Curso de Direito Constitucional 8544214282, 9788544214282

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'C ONFORME

~CPC 1

9! edição 1revista, atualizada e ampliada

EDITORA l{j;I JusPODIVM www.editorajuspodivm.com.br

Bernardo Gonçalves Fernandes > Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra - Portugal (FDUC). > Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela. Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

> Professor de Teoria da Constituição e Direito Constitucional da graduação e pós-graduação (mestrado e doutorado) da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

> Professor de Direito Penal, Hermenêutica Jurídica, Teoria da Constituição e Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas).

> Professor de Teoria da Constituição e Direito Constitucional da Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP-MG).

> Professor de Direito Constitucional das instituições Praetorium-SAT (Brasil), Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages- MG), Fundação da Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais-MG, Escola de Administração Judiciária do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, Curso Alcance (Rio de Janeiro-RJ), Curso Fórum (Rio de Janeiro-RJ) e Curso Prolabore (Belo Horizonte-MG).

> Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Civil do IEC (PUC-Minas) e do Complexo Damásio Educacional-SP e de Direito Público da Faculdade de Direito Milton Campos-MG.

> Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Público do CERS-SP e do LFG-SP.

> Coordenador dos cursos de pós-graduação em Direito Constitucional da rede Praetorium-Anhanguera.

>

Professor de Direito Constitucional do Complexo Educacional Damásio-SP e do CEPJU R-SP.

> Membro do Conselho Científico do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ).

>

Diretor do Instituto Mineiro de Direito Constitucional (IMDCONST).

Bernardo Gonçalves Fernandes

Curso de

DIREITO CONSTITUCIONAL 'CONFORME

~CPC 1 9! edição 1revista, atualizada e ampliada

2017

EDITORA f);' JusPODIVM

1

www.edltorajuspodivm.com .br

EDITORA f);' fasPOOIVM www.editoraíuspodlvm.com.br

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Rua Mato Grosso, 164, Ed. Marfina, 1° Andar - Pi tuba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3045.9051 ·Contato: https://www.editorajuspodivm.eom.br/sac Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigllar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Fiiho, Roberval Rocha Ferreira Fiiho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzel e Rogério Sanches Cunha. Olagrama~ão: Richard Veiga

(www.rlchordveigo.com)

Capa (Adaproção): Ana Caquetti

F363c

Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional/ Bernardo Gonçalves Fernandes - 9. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador. JusPOOIVM, 2017. 1.728 p. Bibliografia. ISBN 978-85-442-1428·2.

1. Direito Constitucional. 1. Fernandes. Bernardo Gonçalves. li. Titulo. CDO 3415

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i Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPOOIVM. ~ terminantemente proibida a reprodução torai ou parcial desta obra, por qua !quer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

9- ed., 2. 0 tir.: maiJ2017.

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Agradeço ao professor Menelick de Carvalho Netto, meu orientador no mestrado e doutorado. Ao professor Rui Cunha Martins pela acolhida em Coimbra. Agradeço ao professor Marcelo Cattoni pela amizade, interlocução e ensinamentos. Agradeço ao professor Flávio Quinaud Pedron pela interlocução e ao professor Aroldo Plínio pelo exemplo de vida. Para os professores: Álvaro Ricardo Souza Cruz, Luiz Edson Fachin, Lenio Streck, lngo Sa rlet, Luís Roberto Barroso, Marcelo Neves, Daniel Sarmento, José Adércio Leite Sampaio, Virgílio Afonso da Silva, Daniel Assümpção e Fredie Didier, Thomas Bustamante, Mariah Brochado, Alexandre Freitas Câmara e Misabel Derzi pelo incentivo pessoal ou intelectual para a obra. Para os alunos da UFMG, UFOP-MG, PUC-Minas e dos cursos do CPJUR-SP, Oamásio-SP, Praetorium (SAT), LFG, Anamages-MG, Fórum-RJ, Alcance-RJ, FESMP-MG, Podivm-LFG (Salvador·BA e São Paulo-SP). Para os amigos e professores: Carlos Vinha, Rodrigo Bello. Paulo Nasser, Marcelo Ga lante, Paulo Roberto, Felipe Novais, Bruni nho, Fabrício, Gabriel Habib, Marcos Paulo, Rafael Oliveira, Bruno Pinheiro, Pedro Barreto e Rafael Barreto (Curso Fóru m), Nelson Rosenvald, Vinícius Gontijo, Nathália, Marcelo André, Alexandre Salim, Mônica e Barney (do curso Praetorium -LFG), Robério (Podivm-LFG), José Simão, André Fígaro e Caio Bartine (CPJUR-SP) Fernando Armando (PUC-Minas), Carlos Henrique (PUC-Minas), Flávio Bernardes (PUC-Minas), Mário Lúcio Quintão (PUC-Minas), José Luiz Quadros (UFMG), José Luiz Bolzan (UNISINOS), Flaviane Magalhães (UFOP), Adriana Campos (UFMG), Leo Leoncy (UFMG), André Moreira (UFMG), Márcío Luís (UFMG), Rodolfo Viana (UFMG), Bruno Wanderley {UFMG), Onofre (UFMG) Alexandre Bahia (UFOP), Emílio Meyer (UFMG), Felipe Machado (IBEMEC), Dierle Nunes (UFMG), Alonso Freire (STF), Miguel Godoy (STF), Alexandre coura (FDV), Nelson Camatta (FDV), Elton Xavier, Richardson e Ed son (Santo Agostinho-MOC), Lucas (UFS), Cristiano Paixão (UNB), Juliana Neuenschwander (UFRJ), Luciano e Daniel (Escola Superior do MPDF) e Eduardo dos Santos (UFU).

Apresentação à 9ª edição

É com muita satisfação que apresentamos à comunidade jurídica a 9ª edição do Curso de Direito Constitucional. Mais uma vez agradeço a todos que contribuíram para o sucesso da obra, sejam professores ou alunos, que acreditam em um Direito Constitucional não só :escritivo de jurisprudências e informativos do STF (e de outros tribunais pátrios), ias também, e sobretudo, crítico e reflexivo em inúmeros temas. A 8a edição, que :;aiu apenas na terceira semana de agosto de 2016, já em novembro estava esgotada ( em menos de 3 meses!). Obrigado a todos! Esta 9ª edição apresenta a necessária atua lização jurisprudencial e normativa, :1cluindo, por exemplo, as novas Emendas Constitucionais, bem como a Lei 13.300 de 23 .06.2016, sobre o mandado de injunção, e a recente Lei 13.367 de 05.12.2016, que dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito. A obra retrata, como de praxe, novos assuntos, cada vez mais discutidos e deJatidos no âmbito acadêmico e prático do direito. Foram trabalhados temas como o da Justiça de Transição e a reflexão sobre o direito internacional dos direitos -.umanos (universalismo, relativismo cultural e multiculturalismo). Ainda houve uma := mpliação do debate sobre o Estado de Coisas Inconstitucional, a Teoria dos Prece:entes, bem como sobre a deliberação nos Tri bunais Constitucionais. Além disso, há novamente a expansão de vários capítulos, dentre eles: Concei: :, e Classificações das Constituições, Hermenêutica e Hermenêutica Constitucional, -eoria dos Direitos Fundamentais, Direitos Individuais e Coletivos, Direitos Sociais, Jireitos de Nacionalidade, Direitos Políticos, Organização do Estado, Poder Legislati, o, Processo Legislativo, Poder Executivo (sobretudo com uma ênfase nos crimes de ~esponsabilidade e no debate sobre o institut o do impeachment), Poder Judiciário, =J1ções Essenciais à Justiça, Controle de Constitucionalidade, Ordem Econômica e :; :cial, entre outros .

Bernardo Gonçalves Fernandes Belo Horizonte, fevereiro de 2017.

Sumário TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES.....................................................

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o que é uma Constituição? Conceito de Constituição e constitucionalismo. Uma 2.

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6.

7.

advertência inicial...................................................................................................................... Um ponto de partida: o conceito histórico-universal e a primeira definição de constituição: a constituição material como Constituição real................................................ . 2.1. A Constituição material e o seu sentido jurídico - Normativo. o movimento do Constitucionalismo na Inglaterra do Século XVII. A definição de Constitucionalismo... 2.2. o surgimento das Constituições formais no movimento do constitucionalismo. A Constituição (moderna) como a ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada em um documento escrito ......................................... 2.3. Mas o que acontece com a Constituição material? Ela deixa de existir juridicamente com o surgimento das Constituições formais? ....................................... 2.4. A Constituição formal e a sua relação com a constituição material no decorrer do tempo. Uma rápida advertência! ............................................................................. 2.5. Última digressão: o que é mesmo a Constituição Formal? A definição de supra legalidade desenvolvida e explicitada nos EUA no começo do século XIX ......... Classificações das Constituições: teorias tradicionais e usuais na doutrina pátria .............. . Classificação ontológica (ou essencialista) das Constituições de Karl Lõewenstein ............. . Reflexões sobre as classificações tradicionais; o conceito de bloco de constitucionalidade; e o entendimento sobre a denominação intitulada de Neoconstitucionalismo .............................................................................................................. . Última digressão sobre a classificação das Constituições. O nosso ponto de vista (que nós defendemos e não apenas descrevemos): a classificação paradigmática das Constituições, com base na teoria discursiva da Constituição de Jürgen Habermas: uma abordagem crítico-reflexiva das Constituições Clássicas (Estado Liberal), Sociais (Estado Social) e de Estado Democrático de Direito ............................................................... Sentidos ou concepções do termo constituição: sentidos clássicos e contemporâneos ...... 7.1. A Constituição dirigente de J. J. Gomes Canotilho: o debate sobre a constituição dirigente e o constitucionalismo moralmente reflexivo ................................................ 7.2. A Constituição para a Teoria dos Sistemas de Nlklas Luhmann .................................. .. 7.3. A Constituição na Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito de Jürgen Habermas ........................................................................................... 7.4. A sociedade abena de intérpretes da Constituição de Peter H::lberle: Constituição como cultura e processo público............................................................. .. 7.5. A Força normativa da Constituição e a Constituição Aberta de Konrad Hesse .......... . 7.6. A Constituição Simbólica de Marcelo Neves e as digressões sobre o Transconstitucionalismo (Tese do Transconstitucionalismo) ......................................... . 7.7. Oconceito Pluridimensional de Constituição de José Adércio Leite sampaio .............. 7.8. o (novo) Constitucionalismo Plurinacional da Améri ca Latina e a sua ruptura paradigmática ..................................................................................................................

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8.

Classificação quanto à aplicabilidade das Normas Constitucionais: Teoria de José Afonso da Silva........................................................................................................................... 9. Classificação quanto à aplicabilidade das normas constitucionais de Carlos Ayres Britto e Celso Ribeiro Bastos..................................................................................................... lO. Classificação quanto à aplicabilidade das normas constitucionais de Maria Helena Diniz... n. Classificação quanto à aplicabilidade das normas constitucionais de Luís Roberto Barroso.. 12. Classificação trabalhada por uadi Lammêgo Bulos das normas constitucionais de eficácia exaurida........................................................................................................................ 13. Estrutura e Elementos das Constituições..................................................................................

PODER CONSTITUINTE .............................................................................................................. 1.

2.

3.

4.

5. 6.

Introdução ................................................................................................................................. i.1. Um conceito preliminar de Poder Constituinte.............................................................. i.2. Revelar, dizer ou criar uma Constituição?...................................................................... Três Leituras concorrentes no Discurso Jurídico Atual ............................................................. Poder constituinte Originário.................................................................................................... 3.1. Conceito e natureza jurídica ........................................................................................... 3.2. Classificação..................................................................................................................... 3.3. Características do Poder Constituinte Originário............................................................ 3.4. Titularidade do Poder Constituinte Originário................................................................ 3.5. Poder Constituinte Originário e direitos adquiridos...................................................... 3.6. Dinâmica constitucional................................................................................................... Poder Constituinte Derivado de Reforma da Constituição: Espécies e Limitações................ 4.1. Análise Específica do Poder Constituinte Derivado de Revisão da Constituição.......... 4.2. Análise Específica do Poder Constituinte Derivado de Reforma via Emendas............. Poder Constituinte (Derivado) Decorrente: Espécies, caracteres e Limitações...................... Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional: Uma Releitura Contemporânea e Sofisticada da Teoria do Poder Constituinte.............................................................................

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HERMENÊUTICA E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ................................................

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Da Hermenêutica Filosófica à Hermenêutica Jurídica............................................................... 1.1. Esclarecimentos iniciais: hermenêutica x interpretação.................................. .............. 1.2. o desenvolvimento histórico da Hermenêutica: do movimento protestante ao giro hermenêutico e linguístico ....................................................................................... i.2.1. A Hermenêutica Clássica..................................................................................... i.2.2. A Hermenêutica no movimento do giro hermenêutico e do giro linguístico... 1.3. A Hermenêutica na Ciência Jurídica: do século XVIII ao século XX (ou do Estado Liberal ao Estado Social)................................................................................................. i.3.1. Uma disputa inicial: volumas legislatoris x volumas legis................................... i.3.2. Os métodos clássicos de interpretação............................................................. 1.3.3. A interpretação do Direito na Teoria Pura de Kelsen ......................... .............. J.3.4 o Positivismo jurídico atual: Positivismo Exclusivista e lnclusivista e o Não Positivismo .................................................................................................. A Hermenêutica Constitucional.................................................................................................. 2.1. A Hermenêutica Jurídica na era da Hermenêutica Constitucional.................................. 2.2. Métodos de Interpretação Constitucional......................................................................

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SUMÁRIO

2.3.

2.4.

O debate no Direito Constitucional norte-americano: para além do debate entre interpretativistas e não interpretativistas: R. Oworkin, J. H. Ely, e. Sunstein, A. Vermeule, M. Tushnet, J. Waldron, L. Tribe, R. Posner e M. Sande!............................... 2.3.1. Introdução................ ........................................................................................... 2.3.2. Ronald Oworl'lin e a Teoria da Integridade........................................................ 2.3-3. John Hart Ely e sua concepção procedimental de democracia ....... ................. 2.3-4. Cass R. Sunstein: minimalismo judicial e as personas constitucionais............. 2j.5. Adrian Verrneule e a virada institucional .......................................................... 2.3.6. Mark Tushnet e o Constitucionalismo popular.................................................. 2.n. Jeremy Waldron e sua crítica ao judicial review ................................................ 2.3.8. Lawrence Tribe: Constiturional choices................................................................ 2.3.9. Richard Posner: a análise econômica do direito e o movimento anti-teórico .. 2.3.10. Michael Sandel e sua Filosofia Política: Justice.................................................. A Hermenêutica constitucional no paradigma do Estado Democrático de Direito: a ponderação de princípios por meio da técnica da proporcionalidade.................... 2.4.i. Considerações iniciais......................................................................................... 2.4.2. Princípios e regras ............................................................................ ................. 2.4.3. A Teoria dos princípios de Humberto Ávila e suas contribuições para a derrotabilidade .................. ................................................................................ 2.4.4. Proporcionalidade x Razoabilidade..... .............................................................. 2.4.5. A Estrutura "racional" da proporcionalidade.................................................... 2.4.6. A distinção das teorias de Alexy (ponderação de princípios pela proporcionalidade) e Dwori'lin (integridade do direito).................................. 2.4.7. A racionalidade das decisões judiciais: urna apreciação crítica à luz da teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas ............... 2.4.8. A Hermenêutica Jurídica na Doutrina pátria: As Contribuições de Lenio Streck em Verdade e Consenso ........................................................................

HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................................... Introdução: advertência ............. .............................................................................................. Antecedentes históricos do nosso constitucionalismo............................................................. 3. A Constituição do Império de 1824 ........................................................................................... 4. A Constituição ela República de 1891 .................................................... .................................... 5. A constituição de 1934............................................................................................................... 6. A constituição de 1937 ............................................................................................................... 7. A Constituição de 1946............................................................................................................... 8. A Constituição de 1967 ............................................................................................................... 9. A Constituição de 1969 (EC n° 01/69)......................................................................................... 10. A Constituição de 1988...............................................................................................................

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DIREITO CONSTITUCIONAL

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (ESTRUTURANTES) DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... i. Introdução.................................................................................................................................. 2. A noção de Princípios Jurídicos e sua reconstrução a partir do movimento do pós-positivismo..........................................................................................................................

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BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

3. 4. 5.

Classificação dos Princípios Estruturantes................................................................................ Princípio Republicano ....................................................................................................... ......... Princípio do Estado Democrático de Direito............................................................................. 5.L Introdução: a conexão interna entre Direito e Democracia.......................................... 5.2. Estado de Direito.............................................................................. ............................... 5.3. Democracia................................................................................. ...................................... Princípio Federativo......................................... .......................................................................... Princípio da Separação de Poderes.......................................................................................... Fundamentos do Estado brasileiro .......................................................................................... 8.1. Introdução ........................................................................................................................ 8.2. Soberania......................................................................................................................... 8.3. Cidadania......................................................................................................................... 8.4. Dignidade Humana........................................................................................................... 8.5. Valores Sociais do Trabalho e da Livre Iniciativa........................................................... 8.6. Pluralismo Político............................................................................................................ Príncípios que fixam os objetivos primordiais a serem perseguidos pela CR/88 .................. Princípios que traçam diretrizes a serem adotadas nas relações internacionais.................

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TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................. i. o que são direitos fundamentais?.................................................................... ........................ u . Introdução: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais................................................ i.2 . As Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais ............................... .... I-3. Classificação dos direitos fundamentais: Constitucional-literal..................................... i.4. Classificação dos direitos fundamentais: Gerações de direitos fundamentais............ i.5. Direitos Fundamentais e suas funções: Uma análise introdutória................................ I.6. Direitos Fundamentais como direitos de defesa........................................................... i.7. Direitos Fundamentais como normas de proteção de institutos jurídicos ................... i.8. Direitos Fundamentais como garantias positivas para o exercício das liberdades..... 1.9. Direitos Fundamentais como Garantias Institucionais.................................................... i.10. Deveres Fundamentais.................................................................................................... 2. Estrutura das normas sobre direitos fundamentais: direitos ou valores?............................. 3. Características dos direitos fundamentais............... ..................................... ........................... 4. Titulares dos direitos fundamentais.............. ......................................... .................................. 5. Vinculação dos Poderes Públicos.............................................................................................. 6. Limites (Restrições) aos direitos fundamentais e a tese dos limites dos limites .................. 7. Suporte fático dos direitos fundamentais................................................................... ............. 7.1. Elementos do suporte fático ........................................................................................... p.1. Suporte tático, âmbito de proteção e intervenção nas diferentes espécies de normas de direitos funda mentais......................... ........................ p .2. A crítica de Virgílio Afonso da Silva: o elemento da ausência de fundamentação constitucional............................................................................ 7.2. Espécies de suporte tático.............................................................................................. 8. Colisões entre Direitos Fundamentais e a crítica a elas.......................................................... 9. Eficácia cios direitos fundamentais nas relações privadas: eficácia horizontal ..................... io. Direitos Humanos....................................................................................................................... 10.1 Histórico dos Direitos Humanos a partir de uma perspectiva clássica......................... io.2. Etapa de Conversão em Direito Positivo......................... ............................................... 10.3. Etapa de Generalização...................................................................................................

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SUMÁR !O

10.4. Etapa de Internacionalização.......................................................................................... 10.4.i. Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos............................... io.5. Universalismo, Relativismo (cultural) e Multiculturalismo............................................. l0.5.i. Introdução........................................................................................................... io.5.2. Alcance e aplicabilidade dos direitos humanos: universalismo e relativismo cultu ral ............................................................................................. 10.5.3. Diferentes correntes do universalismo e do relativismo cultural.................... io.5.4. Críticas à dicotomi.a entre o universalismo e o relativismo: multiculturalismo.... io.5.5. Integridade Transnacional dos Direitos Humanos............................................. 11. Justiça de transição.................................................................................................................... 11.1. Introdução......................................................................... ............................................... 11.2. Conceito e Características............................................................................................... ii.3. Elementos da Justiça de Transição.................................................................................. i1.3.L justiça................................................................................................................... 1i.3.2. Verdade e Memória ............................................................................................ lLJ.3. Reparação das vítimas e de suas famílias............... ......................................... 1i.3.4. A justiça de Transição no Brasil..........................................................................

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DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ...........................................................................................................................................

1. 2. 3.

4. 5.

6. 78. 9.

Introdução: a noção de dignidade da pessoa humana como postulado/axioma justificante dos direitos fundamentais.................................................................... ................. Vida............................................................................................................................................. Liberdade................................................................................................................................... 3.1. Liberdade de ação........................................................................................................... p. Liberdade de manifestação de pensamento e de expressão ..................................... 3-J. Liberdade de Consciência e Liberdade de crença ........................................................ 3.3.i. Liberdade de Consciência................................................................................... 3.3.2. Liberdade de crença........................................................................................... 3.4. Liberdade de locomoção ............................................................................................... 3.5. Liberdade de profissão .................................................................................................. 3.6. Liberdade de reunião.................................................................................................... .. 3.7. Liberdade de associação................................................................................................. Igualdade.............................................................................................................................. ...... Propriedade............................................................................................................................... 5.i. Conceito de propriedade..................................................... ........................................... 5.2. Função Social da propriedade........................................................................................ 5.3. Formas de intervenção estatal no direito de propriedade: Servidão, Desapropriação e Requisição ......................................................................................... 5.3.1. Servidão ............................................................................................................. 5.3.2. Desapropriação................................................................................................... 5.3.3. Requisição........................................................................................................... 5.4. Proteção constitucional ao bem de fa mília.................................................................... Direito à Privacidade, Direito à Intimidade e Direito à Imagem ............................................. Quebras de sigilos: de correspondência, comunicação telegráfica e de dados. Interceptação telefônica e gravação clandestina .................................................................... A inviolabilidade do domicílio................................................................................................... Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada..........................................................

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io. O direito ao devido processo legal (constitucional) e seus princípios correlatos ..... ............

Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, Juiz Natural, Acesso à Justiça e Duração Razoável do Processo........................................................................ 10. 2. Presunção da Inocência e sua análise jurisprudencial.................................................. 10.3. Garantias Constitucionais de cunho Penal e Processual Penal à luz da Dignidade da pessoa Humana.......................................................................................................... 11. Provas ilícitas e as provas lícitas derivadas das provas ilícitas ............................................. 12. Direito Geral de informação, di reito de certidão e di reito de petição.................................. 13. Diferença emre o Princípio da legalidade e o Princípio da reserva legal.............................. i4. A questão dos Tratados Internacionais frente a Constituição: A nova exegese dos Tratados Internacionais de direitos humanos ......................................................................... is. o Tribunal Penal Internacional e a posição do Brasil frente a ele..........................................

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10.1.

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AÇÕES CONSTITUCIONAIS .......................................................................................................

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1.

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Mandado de segurança............................................................................................................. Conceito............................................................................................. ............................... 1.2. Requisitos do Mandado de Segurança........................................................................... 1.3. Espécies de Mandados de Segurança............................................................................ i.4. Direito Líquido e Certo .................................................................................................... 1.5. Cabimento........................................................................................................................ 1.6. Legitimidade do Mandado de Segurança....................................................................... L?- competência no Mandado de Segurança....................................................................... i.8. Procedimento................................................................................................................... i.9. Decisão, Efeitos e Recursos Possíveis............................................................................. I.10. Prazo do Mandado de Segurança................................................................................... Mandado de Segurança Coletivo .............................................................................................. 2.1. conceito............................................................................................................................ 2.2. Finalidades....................................................................................................................... 2.3. Legitimidade do Mandado de Segura nça Coletivo........................................................ 2.4. Procedimento................................................................................................................... 2.5. Decisão e Seus Efeitos..................................................................................................... Mandado de injunção................................................................................................................ p. Conceito e Antecedentes Históricos................................................................................ 3.2. Finalidades....................................................................................................................... 3.3. Espécies de Mandado de Injunção................................................................................. 3.4. Requisitos......................................................................................................................... 3.5. Legitimidade..................................................................................................................... 3.6. Competência.................................................................................................................... 3.7. Procedimento ................................................................................................................... 3.8. Decisão, recursos viáveis e o relevante debate dos efeitos da decisão concessiva da injunção.................................................................................................... 3.9. Consid erações Finais....................................................................................................... Habeas Data................................................................................................................................ 4.i. Conceito............................................................................................................................ 4.2. Cabimento........................................................................................................................ 4.3. Legitimidade .............................................................................................. ...................... 4.4. Competência .................................................................................................................... 4.5. Procedimento................................................................................................................... 1.i.

2.

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SUMÁRIO

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6.

7.

4.6. Decisão ............................................................................................................................. 4.7. Considerações finais.... .................................................................................................... Ação Popular.............................................................................................................................. s.i. Antecedentes Históricos.................................................................................................. 5.2. Conceito........................................................................................... ................................. 5.3. Requisitos da Ação Popular.................................................................................. ........... 5.4. Legitimidade ..................................................................................................................... 5.5. Procedimento................................................................................................................... 5.6. competência .................................................................................................................... 5.7. Decisão na Ação Popular................................................................................................. 5.8. considerações finais........................................................................................................ Habeas corpus............................................................................................................................. 6.i. Origem do habeas corpus, a doutrina brasileira do habeas corpus e a sua inserção nas Constituições pátrias (breve histórico)..................................................... 6.2. Conceito e natureza jurídica do instituto...................................................................... . 6.3. Algumas características da Ação de habeas corpus....................................................... 6.4. Espécies de habeas corpus.............................................................................................. 6.5. Cabimento do habeas corpus.......................................................................................... 6.6. Legitimidade ativa e passiva........................................................................................... 6.7. Competência ................................................................................................................... 6.8. Procedimento, decisão e recursos cabíveis................................................................... 6.9. Considerações fi nais........................................................................................................ Reclamação................................................................................................................................ 7.L Introdução ........................................................................................................................ 7.2. Conceito e Natureza jurídica........................................................................................... 7.3. Hipóteses de Cabimento ................................................................................................. n.1. Para preservar a competência do Tribunal....................................................... 7.p. Para garantir a autoridade de decisão do Tribunal.......................................... 7.3.3. Para Garantir a Observância de Súmulas Vinculantes do STF ........................... 7-3-4· Para garantir a observância de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade........................................................................................ 7.3.5. Para garantir a observância ao precedente proferido em julgamento de resolução de demandas repetitivas e ao precedente proferido em incidente de assunção de competência ............................................................ 7.4. Da Legitimidade............................................................... ................................................ 7.5. Do Procedimento.............................................................................................................

649 652 652 652 653 654 655 658 659 661 662 663 663 666 666 668 668 674 676 678 681 692 692 692 694 695 696 696 697

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DOS DIREITOS SOCIAIS .............................................................................................................

705

Introdução.................................................................................................................................. l.l . Conceito e desenvolvimento - perspectiva histórica.................................................... Os Direitos Sociais: características, vinculatividade e delimitação constitucional: Das normas programáticas aos direitos subjetivos prima facie .................... ............................... A ideia de um "mínimo existencial"......................................................................................... A"cláusula" da reserva do possível como limite de implementação dos direitos sociais ... Princípio da Proibição (vedação) do Ret rocesso ..................................................................... Classificação dos Direitos Sociais .............................................................................................. Direitos Sociais do Trabalhador ................................................................................................ Direitos Sociais da Seguridade Social .......................................................................................

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i.

2.

3. 4. 5. 6. 7. 8.

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BERNARDO GONÇALVES fERNANO ES

8.i. Direito à Saúde................................................................................................................ 8.2. Direito à Previdência Social............................................................................................. 8.3. Direito à Assistência Social.............................................................................................. 9. Direitos Sociais à Educação e à Cultura .................................................................................... 9.1. Direito à Educação........................................................................................................... 9.2. Direito à Cultura............................................................................................................... Jo. Direitos relativos à moradia...................................................................................................... 11. Direitos Sociais ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado............................................. n. Direitos sociais da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso........................................ . f,

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DIREITOS DA NACIONALIDADE ..............................................................................................

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Conceito de nacionalidade e algumas definições: povo, população, nação e cidadão ....... Natureza jurídica dos direitos de nacionalidade..................................................................... Espécies de nacionalidade........................................................................................................ Cri tério de aquisição da nacionalidade primária ................................................................... Critério de aquisição da nacionalidade secundária................................................................ Análise específica do Brasil....................................................................................................... 6.1. Nacionalidade primária.................................................................................................... 6.2. Nacionalidade secundária .............................................................................................. Distinção e ntre brasileiros natos e naturalizados................................................................... Perda do direito de nacionalidade ......................................................................................... Extradição, Expulsão e Deportação, Asilo Político e Refúgio................................................... 9.i. Extradição ....................................................................................................................... 9.2. Expulsão........................................................................................................................... 9.3. Deportação....................................................................................................................... 9.4. Asilo Político e Refúgio.....................................................................................................

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DIREITOS POLÍTICOS .................................................................................................................. i. conceito...................................................................................................................................... 2. Espécies ................................................................................................................................... ... 3. Direito de Sufrágio: núcleo dos Direitos Políticos ..................................................... ............... 3.i. Conceito de Sufrágio ........................................................................................................ 3.2. Espécies de Sufrágio......................................................................................... ............... 3-3· Digressões sobre o voto................................................................................................... 4. Sistemas eleitorais..................................................................................................................... 5. Direitos políticos positivos ........................................................................................................ 6. Direitos políticos negativos ....................................................................................................... 6.L Espécies............................................................................................................................. 7. Perda ou suspensão dos di reitos políticos............................................................................... 8. Princípio da anualidade (ou da anterioridade) da legislação eleitoral................................. 9. Dos partidos políticos .............. ..................................................................................................

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ORGANIZAÇÃO DO ESTADO .................................................................................................... 1. Introdução..................................................................................................................................

8.69 869

i.

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3. 4. 5. 6.

7. 8. 9.

16

SUMÁRIO

Espécies ou tipos de fo rmas de Estado ................................................................................... 3. Análise específica do Federalismo presente em nossa atual Constituição............................ 4. Técnicas de repartição de competências.................................................................................

2.

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874 884

.

DA INTERVENÇÃO FEDERAL ....................................................................................................

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Princípios que regem a intervenção federal............................................................................ 1.1. Princípio da excepcionalidade......................................................................................... 1.2. Princípio da Taxatividade................................................................................................ i.3. Princípio da temporalidade............................................................................................ Conceito...................................................................................................................................... Procedimentos .......................................................................................................................... Intervenção Estadual ..................................................................................................................

939

PODER LEGISLATIVO ..................................................................................................................

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1.

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3. 4.

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Funções....................................................................................................................................... 1. i. Funções típicas................................................................................................................. i.2. Funções atípicas.......... ..................................................................................................... 2. Composição................................................................................................................................ 3. Funcionamento e Estrutura do Poder Legislativo..................................................................... 3.1. Funcionamento................................................................................................................. 3.i.1. Legislatura .......................................................................................................... 3.1.2. Sessão legislativa ordinária................................................................................ 3.1.2.1. Exceções.................................................................................................. 3.i.3. Período legislativo ......... .................................................................................... 3.1.4. Sessão preparatória ...... .................................................................................... 3.i.5. Sessão ordinária ................................................................................................ 3.i.6. Sessão extraordinária .... .................................................................................... 3·1.7· Sessão legislativa extraordinária ...................................................................... 3.i.8. Sobre os Quóruns ............................................................................................... 3.2. Estrutura das Casas legislativas...................................................................................... p.1. Mesas das Casas. o que são as mesas?............................................................ 3.2.2. Comissões............................................................................................................ 4. Estatuto dos Congressistas ................................. ...................................................................... 4.i. conceito............................................................................................................................ 4.2. Análise .............................................................................................................................. 5. Da Fiscalização contábil, financei ra e orçamentária e dos Tribunais de Contas....................

io36

PROCESSO LEGISLATIVO..........................................................................................................

1053

Conceito...................................................................................................................................... i.1. Conceito jurídico.............................................................................................................. i.2. Conceito sociológico........................................................................................................ Espécies Normativas Primárias ................................................................................................ Tipos de processo legislativo.................................................................................................... 3.i. No que diz respeito à organização política ................................................................... p. No que diz respeito ao aspecto técnico jurídico...........................................................

1053 1053 1053 1053 1054 1054 1054

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BERNARDO GONÇALVE S FERNANDES

4_ Fases 4. i. 4.2. 4.3. 4.4.

do processo legislativo.................................................................................................... Fase introdutória (de iniciativa)...................................................................................... Fase constitutiva .............................................................................................................. Fase complementar (integração de eficácia)................................................................. Observações sobre a fase de iniciativa ou introdutória ............................................... 4.4.i. Conceito de iniciativa......... ................................................................................. 4.4.2. Espécies de iniciativa ........ ................................................................................. 4.4.3. Observações finais sobre a fase de iniciativa .................................................. 5. Processo Legislativo Ordinário - Lei ordinária.......................................................................... 6. Processos Legislativos Especiais - Leis Co mplementares ....................................................... 6.1. Leis Complementares: Conceito...................................................................................... 6.2. Procedimento para elaboração de leis complementa res ............................................ 7. Processos Legislativos Especiais - Leis Delegadas................................................................... 7.i. Leis Delegadas: conceito................................................................................................. 7.2. Procedimentos............................................................................................. .................... 8. Medidas Provisórias ................................. ........................................... ...................................... 8.i. Conceito............................................................................................ ................................ 8.2. Dife re nças: Antes e depois da EC ni 32/01 da CR/88 ..................................................... 8.3. Procedimentos de tramitação de UJma MP ..................................................................... 8.3.i. Aprovação de uma Medida Provisória sem emendas...................................... 8.3.2. Aprovação de uma Medida Provisória com emendas...................................... 8.4. Observações Finais sobre as medidas provisórias ....................................................... 9. Processo Legislativo Especial das Emendas Constitucionais.................................................... 9.i. Conceito............................................................................................................................ 9.2. Procedimento................................................................................................................... 10. Processo Legislativo especial dos Decretos Legislativos e Resoluções................................... 10.i. Conceito geral.................................................................................................................. 10.2. Conceito de Decreto Legislativo...................................................................................... io.3. Procedimento do Decreto Legislativo............................................................................. 10.4. Conceito de Resoluções................................................................................................... 10.5. Procedimento das Resoluções........................................................................................

io56 1056 1056 1056 1056 1056 1056 1057 io62 1074 1074 1074 io77 1077 io77 1079 1079 1080 1081 1081 io82 1087 1094 1094 1094 1101 1101 1101 1101 1101 1102

PODER EXECUTIVO.....................................................................................................................

1103 1103 i 103 1103 1103 1104 i104 1104 1105 1105

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1. 2.

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18

Introdução.................................................................................................................................. Funções....................................................................................................................................... 2.1. Função típica do Poder Executivo .................................................................................. 2.2. Funções atípicas do Poder Executivo ............................................................................. Sistema de governo................................................................................................................... 3.i. Conceito............................................................................................................................ 3.2. Principais espécies.......................................................................................................... Reflexões sobre o Presidencialismo de Coalizão..................................................................... 4.i. Heterogeneidade, Dilema Institucio nal e Preside ncialismo de Coalizão ...................... 4.2. A Dinâmica do Presidencialismo de Coalizão: Eixo Partidário-Parlamentar, Eixo Regional e índices de Fracionamento Governamental................................................... 4.3. Considerações e Reflexões acerca do presidencialismo de coalizão frente o atual momento político brasileiro .................................................................................. Estrutura do Poder Executivo.................................................................................................... 5.1. Presidente: requisitos para o cargo, modo de investidura e atribuições....................

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SUMÁRIO

5.i. Vice-Presidente: requisitos para ô cargo, modo de investidura e atribuições............ 5.3. Ministros de Estado: requisitos para o cargo, modo de investidura e atribuições..... 5.4. Conselho da República e Conselho da Defesa............................................................... Crimes de Responsabilidade e Crimes comuns do Presidente da República........................ 6.1. Crimes de responsabilidade do Presidente da República............................................ 6.i.i. Conceito............................................................................................................... 6.i.2. Procedimento.................................................................... .................................. 6.i.3. Crime de responsabilidade do Vice-Presidente do República.............................. 6.2. crimes Comuns do Presidente da República ................................................................. 6.2.i. Conceito ......................................................... ..................................................... 6.2.2. Procedimento......................................................................................................

1123 1124 n27 n28 1129 1129 1130 1145 1148 1148 i 148

PODER JUDICIÁRIO.................................... .................................................................................

1157

Funções do Poder Judiciário...................................................................................................... Órgãos do Poder judiciário...... .................................................................................................. Garantias.................................................................................................................................... 3.1. Garantias Institucionais ................................................................................................... 3,2. Garantias dos membros ................................................................................................. 3.2.1. A vitaliciedade .................................................................................................... 3.2.2. Inamovibilidade ................................................................................................. p.3. A irredutibilidade dos subsídios ....................................................................... Observações importantes sobre o Poder Judiciário ................................................................ Estrutura e composição dos órgãos do Poder Judiciário ....................................................... 5.1. Supremo Tribunal Federal .............................................................................................. 5.2. Uma pequena Reflexão Crítica: quis custodiei ipsos custodes? ...................................... 5.3. Súmulas Vinculantes......................................................................................................... 5.4. ATeoria dos Precedentes no novo CPC de 2015 ............................................................ 5.4.1. Introdução....................................................... .................................................... 5.4.2. Conceito............................................................................................................... 5-4·3· Fundamentos do Respeito aos Precedentes: Segurança Jurídica..................... 5.4.4. Eficácia jurídica e Efeitos dos Precedentes....................................................... 5.4.5. Deveres Gerais dos Tribunais relacionados aos precedentes.......................... 5.4.5.1. Algumas Reflexões Críticas..................................................................... 5.4.6. A dinâmica da aplicação dos precedentes........................................................ 5.4.6.i. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distinguishing........................................................................................... 5.4.6.2. Overruling................................................................................................. 5.4.7. Algumas considerações críticas quanto à teoria dos precedentes no novo CPC/2015 ............................................................................................... ...... 5.5. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................ 5.6. Tribunal Superior do Trabalho e a Justiça do Trabalho ................................................ 5.7. Tribunal Superior Eleitoral e a Justiça Eleitoral.............................................................. 5.8. Superior Tribunal Militar e a justiça Militar.................................................................... 5.9. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais e Tribunais de Justiça e Juízes de Direito............................................................................................................................... 5.10. Considerações Finais sobre o Poder Judiciário ............................................................. 5.10.i. Justiça de Paz...................................................................................................... 5.10.2. Quinto Constitucional ..........................................................................................

1157 1158 1172 1173 1176 1177 1177 1179 1181 1187 n88 1229 1236 1249 i249 1250 i253 i254 1262 1265 1266

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BERNARDO GONÇALVES FERNAND ES

5.10.3. Juizados Es peciais ............................................................................................... 5.10.4. Precatórios...........................................................................................................

1313 1315

FUNÇÕES ESSENCIAIS AJUSTIÇA .......................................................................................... i. Ministério Público ..................................................................................................................... 2. Advocacia pública ...................................................................................................................... 3. Advocacia................................................................................................................................... 4. Defensoria pública.....................................................................................................................

1333

~

..,

DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ....................................... i. Introdução: Finalidade das Medidas........................................................................................ 2. Princípios Norteadores .............................................................................................................. 3. Estado de Defesa....................................................................................................................... 3.1. Conceito e Hipóteses....................................................................................................... 3.2. Hipóteses.......................................................................................................................... p.1. Requisitos para a Decretação............................................................................ 3.3. Procedimento .................................................................................................................. 3.4. Prazo ............................................................................................................................... 3.5. Abrangência...................................................................................................................... 3.6. Controle ........................................................................................................................... 3.7. Restrições de Direitos...................................................................................................... 4. Estado de Sítio ........................................................................................................................... 4.i. conceito............................................................................................................................ 4.2. Hipóteses.......................................................................................................................... 4.3. Procedimento................................................................................................................... 4.4. Prazo ........................ ......................... ............................................................................... 4.5. Abrangência...................................................................................................................... 4.6. Controle ............................................................................................................................ 4.7. Restrições ........................................................................................................................ s. Forças Armadas.......................................................................................................................... 6. Segurança Pública...................................................................................................................... 6. 1. Polícias da União.............................................................................................................. 6.2. Polícias dos Estados......................................................................................................... 6.3. Polícia do Distrito Federal ............................................................................................... 6.4. Polícia dos Municípios..................................................................................................... 6.5. Segurança Viária ..............................................................................................................

CONTROLE OE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................ 1. Conceito....................................................................................................................................... 2. Espécies (tipos) de inconstitucionalidade ................................................................................ 3. Matrizes e Modalidades de Controle de Constitucionalidade ................................................ 4. Análise do Brasil: Regra geral e exceções ................................................................................. s. Notas históricas sobre o controle judicial repressivo.............................................................. 6. Análise específica da Regra Geral ............................................................................................

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SUMARIO

Controle difuso-concreto no Brasil.................................................................................. Controle Concentrado de Constitucionalidade no Brasil. ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade....................................................................................................... 6.2.i. Conceito............................................................................................................... 6.2.2. Objeto da ADI.......................................... ............................................................. 6.2.3. Legitimidade........................................................................................................ 6.2.4. Procedimento da ADI .......................................................................................... 6.2.5. Julgamento da ADI............................................................................................... 6.2.6. AlgtJmas obse1Vações finais................................................................................ 6.3. Procedimento da medida cautelar............................................................... .................. 6.4. Procedimento especial (diferenciado) na ADI.............................................. .................. 6.5. ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade....................... ..................................... 6.5.1. Conceito............................................................................................................... 6.5.2. Objeto ............. .................. ................................................................................... 6.5.3. Finalidade da ADC ............................................................................................... 6.5.4. Legitimidade........................................................................................................ 6.5.5. Procedimento...................................................................................................... 6.5.6. julgamento da ADC ......................... ..................................................................... 6.5.7. Efeitos da decisao da ADC .................................................................................. 6.5.8. Observações finais sobre a ADC......................................................................... 7. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)....................................................... 7.i. Conceito............................................................................................................................ 7.2. Objeto............................................................................................................................... 7.3. Legitimidade.............................................................................. ................................... .... 7.4. Espécies de ADI por omissao .......................................................................................... 7.5. Procedimento .............................................. ..................................................................... 7.5. i. Procedimento da ADI por omissão total ....................................... ..................... 7.5.2. Procedimento da ADI por omissão parcial........................................................ 7.6. Julgamento da ADI por omissão total ou parcial............................................................ 7.6.1. Efeitos da decisão de uma ADI por omissão..................................................... 7.7. Observações finais. .......................................................................................................... 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (Representação de Inconstitucionalidade Interventiva) ......................................................................................... 8.1. Conceito......................................................................................................................... ... 8.2. Finalidades................................. ...................................................................................... 8.3. Objeto............................................................................................................................... 8.4. Legitimidade ativa.................................................. ................... ....................................... 8.5. Procedimento ...................... ............................................................................................. 8.6. Julgamento.................................................... ............................... .................................... 8.7. Efeitos da Decisão: provimento de uma ADI interventiva ............................................. 8.8. Observações Finais sobre a ADI interventiva ................................................................ 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) ............................................ 9.1. Conceito........................ .................................................................................................... 9.2. Espécies de ADPF ........................................................................................ ..................... 9.3. Objeto ........................................... ................................................................................... 9.4. Legitimidade ................................ ..................................................................................... 9.5. Procedimento ...................................... ,............................................................................ 9.6. Julgamento ...... .................................... ,............................................................................ 9.7. Efeitos da decisão da ADPF ..................................................................... ........................ 9.8. Observações finais........................................................................................................... 6.1. 6.2.

145º i470 1470 1470 1486 1489 1497 1515 1523 1525 1527 i527 1527 1527 i528 1528 1530 1530 1531 i532 1532

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21

BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

10. Controle Concentrado ln Abstrato de Constitucionalidade no Âmbito Estadual e do DF ....... 11.

i2.

13.

14. 15. 16.

17.

Últimas considerações sobre o Controle d e Constitucionalidade ........................................... 11.l. Interpretação conforme a Constituição.......................................................................... i1.i.1. Introdução........................................................................................................... 11.1.2. Conceito............................................................................................................... ll.1.3. Efeitos da interpretação conforme a Constituição............................................ 11.1.4. Observação Final................................................................................................. 1i.2. Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto............................ 11.2.1. Introdução........................................................................................................... 11.2.2. Conceito............................................................................................................... 11.2.3. Observações fi nais.............................................................................................. 11.3. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade............................... 1i.4. Declaração de constitucionalidade de lei "ainda" constitucional................................. 1i.5. Sentenças intermediárias: sobretudo as sentenças normativas (ou sentenças manipulativas) ................................................................................................................. 11.5.1. Conceito............................................................................................................... As Sentenças Intermediárias no Controle de Constitucionalidade.......................................... i 2.1. Introdução......................................... ............................................................................... 12.2. Sentenças Interpretativas................................................................................................ 12.2.1. A Interpretação conforme a Constituição.......................................................... 12.2.2. Declaração de inconstitucionalidade (nulidade) parcial sem redução de texto... 12.3. Sentenças aditivas ........................................................................................................... i2.4. Sentenças aditivas de princípios ..... ............................................................................... 12.5. Sentenças s ubstitutivas .................................................................................................. Sentenças Transitivas ................................................................................................................. 13.i. Introdução ....................................................................................................................... 13.2. Sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo.............................................. 13.3. Sentença de inconstitucionalidade com ablação diferida ............................................ i3.4. Sentenças de Apelo ou apelativas (declaração de constitucionalidade de norma "ainda" constitucional ou declaração de constitucionalidade provisória ou inconstitucionalidade progressiva) ................................................................................ i 3.5. Sentenças de aviso.......................................................................................................... 13.6. Conclusão sobre as Sentenças intermediárias............................................................... Estado de coisas inconstitucional ............................................................................................. Controle de convencionalidade ............................................................................................... ATeoria dos Diálogos Institucionais (constitucionais) e a superação (reação) legislativa .... Jurisdição constitucional fraca e os novos desenhos insrirucionais: o novo modelo de constitucionalismo da comunidade britânica ...........................................................................

DA ORDEM ECONÔMICA E DA ORDEM SOCIAL ................................................................ i.

2.

22

O Conceito de "Ordem"............................................................................................................. A Ordem Econômica................................................................................................................... 2.i. A Ordem Econômica e a Constituição Econômica........................................................... 2.2. A Ordem Econômica na Constituição brasileira de 1988................................................ 2.3- Princípios da Ordem Econômica...................................................................................... 2.3.i. Função Social da Propriedade Urbana/Rural..................................................... 2.3.2. Livre Concorrência .............................................................................................. 2.3.3. Defesa do Consumidor .......................................................................................

i559 1568 i568 i568 1569 1569 1569 1570 1570 i570 1571 1571 1572 1574 1574 i 578 1578 1579

1579 1581 1582 1583 1583

1584 1584 1587 1588

1588 1588 1589 1590 i598 1600 1610

1617 1617

1617 1618 1619 1623

1624 1625 1626

SuMARllO

2.4.

A Política Urbana.............................................................................................................. 2.4.1. Desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana................................................................................................................. 2.5. A Política Agrícola e Fundiária......................................................................................... 2.5.1. Desapropriação para fi ns de Reforma Agrária................................................. A Ordem Social ................................................................................................................... ........ 3.i. A seguridade social ......................................................................................................... 3.i.1. Saúde................................................................................................................... 3.i.2. Previdência social............................................................................................... 3.i.3. Assistência social................................................................................................. 3.2. A Educação, a Cultura e o Desporto .................................................... ........................... 3.3. A Ciência e Tecnologia............................................................................... ....................... 3.4. A Comunicação Social.................................................................... .................................. 3.5. O Meio Ambiente......................................................................................................... 3.6. A Família, a Criança, o Adolescente, o Jovem e o Idoso................................................ 3.7. Os índios.......................................................................... .................................................

1639 1642 1644 1652 1653 1654 1659 1670

REFER~NCIAS BIBLIOGRÃFICAS ............................................................................................

1683

ANEXO 1........................................................................ ...................................................................

1695

ANEXO 11..........................................................................................................................................

1705

ANEXO 111 ........................................................................................................................................

i713

3-

1627 1629 1630 1631 1632 1632 i633

23

PARTE 1

Teoria da Constituição

1 Conceito e classificações das Constituições Sumário: 2. o que é uma Constituição? Conceito de Constituição e Constitucionalismo. Uma advertência inicial- 2. Um ponto de partida: o conceito histórico-universal e a primeira defini· ção de Constituição: a Constituição material como Constituição real: 2.1. A Constituição mate· rial e o seu sentido jurídico - Normativo. Omovimento do Constitucionalismo na Inglaterra do Século XVII. A definição de Constitucionalismo; 2.2. Osurgimento das Constituições formais no movimento do constitucionalismo. A Constituição (moderna) como a ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada em um documento escrito; 2.3. Mas o que acontece com a Consrituição material? Ela deixa de existir juridicamente com o surgimento das Cons· tituições formais?; 2.4. A Constituição formal e a sua relação com a constituição material no decorrer do tempo. Uma rápida advertência!; 2.5. Última digressão: o que é mesmo a Constituição Formal? A definição de supralegalidade desenvolvida e explicitada nos EUA no começo do século XIX - 3. Classificações das Constituições: teorias tradicionais e usuais na doutrina pátria - 4. Classificação ontológica (ou essencialista) das Constituições de Karl Lõewenstein 5. Reflexões sobre as classificações tradicionais; o conceito de bloco de constitucionalidade; e o entendimento sobre a denominação intitulada de Neoconstitucionalismo - 6. última digressão sobre a classificação das Constituições. O nosso ponto de vista (que nós defendemos e não apenas descrevemos): a classificação paradigmática das Constituições, com base na teoria discursiva da Constituição de Jürgen Habermas: uma abordagem crítico-reflexiva das Constituições Clássicas (Estado Liberal), Sociais (Estado Social) e de Estado Democrático de Direito - 7. Sentidos ou concepções do termo Constituição: sentidos clássicos e contemporâneos: 7.1. A constituição dirigente de J. J. Gomes canotilho: o debate sobre a constituição dirigente e o constitucionalismo moralmente reflexivo; p. A Constituição para a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann; 7.3. A Constituição na Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito de Jürgen Habermas; 7.1,.. A sociedade aberta de Intérpretes da Constituição de Peter Haberle: Constituição como cultura e processo público; 7.5. A Força normativa da Constituição e a Constituição Aberta de Konrad Hesse; 7.6. A Constituição Simbólica de Marcelo Neves e as digressões sobre o Transconstitucionalismo (Tese do Transconstitudonalismo); 7.7. o conceito Pluridimensional de Constituição de José Adércio Leite Sampaio; 7.8. O (novo) Constitucionalismo Plurinacional da América Latina e sua ruptura paradigmática - 8. Classificação quanto à aplicabilidade das Normas Constitucionais: Teoria de José Afonso da Silva - 9. Classificação quamo à aplicabilidade das normas constitucionais de carlos Ayres Britto e Celso Ribeiro Bastos - 10. Classificação quanto à aplicabilidade das normas const.itucionais de Maria Helena Diniz - 11. Classificação quamo à aplicabilidade das normas constitucionais de Luís Roberto Barroso - u. Classificação trabalhada por Uadi Lammêgo Bulos das normas constitucionais de eficácia exaurida - 13. Estrutura e Elementos das Constituições.

1. O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO. UMA ADVERT~NCIA INICIAL

Estabelecer o conceito de Constituição 1 é, sem dúvida, uma tarefa árdua, pois, conforme iremos observar, o termo é multifacetado, não havendo uma linearidade

1.

Em sentido lato (senso comum), a palavra Constituição é entendida costumeiramente como o ato de instituir, formar, estabelecer, criar, enfim, constitufr: algo, alguma coisa, algum objeto, um ato, uma ideia, uma ação, ou

27

B ERNA RDO G ONÇALVES F ERNANDES

e univocidade em torno de sua base semântica. Sem dúvida, não há, na literatura constitucionalista atual, um conceito único de Constituição, e nem mesmo que se possa considerar, tendencialmente, como dominante.2 Obviamente, qualquer conceito desenvolvido partirá de uma pré-compreensão subjacente, fruto da tradição na qual o autor está inserido. E, aqui, nossa primeira crítica a autores que citam, apenas por citar, conceitos e definições que vão do nada ao simplesmente nada aparecendo, sem uma devida contextualização do porque estão ali inseridos. É bem verdade que somos forçados a memorizar algumas definições que dizem respeito ao sentido (ou concepção) das Constituições. Os alunos de graduação e já graduados que se preparam para concursos públicos (Magistratura, Mi nistério Público etc.) são compelidos a conhecer tais conceitos, sem nenhuma reflexão crítica ou mesmo enquadramento teórico minimamente sustentável. Conceitos, definições, classificações não surgem do nadai O cientista do direito, como qualquer outro cientista, seja de qual ciência for, não é, como se pensava outrora (iluministicamente), um ser neutro e indiferente ao seu contexto (descontextualizado) e ao seu tempo (a-histórico), que produz com o fruto de sua neutralidade e distanciamento, de suas digressões puras, inquestionáveis e absolutas. Pois bem, o século passado (século XX) nos ensinou que as verdades produzidas na ciência só são realmente científicas se passíveis de refutação (falibilismo) e que, portanto, são verdades datadas, históricas e eminentemente contingenciais. ou seja, apreendemos com H. G. Gadamer 3 (entre outros autores pós-giro hermenêutico e linguístico) que o nosso olhar é sempre socialmente condicionado, pois nunca temos acesso direto a um objeto (seja ele qual for, incluindo as normas jurídicas), que é sempre mediatizado por nossas vivências e tradições (pré-compreensões), às quais, querendo ou não, estamos imersos.

2.

3.

28

mesmo um ser vivo. Se há uma (seja em q ualquer dos sentidos apresentados) Constituição em algo (entendido esse algo como um ser, sej a concreto ou abstrato) é porque o mesmo existe em detrimento do não constituído, do nao formado, do carente de formaçao, ou mesmo do que está em via s de formação. Embora de cunho ontológico (essencialista), essa perspectiva é usual nos manuais pátrios. Nesse sentido são as análises de J. J. Gomes Canotilho, que aponta, inclusive, os motivos principais de tais divergências na doutrina constitucionalista. Segundo o autor de Coimbra, os motivos (explicações) para as discrepâncias doutrinárias seriam das mais d iversas ordens, tais como: 1) aqueles que se relacionam com as próprias

concepções de direito e de Estado, surgindo, por isso, concepções positivistas, concepções decisionistas e concepções materiais de Constituição. 2) outros que dizem respeito à função e estrutura da Constituição e nesses termos teríamos as Constituições garantia, Constituições programa, Constituições processuais além das •famosas• Constituições dirigentes. 3) outros que se relacionam com a abertura ou com o caráter cerrado dos documentos constitucionais, aludindo a Constituições ideológicas e Constituições neutrais dotadas de uma *pretensa• neutralidade; 4) outros envolveriam o •modus• do compromisso ou consenso constituinte e, daí, a alusão a Constituições compromissárias, consensuais ou pactuadas; 5) terfamos, também, motivos que diriam respeito a perspectiva ideológica dominante nos textos constitucionais, surgindo dafConstituições de cunho socialista, social-democrata e /Iberais, bem como Constituições sociais (de Welfare State) e de Estado Democrdtico de Direito. (Direito constitucional e teoria da Constituição, 2003). GADAMER, Hans Georg, Verdade e método. v. I e li.

C ONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

2. UM PONTO DE PARTIDA: O CONCEITO HISTÓRICO-UNIVERSAL E A PRIMEIRA DEFINIÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: A CONSTITUIÇÃO MATERIAL COMO CONSTITUIÇÃO REAL

Conforme observado, se quisermos saber o que é uma Constituição e o que ela pode vir a significar, será sempre necessário adotarmos (convencionalmente) um ponto de partida. Entre diversos (existentes), iremos escolher um que, didaticamente, irá facilitar o entendimento básico sobre o que seja uma Constituição e, a partir daí, das classificações das Constituições adotadas, majoritariamente, no Brasil. Essas classificações, que de há muito fazem parte dos manuais de Direito Constitucional brasileiros, já foram abandonadas em boa parte da Europa, na primeira metade do século XX. 4 Mas, por incrível que pareça, apesar de inadequadas e com alto grau de inconsistência, são cobradas, ainda hoje, em provas (da OAB e das principais carreiras jurídicas nacionais) e são trabalhadas nas graduações. É mister construirmos uma base lógica em torno delas para que possamos apresentá-la devidamente. Senão, vejamos! Iremos, então, partir da seguinte digressão: "Em todos os lugares do mundo e em todas as épocas sempre existiu e sempre existirá isso que chamamos de Constituição."5 Ora, mesmo não definindo o que seja uma Constituição e seu significado, partimos de uma digressão de que ela sempre existiu e sempre existirá (perspectiva temporal) e em todos os lugares (perspectiva espacial-universal). No entanto, como a Constituição (que ainda não sabemos o que é) sempre existiu? E que tipo de Constituição é essa que existe desde os primórdios? Ela se confunde com as atuais que conhecemos? As Constituições escritas que conhecemos e que ora encontramos na maioria dos países não são uma criação tipicamente moderna? Como então falar em Constituição em períodos arcaicos? Bem, para provar a existência da Constituição devemos nos ater à seguinte pergunta: o que necessitamos para vislumbrar uma determinada comunidade, sociedade ou (modernamente falando) um Estado? Ou seja, quais as matérias fundamentais

4.

5.

Temas de debate como: Constituições formais, materiais, rígidas, flexíveis, escritas. não escritas etc., não fazem parte do ambiente doutrinário de Inúmeros países da Europa na atualidade. Os autores não trabalham com classi· ficações de cunho nem mesmo semântico, mas ainda sintático! São conceitos esvaziados de sentido à luz de uma Teoria da Constituição não só ontológica (à qual Já criticava essas classificações), mas atualmente pós-ontológica nas pegadas de um constitucionalismo discursivo que foge ao objetivo da obra esmiuçar. mas que aqui será defendido ainda que como pano de fundo paradigmático. A dicotomia Constituição formal X Constituição material que marcará o inicio de nossa abordagem também sofre criticas de outras importantes vertentes (embora não atreladas a teoria discursiva da Constituição) do constitucionalismo nacional e internacional. Nesses termos, em excelente abordagem José Adércio Leite Sampaio nos afirma que "as teorias formais e materiais da Constituição se revestiriam de uma visão unilateral de Constituição': causando, com isso um "déficit constante de eficácia e prestígio constitucional~ {SAMPAIO, José Adércio Leite, Teorías constítucionais em perspectiva, 2004, p. 8 e 54). Digressão desenvolvida propedeuticamente por Ferdinand Lassalle (1863) em seus estudos.

