Курс уголовного права. Общая часть =: Course in criminal law. General part : учебное пособие 9785392297252

Citation preview

Н. Г. Иванов

КУРС УГОЛОВНОГО ПРАВА ОБЩАЯ ЧАСТЬ У ЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ

Москва 2020

УДК 343.2/(075.8) ББК 67.408я73 И20

Электронные версии книг на сайте www.prospekt.org

Автор: Иванов Н. Г., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации.

И20

Иванов Н. Г. Курс уголовного права. Общая часть : учебное пособие. — Москва : Проспект, 2020. — 784 с. ISBN 978-5-392-29725-2 DOI 10.31085/9785392297252-2019-784 Курс по Общей части уголовного права подготовлен в соответствии с программой курса уголовного права на основе действующего российского законодательства и сложившейся правоприменительной практики. В отличие от других изданий подобного рода, особое внимание в книге уделено освещению таких важных в научно-практическом смысле тем, как мотив преступления, свобода воли, определяющая деяние, нюансы психических расстройств, не исключающих вменяемости. Впервые в учебной литературе предложено подробное исследование о школах уголовного права, дано эссе о социальных основаниях уголовно-правового запрета. Основной акцент сделан на полемические положения Общей части уголовного права. Содержание курса соответствует Федеральному государственному образовательному стандарту высшего профессионального образования третьего поколения и методическим требованиям, предъявляемым к учебным изданиям. Нормативные акты используются по состоянию на 1 июля 2018 г. Для студентов высших учебных заведений, аспирантов, преподавателей и практикующих юристов.

УДК 343.2/(075.8) ББК 67.408я73

Учебное издание Иванов Никита Георгиевич КУРС УГОЛОВНОГО ПРАВА ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Учебное пособие Подписано в печать 10.07.2019. Формат 60×90 1/16. Печать цифровая. Печ. л. 49,0. Тираж 500 (1-й завод 100) экз. Заказ № ООО «Проспект» 111020, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 4.

ISBN 978-5-392-29725-2 DOI 10.31085/9785392297252-2019-784

© Иванов Н. Г., 2019 © ООО «Проспект», 2019

N. G. Ivanov

COURSE IN CRIMINAL LAW GENERAL PART T U TOR IAL

Moscow 2020

Author: Ivanov N. G., Doctor of Legal Sciences, Professor, Honoured Lawyer of the Russian Federation, Head of the Department of Criminal Law and Criminology of the Russian Legal Academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation.

Ivanov N. G. Course in Criminal Law. General Part : Tutorial. — Moscow : Prospekt, 2020. — 784 p. ISBN 978-5-392-29725-2 DOI 10.31085/9785392297252-2019-784 Course in the General part of the criminal law has been prepared in accordance with the programme of the course in criminal law on the basis of existing Russian legislation and current practice. Unlike other editions of this kind of special attention in the course given to the coverage of such important in scientific and practical sense, as the motive for the crime, freedom of will, which defines the offence, the nuances of mental disorders do not exclude sanity. For the first time in the academic literature suggested that a detailed study on the criminal law schools given an essay on social grounds for the criminal prohibition. The main emphasis of the course is made in provocative provisions of the General part of the criminal law. The legislation is as of July 1, 2018.

ISBN 978-5-392-29725-2 DOI 10.31085/9785392297252-2019-784

© Ivanov N. G., 2019 © Prospekt LLC, 2019

КРАТКОЕ СОДЕРЖАНИЕ Предисловие ........................................................................................................................7 Принятые сокращения .....................................................................................................9 Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права и уголовного закона)......................................................................................................11 Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права .......................................................................20 Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права ........................................................................................53 Глава 3. Принципы уголовного законодательства .........................................72 Глава 4. Уголовный закон .........................................................................................92 Глава 5. Уголовная ответственность.................................................................. 123 Глава 6. Понятие преступления .......................................................................... 132 Глава 7. Состав преступления .............................................................................. 153 Глава 8. Объект преступления ..............................................................................167 Глава 9. Объективная сторона преступления................................................ 179 Глава 10. Субъект преступления............................................................................ 210 Глава 11. Субъективная сторона преступления ...............................................247 Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления) ................................................. 318 Глава 13. Соучастие в преступлении ................................................................... 332 Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния ...............377 Глава 15. Множественность преступлений ....................................................... 403 Глава 16. Понятие и цели уголовного наказания........................................... 416 Глава 17. Система и виды наказаний .................................................................. 422 Глава 18. Назначение наказания ...........................................................................447 Глава 19. Условное осуждение .............................................................................. 488

6

Глава Глава Глава Глава

Краткое содержание

20. 21. 22. 23.

Освобождение от уголовной ответственности ........................... 495 Освобождение от наказания ...............................................................517 Амнистия, помилование, судимость ................................................. 533 Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних............................................................................. 538 Глава 24. Принудительные меры медицинского характера...................................................................... 553 Глава 25. Конфискация имущества ...................................................................... 573 Список рекомендуемой литературы .................................................................... 578 Приложения .................................................................................................................... 580

ПРЕДИСЛОВИЕ Уголовное право представляет собой наиболее репрессивную из всех правовых отраслей. Его особая репрессивность обусловлена наказательным потенциалом, который способен лишить человека, преступившего черту нормативно положенной меры объективации собственного «Я», самых существенных благ — свободы, вплоть до его пожизненного отторжения от общества. Репрессивность уголовного права, которая значительно отличает данную отрасль от других правовых отраслей, заключается также в социально-негативной стигме, которую получает субъект, объявленный судом преступником. Клеймо «преступник» следует за человеком повсюду. И несмотря на то, что погашенная или снятая судимость юридически аннулирует все правовые последствия, с ней связанные, фактически субъект, ранее судимый, вызывает нечто вроде атавистической фобии, что влияет, в частности, на решение ряда социально значимых вопросов: приглашение на престижную работу, участие в избирательной кампании и т. п. По сути, уголовное право есть совокупность норм, призванных решать человеческую судьбу. С помощью уголовного права человеческая судьба решается столь кардинально, что в дальнейшем это сказывается на всей жизнедеятельности индивида. Необходимо иметь в виду в данной связи, что ошибки правоприменителя, работающего с уголовно-правовыми нормами, способны изменить жизненные ориентиры и приоритеты человека, сместить его аксиологические акценты, а ошибки перманентного характера способны и вовсе породить криминального Левиафана, который будет требовать свою долю «общественного пиетета». Особенный репрессивный статус уголовного права, стоящего на страже наиболее значимых общественных интересов, предполагает в качестве непременного условия обращения с ним глубокое знание теоретических основ уголовно-правового регулирования. С целью обеспечения специалистов необходимым объемом знаний и создаются учебные пособия, отражающие исторические этапы и современные тенденции развития вопросов, связанных с единственно значимой для уголовного права темой — преступление и наказание.

8

Предисловие

Предлагаемый курс несколько отличается от изданных современных учебных пособий по уголовному праву. Его главное отличие — в более подробном освещении вопросов, которые, с одной стороны, представляют наибольшее значение в уголовно-правовом регулировании, а с другой — не находят единообразного разрешения в теории. И это пагубно отражается на решении практических правоприменительных вопросов. Подробно рассмотрены, в частности, столь острые и принципиально важные вопросы, как мотив преступления, понятие умысла. Включен новый параграф о свободе воли или, что более правильно, о свободе выбора варианта поведения. Курс начинается с обзора о школах (направлениях) уголовного права. Знание о школах (быть может, необходимое упоминание о них) способствует, как известно, не только повышению эффективности исследовательской работы, но и позволит оценить нормативные нововведения с позиций их фундаментальной основы, даст возможность заниматься нормотворчеством с учетом онтологических положений уголовно-правовых направлений, познакомит читателя с оригинальными идеями представителей различных направлений, которые были направлены к решению единственного вопроса — создания возможности эффективного сдерживания преступности (в частности, с помощью уголовно-правовых законоустановлений). В определенном смысле прав был Платон, утверждавший, что эффективно воздействовать на преступность можно с помощью хороших законов, а такие законы способны выйти из недр школы, представителем которой законодатель и является. В процессе работы над курсом сделана попытка отойти от позиций догматического изложения, полагая наиболее приемлемым располагать материал по правилам «свободной стилистики». В результате освоения дисциплины студент должен: знать принципиальные положения Общей части уголовного права, включая ее институты; уметь ориентироваться в институтах Общей части уголовного права с учетом того положения, что нормы Общей части являются фундаментом для квалификации преступлений, представляя собой основные ориентиры и основополагающие императивы, касающиеся всех норм Особенной части уголовного законодательства; владеть навыками оперирования нормами Общей части уголовного законодательства в рамках ее институтов; быть компетентным в профессиональном анализе нормативного материала, представленного в Общей части уголовного законодательства.

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

1. Нормативные правовые акты1 Конституция РФ — Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ и № 7-ФКЗ) ГК РФ —

Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая — Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ; часть вторая — Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ

ГПК РФ —

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации — Федеральный закон от 14.11.2002 № 138-ФЗ

КоАП РФ —

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях — Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ

НК РФ —

Налоговый кодекс Российской Федерации: часть первая — Федеральный закон от 31.07.1998 № 146-ФЗ; часть вторая — Федеральный закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ

СК РФ —

Семейный кодекс Российской Федерации — Федеральный закон от 29.12.1995 № 223-ФЗ

ТК РФ —

Трудовой кодекс Российской Федерации — Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ

УИК РФ —

Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации — Федеральный закон от 08.01.1997 № 1-ФЗ

1 При самостоятельном изучении нормативных правовых актов, упоминаемых в учебнике, необходимо учитывать изменения и дополнения, которые были внесены в них с момента вступления в действие. С официальными текстами документов можно ознакомиться на Официальном интернет-портале правовой информации (http:// www.pravo.gov.ru).

10

Принятые сокращения

УК РСФСР 1960 г. —

Уголовный кодекс РСФСР  — Закон РСФСР от  27.10.1960 «Об утверждении Уголовного кодекса РСФСР». Утратил силу

УК РФ —

Уголовный кодекс Российской Федерации — Федеральный закон от 13.06.1996 № 63-ФЗ

УПК РФ —

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации — Федеральный закон от 18.12.2001 № 174-ФЗ

2. Органы власти, организации ВС РФ —

Верховный Суд Российской Федерации

КС РФ —

Конституционный Суд Российской Федерации

МВД России —

Министерство внутренних дел Российской Федерации

ФСБ России —

Федеральная служба безопасности Российской Федерации

3. Прочие сокращения абз. —

абзац (-ы)

БВС РФ —

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

гл. —

глава (-ы)

ООН —

Организация Объединенных Наций

п. —

пункт (-ы)

подп. —

подпункт (-ы)

разд. —

раздел (-ы)

РСФСР —

Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика

РФ —

Российская Федерация

СССР —

Союз Советских Социалистических Республик

ст. —

статья (-и)

США —

Соединенные Штаты Америки

УК —

Уголовный кодекс

ч. —

часть (-и)

ВВЕДЕНИЕ ( ЭССЕ О СОЦИАЛЬНЫХ ОСНОВАНИЯХ УГОЛОВНОГО ПРАВА..И УГОЛОВНОГО ЗАКОНА ) Амбиции автора, задумавшего создать масштабный фрагмент о социальных основаниях уголовного закона, заключались в том, чтобы создать целостную, объемную картину таких оснований, начиная с зарождения сакральных этапов законодательствования. Однако при ближайшем рассмотрении, а, иначе говоря, при внимательном исследовании существа вопроса выяснилось: тема социологической обусловленности уголовного права в том варианте онтологически скрупулезного изложения, который планировался автором, столь обширна и многогранна, что требует отдельного исследования монографического плана. Отказываясь от скрупулезного анализа темы социальной обусловленности уголовно-правовых запретов и полагая возможным дать соответствующий материал в других изданиях, считаю между тем необходимым предложить некую абстракцию, которая в обобщенном виде, отвлекаясь от нюансов объективно-субъективных свойств явления, способна, на наш взгляд, показать магистральное направление создания, развития и новеллизации уголовного закона, который, благодаря усилиям легистов, стал изучаться в рамках уголовного права, в результате чего таким образом образовался самостоятельный правовой (уголовно-правовой) исследовательский цикл. В качестве парадигмы абстрактного эссе о происхождении уголовно-правовых запретов полагаем возможным устремить взоры в историю, изучение которой отчетливо показывает инварианты развития правовых отношений. «Для того чтобы общество существовало, нужны были законы, подобно тому как любая игра нуждается в правилах»1. Эта сентенция великого просветителя как нельзя лучше отражает всю сущность законоустановлений и вполне естественно предварить ею предлагаемое читателю эссе. 1 Вольтер. Метафизический трактат // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 3. М.: Мысль, 1999. С. 104.

12

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

По большому счету нормы уголовного закона имеют в качестве фундамента социально-экономические метаморфозы. Констатируя данное положение, мы, как было заявлено вначале, отвлекаемся от нюансов, учитывающих психофизиологические и ролевые сюжеты поведенческих актов, которые принимаются во внимание при создании специальных привилегированных составов или составов с отягчающими обстоятельствами. Мы отвлекаемся также от нюансов создания специальных норм, учитывая в кратком изложении предлагаемого эссе лишь фундаментирующую часть нормообразовательного процесса. Строго говоря, в предлагаемом эссе делается попытка проследить возникновение и развитие права (в частности, уголовного права) с использованием исторических реминисценций. Как известно, правовая норма появилась с того момента, с которого появился первый забор собственника, через который перелазили «злодеи», посягая на то, что не принадлежало им. Пользуясь образным выражением Жана Карбонье, своим бытием норма обязана скандалу как первоначальному толчку для создания правовой нормы, хотя первоначально, до периода варварских правд, существующие отношения регулировались посредством неписаных табу — предшественников современных правовых норм. Табу, кстати, также существовали благодаря первоначальному «скандалу» или для того чтобы не допустить возможный конфликт идеологий. Запреты неписаного свойства образовывались для укрепления общественного блага, в религиозных целях, а также в целях демаркации социальных ролей (в России это был принцип «по Сеньке шапка»). Именно скандал, как некая социальная фрустрация, явился и до сего времени является первым камнем в основании правовых норм. При этом речь идет не только и даже не столько о скандале между двумя эгоистичными индивидами, но о скандале более масштабном — между господствующей политической идеей и ее противоположностью (инвективой). Платон в диалоге «Протагор» замечательно описывает начальный этап появления правовых норм с помощью парафраз мифических повествований: когда люди на начальном этапе бытия стали стремиться жить вместе, то из этой затеи ничего не получилось, ибо они начали тут же обижать друг друга. Тогда Гермес спросил Зевса: «Нужно ли правду и стыд дать всем людям?». «Всем, — сказал Зевс, — пусть все будут к ним причастны; не бывать государствам, если только немногие будут этим владеть, как владеют обычно искусствами. И закон положи от меня, чтобы всякого, кто не может быть причастным стыду и правде, убивать как язву общества»1. Весьма интересен в данном контексте библейский сюжет, блестяще иллюстрирующий Платонов миф. 1

Платон. Собр. соч.: в 4 т. Т. 1. М.: Мысль, 1990. С. 432.

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

13

После исхода из Египта, когда израильтяне покорились воле Моисея и отвергли идолов, Моисей вновь отправился за заветом и отсутствовал так долго, что его посчитали пропавшим. Как только израильтяне смирились с пропажей Моисея, его брат Аарон, первосвященник, между прочим, приказал сделать из золотых изделий, которые израильтяне сняли с себя, золотого тельца, которого сам обделал резцом, поставил перед ним жертвенник и провозгласил устройство «праздника Господу». Во время совершения очередной жертвы с надлежащими плясками неожиданно явился Моисей. Несмотря на извинения Аарона, Моисей уничтожил идола. Но этого оказалось мало для того, чтобы скандал более не принимал форм протеста против господствующих воззрений. Моисей посчитал необходимым сначала ввести террористические методы воспитания. Для этого он призвал левитов, вооружил их мечами и приказал пройти по стану от ворот до ворот и обратно, убивая без различия всех попавшихся. После состоявшегося кровопролития были введены новые, довольно жесткие законы, регламентировавшие каждый малейший шаг евреев. Подчинение табу, как начальный этап нормативного регулирования общественных процессов, поддерживалось местью, которая сначала регламентировалась обычаем, а затем, по мере развития общества, превращается в возмездие, характерное для всех карательных санкций практически всех эпох. Россия, как и другие страны, не избежала этапа табу, за нарушение которого следовала месть. Однако по мере возрастания власти правителя (для России — великий князь) именно он становится верховным судьей и законодателем и именно от его имени создаются правовые нормы и вершится правосудие. Но и во время первоначального, эмбрионального развития права и закона, которые основывались на клерикальных нормативных установках даже после того, как прошел период десакрализации нормативного материала, верховный судья и законодатель творили нормы по большей части и главным образом не прихоти ради, а ради того чтобы «укротить» возникший конфликт, т. е. скандал, или для того чтобы не допустить скандал назревающий. В России, например, именно благодаря клирикам была введена смертная казнь после того как священники пришли к князю и уговорили его ввести «убиение» в качестве наказания, выдвинув аргумент — разбои размножились. В Византийском законодательстве в связи с ростом злоупотреблений с весами со стороны купцов при торговых операциях было введено правило, согласно которому торговые меры и весы должны храниться в церковных притворах. Дабы избежать византийского «торгового скандала», в Уставе святого Владимира «О судех церковных и десятине» было введено точно такое же правило, которое существовало в Византии.

14

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

Скандал или событие, нуждающееся в регулировании, является источником правовых норм не только в первоначальный период развития права, но и в дальнейшем его эволюционном изменении. Достаточно вспомнить опыт законодательства Ликурга и Солона, которые столь оригинально отреагировали на царившую в их полисах нестабильность, что введенные ими законы соблюдались веками без изменений, поскольку с помощью установленных ими императивов законодатели добились не только подчинения закону, но и воспитали нравственные чувства в гражданах. А. А. Герцензон справедливо замечал: «Не ограничиваясь описанием, социологическое исследование проблем уголовного права должно объяснять те социальные закономерности, которым подчинены и эти явления, и соответствующие им понятия, нормы, институты уголовного права»1. Такой закономерностью является социальное бытие в его многообразии единства и противоположностей. Социальное бытие развивается циклично, причем каждый цикл непременно сопровождается противоречивыми тенденциями, в которых проявляется игра или, как называли классики материализма, борьба противоречий. Но ведь борьба есть развитие. Право, реагирующее на игру случайностей в социальном бытии или на бытийную игру развития, также прогрессирует посредством реагирования либо на вновь возникающие общественные отношения, либо на прогнозируемые отношения в будущем (превентивная роль права). В этом смысле необходимо согласиться с мнением Л. И. Спиридонова, отмечавшего, что «…социальная обусловленность права предполагает, что оно меняется не только вследствие революционных, но и вследствие эволюционных изменений общественного строя. Именно здесь ключ к пониманию того, что право не имеет собственной истории: этапы его развития в целом совпадают с этапами развития общества»2, которые, добавим мы, всегда полны противоречий и содержат в себе неисчерпаемое число реальных и возможных скандалов, на которые необходимо реагировать в обязательном порядке. Большинство исследователей социологии уголовного права делали акцент на экономических отношениях, которые обусловливают появление правовых норм. Даже преступления против личности определяли через экономический критерий. Так, Л. И. Спиридонов, последовательный апологет экономических отношений как фундамента правовых норм, пишет: «Наносимый индивиду удар может повредить здоровью товаропроизводителя со всеми вытекающими отсюда социально-экономическими последствиями. В этом смысле он — “удар” 1 Герцензон А. А. Уголовное право и социология. Проблемы социологии уголовного права и уголовной политики. М.: Юрид. лит., 1970. С. 39. 2 Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М.: Юрид. лит., 1986. С. 117.

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

15

по обществу»1. Такого рода «экономический» подход для объяснения «правовой эволюции» характерен практически для всех почитателей Марксовой теории, которую мы вовсе не собираемся подвергать критике. Напротив, в теории К. Маркса о влиянии товарного производства на развитие государственности представлена логически и исторически обоснованная идея зависимости права от экономических отношений, что подтверждается историческим эмпиризмом. Так, например, с того времени, когда на Руси наряду с лично свободными смердами появились частновладельческие (боярские) смерды норма о самоуправстве, предусмотренная ст. 78 Русской Правды (Пространная редакция), была новеллизирована в сторону ужесточения ответственности, поскольку частновладельческий смерд был своего рода товаром, за продажу которого можно было выручить определенную сумму денег. Подобным образом законодатель реагировал постоянно на изменения экономических отношений. Однако сводить правовую эволюцию исключительно к экономическим отношениям представляется не совсем точным, поскольку не учитываются и иные факторы, на наш взгляд, безусловно влияющие на формирование законодательных сборников. К таким факторам помимо экономических и социальных связей следует также относить: личностные особенности законодателя или субъективный фактор, нравы и обычаи, географическое положение государства, периоды реформ и катаклизмов. Субъективный фактор можно подразделить на три группы, в зависимости от психофизиологических особенностей лиц, заинтересованных в издании закона, или избранной ими социальной роли. Первая группа — сильные, харизматичные натуры. История предлагает богатейшие примеры таких фигур и их законодательных произведений. Так, Ликург, спартанский законодатель, создал столь совершенные нормативные акты, что навсегда остался непревзойденным законодателем всех времен. Плутарх отмечает, что Ликург «на деле создал государство, равного которому не было и нет, явивши очам тех, кто не верит в существование истинного мудреца, целый город, преданный философии»2. Заслуги Ликурга на законодательном поприще были увековечены воздвижением храма в его честь. Скандалом, обусловившим появление ликурговых законов, было современное ему положение в Спарте, а именно — свойственная греческим полисам распущенность нравов, способная с неизбежностью привести к гибели государства. 1

Спиридонов Л. И. Избранные произведения. СПб., 2002. С. 226. Плутарх. Сравнительные жизнеописания: в 2 т. Т. 1. М.: Наука, 1994. С. 69. В то же время наше отношение к законодательству Ликурга не лишено скептицизма, свойственного современному рефлектирующему юристу, хотя бы потому, что великий без сомнения законодатель почитал за правило то, что затем осуждалось во всех Правдах и кодексах (например, воровство). 2

16

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

Вторая группа — фигуры с ущербной психикой. Нерон, о котором его отец Домиций сказал, что от него и Агриппины ничего не может родиться, кроме ужаса и горя для человечества1, во имя собственных болезненных амбиций переменил существовавшие до него законы. В частности, он установил, что по завещаниям вольноотпущенников в его пользу должны отходить не половина, а пять шестых их имущества, поскольку считал несправедливым и обидным для себя наследовать мало. Нерон, как известно, любил лицедействовать и приходил в гнев, если его лицедейство принимали недостаточно восторженно. В связи с этим он издал закон об оскорблении величества, наказанию по которому подвергались люди, произносившие любые слова, приходившиеся не по нраву императору. Создание законов такого рода происходило на фундаменте, можно сказать, «сублимированного скандала», поскольку Нерон таким образом защищал себя от воображаемых опасностей, выбирая варианты социально негативных решений. Третья группа — лоббисты. Л. И. Спиридонов приводит один из множества примеров, иллюстрирующих факт лоббистских влияний на развитие законодательства: «когда молодому капиталу, рвущемуся к экономическому господству, потребовалась свободная рабочая сила, крестьяне многих стран тотчас же были лишены земли и прочих средств производства: их частную собственность нагло попрали “на самых законных основаниях”. Более того, этот позорный для капитализма исторический этап ознаменовался еще и тем, что новое уголовное законодательство объявило согнанных с земли людей преступниками. Нещадно карая обездоленных за малейшие правонарушения, уголовная юстиция пригнала их посредством виселиц, позорных столбов и плетей на узкую дорогу, ведущую к рынку труда»2. Скандалом в данном случае послужило отсутствие необходимой рабочей силы, способной обеспечить капиталистическую непрерывность производства. Нравы и обычаи были непременными спутниками законодательных установлений всех эпох. Иначе не могло и быть, поскольку укоренившиеся традиции поддерживались обществом, строго соблюдались членами социума и чаще всего носили сакральный характер, а потому авторитет их был непререкаем. Например, обычай гостеприимства, который поначалу носил сакральный характер, о чем свидетельствует, в частности, Библия (притча об истреблении Содома и Гоморры), затем в Риме превратился в объективное право (jus hospitii) и уже в окончательном варианте обрел форму гражданско-правового договора гостиничного найма. 1 2

Гай Светоний Транквилл. Жизнь двенадцати цезарей. М.: Правда, 1991. С. 198. Спиридонов Л. И. Избранные произведения. С. 220.

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

17

В современном российском и практически во всех зарубежных уголовных кодексах в том или ином варианте предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности в результате деятельного раскаяния, которое первоначально существовало в виде сакральных обычаев. Библия содержит притчу о блудном сыне, который был полностью прощен за свое искреннее раскаяние в грехах. Можно с определенной долей уверенности утверждать, что онтогенетический обычай прощения кающегося есть основание соответствующих норм об освобождении от уголовной ответственности. Даже нормы об убийстве были первоначально сакральны. Достаточно вспомнить притчу о Каине и Авеле, которые были первыми детьми Адама и Евы. Как известно, Каин убил Авеля из зависти, ибо Господь призрел только дары Авеля. И тогда Господь установил наказание, которое, пожалуй, следует признать даже более жестоким, чем смертная казнь. Господь повелел: «Когда ты будешь возделывать землю, она не станет более давать силы своей для тебя; ты будешь изгнанником и скитальцем на земле»1. Если вспомнить историю Агасфера, вечно скитающегося и не находящего покоя, просящего смерти, но никогда ее не получающего, тогда станет понятно, что такое наказание по человеческим меркам чудовищно. Убийство Каином Авеля было первое убийство, известное истории, хотя и мифической. Тем не менее обычай требовал строгих санкций за такой поступок, и они были представлены первоначально в варварских правдах в виде мести, а затем в форме государственной кары. Географическое положение, которое выделено в качестве фактора, влияющего на появление законов, включает в себя климат, качество почвы и пр., на чем настаивал Ш. Л. Монтескье, рассуждая о духе законов2. Данный фактор, на наш взгляд, не имеет такого глобального значения как предыдущие, однако он также находит отражение в законодательстве, хотя отдельные авторы весьма скептически относятся к подобным утверждениям. Дабы не утруждать скептиков излишней полемикой, носящей скорее схоластически-догматический характер, будем исходить из принципа эмпиризма, иллюстрируя гипотезы примерами. Так, в УК Армении предусмотрена ответственность за изготовление и сбыт фальсифицированного вина, фальсифицированной водки или иного фальсифицированного алкогольного напитка (ст. 207). Связь нормы УК Армении об ответственности за фальсификацию алкогольных продуктов с географическими особенностями государства обусловливается по меньшей мере двумя факторами. Во-первых, крайней скудостью плодородных почв на территории Армении, которая славится своими 1

Библия. Книга Бытия, 4:1–12. Монтескье Ш. Л. О духе законов // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 3. М.: Мысль, 1999. С. 109. 2

18

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

горными возвышенностями и характеризуется каменистыми равнинами. По причине каменистых почв сельскохозяйственные культуры в Армении требуют значительно большей заботы и ухода, чем в странах с черноземными землями. Между тем определяющее значение в сельском хозяйстве государства имеют виноградарство и плодово-ягодные насаждения, из которых делают имеющие мировую известность коньяки и вина, играющие практически главную роль в экспорте, а следовательно, и в пополнении бюджета страны. Во-вторых, учитывая серьезные трудности, связанные с посевом сельскохозяйственных культур и сбором урожая, в частности плодовоягодных растений, и их роль в изготовлении итогового экспортного продукта в виде различного рода алкогольных напитков, имеющих собственный, ни с чем не сравнимый бренд, была введена уголовная ответственность за подделку спиртосодержащего продукта, вкусовые качества которого уникальны, но произвести который не просто в связи с особенностями почвы. Российское законодательство также ориентируется на географические особенности региона, предусматривая в зависимости от геофизических характеристик территории соответствующую ответственность. Так, Федеральным агентством по рыболовству устанавливаются правила производства рыбного промысла, которые варьируются в зависимости от территориальной, т. е. климатической принадлежности соответствующего бассейна. Часть 2 ст. 8.37 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение правил добычи (вылова) водных биологических ресурсов и иных правил, регламентирующих осуществление промышленного рыболовства, прибрежного рыболовства и других видов рыболовства. Норма ст. 8.37 КоАП РФ бланкетная, ориентирующая правоприменителя на утвержденные Федеральным агентством по рыболовству Правила. Но, например, правила рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна иные, чем для Чукотского бассейна. Разница заключается как в видовых особенностях рыбы, так и в орудиях, которыми производится вылов. Следовательно, и ответственность будет не одинаковой, поскольку если, например, для одного бассейна разрешено применять траловые мешки, а для другого нет, тогда в первом случае ответственность исключается, а во втором субъект будет нести бремя репрессий, предусмотренных административным законодательством. Отметим, что ст. 163 УК РСФСР 1960 г. предусматривала уголовную ответственность за производство рыбного промысла без надлежащего на то разрешения. Законодатель, однако, счел такое деяние не столь существенным, чтобы оставлять ответственность уголовную, и перевел его в разряд административно наказуемых деликтов. Примеры из законодательства Армении и России наглядно иллюстрируют определенное влияние географического положения государства на развитие его законодательства. Скандал в ракурсе влияния

Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права...

19

географического положения государства на формирование законодательства следует понимать фигурально: не замечая особенностей географических характеристик государственного образования, законодатель вынужденно столкнется с ними в конкретной ситуации, и тогда уже они будут диктовать свою волю, заставляя учитывать их в законодательных нормах. Скандал, связанный с периодом реформ и катаклизмов, думается, не нуждается в тщательном обосновании. Достаточно обратить внимание на новеллы российского законодательства периода распада СССР и построения развитого капитализма на бескрайних просторах российской державы. Нормы, посвященные миграции, ценным бумагам и их владельцам, законопроекты о рейдерстве — несомненное свидетельство вынужденной реакции государства на резко меняющиеся условия социально-экономического бытия державы и, соответственно, на мимикрию вариантов криминальных амбиций. Современное российское уголовное законодательство уверенно следует тенденциям исторической обусловленности правовых норм, реагируя на возникающие или потенциально возможные по мере развития и усложнения социума «скандалы». Масса изменений, которые произошли в УК РФ с момента вступления его в силу, — подтверждение тому. Так, например, ксенофобия к лицам иной национальности или иного вероисповедания, которая приобрела не только в России, но и в мире угрожающие масштабы (вновь возгоревшийся скандал), заставила, в частности, российского законодателя новеллизировать УК РФ нормами, направленными на улаживание такой конфликтной ситуации. И российский уголовный закон был подвергнут тотальному преобразованию, особенно в 2007 г., в плане создания норм, посвященных ответственности за преступления экстремистской направленности. Для того чтобы создать норму закона (в частности уголовного закона), разумеется, недостаточно только зафиксировать и пережить «скандал». Необходима еще масса составляющих, нуждающихся в анализе: субъективные позиции человека, объективные обстоятельства, детерминирующие преступное поведение, международная ситуация, экономические возможности законодательной реакции, возможность реагирования посредством норм иных правовых отраслей и т. д. Но первоначальный толчок для создания законодательного императива дает все же ситуация дисгармонии общественного формирования, которая возникает в результате события, нуждающегося в правовом регулировании.

Глава 1 ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ( ШКОЛЫ ) В НАУКЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА В результате изучения данной главы студент должен: знать основные течения в области уголовно-правовой мысли, способствовавшие формированию институтов уголовного права; уметь ориентироваться в классических направлениях уголовноправовой мысли; владеть навыками реализации идей существующих школ уголовного права при формировании уголовно-правовых норм. Изучение существовавших и существующих ныне направлений в науке уголовного нрава имеет многоцелевую задачу. Во-первых, это необходимо для предупреждения научной тавтологии. Во-вторых, уголовно-правовые школы влияют на создание законов, кодексов, будучи фундаментом нормативных положений. В зависимости от преобладания того или иного направления уголовный закон несет его положительные и отрицательные стороны, а последние могут быть преодолены посредством знания альтернативных возможностей, которые заключены в других научных направлениях. В-третьих, правовые школы влияют на правоприменительную практику, поскольку во многих случаях предопределяют реализацию норм уголовного закона. Наконец, в-четвертых, знание школ уголовного права значительно обогащает студента, позволяя ему не только метафизически поглощать преподаваемый материал (не в этом главная цель обучения), а иметь собственное мнение об изучаемых нормативных образованиях. Имея в виду, что школа — это система взглядов, определяющих конкретное научное направление, в дальнейшем мы будем исходить из этой общей посылки. В современной учебной литературе школы уголовного права традиционно сводятся к трем направлениям — классическому, социологическому и антропологическому1. Представляется, что такое деление, 1 См., например: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: курс лекций. М.: БЕК, 1996. С. 529.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

21

хотя и учитывает основные признаки, характеризующие всевозможные модификации названных направлений, однако историю уголовно-правовых воззрений отражает неполно. Ее, на наш взгляд, следовало бы начинать с религиозных интерпретаций правовых явлений, которые сменила теория естественного права. Представляется, что система уголовно-правовых направлений должна выглядеть следующим образом: религиозно-правовые воззрения или клерикальная система права, которая получила дополнительный современный импульс в трудах В. С. Соловьева, теория естественного права, классическая теория, социологическое и антропологическое направления. Уголовное право, как и право вообще, изначально было религиозным. Так, в Египте Десять книг Гермеса, которые заключали в себе уголовно-правовые нормы, назывались жреческими. В Древней Греции считалось, что правосудие находится в руках Гермеса, а наказание является Божьей карой, о чем неустанно напоминал Платон в своих диалогах1. Известно, что Ликург, выдающийся спартанский законодатель, создавший практически идеальное государство, приступил к составлению своих законов только после того, как получил одобрение Аполлона Дельфийского. В империи инков (XV в.) законы провозглашались именем Солнца, которое инки почитали в качестве главного божества. Исследователь истории инков Инка Гарсиласо де ля Вега писал: «Для того чтобы те законы выполнялись бы с любовью и уважением, имело также большое значение то, что они считали их божественными, ибо как они в своей никчемной религии считали своих королей сыновьями Солнца, а Солнце — богом, так для них было божественным указанием любое обычное приказание короля, сколько бы он сам не издавал частных законов ради общего блага»2. В Византийской империи церковные каноны, санкционируемые императорами, признавались имеющими силу государственных законов. По мере того как взаимодействие между церковью и государством становилось сильнее, церковные каноны и светские законы оказались соединенными в одном систематическом сборнике и, более того, объединялись едиными титулами. Таким образом были составлены сборники смешанного содержания — Номоканоны. Существовали так называемые покаянные номоканоны, которые назывались пенитенциалами, где регулировалась система искуплений греховных поступков. Со времен папской революции право было проникнуто идеей исцеления, поэтому канонические сборники назывались уложениями о наказаниях или книгами покаяний, где за различные грехи налагались различные наказания. Книги покаяний опирались на принци-

1 2

См., например: Платон. Законы // Собр. соч.: в 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1994. С. 71. Инка Гарсиласо де ла Вега. История государства инков. Л.: Наука, 1974. С. 99.

22

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

пы раскаяния и прощения, поэтому в них были предусмотрены хотя и варварские, на взгляд современного юриста, но для того времени действенные меры учета искренности подсудимого, кающегося в грехах. Именно в этот период клятва стала важным аргументом в невиновности обвиняемого. Более того, провозглашался библейский постулат любви, который, строго говоря, отрицает закон. В законах Этельреда читаем: «Где у тэна есть выбор из двух, любовь или закон, то есть полюбовное улаживание или суд, и он выбирает любовь, то соглашение имеет такую же силу, как суд»1. Божественность происхождения власти не могла не отразиться на клерикально-непререкаемых императивах закона, который обосновывался Божественным авторитетом. А поскольку суд вершил «Божьей милостью Василевс», принятые им законы считались священными. В Византийской империи в данном контексте был принят принцип Ульпиана princeps legibus solutus est (государь не связан законами). Видный исследователь византийской культуры И. П. Медведев, ссылаясь на византийских авторов, отмечает: «Законы легализовали принцип, согласно которому то, что ему, императору, угодно, имеет силу закона»2. Таким образом, византийские императоры продолжили торжество правового символизма, заложенного еще в период неписаных законов. Русская Правда, как утверждал В. О. Ключевский, была построена на Ветхом Завете3, с непременными компиляциями из византийских правовых источников (Номоканон, Прохирон). Создавая законы, российские князья ссылались на Божью мудрость, сопровождая свои нормативные повеления ссылками на Святое Писание. Так, в период судебной реформы, предпринятой Владимиром Святым в ответ на увеличение числа разбоев, князь вынужден был прислушаться к мнениям клириков: «И умножишася зело разбоев и реша епископы (которыми во времена Владимира Святого были византийцы. — Н. И.) Володимеру: Се умножишася разбоиници; почто не казниши их? Он же рече им: Боюся греха. Они же реша ему: Ты поставленъ еси от Бога на казнь злым, а добрым на милованье. Достоить ти казнити разбоиника, но с испытом». Клерикальный символизм в праве еще более укрепился со времени воцарения Ивана Грозного, который дерзал приравнивать себя к Вседержителю. В опричных постановлениях Ивана Грозного царь и Бог объединялись в единое целое: посягательства на царя и его решения 1 Цит. по: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: ИНФРА-М; Норма, 1998. С. 84. 2 Медведев И. П. Правовая культура Византийской империи. СПб.: Алетейя, 2001. С. 59. 3 Ключевский В. О. Курс русской истории: в 9 т. Т. 1. М., 1987. С. 218.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

23

становились одновременно посягательством на Бога (практически такие же основания уголовно-правовых репрессий имели законодательные сборники других государств в начальном периоде их развития), а наказание, соответственно, превращалось в Божью кару. В правоприменительных решениях ссылались, как правило, на Бога, приводились библейские тексты. Так, Иван Грозный в первом послании к Курбскому писал: «Бог наш Троица, прежде всех времен бывший и ныне сущий, Отец и Сын и Святой Дух, не имеющий ни начала, ни конца, которым мы живем: и движемся, именем которого цари прославляются и властители пишут правду»1. Такими непререкаемыми аргументами Иван Грозный оправдывал репрессивные правовые установления. Определив клерикальное направление в развитии уголовного права, царь по-своему стал трактовать уголовно-правовую теорию. Появилась основа для дальнейшего развития символизма в праве. Караться стали не столько деяния (они могли быть даже прощены), сколько умысел, который рекомендовано было считать опаснее конкретного поведенческого акта: «И разве твой злобесный собацкий умысел не похож на злое неистовство Ирода, явившегося убийцей младенцев?»2 Мнение царя как предстателя Бога (начало такому официальному пониманию было положено византийским Прохироном) стало определять уголовно-правовую теорию в целом, а сам государь находился под эгидой принципа Ульпиана princeps legibus solutus est (государь не связан законами). Такое же «символическое» отношение к уголовному праву характерно для других государств в начальном периоде их развития3. Например, законы лангобардов (независимый племенной союз, существовавший на территории современной Италии в VI в.) основывались на религиозном обычае, издавались единовременным эдиктом короля, который собственные идеи провозглашал именем Бога. Правовой символизм, характерный для начала развития государственности, приводил к правовому нигилизму (столь характерному и для России современного периода), поскольку основанием судебных решений были не правовые нормы, а божественное писание или (в большей мере) его интерпретация главой государства. Недаром аргументом равноапостольного князя Владимира против смертной казни была ссылка на Библию: «Греха боюсь». И лишь иное толкование Библии клириками убедило князя впервые ввести на Руси наказание в виде смертной казни. 1

Переписка Ивана Грозного с Андреем Курбским. М., 1993. С. 122. Там же. С. 123. 3 Следует иметь в виду, что в первых законодательных сборниках уголовное право не отделялось от гражданского и процессуального права, образуя симбиоз. 2

24

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

Правовой нигилизм приводил к тому, что просители справедливости предпочитали ссылаться не на нормы закона, а на милость Божью. Особенно ярко проявилось это в православной России, где при обращении к чиновнику ссылались на «Бога ради»1. В дальнейшем развитии государственности клерикальное направление существенно изменилось, стали появляться иные уголовно-правовые воззрения. Однако и в Средние века (Лютер, Кальвин), и в Новое время оно так или иначе возрождалось, обогащая уголовно-правовую мысль столь необходимой для нее рефлексией. Рефлексии заключались в том, что Христос пришел в суетный мир вовсе не для того, чтобы нарушить закон, а для того, чтобы исполнить его. В Евангелии от Матфея Господь в Нагорной проповеди провозгласил истинность и незыблемость закона, который он пришел исполнить (Матф., 5:1), но вместе с тем Господь посчитал необходимым внести в закон некоторые новеллы, о чем Господь поведал ученикам: «Вы слышали, что сказано: око за око и зуб за зуб. А Я говорю вам: не противься злому. Но кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему другую» (Матф., 5:38) и т. д. В Нагорной проповеди Господь дал понять, что, коль скоро закон необходим, покуда нет торжества веры, он должен быть максимально либерален и не в нем главная сила. Главная сила бытийной гармонии заключается в любви и вере. Однако закон все же должен карать человека, преступившего его запреты, а посему с таким человеком следует поступать так, как поступил и он: «Итак во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними, ибо в этом закон и пророки» (Матф., 7:12). Таким образом, талион был не чужд евангелийской эпохе развития права. Отчасти поэтому наказание в праве существовавших в тот период теориях (Ансельм) рассматривалось через страдание и божественное прощение в терминах единой структуры справедливости. Человек страдает за ослушание и таким образом платит ту цену, которая примерно соразмерна совершенному греху, т. е. злу, причиненному им божественному порядку. Господь принес в жертву за искупление грехов человеческих своего Сына, чтобы царили порядок и справедливость. Грехи человечества были отпущены. Но отпущение грехов накладывало на человечество особую ответственность — избегать зла и добровольно подчиняться порядку. Неподчинение, но не просто неподчинение, а добровольное избрание греховного поступка, должно караться. Строго говоря, карался не сам поступок, а его добровольный выбор. Таким образом, наказание становится вполне законным, но законным становится и искупление в случаях покаяния. 1 Правовой нигилизм, характерный именно для нашего государства, находит объяснение в православных догмах.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

25

Более того, папская революция с эдиктами Григория VII породила схоластическое отношение к праву, в пределах которого Божественное откровение стало интерпретироваться с позиций рационализма, находя благодатную почву в евангельских притчах. Так, запрет на применение силы поначалу базировался на общей библейской посылке «не убий», но Новый Завет содержал и исключения из общего правила, когда силу применять все же было возможно, как, например, для отражения нападения. В Риме было выработано правило, гласящее: vim vi repellere licet (силу можно употреблять для отражения силы), которое действовало не как всеобщий масштаб, а применительно к конкретным ситуациям. Европейские юристы в итоге переделали римское, а вернее, библейское правило, в право необходимой обороны, снабдив библейский флер рационалистическим обоснованием естественного права. Исключительно на библейских традициях основан институт освобождения от уголовной ответственности в результате деятельного раскаяния, поскольку покаяние предполагало прощение грехов Спасителем. Но самым главным достижением клерикальной школы следует считать формулу, провозглашенную Петром Ломбардским в XII в., ставшую впоследствии основным постулатом Декларации прав человека и гражданина, порожденной Великой французской революцией: non enim consisteret peccatum, si interdiction non fuissert (нет греха, если не было запрета). В современной модели уголовно-правовых теорий клерикальное направление, подвергнутое существенной социальной новеллизации, представлено теорией В. С. Соловьева. Согласно концепции В. С. Соловьева, в основе нормального общества должен лежать духовный союз или церковь, обусловливающая собой цели общества. Право же призвано пролагать лишь границу, но не цели или содержание деятельности. Право, согласно концепции В. С. Соловьева, представляет собой низшую отрицательную степень добродетели, поскольку безразлично относится к цели поступка. Если истинная добродетель требует любви исходя из библейского постулата, заимствованного И. Кантом, — поступай так, чтобы поведение твое было помощью для ближнего, то право требует лишь, чтобы никто никого не обижал. Для права героическое самоотвержение и своекорыстный расчет безразличны: оно не требует первого и не защищает второе. Опираясь на положения Нового Завета, а именно, на послания Апостола Павла к галатам и на первое послание Апостола Павла к Тимофею, где Апостол, в сущности, противник закона, рассуждал о необходимости закона только для беззаконных, В. С. Соловьев вынужден был признать необходимость права для государственных образований, но необходимость лишь временную, ибо «закон упраздняется

26

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

благодатью»1 и право отомрет, как только на земле станет господствовать любовь2. Клерикальный символизм ученого естественно отразился и в его рассуждениях на тему уголовного законодательства. Согласно В. С. Соловьеву, оно базируется вовсе не на понятии виновности и наказания. Учитывая временный характер уголовного права, как и права вообще, законодатель преследует исключительно утилитарные цели, которые заключаются в пресечении преступлений. Следовательно, наказание имеет единственную цель — устрашить преступника. В крайнем случае — избавиться от него, применив смертную казнь: «В сущности, с государственной точки зрения смертная казнь преступника есть то же, что расстреляние бешеной собаки, причем никто не предполагал никогда, чтобы бешеная собака была виновна в своем бешенстве»3. Понятие наказания как одиозного талиона следовало из общей метафизической концепции клерикалов-символистов и в особенности из понимания ими свободы воли. В. С. Соловьев примыкал к группе философов, которые считали свободу воли иллюзией. Воля человека детерминирована главным образом божественным промыслом. А коль скоро человек несвободен, наказание не может иметь никаких других свойств, кроме устрашения и мести, что делает его безнравственным (как и само право), но необходимым инструментом для государства, где господствует правовая норма, а не библейская добродетель. Собственно говоря, именно безнравственность права светского, по убеждению клерикалов, отличала его от права Божественного, поскольку первому присущ материально-принудительный характер, тогда как второму — нравственно-принудительный. Церковь, которая по преимуществу есть царство свободы, не может употреблять физической силы, как это делает государство; она действует только с помощью духовных средств, хотя элементы принуждения также присуще клерикализму, но такие элементы служат лишь внешней гарантией осуществления права Божественного, тогда как высшая гарантия права клерикального толка заключается не в страхе, а в стремлении к справедливости. Идеализм В. С. Соловьева в области уголовно-правовых установлений не исключал утилитаризма римлян, поскольку все же признавал необходимость (на данной ступени развития государственности) устрашения в виде уголовного законодательства с его системой репрессий. Ученый провозгласил очень важный для уголовного права 1

Соловьев В. С. Собр. соч.: в 9 т. Т. 2. СПб., 1873–1877. С. 164. Этот постулат различным образом интерпретировался у М. Лютера и К. Маркса, но объединялся одним: от права, как и от юристов, не следует ждать ничего хорошего, ибо право есть порождение скандала. 3 Соловьев В. С. Указ. соч. Т. 2. С. 74. 2

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

27

тезис, почерпнутый им из работ Ш. Л. Монтескье, о необходимости главным образом предупредить преступление. В этих целях следует большее внимание уделять изучению мотивов делинквента, чтобы прогнозировать его поведение. Неполное знание о движущих силах человеческого поведения приводит, по мнению В. С. Соловьева, к правоприменительным ошибкам1. Клерикальный символизм в его начальной форме ограничивался ссылками на библейские тексты, развив впоследствии систему взглядов, где право оценивалось, во-первых, на основе символики Библии и, во-вторых, с позиций временного явления, когда на варварском этапе развития общества устрашение необходимо. Государство между тем нуждалось в иной теории, с помощью которой можно было доказать не только необходимость правовых норм, но и присущую им справедливость. Так появилась концепция естественного права, которая скорее была системой философских взглядов на общество, в том числе и на правовые установления. Учение, которое не совсем верно привыкли называть естественным правом, является важнейшим идейным течением со времен античности и до наших дней. В отличие от права по закону (позитивного) греки называли совокупность норм, объединенных идеей «естественного права», «правом, справедливым по природе». Естественное право в широком смысле предстает как совокупность всех «обязательностей» человеческой практики. Основанием естественного права служили три системы идей. Поскольку оно вытекало из клерикального символизма, то не могло не испытывать на себе идеи предшествующего направления. Таким образом, одним из источников естественного права являлся божественный мировой порядок, именуемый в юриспруденции «космологическое естественное право». Пожалуй, в наиболее концентрированном виде космологическое естественное право выражено у стоиков, которые отождествляли законы этические с законами природы. Стоики полагали, что этические законы, как и законы природы, суть проявления мирового разума, а посему нравственность есть лишь особая форма осуществления всеобщего закона природы. Человеческая личность, как носитель Божественного элемента, разума, имеет ценность независимо от принадлежности к государству и официальной религии. Право есть выражение всеобщего разума. Поэтому положительное право должно ориентироваться на нравственные основания клерикального толка. В свою очередь, Сократ, Платон, Аристотель утверждали, что в основе права лежит вечный незыблемый божественный порядок, который господствует во всех отношениях и является фундаментом положительного права. 1

Соловьев В. С. Указ. соч. Т. 2. С. 86.

28

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

Этот порядок в виде нормативных предписаний вложен в сердца людей и составляет их сущность. Другим источником естественного права считается человеческая сущность со всеми ее природными особенностями. Это направление получило название: «антропологическое естественное право», которое делало акцент на мотивах человеческих поступков. Наконец, третьим источником выступал разум, благодаря чему течение получило название «рациональное естественное право», или «разумное право». Испытывая в той или иной мере влияние клерикального символизма, философия естественно-правовой мысли внесла довольно важные новеллы, оказавшие влияние не только на развитие законодательных текстов, но и на практику их применения. Наибольший авторитет в рамках философии естественного развития государственных надстроечных образований получило течение «рационального, или разумного права», которое в интерпретации Гуго Гроция заимствовало некоторые положения из «антропологического естественного права». Рациональное естественное право основывалось на идеологическом наследии античности с ее верой в существование вечного и абсолютного всеобщего правового порядка, который можно постигнуть лишь a priori. Такое понимание права можно найти в литературных произведениях древнегреческих поэтов, оправдывавших нарушение писаного закона ради торжества закона неписаного (например, трагедия Софокла «Антигона»). Сократ утверждал, что существуют известные неписаные божественные законы, с которыми должны сообразовываться законы человеческие. Но когда божественное откровение перестали принимать в качестве источника права, вернулись к его обоснованию разумом. Эта теория выдвинула исходные положения, которые легли в основу реформы уголовного законодательства. Но для того чтобы реформы можно было осуществить, доктрина естественного права создала умозрительную конструкцию первоначального общественного договора, из которой и выводились как общие, так и частные рекомендации по конкретным вопросам уголовного права. Аксиомой естественного права являлась посылка, согласно которой люди в соответствии со своей природой стремятся к свободным отношениям друг с другом. Являясь эгоистичными по натуре созданиями, они считают, что общественная жизнь необходима всем. Однако помимо эгоизма им присущ и разум: они предусматривают для себя такие нормы поведения, которые необходимы для защиты свободного сообщества. Спокойное и свободное сожительство составляет необходимый правопорядок. Отсюда аксиома — договоры должны соблюдаться (эта аксиома составляла также важнейшую идею эпохи Просвещения).

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

29

Гуго Гроций, определяя естественное право как «предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым»1, полагал, что оно вытекает из актов человеческой воли. В отличие от стоиков Гроций считал, что законы естественного права имеют такое же значение, как разум и они необходимы как необходимы законы логики. Законы естественного права совершенно не зависимы от Божественной воли и существовали бы даже в том случае, если бы идея Бога не стала доминирующей (etsi daretur, Deum non esse). Следовательно, если разумная воля предписывает те или иные отношения как необходимые для общественного существования или как неотъемлемые от человеческой природы компоненты, то посягательства на них преступны. Так, право собственности как установленное волей человека является священным, и в силу «естественного права» любое посягательство на него — преступление. Наказание, согласно доктрине Гуго Гроция, есть воздаяние за нарушенные «волеустановленные обязательности». Оно представляет собой зло, необходимость которого обусловлена причиненным злом. Рассматривая наказание с позиций клерикального символизма, Гуго Гроций между тем полагал, что, являясь возмездием, наказание должно приводить к благим последствиям. В связи с этим наказание преследует три цели: польза преступника, польза потерпевшего, польза общества. Для преступника наказание необходимо, чтобы лишить порок привлекательности (со временем эта позиция получила дальнейшее обоснование в трудах Ансельма фон Фейербаха под названием «теория психологического принуждения»). Потерпевший при назначении наказания преступнику получает гарантии неповторения аналогичных посягательств как со стороны данного лица (частное предупреждение), так и со стороны других потенциальных преступников (общее предупреждение). Для общества же наказание необходимо как возмездие за нарушение волеустановленных норм. Идеи естественного права дали толчок появлению в уголовном законодательстве таких «поощрительных» норм, как необходимая оборона, крайняя необходимость, деятельное раскаяние, добровольный отказ. Основываясь на позициях талиона как естественно-правового воздаяния правонарушителю, Л. А. Цветаев выводил право необходимой обороны из недопустимости любого правонарушения, пренебрегающего нравственным законом: «Мы имеем право защищаться против нападающих на нас; мы имеем право предупреждать оскор1

Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1994. С. 71.

30

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

бления, если намерение учинить нам злое обнаружено несомненным образом»1. Выводя свои принципы из разума или из природы человека, которая, однако, также почиталась разумной, а значит нравственной, представители естественного права специально не интересовались ни социологическими, ни историческими вопросами. Они не исследовали специально, каким образом принципы естественного права реализуются в конкретной социальной среде. Основное внимание естественно-правовая школа уделяла рациональной основе права, но вместе с тем утверждалось, что граждане должны беспрекословно повиноваться законам, изданным государством, которому принадлежит право толковать естественные законы и издавать в развитие их положительные законы, снабженные принудительной силой. Идеи естественного права были столь сильны, что явились философским обоснованием Французской революции. Со временем естественно-правовые идеи получают новую интерпретацию, что приводит к появлению иных направлений в развитии уголовного права. Однако в 40–50-е гг. прошлого столетия, несмотря на то что с полным основанием можно свидетельствовать о «вечном возвращении позитивизма», идеи естественного права получают новый импульс. Само выражение «естественное право», как дискредитировавшее себя критикой позитивистов, получило в наше время реабилитацию под названием «теория справедливости», главным проповедником которой считается Роулс. Она практически не отличается от естественно-правовых воззрений, поэтому нет смысла ее обсуждать. Естественно-правовые воззрения противопоставлялись положительному праву в силу того, что последнее, из-за своей естественной консервативности, не может учесть новеллы общественной жизни. П. И. Новгородцев писал по этому поводу, что положительные законы с течением времени устаревают, а общественная жизнь уходит вперед и требует для себя новых законов. В силу этого в жизни постоянно возникают конфликты между старым положительным порядком и новыми прогрессивными стремлениями. Из таких конфликтов и зарождается естественное право как требование реформ2. Естественно-правовые воззрения, согласно которым право есть разумное, нравственное основание ответственности, до сего времени играют важнейшую роль как для составления законодательных сборников, так и для практического правоприменения. Следует согласиться с И. В. Михайловским, который различал две основополагающие функции естественного права. Первая — конститутивная

1 2

Цветаев Л. А. Первые начала. М., 1816. С. 20. Новгородцев П. И. История философии права. М., 1896. С. 163–164.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

31

функция, которая наделяет положительное право необходимым базисом. Поскольку естественное право представляет собой совокупность вечных и неизменных рационально-этических начал, составляющих часть мирового этического порядка, постольку оно, реализуясь в положительном праве, придает последнему устойчивость, постоянство и связывает положительное право с мировым этическим порядком, дает праву высшее освещение. Вторая функция естественного права — нормативная, которая предполагает наличие критериев для оценки положительного права. Все дело в том, что положительное право может быть весьма далеким от совершенства, что характерно, в частности, для современного уголовного права России. Для познания сути несовершенства и возможности приблизиться к идеалу и существуют критерии естественного права, которые в данном случае выступают как идеальный шаблон, с которым следует соразмерять нормы положительного права1. Основополагающая черта и, пожалуй, заслуга естественного права заключается в том, что оно проповедовало нравственность как основу разумного законодательствования, поскольку законы должны быть основаны на разуме, а разум, в свою очередь, заключает в себе нравственные начала поступков исходя из постулата: делай так, чтобы твои поступки не служили помехой ближним, но чтобы твоя свобода могла быть полезна не только тебе, но и другим. В этом смысле проверка позитивного права естественными установлениями, покоящимися на разумных основаниях, несомненно ценна для обеспечения нравственных основ позитивных нормоустановлений. Как некий проверочный элемент, нормы естественного права фундируют позитивное законодательство и в случае его не соответствия разуму, вполне возможна «мятежная» ситуация. Как справедливо отмечал Е. Н. Трубецкой, «во всех революциях сказывается один и тот же факт: положительное право теряет значение права, когда оно перестает быть предметом убеждения той или другой общественной среды. Этим неопровержимо доказывается существование норм нравственного или — что то же — естественного права, которое составляет идеальную основу и идеальный критерий всего правового порядка2. Естественное право, как, впрочем, и другие направления юридической мысли, ставит во главу угла личность, которая и предстает в виде центральной фигуры, к которой или для удовлетворения потребностей которой стремится вся правовая система. Е. Н. Трубецкой отмечает в данной связи: «Все писанные и неписанные кодексы права могут претендовать на обязательное значение лишь во имя естественного 1 Михайловский И. В. О религиозно-нравственных основах права // Русская философия права. 2-е изд., доп. СПб.: Алетейя, 1999. С. 292. 2 Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 58.