29

BERNARDO GONÇA LVES FERNANDES

(fundantes, basilares) para que consigamos enxergar determinadas comunidades (sociedades ou Estados)? Entre vários elementos (matérias) podemos trabalhar com três: a)

Identidade: ideia de "nós e outros" (alteridade), noção de pertencimento. Aqui-

lo que, por exemplo, me permite afirmar que sou cidadão de Esparta e não de Atenas. b)

Organização social e especialização (hierárquica e de linha sucessória): quem

detêm o poder (mando), como manda e como se dá a reprodução social nessa estrutura. c)

Valores subjacentes (regras): preestabelecidos e naturalizados a partir de um

processo construtivo que permitiu, inclusive e sobretudo, desenvolver um tipo de organização socia l e especialização de poder: bem como possibilitou a construção de uma identidade, diferenciando-se de outras identidades. Pois bem, com a junção desses elementos (matérias) o que temos? o que vislumbra mos? O que enxergamos? Temos, sem dúvida, o nascim~nto, a formação ou criação de comunidades, sociedades ou sociedades políticas, denominadas Estados. Ou seja, essas matérias explicitam como os Estados existem e se reproduzem como tais com os seus respectivos "modos de ser". E se existem como comunidades, sociedades ou Estados é porque foram constituídos e, portanto, a partir daí eles têm uma determinada Constituição. Nesses termos, a Constituição poderia ser definida, a priori, como "o modo de ser'' de uma comunidade, sociedade ou Estado.6 Ou seja, como ele ( a) é e está constituído (a), formado (a), e, portanto, existe em relação com outras (o) comunidades, sociedades ou Estados. No entanto, que definição é essa? Ora é fácil! Se estamos diante de matérias que constituíram essas sociedades e sem elas não seriam vislumbradas como sociedades, conforme observamos. essa Constituição só pode ser definida sociologicamente como uma Constituição material (real). Voltando ao ponto de partida: se sempre existiu Constituição no mundo, sempre existiu Constituição material (real), ou seja, matérias que constituíram comunidades, sociedades e Estados que se diferenciaram (com seus respectivos "modos de ser") fazendo com que cada um sociologicamente tivesse uma determinada Constituição. Portanto, a conclusão é que todos os países (Estados ou mesmo comunidades)

6.

30

Aristóteles, em A Política, afirma ser a Constituição (politeia) o mod o de ser da polis. Nesses termos a mesma seria a "totalidad e da estrutura social da comunidade~ Ver: ARISTÓTELES, A política. 2. ed. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 1988. [Clássicos da Filosofia]. Fioravanti (Constitución, p. 19), compreende a po li teia g rega como um instrumento conceituai que busca definir uma forma de governo adequada à realidade do século IV, ao m esmo tempo que reforce a unidad e da polis, dissolvendo as crises q ue se insurgem. Por isso mesmo, uma tradução, para nossos tempos, como sinônimo de"Constituiçâo" não é apenas correto, mas apropriado do ponto d e vista hermenêutico.

CONCEITO

e CLASSIFICAÇÕES DAS C ONSTITUIÇÕES

possuíram em todos os momentos ele sua história Constituiçõ es reais e efetivas à luz, sobretudo, ele uma perspectiva eminentemente sociológica. Nesse sentido, é mister afirmar que a Constituição material, num primeiro momento, é entendida como Constituição real.7 Sendo assim, trata-se de um conceito de cunho sociológico, afeto à sociologia e, porque não dizer, hodiernamente, à sociologia do direito. Entretanto, o conceito de Constituição material como Constituição real e efetiva não resolve nosso problema, na medida em que apenas demonstra que a reprodução social de diferentes comunidades constituídas (forjadas ou criadas), no decorrer cios séculos, com suas pecu liaridades e fatores (reais) ele poder, as diferenciaram de outras comunidades. No entanto, como, então, trabalhar um conceito de Cons.tituição que não seja apenas sociológico? Se há milênios sempre existiu, quando a Constituição deixou de ser algo, em regra, implícito (às costas da comunidade como seu "modo de ser", muitas vezes naturalizado) e passou a ser algo explícito (expresso) e "constitutivo" das comunidades< ou melhor, daquilo que poderíamos chamar juridicamente de "novas" comunidades? 2.1. A Constituição material e o seu sentido jurídico - Normativo. O movimento do Constitucionalismo na Inglaterra do Século XVII. A definição de Constitucionalismo

Se a Constituição real é o modo ser de uma comunidade, na medida em que carrega as matérias constitutivas de um modo de ser de Estado e de Sociedade, a partir dos séculos XVII e XVIII ela ganha contornos tipicamente jurídico-normati vos. Sem dúvida, a ideia de organização constitucional formal (formalizada) dos Estados se estabelece (se funda), de forma solene, no século XVIII com o denominado "movimento do constitucionalismo" que guarda íntima relação com as revoluções americana e francesa . No enta nto, apesar daquilo que chamamos de ordem

7.

J. J. Gomes Canotilho, em antiga edição de sua monumental Teoria da Constituição e Direito Constitucional, definiu a Constituição material como Constituição real nos seguintes termos: "Con stitui ção real (material) entendida como o conjunto d e forças política s, ideol ógi cas e econ ômicas, operantes na comunidade e d edsivament é condjcionadoras de t odo o ordenamento jurídico~ Noutros termos pertencentes a autores contemporâneos: "a constituição real é o conjunto de valores e d e escolhas políticas de fundo, condivididas pelas forças políticas da maioria ou pelas forças políticas hegemônicas num determinado sistema Constitucional (BARTOLE)"; "a constituição real é conjunto d e valores, princípios e praxes que constituem à visão ético-político essencial em torno d a qual se agregam as forças hE!9emônicas d a comunidade (BOGNITTI)''. (6. ed. 1993, p. 67). Famosa t ambém é a definição de Con stituição real de Ferdinand Lassalle (1825-1864) em sua obra (citad a acima) de 1863, intitulada A Essência da Constituição, na qual entende a mesma corno os"fatores reais de poder que regem e determinam um país''. Teríamos, segundo o jurista Prussiano do século XIX, um conjunto de forças que atuam para manter as instit uições vigentes em uma dada época h istórica formando uma Constituição muito maior do que aquela estabelecida na "folha de papel" (Constituição escrita) sendo esta sim a Constit uição por excelência "real e efetiva''.

31

BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

constitucional formal surgir apenas no constitucionalismo americano e francês, não podemos desconsiderar a existência de um constitucionalismo britânico. Este, apesar de não estabelecer a formalização das constituições (Constituições formais), consolidou-se no século XVII com a Revolução Gloriosa de 1688-89 e a afirmação da Supremacia do Parlamento, após um longo processo de sedimentação que teve início no século XIII (com a Magna Carta de 1215). Nesse sentido, passamos a ter a Constituição material como efetivamente jurídica, nos moldes modernos (constitucionalismo moderno). A Constituição material passou a ser, a partir da experiência inglesa, entendida como o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade (tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade).ª Nesses termos, podemos afirmar, repita-se, que, como resultado de um longo processo, o século XVII conduziu ao surgimento de uma ("nova") ordem constitucional material, ou seja, de uma Constituição material normativamente institucionalizada com matérias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade. Nesse sentido, urge salientar algo pouco explorado na doutrina pátria que se refere ao que comumente chamamos de constitucionalismo ou de movimento do Constitucionalismo. Parafraseando o magistral escritor mineiro Guimarães Rosa que dizia que "Minas são muitas", também os constitucionalismos, ou, de forma mais rigorosa,9 "os movimentos constitucionais são muitos" e não podem ser reduzidos (como não raro ocorre) ao fervor revolucionário americano e, posteriormente, o francês.

o constitucionalismo (moderno) pode ser entendido como um movimento que traz consigo objetivos que, sem dúvida, irão fundar (constituir) uma nova ordem, sem precedentes na história da constituição das sociedades, formando aquilo que Rogério Soares chamou de "conceito ocidental de Constituição". Nesse diapasão, se perguntássemos sobre os dois grandes objetivos do constitucionalismo, qual seria a resposta? Ora, não tenhamos dúvidas que seriam:

8.

9.

Não se poderia furtar de mencionar o exercício de reconstrução histórica do constitucionalismo inglês trazido por Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto em sua primeira parte de sua tese de doutoramento junto ao programa de Pós-graduação da UFMG, intitulada"A reação norte-americana aos atentados de 11 de setembro de 2001 e seu impacto no constitucionalismo contemporâneo: um estudo a partir da teoria da diferenciação do direito''. Concordamos com J. J. Gomes Canotilho quando o mesmo se posiciona no sentido de afirmar que é mais rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalísmos (embora o próprio autor, em passagem anterior de sua obra. cite a existência de pelo menos três Constitucionalismos: inglês. americano, francês}. Segundo o autor in verbis: "E dizemos ser mais rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalismos porque isso permite recortar uma noção básica de constitucionalismo. Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da o rganização político-social de uma comunidade. Nesse sentido o constitucionalismo representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantístícos." (Direito constitudo-

na/ e teoria da Constituição, 2003).

32

CONCEITO E CLASSIF ICAÇÕES DAS CONSTITUIÇOES

i)

A limitação do poder com a necessária organização e estruturação do Estado (Estados nacionais que já eram, mas a partir daí se afirmam como, não mais

absolutos). Em consequência disso, se desenvolveram teorias consubstanciadas na praxis, como a "teoria da separação dos poderes", além de uma redefinição do funcionamento organizacional do Estado; 2)

A consecução (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias fundamentais (num primeiro momento, com a afirmação em termos pelo menos formais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos).

Concluindo, com Canotilho, os temas centrais do constitucionalismo se relacionam com a fundação e legitimação do poder político (em contraponto a um poder absoluto) e a constitucionalização das liberdades individuais. No entanto, o constitucionalismo moderno, com esses traços marcantes, se apresenta, conforme já salientado, de forma diferenciada na tradição inglesa (e também na tradição francesa e americana, embora ambas trabalhem de forma semelhante com o que chamaremos, logo a seguir, de constituições formais). Nesse sentido, o constitucionalismo moderno (com seu intitulado conceito ocidental de constituição) é também tributário de uma "dimensão histórico-constitucional" de viés inglês (Engfish Constitution) que se desenvolveu por meio de momentos constitucionais desde a Magna Carta de 1215 à Petition of Rights, de 1628, do Habeas Corpus Act de 1679 ao Bill of Rights de 1689, que acabaram por sedimentar "dimensões estruturantes" de um Constitucionalismo ocidental.'º

2.2. O surgimento das Constituições formais no movimento do constitucionalismo. A Constituição (moderna) como a ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada em um documento escrito Conforme trabalhado alhures, é certo que, após séculos de sedimentação e consolidação, podemos observar nitidamente a constituição material normativamente

10.

Nesse sentido, temos o que J. J. Gomes Canotilho chamará de cristalizaçõe.s jurídico-constitucionais do mo· vimento do constitucionalismo de viés inglês, que passaram a fazer parte do património criador (formador) do modelo ocidental de Constituição. Sendo as mesmas: 1°) a noção de que a liberdade estaria radicada subjetivamente como liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurança das pessoas e dos bens de que se é proprietário no sentido Indicado pelo art. 39 da Magna Carta; 2°) a garantia da liberdade e da segurança jurídica impôs a criação de um p rocesso justo regulado por lei (due process of/aw), no qual se estabeleceria as regras discip linadoras da privação da liberdade e da propriedade; 3°) as leis do país (laws ofrhe /aná} reguladoras das tutelas das liberdades são dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juízes - e não pelo legislador - que assim vão consubstanciando o chamado direito comum (common law) de todos os ingleses; e 4°) a partir, sobretudo, da Revolução Gloriosa (1688·89) ganha (adquire) estatuto constitucional a ideia d e representação e soberania parlamentar indispensável à estruturação de um governo moderado. O poder deixa de ser concentrado nas mãos do monarca e passa a ser de forma mista perfilhado por outros órgãos do governo (conjunção: Rei - parlamento com a supremacia deste). Nesses termos (apesar de alguns resquícios medievais só vencidos posteriormente com as revoluções francesa e americana), a intitulada soberania d o parlamento na Inglaterra do século XVII exprimirá (também) a ideia de que o poder supremo deveria exercer-se através da forma da lei do parlamento. Essa ideia estará na gênese de um princípio básico do constitucionalismo: the rule of /aw. (Direito constitucional e teoria da Constituição, 2003).

33

B ERNARDO GONÇALVES FERNANDES

consubstanciada por meio de um conjunto de documentos que estabeleceriam uma verdadeira Constituição britânica materialmente verificável à luz, sobretudo, da Revolução Gloriosa. Contudo, também, é certo que, logo em seguida, no século XVIII, teremos o constitucionalismo moldado por teóricos e revolucionários norte-americanos e franceses, nos seus respectivos contextos, levado às últimas consequências como pacto fundador de um novo Estado e de uma nova sociedade. Temos então: a "era das Constituições formalizadas (formais) em um documento escrito". A Constituição passa a ser entendida como "a ordenação sistemática e racional da comunidade política plasmada em um documento escrito, no qual se fixam os limites do poder político e declaram-se direitos e liberdades fundamentais." A Constituição deixa de ser um "modo de ser'' da comunidade (como ela simplesmente é) para se tornar o "ato constitutivo" (criador, formador, fundante) da (nova) comunidade. 11 É claro que esse conceito moderno (ou ocidental de constituição), típico do constitucionalismo iluminista (oitocentista) é ideal (dotado de uma idealidade),12 mas, nem por isso, deixa de ser paradigmático, apresentando-se como fruto das pré-compreensões subjacentes ao contexto revolucionário de ideologia liberal-burguesa, que propugnou a ruptura com cânones de um Estado nacional absoluto (ou até mesmo, ainda, estamental).

Vejam bem: inicia-se a noção da constituição como algo que funda uma nova sociedade, como um documento escrito que se projeta para o futuro a partir da sua criação (produção) e que todos devem respeito, independentemente de sua posição social (status) ou até mesmo de sua colocação na estrutura organizacional do Estado (ideia do governo das leis e não dos homens).1 3 Nesses termos, concluímos explicitando, mais uma vez, as bases da Constituição formal reduzida à forma (fôrma ou formato), escrita no fim do século XVIII. Essas constituições vão: i) ordenar em termos jurídico-políticos o Estado, agora, por meio

11. SOARES, Rogério, O conceito acidento/ de Constituição. 12. Trata-se de uma definição que, conforme J. J. Gomes Canotilho, não se apresenta perfeita a nenhum dos modelos históricos de constitucionalismo. Exemplifica o autor que: um Englishmon sentir-se-á arrepiado ao falar de uma ordenação slstemátlca e racional da comunidade através de um documento escrito. Para ele - The Eng/ish Constitution - será a sedimentação histórica de direitos adquiridos pelos ingleses e o alicerçamento, também histórico, de um governo balanceado e moderado (the balanced consriturion). A um Founding Fother (e a um qualquér americano) não repugnaria a ideia de uma carta escrita garantidora de direitos e reguladora de um governo com freios e contrapesos feita por um poder constituinte, mas já não se identificará com qualquer sugestão de uma cultura projetante traduzida na programação racional e sistemática da comunidade. Aos olhos de um ciroyen revolucionário ou de um "vintista exaltado" português a constituição teria de transportar necessariamente um momento de ruptura e um momento construtivista. Momento de ruptura com a ordem "histórico-natural das coisas~ outra coisa não era senão ós privileges do oncien regime. Momento construtivista porque a Constituição, feita por um novo poder - o poder constituinte - , teria de definir os esquemas ou projetos de ordenação de uma ordem racionalmente construída. (Direito consritucionol e teoria do Constituiçào. 2003). 13. Hannah Arendt (Da Revoluçào) e Bernard Bailyn (As origens ideológicas do Revoluçào americana) relatam bem como o movimento revolucionário norte-americano encontrou no processo de elaboração da Constituição o seu ápice, consagrando uma abertura para o futuro no sentido da inauguração de uma "nova ordem• político-jurídica.

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C ONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS C ONSTITUIÇÕES

de um documento (pacto) escrito; 2) declarar nessa carta escrita um conjunto de direitos fundamentais e o respectivo modo de garantia; 3) organizar o poder político segundo esquemas tend entes a tornar um poder limitado e moderado.

2.3. Mas o que acontece com a Constituição material? Ela deixa de existir juridicamente com o surgimento das Constituições formais? Com a ruptura que envolve o nascimento das Constituições (formais), explicitadas sob a forma escrita, o que ocorre com a Constituição material (em sentido normativo)? É mister afirmar que, conforme discorremos anteriormente, a constituição material, sedimentada juridicamente, após longo processo, envolve as matérias tipicamente constitutivas (normativamente fundantes) do Estado e da sociedade e, obviamente, não vão desaparecer com a efetivação das Constituições formais. Mas o que será feito delas? Ora, a Constituição formal é fruto de um Poder Constituinte originário que a produz, inserindo as matérias que considera fundamentais para a constituição de um Estado. Então, acreditamos que, pelo menos num primeiro momento, as matérias (realmente) constitucionais (típicas da Constituição material) vão ser alocadas na Constituição formal, sendo reduzidas a termo escrito. Mas, uma pergunta sempre nos vem à mente: quais seriam essas matérias em pleno século XVIII? Momento justamente de ruptura (iluminista, cientificista, racionalista, de ideologia liberal-bu rguesa) com Estados absolutos (e a falta de limite para o exercício poder) e com os privilégios de nascimento (estamentais)? Sem dúvida, as matérias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade (constituição material), alocadas na Constituição formal, vão envolver claramen te a organização do Estado (sua estruturação) e os direitos e garantias fundamentais. Nunca é demais lembrar que esses foram os dois grandes objetivos do movimento do Constitucionalismo (moderno) que formalizou às constituições no século XVIII. Isso pode ser, inclusive, referendado (provado) pelo teor de um famoso artigo da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no qual fica claro a força da ideologia dominante do paradigma de Estado liberal de então, bem como no constitucionalismo forjado no seu seio. Nesse sentido, o art. 16 da Declaração acaba inclusive determinando os Estados que teriam Constituição (formal) e os Estados que não teriam Constituição (formal), na medida em que afirma literalmente nesse sentido: "os Estados que não tivessem o princípio da separação de poderes (limitação de poder) e os direitos e liberdades fundamentais, plasmados em um documento escrito não teriam Constituição (formal)." Portanto, a Constituição material acaba sendo, à luz da própria ideologia dominante, abarcada pela constituição formal produzida pelo movimento constitucionalista de então. 35

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2.4. A Constituição formal e a sua relação com a constituição material no decorrer do tempo. Uma rápida advertência! Como iremos, posteriormente, estudar, a Constituição é produto de um poder constituinte, e será reflexo de uma época, espelho de um momento, contextual, fruto de um "pano de fundo intersubjetivamente compartilhado" de Estado e de Sociedade que são sempre inafastáveis de nossa epocalidade e de nossa condição humana. Nesses te rmos, na sua elaboração é confrontada com diversos jogos de poder (políticos), grupos de interesses (pressão) que participam do poder constituinte e, portanto, acabam influenciando na feitura do documento constitucional, que será o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico posterior a ele. Nesses termos, numa perspectiva dinâmica, a constituição formal, no decorrer da história do constitucionalismo moderno, aumenta ("incha") de tamanho. Seus assuntos (temas) são acrescidos de matérias não fundamentais, não tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade, que acabam não guardando uma relação direta com a organização e a separação de poderes do Estado e os direitos e gara ntias fundamentais. O que temos a partir daí? A percepção de que a constituição formal passa a abarcar matérias não tipicamente constitucionais (fundantes, fulcrais, importantes), mas, também, matérias apenas formalmente constitucionais, que não são materialmente constitucionais. Esse fenômeno, que não teve data específica, é fruto da complexidade social que permeia os arranjos políticos que envolvem a elaboração de uma constituição e o contexto no qual está sendo produzida. Como rápido exemplo, citamos o peculiar art. 242 § 20, da atual Constituição da República, que preleciona: "O Colégio Pedro Segundo localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita Federal." Definitivamente, essa norma constitucional faz parte da Constituição formal porque presente (inserida) na Constituição, mas não é materialmente constituciona l, sendo constitucional apenas pela perspectiva formal.

2.5. Última digressão: o que é mesmo a Constituição Formal? A definição de supralegalidade desenvolvida e explicitada nos EUA no começo do século XIX Até agora trabalhamos com um conceito de constituição forma l só loca lizado historicamente. Apenas colocamos que, com o advento do constitucionalismo, as constituições, até então apenas materiais, se formalizam, ganham uma forma, por meio de um documento escrito qu e será o "ato constitutivo" de uma nova sociedade. No entanto, o que é uma constituição tipicamente formal, dotada daquilo que poderíamos chamar de formalidade constitucional propriamente dita? A Constituição formal, num primeiro momento do constitucionalismo, foi, sem dúvida, confundida com a constituição escrita, na medida em que se afirmava ser a constituição explicitada na forma (fôrma) escrita. Acontece que, a partir do início do século XIX, precisamente em 1Bo3, a Constituição formal não poderia mais ser 36

C O NCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS C ONSTITUIÇÕES

entendida apenas pela sua forma escrita. Aliás, esse passa a ser um equívoco que alguns manuais pátrios ainda incorrem! No famoso julgamento Marbury x Madison (1803) realizado pela Suprema Corte Americana por meio do Chief Justice Marshall foi decidido pela primeira vez um conflito entre a Constituição e a legislação infraconstitucional. Nesse horizonte, sem adentrar no caso concreto e suas especificidades, surgiram duas possibili dades de atuação da mais alta corte de magistrados americanos: 1) a adoção do critério cronológico, no qual Lei posterior (ordinária originada do parlamento ou de ato executivo) revoga Lei anterior (no caso, norma consubstanciada na Constituição); ou 2) a adoção do critério hierárquico, no qual Lei posterior (inferior originada do parlamento ou de ato do executivo) não prevalece sobre Lei anterior (supe rior consubstanciada na Constituição). O problema é que, se adotada a primeira tese, a Constituição recém-criada (1787) estaria, logo no início de sua vida, assinando sua sentença de morte, pois

sempre que o parlamento resolvesse modificá-la, ele conseguiria sem nenhum tipo de possibilidade de controle (defesa) das normas constitucionais sobre a atuação do Poder Legislativo (ou até mesmo do Poder Executivo). A Constituição estaria, portanto, fadada ao desaparecimento, ao alvedrio do legislador e de suas vicissitudes. Adotando a segunda tese, contudo, o Chief Justice Marshall acabou afirmando que o judiciário deveria defender a Constituição em todos os embates e conflitos de normas infraconstitucionais (produzidas pelo legislador ordinário) e constitucionais, pois estas deveriam sempre prevalecer. Sendo, a maneira pela qual, com base na doutrina dos freios e contrapesos, o judiciário deveria controlar a atuação dos outros poderes (legislativo e executivo) ante os ataques à Constituição americana. Portanto, do caso Marbury x Madison podemos retirar duas digressões que, até hoje, são atuais na Teoria da Constituição e que vão nos ajudar a entender a Constituição Formal desde então:

1)

A Constituição prevalece sobre todo o ordenamento ordinário, mesmo o posterior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da Constituição); e

2)

Se a Constituição prevalece e não sucumbe às normas ordinárias contrárias a ela, os ataques (as infringências) serão defendidos, em regra, na maioria dos países, pelo Poder Judiciário. (doutrina do controle de constitucionalidade das leis).

Nesses termos, a Constituição formal não é, e nem pode ser, somente escrita. Muito mais que isso, a Constituição formal atualmente (ou pelo menos, a partir do sécu lo XIX) é aquela dotada de supralegalidade (supremacia) e que, portanto, não pode, de maneira nenhuma, ser modificada por normas ordinárias, na medida em que essas não prevalecem num embate com as normas constitucionais. Ou 37

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seja, a formalidade tipicamente constitucional (Constituição formal) é observada quando uma Constituição é dotada de supralegalidade (supremacia) em relação a todo restante do ordenamento. Nesses termos, a única forma de modificação de uma Constituição formal seria por procedimentos específicos que o próprio texto da Constituição estabeleceria. Esses procedimentos são mais difíceis, mais solenes e mais rigorosos do que aqueles usados para a produção das legislações ordinárias. 3. CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES: TEORIAS TRADICIONAIS E USUAIS NA DOUTRINA PÃTRIA

Após as digressões iniciais de embasamento, iremos trabalhar com as classificações constitucionais (infelizmente) ainda usuais na doutrina brasileira. ~ Primeiro iremos fazer uma análise descritiva e, posteriormente, uma reflexão, colocando algumas questões para análises de cunho crítico. Nesse sentido, teríamos as seguintes classificações tradicionais: a)

Quanto ao conteúdo - formais e materiais: •

Constituição Formal: é aquela dotada de supralegalidade (supremacia), estando sempre acima de todas as outras normas do ordenamento jurídico de um determinado país. Nesse sentido, por ter supra legalidade, só pode ser modificada por procedimentos especiais que ela no seu corpo prevê, na medida em que normas ordinárias não a modificam, estando certo que se contrariarem a constituição serão consideradas inconstitucionais. Portanto, a Constituição formal, sem dúvida, quanto à estabilidade será rígida.

•

Constituição Material: é aquela escrita ou não em um documento constitucional e que contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. Ou seja, são as normas fundantes (basilares) que fazem parte do "núcleo ideológico" constitutivo do Estado e da sociedade. Sem dúvida, essas matérias com o advento do constitucionalismo (moderno) vêm sendo definidas como: Organização e estruturação do Estado e Direitos e Garantias Fundamentais.

14. A critica central às classificações tradicionais, que ora iremos trabalhar, envolve a sua perspectiva semântica que visa a defi nir e classificar a priori uma Constituição como se a mesma fosse algo descontextualizado e somente informado pelo seu texto (esqueleto normativo), não percebendo que a Constituição, com seu texto, não rege (de forma absoluta e atemporal) as situações de aplicação desse mesmo texto, que é fruto de pré-compreensões subjacentes e intersubjetivamente compartilhadas. Mesmo em uma lógica não discursiva (ontológica) essas classificações não são imunes a criticas. Um exemplo simples se coloca quando observamos que a Constituição inglesa é classificada juridicamente como flexível, mas sociologicamente é multo mais rígida que a nossa que é classificada como rígida (segundo alguns autores ela seria até mesmo super-rígida!) Na verdade essas classificações pouco acrescentam para uma reflexão crítica sobre o sentido das Constituições e do constitucionalismo. Uma crítica interessante, apesar de ontológica, foi delineada por Karl Lõwenstein em sua ontologia das Constituições, que posteriormente iremos trabalhar.

38

CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

b)

Quanto à estabilidade15 - Rígida, Flexível, Semirrígida, Fixa e Imutável: •

Constituição Rígida: é aquela que necessita (requer) de procedimentos especiais, mais difíceis (específicos) para sua modificação. Esses procedimentos são definidos na própria Constituição.

•

Constituição Flexível: é aquela que não requer procedimentos especiais para sua modificação. Ou seja, ela pode ser modificada por procedimentos comuns, os mesmos que produzem e modificam as normas ordinárias, na lógica, por exemplo, trad icional de que lei posterior revoga lei anterior do mesmo nível hierárquico. Na verdade o entendimento se perfaz de forma simples na afirmação de que se a própria Constituição não solicitou procedimentos especiais para sua alteração é porque ela afirma a possibilidade de modificação nos moldes em que se modificam as Leis ordinárias. Um exemplo sempre citado pela doutrina clássica é o da Constituição inglesa. 16

•

Constituição Semirrígida: é aquela que contém, no seu corpo, uma parte rígida e outra flexível. Nesse sentido, parte da Constituição solicita procedimentos especiais para sua modificação e outra não requer procedimentos especiais (diferenciados dos comuns que produzem normas ordinárias) para sua modificação. Chamamos atenção ainda para o fato de que para alguns doutrinadores ela é classificada como semiflexível, não mudando em nada sua definição. um exemplo de constituição semirrígida é a nossa Constituição de 1824.

•

Fixa ou silenciosa: é a Constituição que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (Poder constituinte originário). São as chamadas Constituições silenciosas, por não preverem procedimentos especiais para a sua modificação. Exemplo: Constituição espanhola de 1876. 17

•

Imutável ou granítica: é a chamada Constituição granítica, pois não prevê nenhum tipo de processo de modificação em seu texto. São, nos dias atuais, relíquias históricas. Sem dúvida, em sociedades extremamente complexas como a nossa (moderna, ou para alguns, pós-moderna), constituições graníticas estariam fadadas ao insucesso.

15. Também identificada por alguns autores como classificação quanto ao processo de reforma. 16. Conforme o magistério de Vírgilío Afonso da Silva, a Constituição inglesa, embora seja um clássico exemplo de Constituição flexível, atualmente, no que tange a essa classificação, está relativizada. Nesses termos, com o Human Rights Act aprovado em 1998 e em vigor desde o ano 2000, o Parlamento inglês passou a se submeter aos dispositivos dessa declaração de direitos, colocando a sua supremacia em xeque e fazendo ruir o modelo de Constituição Aexível clássico. (A constitucionalizaçáo do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 2005, p. 109). Segundo o autor, se o Parlamento inglês já não é mais soberano no sentido tradicional, e deve respeitar as disposições da declaração de direitos, o modelo de Constituição flexível também cal por terra. (2005, p. 109). ~interessante, ainda, ressaltar que no ano de 2009 foi criada (de forma Inovadora) uma Corte Constitucional na Inglaterra (embora essa não tenha legitimidade para rever atos do Parlamento como as tradicionais Cortes Constitucionais que foram desenvolvidas na Europa no século XX). 17. Ver BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de Direita Constitucional. 2006. Etambém CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito consritudonal Teoria do estado e da Constituição. Direfto constitucional positivo.

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B ERNARDO GONÇALVES FERNANDES

c)

•

Transitoriamente flexível: trata-se da Constituição que traz a previsão de que até determinada data a Constituição poderá ser emendada por procedimentos comuns. Após a data determinada, a Constituição só poderá ser alterada por procedimentos especiais definidos por ela. Exemplo: Constituição de Baden de i947. 18

•

Transitoriamente imutável: é a Constituição que durante determinado período não poderá ser alterada. Somente após esse período ela poderá ser alterada. 19 Como exemplo, a doutrina cita a nossa Constituição brasileira de 1824 (Constituição do Império) que só poderia ser alterada após quatro anos de vigência. Aqui uma crítica pertinente que demonstra a precariedade dessa classificação. Na verdade, o que existe é um limite temporal na Constituição que não permite que seja reformada em um determinado lapso temporal. O exemplo da Constituição do Império de 1824 demonstra justamente isso, devendo ser considerada como semirrígida, nos moldes acima já salientados.

Quanto à forma - escritas e não escritas: •

Constituição escrita: é aquela elaborada de forma escrita e sistemática em um documento único, feita de uma vez só (por meio de um processo específico ou procedimento único), de um jato só por um poder, convenção ou assembleia constituinte. 20

•

Constituição não escrita: é aquela elaborada e produzida com documentos esparsos (de modo esparso) no decorrer do tempo, paulatinamente desenvolvidos, de forma histórica, fruto de um longo e contínuo processo de sedimentação e consolidação constitucional. Um exemplo clássico e comumente citado é o da Constituição inglesa que é intitulada de não escrita, além de histórica e também costumeira (consuetudinária).

d) Quanto ao modo de elaboração - dogmáticas e históricas: •

Constituição dogmática: é aquela escrita e sistematizada em um documento que t raz as ideias dominantes (dogmas) em uma determinada sociedade num determinado período (contexto) histórico. Ela se equivale à constituição escrita quanto à forma.

18. BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de direito constitucional. 2006. E também CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito constítucíonal. Teoria do estado e da Constituição. Direito constiruc/onal positivo. 19. CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direítoconstituc/onal. Teoria doestado e da Constituição. Direito constitucionalpositivo. 20. SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 2006. Definitivamente não podemos classificar a Constituição como escrita simplesmente por ela ser e ter a forma escrita, como infelizmente querem alguns doutrinadores. Essa postura chega a ser risível! É óbvio que se assim fosse as Constituições não escritas, que diga·se de passagem contêm documentos escritos, também deveriam ser consideradas ou classificadas como escritas! Outro equívoco absurdo (que felizmente não se coaduna com a doutrina majoritária!) é afirmar que a classificação de Constituição escrita também diz respeito às Constituições elaboradas por diversas leis (do tipo não codi· ficada). Aqui voltamos à lógica banal de uma Constituição ser classificada como escrita porque nela encontramos textos escritos!

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CONCEITO E ClASSIFICAÇÕES DAS (ONS TIT\JIÇÔES

•

e)

Constituição histórica: é aquela elaborada de forma esparsa (com documentos e costumes desenvolvidos) no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo processo de construção e sedimentação do devir histórico. Ela se equivale à Constituição não escrita quanto à forma. O exemplo também comumente citado é o da Constituição inglesa.

quanto à origem 21 - promulgadas, outorgadas e cesaristas: •

Constituição Promulgada: é aquela dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo participa do seu processo de elaboração, ainda qu e por meio de seus representantes. Para alguns autores, ela se apresenta como sinônimo de democrática. Como exemplo, poderíamos citar as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e i988."

•

Constituição Outorgada: é aquela não dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de forma indireta. Ela também é concebida na doutrina como sinônimo de Constituição autocrática ou mesmo ditatorial. Como exemplos, poderíamos citar as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967.23

21. Essa classificação leva em consideração não a promulgação de cunho técnico rea lizada em qualquer documento constirucional (Inclusive nas Constituições outorgadas), mas sim ai forma de produção da Constituição com ou sem a participação popular. Ou seja, ela visa a analisar se a Constituição foi elaborada com ou sem legitimidade (viés democrático). Nesses termos, também são as reflexões de parte da doutrina, defendendo que o mais correto seria o uso do termo Constituição democrática (ao invés do termo técnico usado pela classificação, ora citada):"(_.] uma Constituição, mesmo que promulgada, pode ser autoritária ou populista. A promulgação é o ato solene que integra a fase final do processo legislativo e equivale à certificação formal e pública de alteração do sistema jurídico por um novo texto normativo. A promulgação é seguida da publicação da nova norma. Assim, a expressão 'Constituição promulgada' equivale apenas ao fato de que houve um processo legislativo colegiado de elaboração e de aprovação majoritária de seu texto. Apenas Isso. Portanto, ao invés de 'Constituição promulgada' deveríamos utilizar a expressão 'Constituição democrática' para nos referir a uma Constituição que tenha sido elaborada com a efetiva participação da sociedade(...]" ln: OLIVEIRA. Márcio Luís de. Os limites ideológicos e jusfilosóficos do poder constituinte origindrio, p. 379-407, 2007. 22. Apesar de alguns senadores biônicos (termo usado para designar senadores que não haviam sido eleitos pelo voto popular) terem participado da Assembleia Nacional Constituinte de fevereiro de 1987 a outubro de 1988. 23. t. interessante que boa parte da Teoria da Constituição atual compreende a denominação Constituição autocrática (ou ditatorial) como uma verdadeira contradição, na medida em que o constitucionalismo está intimamente ligado à perspectiva democrática. Falar em Constituição autocrática é fa lar em algo que deflnitivamente não coaduna com o constitucionalismo e sua busca (emancipatória) pela limitação do poder (arbítrio) e desenvolvimento de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, Mourizio Fioravanti, ao reconstruir a história semântico-institucional do termo 'Constituição; observa que não mais podemos opor a ideia de Constituição à de democracia ou soberania popular, pois o constitucionalismo só é efetivamente constitucional se institucionaliza a democracia, o pluralismo e a cidadania de todos, em não fazendo o que temos é despotismo. Do mesmo modo a democracia só é democracia se impõe limites constitucionais à vontade popular. à vontade da maioria. No mesmo sentido: "[...] para a Teoria da Constituição constítuclonalmente adequada só é possível existir uma Constituição em sentido político-jurídico num Estado de Direito, no qual ocorre uma simbiose entre o exercício dos poderes políticos e a autoridade juridicamente investida e límitada, o que confere legitimidade às funções e aos atos de Estado. Ecom isso concordamos, uma vez que nas autocracias Impera o poder político sem limites normativos efetivos. Fora do regime democrático o Direito não cumpre a sua principal finalidade que é garantir a dignidade humana nos conte.xtos público e privado; nas autocracias o Direito é tão-somente um instrumento formal de opressão, submetido apenas às conveniências do grupo dominante. Portanto, numa autocracia o Direito perde a sua verdadeira essência emancipadora (. ..)"OLIVEIRA, Márcio Luís de, ln: A Consrituição juridicamente adequada, p. 1., 2009.

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BERNARDO GONÇALVES FERNAN DES

•

f)

g)

24.

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Constituição Cesarista: é aquela produzida sem a participação popular (de forma direta ou mediante representantes), mas que, posteriormente a sua elaboração, é submetida a referendum (uma verdadeira consulta plebiscitária) popular para que o povo diga sim ou não sobre o documento. Essas constituições, sem dúvida, se aproximam das Constituições Outorgadas (e se distanciam das Promulgadas), pois os processos de produção (que, obviamente, conferem legitimidade ao documento constitucional) não envolvem o povo e sim algo pronto e acabado ("receita de bolo") que, de forma não raro populista, é submetido para digressão popular. Os exemplos desse tipo de Constituição são as Constituições de Napoleão, na França, e de Pinochet, no Chile, entre outras.

Quanto à extensão - analíticas e sintéticas: •

Constituição Analítica: também chamada de prolixa, é aquela elaborada de forma extensa (formato amplo), com um cunho detalhista, na medida em que desce a pormenores não se preocupando somente em descrever e explicitar matérias constitucionais (tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade). Portanto, acaba por regulamentar outros assuntos que entenda relevantes num dado contexto, estabelecendo princípios e regras e não apenas princípios (ainda que os princípios e a estrutura chamada atualmente de principiológica possam ser dominantes). Como exemplos, podemos citar as atuais Constituições do Brasil (1988), Portugal (1976) e Espanha (1978).

•

Constituição Sintética: é aquela elaborada de forma sucinta (resumida) e que estabelece os princípios fundamentais de organização do Estado e da sociedade preocupando-se em desenvolver no seu bojo apenas as matérias constitucionais típicas (Organização e estruturação do Estado e Direitos Fundamentais). Em regra são Constituições eminentemente principiológicas. 2'

Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática) - ortodoxas e ecléticas: •

Constituição Ortodoxa: é aquela que prevê apenas um tipo de ideologia em seu texto. Exemplos recorrentemente lembrados são as Constituições da China e da ex-União Soviética.

•

Constituição Eclética: é aquela que traz a previsão em seu texto de mais de uma ideologia, na medida em que pelo seu pluralismo e abertura agrupa mais de um viés (linha) ideológico. A atual Constituição brasileira de 1988 é um exemplo.

Um exemplo é a Constituição norte-americana de 1787 ainda hoje em vigor. Aqui temos uma observação interessante: apesar da Constituição norte-americana ser classificada pela doutrina tradicional (de cunho semântico como anteriormente criticamos) como sintética (sucinta), algumas Constituições de estados norte-americanos são excessivamente analíticas.

C0Nce1ro E CLASS1F1CAÇOEs DAS C0Nsnru1çôes

h)

i)

Quanto à unidade documental - orgânicas e inorgânicas: •

Constit uição Orgânica: é aquela que é elaborada em um documento único, num corpo único de uma só vez por um poder competente para tal e que contém uma articulação (interconexão) entre suas normas (títulos, capítulos, seções).25

•

Constituição Inorgânica: é aquela que não é dotada de uma unidade documental. É elaborada por textos escritos não dotados de uma interconexão que podem ser reu nidos posteriormente (e solenemente) em um documento específico e ser intitulado de texto Constitucional. A doutrina cita como exemplos as atuais Constituições de Israel e da Nova Zelândia. Um exemplo interessante é o da Constituição francesa de 1875 da Ili República, que foi a junção de três documentos legais.

Quanto ao sistema 26 - Principiológicas e Preceituais: •

25.

Constituição Principiológica: é aquela em que predominam os princ1p1os (embora nela possam existir regras) considerados normas (constitucionais) de alto grau de abstração e generalidade para boa parte dos doutrinadores pátrios.27 Um exemplo seria a atual Constituição brasileira de 1988, que atualmente é entendida, trabalhada e interpretada pelo neoconstitucionalismo como principiológica.28

Paulo Bonavides chama essas Constituições de codificadas e as diferencia das Constituições l egais, que seriam Constituições escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos, como a Constituição da Ili República francesa de 1875 (leis constitucionais elaboradas em momentos distintos da atividade legislativa, que foram tomadas em conjunto, passando a ser a Constituição francesa). (BONAVIDES, Paulo, Curso de direito consti-

tucional. p. 88). 26.

t importante deixar registrado que alguns doutrinadores, dentre eles Lammêgo Bulos (2006), classificam diferen-

temente as Constituições quanto á sistem atização (e não quanto ao si stema!). Essa classificação divide as Constituições em unitárias (unitextuais ou codificadas) e variadas (pluritextuais ou não codificadas). As primeiras são aquelas que estão adstritas a um único texto. Portanto, a Constituição está contida em um único documento. Já as seçiundas (variadas ou p luritextuais) são aquelas que as normas constitucionais estão espalhadas em diversos documentos com força constitucional. O exemplo, assim como em Bonavides para as Constituições legais, também é o da Constituição francesa da Ili República de 1875. 27. A tese que diferencia as normas reçiras e as normas princípios pelo aspecto quantitativo (ou seja, pelo grau de abstração ou generalidade) é chamada de tese fraca, conforme iremos observar posteriormente quando formos tratar da diferença entre regras e princípios sob o ponto de vista do aspecto quantitativo (tese fraca) e qualitativo (tese forte). 28. Todavia, entendemos ser equivocado afirmar tal tese, ainda que m ajoritária na doutrina nacional, pois mesmo q ue a Constituição de 1988 tenha se preocupado em explicitar um catálogo volumoso de principies, quantitativamente, há que vislumbrar uma primazia das regras como espécies de normas constitucionais. Na verdade, Klaus Günther (The sense ofoppropriateness) em sua obra já nos lembra que a problemática toda quanto à d iferenciação de regras e principios é decorrente da coexistência de dois paradigmas distintos. Seguindo a linha de L Kohlberg, uma tradição de supervalorfzação das regras é produto, ainda, de uma consciência coletiva apegada a u m nível convencional (muito preocupado com a segurança jurídica, entendida como previsibilidade), enquanto aqueles que assumem o direito como um conjunto de princípios - principalmente, sem exclusão das regras por complexo - demonstram que já atingiram o nivel pós·convencional (e por isso, compreendem o direto a partir de outro prisma: ou seja, como um todo coerente de normas dotadas de universalidade; de correção). A bem da verdade, o que vivenciamos hoje como neoconstitucionalismo é apenas um movimento teórico modesto que se situa em uma zona intermediária entre essas duas formas de consciência perante o direito.

43

BERNARDO GON ÇALVES FERNANDES

•

j)

29.

30.

31.

44

Constituição Preceituai: é aquela em que, embora possa conter princípios, predominam-se as regras que, para boa doutrina nacional, possuem um baixo grau de abstração e um alto grau de determinabilidade. Esse tipo de Constituição que enfatiza as regras em detrimento dos princípios tende a ser essencialmente detalhista. Um exemplo citado é a Constituição do México de 1917 (Constituição de Querétaro 29).

Quanto à Finalidade30 - Garantia, Balanço ou Dirigentes: •

Constituição garantia, abstencionista ou negativa: ela tem um viés no passado, visando a garantir direitos assegurados contra possíveis ataques do Poder Público. Trata-se de Constituição típica de Estado Liberal que caracteriza-se pelo seu abstencionismo e sua atuação negativa (de não interferência ou ingerência na sociedade). Essa Constituição também intitulada por alguns autores de Constituição-quadro foi concebida apenas como um instrumento de governo que deveria trazer a limitação ao Poder com a devida organização do Estado, assim como direitos e garantias fundamentais.3' Porém aqui uma observação é fulcral, qual seja: a rigor mesmo as constituições atuais têm um pouco de constituição garantia e se apresentam também como tal. Obviamente, mesmo as Constituições sociais e de Estado Democrático de direito do século XX também objetivam em certa medida a garantir direitos assegurados aos cidadãos à luz de um determinado momento histórico (contexto histórico).

•

Constituição Balanço: visa a trabalhar o presente. Trata-se de constituição típica dos regimes socialistas (constituições de cunho marxista). Essa constituição visa a explicitar as características da atual sociedade, trazendo parâmetros que devem ser observados à luz da realidade econômica, política e social já existente. Ela realiza um balanço das planificações realizadas e explicita à sociedade o novo grau de planificação já em curso. A constituição visa adequar-se à realidade social. É importante salientar que a Constituição de cunho socialista não é uma constituição de dever·ser (Sollen), mas sim uma Constituição típica do mundo do ser (Sein), que

Essa Constituição que é de 1917 é considerada a primeira Constituição do •constrtucionalismo social~ Posteriormente, em 1919, teremos na Europa a Constituição de Weimar (na Alemanha) que apresentará de forma explicita o constitucionalismo social europeu. O jurista português Jorge Miranda também nos apresenta uma classificação das Constituições quanto à finalidade. Esta diz respeito justamente à pretensão {finalidade) da Constituição em ser um documento de transição ou um documento definitivo. Nesses termos, temos: a) Constituição revolucionória, provisória ou pré-constituição: aquela que se apresenta como um conjunto de normas que tem por objetivo ou finalidade definir o regime de elaboração e aprovação da nova Constituição formal e estruturar o poder político no interstício constitucional, dissipando e eliminando, com isso, resquícios do regime anterior; b) Constituição definitiva (de duração indeterminada no tempo, aberta para o futuro): esta é a Constituição produto final do poder Constituinte fruto de um processo Constituinte. (Manual de direito constitucional, Tomo 1:1, p. 91 ). FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de direito constitucional, p. 12.

CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

traduz juridicamente modificações sociais que já existem na sociedade Y Um exemplo são as Constituições soviéticas de i936 e de i977. •

Constituição Dirigente: tem viés de futuro. É uma constituição típica de Estado social e de seu pano de fundo paradigmático (democracias-sociais, sobretudo do pós-Segunda Guerra Mundial). Constituições dirigentes são planificadoras e visam a predefinir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem concreta de valores para o Estado e para a sociedade. Ou seja, programas e fins para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. 33 Uma das características dessas Constituições, não raro, é a presença de normas programáticas em seu bojo.

Temos, ainda, outras classificações que merecem ser citadas, sendo: k)

32. 33.

Classificação quanto ao papel das Constituições: essa classificação é apresentada por Virgílio Afonso da Silva 34 e envolve um debate (ainda) atual sobre a função ou papel desempenhado por uma Constituição em um Estado e uma sociedade. Nesses termos, é analisada de forma direta a liberdade de atuação ("capacidade de conformação da ordem jurídica") do legislador ordinário em relação à Constituição. Nesse sentido, as Constituições podem ser concebidas como: Constituição-lei: são aquelas em que a Constituição é entendida como uma norma que está no mesmo nível das outras normas do ordenamento. Nesse caso, conforme Virgílio Afonso da Silva,3s a Constituição não teria supremacia e nem mesmo vinculatividade formal para com o legislador ordinário, sendo "uma lei como qualquer outra" funcionando, apenas como uma diretriz para atuação do Poder Legislativo, ou seja, os dispositivos constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função meramente indicativa, pois apenas indicariam ao legislador um possível caminho, que ele não necessariamente poderia seguir. Constituição-fundamento: essa concepção de constituição é também denominada de Constituição total. Nessa perspectiva, "a Constituição é entendida como lei fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social". Sem dúvida, por essa perspectiva, o espa-

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de direito consrirucional, p. 12.

!: bem verdade que o conceito de Constituição dirigente de Canotilho, desenvolvido pelo autor na famosa obra Constituição dirigente e vinculação do legislador (1982), sofreu modificações no decorrer do tempo. Já chama· mos a atenção do leitor para o prefacio da 2° edição desse citado livro e das recentes edições de seu Direito constitucional e teoria da Constituição, nos quais Canotilho explicita que a atenuação do Papel do Estado faz com

34. 35.

que hoje o programa constitucional assuma mais o papel de legitimador da sociedade estatal do que a funçAo de um direito dirigente do centro polltico. Nesse sentido, conforme aqui citado, as Constituições perderam um pouco de sua força dirigente, ainda que não tenham deixado de ser diretivas. Sem dúvida, o dirigismo constitucional das décadas de 70 e 80 do século passado não mais existe, porém a Constituição dirigente não morreu, pois ainda sobrevivem importantes dimensões de programaticidade e dirigismo constitucional, ainda que em uma perspectiva mais reflexiva (leve) e menos impositlva. Ver, sobretudo COUTINHO, Jacinto, Canoti· lho e a Constituição dirigence, 2002. SILVA, Virgílio Afonso da, A constituclona/lzação do direito, 2005, p. 111-122. SILVA, Virgílio Afonso da, A constiruclona/izaçãodo direito, p. 111.

45

BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

ço de conformação do legislador é extremamente reduzido. Nesses termos, "o legislador seria um mero intérprete da Constituição e nessa concepção haveria para os outros ramos do direito pouco ou nenhum espaço livre (liberdade de conformação dos outros ramos do direito estaria mitigada)".36 Constituição-moldura: essa concepção que não é nova,37 mas vem sendo objeto de constantes digressões na doutrina alemã, trabalha a constituição apenas como um limite para a atividade legislativa. Ou seja, ela é apenas uma moldura, sem tela e sem preenchimento. Nesses termos, caberá a jurisdição constitucional apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro da moldura. Essa concepção, nos dizeres de Virgílio Afonso da Silva, pode ser entendida como intermediária entre as duas primeiras.38

1)

Constituições Plásticas: Constituições plásticas são aquelas dotadas de uma maleabilidade. Ou seja, são maleáveis aos influxos da realidade social39 (política, econômica, educacional, jurisprudencial e etc.). São Constituições que possibilitam releituras, (re)interpretações de seu texto, à luz de novas realidades sociais. A Constituição plástica pode ser flexível ou mesmo rígida, desde que permita uma nova interpretação de seu texto à luz de novos contextos sociais. 40 Porém, é imponante deixarmos consignado que alguns autores classificam as Constituições plásticas como flexíveis. 41

m) Constituições Pactuadas ou Dualistas: são aquelas que resultam de um acordo entre o rei (monarca) e o parlamento. Buscam desenvolver um equilíbrio, não raro instável e precário, entre o princípio monárquico e o princípio da democracia. Segundo Paulo Bonavides, "elas acabam por exprimir um compromisso instável (frágil) de forças políticas rivais: a realeza debilitada de uma pane, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso doutra".42 n)

Constituições Nominalistas:43 para alguns doutrinadores são as Constituições que trazem normas dotadas de alta clareza e precisão, nas quais a interpretação

36.

SILVA, Virgílio Afonso da, A constitucionalização do direito, p. 112. A crítica estabelecida pelo autor é a seguinte: "[...] As normas constitucionais, nesse sentido, não somente irradiarão efeitos pelos outros ramos do direito: elas determinarão o conteúdo deles por completo." (2005, p. 115). A mesma remonta a autores como Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde e Christian Starck. SILVA, Virgílio Afonso da, A constituclonalização do direito, 2005, p. 116-117. Conforme a abalizada doutrina de Uadi Lammêgo Bulos. {Curso de direito constitucional, 2006). Também encontramos tal posicionamento no clássico Estudos de direito constitucional de HORTA, Raul Machado (2002). Esses autores demonstram que a Constituição plástica é aquela que possibilita novas releituras, podendo ser, portanto, tanto rígidas quanto flexíveis. Aqui uma observação importante. O fenômeno da teoria da Constituição, que possibilita que as Constituições plásticas recebam novas atribuições de sentidos, é chamado de mutações constitucionais. Ou seja, são mudanças informais da Constituição, o texto continua o mesmo, mas é reinterpretado à luz de novas realidades sociais. FERREIRA, Pinto, Curso de direito constitucional, p. 12. BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, p. 9. O referido constitucionalista dta como exemplos a Const ituição francesa de 1791, a da Espanha de 1876 e documentos constitucionais ingleses, como o Bil/ofRights de 1689. O termo nominalista, de forma totalmente diferenciada da ora apresentada, também é utilizado, por alguns doutrinadores, para a classificação das Constituições nominais (ou para alguns: nominalistas) de Karl

37. 38. 39.

40.

41. 42.

43.

46

CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES OAS CONSTITUIÇÕES

de seu texto somente é realizada por meio de um método literal ou gramatical. Essa classificação (em claro desuso) atualmente só pode ser entendida como uma relíquia histórica, pois é de se perguntar: qual constituição atualmente é interpretada e aplicada apenas pelo manuseio do método gramatical? A hipercomplexidade jurídico-social, sem dúvida, impede tal possibilidade. o)

Constituições Semânticas:44 para alguns doutrinadores, são as constituições nas quais o texto não é dotado de uma clareza e especificidade e que, portanto, não vão trabalhar apenas o método gramatical, exigindo outros métodos de interpretação (ou outras posturas interpretativas). Aqui uma digressão se faz necessária: se formos utilizar os métodos clássicos de interpretação (atualmente em xeque pelo giro hermenêutico-pragmático, que posteriormente será desenvolvido), todas as constituições atualmente (modernamente) são semânticas. Mas devemos tomar cuidado, pois esta é apenas uma conceituação ou classificação de constituição como semântica. Além desta, temos: a conceituação de Gomes Canotilho, também citada (ver nota), e ainda a conceituação de Karl Lõewenstein, que será posteriormente trabalhada e detalhada (pois é a mais usada e de maior sucesso na doutrina).

p)

Constituições em Branco: são aquelas que não trazem limitações explícitas ao poder de alteração ou reforma constitucional. Nesse sentido, o poder de reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos revisores, que, sem qualquer dispositivo específico de delimitação revisionai, ficam encarregados de estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais. Exemplos dessas Constituições podem ser citados: Constituições francesas de 1799 e 1814.41

q)

Constituições Compromissórias:46 são aquelas que resultam de acordos entre as diversas forças políticas e sociais, nas quais não há uma identidade ideológica (ecletismo), sendo a Constituição resultado da "fragmentação de acordos tópicos" que explicitam uma diversidade de projetos, caracterizando a textura aberta da Constituição, que possibilita a "consagração de vatiores e princípios

Loewenstein, que iremos analisar posteriormente. Nessa as constituições nominalistas são aquelas em que há um descompasso (hiato) entre o texto da constituição e a realidade social a ser regulada. Com isso, explicita-se ·Um déficit de eficácia e concretização da Constituição. Ver também em Marcelo Neves, ln: A Constitucionalização Simbólic.a, 2010. 44. !Para Gomes Canotilho, as Constituições intituladas de semânticas têm outro significado. Elas são aquelas que tpodem ser entendidas como Constituições fechadas de cunho meramente formal que não consagram um conteúdo mínimo de justiça em termos materiais. Estas. para o autor de Coimbra, se diferenciam das Constituições normativas, que são aquelas Constituições que trazem um conjunto de normas dotadas de bondade material que garantem direitos e liberdades, bem como impõem lim ites aos poderes. (Direito constitucional e teoria da Constituição, 2003, p. 1.095). 45. !BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de direito constitucional, 2006, p. 33. 46. Conforme, CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição. Nesses termos, tamlbém as digressões de VIEIRA, OscarVilhena. AConstituiçãocomoreservadejustiça, p. 195. Segundo Uadi Lammêgo IBULOS, as Constituições compromissórias se originam de um processo constituinte tumultuado por correntes de pensamento divergentes e convergentes, fruto de um jogo de fluxos e refluxos, que ao fim dos trabalhos estabelecem um consenso (compromisso constitucional) em meio a "salutar" pluralidade política existente. Um exemplo seria a nossa atual Constituição de 1988. {Curso de direito constitucional, 2006).

47

BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

contraditórios a serem equacionados e concretizados pelos aplicadores do direito".47 Essas Constituições, que trazem no seu bojo uma plêiade ideológica, acabam por fomentar a perspectiva dialógica presente no arcabouço típico de um Constitucionalismo democrático. r)

Constituição Dúctil (suave) de Gustavo Zagrebelslw: 48 essa classificação busca não trabalhar com uma dogmática (constitucional) rígida. 49 Segundo o autor, "nas sociedades atuais, permeadas por determinados graus de relativização e caracterizadas pela diversidade de projetos de vida e concepções de vida digna", o papel das Constituições não deve consistir na realização de um projeto predeterminado de vida, cabendo-lhe apenas a tarefa básica de "assegurar condições possíveis" para uma "vida em comum." Ou seja, a Constituição não predefine ou impõe uma forma de vida (projeto de vida), mas sim deve criar condições para o exercício dos mais variados projetos de vida (concepções de vida digna).5° Nesses termos, o adjetivo suave (ou leve) é utilizado com o objetivo de que a Constituição acompanhe a descentralização do Estado e, com isso, seja um espelho que reflita o pluralismo ideológico, moral, político e econômico existente nas sociedades. Ou seja, uma Constituição abertas1 (que permita a espontaneidade da vida social) que acompanhe o desenvolvimento de uma sociedade pluralista e democrática. 52 Essa concepção se aproxima (embora com algumas divergências) da concepção de Constituição defendida pela teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas que trabalha justamente a perspectiva do que podemos chamar de constitucionalismo procedimental do Estado Democrático de Direito.53

VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição como reserva de justiça, p. 195. ZAGREBELSKY, Gustavo, E/ derecho dúctil: Ley. derechos,justlcia. MadridTrotta, 1999. ZAGREBELSKY. Gustavo, EI derecho dúàil: Ley. derechos,justicia. Madrid Trotta, 1999. Conforme o professor italiano: "As sociedades pluralistas atuais - isto é, as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado - isto é, as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma~ (ZAGREBELSKY. Gustavo. EI derecho dúctil: Ley, derechos, justicio. Madrid Trotta, 1999, p. 13). Texto também citado no Informativo n° 306 do STF pelo Ministro Gílmar Mendes. 51. Autores como Paulo Bonavides e Canotilho defendem (embora em um marco teórico drrerenciado do trabalhado por Zagrebelsky) também uma perspectiva de Constituição aberta. Por exemplo, para Canotilho atualmente devemos"relativizar a função material de tarefa da Constituição além de ser justificável a desconstitucionalização de elementos substantivadores da ordem constitucional (como exemplo: constituição econômica, constituição do trabalho, constituição social, constituição cultural)''. Para o autor"a historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do "perfeccionismo constitucional" (constituição como um estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém, incompatíveis com o caráter de tarefa e projeto da leí constitucional'.' Ou seja, a Constituição pode ser aberta (plural, eclética e democrática), m as mesmo assim, não pode perder de vista: a fixação de limites para a atuação do Estado, a formulação de fins sociais significativos e a identificação de alguns programas de conformação constitucional. ln: Direito constitucional e teoria da Constituição, 2003, p. 1339-1340. 52. ZAGREBELSKY. Gustavo, E/ derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. Madrid Trotta, 1999. Também NOVELINO, Marcelo, Direito constitucional. 2009. 53. Conforme o constitucionalismo da teoria discursiva da Constituição traba lhada por Habermas e por uma série de autores brasileiros, temos que a promessa de concessão de cidadan ia advinda da ruptura do Estado

4 7. 48. 49. 50.

48

CONCEITO E CLASSIFICAÇOES DAS (ONSTITUIÇÔES

s)

Heteroconstituições: são constituições decretadas de fora do Estado que irão reger. São incomuns. Um exemplo é a Constituição cipriota que surgiu de acordos elaborados em Zurique, nos idos de 1960 e que foram realizados entre a Grã-Bretanha, Grécia e a Turquia.54 Outros exemplos seriam a da inicial Constituição da Albânia desenvolvida e produzida partir de uma conferência internacional em 1913 e a Constituição da Bósnia-Herzegovínia elaborada mediante acordos prolatados em 1995· Certo também é que algumas Constituições dos países da Commonwealth foram aprovadas por Leis do parlamento Britânico, tendo como exemplo os documentos do Canadá, Nova Zelândia e Austrália.ss Já as Autoconstituições (ou homoconsriruições) são aquelas elaboradas e decretadas dentro do próprio Estado nacional que irão reger.

4. CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA (OU ESSENCIALISTA) DAS CONSTITUIÇÕES DE KARL LÕEWENSTEIN

O autor dessa classificação é Karl Loewenstein que desenvolveu, na década de 50 do século XX, a Teoria Ontológica da Constituição.s6

Liberal com o nascimento e desenvolvimento do Estado Social não foi efetivada. Com isso, a proposta do direito constitucional e da teoria da Constituição adstrita ao mesmo deve ser a de buscar o resgate da cidadania (nunca alcançada nos séculos XVIII e XIX com o constitucionalismo liberal e no século XX com um determinado tipo de constitucionalismo social) sem supostos (ou pressupostos) dirigentes e planificadores. A própria noção de cidadania (no constitucionalismo procedimental do Estado Democrático de Direito) deve ser enfocada sob outra perspectiva que não aquela de·vantagem ou benefício"a ser concedida e distribuída de"cima para baixo" a uma massa de desvalidos e pobres coitados (descamlsados). A mesma deve ser encarada como um processo. Processo este que envolve aprendizado, fluxos e refluxos, mas sempre numa "luta continua por reconhecimento~ Nas pegadas da Teoria discursiva da democracia habermasiana, observamos então o que seria a caracterização reflexivo-procedimental da Constituição de um Estado Democrático de Direito. Conforme o autor alemão: •se sob condições de um mais ou menos estabilizado compromisso relativo ao Estado de Bem-Estar Social, quer-se sustentar não somente um Estado de Direito mas também um Estado Democrático de Direito, e, assim, a ideia de auto-organização da comunidade jurídica, então não se pode manter a visão liberal de cons1ituição como uma ordem-quadro que regule essencialmente a relação entre administração e cidadãos. O poder econômico e a pressão social necessitam ser conformados pelos meios do Estado de Direito não menos que o poder administrativo. Por outro lado, sob as condições de pluralismo societário e cultural, a Constituição deve também não ser concebida como uma ordem jurídica concreta que Imponha aprioristicamente uma forma de vida total à sociedade. Ao contrário, a Constituição estabelece procedimentos políticos de acordo com os quais os cidadãos possam, no exercicio de seu direito de autode· terminação, com sucesso, buscar realizar o projeto cooperativo de estabelecer justas (í.e. relativamente mais justas) condições de vida. Somente as condições procedimentais da gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do Direito promulgado." (HABERMAS, Jürgen, 1998, p. 163). Seguindo a linha de raciocínio de Habermas, temos que a Constituição, sob o paradigma procedimental do Estado Democ.r ático, deve ser compreendida como a prefiguração de um sistema de direitos fundamentais que representam as condições procedimentais para a instítucionalização da democrac.i a n os âmbitos e nas perspectivas especificas do processo legislativo, do processo jurisdicional e do processo administrativo e que garante, ainda, espaços públicos informais d e geração da vontade e das opiniões políticas. Nesse sentido, a Democracia, como princípio jurídico-constitucional a ser densificado de acordo com a perspectiva especifica de cada um desses processos, significa participação em igualdade de direitos e de oportunidades daqueles que serão afetados pelas decisões nos procedimentos deliberativos que as preparam. 54. BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de direito constitucional, 2006, p. 35. 55. MIRANDA, Jorge, Manual de direito constitucional, Tomo 11, p. 80-82. 56. LÔEWENSTEIN, Karl, Teoria de la Constitución.

49

BERNARDO GONÇALVES

FERNANOES

A classificação proposta pelo autor visa a estudar o ser das Constituições (a sua essência), ou seja, o que as diferencia de qualquer outro objeto ou ente. Nesse sentido, busca-se o que, na prática, "realmente é uma constituição". Lõewenstein critica com veemência a classificação tradicional, pois não diz o que realmente é uma constituição, na medida em que fica presa ao texto da constituição. Nesse sentido, a classificação tradicional só analisa o texto não levando em consideração o contexto (realidade social: econômica, política, educacional, cultural etc.). Segundo o autor, as digressões que trabalham a constituição como, por exemplo: formal, rígida, flexível, analítica, sintética, escrita e dogmática, em nada acrescentam à definição de uma constituição. Sem dúvida, a constituição pode ser excelente em seu texto (democrática, promulgada) e na prática não corresponder aos ditames do seu texto. A constituição não é só seu texto se apresentando, então, a rigor, como aquilo que os detentores de poder fazem (ou realizam) dela na prática. Nesse sentido, qual a seria a definição adequada da classificação ontológica? Ela é conceituada como a técnica de classificação das constituições que busca analisar a relação do texto da constituição com a realidade social. Realidade social vivenciada (haurida), subjacente ao texto constitucional. Trata-se da relação entre o texto (ideal) e a realidade (real): econômica, política, educacional, cultural e jurisprudencial do país. Para analisar a constituição de um país, deve-se analisar esses elementos da realidade social do país subjacentes ao texto constitucional e não somente analisar o texto constitucional. É necessário, então, ir ao país e analisar a adequação do texto constitucional à realidade social do país. Nesses termos, Karl Loewensteins7 propõe a seguinte classificação: a)

Constituições Normativas: são aquelas em que há uma adequação entre o tex-

to constitucional (conteúdo normativo) e a realidade social. Há, portanto, uma simbiose do texto constitucional com a realidade social. Ou seja, a constituição conduz os processos de poder (e é tradutora dos anseios de justiça dos cidadãos), na medida em que detentores e destinatários de poder seguem (respeitam) a constituição. Como exemplos, temos: Constituição Americana de 1787; Constituição Alemã de 1949; Constituição francesa de 1958, entre outras. b)

Constituições Nominais: não há adequação do texto constitucional (conteúdo

normativo) e a realidade social. Na verdade, os processos de poder é que conduzem a constituição, e não o contrário (a constituição não conduz os processos de poder). Não há simbiose do texto constitucional com a realidade social, o que ocorre é um descompasso do texto com a realidade social (econômica,

57.

50

LÕEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, p. 216-223.

CONCEITO E CLASSIF ICAÇÕES DAS (ONSTITUIÇÔES

política, educacional, jurisprudencial etc.). Porém, é mister deixar consignado que existe um lado positivo nessas Constituições. Este é o seu caráter educacional, pedagógico. Detentores e destinatários do poder fizeram (produziram) o texto diferente da realidade social, mas, se o texto existe, ele pode, nos dizeres de Lõewenstein, servir de "estrela guia", de "fio condutor" a ser observado pelo país, que, apesar de distante do texto, um dia poderá alcançá-lo. Exemplos: as Constituições brasileiras de 1934, 1946 e 198858 • Sobre a atual Constituição de 1988, temos a informar que alguns doutrinadores, infelizmente, a classificam de forma equivocada pela classificação ontológica. Nesse sentido, Pedro Lenza, em uma das últimas edições de seu manual, a classificou como normativa (o que é em grave equívoco!) e, posteriormente, na última edição de sua obra (tentando desfazer o equívoco) a classifica como uma Constituição que se "pretende normativa" (aqui, seguindo Guilherme Pefia). Ora, esse entendimento, com todo o respeito, é inteiramente equivocado. Aqui, não se trata de corrente divergente (de opiniões diferentes), mas, sim, de erro explícito quanto a obra de ~arl Lóewenstein. Nesse sentido, obvio que toda Constituição se pretende normativa (não só a brasileira), mas uma coisa é pretender ser, outra coisa é ser. Reiteramos que lõewenstein busca o que a Constituição realmente é em um momento histórico (aliás, por isso, a classificação chama-se ontológica). E a nossa é, pela lógica loewensteineana (pelo menos por enquanto, visto que sua classificação é dinâmica) nominal! Aliás, na sua Teoria da Constituição Viarl Loewenstein não classifica Constituições por uma "quarta via", pois, para ele, as Constituições são: normativas, nominais ou semânticas. Portanto, simplesmente não existe a classificação: "se pretende normativa". Essa afirmação denota inclusive dois problemas: desconhecimento da obra de Loewenstein e de sua construção teórica, e desconhecimento (por um déficit sociológico) da realidade brasileira (do descompasso "ainda existente" entre o texto de nossa Constituição e a sua realidade social subjacente)59.

e)

Constituições Semânticas: são aquelas que traem o significado de Constituição (do termo Constituição). Sem dúvida, Constituição, em sua essência, é e deve ser entendida como limitação de poder. A Constituição semântica trai o conceito de Constituição, pois ao invés de limitar o poder, legitima (naturaliza) práticas autoritárias de poder. A Constituição semântica vem para legitimar o poder autoritário (sendo, portanto, Constituições tipicamente autoritárias).6º Exemplos: Constituições brasileiras de 1937 (A polaca de Getúlio Vargas), i967 e 1969 (do governo militar).

58. LÔEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución. p. 216-223.Temos ainda, como exemplo, a Constituição alemã de Weimar de 1919, que, apesar de ser da Alemanha, explicitava um hiato (fosso) entre o seu texto e a realidade de um país arrasado e humilhado em razão da l• Guerra Mundial. 59. Isso, obviamente, se seguirmos a ontologia das Constituições de Lõewenstein (que trabalha com a possibilidade de"hiato" entre o texto de uma Constituição e a realidade social vivenciada pelo texto). LÔEWENSTEIN, Karl, Teoria

de la Constitución. 60.

LÔEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución. p. 216-223.

51

BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

Nesse sentido, para expllcitar as teses de Karl Loewenstein61 e a sua classificação, um quadro pode ser assim construído:

-·-·

-...

.,,

-- ,....... --- -

- --

•P':. • ....

.....

-- -

•"iiF.lir::J

Normativas

Sim

Sim

Nominais

Não

Sim

Semânticas

Sim

Não

5. REFLEXÕES SOBRE AS CLASSIFICAÇÕES TRADICIONAIS; O CONCEITO DE BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE; E O ENTENDIMENTO SOBRE A DENOMINAÇÃO INTITULADA DE NEOCONSTITUCIONALISMO

ia) Podemos afirmar que toda Constituição escrita é formal? Não. A forma pode ser escrita, mas a constituição formal vai muito além da Constituição escrita. Pode haver Constituição escrita que não pede (requer) procedimentos especiais (solenes, diferenciados) para ser modificada. É o caso, por exemplo, de uma Constituição que é escrita e flexível. Esta, por colocar-se no mesmo nível das leis ordinárias, apesar de ter a forma escrita, não é rígida, não sendo, portanto, formal. Nesses termos, citamos o Estatuto Albertino, a anterior Constituição da Itália de i848 (a atual é datada de 1948) que era escrita, porém flexível. 62 2a) A Constituição americana de i787 pode ser classificada como histórica?

Não, constituição histórica é formada com documentos esparsos no decorrer do tempo. A Constituição Americana foi promulgada (de uma vez em só um procedimento) pela Convenção da Filadélfia e, apesar de ter mais de 200 anos e toda uma construção hermenêutica à luz de mutações constitucionais desenvolvidas pela Suprema Corte, é tida pela classificação tradicional (ora explicitada) como escrita.63 É interessante, que aqui, no que tange a esse tema, a doutrina vem discutindo se a

61. Sem dúvida a teoria ontológica de Karl Lõewenstein tem o mérito de Ir além das classificações tradicionais, na medida em que desvela a necessidade de trabalhar a Constituição não só por sua perspectiva textual, mas também contextual. Nesse sentido, Léiewenstein denuncia com propriedade uma série de mazelas que podem estar encobertas no texto da Constituição (Constituição ideal) e não cumpridas e concretizadas na praxis social (real). Porém, as suas digressões não estão imunes a críticas. Nesses termos, a partir do que chamamos de teoria discursiva da Constituição, o estabelecimento de um hiato ou fosso entre o real e o ideal desenvolvido pela teoria da ontologia da Constituição de Lõewenstein acaba por naturalizar um real (com suas práticas perversas e não raro corrompídas) que na verdade é fruto de construções também por nós idealizadas. A rigor, com Habermas temos a noção de que a •realidadejá é plena de idealidades~ e que, justamente, por isso o real e o ideal permanecem em permanente tensão e não em um hiato (fosso). 62. Segundo Paulo BONAVIDES, uma Constituição escrita não formal também pode ser designada como Constituição legal. Curso de direito constitucional, 2007, p. 88. 63. Embora alguns doutrinadores entendam ao contrário. Isso se deve a não levarem a sério a classificação de Constituição escrita, dando ênfase nas releíturas desenvolvidas pela Suprema Corte que de fato ocorreram e ainda ocorrem, mas nem por isso modificam a classificação tradicional.

52

CONCEITO E CLASSIF ICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

nossa Constituição de i988, classificada tradicionalmente como escrita, poderia passar a ser entendida como histórica (ou não escrita) em razão do art. 5° § 3° fruto da Emenda Constitucional n° 45/04, que explicita a possibilidade de tratados internacionais de direitos humanos, que passarem pelo mesmo procedimento das emendas constitucionais (aprovação com: 2 turnos, nas 2 casas e 3/5 de votos), serem positivados como normas constitucionais. Com isso teríamos documentos constitucionais esparsos que iriam paulatinamente agregando a normatividade constitucional de i988_64

3ª) Conforme a classificação tradicional como podemos classificar a atual Constituição de 1988? a) quanto ao conteúdo, é formal; b) quanto à estabilidade, é rígida 6s (para alguns autores ela é superrígida, em razão do art. 60, § 4º da CR/8866); c) quanto à forma, é escrita67; d) quanto à origem, é promulgada; e) quanto ao modo de elaboração, é dogmática; f) quanto à extensão, é analítica; g) quanto à unidade documental, é orgânica; h) quanto à ideologia (ou à dogmática), é eclética; i) quanto ao sistema, é principiológica; e j) quanto à finalidade, é dirigente (embora não com o dirigismo forte de outrora atualmente relativizado por Gomes Canotilho).68

64. Temos como exemplo o Decreto Legislativo n° 186/08. Nesses termos: DECRETO LEGISLATIVO N• 186, DE 09 DE JULHO DE 2008-DOU 10.07.2008Aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultatívo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. O Congresso Nacional decreta: Art. T0 • Fica aprovado, nos termos do § 3° do art. 5° da Constituição Federal, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. Parágrafo único. Ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que alterem a referida Convenção e seu Protocolo Facultativo, bem como quaisquer outros ajustes complementares que, nos termos do inciso 1 do caput do art. 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Art. 2°. Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação. Senado Federal, em 9 de julho de 2008. 65. É interessante, nessa fase de reflexões, raciocinarmos sobre um ponto, qual seja, a rigidez de nossa Constituição em contraposição à Constituição inglesa, que tradicionalmente sempre foi entendida como flexível (embora essa flexibilidade venha sendo relativizada). Senão, vejamos, a nossa Constituição é classificada como rígida. porém, já teve mais de 70 emendas em pouco mais de 20 anos de existência (média de uma reforma ou alteração a cada 4 meses}. Já a Inglesa, que sempre foi tida como flexível (embora esse conce·ito esteja relativizado), definitivamente não foi alterada com tamanha intensidade nos últimos 300 anos. Se a classificação fosse sociológica, e não jurídica, a Constituição inglesa deveria ser considerada muito mais rígida do que a nossa, quanto à estabilidade. Porém, pela ótica jurídica da classificação aqui trabalhada, não é o que ocorre! 66. Conforme o entendimento de Alexandre de Moraes (2008). É mister salientar que não concordamos com essa corrente doutrinária. 67. Como já dito é interessante que também alguns autores vêm defendendo que a nossa Constituição atual, após a Emenda n° 45/04 e com o advento do art. 5°, § 3°, poderia ser classificada como histórica em virtude dos tratados internacionais de direito humanos, que passando pelo procedimento de 2 turnos, nas 2 casas, com 3/5 de votos entrariam pau latinamente como normas constitucionais. 68. Podendo ainda ser classificada como: 1) Plástica, na corrente defendida por Uadi Bulos e Raul Machado Horta; m) Dúctil, na classificação de Zagrebelsky; n) Compromissária, na perspectiva de Oscar Vilhena; o) Nominal, na classificação ontológica de Lõewenstein. É interessante registrarmos que Raul Machado Horta classificaria nossa Constituição como Expansiva (no grupo das Constituições Expansivas). Isso se daria em função dos temas novos

que ela apresenta e da ampliação de temas como os Direitos e Garantias Fundamentais. Nesses termos, a anatomia e estwtura do seu texto (tftulos, capftulos, seções e etc), sua comparação interna com as Constituições anteriores e sua comparação externa com recentes constituições estrangeiras levariam a conclusão da sua expansividade.

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BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

4•) O que é mesmo a Constituição material? Conceito teórico: a constituição material é o conjunto de matérias escritas ou não em um documento (constituição formal) constitutivas do Estado e da sociedade. Ou seja, o núcleo ideológico constitutivo do Estado e da Sociedade.69 Sem dúvi da, ela também pode ser entendida, em termos práti cos, como a conju nção de matérias que envolvem organização e estruturação do Estado e os direitos e garantias fundamentais.

5a) Existe Constituição material for a da Constituição formal? Sim. Basta que a norma jurídica diga respeito à organização do Estado ou a direitos e garantias fundamentais, independentemente de estar no texto constitu cional (Constituição formal) que ela será matéria constitucional. É mister salientar que Constituição material não é definida pela forma e sim pela matéria (assunto, conteúdo). Nesse sentido, é pacífico o entendimento de que podemos ter, na legislação infraconstitucional (fora da constituição formal), matérias de cunho cons· titucional (Constituição material). Não é porque o poder constituinte deixou de colocar na Constituição formal matérias constitucionais que elas vão deixar de ser constitucionais. Mas atenção, elas (matérias constitucionais) não terão supralegalidade! Ou seja, embora sendo matérias constituci onais, serão legislação infraconstitucional e estarão sujeitas, por exemplo, ao critério cronológico (podendo ser revogadas por lei ordinária posterior). Como exemplos de constituição material fora da constituição formal, podemos citar: Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/03); ECA (Lei n° 8.069/90); algumas normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90); algumas normas eleitorais, entre outras. 6a) Na const ituição formal existe hierarquia ent re as normas só for malmente constitucionais e as nor mas formal e materialmente constitucionais?

Não. Apesar de as normas materialmente constitucionais (constitutivas do Estado e da Sociedade) serem mais importantes (para a classificação ora trabalhada), segundo o STF, não há hierarquia entre as normas constitucionais. 70 Essa reflexão também acaba por demonstrar que a dicotomia normas formalmente constitucionais e materialmente constitucionais, que ora trabalhamos, atualmente, para uma série de autores deve ser alvo de críticas. Isso se deve para os autores, sobretudo, em relação à inutilidade da diferenciação, pois todas as normas 69.

70.

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Lapidar e clássica é a colocação de Paulo Bonavides: "Em suma, a Constituição, em seu aspecto material, diz res· peito ao conteúdo, mas tão somente ao conteúdo das determinações mais importantes, únicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente como matéria constitucional." Curso de direito constitucional, 2007, p. 81. O Supremo Tribunal Federal não adota teorias como a desenvolvida na década de 50 por Otto Bachof, na qual existiriam normas constitucionais (originárias) inconstitucionais, estabelecendo-se, assim, uma hierarquia entre normas constituciona is.

CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

constitucionais, apesar da diversidade de ti pos e de funções, são providas de juridicidade e, com isso, de obrigatoriedade e imperatividade.7 1 7•) O conteúdo da constituição material modifica com o tempo? Sim. o conteúdo da co nstituição material envolve a organização do Estado e os direitos e ga rantias fundamentais. Esse conteúdo, confo rme a doutrina ora estudada, são as matérias constitucionais desde o advento do movimento do constitucionalismo do fim do século XVII (inglês) e do fim do século XVIII (francês e norte-americano) . Nesse sentido, o conteúdo da constituição material depende das matenas constitutivas do Estado em cada momento e dos direitos e garantias fundamentais, que se contextualizam paradigmaticamente a cada época. Tomando como exem pl os os direitos e garantias fundame ntais, temos que: •

Direitos de ia geração (ou dimensão).72 São os direitos individuais desenvolvidos, sobretudo formalmente no século XVIII (trata-se em linhas gerais da liberdade, igualdade e propriedade).

•

Direitos de 2ª ger ação (ou dimensão). São os direitos sociais desenvolvidos sobretudo no sécu lo XX. Trata-se dos direitos à saúde, trabalho, educação, lazer, previdenciários, entre outros. São tradicionalmente intitulados de direitos sociais, culturais e econômicos.

•

Direitos de 3ª geração (ou dimensão). São os direitos coletivos, difusos e transindividuais, sobretu do do fim do século XX. Trata-se, por exemplo: dos direitos ambientais, ao desenvolvimento, à comunicação e etc.

•

Direitos de 4ª geração (ou dimensão).n Embora não haja consenso sobre o tema, seriam do final do século XX e início do século XXI. Trata-se, para alguns, de direitos que envolvem globalização política frente a uma globalização (excludente) econômica - luta global contra a pobreza e a

71. Nesses termos: "corroborando o entendimento acima, acerca da inutilidade de tal distinção, anota Michel Temer que, à luz da Constituição atual, é irrelevante essa classificação, tendo em vista que, independentemente de serem normas materiais ou formais, ambas têm igual hierarquia, produzem os mesmos efe.itos jurídicos e só podem ser alteradas segundo o rígido e idêntico processo tracejado no texto constitucional onde coabitam. Ou seja, são normas constitucionais e têm a mesma dignidade e juridicidade constitucionais. Assim, a distinção em tela não se reveste mais de qualquer sentido e importância, não só porque as Constituições atuais assumiriam a preocupação de regulamentar a vida total do Estado e da Sociedade, como também em razão da contínua ampliação das funções do Estado numa sociedade complexa, plural e aberta:' CUNHA JÚNIOR, Dir1ey da, Curso de díreito constitucional, 2008, p. 139. 72. Para uma crítica das concepções de gerações de direitos (Paulo Bonavides) e dimensões de direitos (André Ramos Tavares) ver o capítulo sobre direitos e garantias fundamentais. 73. Alguns autores citam também a existência de uma possivel s• geração de direitos. Nesse sentido, ver: SAMPAIO, José Adércio Leite, Direitos fundamentais, 2004, p. 302, bem como Paulo Bonavides. em seu Curso de Direito Constitucíonal, 2007.

ss

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exclusão.74 Temos, na visão de alguns doutrinadores,75 direitos como por exemplo: à democracia e ao pluralismo76• Já outros autores, sustentam que essa nova geração (ou dimensão) estaria a referir-se aos intitulados "novos direitos", fruto das novas tecnologias do final do século passado e início do século XXI (clonagem, patrimônio genético, pesquisas com células tronco, informática e etc). Sa) É importante, por último, trabalharmos o conceito de bloco de constitucionalidade. Ou seja, o que é o bloco de constitucionalidade77? Como ele pode ser definido?

Aqui, te mos duas correntes que merecem nossa atenção. Para um grupo de autores, o bloco de constitucionalidade deve ser entendido com o o conjunto de normas materialmente constitucionais que não fazem parte da Constituição formaf78 (não inscritos na Constituição formal) conjuntamente com a Constituição formal (e suas normas formalmente constitucionais além de suas normas formal e materialmente constitucionais). Nesses termos, poderíamos incluir no bloco de constitucionalidade as:

74. O Ministro Celso de Mello, em já famoso voto proferido no Pretório Excelso, explicitou o desenvolvimento dos Di·

75. 76.

77.

78.

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reitos e Garantias fundamentais à luz dos cânones da Revolução Francesa. Nesses termos: Cânone da liberdade da revolução francesa > direitos de 1 •geração (dimensão); Cânone da igualdade > direitos de 2• geração (dimensão); Cânone da fraternidade> direitos de 3• geração (dimensão); Cânone da fraternidade > direitos de 4• geração (dimensão). Portanto, em nossa leitura, o último cânone pode ser enquadrado tanto para a 3• quanto para a 4ª geração (dimensão). Bonavides, Paulo. Curso de Direíto Constitudonal, 2007. Acrescentamos que não apenas são agregados novos direitos como indicam as teorias sobretudo da dimen· são, mas os mesmos (direitos) são relidos à luz de paradigmas (gramáticas de práticas sociais) jurídicos (visões exemplares de uma comunidade jurídica). Portanto, só para se ter um exemplo no séc. XX não só surgem efetivamente os direitos sociais, mas também são relidos (reinterpretados) os di reitos Individua is. Segundo posição majoritária, a doutrina estrangeira registra que o leading case que marcou a definição do bloco de constitucionalidade como tema constitucional foi a decisão do Conselho Constitudonal da Fran· ça, de 16 de julho de 1971, que estabeleceu as bases do valor juridico do Preâmbulo da Constituição de 1958, o qual inclui em seu texto o respeito tanto à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 quanto ao Preâmbulo da Constituição de 1946. Nesses termos, tudo estaria integrado à Constitulçao francesa de 1958. Nesse sentido autores, como LOUIS FAVOREU e LOYC PHILIP (les Grandes Décisions Ou Cansei/ Constitutlonnel. Paris, 1991, p. 242), prelecionam que a decísão do Conselho Constitucional foi muito importante e significativa, pois: "consagra de maneira definitiva o valor jurídico do Preâmbulo; alarga a noção de conformidade à Constituição; aplica os princfpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repvólica'; afirma o papel do Conselho como protetor das liberdades fundamentais e faz da liberdade de associação uma liberdade constitucional."~ importante salientarmos ainda que o publicista Louís Favoreu (principal artífice do conceito de bloco de constitucionalidade) afirma em seus escritos que, na França, o bloco de constitucionalidade é atualmente composto da: Constituição de 1958; preâmbulo da Constituição de 1946 (que declara direitos econômicos e sociais); pelo DUOHC de 1789 e por princípios constantes nas leis da República, como a liberdade de associação, de ensino e de consciênda. Observamos, aí, uma diferença em relação à doutrina majoritária brasileira que também trabalha uma concepção de bloco de constitucionalidade como parâmetro de controle de constitucionalidade, porém a mesma apenas reconhece como pertencente ao bloco as normas expressas ou implícitas na Constituição formal. Para alguns autores (de corrente minoritária), a junção da Constituição formal com o bloco de constitucionalidade poderia também ser intitulada de Constituição total.

C ONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS C ONSTITUIÇÕES

•

Normas infraconstitucionais materialmente constitucionais;

•

Costumes jurídico-constitucionais;79

•

Jurisprud ências constitucionais.80

Mas é bom salientarmos que, no Brasil, a corrente majoritária não trabalha o conceito de bloco de constitucionalidade, nos termos acima. A doutrina pátria trabalha a noção de bloco de constitucionalidade como parâmetro de controle de constitucionalidade.81 Nesse sentido, somente a Constituição formal e suas normas constitucionais expressas ou implícitas é que servem de parâmetro para o controle de constituciona lidade, sendo este, pa r a a corrente dominante, o nosso bloco de constitucionalidade.82 Portanto, o bloco de constitucionalidade, em sua a máxima extensão, (contendo as normas materialmente constitucionais que estão fora da constituição formal) não é usado como parâmetro ou verificação (análise) de compatibilidade de leis ou atos normativos em relação à nossa Constituição. Nesse sentido, o STF ainda adota um conceito restrito de bloco de constitucionalidade.8'

9•) O que podemos entender como movimento do neoconstitucionalismo? ele significa? Quais são suas características principais?

o que

Sem dúvida, para alguns doutrinadores e teóricos constitucionais europeus e brasileiros, esta ríamos vivendo em tempos neoconstitucionais. Mas o que seria o neoconstitucionalismo? Com certeza, essa expressão demonstra que a existência de

79.

80.

81. 82.

83.

Possui 2 (dois) elementos: elemento o bjetivo: deve haver repetição habitual; elemento subjetivo: a repetição habitual é aceita juridicamente pela sociedade. Exemplo de costume jurídico-constitucional: o mais antigo dentre os membros do STF, que ainda não foi Presidente, será seu Presidente e assim sucessivamente. Ex.: no começo da década de 90 do século XX, o STF passa a entender que os estrangeiros não residentes no país também serão destinatários de alguns direitos e garantias fundamentais, como o habeas corpus. Outro exemplo, entre inúmeros que poderiam ser citados, ocorreu em 2004, quando o STF decidiu (antes do advento da EC n• 58109) que deveria haver proporcionalidade entre a população e o número de vereadores dos municípios em respeito ao art. 29, IV, da CR/88, conforme a decisão do Recurso Extraordinário n°197.917/04. BULOS, Uadl Lammêgo, Curso dedireiroconsrirucional, 2006, p. 98-99. Conforme a doutrina: Bloco de Constitucionalidade é o conjunto de normas e princípios extraídos da Constituição, que serve de paradigma para o Poder Judiciário averiguar a constitucionalidade das leis. Também é conhecido como parâmetro constitucional, pois por seu intermédio as Cortes Supremas, a exemplo do nosso Pretório Excelso, aferem a parametricidade constitucional das leis e atos normativos perante a Carta Maior. BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de direito consrirucional, 2006, p. 98-99. Podemos incluir no Bloco os TIDH que passarem pelo procedimento do art. S § 3° da CRJ88 e que vão entrar no ordenamento equivalente às Emendas Constitucionais (portanto como normas constitucionais). Conferir o posicionamento contrário do Ministro Celso de Mello, no qual preleciona que:"O significado de b loco de constituciona lidade projeta-se para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explícita ou implicitamente, no corpo normativo da própria constituição formal, chegando até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que voe.acionadas a desenvolver em sua plenitude, a eficácia dos postulados inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global."(ADI n° 1.588/ DF, Rei. Min. Celso de Mello j. 11 .04.2002, DJ 17.04.2002).

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um (novo) constitucionalismo, de cunho contemporâneo,&! não é da tradição alemã e nem mesmo da tradição norte-americana, e chegou ao Brasil nos últimos anos, sobretudo, por derivação da doutrina constitucional espanhola e italiana.85 Porém, uma advertência importante e inicial para a reflexão é que as perspectivas tidas como neoconstitucionalistas não são uníssonas, aliás, muito pelo contrário, há uma profunda divergência sobre as teorias neoconstitucionalistas e o modo de aplicação de seus cânones. Sendo assim, existiriam neoconstitudonalismos e não apenas " um neoconstitucionalismo", conforme inclusive apregoa a famosa coletânea do professor mexicano Miguel Carbonell publicada em 2003 na Espanha.86 Portanto, é preciso termos cuidado e rigor sobre o tema em questão, pois conforme leciona Daniel Sarmento, em texto lapidar sobre o tema: "Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linha bastante heterogênea, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Haberle, Gustavo Zagrebelshy, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum deles se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. Tanto entre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo político, comunitaristas e procedimentalistas. Nesse quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o bem escolhido título da obra organizada por Carbonell, não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diver sas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominad ores comuns r elevant es, o que justifica que sejam agrupadas sob o mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma compreensão mais precisa."87 Mas quais seriam esses pontos comuns? Ou seja, esse conjunto de cânones que permite (não sem divergências!) a boa parte da doutrina br asileira, por influência do constitucionalismo do pós-Segunda Guerra Mundial (que se descortinou na Europa), trabalhar e afirmar a existência de um novo e diferenciado constitucionalismo

(contemporâneo).

84.

Nos dízeres de Franci sco Segado após os horrores da Segunda Guerra e do holocausto teríamos uma releitura da dogmática constitucional agora centrad a na dignidade da pessoa humana, que se toma o núcleo central e fulcral do constítucionalísmo atrelado a base dos direitos fundamentais, bem como do Estado Constitucíonal Democrático {ou p ara alguns: Estado Democrát ico de Direito). La dignidad de la persona como valor supremo dei

ordenamenro jurídico, 2000, p. 96-%. SARMENTO, Daniel. ·o neoconstítucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades~ ln: Rlosofia e teoria constitucional contemporânea, 2009, p. 11 4. 86. CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionallsmo(s). M adrid: Editorial Trotta, 2003. 87. SARMENTO, Daniel. "O neoconstitucfonalismo no Brasil: riscos e possibilidades". ln: Fílosofia e teoria constitucional contemporélnea, 2009, p. 114-11 S. 85.

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CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS C ONSTITUIÇÕES

Para Luís Roberto Barroso,88 adepto fervoroso e um dos precursores do neoconstitucionalismo na doutrina pátria, teríamos como características principais para o surgimento desse fenômeno os seguintes marcos:

1)

marco histórico: a formação do Estado Constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; 89

2)

marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o direito e a ética;90

3)

marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.9 '

88. BARROSO, Luís Roberto. "Neoconstltucionalismo e constitucionallzação do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil~ ln: A consríruclonallzaçàodo direíto, 2007, p. 203·249;216. 89. Nesse sentido, conforme advoga Luls Roberto Barroso:"(1 ): O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa Continental, foi constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.[...] A reconstitucionaliza· çao da Europa, imediatamente após a 2• grande guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporãneas. A aproxi· mação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucio· nal democrático. A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional é a Lei fundamental de Bonn (Constituição Alemã), de 1949, e, especialmente a criação do Tribunal Constitucional Federal em 1951 . A partir daí teve Início uma fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável pela ascendência científica do direito constitucional no âmbito dos países de tradição romano-germanlca. A segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália de 1947, e a subsequente Instalação da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional." 90. Nesse sentido, buscando superar o jusnaturalismo e o positivismo, afirma o autor que (2): "A superação his· tórica do jusnaturalismo e o fracasso politico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do direito, mas sem recorrer a categorias metafisicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismo ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção Incluem-se a atribuição de normatividade aos prindpios e a sua definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desen· volvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente promove-se uma reaproximação entre o direito e a filosofia:' 91. Por último, "(3): a) sobre a força normativa: Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite a atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava invaria· velmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou a discricionariedade do administrador. Ao judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição. Com a recons· titudonalização que sobreveio à 2• Guerra mundial, este quadro começou a ser alterado.[.•.] Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento da sua força normativa, do caráter obrigatório e vinculante de suas disposições; b) Antes de 1945 vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa da soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir da década de 40, todavia a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao judiciário. Inúmeros países europeus

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Sem dúvida, para o autor o neoconstitucionalismo perpassa pela chamada constitucionalização do direito92 e de sua força normativa (força normativa da constituição), com a devida centralidade das normas constitucionais (constituição como centro do ordenamento), bem como pela reaproximação entre o direito e a ética, o direito e a moral e, sobretudo, o direito e a justiça, numa busca pela superação da velha e esgotada dicotomia jusnaturalismo versus positivismo, sob a base do pós-positivismo. Nesses termos, Di rley da Cunha, em síntese do posicionamento, recorrentemente comum entre a maioria dos neoconstitucionalistas pátrios, explicita que "o neoconstitucionalismo, ponanto, a panir (l) da compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de supremacia, (2) da incorporação nos textos constitucionais contemporâneos de valores e opções políticas fundamentais, notadamente associados à promoção da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficácia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurídico, condicionando a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional à realização e concretização dos programas constitucionais necessários a garantir as condições de existência mínima e digna das pessoas - deu início, na Europa com a Constituição da Alemanha de 1949, e no Brasil a panir da Constituição de 1988, ao fenômeno da constitucionalização do direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica."93 Além disso, nos moldes defendidos pela doutrina, o neoconstitucionalismo desenvolve uma revisão da teoria das fontes do direito. Conforme o jurista Pietro Sanchis, temos que "o neoconstitucionalismo requer uma nova teoria das fontes afastada do legalismo, uma nova teoria da norma que dê entrada ao problema dos princípios e uma reforçada

vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de Tribunais Constitucionais; e) (...]a especificidade das normas constitucionais levaram a doutrina e a jurisprudência, já de há muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis a interpretação constitucional. (...) São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das nonnas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme à constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.[...) Essas transformações[ ...) tanto em relação à norma quanto ao intérprete, são ilustradas [...] pelas diferentes categorias com as quais trabalha a nova interpretação. Dentre elas incluem-se as cláusulas gerais, os princípios (e o novo papel assumido pelos mesmos diferenciando-se qualitativamente das regras), as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação:' BARROSO, Luís Roberto. "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil~ ln: A constitucionalizaçãodo direito, 2007, p. 206-216. 92. Nos termos de Luís Roberto Barroso, a constitucionalização do direito"importa na irradiação dos valores abrangidos nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente peia via da jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis.'." (Op. cit., p. 249). Conforme o neoconstitucionalista Ricardo Guastini, teríamos a figura da Constituição dotada de verdadeira ubiquidade, nos seguintes termos: invasora, intrometida (persuasiva, invasiva), capaz de condicionar tanto a legislação quanto ajurisprudência e o estilo doutrinal, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais. Nesses termos, prelecionadas as condições para a constitucionalização do direito, sendo as mesmas: a) existência de uma Constituição rfgida; b) a garantia judicial da Constituição; e) a força normativa da Constituição; d) sobre a interpretação da Constituição; e) a aplicação direta das normas constitucionais; f ) a interpretação das leis conforme a Constituição; g) a influência da Constituição sobre as relações políticas. GUASTINI, Ricardo, La constitucionalización dei ordenamiento jurídico e/ caso italiano, 2003, p.49. 93. CUNHA JÚNIOR, Dirley da, Curso de direito constitucional, 2009, p. 36.

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CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS C ONSTITU IÇÕES

teoria da interpretação, nem puramente mecanicista nem puramente discricional, em que os riscos que comporta a interpretação constitucional possam ser conjugados por um esquema plausível de argumentação ju rídica."94 Com isso, podemos afirmar que as perspectivas neoconstitucionais (embora, não sem divergências) se enveredam resumidamente pelas seguintes teses: a) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais (busca pela efetividade dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irradiante), para todos os ramos do ordenamento, na lógica de que as normas constitucionais dotadas de força normativa devem percorrer todo o ordenamento e condicionar a interpretação e aplicação do direito; b) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e a valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; e) rejeição do formalismo e a busca mais frequente a métodos ou estilos mais abertos de raciocínio jurídico como: a ponderação, tópica, teorias da argumentação, metódica estruturante, entre outros; d) reaproximação entre o direito e a moral (para alguns doutrinadores: um "moralismo jurídico" ou uma "leitura moral da Constituição" que se traduz numa nova relação entre o direito e a moral de cunho pós-positivista),95 com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e) a judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário (o Judiciário passa a ser um poder protagonista das ações96); f) com isso, em consequência, temos uma releitura da teoria da norma (como já citado: reconhecimento da normatividade dos princípios, a exigência de procedimentos complexos como o da ponderação para o solucionamento de colisões entre eles), da teoria das fontes (como já dito: o desenvolvimento e fortalecimento do papel do judiciá-

94. PIETRO SANCHIS, Luís, Neoconstirucionalismo y ponderación judicial, p. 1S8. 95. No que tange ao tema, temos divergências entre teses neoconstitucionalistas sobre a adequada relação (ou mesmo conexão necessária) do direito com a moral. Nesses termos, conforme a doutrina: "No paradigma neoconstitucionalista, a argumentação jurídica, apesar de não se fundir com a moral, abre um significativo espaço para ela. Por isso, se atenua a distinção da teoria jurídica clássica entre a descrição do Direito como ele é, e prescrição sobre como ele deveria ser. Os juízos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepõem, pela influência dos princípios e valores constitucionais impregnados de forte conteúdo moral. que conferem poder ao intérprete para buscar, em cada caso difícil, a solução mais justa, no próprio marco da ordem jurídica. Em outras palavras as fronteiras do Direito e Moral não são abolidas. e a diferenciação entre eles, essencial nas sociedades complexas, permanece em vigor, mas as fronteiras entre os dois domínios torna-se mais porosa, na medida em que o próprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, principies de justiça, e a cultura jurídica começa a levá-los a sério. Porém não há uma posição clara nas fileiras neoconstitucionalistas sobre a forma como devem ser compreendidos e aplicados os valores morais incorporados pela ordem constitucional. que, pela vagueza e indeterminação, abrem-se a leituras muito diversificadas. [...)"Porém, conforme o autor: ·o simples reconhecimento da penetração da Moral no Direito, preconizada pelos neoconstitucionalistas brasileiros não é suficiente, já que certas concepções morais podem tomar o ordenamento ainda mais opressivo do que já é." SARMENTO, Daniel, 2009, p. 122 e p. 146. 96. Esse ponto inclusive é motivo de várias críticas a algumas posturas neoconstitucionalistas que podem conduzir a um verdadeiro decisionismo e subjetivismo exacerbado por parte do Poder Judiciário. Nesses termos, o judiciário, na busca pela efetivação de direitos fundamentais, bem como por suprir as omissóes dos outros poderes e por tentar proibir o excesso dos outros poderes, pode se tornar ele mesmo o excesso Ilimitado.

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rio, bem como dos Tribunais Constitucionais para a concretização da Constituição, levando, com isso, a uma ampliação da judicialização das questões político-sociais assumindo o Judiciário um papel central) e da teoria da interpretação (como já dito: a necessidade de novas posturas interpretativas à luz do papel assumido pela Constituição no que tange à sua centralidade e força normativa, fazendo com que os antigos métodos tradicionais da interpretação, nascidos do direito privado, sejam colocados em questionamento perante novas práticas hermenêuticas alinhadas a teorias da argumentação e à busca de racionalidade das decisões judiciais, tendo em vista a "filtragem constitucional" e a interpretação das normas jurídicas, conforme a constituição).97 Embora as teses e desdobramentos intitulados de neoconstitucionalistas (ou de

"constitucionalismo contemporâneo") não sejam imunes a críticas,98 o fervor neoconstitucionalista vem se desenvolvendo de forma célebre em solo nacional, conforme já dito, após a promulgação da Constituição de i988, com o devido reconhecimento da normatividade e centralidade constitucional, e por meio da busca de concretização e efetividade de suas normas.

97. 98.

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MOREIRA, Eduardo, Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição, 2008. Certo é que existem críticos do neoconstltuclonalismo (negando a existência do mesmo) ou de leituras do neoconstitucionalismo (não concordando com posturas assumidas pelo mesmo). Como critico que nega o próprio neoconstitucionalismo, temos Dimitri Dimoulis, que afirma de forma contundente que: a) no que tange à força normativa da Constituição: [ ...] se a reivindicação-afirmação da força normativa suprema da Constituição está presente nos discursos constitucionais e na prática institucional desde o início do constituciona lismo no século XVII, não é possível denominar essa tendência de neoconstitucíonalismo, pois não se verifica nenhuma inovação. Caso contrário deveríamos alcunhar de neoconstitucionalistas o Juiz Marshall e Ruy Barbosa; b) sobre a expansão da jurisdição constituciona l:[...] do ponto de vista histórico cronológico, não há rupturas na realização do controle nos Estados constitucionais modernos. Verifica-se tão somente a tendência quantitativa de fortalecimento do controle judicial concentrado à custa do controle difuso e diminuindo o espeço reservado ao legislador. [ ...] nem o controle judicial concentrado nem a maior tutela dos direitos fundamentais (e muito menos a conexão causa l desses dois elementos) podem ser vistos como traços característicos do neoconstitucionalismo; c) há também uma crítica a afirmação de que o neoconstitucionalismo teria como norte uma nova teoria da interpretação; Nesses termos, expressa de forma complementar que: [..J Independentemente dos problemas de definição, o neoconstitucionalismo não tem nada de novo. Tendo identificado como (neo)constitucionalista a abordagem de jusfilósofos como Ralf Dreir e Robert Alexy na Alemanha, Ronald Dworkin nos EUA, Gustavo Zagrebelsky e Luigi Ferrajoli na Itália e Carlos Santiago Nino na Argentina, seria preferível abandonar o termo genérico e, por isso inexpressivo, de (neo) constitucionalismo, indicando o cerne da abordagem que se encontra na postura antipositivista. Temos aqui uma opção terminológica e substancial que nos parece convincente[...] Nes.sa perspectiva, os (neo)constitucionalistas seriam juristas que reconhecem, como todos os demais, a supremacia da Constituição e a necessidade de criar mecanismos para a sua preservação. O elemento peculiar estaria na crença de que a moral desempenha um papel fundamental na definição e na interpretação do direito. [ ...] devemos entender o que o neoconstitucionalismo é um sinônimo vago e impreciso do moralismo jurídico e se faz necessário evitar análises que incorrem em simplificações e distorções. O neoconstitucionalísmo é uma forma de reviver uma prática constitucional utilizada há mais de 200 anos, como (velha) solução para problemas que acompanham o direito desde sua estruturação com base na Constituição. (Neoconstitucionalismo e moralismo jurídico, 2009, p. 213-224). Temos também autores que não são críticos do neoconstitucinalismo em si mesmo como fenômeno (ou seja, não negam sua existência!), mas que criticam algumas posturas de tal movimento, sobretudo as posturas radicais, como, por exemplo, Daniel Sarmento. Entre os principais perigos de posturas neoconstitucionais radicais temos, segundo o autor: a) o perigo da judicialização ou judicíocracia, ou seja, um excesso de poder no Poder Judiciário; b) o perigo da radicalização da preferência por princípios e pela ponderação em detrimento das regras e da subsunção; c) perigo da panconstitucionalizaçâo. Op. cit., p. 132-145.

CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

Por último, é importante salientar que, até mesmo, pelas divergências a todo o tempo enfatizadas entre os teóricos neoconstitucionalistas (ou que poderiam ser tarjados como neoconstitucionalistas), o neoconstitucionalismo não pode ser confundido (ou mesmo equiparado de forma acrítica e reducionista) com o intitulado

"pós-positivísmo". Nesses termos, embora existam convergências, não podem essas concepções serem tratadas como sinônimas (como id ênticas). Com isso, podemos observar aproximações e pontos comuns, bem como, diferenciações entre os termos neoconstitucionalismo e pós-positivismo. Assim sendo, conforme acurada síntese, "assemelham-se, não apenas por terem surgido e desenvolvido no período do segundo pós-guerra, mas também por adotarem uma metodologia idêntica, por compartilharem de uma mesma plataforma teórica e por terem uma ideologia muito próxima. Diferem-se, no entanto, por atuarem em planos distintos e por não advogarem, ao menos necessariamente, a mesma tese acerca da relação entre o direito e a moral. o pós-positivismo pretende ser uma teoria geral do direito aplicável a todos os ordenamentos jurídicos, cujo aspecto distintivo consiste na defesa de uma conexão necessária entre o direito e a moral. O neoconstitucionalismo, por seu turno, propõe-se a ser uma teoria desenvolvida para um modelo específico de organização jurídico-política (constitucionalismo contemporâneo) característico de determinados tipos de Estado (Estado constitucional democrático), no qual, a incorporação de um extensivo rol de valores morais pelo direito, sobretudo por meio dos princípios constitucionais, inviabiliza qualquer tentativa de separação entre os valores éticos e o conteúdo jurídico"99.

6. ÚLTIMA DIGRESSÃO SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES. O NOSSO PONTO DE VISTA (QUE NÓS DEFENDEMOS E NÃO APENAS DESCREVEMOS): A CLASSIFICAÇÃO PARADIGMÁTICA DAS CONSTITUIÇÕES, COM BASE NA TEORIA DISCURSIVA DA CONSTITUIÇÃO DE JÜRGEN HABERMAS: UMA ABORDAGEM CRÍTICO-REFLEXIVA DAS CONSTITUIÇÕES CLÁSSICAS (ESTADO LIBERAL), SOCIAIS (ESTADO SOCIAL) E DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A atual doutrina constitucional vem cada vez mais reconhecendo a necessidade de estudar o Direito como um todo considerado, mas principalmente o Direito Constitucional, à luz de uma abordagem paradigmática.100

99. NOVEUNO, Marcelo, Curso de Direito Constitucional, p.214, 2012. 100. Com isso, apesar de nosso livro ser um curso, ele se propõe crítico-reflexivo. Assim, acreditamos que alguns po· sicionamentos podem até ser explicitados, mas devem ser rejeitados à luz de perspectivas mais avançadas e adequadas (filiadas à filosofia da linguagem). Nesses termos, rejeitamos exercícios de Hfuturologia" sobre o constituciona lismo, nos moldes desenvolvidos por José Roberto Oromi em seu texto constitucionalismo do por vir, no qual o autor tenta "profetizar• sobre o que seria o constitucionalismo do futuro. Em síntese doutrinária sobre o autor, temos que: "José Roberto Droml tenta profetizar quais serão os va lores fundamentais marcantes das constituições do futuro. Segundo o jurista argentino, o futuro do constitucionalismo estaria no equilíbrio entre as concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados no constitucionalismo contemporâneo. sendo as constituições influenciadas por sete valores fundamentais:'a verdade, a solídariedade,

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Tais conclusões são, na verdade, frutos de aquisições de complexidades que a Ciência Jurídica vem tendo ao longo dos tempos, principalmente, sob influências dos estudos que a Filosofia vem desempenhando sobre a linguagem. 1º1 Os professores Menelick de Carvalho Netto 1º2 e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira1º3 apontam em seus estudos as origens da introdução do termo 'paradigma', na discussão epistemológica contemporânea, partindo das digressões do filósofo da ciência Thomas Kuhn. Em "A estrutura das revoluções científicas", Thomas Kuhn afirma que os paradigmas são realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência.

a continuidade, a participação, a integração e a universalização'. Em relação à verdade, as futuras constituições não deverão consagrar promessas impossíveis de serem realizadas, cabendo ao legislador constituinte fazer uma análise daquilo que realmente é possível e precisa ser constitucionalizado. As constituições do futuro estarão mais próximas de uma nova ideia de igualdade, baseada na solidariedade entre os povos, no tratamento digno ao ser humano e na justiça social. A continuidade da constituição, sem modificações que destruam sua identidade ou causem uma ruptura na lógica de seu sistema, também deve ser um valor fundamental, tendo em vista os riscos de uma descontinuidade com todo o sistema precedente. A democracia participativa impõe uma ativa e responsável participação do povo na vida política do Estado, afastando-se a indiferença socia l. A integração entre os povos dos diversos Estados é uma realidade, mas cabe às constituições futuras propiciar mecanismos de integração supranacional. Por fim, a universalização dos direitos humanos fundamentais é uma exigência decorrente do primado universal da dignidade da pessoa humana:' ln: NOVELINO, 2009, p. 66. DROMI, José Roberto. La reforma constitucional: e/ constitucionalismo dei porvir, p. 108-103. Outra tese que é insuficiente é a desenvolvida por Biscaretti di Ruffia em sua doutrina intitulada de Ciclos constitucionais. Essa perspectiva não coaduna com uma análise paradigm ática (típica da teoria discursiva da constituição), sendo apenas uma mera digressão histórica sobre o constitucionalismo moderno (da modernidade) com a explicitação do Constitucionalismo clássico denominado de 1° ciclo: de 1787 a 1918: a) Constituições revolucionárias do sec. XVIII; b) Constituições napoleónicas; e) Constituições da restauração; Constituições liberais; Constituições democráticas; e do Constitucionalismo social pós 1918 denominado de 2° ciclo: Constituições Marxistas ou socialistas; Constituições de democracia racionalizada (de 1919-1937); Constituições de democracia social (de 1946 até os dias atuais na visão do autor); Constituições de países em desenvolvimento. ln: lntroduzione ai díritto costituzionale comparato, 1967, p. 48-50. 101 . Nesse sentido, segundo alguns autores, há um paradoxo central na linguagem:"Nós só nos comunicamos porque não nos comunicamos:' Mas a conclusão que segue é ainda mais perturbadora, pois "ainda assim, nos comunicamos"! A solução de tal aporia, na verdade, nos remete ao estudo dos paradigmas. Na medida em que existe entre os homens (intersubjetivamente) um pano de fundo de "silêncio compartilhado" e esse pano de fundo de "silêncio" é um saber absoluto, e ele, justamente, por ser absoluto não é saber algum. Ora, os paradigmas são, nesse sentido, a grade seletiva que esse pano de fundo submete o nosso olhar. São, portanto, o resultado de nossa condição humana (intramundana), sendo o modo que nós teríamos de recortar uma parte desse pano de fundo (retirar algo de lá) e colocar no universo da discussão. Em síntese, o paradigma se apresenta como uma condição de comunicação exatamente na medida em que é redutor de complexidades. Nesse sentido, para que a análise possa ficar clara façamos a seguinte pergunta ao leitor de um texto: o que aconteceria se a cada palavra escrita, em um determinado texto, tivéssemos que explicar seu significado? Certamente, nunca chegaríamos ao final do texto, pois cada significado demandaria, por sua vez, a procura de um novo significado e assim infinitamente. Na verdade, o paradigma seria (ou teria como função) fornecer um limite à indeterminação, funcionando como um redutor dessa complexidade. 102. CARVALHO NITTO, Menelick de, Requísitos pragmóticos da inrerpretação jurídica sob o paradigma do esrado demo-

crático de direito. 103. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, Direito constitucional. Ver também: Tutelo jurisdicional e estado democrá-

tico de direita.

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Ampliando e redefinindo, com Habermas,1°4 o conceito de paradigma para o campo das ciências sociais e nesse âmbito para as reflexões acerca do Direito, podemos afirmar que um paradigma jurídico consolida as visões exemplares de uma comunidade jurídica que considera os mesmos princípios constitucionais e sistemas de direitos, realizados no contexto percebido por essa dada sociedade. E continua o autor mais adiante explicitando que: "Um paradigma delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como direitos constitucionais e princípios devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funções a eles normativamente atribuídas."105 Nesse sentido, Cattoni de Oliveira explicita as colocações habermasianas deixando assente, ainda, que (. .. ) "as compreensões jurídicas paradigmáticas de uma época, refletidas por ordens jurídicas concretas, se referem às imagens implícitas que se tem da própria sociedade; sendo, portanto, um conhecimento de fundo (um bacliground) que confere às práticas de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de realização da comunidade jurídica".1º6

É interessante observar, ainda no que diz respeito à conceituação do termo "paradigma", que, como nos mostra Menelick de Carvalho Netto, a história é irrecuperável e, com certeza, muito mais rica do que os esquemas traçados à luz de um paradigma, tendo, obviamente, a reconstrução paradigmática de estar necessariamente vinculada aos objetivos delimitados em uma pesquisa. Ele apresenta, então, sua noção de paradigmas sob um duplo aspecto, nos seguintes termos: "(. ..) Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas, através da tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões de mundo, consubstanciados no pano de fundo naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais, que a um só tempo tornam possível a linguagem, a comunicação, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo. Por outro lado, também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em

104. Aqui é bom deixar daro que há uma fundamental diferença na noção de paradigmas adotada por Kuhn (típica do que classicamente chamaríamos de ciências naturais) e na trabalhada por Habermas no que tange ao Direito. Nesses termos, temos que para Kuhn o paradigma diz respeito à potencialidade (possibilidade) de se alcançar um consenso de fundo, no que tange a uma pretensão normativa voltada (direcionada) pa ra a verdade. Já para Habermas, a questão é deslocada da filosofia da ciência (e do mundo objetivo) para a teoria do Direito (que se encontra, assim como a filosofia política) no ca mpo normativo de correi.ção normativa. A advertência se justifica porque há uma clara distinção em Habermas (desde os p rimórdios da "pragmática universal" datada de 1976 e sempre desenvolvida pelo mesmo) entre as pretensões de "verdade" e de "correição" e os seus respectivos mundos: a verdade diz respeito à existência (ou não) de estados de coisas, ao passo que a correção reflete o caráter obrigatório dos modos de agir (Moral, Direito). Ver HABERMAS, Jürgen, Verdade e justificação: ensaios filosóficos, p. 267. 1OS. HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de t eoría dei discurso. 106. CATIONt DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, Tutela jurisdicional e estado democrático de direito, p. 37.