32

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

права человеческой личности. Как только мы отвергнем это право, как только личность перестанет быть для нас ценною, весь правовой порядок тем самым падает в прах. Таким образом, последнее основание обязательности позитивного права есть такое право, которое составляет вместе с тем и внутренний закон нашего разума, или — что то же — естественное право»1. По сути дела, лозунг естественного прав — все для человека на основе разумных оснований, покоящихся на нравственном фундаменте. Ну а поскольку естественное право регулирует отношения вечные, ибо вечно благо людей, постольку оно представляет собой неизменный метафизически незыблемый Кодекс, содержащий вечные правила поведения. Именно эта позиция естественного права подвергалась отчасти справедливой критики оппонентов, поскольку социальные отношения изменчивы, точно также, как изменчивы, а лучше сказать вовсе не одинаковы нравственные представления этносов. Так, для массагетов нравственным было престарелых родителей, не способных приносить пользу семье и общности, загонять на высокие деревья, с которых стариков сбрасывали и те погибали. А спартанцы считали вполне приемлемыми и даже поощряемыми кражи, если вор проявит такую ловкость, что избежит поимки. В средневековье нравственным почиталось сжигать вероотступников, а в капиталистическом обществе такое отношение к религиозной ортодоксии считалось недопустимым. Разумеется, подобные аргументы существенны и должны быть приняты за истину. Но при этом необходимо иметь в виду, что изменчивость социальных отношений и позиций внутри этих отношений вовсе не означает изменчивости абсолюта в представлениях индивида вне зависимости от эпохи существования. Естественное право, выдвигая в качестве квинтэссенции своей онтологии вечные ценности, понимало под таковыми, прежде всего, индивида, а эта ценность всегда почиталась за первостепенную, независимо от времени и этнической ментальности. Кроме того, независимо ни от каких-либо обстоятельств, как, например, временной фактор существования социума, такие ценности как жизнь, здоровье, имущество, честь, почитались всегда. Во все времена и во всех варварских правдах, а позже и в цивилизованных законодательных сборниках, названные ценности охранялись под эгидой самой репрессивной правовой отрасли, а именно, под эгидой уголовного права. Так что естественно-правовые воззрения с их метафизикой нравственного основания запрета вполне логичны и не только приемлемы в современной законотворческой деятельности, но и желательны в ней

1

Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 58–59

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

33

как фундирующий и проверочный механизм соответствующих запретов. Без нормативов естественного права, т. е. без нравственных нормативов (что является, повторим еще раз, синонимом естественного права) существование позитивного законодательства не будет продолжительным. Оно либо изменится эволюционным путем или произойдет революция в виде отказа от подчинения нормам, в необходимости которых индивид разочаровался. Рассуждая о практическом значении естественного права для современного законодателя, не представляю ни чего лучшего, чем вновь сослаться на позицию князя Трубецкого: «То или другое решение вопроса о естественном праве представляет не только теоретический интерес: оно имеет огромное практическое значение. От того, верим или не верим мы в естественное право, и от того, как мы его понимаем, зависит все наше отношение к существующему, действующему праву. Отвергнув естественное право, мы лишим себя всякого критерия для оценки действующего права: если над правом действующим нет никакого другого высшего права, то в таком случае оно есть правда; чистый историзм должен привести нас к совершенному консерватизму; вот почему зародившаяся в начале прошлого Столетия историческая школа действительно послужила оплотом тех реакционных тенденций, которые явились на смену идеям французской революции. Напротив того, признание естественного права вынуждает нас критически относиться ко всему исторически существующему, рассматривать всякую норму действующего права с точки зрения возможных улучшений и оценивать право с точки зрения правды»1. Вслед за теорией естественного права появилось новое направление — классическая школа уголовного права. Она приобрела столь большую популярность, что многие европейские уголовные кодексы современности, в том числе и российский, испытали на себе ее влияние (как, впрочем, и определенное влияние иных направлений правовой мысли). Классическая школа уголовного права также развивалась не на пустом месте. Концепции клерикального символизма и естественноправовые воззрения повлияли на ее развитие. Тем не менее направление уголовно-правовой мысли, характеризующееся позитивистскими воззрениями, обогатило теорию уголовного права доскональной и скрупулезной разработкой основных уголовно-правовых понятий, что ранее было существенно для такого зачаточного развития правовых концепций, как глоссаторство. Считается, что начало развитию концепции классической школы уголовного права было положено книгой Ч. Беккариа «О преступле1

Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 69.

34

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

ниях и наказаниях», которая на современников произвела впечатление столь глубокое, что более ранние работы Ш. Л. Монтескье на ту же тему («О духе законов») вспоминались лишь в связи с учением Ч. Беккариа. В этой книге, которую Вольтер уподобил лекарству в медицине, ученый развил, модернизировал и углубил существующие уголовноправовые воззрения, внеся в них дух просветительства. Из естественного права Ч. Беккариа взял основную концепцию договорного существования людей в обществе. Потому он и начинает свою книгу с определения сути законов: «Законы суть условия, на которых люди, существовавшие до того независимо и изолированно друг от друга, объединились в общество»1. Называя законы условиями общежития, Ч. Беккариа настаивал на том, чтобы они были известны и доступны каждому члену общества, дабы можно было судить о последствиях собственных действий. Задаваясь вопросом о праве наказания, Ч. Беккариа исходил из того, что самые жестокие законы издавались в эпохи наиболее ужасных преступлений. Кровожадные законы диктовал кровожадный дух эпохи. В эпоху Просвещения законы должны главным образом служить средством предупреждения (превенции) преступления, а посему суровые наказания, и в особенности смертная казнь, неприемлемы. Не жестокость наказаний, но их неотвратимость должна стать принципом уголовного права. Выступая в целом против смертной казни, Ч. Беккариа все же вынужден был признать (как позже Галль и современные юристы), что еще не настали те счастливые времена, «когда истина изгонит заблуждения и станет достоянием человечества», тем самым косвенно оправдывая жестокость наказаний (по сути дела, это библейский тезис о необходимости права до воцарения и всеобщего признания любви). Развивая тезис Ш. Л. Монтескье о приоритете предупреждения преступных посягательств над возмездием, Ч. Беккариа отмечал, что хорошее законодательство представляет собой не более как искусство доставлять людям возможно большее благосостояние и охранять их от возможных невзгод преступлений. В числе руководящих правил Ч. Беккариа называл распространение знаний и, в частности, о нравственных поступках (И. М. Сеченов в начале XX в. блестяще доказал этот тезис физиологическими этюдами). В книге Ч. Беккариа вскользь высказана мысль о том, что преступления, подобные краже, есть удел людей из обездоленных классов и чаще всего они совершаются из бедности или безнадежности. Безнадежность существования является, по мысли Ч. Беккариа, следствием собственности как узаконенного обладания материальными

1

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1979. С. 67.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

35

ценностями. И это право (право собственности) не так уж и необходимо. Ч. Беккариа настаивал на том, чтобы законы общества были строго согласованы с законами природы. Если законы достигают такой степени совершенства, тогда они заключают в себе все задатки долгого существования (в дальнейшем эта мысль отразилась в рассуждениях юристов и философов о необходимости согласования государственных нормативных актов с обычаями данной общности). Представители классической школы считали: преступление и наказание — исключительно юридические сущности. Практическая цель их изучения в том, чтобы получить руководство к правильной реализации, критике и составлению уголовных законов. В свою очередь, уголовные законы представляют собой основной предмет изучения в рамках уголовного права. «Классики» утверждали: необходимо изучать лишь «грубый, сырой», позитивный законодательный материал. При этом одни сторонники классического направления выступали за необходимость сравнительного правоведения, в том числе изучения иностранных законов с тем, чтобы лучше познать, изучить существующий нормативный материал. Другие настаивали на необходимости изучения какого-либо одного законодательства, но с позиций историзма и догматизма (историко-догматическое направление в рамках классической школы уголовного права, ярким представителем которого был К. Биндинг). Итак, целью науки уголовного права представители классической школы считали исключительно практическую, которая заключалась в помощи при составлении и реализации уголовных законов. При этом анализ преступности и преступника вовсе не входит в задачи уголовного права. Более того, оно должно категорически воздерживаться от подобных излишеств. Изучать преступление, по мнению «классиков», — дело уголовной социологии, а особенности преступников — уголовной антропологии. Не внеся после Ч. Беккариа ничего существенно нового, сторонники классической школы стали предлагать положения, которые лишь привели к бесплодным спорам. Так, в конце XVIII столетия в рамках классической школы обозначились два течения: 1) метафизическое; 2) утилитарное. Метафизическое направление базировалось на философских воззрениях И. Канта, который почерпнул положения уголовно-правового характера из диалогов Платона. И хотя современные авторы относят И. Канта к представителям классической школы, строго говоря, это не совсем верно. Рассуждая о праве, И. Кант скорее был эклектик, нежели принципиальный «классицист», поскольку

36

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

разработал своего рода юридическую антропологию, на которую исследователи правовых воззрений философа почему-то внимания не обращали1. Метафизики-классицисты основывались на главном в кантовской философии положении категорического императива, который состоит из трех формул. Первая формула, получившая название «стандартной», или «формулы универсализации», гласит: «Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом»2. Эта формула сопровождается метафизической парафразой: «поступай так, как если бы максима твоего поступка посредством твоей воли должна была стать всеобщим законом природы»3. Вторая формула категорического императива ставит во главу угла уважение к личности человека и именуется «формулой персональности»: «Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству»4. Третья формула акцентирует внимание на моменте добровольности в установлении или признании универсального принципа поведения и носит название «формулы автономии»: «Воля… должна быть не просто подчинена закону, а подчинена ему так, чтобы она рассматривалась так же, как самой себе законодательствующая»5. «Все понимали, — разъясняет эту формулу И. Кант, — что человек своим долгом связан с законом, но не догадывались, что он подчинен только своему собственному и тем не менее всеобщему законодательству и что он обязан поступать, лишь сообразуясь со своей собственной волей, устанавливающей, однако, всеобщие законы согласно цели природы»6. Кантовская антропология отвергала всякую попытку государства карать индивида за мысли. Состояние человека, «в котором он всякий раз может находиться», — это «моральный образ мыслей в борьбе»7. Никто не вправе вмешиваться в эту борьбу и репрессивными мерами отнимать у человека заслугу победителя. Лишь после того, как пора1 См., например: Решетников Ф. М. Уголовное право буржуазных стран. «Классическая» школа и антрополого-социологическое направление. М., 1985; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. С. 535. 2 Кант И. Соч.: в 6 т. Т. 4. Ч. 1. М.: Мысль, 1965. С. 260. 3 Там же. С. 261. 4 Там же. С. 270. 5 Там же. С. 272. 6 Там же. С. 274. 7 Там же. С. 411.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

37

жение стало фактом, как человек преступил порог дозволенного, наказание, под залог которого он сражался, может быть назначено. Всякая предубежденность в отношении людей, еще только подозреваемых в совершенном преступлении, должна быть исключена из действий принуждающей власти. Таким образом, свободная воля индивида, которая выбрала преступление, является основанием уголовной ответственности. Но при этом необходимо учитывать побуждающие силы, толкнувшие его на выбор противоправного варианта. Уголовное право И. Кант рассматривал как право наказывать, способное восстановить справедливость, нарушенную в результате преступления. При этом наказание, вслед за Платоном, он предпочитал рассматривать как воздаяние равным за равное по принципу талиона (абсолютная теория наказания, отличающаяся от относительной тем, что последняя преследовала утилитарные цели в виде устрашения, исправления, перевоспитания). Поэтому за убийство И. Кант требовал назначения смертной казни. Представители метафизического течения в рамках классической школы уголовного права полагали необходимым строительство системы вечного естественного уголовного права, основываясь на метафизических принципах или пользуясь историческим изучением уголовно-правовых феноменов. Утилитаристы полагали, что необходимо отказаться от всяческих метафизических концепций, от попыток найти естественное право, а разрабатывать лишь положительное, ныне существующее уголовное право посредством сравнительно-исторического или догматического его изучения, раскрывая таким образом имманентную праву справедливость. Это течение, основывающееся на позитивизме, приобрело господствующее положение (ярким представителем этого течения в российском уголовном праве был Н. С. Таганцев). Отвергая этику и необходимость анализа преступления и преступника, настаивая в основном лишь на метафизическом фундаменте изучения уголовно-правовых явлений, представители классической школы вряд ли могли дать истинное руководство законодателю по составлению законов. Вместе с тем именно благодаря «классикам» теория и практика обогатились основными понятиями. На основании положений классической школы уголовный закон подразделяется на части Общую и Особенную. Эта школа дала доктрине основополагающее понятие, на котором зиждется уголовноправовая репрессия: «нет преступления, нет наказания без уголовного закона». Согласно классической теории уголовный закон представляет собой выражение воли государственной власти, что воспринято из прежних концепций, рассматривающих его как волю суверена (теория клерикального символизма). Уголовный закон есть необходимое условие бытия преступления и кары за него.

38

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

Еще Декларация прав человека и гражданина времен Французской революции установила, что применение права карать должно находиться в полной зависимости от предварительного определения в законе преступных деяний. Провозглашение этого принципа было следствием стремления правоведов оградиться от царившего произвола. Именно французское уголовное законодательство дало возможность другим странам сформулировать его de jure. Из принципа «нет преступления, нет наказания без уголовного закона» вытекают два важнейших с точки зрения справедливости правила: 1) если ни буква закона, ни его дух для суда неясны, то закон должен иметь наиболее благоприятное для обвиняемого толкование; 2) суд не может толковать уголовный закон расширительно и применять его по аналогии. Благодаря классической школе норма Особенной части уголовного закона стала включать в себя диспозицию и санкцию, а норма Общей части уголовного закона — гипотезу. При этом санкции подразделялись на определенные, неопределенные и относительно-определенные. Классическая школа установила правила действия уголовного закона во времени. Согласно одному из этих правил закон как выражение воли государственной власти становится действующим со времени его официального обнародования. Согласно другому правилу новый закон не имеет обратной силы, за исключением того, который устанавливает более мягкие санкции (издавая новый закон с более мягкой санкцией, государство таким образом признавало прежнюю несправедливой). Действие уголовного закона прекращается в том же порядке, в каком он вступает в силу — посредством специального акта законодательной власти. Классическая школа допускала и другой вариант отмены уголовного закона — не юридический, а фактический: посредством постепенно устанавливающегося неприменения. Это проявляется в форме юридического обычая, когда действительность постепенно входит в противоречие с законом. По общему положению уголовный закон действует в границах государства, где он издан. Однако здесь среди сторонников классической теории определились частные воззрения. Одни исследователи придерживались общего принципа действия уголовного закона в пространстве, другие полагали необходимым применять закон родины преступника, третьи — закон той страны, против которой направлено преступление. Именно классическая школа разработала возможности толкования уголовного закона, которое по субъекту подразделялось на аутентичное, судебное и научное;

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

39

по объему — на распространительное и ограничительное; по приемам — на грамматическое, логическое, догматическое, историческое и сравнительное. При догматическом толковании правоприменитель исходит из основных юридических положений; при историческом — из последовательного развития закона в ходе преобразований; при сравнительном — из сопоставления между собой отдельных законов. По поводу понятия преступления и его сущностных черт в стане классической школы единства нет. Одни ее представители полагают, что преступление — это деяние, нарушающее охраняемую уголовным законом правовую свободу, т. е. нарушение права. Это может быть нарушением права государства, что превращает его в публичное посягательство, или же прав отдельных лиц (частное преступление). Другие, исходя из верной посылки о том, что праву одного индивида соответствует обязанность другого, так же как и его право сталкивается с обязанностью визави, полагают, что преступление есть нарушение этой обязанности. Третьи исходят из постоянного соответствия права и обязанности и рассматривают преступление как одновременное нарушение того и другого. Четвертые определяют преступление как нарушенность уголовного закона. Если действие запрещено уголовным законом под страхом наказания, то, следовательно, нарушая этот запрет, человек совершает преступление. Если бы деяние не было запрещено уголовно-правовой нормой, то не рассматривалось бы как преступное. Впоследствии это течение, в рамках классической школы уголовного права, привело к нормативизму, яркий представитель которого профессор К. Биндинг утверждал, что преступление — нарушение нормы. Однако нормы вне законодательного права. (Он имел в виду моральные заповеди, которые Моисей получил на Синайской горе.) Нормативисты, следовательно, в начальный период развития теории (впоследствии она была искажена) исходили из аморальности проступка, лежащей в основе любого преступления. Предлагая различные дефиниции преступления, сторонники классической школы так и не смогли провести четкую грань между преступным и непреступным. Или, как они предлагали именовать соответствующие явления, между уголовно-правовой и иного рода неправдой. Исходя из логических построений, они были вынуждены признать, что любая неправда таит в себе элемент греха, а значит, аморальна. Где же та доза негодования, когда гражданско-правовая неправда становится уголовной? Предлагалось, в частности, такое отличие преступления от полицейского проступка, как причинение вреда. Если преступление, согласно классическим воззрениям, деяние, вредо-

40

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

носное само по себе, то полицейский проступок создает лишь угрозу вредоносных последствий. В дальнейшем предлагаемое разграничение стало неприемлемым. Во-первых, потому что любая угроза заключает в себе грех-неправду, во-вторых — в уголовных кодексах появились нормы, которые предусматривали наказуемость «поставления в опасность» (например, призывы к различного рода противогосударственным действиям, угрозы). Преступления подразделялись по тяжести на три разновидности: 1) преступления или тяжкие преступления, за которые назначаются тяжкие наказания; 2) проступки, за которые назначается тюремное заключение на срок до пяти лет; 3) полицейские нарушения, за которые налагаются более легкие наказания. По объекту, на который направлены преступные деяния, они подразделялись на посягательства против лица (личные) и против имущества (имущественные). Классическая школа уголовного права разработала и подарила юриспруденции понятие состава преступления, под которым понималась совокупность необходимых для бытия преступления слагаемых. К ним классицисты относили субъект преступления, само действие и объект. Субъектом считалось вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, при котором возможна справедливая уголовная ответственность. В рамках классической школы стало разрабатываться также понятие уменьшенной вменяемости, но логического завершения эта разработка не получила, поскольку строгая нормативная (можно сказать, юридико-ригористская) позиция «классиков» не могла примириться с возможностью неполного осознания субъектом противоправности своих действий. Несмотря на незначительные разногласия, психологический критерий состояния вменяемости определялся как необходимость развития сознания, возможность понимания свойств, значения происходящего и способность руководить своими поступками. К обстоятельствам, исключающим вменяемость, относились: 1) детский возраст; 2) возраст условной невменяемости несовершеннолетия; 3) глубокая старость, которой свойственны периоды маразма; 4) глухонемота, препятствующая восприятию необходимых позитивных воздействий, важных для нормального душевного развития; 5) идиотизм и высшая степень слабоумия; 6) дикость как отсутствие нравственной культуры; 7) состояние сна и сомнамбулизм; 8) состояние болезненной бессознательности; 9) состояние сильного опьянения;

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

41

10) состояние высшей степени развития аффектов; 11) различные душевные болезни; 12) другие феномены, которые способны отклонить сознание опасности собственного поведения от необходимого виновного минимума. Объектом преступления предлагалось считать нормативно закрепленные интересы государства, общества и отдельных лиц. Из недр классической школы вышло такое понятие, как негодный объект. Если субъект посягательства должен обладать годностью к совершению преступления, т. е. иметь все необходимые для признания его субъектом качества, то и объект также должен быть годен. При этом понималась исключительно его юридическая пригодность быть носителем соответствующих интересов. Так, похищение по ошибке собственной вещи вместо чужой означает, что юридически объект не годен. В этом случае совершенное деяние именуется мнимым преступлением, ответственность за которое наступает по принципу субъективного вменения. Преступное деяние с позиций классической школы включает два элемента: 1) внутренние душевные процессы, которые образуют субъективную сторону деяния; 2) проявление этих процессов в деятельности, что образует объективную сторону преступления. Субъективная сторона подразделялась на умысел и неосторожность. Если итог деяния и желание именно данного итога совпадали, то оно считалось умышленным, если нет — неосторожным. Неосторожные преступления должны наказываться потому, что субъект пренебрег обязанностью предвидеть преступный результат своих действий, хотя такое предвидение было для него возможно. Умысел подразделялся на следующие разновидности: R аранее обдуманный, возникающий до совершения преступления, предполагающий определенный отрезок времени, в течение которого субъект мог взвесить все блага и недостатки собственного поведения; R внезапный; R аффектированный, возникающий под влиянием сильного душевного волнения; R определенный, при котором субъект желает наступления конкретных последствий; R неопределенный, допускающий возможность альтернативных последствий; R предшествующий, возникающий во время событий и даже следующий за ними, что выражается в позднейшем одобрении совершенного. Выделялся также умысел эвентуальный (косвенный), при котором преступный результат прямо не желается.

42

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

Неосторожность подразделяется на преступную беспечность и собственно неосторожность. Преступная беспечность мало чем отличается от эвентуального умысла. Она заключается в том, что субъект предвидит возможность наступления не желаемого вредного последствия и тем не менее совершает преступление. Собственно неосторожность означает, что субъект фактически не предвидит преступных последствий, хотя при достаточной степени осмотрительности мог бы их предвидеть. Согласно классической школе наказуемо лишь виновное поведение. Этот важный правовой принцип был взят классиками из правовой теории эпохи Просвещения. Умысел, не сопровождающийся конкретными поведенческими проявлениями, не наказуем. Поэтому классическая школа уголовного права отвергала обнаружение умысла как стадию развития преступного деяния. В качестве таких стадий называются приготовление и покушение. Приготовительные действия наказуемы лишь в том случае, если они направлены на тяжкие преступления. Покушение подразделяется на оконченное и неоконченное. Это зависит от полноты совершенных действий, необходимых для наступления результата. Весьма неопределенно, противоречиво и с наличием большого количества точек зрения изложена в классической доктрине теория соучастия, под которым с различными оттенками понималась совокупность деяний лиц, объединенных общностью преступного результата. В зависимости от различных оснований соучастие подразделяется на следующие категории: R необходимое; R факультативное; R предшествующее; R сопутствующее; R предумышленное, неосторожное, случайное; R по предварительному сговору; R без предварительного сговора, или скоп. В рамках соучастия по предварительному сговору различали также заговор, шайку или банду. Заговор касается совершения одного или нескольких конкретных деяний, тогда как в шайке (банде) объединяются лица, для которых преступления являются профессией и которые не планируют совершение строго определенных актов. Классическая теория уголовного права различает соучастников физических и интеллектуальных, которые, в свою очередь, подразделяются на главных виновников и пособников. Главные физические виновники непосредственно совершают преступление, а главные интеллектуальные виновники выполняют функции организатора и подстрекателя (духовные отцы преступления).

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

43

Наказуемость соучастников основывалась на акцессорной теории: все они следовали судьбе главного физического виновника. Таким образом, неудавшееся подстрекательство или пособничество не наказывалось, если статьи Особенной части уголовного закона не предусматривали специальный состав. Достаточно подробно классическая доктрина уголовного права разработала институты необходимой обороны и крайней необходимости. В вопросах наказания сторонники классической школы в большей мере придерживались концепции абсолютной теории, довольно подробно разработанной И. Кантом и Гегелем. Суть ее заключается в воздаянии злом наказания за зло преступления. Надо сказать, однако, что А. Фейербах как представитель классического направления предлагал утилитарные цели наказания в виде превенции, что относится уже к относительным теориям наказания. Особо выделялись принципы индивидуализации, делимости и целесообразности кары. Наказание, согласно принципу индивидуализации, применимо лишь в отношении лица, виновного в содеянном. При этом оно должно быть делимым, т. е. может увеличиваться или уменьшаться в соответствии с мерой вины. Принцип целесообразности означал, что наказание ограждает общество от зла преступления, во-первых, и, во-вторых, должно быть экономным, т. е. наиболее дешевым для общества. Внеся огромный вклад в развитие уголовно-правовой мысли и став фундаментом для построения законодательства практически всех европейских стран и России, классическая теория уголовного права, основываясь на метафизической незыблемости правопорядка, правовой нормы, отвергала возможности, которые предоставляло изучение самого преступника. Классиками ставилась цель изучения позитивных норм вне их связи с нравственными основами и самим делинквентом, несмотря на то что именно он, со всеми присущими ему психологическими особенностями, совершал виновный поступок. Именно от него исходила преступная интенция. Именно он претерпевал муки кары, заключенной в наказании. Этой особенностью классического учения воспользовались исследователи, труды которых составили новое научное направление — антропологическую школу. Считается, что начало этому направлению положил Ч. Ломброзо, хотя задолго до него исследователей живо интересовали особенности биологической конституции делинквента. В конце XVIII в. эта уже, в сущности, не новая мысль дала И. К. Лафатеру основание построить систему, которая называлась «Наука искусства понимать своеобразную речь природы, написанную на лице человека и во всей его внешности», «узнавать его внутреннее по его внешнему». И. К. Лафатер утверждал, что нравственные наклонности, так же как и физические

44

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

особенности лица и фигуры, передаются по наследству. Следовательно, передается предрасположенность к определенного рода деятельности. При этом он полагал, что такую предрасположенность можно определить по чертам лица (форме головы). Система И. К. Лафатера дала импульс доктору Ф. Й. Галлю для создания собственной, «френологической» теории, которую и следует, на наш взгляд, отнести к фундаментальному основанию антропологического направления в уголовном праве. В 1810 г. выходит знаменитая книга Ф. Й. Галля «Анатомия и физиология нервной системы вообще и головного мозга в частности». Основная мысль этой и последующих его работ в том, что полушария мозга представляют систему различных органов, склонностей, чувств и способностей, которых он насчитывал 27, а его ученики и верные последователи И. К. Шпурцгейм и Дюмутье — до 37. Эти органы чувств являются хоть и унаследованными, но не статичными. На них влияет окружающая среда, благодаря которой склонности могут изменяться (теория, которая впоследствии была блестяще развита И. М. Сеченовым). Необходимое упражнение соответствующего органа может деятельность его усилить, неупражнение — затормозить. В качестве такого упражнения Ф. Й. Галль и последователи называли воспитание, которое хотя и не создает ничего нового, ограничиваясь лишь развитием заложенных способностей (теория современных психофизиологов), но может благотворно повлиять на их развитие. Великая задача воспитателя, провозглашал доктор Ф. Й. Галль, состоит в том, чтобы привести в гармонию все способности человека и поддержать такую гармонию. В числе прочих вопросов Ф. Й. Галль касался и вопроса преступности, не отделяя его от общего тезиса о врожденных склонностях. Он считал: действия человека не имеют характера неодолимости. Возможность проявления той или иной способности, заложенной генетически, зависит лишь от того, насколько у него развита такая способность и еще от условий, в которых он живет. Ф. Й. Галль вовсе не стремился ограничиться лишь биологическим изучением преступника, что приписывали ему недобросовестные исследователи антропологического направления в уголовном праве. Он связывал биологические проявления с воздействием микро- или макрогруппы, в которых воспитывался индивид. Поэтому он утверждал, что мотивы деятельности человека зависят не только от его внутренних сил, но и от внешних влияний. Некоторые качества, которые Ф. Й. Галль называл высшими (благородство, сострадание), присущи только лишь человеку, другие же, которые он называл низшими (агрессия, злобность), являются общими у человека и животного. По внутренней напряженности соответству-

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

45

ющих качеств он делил людей на шесть классов, где лишь небольшая часть определяется благородными влечениями. Исходя из своей «френологической» теории, Ф. Й. Галль полагал, что соразмерить меру наказания и степень внутренней виновности правонарушителя почти невозможно, поскольку весьма затруднительно определить саму степень внутренней виновности деятеля. Отсюда ученый сделал вывод, который стал одним из основных положений антропологического направления: государство должно отказаться от притязаний отправлять правосудие. Перед наказанием необходимо ставить разумные цели: превенция преступлений, исправление преступника и безопасность общества. Средством их достижения он считал переустройство тюрем, где главной задачей должно быть воспитание. Воспитание, по мнению Ф. Й. Галля, должно заниматься не только пропагандой нравственных ценностей. Поскольку многие преступники не имеют даже зачатков нравственных чувств, необходимо чувства эти развивать искусственно, добиваясь ясного понимания вреда, проистекающего из преступлений, не только для общества, но и для самого деятеля. Карательные свойства наказания создают лишь мотив повиновения, тогда как, по убеждению исследователя, необходимо «просветление духа». Ф. Й. Галль идет здесь гораздо дальше классицистов, примыкая в большей мере к лагерю клерикалов и просветителей, считавших превенцию высшей целью уголовного законодательства. Исходя из названных положений, исследователь указывал на ошибку законодателя, который соразмеряет наказание исключительно с преступным деянием, а не с особенностями личности деятеля. Необходимо как раз последнее, поскольку преступления не совершаются сами собой, но являются результатом деятельности индивида. Ф. Й. Галль сформулировал доктрину неудержимых влечений к преступному акту. Он утверждал, что в человеке существует наклонность, которая от равнодушия при виде страдания животных постепенно доходит до желания убивать. Человек может победить эту склонность, но полностью избавиться от нее невозможно1. Вопросу изучения преступников посвятил свои труды Депин («Естественная психология»), Томсон, работавший тюремным врачом, Ашафенбург («Преступление и борьба с ним») и другие исследователи, однако наибольшая заслуга в вопросе влияния биологических особенностей на преступность принадлежит все же Ч. Ломброзо, автору «Преступного человека». Именно он окончательно перенес вопрос о биологических особенностях преступного поведения из области 1 В связи с этим И. В. Гете сказал: «Я не знаю такого преступления, на которое не был бы способен».

46

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

умозрительных рассуждений в область положительной науки, наблюдения и опыта, связав его с другими сферами естествознания. Ч. Ломброзо в результате ряда проведенных опытов пришел к выводу, что преступники находятся в состоянии дикости и подобны Аттиле и Гезериху. Преступники, полагал исследователь, сходны по своему типу с австралийцами и монголами и приближаются, по своим аномалиям, с одной стороны, к душевнобольным, а с другой — к дикарям. Следовательно, преступники — явление атавизма: запоздалые дикари в современном обществе. Ч. Ломброзо исходил из мысли, ставшей квинтэссенцией антропологического направления: преступление есть столь же естественное, необходимое и неизбежное явление, как зачатие, рождение и смерть. Для значительной части преступников соответствующее антиобщественное поведение неодолимо, следовательно, они от рождения «запрограммированы» на криминал. Отсюда выводилась теория прирожденных преступников. А коль скоро это явление фатальное, следовательно, наказание должно иметь единственную цель — защиту общества. В результате проведенных исследований Ч. Ломброзо пришел к выводу о необходимости применять меры предупреждения как наиболее действенное средство борьбы с преступностью и преступником. Эти меры были названы его учеником Э. Ферри «заместителями наказания». В числе предупредительных мер Ч. Ломброзо отдавал преимущество воспитанию, или «нравственному вскармливанию»1. Вместе с тем, говоря о «нравственном вскармливании», он все же не отказывался от применения смертной казни, что логически вытекало из концепции фатальной преступности и прирожденного преступника. По поводу смертной казни исследователь замечал, что она должна быть предусмотрена в уголовных кодексах как психологическое принуждение, как меч Дамокла, занесенный над головами привычных преступников. Несомненная заслуга Ч. Ломброзо заключается в том, что он впервые попытался применить закон причинности к явлениям, известным под названием преступные действия человека. Необходимость изучать преступника с тем, чтобы наиболее эффективно применять профилактические меры и соизмерять наказание с особенностями личности делинквента — основная мысль антропологического учения. И вместе с тем это важный этап в развитии уголовного права. 1 Следует заметить, что исследователи творчества Ч. Ломброзо и других представителей антропологического направления странным образом обходили молчанием его утверждение о связи преступности не только с биологическими особенностями индивида, но и с социальными факторами. Отсюда и теория «нравственного вскармливания».

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

47

В дальнейшем антропологи столь увлеклись своей теорией, что в итоге предложили заменить уголовное право на криминологию или уголовную социологию и этиологию. И тем не менее, выдвинув на первый план изучение личности преступника со всеми свойственными ей психологическими нюансами, антропологи удачно дополнили метафизику «классиков», хотя и внесших огромный вклад в развитие уголовно-правовой мысли, но не двинувшихся дальше глоссаторства. Из противоречий, существовавших между классическим и антропологическим направлениями, родилось новое оригинальное учение, которое вошло в историю под названием социологической школы уголовного права. Если задаться целью строгого расчленения названных концепций, то следует сказать, что ригористы-классики вовсе отвергали всякое социологическое и биологическое начало в изучении уголовного права и уголовно-правовых явлений; ригористы-антропологи отвергали метафизический правовой позитивизм, свойственный классикам, социологизм, свойственный социологам; в свою очередь, социологи-ригористы отвергали научные доминанты и классиков, и антропологов. Однако в истории развития уголовно-правовых учений исследователей такого рода было меньшинство. Почти все они лишь акцентировали то или иное направление, ничуть не отвергая иные возможности. Социологи, делая акцент на социальных детерминантах преступности, не отвергали влияние других особенностей, представляя своего рода компромиссное учение между классической и антропологической школами. Представители социологической концепции подразделяли уголовное право на три разновидности: 1) уголовное право в тесном смысле слова, или уголовная догматика, изучающая положительное уголовное право (дань классицизму); 2) криминология или этиология (дань антропологии); 3) уголовная политика, основывающаяся на криминологии. Ф. Лист, кроме того, выделял еще пенологию, в рамках которой предполагал изучать причинность в области наказания. Указывая на то, что уголовная догматика необходима главным образом для подготовки юристов, социологи сосредоточились на изучении условий общественной жизни как основы возникновения уголовно-правовых норм. Согласно социологической теории понятия преступления и его состава, разработанные в недрах классической школы, являются моделями, благодаря которым юрист определяет вредное для общества деяние. Однако моделирование такого рода основано на обобщении известного числа фактов действительности, получающих соответствующую законодательную оценку. Норма уголовного права, по мнению социологов, есть абстрактное обобщение явлений общественной жизни. Находя свое бытие в рамках уголовного кодекса, нормы права отрываются от реальности, превращаясь как бы в изолированное явление. Однако социальное

48

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

содержание они приобретают только при условии их социологического обобщения. Так, норма об убийстве лишена социального смысла, покуда суд не установит в действиях лица, совершившего деяние, данный состав преступления и не приговорит его к соответствующему наказанию. Таким образом, в любом случае правоприменения происходит юридический анализ как нормы, так и факта, т. е. социального явления. Изучению подлежит не норма в ее метафизическом бытии, а ее реальное содержание. В качестве основной задачи исследований представители этой школы выдвигали необходимость раскрытия сути социальных явлений, а также содержания уголовно-правовых норм в их социальном бытии. «Не ограничиваясь описанием, социологическое исследование проблем уголовного права должно объяснять те социальные закономерности, которым подчинены и эти явления, и соответствующие им понятия, нормы, институты уголовного права»1. Изучение в первую очередь социальных реалий необходимо потому, что преступление — естественный продукт общества, необходимое дополнение социальных связей. Преступление вечно, как смерть или болезнь, если считать вечным общество, — утверждали социологи. В соответствии с тремя разновидностями уголовного права сторонники социологического направления выдвинули тройственную причину преступлений: 1) индивидуальные факторы (дань антропологам); 2) физические факторы (географическая среда со всеми ее аномалиями); 3) социальные факторы. При этом решающими они, естественно, считали последние, хотя, надо отдать им должное, вовсе не игнорировали и биологические особенности индивида. Прогрессивным в учении социологов следует признать и специальное выделение физических факторов преступности, под которыми, в частности, понимались климатическое влияние, почвенные условия и т. п. Развивая это направление, А. Л. Чижевский, автор «Космического пульса жизни», убедительно доказал, используя теорию больших чисел, что различного рода климатические аномалии влияют на рост или, наоборот, снижение преступных проявлений. Социологическая школа уголовного права уделяла особое внимание профилактике преступлений. В качестве наиважнейших средств превенции называлось устройство работных домов, дабы люди не коснели в праздности и мысли их были направлены на благие цели, а также благотворительность. В рамках социологической школы была разработана теория опасного состояния. Она лишь отдаленно напоминала теорию прирож1

Герцензон А. А. Уголовное право и социология. М., 1970. С. 39.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

49

денного преступника антропологов, поскольку предлагала средства для купирования преступного или предпреступного поведения. Смысл этой теории заключался в том, чтобы избавить общество от опасности противоправного поведения лица посредством его нейтрализации, а также исправления этого лица в предпреступный период, когда он еще не перешел грань и не стал преступником. В качестве признаков опасного состояния социологи называли душевное заболевание или психические аномалии рецидивистов, опасных в силу предшествующей некупированной преступной интенции, лиц, ведущих социально неодобряемый образ жизни (бродяга, нищие, сутенеры и т. п.). К сожалению, теория опасного состояния социологов была подвергнута юристами советского периода нелицеприятной и несправедливой критике как буржуазная, хотя de facto юристы широко использовали ее положения в повседневном регулировании различного рода социальных связей, создавая перечень лиц, которым в силу их антисоциального поведения что-либо воспрещалось (например, приобретать газовое оружие) или вменялось в обязанность. В настоящее время теория опасного состояния является, пожалуй, наиболее важным фактором профилактики преступлений, хотя она и не получила серьезного теоретического обоснования. Позиции социологов, которым мешает УК и здесь, — Бенджамин Н. Кардозо. Наказание рассматривалось социологами в плане прогрессивного талиона. Адепты социологической теории считали, что наказание должно быть достаточно репрессивным, т. е. способным подавлять стремление к преступной деятельности. В этом контексте выдвигался принцип психологического принуждения А. Фейербаха, согласно которому наказание должно представляться как неизбежное зло потери важных социальных ценностей. Будучи репрессивным, наказание вместе с тем должно быть возможно более гуманным. Неприемлемы жестокие наказания, а также наказания, унижающие честь и достоинство. Социологи считали, что в справедливом наказании присутствует «этически допустимый объем зла». Карательные меры должны быть индивидуальны и возможно более делимы. Это означает, что кара, причиняя зло преступнику, не может причинять зла его близким, а также должна быть соразмерна его вине, индивидуальным особенностям. В данной связи именно социологи предложили так называемый двухколейный путь развития репрессивных мер. Наряду с наказанием следует предусматривать меры безопасности, благодаря которым правонарушитель нейтрализуется в специальных лечебных учреждениях, где ему оказывается необходимое терапевтическое воздействие (современный УК РФ избрал именно это двухколейное направление развития репрессивных мер, значительно расширив главу о медицинских мерах принудительного характера). Теория двухколейности получила блестящее продолжение в разрабо-

50

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

танной М. Анселем концепции новой социальной защиты, предусматривающей максимальную либерализацию репрессивных мер. Школы уголовного права получили разнообразные интерпретации, на основе которых возникли относительно новые течения, тем или иным образом влияющие на создание уголовных кодексов различных стран. Так, клерикальная школа господствует с определенными модификациями в мусульманских странах, школа естественного права под названием теории справедливости получает все большее развитие на Западе. Однако наибольшим модификациям подверглись классическое и социологическое направления. Нет особой нужды подробно анализировать новые течения в уголовном праве, тем более что они базируются на фундаментальных направлениях, которым мы посвятили параграф, однако упомянуть о них стоит. Наибольший импульс по числу сторонников и пропагандистов получило компромиссное направление под названием «теория социальной защиты». Первоначально ее представлял итальянский юрист Грамматика. Он полагал, что для торжества справедливости необходимо такие классические понятия, как преступление, наказание, вина, уголовная ответственность, заменять понятиями опасного состояния личности и мер безопасности, поскольку конечной целью права социальной защиты является не наказание индивида, а приспособление его к социальному порядку. В этой концепции проявляются две основные идеи ученого: субъективизация и антисоциальность. При этом первая реализуется через признаки второй. При оценке деяния и деятеля прежде всего должна приниматься во внимание личность субъекта, что важней нарушенных социальных интересов. Развивая свою концепцию в гуманно-филантропическом стиле, Грамматика считал, что государство не имеет права наказывать преступников, а должно устранять их антисоциальность путем применения лечебных и превентивных мер, чтобы таким образом ресоциализировать их. Взгляды ученого подверглись резкой критике, в результате которой, под эгидой М. Анселя, была провозглашена новая теория, которая и получила название «новая социальная защита». Она делает акцент на том, что преступление — это прежде всего человеческий поступок, акт поведения, который подлежит всестороннему психофизиологическому и социальному анализу. При этом новая концепция вовсе не отказывается от классических понятий преступления и наказания. Теория в этом вопросе стоит на классических позициях: «Определение законом преступления и наказания является слишком большим благом, чтобы какая-либо система, желающая охранить себя, согласилась бы отказаться от этого»1. Однако признавая классические уго1

Ансель М. Новая социальная защита. М., 1970. С. 238.

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

51

ловно-правовые понятия и принцип законности, М. Ансель считает необходимым отказаться от неоклассической мистики, которая за преступлением не видит преступника. Человеческое правосудие именно потому, что исходит из человеческих решений, допускающих ошибки, не в состоянии определить необходимую дозу наказания, которая могла бы абсолютно воздать за содеянное, восстановить нарушенное право. Целью правосудия должно быть исправление преступника, а впоследствии, если возможно, его реабилитация. Целью правосудия, кроме того, должна быть охрана общества. Именно поэтому, возмущаясь совершенным поступком, необходимо взвешенно подходить к самому правонарушителю, учитывая его индивидуальность и социальные детерминанты конкретного поведения. В этих целях наряду с необходимым наказанием в уголовных кодексах должны быть предусмотрены меры безопасности в виде специальных медицинских учреждений с различным режимом и терапевтическим вмешательством в зависимости от категории преступника (привычный, случайный, по страсти). Двухколейность (меры социальной защиты наряду с наказанием), согласно этой теории, составляет смысл современного развития позитивной системы уголовного права. Из социологического направления черпает свою теорию Ф. К. Савиньи. Эта теория получила название исторической школы права. Согласно воззрениям Ф. К. Савиньи, право — это не порождение случайной и произвольной воли суверена, а продукт спонтанного и анонимного развития в недрах нации. Разнообразие правовых систем и подходов к построению законодательства связано с национальными различиями, особенностями народного духа. Поэтому всякие заимствования на правовом поле должны быть исключены (зависимость права и, в частности уголовного, от национальных особенностей географического положения государства подчеркивали Ш. Л. Монтескье, Вольтер, В. О. Ключевский). Из положений естественного права в большей мере исходит теория социального интереса, представителем которой является Р. Паунд. Согласно этой оригинальной теории право есть институт для удовлетворения социальных потребностей. В целях удовлетворения общественных потребностей необходимо упорядочить человеческое поведение, что возможно посредством политически совершенно организованного общества. Право в таком обществе дает возможность выбирать общетерпимый компромисс жизненных интересов. Теория социального инстинкта Г. Спенсера, так же как и ломброзианство, рассматривает преступность как явление вечное. При этом гены преступности передаются по наследству. Следовательно, делают вывод представители этой теории, одним из которых был сын Ч. Дарвина, необходимо блокировать преступные проявления главным образом медицинскими средствами, вплоть до принудительной стерилизации.

52

Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права

Фрейдизм исходил из доминанты бессознательного, которое в основном и руководит человеческим поведением. Воля преступника, согласно этой теории, не контролирует его поведение, следовательно, он совершает поступки, покоряясь неодолимому бессознательному импульсу. Справедливо обратив внимание на бессознательные детерминанты поведения человека, фрейдисты предпочли на этом остановиться, игнорировав, по сути дела, другие, в частности, социальные импульсы, также оказывающие влияние на поведенческие реакции. Финальная теория Х. Вельцеля, наиболее распространенная в Германии, исходила из посылки, согласно которой ответственность лица определяется не последствиями его действий, а его намерениями (мотивами, целями). Согласно этой теории лицо может нести ответственность даже за соответствующий образ мыслей. Все представленные теории в уголовном праве являются, в сущности, компромиссными, с той лишь особенностью, что во главу угла ставился тот или иной признак, наиболее существенный, по мнению исследователей, для успешной борьбы с преступностью. Несмотря на присущие соответствующим направлениям в уголовном праве узконаправленные акценты, они тем не менее внесли огромную лепту в развитие уголовно-правовой мысли и содержат интересный и важный материал, необходимый для формирования и совершенствования уголовного законодательства. Исследование школ уголовного права с очевидностью демонстрирует, что современное законодательство ничего нового, оригинального не придумало, но развивается, явно или имплицитно, на основе существующих воззрений и рекомендаций. Необходимо только тщательно изучать соответствующие рекомендации, чтобы стремление к идеалу (он вряд ли достижим, но важно стремление как путь к совершенству) не сводилось к схоластическим декларациям.

Вопросы для самоконтроля 1. В чем смысл клерикального направления уголовно-правовой мысли? 2. В чем смысл классического направления в уголовном праве? 3. Какова характеристика социологического направления в уголовном праве? 4. В чем заключается новаторство антропологического направления в уголовном праве? 5. Что такое естественное право? 6. В чем смысл правового символизма? 7. Какова прагматическая суть изучения школ уголовного права?

Глава 2 ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, МЕТОД, СИСТЕМА И ЗАДАЧИ УГОЛОВНОГО ПРАВА В результате изучения данной главы студент должен: знать понятия: предмет, метод, система уголовного права; а также задачи, стоящие перед уголовным правом; уметь ориентироваться в соответствующей материи, чтобы определить область уголовно-правового регулирования; владеть навыками определения предмета уголовно-правового регулирования для разграничения его с предметом регулирования иных правовых отраслей.

2.1. Понятие, предмет и метод уголовного права Безотносительно к предположению о том, что право появилось благодаря скандалу, Ф. Энгельс в своем произведении «Происхождение семьи, частной собственности и государства» дал удачную иллюстрацию версии о скандале как первооснове права, хотя, как представляется, не был с ней знаком. В своей работе он справедливо заметил, что как только появился первый забор и хозяин земли сказал: «Это мое», возникла необходимость регулирования отношений собственности (а затем и иных), дабы ликвидировать «скандал», который не замедлил произойти по причине игнорирования «правил межи». Проще говоря, за забор стали лазать, а такое положение вещей никакому собственнику не понравится. В результате неоднократных «скандальных актов» люди поняли, что им необходима защита, которая и была облечена в выгодные для общества правовые нормы. Если право в целом — порождение конфликта, то уголовное право, как наиболее репрессивная его ветвь, появилось, можно сказать, благодаря грандиозному скандалу. Русские юристы отмечали, что слово «уголовный» связано со словом «голова», поскольку чаще всего в виде наказания выступала смерть. Человек отвечал головой за совершенное правонарушение. Однако голова слетала с плеч правонарушителя лишь в том случае, если он посягал на ценности, которые общество считало важнейшими

54

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

для нормального существования. В иных случаях виновный ограничивался телесными наказаниями щадящего свойства, т. е. не со смертельным исходом, или денежным штрафом. Так, согласно ст. 7 Псковской Судной грамоты изменнику, поджигальщику, крымскому вору, конокраду полагалась смертная казнь, а вот за бой на торгу (современное хулиганство), отягощенный еще и грабежом, ст. 27 Грамоты устанавливает лишь возможность поединка «послуха» с ответчиком. В первый период своего существования, когда право было представлено в виде Правд или Грамот, уголовное право не рассматривалось в качестве самостоятельной отрасли. Оно существовало нераздельно от гражданского и процессуального права. Но по мере развития и совершенствования общественных отношений выделение из общей системы права уголовного стало насущным. Пожалуй, впервые в отечественной истории особый акцент именно на уголовно-правовые отношения был сделан в Воинских артикулах Петра I. С этого времени уголовное право получает все бо́льшую самостоятельность, приобретая статус одной из основных отраслей, регулирующей наиболее важные общественные отношения. Самостоятельное развитие уголовного права, начавшееся с «легкой руки» Петра I, означало одновременно начало драмы идей, конфликта направлений, а в дальнейшем появились гротесковые сюжеты в контексте «Уголовное право» с фарсовыми особенностями. Благословенное для России время монархического развития государства, когда естественно-правовые идеи облекались в классическую тогу научного обоснования, а уголовно-правовые нормы принимались большей частью с «державного» одобрения не только монарха, но главным образом ученых (о чем свидетельствует опыт Н. С. Таганцева), сменилось антинаучной большевистской правовой брутальностью, замешанной на естественно-ментальном для русского человека правовом нигилизме. Опыт социалистического правосознания, на основе которого В. И. Ленин и другие призывали строить правовые нормы, приводил к фарсовым решениям, которые не замедлили повториться в виде фарса вновь — в современном развитии России. Довольно интересными в контексте «перманентного фарса» постмонархического развития права в России представляются два из тысячи принятых документов, описанных в литературе. В связи с революционным и мгновенным развитием правосознания в регионах стали издаваться декреты, поражающие своей откровенной нелепостью. В 1918 г. в г. Саратове был издан декрет «Об отмене частного владения женщинами», где указывалось, что вследствие социального неравенства и законных браков все лучшие экземпляры прекрасного пола находятся в собственности буржуазии, чем нарушается правиль-

2.1. Понятие, предмет и метод уголовного права

55

ное продолжение человеческого рода. В связи с этим все женщины в возрасте от 17 до 32 лет, за исключением имеющих более 5 детей, «изымались из частного владения и объявлялись достоянием народа». Трудящиеся массы могли пользоваться национализованным достоянием народа лишь в том случае, если они докажут свой трудящийся статус документом, выданным фабричным комитетом. В том же году в г. Екатеринбурге был издан мандат, который наделял его обладателя следующими правами: «Предъявителю сего предоставляется право социализировать в г. Екатеринодаре 10 душ девиц в возрасте от 16 до 20 лет, на кого укажет товарищ». В современной России призывы об улучшении демографической ситуации, в особенности исходящие от «гениальных» мыслителей Государственной Думы РФ, предлагавших запретить женщинам в возрасте до 40 лет выезд за пределы страны, дабы рожали на месте и таким образом способствовали стабилизации демографического уровня, по принципу Екклезиаста (все повторяется) возвращают историю «на круги своя». В процессе развития российского уголовного права его определения менялись в зависимости от воззрений исследователей. В настоящий момент более или менее адекватное определение уголовного права звучит следующим образом. Российское уголовное право представляет собой систему норм, которые, основываясь на социально-правовых принципах, определяют как общие, так и специальные условия уголовной ответственности и наказания лиц, совершивших преступления. Понятие «уголовное право» предстает в двух ипостасях: как отрасль законодательства и как отрасль науки права. Как отрасль законодательства уголовное право выступает в качестве единой нормативной системы, состоящей из совокупности правовых норм, принимаемых высшим органом государственной власти (в настоящее время — Государственной Думой Федерального Собрания РФ), устанавливающих принципы и основания уголовной ответственности, определяющих круг деяний, относимых обществом к числу преступных, вид и размер наказания за их совершение, а также основания и условия освобождения от уголовной ответственности и наказания. Уголовное право как отрасль законодательства содержит общеобязательные императивы, т. е. нормы, обладающие свойством принуждать субъектов к правомерному поведению. В связи с этим уместно отметить, что уголовный закон выполняет регулятивную функцию, которая в качестве предмета включает в себя охрану наиболее важных отношений, имеющихся в обществе на данном этапе его развития, от преступлений. В сущности, можно сказать, что уголовное право — это стабильное образование, состоя-

56

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

щее из системы норм, направленных на регулирование общественных отношений. Предметом уголовного права не является изучение самих социальных отношений. Это предмет науки уголовного права. В таком контексте наука уголовного права, которая в качестве предмета имеет теоретическую разработку проблем сдерживания преступности и научно-технического обеспечения уголовного законодательства, образование более широкое, формирующее уголовный закон. Тесно связанная с криминологией, которая занимается социологией криминальных отношений, наука уголовного права предлагает рекомендации законодательному органу о необходимости создания правовых норм, призванных регулировать вновь возникающие общественные отношения, предлагает теоретические модели таких норм. Теоретические разработки на ниве уголовного права служат важным основанием для формирования уголовного законодательства. Если предметом уголовного закона выступает непосредственное регулирование общественных отношений через использование принудительной силы государства, то можно сказать, что предмет науки уголовного права — это тоже регулирование общественных отношений, однако опосредованное — с помощью теоретических исследований и предложений законодательному органу, основанных на глубоком изучении криминальной действительности. По предмету правового регулирования уголовное право отличается от других отраслей права. Например, государственное право интересуют общественные отношения, определяющие политическую и экономическую основу государства, государственное устройство, положение личности в обществе; гражданское право — имущественные и неимущественные отношения; трудовое право — отношения людей, связанные с их участием в производстве; семейное право — родственные, подобные им отношения и т. д. Предметом уголовного права, как лапидарно отмечал Н. С. Таганцев, являются преступление и наказание как юридические институты1. Мы, однако, добавим, что в предмет уголовного права включаются еще и общественные отношения, которые возникают по поводу совершения преступления, поскольку в этих отношениях воплощается общественный гнев (восстановление социальной справедливости как одна из целей наказания), и процедура квалификации преступлений. Несмотря на различные предметы регулирования, уголовное право самым тесным образом связано с другими правовыми, а нередко и с не правовыми отраслями знаний. Так, предмет изучения крими1 Таганцев Н. С. Русское уголовное право: лекции. Часть общая: в 2 т. Т. 1. М.: Наука, 1994. С. 16.

2.1. Понятие, предмет и метод уголовного права

57

нологии — преступность, личность преступника, причины и условия преступности. На основе криминологических данных, которые, по существу, являются социологическими, уголовное право формирует собственное отношение к предмету правового регулирования. Опираясь на криминологическое изучение личности преступника, в уголовный закон введена оригинальная норма — ст. 22 УК РФ, которая призвана устанавливать пониженную ответственность лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Конституционное право определяет содержание и систему действующего уголовного законодательства, формирует приоритетные направления уголовно-правового регулирования и т. д. С международным правом уголовное право связывает прежде всего положение самого уголовного закона, где в ч. 2 ст. 1 УК РФ зафиксирована необходимость придерживаться в правоприменительной и законодательной деятельности общепризнанных принципов и норм международного права. Как разновидность материального права уголовное право тесно переплетается с уголовно-процессуальным правом, предметом регулирования которого служит порядок привлечения к уголовной ответственности, возбуждение уголовного дела; предъявление обвинения; избрание меры пресечения; прекращение уголовного дела и т. д. Естественно, что процессуальное право — отрасль, подчиненная материальному уголовному праву, так как без материальных правовых норм нет нужды в процессуальной деятельности. Регулирование общественных отношений по поводу совершения преступления, что составляет предмет уголовного права, завершается назначением виновному наказания, порядок и условия исполнения которого регулируются нормами уголовно-исполнительного права. Уголовно-исполнительное право, кроме того, реализует цели наказания, поставленные уголовным законодательством. Следовательно, связь данных правовых отраслей, главным образом в сфере наказания, несомненна. Весьма тонкая грань пролегает между уголовным и административным правом. Дело в том, что зачастую эти две правовые отрасли регулируют однородные общественные отношения, в связи с чем перед правоприменителем стоит нелегкая задача разграничения уголовных и административных правонарушений. Разница в конкретных случаях заключается лишь в степени общественной опасности правонарушений. Например, так называемое мелкое хулиганство, которое состоит в нарушении общественного порядка, но не сопровождавшееся применением оружия или экстремистскими мотивами, квалифицируется как административное правонарушение. То же самое хулиганство, но с применением оружия или с экстремистскими мотивами — как преступление.

58

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

Со времени принятия УК РФ уголовное право находится в самой тесной связи с гражданским правом. В основном потому, что в уголовном законе появилась глава, посвященная экономическим преступлениям. В частности, эта глава содержит целую систему норм, относящихся к предпринимательству. Вместе с тем вопросами предпринимательства занимается гражданское право, в рамках которого выработаны необходимые для уголовного права определения. Так, понятие предпринимательства, без которого квалификация соответствующих преступлений немыслима, зафиксировано именно в гражданском законе. Уголовное право соприкасается с философией и логикой. Такие понятия диалектического материализма, как общее и частное, часть и целое, общее и особенное; понятия логики — индукция и дедукция — важные составляющие процесса квалификации по конкретному уголовному делу. Например, именно дедуктивное умозаключение (от более общего к единичному или к менее общему) обеспечивает успех квалификации, когда правоприменитель, начиная с анализа родового объекта преступления, приходит к выводу о наличии конкретного непосредственного объекта. С психологией уголовное право связано главным образом при назначении виновному справедливого наказания. «Состояние души» субъекта непременно учитывается в качестве чаще всего смягчающих наказание обстоятельств. Вместе с тем и в процессе расследования уголовного дела, а также при квалификации преступлений учитывается душевное состояние подследственного. Так, если следователь сумел доказать, что человек совершил преступление — убийство — в состоянии сильного душевного волнения, тогда дело направляется в суд с обвинительным заключением не по ст. 105 УК РФ, предусматривающей в определенных случаях пожизненное лишение свободы, а по ст. 107 УК РФ, где в качестве максимального наказания предусмотрено лишение свободы сроком до трех лет. Метод уголовно-правового регулирования — это способ исследования и преобразования действительности, в качестве которого выступает предмет уголовного права. Данный метод представляет собой систему определенных приемов и правил, благодаря которым уголовное право призвано воздействовать на преступность. Поскольку существуют два значения уголовного права, постольку существуют и две системы методов, присущих изучаемым предметам. Метод уголовного закона как система приемов, призванных оказать воздействие на преступность, можно представить в виде системы, состоящей из двух элементов, весьма значительных по содержанию: элемент устрашения или угрозы, действующий по принципу талиона (лат. talio — возмездие) — «око за око, зуб за зуб»; элемент поощрения посткриминального (послепреступного) поведения.

2.1. Понятие, предмет и метод уголовного права

59

Элемент устрашения заключен в санкции статей Особенной части УК РФ. Его основное назначение в том, чтобы правонарушитель знал, что ему грозит в результате совершения преступления. И на основе таких знаний имел бы возможность взвесить приоритеты: что ему выгоднее — совершить преступление и претерпеть неудобства, связанные с наказанием, или воздержаться от рокового шага и сохранить ценности, которые могут быть потеряны в результате применения санкции уголовно-правовой нормы. Принцип талиона заключается в том, что государство, карая преступника, восстанавливает нарушенную социальную справедливость, воздавая негативным за негативное. Разумеется, сейчас этот принцип претерпел существенные изменения и представлен в более цивилизованном виде. Элемент поощрения заключается в том, что государство дает возможность субъекту избежать уголовной ответственности, если он совершит положительные поступки уже после совершения преступления (разумеется, в зависимости от степени тяжести содеянного). В некоторых случаях субъект, осужденный к лишению свободы, также может быть поощрен досрочным освобождением в зависимости от положительного посткриминального поведения. Такие поощрительные нормы содержатся, например, в гл. 11, 12 и в определенной мере в гл. 13 УК РФ (освобождение от уголовной ответственности; освобождение от наказания; амнистия, помилование). Целый комплекс поощрительных норм находится в примечаниях к отдельным статьям Особенной части УК РФ. Так, если субъект добровольно сдаст незаконно хранящиеся у него оружие, боеприпасы и т. п., то он освобождается от ответственности по ст. 222 УК РФ. Методы науки уголовного права можно подразделить на частные, специальные и общефилософские. Так, формальная логика вооружает специальным методом получения выводного знания на основе применения законов правильного логического мышления. В качестве частных специальных методов науки уголовного права выступают: метод юридического толкования уголовного закона, социологический метод, метод системного исследования объектов изучения, сравнительно-правовой метод, позволяющий сравнивать и анализировать нормы не только различных правовых отраслей, но и законоустановлений зарубежных государств, исторический метод, дающий возможность не повторять ошибок, использовать преимущества старых законов. Диалектический материализм — это всеобщая методология, которой руководствуются все специальные методологии, применяя и разрабатывая свои частные методы. Закон единства и борьбы противоположностей как квинтэссенция диалектического материализма раскрывает движущую силу, источник всякого развития, который за-

60

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

ключается в том, что каждому предмету и явлению присущи внутренние противоречия и переход в противоположное состояние. Рассуждая о методах уголовного права, нельзя обойти вниманием метафизику, которая заключает в себе неисчерпаемые возможности для исследователя. Метафизика есть по существу онтология изучаемого явления. Метафизический метод позволяет изучать феномен во всей его данности, непосредственности, со всеми его связями и опосредованиями. Методологический способ позволяет проникнуть в суть изучаемого явления для познания его постоянства и взаимосвязей. Метафизический метод изучения уголовно-правовых явлений, отношений, особенностей предоставляет исследователю возможности создать логически непротиворечивую гипотезу, фундаментом которой будет метафизическое постоянство изменений, позволяющее делать прогнозы относительно развития феномена. Всякий метод есть единство объективного и субъективного, так как в нем сочетаются объективные закономерности и выработанные на основе знания их приемы исследований. Вместе с тем метод не есть сумма или простая совокупность каких-то статичных, неизменных понятий, категорий, законов, принципов. Метод — это процесс, и как процесс он становится средством научного объяснения, в частности правовой действительности.