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determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados. É claro que a história como tal é irrecuperável e incomensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui serão apresentados, bem como se reconhece as infinitas possibilidades de reconstrução e releitura dos eventos históricos. Assim, o nível de detalhamento e preciosismo na reconstrução desses paradigmas vincula-se diretamente aos objetivos da pesquisa que se pretende empreender." 101 Afirma-se, então, na modernidade (com a superação da concepção pré-moderna de visão de mundo'oa que, infelizmente, ainda está presente nos manuais nacionais que chegam ao absurdo de localizarem um constitucionalismo medieval ou mesmo arcaico, entre outros, sem uma mínima reflexão crítica do que realmente isso significaria!), a existência de dois grandes parad igmas (os de maior sucesso) de Estado e de Direito, que vão consubstanciar respectivamente o Estado Liberal e o Estado Social ( Wel/are Stare). Além dos paradigmas, iremos observar aind a (conforme nosso posicionamento) o que chamaremos de "reflexivo" paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito. Eles, sem dúvida, vão trazer a lume

107. CARVALHO NITTO, Meneli em um recinto fechado não se apresentam como uso regular do direito de liberdade de expressão. Do mesmo modo o uso de palavras belicosas (tighting words), que representam "estopins de ação, em vez de pautas de persuasão"~', não devem estar garantidas pela liberdade constitucional de expressão. Nesses termos, temos o intitulado discurso do ódio.

o discurso de ódio é um dos aspectos polêmicos que envolvem a garantia da liberdade de expressão. Ele consiste na manifestação de ideias (palavras gestos ou qualquer outra manifestação de sentido) que incitam a discriminação racial, social ou religiosa em relação a determinados grupos, na maioria das vezes as minorias. Tal discurso pode desqualificar esse grupo como detentor de direitos. Adverte a doutrina que um grave problema desse tipo de discurso é o chamado efeito inibidor ou "silenciador", pois grupos minoritários podem deixar de ter plena participação em diversas atividades sociais em virtude da citada desqualificação provocada, contribuindo, com isso, para diminuir a autoridade e a própria atuação das vítimas nos debates na sociedade civil. 62 Aqui é interessante analisarmos como o direito norte-americano trata a questão. Nesses termos, "no direito americano o discurso do ódio está protegido pela liberdade de expressão desde que não se configure crime contra a honra (libel) ou palavras que possam provocar uma retaliação da pessoa comum (obscenity ou fighting words). A proteção à liberdade de expressão, principalmente no que se refere à incitação ao ódio, é confrontada com o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. O sistema americano privilegia a liberdade de expressão no discurso do ódio, desde que ele não resulte em uma ação ilegal imediata"63 • Nesse sentido, enquanto na maioria dos países democráticos interpreta-se o direito à liberdade de expressão como não englobando pelo discurso de ódio (portanto, no sentido da validade de leis que proíbem esse tipo de discurso), a jurisprudência norte-americana interpreta de modo mais amplo o espaço de liberdade de expressão, entendendo como indispensável à democracia uma concepção que admita o discurso de ódio, desde que ele não ultrapasse determinados limites que

60. MENDES, Gílmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 359.

61. nisso não pode significar que palavras duras ou desagradáveis estejam exc/ufdas do âmbito de proteção da liberdade de expressão. A diferença entre uma discussão robusta e um discurso violento e injurioso não permitido pela Constituição, está em que no primeiro há chance e oportunidade de se corrigirem os erros do discurso, expondo sua falsidade e falácias, evitando o mal por um processo educativo. Nesse caso, o remédio seria mais liberdade de expressão, mais discurso." Outra questão interessante também levantada "é a necessidade de se atentar para o contexto em que o discurso é proferido. Isso é crucial para que se concilie a legislação repressiva de abusos de imprensa com a própria liberdade de imprensa, tendo em vista os limites que a liberdade de expressão se submete em uma sociedade democrática." MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 370. 62. MEYER PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio, p. 97. 63. WALDRON. Jeremy. The Harm in Hate Speech. Cambridge: Harvard University Press, 2012. MEIRA, Renam Sales. Liberdade de expressão, discurso do ódio e o papel da religião na política, 2013.

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em determinadas situações específicas guardam relação com a dignidade da pessoa humana. Aqui é importante observarmos a perspectiva de J. Waldron na obra The harm in hate speech. Waldron entende, no que concordamos com ele, que uma interpretação muito extensa da liberdade de expressão que abarque o discurso do ódio em sua esteira estaria equivocada. Waldron estaria preocupado com os efeitos que tais discursos de ódio podem acarretar à dignidade das minorias vulneráveis referidas no discurso de ódio, enquanto indivíduos e não enquanto coletividade, bem como no impacto de um ambiente valorativo desfavorável à participação social em igualdade de status dessas mesmas minorias (indivíduos a elas pertencentes). Para a defesa de sua tese Waldron desenvolve uma concepção de dignidade enquanto status e não como algo intrínseco já dado no sujeito. Assim, a dignidade se traduz no status do indivíduo enquanto membro de uma sociedade em uma boa posição, em igualdade com os demais, o que reivindicaria uma demanda por reconhecimento e tratamento de acordo com tal status igualitário, ou seja, de ser tratado com igual respeito e consideração.64 Certo é que Waldron desenvolve a noção rawlsiana de uma "sociedade bem ordenada", em que todos aceitam e sabem que os demais membros da sociedade também concordam e estão comprometidos com os mesmos princípios de justiça, como um ponto a favor da interpretação da liberdade de expressão que exclui o discurso de ódio. Nesse sentido, o discurso de ódio contribui para a formação de uma sociedade que desrespeita essa deferência aos princípios de justiça, convidando à demonstração pública da existência de pré-compreensões aviltantes à dignidade de vulneráveis minorias, retirando-lhes a segurança do reconhecimento mútuo do igual respeito à sua condição de pessoa digna. Assim, a proibição dos discursos de ódio valorizaria tal segurança, valorizando um bem público relativo à manutenção de uma sociedade inclusiva, que garanta a todos a possibilidade a manutenção de sua dignidade enquanto status.6s Aqui é de se perguntar, como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se posicionando sobre o tema? Ora, certo é que o discurso do ódio não vem sendo

64. WALDRON. Jeremy. The Harm in Hate Speech. Cambridge: Harvard University Press, 2012. MEIRA, Renam Sales. Liberdade de expressão, discurso do ódio e o papel da religião na política, 2013. Dworkin em uma outra perspectiva afirma que a liberdade de expressão deve ser protegida mesmo que o discurso tenha conteúdo discriminatório e abominável, mesmo que tenha consequencias indesejáveis, mesmo que prejudique indiretamente determinados grupos. (...)o principal argumento de Dworkin relaciona-se com a questão da legitimidade. Segundo o autor norte-americano, respeitar a decisão da vontade majoritdria não é o único aspecto para que um processo democrdtico seja legítimo. Além do resultado, é preciso existir legitimidade no procedimento e este consiste possibilitar que cada cidadão tenha direito participar do ambiente público onde as posições e opinião são expostas, antes de comporem a tomada da decisão - é o que Dworkin denomina de •democractic background~ Impedir a expressão de determinados discursos torna-se, em certa medida, limitar a horizontalidade democrática, limitar o direito de participação na construção política e moral da comunidade. O problema da liberdade de expressão no construtivismo jurídico de Dworkin. ABRAS OLIVEIRA, Rafael Guimarães, ln: Fílosofia do Direito, p. 509. 2015. 65. WALDRON. Jeremy. The Harm in Hate Speech. Cambridge: Harvard University Press, 2012. MEIRA, Renam Sales. Uberdade de expressão, discurso do ódio e o papel da religião na política, 2013.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO OE

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tolerado pela ordem constitucional brasileira. Em hard case envolvendo publicações (antissemitas) de um editor gaúcho contra os judeus (fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica), os argumentos centrais, da corrente majoritária dos Ministros, foram a contrariedade ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da igualdade. Nesses termos, afirmou o STF que o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Assim sendo, o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.66

66. Habeas-Corpus. Publicação de lívros: Antissemitismo. Racismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência constitucional. Uberdade de expressão. Limites. Ordem denegada. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros ºfazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias• contra a comunidade judaica (Lei 7716189, artigo 20, na reda· ção dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5~ XUJ). 2. Aplicação do princfpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucíonal de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características ffsicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são rodos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se oracismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos no Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princfpíos nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivêncía no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento lnfraconstitucíonal e constitucional do Pafs(..) 7. A Constituição de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da so· ciedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definiçãojurfdico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistémica da Constituição, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. (...)A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem .à incitação ao discrímen com acentuado con· teúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícíta conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 72. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as consequências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais ejuridicos. O direito à livre expressão não pode abrigar. em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam i/icítude penal. 14. As liberdades públicas não são incondi· cionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição (CF, art. 5º, § 2~ primeira parte). O preceito fundamenta/ de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo; dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica (... HC 82.424, Rei. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa, Julg. 17.09.2003. Sobre: OMMATI, José Emílio Medauar, Liberdade de Expressão e d iscurso de ódio na Constituição de 1988, 2012.

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uma outra indagação interessante sobre a liberdade de expressão e de informação é se apenas a mensagem verdadeira está protegida pela norma de direito fundamental ou se a extensão da proteção normativa atinge ainda a mensagem falsa.67Para o jurista alemão Konrad Hesse, a mensagem falsa não pode ser protegida, já que conduziria a uma pseudo-operação de formação de opinião, devendo-se, portanto, atentar-se para a função social da liberdade de informação.68 Aqui, então, deve-se verificar a confluência do interesse da coletividade de ser informada a partir de notícias verdadeiras. Coisa diferente é, todavia, o uso de charges políticas, que, mesmo não agradando o retratado, recebem proteção como manifestações legítimas da liberdade de expressão. Sendo, por sua vez, com o propósito de causar riso, é natural a construção jocosa, mas dentro de limites. Se assumir postura nitidamente ofensiva - a partir de uma verificação no sentimento geral de reprovação da conduta - , a manifestação pode ensejar punição indenizatória.69 Outra questão pertinente sobre esse tema, teve recentemente, análise (ainda que em sede liminar) do Supremo Tribunal Federal. A discussão envolveu a ADI 4451 no que tange à possibilidade ou não de humor em determinado lapso temporal do processo eleitoral. Certo é que a Lei n° 9.504/97 estabeleceu uma sértie de proibições do manuseio do humor no processo eleitoral, e foi questionada na referida ADI 445i. No caso em tela, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão - ABERT alegou que alguns dispositivos da Lei n° 9504/97 não estariam em harmonia com o sistema constitucional das liberdades de expressão e de imprensa e do direito à informação, ofendendo aos artigos 50, IV, IX e XIV, e 220, da CR/88. Pois bem, conforme o informativo 598: "(. ..) O Pretório Excelso por maioria referendou liminar anteriormente concedida pelo Ministro Carlos Ayres Britto para suspender as normas do inciso li e da segunda parte do inciso Ili, ambos do art. 45, bem como, por arrastamento, dos §§ 4° e 5° do mesmo artigo, todos da Lei 9.504/97"70• 67. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direjto constitucional, p. 361. 68. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repúblico Federal da Alemanha. p. 304. 69. No cenário do Direito Norte-Americano, a Suprema Corte entendeu como constitucional e, por isso, exerdcio regu lar do direito de manifestação de pensamento e de expressão, a charge grosseira que possa envolver aberrações sexuais (caso Falwell vs. Hustler Maganize, 485 US 46 (1988). Já para a doutrina alemã, o Tribunal Constitucional entendeu por punível um cartunista que desenhou determinado agente político em situação sexual de bestialidade, considerando tal caricatura uma ofensa à dignidade humana - 75, BVerfGE, 369 - MENDES, Gifmar Ferreira et ai,. Curso de direito constitucional, p. 365. 70. 'Art. 45. A partir de 7° de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: li - usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito; Ili - veicular propaganda po/ftica ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;§ 4° Entende-se por trucagem todo e qualquer efeito reafizado em áudio ou vfdeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido polftíco ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido polltico ou coligação;§ 5° Entende-se por montagem toda e qualquerjunção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e

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DIREITOS F UNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E COLET IVOS NA CONSTITUIÇÃO DE

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Os fundamentos dessa decisão, datada de 02.09.2010, também foram explicitados no informativo 598 do STF, nos seguintes termos, que aqui deixamos assente: "a) consignou-se que o humor poderia ser considerado imprensa, sendo aplicáveis, à espécie, as diretrizes firmadas no julgamento da ADPF 130/DF (republicada no DJE de 26.2.2010), relativamente à liberdade de imprensa. b) Aduziu-se que tal liberdade, também denominada liberdade de informação jornalística, não seria uma bolha normativa, uma fórmula prescritiva oca, porquanto possuiria conteúdo, sendo este formado pelo rol de liberdades contidas no art. 5° da CF: livre manifestação do pensamento, livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação e livre acesso à informação. Mencionou-se o que disposto no art. 220 da CF, o qual seria uma extensão dos direitos fundamentais do seu referido art. 50, de modo a reforçar esses sobre direitos. Assim, a comunicação social - que era livre no país - teria se tornado plena (CF, art. 220, § 1°). c) Salientou-se que, além de se ter em conta as coordenadas da aludida ADPF, dever-se-ia, ainda, atentar-se para a superveniência da Lei 12.034/2009 que - ao introduzir os§§ 4º e 5º ao art. 45 da Lei 9.504/97, para conceituar trucagem e montagem - ampliara o âmbito material de incidência do inciso li desse mesmo artigo, o que permitirá uma reforma no conteúdo da lei eleitoral. d) Reputou-se que os dispositivos adversados não apenas restringiriam, censurariam a liberdade de imprensa consubstanciada no humor em si mesmo - enquanto expressão de arte e de opinião crítica -, mas, também, em programas de humor, bem como o humor em qualquer programa, ainda que não especificamente de humor. e) Concluiu-se ser possível, no curso do processo eleitoral, o exercício do direito de crítica, de opinião, mesmo que contundente, pelos meios de comunicação social por radiodifusão, estando vedado o patrocínio de candidatura. f) Acentuou-se, ademais, que a dignidade da pessoa humana já estaria tutelada pelo Código Penal, que criminaliza as ofensas à honra caracterizadoras de calúnia, de injúria e de difamação, e pelo Código Eleitoral. Por fim, aduziu-se que, durante o período eleitoral, a liberdade de imprensa deveria ser maior, haja vista ser o momento em que o cidadão mais precisa de plenitude de informação e desta com qualidade." 11 Questão também interessante, ainda sobre a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento, foi o posicionamento do STF, exarado em abril de 2009 na célebre ADPF n° 130. Nessa, o Pretório Excelso decidiu pela não recepção no ordenamento constitucional de 1988 da Lei de Imprensa (Lei n° 5250/67). O fundamento central de tal entendimento foi, justamente, o caráter antidemocrático (ou não democrático) de inúmeros dispositivos da referida Lei, elaborada durante o regime militar. Outro tema que será abordado mais à frente na obra, refere-se à liberdade de expressão no que tange à intitulada "marcha da maconha". Conforme veremos (na

beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação" ADI 4451 Referendo de MC/DF Rei. Min.

Ayres Brito, julg. em 02.09.2010. 71. ADI 4451 Referendo de MC/DF Rei. Min. Ayres Brito, julg. em 02.09.201 o.

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análise da liberdade de reunião), em decisão prolatada em 15.o6.2011, por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário do STF, julgou procedente pedido formulado na ADPF 187 para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Ainda sobre a Liberdade de expressão e manifestação, o STF foi chamado em 2014 a decidir sobre a constitucionalidade do§ 1° art.28 da Lei no12.663/2012 (intitulada de lei Geral da Copa). A norma impugnada na ADI n° 5136, impunha restrições à liberdade de expressão nos locais oficiais da competição da Copa do mundo da FIFA 2014. Afirmava o dispositivo que uf. ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana". Nesse sentido, ressoou claro, a possibilidade de restrições à liberdade nos locais oficiais de competição, somente sendo excepcionadas as manifestações que fossem em defesa da dignidade da pessoa humana. o fundamento central da ADI seria a impossibilidade de legislação impor restrições à liberdade de expressão para além das previstas constitucionalmente. Pois bem, o Plenário do STF julgou, por maioria, improcedente o pedido formulado na ADI n° 5136, e declarou constitucional o § 1° do art.28 da Lei no 12.663/2012. Os fundamentos da decisão foram os seguintes: a) O direito à liberdade de expressão não é absoluto e insuscetível de restrição, fosse pelo Judiciário, fosse pelo Legislativo; b) haveria hipóteses em que a liberdade de expressão acabaria por colidir com outros direitos e valores também constitucionalmente protegidos. Explicou que essas tensões dialéticas precisariam ser sopesadas a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade. Afirmou que a incidência desse princípio se daria quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou quando configurado conflito entre distintos princípios constitucionais, o que exigiria a ponderação do peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integrariam o mencionado princípio da proporcionalidade. Afirmou que a incidência desse princípio se daria quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou quando configurado conflito entre distintos princípios constitucionais, o que exigiria a ponderação do peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integrariam o mencionado princípio da proporcionalidade; c) Realçou que se deveria perquirir se, em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigurar-se-ia adequado, ou seja, apto para produzir o resultado desejado. Além disso, verificar-se-ia se esse ato seria necessário e insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz, e proporcional em sentido estrito, de modo que se estabelecesse uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto; d) o Plenário do STF sublinhou que as restrições impostas pelo art. 28 da Lei Geral da Copa trariam limitações específicas aos torcedores que comparecessem aos estádios em evento 442

DIREITOS FUNDAMENTAIS INOIVIOUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE

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de grande porte internacional e contariam com regras específicas para ajudar a prevenir confrontos em potencial. Consignou que o legislador, a partir de juízo de ponderação, teria objetivado limitar manifestações que tenderiam a gerar maiores conflitos e a atentar não apenas contra o evento em si, mas, principalmente, contra a segurança dos demais participantes; e) Recordou o STF que várias dessas restrições já haveriam, inclusive, sido inseridas no Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/2003) pela Lei 12.299/2010, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão aos fenômenos de violência por ocasião das competições esportivas; f) Asseverou o STF que, ao contrário do que defendido na inicial, o dispositivo impugnado não constituiria limitação à liberdade de expressão. Salientou, contudo, que seria vedada qualquer espécie de censura injustificada e desproporcional à liberdade de expressão.72 Por último, em uma leitura mais analítica, os constitucionalistas brasileiros assinalam (em sua maioria) que, sendo a liberdade de expressão um direito oponível em regra ao Estado, não ensejaria (em regra) uma pretensão a se exercer contra terceiros (particulares).73 Nesses termos, especificamente, para que a eficácia horizontal desse direito fundamental ocorra (e ela obviamente pode ocorrer), seria necessária uma aplicação em cada caso ponderada ("técnica da ponderação"), balanceando os interesses envolvidos em contextos (casos) concretos. Nesses termos, mais uma vez ressaltamos que a liberdade de expressão não pode ser manuseada para a prática de atividades ilícitas e que venham a ferir outros direitos fundamentais. 3.3. Liberdade de Consciência e Liberdade de crença

3.3. 1. Liberdade de Consciência Por "liberdade de consciência" entende-se uma noção mais estendida que a "liberdade religiosa" ou a "liberdade de crença", já que está ligada à faculdade de um indivíduo formular juízos, ideias e opiniões seja sobre si mesmo, seja sobre o mundo que o circunscreve (permite ao indivíduo escolher seus padrões de valoração ética e moral). 74 Representa, portanto, uma determinação constitucional para que o Estado não interfira na esfera de pensamento do indivíduo, impondo-lhe concepções de qualquer ordem (filosóficas, religiosas, sociológicas etc.).

72. 73.

74.

ADI n°5136/DF julg. em 01.07.2014, Rei. M in. Gilmar Mendes.

"A liberdade constitucional não pode ser invocada para exigir a publicação, por exemplo, de uma dada opinião, num jornal privado, em situação não abrangida pelo direito de rép/íca." MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 362. No contexto norte-americano, temos precedente confirmando o entendimento de que mesmo os locais abertos aos públícos, mas administrados por entidades privadas, como o caso dos shopping cencers, não caberia falar em liberdade de expressão na distribuição de panfletos, sendo tal prática matéria a ser definida pelo particular. No cenário brasileiro. todavia, temos decisões em sentido contrário, permitindo a comunicação e mais, estabelecendo a obrigatoriedade de fixação de comunicados dos sindicatos de trabalhadores, através da criação de quadros de avisos (RE nº 197.97 7, Rei. Min. Octavio Galloti, 24.09.1996). MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 403.

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Mas o que acontece, então, quando o Estado, mesmo reconhecendo essa modalidade de liberdade, impõe ao indivíduo a realização de uma conduta que se choca com seu sistema interno de convicções? Fala-se, então, no cabimento da arguição pelo indivíduo da chamada objeção de consciência, que originalmente estava ligada a situações de dispensa do serviço militar (art. i43 da CR/88), mas que não está restrita a essa situação. O art. 5°, VIII, do Texto Constituci onal, portanto, apresenta-se aberto a outras situações quando determina a possibilidade de que aquele que discorde do cumprimento de obrigação imposta indistintamente a todos, alegando motivos de foro íntimo (escusa de consciência), realize obrigação substitutiva, a ser fixada em lei. 1s Agora, a falta de lei prevendo tal obrigação substitutiva não pode conduzir a uma situação de inviabilidade do exercício da objeção de consciência, uma vez que, ainda segundo a clássica classificação da eficácia das normas constitucionais, devemos lembrar que o art. 5°, § lº, da CR/88 garante aplicabilidade imediata às normas de direito fundamentais.16 Em nítida conclusão mais sociológica do que jurídica, Gilmar Mendes e outros afirmam que "a objeção de consciência que leva a uma atitude meramente omissiva tende a ser mais bem tolerada do que o comportamento ativo que desafia a norma. Estes últimos são mais propensos a provocar maior impacto sobre a sociedade, influenciando negativamente sobre sua admissibilidade."n Importante, ainda, distinguir a objeção de consciência da figura da desobediência civil. Nesta, a recusa não é quanto a uma norma específica, mas contra o Ordenamento jurídico como um todo, entendido, como fundamento para reações de mudança política. 3.3.2. Liberdade de crença

A liberdade de crença é o direito de um indivíduo adotar ou não uma religião sem ser prejudicado (inclusive o de não adotar nenhuma religião). Assim sendo, a liberdade de crença admite o direito de se empreender o proselitismo religioso (realizar esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião). A liberdade de crença diferencia-se da liberdade de culto. Esse é o direito, individual ou coletivo, de praticar atos externos de louvação próprios de uma determinada religião (e das suas liturgias).

75.

76.

MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 403. MORAES, Alexandre de Direitos humanos fundamentais, p. 1 18. A solução encontrada por Gilmar Ferreira et ai. (Curso de direito constitucional, p. 404) não deixa de ser menos comp licada (para não dizer reprovável): utilizar da técnica de ponderação de interesses no intuito de verificar a possibilidade jurídica de desobrigar o objetor do cumprimento da obrigação original. Isso porque o autor, no mesmo texto, lembra que a finalidade da objeção de consciência não é anular a regra, mas reforçá-la na medida em que

impõe a prestação alternativa. 77.

MENDES, Gllmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 405. "Nesse sentido, a Suprema Corte americana

não reconheceu o direito de índios usarem drogas proibidas (o peyote) em seus rituais religiosos. Tampouco, em outra ocasião, admitiu a poligamia pretendida por seguidores de certa denominação religiosa:

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Entendemos que o termo "liberdade de crença" nos parece mais acertado do que a expressão "liberdade religiosa", uma vez que o ateísmo representa uma opção a ser respeitada e protegida pelo Estado (art. 5, VI, da CR/88)78 • Muitos autores afirmam que tal direito surgiu no Constitucionalismo brasileiro a partir da Carta de 1824. Assim, a liberdade religiosa no Brasil teria surgido na Constituição de 1824, quando o Estado era confessional (com religião oficial).79 Todavia, a questão tem de ser mais bem esclarecida, pois a única religião que poderia ter culto público era somente a religião oficial do Estado, ou seja, a católica apostólica romana; as outras somente poderiam realizar o culto doméstico. Ora, chamar isso de direito é um tanto quanto precipitado; o que vislumbramos é mera tolerância, uma vez que, para ser elevada ao patamar de direito, é imprescindível a observância de um tratamento igual para os sujeitos; a proibição de culto público notadamente descaracteriza a tese de existência de uma liberdade religiosa (como um direito a todas as religiões) nesse período.ao Por isso mesmo, apenas quando o Estado passa a ser laico, operando a separação entre Igreja e Estado (política), em 1891, temos de fato a proteção às liberdades de crença, principalmente porque agora todos os cultos podem ser públicos e não mais domésticos. Importante lembrar que as liberdades religiosas não podem servir de escudo para prática de atos que lesem direitos de outros membros da sociedade.81 A figura

Em posicíonamento divergente, que coloca a liberdade religiosa como gênero, temos:•A liberdade religiosa pode ser subdividida em três espécies: a) liberdade de consciência: é o direito que a pessoa tem de fazer suas próprias convicções, escolher seus padrões de valoração ética ou moral. b) liberdade de crença: é o direito de a pessoa adotar ou não uma religião sem ser prejudicada por isso e também o direito de fazer proselitismo religioso (proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião). c) liberdade de culto: é o direito, individual ou coletivo, de praticar atos externos de veneração próprios de uma determinada religião. Assim, a liberdade religiosa significa que o indivíduo tem o direito não apenas de escolher qual religião irá seguir (ou se não irá seguir nenhuma), mas também a liberdade de fazer proselitismo e de explicitar os atos próprios de sua relígiosidade. A proteção à liberdade religiosa não se limita à crença, assegurando condutas religiosas exteriores'.' CANOTILHO, JJ Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol. 1. São Paulo: Coimbra Editora/ RT, 2007, p. 609. 79. CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição, direito constituciona l positivo, 11. ed., p. 433. 80. RAWLS, John. Liberalismo político; HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez-. sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teorfa dei discurso; DWORKIN, Ronald, Is Democracy Possible here?. 81. Segundo julgados trabalhistas, principalmente do TRT da 1O• Região: a pregação no ambiente da empresa, prejudicando o exercfcio regular da mesma, bem como a esfera íntima dos demais empregados, constitui razão para demissão por justa causa. Outra questão interessante ocorreu na década de 90 quando deputados católicos da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo questionaram judicialmente uma suposta ofensa aos seus direitos religiosos quando o então presidente da Casa, evangélico, retirou símbolos religiosos (crucifixo) do local (plená· rio). O TJ/SP não concedeu segurança aos Deputados católicos, argumentando que retirar ou colocar enfeites éprerrogativa do Presidente da Casa (ou do seu representante máximo administrativo). É interessante considerarmos que o TJ/ SP considerou o sfmbolo como mero ornamento. Essa questão foi rediscutida recentemente pelo CNJ no que diz respeito à colocação de crucifixos nos órgãos do Poder Judiciário. O CNJ entendeu que a colocação dos mesmos não contraria a liberdade religiosa. Conforme a decisão: o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) indeferiu o pedido de retirar os símbolos religiosos das dependências do Judiciário. O plenãrio concluiu o julgamento dos quatro pedidos de providência (1344, 1345, 1346 e 1362) que questionavam a presença de crucifixos em dependências 78.

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da escusa (ou objeção) de consciência pode ser invocada (art. 5º, VIII, da CR/88) também por motivos de crença religiosa, para tanto, o indivíduo deve se submeter à prestação alternativa em caráter de substituição. Dentro da compreensão da liberdade religiosa está a "liberdade de organização religiosa", determinando que o Estado não pode interferir sobre a estrutura organizacional interna de entidades religiosas.ª~ Uma forma, então, constitucionalmente prevista de garantir tal liberdade é a existência de imunidade de impostos83 sobre templos de qualquer culto (art. 150, VI, b, da CR/88). Mas em razão da referência se dar a culto religioso, não é extensível a seitas que não tenham natureza religiosa; ou seja, não basta a referência religiosa, é impreterível que a organização apresente-se com rituais e adoração. Logo, uma entidade comercial ou de ensino não pode gozar da norma constitucional apenas porque suas atividades são sempre abertas por orações. Além disso, a invocação da liberdade religiosa não pode servir de anteparo para a prática de ilícitos penais, de modo que o STF decidiu que a prática do curandeirismo não está tutelada pela norma constitucional de proteção à crença.ª~ Temos ainda, que tecermos considerações finais sobre o tema ora em debate: a) Questão do ensino religioso: segundo o art. 210 § 10 da CR/88 o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Esse ensino, portanto, deve obrigatoriamente existir nas escolas públicas, embora, conforme a dicçã.o constitucional, com a matrícula facultativa em respeito à liberdade religiosa que significa inclusive a liberdade de não professar nenhuma religião. Nos termos da LDBªs (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) está consignado que "o ensino religioso, de matrícula facultativa, é parte integrante da formação básica do cidadão e constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à

de órgãos do Judiciário. A decisão, quanto ao mérito, foi tomada pela maioria do plenário na sessão do dia 29 de maio de 2007. O relator propôs a abertura de consulta pública, com o objetivo de aprofundar o debate. O plendrio rejeitou a proposta e decidiu julgar o mérito da questão. Todos os presentes, exceto o relator, entenderam que os objetos seriam símbolos da cultura brasileira e que não interferiam na imparcialidade e universalidade do Poder Judiciário. Ojulgamento não foi conclufdo porque, na ocasião, o relator declarou restar dúvidas sobre o assunto e não proferiu o voto. Posteriormente com o voto do relator o julgamento foi encerrado em 06 de junho de 2007. O relator apresentou o voto a favor da retirada dos sfmbolos das dependências do Judfcldrio. Segundo o relator, o Estado laico deve separar privado de público. O relator defendeu que no âmbito privado cabe as demonstrações pessoais como o

uso de símbolos religiosos, o que não deve ocorrer no ômblco público. Porém, a posição majoritária prevaleceu e o

82. 83.

84. 85.

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CNJ considerou os crudfixos simbolos culturais, permitindo sua permanência nos Tribunais pátrios. Portanto, a maioria do plenário manteve a decisão contrária à retirada dos símbolos religiosos. Para uma crítica a questão dos crucifixos como enfeite (ou mero ornamento), ver: SARMENTO, Daniel, 201 O. Uma situação, por exemplo, seria por entender que há violação do princípio da igualdade no tratamento de gênero dos clérigos cristãos. lembramos que a imunidade se refere a impostos, não abrangendo contribuições sindicais (STF, RE n° 129.930). Além disso é importante registrar que a imunidade dos templos religiosos não se aplica a maçonaria. STF RE nº 562.351, (2012). RHC n° 62.240, RTJ nº 114/1038. lei n"9.394/96 em seu art. 33 com redação dada pela lei n"9.475/97.

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diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo. Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos conteúdos do ensino religioso e estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores. Os sistemas de ensino ouvirão entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas, para a definição dos conteúdos do ensino religioso." Entendemos que o ensino deve ser ministrado de forma interconfessional (análise dos princípios comuns às religiões) ou não confessional (análise de todas as religiões de forma expositiva e dotada de generalidade), não existindo atualmente espaço à luz da Constituição de 1988, para um estudo do tipo confessional (análise dos cânones de uma religião especifica e d eterminada).86 Sobre o ensino nas escolas particulares, entendemos que pode ser confessional, interconfessional ou não confessional, à luz da linha a ser delimitada pela própria escola, porém a matrícula, como nas escolas públicas, também deve ser facultativa.81

b) Questão dos feriados religiosos: conforme o § 2° do art. 215 da CR/88 a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. Nesse sentido, a legislação infraconstitucional pode determinar a existência de feriados, incluindo os de apelo cultural ou mesmo os de cunho religioso. Porém, boa parte da doutrina questiona se seria adequado em país um laico a existência de feriados de cunho cristão como a páscoa, corpus christi ou mesmo o natal. e) Questão da transfusão de sangue das testemunhas de Jeová: A doutrina88 majoritária e a jurisprudência vêm entendendo que, não havendo outra opção a não ser a transfusão sanguínea (que segundo o cânone interpretativo bíblico das testemunhas de Jeová os tornariam impuros), teríamos que: a) se o paciente for incapaz ou estiver inconsciente a transfusão deverá ser feita. O entendimento,

No mesmo sentido, temos Marcelo Novelino, p. 425, 2009. Sobre o tema é importante registrar que ele é objeto da ADI 4439/DF no STF, e, em 15.06.2015, foi realizada Audiência Pública sobre a questão: "Audiência Pública ADI 4.439/DF - Ensino religioso nas escolas públicas - Art. 33, "caput" e§§ 1° e 2°, da Lei 9.394/1996 O Tribunal realizou, em 15.6.2015, audiência pública, determinada com base no§ 1° do art. 6° da Lei 9.882/1999, pelo Ministro Roberto Barroso, nos autos da ADI 4.439/DF, da qual relator, em que se questiona a constitucionalidade do ensino relig ioso confessional - aquele vinculado a uma determinada religião - nas escolas públicas do País. Para a Procuradoria-Geral da Repúbllca (autora), a única forma de compatibilizar o caráter laico do Estado brasileiro com o ensino religioso nas escolas públicas seria pela adoção do modelo não-confessional, em que o conteúdo programático da disciplina consistiria na exposição das doutrinas, das. práticas, da história e de dimensões sociais das diferentes religiões - bem como de posições não-religiosas, como o ateísmo e o agnosticismo - sem qualquer tomada de partido por parte dos educadotes. Ao fim do dia, 31 espec::ialistas expuseram seus pontos de vista sobre o tema.• 87. Sobre o tema, temos a ADI nºl 266: Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.584/ 94 do Estado da Bahia. Adoção de material escolar e livros didáticos pelos estabelecimentos particulares de ensino. SeNiço público. Vício formal. Inexistência. 1. Os seNiços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. 2. Tratando-se de serviço público, incumbe às entidades educacionais particulares, na sua prestação, rigorosamente acatar as normas gerais de educação nacional e as dispostas pelo Estado-membro, no exercício de competência legislativa suplementar(§ 2° do ar. 24 da Constituição do Brasil). 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente. 88. NOVELINO, Marcelo, Direito constitucional, 2009, p. 422. 86.

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embora de difícil enquadramento, é o de que não há como a vontade dos pais suprir a incapacidade do paciente. Nem mesmo uma vontade antecipada mediante termo escrito pelo próprio paciente seria suficiente para evitar o procedimento médico de transfusão; b) se o paciente estiver lúcido com capacidade absoluta e de forma consciente manifestar sua vontade de não realizar o procedimento, não há como de forma heterônoma ser imposto ao mesmo um determinado tratamento (no caso a transfusão). Assim sendo, deveria ser respeitada a liberdade religiosa, bem como a sua autonomia da vontade, ambas à luz da dignidade da pessoa humana.89 Aqui é interessante trazermos, recente decisão da 6a turma do STJ, prolatada em agosto de 2014, sobre a questão. No caso, em i993 foi internada no interior do Estado de São Paulo (São Vicente-SP) uma jovem de 13 anos (portanto incapaz) em precário estado de saúde em virtude da doença anemia falciforme (doença genética, com altos índices de mortalidade). Havia a urgente necessidade de realização de transfusão sanguínea, que prontamente foi proibida pelos pais em virtude de serem testemunhas de Jeová (a mãe chegou a afirmar que preferia ver a filha morta do que vê-la receber a transfusão sanguínea que a tornaria impura). Com isso, a transfusão não foi realizada e a paciente veio a falecer. O Superior Tribunal de Justiça (6a turma) em sua decisão isentou os pais da responsabilidade pela morte da filha e afirmou que a responsabilidade pelo ocorrido (óbito) foi exclusivamente dos médicos. Nesse sentido, o entendimento foi o de que em v irtude do iminente risco de morte, os médicos deveriam ter feito a transfusão mesmo contra a vontade da família (ou seja, deveriam desrespeitar a vontade dos pais e cumprir o código de ética médica90).

89. Porém, mesmo nesses casos, segundo alguns posicionamentos judiciais, ter/amos (como uma alternativa) a possibilidade de determinação judicial para a realização do procedimento. Nesses termos, como exemplo, temos decisão do TRF da 1• região proferida pelo Desembargador Federal Fagundes de Deus, que assegurou, em sede de liminar, ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás, executar o procedimento de transfusão de sangue em paciente que se recusava a sofrê-lo em função de sua crença religiosa, Testemunha de Jeová. No caso em tela explicitou a Universidade Federal de Goiás (autarquia responsável pelo Hospital das Clínicas) que o estado do paciente era grave e requereria, com urgência, a transfusão de sangue. Explicou a UFGO que o hospital seria obrigado a respeitar o direito de autodeterminação da pessoa humana, reconhecido pela ordem jurídica, nada podendo fazer sem a autorização da Justiça. Sustentou também que o direito à vida é um bem indisponível, cuja proteçl!o incumbe ao Estado e que, no caso concreto. a transfusão sanguínea é a única forma de efetivação de tal direito (para a manutenção da vida do paciente). Nesse sentido. o desembargador registrou que no confronto entre os princípios constitucionais do direito ô vida e do direito ô crença relíglosa Importa considerar que atitudes de repúdio ao direito à próprio vida vão de encontro à ordem constitucional Interpretada na sua visão teleológica. Isso posto, exemplificou o magistrado que a legislação infraconstitucional não admite a prática de eutanâsia e reprime o induzimento ou auxílio ao suicfdio, exarando assim sua decisão pelo transfusão. 90. "É vedado ao médico: art. 31: Desrespeitar o direito do podente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de prdticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte; art. 32: Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificnmente reconhecidos e ao seu alcance, em favor do podente.* Vejamos, então, que a decisão do STJ protege e reafirma a liberdade religiosa e de crença ao explicitar que os pais não cometeram homicídio, mas ao mesmo tempo (de forma paradoxal e esdruxula para alguns ou genial para outros) reafirma o direito a vida como uma espécie de bem a ser tutelado (obrigatoriamente pelos médicos) independentemente da questão religiosa. Concluindo, a fórmula "mágica" (e claramente simplista) seria: os pais proíbem a transfusão para se eximirem da culpa religiosa (e de sua crença na posterior impureza) e os médicos realizam a transfusão para não serem processados.

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d) Análise do caso Jonas Abib sob a ótica do proselitismo religioso. Jonas Abib, sacerdote da Igreja Católica, escreveu um livro intitulado "Sim, Sim! Não, Não! Reflexões de cura e libertação". Essa obra foi direcionada aos católicos e nela o padre faz duras críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé. O autor associa o espiritismo ao demônio, afirma que a doutrina espírita é maligna e que o espiritismo precisa ser eliminado da vida dos cristãos. Defende também que os católicos que possuam livros espíritas em casa devem queimá-los. Nesses termos, o Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele, acusando-o de ter cometido o crime do art. 20, § 2° da Lei n° 7.716/89 (Lei do Racismo). Conforme o diploma legal, o art. 20 determina que: Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. (...) § 2° Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. Entendeu o Ministério Público, que as afirmações feitas no livro incitariam os leitores à discriminação ou preconceito com pessoas das religiões criticadas no livro do padre católico. 91 Mas como decidiu o STF? No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime. Segundo o Pretório Excelso, a CR/88 garante o direito à liberdade religiosa, nos termos do aqui citado art. 5, VI da CR/88. E, sendo assim, um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião irá seguir, mas também o de fazer proselitismo religioso. Proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião. Desse modo, a prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Nos termos do informativo 849, o STF afirmou que esse proselitismo ainda que acarrete incômodas comparações religiosas, não materializa, por si só, o espaço normativo dedicado à incriminação de condutas preconceituosas. Essa ação (de prática do proselitismo) constitui não apenas desdobramento da liberdade de expressão religiosa, mas figura como núcleo essencial desse direito, de modo que negar sua prática configuraria excessiva restrição às liberdades constitucionais. Assim, eventual animosidade

91. Na denúncia do MP temos os seguintes trechos: #O demônio, dizem muítos, "não é nada criativo~ Ele contínua usan· do o mesmo disfarce. Ele, que no passado se escondia por trás dos ídolos, hoje se esconde nos riruais e nas práticas do espiritismo, da umbanda, do candomblé e de outras formas de espiritismo. Todos essas formas de espíritismo têm em comum a consulta aos espíritos e a reencarnação:' (págs. 29/30) Os próprios pais e mães-de-santo e todos os que trabalham em centros e terreiros são as primeiras vítimas: são Instrumentalizados por Satanás.(...) A doutrina espirita é maligna, vem do maligno. (... )"(pág 76) "O espiritismo não é uma coisa quolquer como alguns pensam. Em vez de víver no Espirita santo, de depender dele e ser conduzida por Ele, a pessoa acaba sendo conduzida por espfritos malignos. (. ..) O espiritismo é como uma epidemia e como tal deve ser combatido: é um foco de morte. O espiritismo precisa ser desterrado da nossa vida. Não é preciso ser cristão e ser espirita, (... ) Umpe-se totalmente! "Há pessoas que já leram muitos livros do chamado "espiritismo de mesa branca~ de um kardecista muíto intelectual que realmente fascina -as coisas do ínimígo fascinam. Desfaça-se de tudo. Queime tudo. Não fique com nenhum desses livros. ln: Márcio Andre Lopes Cavalcante, Comentários ao informativo 849 do STF. 13.12.2016. N ( ...)

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decorrente de observações desigualadoras não configura, necessariamente, preconceito ou discriminação.92 Para o STF, na linha do informativo 849, a desigualação desemboca em discriminação na hipótese em que ultrapassa, de forma cumulativa, três etapas. A primeira delas relaciona-se a um juízo cognitivo em que se reconhecem as diferenças entre os indivíduos. Na segunda, implementa-se um juízo valorativo direcionado à hierarquização. Na hipótese de discursos religiosos, a comparação entre crenças e a ocorrência de explicitações quanto à mais adequada entre elas é da essencialidade da liberdade de expressão religiosa. Por fim, a terceira fase consiste em um juízo em que se exterioriza a necessidade ou legitimidade de exploração, escravização ou eliminação do indivíduo ou grupo considerado inferior. Desse modo, não apenas a finalidade de eliminação, mas também o intuito de supressão ou redução de direitos fundamentais sob razões religiosas já configura, em si, conduta discriminatória e, nessa medida, não albergada pela Constituição e sujeita, em tese, à censura penal. Necessário, portanto, precisar o sentido de exploração e eliminação, que se relaciona à avaliação de que o suposto superior tem o dever e, ao mesmo tempo, a prerrogativa de subjugar o indivíduo considerado inferior. Por sua vez, nas hipóteses em que se reconhece caber ao pretenso superior a prestação de auxílio ao considerado inferior, verifica-se a presença somente das primeiras etapas, de modo que, nesses casos, não se cogita de conduta discriminatória apta a merecer reprimenda penal. o discurso proselitista, nessas hipóteses, associa-se ao dever de auxílio a adeptos de outras religiões, vistas como equivocadas. Objetiva-se assegurar que o outro alcance o mesmo nível moral em que o agente se vê inserido. O discurso que persegue alcançar, pela fé, adeptos de outras crenças não se qualifica intrinsecamente como discriminatório.93

Conforme o informativo 849 do STF, só haverá racismo se o discurso de uma religião for supostamente superior no sentido de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os "inferiores" para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual, neste caso não haverá conduta criminosa. Portanto, o STF entendeu no caso que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando

92. 93.

RHC 134682/BA STF. lªTurma, Rei. Min. Edson Fachin,julgado em 29.11.2016 (trecho do informativo 849 do STF) RHC 134682/BA, STF. l"Turma, Rei. Min. Edson Fachin, julgado em 29.11.2016 (trecho do informativo 849 do STF) Na doutri na:•o embate religioso, invariavelmente, envolve esta concepção de que determinada religião ou igreja

há de ajudar o terceiro a alcançar um nfvel mais alto de bem-estar, de salvação. Esta é a pedra angular, por exemplo, do cristianismo, presente na sua missão de evangelizar{...), reputada como um dever, mas não apenas do cristianismo. Bta conduta, contudo, não implica discriminação. Apenas a concepção de que o superior tem o direito de suprimir o inferior {que só pode ser verificada adequadamente em cada caso concreto e que não se manifesta no caso em apreço) é que enseja prática discriminatória, a ser, porconseguinte, considerada legalmente {penalmente) censurável." (TAVARES, André Ramos. O direito fundamental ao discurso religioso: divulgação da fé, proselitismo e evangelização).

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demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do espi ritismo. No caso, segundo o STF, a publicação escrita pelo sacerdote católico dedica-se à pregação da fé católica, e suas explicitações detêm público específico. Sua intenção seria a de orientar a população católica sobre a incompatibilidade verificada, segundo sua visão, entre o catolicismo e o espiritismo. A conclusão do Pretório Excelso foi a de que pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei no 7.716/89.9' Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo.9S

-..

e) Questão de professar a religião em ocasiões (datas) específicas: o caso envolveu a (im)possibilidade de judeus participarem do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat (data judaica). Nesse caso, decidiu o Pretório Excelso que não ocorreu a alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. Prolatou o STF (em decisão da Presidência) conforme a Ementa que: "(. ..) pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso. (. .. ) Pendência de julgamento da ADI 391 e da ADI 3.714, nas quais este Corte poderá analisar o tema com maior profundidade." 96

3.4. Liberdade de locomoção Dir etamente ligado à condição de pessoa física, encontra no instrumento do habeas corpus o seu mecanismo de proteção (art. 50, LXVlll, da CR/88). Obviamente, falar em direito de ir, vir ou permanecer sem restrições em tempo de paz não pode receber uma interpretação absoluta, principalmente quando se tratar de meios de

94. Em outros trechos do livro: •No entanto, em outros trechos da obra, o padre deixa claro que não está pregando contra as pessoas, mas sim contra a religião: •Não estou falando contra as pessoas esplritos, contra as pessoas que frequen· tom umbanda, candomblé, mas estou falando aos cristãos que são inocentes úteis: sem saber dos fatos, vão e fazem tudo isso, só para conseguir o que desejam e do jeito que desejam. (. .. ) Não estamos condenando os espíritas, mas o espiritismo. Estamos denunciando a obra covarde, suja, desleal que o Inimigo tem feito, enganando muita gente, retirando os filhos de Deus da salvação de Jesus, arrancando os filhos de Deus dos braços de Jesus e os jogando nas garras do lobo. Podemos dizer sem medo que, infelizmente, os espíritas são as primeiras vitimas deste embuste do demônio. Não estamos contra eles: estamos contra aquele que os enganou. (... )São filhos de Deus, são filhas de Deus! Ele os quer resgatar a todos. sem exceção. Não estamos condenando os espíritas nem seus entes queridos, que foram vftímas do espiritismo. Pelo contrário, estamos afirmando que Deus quer salvá-los: ln: Márcio Ándre Lopes Cavalcante, Comentários ao informativo 849 do STF. 13.12.2016. 95. Segundo o Min. Edson Fachin, a afirmação do autor de que a sua religião é superior e que ela deverá resgatar e salvar os espíritas, •apesar de indiscutivelmente preconceituosa, intolerante, pedante e prepotente, encontra guarida na //berdade de expressão religiosa e, em tal dimensão, não preenche o ômbito proibitivo da norma penal incrimlnadora~ (1nformativo849) 96. STA 389-AgR, Rei. Min. Presidente Gilmar Mendes, julg. em 03. 12.2009, Plenário, DJ de 14.05.201 O.

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transporte, cabendo às autoridades o poder de polícia para estabelecer o controle do tráfego, mas de modo a não eliminar tal direito.97 Mas falar em di reito à liberdade de locomoção é muito mais que falar em deslocamento: é pensar no acesso, na permanência, no deslocamento e na saída de um território nacional. Assim, é possível falar que a liberdade de locomoção engloba as seguintes situações: (1) direito de acesso e ingresso no território nacional; (2) direito de saída do território nacional; (3) direito de permanência no território nacional; e (4) direito de deslocamento dentro do território nacional. Por não ser absoluto, como já dissemos, há limitação, por exemplo, no curso de um Estado de Sítio (art. i39, 1, li, da CR/88). Entendemos ainda que essas limitações também podem ser fixadas em lei, mas nunca, é claro, a partir de critérios desarrazoados e arbitrários. Tal liberdade não é exclusiva aos brasileiros, abrangendo os estrangeiros. Todavia, estes podem ser limitados - sempre por lei - quanto à possibilidade de permanência, entrada ou saída do território nacional com seus bens, o que em tempo de guerra poderá sofrer ainda mais restrições. 3.5. Liberdade de profissão

A Constituição, no seu artigo 5°, XIII, garante a livre escolha da profissão ou ofício, mas condiciona tal liberdade às qualificações profissionais previstas na Legislação Federal (art. 22, XVI, parte final, da CR/88). O entendimento é de que se trata de norma de eficácia contída,98 e, por isso, pode ser restringida pela própria Constituição ou pelo legislador infraconstitucional, nas legislações das profissões99.

97.

98.

99.

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Seguindo a linha de raciocínio de Daniel Sarmento (Interesses públicos vs. Interesses privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constituôonan, baseada em Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério), podemos afirmar que restrições ao tráfego, como, por exemplo, a proibição de subir a Avenida Paulista pela contramão de direção, possa ser compreendida como uma restrição ao direito de liberdade de locomoção, afinal, se compreendermos adequadamente o direito de liberdade, bem como sua função de harmonização de iguais liberdades, o estabelecimento de uma política de tráfego é vital o exercício do direito de locomoção; caricato seria imaginar a inexistência, por exemplo, de semáforos em um grande cruzamento no centro de uma cidade, pois apenas poderíamos falar em caos e arbitrariedade - isto é, abuso! - , ao invés de um exercício (ilimitado) da liberdade de locomoção QUINAUD PEDRON, Flávio, Direíros e inreresses, p. 219-220). MORAES, Alexandre de, Direitos humanos fundamentais, p. 162. Conforme a decisão Liminar do RE 753.475 julg. em 11.06.2013:"Administrativo. Exercício profissional. Acupuntura. Atividade não regulamentada. Lei 4.119/62. Regulamentação de profissão de psicólogo. 1. A Lei n. 4.119/62, art. 13, parágrafo primeiro, estabeleceu que é função privativa do Psicólogo a utilização de métodos e técnicas psicológicas com os seguintes objetivos: a) diagnóstico psicológico; b) orientação e seleção profissional; c) orientação psicopedagógica; d) solução de problemas de ajustamento. 2. Como se pode verificar do texto acima transcrito, não é possível a tais profissionais de saúde alargar seu campo de trabalho por meio de Resolução, pois suas competências já estão fixadas em lei que regulamenta o exercício da profissão. 3. A prática milenar de Acupuntura pressupõe a realização de prévio diagnóstico e a inserção de agulhas em determinados pontos do corpo humano, a depender do mal diagnosticado no exame:'

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É claro que a legislação somente poderá fixar exigência e limitações como condicionamentos capacitários dotados de nexo lógico com as funções e atividades a serem desempenhadas, sob pena de se caracterizar vício (abuso) de inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade. 100 Outra questão aventada pelo Pretório Excelso e prolatada no RE 414.426/SC é a de que qualquer tipo de restrição só se justificaria se existir necessidade de proteção a um interesse público, a exemplo de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específico, técnico, ou ainda habilidade já demonstrada.1º1 3.6. Liberdade de reunião

-.

Os direitos de liberdade de reunião e de liberdade de associação têm conexões lógico-genéticas com o direito de liberdade de expressão e com a assunção de uma perspectiva democrática de Estado, já que é por meio da livre opinião pública que se dá o controle do exercício do poder e se assegura o direito de ingresso na vida pública de um Estado.1º2 Por isso mesmo, temos aqui direitos individuais, mas de exercício coletivo. 103 Todavia, para caracterizar uma reunião, alguns elementos têm que ser observados, já que não é qualquer agrupamento humano que pode ser chamado de reunião: •

elemento subjetivo: a reunião é formada por um conjunto agrupado de seres humanos. Não há reuniões individuais;

•

elemento formal: a reunião se caracteriza por apresentar um mínimo de coordenação - uma estrutura organizada de modo mais complexo não é exigência, sendo requisito apenas para configuração de uma associação -, não podendo se formar a partir de um ajuntamento espontâneo de transeuntes em um

100. STF Ag.Rg. AI n° 134.449/SP. DJ 21.09.1990 e STF, RTJ n°666/230. 101. *A atividade de músico não depende de registro ou licença de entidade de dasse para o seu exercício. Essa a conclusão do Plenário ao negar provimento a recurso extraordinário, em que a Ordem dos Músicos do Brasil - Conselho Regional de Santa Catarina alegava que o livre exercício de qualquer profissão ou trabalho estaria constitucionalmente condicionado às qualificações específicas de cada profissão e que, no caso dos músicos, a Lei 3.857160 estabeleceria essas restrições. Aduziu-se que as restrições feitas ao exercício de qualquer profissão ou atividade profissional deveriam obedecer ao princípio da mínima intervenção - a qual se pautaria pela razoabilidade e pela proporcionalidade Ressaltou-se que a liberdade de exercício profissional, contida no art. 5°, XIII, da CF, seria quase absoluta e que qualquer restrição a ela só se justificaria se houvesse necessidade de proteção a um interesse público, a exemplo de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específico, técnico, ou ainda, habilidade já demonstrada~ RE 414.426/SC, Rei. Min. Ellen Grade, julg. em 01.08.2011. Ementa: Direito constitucional. Exercício profissional e liberdade de expressão. Exig~ncia de inscrição em conselho profissional. Excepdonalidade. Arts. 5°, IX e XIII, da Constituição. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão. No mesmo sentido, o RE 795.467 julg. em os.06.2014. 102. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional p. 385. 103. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 384.

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determinado tempo e espaço. Exige-se uma prévia convocação, além do fato de que seus integrantes estarem ali conscientemente; 1º4 •

elemento teleológico: as pessoas unidas a partir de uma liderança comum devem visar objetivos compartilhados - quer seja este de cunho político, religioso, artístico etc. Ali irão expor as suas convicções ou ouvir sobre convicções alheias; 105

•

elemento temporal: a reunião deve ser transitória, passageira . A existência de laço mais duradouro pode acabar configurando a existência de uma associação. Por isso, a reunião tem de trazer pelo menos uma previsão temporal para seu início, bem como para seu término.

•

elemento objetivo: toda reunião, para ser protegida constitucionalmente, deve visar fins pacíficos, não podendo seus participantes portarem armas. Por pacífica, então, entende-se aquela que não se destina a pôr em risco pessoas e bens alheios, não sendo considerada violenta reunião que, sendo pacífica, acaba por atrair reação violenta de pessoas estranhas ao movimento; 1º6

•

elemento espacial: mesmo que venhamos a falar em uma reunião com manifestações estáticas, circunscritas a um único espaço físico territorial, como situação de deslocamento pelas vias públicas, há que se delimitar o(s) local(is) no(s) qual(is) a reunião acontecerá. Além disso, o fato de a Constituição fazer referência a locais e ambientes público não impede a ocorrência de reuniões em espaços privados.

As normas constitucionais submetem ainda o exercício do direito de reunião a dois condicionantes:

i) um encontro não pode frustrar a existência de outro, de modo que a simultaneidade pode acabar inviabilizando ambos os eventos. Havendo coincidência, terá precedência a que primeiro realizou a convocação, sendo tal ato apurado também pelo momento de aviso às autoridades;

104. "O individuo que porta um cartaz com palavras de ordem à frente de uma multidão que sai de uma estação do metrô não está participando de uma reunião e pode até ser chamado a, por exemplo, desobstruir uma passagem, sem poder invocar o exercício do direito constitucional em estudo. Tampouco é exercício do direito de reunião o encontro casual de automóveis em ruas e pistas, em que habitualmente os carros afluem para, com buzinas, comemorar algum resultado esportivo.'.' (MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 384). 105. Por isso mesmo, não podemos tomar uma fila em um banco ou a espera por um ônibus na rodoviária como uma reunião. 106. "Que dizer da passeata que, sem realizar atos violentos ilegítimos, faz apologia deles? Nesses casos, a reunião poderá ser considerada imprópria, pela fina lidade ilícita que a anima, mas não por ser, ela própria, violenta." MENDES. Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 385. No direito espanhol, reuniões nas quais possam ocorrer quer a figura da violência física ou da violência moral são desmerecedoras de proteção constitucional. Já nos Estados Unidos, há uma tolerância das reuniões que versam sobre atividades ilícitas, desde que a proposição não as incite, nem produza ou seja apta a produzir ação ilegal (caso Brandenburg vs. Ohio, 395 US 444 (1969)).

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2) Deve haver o aviso prévio à autoridade competente, a fim de que esta dê proteção ao evento. É claro que tal requisito só surge nas manifestações que tomam parte em espaços públicos abertos. Importante destacar que a Constituição não fala em autorização prévia, mas sim em aviso prévio às autoridades. Para exercício do direito de reunião não há que se falar em consentimento do Poder Público.

O prévio aviso destina-se, portanto, apenas a dar publicidade à manifestação.101 Frisa-se ainda que não há lei determinando o modo como esse aviso deve-se dar; todavia, compreende-se que tal norma é dotada de eficácia imediata, sendo, portanto, autoaplicável. Por último, é mister observarmos alguns relevantes posicionamentos do STF sobre o tema: a) O primeiro julgado envolveu o Decreto n° 20.098/1999 editado pelo Governador do Distrito Federal, que objetivou regulamentar o exercício do direito de reunião previsto constitucionalmente. Nesse sentido, determinou em seu art. Iº que ficaria vedada a realização de manifestações públicas, com a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministérios e Praça do Buriti e vias adjacentes. Sem dúvida, o mesmo visou (conforme sua exposição de motivos) disciplinar a liberdade de reunião fundamentado na ótica de que a utilização de carros de som prejudicaria o adequado funcionamento dos Poderes da República. Nesses termos, na decisão da ADI n° i.969, prolatou o Pretório Excelso que o referido ato normativo era inconstitucional, exarando que a restrição delimitada ao direito de reunião não se compatibilizava com "o princípio da proporcionalidade" e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Conforme trecho do voto do relator Min. Ricardo Lewandowski, acolhido à unanimidade, temos categoricamente que "o Decreto distrital 20.098/99 simplesmente inviabiliza a liberdade de reunião e de manifestação, logo na Capital Federal, em especial na emblemática Praça dos Três Poderes, local aberto ao público, que, na concepção do genial arquiteto que a esboçou, constitui verdadeiro símbolo de liberdade e cidadania do povo brasileiro. Proibir a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros, nesse e em outros espaços públicos que o Decreto vergastado discrimina, inviabilizaria por completo a livre expressão do pensamento nas reuniões levadas a efeito nesses locais, porque as tornaria emudecidas, sem qualquer eficácia para os propósitos pretendidos.(_) Ademais, analisando-se a questão sob uma ótica pragmática, cumpre considerar que as reuniões devem ser, segundo a dicção constitucional, previamente comunicadas às autoridades competentes, que

107. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso dedireito constitucional p. 387. Na ordem constitucional anterior (1967/1969), o § 27 do art. 153 acabava por abrir margem para que as autoridades fixassem lugares nos quais as reuniões pudes-

sem ser admitidas.

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haverão de organizá-las de modo a não inviabilizar o fluxo de pessoas e veículos pelas vias públicas. Há que se ter em conta, por outro lado, que a utilização aparelhos de som nas reuniões, que são limitadas no tempo, certamente não causará prejuízo irreparável àqueles que estão nas imediações da manifestação. (... ) Não vejo, portanto, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e em face do próprio texto da Carta Magna, como considerar hígida, do ponto de vista constitucional, a vedação a manifestações públicas que utilizem com a utilização de carros, aparelhos ou objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministérios, Praça do Buriti e vias adjacentes." 1oa b) o segundo, envolveu a liberdade de reunião conjugada com a liberdade de manifestação de pensamento, no que diz respeito à intitulada "marcha da maconha" e as liberdades fundamentais. Em 15.06.2011, por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário do STF julgou procedente pedido formulado na referida ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Nos termos da decisão, presente no informativo 631 do STF, temos que: "(...) a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião - direito-meio - e de manifestação do pensamento - direito-fim - e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas ideias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que

108. Conforme a Ementa: ·1. A liberdade de reunião e de associação para fins /feitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias políticas. li. A restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidéncia, mosrra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung).111. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098199~ ADI 1.969, Rei. Min. Ricardo Lewandowski Julg. em 28.06.2007, DJ: 31.08.2007. t importante registrar que no ano de .2013, foi ajuizada ação de Reclamação no STF (para preservara autoridade das decisões do STF) que teve como parâmetro (paradigma) a ADI 1969. O questionamento se deu em virtude de decisão liminar do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em Ação Cautelar, que afirmou que determinado Sindicato teria que se abster de realizar manifestações em vias e logradouros públicos de qualquer parte do território do Estado de Minas Gerais. Alegou o referido Sindicato, que a decisão do TJ-MG restringiu substancialmente (de forma inconstitucional) o conteúdo do direito fundamental de livre manifestação de pensamento (art.5°, IV da CR/88) e de reunião (art.5°, XVI da CR/88) indo de encontro ao decido na ADI 1969 (desafiando a autoridade do acor· dão proferido pelo ST). O Mín. Luiz Fux concedeu liminar na Reclamação 15.887/MG: •Presente o fumus bani iuris quanto à liceidade das passeatas ordeiras, o periculum in mora se evidencia pelo fato de que manifestações têm sido realizadas diariamente em diversas cidades do país, de modo que a manutenção do eficácia da decisão impugnada tolhe injustificadamente o exercfcio do direito de reunião e de manifestação do pensamento por aqueles afetados pela ordem judicial, contrariando o quanto estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n° 1.969/ DF. Ex positis, concedo a liminar, cassando a decisão reclamada, nos termos do art. 21, V, do RISTF, porquanto consideradas legítimas as manifestações populares realizadas sem vandalismo, preservado o poder de polfcia estatal na repressão de eventuais abusos" julg. em 19.06.2013.

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seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as ideias e os modos de sua manifestação. Afirmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem confiitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social. Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. (...)". Já o Ministro Luiz Fux ressalvou na decisão que: "(...) deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se trate de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização". 109 3.7. Liberdade de associação

Devemos compreender que a liberdade de associação destina-se ao atendimento das mais diversas finalidades e necessidades dos sujeitos, que se coligam entre si com intuito de estabilidade, sob uma mesma direção, direcionados para a realização de fins lícitos. A doutrina apresenta uma justificativa para a constitucionalização desse direito. Nesses termos, "quando os indivíduos não podem obter os bens da vida que desejam, por si mesmo, os homens somam esforços, e a associação é a fórmula para tanto. Associando-se com outros, promove-se maior compreensão recíproca, amizade e cooperação, além de expandirem as potencialidades de autoexpressão. A liberdade de associação propicia autoconhecimento, desenvolvimento da

109. ADPF 187/DF, ReL Min. Celso de Mello, julg. em 15.06.2011. No mesmo sentido, na ADI 4274 em 23.11.2011, o Plenário do STF julgou procedente o pedido formulado, oara dar jateroretação conforme a Constituição ao § 2ó do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ["Art. 33 ... § 2° Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa1, com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não-conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugnado estaria servindo como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos - popularmente chamados de "Marcha da Maconha..- de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constítuíçâo, a possibilitar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme. (ADI 4274 Rei. Min. Ayres Brito julg. em 23.11 .2011)

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personalidade, constituindo-se um meio orientado para a busca da autorrealização. Indivíduos podem se associar para alcançar metas econômicas, ou para se defenderem, para mútuo apoio, para fins religiosos, para promover interesses gerais ou da coletividade, para fins altruísticos, ou para se fazerem ouvir, conferindo maior ímpeto à democracia participativa.'' 11º Importante ainda destacar que essa liberdade não pode ser lida como direito subordinado ou meramente complementar ao exercício de outro, mas, sim, dotado de autonomia com relação a seus objetivos que pode vir a buscar. Numa perspectiva histórica, pode-se indicar como marco protetivo de tal direito a Constituição italiana de 1947, que, no seu art. 18, traçava a garantia de associação desde que para fins não adversos ao Direito Penal, proibindo-se associações secretas ou paramilitares.m Segundo o texto constitucional brasileiro de 1988 (art. 5°, XVII ao XIX), há dois parâmetros que necessariamente devem ser atendidos: (1) ninguém é obrigado a ser associado. Se associado, não pode ser compelido a permanecer associado; (2) toda associação tem que ter fins lícitos. São vedadas as associações de caráter paramilitar. Nessa ótica, garante-se ao indivíduo faculdades de:

a)

constituir uma associação,

b)

ingressar em uma já existente,

c)

abandoná-las ou não se associar,

d)

auto-organização e desenvolvimento a partir da concordância de seus sócios.

Um pressuposto lógico para a criação da associação, portanto, é a pluralidade de pessoas112, já que a figura de uma sociedade ou de uma associação unipessoal não é acolhida pelo Direito brasileiro. Além disso, tais pessoas devem pretender um objetivo comum de estabilidade, não havendo que se falar em associação à reunião esporádica de pessoas, ainda que possuam interesses comuns. 113 Por isso mesmo, encontramos aqui o traço distintivo entre o direito dle associação e o direito de reunião: na última temos um encontro provisório cujo local (compartilhamento do

11 O. MrnDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 391. 111. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 392. 112. Aqui algumas exceções podem excepcionar a regra: 1) a possibilidade jurídica da criação de subsidiárias integrais (há um só acionista); 2) sociedades unipessoais em caráter transitório, até o prazo máximo de 180 dias, nos termos do art. 1.033, IV, CC/02); 3) a depender da doutrina que se adote, a atual existência da EIRELI no direito brasileiro

(alguns doutrinadores sustentam que é uma hipótese de sociedade unipessoal; outros, que é um novo tipo de pessoa jurídica privada. Na VJornada de Direito Civil do CJF, aprovou-se o enunciado n° 469, segundo o qual não seria sociedade unipessoal, mas novo ente jurídico personificado). 113. É o que distingue um conjunto de expectadores de uma partida de futebol que por casualidade ou até mesmo intencionalidade comparecem aos mesmos jogos de futebol de uma torcida organizada. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 394.

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mesmo espaço) é elemento essencial; já na primeira, temos a estabilidade como condição precípua, enquanto o elemento espacial se torna irrelevante.u4 Outro pressuposto é a existência de um ato de vontade. Tendo a natureza de direito subjetivo, é inaceitável a obrigação de associação ou sua permanência forçada, devendo então o indivíduo, voluntariamente, desejar ambas as condutas. A Constituição, todavia, fixa um limite expresso à liberdade de associação, que é quanto a seu objeto, qual seja a existência de finalidade que não viole o Ordenamento Jurídico, podendo ser de natureza comercial ou não. Importante lembrar que a ilicitude dos fins aqui não se reduz às referências às normas de Direito Penal, mas abrange toda e qualquer conduta contrária ao Direito. Identificam-se tais fins, portanto, não apenas no dizer formal de seus atos constitutivos, mas na própria realidade e efetividade das atividades desenvolvidas pela entidade. Por último, temos que a interpretação constitucional adequada à "liberdade de associação" não a restringe ao conceito do Direito Civil de associação (o que poderíamos chamar, aqui, de associação em sentido estrito), mas abrange também outras formas de agrupamento, como as sociedades, que possuem fins lucrativos. Assim, a proteção constitucional é mais ampla do que uma leitura rápida dos incisos do art. 5º poderia sugerir. É nesse sentido o entendimento de José Afonso da Silva 11 5, bem como o que decorre do excerto do voto do Rei. Min. Celso de Mello na ADI 3.045, em que afirma que: "Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 50, XVII a XXI, da atual CF, protegem as associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente arbitrária do legislador e do administrador, eis que somente o Poder Judiciário, por meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsórias das associações. Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional: apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do Legislativo, que provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais."116 A Constituição de 1988 não estabelece como limite para o direito de associação a configuração na forma de uma pessoa jurídica, de modo que, estando presentes os requisitos acima, ainda que a associação seja despersonalizada, incide a tutela constitucional.

114. Por isso mesmo nas associações o contato entre membros pode se dar das mais variadas formas: e-mails, telefo· nemas, cartas etc. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 394. 11 S. NA ausência de fim lucrativo não parece ser elemento da associação, pois parece-nos que o texto abrange também as sociedades lucrativas. Então, a liberdade de associação inclui tanto as associações em sentido estrito (em sentido técnico estrito, associações são coligações de fim não lucrativo) e as sociedades (coligações de fim lucrativo). O texto também compreende as bases gerais e os fundamentos primeiros dos partidos políticos, que são espécies de associações com disciplina constitucional específica estabelecida no art. 17. (SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo, 2004, p. 266). 116. ADI 3.045, voto do Rei. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-8-2005, Plenário, DJ de 1°"6-2007.

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Consequentemente, para a criação de uma associação não é necessária uma autorização do Poder Público, apenas o preenchimento dos requisitos. Desse modo, igualmente é o direito de existência, de modo que as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas117 por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso (da dissolução), o trânsito em julgado. Sobre a questão da representação judicial dos associados existe uma questão importante no que diz respeito à necessidade ou não de autorização expressa para o ajuizamento de ação para a defesa deles. No caso do mandado de segurança coletivo nos termos da súmula n° 629 do STF "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes." 118 Quanto às demais demandas judiciais 119, carecerá de interesse processual a entidade se não houver autorização de seus membros para o ajuizamento nos termos do art. 5, XXI da CR/88 que afirma que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Nesses termos, afirmou o STF, em recente decisão, que a autorização estatutária genérica conferida a associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5° da CR/88, seja manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade. Nesse sentido, para cada ação a ser ajuizada será necessária uma autorização de forma expressa e específica (seja por declaração individual ou por assembleia geral da entidade associativa).120 Por conseguinte, somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título judicial proferido em ação coletiva. Com base nessa orientação, o Plenário do STF, em conclusão do julgamento do RE n° 573.232, e por votação majoritária, proveu recurso extraordinário no qual se discutia a legitimidade ativa de associados que, embora não tivessem autorizado explicitamente a associação a ajuizar a demanda coletiva, promoveram a execução de sentença prolatada em favor de outros associados que, de modo individual e expresso, teriam fornecido

117. No caso de suspensão das atividades, mediante decisão judicial, não há a necessidade de aguardar o transito em julgado, pois as atividades podem ser suspensas por decisões de cunho cautelar (ou mesmo antecipatório). 118. Nesse caso trata-se de substituição processual (legitimação extraordinária), dispensando a autorização específica por parte de seus sócios para a impetração da demanda. 119. Tal representação, ressalta-se, limita-se ao âmbito cível, não se estendendo à promoção de interpe lações judiciais em defesa da honra de associados (crimes contra a honra), já que, nesse caso, temos um direito de natureza personalíssima. Pet. Ag.Rg. n° 1.249, DJ 09/04/1999. Rei. Celso de Mello. 120. RE nº 573.232julg. em 14.05.2014, Rei. p/ o Acordão Min. Marco Aurélio. No RE ora trazido a debate, não ocorreu assembleia geral da entidade que autorizasse a ação. Portanto só existiram autorizações individualizadas.

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ÜIREJTOS FUNDAMENTAIS INDIVID UAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE

1988

autorização para a entidade atuar na fase de conhecimento.m No caso o STF, reafirmou a jurisprudência da Corte quanto ao alcance da expressão "quando expressamente autorizados", constante da cláusula inscrita no mencionado inciso XXI do art. 5° da CR/88.122 O Colegiado do Pretório Excelso, reputou não ser possível, na fase de execução do título judicial, alterá-lo para que fossem incluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito constitucional em debate. Ademais, a simples previsão estatutária de autorização geral para a associação seria insuficiente para lhe conferir legitimidade. iz3 4. IGUALDADE

O princípio (ou direito) da igualdade apresenta urna construção constitucional multifacetária. 124 Várias são as manifestações constitucionais sobre o tema: art. 3°, Ili e IV; art. 5°, caput; art. 5°, I; art. 7°, XXX e XXXI; arts. 170, 193, 196 e 205. Todavia, sua atual construção, no entendimento da maioria da doutrina constitucional, parece se reduzir à afirmação da necessidade de "tratar os iguais de maneira igual, e os desiguais na medida de sua desigualdade". 12> Ou seja, tratar desigualmente os desiguaís na medida em que se desigualam. Ora, tal premissa, todavia, nada tem de moderna, sendo tributária do pensamento de Aristóteles, em sua obra Ética a Nicômaco. 126 No pensamento do filósofo grego, primeiro poderíamos falar que uma igualdade aritmética é estabelecer uma estrita relação entre a retribuição e a causa; ou, dito de outra forma, nessa pers-

121. RE n° 573.232 julg. em 14.05.2014, Rei. p/ o Ac. Min. Marco Aurélio. Aqui registra mos posicionamento do STJ em sentido contrário ao do STF no EResp nº 766.637/ RS. 122. Asseverou o STF, que esse requisito especifico acarretaria a distinção entre a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus assocíados (art. 5~ XXI da CR/88) e a legitimidade das entidades sindicais que defendem interesses coletivos de uma categoria (art. 8°, Ili da CR/88). RE nº 573.232 julg. em 14.05.2014, Rei. p/ o Acordão Min. Marco Aurélio. 123. RE n°573.232 julg. em 14.05.2014. Rei. p/ o Acordão Min. Marco Aurélio. 124. José Afonso da Silva (Curso de direito constitucíonal positivo. 25 ed, p. 211 ), revelando sua preocupação com os direitos de igualdade, parece reconhecer pesarosamente certo descaso por parte dos constitucionalistas contemporâneos acerca da discussão do tema em detrimento de uma hipertrofia das discussões sobre os direitos de liberdade. 125. Celso Antônio Bandeira de Mello (O Conteúdo jurídico do princípio da igualdade) ainda complementa: devemos tratar os iguais igualmente, mas os desiguais desigualmente na medida de suas desigualdades. Todavia, aqui adiantamos o alerta de Marcelo Galuppo (Igualdade e diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas, p. 16), no sentido de que a leitura feita do princípio da igualdade pelo professor Bandeira de Mello, como por muitos outros juristas, não consegue apresentar um fundamento que não esteja ainda preso ao paradigma do Estado Social. 126. ARISTÓTELES. ·~tica a Nicômaco''. Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1974. Aliás o próprio STF afirmou recentemente que:•A igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencíonado, quando, no exame de prévia atividadejurídica em concurso público para ingresso no MPF, dá-se tratamento distinto àqueles que já integram o Ministério Público. Segurança concedida:' MS 26.690, Rei. Min. Eros Grau, julg. em 03.09.2008, Plenário, DJ: 19.12.2008.

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pectiva cada indivíduo tem exatamente a mesma importância e consideração, pressupondo equivalência na importância de cada um. Já a chamada igualdade geométrica implica uma proporcionalidade definida a partir da comunidade política; desse modo, o critério de merecimento é variável conforme o papel e a importância social do sujeito para a comunidade grega. Logo pessoas que desempenham funções diferentes na pólis recebem direitos diferentes. 127 Como consequência, o princípio da igualdade servia para consagrar direitos hereditários decorrentes do pertencimento a uma determinada casta social.128 Com a Modernidade, todavia, o triunfo das Revoluções Burguesas marcou historicamente que todos os cidadãos estão no mesmo patamar, merecendo do Estado o mesmo catálogo de direitos, 129 inicialmente tomados como direitos de não intervenção na vida privada de cada um. Posteriormente, entretanto, no curso que levou ao apogeu do Estado Social, tais direitos passaram a compreender também direitos a prestações positivas por parte do Estado (direitos econômicos e sociais). 13º Com isso, a igualdade que era tomada apenas em uma perspectiva formal - visando abolir privilégios ou regalias de classe, tendo em vista o tratamento isonômico entre todos1' 1 - transforma-se em uma igualdade materiaf132 - voltada para o atendimento de condições de "justiça social" (direitos sociais mediante uma atuação positiva para a atenuação das desigualdades1 '3). Uma outra perspectiva (ainda que fraca) de vislumbrar a igualdade é geralmente desenvolvida no significado das expressões "igua ldade na lei" e "igualdade perante a lei'113-4. Enquanto a primeira seria direcionada ao legislador, a segunda seria dirigida aos aplicadores do direito. É clássica a posição exarada pelo Ministro Celso de Mello, que em interessante síntese, explicitou que: "(. ..) o princípio da

127. Segundo Aristóteles, então, aquele cidadão que cometera uma lesão a outro cidadão deveria receber uma punição determinada. mas se o mesmo ato fosse praticado contra um magistrado a punição deveria ser bem mais severa, não em razão do ato, mas em rmo do valor social (importíincia) para o polis que o magistrado detém. Tal tese ainda perdura no constitucionalismo contemporâneo, principalmente quando alguns autores ainda tentam justificar uma supremacia do Estado sobre seus cidadãos, ou justificar privilégios abusivos concedidos pela legislação a agentes públicos (principalmente políticos de carreira) sob o pretexto de serem direitos, o que é absurdo à luz de uma leitura adequada do Estado Democrático de direito que conserva a proteção da igualdade aritmética, reconhecendo todos os indivíduos como sujeito de direitos livres e igua Is, ou seja, titulares das mesmas (igualdade procedimental) liberdades subjetivas (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas). 128. SOUZA CRUZ. Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença: as ações afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, p. 9. 129. GALUPPO, Marcelo Campos, Igualdade e diferença, p. 49. SOUZA CRUZ. Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença, p. 9. 130. SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença, p. 10-11. 131. SILVA. José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 25 ed. p. 214. 132. •A igualdade jurídica material não consiste em um tratamento sem distinção de todos em todas as relações. Senão, só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O principio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais, casos iguais devem encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente~ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 330. 133. Como exemplos, em nossa atual Constituição de 1988, podemos citar: art. 3º, Ili, art. 6º e o art. 7º. 134. SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 25 ed., p. 21 S-216.

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isonomia - cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. ( ...)A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade." i3s Entendemos que essa distinção, tão bem exarada por Celso de Mello, atualmente deve ser relativizada, na medida em que há o entendimento, já consolidado (doutrinário e jurisprudencial), de que a previsão constitucional da "igualdade perante a lei" (princípio da igualdade) tem como destinatários todos os poderes (legislativo, executivo e judiciário) incluindo (conforme já estudado), até mesmo, os particulares nas relações privadas (direitos fundamentais nas relações privadas). Voltando à diferenciação entre a igualdade formal e a material, certo é que já é possível encontrar autores que apresentam uma visão mais ampla e adequada do princípio da igualdade quando lido sob o prisma do Estado Democrático de Direito. Com isso, estes irão afirmar um ir além da igualdade meramente formal e da igualdade material, em favor de uma igualdade procedimental, orientando-se para garantia da igual condição (opção) de participação do cidadão em todas as práticas estatais. Trata-se de uma igualdade aritmeticamente inclusiva, já que viabiliza um número cada vez mais crescente de cidadãos na simétrica participação da produção de políticas públicas. 136 Dessa feita, a preocupação do constitucionalismo contemporâneo no tocante ao princípio da igualdade tem sido de diferenciar discriminação (ou discriminação arbitrária e absurda) e diferenciação (que para alguns poderia ser intitulada de discriminação adequada e razoável). 137 Enquanto as diferenciações (ou discriminações lícitas, não absurdas) se mostram como mecanismos necessários à prote-

ção das minorias, excluídas da condição de participação na tomada de decisões

135. AI nº 360.461 AgR. Rei. Min Celso de Mello, Julg. em 06. 12.2005. 2>Turma, DJ: 28.03.2008. 136. SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença, p. 15-16. Mas sem dúvida, é preciso informar ao leitor q ue a igualdade formal e sobretudo a igualdade material, ainda continuam a serem usadas (recorrentemente) pela doutrina e jurisprudência. 137. Alvaro Ricardo de Souza Cruz p refere falar em discriminações lícitas em oposição a discriminações i/fcitas. O Direito à diferença, p. 17.

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institucionais (igualdade procedimental), as discriminações (ilícitas) são elementos arbitrários e, por isso mesmo, lesivos à própria igualdade. 1 38 Assim, a regra geral é tomada no anigo 5°, caput e art. 5°, inciso 1, da Constituição brasileira, que apresentam uma leitura da igualdade como imparcialidade (não discriminação), representando norma dirigida aos Poderes Públicos.'39 Fala-se, assim, como já dito, em uma igualdade na criação e aplicação do direito. 14º Mas, com isso, obviamente, não se quer afirmar uma cegueira em face das múltiplas injustiças sociais existentes em nosso país, já que uma postura distributiva é desejada até mesmo como imperativo de ujustiça social". A questão que se coloca, então, é como estabelecer condições e critérios para que uma diferenciação (para alguns, discriminação adequada ou não absurda) não se transforme em verdadeira discriminação (absurda e desarrazoada). Como tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam?141

138. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed., p. 426. Um exemplo envolve o art. 5, 1da CR/88, referente à igualdade entre homens e mulheres. Sobre o tema, temos inúmeras discussões. Uma delas envolveu o foro privilegiado da mulher no que tange ao art. 100, 1do antigo CPC de 1973 frente a CR/88. Nesse sentido, já decidiu o STF que: oart. 100,/, do antigo CPC("Art. 100. É competente o

foro: 1- da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento") não afrontava o princípio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5°, 1), tampouco a isonomia entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5°). Com base nesse entendimento, a 2• Turma desproveu recurso extraordinário por reputar que a norma processual fora recepcionada pela Constituição.(...) Destacou·se que a Constituição seria marco histórico no processo de proteção dos direitos e garantias individuais e, por extensão, dos direitos das mulheres. Ressaltou-se que, ao longo de mais de 2 décadas de vigência da Constituição, a doutrina e a jurisprudência alinhar-se-Iam segundo 3 concepções distintas acerca do dispositivo em discussão, que preconizariam: a) a sua não-recepção; b} a sua recepção; e c) a recepção condicionada às circunstâncias específicas do caso, em especial levando-se em conta o fato de a mulher se encontrar em posição efetivamente desvantajosa em relação ao marido. Asseverou-se não se cuidar de privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda hoje se encontraria, em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher seria medida que melhor atenderia ao princfpio da isonomia, consistente em •tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam~ Ademais, a competência prevista no inciso Ido (antigo) art. 100 do CPC seria relativa, ou seja, se a mulher

náo apresentasse exceção de Incompetência em tempo hábil, a competência prorrogar-se-ia; ou, a própria mulher poderia ajuizar a ação no foro do domicilio do ex-marido, de farma a inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse. (RE 227.1 14/SP. Rei. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.201 1)Aqui é Importante salientar que conforme a recente Lei n º 13.271 de 1 S.04.2016: Art. 7° As empresas privadas, os órgão:s e entidades da administração pública, direta e Indireta, fjcam proibidos de adotar aua/quer prática de revista Intima de suas funcionárias e de clientes do

sexo feminino. Art. 2° Pelo não cumprimento do art. 1°, ficam os infratores sujeitos a: 1- multa de RS 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; li - multa em dobro do valor estipulado no inciso/, em caso de teincidencia, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal. 139. VIEIRA. OscarVilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 289-290. 140. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constiruição. 5. edv p. 424. 141. Aqui é interessante citarmos a Lei n° 13.146 de 06.06.2015, que instituiu a Lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência (Estatuto da pessoa com deficiência). Como exemplo, no estatuto temos: Art. 4° Toda pessoa com

deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação. § 1° Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por açôo ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitas e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas. § 2° A pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de beneffclos

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É interessante que, segundo Robert Alexy, a fórmula clássica implica em um mandamento de tratamento desigual, isto é, o princípio da igualdade deve ser interpretado no sentido de uma norma que, prima facie, exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se esse tratamento desigual puder ser justificado com razões suficientes. Assim, o enunciado sobre o mandado de tratamento desigual adquire a seguinte estrutura: Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual.142A exigência de razões suficientes para o tratamento desigual impõe uma carga de argumentação ao legislador ou àquele (administrador) que emite a norma que implica tratamento desigual. Há diversas formas de fundamentação dos juízos de valor sobre igualdade e desigualdade que podem justificar um tratamento desigual. 143

Em monografia especializada - ainda presa ao paradigma do Estado Social -, Celso Antônio Bandeira de Mel10 144 apresenta quatro elementos identificadores de lesões ao princípio da igualdade: 1°) a diferenciação não pode atingir apenas uma pessoa 145;

2°) as situações (ou pessoas) a serem diferenciadas pela norma jurídica devem ser de fato distintas (isto é, apresentarem características diferenciadas); 30) deve existir, abstratamente, uma lógica entre os fatos diferenciais e a distinção estabelecida pela norma jurídica; e 4°) concretamente, o vínculo de correlação deve ser pertinente em razão de interesses constitucionais protegidos, tendo em vista para tanto o "bem público".

Em outro relevante trabalho, o mesmo professoru6 (embora também atrelado ao paradigma do Estado social) afirma, contundentemente, que as discriminações lícitas (também chamadas pela doutrina de diferenciações) seriam possíveis, nos casos em que:

142. 143. 144. 145.

146.

decorrentes de ação afirmativa. Art. 5°A pessoa com defidênda será protegida de toda forma de negligência, discrimi· nação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante. Parágrafo único. Para os fins da proteção mencionada no caput deste artigo, são considerados especialmente vulneráveis a criança, o adolescente, a mulher e o idoso, com deficiência. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 2001. Embora Alexy não seja nosso marco teórico suas di· gressões são importantes no tema em debate. RE n° 635.739/AL, julg. em 19.02.2014, voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Regime constitucional dosservidores da administração direta eindireta, p. 51. Embora esse elemento não possa ser aferido apenas de forma absolutizada e descontextualizada. Nesse sentido, há manifestação da 2• Turma do STF no RE 405.386 julg. em 26.02.2013:"Constitucional. Pensão especial a viúva de Prefeito. Lei municipal de efeitos concretos. Validade. Isonomia e princípio da moralidade (CF, art. 37). Imunidade material de vereadores (CF, art. 29, VIII). 1. Não há empecilho constitucional à edição de leis sem caráter geral e abs· trato, providas apenas de efeitos concretos e individualizados. Há matérias a cujo respeito a disciplina não pode ser conferida por ato administrativo, demandando a edição de lei, ainda que em sentído meramente formal. to caso da concessão de pensões especiais. 2. O tratamento privilegiado a certas pessoas somente pode ser considerado ofensivo ao princípio da igualdade ou da moralidade quando não decorrer de uma causa razoavelmentejustificada~ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Princípio da isonomia desiquiparações proibidas e desiquiparações permitidas. RDTDP v. l, p.79-83, 1993.

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1°) não atinjam de modo atual e absoluto os princípios da generalidade e abstração da norma jurídica;' 47 20) haja realmente nas situações, coisas ou pessoas com características ou traços diferenciados; 3°) existe lógica entre os fatores existentes e a distinção estabelecida; 40) a distinção estabelecida tenha um valor positivo, à luz do que estabelece a Constituição.

Certo é que, o constitucionalista mineiro Álvaro Ricardo de Souza Cruz, 148 baseando-se em Ronald Dworl'iin,149 apresenta, em nosso entendimento, critérios mais adequadamente compatíveis a uma noção de igualdade procedimental e, por isso mesmo, a um Estado Democrático de Direito, para que minorias possam ser identificadas e para que, com isso, possam receber tratamento diferenciado, ou seja, um tratamento especial pelo Poder Público. 150 Nesses termos, dois mecanismos para o reconhecimento (e possibilidade) da atuação pública devem ser levados em consideração: •

A minoria deve ser marginalizada economicamente, socialmente e politicamente, de modo a lhe faltar meios para atrair a atuação dos políticos e de outros eleitores para seus interesses; e

•

A minoria pode ser vítima de preconceitos, ódio ou estereótipos tão sérios que aos olhos da maioria façam com que eles sejam limitados ou punidos em razão de seus traços distintivos (traços de diferenciaçã 0). Aqui, isso pode ocorrer, mesmo que tal limitação-punição não atenda a nenhum outro interesse mais respeitável ou dotado de legitimidade para outros grupos. 1

Assim sendo, a grande questão é: como realizar a igualdade? Ou seja, como identificar e reconhecer as particularidades e especificidades individuais e coletivas em nossa sociedade complexa e plural (pluralismo de formas e projetos de vida)? Sob o foco da perspectiva da igualdade que só se efetiva na diferença (ideia da "igualdade na diferença" e a necessidade de conviver-se com a diferença),

147. Sobre esse primeiro requisito (para que as discriminações sejam lícitas) Álvaro Ricardo Souza Cruz externaliza que

o mesmo não deve ser considerado de forma absoluta. Afirma em tom critico que: NA argumentação racional no Direito não é produzida exclusivamente nos discursos de justificação normativa (criação das normas jurídicas), mas também e necessariamente nos discursos de aplicação (aplicação pelo Estado destas normasjurídicas a casos concretos). A constatação de ambos não impossibilita o reconhecimento de normas específicas/singulares que podem ser obtidas por qualquer dos poderes estatais". SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença, p. 16-17. Sobre o tema: RE 405.386/RJ, julg. em 26.02.2013. 148. SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença, p. 16-1 7. Nesse sentido: •para que uma minoria possa receber tratamento diferenciado é necessório que seja considerada uma classe suspeita, ou seja, carecedora de força dentro do processo político.• 149. DWORKIN, Ronald, Sovereign Virtue, p. 501. 150. SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença. p. 16-17.

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como diferenciar sem violentar? Ou seja, como estabelecer discriminações lícitas e legítimas? 151 Sem dúvida, a atuação dos Poderes Públicos (seja o executivo, legislativo e judiciário) deve ser levada recorrentemente em consideração. Os atos do Poder Executivo, bem como do Legislativo, não podem ser contrários à igualdade prevista constitucionalmente e a seus desdobramentos (que, como vimos, estão inseridos no contexto da dignidade da pessoa humana). Incumbe, via de regra, ao Poder Judiciário,152 como controlador da atuação normativa (e administrativa), realizar a tarefa de aferição, 153 bem como de adequação à normativa constitucional. 154 Certo é que são proibidas (na análise dos casos concretos) ações ou omissões dos Poderes públicos que levem a ferir o princípio (norma) da igualdade previsto constitucionalmente. Como exemplo inicial, recentemente, o STF foi chamado a decidir no RE 658.312/ têm direito a um intervalo de i5 minutos antes de iniciarem hora extra (regra que não se aplica para os trabalhadores do sexo masculino) deveria ou não ser recepcionado

se, se o art. 384 da CLT que estabelece que as trabalhadoras do sexo feminino

151. Sem dúvida essa tarefa, no Estado Democrático de Direito, envolve a participação de uma esfera pública ativa na qual os atores sociais (da sociedade civil) devem procurar desenvolver suas capacidades (possibilidades discursivas). Nesses temos, conforme Souza Cruz, o pluralismo eleva-se a condição de prindpio lndissodável

·r. .)

da ideia de dignidade humana, exigindo do Estada e da sociedade a proteção de todos os 'outros: diferentes de nós (...)".SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença. p. 13. 152. Corroborando com nosso posicionamento: "A adequação de normas válídas ao caso concreto é absolutamente indispensável para a aferição da legitimidade de medidas ou ações de cunho discriminatório." SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de, O Direito à diferença. p.18. 153. Nos dizeres de Souza Cruz: "Nos Estados Unidos, no afã de adequar a legislação ao caso concreto, a jurisprudência demonstra que a Suprema Corte é muito rigorosa no exame da correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção imposta, sob pena de tachá-los como discriminatórios. Nesse sentido, a Suprema Corte americana sujeita a um exame rigoroso qualquer critério de diferenciação tal como a raça, o sexo, etc. Nesse campo, Siqueira Castro destaca que o leading case é o feito Skinner v. Oklahoma, 313 U. S. 535 (1942}: No qual a Suprema Corte dos Estados Unidos invalidou lei estadual de odiosa inspiração 'lombrosiana' que estabelecia a esterilização compulsória dos condenados reincidentes por crimes apenados com reclusão e que envolvessem torpeza morai (felonies involving moral turpitude). Tratando exatamente do alcance da chamada business necessity é que a Corte considerou a exigência de aposentadoria aos 50 (cinquenta) anos para pilotos de avião uma discriminação ilegítima por idade [Western Airlines v. Criswell, 472 U. S. 400 (1985)]. Da mesma forma, a Corte rechaçou a alegação de administrative convenience de uma companhia aérea, segundo a qual as aeromoças magras poderiam melhor se desincumbir das funções de comissariado de bordo [(Gerdan v. Continental Airlines - 460 U. S. 1074- 1983)). Assim tombém a Corte negou a ideia de business necessity sob o fundamento de customer preference, quando a dono de uma pizzaria recusou-se a dar emprego de entregador de pizza a pessoas que usassem barba [(Bradley v. Pizzaco of Nebraska 7f3d 395 8° circ. 7983)]. Da mesma maneira, a exigência da experiência prévia pode ser tida por discriminatório, desde que fique provada, o impacto desproporcional sobre minorias e quando o empregador não consegue provar de maneira cabal que a exigência seria absolutamente indispensável para atividade [(Davis v. Richmond, Tredericksburg 803 F. ed. 1322 4° drc. 1989)]. Todavia, a discriminação seria legftima caso negasse emprego de píioto de avião a um portador de deficiência visual. Da mesma maneira, se se vedasse acesso à guarda de honra presidencial a homens de baixa estatura. A Suprema Corte americana considerou legítima a exigência de sexo masculino paro o exerácio de guarda de presídio masculino no caso Dochard v. Rawlinson, 433 U. S. 321 (1977)~ SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. p, 18-20. 154. Ê bem verdade que o mesmo (Poder Judiciário) também analisa as condutas dos particulares que podem em inúmeras situações contrariarem a igualdade praticando atos discríminatórios que geram ilícitos, por exemplo, na seara cível ou penal.

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pela ordem constitucional de 1988. Segundo exarou o 'STF em 27. 11.2014, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988 e não contraria o princípio da isonomia. o fundamento (argumentativamente posto) foi o de que a norma está em harmonia com dois critérios que justificam o tratamento diferenciado, quais sejam, o componente biológico (menor resistência física da mulher) e o componente social (o fato de ser comum o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no ambiente de trabalho). 155 Um bom exemplo de discriminação (ilícita) que também pode ser trabalhado, é a exigência desarrazoada de um limite máximo de idade para concursos públicos (por exemplo, 30 anos ou 40 anos). Nesses termos, o art. 5° caput e o art. 7°, XXX da CR/88 deixam expresso tal impedimento. A jurisprudência do STF tem confirmado seguidamente que tal prática constitui o estabelecimento de uma ofensa ao princípio da igualdade, porém existem exceções (discriminações que se apresentam razoáveis/lícitas/não absurdas). ' 56 Essas, dependendo do caso concreto, devem estar ligadas a uma razão decorrente da natureza e atribuições do próprio cargo a ser ocupado. 157 Nesse sentido, deixa assente o STF na Súmula n° 683 que "o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza e atribuições do cargo a ser preenchido".'58 Aqui é importante registrar, que o STF também jáse manifestou no sentido de que o limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame.' 59

155. RE 658.312/SC, julg. em 27.11.2014 pelo Plenário do STF (com Repercussão Geral), Rei. Min. Dias Toffoli. 156. Conforme o STF: "Os pronunciamentos do Supremo são reiterados no sentido de não se poder erigir como critério de

admissão não haver o candidaro ultrapassado determinada idade, correndo à conta de exceção situações concretas em que o cargo a ser exercido engloba atividade a exigir a observãncia de certo limite- precedentes: RMS 27.033·81 DF, Plenório, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ de 11-10-1991; 21.046-0/RJ, Plenório, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, Mostra-se pouco razoável a fixação, contida em edital, de Idade máxima - 28 anos-, a alcançar ambos os sexos, para ingresso como soldado policial militar." (RE 345.598-AgR, Rei. Min. Marco Aurélio, julgamento em 29-6-2005, Primeira Turma, DJ de 19-8-2005.) No mesmo sentido: AI 488.727-AgR, Rei. Min. Joaquim Barbosa, julg. em 05.08.2008, 1° Turma. Vide: RE 523.737-AgR, Rei. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.06.2010, 2° Turma, DJ de 06.08.201 o. 157. Em julgamento recente, RE n° 253.604/RS, o STF entendeu por ser arrazoada a limitação de idade, se as peculiaridades do cargo exigem do candidato - futuro servidor - a realização de trabalhos braçais em geral. Em outro decisum entendeu o STF que era razoável o uso do critério de idade para desempate para fins de promoção por merecimento. Conforme a Ementa:"(...) li. Justiça Federal: lista de promoção por merecimento de juízes ao Tribunal Regional Federal: desempate em favor do mais idoso, conforme norma regimental: validade. Não ofende a Constituição a norma regimental de TRF de que, após sucessivos empates na composição da lista de juízes para a promoção por merecimento, prescreve o desempate em favor do mais idoso(...)" M5 24.509/ DF. Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julg. em 23.10.2003. 158. É claro que também deve haver previsão legal definindo os critérios de admissão para o cargo. Nesses termos: Limitação de idade. Edital que fixa idade limite para o ingresso na corporação, o que a Lei ordinária (Lei n. 7289/84) não restringiu. Jurisprudência assentada. RE (AgR) 307.112/DF, Rei. Min. Cezar Peluso julg. em 02.05.2005. Portanto, a j urisprudência está assentada no sentido de que é possível exigir limite de idade para o ingresso em determinado cargo público, desde que haja previsão em lei espedfíca e no edital do concurso público nos termos da Súmula 683 do STF. 159. ARE 840.592/CE, 1• Turma do STF, jufg. em 23.06.2015, Rei. Min. Roberto Barroso.

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Também é desarrazoado, gerando discriminação ilícita, estabelecer como regra geral (padrão) restrições em concurso público por uso de tatuagem. Segundo recente decisão do STF, editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.J 60 O tema da "altura mínima" para determinados cargos públicos, também vai exigir uma análise específica da natureza e atribuições do cargo, entendendo o STF que o critério da "razoabilidade" deve ser observado no caso concreto. Porém, o STF entende que a "razoável" limitação de altura para ser constitucional deve estar prevista não só no edital do certame, mas em Lei. Ainda sobre os concursos públicos, o STF analisou recentemente a questão da "cláusula de barreira". O Pretório Excelso afirmou no RE n° 635.739, que é constitucional a regra denominada "cláusula de barreira", inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame. Essa foi a conclusão do Plenário, que proveu o recurso extraordinário no qual se discutia a legitimidade da aludida cláusula à luz do princípio da isonomia. 161

160. RE 898450/SP Plenário do STF, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 17 .08.2016. "No caso, o recorrente fora excluído de concurso público para provimento de corgo de soldado da polícia militar por possuir tatuagem em sua perna esquerda. De início, o Tribunal reafirmou jurisprudência no sentido de que qualquer restrição para o acesso a cargo público constante em editais de concurso dependeria da sua específica menção em lei formal, conforme preceitua o art. 37, 1, da CF (•os cargos, empregos e funções públicas são acesslveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei"). Desse modo, revelar-se-ia inconstitucional toda e qualquer restrição ou requisito estabelecido em editais, regulamentos, portarias, se não houver lei que disponha sobre a matéria. No caso concreto, não existiria lei no sentido formal e material no ordenamento jurídico local que pudesse ser invocoda para a existência da restrição edita/feia que motivara a exclusão do recorrente do certame. Sob outro enfoque, a mera previsão legal do requisito não levaria ao reconhecimento automático de sua juridicidade. O legislador não poderia escudar-se em pretensa díscricionarieda· de para criar barreiras arbitrárias para o acesso as funções públicas. Assim, seriam inadmissíveis e inconstitucionais resrrições ofensivas aos direitos fundamentais, ã proporcionalidade ou que se revelassem descabidas para o pleno exercício da função pública objeto do certame. Toda lei deveria respeitar os ditames constitucionais, mormente quando referir-se ã tutela ou restrição a direitos fundamentais, pois os obstáculos para o acesso a cargos públicos deveriam estar estritamente relacionados com a natureza e as atribuições das funções a serem desempenhadas. Além disso, não haveria qualquer ligação objetiva e direta entre o fato de um cidadão possuir tatuagens em seu corpo e uma suposta conduta atentatória à moral, aos bons costumes ou ao ordenamento jurídico. A opção pela tatuagem reladonar-se-ia, diretamente, com as liberdades de manifestação do pensamento e de expressão (CF, art. 5~ IV e IX). Na espécie, estaria evidenciada a ausência de razoabilidade da restrição dirigida ao candidato de uma função pública pelo simples fato de possuir tatuagem, íó que seria medida flagrantemente discriminatória e carente de qualquer justificativa racional que a amparasse. Assím, o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não, não poderia ser tratado pela Estado como parâmetro discriminatório quando do deferimento de participação em concursos de provas e títulos para ingresso em carreira pública. Entretanto, tatuagens que representassem obscenidades, ideologias terroristas, discriminatórias, que pregassem a violência e a criminalidade, discriminação de raça, credo, sexo ou origem, temas inegavelmente contrários ãs instituições democráticas, poderiam obstaculizar o acesso a função públíca. Eventual restrição nesse sentido não se afiguraria desarrazoada ou desproporcional. Essa hipótese, porém, nâo seria a do recorrente que teria uma tatuagem tribal, medindo 14 por 13 cm. (...)" (1 nformativo 835 do STF) 161. RE n° 635.739/Al, Rei. Min. Gilmar Mendes julg. em 19.02.2014: "Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5°, caput, e 37, inciso 1, da Constituição Federal. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira

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No que tange à normativa envolvendo a igualdade entre homens e mulheres, a questão segue no mesmo diapasão, na medida em que a discriminação (ilícita) é vedada, sendo permitida apenas a diferenciação (discriminação lícita) nos casos que envolvam a natureza do cargo a ser preenchido e a sua disposição normativa adstrita. Certo é que essa análise estará sempre afeta ao caso concreto162 • Mais uma vez nos devemos voltar para a reconstrução dos contornos da "situação de aplicação". Nesses termos, o STF já se pronunciou, no que tange ao concurso público e ao critério de admissão por motivo de sexo, peta regra que direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo (art. 5°, I; e § 2° do art. 39 da CR/88). A exceção corre à conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem sócio constitucional."163 Nessa tinha de raciocínio, decidiu o STF no RE 528.684 que a imposição de discrímen de gênero para fins de participação em concurso público somente é compatível com a Constituição, como já dito, nos excepcionais casos em que demonstradas a fundamentação proporcional e a legalidade da imposição, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. Com base nesse entendimento, a 21 Turma do STF deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se questionava edital de concurso público para ingresso em curso de for mação de oficiais de polícia militar do Estado do Mato Grosso do Sul que previa a possibilidade de participação apenas de candidatos do sexo masculino. A luz do caso concreto, decidiram os Ministros, que havia afronta ao princípio da isonomia, haja vista que tanto o edital quanto a legislação que regeria a matéria não teriam definido qual a justificativa para não permitir que mulheres concorressem ao certame e ocupassem os quadros da polícia mititar16.I . No que tange ao sistema de promoção em determinadas carreiras, já decidiu o STF, também levando em consideração uma gama de especificidades, que não afeta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da aeronáutica. 16s

162.

163. 164. 165.

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em concurso público, para seleção dos cand idatos mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. Recurso extraordinário provido." ADI 598.715 AgR julg. em 01.04.2008 p/ 1•Turma: Concurso público - Alrura mfnima - Inexistência de lei. Longe fica de vulnerar a Constituição Federal pronunciamento no sentido da inexigibilidade de altura mínima para habilitação em concurso público quando esta for previsra estritamente no edital e não em lei em sentido formal e material. (rei. Min. Marco Aurélio) RE n° 120.305, Rei. Marco Aurélio. Julg. Em 08.09.1994. DJ:. 09.06.1995. RE n° 528.684, ReL Marco Aurélio. Julg. Em 03.09.2013. rei. Min. Gil mar Mendes. RE 498.900-AgR, Rei. Min. Carmen Lúcia. Julg. em 23. 10.2007 Primeira Turma, DJ: 07.12.2007. No mesmo sentido: Promoção de militares dos sexos masculino e feminino: critérios diferenciados: carreiras regidas por legislação específica:ausêndo de violação ao principio do isonomia: precedente (RE 225.721, limar Galvão, DJde 24.04.2000)." (AI 511.131-AgR, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, julg. em 22-3-2005, Plenârlo, DJ de 15-4-2005.) No mesmo sentido: RE 597.539-AgR, Rei. Min. Eros Grau, julg. em 12.05.2009, 2• Turma. Vide: RE 489.064-ED. Rei. Min. Ellen Grade, julg. em 08.09.2009, 2• Turma.

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Outra questão interessante, envolve a exigência de teste de esforço físico em concurso público, diferenciado por faixa etária. O STF, recentemente, prolatou entendimento de que a exigência era desarrazoada (contrária ao princípio da igualdade). Nesse sentido: "Concurso público da polícia militar. Teste de esforço físico por faixa etária: exigência desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade. O Supremo Tribunal Federal entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária."166 O princípio da isonomia também é objeto de debate em relação a possibilidade de segunda chamada para teste de aptidão física em concurso público. Existiam precedentes no STF no sentido de que a remarcação de teste de aptidão física para data diversa daquela prevista em edital de certame, em virtude da ocorrência de caso fortuito que comprometesse a saúde de candidato, devidamente comprovado por atestado médico, não afrontaria o princípio da isonomia. 167 Porém, em recente julgamento, o Pretório Excelso mudou de entendimento. Nesse sentido, o STF no RE 630.733 (com repercussão geral reconhecida) julgado em 25.05.2013, entendeu que os candidatos em concurso público não têm di reito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia (ou seja, se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade).

......

No caso concreto objeto do RE 630.733, o candidato não se submetera ao teste de aptidão física na data designada pelo edital do concurso, pois se encontraria temporariamente incapacitado em virtude de doença (epicondilite gotosa no cotovelo esquerdo). Porém em 2002, obteve liminar em 1ª lnstancia e posteriormente decisão de mérito na ia lnstancia e acordão da 2ª lnstancia, lhe concedendo o direito ao teste em segunda oportunidade (o que o possibilitou a assumir o cargo público). OTribunal de origem fundamentou a decisão no princípio da isonomia e afastou norma prevista também em ed ital, que regulame ntaria aplicação de prova de capacidade física em processo seletivo instituído pela Academia Nacional de Polícia ("os casos de alterações orgânicas 168que impossibilitem o candidato de submeter-se aos

166. RE 523.737-AgR, Rei. M in. Ellen Gracie, j ulg: 22-6-2010, Segunda Turma, DJ de 06.08.2010. 167. AI 825545 AgR/PE julg. em 13.04.2011: "A jurisprudencia desta Corte firmou-se no sentido de que não implico em

ofensa ao princípio da isonomia a possib//idade de remarcação da data de teste flsico, tendo em vista motivo de força maior•. RE 584444 AgR I DF j ulg. em 02.03.2010: "A dedsão agravada está em harmonia com o entendimento firmado neste Tribunal, no sentido de ser possfvel a realização de novo exame de aptidão física, em virtude de motivo de força maior que tenha alcançado a higidez física do candidato no dia do reste~ 168. Como: estados menstruais, ind isposições, cã ibras, contusões, etc.

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testes ou diminuam sua capacidade física e/ou orgânica não serão aceitos para fins de tratamento diferenciado por pane da Administração". Porém o STF, como já dito, alterando seu posicionamento, entendeu de forma contrária ao Tribunal de 2 a instancia e negou o direito a segunda chamada de teste de aptidão física, nos moldes já explicitados. Nesse sentido, o princípio da isonomia não possibilitaria, de plano, a realização de segunda chamada em etapa de concurso público decorrente de situações individuais e pessoais de cada candidato, especialmente, quando o edital estabelecesse tratamento isonômico a todos os candidatos que, em presumida posição de igualdade dentro da mesma relação jurídica, seriam tratados de forma igualitária 169. Entretanto, é bom deixar consignado que no caso concreto em questão, devido sobretudo a alteração jurisprudencial, entre outros fundamentos, o indivíduo não perdeu o cargo em que fora empossado, bem como foi assegurada a validade das provas de segunda chamada realizadas até a data do julgamento do RE 630.733 170• No que tange às exigências que dizem respeito a títulos em concursos, entende o STF que deve ser observada a peculiaridade do caso concreto e da situação em tela, pois há in concreto a necessidade de análise da sua razoabilidade (conforme afirmam boa parte dos Ministros). Nesse sentido, como exemplo, o Pretório Excelso decidiu em 2011, na ADI 3830, que não fere o princípio da isonomia determinados critérios de valorização de títulos para concursos de ingresso e remoção nos serviços notarial e de registro. Assim sendo, o Plenário do STF julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade contra os incisos IV a IX, XII e XIII do art. 16 da Lei

169. Afirmou o STF no informativo 706: •que o concurso público permitiria não apenas a escolha dos candidatos mais bem qualificados, mas também que o processo de seleção fosse realizado com transparénda, impessoalidade, igualdade e com o menor custo para os cofres públicos. Dessa maneira, não seria razoável a movimentação de toda a máquina estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontrassem impossibilitados de realizar alguma das erapas do cerrame por morivos exclusivamente individuais. Consignou-se que, ao se permitir a remarcação do teste de aptidão física nessas circunsrãncias, possibilltar-se-ia o adiamento, sem limites, de qualquer etapa do certame, pois o candidato talvez não se encontrasse em plenas condições para realização da prova, o que causaria tumulto e dispêndio desnecessário para a Administração. Aludiu-se que não seria razoável que a Administração ficasse à mercé de situações adversas para colocar fim ao certame, de modo a deixar os concursos em aberto por prazo indeterminado". 170. •sublinhou-se que, em casos como este, em que se alteraria jurisprudência longamente adotada, seria sensato considerar a necessidade de se modular os efeitos da decisão com base em razões de segurança jurídico. Essa seria a praxe nesta Corre para as hipóteses de modificação sensível de jurisprud~ncia. Destacou-se que náo se tratada de declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato, a qual poderias usdrar a modulação dos efeiros da decisão mediante a aplicação do art 27 da Lei 9.868199. Tratar-se-ia de substancial mudança de jurisprudência, decorrente de nova interpretação do texto constitucional, a impor ao STF, tendo em visra razões de segurança jurídica, a tarefa de proceder a ponderação das consequências e o devido ajuste do resultado, paro adorar a técnica de decisão que pudesse melhor traduzir a mutação constitucional operada. Registrou-se que a situação em apreço não diria respeito a referendo à teoria do fato consumado, tal como pedido pelo recorrido, mas de garantir a segurança jurídica também nos casos de sensível mudança jurisprudenclal. Por fim, conquanto o recurso tivesse sido interposto antes da sistemática da repercussão geral, atribuiu-se-lhe os efeitos dela decorrentes e assegurou-se a validade das provas de segunda chamada ocorridas até a data de conclusão do presente julgamento". RE 630.733. Rei Min. Gilmar Mendes julg. em 1s.os.2013.

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11.183/98, do Estado do Rio Grande do Sul, que dispunha sobre os critérios devalorização de títulos para concursos de ingresso e remoção nos serviços notarial e de registro. Alegava o requerente que as mencionadas normas, ao valorar apenas títulos diretamente relacionados à função notarial ou de registro e ao desempenho profissional anterior de atividades concernentes às áreas de advocacia, judicatura e promotoria, violariam o princípio da isonomia, conferindo aos integrantes dessas categorias profissionais vantagem indevida em relação aos demais candidatos. No caso (com suas especificidades) o Pretório Excelso considerou que por se tratar de critérios ligados diretamente à função notarial ou de registro, eles seriam razoáveis, na medida em que buscariam arregimentar os melhores para os cargos e funções ofertados. ' ri

Já a súmula vinculante nº 6 do STF afirma que "não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial." O entendimento, aqui, foi o de que não há na hipótese discriminação desarrazoada (ilícita) que afete (contrarie) o princípio da igualdade. No campo de aplicabilidade e de efetivação do princípio da igualdade, é importante ainda, tecermos alguns comentários sobre as ações afirmativas (affirmative actions), que se caracterizam pelo tratamento diferenciado pelo Estado de um grupo ou de uma identidade a fim de que se estabeleçam medidas compensatórias por toda uma história de marginalização socioeconômica ou de hipossuficiência. Aqui, o toco é a concretização de igualdades de oportunidades em face dos demais indivíduos. A origem de tal ideia vem do direito norte-americano, que em substituição à doutrina do separate but equal entre brancos e negros (por exemplo, uma escola para brancos e uma escola para negros), percebe a importância e a necessidade de uma ação mais interventiva pelo Estado no sentido de afastar sentimentos discriminatórios (desarrazoados). Certo é que as ações afirmativas irão se inserir no intitulado âmbito de uma política social de discriminação positiva que, como já salientado, visam a corrigir desigualdades de cunho histórico. Um exemplo atual no Brasil (visto que cada país nessa matéria tem suas peculiaridades e contextos), envolve a discussão sobre a "política de cotas" para a reserva de vagas no ensino superior. 11i Nesses sentido, em 26 de abril de 2012, o Plenário do STF concluiu o julgamento da ADPF 186, para considerar constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de

171. ADI 3830/RS, rei. Min. Marco Aurélio, 23.02.2011, nos termos do Informativo 617 do STF. 172. Aqui salientamos que o STF em março de 2010 realizou audiências públicas sobre o tema das políticas de cotas (ação afirmativa para a reserva de vagas no ensino superior) nas universidades públicas. A decisão de ouvir setores da sociedade civil a respeito da matéria partiu do Ministro Ricardo Lewandowski, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n• 186) ajuizada pelo Partido Democratas (OEM) contra a política de reserva de vagas em universidades públicas com base em critérios raciais (que foi decidida em Abril de 2012 pelo STF). Um outro caso interessante é o do Recurso Extraordinário (RE nº 597.285) apresentado por um estudante que se sentiu prejudicado pelo sistema de cotas adotado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

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Brasília (UnB) que instituiu um sistema de reserva de 2oºk de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes com base em critério étnico-racial. Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada pelo Partido Democratas (DEM). Conforme o informativo 663, afirmou o plenário do Pretório Excelso que: "(. ..) o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as diferenças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, pa ra efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista - a abranger número indeterminado de indivíduos - mediante ações de natureza estrutu ra~; ou de ações afirmativas - a atingir grupos sociais determinados - por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certificou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de concepção estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade. ( ...) entretanto, que esse desiderato somente seria alcançado por meio da denominada "justiça distributiva", que permitiria a superação das desigualdades no mundo dos fatos, por meio de intervenção estatal que realocasse bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos. Lembrou-se que o modelo constitucional pátrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade. Sinalizou-se que, na espécie, a aplicação desse preceito consistiria em técnica de distribuição de justiça, com o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. Em seguida, elucidou-se o conceito de ações afirmativas, que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanaram-se as diversas modalidades de ações afirmativas empregadas em vários países: a)

a consideração do critério de raça, gênero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritário para promover sua integração social;

b)

o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais;

c)

a definição de distritos eleitorais para o fo rtalecimento de minorias; e

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o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. Ademais, expôs-se a origem histórica dessas políticas. Sublinhou-se que a Corte admitira, em outras oportunidades, a constitucionalidade delas" 173•

Logo em seguida, no mês de Maio de 2012, reforçando o posicionamento pela adoção de "ação afirmativa" no tema educação superior ("ingresso em curso superior"), o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o RE n° 597.285/RS, ajuizado por um candidato que teve sua vaga preterida em virtude do sistema de cotas implantado pela UFRGS. Nos termos do informativo 665, temos que: "(. ..) Reveste-se de constitucionalidade o programa de ação afirmativa estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, que instituiu o sistema de cotas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que pretendida a declaração de inconstitucionalidade da reserva de vagas. Na espécie, candidato que não alcançara classificação suficiente em exame vestibular para ser admitido naquela universidade - não obstante tivesse atingido pontuação maior do que a de aprovados no mesmo curso pelas cotas destinadas a egressos das instituições de ensino público e a estudantes negros e indígenas de escolas governamentais - insurgira-se contra os mencionados critérios. Destacou-se que a matéria fora debatida de forma exaustiva no julgamento da ADPF 186/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 663), em que se concluíra pela constitucionalidade: a) das políticas de ação afirmativa; b) da utilização dessas políticas na seleção para o ingresso em curso superior, especialmente nos estabelecimentos de ensino públicos; c) do uso do critério étnico-racial por essas políticas; d) da auto identificação como método de seleção; e e) da modalidade de destinação de vagas ou de instituição de cotas. Rechaçou-se, ainda, o argumento de ausência de lei formal autorizadora dessa ação afirmativa de reserva de cotas ao fundamento de que a Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) deixaria para as universidades a fixação dos critérios a serem utilizados na seleção de estudantes. Asseverou-se que o art. 51 do mencionado estatuto ("As instituições de educação superior credenciadas como universidades, ao deliberar sobre critérios e normas de seleção e admissão de estudantes, levarão em conta os efeitos desses critérios sobre a orientação do ensino médio, articulando-se com os órgãos normativos dos sistemas de ensino") teria esteio no art. 207 da CF, a garantir às universidades a autonomia didático-científica"174 • Ainda sobre o tema educação superior, no interstício entre as decisões da ADPF 186 e do RE n° 597.285, o STF decidiu sobre a constitucionalidade do PROUNI. Esse programa (política pública) foi instituído pela Medida Provisória 213/2004 que foi convertida na Lei 11.096/2005, visando a concessão de bolsas de estudos em Universidades privadas a alunos que cursaram o ensino médio completo em escolas

173. ADPF nºl 86 Min. rei. Ricardo Lewandowski, julg. em 26.04.2012. 174. RE nº 597.285/RS, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julg. em 09.05.2012.