2.2. Система и задачи уголовного права Уголовное законодательство РФ состоит из Уголовного кодекса РФ (ст. 1 УК РФ). Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в УК РФ. Таким образом, изданный закон, однако не внесенный в УК РФ, не имеет юридической силы как закон уголовный. Такое положение выгодно отличает современный УК РФ от УК РСФСР 1960 г. и от многих зарубежных уголовно-правовых законодательных актов, где наряду с уголовным законом действует целая система законов уголовно-правовой направленности, не включенных в рамки уголовного закона. Данное обстоятельство создает проблемы для эффективного правоприменения, ибо специалист вынужден искать норму действующего в конкретном случае закона вне рамок уголовного закона. Так, в Германии наряду с УК существует целая система дополнительных уголовных законов (например, о несовершеннолетних, о хозяйствующих субъектах), количество норм которых почти превышает количество норм собственно УК Германии. Российский уголовный кодекс черпает свои «правовые перспективы» из Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Данное положение зафиксировано в ч. 2

2.2. Система и задачи уголовного права

61

ст. 1 УК РФ в таких выражениях: «Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права». Такой порядок базирования уголовного законодательства означает, что закон уголовный прежде всего не должен противоречить основному закону. В случае несоответствия между Уголовным кодексом и Конституцией, нормы уголовного законодательства прекращают свое действие. Позиции Конституционного Суда РФ со всей очевидностью свидетельствуют о таком положении. Официальное определение общепризнанных принципов и норм международного права предлагается в постановлении Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (в ред. от 05.03.2013 № 4): «Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного». Общепризнанные принципы и нормы международного права как одна из основ уголовного законодательства представляют собой правила, которые, по мнению международного сообщества, способны эффективно защитить граждан от причинения вреда наиболее важным ценностям в результате совершения посягательств, которые имеют глобальный характер и превратились в международную угрозу. Это, например, такие преступления, которые связаны с распространением наркотиков, совершением террористических актов или экстремистских поползновений. Признавая такие и подобные им поведенческие акты как несущие угрозу мировому сообществу, государства заключают многосторонние соглашения или созывают форумы международных организаций (ООН, АСЕАН и т. п.), где вырабатываются нормативные установки, способные, по мнению этих организаций или государств, блокировать опасные для мирового сообщества деликты. Выработанные нормативные установления должны соблюдаться теми государствами, которые ратифицировали соответствующие соглашения и обязались исполнять их предписания. Обязанность соблюдать выработанные нормативные установки выступает в качестве принципа международного сотрудничества, который звучит так — pacta sunt servanda («договоры

62

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

должны соблюдаться»). В преамбуле Устава ООН говорится о решимости народов «создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права», а в п. 2 ст. 2 Устава указывается на обязанность членов ООН добросовестно выполнять принятые обязательства, «чтобы обеспечить им всем в совокупности права и преимущества, вытекающие из принадлежности к составу членов Организации». Существенным этапом в договорном закреплении указанного принципа стала Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. В ней отмечается, что «принцип свободного согласия и добросовестности и норма pacta sunt servanda получили всеобщее признание». В ст. 26 установлено: «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться». Присоединяясь к договорным обязательствам и ратифицируя их положения, государство-участник вынуждено не только соблюдать императивы, вытекающие из договора, но и вносить изменения в отечественное законодательство, исходя из указанного принципа pacta sunt servanda. Так, в УК России появились нормы о легализации (ст. 174, 174.1), новеллы об экстремизме, наконец, гл. 34, посвященная преступлениям против мира и безопасности человечества. Принцип обязательности соблюдения международных соглашений и соблюдение правил, в них содержащихся, означает, далее, что государство-участник соглашения должно соблюдать и те решения, которые приняты международной организацией. Так Россия в феврале 1996 г. подписала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, а также ряд протоколов к ней. Ратифицировав эти соглашения, наша страна признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) и обязалась исполнять его решения. Соответствующие положения впоследствии были внесены в ряд законов и кодексов, что сделало постановления ЕСПЧ основанием для пересмотра ранее вынесенных судебных решений. Однако, соблюдение норм международного права и исполнение обязательств, вытекающих из принятых соглашений, могут создавать угрозу российскому суверенитету в том смысле, что нормативные установки международных организаций окажутся в противоречии с российским законодательством и не только отраслевым, но и с основным законом. Такого рода ситуация стала предметом рассмотрения Конституционного суда, который 14 июля 2015 г. высказал следующую позицию по делу о применимости решений ЕСПЧ на территории РФ: «Решения ЕСПЧ должны исполняться с учетом верховенства Конституции РФ». Конкретно позиция Конституционного Суда выглядит таким образом: «Участие Российской Федерации в международном договоре не означает отказа от государственного суверенитета. Европейская Конвенция о защите

2.2. Система и задачи уголовного права

63

прав человека и основных свобод и основанные на ней правовые позиции ЕСПЧ не могут отменять приоритет Конституции. Их практическая реализация в российской правовой системе возможна только при условии признания за Основным Законом нашей страны высшей юридической силы. В основе Конституции Российской Федерации и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод лежат общие базовые ценности. Исходя из этого, в подавляющем большинстве случаев коллизии между двумя документами не возникают вовсе. Однако подобный конфликт возможен, если ЕСПЧ даст трактовку Конвенции, противоречащую Конституции РФ. В такой ситуации, в силу верховенства Основного Закона, Россия будет вынуждена отказаться от буквального следования постановлению Страсбургского суда». Цитированное решение Конституционного Суда является важным прецедентом в решении вопроса о приоритете норм международного права над российским законодательством. Строго говоря, нормы международного права не имеют и не могут иметь приоритет над российскими законами. По крайней мере, принцип суверенитета, а также естественно правовые императивы не позволяют беспрекословно проводить такую линию подчинения. Позицию отрицания примата международно-правовых норм как императивов, имеющих обязательную силу даже в том случае, если они противоречат национальному законодательству, занимает и Верховный Суд РФ, который разъяснил в п. 6 цитированного постановления, что «международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г., Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г., Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.). Исходя из статьи 54 и пункта “о” статьи 71 Конституции Российской Федерации, а также статьи 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ)».

64

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

Таким образом, фраза закона «Уголовный кодекс основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права» следует понимать не как примат международного права над национальным законодательством, а как необходимость соблюдения принципа pacta sunt servanda в том случае, если международные императивы не противоречат национальному законодательству. В свою очередь, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая гласит: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора», также не следует понимать прямолинейно, а именно, как обязанность государства выполнять нормативные установки международных договоров даже в ущерб отечественному законодательству. Во всяком случае, такое понимание — правовой нонсенс, поскольку норма международного права, договорная или обычная, приобретает характер общепризнанной только в том случае, если государство, как суверенный участник международных отношений согласно с данной нормой и признало ее юридически обязательной для себя. При условии такого признания, норма международного права становится обязательной и в случае коллизии с отечественным законодательством имеет приоритет, который, однако, выражается в том, что государство должно внести коррективы в свое законодательство и привести его в соответствие с признанными им нормами международного права. Такое положение вполне естественно, поскольку, признавая какое-либо нормативное образование необходимым для внутреннего использования, государство берет на себя ответственность и смелость констатировать, что данная признанная норма станет эффективной защитой соответствующих отношений. Таким образом, только те нормы международного права, которые государством признаются в качестве необходимых для развития международных отношений или эффективных образований для защиты важных интересов личности или государства, могут иметь приоритет над нормами отечественного законодательства. Именно так надо понимать цитированное положение Конституции РФ. Все другие нормы международного права, которые не признаны государством в качестве ultima ratio для регулирования соответствующих отношений, приоритета над отечественным законодательством не имеют. Уголовный кодекс РФ подразделяется на две части: Общую и Особенную. Соответственно УК РФ построена система уголовно-правовой дисциплины. Она также состоит из Общей и Особенной частей. В Общей части уголовного закона определяются его задачи, закрепляются принципы и общие положения, имеющие для УК РФ универсальное свойство. Общие положения — это собственно инсти-

2.2. Система и задачи уголовного права

65

туты уголовного права, содержащие понятие и принципы действия уголовного закона: R понятие преступления и свойства лиц, подлежащих и не подлежащих уголовной ответственности; R закрепляющие положения, касающиеся исключения преступности деяния; понятие соучастия; R условия назначения наказания и освобождения от уголовной ответственности и наказания; R устанавливающие пределы уголовной ответственности несовершеннолетних и возможности принудительного применения мер медицинского характера, не связанных с наказанием, а также конфискации имущества. Общая часть уголовного права — важнейшая составляющая уголовного закона, являющаяся универсальным носителем информации. Дело в том, что нормы Общей части имеют исключительное значение для всего уголовного права, которое заключается в их общеобязательности. Определяя принципы уголовного права и устанавливая общие требования, Общая часть уголовного права таким образом по существу диктует «свою волю» всем нормам Особенной части уголовного права, а статьи Особенной части уголовного права, в свою очередь, обязаны подчиняться велениям общих положений. Например, понятие лица, подлежащего уголовной ответственности, означает, что уголовное дело по факту совершения общественно опасного деяния не может быть возбуждено, если исполнителем деяния являлось лицо, не соответствующее по своим признакам лицу, подлежащему уголовной ответственности; если преступление совершено группой лиц, то в зависимости от статуса группы, т. е. тех черт, которые указаны в ст. 35 Общей части УК РФ, деяние может быть квалифицировано по той части статьи Особенной части УК РФ, которая предусматривает более суровое наказание. Универсальный характер общих положений нужно иметь в виду при изучении уголовного права в целом и его Особенной части в частности. Следует помнить: установки, содержащиеся в Общей части УК РФ, в полной мере и без каких-либо изъятий должны распространяться на нормы Особенной части УК РФ. Поэтому в случае если подзаконные нормативные акты, например, постановления Пленума ВС РФ или распоряжения прокурора, противоречат положениям Общей части УК РФ (что на практике случается нередко), то для того чтобы обосновать правильность и справедливость квалификации, необходимо ссылаться на принципиальные положения Общей части УК РФ. Нормы Общей части уголовного права — это основополагающие идеи в виде принципов уголовного права и универсальные нормативные образования, которые законодатель внес в УК РФ, опираясь

66

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

на соответствующие научные изыскания. Они адресованы правоприменителю, носят справедливый и гуманный характер, соответствуя таким образом важнейшим конституционным принципам и принципам международного права. Закрепленные в Общей части идеи и нормативные императивы представляют собой совокупный итог современной юридической мысли, а их игнорирование или даже недостаточный учет подрывают не только авторитет законодателя, но и нарушают гармонию системы всего уголовного закона. Особенная часть уголовного права — совокупность норм, в которых предлагаются перечень и описание конкретных видов преступлений, а также устанавливается ответственность за их совершение. Нормы Особенной части сконструированы на основе принципов, содержащихся в Общей части УК РФ, и могут применяться лишь исходя из положений Общей части. Нормы Общей и Особенной частей УК РФ состоят из разделов, в которых выделяются главы, включающие в себя статьи, а уже в статьях различают одну или несколько уголовно-правовых норм. Так, разд. II УК РФ «Преступление» содержит в себе гл. 3 «Понятие преступления и виды преступлений», которая, в свою очередь, включает пять статей. Статья 14 этой главы УК РФ состоит из двух норм, которые определяют понятие преступления (ч. 1) и понятие деяния, преступлением не являющегося (ч. 2). Задачи уголовного закона отражены в ст. 2 УК РФ. Это — «охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений». Для их осуществления, сказано в ч. 2 ст. 2 УК РФ, кодекс «устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». Перечисляя законодательные возможности для решения поставленных вопросов, ч. 2. ст. 2 УК РФ особенно подчеркивает важность норм Общей части как универсальных положений, имеющих общезначимый характер. Следуя буквальному толкованию ч. 1 ст. 2 УК РФ, перед уголовным законом стоят три задачи: охранительная, обеспечительная и предупредительная. Однако нужно заметить, что обеспечение мира и безопасности человечества, как одна из задач УК РФ, в сущности, охватывается вопросами предупреждения преступлений, поскольку обеспечить мир и безопасность можно только одним способом — не допустить их нарушения. Поэтому, на наш взгляд, целесообразно

2.2. Система и задачи уголовного права

67

выделить лишь две задачи УК РФ — охранительную и предупредительную, которые служат разновидностями регулятивной функции права. Охранительная деятельность состоит в защите таких важнейших и приоритетных ценностей, как права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность и т. д. Подлежащие уголовно-правовой охране объекты соответствуют тем приоритетным отношениям, которые особо выделены в Конституции нашего государства и сопрягаются с ценностями, защищаемыми нормами международного права. Охранительная функция осуществляется тремя способами. Во-первых — это законодательное закрепление в Общей части оснований и условий уголовной ответственности, а также принципов УК РФ. Дело в том, что охрана человека и гражданина означает не только охрану потерпевшего от преступления лица, но также защиту субъекта, совершившего общественно опасное деяние, от необоснованных репрессий. Поэтому охранительная деятельность предполагает соблюдение при квалификации преступлений и назначении наказаний всех тех обязательных условий, которые изложены в нормах Общей части УК РФ. Кроме того, охранительная задача решается через криминализацию, т. е. определение круга деяний, которые соответствуют статусу преступления, и включение таких деяний в рамки УК РФ. Так, до введения УК РФ в действие экономические правонарушения не были отмечены в качестве преступных деяний, несмотря на то что соответствующие действия причиняли весьма значительный ущерб общественным интересам. Современный УК РФ предусмотрел в Особенной части целую главу, криминализировав, таким образом, деяния, посягающие на важные общественные отношения, встав на их защиту. Решение охранительных вопросов возможно также путем пенализации, т. е. установления наказаний за совершенные преступления. Санкция каждой статьи Особенной части УК РФ содержит перечень репрессивных мер, возможных к применению в отношении преступника. Этот масштаб представляет собой систему наказаний определенной степени строгости, которые могут быть назначены лицу, виновному в совершении преступления. Охранительная функция, которая реализуется с помощью пенализации, зиждется, в сущности, на принципе устрашения или психологического принуждения и предполагает не статику (застывшую форму), а динамику (живое реагирование на происходящие изменения). Если законодателю становится очевидным, что прежняя санкция излишне гуманна и не в состоянии выполнить охранительную задачу, он должен повысить степень ее репрессивности. Так случилось, например, с санкцией ст. 126 УК РФ, предусматривающей ответственность за похищение человека. Первоначально УК РФ установил в ч. 2 ст. 126 наказание в виде лишения

68

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

свободы на срок от пяти до 10 лет, однако затем, учитывая распространенность деяния, Федеральным законом от 09.02.1999 № 24-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 126 Уголовного кодекса Российской Федерации» санкция была повышена (от шести до 15 лет лишения свободы)1, а в современном варианте, т. е. по состоянию на 2018 г., наказание в виде лишения свободы по ч. 2 ст. 126 УК РФ, подчиняясь общей тенденции на гуманизацию уголовного законодательства, провозглашенной президентом, стало несколько менее строгим — от 5 до 12 лет. Предупредительная, или, иначе говоря, профилактическая деятельность уголовного закона заключается в недопущении совершения преступлений. Можно спорить об эффективности ее практического воплощения, однако постановка такой проблемы составляет важное свойство УК РФ, отражающее его прогрессивную суть. Профилактическая задача решается путем предупреждения (общего и специального) преступлений посредством установления санкций, выделения норм об освобождении от уголовной ответственности и наказания, а также норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Общее предупреждение (общая превенция) означает, что норма с ее репрессивной санкцией направлена на неперсонифицированное и неопределенное число граждан, которые, в сущности, могут совершить преступление. Эта функция уголовного права представляется наиболее важной, хотя ее суть и оспаривается в юридической литературе. Закон должен оказывать устрашающее воздействие, в противном случае его существование лишено смысла. Граждане обязаны знать, что, если они нарушат правила, предписываемые обществом, перейдут заповедную черту, на них опустится карающий меч правосудия. Если человек намерен совершить убийство, ему следует иметь в виду, что за такое деяние он может поплатиться длительным лишением свободы либо даже бессрочным, т. е. пожизненным. Общепредупредительное воздействие уголовного закона представляется наиважнейшей его функцией и в этом смысле мы абсолютно солидарны с Ансельмом фон Фейрбахом, основоположником теории психического или психологического принуждения в том, что закон должен устрашать. Суть рассуждений Фейрбаха сводилась к тому, чтобы добиться положения, когда потенциальный правонарушитель мог бы четко себе представить, что зло наказания гораздо больше прелестей преступления. Каждый преступник, как и всякий человек, справедливо отмечал Фейрбах, стремится к наслаждениям. 1 В настоящий момент санкция ч. 2 ст. 126 УК РФ предусматривает лишение свободы на срок от пяти до 12 лет с ограничением свободы до двух лет или без такового.

2.2. Система и задачи уголовного права

69

Преступление для него является источником наслаждения, благодаря которому удовлетворяются потребностные потенции индивида. Совершив деяние, злоумышленник удовлетворяет свою потребность в удовольствии и, если его не привлекут к ответственности, он, основываясь на полученном опыте, в следующий раз, когда потребность в наслаждении станет доминантной, изберет такой же путь удовлетворения своего мотива. Чтобы подобного не происходило, закон должен настолько устрашать потенциального правонарушителя, чтобы он, оценив негативы и преимущества своего поступка, смог бы от него отказаться. При этом строгость санкций вовсе не означает, что они будут непременно применяться, без учета нюансов преступления и психики виновного. В таком ракурсе дебаты о смертной казни, в особенности в периоды роста преступности, лишены основания, ибо ее превентивное свойство способно отвращать человека от преступного пути. Общепредупредительное действие уголовного закона воплощается не только в санкции, запрещающей тот или иной поступок, но и в реальном ее осуществлении правоприменителем. В этой части история богата примерами эффективности общего предупреждения УК РФ. Во время Второй мировой войны, в годы, когда Дания была оккупирована гитлеровской Германией, командование вермахта однажды приняло решение: арестовать всех датских полицейских. Осуществив поставленную задачу с присущей немцам точностью, оккупанты столкнулись с ужасной картиной — население Дании, включая правопослушных граждан, бросилось грабить магазины и лавки, сознавая, что репрессивные меры к ним применять некому. Полицейские были выпущены на следующий день. Специальная предупредительная функция, посредством которой, в частности, решается профилактическая задача УК РФ, состоит в том, что наказание направлено на непосредственного виновника преступления. Суть ее можно выразить словами: «Чтобы потом неповадно было!» Государство назначает соответствующую репрессивную меру лицу, совершившему преступление, в зависимости от степени и характера тяжести деяния, а также исходя из особенностей самого субъекта. Для того чтобы учесть все нюансы преступного посягательства и личности виновного, в санкциях Особенной части УК РФ предусмотрены относительно определенные наказания — «от» и «до». Устанавливая справедливое наказание лицу, виновному в совершении преступления, правоприменитель предполагает, что потеря субъектом некоторых благ (свободы, в случае применения этого наказания, денежных средств при наложении штрафа и т. п.) научит его взвешивать приоритеты, и в дальнейшем он откажется от совершения преступления.

70

Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права

Нормы об освобождении от уголовной ответственности несут важную предупредительную нагрузку как нормы поощрительные. Смысл их в том, чтобы протянуть руку «заблудшему» и направить его поведение в общественно полезное русло. Так, ст. 75 УК РФ устанавливает положение, согласно которому лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если осуществит ряд полезных и одобряемых обществом действий: добровольно явится с повинной, станет способствовать раскрытию преступления, возместит причиненный ущерб или иным образом загладит вред, причиненный в результате преступления. Совершая эти действия, всячески помогая потерпевшему и государству, виновный в преступлении демонстрирует свое исправление и «ропщет на былое», а государство за такое поведение «протягивает ему руку» в виде законодательных норм, делая реальной возможность избежать уголовной ответственности. На такой же основе построены положения об освобождении от наказания, за некоторым исключением, свидетельствующим не о превентивной задаче уголовного закона, но о его гуманизме. Например, условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 79 УК РФ) возможно лишь в том случае, если субъект своим поведением в местах лишения свободы покажет, что он не нуждается в дальнейшем отбывании наказания. Следовательно, осужденный должен так себя проявить, совершить такие социально полезные поступки, которые будут в состоянии убедить суд в его исправлении. Нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, находятся в гл. 8 УК РФ. Это необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость и др. Необходимая оборона состоит в причинении вреда преступнику. Причем возможно даже некоторое превышение причиненного вреда по отношению к предотвращенному. Так, если вор залез в квартиру, то, обороняясь от его посягательства, собственник или другой гражданин может причинить ему телесные повреждения. Данная норма весьма важна, поскольку предоставляет гражданам правовую основу для защиты всех тех благ и ценностей, которые должен охранять уголовный закон. Предупредительная задача положений гл. 8 УК РФ, закрепляющих обстоятельства, исключающие преступность деяния, решается благодаря следующему: во-первых, в результате причинения определенного вреда на основе правомерности исключается причинение большего вреда в результате неправомерного поведения правонарушителя, во-вторых, правонарушитель должен предполагать возможность столкновения с такими обстоятельствами, результат которых будет не в его пользу. Эти обстоятельства закреплены в законе.

Вопросы для самоконтроля

71

Вопросы для самоконтроля 1. Что понимается под уголовным правом? 2. Что представляет собой предмет уголовного права? 3. Что составляет метод уголовно-правового регулирования? 4. Какова система уголовного права? 5. Каковы задачи уголовного права? 6. Зачем нужны поощрительные методы уголовно-правового регулирования? 7. Является ли восстановление социальной справедливости задачей уголовного права?

Глава 3 ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие и значение принципов уголовного законодательства для теоретических исследований и практического правоприменения; уметь использовать закрепленные в УК РФ принципы для квалификации преступлений и назначения наказания; владеть навыками применения принципов уголовного законодательства в практической деятельности. Уголовное право представляет собой совокупность норм, упорядоченных определенным образом. Во главе любой классификации, любого системообразующего комплекса лежат принципы, на которых строится система. Это выглядит примерно как цемент, скрепляющий кирпичи, или как фундамент, находящийся в основании постройки. В связи с этим принципы уголовного права, их законодательное закрепление приобретают важное значение (фундамента, который обеспечивает незыблемость правового здания). Под принципами понимают первоначальную, руководящую идею. Ею проникнуты не только положения Общей и Особенной частей уголовного права, но и правоприменительные возможности: следователь, дознаватель, суд при конкретном применении правовых норм не вправе отступать от основополагающих идей в виде уголовно-правовых принципов. Принципы должны быть естественной основой построения системы права, отражающей объективные закономерности эпохи. Это необходимое требование, без которого право обречено на бездействие. При феодализме, например, в качестве основного правового принципа провозглашалась незыблемость власти суверена. Самодержец сам творил закон и, пользуясь убеждением в божественности власти, мог как угодно его нарушать. Иван Грозный, например, утверждал, что помазанник Божий не обязан подчиняться закону, ибо он сам есть закон. Закрепление в УК РФ принципов уголовного права играет большую роль не столько в теоретическом, сколько в практическом плане.

3.1. Принцип законности

73

Их регламентация в уголовном законе призвана оказать действенную помощь законодателю в процессе создания новых правовых норм, необходимых правоприменителю при работе с конкретным уголовным делом. В УК РФ содержится пять норм-принципов, несущих в себе основополагающие идеи уголовного права. Это принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма.

3.1. Принцип законности Принцип законности содержится в ст. 3 УК РФ, устанавливающей следующее положение: «1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом. 2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается». Указанный принцип, впервые провозглашенный официально в период французской революции, — основополагающий не только для российского, но и для уголовного законодательства зарубежных государств. Свое воплощение он находит прежде всего в том, что благодаря ст. 3 УК РФ удалось официально закрепить древнее положение, согласно которому «нет преступления, нет наказания без указания на то в законе». Это означает, что преступлением признается лишь такое деяние, которое получило отражение в нормах УК РФ, закреплено в виде статьи Особенной части УК РФ. Все иные деяния, сколь бы общественно опасны они ни были, но, не будучи включенными в УК РФ, не могут признаваться преступлениями. Названное положение, которое служит одним из аспектов реализации принципа законности, означает далее, что наказания, как и другие последствия совершения общественно опасного деяния, также должны быть предусмотрены только уголовным законом. Этот вопрос в УК РФ разрешен ст. 44, содержащей исчерпывающий перечень наказаний, подлежащих применению судом. Никто не может применить иное наказание нежели то, которое предусмотрено в законодательном перечне. Наряду с конкретными видами наказания в УК РФ включены принудительные меры медицинского характера (гл. 15) и конфискация имущества (гл. 15.1), применение которых составляет последствие общественно опасного деяния или преступления. В гл. 15 Общей части УК РФ указаны не только разновидности принудительных мер, но и порядок их исполнения, а также основания и условия назначения. Никакой государственный орган не вправе применять иные принудительные меры или изменять условия их применения в противоречии с УК РФ. Принцип законности реализуется и в обязательном (императивном) порядке толкования уголовного закона. Официальное разъясне-

74

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

ние уголовного закона может давать только орган, уполномоченный его принимать. В современных условиях это Государственная Дума Федерального Собрания РФ. В этом плане принцип законности обеспечивает единообразное понимание уголовно-правовых норм и не позволяет создавать их иным правоприменительным органам. Так, постановления пленумов ВС РФ не могут порождать правовых норм и не должны переходить грань положенного им судебного, но не легального толкования уголовного закона. Если это все же происходит (что, к сожалению, бывает), следователь, дознаватель, другой правоприменитель имеет полное право исходя из принципа законности не руководствоваться таким разъяснением в своей практической деятельности. Принцип законности воплощается также в недопустимости широкого толкования уголовного закона. В доктрине уголовного права, информация которой является, порой, важной базой для правоприменительной ориентации, разработана система толкования норм уголовного закона, в которой так называемое широкое толкование имеет столь же представительные позиции, как и другие разновидности разъяснения правовых норм. Смысл широкого толкования заключается в дозволении правоприменителю выходить за рамки буквы закона и пускаться «во все тяжкие» ради разъяснения нуждающейся в том правовой нормы, т. е. достаточно расширительно разъяснять смысл законоустановления. Против широкого толкования правовых норм обоснованно выступали классики эпохи Просвещения, предупреждая, что в процессе такого разъяснения правовых норм толкователь превращается в законодателя. И принципы, на которых строится справедливое или, иначе говоря, правовое государство, в частности, принцип разделения властей, оказываются поколебленными. Буква закона — вот рамки, в которых правоприменитель обязан ориентироваться и пытаться ориентировать других, если к тому есть нужда. Только законодателю положено широко толковать изданную им норму, что, по существу, есть принятие новой нормы, или ее дополнение, что равнозначно новеллизации. Так, например, в п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 07.07.2015 № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» указано буквально следующее: «Ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 174.1 УК РФ наступает и при совершении одной финансовой операции или сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенных преступным путем…» Между тем диспозиции ст. 174 и 174.1 УК РФ сконструированы иначе: «совершение финансовых операций и других сделок». Законодатель недвусмысленно заявил, что одной финансовой

3.1. Принцип законности

75

операции или одной сделки явно недостаточно для квалификации деяния как преступного. С таким законоустановлением можно спорить, и действительно, для легализации вполне достаточно совершения хотя бы одной финансовой операции или одной сделки. Но dura lex sed lex (закон суров, но это закон), и каким бы несовершенным закон ни был, он остается высшим императивом, вмешиваться в конструкцию которого может лишь субъект, его принявший. Кто дал право суду корректировать закон? Руководствуясь нормами и принципами законодательства, суд должен был проявить инициативу и предложить законодателю изменить некорректную норму, но не вмешиваться грубо в законодательные решения. Такие приемы не только противоречат принципу (основополагающей идее) законности, но еще в большей мере усугубляют правовой нигилизм, являющийся ментальным чувством русского человека. Конкретным проявлением принципа законности являются институты освобождения от уголовной ответственности и наказания. Правоприменитель не может создавать других условий для освобождения, кроме тех, которые указаны в законе. Следующий важный момент воплощения принципа законности — подчиненный характер УК РФ Конституции РФ как основному закону государства, а также приоритет общепризнанных принципов и норм международного права. Статья 15 Конституции РФ провозглашает: «Конституция Российской Федерации имеет высшую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации». Это нужно понимать так: в том случае, если статьи уголовного закона вступают в противоречие с содержащимися в Конституции РФ нормами (коллизия правовых норм), приоритет остается за Конституцией РФ, а нормы уголовного закона противоречивого свойства отменяются. Помимо этого, в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ сформулировано также положение, которое нашло отражение в ч. 2 ст. 1 УК РФ: в случае противоречия российского уголовного закона общепризнанным нормам международного права приоритет отдается последним. Это важное требование принципа законности способствует максимальному сближению различных правовых систем и позволяет России еще глубже интегрироваться в мировой социально-экономический процесс, соединяет государства и дает возможность разрешать возникающие конфликты и противоречия мирным путем. Надо заметить, однако, что в части действия УК РФ ни Конституция РФ, ни нормы международного права не имеют прямого действия хотя бы потому, что они не предусматривают санкций. Их действие опосредовано: посредством внесения соответствующих изменений или дополнений в УК РФ.

76

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

Наконец, очень важен для реализации принципа законности запрет аналогии. Аналогия в данном случае означает наказуемость деяния, не предусмотренного в УК РФ. При аналогии может быть либо применена сходная норма, либо использовано решение суда по похожему делу, вынесенное ранее. Последнее носит название прецедента и широко распространено в Великобритании. Российский уголовный закон категорически исключает возможность создания подобной ситуации, что имеет важное практическое значение, хотя, надо сказать, ВС РФ претендует на то, чтобы его постановления считались прецедентом. Запрет аналогии имеет в виду запрет аналогии закона и только. Поэтому вполне возможна, а в определенные моменты правоприменения и необходима аналогия правоприменительных актов, которая не выходит за рамки законодательных предписаний. Такое положение может возникнуть при рассмотрении оценочных признаков. Например, оценочный признак «существенное нарушение прав и законных интересов», установленный в качестве конститутивного признака злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ) и т. п. Такие признаки не оценены нигде: ни в законе, ни в постановлениях ВС РФ. В данном случае аналогия не исключается в связи с тем, что нет легитимного определения используемого законодателем признака. Принцип законности содержит два исключения, которые следует признать необходимыми и, в сущности, направленными на справедливое регулирование общественных отношений, входящих, в частности, в «космополитические» межгосударственные связи. Первое исключение содержится в ч. 3 ст. 12 УК РФ, где установлено, что субъект (иностранное лицо или лицо без гражданства) подлежит уголовной ответственности не только в силу предписаний УК РФ, но и когда такое положение предусмотрено международными договорами. Таким образом, не только уголовное законодательство России, но и нормы международных пактов могут создать негативные последствия для субъекта. Второе исключение императивно установлено в ч. 3 ст. 331 УК. РФ. Согласно указанной норме в военное время или в боевой обстановке может действовать не УК РФ, а иное законодательство — законодательство военного времени. Исключения из общего принципа законности вовсе не колеблют его универсальный статус. Более того — подчеркивают незыблемость принятых законоустановлений, верность принципам международного общежития и стремление государства максимально обезопасить своих граждан от преступных посягательств с учетом соответствующей обстановки совершения противоправных деяний.

3.2. Принцип равенства граждан перед законом

77

3.2. Принцип равенства граждан перед законом Как социальное, так и правовое равенство, т. е. равенство граждан перед законом есть основание правового положения личности в государстве. Данное основание установлено в Конституции РФ и в ряде международно-правовых документов. Например, в ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16.12.1966 закреплено следующее положение: равные права должны иметь все граждане «без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, рождения или иного обстоятельства». В ст. 4 УК РФ принцип равенства граждан перед законом сформулирован с учетом требований Конституции РФ и международно-правовых документов: «Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств». Как видно из закона, перечень причин, которые не должны препятствовать реальному воплощению принципа равенства всех перед законом, примерный. Возможность включения сюда других обстоятельств, определенным образом характеризующих гражданина, означает, что в формулировке закона нельзя предусмотреть все положения, все многообразие случаев, которые следует учитывать как возможные препятствия равенству граждан по отношению к закону. Если субъект характеризуется чем-то еще, что не вошло в перечень ст. 4 УК РФ, то такие данные также нужно расценивать в качестве подобных и они не могут служить препятствием реализации закрепленного принципа. Кроме того, равенство граждан перед законом требует, чтобы все лица привлекались к уголовной ответственности в том случае, если будет доказано, что они совершили преступление. При этом никто не может быть осужден только за то, что принадлежит к какой-либо расе или исповедует ту или иную религию. Более того, УК РФ устанавливает ответственность за отдельные отступления от принципа равенства перед законом. Так, в ст. 136 УК РФ предусмотрена возможность привлечения к уголовной ответственности виновных в нарушении равноправия граждан в зависимости от пола, расы и т. д. Возбуждение ненависти либо вражды, основывающееся на национальной, расовой или религиозной принадлежности, влечет ответственность по ст. 282 УК РФ, нарушение прав граждан на свободу совести и вероисповеданий — по ст. 148 УК РФ.

78

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

Принцип равенства граждан перед законом означает вместе с тем, что никто, признанный виновным в совершении преступления, не может быть освобожден от уголовной ответственности только лишь на основании занимаемого положения, принадлежности к расе, национальности и т. п. Такое освобождение возможно лишь по основаниям, указанным в законе. Причем эти основания освобождения от уголовной ответственности также равнозначны для всех категорий граждан. Равенство граждан перед законом не следует понимать как элементарную уравниловку. Равенство перед законом означает лишь то, что субъект, совершивший преступление, кто бы он ни был и как бы он ни характеризовался, какое бы положение ни занимал и к какой бы партии не принадлежал, обязан понести ответственность. Что касается объема самой ответственности, т. е. размера и вида наказания, назначаемого судом, то в этом случае правоприменитель исходит из других принципов — принципа справедливости и принципа гуманизма. При этом учитываются различные обстоятельства как объективного свойства — почему субъект совершил преступление, так и субъективного — какова его психика. Принцип равенства граждан перед законом базируется на так называемом юридическом равенстве, которое предполагает необходимость обеспечения равной для всех граждан, независимо ни от каких обстоятельств, обязанности понести уголовную ответственность. Такое юридическое равенство обеспечивается главным образом тем обстоятельством, что законом признается в качестве единственного основания привлечения к уголовной ответственности наличие в совершенном деянии состава преступления (ст. 8 УК РФ). Совокупность признаков состава преступления, конкретизированных в законе, выступает тем единым знаменателем, который обеспечивает практическую реализацию данного законодательного принципа. Особенная часть уголовного закона предусматривает в ряде случаев повышенную уголовную ответственность так называемого специального субъекта преступления. Например, должностные лица несут более строгую ответственность за аналогичное преступление, чем иные граждане. Иллюстрацией тому может служить ст. 226.1 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за контрабанду сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ и т. д. Часть 1 ст. 226.1 УК РФ, предусматривающая простой состав, устанавливает в качестве основного вида наказания лишение свободы на срок от трех до семи лет, а ч. 2 этой статьи, где квалифицирующим обстоятельством названо совершение контрабанды должностным лицом, определяет основное наказание в виде лишения свободы уже на срок от пяти до 10 лет. Повышенная ответственность должностных

3.2. Принцип равенства граждан перед законом

79

лиц, других специальных субъектов не нарушает принципа равенства граждан перед законом. Напротив, это в еще большей мере иллюстрирует справедливость данного принципа. Должностным лицам предоставлено больше прав, нежели другим гражданам. Они облечены доверием государства, а в некоторых случаях и народа. В связи с этим естественным выглядит положение о том, что подобные субъекты несут повышенную уголовную ответственность. Принцип равенства граждан перед законом имеет два исключения, которые оправданы гуманным отношением государства и закона к таким категориям граждан, которые в силу биологических свойств нуждаются в особом социальном «пиетете». Первое исключение заключается в неприменении пожизненного лишения свободы и смертной казни к женщинам без различия возраста, к мужчинам в возрасте до 18 лет, а также перешедшим возрастной порог в 65 лет. Это исключение закреплено соответственно в ч. 2 ст. 57 и ч. 2 ст. 59 УК РФ. Второе исключение содержится в нормах ст. 60 УК РФ. Исключение ст. 60 УК РФ покоится на иных основаниях, нежели положения первого исключения из анализируемого принципа. В данном случае речь идет, во-первых, об учете негативной криминальной заряженности лица, с учетом которой наказание должно быть назначено максимально строгое, дабы обезопасить общество от криминального влияния такого субъекта и, во-вторых, о необходимости принимать во внимание позитивные социальные характеристики субъекта преступления, а также его психофизиологические особенности, спровоцировавшие во многом криминальную разрядку. К сожалению, существует еще ряд, на наш взгляд, некорректных и досадных исключений из принципа равенства граждан, которые способны его дискредитировать. Прежде всего имеется в виду пресловутая депутатская неприкосновенность, закрепленная в Федеральном законе от 08.05.1994 № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации». Из средств массовой информации хорошо известно, что огромное число «избранников народа» либо были ранее судимы, либо имеют непогашенную или неснятую судимость, либо находятся под следствием. Между тем привлечь таких лиц к уголовной ответственности — практически утопия. Так же утопично привлечь к уголовной ответственности действующего депутата, совершившего преступление. Другое досадное исключение — пожизненное назначение судей. Необходимо пройти «адовы круги», прежде чем реализовать принцип законности в отношении преступников в мантиях. Об этих исключениях как неприемлемых для правового государства говорят давно на всех уровнях, но вряд ли эту систему можно побороть, а тем более быстрыми темпами.

80

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

3.3. Принцип вины Принцип вины в уголовном праве играет, пожалуй, наиболее важную роль, поскольку определяет субъективные возможности индивида принимать решение о варианте поведения и объективно-субъективные возможности правоприменителя назначать виновному меру репрессии определенной степени жестокости. Принцип вины лежит в основе справедливого назначения наказания, применения иных мер уголовно-правовой и уголовно-процессуальной репрессии, применения норм об освобождении от уголовной ответственности или наказания и т. д. Статья 5 УК РФ устанавливает следующие важнейшие для правоприменительной практики положения: «1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. 2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается». Благодаря теоретическим исследованиям вина в уголовном праве понимается исключительно как умысел и неосторожность. Вместе с тем это не совсем так. Вина есть не просто психическое отношение субъекта к совершаемому, а степень пренебрежения субъектом общезначимыми ценностями. Прежде всего принцип вины учитывает психофизиологические особенности субъекта преступления, раскрывающие его возможности и стремления относительно поступка. Каждый от природы снабжен таким психофизиологическим механизмом, который побуждает его на постоянные поступки. Это может быть почесывание за ухом, покашливание, резкий ответ оппоненту, эпатаж, наконец, преступление. В любое мгновение человек производит какие-то действия, и лишь сон отчасти прерывает его жизнедеятельность. В некоторых случаях человек поступает непроизвольно, неосознанно. Например, естественной реакцией на неприятный шок от укуса комара будет движение, направленное на прекращение боли. Но, как правило, в большей степени лицо представляет себе совершаемое, детали его поведенческих реакций проходят через сознание. Чаще всего (и это в большей мере касается актов преступного поведения) человек совершает целенаправленные, мотивированные действия, которые могут заключаться не в злонамеренном преступном акте, а лишь в нарушении определенных правил, итогом которых являются последствия, входящие в сферу действия уголовного закона. Субъект понимает не только факт запрещенности поступка, но и то, что его поведение социально неодобряемо и вполне реально может причинить вред. Иногда субъект должен представлять, что совершаемое им

3.3. Принцип вины

81

способно причинить вред, однако не желает прилагать усилия мозга, из-за халатности или других неоправданных причин, игнорирует необходимость взвешивания «минусов» и «плюсов» своего поведения. Таким образом, лицу надлежит нести ответственность не за поступки, не прошедшие через его сознание, а за деяния, о которых он знал, что они могут привести к социально вредным последствиям. Обобщая вопрос о вине, можно сделать некоторые выводы. Человек отвечает не за то, что своими действиями причинил вред. Нанесение ущерба, конечно, плохо. Однако невменяемый причинитель вреда уголовной, как и любой другой, ответственности не подлежит. Такое положение естественно, так как невменяемый не осознает негативности своего поведения, а этот признак служит главным критерием для привлечения лица к ответственности. Следовательно, гражданин должен отвечать за то, что его поведение, причинившее вред, — итог его собственной воли, его сознания. Он несет ответственность потому, что посчитал выгодным для себя, в ущерб общественной безопасности или безопасности другого человека, удовлетворить собственные потребности противоправным способом. Взвесив приоритеты — совершать преступление или нет — он предпочел остановиться на первом, хотя легко можно было выбрать второй вариант разрешения проблемы. За такой сознательный выбор, когда человек совершил именно то, что желал совершить, субъект и претерпевает зло наказания. Такой принцип, принцип ответственности за осознанный поступок, называется принципом вины, или иначе принципом субъективного вменения. Принцип вины не сводится только к умыслу или неосторожности. Такой принцип означает меру пренебрежения субъектом общественно значимыми нормами поведения. Понимание принципа вины как меры или степени пренебрежения общезначимыми ценностями или нормами поведения имеет ряд важнейших социально-правовых следствий. Главное из этих следствий заключается в том, что мера пренебрежения может иметь массу оттенков, большое множество степеней, которые необходимо учитывать не только при назначении наказания, но и в процессе квалификации преступления. Умысел и неосторожность, как строго фиксированные законодательные понятия, не имеют оттенков. Они в определенной мере ригористичны и не позволяют варьировать побуждениями, лежащими в основе любого человеческого поступка. В современном уголовном российском законодательстве степень пренебрежения общезначимыми ценностями нашла некоторое отражение главным образом в санкциях статей УК РФ, построенных по принципу относительной определенности, в рамках которого судья может выбрать приемлемое наказание, учитывая, в частности, психофизиологические особенности субъекта. Например, в статьях УК РФ

82

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

о преступлениях против жизни и здоровья раздела «Преступления против личности» предусмотрены такие составы, как умышленное убийство, максимальный срок наказания за которое установлен в пределах от шести до 15 лет лишения свободы (ч. 1 ст. 105), а также умышленное убийство, совершенное в состоянии аффекта, за совершение которого виновному угрожает максимум три года лишения свободы (ч. 1 ст. 107). Аффект есть побуждение, возникшее внезапно в ответ на стрессовую ситуацию. Импульс, который порабощает волю субъекта и становится доминантой в процессе принятия им решений, диктует свой фатальный императив. Ситуация аффективного убийства несомненно свидетельствует о меньшей степени пренебрежения индивидом общезначимыми ценностями, ибо он вынужден роковым образом подчиниться возникшей в сознании психофизиологической доминанте. Убийство, не обладающее смягчающими обстоятельствами, которые свидетельствуют о волевых затруднениях субъекта, но, напротив, совершаемое в состоянии, когда все приоритеты взвешены и разделены, а преступление является желанным итогом разрешения ситуации, показывает крайнюю «криминальную заряженность» субъекта. Купировать ее можно лишь длительной изоляцией такого индивида от общества. Объективное вменение, запрещенное уголовным законом, заключается в том, что лицу вменяются деяния, которые не проходили через его сознание, поступки, которые он не понимал и при этом не должен был и не мог сознавать. Такое вменение сродни осуждению стихийных сил (что наблюдалось при феодализме) или общественно опасного поведения животного. Только за действия, которые хотя и причинили вред, но не могли быть в силу тех или иных причин осознаны, ответственность по российскому уголовному закону исключена. В противном случае государство в лице правоприменителя уподобилось бы судьям периода дикости, когда люди наказывались по простому подозрению в колдовстве. Страдали бы невиновные, законопослушные люди. В целом же объективное вменение порождало бы произвол и судейскую вакханалию. Таким образом, ст. 5 УК РФ, по существу, ввела правило, согласно которому субъекту может быть вменено в вину лишь то преступление, по отношению к которому он проявил определенную психическую направленность, выраженную в умысле или в неосторожности. Если объективными свойствами совершенное лицом напоминает одно преступление, тогда как он желал совершить другое, то действует принцип вины — ответственность наступает только за то деяние, в отношении которого у субъекта была установлена субъективная направленность. Например, субъект намеревался убить государственного деятеля из мести за его деятельность, но по ошибке убил другого человека, не явля-

3.3. Принцип вины

83

ющегося государственным деятелем, хотя внешне на него похожего. В такой ситуации конкурируют две нормы Особенной части УК РФ: ст. 277, устанавливающая ответственность за посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля, и ст. 105, устанавливающая ответственность за убийство. В нашем случае субъект будет нести ответственность по направленности умысла, т. е. как за посягательство на жизнь государственного деятеля согласно ст. 277 УК РФ (правда, как за неоконченное преступление, поскольку фактически ему не удалось убить государственного деятеля). Как уже было замечено, субъект отвечает в большей мере не за деяние, а за пренебрежение общезначимыми ценностями, которое находит объективное выражение в поведенческих актах. При этом пренебрежение, применительно к уголовному праву, должно быть не абстрактным (все плохо и нет ничего нового под солнцем), а конкретно определенным, выраженным в направленности сознания на конкретизированный акт поведения. Речь идет об ответственности за желание совершить конкретно определенный противоправный поступок либо о пренебрежении принятыми в социуме правилами предосторожности, которые выразились в конкретном преступлении. Законодательная трактовка принципа вины в таком контексте позволяет привлекать субъект лишь за такое деяние, в отношении которого он обнаружил умысел или неосторожность. Принцип вины означает личную ответственность лишь того субъекта, который совершил преступление. Никто, кроме совершившего, не может быть привлечен к уголовной ответственности, что очень важно, в частности, при квалификации деяний, совершенных в соучастии. Например, группа лиц (соучастники) договорились о совершении кражи. Исполнитель забрался в квартиру, увидел хозяина и убил его. Согласно принципу вины, предполагающему личную ответственность, только исполнитель будет нести ответственность за убийство, поскольку оно не входило в пределы умысла других соучастников. Принцип вины предполагает установление психического отношения субъекта к содеянному именно в той форме, которая предусмотрена нормой УК РФ. Например, в ч. 2 ст. 38 УК РФ установлено, что субъект может отвечать за превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, только в случаях умышленного причинения вреда. Следовательно, если гражданин или представитель власти задержал лицо, совершившее преступление, и по неосторожности причинил ему вред, уголовная ответственность исключается. Соблюдение принципа вины предполагает установление всего того объема обстоятельств, которые характеризуют деяние, совершенное субъектом. Необходимо установить, что в сознание лица, совершившего преступление, входили все те признаки, наличие которых закон связывает с «бытием» конкретного преступного деяния. Так, п. «б»

84

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

ч. 2 ст. 158 УК РФ устанавливает такой квалифицирующий признак кражи, как совершение деяния с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище. Принцип вины в данном случае означает, что субъект, совершающий квалифицированную кражу, должен сознавать, что он незаконно проникает не куда-либо, а именно в помещение или иное хранилище. И если он при этом ошибается в статусе помещения, то ответственность наступит все же по направленности умысла как за покушение на преступление, предусмотренное соответствующей нормой.

3.4. Принцип справедливости Принцип справедливости закона — одно из древнейших начал законодательства вообще и уголовного в частности. Этот принцип представлял собой объект столь высокого «любопытства» для юристов и философов, что ему посвящали целые трактаты. Поэтому не случайно слово «юстиция», имеющее международное значение, переводится как «справедливость» (лат. justitia — справедливость, законность). Справедливость как категория в большей мере этическая означает определенное отношение человека или общества к асоциальным явлениям, поступкам. Понимаемая таким образом справедливость не оставалась неким незыблемым столпом, имеющим стабильное содержание. Суть ее зависела от эпохи, которая с этической точки зрения характеризовалась представлениями людей о нравственности и морали. Так, в период становления общества славян справедливым считалось сжигание заживо женщины вместе с умершим мужем. В ином случае, по свидетельству Н. М. Карамзина, ее ожидало бесчестие. В общесоциологическом и философском смысле справедливость подразделяется на юридическую и социальную. Аристотель полагал, что справедливость есть такое этико-социальное свойство человечества, которое может уравнивать граждан в правах и обязанностях, но может отдавать предпочтение отдельным гражданам в зависимости от их заслуг или интеллектуальных преимуществ. В таком контексте Аристотель разделял справедливость на уравнивающую и распределяющую. Мера справедливости Аристотеля практически в неизменном виде дошла и до наших современников, отразившись в законоустановлениях практически всех государств. Что же касается принципа справедливости, закрепленного ст. 6 УК РФ, то в нем воплощена идея юридической справедливости с непременным вкраплением справедливости социальной. Юридическая, т. е. уравнивающая, справедливость принципа ст. 6 УК РФ заключается в том, что наказание применяется к лицу, совершившему преступление. Однако в дальнейшем принцип спра-

3.4. Принцип справедливости

85

ведливости носит характер распределительный. Наказание, иные меры уголовно-правового характера учитывают личностные свойства виновного. В данном случае имеются в виду заслуги субъекта, его постпреступное поведение, предпреступные характеристики и даже его возможная польза для государственного блага в силу особых интеллектуальных потенций индивида. В современном уголовном законодательстве России принцип справедливости, закрепленный ст. 6 УК РФ, гласит: «1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление». Исходя из законодательной формулировки принципа справедливости, в современном уголовном праве она рассматривается применительно к ответственности: справедливым должно быть наказание. При этом принцип справедливости главным образом обращен к деятельности суда, поскольку именно суд и никакой другой орган правоприменения полномочен назначать наказание. Заметим однако, что справедливое наказание может быть назначено, во-первых, когда справедливым был итог процесса криминализации, т. е. в том случае, если законодатель верно уловил общественную опасность правонарушения, превратив его в преступление. Во-вторых, наказание может быть справедливо в том случае, если законодатель предусмотрел справедливые, т. е. соответствующие преступлению меры ответственности. Было бы несправедливо, например, если бы законодатель установил за кражу чужого имущества смертную казнь (хотя именно такое наказание считалось справедливым в первых русских правдах). Следовательно, принцип справедливости, хотя и касается в большей мере судейского корпуса, вместе с тем косвенно обращен и к законодателю. Справедливость наказания, иных уголовно-правовых мер зависит от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, личности виновного. Законодатель связывает осуществление принципа справедливости прежде всего с характером и степенью общественной опасности деяния. Однако такое иерархическое построение «зависимостей» не следует воспринимать с точки зрения определенных предпочтений. Любое из обстоятельств, перечисленных в ст. 6 УК РФ, влияющих на справедливость ответственности, по своей сути равнозначно другим. Характер и степень общественной опасности деяния означают тяжесть преступления главным образом с учетом тех последствий, которые оно за собой повлекло.

86

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

Побои и убийство — преступления разные. Разные настолько, что совершенно справедливо назначение в первом случае наказания, не связанного с лишением свободы, а во втором — пожизненного лишения свободы. Тяжкие преступления должны получить справедливо суровую оценку в виде установления максимально репрессивного наказания и, наоборот, менее тяжкие преступные деяния заслуживают менее тяжкой оценки с точки зрения ответственности. Такого рода понимание справедливости заключает в себе некий элемент кары, что вполне естественно и согласуется с социальной сутью наказания. Восстановление социальной справедливости, как одна из главных задач наказания, базируется на верном подходе к поступку и воздаянию субъекту должного. При этом необходимо принимать во внимание, что мера ответственности должна соответствовать тяжести преступного деяния. Процесс сопоставления тяжести преступления и предполагаемой кары за него носит характер выбора. Суд, взвешивая все обстоятельства дела, по собственному усмотрению решает, как надлежит оценить общественно опасное деяние. Обстоятельства совершения преступления представляют собой в большей мере объективные характеристики. Это может быть, например, негативное социальное окружение (семья, где мать и отец пьют, ведут антиобщественный образ жизни), тяжелое стечение личных обстоятельств (потеря кормильца, длительное неполучение средств к существованию) и т. п. Естественно, причины которые можно причислить к категории детерминантов преступления, следует надлежащим образом проанализировать, взвесить на весах правосознания и учесть при выборе меры репрессии. Если, например, субъект совершил кражу потому, что длительное время не получал зарплату и был вынужден пойти на совершение такого поступка, не имея средств для содержания семьи, то данное обстоятельство вне сомнения должно повлиять на меру его ответственности. Рассмотрение личности виновного — в большей степени субъективно. Известно, что человек поступает так, как диктует его воля, к чему побуждают его страсти. Вместе с тем в некоторых случаях невозможно освободиться от диктата желаний. И тогда человек совершает преступление, о чем впоследствии, возможно, сожалеет. К таковым относятся, например, преступления, совершаемые в состоянии аффекта (ст. 107, 113 УК РФ). Аффект, как мы отмечали ранее, представляет собой сильное душевное волнение, от «велений» которого избавиться весьма затруднительно, что характеризует человека как импульсивного. С позиций равенства всех перед законом такой человек должен понести наказание. Но с точки зрения справедливости данная особенность личности влияет на меру репрессивности наказания, назначаемого судом.

3.4. Принцип справедливости

87

Личность виновного составляют его психофизиологические характеристики, индивидуальные предпочтения как представителя социума с присущими данному социуму императивами — отношение к работе, семье, друзьям, алкоголю, наркотикам и др. Естественно и абсолютно правильно, когда хулигану за совершение очередного преступления назначают более строгое наказание, чем лицу, совершившему деяние впервые, да еще в результате стечения личных или семейных обстоятельств. Данный принцип воплощается в перечне наказаний, которые законодателем исчерпывающим образом отражены в ст. 44 УК РФ. В современном УК РФ предусмотрено 14 разновидностей наказания. При этом статьи Особенной части УК РФ содержат наказания и альтернативные (либо лишение свободы, либо иное наказание), и относительно-определенные (лишение свободы не на некоторый срок, а «от» и «до»). Таким образом, суду предоставлена возможность выбора наиболее справедливого наказания, подходящего для данного конкретного случая, с учетом всех обстоятельств деяния и личности виновного. Принцип справедливости реализуется, кроме того, в институтах освобождения от уголовной ответственности и наказания, назначения наказания ниже низшего предела и т. п. Например, согласно ст. 64 УК РФ при определенных условиях, касающихся объективных свойств преступления и субъективной характеристики личности виновного, может быть назначено наказание даже ниже того предела, который указан в санкции статьи Особенной части УК РФ за данное преступление. Действие принципа справедливости наказания и других мер уголовно-правового характера отражается и в том, что уголовным законодательством дважды за одно преступление привлечение к ответственности исключается. Так, российский гражданин, совершивший преступление вне пределов Российской Федерации и осужденный судом иностранного государства, не может одновременно привлекаться к уголовной ответственности в Российской Федерации (ч. 1 ст. 12 УК РФ), поскольку это нарушает конституционные требования ответственности и соответствующие положения международного права. Между принципами справедливости и равенства всех перед законом имеется тесная взаимосвязь. Эта взаимосвязь заключается в том, что лица, совершившие преступления, должны понести ответственность независимо ни от каких обстоятельств, но эти же лица претендуют и на равенство в справедливом решении их участи в случае осуждения. Лица, совершившие преступное деяние, равны не только перед законом, но и перед справедливостью. Вместе с тем понятие равенства граждан перед законом страдает известным формализмом: оно учитывает лишь то, что любой гражданин, совершивший преступление, должен понести наказание.

88

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

Принцип справедливости более морален. Его осуществление предполагает учет не только факта совершения преступления, но и объективных параметров преступного деяния, а также, и субъективных свойств виновного, что вовсе не присуще понятию равенства перед законом.

3.5. Принцип гуманизма Гуманизм предполагает уважение человека, его интересов, признание его как личности. На основе такого понимания гуманизма сформулирована ст. 7 УК РФ: «1. Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека. 2. Наказание и иные меры условно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства». Принцип гуманизма обращен к двум категориям лиц: гражданам правопослушным и гражданам, преступившим уголовный закон, т. е. к преступникам. Часть 1 ст. 7 УК РФ закрепляет правило, согласно которому уголовное законодательство обеспечивает безопасность граждан. Такой императив полностью соответствует велениям Конституции РФ, прежде всего провозглашающей необходимость защиты и уважения интересов личности. Сравнительно недавно человек стал выступать в качестве цели, а не как средство ее достижения. Ранее считалось, что человеческий материал необходим для более полного и успешного построения социализма и победы коммунизма. Была в ходу даже фраза «людской ресурс». В настоящее время личность начали рассматривать под иным углом зрения — она превратилась в цель, ради которой осуществляются социальные мероприятия (хотя слово «электорат» заставляет задуматься). Конституция РФ закрепила это новое отношение к человеку, а нормативные акты были приведены в соответствие с конституционными постулатами. В УК РФ принцип гуманизма по отношению к гражданину как объекту всех социальных начинаний воплотился прежде всего в ст. 2, где в качестве первоочередной задачи названа охрана прав и свобод человека и гражданина. Кроме того, система Особенной части УК РФ построена таким образом, что первая ее глава посвящена защите наиболее важных человеческих ценностей — жизни и здоровья. Принцип гуманизма представлен ст. 7 УК РФ в трех аспектах. Вопервых, обеспечение безопасности граждан, во-вторых, возможность правомерного причинения вреда ради достижения социально полез-

3.5. Принцип гуманизма

89

ных целей и, в-третьих, отношение к лицу, виновному в совершении преступления. Обеспечение безопасности граждан проявляется в наказании или в привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, изоляции злоумышленника от общества, а также в иных мерах уголовно-правового воздействия в отношении лица, совершившего противоправное деяние, применение которых исключает или затрудняет возможность вновь совершить преступление субъектом. Сам же факт применения мер уголовного или даже уголовно-процессуального принуждения представляет собой впечатляющую картину для неустойчивых граждан, склонных разрешать собственные проблемы преступным путем. Таким образом, наказывая виновного, государство обеспечивает безопасность граждан, максимально купируя криминальные проявления. Принцип гуманизма по отношению к правопослушному гражданину находит свое выражение в предусмотренных УК РФ возможностях, позволяющих правомерно, не боясь наказания, отражать преступные посягательства или совершать иные полезные для общества поступки. Речь идет о таких обстоятельствах, которые указаны в гл. 8 УК РФ. Это необходимая оборона; задержание лица, совершившего преступление; крайняя необходимость; физическое или психическое принуждение; обоснованный риск; исполнение приказа или распоряжения. Например, если ученый производил эксперимент, итог которого обещал принести неслыханную выгоду обществу, и при соблюдении необходимых правил предосторожности все же потерпел неудачу, причинив фактический вред, он освобождается от уголовной ответственности, поскольку его риск будет в таком случае считаться обоснованным (исключения из этого правила отмечены в норме ст. 41 УК РФ). Другой аспект принципа гуманизма — отношение к виновному. Наказание есть отчасти кара за совершенное преступление. Однако эта кара не должна превышать определенных пределов, когда она превращается в постыдную и безобразную месть. В связи с этим принцип гуманизма самым тесным образом сопрягается с принципом равенства всех перед законом и принципом справедливости. Если требования равенства граждан перед законом требуют непременного привлечения к уголовной ответственности любого лица, совершившего преступление, положения справедливости заключаются в соразмерности наказания, но все же в применении репрессии. Принцип гуманизма состоит в применении такой репрессии, которая бы не имела целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Любое наказание, а в особенности лишение свободы, доставляет в определенной мере физические страдания. Однако задачи наказания состоят не в этом. Они необходимы для исправления осужденного,

90

Глава 3. Принципы уголовного законодательства

предотвращения новых преступлений, восстановления социальной справедливости. Если бы цель лишения свободы заключалась в причинении физических страданий, тогда вряд ли существовала необходимость в институтах освобождения от наказания, условного осуждения и т. п. Причиняя осужденному страдания, правоприменитель учитывает все обстоятельства дела и личность виновного для того, чтобы мера страдания могла бы выполнять воспитательную роль. В этом смысле страдания, содержащиеся в наказании, носят справедливый характер по отношению к потерпевшему, который таким образом получает желаемую сатисфакцию. Излишнее страдание может сделать из преступника мученика. И тогда это может стать знаменем, которое в состоянии сплотить огромные массы людей (из истории хорошо известно, как относится к мученикам русский народ). Поэтому принцип гуманизма в отношении лица, совершившего преступление, имеет значение не только правовое, но еще и социально-политическое, нередко очень важное. Принцип гуманизма, как это вытекает из законодательной формулировки, двулик. Отсюда и противоречив: проявляя гуманность к правопослушным гражданам, к потерпевшим, суд должен одновременно проявить гуманное отношение и к преступнику. Противоречие снимается тем, что гуманное отношение к преступнику служит одним из важнейших средств предупреждения преступлений. Сознавая, что получил справедливое наказание и гуманную меру репрессии, правонарушитель легче осознает негативность совершенного, будет стремиться быстрее исправиться, не озлобится, что очень важно для профилактики преступлений. В свою очередь, предупреждение преступления — важнейшее средство защиты граждан и всего общества от преступных посягательств. Внешне кажущееся противоречие принципа гуманизма в сущности направлено на благородную цель — защиту человека от преступных посягательств. Принцип гуманизма находит яркое воплощение в правовых институтах амнистии (ст. 84 УК РФ) и помилования (ст. 85 УК РФ). Гуманное отношение актов амнистии заключается в том, что от ответственности освобождаются категории граждан, которые имеют несовершеннолетних детей, нуждающихся в надзоре, и т. п. Помилование адресовано каждому конкретному субъекту, осужденному за совершенное преступление. Акт помилования, пожалуй, как и акт амнистии, означает полное или частичное прощение лицу его прежнего преступного поведения. Помимо названных институтов принцип гуманизма реализуется в нормах об уголовной ответственности несовершеннолетних (разд. V УК РФ), освобождении от уголовной ответственности и наказания.