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públicas ou em particulares, como bolsistas integrais, cuja renda familiar fosse de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e àqueles com necessidades especiais. No caso, o STF julgou improcedente a ADI 3330, definindo pela constitucionalidade do Programa (PROUNI) e de sua normatividade (MP 213/2004 e posteriormente Lei 1i.096/2005). Conforme o informativo 664 do STF: "(. ..) Foram rechaçadas as alegações de afronta aos princípios da igualdade, da isonomia, da não discrimina ção e do devido processo legal ao argumento de que não se afiguraria legítimo, no ordenamento, que vagas no ensino superior fossem reservadas com base na condição socioeconômica do aluno ou em critério racial ou de suas condições especiais. Salientou-se, que a igualdade seria valor que teria, no combate aos fatores de desigualdade, o seu modo próprio de realização. Além disso, a distinção em favor dos estudantes que tivessem cursado o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas contemplados com bolsa integral constituiria discrímen a compensar anterior e factual inferioridade. Desacolheu-se a tese de que o art. 7° da Lei 11.096/2005 violaria o princípio da autonomia universitária (CF, art. 207), porque o Prouni seria programa de ações afirmativas que se operacionalizaria mediante concessão de bolsas e por ato de adesão ou participação voluntária e, portanto, incompatível com a ideia de vinculação forçada. Esgrimiu-se, ademais, a assertiva de ofensa ao princípio da livre iniciativa (CR, art. 170), ao fundamento de que este postulado já nasceria relativizado pela própria Constituição. Isso porque a liberdade de iniciativa estaria sujeita aos limites impostos pela atividade normativa e reguladora do Estado, justificados pelo objetivo maior de proteção de valores também garantidos pela ordem constitucional e reconhecidos pela sociedade como relevantes para uma existência digna, conforme os ditames da justiça social."175 Aqui é mister ressaltar também que, em 2012, não foi apenas o STF que cunhou decisões a favor das ações afirmativas para ingresso em educação superior, pois certo é que o legislador pátrio também se direcionou nesse sentido. Assim sendo, a Lei n° 22.711 de 29.08.2012 determinou que as instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo

175. ADI 3330, Rei. Min. Ayres Britto, julg. em 03.05.2012. Conforme o Ministro Joaquim Barbosa: NSalientau ser a pobreza crônica, a perpassar diversas gerações e atingir contingente considerdvel de famílías do país, fruto da falta de oportunidades educacionais, o que levaria, por conseguinte, a certa inconsisténcia na mobilidade social. A soma des· ses facores caracterizar-se-ia como cido cumulativo de desvantagens competitivas - elemento de bloqueio socioeconómico a confinar milhões de brasileiros a viver eternamente na pobreza. Entendeu que o Prouni seria suave tentativa de mitigar essa cruel condição e que investir pontualmente, ainda que de forma gradativa - mas sempre com o intuito de abrir oportunidades educacionais a segmentos sociais mais amplos, que historicamente não a tiveram - , constituiria objetivo governamental constitucionalmente válido. Asseverou que o importante seria a interrupção do mencionado cido de exdusão para esses grupos sociais desafortunados e a forma de proporcionar mobilidade social estaria no investimento no nível de escolaridade da população, com facilidades no acesso e na permanéncia no ensino superior. Demonstrou, com base em dados estatísticos, que o nível de emprego teria aumentado de forma significativa dentre aqoeles que integraram o referido programa, com efetiva melhoria da renda familiar, a enfraquecer o argumento de vulneração constitucional da isonomia. O Prouni estaria inserido em conceito mais amolo de acão afirmatiya. em face da natureza elitista e excludente do sjstemq educqcional brasileiro~

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para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo soºk (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. No preenchimento dessas vagas 5oºk (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita. Segundo a Lei nº 12.711/2012, em cada instituição federal de ensino superior, as vagas acima citadas serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). No caso de não preenchimento das vagas segundo esses critérios, aquelas remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas116 • O Poder Executivo promoverá, no prazo de 10 (dez) anos, a contar da publicação da Lei n° 12.711/2012, a revisão do programa especial para o acesso de estudantes pretos, pardos e indígenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, às instituições de educação superior. No que tange ao acompanhamento do programa, reza no diploma normativo, que o Ministério da Educação e a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, da Presidência da República, serão responsáveis pelo acompanhamento e avaliação do programa de que trata a Lei na 12.711/2012, ouvida a Fundação Nacional do índio (Funai). Por último, observamos a recente Lei n° 12.990 de 09.06. 2014, que positivou em nosso ordenamento jurídico, a reserva aos negros de 20°k (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Segundo o diploma normativo, a reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a

176. A Lei nº 12.711/2012, também faz referência as instituições Federais de ensino técnico de nível médio: Art. 4° As instituições federais de ensino técnico de nfvel médio reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso em cada curso, por turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que cursaram integralmente o ensino fundamental em escolas públicas. Parágrafo único. No preenchimenco das vogas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oríundos de famílias com rendo igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um solário-mfnimo e meio) per capita. Art. 5° Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4° desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por outodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o 6/timo censo do Instituto Brasileiro de Geografia e E5tatística (IBGE). Parágrafo único. No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabeleddos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser preenchidos por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino fundamenta/ em escola pública.

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3 (três).in Além disso, a reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido. Certo é que, nos termos da Lei n° 12.990/2014, poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. E na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Importante ainda salientar que a Lei n° 12.990/2014 entrou em vigor na data de sua publicação e terá vigência pelo prazo de 10 (dez) anos (e não se aplicou aos concursos cujos editais já tiverem sido publicados antes de sua entrada em vigor). S. PROPRIEDADE 5.1. Conceito de propriedade

Para muitos autores, a figura da propriedade suscita mais elementos de ordem política que necessariamente jurídica, sendo considerada, por um tempo, um dos mais importantes direitos naturais, presente nas declarações de direitos da época do surgimento do constitucionalismo. ' 78 Com as tendências socializantes, assistimos uma mudança de fisionomia do instituto, inclusive com autores levantando a tese de que a propriedade seria um direito provisório que se diluiria à coletivização das massas. Juridicamente, a propriedade fora outrora concebida como uma relação entre uma pessoa e uma coisa. Todavia, mostrava-se absurdo afirmar a possibilidade

177. Conforme o art.1 § 2° da Lei nº 12.990/2014: "Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagasreservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número Inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminufdo para número inteíro Imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0.5 (cinco décimos): Temos ainda que: Art. 3° Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorréncia, de acordo com as ua classificação no concurso. § 7° Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas ofereddo para ampla concorrênda não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. § 2" Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. § JO Na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação. Art. 4° A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância eproporciona/idade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros. Art. 5° Oórgão responsável pela palftlca de promoção da igualdade étnica de que trata o§ 7°do art. 49 da Lei ri' 12.288, de 20 de julho de 201 O, será responsável pelo acompanhamento e avaliação anual do disposto nesta Lei, nos moldes previstos no art. 59 da Lei n° 12.288, de 20 de julho de 201 O. 178. CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo, p. 640. SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 25 ed, p. 272.

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de uma relação jurídica entre um sujeito de direito e uma coisa, razão pela qual o desenvolvimento do conceito de propriedade passou a adotar um sujeito passivo (devedor) universal, integrado por todas as pessoas existentes, as quais passariam a ter o dever de respeitar - abstração de violação - o direito à coisa. 179 Mas tal leitura é ainda por demais presa ao âmbito do direito civil e da esfera privada de relações entre indivíduos, razão segundo a qual deve também ser abandonada. A atual proteção à propriedade (art. 5°, XXII, e art. i70, li, da CR/88) é abrangente, incluindo o patrimônio e sob esse título os direitos reais 18º, os direitos pessoais e as propriedades literárias e artísticas, as invenções e as descobertas.181 Mas a noção de patrimônio inclui ainda o conjunto, não apenas de direitos, mas ainda de obrigações de um indivíduo. Coligado também ao direito de propriedade está a proteção constitucional à herança (art. 5°, XXX, da CR/88). Alguns autores entendem pela necessidade de dissociar o conceito de propriedade de outros institutos jurídicos similares. Assim sendo, para a Corte Constitucional alemã, a propriedade não pode ser confundida com a figura do patrimônio de um sujeito, já que esta é o somatório de valores patrimoniais ou de dinheiro de alguém. A aplicabilidade dessa distinção se destaca à luz do Direito Tributário, afirmando que o patrimônio não goza de proteção constitucional, todavia, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente há o reconhecimento da impossibilidade de leis tributárias agirem de modo confiscatório. 182 Outra distinção que lhes parece importante é entre o direito de propriedade e os direitos subjetivos de caráter patrimonial (pensões previdenciárias, salários de servidores públicos ou direito à restituição de tributos indevidos). Para a doutrina alemã, os últimos se fazem presentes no primeiro, sendo, portanto, englobados pela proteção constitucional.

179. SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 25 ed, p. 272. 180. O STF já decidiu que devem prevalecer as linhas divisórias definidas por laudo pericial elaborado pelo Exército brasileiro no caso de discussão sobre os critérios adotados para a fixação de divisas (fronteiras) entre Estados {no caso concreto: Minas Gerais, Tocantins, Bahia, Piauí e Goiás). Como havia essa divergência sobre as fronteiras, em alguns casos aconteceu de dois Cartórios de Estados diferentes fazerem o registro do mesmo imóvel, com diferentes proprietários. Isso porque para um Estado o imóvel estava em seu território; já para outro Estado estava dentro de seu território. Segundo o STf tendo sido emitido mais de um título sobre o mesmo imóvel, deverão ser adotadas as seguintes soluções nas ações individuais que discutirem o tema: 7°) Se dois Estados tiverem emitido título de posse ou de propriedade em relação a uma mesma área abrangida pela decisão do STF, prevalecerá o título concedido judicialmente. Logo, se um dos títulos tiver sido expedido por força de decisão judicial e o outro apenas pela via registrai, prevalecerá aquele que foi determinado judicialmente. 2°) Se os dois títulos tiverem sida concedidos por decisão judicial, prevalecerá o que já transitou em julgado. 3ª) Se nenhum dos dois já transitou emjulgado, prevalecerá o primeiro provimentojudicial oriundo do juízo competente em razão do local ("ratione loci"), segundo o laudo realizado pelo Exército. ACO 347/BA e AC0652/PI, Rei. Min. Luiz Fux, julg. em 08.10.2014. 181. Gilmar Mendes e outros (Curso de direito constitucional, p. 413-414) lembram que a extensão do conceito de propriedade, para além dos bens móveis e imóveis, não é novidade no constitucionalismo, surgindo na Constituição de Weimar. 182. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 415.

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5.2. Função Social da propriedade Todavia, dada a inexistência de força absoluta de tal direito, o artigo 50, XXlll, da nossa Constituição retira a noção individualista de propriedade típica do século XVIII. Compreendemos a propriedade, agora, como socializada, o que não significa a negação ou abolição de tal direito, mas antes a sua afirmação como algo maior que a esfera privada do seu sujeito titular. A propriedade deve oferecer uma maior utilidade à coletividade. Nesse sentido, a função social da propriedade é elemento integrador do conceito de propriedade como seu objeto constitutivo, 183 não se confundindo com os elementos limitadores do direito de propriedade.18' Isto é, não poderá ser juridicamente considerado proprietário aquele que não der ao bem uma destinação compatível e harmoniosa com o interesse público. Logo, é muito mais que o estabelecimento de limitação ao exercício do bem, fixando condutas que podem, até mesmo, colidir com os interesses do proprietário, mas que, se não atendidas, desnaturam a sua própria condição.ias Ao se falar em propriedade imóvel urbana, o texto constitucional (art. 182, § 20) estabelece que a função social seja atendida de acordo com a exigência de ordenação da cidade, fixada em seu plano diretor. Já a função rural qualificada no artigo 186 da CR/88 traz como requisitos simultâneos: (1) aproveitamento racional e adequado; (2) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; (3) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e (4) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

5.3. Formas de intervenção estatal no direito de propriedade: Servidão, Desapropriação e Requisição 5.3. 1. Servidão

O descumprimento da função social, como já dito antes, desnatura a condição de proprietário do bem, e, por isso mesmo, dá ensejo à desapropriação por parte do Estado caso haja necessidade ou utilidade pública ou interesse social.i86 Para tanto, deve haver prévia e justa indenização em dinheiro, salvo hipóteses nas quais

183. Rompendo-se, portanto, com o conceito civilista e absolutizante de uma propriedade que ia "dos céus aos infernos~ concedendo a seu titular um direito ilímitado e incondicionado. l 84. SILVA, José Afonso da, Curso de direito consricucional positivo. 25 ed, p. 282. 185. Conforme a Emenda Constitucional nº 81 de OS de Junho de 2014: Art. 243.Aspropriedades rurais e urbanas de qualquer região do Pafs onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrdria e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, obseNado, no que couber, o disposto no art. 5°. Pardgrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorr~ncia da tráfico Ilícito de entorpecentes e drogas afins e do exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterd o fundo especial com destinação especifica, na forma da lei." 186. CARVALHO FILHO, José Carlos. Manual de direito administrativo, p. 640.

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o pagamento se dará em títulos da dívida pública (an. 182, § 4°, Ili) e títulos da dívida agrária (an. i84 e 186). Assim, opera-se a transferência compulsória do bem panicular para a esfera do patrimônio público. 18' A competência legislativa sobre desapropriação, bem como sobre o direito de propriedade, está definida constitucionalmente como sendo da União Federal (an. 22, 1 a Ili, da CR/88). Tal não significa, entretanto, que as possibilidades legislativas estejam esgotadas, cabendo ainda tanto à União quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a possibilidade de legislar sobre restrições e condicionamentos ao uso da propriedade em seus âmbitos. Por servidão administrativa, entendemos o direito real público no qual fica autorizado o Poder Público a usar de uma propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. 188 São exemplos comuns: a instalação de redes elétricas, implantações de gasodutos ou oleodutos em áreas privadas para execução de serviços públicos. A servidão administrativa decorre ou de um acordo entre o panicular e o Poder Público, que declara a necessidade pública de sua instituição, ou por sentença judicial. Não tendo havido acordo, o Poder Público promove uma demanda judicial contra o proprietário, demonstrando em juízo um decreto específico que indica a declaração de utilidade pública (art. 40 do Decreto-lei no 3.365/41). 189

5.3.2. Desapropriação Desapropriação é, antes de mais nada, um procedimento de direito público no qual o Poder Público transfere para si a propriedade de um terceiro, por razões definidas como utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. 190 Importante destacar, então, que os conceitos de necessidade, de utilidade pública e de interesse social são, por essência, conceitos jurídicos indeterminados, segundo a doutrina publicista brasileira, e chaves para a compreensão do instituto

187. Estranho, todavia, é que ainda que pese toda uma história de reflexões sobre o Estado Democrático de Direito, bem como da relação entre função social e o direito de propriedade, ainda assistimos autores do Direito Administrativos - ao que parece pouco preocupados com a fundamentação democrática das ações Estatais - afirmar que o ato de desapropriação é um poder de império (ius imperii) ao qual deve o particular se subjugar. 188. "No art. 1378 do Código [Cívil) vigente, o legislador deixou registrados os dois elementos da servidão: 1) a servidão é imposta sobre um prédio em favor de outro, pertencente a diverso dono; 2) o dono do prédio sujeito à servidão (prédio serviente} se obriga a tolerar seu uso, para certo fim, pelo dono do prédio favorecido (prédio dominante):' (CARVALHO FILHO, José Carlos, Manual de direito administrativo, p. 645). 189. Pode ainda acontecer situação assemelhada à desapropriação indireta, quando o Poder Público a manu mílitari deixa de proceder à expedição do decreto e ao ajuizamento da demanda e adentra na propriedade dando inicio à instalação da servidão. Aqui, a solução é idêntica: o ajuizamento de um procedimento judicial por parte do proprietário para pleitear a indenização de eventuais prejuízos sofridos (CARVALHO FILHO, José Carlos, Manual dedíreitoadministrativo, p. 648). 190. CARVALHO FILHO, José Carlos, Manual de direito administrativo, p. 680.

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da desapropriação. Em clássica leitura, Hely Lopes Meirelles os definem do seguinte modo: a)

Necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferên· eia urgente de bens de terceiro para o seu domínio;

b)

Utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível;

c)

Interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público.191

Sendo assim, parece ter-se construído uma leitura pacífica na jurisprudência e na doutrina jurídica publicista no sentido de que, se por um lado a desapropriação fundada na necessidade ou na utilidade pública tem por escopo incorporar o bem do particular ao patrimônio público, por outro lado a desapropriação por interesse social encontra fundamento na distribuição ou condicionamento da propriedade para um melhor aproveitamento em benefício de uma coletividade, já que, nessa modalidade, não vislumbramos a incorporação na esfera da Administração Pública, mas o credenciamento legal de beneficiários que irão recebê-los ou utilizá-los convenientemente.192 Por isso mesmo, temos uma espécie de desapropriação por interesse social, no caso do imóvel rural, cuja destinação poderá ser a efetivação de política pública de reforma agrária. 193 Por indenização "justa" e prévia, como condição constitucional para a desapropriação, entende-se aquela "reposição do valor retirado do patrimônio do expropriado".19' Todavia, tal definição peca por ser demais rasa e superficial, em nada esclarecendo quanto aos conceitos. Na realidade, o que se busca aqui é a defesa do patrimônio do desapropriado, de modo que ele não sofra diminuições indevidas.195 É em razão disso, que os tribunais pátrios entendem ser devido o pagamento de

191. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, p. 607·608.

192. MENDES, Gilrnár Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 435. 193. Curiosa, então, é a jurisprudência do STF que, desde antes da Constituição de 1988, mas inalterada após a égide desta, afirma que a proteção constitucional é exclusivamente à propriedade, que, no caso de desapropriação, se con· diciona ao pagamento de justa• e prévia indenização; Entretanto a mesma tutela não alcançaria a posse do imóvel, razão pela qual não há que se falar em indenização pela sua perda em razão da imissão provisória por parte do Poder Público. Ver: RE n° 195.586, OJ, 26/04/ 1996; RE nº 141.795, DJ, 26/02/1999. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 436. 194. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 436. 195. Por isso mesmo, o STF entende que é objeto do cálculo indenizatório também as matas existentes na propriedade, ain· da que de cobertura vegetal sujeita à preservação permanente. (RE nº 267.817, DJ, 29/ 11/ 2002; Al-AgRg nº 187.726, DJ, 20/06/1997).

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juros moratórios (6% ao ano a partir do trânsito em julgado da sentença) e de juros compensatórios (12ºk ao ano a contar da ocupação do imóvel) ao expropriado.196 Na modalidade de desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária, encontramos algumas peculiaridades. Aqui, o fundamento é a quebra ou o desvio da função social do bem, autorizando a União a sua desapropriação. Todavia a indenização que continuará sendo prévia e "justa" se dará não em dinheiro, mas em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do seu valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão (art. 184, caput, da CR/88). Todavia, haverá indenização prévia e em dinheiro das benfeitorias úteis e necessárias - conceitos estes fixados pela legislação civil, como aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem, e as segundas, como aquelas que têm por fim conservar o bem ou evitar sua deterioração (art. 96 do Código Civil). As benfeitorias voluptuárias, por sua vez, serão também pagas em títulos da dívida agrária. Em mesma lógica, a Constituição de 1988 prevê medidas para que o Poder Público municipal desaproprie e dê aproveitamento a imóveis urbanos não edificados, subutilizados ou não utilizados. O pagamento, aqui, se dá em títu los da dívida pública municipal (art. i82). Para tanto, o art. 182, § 4°, da Constituição de 1988, faculta ao Poder Público municipal editar lei específica que exija dos proprietários de tais imóveis acima qualificados o atendimento da função social, sob pena sucessiva, de:

.......

'

a)

parcelamento ou edificação compulsórios;

b)

imposto sobre propriedade predial rural ou territorial urbana progressivo no tempo; e

e)

desapropriação com pagamento em títulos dla dívida pública com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Figura curiosamente tratada com naturalidade pela doutrina publicista brasileira é a da desapropriação indireta, situação na qual o Poder Público violando o devido processo legal expropria bem do particular. Aqui, o natural seria a identificação de que a violação ao procedimento de desapropriação desautorizaria a ação do Poder Público, caracterizando a sua nulidade, em razão de sua antijurídicidade. Todavia, a ainda sustentada supremacia do interesse público sobre o particular parece ser a ideologia por detrás, forçando o particular a ir ao Judiciário para pleitear indenização, que já, ab initio, dever-lhe-ia ser garantida. Portanto, a desapropriação indireta é aquela que ocorre quando o Estado (Poder Público) se apropria do bem de um particular sem observar as formalidades

196. Súmula nº 618 do STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos furos compensató~ioséde 12% (doze por cento) ao ano.

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previstas em lei para a desapropriação, dentre as quais a declaração indicativa de seu interesse e a indenização prévia. É interessante aqui analisarmos as saídas que o particular pode ter frente à situação da desapropriação indireta, sendo elas: a) Se o bem expropriado ainda não está sendo utilizado em nenhuma finalidade pública: pode ser proposta uma ação possessória visando a manter ou retomar a posse do bem; b) Se o bem expropriado já está afetado a uma finalidade pública: considera-se que houve fato consumado e somente restará ao particular ajuizar uma "ação de desapropriação indireta" a fim de ser indenizado197 • Sem dúvida, a "ação de desapropriação indireta" (ou ação expropriatória indireta) será uma ação proposta pelo prejudicado em face do Poder Público, que se apossou do bem pertencente a particular sem observar as formalidades legais da desapropriação. Trata-se de uma ação condenatória que objetiva indenização por perdas e danos. Questão extremamente relevante e objeto de debate é justamente a referente ao prazo para o ajuizamento dessa ação. O Código Civil de 1916 falava em 20 anos, e a súmula 119 do STJ expressava-se no mesmo sentido ("A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos"). Porém, com o advento do novo Código Civil de 2002, a discussão voltou à tona. A doutrina administrativista majoritária, entende, de forma categórica, que o prazo, após o novo Código Civil seria de 15 anos nos termos do art. 1238 do CC (citam inclusive a revogação da súmula 119 do STJ que estipulava o citado prazo de 20 anos). Porém, ao que parece discussão ainda subsiste. Nesse sentido, a 2ª Turma do STJ em 18.06.2013 determinou no Recurso Especial i.300.442-SC que o prazo deve ser de 10 anos198.

o fundamento da 2ª Turma do STJ foi o de que a ação de desapropriação indireta possui natureza real, e pode ser proposta pelo particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião. Ou seja, como não há um prazo específico previsto na legislação, o STJ entendeu que deveria ser aplicado, por analogia, o prazo da usucapião extraordinária. Nesse sentido, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força de usucapião, o particular poderá buscar a indenização decorrente do ato ilícito de apossamento administrativo. Nesses termos,

197. Nesse sentido é o art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41: Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Publica, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos. 198. Segundo o relator, Ministro Herman Benjamin, "com a entrada em vigor do novo Código Gvil, houve alteração no prazo do usucapião extraordinário, o que, para o STJ, implicou a redução do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de desapropriação indireta. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) entendeu que, no caso especffico dos autos, o prazo para o ajuizamento da ação de de5apropriação indireta era de 15 anos, havendo para o particular direito à indenização. O Deinfra sustentou no STJ que deveria ser aplicado o prazo de três anos, previsto para reparação civil, conforme o disposto no artigo 206, parógrafo terceiro, inciso V, do novo código. Para a Segunda Turma do STJ, não se aplica o prazo trienal, tampouco o prazo de 15 anos, mas se deve adotar o prazo decenal, previsto no§ único do artigo 1.238 do CC/2002~ (Informativo - STJ).

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o prazo de usucapião extraordinária que era de 2 0 no antigo cc, passou a ser de i s anos no novo CC (art. 1238). Porém, este prazo passaria a ser de io anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços de car áter produtivo no local (§ único do art. i.238). Como na desapropriação indireta pressupõe-se que o Poder Público tenha realizado obras no local ou tenha dado ao imóvel uma utilidade pública ou de interesse social, entendeu a 2ª Turma do STJ que a situação se enquadraria no § único do art. i .238 do cc (na medida em que nesse caso o prazo para a usucapião

seria de io anos).

5.3.3. Requisição Outra forma de intervenção pública no direito de propriedade é a requisição, que se dá em razão de iminente perigo público (art. 5º, XXV). 199 Aqui não há a perda de propriedade, como na desapropriação, mas apenas o uso do bem pelo Poder Público visando atender o interesse público. Há previsão de indenização que supriria os eventuais danos e/ou prejuízos sofridos pelo particular pela privação do uso do bem. Tendo em vista sua natureza e finalidade, destaca-se que a requisição se dá independentemente de definição do Poder Judiciário, configurando-se forma de auto execução da autoridade admi nistrativa competente. 200 5.4. Proteção constitucional ao bem de família

Na Lei no 8.009/90 encontra-se a determi nação de impenhorabilidade do bem de família (legal) - imóvel residencial do casal, ou da entidade familiar, sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive de uso profissi,onal, ou mesmo, móveis, desde que quitados, excluídos os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos2º1. No RE n° 407.688, o STF entendeu que essa proteção não pode tomar uma

199. "[...] aquele perigo que não somente coloque em risco a coletividade como também que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremediável se alguma medida não for adotada~ (CARVALHO FILHO, José Carlos, Manual de direito administrativo, p. 652).

200. •As requisições civis e militares em tempo de guerra estão disciplinadas no Decreto·Lei n°4.812, de 1942. A requisição de bens e serviços essenciais ao abastecimento da população está prevista no Decreto-Lei n°2, de 1966. A Lei n° 6.439, de 1997, autoriza requisições em caso de calamidade pública, perigo público iminente ou ameaça de paralisação das atividades de interesse da população, a cargo de entidades de previdênda e assistência social." (MENDES, Gilmar, Curso de direito constitucional, p. 441 ). 201. Lei nº 8.009/90: Art. 3° A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I (Revogado pela Lei Complemenrar nº 150, de 2015); li- pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos eacréscimos constituídos em função do respectivo contrato; Ili - pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal. observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada pela Lei n° 13.144 de 2015) IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de

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leitura absoluta, representando mais uma manifestação do direito constitucional, de ordem social, à moradia.202 6. DIREITO À PRIVACIDADE, DIREITO À INTIMIDADE E DIREITO À IMAGEM

A Constituição consagra no seu artigo 5°, X, uma gama de direitos ligados à proteção da esfera pessoal dos sujeitos, considerando invi oláveis: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Em caso de violação prevê o pagamento de indenização por dano material e moral203 decorrente da violação.

o direito à honra está ligado ao valor moral do sujeito, bem como à consideração social, seu nome, fama, refletindo, assim, a própria dignidade pessoal através dos outros. É comum a divisão entre honra subjetiva, representando o sentimento de autoestima do indivíduo, e honra objetiva, significando, por sua vez, o conceito social que o indivíduo possui (reputação no meio social). 204 " Em estudo clássico, Wlllian Prosser, dos Estados Unidos, sustentou que haveria quatro meios básicos de afrontar a privacidade: i) intromissão na reclusão ou na solidão do indivíduo, 2) exposição pública de fatos privados, 3) exposição

crime ou para execução de sentença penal condenatória o ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.. Vil - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei n° 8.245, de 1991) Art. 4° Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. § 7° Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabi/idade para a moradia familiar anterior; ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.§ iaQuando a residência famlliar constituir-se em Imóvel rural, a lmpenhorabilídade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5~ Inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural. Art. 5°Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um única imóvel utilirodo pelo casal ou pela entidade familíar para moradia pennanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil. É importante ressaltar que no ordenamento brasileiro temos o " bem de família legal" (ora citado e trabalhado) disciplinado peta Lei n° 8.009/90. Nesses termos, o " bem de família legal" não tem custo algum, não depende de escritura, de registro, torna o imóvel impenhorável, mas não o torna inalienável. Porém, também temos o "bem de família voluntá rio ou convencional" disciplinado no Código Civil de 2002 a partir do art. 1711 até o art. 1720. Esse necessita de registro, toma o bem "impenhorável" e "inalienável", a lém de incidir também sobre valores mobiliários. Apesar das diferenças entre eles, ambos n ão são absolutos na medida em que existem exceções legais no art. 3° da Lei n° 8.009/90 e no CC/2002. 202. Emento: Fiador. Locação. Ação de despeja. Sentença de procedéncla. Execução. Responsabilidade solidária pelos dé· bitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de familia. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6° da CF. Constitucionalidade do are. 3~ inc. VII, da Lei n° 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidode do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3~ inc. VII, da Lei n° 8.009, de 23 de março de 1990, com o redação da Lei nº 8.245, de 1S de outubro de 1991, não ofende o art. 6° da Constituição da República. Julg. em 08.02.2006. Min. Cezar Peluso. DJ: 06.10.2006. No mesmo sentido, o Ag RE 608.558: (_.) I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 407.688/SP, considerou ser legitima a penhoro do bem de famflia pertencente a fiador de contrato de locação, ao entendimento de que o art. 3°, VII, da Lei 8.009/90 não viola o disposto no ort. 6° do CF/88 (redação dada pela EC 2612000) (.•.). Rei. Ricardo Lewandowski 1° Tunna. Julg. 01 .06.201 O. DJ: 06.08.201 O. Sobre as críticos a esse posicionamento do STF ver: SARLET, lngo. A Eficácia e Efetividade do Direito à Moradia na sua Dimensão negativa. p, 1019-1049, 2010. 203. Segundo o STJ (4• Turma no Resp 1.245.550), o absolutamente incapaz ainda que impassível de detrimento anímico (espiritual) pode sofrer dano mora l. Ou seja, existe a possibilidade de dano moral sem dor. 204. CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional. 11. ed., p. 420.

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do indivíduo a uma falsa percepção do público (false light), que ocorre quando a pessoa é retratada de modo inexato ou censurável, 4) apropriação do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais."•as

O direito à ímagem também recebe juridicamente um tratamento bipartido: por "imagem-retrato" trata-se do direito à reprodução gráfica do sujeito, seja total, seja parcial; e por "ímagem-atrlbuto" protege-se a imagem dentro do seu contexto ("conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo meio social" 2~) . O direito à privacidade está ligado à exigência do indivíduo encontrar-se protegido na sua solidão, na sua paz e equilíbrio, sendo a reclusão periódica uma necessidade da vida moderna, até mesmo como elemento de saúde mental. Além disso, a privacidade é condição para o correto desenvolvimento da personalidade. Certo é que a divulgação de erros e/ou dificuldades acaba por inibir ou mesmo aniquilar os esforços de autossuperação, razão pela qual a esfera da privacidade visa a fornecer um ambiente de tranquilidade emocional fundamental para uma autoavaliação e a revisão de metas e objetivos pessoais. 207 Assim, o direito à privacidade é explicado como um direito que um indivíduo tem de se destacar (se separar) de um grupo, isolando-se da observação dele ou como, ainda, o direito ao controle das informações veiculadas sobre si mesmo. 208 Lembramos que a definição ou a qualificação de uma determinada conduta como admissível ou abusiva em relação ao direito à privacidade somente é possível quando nos colocamos diante de um caso concreto específico. Uma questão importante é a referente à restrição ao direito de privacidade a partir do consentimento do próprio indivíduo, já qU1e os direitos fundamentais, mesmo não sendo passíveis de renúncia plena, comportam formas de autolimitação. Se a restrição é feita espontaneamente, com o seu titular falando sobre sua intimidade como em uma entrevista, o caso é de mais fácil problematização. Todavia, um cuidado maior deve ser dispensado quando ocorre o chamado consentímento tácito na divulgação da matéria ou da imagem. "Em princípio, se alguém se encontra num lugar público está sujeito a ser visto e a aparecer em alguma foto ou filmagem do mesmo lugar. Haveria, aí, um consentimento tácito na exposição. A pessoa não poderá objetar a aparecer, sem proeminência, numa reportagem, se se encontra em lugar aberto ao público e é retratada como parte da cena como um todo".109

Mas controversa se torna a questão quando percebemos que a imagem fotografada ou filmada acaba por dar destaque a uma determinada pessoa, bem como a seus atos na cena de um local público. A postura francesa quanto ao assunto é de condenar e de proibir, por exemplo, a publicação de foto em reportagem sobre

205. 206. 207. 208. 209.

MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direiro constitucional, p. 369. CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional. 11. ed., p. 420. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 367-368. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 369. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 372.

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as praias francesas de uma banhista fazendo topless se ela não foi previamente consultada. No cenário brasileiro, a tese do consentimento tácito é mais tradicional, de modo que o STJ rejeita reiteradamente pedidos de danos morais em casos similares, sob o argumento de que o retratado consentiu, mesmo que tacitamente com a sua exposição pública. 21º Mas a questão se torna ainda mais controvertida se levamos em conta que o retratado é pessoa pública (políticos, artistas de renome ou mesmo desportistas). Ao que parece, a leitura jurisprudencial brasileira acaba por concluir que o homem público renuncia, de certo modo, a sua vida privada quando assume sua condição, aceitando (as vezes de forma não adequada) como natural que em torno dele surja uma curiosidade pública sobre sua vida particular.211 Nesse ponto, o STF admitiria a ideia de que a proteção conferida, por exemplo, à privacidade dos servidores públicos situar-se-ia em nível inferior à dos cidadãos comuns. 212 o argumento, segundo o Ministro Marco Aurélio seria singelo: aqueles que ocupassem cargos públicos teriam a esfera de privacidade reduzida. Isso porque o regíme democrático imporia que estivessem mais abertos à crítica popular. Sob tal luz, a invasão da privacidade de tal sujeito somente se caracterizaria quando

210. Por exemplo, o julgamento do REsp n° 595.600, DJ 13/09/2004, e do REsp n° 58.101, 0109/03/1998. 211. MENDES, Gil mar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 372-373. Já sobre a questão da crítica, afirmou o Min. Celso de Mello no AI nº 505.595 AgR que: "A crítica jornalística,{...) traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais .A crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por mais dura. e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade. Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender: Julg. em 22.03.2011 2• Turma do STF. 212. Conforme decidido na SS 3.902 AgR-segundo/5P, Pleno do STF,julg. em 09.06.2011: "1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1° parte do inciso XXX/11 do art. 5° da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularlzados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação ofidal. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (XXX/11 do art. S•), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. 2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo •nessa qualidade*(§ 6° do art. 37). Equanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um canto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a C/ de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princfpio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O •como• se administra a coisa pública a preponderar sobre o •quem" administra - falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceituai da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissfve/ situação de grave lesão à ordem pública. 5. Agravos Regimentais desprovidos: Rei. Min. Ayres Brito.

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ocorresse a veiculação de fatos e notícias desvinculadas de sua figura pública e do seu papel social. 2 13 Para muitos constitucionalistas, ainda, é possível traçar uma distinção entre direito à privacidade e direito à intimidade. o primeiro é o direito à vida privada, no qual se estabelecem os relacionamentos familiares, de lazer, negócios, amorosos etc. Já a intimidade seria um núcleo ainda menor, que perpassa e protege relações mais íntimas ou pessoais. Se no primeiro as relações pessoais devem ser ocultadas do público (preservadas), no segundo temos uma proteção até mesmo contra atos das pessoas mais próximas a nós.21 4

7. QUEBRAS DE SIGILOS: DE CORRESPONDÊNCIA, COMUNICAÇÃO TELEGRÃFICA E DE DADOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO CLANDESTINA Sem dúvida, os direitos alocados no art. 5°, X da CR/88 guardam íntima conexão com a inviolabilidade em torno de sigilos também presentes no âmbito da normatividade constitucional. Conforme dicção constitucional, temos que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Aqui é necessário separarmos os sigilos para uma melhor análise. Inicialmente, podemos afirmar que os sigilos das correspondências, comunicações telegráficas ou mesmo de dados que por definição são invioláveis não podem ser entendidos como absolutos (inviolabilidade absoluta). Nesses termos, conforme a doutrina majoritária, não havendo a existência de direitos e garantias fundamentais absolutos, esses direitos podem ser afastados (violados) em regra por ordem judicial. Afirmamos em regra porque existem exceções, como a possibilidade de quebra de sigilo bancário por CPls ou mesmo a possibilidade de quebra de sigilo de correspondência de forma excepcional por razões que dizem respeito à segurança de cunho público. O exemplo típico é a possibilidade de violação da correspondência de presidiário (em virtude do seu uso de forma ilícita, para violar outros direitos fundamentais) por ato motivado do diretor da prisão. 215

213. Todavia. os exemplos fornecidos por Gil mar Mendes e outros constitucionalistas apresentam-se por demais cari· catos, como se apenas restritos a hábitos sexuais ou facetas exóticas de sua personalidade. 214. CARVALHO. Kildare Gonçalves, Direito constitucional. 11. ed., p. 420. Como exemplo. o autor cita o ato do pai que devassa o diário da filha adolescente. Mas as violações acontecem até mesmo de modo mais simples, como a quebra do sigilo de comunicações, como e-mails, telefones celulares, correspondência etc. 215. Nesse sentido, o HC n° 70.814/SP: ..A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança públi· ca, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, §único, da Lei n°7210/84, proceder a Interceptação da correspondéncia remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas." Rei. Min. Celso de Mello. Julg. em 01.03.1994.

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Certo é que em situações como a de práticas de atividades ilícitas (uso como um "véu" para a realização de atividade ilícitas) ou mesmo no caso de uso abusivo da inviolabilidade que prejudique (ou usurpe) outros direitos fundamentais como a vida, a integridade física, a liberdade de locomoção, entre outros, a doutrina majoritária trabalha com base na ponderação das normas em jogo (em tensão) a violação da correspondência ou mesmo de comunicações telegráficas, bem como de dados216 (como, por exemplo, telefônicos, fiscais 217 ou bancários). Aqui temos também que o STF recentemente decidiu no RHC 132062/RS em 29.1i.2016 que não há nulidade se, em mandado de busca e apreensão, o titular do órgão entrega para ser periciado pela polícia o computador utilizado pela chefia e, após esse fato, antes de a perícia ser iniciada, o magistrado responsável pela investigação autoriza a diligência na máquina. Aqui não há violação do sigilo de correspondência eletrônica se o magistrado autoriza a apreensão e perícia de computador e nele estão armazenados os e-mails do investigado que, então, são lidos e examinados. A proteção a que se refere o art. 5°, XII, da CR/88, é da 'comunicação de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. Sobre o tema dos dados bancários, é mister salientar que há uma grande produção doutrinária, legislativa e jurisprudencial. Assim sendo, certo é que o sigilo bancá rio pode ser quebrado por ordem judicial, mas não só em virtude dessas. Nesses termos, conforme o STF, temos que as Comissões Parlamentares de Inquérito podem diretamente quebrar esse sigilo. Já o Ministério Público, em regra, não possui a faculdade de diretamente quebrar sigilo bancário; porém, de forma excepcional o STF já reconheceu esse direito ao parquet, se o caso em debate guardar envolvimento com dinheiro ou verbas públicas. 218 Conforme a doutrina: "A jurisprudência do STF admite a quebra

216. Alguns doutrinadores, como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, interpretam o termo 'dados' de forma restrita apenas a dados de informática. Sem dúvida, adotamos uma interpretação ampla que abrange"os dados" também como: telefônicos. fiscais ou bancários. 217. Sobre os dados fiscais a Lei Complementar nº 104/2001, que alterou dispositivos do CTN (Código Tributário Nacional), determina que: art. 198: Sem prejufzo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.§ 1° Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: /-requisição de autoridade judiciória no interesse da justiça; li-solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prótica de infração administrativa. § 2° O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. § 3° Não é vedada o divulgação de informações relativas a: 1- representações fiscais para fins penais; li - inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; Ili - parcelamento ou moratória. 218. OMS n° 21.729 envolveu especificamente o Banco do Brasil e transações financeiras subsidiadas pelo erário público: "{...] 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de

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do sigilo pelo Judiciário ou por Comissão Parlamentar de Inquérito, mas resiste a que o Ministério Público possa determiná-la diretamente, por falta de autorização legal específica. Há precedente do STF, contudo, tendo a requisição do Ministério Público ao Banco do Brasil de dados relativo.s a concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, cm base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro como de atendimento devido. Assentou-se, invocando o princípio da publicidade disposto no art. 37 da Lei Maior que não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informação e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público".219 Portanto, temos proteção especial aos sigilos bancários (art. 192 da CR/88 e Lei Complementar no 105/2001). Nesse sentido, o direito ao sigilo bancário representa obrigação imposta às instituições financeiras e a seus funcionários no sentido de discrição a respeito de negócios (presentes e passados) dos seus clientes e demais usuários com que lidam, assumindo a abrangência tanto dos dados sobre aberturas e fechamento de contas como, ainda, quanto às suas movimentações. 22º O entendimento jurisprudencial brasileiro, então, é que o sigilo bancário pode ser quebrado toda vez que outro "valor" (perspectiva "axiológica") constitucional se veja situado em posição superior. É interessante observarmos também a discussão que foi travada nos últimos anos sobre a possibilidade de quebra desse sigilo apenas pelo Poder Judiciário (e CPls no exercício de poderes de investigação próprios de autoridade judiciária) ou se o sigilo bancário também poderia ser quebrado pelos agentes tributários no exercício de suas funções fiscalizatórias, fundamentados na necessidade de obter tais informações junto às instituições bancárias, nos termos da LC nº 105/2001. O STF, inicialmente em Recurso extraordinário, afastou a possibilidade de a Receita

empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erório federal sob invocação do sigilo bancá· rio, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do património público. Principio da publicidade, ut arr. 37 da CF. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor do polftico creditícia e financeira do Governo Federal que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção económica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n°8.427/7992. [..J. (Rei. Min. p/Acórdão Neri da Silveira. Julg. 05.10.1995} 219. MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, p. 375. Por exemplo, o MS n° 21 .729, DJ 19/10/2001. Aqui, é interessante ressaltar que o STF está novamente enfrentado no HC 99.2.23/PR a possibilidade do Banco Central (BACEN) encaminhar dados bancários diretamente ao Ministério Público. Segundo o Min. Marco Aurélio, no caso: •o Banco Central colocou em segundo plano a reserva do Judiciário prevista na Carta da República. Sem determinação de órgão judicial, implementou a quebra do sigilo bancário de cidadãos~ HC 99.223/PR ainda pendente de decisão. (1nformativo 687 do STF) 220. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 375.

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Federal ter acesso direto (sem ordem judicial) a dados bancários. Nesses termos, foi o RE 389.808/PR de relatoria do Min. Marco Aurélio, julgado em 15.12.2010221

Porém, em 24.02.2016, no julgamento das ADls 2390/DF, 2386/DF, 2397/DF e 2859/ DF, e do RE 601.314/SP (com repercussão geral), decidiu o STF que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem requisitar diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes. Com isso, o STF declarou constitucional o art. 60 da LC 105/2001.222 Aqui, registra-se, que o STF entendeu que esta previsão normativa não se caracterizaria como "quebra" de sigilo bancário, ocorrendo no caso apenas a "transferência de sigilo" dos bancos ao Fisco. 223 Temos também,

221. "(. ..) OPlenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 10, Ili) eque a vida gregária pressupria a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondéncia e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art 5°, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5°, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o deresguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão equidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idéntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pelajurisprudência do STF. (...)Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal. estadual ou municipal e3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a CF. O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa na curai ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário (... Voltando, portanto, ao âmbito judicial (competente para emanar a quebro de sigilo), temos que para tal quebra é dispensada a oitiva do investigado, podendo ser determinada tanto pela Justiça Federal quanto pelas Estaduais. Mas, uma vez requerida, os autos devem sofrer limitação de publicidade ("segredo de justiçai. 222. Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados Indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. 223. 1nformativo 815 do STF: "No que tange à impugnação dos artigos 5° e 6° da LC 105/2001, ponto central das ações diretas de inconstitucionalidade, haveria que se consignar a inexistência, nos dispositivos combatidos, de violação a direito fundamental, notadamente de ofensa à intimidade. Não haveria "quebro de sigilo bancório; mos, ao contrório, a afirmação desse direito. Outrossim, seria clara a confluência entre os deveres do contribuinte- o dever fundamental de pagar tributos - e os deveres do Fisco - o dever de bem tributar e fiscalizar. Esses últimos com fundamento, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nesse sentido, para se falar em "quebra de sigilo bancário" pelos preceitos impugnados, necessório seria vislumbrar, em seus comandos, autorização para a exposição das informações bancárias obtidas pelo Fisco. A previsão de circulação dos dados bancários, todavia, inexistiria nos

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que na decisão das ADls e do RE acima citados, o art. 5° da LC 105/2001, que permite obrigar as instituições financeiras a informarem periodicamente à Receita Federal as operações financeiras realizadas acima de determinado valor, também foi considerado constitucional. No caso, à luz do informativo 815 do STF, o Plenário destacou que, em síntese, a LC 105/2001 possibilitara o acesso de dados bancários pelo Fisco, para identificação, com maior precisão, por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte. Não permitiria, contudo, a divulgação dessas informações, resguardando-se a intimidade e a vida íntima do correntista. 224 No entanto, conforme o informativo 815, o STF ressaltou que os Estados-Membros e os Municípios somente poderiam obter as informações previstas no art. 60 da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto 3.724/2001, observados os seguintes parâmetros: a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente, e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios. 22s

dispositivos questionados, que consagrariam, de modo expresso, a permanéncia no sigilo das informações obtidas com base em seus comandos. O que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a "transferência de sigilo" dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras - muitas das quais de natureza privada - se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade:' 224. Informativo 815 do STF: Essa seria, em verdade, bastante protetiva na ponderação entre o acesso aos dados bancários do contribuinte e o exercício da atividade fisca lizatória pelo Físco. Além de consistir em medida fiscalizatória sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancários pelo Fisco exigiria a existência de processo administrativo - ou procedimento fiscal. Isso por si, já atrairia para o contribuinte todas as garantias da Lei 9.784/1999- dentre elas, a observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público -, a permitir extensa possibilidade de controle sobre os atos da Administração Fiscal. De todo modo, por se tratar de mero compartilhamento de informações sígilosas, seria mais adequado situar as previsões legais combatidas na categoria de elementos concretizadores dos deveres dos cidadãos e do Fisco na Implementação da justiça social, a qual teria, como um de seus mais poderosos instrumentos, a trib11.Jtação. Nessa senda, o dever fundamental de pagar tributos estaria alicerçado na ideia de solidariedade social. Assim, dado que o pagamento de tributos, no Brasil, seria um dever fundamental - por representar o contributo de cada cidadão para a manutenção e o desenvolvimento de um Estado que promove direitos fundamentais-, seria preciso que se adotassem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal. 225. STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF, Rei. Min. Dias Toffoli, julg. em 24.02.2016. STF. Plenário. RE 601314/SP, Rei. Min. Edson Fachin, julg. em 24.02.2016 (repercussão geral). Votaram pela constitucionalidade do art. 6° da LC 105/2001 os Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Gilmar Mendes, e Ricardo Lewandowsk.i. Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mel/o, que conferiam interpretação conforme aos dispositivos legais atacados, de modo a afastar a possibilidade de acesso direto aos dados bancórios pelos órgãos públicos, vedado inclusive o compartilhamento de

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Portanto, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes. Para tal, no entanto, vão necessitar editar o mencionado regulamento, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Por fim, é importante salientar que no RE 6oi.314/SP (com repercussão geral) acima citado, o STF também considerou constitucional a Lei n° l0.174/2001 que, ao trazer nova redação do art. 11 da Lei n° 9.311/96 (que à época instituiu a CPFM) permitiu que a Receita Federal, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias as utilizasse para a averiguação de divergências e, em face delas, instaurasse procedimento administrativo tendente à verificação da existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e o lançamento de crédito porventura existente.226 No que tange ainda ao referido tema, é mister salientar que o STF também já decidiu que o TCU (Tribunal de Contas da União), não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário. 227 Quanto à proteção constitucional ao sigilo das comunicações, podemos concebê-la como um corolário do direito à intimidade e à privacidade, já que está relacionado com o fato de proteger o direito do emissor de escolher o destinatário de sua comunicação (art. 5°, XII da CR/88). Excepcionalmente, o sigilo das comunicações

informações. Este só seria possível, consideradas as finalidades previstas na clóusula final do inciso XII do art. 5° da CF, para fins de investigação criminal ou Instrução a/minai. Nesse sentido, a decretação da quebra do sigilo boncório, ressalvada a competência extraordinória das CPls {CF, art. 58, § 3°), pressuporia, sempre, a existência de ordem judicia/, sem o que não se imporia à instituição financeira o dever de fornecer à Administração Tributária, ao Ministério Público, à Policia Judidória ou, ainda, ao TCU, as informações que lhe tivessem sido solícitadas. 226. RE 601.314/SP, Rei. Min. Edson Fachin, julg. em 24.02.2016 (repercussão geral). i; interessante que o STJ, antes da decisão do Supremo, já entendia que os dados poderiam ser obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6° da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, mas não poderiam ser utilizados no processo penal. (STJ. s• Turma. REsp 1.361.174-RS, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 03.06.201 4. Assim, para o STJ, o Fisco poderia requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das instituições financeiras para fins de constituição de créditos tributórios. Contudo, tais informações obtidas pelo Fisco não poderiam ser enviadas ao Ministério Público para servirem de base para a propositura de uma ação penal, salvo quando houver autorização judicial, sob pena de configurar quebra de sigilo bancário. Resta saber se após a recente decisão do STF, o STJ e o próprio STF, Irão permitir que os dados bancários obtidos pela Receita sejam utilizados tanto em processos administrativo-tributários (constituição definitiva do crédito tributário} como também nos processos penais por crimes contra a ordem tributária. 227. Nesse sentido o MS n° 22.934, julg. em 17.04.2012: •Ao reafirmar essa orientação, a 2° Tdo STF concedeu mandado de segurança a fim de cassar a decisão daquele órgão, que determinara à instiruiçõo bancária eao seu presidente a apresenraçáo de demonstrativos e registras contábeis relativos a aplicações em depósitos interlinanceiros. Enrendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o TCU não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (lei 4.595/64, art. 38 e LC 1osno01, art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrição a direito fundamental (CF, art. 5~ X: •são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação•), lago, deveriam ser interpretadasrestritivamente• (MS n° 22.934, Rei. Min. Joaquim Barbosa). Embora é bom registrarmos uma exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (MS 33340/DF, julg. em 26.05.2015)

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poderá ser suspenso em razão da vigência de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 136, § 1°, 1, b e e, art. 139, Ili da CR/88). Todavia, o "princípio" da proporcionalidade pode fornecer ou indicar situações concretas de quebra de sigilo distintas das anteriormente previstas pelo constituinte. Aqui ressaltamos novamente (conforme já citado) que o entendimento do STF compreende o sigilo apenas à comunicação de dados, mas não dos dados em si mesmos, ainda que armazenados em computador.2 28 Por último, temos que trabalhar a figura da gravação clandestina e da interceptação telefônica (quebra de sigilo de comunicação telefônica).

A gravação clandestina, segunda a doutrina, é aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro interlocutor. Essa pode se dar através de telefone, ou mesmo de forma ambiental (gravação ambiental). Embora exista antiga corrente que entende que a gravação clandestina afeta o art. 5º, X da CR/88, se perfazendo em uma indevida usurpação na privacidade ou intimidade daquele que sofre tal prática, devendo inclusive ser considerada prova ilícita, esse não é o atual posicionamento majoritário do STF. Nesse sentido, conforme o Pretório Excelso, são consideradas (com algumas ressalvas) provas lícitas em nosso ordenamento. Nesses termos, o RE 402.717, no qual temos que, "não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso sobretudo para a defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. A matéria em nada se entende com disposto no art. 5°, XII, da Constituição da República, o qual apenas protege o sigilo das comunicações telefônicas, na medida em que as põe a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por definição mesma, a interceptação ilícita." 229

·r. .)

228. RE nº 418.416/SC: Não há violação do art 5°. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve •quebra de sigílo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial~ 4. A proteção a que se refere o ait. 5°, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos: ainda quando armazenados em computador. (voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira).(...)"Sepúlveda Pertence, Julg.10.05.2006. 229. RE 402.717, julg. em 02.12.2008: Prova. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 50, X, XII e LVI, da CF. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se

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Já a interceptação telefônica pode ser definida como a captação e gravação de conversa telefônica, no momento em que se realiza, feita por terceiros, sem o conhecimento dos interlocutores (quebra do sigilo de comunicação telefônica230). Ela de forma expressa (art. 5°, XII da CR/88) aceita exceção em nosso ordenamento constitucional (ou seja, a própria Constituição já especifica exceção) através do preenchimento de requisitos. Certo é que o descumprimento dos requisitos constitucionais (e infraconstitucionais), irá contrariar o art. 5°, XII da CR/88, consubstanciando a ilicitude da prova obtida.231 Nesse sentido, temos como requisitos constitucionais: a)

Ordem judicial (cláusula de rese rva ju risdiciona l prevista na Constitu ição);

b)

na forma e nas hipóteses que a lei estabelecer (Lei no 9.296/96);

c)

para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 232

Já os requisitos infraconstitucionais, atualm ente estão presentes na Lei no 9.296/ 96, que regulamentou o procedimento lícito de interceptação telefônica em nosso ordenamento. São eles: a)

haver indícios razoáveis de autoria ou partici paçã o em infração penal;

b)

a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis 2n (a interceptação deve ser a última rario);

230.

231.

232.

233.

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predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. Rei. Min. Cezar Peluso. O mesmo se deu com a "gravação ambiental" feita por um interlocutor sem o conhecimento do outro no RE 583.937 QO julg. em 19.11.2009. Rei. Min. Cezar Peluso. Aqui é importante diferenciarmos que a interceptação telefônica (que envolve comunicação telefônica) não guarda correlação com os dados telefônicos. Esses (dados telefônicos) envolvem não a gravação de conversa telefônica, mas sim a descrição de ligações recebidas e dadas. Os dados telefônicos (diferentemente das comunicações telefônicas!), conforme veremos, podem ser quebrados não só por decisão judicial, mas também por determinação de CPls. Nos termos da Lei n° 9296/96 em seu art. 10: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Aqui temos a informar que o STF já decidiu que a prova obtida mediante interceptação telefônica no âmbito do inquérito policial ou no âmbito do processo penal poderá ser utilízada contra a mesma pessoa ou as mesmas pessoas (ou ainda contra outros servidores nos termos definidos pelo STF) no âmbito do processo administrativo disciplinar. lnq (QO) 2424/RJ: Prova Emprestada. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo dlsclpllnar, contra outros servidores, cujos eventuais ilfcitos administrativos reriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do arr. 5~ lnc. XII, da CR, e do art. 1° da Lei federal n° 9.296196. (,_) Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas eem escutas ambientais, judicialmente autorizadas f)

243. Informativo 832 do STF: O simples fato de o advogado do investigado ter sido interceptado não é causa, por si só, para gerar a anulação de todo o processo e da condenação que foi imposta ao réu. Se o Tribunal constatar que houve indevida interceptação do advogado do investigado e que, portanto, foram violadas as prerrogativas da defesa, essa situação poderd gerar três consequéncias processuais: 1°) Cassação ou invalidação do ato judidal que determinou a interceptação; 2°) Invalidação dos atos processuais subsequentes ao ato atentatório e com ele reladonados; 3°) Afastamento do magistrado caso se demonstre que, ao assim agir, atuava de forma parcial. Se o próprio juiz, ao perceber que o advogado do investigado foi Indevidamente •grampeado~ anula as gravações envolvendo o profissional e, na sentença, não utiliza nenhuma dessas conversas nem qualquer prova derivada delas, não há motivo para se anular a condenação imposta. STF. 2•Turma. HC 129706/PR, Rei. Min. Gilmar Mendes, julg. em 28.06.2016. 244. Conforme o STJ: (...) 1. Como se sabe, não existem direitos absolutos no ordenamento jurídico pátrio, motivo pelo qual a suspeita de que crimes escoriam sendo cometidos par profissional da advocacia permite que o sigilo de suas comunicações telefónicas seja afastado, notadamente quando ausente a demonstração de que as conversas gravadas se refeririam exclusivamente ao parroclnio de determinado cliente. 2. Hd que se considerar, ainda, que o exerclcio da advocada não pode ser invocado com o objerivo de legitimar a prórica delituoso, ou seja, caso os ilídtos sejam come ridos valendo-se da qualidade de advogado, nada impede que os diálogos sejam gravados mediante autorização judidal e, posteriormente, utilizados como prova em ação penal, tal como sucedeu no caso dos autos. (_)STJ. 5• Turma. RHC 51.487/SP, julg. em 23.06.2015. 245. Nesse sentido, a decisão do HCn• 75.338/RJ:"habeas corpus. Prova. Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. t /feita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa desce último. t inconsistente e fere o senso comum falar·se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida." (Rei. Min. Nelson Jobim, j ulg. em 11 .03.98). Outro exemplo interessante foi prolatado pelo STF no Informativo nº 366: Não ofende a garantia constitucional da intimidade (CR, art. 5°, X) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos criminosos provocados em seu automóvel. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra o paciente, oficial do exército, peta suposta prática do crime de dano (CPM, art. 259), sob alegação de que a prova indiciária seria clandestina, já que obtida por meio ilícito, e de inépcia da denúncia, por não restar comprovada a materialidade do delito. Considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de pratlcar o crime de dano no veículo que lá estava estacionado. HC nº 84.203/RS, Rei. Min. Celso de Mello, 19.10.2004.