Вопросы для самоконтроля

91

Принцип гуманизма не означает всепрощения. Виновному в преступлении лицу назначается наказание, но мера его репрессивности должна соответствовать необходимой мере страдания как фактору воспитательного воздействия, а не как первобытной каре. Все принципы уголовного права тесно взаимосвязаны между собой и выступают в качестве единой системы. Требования этой системы направлены только к одной цели — наиболее надежным образом защитить интересы граждан и общества.

Вопросы для самоконтроля 1. Каково значение принципа законности? 2. Какие исключения допускает законодательство из принципа законности? 3. В чем заключается суть принципа равенства граждан перед законом? 4. Какие исключения допускает законодательство из принципа равенства граждан перед законом? 5. Какова основополагающая роль принципа вины? 6. В чем заключается суть принципа справедливости как космологического принципа права? 7. Каково значение принципа гуманизма при назначении наказания?

Глава 4 УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие «уголовный закон» и субъекта, полномочного принимать уголовный закон; уметь ориентироваться в структуре уголовного закона и правильно его толковать; владеть навыками толкования уголовного закона и определения места и времени совершения преступления.

4.1. Понятие уголовного закона До появления в XI в. систематизированного сборника законов — Русской Правды племена русов подчинялись обычаю, который представлял собой совокупность норм, имеющих своим основанием божественную силу и оттого требующих неуклонного соблюдения. Строгость нормативного обычая поддерживалась советом вождей племен. Единственным наказанием, которое ждало ослушника, был остракизм — изгнание из племени. Это было подобно смерти: один, без поддержки, человек тогда существовать не мог. Обычай — первая форма выражения нормы права. Он предписывал, что дозволено и что запрещено. По существу, обычай — это строгая мораль, несоответствие которой в дальнейшем вело к тому, что правовая норма оказывалась мертвой, т. е. неприменяемой. В данном контексте следует иметь в виду, что источником права является не только закон, как считает большинство авторов, но и обычай (нормы обычного права). Иллюстрацией сказанному могут служить страны мусульманской ориентации, например, Иран, где уголовный закон так же, как и другие законодательные акты, построен на принципах шариата. В период царствования обычая на Руси термин «закон» все же встречался. Одно из таких упоминаний — договор Олега с греками 911 г., в котором нормы, построенные по эталону обычая, носили наименование закона. Таким образом, уже с тех давних времен обычаю стало придаваться значение закона. Правда, такой поворот право-

4.1. Понятие уголовного закона

93

вой терминологии произошел благодаря византийскому влиянию. И все же тенденция обозначилась отчетливо. Нормы обычая, а затем и нормы закона поддерживались властной силой высших государственных иерархов — сначала советом вождей племен, старейшин, затем великим князем или Боярской думой, а впоследствии — наследственным монархом. Такая система легитимности законодательных актов остается и по сей день, будучи истинной правопреемницей седой старины. В литературе по уголовному праву представлены несколько вариантов понятия уголовного закона. Из всех предлагаемых интерпретаций наиболее предпочтительной представляется следующая: уголовный закон — это принятый верховным органом государственной власти правовой акт, имеющий высшую юридическую силу на всей территории страны, поддерживаемый силой государства, который содержит юридические нормы, устанавливающие принципы и общие положения уголовного права, определяющие преступность и наказуемость деяния, применение иных мер уголовно-правового характера, а также условия освобождения от уголовной ответственности и наказания. Уголовный закон прежде всего — правовой акт. Такой статус данного закона предполагает его нормативность, что позволяет регулировать отношения в обществе, складывающиеся по поводу совершения преступления. Как правовой акт уголовный закон закрепляется в официальных документах государства. Для уголовного закона таким документом служит УК РФ. Значение правового акта уголовный закон приобретает в силу принятия его высшим органом государственной власти. В настоящее время в России эту нишу занимает Государственная Дума Федерального Собрания РФ. Конституция РФ строго регламентирует принятие федеральных законов, включая и уголовный закон. В ст. 105 Конституции РФ и других ее нормах (ст. 107) предусмотрен порядок их принятия. Именно в этой статье указано, что все федеральные законы (в том числе и уголовный) принимаются Государственной Думой РФ. Для этого необходимо, чтобы за него проголосовало большинство от общего числа депутатов Государственной Думы РФ. Затем принятый Государственной Думой РФ уголовный закон должен быть в течение пяти дней передан на рассмотрение Совета Федерации РФ. Уголовный закон считается одобренным Советом Федерации РФ, если за него проголосовало более половины от общего числа членов этой палаты или если в течение 14 дней он не был рассмотрен Советом Федерации РФ. Если закон отклоняется, то может быть создана согласительная комиссия. Уголовный закон считается принятым даже в случае несогласия Совета Федерации РФ, но при условии, если при повторном голосовании «за» проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы РФ. Таким образом,

94

Глава 4. Уголовный закон

Конституция РФ отдает приоритет в принятии федеральных законов Государственной Думе РФ. Принятый уголовный закон должен в течение пяти дней направляться Президенту РФ для подписания и обнародования, Президенту РФ на это предоставлено 14 дней. Затем уголовный закон в течение семи дней после его подписания Президентом РФ публикуется в официальных изданиях. Официальными изданиями являются «Российская газета», «Собрание законодательства Российской Федерации», «Парламентская газета» или первое размещение (опубликование) на Официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru). Как правовой акт высшего органа государственной власти России уголовный закон — федеральный, что предполагает его высшую юридическую силу на территории всей страны. Это означает, что принятый Государственной Думой РФ федеральный правовой акт порождает обязательные юридические последствия для всех граждан и организаций, находящихся на территории РФ. Ни один субъект РФ не вправе вносить изменения в уголовный закон, игнорировать его установления. В случае если возникает сомнение в целесообразности правовой нормы, этот вопрос может быть разрешен лишь КС РФ. Нормативный акт субъекта РФ, противоречащий норме уголовного закона, считается ничтожным. Уголовный кодекс РФ остается единственным законом, регламентирующим основания уголовной ответственности. Исполнение закона, его легитимность поддерживаются силой государства. В случае игнорирования субъектом законодательных предписаний государство вправе применить репрессивные меры в целях исполнения законодательного императива. Уголовный закон содержит юридические нормы. Нормативность закона означает закрепление общеобязательных правил поведения людей, рассчитанных на длительное исполнение. Норма — это масштаб должного. Следовательно, уголовный закон, состоящий из определенной системы норм, вводит границы, в пределах которых действия субъекта не считаются уголовно наказуемыми (предписание) и, напротив, вне их поведение человека оценивается как преступное (запрет). Например, норма об убийстве представляет собой не только запрет, но и определенный масштаб свободы, выраженный библейской заповедью «не убий». Входящие в уголовный закон юридические нормы определяют целый ряд параметров, благодаря которым может быть достигнута задача уголовного законодательства: охрана интересов личности и общества, а также предупреждение совершения новых преступлений. В качестве таковых параметров в УК РФ представлены определения преступления и наказания, принципы и общие положения уголовного права, условия освобождения от уголовной ответственности и наказания.

4.2. Структура уголовного закона

95

Структуру уголовного закона можно представить в виде схемы взаимосвязанных признаков, построенных по определенному иерархическому принципу. Уголовный закон — это: 1) правовой акт; 2) принятый высшими органами государственной власти; 3) имеющий высшую юридическую силу; 4) содержащий юридические нормы; 5) его юридические нормы устанавливают необходимые параметры, имеющие принципиальное значение для решения задач, поставленных перед уголовным законодательством.

4.2. Структура уголовного закона Современный российский уголовный закон, как следует из ст. 1 УК РФ, представлен только УК РФ. Всем иным законам, которые носят уголовно-правовой характер, надлежит войти в систему норм УК РФ. В противном случае они не считаются действующими: как гласит древнейшее положение формальной логики, tertium non datur — третьего не дано. Уголовный кодекс РФ состоит из двух частей — Общей и Особенной, находящихся между собой в неразрывном единстве. В Общей части закона содержатся принципы и общие положения российского уголовного права, которые имеют определяющее значение для применения норм Особенной части УК РФ. Правоприменитель (суд, следователь, дознаватель), работая с нормами Особенной части УК РФ, обязан исходить из положений Общей части УК РФ, ориентируясь на них, как на правила общего характера. Так, для привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего общественно опасное деяние, необходимо исходить из возраста уголовной ответственности, который установлен в ст. 20 УК РФ. Отдельные общие правила, содержащиеся в Общей части УК РФ, напрямую не связаны с Особенной частью УК РФ и до некоторой степени носят самостоятельный характер. Это нормы, которые не определяют преступность и наказуемость деяния, — условное осуждение, освобождение от уголовной ответственности и наказания. Вместе с тем нельзя сказать, что такого рода нормы вообще не имеют отношения к Особенной части УК РФ. Такая связь, без сомнения, есть. Например, условное осуждение обязательно отменяется в том случае, если субъект совершит умышленное преступление, относящееся к категории тяжкого или особо тяжкого преступления. В российском уголовном законе Общая и Особенная части делятся на разделы, разделы на главы, главы включают в себя статьи, а статьи могут состоять из нескольких правовых норм.

96

Глава 4. Уголовный закон

В Общей части УК РФ предусмотрено шесть разделов: уголовный закон, преступление, наказание, освобождение от уголовной ответственности и от наказания, уголовная ответственность несовершеннолетних, иные меры уголовно-правового характера. В Особенной части УК РФ также имеется шесть разделов. Однако глав здесь значительно больше, чем в Общей части УК РФ. Такое положение вполне естественно, поскольку Особенная часть УК РФ представляет собой совокупность норм, предусматривающих ответственность за конкретные виды преступных посягательств, а таковых, в отличие от общих правил и принципов, значительно больше. Общие положения незыблемы в большей мере, чем частные случаи преступных посягательств, склонные к изменчивости в зависимости от социальных условий. Разделы и главы Особенной части УК РФ построены по принципу строгой иерархии. По такому же принципу расположены в главах и нормы уголовного закона. Поскольку Конституция РФ отдает приоритет защите интересов личности, постольку и Особенная часть УК РФ начинается с раздела, посвященного преступлениям против личности, а сам раздел открывает глава, которая называется «Преступления против жизни и здоровья». Первая глава Особенной части УК РФ, в свою очередь, начинается со статьи об убийстве, т. е. нормы, призванной охранять наиболее важную ценность современного общества — человеческую жизнь. Такое строго иерархическое построение норм Особенной части УК РФ важно не только с точки зрения соответствия уголовного закона Конституции РФ, но и в социально-политическом смысле. Уголовное законодательство европейских государств издавна строит систему своих норм таким образом, что приоритет уголовноправовой защиты отдается жизни и здоровью личности. Учитывая неуклонный процесс интеграции нашего государства в мировое социально-экономическое сообщество, соответствие российского законодательства требованиям международного права вполне естественно. В связи с тем, что в нормах Общей части УК РФ определены принципы и общие основания уголовной ответственности и наказуемости, т. е. содержатся общие правила, которые правоприменитель должен использовать при работе с нормами Особенной части УК РФ, структура норм Общей части УК РФ отличается некоторой спецификой. Нормы Общей части УК РФ состоят только из гипотезы. Под гипотезой понимаются условия, при наличии которых правовая норма может быть применена. Так, ст. 20 Общей части УК РФ регламентирует возраст, по достижении которого субъект может быть привлечен к уголовной ответственности. Следовательно, при условии, если возраст лица, совершившего общественно опасное деяние, соответствует параметрам, установленным в ст. 20 УК РФ, уголовная от-

4.2. Структура уголовного закона

97

ветственность возможна, в противном случае — исключена; при условии, если субъект совершил особо тяжкое преступление, посягающее на жизнь человека, ему может быть назначено пожизненное лишение свободы (ст. 57 УК РФ) и т. д. Нормы Особенной части УК РФ состоят из диспозиции и санкции. Диспозиция представляет собой часть нормы, содержащую определение вида конкретного преступного посягательства. Например, в ст. 158 УК РФ диспозиционно определяется кража: «тайное хищение чужого имущества». Диспозиция указывает признаки деяния, за совершение которого может наступить наказание. В нормах Особенной части УК РФ существует четыре вида диспозиций: простая, описательная, бланкетная, ссылочная. Простая диспозиция лишь называет деяние, но не определяет его признаков. Так, ст. 126 УК РФ сформулирована предельно просто: «Похищение человека». Диспозиция такого рода полезна в том случае, когда признаки преступления очевидны и нет нужды их подробно описывать. Если для правильного применения правовой нормы необходимо описать отдельные признаки преступного посягательства, используется описательная диспозиция. Описательная диспозиция содержит отдельные признаки состава преступления в самом законе, определяя таким образом деяние как преступное. Например, грабеж (ст. 161 УК РФ) определен как открытое хищение чужого имущества. В диспозиции этой статьи описывается специфика способа совершения хищения, который заключается в открытом похищении чужого имущества. Бланкетной называется диспозиция, которая непосредственно в уголовном законе, в уголовно-правовой норме не определяет нюансы преступного деяния, но указывает на нормы других отраслей права либо нормативные акты подзаконного характера, в которых содержатся необходимые для наступления уголовной ответственности сведения. Например, нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК РФ). Для того чтобы привлечь к уголовной ответственности по названной статье, необходимо обратиться к Правилам дорожного движения РФ, где содержатся требуемые в данном случае сведения о возможных нарушениях. Ссылочной считается диспозиция, которая не содержит всех признаков состава преступления и отсылает к другой статье или к части статьи УК РФ. Например, диспозиция ст. 268 УК РФ сформулирована таким образом, что для определения субъекта указанного в ней преступления необходимо обращаться к другим статьям УК РФ: «Нарушение пассажиром, пешеходом или другим участником движения (кроме лиц, указанных в статьях 263 и 264 настоящего Кодекса)…»

98

Глава 4. Уголовный закон

В некоторых (довольно редких) случаях встречаются смешанные виды диспозиций. Например, ст. 186 УК РФ предусматривает ответственность за изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг. Относительно денег диспозиция должна быть признана простой, поскольку не имеет смысла описывать в пояснительных терминах, что такое деньги. Описание денег, их понятие явно излишне. Описание денег, их понятие явно излишне. А вот понятие ценных бумаг находится в гражданском законодательстве, нормы которого ограничивают круг бумаг, которые могут быть признаны ценными. Санкция — это часть статьи Особенной части УК РФ, которая определяет вид и размер наказания за преступление. Санкция призвана отражать характер и степень общественной опасности деяния. Чем опаснее преступление, тем выше размер наказания, предусмотренный в санкции. В санкции установлен, как правило, вид и размер основного наказания. Однако в некоторых случаях, в зависимости от специфики преступного деяния, наряду с основным наказанием в санкции может быть предусмотрено и дополнительное. В современном уголовном законодательстве России представлены две разновидности санкций — относительно-определенные и альтернативные. В относительно-определенных санкциях установлен не строго конкретный размер наказания, а примерный масштаб, в рамках которого суд может выбрать наиболее подходящее для данного эпизода и лица наказание. Такие санкции построены по принципу «от» и «до». Относительно-определенные санкции бывают двух видов. Во-первых, это санкции, в которых предусмотрен только высший предел наказания, а низший не указывается. Так, санкция ст. 106 УК РФ «Убийство матерью новорожденного ребенка» устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет. Нижний предел наказания не предусмотрен. В таких случаях нижний предел наказания определяется минимально возможным размером наказания, указанным в Общей части УК РФ применительно к данному виду наказания. В нашем примере с лишением свободы минимальный размер этого вида наказания определен в ч. 2 ст. 56 УК РФ — два месяца. Следовательно, хотя в санкции Особенной части УК РФ нижний размер лишения свободы не указан, но благодаря общему правилу ст. 56 УК РФ он не может быть ниже двух месяцев лишения свободы. Во-вторых, это санкции, в которых установлен как нижний, так и высший предел наказания. Например, ч. 1 ст. 105 УК РФ предусматривает такой масштаб репрессии: «...лишение свободы на срок от шести до пятнадцати лет». Данная разновидность санкций имеет наибольшее распространение в уголовном законе.

4.3. Действие уголовного закона в пространстве

99

Альтернативная санкция указывает два или более основных наказания, предоставляя таким образом суду более широкие возможности для выбора наиболее оптимального наказания. Например, уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или с физического лица (ч. 1 ст. 194 УК РФ), наказывается либо штрафом, либо обязательными работами, либо принудительными работами, либо лишением свободы.

4.3. Действие уголовного закона в пространстве Действие уголовного закона в пространстве означает реальное его применение компетентными органами на всей территории, принадлежащей государству. В российском уголовном праве действие уголовного закона в пространстве основывается на пяти принципах: территориальном, гражданства, универсальном, реальном и покровительства, или специального режима. Территориальный принцип является основным принципом действия уголовного закона в пространстве, который может быть выражен формулой — преступность и наказуемость деяния определяются законодательством места его совершения. Указанный принцип закреплен прежде всего в ч. 1 ст. 11 УК РФ, устанавливающей правило, согласно которому «лицо, совершившее преступление на территории Российской Федерации, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу». Для реального воплощения названного положения необходимо четко определить, что считать территорией РФ. Согласно международному праву территорией государства признается область суши, водного и воздушного пространства, недр, в пределах которой государство может осуществлять свой суверенитет. Каждая такая территория заключена в определенные рамки, называемые государственной границей. В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 01.04.1993 № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями от 15.07.2016) – далее Закон Государственная граница РФ есть линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, определяющие пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) РФ, т. е. пространственный предел действия государственного суверенитета РФ. Сухопутную часть территории Российского государства составляют ее материковая часть и острова в пределах государственных границ. Согласно Закону, Государственная граница РФ на суше проходит по характерным точкам, линиям рельефа или ясно видимым ориентирам, на море — по внешней границе территориального моря РФ. Территориальное море согласно ст. 2 Федерального закона от 31.07.1998 № 155-ФЗ «О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации» (с измене-

100

Глава 4. Уголовный закон

ниями от 03.06.2016) представляет собой примыкающий к сухопутной территории или внутренним морским водам морской пояс шириной 12 морских миль, отмеряемых от исходных линий. Внутренние морские воды согласно ст. 1 цитируемого Закона — воды, расположенные в сторону берега от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря РФ. В состав внутренних морских вод РФ включаются воды портов, заливов, бухт, губ, лиманов, рек, озер, иных водоемов, берега которых принадлежат Российской Федерации. Согласно ч. 2 ст. 1 Воздушного кодекса РФ от 8 июля 1999 г. (с изменениями от 06.07.2016) под воздушным пространством РФ понимается воздушное пространство над территорией РФ, в том числе воздушное пространство над внутренними водами и территориальным морем. Наибольший предел высоты воздушного пространства нормативно не установлен. Однако общепризнанные международные обычаи и практика государств в области использования космического пространства выработали предельную высотную грань воздушного пространства, которая составляет примерно 100–110 км над уровнем океана. Воздушное пространство ниже этой отметки относится к территории государства, на которую оно распространяет свой суверенитет. Пространство выше указанной границы считается космическим, у которого особый правовой режим. Космическое пространство не является объектом принадлежности какого-либо государства, однако летательные аппараты, их экипажи, а также другие объекты, запускаемые в космос государством, находятся под юрисдикцией данного государства. Правовой режим недр урегулирован Законом РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (в ред. от 22.06.2018). Под недрами понимается часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии — ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающаяся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Государственный фонд недр составляют как используемые, так и неиспользуемые части недр в пределах государственных границ России. Уголовное законодательство России распространяется также на территориальные пределы континентального шельфа. Его правовой режим, понятия и признаки предусмотрены Федеральным законом от 30.11.1995 № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» (с изменениями от 03.07.2016). В ст. 1 названного Закона устанавливаются признаки континентального шельфа: морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря РФ на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории до внешней границы подводной окраины ма-

4.3. Действие уголовного закона в пространстве

101

терика. Подводной окраиной материка считается продолжение континентального массива РФ, включающего в себя поверхность и недра континентального шельфа, склона и подъема. Внутренней границей континентального шельфа является внешняя граница территориального моря. Внешняя граница континентального шельфа находится на расстоянии 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, при условии, что внешняя граница подводной окраины материка не простирается на расстояние более чем 200 морских миль. Если подводная окраина материка охватывает пространство более 200 морских миль от указанных исходных линий, внешняя граница континентального шельфа совпадает с внешней границей подводной окраины материка, определяемой в соответствии с нормами международного права. Статьей 5 Федерального закона «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30.11.1995 № 187-ФЗ закреплено важное положение, согласно которому юрисдикция России не распространяется на статус вод и воздушного пространства, находящихся над шельфом. Их правовой режим устанавливается нормами международного права. Российское законодательство регулирует лишь те деяния, которые сопряжены с разведкой, использованием ресурсов континентального шельфа и защитой окружающей среды. Уголовное законодательство России распространяется также на искусственные сооружения, возведенные в пределах континентального шельфа, — острова, нефтедобывающие станции, подводные кабели и т. п. Незаконное использование континентального шельфа может влечь уголовную ответственность по ст. 253 УК РФ. Согласно ч. 2 ст. 11 УК РФ действие российского уголовного закона распространяется не только в пределах территориальных вод или воздушного пространства, не только на континентальном шельфе, но и в исключительной экономической зоне РФ. В настоящее время правовой режим исключительной экономической зоны урегулирован Федеральным законом от 17.12.1998 № 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» (в ред. от 01.07.2016) (далее — Закон № 191-ФЗ) и международными документами. Статья 1 Закона № 191-ФЗ определяет исключительную экономическую зону как морской район, находящийся за пределами территориального моря РФ и прилегающий к нему, с особым правовым режимом, установленным названным Законом, международными договорами РФ и нормами международного права. Внутренней границей исключительной экономической зоны является внешняя граница территориального моря; внешняя ее граница находится на территории 200 морских миль от исходных линий, от которых отмечается ширина территориального моря, если иное не предусмотрено международными договорами РФ.

102

Глава 4. Уголовный закон

Согласно ст. 5 Закона № 191-ФЗ в исключительной экономической зоне Россия осуществляет суверенные права, включающие в себя использование морского пространства, его дна и недр. Россия осуществляет также охрану окружающей среды в исключительной экономической зоне. Вместе с тем особый правовой режим исключительной экономической зоны заключается, в частности, и в том, что на этой территории могут осуществлять отдельные права и другие государства. Статья 6 Закона № 191-ФЗ предоставляет иностранным государствам права, перечень которых не определен исчерпывающим образом. К таким правам относятся: свобода судоходства и полетов, прокладка подводных кабелей и трубопроводов. Кроме того, в пределах исключительной экономической зоны могут быть предоставлены и иные права в целях использования моря, если они не противоречат международному праву, Закону № 191-ФЗ, не нарушают условия безопасности окружающей среды и связаны с эксплуатацией судов, летательных аппаратов и подводных кабелей и трубопроводов. В соответствии со ст. 253 УК РФ противозаконные действия на этой территории могут быть оценены как преступные. Однако не все противоправные действия, совершаемые в пределах исключительной экономической зоны, можно признать преступными, а лишь те, которые сопряжены с незаконным созданием зон безопасности, с нарушением правил строительства, эксплуатации, охраны и ликвидации возведенных искусственных островов, установок или сооружений и средств безопасности морского судоходства, а также с исследованием, поиском, разведкой, разработкой естественных богатств зоны, проводимых без специального разрешения. Часть 3 ст. 11 УК РФ содержит положение, согласно которому лицо, совершившее преступление на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации, подлежит уголовной ответственности по УК РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Согласно УК РФ уголовную ответственность несет также лицо, совершившее преступление на военном корабле или военном воздушном судне РФ независимо от места их нахождения. Уголовный закон достаточно четко установил юрисдикцию России в отношении военных воздушных и морских судов, на которые распространяется законодательство РФ вне зависимости от того, где они находятся. Военные корабли и летательные аппараты считаются территорий РФ даже в том случае, если они стоят в иностранном порту. Что касается гражданских судов, то в уголовном законе режим их территории регламентирован лишь относительно открытого моря и воздушного пространства — в этих пределах территория гражданских морских или воздушных судов считается территорией России. Но в УК РФ ничего не сказано по поводу того, каков правовой ре-

4.3. Действие уголовного закона в пространстве

103

жим на воздушных или морских гражданских судах, находящихся в пределах юрисдикции иностранного государства. Данный вопрос урегулирован международными документами, последовательно регламентирующими правовой статус гражданских судов как воздушных, так и морских. В отношении воздушных судов действует Конвенция «О преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов», принятая в Токио 14.09.1963 (на международном сленге — Токийская конвенция). Статья 3 названной Конвенции гласит: «Государство регистрации воздушного судна правомочно осуществлять юрисдикцию в отношении преступлений и актов, совершенных на борту». Это общее правило, относящееся ко всем воздушным судам, в том числе и гражданским. Статья 4 указанной Конвенции предусматривает пять исключений из общего правила, позволяющих распространять юрисдикцию страны пребывания на иностранное воздушное судно. Это касается следующих ситуаций: 1) преступление имеет последствия на территории государства пребывания; 2) преступление совершено гражданином или в отношении гражданина государства пребывания либо лицом, постоянно проживающим в таком государстве, или в отношении такого лица; 3) преступление направлено против безопасности государства пребывания; 4) преступление заключается в нарушении действующих в государстве пребывания любых правил или регламентов, относящихся к полету или маневрированию воздушных судов; 5) осуществление юрисдикции необходимо для обеспечения выполнения любого обязательства государства пребывания по многостороннему международному соглашению. Правовая регламентация режима морских невоенных судов закреплена Конвенцией ООН о морском праве от 10.12.1982 и Конвенцией о территориальном море и прилежащей зоне, заключенной в Женеве 29.04.1958. Названные документы устанавливают в качестве общего правила суверенитет государства, которому судно приписано, за следующими исключениями: 1) последствие преступления распространяется на прибрежное государство; 2) преступление нарушает спокойствие в стране пребывания или добрый порядок в территориальном море; 3) к местным властям обратился за помощью капитан судна; 4) юрисдикция государства пребывания необходима для пресечения торговли наркотиками или психотропными средствами. Кроме того, Россия присоединилась к Конвенции о борьбе с незаконными

104

Глава 4. Уголовный закон

актами, направленными против безопасности морского судоходства, от 10.03.1988, где предлагается довольно объемный перечень преступных актов, совершение которых позволяет распространять на морское судно юрисдикцию государства пребывания. Таким образом, общее правило, которое следует из анализа приведенных международно-правовых документов, заключается в том, что государство, флаг которого свидетельствует о принадлежности судна (воздушного или морского), обладает всей полнотой юрисдикции на борту такого судна за теми исключениями, которые предусмотрены международными соглашениями. Вместе с тем эти исключения касаются лишь невоенных морских и воздушных судов. На военные корабли они не распространяются. Космическое пространство, включая его материальные субстанции в виде планет, звезд и других небесных тел, не подпадает под чьюлибо юрисдикцию и согласно Договору о принципах деятельности государств по исследованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела, от 27.01.1967 не подлежит национальному присвоению. Однако объекты, находящиеся в космическом пространстве или исследующие небесные тела, находятся под юрисдикцией государства флага, т. е. того государства, с территории которого объект был запущен и которому запущенный объект принадлежит. Следовательно, если преступление совершено на корабле, находящемся в космическом пространстве или на одном из небесных тел, то в отношении такого деяния действует закон государства, которому принадлежит космический аппарат. Территории посольств иностранных государств пользуются дипломатическим иммунитетом, который в международном праве приравнивается к экстерриториальности. Иммунитет посольств и консульств представляет собой совокупность особых прав и привилегий, устанавливаемых для дипломатических служб иностранных государств, а также для отдельных представителей служб, которые выражаются в неприкосновенности личности, служебных помещений, жилища и собственности, неподсудности судам государства пребывания, освобождении от налогов и т. п. Объем иммунитета закреплен Венской конвенцией о дипломатических сношениях от 18.04.1961, другими международными договорами и обычаями. Наряду с территорией посольств дипломатическим иммунитетом пользуются согласно ч. 4 ст. 11 УК РФ также дипломатические представители иностранных государств. Согласно Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18.04.1961 и другим международным соглашениям иммунитет предоставляется послам, посланникам, атташе и другим работникам посольств и консульств, главам государств, правительств, парламентским и правительственным делегациям, прибывающим в другое государство, членам семей дипло-

4.3. Действие уголовного закона в пространстве

105

матических представителей, а также другим лицам. По взаимному соглашению иммунитет может быть предоставлен и другим официальным лицам. Лицо, пользующееся иммунитетом, обязано соблюдать законы страны пребывания, в противном случае дипломатический представитель или иное лицо, обладающее иммунитетом, объявляется persona non grata (нежелательная особа), которое подлежит выдворению из страны. В такой ситуации на выдворенное лицо распространяется юрисдикция страны аккредитующего государства. В случае если аккредитующее государство отказывает виновному лицу в своем покровительстве, действует законодательство страны пребывания. Следующий принцип действия уголовного закона в пространстве, принцип гражданства, зафиксирован в ч. 1 ст. 12 УК РФ. Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в России лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых УК РФ, подлежат уголовной ответственности в соответствии с УК РФ, если в отношении этих лиц не имеется решения суда иностранного государства по данному преступлению. Когда в отношении российских граждан или лиц без гражданства имеется вынесенное за границей решение суда по данному делу, то исходя из принципа ч. 2 ст. 6 УК РФ они не подвергаются наказанию в России. Если такие лица не были осуждены иностранным государством за совершенное преступление и в случае признания Российским государством такого деяния преступным, они отвечают в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ. Но при этом наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства за совершенное деяние. Несколько сложнее решается вопрос, если гражданин России (или постоянно проживающее в ней лицо без гражданства) совершил преступление на территории иностранного государства, но по определенным причинам был освобожден от уголовной ответственности. В этом случае на субъекта также распространяются положения ч. 1 ст. 12 УК РФ: он подлежит освобождению от ответственности и на территории РФ, поскольку есть соответствующее судебное решение, вынесенное за границей. Статья 11 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» (в ред. от 31.07.2016) (далее — Закон № 62-ФЗ) устанавливает основания, согласно которым гражданство России приобретается: а) по рождению; б) в результате приема в гражданство; в) в результате восстановления в гражданстве; г) по иным основаниям, предусмотренным Законом № 62-ФЗ или международным договором РФ.

106

Глава 4. Уголовный закон

В ст. 3 Закона № 62-ФЗ содержится понятие «лицо без гражданства»: это лицо, не являющееся гражданином России и не имеющее доказательств гражданства другого государства. Статьи 3 и 6 Закона № 62-ФЗ устанавливают возможность приобретения двойного гражданства — гражданин России может одновременно получить гражданство другого государства и считаться бипатридом (лицом с двойным гражданством). Однако двойное гражданство не освобождает бипатрида от обязанностей, вытекающих из гражданства России. В случае совершения преступления такое лицо подлежит уголовной ответственности на равных с российскими гражданами основаниях. Однако если такое лицо совершит преступление за границей, а именно в третьей стране, то возникает вопрос о юрисдикции государств, гражданином которых он является. Вопрос о юрисдикции государств относительно бипатрида не получил, к сожалению, бескомпромиссного решения в международном праве. Между тем 12 апреля 1930 г. в Гааге была подписана Конвенция, регулирующая некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве. В ст. 5 названной Конвенции изложен принцип, который стал универсальной международно-правовой нормой: «Будучи в третьем государстве, лицо, имеющее гражданство более чем одного государства, рассматривается как имеющее только одно гражданство. Без ущерба для применения своего закона по вопросам личного статуса и любых вступивших в силу конвенций, третье государство из гражданств, которыми каждое такое лицо обладает, на своей территории признает исключительно либо гражданство страны, в которой это лицо обычно и преимущественно проживает, либо гражданство страны, с которой оно наиболее тесно связано, с учетом фактических обстоятельств, в которых оно находится». Закрепленное в рассматриваемой Конвенции положение получило название принципа эффективного гражданства, которое заключает в себе правило, позволяющее определить, какому гражданству лица с двойным гражданством отдать предпочтение. Принцип эффективного гражданства проникнут максимальной степенью усмотрения со стороны третьего государства. Однако международная практика выработала некоторые критерии данного принципа. Субъект признается гражданином той страны, где он преимущественно проживает (постоянное место жительства), где преимущественно проживает его семья, где находится его постоянное место работы, где он пользуется всеми гражданскими правами, а также наличие у него документов определенного государства, владение определенным языком. При этом могут приниматься во внимание и другие критерии по усмотрению третьего государства. Обострение социально-политической обстановки не только в России, но и в мире в целом вынуждает государства мирового сообще-

4.3. Действие уголовного закона в пространстве

107

ства принимать законы о беженцах, призванные обеспечивать права и законные интересы лиц, вынужденных покинуть места постоянного жительства. 19 февраля 1993 г. в России был принят Федеральный закон № 4528-1 «О беженцах». В указанном Законе (с учетом изменений, внесенных в Закон от 24.04.2018) установлено, что беженец — это лицо, которое не является гражданином России и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны либо не желает пользоваться такой защитой вследствие указанных опасений, не может и не желает вернуться вследствие таких опасений. Лицо, признанное беженцем, а также члены его семьи имеют права, предусмотренные законодательством РФ и международными договорами, и обязаны соблюдать российское законодательство. В случае совершения такими лицами преступлений они несут ответственность по УК РФ. Современный уголовный закон закрепил покровительственный принцип действия уголовного закона в пространстве, который иначе именуется в литературе «специальный режим». Согласно данному принципу определенные категории иностранных граждан не привлекаются к ответственности по законодательству государства пребывания, но отвечают по законам государства, гражданами которого они являются. Часть 2 ст. 12 УК РФ распространила этот принцип на военнослужащих РФ, которые несут ответственность по УК РФ, если совершили преступление на территории иностранного государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ. К таким субъектам относятся военнослужащие, проходящие военную службу в воинских частях, дислоцированных на территории иностранного государства, а также военнослужащие воинских формирований, выполняющих миротворческие функции. Реальный принцип действия уголовного закона в пространстве означает, что государство распространяет действие своего закона на преступления, совершенные иностранными гражданами или лицами без гражданства вне пределов России, если деяние направлено против интересов России либо гражданина России или постоянно проживающего в России лица без гражданства, если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ. Реальный принцип закреплен в ч. 3 ст. 12 УК РФ. Он реализуется в ситуациях, когда иностранный гражданин или лицо без гражданства совершает преступление за границей, но само дея-

108

Глава 4. Уголовный закон

ние нарушает интересы Российского государства. Таковым, например, может рассматриваться убийство российского гражданина, выполняющего миротворческие функции на территории иностранного государства, или подготовка вооруженного восстания, направленного на свержение легитимного строя. Принцип гражданства дополняется принципом универсальной юрисдикции, предполагающим уголовную ответственность иностранных граждан или лиц без гражданства, постоянно не проживающих на территории РФ, если они совершают преступление международного характера или международное преступление. В ч. 3 ст. 12 УК РФ этот принцип нашел отражение в законодательной ремарке: «в случаях, предусмотренных международном договором Российской Федерации или иным документом международного характера, содержащим обязательства, признаваемые Российской Федерацией, в сфере отношений, регулируемых настоящим Кодексом». Например, Россия распространяет на своей территории действие норм приложения Х «Помощь в борьбе с контрабандой наркотических средств и психотропных веществ» Международной конвенции о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений от 09.06.1977. Этот документ устанавливает необходимость привлечения к уголовной ответственности лиц, занимающихся контрабандой наркотиков или психотропных веществ, в случае их задержания на территории государства пребывания. Универсальный принцип распространяет свое действие на такие преступления международного характера, как фальшивомонетничество, угон воздушного судна и др. Принцип действия уголовного закона в пространстве предполагает, строго говоря, распространение закона места совершения преступления или «места гражданства» на деяние. В связи с этим возникают вопросы, представляющие определенные затруднения в правоприменительной практике. Эти затруднения касаются квалификации длящихся и продолжаемых преступлений, преступлений, совершаемых в соучастии, неоконченного преступного деяния, а также преступлений, совершаемых в соучастии и путем бездействия. Длящееся преступление — такое преступное деяние, которое длится во времени на стадии оконченного преступления до момента привлечения лица к уголовной ответственности. Примером указанного деяния может служить злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК РФ). Это преступление окончено с момента, когда истекли сроки уплаты. Деяния такого рода подлежат правовому регулированию законодательства той страны, где было выполнено и окончено преступление, независимо от места задержания лица. Продолжаемое преступление — деяние, состоящее из нескольких эпизодов, каждый из которых яв-

4.3. Действие уголовного закона в пространстве

109

ляется преступным, но поскольку они объединены единым умыслом, деяние рассматривается как единое преступление. Так, субъект намеревался похитить деньги в крупном размере и ежедневно похищал определенную сумму, представляющую собой незначительный размер. На действия такого субъекта будет распространяться законодательство той территории, где был совершен последний преступный эпизод. Соучастники отвечают по закону той территории, где исполнитель совершил преступный акт. Неоконченное преступление (приготовление или покушение) квалифицируется по закону места пресечения деяния или прекращения преступной деятельности. В случае совершения преступления путем бездействия (когда субъект не предпринимал действий, хотя должен был и мог действовать) уголовная ответственность наступает по закону места исполнения обязанности вне зависимости от того, где субъект находится на момент возбуждения уголовного дела. Например, российский гражданин будет нести уголовную ответственность за уклонение от уплаты алиментов по ст. 157 УК РФ даже в том случае, если к моменту возбуждения уголовного преследования он находился за границей. Развивая положения ст. 61 Конституции РФ, ст. 13 УК РФ установила правило, согласно которому граждане Российской Федерации, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству. Этот принцип, именуемый в международном праве принципом экстрадиции, более рельефно подчеркивает суверенитет государства, предполагающий, в частности, решение судьбы своего гражданина. Государство гарантирует своим гражданам все права и свободы, но оно также правомочно в пределах компетенции и карать за совершенные правонарушения. В связи с этим положения о невыдаче своих граждан иностранному государству имеют принципиальное социально-политическое значение. В ч. 1 ст. 13 УК РФ речь идет только о гражданах Российской Федерации, которые не подлежат выдаче иностранному государству. Однако широкое толкование позволяет причислить к таковым гражданам и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории России. По крайней мере, ч. 1 ст. 12 УК РФ определенным образом уравнивает их в правах. Представляется, что в плане экстрадиции к гражданам Российской Федерации могут быть приравнены и беженцы, если они имеют намерение постоянно проживать на территории России. Бипатриды, которые в качестве одного из гражданств имеют российское, также не подлежат выдаче иностранному государству. Часть 2 ст. 13 УК РФ устанавливает возможность выдачи иностранных граждан и лиц без гражданства, совершивших преступление вне

110

Глава 4. Уголовный закон

пределов Российской Федерации и находящихся на территории России. Такая возможность устанавливается на основании международных договоров как многосторонних, так и двусторонних. Например, Европейская конвенция о выдаче от 13.12.1957 регулирует соответствующие отношения, затрагивающие государства, к ней присоединившиеся. Если лица без гражданства, имеющие постоянное место жительства и фактически проживающие на территории РФ, приравниваются к гражданам Российской Федерации, то лица, гражданство которых не подтверждено, не проживающие в России постоянно, имеют такой же статус, как иностранцы. В том случае, если Россия не состоит с другим государством в договорных отношениях о выдаче преступников, фактическая их выдача все же возможна, но исключительно как жест доброй воли. При этом недопустима выдача лиц, в отношении которых истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности. В любых ситуациях не выдаются лица, получившие политическое убежище, если они совершили деяние, которое по законам России не считается преступным.

4.4. Действие уголовного закона во времени Принцип действия уголовного закона во времени предполагает учет целого ряда важнейших обстоятельств, затрагивающих время вступления уголовного закона в силу и время прекращения его действия, время совершения преступления и обратную силу уголовного закона. Время действия уголовного закона — это пределы его действия на территории конкретного государственного образования. В связи с этим время вступления уголовного закона в силу и момент прекращения его действия приобретает принципиально важное значение, поскольку только действующий и еще не отмененный закон в состоянии регулировать поведение человека. По поводу времени принятия закона и вступления его в силу Государственной Думой РФ принят Федеральный закон от 14.06.1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания» (в ред. от 09.04.2018). Исходя из текста названного Закона, датой принятия уголовного закона считается день принятия его Государственной Думой РФ в окончательной редакции. После принятия уголовного закона Государственной Думой РФ он в течение пяти дней передается на рассмотрение Совета Федерации РФ и уже после одобрения закона Советом Федерации РФ его в течение 14 дней подписывает Президент РФ, затем в течение семи дней закон подлежит официальному опубликованию.

4.4. Действие уголовного закона во времени

111

Требование об обязательном официальном опубликовании законов является конституционным. В ч. 3 ст. 15 Конституции РФ указано, что законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Официальным опубликованием уголовного и других федеральных законов считается первая публикация их полного текста в «Российской газете», «Собрании законодательства Российской Федерации», «Парламентской газете» или первое размещение на «Официальном интернет-портале правовой информации». По общему правилу, установленному ст. 6 Федерального закона от 14.06.1994 № 5-ФЗ, закон вступает в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня официального опубликования. Такой порядок вступления в силу федеральных законов, включая УК РФ, носит название «обычный порядок». В некоторых случаях закон может вступать в силу с момента его опубликования, если об этом сказано в самом законе. Например, в ст. 3 Федерального закона от 12.11.2012 № 190-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» установлено, что этот закон вступает в силу со дня его опубликования. Однако такое положение — не правило, а исключение, которое получило название «экстраординарный порядок». Исключением из общего правила вступления уголовного закона в силу признается и более поздний срок его реального действия. Так, в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 13.06.1996 № 64-ФЗ положения УК РФ о наказании в виде обязательных работ и ареста вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но при этом о наказании в виде обязательных работ — не позднее 2004 г., о наказании в виде ограничения свободы — не позднее 2005 г., о наказании в виде ареста — не позднее 2006 г. Таким образом, современный УК РФ, с момента его принятия, вступил в силу не полностью. Для отдельных видов наказаний дата вступления в силу сопряжена с прагматическим моментом, т. е. с того времени, указанного в законе, когда будут созданы необходимые условия для их исполнения. Подобного рода исключения редки, но бывают необходимы, когда экономические или еще реже социальные обстоятельства затрудняют эффективное использование соответствующих нормативных предписаний. Действие уголовного закона прекращается в случае его отмены, замены другим аналогичным законом, а также ввиду изменения обстановки, которая диктовала необходимость принятия закона (например, на период военного времени относительно преступлений против военной службы действует закон военного времени, который отменяется по прошествии такого времени, — ч. 3 ст. 331 УК РФ), и в связи

112

Глава 4. Уголовный закон

с признанием закона КС РФ противоречащим Конституции РФ. Чаще всего уголовный закон прекращает свое действие путем отмены, о чем и указывается в соответствующем нормативном акте, сопровождающем вступление в силу нового закона. Общее правило действия уголовного закона во времени гласит: действует закон времени совершения преступления. Это древнее правило зафиксировано в ч. 1 ст. 9 УК РФ: «Преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». В теории уголовного права указанное общее правило получило название принципа ультраактивности закона. Принцип ультраактивности предполагает ответственность лица, совершившего преступление, по закону, действовавшему в момент его совершения, независимо от того, что принят новый закон, прекративший действие нормы, вменяемой виновному лицу. Например, субъект совершил убийство до момента вступления современного УК РФ в силу. Следствие продолжалось столь долго, что уголовное законодательство успело измениться и ко времени вынесения обвинительного приговора действовал уже новый кодекс, в котором ответственность за убийство представлена иначе, чем в законе, действовавшим во время совершения деяния. В этом случае деяние лица будет квалифицировано по нормам прежнего кодекса (за исключением ситуаций, связанных с обратной силой уголовного закона), так как отступление от указанного в ч. 1 ст. 9 УК РФ правила не соответствует принципу справедливости, а, следовательно, недопустимо. Смысл любого законодательного установления, в том числе и уголовного закона, заключается главным образом в общей превенции. Человек должен знать, что ему грозит за «ослушание», какие правила содержатся в уголовном законе для того, чтобы сохранить социальноэкономическую стабильность общества. Зная соответствующие правила и меру наказания, которая грозит за их игнорирование, и тем не менее совершая преступление, субъект «уверенно» берет на себя риск наступления именно тех уголовно-правовых последствий, которые закреплены нормой УК РФ, действующей в период совершения им деяния. Если закон изменяется и вместе с ним изменяются правовые последствия совершенного деяния или даже само правило поведения на сей счет, то квалификация деяния по новому закону может быть явно несправедливой, противоречащей конституционным положениям, предусматривающим необходимость публикации закона, прежде чем он будет считаться вступившим в силу. Такая необходимость — справедливая дань древним латинским постулатам, согласно которым граждане должны знать закон и меру ответственности за его нарушения для того, чтобы соразмерить выгоды преступления с невзгодами наказания.

4.4. Действие уголовного закона во времени

113

Вменение субъекту преступления новой правовой нормы, о которой в период совершения преступления ему не было известно, несправедливо потому, что, зная о правилах или санкциях новой нормы, он, возможно, отказался бы от своего преступного намерения. Закон выполняет предупредительную функцию, а такая функция находит реализацию, в частности, тогда, когда граждане знают все о законе. В противном случае закон становится тираном, воплощающим в себе самодурство эпических чудовищ. Итак, преступность и наказуемость деяния устанавливаются законом, действовавшим в период его совершения. Время совершения деяния определяется двумя параметрами: 1) моментом вступления уголовного закона в силу и 2) моментом окончания общественно опасного действия (бездействия). Часть 2 ст. 9 УК РФ законодательно закрепляет именно второй параметр времени совершения деяния, ибо первый очевиден. Положение ч. 2 ст. 9 УК РФ обязывает правоприменителя считать временем совершения преступления время совершения общественно опасного деяния без учета того, наступили преступные последствия или нет. Однако нормы Особенной части УК РФ сконструированы таким образом, что в некоторых составах преступлений необходимо обязательное наступление преступных последствий, а другие не содержат такого требования. Например, убийство предполагает, что в качестве последствия должен быть труп как необходимый финал намерений субъекта (материальный состав преступления), а похищение человека (ст. 126 УК РФ) вообще не требует наступления какихлибо последствий (формальный состав преступления). При похищении человека деяние окончено в момент фактического его изъятия. Часть 2 ст. 9 УК РФ в полной мере применима к формальным составам преступления, которые не требуют наступления последствий для констатации деяния как оконченного преступления. Но в отношении материальных составов, где последствия обязательны, возникают сложности определения времени совершения или времени окончания преступления. Формулировка ч. 2 ст. 9 УК РФ порождает феномен констатации оконченного преступления с материальным составом даже в том случае, если последствия не наступили. Например, в случае убийства будет действовать закон совершения действия или бездействия, а последствия, которые могут наступить только после принятия нового закона или вообще не наступить, не учитываются. Однако вряд ли деяние можно назвать оконченным убийством, если последствия с момента принятия нового закона так и не наступили. В связи с этим формулу ч. 2 ст. 9 УК РФ можно назвать несовершенной, нуждающейся в коррекции. Весьма непростым представляется вопрос о времени совершения преступления соучастниками (ст. 33 УК РФ). Дело в том, что каждый

114

Глава 4. Уголовный закон

соучастник выполняет присущую только ему роль и этим ограничивается (если нет признаков соисполнительства). Подстрекатель возбуждает решимость у исполнителя на совершение преступления; организатор руководит деянием или организует преступный акт; пособник оказывает содействие совершению преступления. И лишь исполнитель непосредственно или опосредованно совершает преступный акт. Считается, что временем совершения преступления в соучастии является время совершения исполнителем необходимых действий. Однако каждый соучастник все же выполняет свои криминальные функции, отыгрывает присущую ему роль, после чего удаляется за кулисы криминального спектакля. Поэтому временем окончания деяния соучастниками следует считать время завершения той роли, которая присуща соучастнику, согласно правилам ст. 33 УК РФ. Данный вывод находит частичное подтверждение в ч. 5 ст. 34 УК РФ, где речь идет об ответственности подстрекателя даже в том случае, если ему не удалось склонить исполнителя к совершению преступления. Наряду с общим правилом ультраактивности уголовного закона существует еще одно, которое не может быть сочтено исключением, а скорее является таким же общим правилом, если не более древним. Это — принцип ретроактивности, или обратной силы уголовного закона. В ст. 10 УК РФ он изложен так: «1. Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. 2. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом». Принцип ретроактивности означает, что уголовный закон, любым образом улучшающий участь лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. Так, если субъект совершил убийство во время действия старого уголовного закона, а к ответственности был привлечен в период действия нового УК РФ, смягчающего наказание за совершенное преступление, то на деяние виновного распространяются правила нового уголовного закона. Более мягким законом считается закон, который: 1) устраняет преступность деяния; 2) смягчает наказание; 3) иным образом улучшает положение преступника.

4.4. Действие уголовного закона во времени

115

Закон, устраняющий преступность деяния, свидетельствует о его декриминализации, исключении состава из сферы действия УК РФ или, говоря иначе, признании деяния непреступным. Например, лжепредпринимательство, которое ранее УК РФ рассматривалось в качестве преступления, в настоящий период преступлением не является. В некоторых случаях возможна не полная, а лишь частичная декриминализация деяний, выражающаяся в исключении из диспозиции статьи Особенной части УК РФ признаков, наличие которых способствовало признанию деяния преступным. Например, п. «л» ст. 102 УК РСФСР 1960 г. предусматривал повышенную уголовную ответственность за убийство, совершенное особо опасным рецидивистом. В современном УК РФ ч. 2 ст. 105 такого признака уже не содержит. Следовательно, если субъект совершил ряд преступлений, совокупность которых составляет особо опасный рецидив (ч. 3 ст. 18 УК РФ), данное обстоятельство не будет квалифицирующим признаком преступления. Частичная декриминализация образуется посредством изменения статей Общей части УК РФ. Так, современный уголовный закон сузил круг деяний, совершаемых по неосторожности, за которые может наступать уголовная ответственность. Статья 24 УК РФ предусматривает, что деяние, совершенное только по неосторожности, карается лишь в случае, специально предусмотренном в Особенной части УК РФ. В УК РСФСР 1960 г. такого требования не было. Однако не все так просто в части ретроактивности в случае декриминализации деяния. Все дело в том, что декриминализованное деяние означает отсутствие в действиях субъекта в рамках современной редакции закона, состава преступления, что означает невозможность для ранее привлеченного к уголовной ответственности реабилитировать себя, предъявить имущественные, в том числе, денежные требования. В такой ситуации, если обвиняемый по ранее действующему закону возражает против предъявляемых ему обвинений, то он уже не может предъявить претензий на реабилитацию и компенсацию правоохранителям, так как освобождается от уголовной ответственности. Учитывая такую правовую коллизию, Конституционный Суд РФ в постановлении от 19.11.2013 № 24-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 24, части второй статьи 27, части четвертой статьи 133 и статьи 212 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С. А. Боровкова и Н. И. Морозова» выразил такую позицию: «Признать взаимосвязанные положения части первой статьи 10 УК Российской Федерации, части второй статьи 24, части второй статьи 27, части четвертой статьи 133 и статьи 212 УПК Российской Федерации не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 46 (части 1 и 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой они лишают лицо, уголовное преследование кото-

116

Глава 4. Уголовный закон

рого прекращено на досудебной стадии уголовного судопроизводства вследствие принятия нового уголовного закона, устраняющего преступность и наказуемость инкриминируемого ему деяния, возможности обжалования в судебном порядке законности и обоснованности вынесенных в ходе осуществления уголовного преследования этого лица актов органов дознания и предварительного следствия, в том числе фиксирующих выдвинутые подозрение, обвинение в инкриминируемом ему деянии, применение мер процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу, а в случае установления их незаконности и необоснованности — возможности признания за ним права на реабилитацию». Приведенная позиция Конституционного Суда РФ не отменяет положений ч. 1 ст. 10 УК РФ, а лишь уточняет их в том смысле, что обратная сила уголовного закона не должна препятствовать реализации субъектом права на реабилитацию. Смягчение наказуемости деяния означает внесение соответствующих изменений в санкцию статьи Особенной части УК РФ. В таких случаях более мягким считается закон, который смягчает наказание за совершенное преступление. Смягчение наказуемости может быть предпринято различными способами. Более мягкой признается санкция, во-первых, когда исключается более строгий вид наказания. Так, максимальной мерой наказания за бандитизм по УК РСФСР 1960 г. была смертная казнь (ст. 77), которая в ныне действующем УК РФ исключена за совершение данного преступления (ст. 209). Во-вторых, менее строгой считается санкция, в которой альтернативно представлен менее строгий вид наказания. Например, наряду с лишением свободы альтернативно внесено наказание в виде денежного штрафа. Кроме того, к этому же разряду относятся санкции, в которых снижен нижний предел наказания при условии, что верхний предел остался неизменным. Если ранее было предусмотрено лишение свободы на срок от пяти до 15 лет, а новый УК РФ понизил нижний порог наказания — от двух до 15 лет лишения свободы, то новая санкция считается менее строгой. Аналогичную группу составляют санкции, в которых понижен как нижний, так и верхний предел наказания. Более мягкими следует считать санкции, в которых понижен верхний предел наказания вне зависимости от того, остался ли нижний порог санкции прежним или он повышен. Такой вывод связан со ст. 15 УК РФ, где установлены категории преступлений. Отнесение преступного деяния к той или иной категории зависит от верхнего порога наказания, а конкретный категориальный статус преступного деяния имеет важные социально-правовые последствия: течение сроков давности; сроки, необходимые для условно-досрочного освобождения;

4.5. Толкование уголовного закона

117

возможность применения норм, освобождающих от уголовной ответственности, и т. д. Участь преступника согласно ст. 10 УК РФ может быть улучшена также иным образом. Эта законодательная формулировка не затрагивает условия признания деяния преступным и наказуе-мым, т. е. не относится к преступлению и наказанию, но имеет отношение к нормам, регламентирующим исполнение наказания и устанавливающим возможность освобождения лица от уголовной ответственности. Имеются в виду условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 79 УК РФ), условное осуждение (ст. 73 УК РФ), погашение судимости (ст. 86 УК РФ), вопросы назначения наказания и другие обстоятельства, изменение которых способно улучшить положение лица, совершившего преступление. Немаловажным, вызывающим практические затруднения, считается вопрос о так называемом промежуточном законе. Под промежуточным понимается такой закон, который действовал в период после отмены старого закона, но до вступления в силу нового уголовного закона. Такие законы в российском уголовном праве не редкость. Они появляются в результате внесения изменений в действующий УК РФ. Однако практическое их применение вызывает сложности в случаях, когда этот закон мягче, чем старый и новый законы. Например, субъект совершил преступление в период действия старого уголовного закона. Затем в этот старый УК были внесены изменения, санкции статьи, вменяемой лицу, изменились в сторону либерализации. Через некоторое время принимается новый закон, затрагивающий ситуацию вменяемого преступления, санкция которого выше, чем санкция промежуточного закона. В ситуациях такого рода принцип обратной силы более мягкого закона должен быть полностью соблюден — действует промежуточный закон как улучшающий положение виновного.

4.5. Толкование уголовного закона Для того чтобы правильно применять закон, не искажая принципов его действия, нужно понять его смысл, без которого практика применения правовых норм обречена на неудачу. Уяснение смысла уголовного закона необходимо прежде всего потому, что законодатель в целях естественной экономии правового материала не может предложить максимально развернутую норму. Иначе закон был бы столь объемен и труден для применения и восприятия, что эффективность его воздействия была бы минимальной. Выяснять смысл уголовного закона следует также и потому, что буквальный текст правовой нормы не всегда четко и адекватно выражает мысль законодателя. А между тем норма права — это обще-

118

Глава 4. Уголовный закон

обязательное правило, которое применяется к явлениям хотя и однородным, но отличающимся большим социальным разнообразием. Понимание уголовного закона поэтому приобретает важное значение для справедливого его применения. Наконец, толкование закона просто необходимо в начальный период его действия. Когда правовые нормы только что приняты, когда в закон внесены существенные изменения, касающиеся криминализации круга деяний, ранее не считавшихся преступлениями, и в связи с этим вызывающие сомнения в их оценке, тогда уяснение смысла правовой нормы приобретает особую актуальность. Итак, под толкованием уголовного закона понимается его разъяснение в целях уяснения смысла, который вложил законодатель в правовую норму. В зависимости от различных оснований существуют несколько разновидностей толкования. По субъекту толкования различаются: легальное, или аутентичное, казуальное, или судебное, и научное, или доктринальное. Легальным (аутентичным) считается толкование закона тем органом, который его принял. В современной России бремя легального толкования уголовного закона возложено на Государственную Думу РФ. Легальное толкование, строго говоря, — это создание новой правовой нормы, смысл которой заключается в уточнении отдельных положений конкретной нормы права. В качестве примера легального толкования можно привести примечание к ст. 158 УК РФ, где разъясняются понятия хищения, крупного размера и т. д. В качестве легального толкования следует признать и соответствующие разъяснения, предлагаемые КС РФ. Легальное толкование является общеобязательным, так как обращено не только к правоприменителю, но и ко всем гражданам. Суд, органы следствия и дознания обязаны придерживаться легального разъяснения правовой нормы. Судебное (казуальное) толкование — это разъяснение отдельных признаков правовой нормы, либо предлагаемое судом в процессе рассмотрения конкретного уголовного дела, либо осуществляемое ВС РФ по конкретным фактам. Например, президиум Пермского областного суда вынес следующее суждение по конкретному делу: «Уголовной ответственности по ст. 264 УК РФ подлежит только лицо, управляющее автомобилем и допустившее нарушение правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств»1. 1 Вызывают сомнения рекомендации придания судебным постановлениям официального статуса правоприменительного прецедента. В таком случае суд окажется «в кресле» законодателя, что вряд ли допустимо с точки зрения конституционного принципа разделения властей.

4.5. Толкование уголовного закона

119

Верховный Суд РФ — высший судебный орган, который на основе изучения и обобщения судебной практики, анализа судебной статистики дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства России. Обладание ВС РФ такого рода широкими полномочиями вовсе не означает, что предлагаемые им разъяснения носят столь же обязательный характер, что и легальное толкование уголовного закона. Если бы это было так, тогда суд подменял бы собой законодателя. Мнение суда носит рекомендательный характер и не учитывается в процессе правоприменения, если его рекомендации выходят за рамки закона или противоречат ему. Кроме того, в Конституции РФ ст. 126 устанавливает, что ВС РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики, а вовсе не по вопросам законодательства. Если считать судебное толкование предметным, т. е. создающим правовую норму, тогда это было бы антиконституционно и противоречило ст. 1 УК РФ, которая устанавливает: уголовное законодательство состоит из УК РФ, в который судебные разъяснения не включены (т. е. судебное толкование носит не обязательный, а рекомендательный характер). Суть его заключается в том, чтобы помочь судам в правильном применении уголовного закона и таким образом создать условия единообразной судебной практики, которая, однако, не должна выходить за рамки рекомендательных возможностей судебного толкования. Научное (доктринальное) толкование уголовного закона осуществляют лица, практически применяющие уголовный закон (следователи, дознаватели, судьи), а также представители науки уголовного права. Примером такого вида толкования могут служить комментарии к УК РФ, статьи в правовых журналах, содержащие разъяснения по поводу применения правовой нормы. Данный вид толкования носит рекомендательный характер и необходим для того, чтобы правильно ориентировать правоприменительную практику в вопросах квалификации преступлений, указать на ошибки судебного толкования или даже на законодательные заблуждения. Поэтому рекомендации доктринального толкования относятся как к правоприменителю, так и к законодателю. По объему толкования различаются буквальное, распространительное и ограничительное. Буквальное толкование означает, что текст закона полностью совпадает и ясно выражает мысль законодателя. Так, ст. 46 УК РФ устанавливает не только понятие штрафа как вида наказания, но и исчерпывающе ясный порядок его определения. Распространительное, или иначе называемое расширительное, толкование означает, что уголовному закону придается более широкий смысл по сравнению с буквальным текстом нормы. Расширительное толкование зачастую связано с оценочными признаками уголовного закона, которые не получили официального или неофициального

120

Глава 4. Уголовный закон

разъяснения и могут быть истолкованы довольно широко. Например, в ст. 150 УК РФ, устанавливающей ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, предусмотрен примерный перечень способов такого вовлечения. Слова закона «или иным способом» могут быть истолкованы достаточно широко, но, однако, в пределах смысла диспозиции нормы — только такой способ, который в состоянии изменить волевое решение несовершеннолетнего. Расширительное толкование, строго говоря, противоречит принципу законности, поскольку разъяснять смысл законоустановлений необходимо в строгом соответствии с буквой правовой нормы. В противном случае излишние дискреционные возможности правоприменителя способны дискредитировать статус законодателя. Вместе с тем расширительное толкование возможно как исключение в случае, когда законодатель непосредственно указывает на такую возможность (ч. 2 ст. 61 УК РФ) либо при необходимости толкования оценочных признаков закона (ст. 150 УК РФ и другие подобного рода нормы). В последней ситуации расширительное толкование все же ограничено, во-первых, смысловым содержанием нормы и, во-вторых, примерными критериями, которые предлагает законодатель. В качестве таких примерных критериев вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, например, в диспозиции ст. 150 УК РФ предусмотрены такие приемы, как обещание, обман, угроза. Иные приемы вовлечения толкуются в качестве таковых правоприменителем (судом, следователем), но при этом они должны соответствовать целенаправленности злоумышленник — они должны способствовать достижению цели вовлечения. К таковым могут относиться фальсификация документов, лесть и т. п. В отдельных случаях законодатель предлагает вариант или варианты последствий преступления, не предлагая весь их объем. Например, в качестве последствия загрязнения атмосферы в ст. 251 УК РФ законодатель назвал загрязнение или иное изменение природных свойств воздуха. Что касается загрязнения, то оно, дабы стать последствием экологического преступления, должно достичь критического уровня, установленного соответствующими нормативными актами. Поэтому, для определения данного последствия достаточно обратиться к нормативно установленным уровням загрязнения. Иное изменение природных свойств воздуха не получило оценки в нормативных предписаниях, являясь признаком оценочным и одновременно признаком состава преступления. Для его определения необходимо иметь ввиду уже заданный параметр — загрязнение воздуха, которому и должно хотя бы примерно соответствовать иное изменение природных свойств воздуха. Ограничительное толкование предполагает придание закону более узкого смысла, что буквально явствует из текста. Так, мошенничество как разновидность хищения определено в ст. 159 УК РФ без конкрети-

4.5. Толкование уголовного закона

121

зации момента окончания деяния. Из текста статьи можно сделать любые выводы о моменте окончания деяния. Между тем Пленум ВС РФ в постановлении от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» ограничивает правоприменительное понимание момента окончания мошенничества в форме хищения моментом поступления имущества в незаконное владение виновного и получения реальной возможности пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению. По способам толкования различают: грамматическое, историческое, логическое, систематическое. Грамматическое толкование предполагает разъяснение нормы права с точки зрения морфологии ее предложений, синтаксиса, этимологии. Данный вид толкования учитывает все нюансы грамматики и синтаксиса, включая расположение запятых и других знаков препинания по известному правилу «нельзя казнить помиловать». Например, при определении юридического критерия невменяемости (ст. 21 УК РФ) достаточно хотя бы одного фактора, названного в гипотезе, — или субъект не мог осознавать опасности своего деяния, или не мог им руководить. Такой вывод следует из того, что законодатель употребил союз «или» при разграничении названных признаков. Если бы был употреблен союз «и», тогда юридический критерий невменяемости зависел бы от совокупности перечисленных признаков. Систематическое толкование требует сопоставления разных норм или их частей в пределах УК РФ, а также сопоставления в целях уяснения смысла статей различных правовых отраслей. Так, для того чтобы квалифицировать деяние как нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК РФ), необходимо соотнести норму ст. 264 УК РФ с Правилами дорожного движения РФ. Для квалификации деяния по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство необходимо сопоставить данную норму УК РФ со ст. 2 ГК РФ, где дано понятие предпринимательства. Примером систематического толкования посредством сопоставления норм в пределах УК РФ может служить ст. 268 УК РФ, в которой ответственность наступает в отношении всех лиц, нарушивших правила, обеспечивающие безопасную работу транспорта, за исключением лиц, указанных в ст. 263 и 264 УК РФ. Историческое толкование предполагает сопоставление норм современного и ранее действующих законов. В некоторых случаях, например, для уяснения смысла закона, необходимо сопоставить действующую правовую норму с той, которая была установлена в проекте этого закона. В определенных ситуациях уяснение смысла закона требует сопоставления действующей нормы с ее фундаментом — международными соглашениями или нормами права. Так, для уяснения норм гл. 34

122

Глава 4. Уголовный закон

УК РФ потребуется поднять международные документы, на основе которых правовые нормы этой главы приняты. В некоторых случаях историческое толкование предполагает сопоставление текста действующей нормы с законодательным памятником. Например, Уголовное уложение 1903 г., которое бралось за основу при создании современного УК РФ, способно дать толкование многим нормам действующего УК РФ, в частности, норме, посвященной регламентации умысла и неосторожности (ст. 24 УК РФ). Логическое толкование охватывает, строго говоря, все приемы толкования (грамматическое, систематическое, историческое) и в связи с этим может быть признано универсальным способом разъяснения смысла правовой нормы. В узком смысле логическое толкование предполагает уяснение внутреннего смысла правовой нормы с помощью логических приемов, таких как условное суждение, силлогизм. Так, ст. 285 УК РФ устанавливает ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. Используя условное суждение, в котором отображается зависимость определенного явления от каких-либо условий и в котором основание и следствие соединяются посредством логического союза «если… то…», мы получим следующее умозаключение: если лицо наделено должностными полномочиями, то оно в случае злоупотребления своими полномочиями может быть привлечено к уголовной ответственности.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое уголовный закон? 2. Какой орган государства полномочен принимать уголовный закон? 3. Может ли ВС РФ создавать нормы уголовного закона? 4. В чем заключается принцип действия уголовного закона в пространстве? 5. В чем заключается принцип действия уголовного закона во времени? 6. Что такое обратная сила уголовного закона? 7. Какие виды толкования уголовного закона выделяет теория уголовного права?

Глава 5 УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В результате изучения данной главы студент должен: знать характеристики уголовной ответственности, момент ее начала и момент ее окончания; уметь определять момент начала и завершения уголовной ответственности; правильно формулировать понятие уголовной ответственности с присущими ей характерологическими чертами; владеть навыками определения момента начала и окончания уголовной ответственности, в частности, для определения сроков давности привлечения к ответственности. Жить в обществе и быть свободным от его велений невозможно. Философы античности часто подчеркивали данную зависимость. Классики марксизма-ленинизма использовали ее в собственных партийно-прагматичных целях. Существуя в рамках социальной организации, человек вынужден подчинять собственные амбиции приемлемым для жизни общества правилам. Издревле, еще до появления варварских правд, такое условие сосуществования было возведено в абсолют. Несоблюдение данного условия влекло за собой остракизм, т. е. изгнание из племени и как результат — смерть. Для нормального племенного, т. е. общественного развития, для эффективной защиты от внешних опасностей необходимо было строгое соблюдение установленных правил. Неуклонное следование обычаям цементировало общество, позволяло создавать сильные и могучие государства, развивало цивилизацию. Весьма интересны в связи с этим законодательные опыты Ликурга в древней Спарте, где под страхом суровых наказаний внедрялись правовые нормы, способствовавшие в итоге развитию почти мифического могущества этого сравнительно небольшого греческого полиса. Например, суровое общественное воспитание требовало в определенном возрасте передачу детей родителями на государственное обеспечение, а нездоровых или слабых новорожденных сбрасывали со скалы. Исто-

124

Глава 5. Уголовная ответственность

рические хроники свидетельствуют, что законы Ликурга принимались спартанским обществом и, несмотря на их жестокость, беспрекословно исполнялись. С развитием государств правила поведения стали облекаться в юридические нормы. Причем эти нормы соответствовали обычаям государства, учитывали, как правило, менталитет и другие нюансы, о которых предупреждал Ш. Л. Монтескье (образ жизни народа, географическое положение государства и т. п.). Норма, не соответствующая обычным представлениям людей о должном, или становилась мертвой, т. е. не применялась вовсе, или превращалась в диктат, против которого выступали граждане. Только норма, устраивавшая большинство, реально воплощалась в жизнь. Данное обстоятельство позволило И. Канту сформулировать правило категорического императива, которое вполне уместно было бы назвать правилом законодателя — поступай с другим так, как ты хотел бы, чтобы поступали с тобой. Закрепленные в законодательных сборниках нормы представляли собой масштаб должного и одновременно запрет поведения, неприемлемого для нормального общественного развития. Игнорирование запретов или неисполнение правил влекло справедливое возмущение общества, которое таким образом старалось доступными (чаще всего) средствами восстановить нарушенный порядок. Нарушивший правила гражданин должен был отвечать за содеянное перед обществом в лице назначенных чиновников. Это означало, что правонарушитель излагал доводы, резоны, которые, на его взгляд, могли бы оправдать совершенное им, а чиновники соответствующего карательного органа взвешивали предлагаемые резоны и выносили собственный вердикт по конкретному факту. За совершенное человек всегда должен был отвечать. При этом ответственность первоначально означала учет приводимых доводов, на основе которого человека оправдывали или подвергали репрессиям. В дальнейшем под ответственностью чаще всего стали подразумевать негативные последствия, которые субъект должен претерпеть за совершенное правонарушение. В общем плане уголовную ответственность можно определить как бремя негативных последствий, которые субъект претерпевает в ответ за совершенное деяние. Несмотря на то что в литературе по уголовному праву существует несколько мнений по поводу уголовной ответственности, авторы сходятся в том, что это всегда бремя негативных последствий как итог игнорирования установленных норм. Наиболее распространенной точкой зрения по поводу уголовной ответственности служит мнение, согласно которому уголовная ответственность — это обязанность лица подлежать действию правовых норм. Автор не ставит целью подробный разбор позиций по поводу тех

Глава 5. Уголовная ответственность

125

или иных аспектов уголовной ответственности, однако приведенное мнение нуждается все же в критике. Уголовная ответственность всегда предполагает наличие уголовных правоотношений, которые возникают в результате юридического факта. Юридическим фактом, необходимым для возникновения уголовных правоотношений, служит совершение преступления. С момента, когда субъект преступил черту дозволенного, когда он совершил преступление, возникает правоотношение, которое заключается в том, что правонарушитель обязан подлежать карательному действию уголовно-правовых норм. Субъектами возникших правоотношений являются, с одной стороны, правонарушитель, а с другой — государство в лице компетентных органов. Правонарушитель должен претерпеть, а компетентные органы обязаны обеспечить справедливое «претерпевание». Но дело в том, что долженствование претерпеть и реальное претерпевание — вещи далеко не одинаковые. Долженствование претерпевать как важнейший элемент уголовных правоотношений еще не является бременем негативных последствий. Например: субъект совершил кражу и скрылся. Оперативноследственная группа ведет его интенсивный поиск, но безрезультатно. Разве можно говорить, что в ситуации подобного рода субъект несет уголовную ответственность? Разумеется, нет. Над его головой еще только занесен карающий меч Немезиды, но когда он опустится? Да и опустится ли вообще, учитывая давностные сроки? Это другая проблема. До того момента, пока субъект не понес бремени негативизма за совершенное деяние, ответственность его существует лишь как потенциальная возможность, не более. Это обстоятельство, очевидное для всех, понудило авторов, ратующих за критикуемую позицию, ввести понятие реализации уголовной ответственности. Но тогда получается картина весьма странная и пестрая. Оказывается, что ответственность подразделяется на два по меньшей мере вида — реализованную и нереализованную. Логика позволяет со всей определенностью заключить: нереализованная ответственность, т. е. долженствование претерпеть, которая все еще находится в стадии реальной возможности наступления неблагоприятных последствий, есть безответственность. Строго говоря, безответственность лежит в основании долженствования претерпеть неблагоприятные последствия. А долженствование, в свою очередь, есть порождение юридического факта и разновидность складывающихся на этой основе уголовно-правовых отношений. Не следует вместе с тем думать, что долженствование — безответственность — есть нечто порицаемое, плохое. В основе долженствования — безответственности лежит обязанность понести кару за совершенное деяние без реального воплощения кары в действительность. Безответ-

126

Глава 5. Уголовная ответственность

ственность в таком понимании означает не игнорирование необходимости восстановить справедливость, а лишь тот элементарный факт, что пока негативные последствия реально не наступят, субъект еще не несет уголовной ответственности, а находится лишь в состоянии потенциальной возможности «претерпеть». Следует заметить, что ответственность в философской литературе подразделяется на негативную и позитивную. Негативная ответственность — это претерпевание неблагоприятных последствий за прошлое, т. е. за совершенное ранее правонарушение. Позитивная ответственность — ответственность на будущее. В качестве примера позитивной ответственности приводится ситуация назначения на высокий пост, сопряженный с возложением ответственности за порученное дело. В такой ситуации рассуждения строятся по принципу условного суждения: не справишься — накажем. Строго говоря, так называемая позитивная ответственность в той или иной мере присуща любому человеку. В уголовном праве позитивная ответственность реально воплощается в неосторожных преступлениях. Так, небрежность предполагает, что субъект должен был предвидеть возможный негативный результат совершаемого. Общая превенция как одна из целей наказания также ориентирована на позитивную ответственность. Несмотря на то что элементы позитивной ответственности присущи любой отрасли, где существуют правила поведения, и уголовному праву в частности, все же надо отметить, что уголовная ответственность ориентирована главным образом на прошлое — субъект подвергается осуждению за то, что уже совершил. Уголовная ответственность представляет собой бремя неблагоприятных последствий, которое заключается в справедливом порицании субъекта, совершившего преступление. Зло должно быть наказано, добродетель вознаграждена. Таков девиз любой ответственности, в том числе и уголовной. Зло преступления наказывается тем, что государство в лице уполномоченных органов порицает поведение субъекта, объявляя его преступным. Само по себе такое объявление свидетельствует о негативном отношении общества к правонарушению и правонарушителю и о порицании преступившего правила поведения человека. В дальнейшем порицание может воплотиться в более суровую меру — в наказание. Но может остаться лишь негативной оценкой поведения. В любом случае субъект понесет уголовную ответственность. Данное обстоятельство очень важно. В литературе по уголовному праву уголовная ответственность нередко отождествляется с наказанием. Если нет наказания, то нет и ответственности. Несомненно, что карательные элементы наказания свидетельствуют об ответственности лица. Но наказание нельзя сводить к ответственности и наоборот. От-

Глава 5. Уголовная ответственность

127

ветственность — понятие более широкое, включающее в себя и отрицательную оценку конкретного поведения без назначения наказания. В связи с изложенным может возникнуть вопрос: условное осуждение (ст. 73 УК РФ) или освобождение от уголовной ответственности (гл. 11 УК РФ) предполагают все же первоначальную ответственность лица или это предусмотренные уголовным законом реабилитирующие обстоятельства, не претендующие на уголовную ответственность как их основу? Что касается условного осуждения, то в данном случае ответственность очевидна. Во-первых, условно осуждается лицо, официально признанное преступником, которому назначено конкретное наказание. Суд, учитывая нюансы дела и личность виновного, применяет факультативно поощрительную норму в виде условного неприменения наказания, но при этом возлагает на условно осужденного ряд обязанностей, исполнение которых сопряжено с известными ограничениями его свободы и волеизъявления. Во-вторых, условное осуждение предполагает порицание поведения субъекта, которое и выражается в приговоре суда. Освобождение от уголовной ответственности не служит реабилитацией субъекта, а представляет собой акт поощрения за хорошее постпреступное поведение (загладил причиненный вред, явился с повинной, примирился с потерпевшим) или в связи с нецелесообразностью применения репрессивных мер уголовного наказания. Но прежде чем освободить субъекта от уголовной ответственности, необходимо его к этой ответственности привлечь. На практике это выглядит таким образом: следственные органы привлекают субъекта к уголовной ответственности, доказывают наличие в его действиях всех элементов и признаков состава преступления, по сути дела объявляют его преступником и лишь затем, когда все перечисленные процедуры соблюдены, возможно применение нормы об освобождении от уголовной ответственности. Но сам факт привлечения к ответственности, факт порицания лица, тот факт, что государство в лице компетентных органов выразило упрек субъекту, означает, что он уже был подвергнут уголовной ответственности. Сам по себе упрек уже есть бремя негативизма, которое заключается не только в том, что субъекта на стадии предварительного следствия допрашивают, объявляют его подозреваемым, избирают меру пресечения, но и в том, что субъекта признают преступником, несмотря на все процессуальные нормы, согласно которым виновным лицо может признать лишь суд. В действительности субъекта признать виновным может и следователь. Например: ст. 75 УК РФ начинается словами: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести…» Таким образом, освобождая лицо от уголовной ответственности, следователь уже вынес официальное суждение о том,

128

Глава 5. Уголовная ответственность

что оно совершило преступление. Если же субъект совершил преступление, значит, он преступник. Факт признания субъекта преступником имеет важные социальноправовые последствия, которые заключаются, в частности, в том, что такого субъекта примут не на всякую работу, соседи будут опасаться его тайно или явно, что само по себе малоприятно, и т. п. Констатация данного факта уже налагает на виновное лицо бремя негативизма. Следовательно, ответственность — понятие и явление гораздо более широкое, чем наказание (именно поэтому в УК РФ предусмотрены две главы — освобождение от уголовной ответственности (гл. 11) и освобождение от наказания (гл. 12)). Ответственность включает в себя наказание, но, кроме того, предполагает упрек, который может быть выражен без реального назначения наказания. По вопросу о моменте возникновения уголовной ответственности (ее начала) и моменте окончания в уголовно-правовой литературе нет единства. Одни авторы полагают, что началом уголовной ответственности служит факт совершения преступления, другие — что уголовная ответственность начинается с момента вступления приговора в законную силу, отождествляя, по существу, ответственность и наказание. При решении вопроса о моменте возникновения уголовной ответственности надо исходить из начальной посылки о ее сущности. Уголовная ответственность — это бремя негативных последствий, которые лицо претерпевает в ответ на совершенное преступление. А негативные последствия начинаются с момента применения к лицу, подозреваемому в совершении преступления, процессуальных мер принуждения, а именно мер пресечения (подписка о невыезде, залог и уж тем более арест, который, строго говоря, есть не что иное, как лишение свободы). Любая из названных мер пресечения ограничивает субъекта либо в материальных возможностях, либо в возможности свободного передвижения. Следовательно, уголовная ответственность начинается с момента применения процессуальных мер пресечения. Против сделанного вывода о моменте начала уголовной ответственности выдвигается довольно слабый аргумент, согласно которому лицо, к которому применена мера пресечения, в дальнейшем может быть признано невиновным, и тогда окажется, что уголовная ответственность была несправедливой. Нет сомнений, что ситуации подобного рода возможны (практика свидетельствует об этом). Но практика показывает также, что довольно часто наказание отбывает субъект, невиновный в совершении преступления. Вспомним хотя бы дело Чикатило, по которому были осуждены невиновные, а один человек даже расстрелян. Бесспорно, что судебно-следственные ошибки возможны. Как это ни прискорбно, но не ошибается лишь тот, кто ничего не делает. Ошибки подобного рода свидетельствуют о том, что субъект был несправедливо, а в некоторых случаях несправед-

Глава 5. Уголовная ответственность

129

ливо и необоснованно привлечен к уголовной ответственности. Но от этой констатации сущность уголовной ответственности вовсе не меняется. С момента несения бремени неблагоприятных последствий, которые начинаются с применения мер пресечения, начинается и уголовная ответственность. В УПК РФ на сей счет подчеркивается, что ни один невиновный не может быть привлечен к уголовной ответственности. Таким образом, если следственные органы избирают меру пресечения к субъекту, то данный факт означает, что существует презумпция (предположение) виновности, основанная на собранных фактах. В УК РФ ст. 8 устанавливает правило, согласно которому основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Каким образом можно узнать, содержит ли совершенное деяние все признаки конкретного состава преступления или нет? Только посредством анализа следователем всех материалов дела. Если следователь не придет к выводу, что в совершенном деянии есть все признаки состава преступления, он не может привлечь субъекта к ответственности, не может возложить на него бремя негативных последствий, которые свидетельствуют о наличии уголовной ответственности, не может избрать конкретную меру пресечения. Только в том случае, когда собраны все доказательства по делу, когда выявлено наличие всех необходимых и достаточных элементов и признаков конкретного состава преступления, тогда возможны процессуальные действия, свидетельствующие о начале уголовной ответственности. Статья 8 УК РФ таким образом доказывает, что с того момента, когда собраны все необходимые доказательства, свидетельствующие о наличии в совершенном деянии всех признаков состава преступления, возникает основание для уголовной ответственности, т. е. уголовная ответственность начинает реализовываться. Сделанный вывод касается отчасти и гл. 15 УК РФ, в которой предусмотрены нормы о принудительных мерах медицинского характера. Принудительные меры медицинского характера — разновидность уголовной ответственности для лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Такой вывод вполне естественен прежде всего потому, что основанием для применения принудительных мер к лицам с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, служит совершение преступления (п. «в» ч. 1 ст. 97 УК РФ). Просто так, без констатации факта совершения преступного деяния, к таким лицам принудительные меры реально применить невозможно. Это будет нарушение прав человека и норм законодательства о психиатрической помощи. Следовательно, для того чтобы лицо, страдающее психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, заставить насильственно лечиться, необходимо, чтобы такое лицо совершило преступление.

130

Глава 5. Уголовная ответственность

Принудительные меры медицинского характера представляют собой как определенные временные ограничения для лица, совершившего преступление (когда оно должно являться в установленное время для амбулаторного наблюдения), так и в некоторых случаях изоляцию (при принудительном лечении в стационаре, который значится режимным объектом со всеми вытекающими отсюда последствиями). Подобные ограничения есть не что иное, как бремя, которое субъект несет в ответ на совершенное преступление. И, наконец, один из последних аргументов на сей счет. Не следует забывать о так называемом принципе двухколейности, закрепленном российским УК РФ: наряду с наказанием исполняются принудительные меры медицинского характера. После того как медицинская комиссия придет к выводу, что по своему психическому состоянию субъект не представляет большой общественной опасности, он отправляется отбывать остаток срока в назначенное ему ранее место лишения свободы. При этом срок содержания на принудительном медицинском излечении засчитывается в срок наказания из расчета один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы. Законодатель, таким образом, приравнял стационарное принудительное лечение, которое не служит наказанием, к лишению свободы, являющемуся наказанием, так как степень репрессивности и бремя негативизма этих двух мер могут быть отождествлены. Уголовная ответственность заканчивается с момента погашения или снятия судимости либо с момента освобождения от уголовной ответственности или наказания. Судимость означает, что лицо, отбывшее наказание, еще некоторое время испытывает на себе социально-правовые последствия осуждения за преступление, т. е. несет бремя неблагоприятных последствий, которые явились итогом его противоправного поведения. В качестве правовых последствий судимости можно назвать ее учет при признании повторно совершенного преступления рецидивным либо применение нормы о совокупности. Социальные последствия заключаются в различного рода неблагоприятном воздействии на субъекта в масштабе от презрительного или боязливого отношения близких или соседей до отказа в приеме на работу по престижной специальности. Кроме того, судимый подвергается административным проверкам, что также составляет негативное последствие, возлагаемое на субъекта в ответ на совершенное деяние. Суждение о моменте окончания уголовной ответственности подтверждается элементарными логическими выкладками: если уголовная ответственность представляет собой возложение негативных последствий как итог совершенного преступления, и судимость — тоже результат совершенного преступления и бремя негативных последствий,

Вопросы для самоконтроля

131

следовательно, погашение или снятие судимости есть освобождение от уголовной ответственности. Правильность предложенного суждения обоснована и доказана также на законодательном уровне. Часть 6 ст. 86 УК РФ устанавливает: погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. В случае погашения или снятия судимости субъект считается как бы несудимым, как бы не совершавшим ранее преступление. При освобождении от уголовной ответственности само собой разумеется, что субъект тут же освобождается и от всех последствий, с ней связанных, освобождается от дальнейшего несения бремени неблагоприятных факторов. За исключением признания его до освобождения лицом, совершившим преступление. Истечение определенного срока после отбытия осужденным наказания одновременно освобождает субъекта от последствий судимости, т. е. прекращает и уголовную ответственность. На это прямо указано в ч. 2 ст. 86 УК РФ. Уголовная ответственность выступает как некое межотраслевое понятие, которое связано не только с применением норм УК РФ, но и УПК РФ, УИК РФ, некоторых положений административного законодательства. Она не сливается с уголовными правоотношениями, но возникает лишь на определенной стадии их развития, а именно — на стадии применения процессуальных мер принудительного характера, и в дальнейшем развивается именно как бремя негативизма. Таким образом, уголовную ответственность можно определить как бремя неблагоприятных последствий, которое фактически возлагается правоприменительными органами в законном порядке на лицо, совершившее преступление, и в качестве конечной цели имеющее восстановление социальной справедливости, исправление субъекта и предупреждение совершения новых преступлений.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое уголовная ответственность? 2. С какого момента начинается уголовная ответственность? 3. С какого момента уголовная ответственность заканчивается? 4. Каково соотношение уголовной ответственности и наказания? 5. Является ли момент совершения преступления началом уголовной ответственности? 6. Свидетельствует ли факт истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности о ее окончании? 7. С какого момента наступает для индивида, совершившего преступление, бремя негативизма за это?

Глава 6 ПОНЯТИЕ ПРЕСТ УПЛЕНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие и признаки преступления; уметь ориентироваться в характерологических признаках преступления с целью их анализа на предмет отличительных черт преступлений от проступков; владеть навыком отличия преступления от непреступных посягательств.

6.1. Понятие и признаки преступления Один французский юрист очень метко заметил, поставив существенный для нашего исследования вопрос: где та необходимая доза негодования, при которой правонарушение становится преступлением? Преступление как разновидность правонарушения представляет собой выход за пределы дозволенного, о чем упоминалось еще в древних памятниках российского законодательства. Так, в Уставе Владимира Святославовича сказано: «Кто преступит сии правила…» Это высказывание относилось, правда, не только к преступлению, но и ко всем правонарушениям, поскольку в те времена не было четкого отграничения между правовыми отраслями. Вместе с тем высказывание носит весьма симптоматичный характер. Есть правила, они установлены во благо людей и, следовательно, должны соблюдаться. За их несоблюдение ослушника ожидает кара. Нельзя преступать дозволенную черту. Негодование или реакция общества или индивида всегда сопровождает любое правонарушение, но мера негодования зависит от тех ценностей, которым наносится вред. В зависимости от социального статуса ценностей, на которые посягают правонарушения, они подразделяются на преступления и иные порицаемые поступки. Преступление — прежде всего результат человеческого поступка. Это точно такая же поведенческая реакция, совершаемая с соблюдением незыблемых законов психофизиологии, как и любое другое действие человека. Как акт поведения преступление обладает всеми особенно-

6.1. Понятие и признаки преступления

133

стями, присущими поведенческой реакции, за тем лишь исключением, что преступное поведение строго осуждается не только моралью (еще точнее — не столько моралью), но также писаными законами, объединенными в сборник под названием «Уголовный кодекс». Как разновидности человеческого поведения преступлению свойственны все поведенческие характеристики: сознание и волеопределяемость, мотивированность, целенаправленность. Психологи утверждают, что поведение только тогда превращается в поступок, в деятельность, когда оно осознанно и воленаправленно. Только в этом случае поведение может претендовать на правовую оценку как преступное. Иные ситуации рассматривать в качестве преступлений нельзя. Например, невменяемый совершает телодвижения неосознанно, и какую бы высокую общественную опасность они собой ни представляли, они не могут быть названы преступными. Воля и сознание в психологии практически неразделимы. Сознание включает в себя знание обо всех обстоятельствах совершаемого поведенческого акта. Воля — некоторое ограничение, благодаря которому субъект совершает конкретно определенное социально значимое действие. Воля осознается: любой поступок представляет собой действие или бездействие, обусловленное знанием обстоятельств отдельных операций, составляющих поведенческий акт. Так, вор прекрасно знает, что совершать кражу нельзя. И тем не менее, несмотря на такое знание, пренебрегает возможностями правомерного поведения, направляя волю на совершение преступления. Тот факт, что преступление — разновидность человеческого поведения, очень важен для упрека, который общество обращает лицу, совершившему правонарушение. Зная, что есть черта, отделяющая дозволенное от недозволенного, субъект сознательно пренебрегает существующими правилами, игнорирует общезначимые нормы поведения. Столь очевидно и столь грубо противопоставляет общезначимым ценностям собственное «Я», что общество вынуждено объявить его преступником со всеми вытекающими для правонарушителя последствиями. Неосознаваемое — поведение, которое не регулировалось сознанием, нельзя признать преступным (например, телодвижения невменяемого или лица, которое совершает рефлекторные действия, и т. п.). Несмотря на весь вред, причиняемый объективно поведением такого рода, оно не может быть расценено как преступное. Мотивированность преступного поведения означает, что оно вызывается побуждениями, которые в обобщенном виде можно представить как потребности. Потребности обладают неодолимой физиологической силой, благодаря чему человек обречен на постоянные поведенческие акты: потребность в еде заставляет человека искать пищу, потребность в комфорте побуждает его создать необходимые к тому

134

Глава 6. Понятие преступления

условия и т. п. Потребности одинаковы как для преступника, так и для правопослушного гражданина. Например, стремление к комфорту может быть реализовано покупкой мягкого дивана и точно такое же желание возможно удовлетворить посредством кражи мебели. В связи с этим приобретает значение волеопределение (строго говоря, автор сего произведения не считает, что человек действует обладая так называемой «свободой воли», поэтому, рассуждая о волеопределении, я имею ввиду выбор варианта поведения, который, как оказалось в результате длительных исследований на тему, предопределен). На основе возникшей потребности-мотива человек может выбрать два пути его реализации — преступный и правомерный. Выбор того или иного пути зависит от многих факторов, но в конечном счете от волеопределения индивида. Если он решил, что гораздо легче достичь комфорта противоправным путем, следовательно, посредством волеопределения он ограничил свои возможности, оставив лишь одну — противоправную. Таким образом, ответственность субъект будет нести не за мотив-потребность, а за сознательный выбор варианта поведения, способного удовлетворить мотив. Целенаправленность есть та конечная картина, которую субъект рисует в своем воображении в качестве результата своих поведенческих актов. Например, наличие мягкого дивана в собственной квартире и есть желаемый итог воленаправленного мотивированного поведения человека, нуждающегося в комфорте. Итак, под преступлением следует понимать волеопределяемый, сознательный мотивированный и целенаправленный поведенческий акт, представляющий собой в итоге деяние, слагающееся из действия или бездействия. Однако преступление нельзя отделить от преступника, поскольку творцом деяния является человек. Именно поэтому в любом преступлении всегда присутствуют две стороны — деяние с его внешним негативным результатом и субъект. По этой причине уголовное право, изучая преступление, не ограничивается анализом объективных его составляющих, но занимается еще субъективными свойствами преступного деяния, которые относятся к деятелю, т. е. субъекту преступления. Поскольку преступление образует собой некий дуалистический комплекс — деяние и деятель, постольку возникает естественный вопрос, что же в итоге осуждается: преступное деяние или субъект, его совершивший? Понятие преступления имеет смысл лишь в связи с понятием ответственности. В противном случае все дефиниции вокруг преступного деяния становятся отвлеченно-абстрактными. Но ведь ответственность возлагается на конкретного человека, нарушившего масштаб дозволенного. Она не может существовать просто так, вне зависимости от человека — творца деяния. Следовательно, ответственность

6.1. Понятие и признаки преступления

135

направлена на преступника, а вовсе не на преступление. Преступление не может быть ответственным, ответственным может быть лишь преступник. Утверждая таким образом, мы намеренно разрываем объективные свойства преступного деяния, которые состоят в причиненном вреде, от его субъективных признаков, имеющих отношение к преступнику. Объективные свойства деяния зафиксированы в нормах Особенной части УК РФ. Так, кража — это тайное хищение чужого имущества. Вред деяния заключен, во-первых, в том, что его совершение означает игнорирование общественно значимых норм, и, во-вторых, в том, что в результате кражи собственник терпит определенного рода убытки. Но кража, как и любое другое преступление, получила оценку давно, с момента включения деяния в виде преступного в УК РФ. Тем самым общество признало, что кража — это такое поведение, которое требует упрека на уголовно-правовом уровне. В качестве такого поведения кража вследствие данной законодательной операции существует и будет продолжать свое существование вне зависимости от того, удалось обществу победить это негативное явление или нет. Кража получила неудовлетворительную общественную оценку, поведение подобного рода осуждено однажды. И в дальнейшем оно представлено лишь как предупреждение о возможной каре за пренебрежение запретом. Стоит только пренебречь запретом, совершить кражу — кара не заставит себя ждать. Но пренебречь запретом может человек, а не кто-либо иной. Следовательно, осужденная давно кража переносит свои качества осуждения на субъекта, и в итоге подлежит упреку человек, пренебрегший положенными нормами поведения. Таким образом, осуждается в конце концов не преступление, которое получило негативную законодательную оценку, а его творец — преступник. Преступление есть разновидность человеческого поведения. Это основополагающее свойство преступного деяния не означает, что любое поведение, достойное осуждения, влечет уголовную ответственность. Уголовно-правового упрека заслуживают только такие действия, которые реально могут нанести вред личным или общественным интересам. Если поведение не в состоянии причинить объективный ущерб, несправедливо считать его преступным. Так, мысли, выражаемые вслух, не могут преследоваться с помощью уголовного закона, несмотря на то что высказывание собственных суждений есть также разновидность поведенческого акта. Лишь в отдельных случаях, когда высказывание собственных мнений носит агитационно-пропагандистский характер и таким образом способствует реальному причинению вреда охраняемым законом интересам, тогда уголовно-правовая реакция справедлива. Например, обоснована уголовная ответственность за возбуждение ненависти либо вражды, предусмотренная ст. 282 УК РФ.

136

Глава 6. Понятие преступления

Официальное (легитимное) понятие преступления содержится в ст. 14 УК РФ: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Законодательное определение преступления носит формальноматериальный характер. Формальный признак заключается в том, что преступным может быть лишь такое деяние, которое запрещено уголовным законом. Не может считаться преступлением деяние, пусть даже объективно общественно опасное, однако не включенное в УК РФ в виде соответствующей нормы. Формальный признак понятия преступления служит важной гарантией против беззакония и произвола. Материальный аспект преступления состоит в том, что деяние официально объявляется опасным для общества. Строго говоря, материальный признак в определении преступления явно излишен, поскольку, если государство в лице законодателя сочло необходимым криминализовать деяние и создало соответствующую норму уголовного права, следовательно, оно, естественно, считает такое деяние опасным для общества. Выделение материального свойства наряду с формальным делает основной акцент на том обстоятельстве, что любое преступление есть такой поведенческий акт, который вреден, опасен обществу, а потому неприемлем. Исходя из грамматического толкования легитимного определения преступления, можно выделить четыре его составляющие, четыре признака, которые в единстве и совокупности характеризуют преступное деяние. Это общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость. Общественная опасность представляет собой важнейшую категорию преступного деяния и в иерархии признаков преступления занимает первое место. Общественная опасность — свойство деяния, свидетельствующее о вреде как итоге любого преступления. Общественную опасность можно определить как вредность деяния для личных или общественных интересов, поэтому признак общественной опасности следует определять через вредоносность. По своему характеру общественная опасность — объективное свойство преступного деяния, которое присуще преступлению как порицаемому акту человеческого поведения. Но как разновидность человеческого поведения преступление носит субъективный отпечаток. Отсюда вывод, что и общественная опасность — категория объективно-субъективная. Такой вывод содержится в ряде работ по уголовному праву. В связи с этим возникает вопрос, носящий в настоящее время полемический оттенок: можно ли считать личность преступника составляющей

6.1. Понятие и признаки преступления

137

общественную опасность деяния? Если исходить из систематического толкования современного уголовного закона, то действительно, возможно прийти к суждению о личности преступника как одном из элементов, образующим общественную опасность. Так, лицо может быть освобождено от наказания вследствие изменения обстановки (ст. 80.1 УК РФ), если будет признано, что оно перестало быть общественно опасным. Однако, учитывая субъективный фактор преступления, надо иметь в виду, что понятие преступления, которое характеризует само явление, состоит из совокупности признаков, присутствующих в преступлении в неразрывном единстве. Некоторые из этих признаков субъективны — виновность, часть объективна — общественная опасность. Исследуя самостоятельные свойства преступного деяния, мы намеренно разделяем их единство исключительно в целях более эффективного изучения предмета познания. Разрывая таким образом признаки преступления, анализируя каждый из них в отдельности, мы не должны смешивать отдельный признак преступления с самим многогранным понятием. Каждый признак (общественная опасность, противоправность и т. д.) обладает собственной уникальной спецификой. В целом же они составляют комплексное понятие под названием «преступление». Вместе с тем отдельные признаки преступления могут играть заглавную роль в правоприменении, поэтому они должны иметь четкие понятийные критерии. Например, признак общественной опасности деяния, имеющий массу степеней в зависимости, главным образом, от ценностного отношения к объекту посягательства. Если лицо освобождают от наказания, потому что оно впервые совершило небольшой или средней тяжести преступление, то данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что такое лицо нецелесообразно наказывать, когда, по прошествии определенного времени, изменилась обстановка и лицо показало себя с хорошей стороны. В этом случае наказание может превратиться в бессмысленную месть. Общественная опасность — категория объективная и не зависит от личностных свойств преступника. Она ориентирована прежде всего на те ценности, которым преступлением причиняется вред. Большая или меньшая общественная опасность деяния зависит от объекта посягательства. Главным образом от тех общественных отношений, которые нарушаются в результате преступного посягательства. Значимость общественной опасности в контексте преступления определяет законодатель. Следовательно, криминализация деяния — это процесс оценки его с точки зрения вредности для общества. Законодатель, признавая деяние как общественно опасное, исходит (или должен, по крайней мере, исходить) не из собственных амбиций или политических пристрастий, а из сущностной характеристики деяния как способного причинить вред личным или общественным интересам. Если

138

Глава 6. Понятие преступления

деяние противоречит нормальным условиям существования общества, вступает с общественным прогрессом в антагонистическое противоречие, оно должно считаться общественно опасным и как таковое получить законодательную оценку в виде запрещающей правовой нормы. Объективное свойство общественной опасности означает, что она существует вне зависимости от того, каковы личностные свойства субъекта, и даже вообще от существования субъекта. Так, убийство всегда останется общественно опасным деянием вне зависимости от того, совершил его человек с отличной характеристикой или патологический изверг. Характеристика личности преступника учитывается судом при назначении наказания, но общественная опасность деяния от нее ни в коей мере не зависит. В юридической литературе считается, что на общественную опасность влияют признаки субъекта преступления, такие, например, как должностное положение лица (гл. 30 УК РФ), отношение к воинской обязанности (гл. 33 УК РФ) и т. п. Например, взяточничество — исключительно должностное преступление. Недолжностное лицо не может быть осуждено за взятку. Из такого положения можно сделать вывод, что свойства субъекта действительно влияют на общественную опасность деяния. Однако следует иметь в виду, что любое преступление, которое совершается специальным субъектом (должностное лицо, военнослужащий и т. п.), опасно вовсе не потому, что оно совершено наделенным особыми полномочиями лицом, а потому, что посягает на соответствующие сферы общественных отношений. Общественная опасность деяния в таких ситуациях повышается в связи с тем, что субъект, наделенный определенными служебными или профессиональными возможностями, посягает на значимые социальные связи, дискредитируя соответствующие отношения и нанося им таким образом вред. Если признать, что общественная опасность повышается в результате того, что субъект совершил преступление, будучи наделенным специальными полномочиями, тогда любой специальный субъект, например, должностное лицо, становится субъектом потенциально повышенного риска. Придание свойствам субъекта преступления качеств, влияющих на общественную опасность деяния, легко может привести к нигилистическому суждению (в большей части оправданному историей России) о том, что, к примеру, должностной пост криминогенен сам по себе. Если субъект стал должностным лицом, то он уже превратился в потенциального носителя общественной опасности. В действительности это не так. Не субъект создает общественную опасность, а вред, который является объективным итогом деяния. Должностное лицо может совершать сколько угодно порицаемых поступков. Но пока они не причинили вред, сопоставимый с вредом

6.1. Понятие и признаки преступления

139

преступления, общественная опасность преступного деяния исключена. Иллюстрацией изложенного может служить такое должностное преступление, как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). В случае если должностное лицо злоупотребляет предоставленными ему официально полномочиями, то таким образом он несомненно причиняет вред законным интересам граждан или государства посредством нарушения их прав. Однако сам факт причинения вреда еще не свидетельствует о наличии преступления. В законе (ст. 285 УК РФ) речь идет не просто о вреде, а о существенном нарушении прав и законных интересов правомерных субъектов. Поэтому вред, не являющийся существенным, относится к области рассмотрения гражданского или административного права. Но стоит только причиненному вреду получить статус существенного нарушения, он превращается в преступление. Таким образом, общественная опасность злоупотребления должностными полномочиями зависит не от свойств субъекта, а от объективных параметров деяния, которые влияют на причиненный преступлением вред. Мера общественной опасности зависит прежде всего от тех ценностей, которым преступление причиняет вред. Так, по характеру общественной опасности превалируют преступления против жизни и здоровья граждан. Именно поэтому гл. 16 Особенной части УК РФ посвящена данным преступным деяниям. Помимо ценности общественных отношений, которым преступление причиняет вред, общественная опасность деяния определяется и другими объективными параметрами — местом, временем совершения преступления, совершением преступления в группе, обстановкой совершения преступного деяния, признаками, свидетельствующими о возможности причинения большего вреда объекту в результате повышенной интенсивности или дерзости посягательства (например, разбойное нападение с использованием оружия или кража, совершенная с проникновением в помещение). Все преступления различаются между собой по характеру и степени общественной опасности. Характер общественной опасности есть качественная характеристика деяния, которая зависит главным образом от ценностей, которым преступлением причиняется вред, т. е. от объекта преступного посягательства. Характер общественной опасности оказывает влияние на построение глав Особенной части УК РФ. Характер общественной опасности деяния — некое родовое образование, которое фиксирует направленность преступного посягательства. Так, все преступления, направленные на лишение человека жизни, одинаковы по характеру общественной опасности (ст. 105–110 УК РФ). Суть их в том, что в результате посягательства человек (потерпевший) лишается основного блага — жизни.

140

Глава 6. Понятие преступления

В постановлении Пленума ВС РФ от 11.06.1999 № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания»1 было сказано: «Характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (статья 15 УК РФ)». Представляется, однако, что ссылка на форму вины и категории преступления ошибочны. Если характер общественной опасности — родовое явление, свидетельствующее о посягательстве на один объект, то форма вины здесь ни при чем. Для характера опасности противоправного лишения жизни безразлично, с умыслом или по неосторожности совершено такое деяние. В любом случае вред причиняется одному объекту — жизни человека. Что касается отнесения деяния к той или иной категории преступлений, то это зависит от санкции, которая, в свою очередь, также ориентирована на ценность объекта. Учтя ошибочность толковательной позиции постановления пленума 1999 г., постановление Пленума ВС РФ от 22.12.2015 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» отказалось от ссылки на виновность и в ч. 3 п. 1 предложило такое определение: «Характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду, прежде всего, направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальны ценности и причиненный им вред». Характер общественной опасности позволяет сгруппировать преступления одной направленности в единую иерархическую систему, которая и лежит в основании построения Особенной части УК РФ по разделам и главам. В одном разделе или в одной главе Особенной части УК РФ может быть несколько родовых образований, одинаковых по характеру общественной опасности. Так, разд. IX УК РФ предусматривает два рода объектов посягательств — общественная безопасность и общественный порядок, гл. 16 УК РФ также имеет в виду два родовых образования преступлений — преступления против жизни и преступления против здоровья. Степень общественной опасности — количественная характеристика опасности деяний одного и того же характера общественной опасности. Она определяется величиной причиненного вреда, степенью вины, местом, временем, обстановкой совершения преступления. Если по характеру общественной опасности можно сформировать однородные группы преступных посягательств, в рамках ко-

1

Утратило силу.

6.1. Понятие и признаки преступления

141

торых деяния будут равны друг другу, то по степени общественной опасности все преступления друг от друга отличаются. Нет преступных посягательств, которые были бы равны между собой по степени общественной опасности. Например, убийство, ответственность за которое предусмотрена ст. 105 УК РФ. Эта статья состоит из двух частей. В ч. 1 предусмотрена ответственность за так называемое простое убийство, во второй — за убийство квалифицированное. Наличие квалифицирующих признаков придает деянию повышенную степень общественной опасности. По характеру общественной опасности эти два вида убийств равнозначны, поскольку они направлены к единому итогу — лишению человека жизни. Но по степени общественной опасности — разные. Квалифицированное убийство, образно выражаясь, создает иное «количество негативизма». Оно предусматривает ряд обстоятельств, которые не характерны для простого убийства. Однако данные дополнительные обстоятельства, несомненно, повышают общественную опасность деяния, точнее выражаясь, степень общественной опасности посягательства. Простое убийство (ч. 1 ст. 105 УК РФ), несомненно, менее общественно опасно, чем, например, убийство двух или более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ). В рамках одной главы Особенной части УК РФ по степени общественной опасности нет одинаковых преступлений. Они различаются по степени опасности для общества даже в пределах одной статьи Особенной части УК РФ. Например, ст. 158 УК РФ, предусматривающая ответственность за кражу, состоит из четырех частей, в каждой из которых содержится оригинальное и отличное от другого по степени общественной опасности преступление. Итак, общественная опасность преступления определяется главным образом ценностью объекта, которому преступлением может быть причинен ущерб, а также тяжестью вреда, который может последовать за преступлением. Так, уголовно наказуемое хулиганство (ст. 213 УК РФ) отличается от административно наказуемого (ст. 20.1 КоАП РФ) тем, что в первом случае наносится более существенный ущерб, связанный, в частности, с применением оружия или предметов, используемых в таком качестве. Общественная опасность как, несомненно, главная и наиболее общая характеристика преступного посягательства рассматривается как характеристика абстрактного феномена под названием преступление безотносительно к разновидностям преступных деяний. Общественная опасность не может определяться ничем иным, кроме как ценностью объекта посягательства и тем вредом, который может быть причинен охраняемой ценности. Но в рамках единого и обобщающего понятия общественной опасности, когда речь идет уже о конкретных посягательствах, различаются ее степени с позиций

142

Глава 6. Понятие преступления

больше — меньше как некие видовые образования единого рода. В связи с этим справедливо утверждение о том, что преступление, поскольку оно посягает на наиболее существенные общественные и личные блага, всегда общественно опасно, а вот с точки зрения большей или меньшей общественной опасности преступные посягательства различаются в зависимости от различных объективно-субъективных обстоятельств. Характер и степень общественной опасности позволяют отграничить преступные посягательства и непреступные. Так, административные правонарушения и гражданско-правовые деликты посягают на менее значимые ценности, чем те, которые находятся под охраной уголовного закона, а в некоторых случаях (это касается в основном административных правонарушений) причиняют аналогичным ценностям гораздо менее значительный вред. Например, административно наказуемая кража (ст. 7.27 КоАП РФ) отличается от уголовно наказуемой (ст. 158 УК РФ) тяжестью причиненного вреда: во втором случае деяние наказывается лишь в случае, если стоимость похищенного превышает одну тысячу рублей. Другой не менее важный признак преступления — противоправность. Деяние может быть сколь угодно общественно опасным, но, если оно не предусмотрено в качестве правовой нормы в УК РФ, оно не является преступлением. Противоправность представляет собой официальное признание общественной опасности деяния посредством его криминализации. Это означает прежде всего, что признаки конкретного деяния более или менее полно описаны в диспозиции уголовно-правовой нормы и что за совершение такого деяния субъекту грозит уголовное наказание. Противоправность или предусмотренность деяния уголовным законом представляет собой явление политическое, которое зависит не только от объективной общественной опасности деяния, но и от международно-правовых рекомендаций. Как известно, государства — участники международных конвенций обязуются приводить отечественное законодательство в соответствие с требованиями международного сообщества. Уголовное законодательство не исключение. Международные договоры, осуждающие отдельные деяния как преступные, выступают важным фундаментом для включения такого деяния в УК РФ. Уголовная противоправность состоит в том, что если деяние запрещено нормой уголовного права, то его совершение должно повлечь для преступника негативные последствия в виде наказания. Однако встречаются так называемые правовые коллизии, когда норма одной отрасли запрещает деяние, а норма другой отрасли права разрешает его совершение в определенной части. Так, уголовным законом запрещено самоуправство, которое заключается в самовольном совершении действий, правомерность которых оспаривается (ст. 330 УК РФ).

6.1. Понятие и признаки преступления

143

Вместе с тем ст. 14 ГК РФ в качестве правомерных действий считает самозащиту гражданских прав, если способы самозащиты не превысили пределов допустимого. По существу, самозащита гражданских прав — разновидность самоуправства (кредитор забирает у должника — злостного неплательщика соразмерную стоимости кредита вещь). Однако правомерность такого поведения официально признана законодателем. Значит, деяние не может считаться противоправным, напротив — правомерным. Из этого следует: в случае коллизии прав, когда одной отраслью права поведение запрещено, а другой — в определенной части разрешено, предпочтение отдается разрешительным нормам. В УК РФ помимо запретительных норм существуют и нормы поощрительные, которые одобряют конкретные разновидности поведения (в частности, это необходимая оборона (ст. 37), крайняя необходимость (ст. 39)). Одобряемое уголовным законом поведение вовсе не свидетельствует между тем о полном отсутствии его противоправности. Деяние может быть поощряемым с позиций уголовного права, но порицаемым с позиций другой правовой отрасли. Так, в случае крайней необходимости субъект освобождается от уголовной ответственности, но гражданская ответственность в виде компенсации за причиненный ущерб на него может быть возложена. Уголовная противоправность непосредственно связана с общественной опасностью деяния. Эта связь заключается, во-первых, в том, что преступлением может быть признано лишь такое деяние, которое посягает на наиболее значимые социальные ценности, причиняя им трудновосполнимый ущерб. Во-вторых, противоправность связана с общественной опасностью тем, что в норме права отражаются обстоятельства, свидетельствующие об особой вредоносности деяния, — место, время, способ, обстановка совершения преступления. В этой части мы встречаемся с таким важнейшим словосочетанием, характеризующим общественную опасность преступления, как «наиболее значимые социальные ценности», посягательства на которые всегда или, по меньшей мере, преимущественно были интересны именно уголовному праву с его наивысшей репрессивностью. Наиболее значимые социальные ценности – это такие блага, без наличия которых жизнь человека немыслима как биологическая составляющая, либо представляется немыслимой с позиций моральной оценки личности, а также блага, способные удовлетворять насущные интересы индивида в комфорте как одном из высших удовольствий, к достижению которых стремится вся мотивационная составляющая индивида. К таким социальным ценностям или высшим ценностям, защита которых нуждается в самом репрессивном правовом аппарате, как показывает история, относились жизнь, здоровье, имущество, чуть позднее – честь и достоинство. Часть названых ценностей находится под охраной также и других правовых отраслей, поэтому нам представ-

144

Глава 6. Понятие преступления

ляется, что для того, чтобы «стать преступлением» деяние, посягающие на высшие ценности, должно обладать определенными признаками, без наличия которых оно претендует на статус иной девиации. Такими признаками, необходимыми для криминализации деяния, должны быть названы насилие, обман, вторжение в самом широком значении этого слова, т. е. вмешательство в осуществление по доброй воле предоставленными властью правами. Например, неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 185.6) и т. п. Только такие деяния, которые обладают указанными признаками, претендуют на статус преступления. Все остальные деликты, которые современный российский законодатель совершенно безосновательно относит к категории преступных, только засоряют УК и вызывают естественное возмущение. Впрочем, эта тема требует отдельного исследования, а я претендую лишь на то, чтобы обозначить границы преступного, претендующего на самый репрессивный социально-правовой контрудар и на несмываемую стигму «преступник», которая остается с человеком на протяжении всей его жизни (проблемы с работой, учебой и т. д.). Не надо сочинять преступления! Следующий непременный признак преступления — виновность представляет собой психическое отношение лица к совершаемому деянию. Предпосылкой виновности служит возраст уголовной ответственности и вменяемость. Совершая конкретный поведенческий акт, человек проявляет таким образом «психическую направленность» своего поведения. Он сознательно и целеустремленно (что полностью соответствует поведению и преступному деянию как разновидности человеческого поведения) пытается подчинить окружающие обстоятельства собственным желаниям. Любой поступок есть проявление потребностей, которые могут быть осознанными или неосознанными. Виновность предполагает, что человек знает о противоправности, о вредности для общества конкретного поведенческого акта и, несмотря на это, все же совершает его. Если субъект невменяем, то, следовательно, он не отдает отчета в своих действиях или не может ими руководить, а значит, действует невиновно. То же касается и возраста уголовной ответственности. В криминологии выработано понятие «возрастная невменяемость», которое означает, что в определенном возрасте человек не способен в достаточной мере осознавать свои поступки, следовательно, не может быть признан виновным в совершении преступления. В ст. 20 УК РФ установлен возраст уголовной ответственности. До достижения указанного в данной статье возраста правонарушитель не считается виновным в совершении преступления. Статья 24 УК РФ устанавливает, что виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или неосторож-

6.1. Понятие и признаки преступления

145

но. Вина, однако, не может быть сведена исключительно к умыслу или неосторожности. Это более широкое понятие, которое способно характеризоваться оттенками с позиций большей или меньшей вины. В данном случае вину следует понимать как некоторую степень пренебрежения социально значимыми правилами, необходимыми для нормального развития и функционирования общества. Мера пренебрежения общезначимыми ценностями выражается в определенном психическом отношении лица к содеянному. Насколько велика доля пренебрежения признанными ценностями, такова и мера вины. Соответственно тому — мера наказания. Наказуемость как признак преступления предполагает обязательную реакцию государства в ответ на совершение преступного деяния. Наказуемость между тем вовсе не означает непременного наказания вслед за фактом преступления. Признак наказуемости содержит в себе потенциальную угрозу привлечения к ответственности лица в случае совершения им деяния, запрещенного уголовным законом. Это как дамоклов меч, который может опуститься на правонарушителя и который должен восприниматься как угроза любому лицу, помышляющему совершить преступление. Таким образом, наказуемость следует рассматривать как потенциальную угрозу наступления негативных последствий за совершенные преступления. Именно как угрозу, поскольку возможны ситуации, когда фактически совершенное преступление остается без наказания. Так, при применении норм гл. 11 УК РФ об освобождении от уголовной ответственности дело может быть не доведено до судебного разбирательства. Субъект освобождается от ответственности на ранней стадии следственных действий, т. е. фактически совершенное преступление остается без реального исполнения наказания. Наказуемость выступает лишь как угроза, но угроза, в смысле профилактической ее роли, необходимая. Как уже отмечалось, преступление отличается от других правонарушений характером и степенью общественной опасности. Под другими правонарушениями понимаются не только административно наказуемые деяния или гражданско-правовые деликты, но и аморальные проступки. Признавая безнравственные действия разновидностью правонарушений, мы исходим из широкого толкования права как масштаба свободы. Масштаб свободы, в свою очередь, устанавливается не только нормами, внесенными в законодательные сборники, но и теми, которые не нашли письменного отражения. Например, нормы морали, в частности, требования этикета существуют как неписаные правила. Но это все же правила, следовательно, они нормативны и требуют выполнения. Поскольку требуют выполнения, значит, их невыполнение не нужно обществу, до некоторой степени вредно, т. е. в определенной мере общественно опасно.