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8. A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

O artigo 5°, XI da Constituição de i988, traz a proteção ao domicílio, tornando-o inviolável. Por domicílio, entende-se o espaço físico no qual o indivíduo goza de sua privacidade, nas suas mais variadas modalidades. É, portanto, criticável o termo utilizado pelo constituinte. Por isso, ele deve ser interpretado (de forma ampliativa à luz do conceito jurídico de casa) como qualquer compartimento habitado, até mesmo um aposento que não seja aberto ao público, utilizado para moradia, profissão246 ou atividade, nos termos do art. i50 § 4º do Código Penal. Com isso, temos que os consultórios, escritórios ou mesmo estabelecimentos comerciais ou industriais de acesso restrito ao público (locais nos quais as pessoas exercem atividade de índole profissional com exclusão de terceiros) devem ser enquadrados no conceito de domicílio previsto na Constituição.241 Nesses termos, resta-nos observar, com rigor, o que realmente deve ser entendido como domicílio. Conforme a doutrina 248 e a jurisprudência, várias situações devem ser aventadas:

•

Pátio da casa: Tratando-se de local cercado ou, ainda que não haja essa delimitação, havendo evidências certas de que integra o ambiente da residência, o pátio deverá ter o mesmo tratamento desta, exigindo, para que se proceda à busca e apreensão, a ordem judicial. Bem diferente, todavia, é a situação dos campos abertos ou terrenos baldios, nos quais é permitida a livre ação da autoridade para diligenciar e apreender objetos e provas;

•

Veículos: Não podem ser equiparados a domicílio, pois se tratam de coisas que pertencem à pessoa. No mesmo caso encontram-se os ônibus de transporte de passageiros, que podem ser livremente examinados. Diferente, contudo, a situação da rotulada boleia do caminhão, que se equipara a domicílio na hipótese de encontrar-se o motorista em viagem prolongada, valendo-se da cabine do veículo como dormitório, lá possuindo seus objetos pessoais, roupas e material de higiene. Nesse caso, deve ser respeitada a previsão constitucional exigente de ordem jud icial para revista específica, quer dizer, a abordagem diretamente relacionada àquele veículo. 249 Evidentemente, essa regra não tem

246. Ver Código Penal, art. 150, § 4°. Ver, ainda, MS-MC 23.595 do STF, DJ 0110212000, no qual o Tribunal sinalizou para o

entendimento que o direito a ser protegido no caso se consagra não apenas na residéncia do indivíduo, como também é extensfvef ao espaço privado no qual ele exerce sua atividade profissional. 247. No STF ver o HC nº 82.788 de rei. Min. Celso de Mello julgado em 12.04.2005. 248. AVENA, Norberto, Processo Peno/ Esquematizado, p. 590, 2012. O STF afirmou que a CR/88, no seu art. 5°, X e XI, ga· rante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (art. 150, § 4°, Ili, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade pode ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. 249. Informativo 843 do STF: NA apreensão de documentos no interior de veículo automotor constitui uma espécie de

•busca pessoal" e, portanto, não necessita de autorização judicial quando houver fundada suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação dos fatos investigados. Como Exceção: será necessária

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aplicabilidade na hipótese de blitz, que se caracteriza como operação de revista geral em todos os veículos que passam por determinado local, caso em que a revista aos veículos deve ser livremente facultada;

•

Trailers, cabine de barcos, barracas, motor homes e afins: Tratando-se de locais destinados à habitação, ainda que provisória, da pessoa, deverão receber idêntico tratamento conferido à busca na casa propriamente dita;

•

Quarto ocupado de hotel, motel, pensão, hospedaria e congêneres: Quarto de

hotel e similares, quando ainda ocupados, qualificam-se juridicamente como casa para fins da tutela da inviolabilidade domiciliar. Assim, a inobservância das regras legais e constitucionais na busca e apreensão realizada nesta espécie de recinto conduz à ilicitude da prova, acarretando o seu banimento do processo criminal. Neste sentido, o STF: "Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5°, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento da habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, 11), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel". (RHC 90.376/RJ, DJ 18.05.2007);

......

•

Escritório, consultório, gabinete de trabalho e similares quando não ocupados por qualquer pessoa no momento da diligência de busca: Embora haja

controvérsia, decidiu-se, no Supremo Tribunal Federal, por afastar os referidos ambientes da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar quando não estiverem ocupados no momento da diligência. Isto ocorreu no julgamento do inquérito 2.424/RJ (20.1i.2008), entendendo aquela Corte que "é, no mínimo, duvidosa a equiparação entre escritório vazio com domicílio striáo sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem". Neste contexto, validou a busca e apreensão realizada no local, durante a noite (in casu, tratava-se do escritório de advogado a quem se imputava participação em crimes), refutando os argumentos de que essa providência teria afrontado o art. 5°, XI, da CF por não ter sido realizada no período diurno"l>0 • Na sequência de análise, com relação ao direito à inviolabilidade do domicílio, vislumbra-se nítida sua eficácia horizontal (direito fundamental nas relações privadas), valendo o mesmo para fixação de limites à ação estatal, bem como à ação de particulares, podendo ser invocado tanto por pessoas físicas, como por pessoas jurídicas.251

autorização judicial quando o veículo é destinado à habitação do indivíduo, como no caso de troilers, cabines de caminhão, barcos, entre outros, quando, então, se inserem no conceito jurfdico de domicílio. STF. 2• Turma. RHC 117767/ DF, Rei. Min. Teori Zavascki, julgado em 11.10.2016. 250. AVENA, Norberto, Processo Penal Esquematizado, p, 590, 2012. 251. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 379.

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Para seu exercício, existe ainda a tese de que não se refere apenas ao proprietário do imóvel, sendo passível de invocação por quem também resida sem título legitimador. Nos casos de múltiplos titulares, é possível registrar hipóteses de conflitos de interesses, cabendo, por força do art. 226, § 5°, da CR/88, ao chefe da casa, não importa o sexo (levando em conta o fato que tanto o marido quanto a mulher têm igual direito), ou ao chefe da comunidade (diretor do estabelecimento, por exemplo), a palavra final e definitiva. Reconhece-se aos dependentes destes o direito à inviolabilidade com respeito às suas dependências (quarto do filho, quarto de empregada etc.), mas este não exclui o direito do chefe da família ter acesso a todas as dependências do imóvel, ainda que contra a vontade dos que ali se encontrarem, bem como neles proibir o ingresso de pessoas não autorizadas. Mas, por não se tratar de um direito absoluto, o próprio texto constitucional consagra exceções à inviolabilidade domiciliar, durante o dia ou durante a noite: a) nos casos de desastre; b) prestação de socorro; ou c) flagrante delito; ou ainda durante o dia: por determinação judicial. Portanto, nas situações emergenciais (extraordinárias) de desastre, prestação de socorro ou flagrante delito, a casa pode ser invadi da durante o dia ou durante a noite. Já para cumprimento de determinação judicial, exceto se houver consentimento do morador, só durante o dia será permitida a violação. Mas o que devemos entender com dia? A doutrina e a jurisprudência fixaram critérios, sendo os seguintes: a) critério físico-astronômico: equivalente ao lapso de tempo entre o crepúsculo e a aurora 252 (ou seja, período de iluminação solar); b) critério cronológico: das 6h às i8h253; c) critério misto: junção do físico-astronômico com o cronológico das 6h às i8h254; d) critério cronológico: das 6h às 20 h (por analogia ao CPC)255• É interessante que a Constituição, mesmo havendo ordem judicial, não permite (salvo as exceções já citadas) o ingresso no domicílio no período noturno mas, não diz nada sobre a possibilidade da busca domiciliar que foi iniciada de forma adequada (período diurno) se estender para o período noturno. Entendemos que as diligências não podem se estender ao período noturno (adentrando-lhes de forma indefinida), de modo a afrontar o sossego e a privacidade. Porém, excepcionalmente e de forma proporcional (proporcionalidade) poderíamos ter uma

252. O critério mais adequad o é o físico-astro nô mico, sobretud o em um país de dimensôes continentais com o o Brasil e que ainda em determinados meses do ano passa pelo intitulado horário de verão. No mesmo sentido Guilher· me de Souza Nucci e F. Capez. 253. Posição de José Afonso da Silva e Fernando da Costa Tourinho. Essa posição visa a preservar ao máximo a vida privada e a intimidade no ámbito doméstico. 254. Posição de Alexandre de Morais 255. Posição de Norberto Avena e Aury Lopes Júnior

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extensão (excepcional), dependendo das circunstâncias e especificidades do caso, e, até mesmo, dos objetos procurados (em uma ação, por exemplo, de grande complexidade). 2s6 Porém, registramos ainda que, se o morador permitir as buscas no período noturno, não há que se falar em prática violadora por parte da autoridade policial. É o que se depreende, inclusive, do art. 245 do CPP. Temos também que, conforme o art. 240 do Código de Processo Penal, para o deferimento de ordem judicial de busca e apreensão domiciliar é necessária a existência de fundadas razões que a autorizem. É interessante que a intitulada busca pessoal somente necessita de fundada suspeita. 2s1 Assim, ao autorizar a busca domiciliar, a autoridade deve, de forma inequívoca, demonstrar fundados motivos, para que a restrição ao direito individual se mostre inafastável, para a persecução penal. Devem ficar claras a "imprescindibilidade, oportunidade e conveniência". Deve haver aimda, a determinação quanto ao objeto da providência (apreensão de armas, localização de drogas, obtenção de documentos, cartas, objetos receptados, e etc).258 Nesses termos, o mandado deve especificar o que deve ser buscado, não sendo adequado, se revestir de caráter genérico. 259 Aqui, como exemplo, citamos, recente caso julgado em 16.12.2014 pela

256. "É interessante que, a doutrina processual penal, chega a reconhecer a exceção não só da permanência (após a entrada adequada no período diurno), mas inclusive a autorização judicial para a busca e apreensão no período noturno {essa não permitida pela Constituição). Nesse sentido:(...) excepcionalmente, poderá e deverá ser autorizado pelo juiz, sempre fundamentadamente, que se proceda a busca e apreensão domiciliar no período noturno. Isto deverá ocorrer nas hipóteses em que a execução da d iligência durante o dia mostrar-se, de plano, absolutamente despida de qualquer efetividade. É o caso, por exemplo, de a providência ser destinada à localização de menores em casas de prostituição clandestinas (aparentemente simples residências, mas onde se realizam, na verdade, encontros para fins libidinosos) e cujo funcionamento haja notícia de que ocorre apenas à noite. Cabe ressaltar, que ao deliberar sobre o lnq 2424/RJ o STF aceitou como válida busca e apreensão realizada em período noturno, utilizando, como um dos fundamentos para tanto, o fato de que a medida, no caso concreto, se realizada durante o dia, seria ineficaz~ AVENA, Norberto, Processo Penal Esquematizado, p, 593, 2012. 257. Segundo o STF no RE 603.616 (repercussão geral): A entrada forçada em domicílio sem mandado judicía/ só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas Na posteriori~

que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. Rei. Min. Gil mar Mendes, julg. em 04 e 05.11 .2015. 258. AVENA, Norberto, Processo Peno/ Esquematizado, p, 592, 2012. Por óbvio: "portando mandado judicial, destinado, por exemplo, à localização de armas de uso restrito, caso venha a autoridade a encontrar drogas ilícitas, nada impedirá, a respectiva apreensão, uma vez que, nesse caso. a manutenção da substancia proibida, por si, já importa em prática criminosa, ensejando inclusive, a voz de p risão em flagrante do morador~ 259. "De que vale declarara Constituição que 'a casa é asilo inviolável do indivíduo' (art. 5°, XI) se moradias são invadidas

por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancos, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é, sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vira consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica 'devassa'. Esses mondados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir." HC 95009, julg. 06.11 .2008, rei.

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2ª Turma do STF no HC 106.556/SP, em que o juiz competente deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório de um banco, localizado no 28° andar de um prédio comercial. Acontece que quando os policiais chegaram para cumprir a diligência, perceberam que a sede do banco ficava no 3° andar do mesmo prédio. Em virtude disso, entraram em contato com o juiz substituto que autorizou, por meio de ofício sem maiores detalhes, a apreensão na sede do banco. Pois bem, a 2ª Turma do STF declarou a ilegalidade da busca e apreensão por ausência de mandado judicial específico.260 Além disso já decidiu o STF que "tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados"261 . Por último, a exigência do mandado de busca e apreensão (ordem judicial) pode ser dispensada, não só nas hipóteses constitucionais de desastre, flagrante e prestação de socorro, mas, também, quando o próprio juiz competente para expedir a ordem realizar a busca e apreensão pessoalmente (acompanhado de agente da força pública).

9. DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO E COISA JULGADA É fácil concordar com a afirmação de que a eficácia da legislação no tempo possa se constituir um dos temas mais polêmicos do estudo do direito contemporâneo.262 Nessa ótica, os autores identificam um possível conflito entre a segurança jurídica (ora compreendida como previsibilidade, ora compreendida como interpretação literal do texto legal) e a necessidade contingente de mudanças.

o legislador infraconstitucional (escorado em clássica doutrina) procurou apresentar um conceito individual e distinto para as figuras do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito no art. 60 da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, conforme alteração dada pela Lei n° 3.238/57. 263 A nossa atual Constituição no Min. Eros Grau. Nesse sentido, "a apreensão de cartas (CPP, art. 240, § 1º, f), por exemplo, somente pode ser admitida, quando houver determinação específica no mandado judicial ou quando guarde pertinência com o crime objeto da investigação~ NOVELINO, Marcelo, p,511, 2011. 260. HC 106566/SP julg. em 16.12.2014: "A busca e apreensão de documentos e objetos realizados por autoridade pública no domicilio de alguém, sem autorização judicial fundamentada, revelar-se-ia ilegítima, e o material eventualmente apreendido configuraria prova ilicitamente obtida. Assim, não seria procedente o argumento de que o mandado de busca e apreensão não precisaria indicar endereço determinado. A legislação processual determinaria que os mandados judiciais de busca e apreensão - notadamente de busca e apreensão domiciliar - não poderiam revestir-se de conteúdo genérico, nem poderiam mostrar-se omissos quanto à indicação, o mais precisamente possível, do local objeto dessa medida extraordinária, em conformidade com o art. 243 do CPP." 261. HC 91.61 O, julg. em 08.06.2010, rei. Min. Gilmar Mendes. 262. MENDES, Gilmar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 446. 263. "Art. 6°. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 7•Reputa-se atojurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo

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art. 50, XXXVI, estabeleceu a previsão da garantia desses itens, nos seguintes termos: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." No que tange ao direito adquirido, o Direito brasileiro abraçou, tradicionalmente a tese da proteção do díreito adquirído (teoria subjetíva), de modo que nova legislação deveria observar e respeitar o direito adquirido.264 Aqui, é interessante afirmarmos que, na jurisprudência do STF, após a Constituição de 1988, ascendeu-se um debate, no RE n° 226.855/RS, se a matéria do direito adquirido ficaria a exame apenas do STJ, em virtude da definição infraconstitucional existente, ou se o tema também deveria ser enfrentado pelo STF, em virtude da dicção constitucional. Em interessante voto, o Ministro Moreira Alves destacou, que a matéria se apresentava como de ordem constltucional, tendo o art. 60 da ucc, apenas conceituado e explicitado os institutos, de modo que sua norma matriz é o art. 50, XXXVI, da CR/88, divergindo, então, da tese invocada pelo Min. Celso de Mello265• Nesse sentido, conforme voto condutor do Min. Moreira Alves, na ADI n° 493, decidiu o STF que tal proteção além de "constitucional" se coloca contra qualquer norma, seja de direito público, seja de direito privado (lei de ordem pública ou de ordem privada 266). Em termos históricos, nas décadas de 50 e 60 do sec. XX, no que tange ao direito adquirido frente ao direito de propriedade (e outros direitos reais), o STF enfrentou a controvérsia acerca da resgatabilidade das enfiteuses instituídas anteriormente ao Código Civil de 1916, que tinham cláusula gravada de perpetuidade 267. O Tribunal, então, entendeu que a disposição do art. 693 do Código Civil aplicava-se às enfiteuses anteriores constituídas, e igualmente reconheceu a possibilidade de redução do prazo de resgate pela Lei n° 2.437/55. Assim, rechaçou-se a tese de ofensa ao direito adquirido ou ao ato jurídico perfeito, o que levou a criação da

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do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida lna/teróve/, a arbltrio de outrem. § 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso:' 264. 'JI\ doutrina dos direitos adquiridos (ou teoria subjetiva) e doutrina do facto passado (teoria objetiva). (...)Para a primeira doutrina seria retroativa toda lei que violasse direitos já constituídos (adquiridos); para a segunda seria retroativa toda lei que se aplicasse a factos passados antes de seu início de vigéncia. Para a primeira a Lei nova deveria respeitar os direítos adquiridos, sob pena de retroatividade; para a segunda a lei nova não se aplicaria (sob pena de retroatividade) a fatos passados e aos seus efeitos (só se aplicaria a factos futuros)." MACHADO, João Batista, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, p. 232. 265. Em voto o Min. Sepúlveda Pertence ironizou a posição do Min. Celso de Mello: "[...) fiquei com medo de acordar amanhã e verificar que a Lei de Introdução fora revogada por uma medida provisória e, então, não teríamos mais como invocar o direito adquirido, nem a coisa julgada, nem o ato jurídico perfeito[...)"

266. "Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositivo". Rei. Min. Moreira Alves, julg: 25.06.92. 267. MENDES, Gil mar Ferreira et ai., Curso de direito constítuciona/, p. 467. A enfiteuse é instituto do Direito Civil considerado o mais amplo de todos os direitos reais, pois consiste na permissão dada ao proprietário de entregar a outrem todos os direitos sobre a coisa de tal forma que o terceiro que recebeu (enfiteuta) passe a ter o domínio útil da coisa, mediante pagamento de uma pensão ou foro ao senhorio. Assim, pela enfiteuse o foreiro (ou enfiteuta) tem sobre a coisa alheia o direito de posse, uso, gozo e inclusive poderá alienar ou transmitir por herança, contudo com a eterna obrigação de pagar a pensão ao senhorio direto.

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Súmula no 170 do STF: "é resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil (de 1916)" Na década de 80, o STF manteve esse entendimento, sobre as questões afetas ao direito propriedade, continuando a afirmar que não há que se falar em defesa do direito adquirido caso lei nova modifique o regime jurídico de um determinado instituto .268 Nesse sentido, ainda que pese a proteção constitucional do direito adquirido (ou mesmo do ato jurídico perfeito) às relações decorrentes de determinado instituto jurídico, essas não podem representar impedimentos à modificação ou à supressão do próprio instituto por legislação (obviamente, desde que a Constituição não seja descumprida). 269 Nesses termos, mais recentemente, o STF compreendeu, no julgamento da ADI no 3.105,270 que a incidência da Emenda Constitucional n° 41/2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos federais, estaduais, distritais e municipais, era constitucional. No caso, a votação afirmou a não configuração de um direito adquirido, de modo que a não incidência inicial (da contribuição) não representava imunidade para situações futuras. Aqui, é importante salientar que doutrina portuguesa apresenta analiticamente uma distinção de três graus concernentes à figura da retroatividade (em termos, por exemplo, contratuais, ou mesmo sobre outras situações jurídicas):

io) retroatividade de grau máximo: seria aquela na qual a lei nova não estabelece o respeito às situações jurídicas já decididas, ou respeito a decisões judiciais transitadas em julgado ou mesmo a situações nas quais o direito de ação já haveria caducado (pela prescrição ou pela decadência), chamadas de causae finitae; 21• ou seja, a nova Lei, por exemplo, alcança fatos consumados no passado. 20) retroatividade de grau médio: aqui, há o respeito às causae finitae, mas aqueles fatos que não foram objetos de decisões judiciais, nem cobertos por títulos equivalentes podem ser modificados pela nova legislação; ou seja, a nova Lei, alcança, por exemplo, pretensões vencidas anteriormente e ainda não pagas 212

268. RE nº 94.020: "Em matéria de direito adquirido vigora o princípio - que este Tribunal tem apresentando inúmeras vezes - de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como é o caso do direito de propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca}, essa modificação se aplica de imediato''. Rei. Min. Moreira Alves. Julg: 04.11.1981 . 269. Nesse sentido, fundamentam os defensores de tal tese que se tal entendimento contrário fosse levado a cabo impedindo a extinção de direitos por parte da nova legislação a legislação que, por exemplo, aboliu a escravidão deveria ser considerada inconstitucional. MENDES, Gilmar, p. 467. 270. ADI n° 3.105/DF, RTJ n° 193 (1)/177. 271. MACHADO. João Batista, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, p. 226. 272. MACHADO, João Batista, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, p. 226.

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3°) retroatividade de grau mínimo: na qual há o respeito aos efeitos jurídicos já produzidos pela situação fixada anteriormente à nova legislação;213 ou seja, a nova Lei, aplica-se de imediato e não desfaz os efeitos passados de fatos passados. Pois bem, um outro plano de análise da proteção ao direito adquirido, se dá pela discussão sobre a possibilidade de retroatividade normativa no que tange a dinâmica do direito contratual. Nesse sentido, joão Batista Machado274 entende que a vontade das partes, sendo a base do pacto jurídico, necessariamente leva em conta a legislação vigente no momento do ato; razão pela qual, a sua substituição ou alteração implica em necessária mudança da vontade dos contratantes. Assim, o STF tem entendido - como no julgamento do RE n° 226.855, 275 que "as leis que afetam os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente são retroativas (retroatividade mínima), afetando a causa, que é um fato ocorrido no passado".216 Nesses termos, segundo a jurisprudência do STF, nas situações de natureza contratual, a lei nova pode incidir imediatamente sobre as cláusulas presentes no contrato, desde que as normas legais sejam de natureza cogente, ou seja, aquelas cujo conteúdo foge do domínio da vontade dos contratantes. Com isso, se estivermos diante de um contrato de trato sucessivo e execução diferida, se surgir uma lei nova que determine, de forma cogente, sua aplicação imediata, os contratantes não podem invocar direito adquirido ou ato jurídico perfeito com o objetivo de manter o teor das cláusulas na forma como originalmente foram previstas no contrato.211 Outra discussão que parece atravessar os estudos sobre o direito adquirido fica a cargo de saber qual recurso judicial deveria ser interposto contra determinada decisão judicial quando há modificação legislativa no curso do julgamento: a lei do tempo

-.. -..

273. MENDES, Gilmar Ferreira et ai~ Curso de direito constitucional p. 463. Aqui, seria o caso se lei nova viesse a estabelecer prazo mínimo mais longo para arrendamento rural e mandasse aplicar esse prazo aos contratos em curso no momento do início de vigência da Lei nova, ou, ainda, se a lei nova viesse a reduzir o máximo da taxa legal de juros e se declarasse aplicável aosjuros dos contratos de mútuo em curso no momento do seu início de vigência, relativamente aosjuros que viesse a vencer na futuro. 274. MACHADO, João Batista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador, p. 237-238. 275. RE n° 226.855, OJ, 13.10.2000. Ver também: "Recurso extraordinário. Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. - Em nosso sistema jurfdico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurfd/co perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da CF (art. 5°, XXXVI), tem caráter constitucional, Impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem público, retroajo poro alcançar o direito adquírido, o ato jurídico perfeito ou a coiso julgada, ou que o Juiz o aplique retroativamente. E a rerroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fotos passados que se consubstanciem em qualquer das referidos limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínimo ·, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos par força do lei nova, altera-se essa cousa que constitucionalmente é infensa o tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação dos Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de con· trato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, atojurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido: (RE n° 188.366). 276. MENDES, Gil mar Ferreira et ai., Curso de direito constitucional, p. 464. 277. RE 212609/SP. RE 215016/5P, RE 211304/RJ, RE 222140/SP e RE 268652/RJ, Pleno do STF, Rei. p/ o acórdão Mln. Teori Zavascki, julgs em 29.04.2015.

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da decisão; ou a lei do tempo de sua publicação. O STF afirma que "a admissibilidade

e a legitimação para o recurso regem-se pela lei do tempo da decisão recorrida e os efeitos do recurso, pela lei vigente no dia da interposiçã.o".278 Por último, temos alguns posicionamentos do STF, que merecem nossa consideração. São eles: a) O direito adquirido não pode ser alegado frente à mudança de regime jurídico. Portanto, não há direito adquirido a regime jurídico;' 79 b) O princípio da irretroatividade das leis não pode ser alegado pelo mesmo ente do Estado que editou a lei, nos termos da Súmula n° 654 do STF: "A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 50, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado"; e) Nos termos da súmula 473 do STF: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial"; d) Não há direito adquirido aos critérios legais de fixação do valor da remuneração, nos termos do RE 364.317, julgado em 2i.10.2003 pelo STF;2so e) E no mesmo sentido, também não há direito adquirido a regime jurídico funcional pertinente à composição de vencimentos ou à permanência de regime

278. No primeiro caso, reportamos aos julgados: RE nº 78.057, RTJ n°68/879; RE nº 85815, RTJ n°81/26;e ADI n°1.591, DJ, 12/09/2003. No segundo, ver: RE n°82902, RTJ n°78/274;e, também, ADI n° 1.591,DJ, 12/09/2003. 279. Como exemplo no STF o RE nº 114.282, julgado em 05.05.2009, Rei. Min. Menezes Direito: "A Turma, por maioria, proveu recurso extraordinário paro assentar que os recorridos não possuem direito adquirido à promoção a posto imediatamente superior. No caso, quando os recorridos ingressaram na polida militar, tinham assegurado o direito à aposentadoria especial aos 25 anos de serviços prestados com vencimentos e vantagens do posto imediatamente superior, mas, ao longo do tempo, sua situação funcional fora atingida por leis que subtraíram esse benefício. Conside" rou-se que, quando os oro recorridos completaram o tempo para a aposentadoria, já estava em vigor nova disciplina legal e constitudonol, que não autorizava o favor, não restando, pois, acobertados pelo legislação protetíva invocada, alterada no período de aquisição do direito à aposentadoria.~ Outro exemplo: NPor não vislumbrar ofensa à garantia de irredutibilidade da remuneração ou de proventos, e na linho da jurisprudênda do Supremo no sentido de não haver direito adquirido à manutenção à forma de cálculo da remuneração, o que importaria em direito adquirido a regime jurfdico, o Tribunal, por maioria, negou provimento o RE interposto, por servidora público aposentada, contra acórdão do TJ do Estado do Rio Grande do Norte. Na espécie, com a edição do Lei Complementar Estadual 203/2001, o cólculo das gratificações da recorrente deixou de ser sobre a forma de percentual, incidente sobre o vencimento, para ser transformado em valores pecuniários, correspondentes oo valor da gratificação do mês anterior à publicação da fel. Considerou-se que o LC 203/2001 teria preservado o montante percebido pelo recorrente, tendo, inclusive, expressamente garantido que Hos fndices da revisão geral do remuneração dos servidores públicos serão obrigatoriamente aplicados aos adicionais e gratificações que passam a ser representados por valores pecuniários''. RE 563.965/RN, Rei. Min. Cármen Lúcia, julg. em 11.02.2009. 280. Conforme o referido RE: "Gratificação incorporada aos proventos, por força de lei. Sua redução numa posterior majoração de vencimentos e proventos, sem prejuízo para o servidor, que teve aumentada a sua remuneração. Inexistência de direito adquirido, na forma da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal." Aqui observamos, nas palavras do Relator, Min. Carlos Velloso que"o princípio da irredutibilidade de vencimentos não veda a redução de parcelas que componham os critérios legais de fixação, desde que não se diminua o valor da remuneração na sua totalidade.'.'

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legal de reajuste de vantagem, nos termos do RE n° 602.029/MG AgR julgado em nos moldes da seguinte ementa: "Servidor público estadual. Alteração na forma de composição salarial. Lei estadual 14.683/03. Direito adquirido. Regime jurídico. Inexistência. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos ou à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário"; 02.02.2010,

f) Na mesma linha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que não existe direito adquirido nem a regime jurídico, nem aos critérios que determinaram a composição da remuneração ou dos proventos, desde que o novo sistema normativo assegure a irredutibllídade dos ganhos anteriormente percebidos. Não havendo redução dos proventos p,ercebidos pelo inativo, não há inconstitucionalidade na lei que estabelece, para a carreira, o sistema de vencimento único, com absorção de outras vantagens remuneratórias 281 • g) Segundo o STF desde que mantida a irredutibilidade, o servidor inativo, embora aposentado no último patamar da carreira anterior, não tem direito adquirido de perceber proventos correspondentes aos da última classe da nova carreira reestruturada por lei superveniente. Todavia, relativamente à reestruturação da carreira disciplinada pela nova Lei assegura-se aos servidores inativos, com base no art. 40, § 8°, da CR (na redação anterior à EC 41/2003), o direito de terem seus proventos ajustados em condições semelhantes aos dos servidores da ativa, com alicerce nos requisitos objetivos decorrentes do tempo de serviço e da titulação, aferíveis até a data da inativação282• h) Conforme decidiu o STF no RE 630.501, o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação. Nesse sentido, o Plenário do STF, por maioria, proveu, em parte, recurso extraordinário para garantir a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial (RMI) possível

281. REAgR 634.732/PRju lg. em 04.06.2013, Rei. Min Teori Zavascki. Como externatizado, o STF possui entendimento

consolidado no sentido de que o servidor público não tem direito adquirido de manter o regime jurídico existente no momento em que ingressou no serviço público. No entanto, as mudanças no regime jurfdico do servidor não podem reduzir a sua remuneração, considerando que o art. 37, XV, do CR/88 assegura o princípio da irredutibilidade dos vencimentos. Conforme o MS 25.87S/DF julg. em 09.10.2014: determinada lei duplicou a jornada de trabalho dos servidores púbficos (médicos do TCU) e permitiu que eles continuassem a prestar a jornada menor, desde que recebessem apenas a metade da remuneração. O Pretório Excelso, entendeu que essa modificação da jornada de trabalho não foi válida para os médicos que já eram servidores do órgão antes da Lei. Isso porque se eles continuassem a trabalhar na mesma jornada de trabalho anterior, iriam receber apenas a metade da remuneração. Logo, houve, indiretamente, uma redução do valor dos vencimentos. Rei. Min. Marco Aurélio. Ver também: ARE 660.01 O/PR jutg. em 30.10.2104. 282. RE 609.119/PR julg. em 09. 10.2013, Rei. Teori Zavascki.

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no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas.183

i) Decidiu o STF em i7.03.2010 que não há direito adquirido em continuar a receber quintos incorporados após mudança de regime jurídico. No caso em questão, um membro do Ministério Público Federal foi nomeado e ingressou no STJ. A decisão do STF foi, então, pela negativa de direito adquirido aos quintos incorporados.28• j) Segundo o STF, nos termos do MS 22.423/RS, julgado em 26.11.2015, não há garantia à continuidade de recebimento de adicional por tempo de serviço em percentual superior àquele previsto em legislação posterior sob o fundamento de direito adquirido.28s k) Entende o STF que o teto de retribuição (teto remuneratório) fixado pela EC no 41/2003 é norma de eficácia imediata e, com isso, tod as as verbas de natureza remuneratória recebidas pelos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem se submeter a ele, ainda que adquiridas de acordo

283. RE 630.501/RS julg ado em 21 .02.2013. "Reputou que, uma vez incorporado o direito à ap o sentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não poderia prej udicá- lo. Esclareceu que, ao não exercer seu direit o assim que cumpridos os req uisitos mín imos para tanto, o segurado deixaria de perceber o beneficio men sal desde já e aind a prosseguiria cont ribuindo para o sistema. Não faria sent ido que, ao requerer o mesmo benefício p o st eriormente (aposentadoria), o valor da sua RMI fosse inferior àquele que já p oderia ter obtido.• 284. Nesses termos:"(...) No mérito, considerou-se que o agravado não teria direito adquirido em continuar recebendo os quintos incorporados após a mudança de regime jurídico, tendo em conta a padfica jurisprudência da Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Asseverou-se que o agravado, ao ingressar no STJ, passara a ser regido por novo regime jurldico, diverso do da carreira do Mini.stério Público. Observou· -se, ainda, não haver previsão dessa vantagem na Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN (LC 35fi9), não existin· do, assim, direito adquirido do recorrido de manter vantagem concedida antes do seu ingresso na magistratura. Não obstante, reconheceu-se que deveriam ser preservados os valores da incorporação por ele já percebidos, em respeito ao p rincipio da boa-fé:' AI nº 410.946 AgR/DF, rei. Min. Ellen Gracie, Julg. em 17.03.201 o. (Informa· tivo 579 do STF) 285. In formativo 809 do STF: "Com base nessa orient ação, o Plenário, em conclusão de j ulgamento e p or maioria, denegou a segurança no tocante a percepção dos referidos adicionais. No caso, os impetrant es pretendiam restabelecer, sob a alegação de ofensa à coisa julgada e ao direito adquirido, a percepção da parcela relativa ao adicional por tempo d e serviço, suprimida de seus proventos pelo TCU com base no art. 17 do ADCT (...).O Colegiado entendeu que, a partir da vigência da Lei 6.035/ 1974, seria Incabível a pretensão dos impetrantes no sentido de manter a sistemática de aquisição de adicionais por tempo de serviço prevista na Lei 4.097/1962. Nesse ponto, a perpetuação do direito a adidonais, na forma estabelecida em lei revogada, implicaria, na situação dos autos, na possibilidade de aquisição de direitos com base em regras abstratas decorrentes de sistema remune-

ratório já não mais em vigor, em clara afronta ao princípio da legalidade. Quanto a esse tema, a jurisprudência da Corte teria se consolidado no sentido de não haver direito adquirido a regime jurfdico. Ademais, no julgamento do RE 146.331 EDiv/SP, DJU de 20.4.2007, - no qual se discutiu a legitimidade da cumulação de adicionais sob o mesmo fundamento, a chamado "'efeito cascata• ou "repique~ com base em decisão judicial proferida anres do advento da Constituição de 1988 -, o Plenário decidiu que a coisa julgada não estaria a salvo da incidência do disposto no art. 17 do ADTC. Esse entendimento teria sido ratificado no exame do RE 600.658/PE (DJe 16.6.2011), com repercussão geral."

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com regime legal anterior. Nesses termos, a aplicação imediata da EC n° 41/2003 e a redução das remunerações acima do teto não afronta o princípio da irredutibilidade nem viola a garantia constitucional do direito adquirido. Portanto, com a EC n° 41/2003, quem recebia acima do teto fixado, teve a sua remuneração reduzida para respei· tar o teto, e conforme o STF, essa redução é legítima. 286 No que tange ao intitulado ato jurídico perfeito, ele pode ser definido como aquele ato que sob a égide de uma determinada normatividade (em consonância com a ordem jurídica) reuniu todos os elementos necessários a sua formação, es· tando, portanto, apto a produzir efeitos. Conforme o clássico posicionamento do STF, amplamente divulgado pela doutrina, a observância (respeito) do ato jurídico perfeito se impõe a qualquer tipo de espécie de atos normativos, incluindo entre eles os atos normativos de ordem pública. Eles vão se distinguir do direito adqui· rido na medida em que o direito adquirido resulta diretamente da lei e o ato jurídico perfeito decorre diretamente da vontade de quem o originou, estando apenas em consonância com a lei. Devemos ressaltar sobre o ato jurídico perfeito que a sua melhor tradução se encontra na própria explicitação pretoriana da lavra do Min. Celso de Mello, que nos mostra de forma clara toda a sua caracterização. 281 Nesses termos: "Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5°, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e precedentes. - A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas." Por último, no que tange ao tema ora debatido, ressaltamos a existência da Súmula Vinculante n° 1 do STF que preleciona que: "Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n° 110/2001."

286. RE 609.381/GO,julg. em 02.10.2014, Pleno do STF, Rei. Min. Teori Zavascki. ~interessante apenas acrescentar que, conforme o art.37 § 11 da CR/88: Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do art 37, as parcelas de coróter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 47,de2005J 287. CUNHA JÚNIOR, Dirley da, 2008, p. 680; MORAES, Alexandre de, 2008; NOVELINO, Marcelo, 2009, p. 440.

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Temos também, que a ordem constitucional protege a coisa julgada (art. 50, XXXVI) que é entendida como a decisão judicial que não cabe mais recurso (transitada em julgado)288• Essa proteção visa a gara.ntir estabilidade nas relações humanas. Embora alguns autores, prefiram lançar mão de concepções juspositivistas, afirmando a importância da coisa ju lgada para a segurança jurídica289 • Certo é que, essa proteção envolve tanto a coisa julgada formal como a coisa julgada material. 290 Todavia, é. de se notar que, principalmente através do instrumental da proporcionalidade, o STF e o STJ vêm cada vez mais aceitando o balanceamento (sopesamento) de tal garantia constitucional, resultando no seu afastamento caso a caso, o que é conhecido como relativização da coisa julgada.291

288. Nos termos do RE n° 666.589 julg. em 25.03.2014: Conta-se o prazo decadencial de ação rescisória, nos casos de existência de capítu los autônomos, do trânsito em julgado de cada decisâo. Essa a conclusão da 1• Turma, que proveu recurso extraordinário para assentar a decadência do direito e, por conseguinte, negar seguimento ao pedido rescisório. Discutia-se a conceituação da coisa julgada e o momento preciso em que ocorre o fenômeno, considerado o início da fluência do prazo decadencial para a propositura da ação resci5ória. (...) Frisou que o STF admitiria a coisa julgada progressiva, ante a recorribílidade parcial também no

processo civil. Sublinhou que a coisa julgada, reconhecida no art. 5°, XXXVI, da CF como cláusula pétrea, constituiria aquela que pudesse ocorrer de forma progressiva quando fragmentada a sentença em partes autônomas. Assinalou que, ao ocorrer, em datas diversas, o trélnsito em julgado de capítulos autônomos da sentença ou do acórdão, ter-se-ia a viabilidade de rescisórias distintas, com fundamentos próprios. Enfatizou que a extensão da ação rescisória não seria dada pelo pedido, mas pela sentença, que comporia o pressuposto da rescindibilidade. (informativo 740 do STF} 289. Entendemos que a proteção a coisa julgada também se engloba na lógica do modelo constitucional do processo que será a seguir estudado (próximo tópico intitulado de: devido processo legal constitucional). Apenas estamos trabalhando a mesma nessa parte da obra por questões didáticas. 290. Porém, devemos ressaltar que a proteção da coisa julgada não se estetrde a chamada coisa julgada administrativa, RE n° 144.996 de Rei. Min. Moreira Alves. Sobre a coisa julgada material questão interessante é a relacionadê;I a ser ou não possível a reabertura da investigação e o oferecimento de denúncia se o inquérito policial havia sido arquivado com base em excludente de Ilicitude. Aqui temos duas correntes: 1) Para o STJ, o arquivamento do inqué-

rito policial com base na existência de causa excludente da Ilicitude faz coisa julgada material e impede a rediscussão do caso penal. Segundo o STJ, o art. 18 do CPP e a Súmula 524 do STF permitem o desarquivamento do inquérito caso surjam provas novas. No entanto, essa possibilidade só existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu por falta de provas, ou seja, por falta de suporte probatório mínimo (inexistência de indfcios de autoria e certeza de materialidade). STJ. 6° Turma. REsp 791.471 /RJ, Rei. Min. Nefi Cordeiro, julg. em 25.11.2014; 2) Já para o STF, o arquivamento de inquérito polida/ em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude não faz coisa julgada material. Logo, surgindo novas provas sería possível reabrir o Inquérito policial, com base no art. 18 do CPP e na Súmula 524 do STF. STF. 1• Turma. HC 9521 1, Rei. Min. Cármen Lúcia,julg. em 10.03.2009. STF. 2•Turma. HC 125101/SP, Rei. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julg. em 25.08.2015 (Informativo 796 do STF). 291. Como exemplo, a d ecisão do STF no RE n• 363.889, sobre investigação de paternidade: direito processual

civil e constitucional. Repercussão geral reconhecida. Ação de Investigação de Paternidade declarada extinta, com fundamento em coisa julgada, em razão da existência de anterior demanda em que não foi passível a realizaçào de exame de ONA, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita e por não ter o Estado providenciado a sua realização. Repropositura da ação. Possibilidade, em respeito à prevalência do direito fundamental à busca da identidade genética do ser, como emanação de seu direito de personalidade. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamenta/ à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade

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Um dos principais fatores condicionantes dessa interpretação permissiva é a chamada coisa julgada inconstitucional (que se torna inconstitucional), em virtude de decisões dos Tribunais Superiores, principalmente do STF. Nesses termos, é bom deixar assente, que o próprio STF já chegou a afastar a aplicação da Súmula n° 343 ("não cabe a ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.")292 para que fosse possível a ação rescisória293 • Entendia o STF, de forma ampla, que se a controvérsia fosse constitucional (que seria mais grave do que a infraconstitucional) a Súmula 343 poderia ser afastada. Nesses termos: [... ] Ação Rescisória. Matéria constittucional. Inaplicabilidade da Súmula 343/STF. 5. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 6. Cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional, ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida, ou seja, anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Embargos de Declaração rejeitados, mantida a conclusão da Segunda Turma para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória.294 Acontece que, esse posicionamento do STF, de afastar a Súmula 343 se a controvérsia for constitucional (diferenciando violação à norma constitucional de violação de norma infraconstitucional), se modificou. O STF, em recente julgado, decidiu aplicar a Súmula 343 em um caso que envolvia ação rescisória tratando sobre matéria constitucional. O ministro Marco Aurélio (relator) no RE 590.809, julgado pelo pleno do STF em 22.10.2014, afirmou que, mesmo estando em jogo matéria constitucional (controvérsia sobre norma constitucional) deve prevalecer, em tese, a regra da súmula 343 do STF. A exceção segundo ministro seria "se a sentença transitada em julgado baseou-se em uma lei e esta foi, posteriormente, declarada inconstitucional pelo STF com eficácia erga omnes e sem modulação de efeitos, nesse caso caberia ação rescisória, afastando-se a súmula 343 do STF". 295 Com isso, se a sentença foi proferida com base na jurisprudência do STF vigente à época e, posteriormente, esse entendimento foi alterado pelo STF, não se pode dizer que essa decisão impugnada

de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre as filhos, inclusive de quafiflcaçóes, bem assim a princípio da paternidade responsável. Rei. Min. Dias Toffoli, julg. em 02.06.2011. 292. Segundo o Ministro Teori Zavascki, o fundamento que inspirou a Súmula 343, é o de que se há nos tribunais divergência sobre um mesmo preceito normativo, é porque ele comporta mais de uma interpretação, significando que não se pode qualificar qualquer dessas interpretações, mesmo a que não seja a melhor, como ofensiva ao teor literal da norma interpretada. Trata-se da chamada "dourrina da tolerância da razoável interpretação da norma''. 293. RE 567765 AgR, 1• Turma do STF. Rei. Min. Rosa Weber, julgado em 16.04.2013. O argumento para afastar a súmu la e permitir a ação rescisória era o de que violar a Constituição seria muito mais grave que ofender uma lei infraconstitucional. Assim, se a sentença transitada em julgado estivesse em confronto com a interpretação atual da CR/88, ela deveria ser rescindida, mesmo que, na época em que prolatada, aquele fosse o entendimento majoritário. 294. RExt nº 328.812. Rei. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 06.03.2008, DJ 02.05.2008. 295. RExt nº 590.809. Rei. Min. Marco Aurélío. Julgado em 22.10.2014.

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tenha violado literal disposição de lei. Desse modo, não cabe ação rescisória em face de acórdão que, à época de sua prolação, estava em conformidade com a jurisprudência predominante do STF. Por último, é importante deixarmos assente, que nos termos de recente decisão do STF, a coisa julgada sobre relações ju rídicas de trato continuado funciona segundo a cláusula "rebus sic stantibus" (somente enquanto as coisas permanecerem do modo que estão). Se houver modificação na situação de fato, a coisa julgada deixa de produzir seus efeitos. Portanto, "não atenta contra a coisa julgada o entendimento de que, em face de efetiva alteração do estado de direito superveniente, a sentença anterior, a partir de então, deixa de ter eficácia. Assim, modificadas as premissas originalmente adotadas pela sentença, a cessação de seus efeitos, via de regra, é imediata e automática, sem depender de novo pronunciamento judicial. Com base nessa orientação, a 2ª Turma do STF no MS 32435/AgR/DF, por maioria, decidiu que o TCU agiu corretamente ao determinar a supressão do percentual de 28,86ºk dos proventos de servidora de universidade federal. Percentual esse, que tinha sido determinado por decisão judicial transitada em julgado. Nesse sentido, conforme o informativo 793 do STF: "(...)A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos táticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentenciai. A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisionai. (. ..)". 296

296. MS 32.43SAgR/DF, 2• Turma, julg. em 04.08.201 S: · constitucional e Administrativo. Tribunal de Contas da União. Aposentadoria. Exame. Decadência. Não configuração. Direico à difetenço de percentual remunerocório de 28,8696, inclusive para o futuro, reconhecido por sencença erans/cada em julgado. Perda da eficácia vinculan-

te do decisão judicial em razão do superveniente alteração dos pressuposcos fdtícos e jurídicos que lhe deram suporte. Submissão à cláusula rebus sic stontibus. Inexistência de ofensa à garantia da coisa julgada. 1. Conforme entendimento da Corte, o procedimento administrativo complexo de verificação das condições de validade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão não se sujeita â regra prevista no art. 54 do Lei 9.784/99. 2. A força vinculativa das senrenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentenciai. A superveniente alteração de qualquer des· ses pressupostos determina a Imediata cessação da eficácia exeçutiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisionai. 3. No caso, após o trânsito em julgado da sentença que reconheceu o direito à diferença de 28,86% nos vencimentos do servidor, sobreveio, além da sua aposentadoria, substancial alteração no estado de direito, consistente na edição da MP 1.704/1998, que estendeu o aumento inicialmente concedido aos servidores militares aos servidores civis, e de leis posteriores reestruturadoras da Carreira de Magistério Superior (Lei 10.405/ 2002, que alterou a tabela de vencimentos dos professores de 3° grau, a Lei 11 .344/2006, que reestruturou a carreira dos professores de 3° grau, e a Lei 11.784/2008, que instituiu a Gratiílcação Temporária para o Magistério - GTMS e a Gratificação Específica do Magistério Superior - GEMAS, dentre outras). Por força dessa superveniente mudança do quadro fático e normativo que dera suporte à condenação, deixou de subsistir a eficácia da sentença condenatória. 4. Agravo regimental provido;"

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1 O. O DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CONSTITUCIONAL) E SEUS PRINCÍPIOS CORRELATOS ...

10.1 . Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, Juiz Natural, Acesso à Justiça e Duração Razoável do Processo Para muitos autores,297 o surgimento da proteção estatal ao devido processo legal decorre de uma complexa e longa história ocidental, cujas raízes podem ser buscadas na Magna Carta de 1215. Por meio do pacto estabelecido entre o Rei João e os barões, reconheceu-se uma série de privilégios dentre os quais o previsto no Capítulo 39: "nenhum homem será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra". 298

......

Desse modo, os privilégios consagrados não poderiam ser cassados ou revogados de modo unilateral, pela simples vontade e desejo do Rei. De modo duplo tal dispositivo fixou não apenas que a autoridade estaria presa (adstrita) a agir em conformidade com procedimentos preestabelecidos pela lei, como, ainda, que os direitos só poderiam sofrer limitações em conformidade com a "lei da terra" (law of the land), que por sua vez remetia à ideia de direito costumeiro - aquele decorrente de sedimentações de decisões judiciais passadas 299 - que funcionava como um limite à ação legislativa do Rei ou do Parlamento em ascensão. Importante, ainda, creditar aos julgamentos de Lord Coke (Chie/ Justice da Court of Common Pleas), no início do século XVII, e aos escritos de William Bladístone (Commentaries on the Laws o/ England), no século XVIII, a solidificação da proteção jurisdicional ao devido processo legal, agora no sentido de garantia de um juízo imparcial, com garantia do contraditório entre as partes, direito de defesa e de recursos a fim de que os julgamentos pudessem atingir o maior grau de "justiça" possível; e ainda, como limite material aos atos das autoridades públicas.300 A Constituição norte-americana de 1787, incorporou tal leitura do devido processo legal (due process of law) por intermédio das Emendas V e XIV, garantindo a todos a necessidade de um "processo" - aqui entendido não apenas em decisão do Judiciário, mas ao transcurso imparcial dos atos procedimentais - para que alguém seja privado de sua vida, propriedade ou liberdade, vedando, assim, qualquer possibilidade de decisão política legislativa sobre tais ternas.

297. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo e Constituição: o devido processo legal, p. 87. VIEIRA, Oscar Vilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 474. 298. VIEIRA, OscarVilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 474. 299. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo e Constituição: o devido processo legal, p. 87. 300. VIEIRA, OscarVilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 476.

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Inicialmente, tal norma foi compreendida exclusivamente em sua dimensão formal, como no julgamento Marbury vs. Madison, de i803, limitando-se a impugnar ato legislativo que "havia sido produzido à margem das competências formais" 3º1 conferidas. Porém, em 1905, no caso Lochner vs. New York, 302 a Suprema Corte adotou uma compreensão mais ampla, autorizando ao Judiciário uma análise da legislação a fim de verificar sua conformidade aos princípios constitucionais (como liberdade ou propriedade). O que tem-se aqui, é a análise da substância da lei, abrindo espaço para a construção de um devido processo substantivo. Tal construção é muito criticada na doutrina norte-americana, uma vez que pressupõe uma autorização para que o judiciário ataque a normatividade das decisões do Legislativo. Dito de outro modo, o argumento de crítica afirma que um grupo de supostos especialistas estaria autorizado a validar (ou não) as decisões tomadas pelos representantes democráticos da sociedade e decidir se esses representantes fizeram (ou não) um bom trabalho. Todavia, não é bem verdade, já que há um limite para o controle jurisdicional. está limitado a intervir, apenas e exclusivamente, para proteção das normas constitucionais. Toda matéria que não entre em choque com as normas constitucionais está. portanto, reservada a deliberação democrática do Legislativo. Logo, a noção de devido processo substantivo se apresenta como um reforço (ou mesmo um mecanismo de proteção) da superioridade hierárquica da Constituição, como norma acima das demais.3º3

o Judiciário

Importante, ainda, destacar que o devido processo substantivo é comumente confundido, entre os constitucionalistas brasileiros, confundido com a regra (ou para muitos: princípio) de proporcionalidade do Direito alemão. 304 Na teoria germânica. a análise legal se dá a partir de uma leitura axiológica do direito, a partir de uma equivalência das normas com valores. Isso é muito diferente da perspectiva norte-americana, pois enquanto o judiciário alemão, valendo-se da proporcionalidade, busca imaginar-se (e muitas vezes, usurpar) na função de Poder Constituinte, projetando um modelo de sociedade conforme a carga valorativa pessoal de cada

301. VIEIRA, Oscar Vilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 477. 302. lochner vs. New York, 1485 U.S. 45 (1905). 303. John Hart Ely é um autor importante sobre a legitimidade do controle de constitucionalidade na tradição dos EUA. Para ele, o Judiciário não está autorizado a anular toda e qualquer deliberação, assim comó também iião pode ficar de braços cruzados deixando os demais "Poderes" constituídos fazer o que quiserem da Constituição. Em sua forma de ver, o Judiciário tem um importante papel, desobstruindo os b loqueios criados no curso do processo legislativo que impeçam o real debate constitucional. Metaforicamente, seria como imaginar o Judiciário como árbitro esportivo num jogo argumentativo entre os diversos b locos e facções ideológicas existentes no Legislativo. Como árbitro, ele não pode dizer quem ganha o u quem perde, quem tem ou não razão, ele apenas atua para que o jogo que está em prática seja um jogo limpo, isto é, imparcial, sem vantagens antecipadas ou privilégios para um grupo. (Democracy and distrust, 1980) 304. VIEIRA, OscarVilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 483. ALEXY, Robert. Teoríade los derechos fundamentales. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. MENDES, Gilmar. A proporciona/Idade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

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magistrado, a tradição do devido processo substantivo, nos Estados Unidos, afirma um controle da atividade legislativa numa perspectiva hermenêutica-argumentativa. Não se pode perder de vista que os EUA assumem a tradição do stare decisis (precedentes judiciais), de modo que o controle judicial da atividade legislativa pauta-se a partir dos parâmetros demarcados pelos próprios julgados, vinculando os tribunais, e por isso mesmo, indiretamente, o Legislativo ao conjunto de decisões já estabelecidas no passado, revelando, assim, certa dose de apego às tradições e práticas jurídicas pretéritas (convencionalismo).3ºs A Constituição brasileira de i988 abre-se com a afirmação de se constituir como um "Estado Democrático de Direito", revelando, assim, uma constante preocupação com o exercício legítimo do Poder Público3o6 e, por isso mesmo, denotando uma forte preocupação com o processo como instituto jurídico garantidor dessa legitimidade. Mas, para que isso seja bem compreendido, é preciso que superemos de vez a arcaica noção de processo como "instrumento da jurisdição" veiculada por autores ligados à Escola Paulista de Processo (que abrange diversas faculdades de direito).3°7 Sua origem remonta à vinda do processualista italiano Enrico Túlio Liebman para o Brasil. Seguindo a tradição ítalo-germânica que supera a leitura privatística do processo, 3o8 Osl~ar von Bülow, em 1868, ganha destaque no cenário jurídico, afirmando que o processo se apresenta na forma de uma "relação jurídica" entre o magistrado, o autor e o réu. Como consequência disso, haveria um enlace de direitos e obrigações entre os sujeitos processuais, mas, principalmente, um vínculo de subordinação do autor e do réu ao juiz.3º9 Se por um lado positivo o pensamento de Bülow foi importante para realizar uma completa cisão entre direito material e direito processual, por outro levou a uma leitura que confundia o processo com a jurisdição, colocando o primeiro (processo) a serviço do segundo Gurisdição), como um instrumento.31º

305. DWORKIN, Ronald, O império do direito. 306. VIEIRA, OscarVilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF, p. 484. 307. Para maiores detalhes remetemos à leitura da obra: FERNANDES, Bernardo Gonçalves; QUINAUD PEDRON, Flávio, Poder judiciário e(m) crise, 200B. 308. Inicialmente entendeu-se, com Pothier (1800), que o processo seria constituído na forma de um conrraro entre os sujeitos processuais, no qual as partes se obrigariam livremente a acatar a decisão jurisdicional independentemente do seu resu ltado. Posteriormente, Savigny e Guényvau reconheceram que a participação do réu na dinâmica processual se dava Independentemente de sua vontade, razão pela qual o processo não mais poderia ser considerado como um contrato, passando a ser designado como um quase-contrato. 309. BÜLOW, Oskar Von, La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 2. 31 O. DINAMARCO, Cândido Rangel. A ínstrumemalidade do processo. " Falar em instrumenta/idade do processo, pois, não é falar somente nas suas ligaçóes com a lei material. O Estado é responsável pelo bem-estar da sociedade e dos indivíduos que a compóem: e, estando o bem-estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue: sociais, políticos ejurídicos. A consciência dos escopC>s da jurisdição e, sobretudo do seu escopo social

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Na verdade, tal teoria não pode prosperar, já que contribui para a perda de legitimidade da decisão jurisdicional, uma vez que "hipertrofia" o papel do magistrado dentro da dinâmica processual, causando, em nossa ótica, perda de legitimidade decisória e um verdadeiro bloqueio para a abertura dialógica entre o magistrado e as partes.311 Preocupado com a questão da legitimidade dos atos estatais, notadamente do Judiciário, o jurista Elio Fazzalarl312 coloca a discussão em uma nova perspectiva. Primeiro, irá partir de uma distinção satisfatória entre processo e procedimento. Deslocando o segundo (o procedimento) do campo da teoria do processo para o seu devido lugar na teoria geral do direito, Fazzalari ressalta a necessidade, após o advento do Estado de Direito, de produção de toda decisão estatal - seja qual for sua natureza: administrativa, legislativa ou jurisdicional, se proveniente, respectivamente, do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário -, a partir de uma cadeia de atos necessariamente fixados previamente pela Constituição ou pela legislação constitucional (princípio da reserva legal).313 Dessa forma, a autoridade pública não detém poderes para com sua simples vontade dotar de existência e normatividade qualquer ato jurídico. Todo ato então de caráter imperativo, que Fazzalari denomina de provimento (lei, ato administrativo, sentença) é produzido por um procedimento314 - que é tal cadeia de atos - construído por lei e estruturado logicamente. O processo, então, seria uma espécie de procedimento no qual se faz presente a figura do contraditório-3 1s Com isso, Fazzalari afasta, mais uma vez, a noção de que o processo seria atividade eminentemente ligada à atividade jurisdicional, sendo, portanto, correto afirmar a existência (também) de um processo legislativo3i6 e de um processo administrativo.

magno da pacificação social constirui fator importante para a compreensão da instrumenta/idade do processo, em sua conceiruação e endereçamento social e polftico'.' CINTRA. Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER. Ada Pellegrini; OINAMARCO, Candido Rangel, Teorio geral do processo, p. 41. 311. NUNES, Dierle, O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa, p. 53. 312. FAZZALARI, Elio, lstituzioni di dirirto processuale. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e cearia do proces· so; 2001. 313. "O procedimento é uma atividade preparatória de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma estrutura normativa, composta de uma sequéncia de normas, de atos e de posições subjetivas, que se desenvolvem em uma dinâmica bastante especifica, na preparação do provimento. O provimento é ato do Estado, de caráter imperativo, produzido pelos seus órgãos no âmbito de sua competéncia, seja um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional: GONÇALVES, Aroldo Plínio, Técnica processual e teoria do processo, p. 102-103. 314. FAZZALARI, Elio. lstituzioni di diritto processuale, p. 78-79. 315. •Há processo onde houver o procedimento realizando-se em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na 'simétrica paridade' da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seu5 destinatários, sofrerão seus efeitos." GONÇALVES, Aroldo Plínio, Técnica processual e teoria do processo, p. 115. 316. Ver CATIONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, Devido processo legislativo. Também lembra Aroldo Plínio Gonçalves (Técnica processual e teoria do processo, p. 118) que, na compreensão de Fazzalarl, o processo legislativo sempre é um processo, uma vez que "sempre se realiza com a participação de parlamentares que representem e reproduzem os Interesses divergentes dos grupps e comunidades dos cidadãos".