146

Глава 6. Понятие преступления

Если бы обществу было безразлично выполнение или невыполнение нравственных норм, оно и не пыталось бы создать правила морали. Но раз такие нормы существуют, это надо понимать так, что социум придает значение их соблюдению, а их несоблюдение в состоянии причинить вред хотя бы уже тем, что игнорируются пусть даже и неписаные, но нормативные требования к поведению. Например, уважение к старшим — норма этического, морального характера. Обществу выгодно (в данном случае автор делает акцент на прагматическом аспекте любых норм — писаных и неписаных), чтобы к старшим относились почтительно, проявляя положенные знаки внимания — уступать место в транспорте и т. п. 3а неподчинение неписаным нормам об уважении к старшим также установлена санкция в виде устного замечания, которое может сделать любой воспитанный человек. Теперь представим, что могло бы случиться, если бы к старшим относились не почтительно, а, как древние массагеты, загоняли бы на вершины деревьев, а затем трясли их, чтобы старики, ударившись о землю, не создавали проблем молодым и сильным. Масштабы последствий (если, конечно, это не является обычаем народов) невообразимы: от пренебрежения религиозными заповедями до роста преступности в результате значительного увеличения безнравственности. Из сказанного следует, что аморальные проступки, как и преступления, общественно опасны. Только степень их общественной опасности гораздо меньше, чем степень общественной опасности преступления. Приводимые рассуждения о сравнительной степени общественной опасности преступлений и непреступных поведенческих актов важны для анализа ч. 2 ст. 14 УК РФ, которая устанавливает критерии малозначительности деяния: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Основываясь на наших рассуждениях, можно прийти только к такому выводу: если в деянии содержатся признаки преступления, то, значит, оно — общественно опасно. Главное здесь следующее: степень общественной опасности деяний может быть столь низка, что целесообразнее признать такое правонарушение малозначительным и не привлекать лицо к уголовной ответственности. Так, не получающий заработной платы человек, который находится в безвыходном положении, совершает кражу медикаментов, дабы вылечить жену, заболевшую гриппом. Указанное деяние вполне может быть признано малозначительном (если, разумеется, субъект не похитил контейнер медикаментов). Но можно ли сказать, что оно не является общественно опасным?

6.1. Понятие и признаки преступления

147

Кража общественно опасна в любом случае, даже если совершается из нужды или в небольших количествах. Другое дело, что деяние по степени общественной опасности столь несущественно, что его можно признать малозначительным. Следовательно, малозначительными являются деяния, не представляющие большой общественной опасности. В данном контексте указания закона о полном отсутствии общественной опасности некорректны. Опасность заключается уже в том, что субъект преступил положенные ему нормой права пределы, нарушив таким образом общественно необходимые правила поведения. Однако степень опасности столь незначительна, что смысла в уголовном преследовании нет. Категория малозначительности преступления относится к оценочным признакам, что означает необходимость анализа правоприменителем всех обстоятельств дела и вынесения соответствующего суждения по данному поводу. Малозначительным деяние может признать следователь, дознаватель, судья, прокурор исходя из собственного усмотрения. Законодательных или судебных определений малозначительности нет. Таким образом, правоприменитель на основе собственной оценки, личностного отношения к фактическим обстоятельствам дела может усмотреть в нем незначительную степень общественной опасности и тем самым признать деяние малозначительным со всеми вытекающими отсюда (благими для правонарушителя) последствиями. Но, признавая деяние малозначительным, при отсутствии адекватных критериев для определения такого признака деяния, правоприменитель создает, если так можно выразиться, «прецеденты абстрактности», которые никак не вписываются в систему определенности нормативных установлений. В этой связи представляет интерес конкретное уголовное дело, по которому деяние было признано не представляющим общественной опасности (видимо, оно полезно). Дело заключалось в том1, что С. был осужден по ч. 3 ст. 160 УК за то, что растратил вверенное ему чужое имущество с использованием своего служебного положения. Суд констатировал: «С целью погашения штрафа, наложенного на него как на должностное лицо, С. Дал указание главному бухгалтеру предприятия о его оплате за счет денежных средств, находящихся на балансе предприятия. Главный бухгалтер составил авансовый отчет, к которому прилагался чек банка на сумму 2060 руб., на основании которого данная сумма была списана и отнесена на расходы предприятия». Вероятно, сумма в размере 2060 руб. для предприятия не представляла весомого аргумента для расстройств и экономического коллапса, но разве воровать можно? Ведь норма права стоить не на защите конкретной суммы в случае воровства, а на

1

БВС РФ. № 7. 2016. С. 28.

148

Глава 6. Понятие преступления

защите отношений между людьми, согласно которым брать чужое без разрешения нельзя. Суд, между тем, в качестве прелюдии к решению об отсутствии общественной опасности в данном деянии, предложил пассаж, который не уступает схоластическим рассуждениям в их значении абстрактной непроверяемости: «При решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности необходимо учитывать, что по смыслу закона деяние, формально подпадающее под признаки того ли иного вида преступления, должно иметь достаточную степень общественной опасности, которая выражается в причинении деянием существенного вреда общественным отношениям». В чем «достаточность» степени общественной опасности, как ее измерить; чем вред существенный отличается от несущественного — осталось совершенно не ясным. Ясно только одно: в данном правоприменительном эпизоде нарушение установленных правил оказывается вовсе не вредно, а если и вредно, то не существенно. Какой вывод может из этого следовать? Рассуждения о преступлении начинались фразой французского юриста о необходимой дозе негодования. Так вот, необходимая доза негодования черпается законодателем из двух источников, способных возбудить общественный гнев, — из ценности объекта преступного посягательства и из объема вреда, ему причиненного.

6.2. Категории преступлений В современном уголовном законе все преступления разделены на категории (определенные группы), различающиеся между собой по характеру и степени общественной опасности. Общественная опасность как универсальная категория, разграничивающая преступления и другие правонарушения, нашла естественное отражение и при создании групп — категорий преступных посягательств, имеющих важное правовое значение. Статья 15 УК РФ предусматривает четыре группы преступных посягательств — преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено максимальное наказание, установленное УК РФ, не превышающее трех лет лишения свободы. Преступления средней тяжести — умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено максимальное наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, а также неосторожные преступления, максимальное наказание за совершение которых превышает три года лишения свободы. Тяжкие преступления — умышленные деяния, за совершение которых установлено максимальное наказание, не превышающее 10 лет лишения свободы.

6.2. Категории преступлений

149

К особо тяжким преступлениям относятся умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание. Помимо классификации преступлений в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния в УК РФ преступления различаются также в зависимости от объективных свойств общественной опасности, т. е. с учетом ценности объекта преступного влияния. Такая классификация содержится в Особенной части УК РФ, которая, исходя из родового и видового объектов посягательства, предусматривает 6 разделов и 19 глав. Например, преступления против жизни и здоровья, преступления против свободы, чести и достоинства личности и т. д. Кроме того, существует разграничение преступлений, в основе которого лежит исключительно степень общественной опасности деяния. Это преступления простые (например, ч. 1 ст. 105 УК РФ), квалифицированные (с отягчающими обстоятельствами) (например, ч. 2 ст. 105 УК РФ), привилегированные (со смягчающими обстоятельствами) (например, ст. 107 УК РФ). Степень общественной опасности в этой группе преступных посягательств выражается как в интенсивности совершения преступлений, так и в оттенках вины. Так, умышленное убийство (ст. 105 УК РФ) отличается от убийства, совершенного в состоянии аффекта, тем, что во втором случае степень криминальной зараженности индивида несравненно меньше, поскольку аффект предполагает моментальную и плохо осознаваемую реакцию на раздражитель и лишен умышленной злонамеренности. Таким образом, получается, что в УК РФ имеется классификационная триада преступных посягательств. Прежде всего, это законодательно определенная легитимная категоризация преступлений, закрепленная в ст. 15 УК РФ, сформированная в зависимости от характера и степени общественной опасности деяний. В ее основе — комплексный объективно-субъективный критерий (соответствующий характеру и степени общественной опасности). Затем группа преступлений Особенной части УК РФ, сложившаяся с учетом лишь объективного критерия — характера общественной опасности. И, наконец, классификационная группа норм, образованная исходя из наличия или отсутствия квалифицирующих или привилегированных признаков. Все эти группы представлены с учетом главным образом степени общественной опасности. Строго говоря, можно выделить еще одно основание разграничения преступных посягательств — в зависимости от субъективных обстоятельств: группа умышленных и неосторожных деяний. Однако такая категоризация весьма полемична, ибо отдельные неосторожные преступления могут быть более общественно опасны, нежели умышленные, приносящие вред, в сущности, аналогичным ценностям. На-

150

Глава 6. Понятие преступления

пример, в результате нарушения правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246 УК РФ) вред здоровью человека может иметь свойства потенциальной опасности дальнейших негативных последствий глобального свойства, что повышает степень негативности деяния по сравнению с умышленным причинением вреда здоровью человека (ст. 111, 112 УК РФ и т. д.). Все классификационные группы не играют столь большой роли в правоприменении, как категории преступлений, обобщенные в ст. 15 УК РФ. Практическое значение категоризации преступлений в ст. 15 УК РФ заключается в том, что принадлежность преступления к той или иной группе может в большей или меньшей степени негативно отразиться на судьбе виновного. Так, виды рецидива преступлений и сроки давности привлечения к уголовной ответственности поставлены в зависимость от категории преступных посягательств. Отнесение деяния к той или иной категории оказывает влияние на определение обратной силы уголовного закона, на возможность применения норм гл. 11 УК РФ, освобождающих от уголовной ответственности. Принадлежность деяния к определенной категории отражается и на избрании меры пресечения как акте процессуальном, на назначении судом наказания и т. п. Современный законодатель предусмотрел возможность изменения категории преступления на менее тяжкую в зависимости от различного рода обстоятельств, указанных в п. 6 ст. 15 УК РФ. Изменение категории преступления законодатель отнес не к императивным обязанностям суда, а к факультативным возможностям: суд вправе. Таким образом, изменение категории преступления зависит исключительно от усмотрения суда, что несомненно повышает коррупционные риски при отправлении правосудия. Законодатель наметил определенные рамки, в которых суд может проявить свою активность по изменению категории преступления. Такими рамками или основаниями для изменения категории преступления являются фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, которые подлежат обязательному учету в процессе изменения категории преступления. Но вот что интересно: степень общественной опасности деяния в рамках характера общественной опасности, может быть достаточно высокой, а фактические обстоятельства дела также могут свидетельствовать и о повышенной опасности делинквента, и об обстоятельствах, несущих в себе угрозу наступления масштабного вреда или нравственных, моральных разочарований. Исходя из формулировки закона, суд учитывает такие обстоятельства, но они вовсе не являются препятствием для вынесения решения о снижении категории преступления.

6.2. Категории преступлений

151

Другим основанием, влияющим на вынесение решения о снижении категории преступления, является наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие обстоятельств отягчающих. Наконец, условием, влияющим на решение вопроса об изменении категории преступления является назначенное наказание: за совершение преступления средней тяжести должно быть назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы или другое более мягкое наказание; за совершение тяжкого преступления – не превышающее пяти лет лишения свободы или другое более мягкое наказание и наконец за совершение особо тяжкого преступления – наказание, не превышающее семи лет лишения свободы. На основании учета фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности преступления, при наличии смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих и при условии назначенного наказания суд вправе изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию. Таким образом, если в деле есть смягчающие обстоятельства и отсутствуют отягчающие, а размер наказания соответствует указанному в п. 6, необходимому для изменения категории, суд, даже не взирая на негативные фактические обстоятельства дела и повышенную степень общественной опасности преступления, может изменить категорию преступления на менее тяжкую. При этом следует напомнить, что перечень смягчающих обстоятельств является примерным, и суд может выйти за законодательный перечень, указав в качестве смягчающего обстоятельства любое, которое сочтет нужным (а если мы будем ерничать – то выгодным). Думается, что по поводу анализируемой нормы юристы еще выскажут свои соображения, мы же, резюмируя анализ, должны отметить, что для снижения категории преступления на одну категорию, по современному УК РФ, необходимо соблюдение двух оснований и одного условия. Два основания: 1) учет фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности; 2) наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие обстоятельств отягчающих. Условие: назначенное судом наказание. Постановление Пленума ВС РФ от 15.05.2018 № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации» установило в п. 10 правило следующего содержания: «Решение суда об изменении категории преступления с тяжкого на преступление средней тяжести позволяет суду при наличии оснований, предусмотренных статьями 75, 76, 78, 80.1, 84, 92, 94 УК РФ, освободить осужденного от отбывания назначенного наказания». Почему в это перечень попали ст. 75 и 76, содержащие основания и условия освобождения от уголовной ответственности, а не от наказания, понятно: если пленум не принял такого решения, тогда был бы нарушен принцип справедливости. Но, с другой стороны освобождение от наказания посредством применения норм об

152

Глава 6. Понятие преступления

освобождении от уголовной ответственности противоречит принятому в уголовном праве правилу, согласно которому освобождение от уголовной ответственности возможно до назначения наказания. И все же логика Пленума объяснима: наказание входит в ответственность как составная часть. Поэтому, освобождая от наказания, суд одновременно освобождает и от ответственности и уж тем более наоборот.

Вопросы для самоконтроля 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Что такое преступление? Чем определяется степень общественной опасности преступления? Что определяет характер общественной опасности преступления? Какова характеристика малозначительности деяния? По каким параметрам преступление отличается от проступка? Что лежит в основании разделения преступлений на категории? Что такое наказуемость в составе характеристики преступления?

Глава 7 СОСТАВ ПРЕСТ УПЛЕНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие и значение состава преступления для квалификации преступлений; уметь применять знания о составе преступления в практической деятельности по квалификации преступлений; разграничивать составы преступлений в правоприменительной деятельности; владеть навыками квалификации преступлений с учетом знаний о составе преступления.

7.1. Понятие состава преступления Состав преступления — это совокупность объективных и субъективных элементов, позволяющих судить об общественно опасном деянии как о преступлении. В работах по уголовному праву существует несколько позиций в связи с различным пониманием состава преступления. Не задаваясь целью анализировать точки зрения, высказанные по данному поводу в литературе, необходимо все же отметить, что состав как определенная структура элементов, наличие которых образует преступление, можно толковать двояко. Во-первых, состав преступления как понятие об элементах, образующих преступное деяние, представляет собой определенного рода модель, трафарет, позволяющий идентифицировать реальное событие с законодательно закрепленными элементами. Эта ипостась состава преступления может быть представлена как понятие состава, а понятие, как его определяют в логике и философии, представляет собой мысленное образование, которое, в свою очередь, есть результат обобщения предметов некоторого класса и мысленного выделения самого этого класса по определенной совокупности общих для предметов этого класса признаков1. Понятие суть форма мыш1

С. 91.

См., например: Войшвило Е. К. Понятие как форма мышления. М.: МГУ, 1989.

154

Глава 7. Состав преступления

ления и ее результат, отражающие и фиксирующие существенные признаки вещей и явлений объективной действительности. Понятие состава преступления включает в себя как раз совокупность существенных признаков, образующих и структурирующих дефиницию. Такая структура, в сущности, абстракция, необходима для того, чтобы познать, из каких элементов и признаков может образоваться преступление, что его структурирует, без чего оно немыслимо. Такой род абстракции существует для определения другого рода абстракции, а именно преступления. Абстрактное понятие состава дает возможность узнать, из каких конкретно признаков и элементов структурируется преступление как таковое, что его определяет, какие элементы и признаки должны образовать конкретное преступное деяние — конкретное посягательство на конкретно определенную ценность. Без общей абстракции немыслима конкретная структура преступления, его «квалифицирующий абрис». Для того чтобы установить в убийстве все признаки состава убийства, необходимо прежде всего знать о признаках состава преступления как некоего обобщенного понятия. Именно в таком качестве состав и есть модель, трафарет любого деяния. Во-вторых, состав преступления — это все же структура самого общественно опасного деяния, т. е. события реальной действительности. Как таковой, состав преступления в некоторой мере сливается с событием. Эта мера идентификации «события» с составом преступления обусловлена тем, что общественно опасное деяние не может быть названо преступлением, если в его структуре отсутствует хотя бы один элемент состава преступления. Таким образом, состав преступления может быть представлен как совокупность описанных в законе обязательных элементов, структурирующих преступное деяние. Представляя собой описание обязательных элементов конкретного преступного деяния, состав отражает наиболее существенные свойства преступления — общественную опасность и противоправность. В случае установления тождества между фактическими обстоятельствами деяний и признаками соответствующего состава преступлений субъект, совершивший деяние, непременно подлежит всей суровости уголовной ответственности. Признаки состава преступления определены в уголовном законе. Правоприменитель посредством логического анализа, сопоставления обстоятельств деяния и элементов состава преступления в состоянии прийти к выводу о наличии либо отсутствии преступного деяния. Однако в диспозиции Особенной части УК РФ, описывающей признаки конкретного преступного деяния, содержатся далеко не все элементы состава. Для правильной и эффективной квалификации деяния право-

7.1. Понятие состава преступления

155

применитель должен обращаться и к нормам Общей части УК РФ, восстанавливающим недостающие элементы состава преступления. Например, для того чтобы установить возраст уголовной ответственности, т. е., по сути дела, наличие субъекта преступления, следует обращаться к ст. 20 УК РФ, поскольку в диспозициях норм Особенной части УК РФ возраст уголовной ответственности в большинстве случаев не указан. Состав преступления образуют четыре необходимых элемента, отсутствие которых в деянии означает отсутствие преступления. Это объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Все названные четыре элемента состава находятся в неразрывном единстве при характеристике преступления. Если в структуре общественно опасного деяния отсутствует, например, субъект, то, невзирая на причиненный вред, деяние не будет считаться преступным. Однако поскольку, как уже было отмечено, в диспозициях норм Особенной части УК РФ, описывающих конкретные преступления, отсутствуют отдельные элементы состава, может показаться, что деяние не содержит состава преступления и, следовательно, ответственность исключается. Например, кража (ст. 158 УК РФ) определена как тайное хищение чужого имущества. В статье ничего не сказано о субъекте преступления и субъективной стороне деяния. Между тем ответ на недостающие вопросы по поводу полноты состава преступления можно получить, как было отмечено выше, из Общей части УК РФ. Статья 20 УК РФ дает понятие возраста уголовной ответственности, а ст. 19 УК РФ называет параметры субъекта преступного деяния в целом. Статья 24 УК РФ разъясняет субъективную сторону состава. Таким образом, правоприменитель посредством обращения к нормам Общей части УК РФ ликвидирует фактический недостаток элементов состава преступления в диспозициях статей Особенной части УК РФ. Такая же картина складывается и в случае квалификации деяния как покушения или приготовления. При покушении и тем более при приготовлении к преступлению в действиях лица отсутствует целый комплекс обязательных элементов состава. При покушении — действие выполняется не полностью, а при приготовлении вовсе отсутствует объективная сторона. Восполняются такие «потери» посредством ссылки на соответствующие нормы Общей части УК РФ. В нашем примере это ст. 30 УК РФ. Ссылки на статьи Общей части УК РФ выступают в качестве обязательного дополнения фактически отсутствующих элементов состава. Следовательно, нормы Общей части УК РФ восполняют пробелы составов Особенной части УК РФ, являясь как бы эрзацем недостающего элемента состава.

156

Глава 7. Состав преступления

7.2. Элементы состава преступления В составе преступления различают четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону. Названные четыре элемента составляют две группы: группу объективных элементов (объект и объективная сторона) и группу субъективных элементов (субъект и субъективная сторона). Все четыре элемента состава преступления тесно взаимосвязаны и представлены в преступлении в неразрывном единстве. Для констатации наличия преступного деяния необходимо, чтобы в его структуре все четыре элемента состава присутствовали, в противном случае преступления нет. Объект преступления — это благо или ценность, на которую направлено преступное посягательство. Объект определяется расположением уголовно-правовой нормы в конкретной главе УК РФ. Объективная сторона — акт внешнего поведения лица, выраженный действием или бездействием, предполагающий наступление определенных последствий и наличие причинной связи между деянием и последствиями. Субъект — это лицо, совершившее преступление. Признаки субъекта даны законодателем в ст. 19 УК РФ. Субъективная сторона — психическое отношение лица к преступному посягательству, выраженное в умысле или неосторожности. Элементы состава преступления состоят из признаков, которые подразделяются на обязательные и факультативные (необязательные). Факультативные признаки состава — это такие признаки, которые не всегда являются обязательными элементами преступного деяния. Если обязательные признаки состава характерны для каждого преступного посягательства, составляют структуру каждой уголовно-правовой нормы, то факультативные предусмотрены не всегда. Они характеризуют отдельные преступления, предусмотрены лишь в некоторых нормах, но не носят обобщающий характер. Обязательные признаки состава образуют структуру преступления, без которой преступное деяние немыслимо. Например, обязательным признаком объективной стороны преступления является деяние в виде действия или бездействия, без которого немыслимо человеческое поведение вообще и преступление в частности. Факультативные признаки далеко не всегда структурируют преступление. Так, факультативными признаками объективной стороны состава являются место, время, способ, средства совершения преступления, обстановка его совершения. Однако данные признаки присущи не всем деяниям. Например, для состава простого убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ) перечисленные признаки объективной стороны безразличны. Для состава простого убийства важны лишь обязательные признаки,

7.3. Виды составов преступлений

157

без наличия которых деяние не может быть соответствующим образом квалифицировано. Таким образом, оказывается, что факультативные признаки состава не обязательно структурируют преступление, могут быть не включены в композиционное построение состава, их наличие требуется не во всех преступных деяниях. Но в том случае, если факультативные признаки предусмотрены в норме Особенной части УК РФ, они становятся обязательными именно для данной нормы, подлежащими доказыванию. Так, тайный способ совершения хищения — обязательный элемент для кражи (ст. 158 УК РФ), но абсолютно безразличен, например, для убийства, изнасилования и других преступлений. Поскольку признаки состава преступления подразделяются на обязательные и необязательные (факультативные), постольку получается такая картина. Обязательные признаки состава образуют структуру любого преступного деяния и являются неотъемлемым его свойством, признаком. Без наличия одного из обязательных признаков состава вообще нельзя вести речь о преступном посягательстве. Элементы и обязательные признаки состава образуют таким образом фундамент явления, которое именуется преступлением. Факультативные признаки состава приобретают между тем такое же значение, как и обязательные, если они в качестве таковых содержатся в соответствующей норме Особенной части УК РФ. Так, для убийства, совершенного в целях использования органов или тканей потерпевшего, цель является обязательным признаком данного преступного деяния, требующим доказывания, для кражи обязательным признаком служит способ совершения посягательства и т. д. Если факультативный признак состава предусмотрен в диспозиции нормы Особенной части УК РФ, то в этом случае он превращается в обязательный, но обязательный исключительно для данного состава, который он характеризует. Для других составов такой признак остается безразличным, факультативным.

7.3. Виды составов преступлений Составы преступлений классифицируются на виды по различным основаниям. В качестве таковых выступают характер и степень общественной опасности деяния, особенности конструкции элементов состава, способ описания элементов в законе. По характеру и степени общественной опасности различаются три разновидности состава — простой (основной), квалифицированный (с отягчающими обстоятельствами), привилегированный (со смягчающими обстоятельствами). Основным составом преступления называется состав, включающий в свою структуру типовые признаки, свойственные деянию данного

158

Глава 7. Состав преступления

вида и не дополняемые законодателем признаками, свидетельствующими о большей или меньшей степени общественной опасности деяния. Например, основным составом убийства считается состав преступления, указанный в ч. 1 ст. 105 УК РФ. Квалифицированный состав также слагается из основных признаков деяния данного вида, но при этом дополнительно предусматривает элементы, отягчающие ответственность, характеризующие повышенную степень общественной опасности. Квалифицированным составом признается, например, состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ. Безусловно, наказание за совершение преступления с составом, содержащим квалифицирующие обязательства, гораздо выше. Квалифицирующие основной состав признаки образуют в итоге собственный квалифицированный состав преступления, в котором все предусмотренные в диспозиции элементы служат основными, но основными исключительно для этого квалифицированного состава. В качестве таких дополнительных элементов могут быть внесены различные факультативные признаки объективной или субъективной группы состава. В ч. 2 ст. 105 УК РФ имеется практически вся палитра таких факультативных признаков, которые применительно к рассматриваемому преступлению приобретают статус обязательных. Например, в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ указан признак объективной стороны — способ совершения деяния, а в п. «и» ч. 2 ст. 105 УК РФ — факультативный признак субъективной стороны состава — мотив. Квалифицирующие основной состав признаки зачастую дублируют отягчающие обстоятельства, перечень которых содержится в ст. 63 УК РФ. Строго говоря, квалифицированный состав и есть состав с отягчающими обстоятельствами. Но если обстоятельства, отмеченные в ст. 63 УК РФ, отягчают наказание, то квалифицирующие основной состав признаки влияют на квалификацию деяния. Кроме того, если отягчающее обстоятельство предусмотрено в норме Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно не может быть одновременно учтено в качестве отягчающего и квалифицирующего. В случае дублирования отягчающих и квалифицирующих признаков соответствующий признак рассматривается только как квалифицирующий. Привилегированным составом или составом со смягчающими обстоятельствами является такой, где помимо признаков основного состава содержатся элементы, смягчающие ответственность виновного. Чаще всего признаки, влияющие на либерализацию ответственности, относятся к субъективной группе элементов состава. Привилегированными составами, например, являются убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ), убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ), и т. п.

7.3. Виды составов преступлений

159

В зависимости от способов изложения признаков состава преступления составы подразделяются на простые и сложные. Простой состав содержит признаки, характерные для одного преступного деяния, части которого не образуют иного преступления. В простом составе все элементы представлены в единственном числе — одно действие, одна вина, один субъект и т. д. В качестве простого состава может быть представлено убийство, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 105 УК РФ. Сложный состав преступления отличается от простого количественными параметрами. В сложном составе элементы удваиваются, несмотря на то, что сложный состав представляет собой единый состав преступления, но в нем могут содержаться, например, две формы вины, два действия и т. п. Так как в сложных составах элементы удваиваются, такие составы распадаются, в свою очередь, на пять подгрупп. Первая — сложные составы с двумя объектами (например, разбой (ст. 162 УК РФ), где в качестве основного объекта выступает собственность, а в качестве обязательного дополнительного — здоровье человека). Вторая — сложный состав с двумя действиями (например, изнасилование (ст. 131 УК РФ), где в качестве непременных действий предусмотрены половое сношение и применение насилия). Третья — сложный состав с двумя формами вины (например, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ)). В данном случае умысел распространяется на факт причинения тяжкого вреда здоровью, а неосторожность — на причинение смерти. Четвертая — с двумя последствиями. В качестве примера также можно привести преступление, ответственность за которое установлена ч. 4 ст. 111 УК РФ. В качестве первого последствия деяния закон называет тяжкий вред здоровью, в качестве второго — смерть как естественный итог первого последствия. Пятая — преюдициальные составы. Преюдициальные составы предполагают наличие установленных судом упречных (получивших упрек) поведенческих актов, которые свидетельствуют не столько об общественной опасности деяния, сколько об общественной опасности деятеля. Так, например, неоднократность совершения деяния (ст. 151.1 УК РФ), совершение деяния в итоге игнорирования судебного акта, вступившего в силу по аналогичному вопросу (ч. 2 ст. 169 УК РФ), «пресловутая» административная преюдиция (ст. 158.1 УК РФ). В работах по уголовному праву выделяется еще одна подгруппа сложных составов — состав с альтернативными действиями. В качестве примера можно привести состав ст. 228 УК РФ, в которой предусмотрена ответственность за любую из альтернатив, составляющих объективную сторону деяния: приобретение, хранение, перевозка, изго-

160

Глава 7. Состав преступления

товление, переработка. Представляется, что с теоретических позиций такая классификационная подгруппа имеет право на существование. В связи с этим следует иметь в виду, что состав с альтернативными действиями может быть сконструирован различно. В одних случаях такие составы перечисляют исчерпывающим образом альтернативы действия, которые закон считает преступными. Например, преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ. В других случаях закон ограничивается примерным перечнем противоправных альтернатив поведения, учитывая возможность совершения иных действий, которые также могут влечь за собой уголовную ответственность. В ст. 150 УК РФ предложен примерный перечень возможных альтернатив противоправного поведения, поскольку законодатель употребил выражение «или иным способом». По особенностям конструкции признаков составы подразделяются на материальные, формальные и усеченные. В некоторых учебниках по уголовному праву такое подразделение составов критикуется потому, что под составом понимается практически то же, что и преступление. Мы же рассматриваем состав двусторонне. Не только как структуру преступного деяния, явления социальной действительности, но и как некий эталон, благодаря которому деяние может быть отнесено к феномену «преступление». Такое рассмотрение состава позволяет выделять составы в зависимости от конструкции их признаков. Материальные составы — это такие составы, в которых законодатель момент окончания деяния связал с наступлением последствий. Обязательность наступления последствий указана в самой уголовноправовой норме Особенной части УК РФ. Если по каким-либо причинам последствия не наступили, тогда деяние не считается оконченным преступлением, а может быть оценено как приготовление или покушение. В качестве примера материального состава можно привести все виды лишения жизни. Наступление смерти в составах лишения жизни — обязательный материальный признак, свидетельствующий о наличии оконченного преступления. Формальный состав — такой состав, в котором законодатель момент окончания деяния связал с моментом завершения действий, а возможные последствия вынес за рамки состава. Формальный состав означает, что деяние считается оконченным преступлением с момента окончания преступного деяния. Последствия, которых может быть великое множество и великое разнообразие, не входят в предмет доказывания правоприменителя и находятся за пределами состава. В качестве примера формальных составов можно привести состав привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ). Указанное преступление считается оконченным с момента фактического привлечения невиновного лица к уголовной

7.3. Виды составов преступлений

161

ответственности. При этом в результате совершения такого деяния могут возникнуть разнообразные последствия — от потери рабочего места до самоубийства. Однако правоприменитель, благодаря подобной конструкции состава, освобожден от ожидания возможных и непредсказуемых последствий и полномочен квалифицировать деяние как оконченное преступление, не дожидаясь их возможного наступления. Конструкция правовой нормы, благодаря которой существуют формальные составы, конечно, искусственна. В действительности преступления формальными быть не могут. Любое преступление влечет за собой последствия. Но этот факт не касается составов, которые мы рассматриваем, в частности, как абстракцию, свидетельствующую о наличии преступного деяния. В некоторых ситуациях, когда действительно реальных материальных последствий, во-первых, может быть множество, во-вторых, их точное определение не поддается описанию (как в случае ст. 299 УК РФ) и, в-третьих, есть вероятность, что такие последствия вовсе не наступят (при привлечении невиновного к уголовной ответственности потерпевший может безразлично отнестись к этому факту), целесообразна конструкция формальных составов, значительно облегчающих работу правоприменителя. Усеченные составы являются разновидностью формальных, так как оставляют последствия за рамками состава. В отличие от формальных составов момент окончания деяния в усеченных составах перенесен на более раннюю стадию развития преступной деятельности. Это может быть стадия приготовления, которая применительно к конкретной разновидности преступного посягательства образует оконченное преступление, или стадия покушения, также образующая оконченное преступление по отношению к конкретному преступному акту. Иллюстрацией усеченных составов могут служить бандитизм (ст. 209 УК РФ), который считается оконченным по существу в момент приготовления к преступлению (создание банды), разбой (ст. 162 УК РФ) — окончен в момент покушения (нападение с целью хищения). Конструкция усеченных составов важна с практических позиций. Усеченный состав позволяет определить границу дальнейшего развития преступной деятельности, в результате которой могут быть весьма тяжкие последствия. Бандитизм, например, может привести к человеческим жертвам и т. п. Небезынтересно отметить, что усеченные составы относятся главным образом к преступлениям повышенной степени общественной опасности (бандитизм, разбой, вымогательство, государственная измена и т. п.). Правоприменителю, таким образом, предоставлена возможность, не дожидаясь наступления весьма существенных последствий от преступной деятельности, квалифицировать деяние как оконченное преступление на ранней стадии его развития, предотвращая более существенный ущерб.

162

Глава 7. Состав преступления

7.4. Преступление и состав преступления Итак, состав преступления дуалистичен, т. е. представлен двояко. С одной стороны, это структура преступного посягательства, без элементов которой преступление немыслимо, с другой — матрица, описание преступного деяния, показатель, благодаря которому правоприменитель в состоянии узнать в деянии преступление. Как структура преступного посягательства состав преступления свидетельствует о необходимой степени общественной опасности преступного деяния. Никто ведь не станет отрицать, что преступление — это прежде всего деяние (объективная сторона состава), которое является поведенческим итогом деятеля (субъект преступления), виновно (субъективная сторона) посягающее на охраняемые уголовным законом ценности (объект преступления). Будучи структурой преступного посягательства, состав преступления в достаточной степени сливается с преступлением, но вместе с тем с ним идентифицируется не полностью. Понятие преступления, строго говоря, предусматривает в своих признаках элементы состава. Преступление — прежде всего деяние, обладающее свойством общественной опасности. Но ведь общественная опасность деяния зависит от ценности объекта посягательства. Таким образом, преступление общественно опасно не потому, что так захотел представить деяние законодатель, а ввиду того, что оно посягает на социально значимые ценности, т. е. на объект, охраняемый законом. Вина и субъект, естественно, входят в преступление, поскольку виновно совершить деяние может только лицо, подлежащее уголовной ответственности, т. е. субъект преступления. Вместе с тем состав преступления образуют лишь необходимые и достаточные элементы и признаки, наличие которых позволяет признать деяние преступлением. Состав преступления не образуют такие элементы, свойственные преступлению как явлению социальной действительности, как противоправность и наказуемость. Следовательно, входя, с одной стороны, в структуру преступления, состав преступления беднее содержанием, а преступление — понятие более широкое, предполагающее в качестве необходимых признаков, подчеркивающих социальную суть деяния, противоправность и наказуемость. Состав преступления, образуя структуру преступного деяния, отражает его юридические свойства, без которых немыслима квалификация. Признаки преступления свидетельствуют главным образом о его общественной значимости, подчеркивая, что описываемый в правовой норме поведенческий акт не нужен обществу и за его совершение предусмотрена угроза негативных правовых последствий как естественный итог общественного неприятия. Разумеется, правовая суть деяния также отражена в определении преступления

7.4. Преступление и состав преступления

163

указанием хотя бы на его противоправность, но она занимает второстепенное положение по сравнению с социальной характеристикой преступления. Как трафарет, как показатель преступного деяния состав преступления представляет собой характеристику конкретного вида преступного посягательства, отражая в норме типичные ситуации данного вида преступлений. В таком качестве состав преступления обобщает наиболее типичные случаи преступления, представляя их в правовой норме в виде универсальной категории, включающей наиболее существенные, общие черты, присущие всем разновидностям преступления подобного вида. Как показатель преступного деяния состав преступления соотносится с преступлением по типу явления и его описания. Если преступление — это явление реальной действительности, то состав преступления — абстракция, его понятие, благодаря которому правоприменитель познает явление как акт преступного посягательства. Однако данная характеристика состава относится лишь ко второй его ипостаси. Например, состав кражи (ст. 158 УК РФ) представлен в законе как тайное хищение чужого имущества. В ст. 158 УК РФ даны типические черты, свойственные всем без исключения кражам. Заключаются они в том, что кража — это хищение, причем обязательно тайное, чужого имущества. Из ст. 20 УК РФ правоприменитель узнает, что субъектом кражи может быть лицо, достигшее 14 лет. На этом типические признаки состава кражи закончены. Для состава кражи совершенно не имеет значения, какие вещи были похищены (за исключением предметов, имеющих особую ценность, — ст. 164 УК РФ), кто является потерпевшим и т. п. Но все названные детали, безразличные для состава преступления как описания деяния, важны для преступления как явления социальной действительности. В зависимости от различных нюансов преступного деяния как явления, как реального события преступление может быть сочтено малозначительным с соответствующими судьбоносными решениями для правонарушителя. Во втором значении под составом понимается застывшая, но необходимая схема, благодаря которой деяние оценивается как преступное. Правоприменитель, познав признаки совершенного деяния, накладывает на них трафарет состава и таким образом выясняет наличие самого события. Так, если деяние представляет собой тайное хищение чужого имущества (трафарет), следовательно, деяние это является кражей (событие реальной действительности). Все остальные признаки, свойственные событию реальной действительности, но безразличные для состава преступления, влияют как на процесс квалификации, так и на назначение судом наказания или на возможность освобождения от уголовной ответственности.

164

Глава 7. Состав преступления

Состав преступления и квалификация преступлений. В ст. 8 УК РФ установлено: «Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Состав преступления тем самым получил официальный статус основания уголовной ответственности. Это законодательно закрепленное положение означает, что лицо, в действиях которого содержатся все необходимые элементы состава конкретного преступления, может быть привлечено к уголовной ответственности. Признавая за составом преступления свойство служить основанием уголовной ответственности, следует иметь в виду, что законодатель сформулировал норму ст. 8 УК РФ таким образом, благодаря чему не только состав преступления, но и преступление выступает в этой роли. В связи с этим необходимо помнить характеристику состава преступления как структуры преступного деяния. Такое понимание состава помогает структурировать, образовать преступное деяние, вместе с которым они служат основанием уголовной ответственности. Помимо этого важнейшего свойства, состав преступления — основание и для квалификации преступлений. Под квалификацией понимается установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Процесс нахождения точного соответствия признаков деяния и состава преступления, указанного в норме Особенной части УК РФ, предполагает тщательное изучение фактических обстоятельств дела, уяснение содержания необходимой уголовно-правовой нормы, затем их сопоставление с целью выяснения общих черт. После того, когда выбрана норма, соответствующая событию преступления, логический анализ квалификации закрепляется в юридическом акте (постановление о предъявлении обвинения, обвинительное заключение и т. п.). При этом в правовом акте фиксируется не логическая процедура выбора нормы, отвечающей реальному преступлению, а итог процесса, который заключается в выводе о наличии в действиях лица состава конкретного преступного деяния. Квалификация предполагает обязательную ссылку на норму права, которая соответствует событию преступления. Правоприменитель указывает на норму Особенной части УК РФ, а нормы Общей части УК РФ подразумеваются. Если, например, деяние квалифицируется как кража, то подразумевается наличие субъекта преступления, т. е. лица, достигшего 14 лет. При этом нет нужды ссылаться на ч. 2 ст. 20 УК РФ. В данном случае норма о возрасте уголовной ответственности, естественно, презюмируется. В некоторых случаях при квалификации необходимо учитывать и нормы Общей части УК РФ, поскольку такой процесс свидетель-

7.4. Преступление и состав преступления

165

ствует о персональной ответственности виновных. Ссылки на нормы Общей части УК РФ допустимы, во-первых, только в сочетании с указанием нормы Особенной части УК РФ, во-вторых, они нужны для уточнения состава преступления и для соблюдения принципа личной, персональной ответственности. Если, например, деяние совершено в соучастии и возникает необходимость учесть место каждого правонарушителя в совершении преступления, тогда следует подчеркнуть роль преступника ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ. Правильная квалификация преступлений означает выполнение требований закона о соблюдении законности и справедливости. Поэтому проблемам квалификации преступлений уделяется большое внимание в постановлениях Пленумов ВС РФ. Особенную остроту вопросы квалификации приобрели в период начала действия нового УК РФ. В постановлениях пленумов ВС РФ обращалось внимание правоприменителей на необходимость отграничения смежных составов и правильного применения уголовно-правовой нормы в конкретном случае ее сопоставления с реальным событием преступления. Разграничение смежных составов преступлений как часть процесса квалификации вызывает порой весьма значительные трудности. Одинаковых составов по степени их общественной опасности в природе не существует. Составы всех преступлений различаются в зависимости от нюансов объективных или субъективных элементов. Правоприменитель поэтому при выборе нормы, соответствующей событию преступления, должен тщательно проанализировать все особенности деяния, дабы не допустить ошибку в квалификации. А ошибки подобного рода чреваты неправосудными решениями. Все составы отличаются друг от друга по объекту, объективной стороне, субъекту, субъективной стороне. Возможны ситуации, когда два состава абсолютно идентичны по всем параметрам за исключением одной маленькой, казалось бы незначительной детали, касающейся факультативного признака одного из элементов состава. Однако этот нюанс — важнейшее ее свойство конкретного преступного деяния и служит существенной разграничительной чертой между внешне одинаковыми преступлениями. Например, неправомерное завладение автомобилем и его кража. При неправомерном завладении автомобилем деяние квалифицируется по ст. 166 УК РФ, так как ему не свойственна корыстная цель, во втором случае — по ст. 158 УК РФ, поскольку присутствует корыстная цель. Таким образом, два внешне похожих деяния отличаются между собой признаком субъективной стороны состава — наличием корыстной цели. Мошенничество (ст. 159 УК РФ) отличается от незаконного получения кредита (ст. 176 УК РФ) признаком объективной стороны — местом совершения преступления и признаком субъективной стороны состава — целью.

166

Глава 7. Состав преступления

Итак, установление точного соответствия между событием преступления и конкретным составом преступного деяния предполагает, таким образом, не только тщательное выяснение нюансов события, но также анализ конкретных составов для выбора наиболее подходящей в данном случае уголовно-правовой нормы.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое состав преступления? 2. Из каких элементов состоит состав преступления? 3. Как соотносятся между собой преступление и состав преступления? 4. Какие виды составов преступления выделяет теория уголовного права? 5. Какое практическое значение имеет выделение видов состава преступления? 6. По каким основаниям разграничиваются между собой смежные составы преступлений? 7. Что такое квалификация преступлений?

Глава 8 ОБЪЕКТ ПРЕСТ УПЛЕНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие объекта преступления и его значение для квалификации преступлений; уметь применять полученные знания об объекте преступления для установления состава конкретного преступного деяния; владеть полученными знаниями об объекте преступления для квалификации преступного деяния.

8.1. Понятие объекта преступления Одним из важнейших разделов науки уголовного права является учение об объекте преступления, поскольку его правильное определение влияет не только на правоприменительную практику, что само по себе свидетельствует о важности изучения этого элемента состава преступления, но и на деятельность законодателя. Объект преступления составляет ту основу, на которой цементируется здание уголовного закона. Наличие объекта преступления, которому может быть причинен ущерб в результате противоправного посягательства, указывает законодателю на необходимость создания уголовно-правовой нормы, призванной защищать наиболее значимые личные или общественные блага. Оценка объекта посягательства как самой важной ценности, способной поддерживать в обществе надлежащую стабильность, оказывает прямое воздействие на решение законодателя о создании уголовно-правовой нормы (криминализация) или об исключении уже имеющейся в УК РФ нормы из законодательного сборника (декриминализация). В юридической литературе понятие объекта преступления давалось с использованием различных терминов: R субъективные права человека; R правовая норма; R ценность; R жизненные интересы; R правовые блага; R человек и т. п.

168

Глава 8. Объект преступления

Каждый из этих терминов несет в себе совершенно конкретное информационное содержание. Однако анализ их приводит к неизбежному выводу: употребляемые в теории уголовного права характеристики объекта преступного посягательства есть разновидности одного родового понятия — ценность. Правовые блага, субъективные права человека и т. п. представляют собой совершенно конкретную ценность, наличие и сохранение которой в неизменном виде служат основанием для мирного развития общественных процессов. Такой ценностью признается, например, жизнь, достоинство человека, собственность. Их нарушение ведет к дестабилизации общественного порядка и поэтому нуждается в охране. Ценность как сущность и одновременно условие нормального развития бытия, как нечто существенное для человека составляет предмет защиты и других правовых отраслей — гражданского, административного права. В отличие от объектов охраны иных правовых отраслей объект уголовно-правового регулирования надо рассматривать как наиболее важную ценность, причинение вреда которой способно внести дезорганизацию в нормальное развитие и существование индивида и общества. (Выше мы отмечали, какими свойствами должно обладать деяние, чтобы получить статус преступления. Отчасти эти рассуждения относятся и к пониманию объекта преступления). Отмеченное отношение к ценности как социально-личностной философской категории дает возможность предложить определение объекта преступного посягательства, под которым понимается совокупность общественных отношений, поставленных под охрану уголовного закона в силу их особой ценности и нарушение которых способно причинить наиболее существенный вред общественным и личным интересам. Перечень таких архиважных ценностей, выступающих в качестве объекта преступного посягательства, закреплен в ст. 2 УК РФ: права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй РФ, мир и безопасность человечества. В законодательной иерархии наиболее важных ценностей, защита существования которых возможна лишь благодаря нормам уголовного закона, первостепенное значение, как это видно из положений ст. 2 УК РФ, придано правам и свободам человека и гражданина и собственности. Данное обстоятельство свидетельствует не только о том, что российское уголовное законодательство свято чтит международные договоренности, из которых следует, что права и свободы человека и гражданина служат абсолютной и непререкаемой ценностью, а собственность священна, но и в основном о приоритете естественно-правовых воззрений, сформировавших моральные представления о жизни, здоровье, чести и достоинстве человека как самых важных объектах, требующих надлежащей защиты. Недаром именно эти цен-

8.1. Понятие объекта преступления

169

ности охранялись наиболее строго во все эпохи развития государственности. (Русская Правда — один из первых законодательных актов Руси — начиналась статьей об убийстве.) Объект преступления — это прежде всего и главным образом общественные отношения. Именно эти отношения создают социальную структуру любого государственного образования и свидетельствуют об определенной степени стабильности социума. Только общественные отношения как цементирующая основа общества нуждаются в правовом регулировании и только они страдают всякий раз при совершении правонарушения. Общественные отношения представляют собой необходимые в социальном образовании взаимосвязи между гражданами. Эти взаимосвязи базируются на взаимных правах и обязанностях. В сущности, каждое государство существует благодаря определенного рода договорным началам, выгодным каждому из членов общества. Нормативно-правовой характер договорных начал предусматривает, что граждане добровольно отдают часть своих естественных прав под патронаж государства, но при этом требуют от последнего защиты от любых притеснений, способных нарушить мирное сосуществование граждан в рамках державы. Такое состояние для каждого отдельного члена государственного образования, т. е. для каждого человека, выгодно и удобно. Оно позволяет мирно пользоваться предоставленными правами и свободами и чувствовать себя в безопасности. Вместе с тем подобное положение предполагает, что каждый гражданин вправе требовать от другого гражданина и от государства в целом соблюдения таких же норм поведения, которые соблюдает и он, поскольку общественные отношения — это всегда отношения между людьми. Граждане наделяются определенными правами, которым соответствуют столь же определенные обязанности. Так, праву владения собственностью корреспондирует обязанность уважать аналогичное право другого человека. В связи с этим применительно к праву собственности возникает ситуация такого рода: люди, объединившись в государство, посчитали для себя и для мирного развития государственного образования выгодным и удобным, чтобы собственность одного гражданина, которая включает владение, пользование и распоряжение имуществом, уважалась и почиталась в качестве священной, т. е. неприкосновенной. В свою очередь, собственник, чье право находит уважение, должен оказывать точно такое же уважение праву собственности других граждан. Один гражданин обязуется не трогать без соответствующего разрешения имущество другого гражданина, что обязывает этого другого гражданина относиться с тем же почтением к собственности первого. Таким образом, устанавливаются важные общественные отношения, где граждане равны в правах и обязанностях и которые предполагают

170

Глава 8. Объект преступления

взаимное уважение интересов друг друга. Стоит одному из граждан нарушить закрепленные социально полезные связи, как подрывается установившееся и почитающееся законом взаимное доверие и уважение граждан, что явно невыгодно и крайне неудобно для нормального общественного существования. В результате нарушаются общественные отношения, дальнейшее развитие и стабильность которых ставится под сомнение. Создается угроза мирного регулирования социальных процессов в перспективе, что в итоге приводит к обоснованному опасению граждан за свои интересы. Сущность общественных отношений, следовательно, заключается в важной социально полезной взаимозависимости людей, согласно которой граждане обязуются уважать исключительно значимые для взаимного сосуществования интересы друг друга. Причем эти социально полезные связи носят нормативный характер и как таковые находят отражение в основополагающем правовом документе любого государства — конституции. Так, право граждан на жизнь означает, что каждый гражданин должен уважать в каждом такое право и не посягать на него без специального на то разрешения. Взаимное уважение прав граждан свидетельствует о правовом порядке в государственном образовании. Нарушение таких прав приводит к нарушению важных общественных отношений, за что и наступает, в частности, уголовная ответственность. В юридической литературе высказывается мнение об объекте преступления как норме права. Считается, что преступление нарушает правовую норму. Это мнение базируется на неточном переводе соответствующих положений нормативистов, которые под правовой нормой понимали моральные заповеди. Моральные заповеди, в свою очередь, свидетельствовали о непререкаемых ценностях и считались божественным установлением, которое было дано Моисею и начертано на священных скрижалях. Поэтому не норма права, а те морально-ценностные установки, которые она закрепляет, и являются объектом преступного посягательства. В случае совершения преступлений общественные отношения нарушаются всегда. Именно им наносится ущерб, именно они подвергаются воздействию всякий раз, как только субъект нарушает правила взаимных договоренностей. В литературе, однако, высказывалось мнение, что в результате преступных посягательств нарушается возможность осуществления лицом своих субъективных прав (так называемое нарушение субъективного права). В связи с этим следует заметить, что преступление посягает вовсе не на возможность осуществления субъективных прав, а на сами эти права, разрывая сложившиеся в обществе социально полезные отношения. Если даже законодатель связывает момент окончания преступления со стадией приготовления, а по существу, со стадией обнаружения умысла, как, например, бандитизм (ст. 209 УК РФ),

8.2. Виды объектов преступления

171

публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280 УК РФ) и т. п., то и в этих случаях реальному воздействию подвергаются общественные отношения, а вовсе не возможность их осуществления. Так, бандитизм считается оконченным в момент организации банды, т. е. тогда, когда банда еще не совершила ни одного из намеченных действий. Вместе с тем банда как вооруженная группировка, имеющая цель нападения на граждан или организации, создает ауру беспокойства в социальном общежитии, что и является реальным нарушением общественных отношений. Граждане, объединенные в рамках государства, не желают испытывать тревог. Исходя из концепции договорных отношений, гражданам невыгодна любая общественная нестабильность, включая различного рода ситуации, вызывающие нервозность. Именно поэтому и создана норма права, ставящая преграду «отношениям беспокойства». Организация банды разрывает выгодные для граждан социальные связи, поэтому преступление наносит совершенно конкретный ущерб объекту уголовно-правовой охраны. Таким образом, при любом преступлении объект всегда «страдает», ему всегда наносится ущерб. В этом смысле беспоследственных преступлений в природе не существует, поскольку последствием каждого преступного деяния является причиненный вред объекту как совокупности общественных отношений. Можно вести речь лишь об одном из аспектов понимания состава преступления, имея в виду их конструкции — материальные, формальные. Согласно законодательной конструкции последние не требуют последствий. Но преступление всегда имеет последствия в виде нарушения общественно полезных связей. Сравнительная ценность объекта уголовно-правовой охраны позволяет законодателю скомпоновать в Особенной части УК РФ иерархию разделов и глав, где первостепенное значение отдано защите личности и ее интересов (жизнь, здоровье, честь, достоинство). Именно объект преступления как общественное отношение определенной ценности лежит в основании компоновки разделов и глав Особенной части УК РФ. Судя по тому, какое место занимает тот или иной объект в иерархии уголовно-правовых предпочтений, т. е. какой ценности отдается приоритет, можно судить, в частности, об уважении государством общепризнанных международных норм, а также об общем развитии культуры конкретного государственного образования.

8.2. Виды объектов преступления Традиционно в учебной уголовно-правовой литературе в объекте преступления различали три вида — общий, родовой и непосредственный. Однако развитие уголовно-правовой мысли и новая оригиналь-

172

Глава 8. Объект преступления

ная систематизация УК РФ, где наряду с главами выделены разделы, привели к пересмотру существовавшего трехчленного деления объекта преступления. Прежде чем начать анализ видов объектов преступного посягательства, необходимо, на наш взгляд, предложить критику так называемого общего объекта преступления, наличие которого в литературе вызывает сомнения. Во многих работах по уголовному праву под общим объектом понимается совокупность общественных отношений, охраняемых уголовным законом. Иллюстрируя общий объект преступления, авторы ссылаются на перечень ст. 2 УК РФ, в котором даны наиболее важные отношения, поставленные под охрану уголовного законодательства. Однако при сопоставлении понятий объекта преступления и общего объекта преступления оказывается, что они полностью совпадают. В логике совпадение подобного рода свидетельствует о том, что одна из сравниваемых категорий имеет нулевой объем содержания, т. е. по существу ничего не значит. Этому термину нет аналогов в реальной действительности. Такими понятиями, в частности, являются «русалка», «леший», «Баба Яга» и т. п. К ним же относится и понятие общего объекта преступления. Содержание определения общего объекта преступления явно противоречит правилам формальной логики, поэтому оперирование им в учебном процессе лишено всякого смысла. Это понятие не имеет также практического значения, и выделять его в качестве самостоятельного нет решительно никакого резона. Для практики правоприменения, процесса квалификации преступлений и формирования уголовного законодательства вполне достаточно понятия объекта преступления как одного из элементов состава преступления, символизирующего общественные отношения. Как было замечено, российский законодатель пошел по пути выделения разделов наряду с главами. Поэтому в литературе появилось совершенно обоснованное мнение о выделении видового объекта преступного посягательства, благодаря чему система объекта преступления оказалась такой: родовой, видовой, непосредственный. Такое деление объектов преступления получило название «деление по вертикали», поскольку речь идет о некоторой иерархической системе от общего к частному. В учебной литературе выделяется так называемый интегрированный (надгрупповой) объект. Однако поскольку выделение такой разновидности имеет исключительно умозрительнотеоретический характер и никакой практической нагрузки не несет, мы не станем рассуждать на эту тему. Родовой объект — это группа однородных общественных отношений, охраняемых уголовным законом от преступных посягательств. Определение родового объекта преступлений означает, что в его рамках сосредоточены все преступления, посягающие на одну и ту же группу общественных отношений. В Особенной части УК РФ родо-

8.2. Виды объектов преступления

173

вому объекту соответствует название разделов. Так, в разд. VII УК РФ сосредоточены все преступления, которые направлены против интересов личности, а разд. VIII УК РФ в качестве родового объекта называет отношения в сфере экономики. Принадлежность преступления к конкретному роду преступных посягательств обязывает законодателя включать деяния в рамки данного родового образования, что в итоге служит свидетельством определенной степени общественной опасности правонарушения. Иерархия родовых объектов преступлений основывается как раз на системе ценностных предпочтений, т. е. тех наиболее важных общественных отношений, которые законодатель считает необходимым защищать наиболее строго. Так, преступления против личности несравненно опаснее преступлений в сфере экономики, поэтому соответственно они и занимают первое место в перечне защищаемых нормами Особенной части УК РФ ценностей. По поводу видового объекта преступлений в литературе по уголовному праву нет единства. Одни авторы полагают, что видовой объект — это объект, охраняемый одной конкретной нормой Особенной части УК РФ. Другие считают, что видовой объект соответствует группе преступных посягательств, объединенных в главы Особенной части УК РФ. Говоря о видовом объекте преступления, нужно исходить из философского соотношения рода и вида. Прибегая к помощи философских категорий, следует согласиться с мнением, в соответствии с которым видовой объект преступления — это группа схожих, тождественных общественных отношений, объединенных в главах Особенной части УК РФ по признаку видовой идентичности. Конструируя главы Особенной части УК РФ, законодатель в некоторых случаях счел возможным отступить от правил композиционного единства структурных составляющих, согласно которым глава должна включать в себя один вид отношений. Например, гл. 16 УК РФ объединяет в своих рамках два видовых объекта посягательства — жизнь и здоровье. В отдельных случаях родовой и видовой объекты могут полностью совпадать. Это бывает, когда один раздел включает в себя одну главу. Так, разд. XI УК РФ «Преступления против военной службы» состоит из одной главы аналогичного содержания. То же касается разд. XII Особенной части УК РФ. Непосредственный объект преступления — это общественное отношение, охраняемое конкретной нормой Особенной части УК РФ. Непосредственный объект соответствует наименованию статьи Особенной части УК РФ и имеет важное значение для разграничения смежных составов преступлений. Так, непосредственным объектом преступления, ответственность за совершение которого предусмо-

174

Глава 8. Объект преступления

трена ст. 105 УК РФ, является жизнь человека, а непосредственным объектом кражи (ст. 158 УК РФ) — чужая собственность. Большинство преступлений отличаются друг от друга непосредственным объектом, но иногда непосредственный объект может быть одинаков в разных составах. Например, убийство (ст. 105 УК РФ) и причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ) имеют единый непосредственный объект — жизнь человека. Если признаки, характеризующие родовой и видовой объект преступного посягательства, даны в названиях соответствующих глав и разделов УК РФ, то признаки непосредственного объекта преступления не всегда следуют из диспозиции нормы. Для определения в таких ситуациях непосредственного объекта преступления необходимо исходить из названия главы, где находится соответствующий состав. Так, из диспозиции ст. 131 УК РФ «Изнасилование» вовсе не явствуют признаки непосредственного объекта посягательства. Но поскольку эта норма помещена в главе, которая регулирует отношения по поводу половой неприкосновенности и половой свободы личности, можно сделать обоснованный вывод о совпадении в данном случае видового и непосредственного объектов преступного посягательства. Каждое преступление имеет один непосредственный объект. Однако встречаются преступные деяния, которые посягают одновременно на два непосредственных объекта, а в некоторых случаях — и на большее их количество. Такие преступления носят название многообъектных. При этом всегда один из объектов признается основным, а все остальные — дополнительными или факультативными. Такое деление объектов посягательства получило в литературе название «деление по горизонтали». Дополнительный объект, который иногда именуют основным дополнительным объектом, является структурным элементом основного объекта преступления и при совершении конкретного посягательства всегда ставится в опасность причинения вреда. Вопрос о том, какой объект служит основным, а какой дополнительным, решается в результате анализа их взаимосвязи с видовым объектом преступного посягательства. В зависимости от того, на какие общественные отношения главным образом направлено преступное посягательство, эти отношения и будут считаться основным непосредственным объектом преступления. Например, разбой посягает одновременно на два объекта — собственность и здоровье граждан. Но поскольку основную направленность разбойного нападения составляет имущество, то основным непосредственным объектом этого преступления будет собственность, а здоровье выступает лишь в качестве дополнительного объекта. Факультативный объект преступления представляет собой отношение, которое вовсе не всегда терпит «ущерб» и практически никогда

8.3. Объект и предмет преступления

175

не указывается в диспозиции нормы, поэтому иногда в литературе такой объект именуется «необязательный дополнительный объект». Факультативный объект не является квалифицирующей единицей конкретного состава преступления, однако может служить в качестве свидетельства повышенной опасности деяния. Например, заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ) имеет в качестве основного объекта интересы правосудия. Но ведь ложное обвинение в совершении преступления является разновидностью клеветы, которая, в свою очередь, посягает не только на законные интересы граждан. Вполне возможно, что оклеветанный может, например, умереть от сердечного приступа. Однако жизнь в данном случае не влияет на квалификацию заведомо ложного доноса, являясь факультативным объектом преступления, но влияет на назначение наказания, свидетельствуя об особой общественной опасности деяния.

8.3. Объект и предмет преступления В структуру объекта преступления входит предмет преступного посягательства, под которым в классическом варианте понимаются предметы материального мира, посредством воздействия на которые преступник изменяет общественные отношения. Являясь элементом объекта преступного посягательства, предмет преступления выполняет совершенно конкретные практические функции. Прежде всего следует иметь в виду, что предмет есть определенная материальная субстанция, все изменения которой под воздействием преступного посягательства могут свидетельствовать о наличии либо отсутствии преступного посягательства. Например, для возбуждения уголовного преследования за уничтожение или повреждение имущества (ст. 167, 168 УК РФ) нужно, чтобы предмет посягательства, т. е. имущество, был соответствующим образом изменен — или уничтожен, или поврежден. Определенные особенности предмета служат также для отграничения преступления от непреступного посягательства. Для квалификации деяния по признакам состава преступления, закрепленного в ст. 222 УК РФ, как незаконных действий с оружием, необходимо, чтобы предмет соответствовал тому понятию об оружии, которое предлагается в Федеральном законе от 13.12.1996 № 150-ФЗ «Об оружии» (в ред. от 07.03.2018). Так, пистолет не будет считаться оружием, если у него нет бойка, и т. п. Различные свойства предмета преступного посягательства позволяют отграничивать друг от друга смежные составы преступлений. Например, разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, подпадает под действие ст. 183 УК РФ и считается преступлением в сфере экономики. Но если эти сведения обладают

176

Глава 8. Объект преступления

иным статусом — представляют государственную тайну, тогда деяние признается преступлением против основ конституционного строя и безопасности государства (ст. 275, 276 или 283 УК РФ). Свойства предмета влияют на квалификацию деяния в рамках одной статьи УК РФ. Так, похищение официальных документов квалифицируется по ч. 1 ст. 325 УК РФ, а похищение паспорта или другого важного личного документа — по ч. 2 этой же статьи. Наконец, есть еще одно важное обстоятельство, касающееся предмета преступления и неоднозначно рассматриваемое некоторыми авторами. Дело в том, что степень изменения в предмете посягательства влияет на квалификацию деяния как на процесс выбора той или иной статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за тождественные деяния. Это замечание касается преступлений против здоровья. В УК РФ тяжесть вреда здоровью определяется судебно-медицинской экспертизой. Согласно нормам УК РФ ответственность наступает в зависимости от тяжести причиненного вреда здоровью (тяжкий вред, вред средней тяжести и легкий вред). Естественно, что страдает не абстрактное здоровье, а здоровье конкретного человека. В связи с этим возникает вопрос: может ли человек рассматриваться как предмет преступного посягательства? В философии человек представлен в двух ипостасях: как индивид человек состоит из совокупности биологических характеристик, как личность — несет в себе социальные свойства общественного существа. Как индивид человек представляет собой биологически живую структуру, состоящую из кожи, костей, мышц, крови и т. п. В этом качестве и только в этом человек может рассматриваться как предмет посягательства, изменения в котором свидетельствуют о наличии определенного преступления. Для того чтобы иметь возможность констатировать наличие вреда определенной тяжести и в зависимости от определения судебно-медицинской экспертизы квалифицировать деяние по ст. 111, 112 или 115 УК РФ, необходимо выяснить, какие конкретно изменения произошли в результате воздействия на человека как совокупности биологических свойств. Проще говоря, в таких случаях деяние квалифицируется с учетом того, к какой категории отнесены «гематомы» на теле человека. Что же касается человека как личности, то в правовой области он может обладать лишь статусом потерпевшего. Предмет не является обязательным признаком всех составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. Предмет — факультативный элемент объекта, но в тех случаях, когда норма права прямо указывает на наличие предмета посягательства как квалифицирующего признака, тогда он становится обязательным элементом. По этому поводу в литературе существует деление преступлений

Вопросы для самоконтроля

177

на предметные и беспредметные1. В число последних можно включить такие деяния, как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), неуважение к суду (ст. 297 УК РФ) и т. п. Если объект при совершении преступления всегда терпит ущерб, то к предмету такое замечание не относится. Возможны ситуации, когда предмет, являясь обязательным признаком преступления, ущерба тем не менее не претерпевает. Так, при совершении кражи предмет (вещь материального мира) ущерба не терпит, но лишь переходит из правомерной собственности в неправомерную. Предмет преступного посягательства следует отличать от орудий и средств совершения преступления. Под последними понимаются предметы, которые используются преступником для совершения деяния: огнестрельное оружие при убийстве или лестница при краже. Орудия и средства совершения преступления не служат целью посягательства, тогда как предмет преступления находится в фокусе целенаправленных действий преступника. В зависимости от целенаправленности на предмет последний может выступать одновременно и в качестве предмета преступления, и в качестве орудия или средства преступления. Например, при хищении оружия с целью его дальнейшего использования для убийства оружие считается предметом преступления, а при его использовании оно выступает необходимым средством совершения преступного деяния. Характеризуя предмет преступления, мы намеренно отошли от стандартного шаблона его определения, часто используемого в учебниках, где предметом выступают вещи материального мира. В нашем определении предмет — материальная субстанция, по поводу которой преступление совершается. Представляется, что именно такое определение предмета преступления соответствует законодательным реалиям. Например, в п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ в качестве одного из предметов кражи назван газ, который не обладает признаками вещи, но представляет собой материальную субстанцию, «интересную» для преступника.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое объект преступления? 2. Что представляет собой общественное отношение как сущность объекта преступления? 1 Следует, однако, заметить, что в литературе представлено мнение о том, что все преступления предметны, если под предметом преступления понимать социальное благо. Мы не разделяем такое мнение с учетом того обстоятельства, что наши рассуждения затрагивают узкую область права, абстрагируясь в данном случае от философских рефлексий.

178

Глава 8. Объект преступления

3. Какие виды объектов преступления выделяет теория уголовного права? 4. Что такое предмет преступления? 5. В каком соотношении находятся объект и предмет преступления? 6. Существуют ли беспредметные преступления? 7. Какую роль в теории уголовного права играет понятие «общий объект преступления»?

Глава 9 ОБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ПРЕСТ УПЛЕНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие объективной стороны преступления и ее признаки; уметь ориентироваться в признаках объективной стороны преступления в целях правильной квалификации преступного деяния; владеть навыком использования знаний о признаках объективной стороны преступления для квалификации преступных деяний.

9.1. Понятие и значение объективной стороны преступления Объективная сторона — это совокупность юридически значимых признаков, характеризующих внешний акт общественно опасного посягательства. Преступление представляет собой психофизиологическое единство субъективных признаков, которые неотделимы от объективных обстоятельств. Деяние человека всегда совершается в определенной обстановке, в определенное время и в определенном месте. Оно обязательно посягает на ценность — объект, который служит элементом состава преступления. Само по себе деяние как внешний акт преступного посягательства не может быть рассмотрено вне связи с субъективными признаками — психическим отношением к нему, мотивом, целью. Однако исключительно в учебных целях мы искусственно разрываем объективные обстоятельства от субъективных моментов и рассматриваем их отдельно. Статья 8 УК РФ устанавливает в качестве одного из важнейших оснований уголовной ответственности совершение деяния. О деянии идет речь и в ст. 14 УК РФ: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние…» Таким образом, деяние и есть внешний акт общественно опасного посягательства, который образует объективную сторону состава преступления. Деяние — важнейший элемент объективной стороны состава преступления. Помимо деяния объективная сторона включает такие признаки, как общественно опасные последствия, причинную связь между деянием и последствиями, способ, место, время, средства, обстановку совершения преступления.

180

Глава 9. Объективная сторона преступления

Все признаки объективной стороны состава преступления подразделяются на два вида — обязательные и факультативные. Обязательные — это такие признаки, которые присущи всем без исключения преступлениям. Исходя из такого определения обязательных элементов, логически корректен вывод о том, что всем без исключения преступлениям присущ такой признак как деяние. Трудно представить себе преступление, которое с объективной стороны могло бы характеризоваться иначе, чем деяние. Следовательно, именно деяние составляет обязательный элемент объективной стороны состава преступления. Все остальные признаки объективной стороны относятся к числу факультативных. Сюда необходимо отнести такие признаки, как преступные последствия, причинная связь между деянием и преступными последствиями, место, время, способ, средства и обстановка совершения преступления. Выделяя обязательные и факультативные признаки объективной стороны состава, автор имеет в виду понимание состава как описание преступления, абстракции-эталона, используемого правоприменителем для квалификации преступного деяния. В составе преступления как структуре преступного деяния все признаки становятся обязательными. В связи с этим выделенные нами факультативные признаки объективной стороны превращаются в обязательные в том случае, если они предусмотрены конкретной нормой Особенной части УК РФ. Например, кража отличается от грабежа способом совершения преступления. Обязательным признаком объективной стороны кражи выступает способ совершения деяния — тайное изъятие. Способ совершения деяния становится и обязательным признаком грабежа, который в отличие от тайного изъятия характеризуется как открытое хищение (отъятие). Вместе с тем способ совершения деяния — абсолютно безразличный признак для состава преступления, предусмотренного ст. 106 УК РФ «Убийство матерью новорожденного ребенка». Если законодатель не указал в правовой норме факультативные признаки в качестве обязательных, непосредственно характеризующих конкретный состав преступления, тогда признаки объективной стороны, «обойденные» вниманием законодателя, играют роль отягчающих или смягчающих обстоятельств и влияют не на квалификацию преступления, а на назначение наказания. Такие, например, способы совершения преступления, которые характеризуются как садистские, предусмотрены п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание обстоятельства. В учебной литературе неоднозначно решался вопрос по поводу отнесения последствий совершения преступления и причинной связи между деянием и последствиями к числу факультативных (необязательных) признаков объективной стороны состава преступления.

9.1. Понятие и значение объективной стороны преступления

181

Можно встретить утверждение о том, что названные признаки являются обязательными: такое утверждение нуждается хотя бы в кратком анализе. Обязательные признаки состава преступления, как мы знаем, те, которые присущи всем без исключения преступным деяниям. Если какой-либо признак, входящий в элемент состава преступления в качестве его характеристики, не включен законодателем при характеристике конкретного состава преступления, он не будет для этого состава обязательным и, следовательно, по своему характеру и предназначению относится к числу факультативных. В объективной стороне таковым, в частности, выступает способ совершения преступления. При изучении объекта преступления было выяснено, что беспоследственных преступлений не существует. Любое преступное деяние нарушает охраняемую ценность, обязательно посягает на объект, разрушая тем самым важные социальные связи. Данное положение в большей мере социально-философское, имеющее отношение к основаниям криминализации человеческого поведения. Поэтому если рассматривать преступление как явление реальной действительности, абстрагируясь от формального описания его в законе, т. е. не обращая внимание на его нормативно-правовые свойства, тогда утверждение о последствиях как необходимом признаке преступления вполне корректно. Заметим, однако, что законодатель, формируя правовую норму, можно сказать, пишет своеобразное художественное полотно, а потому, согласно нормам своего искусства, строго следуя законам композиции, оставляет за рамками полотна отдельные детали, которые в силу объективных причин могут быть лишними в данном «произведении», в заданных жизнью конкретных условиях. Создавая эталон в виде состава реального преступления, законодатель формирует его из таких важных деталей, наличие которых необходимо доказать. Все остальное, что законодатель не счел нужным поместить в уголовноправовую норму, — «от лукавого», т. е. неважно для наличия определенного состава. Этот принцип и позволил создать такие искусственные композиции, которые получили название формальных и материальных составов преступления. Для состава убийства необходимо доказать наступление последствий в виде смерти человека и наличие причинной связи между деянием и наступившей смертью. Для состава убийства, таким образом, преступные последствия и причинная связь служат обязательными признаками. Напротив, состав неуважения к суду (ст. 297 УК РФ) сконструирован как формальный. В норме ст. 297 УК РФ не предусмотрена необходимость наступления преступных последствий для констатации деяния как оконченного

182

Глава 9. Объективная сторона преступления

преступления, а значит, не требуется и доказывать наличие причинной связи. Преступные последствия и причинная связь в формальных составах вынесены за рамки состава и не служат его характеристикой. Таким образом, преступные последствия и причинная связь — обязательные признаки только для составов, характеризующихся как материальные. В формальных составах они не предусмотрены. Из сказанного можно сделать только один вывод: коль скоро последствия и причинная связь выступают обязательными признаками только для материальных составов и вовсе не характеризуют составы формальные, то в целом они относятся к числу факультативных элементов объективной стороны. Основополагающий признак объективной стороны составляет деяние, которое включает в себя действие или бездействие. В ст. 14 УК РФ именно в таком контексте расшифровывается понятие деяния: «Не является преступлением действие (бездействие)…» (ч. 2). Любое преступление может быть совершено только посредством действия или путем бездействия, которые объединены одним родовым понятием — деяние. В свою очередь, деяние есть разновидность человеческого поведения и как таковое ничем от последнего не отличается (за исключением лишь тех качеств, которые присущи преступлению: общественная опасность и противоправность). Как разновидность человеческого поведения преступное деяние обладает всем набором психофизиологических и социальных качеств, присущих любому поведенческому акту: оно ограничено определенным волевым импульсом и осознано. Невольные и неосознанные действия не рассматриваются как деяние. Характеристика деяния как целенаправленного осознанного поведенческого поступка весьма важна, поскольку дает возможность различать преступные деяния от телодвижений, внешне с ними сходных, но не составляющих преступления. Пожалуй, психофизиологические качества деяния, которые характеризуются волевой направленностью и осознанностью, служат его главными субъективными свойствами, тогда как общественная опасность деяния представляет его социальные особенности. В рамках социальных качеств деяния важно выделить правовое свойство — противоправность. Деяние может быть сколь угодно общественно опасным, но, если оно не предусмотрено в качестве уголовно-правовой нормы, т. е. не противоправно, оно не является преступлением. Все три качества преступного деяния — психофизиологическое, социальное и правовое — тесно связаны друг с другом: противоправное, но невольное телодвижение не может быть преступлением так же, как нет преступления, если поведение носит волевой характер и осознанно, но не противоправно. Вместе с тем следует заметить, что все же

9.1. Понятие и значение объективной стороны преступления

183

психофизиологические свойства деяния играют главную роль в характеристике преступления. Общественная опасность и противоправность — категории оценочные. Причем противоправность в какой-то мере зависит от произвола законодателя, тогда как общественная опасность абсолютно объективна. В силу определенного консерватизма, присущего праву в целом и уголовному праву в частности, законодательство не сразу реагирует на изменившиеся социальные обстоятельства. Правовой консерватизм до некоторой степени полезен, поскольку свидетельствует о стабильности правовых установлений. Но вместе с тем он инертен, так как медленно реагирует на изменения в обществе. В результате может сложиться ситуация, при которой объективно общественно опасное деяние субъекта является волевым и осознанным решением, но поскольку оно не противоправно, оно не может считаться преступным. Так, до введения УК РФ в действие, но уже в период расцвета рыночной экономики такие деяния, как незаконное предпринимательство, манипулирование рынком и др., не признавались преступными, поскольку не были предусмотрены в качестве таковых в действовавшем на то время УК РСФСР 1960 г. Однако сами по себе указанные деяния были, несомненно, общественно опасными, и субъект, их совершавший, сознавал данное обстоятельство. Отсутствие формального признака — предусмотренности деяния в уголовном законе — создавало «ауру неприступности». Формально деяние не считалось преступлением, но по существу это было преступление. Не хватало лишь расторопности законодателя, чтобы объективно общественно опасное деяние превратить в преступление. Следовательно, противоправность, будучи важнейшей характеристикой преступного деяния, является лишь реакцией законодателя на фактическую его общественную опасность. Значит, в основе преступления как человеческого поведения лежит волевой и осознанный общественно опасный поведенческий акт. Если действия, причинившие ущерб общественным отношениям и оттого являющиеся общественно опасными, лишены психофизиологических характеристик, т. е. не имеют волевой направленности и не осознаны, тогда следует говорить об отсутствии объективной стороны состава преступления. Большинство преступлений, составляющих структуру Особенной части УК РФ, с объективной стороны характеризуются действием. Но есть целый ряд преступных деяний, которые могут быть выполнены лишь путем бездействия. Например, злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК РФ) можно совершить лишь в пассивной форме. В литературе по уголовному праву выделяются деяния, объективная сторона которых характеризуется смешанными признаками — действием и бездействием. Исследователи полагают, что такие

184

Глава 9. Объективная сторона преступления

деяния отличаются смешанным бездействием. В качестве примера приводятся различные нарушения правил по технике безопасности (ст. 215, 216 УК РФ и т. п.). Так, субъект, обязанный по должности провести инструктаж по технике безопасности при ведении строительных работ, не сделал этого (пассивное поведение). При этом его преступному бездействию предшествовала масса действий, которые заключались в отобрании расписки о фактически проведенном инструктаже, составлении плана инструктажа, внесении в него коррективов и т. п. Могут быть и последующие действия, состоящие в том, что должностное лицо, обязанное провести инструктаж, посылает рабочих на выделенный им участок без инструктажа. Однако, например, в норме ст. 216 УК РФ, которая регулирует описываемые отношения, речь идет главным образом о преступном бездействии и наступивших в результате такого поведения последствиях. Все поведенческие акты, которые предшествовали либо следовали за противоправным бездействием, правоприменителя в данном конкретном случае не интересуют, ибо они не интересуют законодателя. Смешанного бездействия быть не может: предшествующие или последующие действия не рассматриваются как преступные в контексте конкретного преступления. Объективная сторона служит важным показателем наличия общественной опасности деяния, поскольку в конечном счете именно в ней проявляется замысел преступника, воплощается его преступный план. Ее служебная роль заключается в правильной квалификации преступного деяния. Признаки объективной стороны позволяют различать преступные деяния, имеющие внешнее сходство по всем другим признакам состава преступления. Например, различные виды хищений можно разграничить только по признакам объективной стороны, тогда как все другие признаки у них одинаковы. Так, кража — тайное хищение, грабеж — открытое хищение, разбой — открытое хищение с насилием, опасным для жизни или здоровья, и т. д. Установление признаков объективной стороны преступления дает возможность констатировать наличие не одного, а нескольких объектов преступного посягательства. Так, если при хищении лицом применялось насилие, опасное для жизни или здоровья потерпевшего (разбой), то вина этого лица будет состоять не только в посягательстве на чужую собственность, но и на здоровье человека. При конструировании составов преступлений с квалифицирующими признаками законодатель нередко использует признаки объективной стороны, которые в таком случае приобретают значение обязательных квалифицирующих признаков конкретного состава. Например, в ч. 2 ст. 158 УК РФ «Кража» таким признаком служит способ совершения — проникновение.

9.2. Преступное действие

185

9.2. Преступное действие Преступное действие представляет собой проявление активного общественно опасного и противоправного поведения. Максимально формализуя понятие преступного действия, можно сказать, что это есть телодвижение, которое лежит в основе любого активного поведения. Любое действие слагается из целого ряда операций, предшествующих итогу как естественному результату активного поведения. Поэтому, говоря о преступном действии, следует помнить, что это не единичный акт телодвижения, заключающийся в конкретной мускульной операции, а целый комплекс разнообразных поступков, которые в итоге образуют единое преступное действие. Так, для того чтобы совершить кражу с проникновением в помещение, нужно запастись инструментами, с помощью которых можно реализовать замысел. При этом средства совершения преступления могут быть изготовлены или найдены. Затем эти средства применяют: вставляют ключ в замок (приставляют к стене лестницу), проворачивают его (взбираются по ней), совершают множество иных поведенческих операций. Однако все эти операции, которые характеризуют действие с точки зрения его структуры и физиологических особенностей, с позиций строгой формальности права далеко не однозначны. Право интересует главным образом конечный итог действия — в нашем примере сам факт проникновения. Предшествующие проникновению поведенческие операции также могут иметь правовое значение и рассматриваться либо как приготовление, либо как покушение на хищение, но для констатации оконченного хищения важен лишь итог: факт проникновения. Акцентировав внимание на хищении посредством проникновения как иллюстрации преступного действия, автор имеет в виду: в уголовно-правовом контексте преступное действие может слагаться из трех составных — приготовление, покушение, оконченное преступление. В нашем примере оконченным преступление будет считаться в момент фактического проникновения, т. е. в момент совершения последнего действия из всего многообразия поведенческих операций. Однако приготовление и покушение как разновидности преступного действия тоже имеют свой момент окончания. Поэтому говоря, что уголовное право интересует главным образом конечный итог действия, нужно помнить, что под этим понимается не только момент окончания преступления, но еще и момент окончания приготовления или покушения. Порой при совершении преступления субъект может использовать различного рода технические средства, стихийные силы природы или других лиц, не подлежащих уголовной ответственности, для достижения нужного ему результата. Например, в целях убийства гражданин совершает наезд, применяя при этом собственный автомобиль. Но воз-

186

Глава 9. Объективная сторона преступления

можны ситуации, когда субъект использует средства, не подвластные его воле. Виновный намеренно, для совершения убийства толкает свою жертву под колеса поезда. Возникает вопрос: можно ли считать действием не только фактическое телодвижение человека, но и его продолжение посредством использования различного рода средств, воздействие которых может быть неподвластно воле совершающего? В том случае, если лицо господствует над применяемыми средствами, если в его воле направить их в нужном направлении, тогда использование таких средств включается в понятие действия, поскольку они становятся необходимым способом воздействия на объект посягательства. Получается, что субъект как бы продлевает в пространстве свое телодвижение посредством применения различных приспособлений. Если же субъект не в состоянии контролировать используемые средства, тогда они не могут рассматриваться как разновидность его действий, и само действие человека считается оконченным в момент совершения последней операции, предшествующей воздействию иных сил. В случае убийства с использованием собственного автомобиля действие оканчивается наездом на жертву, а при толкании жертвы под колеса поезда — с момента толчка, затем уже вступают в действие силы, неподконтрольные воле преступника, а потому и не составляющие его действия. Столь долгое объяснение понятия преступного действия имеет практическое значение. Применяя технические средства, над которыми лицо осуществляет свое господство, и завершая начатое преступление до конца, субъект, таким образом, может характеризоваться с точки зрения криминальных «психофизиологических потенций» как более опасный, нежели тот, кто использует неконтролируемые им средства. Констатация данного факта влияет на назначение наказания и на возможность применения к такому лицу норм поощрительного характера. Преступное действие как разновидность поведенческого акта обладает всеми его характеристиками: оно должно быть осознаваемо и целенаправленно (мера осознания при этом может быть совершенно различной и колебаться в пределах от полного до неполного осознания). Если действие лишено названных характеристик, оно не является разновидностью преступного деяния. В связи с этим не считается уголовно наказуемым деянием рефлекторное действие (человек во сне, сделав резкое телодвижение, причиняет другому телесное повреждение); телодвижение невменяемого, поскольку оно вообще не осознается, и другие поведенческие акты, имеющие свойства неосознаваемых. Объективная сторона преступления более или менее полно указывается в диспозиции статей Особенной части УК РФ. Так, в ст. 158 УК РФ довольно полно дана объективная сторона кражи, а вот объ-

9.2. Преступное действие

187

ективная сторона преступления, ответственность за совершение которого установлена в ст. 126 УК РФ, представлена лапидарно — похищение человека. Более или менее полный способ описания объективной стороны конкретного преступления зависит главным образом от различных возможностей ее фактического воплощения, которые могут быть столь разнообразны, что изложить их исчерпывающим образом не представляется возможным. В этом плане действует принцип экономии правового материала. Одно преступление может состоять из нескольких действий. Однако поскольку все действия, образующие объективную сторону деяния, объединены единым умыслом, они представляют собой единое преступное деяние. К таковым преступлениям относятся продолжаемые и составные преступные деяния. Продолжаемое преступление — это такое преступление, которое включает несколько действий, объединенных одним умыслом, вследствие чего все эти действия образуют не несколько, а одно преступление. Например, кассир ежедневно похищает из кассы определенную сумму денег, желая в итоге похитить миллион. В такой ситуации деяние будет квалифицировано как единое преступление по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ или как покушение на это преступление, если деятельность виновного была пресечена до достижения им цели. Составное преступление — преступное деяние, состоящее из нескольких действий, совокупность которых может свидетельствовать о наличии преступного деяния. Так, изнасилование (ст. 131 УК РФ) образуют два действия — половое сношение и применение насилия или угроз. Сущностную характеристику преступного действия составляет способ совершения посягательства. Под способом совершения преступления понимается совокупность определенных приемов, используемых лицом для достижения необходимого ему результата. В диспозициях статей Особенной части УК РФ представлены различные способы совершения преступления в зависимости от характера деяния. Так, краже присущ тайный способ изъятия, грабежу — открытый, для оскорбления судьи — унижение чести и достоинства. В некоторых случаях способ совершения преступления приобретает значение квалифицирующего признака, наличие которого повышает степень общественной опасности деяния. Например, убийство, совершенное общеопасным способом (п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ), опаснее простого убийства. Для индивидуализации уголовной ответственности нужно установить начальный и конечный моменты преступного действия. Началом преступного действия следует считать стадию покушения, когда субъект уже приступил к выполнению объективной стороны состава. Однако этап покушения характерен лишь для умышленных

188

Глава 9. Объективная сторона преступления

преступлений. В преступлениях, субъективная сторона которых характеризуется неосторожностью, покушение исключено. В литературе высказано мнение, что началом совершения действия в неосторожных преступлениях нужно считать положение, при котором условия места, времени превращают телодвижение в общественно опасное действие, например, езда на автомобиле с превышением скорости. Несомненно, такое телодвижение общественно опасно, но его нельзя назвать началом преступления, т. е. начальным моментом преступного действия, поскольку это ситуация административно наказуемого деликта. Преступным деяние становится лишь в том случае, если в результате превышения скорости наступили последствия, указанные в диспозиции ст. 264 УК РФ. Таким образом, в неосторожных преступлениях момент начала действия практически сливается с моментом его окончания. В зависимости от конструкции состава преступления действие считается оконченным после наступления последствий (в материальных составах) или со времени окончания поведенческого акта (в формальных составах). Установление момента начала и окончания действия имеет важное значение не только для индивидуализации ответственности, но и для возможности применения иных институтов уголовного права — для признания наличия необходимой обороны или добровольного отказа от доведения преступления до конца, решения вопроса о сроках давности и т. д.

9.3. Преступное бездействие Преступное бездействие точно так же, как и действие по своим социальным и психофизиологическим свойствам составляет разновидность поведения. Преступное бездействие представляет собой общественно опасный в данных условиях места, времени и обстановки акт поведения, состоящий в несовершении лицом того действия, которое оно должно было и могло совершить. Преступное бездействие, таким образом, характеризуется двумя элементами — объективным и субъективным, которые составляют неразрывное единство, свидетельствующее о наличии акта преступного бездействия. Объективный критерий преступного бездействия предполагает обязанность действовать. Субъект в определенной ситуации должен действовать, а при фактическом бездействии, если наступили вредные последствия, он может нести уголовную ответственность. Долженствование, или обязанность действовать, основывается на трех императивах. 1. Требование закона. Так, сотрудник органов внутренних дел, полицейский обязан предотвратить преступление, где бы он в этот момент не находился (если, разумеется, преступление совершается

9.3. Преступное бездействие

189

на его глазах). Такое предписание содержится в Федеральном законе от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции». 2. Требования, вытекающие из подзаконных нормативных актов. Например, несоблюдение должностным лицом необходимых инструкций, если в результате такого пассивного поведения произошли последствия, может влечь ответственность за халатность (ст. 293 УК РФ). 3. Предшествующее бездействию действие. Так, если автомобилист, ехавший без нарушения правил дорожного движения, сбил пешехода, неправильно переходящего проезжую часть (действие), и затем оставил его без помощи (бездействие), он может нести ответственность за оставление в опасности (ст. 125 УК РФ). Долженствование действовать при фактическом пассивном поведении не всегда, однако, свидетельствует о преступном характере поведения. Помимо объективного критерия преступного бездействия должен присутствовать и субъективный — возможность действовать в данной ситуации. Если лицо должно было действовать, но не имело для этого возможности, его фактическое пассивное поведение не может рассматриваться как преступное. Субъективный критерий преступного бездействия включает в себя комплекс обстоятельств, свидетельствующих о психофизиологическом, физическом, нравственном, интеллектуальном развитии лица, об уровне его профессиональной подготовленности. Все составляющие субъективного критерия преступного бездействия могут быть представлены как в единичном варианте, так и в некоторой совокупности. Если, например, в психофизиологическом плане субъект характеризуется как меланхолик с замедленным порогом реакции, то непринятие им в критической ситуации необходимых мер, приведшее к общественно опасным последствиям, не будет вменено ему в вину, поскольку субъективные возможности психофизиологической конституции лица объективно блокировали необходимую мгновенную реакцию. Вопрос о наличии объективного и субъективного элементов в преступном бездействии лица решает правоприменитель. Однако в большей мере оценочные свойства присущи субъективному критерию. Правоприменитель (следователь, дознаватель, судья) на основе собственного усмотрения решает, имело ли лицо в конкретной ситуации возможность действовать или нет. В некоторых случаях необходимо проводить психолого-психиатрическую экспертизу, чтобы принять верное решение по этому вопросу. Принципиально важным для правильной квалификации деяния является необходимость установления момента начала и окончания преступного бездействия. Преступное бездействие считается начавшимся при наличии следующей совокупности обстоятельств:

190

Глава 9. Объективная сторона преступления

1) обязанность действовать; 2) возможность действовать; 3) невыполнение требований об активном поведении. Преступное бездействие так же, как и преступное действие, есть разновидность деяния, которое признается оконченным в зависимости от конструкции состава преступления. В связи с этим преступное бездействие в формальных составах, не требующих наступления последствий, считается оконченным с момента начала. Строго говоря, в формальных составах моменты начала и окончания преступного бездействия сливаются. В материальных составах преступное бездействие считается оконченным после наступления преступных последствий. Для иллюстрации необходимости установления моментов начала и окончания преступного бездействия обратимся к ст. 293 УК РФ, устанавливающей ответственность за халатность. Началом этого преступления следует считать неисполнение лицом возложенных на него обязанностей, окончанием — существенное нарушение законных интересов граждан (ч. 1 ст. 293 УК РФ) или смерть человека (ч. 2 ст. 293 УК РФ). С того момента, когда бездействие началось, но еще не закончилось (последствия не наступили), субъект может предпринять необходимую активность, дабы предотвратить последствия и, таким образом, исключить уголовную ответственность вовсе. Если последствия все же наступили, несмотря на хоть и запоздалую, но все же активность лица, данное обстоятельство при назначении наказания обязательно будет учтено как смягчающее.

9.4. Преступные последствия Любое преступление, как правило, влечет определенные последствия, которые заключаются в нанесении ущерба объекту посягательства. «Страдание» объекта есть неотъемлемое последствие любого преступления, вне зависимости от конструкции его состава. Однако при описании объективной стороны состава конкретного преступления законодатель не всегда включает последствия в его структуру, формируя таким образом формальные и усеченные составы преступных деяний. Такая искусственная конструкция не означает, конечно, что преступление может быть беспоследственным, учитывая вред объекту посягательства. Вместе с тем деление составов на формальные и материальные дает возможность правоприменителю ориентироваться на момент окончания деяния и позволяет не дожидаться наступления последствий в процессе квалификации преступления как оконченного. В литературе по уголовному праву преступные последствия нередко отождествляются с терминами «вред», «результат». Представляется, что такое отождествление не лишено смысла.

9.4. Преступные последствия

191

Преступные последствия включают в себя ущерб, который причиняется в результате совершения преступления общественным отношениям, их участникам, т. е. конкретным людям. Последствия как вред можно разделить на два вида в зависимости от конкретного ущерба — материальные и нематериальные. Материальными последствиями признаются те, которые измеряются имущественным ущербом или физическим вредом. Так, причинение вреда здоровью, гибель человека, разрушение или повреждение предприятий (пример — диверсия, ст. 281 УК РФ) относятся к категории материальных последствий. Как правило, материальные последствия присутствуют в тех составах, которые сконструированы как материальные. В диспозициях норм Особенной части УК РФ материальные последствия могут быть отражены достаточно разнообразно. В некоторых случаях законодатель конкретизирует последствия, отвергая оценочные возможности правоприменителя. Например, в ст. 111 УК РФ в качестве единственно возможного безальтернативного последствия назван тяжкий вред здоровью. В ряде норм последствия описываются довольно своеобразно: выделяются конкретно определенные последствия и добавляются оценочные элементы. В результате получается совокупность смешанных последствий — реально определяемые и оценочные, которые вместе образуют единое последствие конкретного преступного акта. Именно так даются последствия в диспозиции ст. 167 УК РФ, устанавливающей ответственность за уничтожение или повреждение имущества: умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. В данном случае необходимо установить факт уничтожения или повреждения имущества, во-первых, и, во-вторых, причинение в результате такого деяния значительного ущерба. Уничтожение или повреждение имущества — конкретно определенное последствие, а вот значительный ущерб — последствие, которое оценивает правоприменитель исходя из собственного усмотрения. В зависимости от того, кому причинен ущерб (имеется в виду материальное состояние потерпевшего), какова значимость уничтоженного имущества для потерпевшего, правоприменитель принимает решение о возможности признания конкретного ущерба значительным. Конструируя определенные составы преступлений, законодатель создал смешанную разновидность последствий, которая состоит как из материального, так и из нематериального вреда. К таким преступлениям относится большинство преступлений против государственной власти, интересов государственной службы, службы в органах местного самоуправления. Так, преступление, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 285 УК РФ, в качестве последствия пред-

192

Глава 9. Объективная сторона преступления

полагает существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций. При злоупотреблении должностными полномочиями субъект может пострадать морально, что признается последствием нематериального характера, но может случиться и другое. В виде реального вреда злоупотребления полномочиями возможна потеря потерпевшим ценных для него вещей, стоимость которых составляет крупную денежную сумму. А такой ущерб считается уже материальным вредом. Несмотря на смешанный материально-нематериальный характер подобных последствий, все они характеризуются с позиций их установления как оценочные. Ни закон, ни какой-либо иной подзаконный акт не указывают, какой ущерб относится к категории существенного. Определение существенности ущерба осуществляет правоприменитель по своему усмотрению. Устанавливая последствия в качестве обязательного признака объективной стороны конкретного состава преступления, законодатель пользуется иногда перечневым методом, не предлагая исчерпывающего списка последствий, но ограничиваясь их примерным перечислением. Такой способ характеристики материальных последствий свойственен экологическим преступлениям (гл. 26 УК РФ). Например, в ст. 246 УК РФ последствия преступления описаны так: «…если это повлекло существенное изменение радиоактивного фона, причинение вреда здоровью человека, массовую гибель животных либо иные тяжкие последствия». При такого рода конструировании последствий получается, что отдельные из них носят довольно определенный конкретный характер, другие обладают оценочными свойствами, третьи вообще не определены и представляют собой некоторое аморфное образование. В ст. 246 УК РФ четко определенные последствия — это вред здоровью, который может быть тяжким, средней тяжести или легким, и массовая гибель животных; оценочное последствие — существенное изменение радиоактивного фона (несмотря на то, что выработаны критерии предельно допустимых доз радиоактивного загрязнения); неопределенные последствия — иные тяжкие последствия. Трудность заключается в установлении именно этой последней категории последствий, представленных в диспозиции статьи достаточно аморфно. Вместе с тем критерии определения последствий подобного рода довольно подробно приведены в диспозиции статьи. Анализируя для иллюстративности высказываемых положений объективную сторону преступления, ответственность за которое предусмотрена в ст. 246 УК РФ, надо отметить, что в качестве критериев определения иных тяжких последствий применяются те последствия, которые более или менее конкретно перечислены в норме. К иным тяжким последствиям в контексте изложенного следует отнести такие

9.4. Преступные последствия

193

последствия, которые можно рассматривать как эквивалентные вреду здоровью или массовой гибели животных. Это может быть: уничтожение мест нереста на большой территории, создание условий, при которых жизнь в зараженной местности становится невозможной, и т. п. Установлением подобного рода последствий занимается правоприменитель. Нематериальные последствия — это, собственно, причинение вреда объекту посягательства. Нематериальные последствия присутствуют во всех без исключения составах. И даже в тех, где последствие не значится в виде конститутивного, т. е. обязательного признака объективной стороны. Так, последствие бандитизма (ст. 209 УК РФ) состоит в нарушении отношений по поводу общественной безопасности. В отличие от материальных последствий нематериальные не наносят конкретно определенный, очевидно выраженный ущерб. Они заключаются в причинении морального, политического и другого вреда нематериального характера. Чаще всего такие последствия названы в наименовании главы УК РФ, содержащей соответствующую норму. Например, бандитизм расположен в главе, посвященной охране общественной безопасности (гл. 24 УК РФ), следовательно, в качестве последствия будет выступать нарушение общественной безопасности. Последствия становятся обязательным признаком объективной стороны состава преступления, когда они предусмотрены в диспозиции конкретной нормы Особенной части УК РФ. Если последствия не отмечены в качестве обязательного элемента состава, то их установление не является обязательным. В литературе по уголовному праву неоднозначно решается вопрос о признании упущенной выгоды в качестве последствия уголовноправового свойства. Упущенная выгода — это абстрактно представленный ущерб, который собственник понес в результате преступного акта. Иногда упущенную выгоду называют как недополучение должного. Например, у предпринимателя похитили средства производства пирожков, в результате чего он потерял деньги, которые мог бы выручить от их изготовления и продажи. Но какое количество денег он мог бы выручить — тайна даже для самого предпринимателя (все зависит от спроса). В гражданском праве упущенная выгода рассматривается как ущерб. В уголовном праве до недавнего времени такие последствия ущербом не считались. Однако с момента включения в рамки УК РФ гл. 22, регулирующей отношения в сфере экономической деятельности, появилась необходимость определять упущенную выгоду как последствие уголовно-правового характера. Так, ч. 2 ст. 169 УК РФ предусматривает повышенную уголовную ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, если данное деяние причинило крупный ущерб. В делах такого рода ущерб пре-

194

Глава 9. Объективная сторона преступления

имущественно слагается именно из упущенной выгоды (нелепо вести речь в этом случае о том, что должностное лицо повредило строения предпринимателя или совершило что-то подобное). Таким образом, упущенная выгода, представляя собой ущерб оценочного свойства, служит разновидностью последствий материального характера, которые имеют квалифицирующее значение в рамках уголовно-правовых отношений.

9.5. Причинная связь Причинная связь — отношения между явлениями, при которых, как правило, одно явление (причина) порождает другое явление (следствие). «Ничто не случается без причины», — утверждал М. А. Булгаков. Эта сентенция относится и к уголовному праву. Ущерб объекту причиняется в результате деяния лица, которое и становится причиной вреда. Но в силу конструкции составов преступлений причинная связь не во всех случаях является обязательным элементом объективной стороны состава. Причинная связь — категория объективная и существует вне зависимости от сознания людей (хотя в отношении уголовного права существуют некие субъективные фикции причинности, о чем будет сказано позже). Однако из того положения, что причинность объективна и что в мире нет ничего беспричинного, вовсе не следует утверждение, высказываемое в литературе по уголовному праву, согласно которому всякое явление, если оно привело к результату, служит причиной последнего. Такое понимание причины как любого условия, повлекшего последствия исходя из декартовской формулы — «после этого — значит вследствие этого», — может легко привести к объективному вменению в области уголовного права. Чтобы подобного не произошло, необходимо выделить критерии причинности, на основе которых возможно разработать требование для проверки правильности утверждения о том, что именно данное деяние послужило необходимой предпосылкой именно данного последствия. Прежде чем предложить критерии причинности, которая есть категория философская, содержащая в себе массу «диалектических нюансов», незнание которых ставит правоприменителя в тупик, представляется необходимым более подробно остановиться на теме причинной зависимости. Тем более что в современных учебниках по уголовному праву она изложена весьма скупо. Причинность — это такая объективная связь явлений, благодаря которой результат действия, будучи причиной, влечет за собой неминуемое изменение в объекте, что называется следствием. Такой

9.5. Причинная связь

195

или подобного рода вывод был сделан, вероятно, уже homo errectus, предшественником современного человека, приспособившим один кусок дерева к другому и таким образом получившим возможность добывать огонь. В мире нет беспричинных явлений, поскольку за каждым из них скрывается другое явление, вызвавшее его. В этом убеждает повседневный человеческий опыт, который и дал основание античному философу Левкиппу произнести: «Ни одна вещь не возникает беспричинно, но все возникает на каком-нибудь основании и в силу необходимости»1. Еще более рельефно всеобщий характер причинности вытекает из сентенции Демокрита: «Ни одна вещь не происходит попусту, но все в силу причинной связи и необходимости»2. Д. Юм до абсурда упростил такое понимание причинности и вывел заключение, согласно которому причинная связь есть психологическая привычка ожидать вслед за первым явлением появление второго3. Он допускал двойную ошибку, полагая, во-первых, причинность явлением субъективным, а во-вторых, пропагандируя тезис post hoc ergo propter hoc (после этого — значит вследствие этого), критика которого была дана в работах философов-материалистов. Метафизическое понимание причинности впервые в истории философии развеял Гегель, который, подчеркивая диалектическую, а вместе с тем и генетическую природу причинности, отмечал, что «причина есть причина лишь постольку, поскольку она порождает некоторое действие». И далее: «причина есть нечто первоначальное по сравнению с действием»4. Разумеется, под действием в данном контексте следует понимать следствие, которое порождено причиной. Понимание причины, разработанное в истории философии и предлагаемое современными учеными-материалистами, дает возможность охарактеризовать ее с точки зрения генетичности, производительности. Причина вызывает, производит, порождает следствие. Ни субъективисты, ни объективисты, ни материалисты-диалектики не оспаривают этого положения. Генетичность — это всегда причинное следование одного явления в результате воздействия другого. Используя логический аппарат, можно представить это положение в следующем условном суждении: а является причиной в, а в является следствием а, если и только если совершая а, мы можем вызвать в, а устраняя а, мы можем устранить

1 2 3 4

Цит. по: Маковельский А. О. Древнегреческие атомисты. Баку, 1946. С. 208. Лурье С. Я. Демокрит. Л., 1970. С. 213. Юм Д. Исследования о человеческом разуме. СПб., 1904. С. 32–33. Гегель Г. Наука логики // Сочинения: в 14 т. Т. 5. М., 1937. С. 675, 677.

196

Глава 9. Объективная сторона преступления

или не допустить появления в. Такое понимание генетичности в контексте причинности в философии бесспорно. Из предложенного понимания генетичности вытекает другой момент причинности — временной. Причина предшествует следствию. Выше упоминалось уже об ошибке Д. Юма, отстаивавшего тезис «после этого — значит вследствие этого». Поскольку существуют помимо причинной связи еще и корреляционные связи, этот постулат не может носить характер универсальности. Между сменой дня и ночи вовсе нет причинности. По поводу временного фактора «причина — следствие» в философской литературе существуют, по крайней мере, три позиции. Первая позиция — причина предшествует следствию — была изложена. Другая позиция заключается в том, что причина и следствие существуют одновременно1. Согласно третьей, компромиссной позиции, допускается возможность как последовательности, так и одновременности причины и следствия2. И хотя опровергая эти две последние позиции, один из философов выдвинул восемь аргументов против, наиболее плодотворным представляется рассматривать временную корреляцию «причина — следствие» с точки зрения действия. Но прежде обратимся вновь к логическому аппарату. В тех случаях, когда я своими действиями вызываю явление а, следствием которого является явление в, то а по отношению к в выступает как причина. Поясним это на конкретном примере. Для того чтобы проветрить помещение, следует открыть окно, если в помещении отсутствует кондиционер. Открывая окно, мы впускаем в комнату свежий воздух и таким образом вызываем проветривание. То, что мы вызываем, есть следствие итога нашего действия, а сам итог нашего действия — причина последствия. Почему в рассуждениях появилось загадочное положение «причина — это итог действий?» Да потому, что само действие по открыванию окна совершенно не вызывает ни проветривания, ни других возможных последствий (простуда, ощущение дискомфорта). Итогом открывания является открывание, т. е. освобождение форточки (окна) от запора. Само же действие заключается в надавливании на щеколду 1 См., например: Уемов А. И. О временном отношении между причиной и следствием. Иваново, 1960. С. 45–46; Смирнов С. Н. Диалектика отражения и взаимодействия эволюции в материи. М., 1974. С. 27. 2 См., например: Чусовитин А. Г. Взаимодействие и причастность в физике // Современный детерминизм и наука: в 2 т. / под ред. А. А. Свечникова. Т. 2. Новосибирск, 1975. С. 134–135.

9.5. Причинная связь

197

замка с целью освободить форточку. Проветривание помещения вызывает поступающий свежий воздух. Но его поступление есть итог действия по открыванию окна. Поэтому и следует более правильно говорить, что не само действие, а его итог есть причина произошедших последствий. Пример с проветриванием наглядно показывает, что самому проветриванию предшествует поступление воздуха. Одновременность здесь исключена, точно так же, как она исключена в любых явлениях органической или неорганической природы, связанных между собой причинно-следственной корреляцией. Если же встать на позицию отрицания предшествования причины следствию, то следует опровергнуть суждение: если совершено действие, то его результат будет несомненной причиной вызвавшего его явления. В этом суждении как раз и заключено временное предшествование, так сказать, «генетически». Опровержение его возможно лишь при условии, что в природе явлений будут открыты новые законы, опровергающие постулаты А. Эйнштейна и И. Ньютона. Из того положения, что причина предшествует следствию, вытекает следующее свойство причинности — асимметричность. Асимметричность означает необратимость, т. е. следствие причины не может быть причиной собственной причины. Так, если а есть причинный фактор по отношению к в, а в, следовательно, есть фактор-следствие по отношению к а, то мы обычно не считаем, что в есть причинный фактор по отношению к а; а и есть фактор-следствие по отношению к в. По крайней мере, из временной корреляции, показанной выше, этот вывод вытекает с несомненностью. То, что совершено, есть результат действия; то, что вызвано, есть последствие этого результата. Важнейшая особенность совершенных действий и вызванных в итоге этого последствий состоит в том, что последние являются изменениями (событиями). Изменение — это переход от одного состояния вещей к другому. Если в непроветренную комнату впустить воздух, то через некоторое время она окажется проветренной. Отсюда следует другое свойство причинности — нетождественность содержания следствия содержанию причины, ибо в результате причинного воздействия возникает всегда нечто новое. Итак, проведенный выше анализ структуры причинности дает возможность выделить следующие четыре ее признака: 1) генетичность; 2) временное предшествование причины следствию; 3) асимметричность; 4) нетождественность содержания причины содержанию следствия. Суммируя выделенные признаки, можно предложить определение причинности. Причинность — это философская категория, которая

198

Глава 9. Объективная сторона преступления

обозначает необходимость (генетичность) связи между причиной и следствием, вызывая последнее и обусловливая изменения в порожденном в результате действия причины явления. Аккумулируя необходимые признаки причинности, это определение содержит один из них, который вызывает в философской литературе наиболее острую полемику. Это признак необходимости. До сего времени роль необходимости и случайности достаточно однозначно не определена, что отражается, в частности, и на уголовно-правовых исследованиях. Сложность и неоднозначность определения концептуальных основ необходимости требуют обратить на проблему более пристальное внимание с учетом онтологических «экзерсисов» Гегеля. Гегель нанес удар метафизическим концепциям абсолютизации необходимости и случайности, выступив с неслыханными до того времени идеями: случайное необходимо, необходимость сама определяет себя как случайность, и эта случайность есть скорее абсолютная необходимость. Необходимость и случайность Гегель понимал в диалектическом единстве как явления, причинно обусловленные. Необходимое, по его мнению, — это внутренне неизбежное, предопределенное. «Необходимость есть движение, процесс в себе, состоящий в том, что случайное вещей, мира, определенное как случайное и последнее, себя в себе самом снимает, возводя в необходимое»1. Необходимое по Гегелю — это то, что не может не произойти. Фраза «что есть необходимо, то есть» подтверждает данное положение. Под случайным Гегель разумел то, что «может быть или же не быть, случайное есть действительное, которое в такой же мере есть и возможное, а бытие возможности равноценно небытию»2. Эта мысль Гегеля послужила основой для высказывания К. Маркса, который, по сути дела, одобрил гегелевскую трактовку: «Случай есть та действительность, которая имеет лишь значение возможности»3. Что же касается самой категории возможности, то в философии она определяется как такая предпосылка изменения действительности, которая лишь может быть. Следовательно, сравнивая случайность с возможностью, К. Маркс таким образом подтверждает тезис о том, что случайность может быть, а может и не быть. В связи со сказанным вызывает сомнение критика сторонников высказанной позиции о возможном характере случайности. Так, Н. В. Пилипенко пишет: «Если случайность имеет свои причины, то почему она не должна возникнуть как их следствие, почему она должна сводиться к абстрактной возможности? Не может же реально существующая случайность 1 2 3

Гегель Г. Философия религии: в 2 т. Т. 2. М., 1977. С. 63. Там же. С. 69. Маркс К., Энгельс Ф. Из ранних произведений. М., 1956. С. 37.

9.5. Причинная связь

199

без всяких на то оснований совсем исчезнуть. Она всегда должна произойти так или как-то по-иному»1. Случайность по Гегелю может быть, а может и не быть. Это, однако, вовсе не означает, что необходимость проявляется в чистом виде. Необходимость всегда «сопровождает» случайность, которая следует за необходимостью, всегда проявляющуюся в итоге. «Истиной случайности является необходимость, последняя есть наличное бытие, опосредованное с самим собой через небытие»2. Развивая далее положения о необходимости как неизбежности того, что не произойти не может, Гегель выделяет три ее формы — внешнюю, внутреннюю и абсолютную. Внешняя необходимость, согласно гегелевской трактовке, «есть, собственно, случайная необходимость. Если какое-либо действие зависит от причин, то оно необходимо; если налицо стечение тех или иных обстоятельств, то должно произойти то или иное действие»3. Почему Гегель вводит это загадочное определение «случайная необходимость»? «Виновато» здесь диалектическое мышление философа. Он, как мы уже говорили, не считал возможным проявление необходимости, минуя барьеры случайности. Необходимость проявляется через случайность именно потому, что необходимость выступает через случайность, как с необходимостью проступает водяное пятно на бумажной салфетке, сама необходимость — «это истина случайного мира». Необходимость проявляется через случайность, выступая в итоге как неизбежный результат. Случайность же выступает в облике обстоятельств, способствующих наступлению необходимости. «Можно доказывать наличие внешней необходимости, доказывать необходимость того или иного действия, но обстоятельства всегда случайны, они могут быть или не быть». Это положение Гегель иллюстрирует весьма красноречивым примером: «Кирпич падает с крыши и убивает человека — это падение может быть или не быть, оно случайно. В этой внешней необходимости необходим только результат — обстоятельства случайны. Поэтому обусловливающие причины и результаты отличны друг от друга. Одно определено как случайное, другое — как необходимое, такое различие абстрактно, но это также и конкретное различие: возникает нечто другое, чем то, что было положено. Так как формы различны, то и содержание обеих сторон различно: кирпич падает случайно»4. 1 2 3 4

Пилипенко Н. В. Диалектика необходимости и случайности. М., 1980. С. 109–110. Гегель Г. Указ. соч. С. 64. Там же. Там же.

200

Глава 9. Объективная сторона преступления

Поскольку во внешней необходимости обязателен лишь результат, постольку эта форма необходимости и является относительной, не имеющей «большей ценности, чем случайность», «…обстоятельства, вызывающие действие, непосредственны, и так как с этой точки зрения непосредственное бытие равноценно лишь возможности, то эти обстоятельства могут быть или не быть, следовательно, необходимость относительна: она, таким образом, отнесена к обстоятельствам, которые составляют исходное начало, но в то же время столь непосредственны и случайны»1. Гениальное предвидение Гегеля об относительности внешней необходимости дало возможность К. Марксу сформулировать итоговое положение: «Необходимость проявляется в конечной природе как относительная необходимость, как детерминизм. Относительная необходимость может быть выведена только из реальной возможности, это значит, что существует круг условий, причин, оснований и т. д., которыми опосредствуется эта необходимость. Реальная возможность является раскрытием относительной необходимости»2. К. Маркс вслед за Гегелем утверждает, что необходимость пробивается сквозь случайности, которые являются ее обстоятельствами, и в итоге происходит неизбежно. Данное положение можно проиллюстрировать примером с деревом: хотя ветви дерева растут и горизонтально, а иногда и вниз, ствол его всегда стремится вверх и как бы он ни расцвечивался ветвями, его участь стремиться выше предопределена. «Внутренняя необходимость, — согласно философии Гегеля, — имеет место там, где все, что предполагается и различается как причина, повод, случай, с одной стороны, и результат — с другой, принадлежит одному и тому же; необходимость составляет одно единство». И далее: «оба момента — непосредственное наличное бытие и положенность — положены как один момент»3. В отличие от внешней необходимости, для которой «случайность существенна или является непосредственным, наличным бытием», для внутренней необходимости все эти элементы «составляют единство; обстоятельства существуют, но не только существуют, (они) также и положены единством, являются на самом деле случайными, но случайными в себе самих, они снимают себя». Поясняя эту мысль, Гегель пишет далее: «Случайные вещи имеют причины, являются необходимыми; то, благодаря чему они необходимы, само может быть лишь случайным, 1 2 3

Гегель Г. Философия религии. С. 64. Маркс К., Энгельс Ф. Из ранних произведений. С. 36. Гегель Г. Философия религии. С. 66.

9.5. Причинная связь

201

и, таким образом, причины вновь отсылают нас к конечным вещам в бесконечной прогрессии»1. Для необходимости условия и результат составляют единство. Они в одинаковой мере необходимы и в столь же одинаковой мере стремятся к неизбежности. Но они принадлежат одной причине, находятся в ней, ведут ее к логическому завершению. Случайное же не имеет отношения к данной конкретной причине, не находится в ней и не предопределяет ее итог. И вместе с тем случайные вещи имеют причины. Как это понимать? Дело в том, что случайные вещи без всякого сомнения не могут возникать просто так, из ничего. Они тоже имеют причину, но в другом явлении по отношению к данному конкретно необходимому причинному ряду. А поскольку это так, то случайное для данного конкретного причинного ряда становится вовсе не беспричинным и не случайным, а необходимым для другого причинного ряда. Это обстоятельство заметил Спиноза, когда высказал мысль о том, что случайное имеет также конкретную причину и что оно не может быть одновременно необходимым в отношении одного и того же явления. Эту мысль развил Гегель. Пример с кирпичом, приводимый Гегелем, подтверждает сказанное. То обстоятельство, что кирпич упал, является случайностью, но то обстоятельство, что в результате удара кирпичом по голове наступила смерть, — необходимость. Здесь могут быть варианты — или смерть, или телесные повреждения. Но то, что именно удар кирпича произвел конкретные изменения в объекте — несомненно. Следовательно, удар кирпича и смерть находятся в необходимом причинном единстве. Что же касается падения кирпича с крыши, то это обстоятельство тоже имеет свою причину. Например, это может быть ветхость здания, в результате чего цемент потерял свойство удерживать кирпичи. Между отслужившим свой век цементом и падением кирпича, который не мог больше удержаться только лишь потому, что его не мог удержать цемент, связь необходима. Получаются две необходимые причинные связи, одна из которых — ветхость цемента — является случайной по отношению к смерти человека. Таким образом, необходимость характеризуется следующими обстоятельствами: 1) обусловленностью внутренними связями; 2) объективностью; 3) неотвратимостью наступления явления; 4) обязательностью протекания явления именно таким образом, а не иначе.

1

Гегель Г. Философия религии. С. 7.

202

Глава 9. Объективная сторона преступления

Случайность характеризуется: 1) обусловленностью внешними по отношению к данной необходимости связями; 2) объективным характером; 3) лишь возможностью, но не обязательностью наступления явления. Следует заметить, что случайность для конкретной необходимости имеет свои причины в чем-то другом и по отношению к этому другому она является необходимостью. Поэтому возможны пересечения необходимых рядов. Но для конкретного явления необходимо лишь что-либо одно. Все остальное — случайно. В начале параграфа были приведены несколько определений причинности, в каждом из которых акцент ставился на генетической связи явлений в необходимых процессах. Представляется, что эти определения верны. Причинность обусловлена главным образом необходимостью. Причина порождает следствие лишь постольку, поскольку в данных условиях иного не могло и быть, и рано или поздно это случилось бы. Констатация данного факта не означает между тем, что причинность лишена случайных, привходящих обстоятельств. Необходимость пробивается через случайности, и только поэтому случайность имеет место в причинности. Но лишь как дополнение, условие, а не как характеристика последней. Словом, причинность — это необходимая связь между причиной и следствием, где причина может быть случайна, но следствие всегда необходимо. В контексте изложенных философских позиций и сделанного на основе их анализа вывода обратимся к пониманию необходимости и случайности в уголовном праве. Самой обстоятельной работой в науке советского уголовного права, посвященной вопросам причинности, следует признать монографию Т. В. Церетели «Причинная связь в уголовном праве», написанную в 1963 г. Не излагая сути хорошо известной правоведам концепции Т. В. Церетели, отметим: эта теория страдает противоречивостью, которую подметили многие ученые и лапидарно выразил О. Ф. Шишов: «Противоречивость концепции Т. В. Церетели состоит в том, что она допускает, с одной стороны, возможность привлечения к уголовной ответственности только за необходимые последствия, а с другой — полагает, что ответственность может наступить и за случайные последствия»1. В сборнике научных трудов, посвященном 80-летию со дня рождения Т. В. Церетели, позиция О. Ф. Шишова, в свою очередь, попа1

Уголовное право. История юридической науки. М., 1978. С. 70.