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O elemento, então, necessário para que o procedimento receba a qualidade de processo, passa a ser a presença do contraditório. Todavia, o contraditório não pode mais ser compreendido como o direito a ser ouvido pelo juiz ou direito à bilateralidade da audiência, como querem as teorias tradicionais. Acontece que tais compreensões - derivadas da doutrina italiana 317 - apenas vislumbram o contraditório em seu aspecto estático, ainda ligado à estrutura procedimental monológica e dirigida pela perspectiva do magistrado.318 Hoje, o contraditório é entendido como simétrica paridade das partes na preparação do provimento.3'9 Por isso mesmo, importante ter em mente que o contraditório é garantia das partes, ou seja, daqueles a quem se destinam os efeitos do provimento. Sua inobservância representa causa de nulidade, de modo que deve sempre ser observado. A noção de devido processo legal, então, deve abarcar não apenas o princípio do contraditório, 32º como ainda outros princípios, sendo eles: ampla defesa, direito ao recurso, juízo natural, direito ao advogado, entre outros. Por isso mesmo, Andolina e Vignera 321 observam que os princípios processuais uma vez consagrados nos textos das Constituições contemporâneas - a Constituição de 1988 não é uma exceção, vide o art. 5°, LIV - traçam um esquema geral de processo (modelo constitucional do processo). Logo, a noção de devido processo ultrapassa a esfera da legalidade, como conjunto de normas infraconstitucionais, e se insere à órbita da constitucionalidade, permitindo a afirmação não mais de um "devido processo legal", mas agora de um devido processo constitucional. 322 No campo da proteção ao devido processo e seus princípios correlatos, devemos destacar a previsão expressa de proteção do contraditório e da ampla

317. NUNES, Dierle José Coelho, O princfpio do contraditório, p. 77. 318. A afirmação aparece, por exemplo, na lição de Dinamarco, Cintra e Grinover (Teoria geral do processo, p. 55), que reduz o contraditório à bilateralidade da audiência: "O principio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamenta/ de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça [sic] organizada, o princfpio da audiência bilateral encontra expressão no brocado romano audiatur et pars." 319. Segundo Fazzalari (lstituzioní dí diritto processuale, p. 82), caracterizam a estrutura do contraditório os seguintes elementos: (1) participação dos destinatários do ato final na fase preparatória do mesmo; (2) simétrica paridade desses interessados; (3) mútua implicação de seus atos; (4) relevância de tais atos para o ato final. 320. Nos termos do HC nº 84.517/SP julg. em 19.10.2004de Rei. Min Sepúlveda Pertence:"Ofende a garantia constitucional do contradítório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para anular decisão que condenara o paciente pela prática do delito previsto no art. 157, § 2°, 1 e li, do CP." 321. ANDOLINA, ltalo; VlGNERA, Giuseppe, li modelo Costituzionaledel processo civile italiano - corso di /esioni, p. 13. 322. Segundo o STF, viola o principio do devido processo legal a inscrição de unidade federativa em cadastros de inadimplentes antes de iniciada e julgada tomada de contas especial pelo Tribunal de Contas da União. Nesses casos, mostra-se necessária a tomada de contas especial e sua respectiva conclusão, a fim de reconhecer que houve realmente irregularidades. Portanto, apenas a partir desse momento é que seria possível a Inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. ,.Turma do STF, AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/Pl,julg. em 23.06.2015 Rei. Min. Luiz Fux.

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defesa,323 bem como do direito ao recurso (todos no artigo 5°, LV3,..). Nesse sentido, temos a súmula vinculante n° 14 que preleciona que: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Desses princípios conjugados com o princípio da r eserva legal (5°, li), temos o princípio do Juízo naturaP15 (art. 50, XXXVll), que proíbe a existência de julgamentos por órgãos criados posteriormente ao fato supostamente punível - os chamados Tribunais de Exceção, tendo como o caso mais emblemático o Tribunal de Nuremberg para julgamento dos criminosos nazistas após a 2• Guerra Mundial. Sendo o procedimento estritamente subordinado à reserva legal, todos os atos internos a ele - de sua instauração ao seu término, com ou sem decisão de mérito - se mostra dependente de expressa previsão legal.

323. HC 83.81 O, julg. em 05.03.2009: Recurso ordinário em Habeas Corpus. orr. 594 do Código de Processo Peno/. Conhecimento da apelação e recolhimento do réu condenado à prisão. Violação aos princfpios da igualdade e da ampla defesa. Recurso provido. 1. O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as porres no processo. 2. Não recepção do art. 594 do Código de Processo Penal da Constituição de 1988. 3. Recurso ordinário conhecido e provido. Rei. Min. Joaquim Barbosa. E conforme o HC n° 1 18.344, julg. em 18.03.2014: •Ajuntado do voto vencido em momento posterior à publicação do acórdão afronta o princfplo do ampla defesa, a ensejar que o 1ribunal de origem proceda a novo juízo de admissibllidade do recurso cabível. Com base nessa orientação, a 2º Tdo STF deferiu, em parte, •habeas corpus# paro reconhecer a nulidade da certidão de trônsito em julgado da condenação e determinar ao tribunal de justiça que, superada a Intempestividade do recurso Interposta, proceda a nova jufzo de admissibilidade. Determinou, ainda, fosse oficiado ao juízo das execuções paro sobrestar o andamento da execução e recolher o mandado de prisão. Na espécie, o acórdão do apelação fora publicado em determinada data, a constar decisão unônime, e o voto divergente a ele fora juntado posteriormente. A2° Tentendeu que, ante a ausência do mencionado voto, o defesa teria sido impedido de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar o recurso cabível. Acentuou que esse fato não poderia ser tratado como mera Irregularidade, em face do manifesto prejuízo ao podente". 324. Art. 5°, LV da CR/88: •Aos litigantes, em processo judicíal ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes:' É interessante que no que tange aos processos administrativos temos, segundo o STF que: Súmula vinculante n° 21: •(inconstitucional a exigência de ch:pósjro ou arrolamento préyjos de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso admjnistrq[ivo."Temos ainda, no Pretório Excelso, a questionável, Súmula vinculante n• 5: "A falta de defesa cécnka oor advogado no processo administrativo d/sciplinarnãoofende a Constltulcão.H Já no MS 25399/DF julg. em 1S.10.2014, decidiu o STF que: A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campa de Interesses Individuais, faz-se necessária a Instauração de processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Nesses termos, a prerrogativa de a Adminisrração Pública controlar seus próprios aros não dispensa a observôncia do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo. Plenário do STF, Rei. Min. Marco Aurélio. Citamos ainda, decisão na ACO 1995/BA em que o STF afirmou que: •A União, antes de incluir Estados-membros ou Municípios nos cadastros federais de inadimplência (como: CAUC ou SIAF) deverá observar o devido processo legal, o conrraditório e a ampla defesa.• Pleno do STF. Rei. Min. Marco Aurélio, julg. em 26.03.2015. 325. A doutrina tradicional costumeiramente denomina tal princípio como Juiz natural, o que é um equívoco, já que a proteção constitucional é para a garantia de um órgão jurisdicional competente (seja em razão do lugar, seja em razão da pessoa, seja em razão da matéria) para o processamento da causa, e não de uma pessoa. Pode-se explicar tal confusão (ou talvez, perversidade Ideológica?!) pela filiação de tais juristas à Escola lnstrumentalista do Processo, que autoritariamente compreende o processo como objeto do magistrado e não como condição para legitimidade do provimento jurisdicional construido com a participação em contraditório das partes.

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Sobre o tema em questão, o STF em 08.04.2010 decidiu o HC 96.821/SP, no qual deixou assente que não há ofensa ao princípio do juiz natural quando da decisão de Câmara Criminal de Tribunal de Justiça participam juízes de primeiro grau convocados (conforme disposição normativa para tal). No caso foi ajuizado habeas corpus que sustentava a nulidade do julgamento de apelação do paciente pela 1ia Câmara Criminal "B" do Tribunal de Justiça de São Paulo, pois a exceção do Desembargador que presidia a turma todos os demais membros do órgão eram juízes de primeiro grau convocados. 326 Havendo, então, um Juízo competente predefinido pela ordem jurídica, nenhum caso que envolva lesão ou mesmo a ameaça de lesão poderá ser excluído da apreciação do Poder Judiciário. A isso se pode denominar de acesso à Jurisdição327 (art. 5º, XXXV), como garantia de resolução legítima - como negação da autotutela - dos conflitos existentes entre particulares ou entre estes e o Estado. Todavia, falar em acesso à Jurisdição não é concepção que se esgota com a oportunidade de propositura (postulação) da demanda perante o Judiciário, mas requer a observância irrestrita dos princípios do contraditório e da ampla defesa, como consectários do princípio do devido processo, como condição de legitimida· de da decisão jurisdicional - e só assim podemos falar (legitimamente) em composição do conflito.328 Certo é ainda que o acesso à Justiça (ou mais corretamente o acesso à jurisdição) nos remete também à figura da inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de cunho forçado, pois com o advento da Constituição de i988, não mais existe em nosso ordenamento a necessidade de se esgotar a via administrativa, para só depois adentrar na via judiciária. Porém, existe uma "relativa" exceção que devemos citar. Essa exceção diz respeito à Justiça desportiva. Conforme a Constituição, em seu art. 217, o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem·se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Porém, mesmo nessa exceção, a própria Constituição afirma que a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 (sessenta dias), contados da instauração do processo, para proferir decisão final. Portanto, temos que pode

326. HC 96.821, Rei. Min. Ricardo Lewandowski,julg. em 08.04.201 O(Pleno). DJ: 25.06.201 O. 327. Deve ser aclarado que o termo'acesso à Justiça: muito difundido pelos processualistas filiados à corrente instrumentalista, expressa uma confusão (talvez outra perversidade proposital) entre o Judiciório, como órgão estatal para discussão de conflitos normativos e a Justiça, como consenso racional sobre a ação humana. FERNANDES, Bernardo Gonçalves; QUINAUD PEDRON, Flávio, Poder judiciário e(m) crise: reflexões de teoria da Constituição e teoria gerai do processo sobre o acesso à justiça e as recentes reformas do poder judiciário à luz de: Ronald Dworkin, Klaus Günther e Jürgen Habermas, p. 1, 2008. 328. A leitura carneluttiana, então, de que a composição do conflito se dá com a sentença é por demais fraca, para não dizer autoritária. Apenas através de um processo capaz de produzir uma decisão legítima, mediante apresença do contraditório e da ampla defesa, é que a discursividade pode se fazer presente, levando à "coerção" do melhor argumento, como afirma Habermas (Facticidad y validez, 1998).

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ocorrer o ajuizamento de uma ação judicial mesmo antes do término do processo na justiça desportiva, desde que ela não respeite o prazo máximo de 60 dias para a prolatação da decisão. Por último, temos que abordar a intitulada duração razoável do processo. Nos termos da EC 45/2004 foi acrescentado329 o art. 5, LXXVlll na CR/88 que afirmou que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Certo é que a duração razoável do processo é conceito em certo sentido aberto, que depende da análise de critérios como "a complexidade da causa, o comportamento das partes e a atuação dos órgãos estatais, não só os órgãos jurisdicionais diretamente envolvidos em um determinado processo, mas também, de um modo geral, as autoridades administrativas e legislativas, a quem incumbe a responsabilidade de criar um sistema judicial ágil, inclusive dotado de aparato material necessário.33° Sem dúvida alguma, esse princípio visa a especificar que é direito inerente às partes disporem de um processo no qual as decisões cheguem em tempo razoável, sem que ocorram dilações indevidas estendendo o curso processual exaustivamente de maneira desnecessária. Sobre o tema em comento, o STF, recentemente determinou ao STJ que apresentasse determinado recurso especial para ser julgado em, no máximo, cinco sessões daquele Tribunal, prazo a ser contado da comunicação da ordem. Portanto, em paradigmático julgado temos a possibilidade de o STF, reconhecendo que há uma demora muito grande, determinar ao STJ que julgue recurso pendente. No caso concreto a 2ª Turma do STF concedeu a ordem em "habeas corpus" no qual se pretendia atribuir celeridade ao julgamento do mérito de REsp no STJ. A defesa alegava que a demora no julgamento do recurso violaria o princípio do devido processo legal, que pressupõe a célere prestação jurisdicional, sobretudo quando o bem jurídico em questão é a liberdade do cidadão e da justiça efetiva ou celeridade processual. O Colegiado assentou que, em regra, o grande volume de trabalho do STJ permite flexibilizar, em alguma medida, o princípio constitucional da razoável duração do processo. No caso, contudo, a demora demasiada para o julgamento do recurso, em razão do elevado número de substituição de relatores - no total de cinco substituições -, configura negativa de prestação jurisdicional e flagrante constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. Tal circunstância justifica a concessão da ordem para determinar que o STJ julgue o recurso imediatamente.331

329. Embora para alguns doutrinadores, essa norma já estaria contemplada na Constituição, seja na consagração do princípio do devido processo legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública. 330. Critérios definidos pela Corte Europeia dos Direitos do Homem (European Court of Human Rights.WELSCH, Gisele Mazzoni. A Razoável Duração do Processo (art. 5°, LXXVlll da CF/88) como Garantia Constitucional. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 8, n° 789, 24 de junho de 2008. 331. HC 136435/PR. 2• Turma do STF, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22.11.2016.

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10.2. Presunção da Inocência e sua análise jurisprudencial Outro importante princípio é a presunção de inocência (art. 5°, LVll), que se traduz em uma presunção constitucional da não culpabilidade (garantia constitucional da não culpabilidade), vedando-se qualquer forma de prejulgamento por parte do aparato estatal e da própria sociedade, bem como dos órgãos do Poder Judiciário. Esse princípio de viés processual guarda relação, entre outros, com a dignidade da pessoa humana. Temos que ele é consagrado não apenas na Constituição da República de 1988, mas também em documentos internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e a Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos. Nesse sentido, conforme o ditame constitucional, temos que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Sobre essa intitulada presunção da inocência (presunção de não culpabilidade), temos que, o STF em 2009 por maioria de votos entendeu no HC 84.078 que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, fere (contraria) o princípio da presunção da inocência previsto no art. 50, LVll 332 • Apesar, é bom que se diga, que, com isso, não se estava negando a

332. Nesse sentido:•A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5~ LVll que 'ninguém será considerado culpado

até o tránsito em julgado de sentença penal condenatória'. Daí que os preceitos veiculados pela Lei 7.21011984, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. (. ..) A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniéncia dos magistrados - não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que 'ninguém mais será preso'. Eis o que poderia ser apontado como incitação à 'jurisprudência defensiva: que, no extremo, reduz a amp litude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF náo pode ser lograda a esse preço (HC 84.078, Rei. Min. Eros Grau,julg. em 05.02.2009, Plenário do STF). No mesmo sentido, a 2• Turrna do STF no HC n°122 592, julg. em 12.08.2014: "Ofende o princípio da não-culpobilidade a determinação de execução imediata de pena privativa de liberdade imposta, quando ainda pendente de julgamento recurso extraordinário. "Na mesma linha,o HC 100.091 julg. em 1S.09.2009pela2ª Turma do STF: "A mera sujeição de alguém a simples investigações

policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, por si só, para justificar a decretação de prisão cautelar. Ao aplicar esta orientação, a Turma concedeu habeas corpus para invalidar decreto de prisão exarado contra a paciente fundamentado na existência de inquéritos e procedimentos penais que tramitam em seu desfavor. Assentou-se que a prisão processual, de ordem meramente cautelar, mesmo que mantida ou decretada em sentença condenatória recorrível, tem, como pressuposto legitimador, a existência de situação de real necessidade - não configurada na espécie -, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoção - sempre excepcional - dessa medida constritivo de caráter pessoal. Ressaltou-se que a submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais - ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer tírulo penal condenatório - não se reveste de suficiente idoneidade jurfdica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo), em ordem a recusar, ao que sofre persecutio criminis, o acesso a determinados benefícios legais. Observou-se que tal entendimento - que se revela compatível com a presunção constituciona l juris tantum de inocência (CR, art. 5°, LVll) - ressalta, com apoio na jurisprudência dos tribunais, que processos penais em curso, ou inquéritos poli-

ciais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores ou justificadores da restrição ou supressão do direito de permanecer em liberdade.• Rei. Min. Celso de Mello.

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possibilidade de prisão cautelar quando preenchidos os requisitos do Código de Processo Penal, tendo assim a evidência da real necessidade de sua adoção.333 Mas, sem dúvida, o chamado princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade), foi definido nesse linding case (HC n° 84.078) de forma clara pelo STF. Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existia uma presunção de que o réu é inocente. Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não poderia ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda é presumivelmente inocente. Assim, a decisão do citado HC no 84.078, deixava expresso que não existia no Brasil a execução provisória (antecipada) da pena. Portanto, pela presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão condenatória era recebido no duplo efeito (d evolutivo e suspensivo) e o acórdão de 20 grau que condenava o réu ficava sem produzir efeitos. Aqui, reiteramos o dito acima, pois o condenado poderia até aguardar o julgamento do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário preso, desde que estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Ou seja, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não mediante a execução provisória da pena. Porém, o STF, por maioria, mudou seu entendimento no HC n° 126.292/SP julgado pelo pleno em 17.02.2016. Entendeu o STF, que seria possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2° grau e que tal prática não ofenderia o princípio constitucional da presunção da inocência. Nesse sentido, restou claro que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2° da Lei n° 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Com isso, passa a ser possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

É interessante salientar, que o ministro Teori Zavascl'li defendeu que até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2° grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade. Com isso, a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, até porque

333. "Direito de apelar em liberdade. Não concessão. Adoção dos fundamentos do decreto de prisão cautelar, da qual se extrai que o paciente registra intensa atuação nas atividades ificitas pelas quais foi condenado. Associação para o tráfico em nível internacional, com aquisição de cocaína da Colômbia e do Paraguai e remessa a compradores na Holanda, Espanha e Portugal. O modus operandi da quadrilha evidencia a periculosidade do paciente, justificando sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. Auséncia, ponanco, de violação do princípio da presunção de inocéncia.• (HC 98.428, Rei. Min. Eros Grau, julg: 18.08.2009, 2• T STF)

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os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.334 Conforme o informativo 814 do STF, a Corte afirmou que o tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolveria reflexão sobre: a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b) busca de necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal. E neste equilíbrio, deveria ser atendido não apenas os interesses dos acusados, como também da sociedade diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro.m Nesses termos, conforme a decisão, seria possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção da inocência. Assim, a presunção da inocência não impediria que, como já dito, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. Na decisão o STF, portanto, considerou que a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Um exemplo usado foi o da recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1°, 1, expressamente consagrou como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado.

334. Informativo 814 do STF: •o Plenário ressaltou que, antes de pro/atada a sentença penal, haveria de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que levaria a atribuir ao acusado, para todos os efeitos - mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação -, a presunção de inocência. Nessa senda, a eventual condenação representaria juízo de culpabilidade, que deveria decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a presunção de Inocência por um juízo de culpa - pressuposto inafastável para condenação-, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por tribunal de hierarquia imediatamente superior. Nesse juízo de apelação, de ordinário, ficario definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tivesse ela sido apreciada ou não pelo juízo •a quo~ Ao réu ficaria assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas. Desse modo, ressalvada a estreita via da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exauriria a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Portanto, os recursos de natureza extraardinória não configurariam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não seriam recursos de ampla devolutividade, já que não se prestariam ao debate da matéria fótica e probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de prec/usão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF - recurso especial e extraordinário - teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, jufzo de incriminação do acusado, fundado em fatos eprovas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, pareceria inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para a situação concreta, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem oart. 637 do CPP e o art. 27, § 2", da Lei 8.03811990." 335. HC 126.292/SP, STF - Pleno, rei. Min. Teori Zavascki, julg. em 17.02.2016 (Informativo 814do STF).

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O Ministro Teori Zavascki, afirmou, conforme o informativo 814 do STF, que em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte. Assim sendo, a jurisprudência anterior que assegurava, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos (ordinários e extraordinários) permitiu e incentivou a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, unicamente com propósitos protelatórios. O objetivo era o de conseguir a prescrição da pretensão punitiva ou executória. Dessa forma, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, ga rantir que o processo único meio de efetivação do "jus puniendi" estatal - resgate sua inafastável função institucional. Nesses termos, a retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário - como previsto em textos normativos - seria, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional.H6 Por fim, afirmou o STF, que seria possível tanto a ocorrência de equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias quanto em relação às instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haveria outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Assim sendo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial seriam instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiça ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Por outro lado, a ação constitucional do "habeas corpus" igualmente comporia o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível

336. HC 126.292/SP, STF - Pleno, rei. Min. Teori Zavascki, julg. em 17.02.2016 (Informativo 814 do STF). Votaram a favor da execução provisória da pena 7 Ministros: Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffo/i, Cármen Lúcia e GilmarMendes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio. Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente), que, ao concederem a ordem, mantinham a jurisprudência firmada a partir do julgamento do HC 84.078/MG (DJe de 26.2.2010), no sentido de que a prisão antes do trônsito em julgado da condenação so· mente poderia ser decretada a título cautelar, e de que a ampla defesa não poderia ser visualizada de modo restrito, porquanto englobaria todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Aqui é importante registrar ainda que a decisão foi tomada pelo Plenário da Corte em um habeas corpus, eportanto não seria dotada de efeito vinculante. No entanto, na prática, o entendimento passou a ser adotado em alguns Tribunais de 2° grau. Aqui registramos que ainda que o TJ ou o TRF que condenarem o réu não impuserem o início do cumprimento da pena, o Ministro Relator do recurso extraordinário no STF poderia fazê-lo. Dessa forma, na prática, mesmo os Tribunais que tinham posicionamento em sentido contrdrio ao do STF acabariam se cuNando à posição do STF. . Além disso o entendimento proferido no HC 126.292/SP terja plena aplicabilidade para os processos aue estão em andamento. considerando que. para o STF. não existe projbição de se aplicar nova jurisprudência a casos em andamento. mesmo que mais prejudiciais ao réu. salvo se houver modulai;ão dos efeitos (o que não ocorreu no caso!. Aqui é interessante ainda que em 01.07.2016 no HC n• 135.100 o Min. Celso de Mello prolatou decisão liminarcontrária à do HC n° 126.292 causando um constrangimento no próprio STF sobre a questão. Enfim, como os Tribunais de 2° grau iriam seguir uma decisão que nem Ministro do próprio STF estaria seguindo. Entendemos que a questão só seria resolvida a contento com a decisão de MC nas ADCs 43 e 44 em Outubro de 2016 (conforme veremos mais a frente).

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provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estaria desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.m A reformulação da jurisprudência até então vigente gerou muitas desavenças no campo jurídico, fomentando críticas de diversos doutrinadores e mesmo dos próprios Ministros do STF que votaram contra à decisão em comento. Nesse sentido, apresentaremos algumas das principais críticas a seguir. (a) Da extensão do princípio da presunção de inocência. O Ministro Celso de Mello, ao proferir voto divergente no HC nº 126.292/SP, discordou da decisão de não provimento proferida pelo Ministro Relator e dos fundamentos por ele utilizados. Primeiramente, destacou o Ministro que o princípio da presunção da inocência é uma conquista histórica fundamental, legitimado pelos pilares da democracia e intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a Constituição da República de i988, enaltecendo os valores mais caros à democracia, consagrou uma das mais importantes proteções ao indivíduo: "o direito do indivíduo de jamais ser tratado, pelo Poder Público, como se culpado fosse.". 338 A teor da doutrina dos Professores Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli, destacou também o Min. Celso de Mello que do princípio da presunção de inocência decorre uma regra de tratamento, a qual se traduz na impossibilidade do acusado ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Em termos práticos, isso significaria dizer que o acusado tem o direito de ser tratado como não participante do fato imputado, de tal forma que a regra de tratamento característica à presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório.339 Ora, conforme coloca Marcos Paulo Dutra34º, imperioso é o nu/la poena sine culpa: fato é que pena e culpa são elementos essencialmente indissociáveis, de tal forma que a execução provisória da pena é fundamentalmente a antecipação da culpa do acusado, o que é vedado vigorosamente pela Constituição 341.

......

Mais especificamente no que tange à extensão da aplicabilidade do princípio da presunção de inocência, necessário destacar que a Constituição da República de i988 estabelece de forma clara e inequívoca que a única possibilidade de afastamento do princípio da presunção de inocência é o trânsito em julgado da sentença condenatória~ 2, de tal forma que o princípio em comento só poderia perder sua

337. 338. 339. 340.

HC 126.292/SP, STF- Pleno, rei. Min. Teori Zavascki, julg. em 17.02.2016 (Informativo 814 do STF). STF - HC nº 126.292/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016 - Voto do Min. Celso de Mello, p.4. STF - HC nº 126.292/SP, Rei. Min.Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016-Voto do Min. Celso de Mello, p. 4-5. OUTRA, Marcos Paulo. STF e a Execução Provisória da Pena. YouTube, 20 de fevereiro de 2016-a. Disponível em: . Acesso em 29/02/2016. 341. Tal entendimento resiste, inclusive, frente a diferenciação entre princípio da presunção da inocência e princípio da presunção da não-culpabilidade. Ainda que se opte por tratar o inciso LVll do art. 5° da Constituição de 1988 mais restritivamente, sob a égide do que se entende por presunção da não culpabilidade, a antecipação da pena é antecipação também da culpa, uma nu/la poena sineculpa- uma não pode existir sem a outra (OUTRA, 2016-b). 342. MEYER, Emílio Peluso Neder. Presunção de inocência até a condenação em segunda instância? Disponível em: . Acesso em 19/02/2016.

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eficácia e sua força normativa após o trânsito em julgado3'3. Consequentemente, o que se tem na Constituição de i988 é uma clara limitação ao poder punitivo estatal. Assim, conforme leciona o Ministro Celso de Melto, o diploma constitucional brasileiro "estabelece, de maneira muito nítida, limites que não podem ser ultrapassados pelo Estado (ou por seus agentes) no desempenho da atividade de persecução penal", sendo que, "na realidade, é a própria Lei Fundamental que impõe, para efeito de descaracterização da presunção de inocência, o trânsito em julgado da condenação criminal.".3« Ainda a teor do dever estatal de tratamento do réu como inocente, destacou o Ministro Celso de Mello, com base no HC n° 96.095/SP, de sua relatoria, que o direito fundamental à liberdade não pode ser ofendido por interpretações doutrinarias ou jurisprudenciais que culminem na restrição de direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição. Ora, sendo o princípio da presunção de inocência uma garantia fundamental, fato é que só há que se falar em pena restritiva de liberdade nas situações expressamente autorizadas pela Constituição, a saber: trânsito em julgado de sentença condenatória. Outra crítica fundamental à decisão proferida pelo STF diz respeito ao princípio da integridade de Ronald Dworkin. Sendo a integridade necessariamente compreendida conjuntamente à coerência, necessário ressaltar que esta última "só pode ser sustentada diante de uma decisão que respeite o conjunto normativo que dá conteúdo ao sistema jurídico". 3 ~ 5 Assim, não há que se falar em coerência da decisão em relação a outra decisão proferida anteriormente, mas sim em relação a todo o núcleo principiológico normativo do ordenamento jurídico brasileiro, tornando completamente inadmissível "julgar inconstitucional o próprio texto constitucional", nas palavras de Lenio Luiz Streck.346 (b) Da questão da legitimidade. Indo além do argumento anteriormente estabelecido, mas nele embasado, pode-se arguir, ainda, em relação à questão da legitimidade do Supremo para alterar interpretativamente cláusulas formalmente pétreas. Ora, fundamental destacar que a Constituição estabelece vedação expressa às Emendas Constitucionais que visem abolir ou restringir direitos, de tal forma

343. STF- HC nº 126.292/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016- Voto do Min. Celso de Mello, p. 9. 344. STF - HC nº 126.292/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016 - Voto do Min. Celso de Mello, p. 9. 345. STRECK, Lenio LuiL Teori do STF contraria Teor i do STJ ao ignorar lei sem declarar inconstitucional. Consultor Jurídico, 2016-b. Acesso em 13/03/2016. 346. STRECK, lenio luiz. Teori do STF contraria Teori do STJ ao ignorar l ei sem declarar inconstitucional. Consultor Jurídico, 2016. Disponível em: . Acesso em 13/03/2016. Inclusive, é em sentido decorrente que Lenio Luiz Streck (2016-b) critica o ativismo judicial, alegando que o aceite de que a Corte Constitucional ultrapasse os limites semânticos constitucionais pode se apresentar como um empecilho à própria democracia. Isso porque, no Estado Democrático de Direito, é necessário que o texto legislativo seja levado "em sério'; considerando a legalidade constitucio· nal (STRECK, 2016-a).

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que qualquer alteração formal ao princípio da presunção de inocência deveria ser, necessariamente, expansiva. No entanto, conforme salienta Juliano Zaiden Bienvindo347, o desenho institucional inerente às cláusulas pétreas impõe barreiras significativas às alterações formais ao texto constitucional, não o fazendo, entretanto, em relação às alterações provenientes de interpretações jurisdicionais. Dessa forma, haveria um efeito paradoxal proveniente da proteção formal estabelecida pelas cláusulas pétreas, haja vista que às Cortes Constitucionais seriam conferidos especiais poderes de alteração constitucional via interpretação. Desdobramento lógico da conclusão acima explicitada é o questionamento quanto à legitimidade: ora, se a Constituição opta por proteger a garantia de certos direitos, poderia uma Corte Constitucional interpretar esses direitos de forma a burlar a proteção constitucional? A falta de clareza quanto aos limites à interpretação judicial de cláusulas pétreas suscita, portanto, diversos problemas e questionamentos quanto à legitimação do Supremo para alterar interpretativamente o direito à presunção de inocência, consagrado pela Constituição de 1988 como uma cláusula pétrea.348 Nesse sentido, destaca Emílio Peluso Neder Meyer349, que o caso em comento seria uma flagrante desconstitucionalização a direito fundamental consolidado como cláusula pétrea e que, portanto, constituiria uma "agressão a uma perspectiva 'procedimentalista', seja pelo desprezo às garantias fundamentais, seja por se sobrepor o STF ao Congresso Nacional a algo que nem pela via de emenda constitucional seria tolerável." .3s0 De maneira mais enfática, destacou Thiago Bonino351 que o STF não tem legitimidade para modificar o sentido interpretativo de uma cláusula pétrea constitucional cujo teor literal não permite tal interpretação. Isso porque, ainda que o Supremo possa interpretar a Constituição para além de seu sentido literal, ele não o poderia fazer para reduzir e restringir garantias e direitos fundamentais e para aumentar o poder punitivo estatal. (e) Do respaldo no cenário internacional. O Ministro Relator do HC n. 126.292, Teori zavascki, argumentou, a partir de um estudo comparativo, que a execução provisória

347. BENVINDO, Juliano Zaiden. lnterpreting Unaméndable Clauses: Brazil's New Precedent on the Presumption of lnnocence. Acesso em 02/03/2016. 348. BENVlNDO, Juliano Zaiden. lnterpreting Unamendable Clauses: Brazíl's New Precedent on the Presumption of lnnocence. 1nt'I J. Const. L. Blog, Feb. 28, 2016. Disponível em: . Acesso em 02/03/2016. 349. MEYER, Emílio Peluso Neder. Presunção de inocência até a condenação em segunda instância? Acesso em 19/02/2016. 350. MEYER, Emílio Peluso Neder. Presunção de inocência até a condenação em segunda instância? 2016, p. 4. 351. BOTTINO, Thiago. Os problemas da decisão do STF sobre execução provisori.a da pena. Disponível em: . Acesso em 26/02/2016.

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da pena seria prática recorrente em diversos outros países, como a Inglaterra, os Estados Unidos, o Canadá, a Alemanha, a França, Portugal, a Espanha e a Argentina. Entretanto, conforme salientou o Ministro Celso de Mello, o estabelecimento da supramencionada base comparativa enquanto pilar argumentativo para a possibilidade de execução provisória de pena é inadequado. Isso porque nos Estados Unidos e na França, por exemplo, as Constituições domésticas não estabelecem expressamente a limitação temporal referente ao trânsito em julgado. 352 Em outras palavras, a identidade constitucional dos países mencionados pelo Min. Relator Teori Zavascki, com exceção de Portugal, não foi estabelecida de forma a vincular o princípio da presunção de inocência ao trânsito em julgado353, o qual é o caso da identidade democrática constitucional brasileira, de ta! forma que o estabelecimento de uma base comparativa se mostra inadequado. Nesse sentido, a mera tentativa de conformação do modelo brasileiro aos demais modelos implicaria, pois, no desrespeito à conquista histórica consagrada pela Constituição de i988 no que diz respeito ao direito à presunção de inocênciam. (d) Do Princípio da proibição da reformatio in pejus ex officio. O art. 617 do Código de Processo Penal (CPP) consagra expressamente o princípio da proibição da reformatio in pejus ex officio, este que se configura como a impossibilidade de agravamento da pena imposta ao Réu se somente a defesa tiver apresentado recurso e a acusação tiver, portanto, confirmado a decisão.355 Isso porque, conforme salienta Antônio Scarance Fernandes356, não se pode invocar um princípio em prejuízo do Réu se tal princípio se constitui como um direito individual. De forma mais enfática, explicita Renato Brasileiro que, de fato, no caso do instrumento recursai ser utilizado exclusivamente pela defesa frente sentença condenatória, "transitada, pois, em julgado para a acusação, é inadmissível que se imponha pena mais grave ao réu", não se admitindo "a imposição de efeitos mais gravosos ao réu do que aqueles que

352. STF - HC n° 126.292/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016-Voto do Min. Celso de Mello. 353. MEYER, Emílio Peluso Neder. Presunção de inocência até a condenação em segunda instância? 2016. Disponível em: . Acesso em 19/02/2016. 354. A títu lo ilustrativo, citou o Min. Celso de Mello em seu voto o Decreto-lei nº. 88/37, o qual, sob a égide autoritária do Estado Novo, impunha ao acusado o ônus da prova de sua inocência. tem razão de tal dispositivo legal, absolutamente incompatível com os ditames da democracia, que o STF reiteradamente advertía que as acusações penais não se presumem provadas, cabendo a quem acusa o ónus da prova. Isso significa dizer que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência, desdobramento fundamental do próprio princípio da presunção de inocência. (STF - HC nº 126.292/SP, Rei. Min. Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016 - Voto do Min. Celso de Mello). t, pois, considerando o passado autoritário sofrido pelo Brasil, que a Constituição da República de 1988 consagrou as conquistas da democracia, dentre as quais se destaca o direito do reu de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 355. BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal: Atualizado de acordo com a Lei n. 12.403/2011 (prisão cautelar). Editora lmpetus Ltda.: Niterói, 2011, p.57. 356. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. apud BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal: Atualizado de acordo com a Lei n. 12.403/2011 (prisão cautelar). Editora lmpetus Ltda.: Niterói, 2011.

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subsistiriam com o trânsito em julgado caso não tivesse recorrido. Entender-se o contrário consubstancia violação frontal à proibição da reformatio in pejus."_ 3s7 Considerando o acima exposto, fundamental ressaltar dois pontos relativos ao caso concreto. Primeiramente, há que se destacar que o Juízo a quo havia concedido ao Réu o direito de permanecer em liberdade no decurso de sua apelação. Em segundo lugar, fundamental frisar que a apelação que ensejou a confirmação dada à sentença condenatória de primeiro grau pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, da qual resultou a expedição do mandado de prisão, foi recurso apresentado exclusivamente pela defesa. Dessa forma, o que se tem é que a cláusula da sentença condenatória que garantiu ao Réu o direito de recorrer em liberdade "havia transitado em julgado para a acusação, logo o Tribunal, ao determinar a execução provisória, promoveu inadmissível reformatio in pejus ex officio, em descompasso com o art. 617 do CPP."358, de tal forma que o Habeas Corpus em questão não poderia ter sido julgado de forma a confirmar a decisão da Turma de segundo grau. Inclusive, havia decidido o Supremo Tribunal Federal em sentido semelhante ao da crítica acima formulada, no HC nº 90077/PR, de relataria da Ministra Cármen Lúcia 359• Considerando essa questão, afirma, ainda, Marcos Paulo Dutra 36o que a decisão do Habeas Corpus em comento inclusive ensejaria embargos de declaração. Isso porque, para além do descompasso entre a decisão e a matéria tática, houve, ainda, omissão quanto ao princípio da proibição de reformatio in pejus ex officio. (e) Da Efetividade da Jurisdição Penal. Argumentou o Ministro Relator no HC nº. 126.292/SP que uma das razões para o cabimento da aplicação da pena provisória seria a efetividade da jurisdição penal. Isso porque existiriam muitos casos de extinção da punibilidade em virtude da decorrência do prazo prescricional, situação que seria ensejada pela interposição excessiva de recursos protelatórios pela defesa. Contra esse argumento, entretanto, necessário tecer algumas considerações.

357. BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal: Atualizado de acordo com a lei n. 12.403/2011 (prisão cau· telar). Editora lmpetus Ltda.: Niterói, 2011, p. 478, grifo nosso. 358. OUTRA, Marcos Paulo. Da Possibilidade de Execução Provisória da Pena Privativa de liberdade Proveniente das Condenações Prolatadas ou Confirmadas pelos Tribunais. Acesso em 02/03/2016. 359. 1. O Supremo Tribunal Federal tem admitido, em sua jurisprudência, a impetração da ação de habeas corpus, quando,

excepcionalmente, se comprovar flagrante ilegalidade, devidamente demonstrada nos autos, a recomendar o tem· peramento na aplicação da súmula. Precedentes. 2. Configura-se reformatio in pejus decisão de Tribunal de Justiça que, ao negar provimento à apelação da defesa, determina a expedição de mandados de prisão contra o recorrente, quando a sentença condenatória lhe havia concedido o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da decisão. Precedentes. A prisão justifica-se, exclusivamente, quando for o caso de objetiva necessidade de prisão cautelar, nos termos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Habeas corpus concedido paro que o Paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória. (STF - HC n•. 90077/PR, Primeira Turma, Rei. Min. Cármen Lúcia, DJ: 20/03/2007, OJe: 13/04/ 2007). 360. OUTRA, Marcos Paulo. Da Possibilidade de Execução Provisória dia Pena Privativa de liberdade Proveniente das Condenações Prolatadas ou Confirmadas pelos Tribunais. Acesso em 02/03/2016.

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Primeiramente, há que se considerar as estatísticas apresentadas pelo Ministro Celso Mello em seu voto, segundo as quais, desde 2006, mais de 25ºk dos recursos extraordinários interpostos pela defesa em matéria criminal foram inteiramente providos. Se considerados também os parcialmente providos, as estatísticas mostram que chegaríamos a quase 30°.b dos recursos extraordinários. Se de fato aplicado o entendimento da possibilidade da aplicação prnvisória da pena, portanto, abrira-se espaço para constantes anulações de processos criminais e reformas das decisões condenatórias, depois de já cumprida a pena pelo Réu 361, o que ensejaria, ainda, diversas ações de responsabilidade civil contra o Estado} 62 Nesse sentido, "esta perspectiva, por si só, já desaconselharia a aguda relativização da presunção de não culpabilidade implementada pelo Supremo", de tal forma que a consciente ignorância deste percentual, reconhecidamente expressivo, só reforçaria "a ideologia utilitarista que cada vez mais tem tomado de assalto a justiça Penal pátria.". 363. Outra questão que precisa ser abordada diz respeito ao cálculo da pena. Em julgamentos de matéria penal, após a expedição de sentença condenatória, revisa-se a fundamentação fática para fins de cálculo de pena, sendo que a fixação da pena pode ser amplamente discutida em sede de Recursos Extraordinário ou Especial. O que se teria como consequência da aplicação provisória da pena, portanto, seria o total descompasso entre as execuções implementadas na íntegra nas instâncias ordinárias e as futuras decisões dos Tribunais Superiores em relação ao mesmo caso concreto. Em termos materiais, por exemplo, o Tribunal Superior poderia decidir por uma pena privativa de direito frente um Réu que já tenha cumprido, desnecessariamente, portanto, anos de pena privativa de liberdade; ou ainda, poderia decidir por um regime aberto em um caso no qual o Réu já cumpre pena em regime fechado. Essa questão, assim como a possibilidade de reforma do mérito anteriormente apresentada, ensejaria diversas ações de responsabilidade civil em razão da imposição a esses apenados de uma execução penal em desconformidade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.364 Ainda, em outro giro, fundamental ressaltar que a questão da extinção da punibilidade em razão da decorrência do prazo prescricional motivada pela sucessiva interposição de recursos protelatórios poderia ser resolvida nos limites do atual sistema processual penal constitucional brasileiro. Isso porque, conforme salienta Marcos Paulo Dutra36s, não sendo o direito de defesa absoluto, pode-se reconhecer

361. OUTRA, Marcos Paulo. Da Possibilidade de Execução Provisória da Pena Privativa de Liberdade Proveniente das Condenações Prolatadas ou Confirmadas pelos Tribunais. 2016. Acesso em 02/03/2016. 362. OUTRA. Marcos Paulo. STF e a Execução Provisória da Pena. YouTube, 20 de fevereiro de 2016. Disponível em: . Acesso em 29/02/2016. 363. OUTRA, Marcos Paulo. Da Possibilidade de Execução Provisória da Pena Privativa de Liberdade Proveniente das Condenações Prolatadas ou Confirmadas pelos Tribunais. 2016.. Acesso em 02/03/2016. 364. OUTRA, Marcos Paulo. STF e a Execução Provisória da Pena. Acesso em 29/02/2016. 365. OUTRA, Marcos Paulo. STF e a Execução Provisória da Pena. YouTube, 20 de fevereiro de 2016. Disponível em: . Acesso em 29/02/2016.

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a abusividade de seu exercício, notadamente em situação de interposição de recursos protelatórios, casos nos quais pode-se, inclusive, certificar o trânsito em julgado da decisão. Inclusive, nesse sentido, já decidiu o STF no RE nº. 801164/PR, de relataria do Ministro Luiz Fux366 • Dessa forma, o problema que os recursos protelatórios ensejam quanto à extinção da punibilidade poderia ser facilmente resolvido dentro dos próprios limiares de nosso sistema constitucional, por meio do reconhecimento do abuso do direito de defesa e da consequente certificação do trânsito em julgado.36 7 Diante de todo o exposto, o que se argumenta é que mesmo a justificação da necessidade de conciliação da efetividade da jurisdição penal com o princípio da não culpabilidade não se sustenta, seja em razão da grande quantidade de recursos extraordinários que ensejam a reforma de suas respectivas sentenças, seja em razão dos descompassos entre Tribunais lrnferiores e Superiores em razão do cálculo da pena ou, ainda, seja em razão do fato da efetividade da jurisdição penal poder ser garantida nos limiares do próprio Direito Processual Penal Constitucional.

(f) Da incompatibilidade da jurisprudência majoritária na década de 1990. outro argumento utilizado para corroborar o entendimento prolatado pelo STF no dia 17 de fevereiro de 2016 diz respeito ao resgate à jurisprudência majoritária na década de 1990. Conforme salientou o Ministro Teori Zavascl-li, "a possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988''.368 Entretanto, fundamental ressaltar que o contexto que envolvia o entendimento consagrado da época é extremamente distinto do contexto atual. Isso porque, na década de 1990, havia diversos dispositivos normativos que favoreciam a restrição da liberdade, dos quais se destaca as vedações à liberdade provisória, que ainda eram entendidas como constitucionais, e a obrigatoriedade do regime inicial fechado. Ademais, destaca-se que a possibilidade da substituição da pena restritiva de liberdade por pena privativa de direitos para condenações inferiores a quatro anos só ocorreu em 1998, com a promulgação da Lei no 9.714. Entretanto, a realidade conjuntural atual é extremamente diversa, considerando que falamos, a título exemplificativo, em inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado, em inconstitucionalidade

366. Ementa: Embargos de declaração nos embargos de divergência no agravo regimenta/ no recurso extraordinário com

agravo. Embargos recebidos como agravo regimenta/. Artigo 335, § 2°, RISTF. Processual penal. Crime de trófico de influência. Ausência de impugnação especifica da decisão agravada. Súmula 284/STF. Ausência de demonstração objetiva do dissenso jurisprudencial. Mera referência às razões anteriormente apresentadas. A sucessiva interposição de recursos contrários à jurisprudência consolidada pelo pretório excelso configura abuso do direito de recorrer. Precedentes. Caráter protelatório do recurso. Determinada a certificação do rrãnsito em julgado com a consequente baixa imediata dos autos. Agravo regimental desprovido. (STF - RE n•. 801164/PR, tribunal pleno, rei. Min. Lu iz Fux, DJ: 18/12/2015, DJe: 03/03/2016). 367. DUTRA, Marcos Paulo. STF e a Execução Provisória da Pena. 20 de fevereiro de 2016. 368. STF - HC nº l26.292/SP. Rei. Min. Teori Zavascki, DJ: 17/02/2016 - Voto doMin. Relator.

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da vedação da pena restritiva de direitos ao tráfico e em inconstitucionalidade das vedações à liberdade provisória, entendimentos os quais demonstram que a justiça penal tem procurado potencializar a liberdade.369 É justamente por essa marcante diferença conjuntural que a retomada da orientação da década de 1990 se mostra tão desmedida aos olhos do mundo jurídico, podendo, inclusive, representar um flagrante retrocesso em termos de direitos e garantias fundamentais.

(g) Da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Outra crítica que mereceu atenção diz respeito ao art. 283 do Código de Processo Penal (CPP), o qual trata de aplicação material do princípio da presunção de inocência. Conforme o art. 283, ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011). Ora, a doutrina alegou que teríamos total incompatibilidade entre a regra processual acima mencionada e a decisão proferida pelo STF, questão que leva ao questionamento de como se dá, portanto, tal relação em termos práticos. Conforme a Teoria da decisão de Lenio Luiz Streck370, somente a declaração formal de inconstitucionalidade de uma lei permite que o Poder Judiciário deixe de aplicá-la, entendimento o qual foi inclusive corroborado pelo Ministro Teori Zavascki quando de sua atuação no Superior Tribunal de Justiça371 • No caso em questão, no entanto, não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade372 referente ao art. 283373, o que, de acordo com o entendimento acima mencionado, resultaria na conservação da validade do dispositivo normativo em questão. Pontuou ainda Lenio Streckm que os Tribunais Inferiores não estariam vinculados à decisão do STF, considerando que não tinha ocorrido declaração de

369. OUTRA, Marcos Paulo. STF e a Execução Provisória da Pena. 20 de revereiro de 2016. 370. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e Positivismo contra o Estado de Exceção Interpretativo. 2016. Disponível em: . Acesso em 13/03/2016. 371. Nesse sentido, necessário ressaltar as palavras de Lenio Luiz Streck (2016-b): "Para tanto, com toda a vênia, vou usar Zavascki contra Zavascki. Explico: é do ministro Teori Zavascki, quando ainda no Superior Tribunal de Justiça, o brilhante voto na Recl. 2.645, que diz (e já citei no mínimo uma dezena de vezes essa bela passagem): não se admite que seja negada aplicação, pura e simplesmente, a preceito normativo ~sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade: Perfeito! Resposta correra: não se pode deixar de aplicar um texro normativo sem lhe declarar, formalmente, a inconstitudonalidade.~ 372. Necessário salientar que um passivei juízo de constitudonalidade no presente caso se daria pela via inddenral considerando que foi a julgamento em sede de Habeas Corpus. •Mas, olhando bem, nesse caso, sequer houve declaração incidental, porque foi uma interpretação da Constituiçao e, ao que se sabe, nóo hd dispositivo do CPP declarado inconstitucional.• (STRECK, 2016-b). Essas críticas vão ensejar a ADC n°43 e n°44 que serão posteriormente comentadas na obra. 373. Inclusive, não houve sequer menção ao art. 283 do CPP no voto do Min. Relator. o que leva ao questionamento: "Grave omissão ou propositada omissão?" (LOPES JUNIOR, 201 6). 374. STRECK, Lenio Luiz. Teori do STF contraria Teori do STJ ao ignorar lei sem declarar Inconstitucional. Consultor Jurídico, 2016.Acesso em 13/03/2016.

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inconstitucionalidade e que não será cabível, portanto, reclamação frente decisão ordinária que não aplique o novo entendimento do Supremo. Diante dessas questões, defendeu o autor a aplicabilidade do art. 283 do CPP, de tal forma que ele atuaria como uma "barreira para chegar ao resultado que chegou a Suprema Corte"375, pois não seria possível o afastamento da aplicação da regra processual sem sua declaração formal de inconstitucionalidade376• Lenio Strecl~ 377 ainda destacou que a solução para essa anomalia jurídica na qual a decisão da Suprema Corte é absolutamente incompatível com regra processual válida seria a interposição de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) frente o art. 283 do CPP ou, no seu entendimento, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) contra a própria decisão do Supremo. Aqui é interessante salientar, que justamente nesse sentido, em maio de 2016, o Partido Ecológico Nacional (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF) Ações Declaratórias de Constitucionalidade, com pedido de liminar, visando ao reconhecimento da legitimidade constitucional da redação do artigo 283 do Código de Processo Penal, inserida pela Lei 12.403/2011. Para as entidades, a norma objetivou condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nesses termos, na ADC n° 43, o PEN sustentou que o dispositivo é uma interpretação possível e razoável do princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5°, inciso LVll, da CR/88. Já a OAB, na ADC n° 44, argumentou que a nova redação do dispositivo do CPP buscou harmonizar o direito processual penal ao ordenamento constitucional, espelhando e reforçando o princípio da presunção da inocência. Em ambos os casos, conforme observamos acima, o pedido de declaração de constitucionalidade do artigo 283 do CPP surgiu da controvérsia instaurada em razão da decisão proferida pelo STF no ora· trabalhado HC n° 126.292.378

375. STRECK, Lenio Luiz. Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 - sinuca de bico para o STF!. Conjur, 29 de fevereiro de 2016-c. Acesso em 13/03/2016. 376. Inclusive, importante salientar que a Súmula Vinculante no. 1Odo STF. conjugada ao art. 97 da Constituição, existe "para evitar que um texto jurídico válido seja ignorado ou contornado para se chegar a um determinado resultado. No caso, o STF afastou - sem dizer - a incidência do artigo 283. E ao não dizer e fundamentar devida e claramente, fez algo que ele mesmo proíbe aos demais tribunais'.' (STRECK, 2016-c). 377. STRECK. Lenio Luiz. Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 - sinuca de bico para o STF!. Conjur, 29 de fevereiro de 2016. Acesso em 13/03/2016. 378. Conforme noticiou o STF, o PEN pede que, até o j ulgamento da ADC 43, sejam libertadas as pessoas que estão encarceradas sem decisão condenatória transitada em julgado. Subsidlariamente, caso o primeiro ped ido seja indeferido, requer que seja dada interpretação conforme a Constituição ao artigo 283 do CPP para determinar, até o julgamento final da ação, a aplicação das medidas alternativas à prisão previstas no artigo 319 do CPP em substituição ao encarceramento provisório decorrente da condenação em segunda Instância. Ainda subsidiarlamente, o partido pede que, se os pedidos cautelares anteriores não forem acolhidos, seja realizada interpretação conforme a Constitu ição do artigo 637 do CPP, restringindo, enquanto não for julgado o mérito desta ação, a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários, e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição do recurso especial. Já OAB na ADC 44 alega que a decisão no HC n° 126292 tem gerado um •caloroso debate doutrinário" e uma grande controvérsia jurisprudencial quanto

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BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

Pois bem, o STF, em 05.10.2016, julgou as medidas cautelares na ADC n° 43 e na ADC no 44 e entendeu que execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVll, da CR/88) e não viola (contrasta) o texto do art. 283 do CPP. Nesses termos, por maioria (7 x 4), o plenário do STF indeferiu medida cautelar em ações declaratórias de constitucionalidade e conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 283 do Código de Processo Pena 1(CPP). Dessa forma, como já dito, manteve o posicionamento do HC n° 116.292 e permitiu a execução provisória da pena após a decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado. A Corte ressaltou que, de acordo com os arts. 995 e i.029, § 5°, do Código de Processo Civil (CPC), é excepcional a possibilidade de atribuir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal. A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais com efeito meramente devolutivo.

É interessante que o STF mais uma vez vai afirmar que é possível atribuir-se efeito suspensivo diante de teratologia ou abuso de poder. Porém, as decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo têm eficácia imediata. Assim, após esgotadas as instâncias ordinárias, a condenação criminal poderá provisoriamente surtir efeito imediato do encarceramento, uma vez que o acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que são ordinariamente dotados de efeito meramente devolutivo.319

à relativização do princípio constitucional da presunção de inocência, o que, conforme a entidade, pode ameaçar a segurança jurídica além de restringir a liberdade do direito de ir e vir. Observa que, apesar da decisão do Plenário né'lo ter efeito vinculante, os tribunais de todo país passaram a adotar posicionamento idêntico, "produzindo uma série de decisões que. deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP~ o que viola a cláusula de reserva de plenário, expressa no artigo 97, da CR/88, e na Súmula Vinculante 1O, do STF. A OAB alega também que. como o STF não se pronunciou quanto ao disposto no artigo 283 do CPP. tal omissão leva à conclusão de que o dispositivo permanece válido e, portanto, deve ser aplicado pelos tribunais estaduais e federais. Por isso, pede a concessão da medida cautelar para determinar a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos em que os órgãos fracionários de segunda instância, com base no HC n° 126292, ignoraram o disposto no artigo 283 do CPP. No mérito, o conselho solicita a procedência da ação para declarar a constitucionalidade do dispositivo em questão, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. 379. Informativo 842 do STF: Não se pode afirmar que, à exceção das prisões em flagranre, remparária, preventiva e decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão foram revogadas pelo art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei 72.403120 77, haja vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art. 2". § 1". da Lei 4.65711942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Se assim o fosse, a condusão seria pela prevalênda da regra que dispõe ser meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), visto que os arts. 995 e 1.029, § S~ do CPC têm vigênda posterior aregro do art. 283 do CPP. Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art.183 do CPP ea regra que confere eficácia imediara aos acórdãos proferidos par tribunais de apelação. Ademais, a quantidade de magistrados com assento no STF e no STJ repele qualquer interpretação que queira fazer desses tribunais cortes revisoras universais. Isso afasta a pretensão sucessiva de firmar o STJ como local de início da execução da pena. A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucum· bente não se conforma e considera Injusto. O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao STJ o exercício de seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito ínfraconstltucíonal. Por isso, o art. 102. § 3°, da Constituição Federal exige demonstraçôo

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DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO DE

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Ainda sobre o princípio da presunção da inocência, temos outras relevantes decisões do STF, que passaremos a analisar: a) Segundo o entendimento do STF, não é necessário que o juiz das execuções penais aguarde que a pessoa seja condenada com trânsito em julgado para determinar a regressão de regime (art. 118, 1 da LEP estabelece que o apenado deverá regredir de regime se "praticar fato definido como crime doloso"). Portanto, a regressão de regime pela prática de fato definido como crime doloso, durante a execução da pena, não depende do trânsito em julgado da condenação.3ao b) Já na decisão do RHC 83.810, entendeu o Pretório Excelso que se deve conhecer de apelação da defesa independentemente do recolhimento do réu à prisão.3s1 e) Outra decisão importante foi a prolatada na ADPF n° 144, na qual se discutia a questão atinente à possibilidade de candidatura ou não (inelegibilidade) daqueles que estavam sofrendo processos de improbidade administrativa (ainda não transitados em julgado). Na decisão com base no princípio da presunção da inocência, assentou o Pr etório Excelso que: "(. ..) Presunção constitucional de inocência:

de repercussão geral das questões constítucionaís debatídas no recurso extraordinário. Portanto, ao recorrente cabe demonstrar que, nojulgamento de seu caso concreto, ma/feriu-se um preceito constítucional e que há, necessariamente, a transcendêncía e relevâncía da tese jurídica a ser afirmada pela Suprema Corte. ta Constituição que alça o STF primordialmente a serviço da ordem jurídica constitucional e igualmente eleva o STJ a serviço da ordem jurídica. Isso está claro no art. 705, Ili, da CF, quando se observam as hipóteses de cabimento do recurso especial, todas direta ou indiretamente vinculadas à tutela da ordem jurldica infraconstitucionol. Nem mesmo o excessivo apego à literalidade da regra do art. 5°, LVll, da CF, a qual, nessa concepção, imporia sempre o "trânsito em julgado~ seria capaz de conduzir à solução diversa. (..J Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Me/lo, que deferiam a medida cautelar para reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP e determinar a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão ainda não houvesse transitado em julgado. Afirmavam que a execução provisória da pena, por tratar o imputado como culpado, configuraria punição antecipada e violaria a presunção de inocência, bem como a disposição expressa do art. 283 do CPP. Também pontuavam que a presunção de inocência exige que o réu seja tratado como inocente não apenas até o exaurimento dos recursos ordinários, mas até o trélnsito em julgado da condenação. Vencido, parcialmente, o mínistro Dias Toffoll que acolhia o pedido sucessivo para determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa estivesse sendo questionada no STJ. Segundo o ministro, esse Tribunal desempenha o relevante papel de uniformizar a aplicação da lei federal nacionalmente. ADC 43 e 44 MC/DF Pleno do STF, rei. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. E