9.5. Причинная связь

203

ла под огонь критики, автор которой с недоумением отмечает: упрек О. Ф. Шишова в адрес Т. В. Церетели кажется неожиданным. В обоснование своих доводов автор приводит довольно оригинальный пример, который достоин быть приведенным полностью, поскольку он раскрывает суть концепции Т. В. Церетели и сторонников признания случайной связи в качестве необходимой причины наступления последствия, что дает якобы основание суду вменять их в вину. С. наносит А. телесное повреждение. А. помещают в больницу, где он погибает от возникшего пожара. В данном примере связь между действием С. и наступившей смертью А. носит случайный характер, так как она внутренне не присуща данному действию в данных конкретных условиях его совершения. Но чуть изменим этот пример: С. наносит А. телесное повреждение. При этом он, зная о готовящемся преступном поджоге больницы, рассчитывает на то, что А., попав в больницу, погибнет от пожара, что и происходит. С точки зрения теории необходимого причинения в этом случае связь между действием и наступившим последствием носит необходимый характер, в то время как она была бы случайной, если бы лицо не было осведомлено о предстоящем пожаре. Получается, что признание причинной связи необходимой или случайной, со всеми вытекающими отсюда последствиями, зависит от осведомленности или неосведомленности причинителя вреда1. Этот пример можно было бы и не комментировать, воспользовавшись литературным приемом non finita (пусть решает читатель). Дело в том, что в рассуждениях Г. Т. Ткешелиадзе вкралась логическая ошибка, которая называется подменой доказываемого тезиса. Он отождествляет нетождественное. Ведь причиной смерти от пожара является пожар, а вовсе не то обстоятельство, что С. поместил А. в больницу. Необходимая причинность между действиями злоумышленной фигуры из примера исследователя и смертью немыслима, поскольку, судя по примеру, возможность наступления события, способного принести желаемый результат, более чем аморфна. Если встать на позицию цитируемого автора, то к уголовной ответственности следовало бы привлекать начальника, который, желая избавиться от ненавистного подчиненного, обеспечивает его путевкой на юг в самый жаркий месяц года, полагая, что тот, из-за больного сердца, обязательно умрет… Пожар в больнице мог и не произойти. Это явление случайное. А вот то, что больной, который не мог двигаться, попал в очаг пожара и погиб от этого — явление необходимое. Итак, из проведенного анализа причинной связи явлений вытекает единственный вывод, что причиной результата конкретного действия 1 Ткешелиадзе Г. Т. Концепция причинной связи Т. В. Церетели // Уголовноправовые исследования. Тбилиси, 1987. С. 55.

204

Глава 9. Объективная сторона преступления

может быть лишь такой объективный процесс, который характеризуется философской категорией необходимости. Причина порождает следствие с необходимостью. Вместе с тем момент случайности вовсе не антагонистичен необходимости. Гениальные рассуждения Гегеля о диалектическом единстве необходимости и случайности имеют прямое отношение к рассматриваемому вопросу. Причина зачастую может привести к результату лишь благодаря стечению ряда случайных факторов. Пример: мальчишки нашли в лесу боевой пистолет и решили его испробовать. Для этой цели они выбрали на опушке леса, недалеко от железнодорожной платформы, покинутую избушку сторожа и открыли стрельбу. В это время с платформы на дачу шел человек. Выпущенная пуля попала ему в брюшную полость, отчего он и скончался. В данном случае момент смерти был внутренне заложен в действиях подростков, ведь выстрел из боевого пистолета, как известно, ничего хорошего не сулит (если, разумеется, это не выстрел во врага). Однако реализация внутренней закономерности процесса зависела от целого ряда случайных обстоятельств. Если бы на тропинке не появился пешеход, тогда все прошло бы нормально. В причине внутренне присутствует необходимость, но привести к результату она может лишь тогда, когда эти обстоятельства не причинного, а обусловливающего свойства этому способствуют. Необходимость в причине проявляется как тенденция, реализующаяся через случайные возможности. В качестве иллюстрации, которая подчеркивает важность точного установления причины деяния для квалификации преступления, считаем нужным привести один пример из судебной практики. Услышав, что во дворе дома плачет дочка, мать, выбежав из квартиры, увидела, что маленький мальчик отбирает у ее маленькой дочери совочек для игры в песок. Недолго думая, мать обиженного ребенка забрала совочек, а мальчику достался легкий подзатыльник. В итоге через три дня мальчик умер. Врачи пришли к выводу, что в результате врожденной травмы головы достаточно было легкого прикосновения, чтобы инфекционные процессы активизировались и наступила смерть. В ходе следствия возник вопрос — послужил ли подзатыльник женщины необходимой причиной наступления смерти мальчика. Принимая во внимание критерии причинной связи, можно с уверенностью утверждать, что причиной смерти стали инфекционные процессы, а подзатыльник был лишь условием их активизации. По отношению к смерти легкий удар выступал в качестве случайной причинности, которая в уголовном праве в расчет не принимается.

9.5. Причинная связь

205

В рассуждениях о действии подчеркивалось, что это не только мышечное телодвижение, но и те силы, которые можно использовать в своих целях и над которыми субъект господствует. Можно ли, основываясь на приведенном примере, утверждать, что женщина осуществляла господство над инфекционными процессами, которые активизировала в результате удара? Предположим, что она хотела убить ребенка и, зная, что любое прикосновение к теменной части черепной коробки мальчика может привести к летальному исходу, использовала это и добилась результата. Разумеется, что наступление смерти в данном случае зависело исключительно от болезненных проявлений, происходящих в организме ребенка, над которыми могли господствовать только медики, вовремя или нет предпринявшие необходимое вмешательство. Действие женщины окончилось с момента окончания телодвижения. Но причинная связь между ее деянием и наступлением смерти существует. Болезнь мальчика, о которой ей было известно как о возможном условии летального исхода, была включена в орбиту ее движений. Она намеренно использовала в своих целях болезненные процессы, сделала все возможное, чтобы их интенсификация привела к летальному исходу, и таким образом непосредственно спровоцировала смерть. Приведенный пример — неплохая иллюстрация некой фикции, принятой в уголовном праве применительно к причинной связи. С точки зрения философии причина — единственное условие, порождающее следствие. Легкий удар по голове в нашем примере сам по себе никак не мог привести к смерти, если бы не болезненные процессы. Единственно, что возможно вызвать подзатыльником — обиду и слезы. Значит, в любом случае, даже если женщина желала использовать болезненные процессы в своих целях, причиной смерти все же был не легкий удар, а интенсификация инфекционного процесса. Женщина использовала в своих целях те обстоятельства, над которыми осуществляла свое господство в конкретной ситуации. В связи с этим в качестве критерия необходимой причинной связи, установление которой важно для уголовного права в плане квалификации преступлений, выступает психическое отношение субъекта к содеянному, т. е. вина. Уже давно принято положение — отсутствие причинной связи, необходимой причинной зависимости между деянием и последствиями означает отсутствие преступления. Между тем, как мы уже показали, в качестве единственно возможной причины, вызвавшей конкретное явление, может быть непосредственное, достаточное условие, без которого следствие было бы немыслимо. Легкий удар по голове так и останется легким, вне зависимости от психического отношения женщины к содеянному. Однако причинная связь между ее деянием и смертью устанавливается лишь в том случае, если удар «нес в себе

206

Глава 9. Объективная сторона преступления

вину» по отношению к смерти. Следовательно, в отличие от философской категории причинности как категории объективной, которой присущи четыре критерия, выделенные автором, для необходимой причинной связи в уголовном праве присущ еще один — виновность. Таким образом, в качестве критериев уголовно-правовой необходимой причинной связи можно выделить следующие пять компонентов: 1) генетичность; 2) временное предшествование причины следствию; 3) асимметричность; 4) нетождественность содержания причины содержанию следствия; 5) виновность. В итоге оказывается, что причинная связь в уголовном праве (просим заметить, не в философии, а именно в уголовном праве) как фикция носит объективно-субъективный характер.

9.6. Место, время, способ, обстановка совершения преступления Место, время, способ, обстановка, условия совершения преступления относятся к факультативным признакам объективной стороны состава преступления, но они превращаются в обязательные, если предусмотрены в конкретной норме уголовного закона. Как факультативные признаки объективной стороны место, время, способ, обстановка и условия совершения преступления имеют неодинаковое значение для правоприменительной деятельности. С одной стороны, любое преступление совершается в определенное время, в определенном месте, при определенной обстановке и в определенных условиях. Однако эта общая характеристика человеческой жизнедеятельности, протекающей во времени и пространстве, имеет некоторую специфику в уголовном праве. Время и составляющие компоненты пространства (обстановка, условия и т. д.) в реальных случаях правоприменения играют столь важную роль для квалификации события, что их оценка не зависит даже от предусмотренности в конкретной норме Особенной части УК РФ. Такое универсальное значение законодатель придает обстановке совершения преступления. Под обстановкой понимается совокупность обстоятельств, влияющих на характер и степень общественной опасности деяния. Об обстановке совершения преступления конкретно, очень определенно говорится в ч. 3 ст. 331 УК РФ. Здесь называется боевая обстановка. В некоторых других статьях Особенной части УК РФ обстановка совершения преступления, по существу, отождествляется с условиями преступной деятельности. Подобные нормы можно даже сформулировать так: в условиях таких-то, что равнозначно такой-то обстановке.

9.6. Место, время, способ, обстановка совершения преступления

207

Примером может служить ч. 2 ст. 254 УК РФ — те же деяния, совершенные в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации. Бесспорно, что чрезвычайная экологическая ситуация есть не что иное, как обстановка, в которой степень общественной опасности деяния существенно повышается. Если обстановка не отмечена в качестве обязательного элемента объективной стороны состава, тогда она может влиять на индивидуализацию ответственности, в частности, как отягчающее наказание обстоятельство. Так, п. «л» ч. 1 ст. 63 УК РФ называет в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, при массовых беспорядках, а также в условиях вооруженного конфликта или военных действий. Обстановка совершения преступления может изменить дальнейшее развитие событий, влияя тем самым на квалификацию преступления. Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в такой обстановке, которая не позволяла оказать пострадавшему врачебную помощь, в результате чего он скончался, будет квалифицировано не по ч. 1 ст. 111 УК РФ, а по ч. 4 этой статьи как более опасное преступление. Наконец, обстановка оказывает влияние не только на квалификацию деяния и на индивидуализацию уголовной ответственности, но и на возможность освобождения лица от наказания. В ст. 80.1 УК РФ установлено правило, согласно которому лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Учет обстановки совершения преступления особенно важен при привлечении к уголовной ответственности несовершеннолетних. Условия их воспитания, семья, окружение, среда и другие обстоятельства непременно надлежит принимать во внимание, решая вопрос об их ответственности. То же касается и других лиц, фактически совершивших преступление. Так, нуждающийся в средствах безработный, который не в состоянии найти работу, совершает кражу продуктов, дабы прокормить малолетних детей. Здесь справедливо будет учитывать социальную обстановку как глобального (вся страна), так и локального (конкретный регион) масштаба. Место совершения преступления — это та территория, на которой совершается преступное деяние. В некоторых нормах Особенной части УК РФ место совершения преступления служит неотъемлемым свойством преступления. Например, в ст. 244 УК РФ говорится о местах захоронения. В определенных случаях законодатель указывает на место совершения преступления как на квалифицирующий признак деяния. Квалифицирующим признаком загрязнения вод (ч. 2 ст. 250 УК РФ)

208

Глава 9. Объективная сторона преступления

будет место совершения преступления — территория заповедника или заказника. Время совершения преступления — элемент, наиболее редко упоминаемый законодателем. В основном это понятие присуще составам воинских преступлений (военное время). Но в ряде случаев данный признак предусмотрен в качестве обязательного и в общеуголовных преступлениях. Например, в ст. 106 УК РФ обязательным признаком убийства матерью новорожденного ребенка указано время — время родов. Способ совершения преступления — это совокупность приемов и средств, используемых для совершения преступного акта. Наряду со способом совершения преступления некоторые авторы выделяют орудия и средства, примененные преступником. Такое выделение представляется излишним. Средства и орудия совершения преступления не могут существовать вне способа его совершения, поэтому целесообразно рассматривать их под единым родовым понятием — способ совершения преступления. Способ совершения преступления может быть предусмотрен как обязательный и как квалифицирующий, но тоже обязательный признак преступного деяния. Как обязательный (конститутивный) признак преступления способ представлен в гл. 21 Особенной части УК РФ, в разделе о хищениях. Хищения отличаются друг от друга именно по способу совершения. Так, для кражи характерно тайное хищение, для грабежа — открытость, для мошенничества — обман и т. д. В виде квалифицирующего признака способ закреплен, например, в ч. 2 ст. 162 УК РФ «Разбой» — с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Более конкретно способ назван в п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ — общеопасный способ. Если способ не предусмотрен в норме Особенной части УК РФ в качестве обязательного признака объективной стороны, он может выступать как отягчающее наказание обстоятельство. Например, п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ признает такими обстоятельствами особую жестокость, садизм, издевательство, мучения. Условия совершения преступления, как было подчеркнуто, по существу тождественны обстановке совершения общественно опасного деяния, вместе с тем признак «условия» находит место в УК РФ. В частности, этот элемент упоминается в виде одного из обстоятельств, отягчающих наказание. В п. «л» ч. 1 ст. 63 УК РФ речь идет о совершении преступления в условиях чрезвычайного положения.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое объективная сторона преступления? 2. Какова характеристика преступного действия? 3. Какова характеристика преступного бездействия?

Вопросы для самоконтроля

209

4. Что представляют собой преступные последствия? 5. Какова характеристика причинной связи в уголовном праве? 6. Какова роль субъективного фактора в  определении причинной связи? 7. В каких случаях факультативные признаки объективной стороны преступления становятся обязательными?

Глава 10 СУБЪЕКТ ПРЕСТ УПЛЕНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие «субъект преступления» и его характеристику; уметь пользоваться знаниями о субъекте преступления для квалификации преступного деяния; владеть знаниями о субъекте преступления для правильной квалификации преступлений в целях правильного и справедливого назначения наказания или применения мер медицинского характера.

10.1. Понятие субъекта преступления Для решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности необходимо соблюдение требований ст. 8 УК РФ об обязательном наличии всех необходимых признаков состава преступления, а также ст. 19 УК РФ, характеризующей субъект преступлений. Статья 19 УК РФ содержит систему признаков, относящихся к виновному в преступлении лицу. Из формулировки ст. 19 УК РФ можно вывести понятие субъекта преступления, которое будет отправным в характеристике виновного. Субъектом преступления признается физическое вменяемое лицо, достигшее определенного в законе возраста. Необходимо заметить, что законодатель использует термин «лицо» при характеристике субъекта преступного деяния. Уголовный кодекс РФ в ст. 19 выделяет субъект преступления как некий своеобразный элемент, который только и может быть условием уголовной ответственности. Уголовно-процессуальный кодекс РФ также предусматривает субъект преступления в виде самостоятельного оригинального образования. В ч. 3 ст. 27 УПК РФ в качестве основания прекращения уголовного преследования наряду с отсутствием в деянии состава преступления особо оговорено недостижение лицом, совершившим общественно опасное деяние, возраста уголовной ответственности. Такое почтительное отношение уголовного и уголовно-процессуального законодательства к субъекту преступления может навести

10.1. Понятие субъекта преступления

211

на мысль о том, что законодатель отдает предпочтение из всех элементов состава преступления признакам субъекта преступного деяния, выводя их, по сути дела, за рамки состава посредством специального акцента. Анализ уголовного законодательства снимает данное «недоразумение» посредством систематического и логического толкования закона. Во-первых, статья об условиях уголовной ответственности содержится в главе, посвященной лицам, совершившим общественно опасное деяние. В связи с этим вполне уместно перечисление признаков субъекта, без наличия которых уголовная ответственность исключена и которые служат необходимым условием ее наступления. Во-вторых, элементы, указанные в ст. 19 УК РФ в качестве условия наступления уголовной ответственности, представляют собой признаки субъекта преступления. При этом в статье употребляется термин «лицо», которое, учитывая, что законодатель наделил его признаками субъекта, стало равноценным понятию субъекта преступления как элемента состава преступного деяния. Данное обстоятельство имеет принципиальное значение постольку, поскольку в уголовном законодательстве, в Общей части УК РФ, понятие «лицо» находит широкое применение (ст. 18, 24, 28, 32 и т. д.). Таким образом, благодаря специальному акценту, сделанному ст. 19 УК РФ, отождествившей понятия «лицо» и «субъект» преступления, во всех нормах УК РФ, где законодатель употребляет понятие «лицо», его следует интерпретировать как понятие «субъект преступления». Статья 19 УК РФ выделяет три признака, характеризующие лицо — субъект преступления и являющиеся условиями наступления уголовной ответственности: а) вменяемость; б) достижение возраста уголовной ответственности; в) характеристика лица как физического. Перечисляя основные признаки лица — субъекта преступления, законодатель не упоминает о дополнительных признаках, характеризующих лицо как специального субъекта преступления (должностное положение, отношение к воинской обязанности и т. п.), которые применительно к конкретным составам Особенной части УК РФ становятся обязательными (нормы гл. 30, 33 УК РФ и т. п.). Данное обстоятельство объясняется целесообразностью, исходя из которой законодатель счел необходимым указать лишь общие, родовые, обязательные признаки, характеризующие лицо — субъект преступления. Согласно формулировке ст. 19 УК РФ субъектом преступления можно признать только вменяемое лицо. В уголовном законодательстве определение вменяемости отсутствует, однако оно легко выводится из логического толкования законодательного понятия невменяемости и психических расстройств, не исключающих вменяемости. Исходя из предложенного толкования уголовно-правовых терминов,

212

Глава 10. Субъект преступления

вменяемостью является способность лица во время совершения общественно опасного деяния осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими. Лицом — субъектом преступления может быть только физическое, но не юридическое лицо. Поскольку законодатель специально подчеркнул признак «физическое лицо» посредством акцента в норме ст. 19 УК РФ, постольку возникает необходимость отличать его от гражданско-правового понятия «юридическое лицо». Понятие «юридическое лицо» предложено законодателем в ст. 48 ГК РФ посредством перечисления соответствующих признаков: «Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде». В гражданском праве, в отличие от уголовного, в качестве субъекта деликта может выступать юридическое лицо. Вместе с тем в рамках уголовного права могут возникнуть трудности в квалификации деяний, когда конкретные решения, влекущие уголовно-правовые последствия, принимаются коллективно, т. е. юридическим лицом. В ситуациях такого рода к уголовной ответственности должны привлекаться конкретные лица, фактически совершившие виновное деяние1. К физическим лицам, которые могут подлежать уголовной ответственности, согласно нормам российского уголовного законодательства относятся как граждане Российской Федерации, обладающие правоспособностью, а также полной или частичной дееспособностью, так и иностранные граждане, лица без гражданства, лица с двойным гражданством (бипатриды). Акцент законодателя на необходимости достижения соответствующего возраста, когда возможна уголовная ответственность, означает, что субъектом преступления может быть только лицо, ступившее на такую ступень интеллектуального развития, которая дает возможность взвешивать поступки, осознавать их общественную значимость и выбирать общественно полезный вариант поведения. В УК РФ помимо категории «лицо» достаточно широко употребляется и другое понятие — «личность виновного», например, ст. 47, 55, 60. В связи с этим необходимо провести различие между названными правовыми терминами. 1 Следует заметить, что в литературе, в законодательных и правоприменительных органах поднимается вопрос о признании юридических лиц субъектом преступления. Думается, что этот вопрос нуждается в глобальной проработке.

10.2. Возраст, по достижении которого наступает уголовная ответственность

213

Лицо как понятие, приравненное к понятию «субъект преступления», имеет формализованное содержание, установленное в ст. 19 УК РФ. Личность виновного не несет строго фиксированного содержания, определение соответствующего признака опирается на правоприменительную оценку (оценивают судья, прокурор, адвокат, следователь, дознаватель). Оценка личности виновного основывается на дихотомии «плохой — хороший», где больше учитываются его социальные, а также психофизиологические характеристики. Оценка личности виновного влияет только на назначение наказания и порядок его отбывания, а констатация признаков субъекта преступления — на квалификацию преступного деяния и возможность применения к лицу мер медицинского воздействия.

10.2. Возраст, по достижении которого наступает уголовная ответственность Статья 20 УК РФ устанавливает возраст, по достижении которого лицо может считаться субъектом преступления. При этом в ст. 20 УК РФ представлены два возрастных критерия: общий — достижение лицом 16-летнего возраста и особенный, являющийся исключением из общего правила — достижение лицом 14 лет. Часть 1 ст. 20 УК РФ закрепляет общее правило, согласно которому уголовная ответственность наступает по достижении лицом 16 лет. Данное правило зиждется на психофизиологических характеристиках субъекта. Считается, что способность лица осознавать в полной мере социально значимый характер своего поведения (интеллектуальный момент) и принимать социально значимые решения (волевой момент) наступают по достижении субъектом именно этого возрастного порога. Способность принимать решения, осознавая их социальную значимость, предполагает способность субъекта нести ответственность за принятые решения, которые воплотились в конкретном поведении. В ч. 2 ст. 20 УК РФ содержится исчерпывающий перечень преступлений, за совершение которых ответственность наступает с 14-летнего возраста. В перечне ч. 2 ст. 20 УК РФ имеются указания на деяния, которые по характеру и степени общественной опасности относятся к категории средней тяжести, тяжким или особо тяжким. Исключением является лишь преступление, предусмотренное ст. 214 УК РФ «Вандализм», которое относится к преступлениям небольшой тяжести. Установленный в ч. 2 ст. 20 УК РФ перечень учитывает лишь умышленные преступления, характер общественной опасности которых может быть осознан лицом, достигшим 14 лет. В основном это деяния, связанные с преступлениями против личности и разного рода посягательствами на чужое имущество.

214

Глава 10. Субъект преступления

Приводя этот перечень, законодатель ориентировался на два обстоятельства, находящиеся между собой в тесном единстве. Во-первых, психофизиологическая оценка возрастных состояний, согласно которой у лиц в возрасте от 14 до 16 лет процессы возбуждения преобладают над процессами торможения. Такие лица чаще всего совершают преступления против личности. Во-вторых, приведенные в ч. 2 ст. 20 УК РФ деяния отличаются столь высоким характером общественной опасности и получили столь широкое распространение, что знание об ответственности за их совершение является естественным в более раннем, чем 16 лет, возрасте (учитывая семейное, школьное воспитание и образование). Закрепляя возрастные критерии уголовной ответственности, законодатель ограничился указанием на минимальный возраст, достижение которого свидетельствует о справедливости ответственности в случае совершения преступления, а также на пониженный возрастной порог как исключение из общего правила, касающееся совершения наиболее опасных или дерзких преступлений. Значительное число норм Особенной части УК РФ устанавливает ответственность по достижении лицом более высокого возрастного порога, чем это указано в ст. 20 УК РФ. В зависимости от так называемого фактического возраста, что служит одним из признаков специального субъекта преступления, предусмотрена уголовная ответственность за вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления (ст. 150 УК РФ), вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ) и ряд других норм. Глава 22 УК РФ, которая практически полностью посвящена регулированию отношений по поводу осуществления предпринимательской деятельности, также требует наличия специального субъекта по признаку достижения определенного возраста, с которого возможно занятие предпринимательством. Дело в том, что предпринимательской деятельностью, предполагающей гражданско-правовую ответственность за совершенные сделки, может заниматься гражданин, обладающий полной дееспособностью, которая наступает по достижении 18 лет (совершеннолетие). Следовательно, уголовная ответственность за недобросовестное предпринимательство (нормы гл. 22 УК РФ) наступает с 18-летнего возраста. Вместе с тем ст. 27 ГК РФ вводит в юридический оборот относительно новое правовое понятие «эмансипация», которое включает в себя порядок объявления лица, достигшего 16 лет, полностью дееспособным, благодаря чему он может беспрепятственно заниматься, в частности, предпринимательской деятельностью. То же относится к заключению брачного союза. В связи с включением в ГК РФ ст. 27 возникает вопрос: коль скоро гражданское право дает возможность объявить несовершеннолетнего

10.2. Возраст, по достижении которого наступает уголовная ответственность

215

полностью дееспособным и, таким образом, по правовым основаниям приравнивает его к лицу, достигшему 18 лет (к совершеннолетнему), то можно ли полностью распространить это положение ГК РФ на всю область применения уголовного законодательства? Признание лица эмансипированным означает лишь возможность вступать в гражданско-правовые отношения и полностью нести ответственность в случае причинения вреда. Но из этого вовсе не вытекает, что лицо автоматически превращается в совершеннолетнего. Для уголовного права эмансипация дает основу для привлечения к ответственности лишь за те деяния, которые может совершить эмансипированное лицо, благодаря наделению его соответствующими правами, — преступления в сфере предпринимательской деятельности, в брачно-семейной сфере. Вместе с тем эмансипированный гражданин, будучи все же несовершеннолетним, не несет ответственности за совершение преступлений, которые закон связывает не с наделением его правами в сфере гражданско-правовых сделок, а с фактическим достижением совершеннолетия. Таковыми являются преступления, ответственность за совершение которых предусмотрена в ст. 150, 151 УК РФ и т. д. Если в преступлениях, ответственность за которые наступает с 16 лет, принимают участие лица, не достигшие возраста уголовной ответственности, установленного законодателем применительно к конкретному преступному деянию, то такие лица либо вообще не привлекаются к уголовной ответственности, или же несут ответственность за те деяния, ответственность за которые наступает с 14 лет. Например, ответственность за бандитизм установлена с 16 лет. Но если в бандитских нападениях участвовали лица, достигшие 14 лет, и в процессе бандитизма было совершено убийство, то такие лица будут привлечены к уголовной ответственности только за убийство, тогда как субъекты, достигшие 16-летнего возраста, будут отвечать по совокупности преступлений — за бандитизм и убийство. В ст. 421 УПК РФ содержится требование, согласно которому при производстве уголовного дела необходимо выяснение возраста субъекта. Как правило, возраст определяется исходя из соответствующих документов. При этом лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а начиная с ноля часов следующих суток, как указано в п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (в ред. от 02.04.2013). Если документально установить возраст лица, совершившего общественно опасное деяние, не представляется возможным, тогда назначается судебно-медицинская экспертиза. При установлении возраста судебно-медицинской экспертизой днем рождения субъекта считается последний день того года, который назван экспертами. А при опре-

216

Глава 10. Субъект преступления

делении возраста минимальным и максимальным количеством лет — минимальный возраст лица (п. 5 названного постановления). Часть 3 ст. 20 УК РФ содержит условие освобождения несовершеннолетнего, достигшего возраста уголовной ответственности. Таким условием закон признает отставание в психическом развитии. В свою очередь, отставание в психическом развитии должно соответствовать установленным требованиям: R оно не может быть связано с психическим расстройством; R такое состояние связывается с ограниченной возможностью субъекта осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими; R наличие психического «недоразвития» совпадает по времени с совершением преступления. Под отставанием в психическом развитии следует понимать неболезненное психическое состояние, которое стало итогом в большей мере воспитательной запущенности. Данное обстоятельство должно быть установлено специалистами-экспертами в области детской и юношеской психологии. Если эксперты придут к выводу, что психика субъекта отягчена хотя и не болезненными, однако аномальными процессами, которые послужили толчком для совершения преступления, тогда вопрос решается в пользу освобождения такого лица от уголовной ответственности. Следствием отставания в психическом развитии закон называет ограниченную возможность лица осознавать фактический и юридический характер своего поведения или руководить им. В данном случае законодатель отступает от принципа «незнание поведение закона не освобождает от уголовной ответственности», поскольку такой субъект, в результате воспитательной запущенности, не в состоянии знать о тех нормативах, которыми в обществе определяется поведение человека. В результате соответствующего воспитательно-педагогического процесса, когда несовершеннолетним не занимаются и полностью игнорируют необходимость его образовательного насыщения, несовершеннолетний может быть абсолютно неосведомлен о реальной общественной опасности своих поведенческих актов. В этом случае привлечение его к ответственности нарушало бы принцип справедливости, закрепленный в ст. 6 УК РФ, а также принцип субъективного вменения (ст. 5 УК РФ). В отношении несовершеннолетних, характеризующихся отставанием в психическом развитии, действует презумпция возможного незнания ими общественной вредности и противоправности совершенного деяния. Отставание в психическом развитии должно по времени совпадать с совершением преступления. Такое отставание может быть со вре-

10.3. Понятие невменяемости

217

менем ликвидировано в результате должного воспитательно-педагогического воздействия, что будет служить свидетельством отсутствия необходимого условия для применения нормы ч. 3 ст. 20 УК РФ. Но если в момент совершения деяния подросток характеризовался таким отставанием, он от уголовной ответственности освобождается. Если же субъект ранее характеризовался как отстающий в психическом развитии, но соответствующее вмешательство купировало такое отставание и преступление было совершено лицом в состоянии нормального психического развития, тогда правила ч. 3 ст. 20 УК РФ на такого субъекта не распространяются. Естественно, что нормативное положение ч. 3 ст. 20 УК РФ применяется исключительно к лицам, не достигшим к моменту совершения преступления 18 лет1.

10.3. Понятие невменяемости Вменяемость есть предпосылка вины и уголовной ответственности, так как лицо, способное сознавать фактический и юридический характер своего поведения и руководить им, способно нести и уголовную ответственность, целью которой является, в частности, исправление виновного. В свою очередь, невменяемость исключает уголовную ответственность, которая предполагает сознательное претерпевание вреда в ответ на причиненный. Невменяемый не сознает сути кары, поэтому она становится бессмысленной. Невменяемость означает неспособность лица осознавать фактический характер и общественную опасность поведения либо руководить им вследствие слабоумия или болезненного состояния психики. Статья 21 УК РФ, формулируя понятие невменяемости, исходит из двух критериев — юридического (иначе называемого психологическим) и медицинского, совокупность которых приводит к отсутствию необходимой предпосылки для установления вины и привлечения к уголовной ответственности. Юридический, или психологический, критерий невменяемости означает неспособность лица осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. Содержание юридического критерия составляют интеллектуальный и волевой моменты. К интеллектуальному моменту невменяемости относится неспособность лица осознавать фактический характер и общественную 1 В данной связи возникает естественный вопрос: почему, если отставание в психическом развитии несовершеннолетнего является основанием устранения уголовной ответственности, то таким основанием не является психическое расстройство, не исключающее вменяемости?

218

Глава 10. Субъект преступления

опасность своих действий. К волевому моменту — неспособность лица руководить своими действиями. Интеллектуальный момент в виде отсутствия у лица возможности осознания общественной значимости поступка лишает субъекта возможности знать, а следовательно, понимать общественно опасный и противоправный характер поведения (в психологии сознание интерпретируется через знание). Отсутствие такой возможности свидетельствует о том, что лицо не могло понимать фактическую и юридическую стороны своего деяния, а также развитие причинной связи между действиями и результатом. Волевой момент невменяемости означает, что субъект не в силах удержаться от совершения действий, хотя при этом способен осознавать их социально-правовую значимость. Волевой момент невменяемости имеет в виду неудержимое влечение, в результате которого возможность руководить своими действиями исключена. В качестве примера можно назвать пироманию: субъект сознает общественно опасный характер своих действий, но не в состоянии руководить поведением, неудержимым влечением к поджогам. Устанавливая юридический, или психологический, критерий невменяемости, законодатель использует разделительный союз «либо», имеющий в данном случае принципиальное значение для толкования соответствующего законоположения: союз «либо» означает, что совокупность признаков, составляющих юридический, или психологический, критерий невменяемости, необязательна. Достаточно одного из них. Упомянутый здесь разделительный союз предоставляет возможность признать лицо невменяемым даже в том случае, если оно осознавало общественную значимость поступка, но не могло руководить своими поведенческими реакциями. Медицинский критерий невменяемости составляют перечисленные болезненные состояния, а также слабоумие. Под хроническим психическим расстройством понимается психическое болезненное состояние, носящее постоянный, длительный, непрерывный и трудноизлечимый характер. К таким расстройствам относятся шизофрения, эпилепсия, прогрессивный паралич, атеросклеротический и старческий психозы, энцефалические психозы, инфекционные психозы с затяжным течением. Такое болезненное состояние может прерываться ремиссией, т. е. частичным улучшением психического состояния. Однако ремиссия не означает выздоровления и, следовательно, не исключает невменяемости. Совершение преступления в состоянии ремиссии исключает уголовную ответственность по признаку невменяемости. Временные психические расстройства составляют острые, проходящие в виде приступов болезненные нарушения психической деятельности. Это — острый реактивный психоз, маниакально-депрессивный

10.3. Понятие невменяемости

219

психоз, алкогольные психозы (белая горячка, острый алкогольный галлюциноз, алкогольная меланхолия), острые инфекционные психозы, а также исключительные состояния (патологический аффект, патологическое опьянение, реакция короткого замыкания и отдельные формы сумеречных состояний сознания). Слабоумие, иначе называемое олигофренией, не является болезненным состоянием психики, а представляет собой умственное недоразвитие, которое может быть генетически переданным или благоприобретенным. Слабоумие характеризуется определенными формами: идиотия, имбецильность, дебильность. Под иным болезненным состоянием имеется в виду такое патологическое (болезненное, аномальное) состояние психики, которое по своим психопатологическим свойствам может быть приравнено к перечисленным болезненным состояниям. Это, например, тяжелые формы психопатии, явления абстиненции (морфийного голодания) и т. п. Следует, однако, заметить, что не любое психическое отклонение влечет за собой непременное признание лица невменяемым. Психические отклонения характеризуются определенной выраженностью. Задача эксперта заключается в том, чтобы диагностировать выраженности конкретного заболевания, что и составляет основу юридического критерия. Например, шизофрения имеет огромное число оттенков и не каждый из них приводит к отсутствию у субъекта необходимых для юридического критерия интеллектуальных особенностей. Невменяемым может быть признано такое лицо, степень тяжести болезненного состояния которого исключает возможность осознания совершаемых им действий. Юридическая оценка психического состояния лица как невменяемости зависит от диагноза эксперта, несмотря на все противоречивые рассуждения на сей счет в литературе по уголовному праву. Официально считается, что факт невменяемости окончательно констатирует суд. Отчасти это действительно так, поскольку невменяемость — исключительно юридический термин и только суд вправе им оперировать. Однако из общих принципов, принятых Всемирной организацией здравоохранения, вытекает презумпция психического здоровья. Человек считается психически здоровым (а значит, и вменяемым) до тех пор, пока обратное не будет доказано медиками. Таким образом, окончательное решение о психическом заболевании или здоровье человека делают специалисты, составляющие комиссию экспертов. Вряд ли суд сочтет человека вменяемым, если комиссия единогласно констатирует у него наличие такой психиатрической патологии, которая в момент совершения деяния не позволяла ему отдавать отчет в своих действиях или руководить ими. Так, больной шизофренией в такой ее степени, которая исключает возможность осознания реалий действительности, если такое заболевание констатируется официально, не может быть признан вменяе-

220

Глава 10. Субъект преступления

мым. При этом необходимым условием признания лица невменяемым является обязательное совпадение во времени болезненного состояния и совершения общественно опасного деяния. Если субъект заболел психическим заболеванием после совершения преступления, то данное обстоятельство влияет лишь на назначение наказания. Часть 2 ст. 21 УК РФ устанавливает возможность (не обязанность) назначения судом лицу, признанному невменяемым, принудительных мер медицинского характера. Такая возможность превращается в обязанность суда тогда, когда существует неблагоприятный прогноз специалистов относительно общественной опасности лица.

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами.., не исключающими вменяемости Статья 22 УК РФ вводит в рамки уголовного права (а следовательно, и процесса) третью, пограничную между вменяемым и невменяемым, фигуру — лицо с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Смысл этого нововведения заключен в последовательном воплощении в правоприменительной практике принципа справедливости, провозглашенного УК РФ. В норме ст. 22 УК РФ речь идет о вменяемом лице, т. е. таком, которое в целом могло сознавать общественную значимость своего поведения и руководить им. Констатация вменяемости в контексте ст. 22 УК РФ означает, что лицо может подлежать уголовной ответственности, поскольку в состоянии воспринимать карательное воздействие наказания. Вместе с тем психика такого лица отягчена психическими аномалиями, именуемыми в законе психическими расстройствами, которые затрудняют возможность осознания фактического характера и общественной опасности своих действий либо руководства ими, хотя полностью такую возможность не устраняют. Возможность осознавать фактический характер и общественную опасность совершенного закон связывает с наличием психических расстройств (о чем свидетельствует сочетание «в силу»). Расстройства эти, в отличие от невменяемости, не носят патологического характера, т. е. не являются заболеванием, хотя характеризуются нарушением баланса физиологических процессов. В результате такого нарушения в психике субъекта происходит дисгармония процессов возбуждения и торможения, баланс которых означает нормальное протекание психических реакций. Итогом такого нарушения может быть преобладание в психике субъекта процессов возбуждения над процессами торможения либо наоборот. Если преобладают процессы возбуждения, то субъект характеризуется как неуравновешенный и в провоцирующей ситуации легко может совершить преступление. Примером может

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами...

221

служить убийство, совершенное в состоянии аффекта, когда человек проявляет бурную агрессивную реакцию в ответ на противоправные или аморальные действия потерпевшего. Если преобладают процессы торможения, тогда реакции субъекта становятся замедленными и он не в состоянии мгновенно принять нужное решение, требуемое в положении повышенного риска. В результате могут быть совершены различного вида общественно опасные деяния, связанные с ситуацией эмоциогенного свойства: скажем, дорожно-транспортные преступления — водитель в критической ситуации не принимает нужного решения в силу преобладания в его психике процессов торможения над возбуждением и совершает наезд на пешехода. Медицинский, или, лучше сказать, психофизиологический, критерий психических расстройств, не исключающих вменяемости, включает в себя психические аномалии, детерминирующие дисбаланс процессов возбуждения и торможения. С точки зрения этиологии (причин возникновения) психических расстройств, не исключающих вменяемости, их можно подразделить на две группы — относительно стойкие и преходящие. К первой группе (относительно стойкие психические расстройства) относятся аномалии, являющиеся итогом неврозов, невротических реакций, психопатий и патохарактерологического развития личности, неврозоподобных реакций, состояний и развитий, психопатоподобных состояний. Проще говоря, это такие психические состояния, которые не являются выраженным психическим заболеванием, например психопатия, а представляют собой лишь подобного рода психические отклонения. К этой группе следует отнести холерический и меланхолический типы нервной системы, а также различного рода акцентуации характера. Холерический и меланхолический типы нервной системы представляют собой крайние варианты психологической конституции. Холерика отличает явное преобладание процессов возбуждения над торможением, а меланхолика — наоборот. Акцентуация состоит в усилении, заострении определенных психических свойств. Существует много типов акцентуаций — гипертимная, истероидная и т. д. Основная их характеристика заключается в преобладании процессов возбуждения над процессами торможения и в редких случаях — обратная зависимость. Вторую группу психических расстройств, не исключающих вменяемости, составляют аномалии, возникающие в результате объективных или субъективных процессов. Отклонения в психике могут быть вызваны, например, в результате атмосферных колебаний. Установлено, что число дорожно-транспортных происшествий значительно увеличивается в периоды солнечной активности. Психические отклонения мо-

222

Глава 10. Субъект преступления

гут быть итогом неболезненных соматических явлений (беременность, менструации, затяжные «обычные» заболевания, например герпес). Исследователи отмечают: в результате длительного соматического заболевания (герпес, грипп) психика человека расстраивается, что приводит к невротическим реакциям, не исключающим вменяемости. То же касается таких временных процессов, как менструации. В этот период у женщин происходит дисгармония физиологических процессов, в результате которого возбуждение преобладает над торможением и поведенческие реакции в травмирующей ситуации могут быть неадекватными. По факту психических расстройств, не исключающих вменяемости, но влияющих на принятие субъектом решения, если это необходимо, должна проводиться комплексная судебная психолого-психиатрическая экспертиза. Ее цель — установление возможности влияния на преступное поведение нарушения баланса сил возбуждения и торможения как итог воздействия психических аномалий. Закон и предложения ученых связывают возможность ограничения осознания (невозможность отдавать отчет в своих действиях) с психической неполноценностью. Такая возможность, следовательно, есть итог неполноценности, что и устанавливает психиатр1, а также психолог применительно к экспертному заключению относительно лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Отсюда логически вытекает вывод, что эксперт имел, имеет и будет иметь все необходимые основания для того, чтобы констатировать невозможность осознания лицом характера и значения своего поведения. С этими рекомендациями суд должен считаться, если, разумеется, не снят вопрос о справедливости уголовной ответственности. Именно поэтому невменяемость и ограниченная вменяемость, под которой понимают психические расстройства, не исключающие вменяемости, — понятия прежде всего медицинские, поскольку все их критерии медицинского характера и одновременно юридические, ибо, во-первых, соответствующие термины используются в УК РФ и, во-вторых, их констатация в рамках судебного заседания влечет юридические последствия для определенного лица. Словом, юридические последствия заключены уже в самом понятии, критерии которого целиком относятся к области медицины. Судья (следователь) не может быть экспертом в определении психических аномалий, не обладая достаточным багажом знаний для установления влияния психических процессов лица на его возможность осознавать социальную значимость своего поведения. Сама эта возможность зиждится на психофизиологическом фундаменте. 1 Судебная психиатрия: учебник / под ред. Г. В. Морозова. 4-е изд., перераб. и доп. М., 1986. С. 3–4.

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами...

223

Принимая во внимание ограниченную возможность неспециалиста устанавливать психофизиологические характеристики лица, влияющие на его волеобразование, законодатель предложил учитывать мнения экспертов: в некоторых случаях даже императивно. Так, в ст. 196 УПК РФ «Обязательное назначение судебной экспертизы» записано, что она в обязательном порядке назначается при необходимости установить «психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве». Правоприменитель также вынужден признать примат медицинских критериев для соответствующих судебных решений. Например, в постановлении Пленума ВС РФ от 07.04.2011 № 6 «О практике применения судами принудительных мер медицинского характера» установлено положение (п. 4), согласно которому суды при определении вида принудительной меры медицинского характера обязаны «мотивировать свое решение на основе оценки заключения эксперта (экспертов) о психическом состоянии лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера…». Приведенное нормативное установление императивно обязывает суд руководствоваться медицинским критерием невменяемости, подтверждая таким образом тезис, согласно которому мнения специалистов детерминируют судебные решения. Юридический критерий — это невозможность в полной мере осознавать общественную значимость поведения либо им в полной мере руководить. Невозможность в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо в полной мере руководить ими означает, что субъект в силу неуравновешенности психических процессов либо излишне эмоционально реагирует на провоцирующую ситуацию, не будучи в состоянии в данный момент эмоционального взрыва соразмерить свои поведенческие реакции с требованиями нормы, либо в силу заторможенности психических процессов не в состоянии принять необходимое решение в экстремальной ситуации. Указывая на возможности субъекта сознавать общественно значимый характер своего поведения и руководить им, закон употребляет союз «либо». С точки зрения грамматического толкования текста уголовного закона этот союз означает, что для признания лица, находящегося в состоянии расстройства психики, не исключающего вменяемости, достаточно какого-либо одного критерия. Субъект может, например, сознавать общественную опасность своего поведения, но в силу психических аномалий его возможность руководить своими действиями затруднена.

224

Глава 10. Субъект преступления

Психические расстройства, не исключающие вменяемости, влияют на уголовную ответственность лишь в том случае, если они сопровождали совершение преступления, являясь в определенной мере побудителем преступного поведения. Закон прямо связывает такое состояние со временем совершения преступления. Часть 2 ст. 22 УК РФ сопоставляет наличие психических расстройств, не исключающих вменяемости, с двумя обстоятельствами: а) назначением наказания; б) возможностью назначения принудительных мер медицинского характера. В законе прямо не сказано, что психические расстройства, не исключающие вменяемости, служат основанием для смягчения наказания. Однако такой вывод вытекает из смысла норм ст. 22 УК РФ, а также из анализа системы смягчающих наказание обстоятельств, где указаны некоторые признаки, характеризующие психику субъекта как аномальную, например, состояние беременности (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ), аффект (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Изучение общих начал назначения наказания (ст. 60 УК РФ), требующих непременного учета особенностей личности виновного при назначении наказания, также позволяет сделать вывод о либеральном характере нормы ст. 22 УК РФ. Вывод о непременном смягчении наказания аномальным правонарушителям следует также из анализа характерных свойств ответственности. Ответственность может нести лишь лицо, совершившее преступление. Негативизм противоправного поведения отмечен государством путем создания уголовно-правовой нормы с соответствующими запретами — пожеланиями. Норма уголовного права означает не что иное, как осуждение противоправного поведения, которое таким образом оценено государством на более или менее продолжительную перспективу. «Не убий» — предупреждает норма уголовного права, поскольку в противном случае последует наказание. Итак, деяние получило оценку. Остается лишь преступить запрет, чтобы оценка с деяния перешла на личность. И это происходит при совершении преступления. Упрек от государства получает личность, а не деяние, которое уже раньше получило статус общественно опасного и противоправного и в таком качестве предстало перед людьми, будучи записанным в законодательном сборнике. Привлечение к ответственности, следовательно, является реакцией общества по отношению к личности, которая противопоставила свои интересы социальным. В таком контексте ответственность представляет собой искупление и кару, которые и являются содержанием любой ответственности, в том числе и уголовной, что бы по этому поводу ни утверждали оппоненты. Привлечение к ответственности есть выражение со стороны государства упрека личности, нарушив-

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами...

225

шей социально-полезные запреты, который выражается в более или менее эквивалентной преступлению реакции. Если это не так, если ответственность не эквивалентна преступлению, тогда чем можно объяснить различие санкций, например, в ч. 1 и 2 ст. 105 УК РФ? Каждое преступление должно получить соответствующее его общественной вредности наказание — утверждает ст. 60 УК РФ, указывая на необходимость учета характера и степени общественной опасности преступления. В этой и некоторых других нормах УК РФ, регулирующих назначение наказания, речь идет об эквивалентной каре. Однако ответственность не должна рассматриваться с позиций одиозного талиона, постулат которого не принимал в расчет личность виновного. В цивилизованном обществе кара, помимо присущей ей негативной оценки, выражаемой вовне в лишении виновного определенных жизненных благ, имеет и другие составляющие, которые в законодательстве выступают в неразрывном единстве с искуплением и учитывают возможность виновного подвергаться наказанию. В ст. 43 УК РФ к таким составляющим отнесены исправление и превенция. В модельном УК исправление и перевоспитание справедливо отнесены к средствам достижения цели, под которой понимается лишь превенция (ст. 57)1. Нельзя не согласиться с авторами модельного и ныне действующего кодексов в том, что превенция не может быть достигнута без хотя бы минимального исправления, которое наряду с глобальным перевоспитанием является средством предупреждения преступлений. Вместе с тем исправление, будучи промежуточным этапом ресоциализации правонарушителя, также логично провозглашается целью. Достижение этих промежуточных целей есть, по сути дела, достижение цели предупреждения, поскольку исправление преступника означает, что лицо более не совершит преступление. Не станем останавливаться на проблеме общего предупреждения преступлений, поскольку этот вопрос в большей мере относится к области морали. Рассмотрим вопросы специального предупреждения. Специальное предупреждение означает такое исправительно-воспитательное воздействие на субъекта, благодаря которому он в дальнейшем сможет отказаться от разрешения своих проблем преступным способом. Возложение ответственности предполагает не только упречность субъекта преступления и тяготы негативного бремени, но и воздействие на него в целях ресоциализации. Для достижения этой цели необходимо прежде всего учитывать воспринимающие возможности субъекта, что и предлагается в ст. 60 УК РФ (учет при назначении наказания личности виновного) и 21 УК РФ. 1

Уголовный кодекс. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 73, 152.

226

Глава 10. Субъект преступления

Почему лицо, находящееся в состоянии невменяемости, не подлежит уголовной ответственности? Только ли потому, что оно не отдавало отчета в своих действиях или не могло ими руководить? В ст. 21 УК РФ речь идет об отсутствии субъекта преступления, который в то же время является объектом карательно-воспитательного воздействия (акцент сделан именно на бессмысленности ответственности), что подтверждается ч. 2 данной статьи. Согласно этой норме не может подлежать наказанию лицо, которое было первоначально признано виновным в совершении преступления, т. е. было объявлено преступником, но затем вследствие заболевания оказалось неспособным воспринимать должным образом карательно-воспитательное воздействие. Психически больной человек в условиях, предусмотренных ч. 2 ст. 21 УК РФ, не способен воспринимать наказание должным образом. Следовательно, законодатель поступил мудро, создав нормы, позволяющие в случае необходимости освобождать его от ответственности и наказания. Действительно, какой смысл назначать наказание лицу, не способному воспринимать его. Статья 21 УК РФ выводит правило: исправительно-воспитательному воздействию может подлежать такое лицо, которое способно его воспринимать, а если оно лишено такой способности, то наказания быть не должно. Российские ученые, критикуя немецкую доктрину вины как упречности поведения и соответствующей ей соразмерности наказания, тем не менее прямо или завуалированно следуют тезису немцев: человек должен быть доступен наказанию. Так, И. М. Гальперин пишет: «Что же касается наказания как меры принудительного воздействия с заранее заданной ей целью влияния на психологические стимулы поведения, то эффективность данной меры определяется и количественными характеристиками, в частности, сроком наказания, и тем, какова ее способность воздействовать на соответствующий тип личности… Закрепленные законом возможности индивидуализации наказания позволяют полнее “приспособить” его к лицу, виновному в совершении преступления»1. Речь, естественно, идет о необходимости достижения наиболее оптимальными средствами одной из важнейших целей наказания — цели специальной превенции. Статьи 21 и 60 УК РФ направлены именно на это. В противном случае их бытие в рамках УК РФ было бы лишено смысла. Достижение цели специальной превенции, как было уже подчеркнуто, представляет собой достижение такого состояния, при котором лицо не будет впредь совершать преступления.

1 Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1983. С. 150.

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами...

227

Для лица, признанного вменяемым, средством достижения этой цели является карательно-воспитательное воздействие, которое содержит в себе любое наказание из соответствующего законодательного перечня. К лицу, признанному невменяемым, рекомендуется применять меры медицинского характера, которые ставят своей целью оградить общество от опасности, исходящей от невменяемого. По сути дела, цель специальной превенции является средством для достижения глобальной и единственной цели любой ответственности — обеспечить безопасность социального развития. В связи с этим следует полностью солидаризироваться с логически безупречными тезисами, выразившими кредо, можно сказать, всех европейских правовых систем: «Цель уголовного права — защита общества от правонарушителей и возвращение правонарушителей в общество». «Уголовное право должно только тогда предусматривать ограничения, когда это является неизбежным для защиты общества»1. Для достижения этой цели в законодательстве предусмотрено подразделение на вменяемых и невменяемых. В первом случае наказание применяется, во втором — нет. Однако наличие значительной группы лиц с психическими аномалиями, для которых характерным является ограниченная возможность осознания своей деятельности или предвидения ее последствий, дало право некоторым специалистам в области юриспруденции считать, что психопатическая личность не отвечает юридическим и медицинским требованиям ст. 11 УК (речь шла о УК РСФСР 1960 г.). Российские ученые, а вслед за ними и практики отмечают, что у аномальных субъектов, как это можно предположить, сфера психологического, личностного сужена по сравнению с психически здоровыми людьми и соответственно шире, действеннее, активнее сфера нарушений психики2. В связи с этим ставился вопрос о выделении наряду с категориями вменяемости и невменяемости понятия уменьшенной вменяемости, которое связывается лишь с психическими расстройствами. Собственно говоря, промежуточное между вменяемостью и невменяемостью состояние психики стало предметом дискуссии уже в XIX в., когда юристы обоснованно подвергали сомнению жесткие требования формальной определенности соответствующих понятий. Высказывались вполне логичные суждения о том, что строгая фиксированность на уровне непререкаемой догмы понятий вменяемости и невменяемости допускает возможность объективного вменения, 1 Serini E. Das neue osterreichische Strafgesetzburg. Jn: Schweizensche Zeitschrift fur Strafrecht. Bern, 1974. S. 1–2. 2 Антонин Ю. М., Гульдан В. В. Криминальная патопсихология. М., 1991.

228

Глава 10. Субъект преступления

поскольку не позволяет учесть психофизиологические особенности субъекта. В связи с этим исследователи стали выделять виды, разновидности и степени вменяемости и невменяемости, устраивать дискуссии по поводу соответствующих дефиниций. В качестве таковых назывались пограничные состояния, пограничная вменяемость, ограниченная вменяемость, психопатические конституции, дефективность, состояние неполной вменяемости, социальная, частичная, возрастная, условная, изменчивая, смягченная вменяемость и ряд других. В действующем уголовном законодательстве возможность осознавать социально-правовое значение действий напрямую связывается с возможностью несения субъектом ответственности. Следовательно, вменяемость, т. е. возможность сознавать социально-правовое значение действий (в данном случае — аналогия), есть предпосылка ответственности. Однако при наличии психических аномалий возможность осознавать значение своих действий «суживается»: «Аффективно-волевые аномалии и своеобразие мыслительной деятельности, имеющиеся у некоторых психически неполноценных личностей (вменяемых), могут сужать сопротивляемость к соблазну, ограничивают альтернативные возможности выбора действия в тех или иных ситуациях»1. Как в этом контексте примирить справедливость ответственности с ограниченными субъективными возможностями лица? Ответ на поставленный вопрос нашли немецкие ученые, теоретические построения которых заслуживают внимания хотя бы уже потому, что проблема ограниченной вменяемости, положительно разрешенная в ныне действующих уголовных законах большей части европейских стран, прошла долгий путь научных дискуссий. Весьма полезен в связи с этим сравнительный анализ мнений немецких и российских исследователей. Немецкие исследователи отмечают прежде всего, что у лиц с аномальной психикой снижена сопротивляемость фатальному влечению. По сравнению с нормальными лицами их способность регулировать свое поведение значительно уменьшена, так как процессы торможения снижены настолько, что такой субъект в значительно меньшей степени может оказать сопротивление преступному влечению, чем среднеразвитый человек. Австрийские ученые также считают, что аномалии психики оказывают влияние на волеопределение правонарушителя2. Данные утверждения позволили немецким исследователям сформулировать правило, согласно которому пониженная способность к волеопределению, т. е. уменьшенная вменяемость, может влечь за собой смягчение наказания. При этом смягчение

1 Фрейеров О. Е. О так называемом биологическом аспекте причин преступности // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 45. 2 Dokumentation zum Strafgesetzbuch. Wien, 1974. S. 88.

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами...

229

наказания аномальным как по германскому, так и по австрийскому УК является обстоятельством факультативным, а не обязательным. Выделяя в законодательстве уменьшенную вменяемость как фактор, дающий основание для смягчения наказания, немецкие юристы обоснованно связывают ее с ответственностью. Согласно УК Германии, Австрии вменяемый правонарушитель не освобождается от ответственности, а несет наказание, как и нормальный правонарушитель. Однако наличие аномалий дает возможность судье смягчить наказание или применить наряду с ним социально-терапевтические меры. Российские юристы неоднозначно подходят к решению данного вопроса. Их мнения находятся в прямой зависимости от отношения к самому институту ограниченной вменяемости. Исследователи, отрицающие необходимость его законодательного регулирования, рассуждают примерно так, как это делал А. М. Халецкий в 1934 г.: «Понятие уменьшенной вменяемости и смягчение в связи с этим мер социальной защиты следует считать неверным и с юридической, и с психиатрической точки зрения. Оно ведет к отступлению на позиции особого рода эквивалентности: чем меньше вменяем, тем меньше и мера социальной защиты»1. В то время (в 30-е гг. XX в.) это можно было понять, но сейчас, когда человек из средства превращается в цель, заявления подобного рода вряд ли приемлемы. Эквивалентность уголовной ответственности всегда была присуща уголовному праву. Другое дело, что в разные эпохи степень эквивалентности варьировалась в зависимости от господствующих воззрений. Если иметь в виду справедливость как единый и универсальный принцип уголовного права, то эквивалентность должна учитывать психические особенности и свойства личности правонарушителя. В данном случае пониженная степень осознания, или, по определению немецких юристов, ущербность волеобразования, непременно требует учета. Ю. М. Антонян и С. В. Бородин пишут по этому поводу: «Осознание, как и мера осознания общественной опасности деяния, — это категория соответственно вменяемости и уменьшенной вменяемости»2. Данный тезис подтвердил положение, высказанное в 1966 г. Д. Р. Лунцем, что «при совершении конкретного деяния принципиальная возможность лица сознавать характер своей деятельности или предвидеть ее последствия может быть фактически ограничена»3. 1 Халецкий А. М. Понятие «уменьшительной вменяемости» в судебно-психиатрической оценке психопатий // Психопатии и их судебно-психиатрическое значение / под ред. Ц. М. Фейнберг. М., 1934. С. 105. 2 Антонян Ю. М., Бородин С. В. Преступность и психические аномалии. М., 1987. С. 143. 3 Лунц Д. Р. Проблема невменяемости в теории и практике судебной психиатрии. М., 1966. С. 99.

230

Глава 10. Субъект преступления

Накопленный юридической наукой опыт позволил разработчикам уголовного закона заменить слова «не могло отдавать отчета» на «не могло осознавать». Но поскольку при определенных аномалиях субъект все же может сознавать смысл своего поведения, хотя и в ограниченной мере, они выделяли специальную статью об ограниченной вменяемости, под которой предлагалось понимать такое состояние, когда субъект вследствие болезненного психического расстройства не мог в полной мере осознавать значение своих действий или руководить ими, т. е. так же, как и в случае невменяемости, здесь аномалия связывается с ограниченной возможностью сознания. Аномалии психики не позволяют субъекту в полной мере осознавать смысл происходящего, вследствие чего противоправный способ разрешения эмоциональной напряженности для него значительно более вероятен и облегчен. Однако почему при отсутствии осознания значимости поступка (невменяемость) наказание не назначается, а в случае совершения деяния, во время которого доминировали аномалии, наказание должно назначаться в тех же пределах, которые определены для психически здорового правонарушителя? Разве подобное положение соответствует принципу справедливости уголовной ответственности и индивидуализации наказания? Немецкие юристы подходят к решению вопроса о технико-законодательных возможностях смягчения наказания лицу с психическими аномалиями неоднозначно. В УК Германии выделен параграф 21, который следует сразу же за параграфом, устанавливающим ненаказуемость невменяемых, и содержит разд. 1 «Основания ненаказуемости», входящий в гл. 2 «Деяние». Австрийский законодатель технически оформил ограниченную вменяемость иначе. В гл. 4 УК Австрии «Определение размера наказания» (параграф 34 «Особые обстоятельства, смягчающие ответственность») предусмотрен п. 1, где установлена возможность смягчения наказания лицу, которое в силу своих психических аномалий было не в полной мере способно понимать происходящее. Законодательная формулировка понятия невменяемости содержится в гл. 1 УК Австрии, которая называется «Общие определения». Французский законодатель поместил норму об уголовной ответственности лиц с психическими или нервно-психическими расстройствами, ухудшающими способность лица осознавать происходящее, в гл. 2 УК Франции под названием «Об основаниях освобождения от ответственности или смягчения ответственности». Объединяет все эти законодательные определения то обстоятельство, что они напрямую связывают состояние ограниченной вменяемости с ответственностью. При этом следует заметить, что среди немецких юристов нет единодушия по поводу технико-законодательного оформления ответственности ограниченно вменяемых. Ни в коей мере

10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами...

231

не возражая против корреляции «ограниченно вменяем — смягчение ответственности», Р. Маурах и X. Ципф полагают, что австрийский путь закрепления уменьшенной вменяемости в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, предпочтителен1. Российский законодатель выбрал иной, оригинальный путь учета ответственности лиц с определенными психическими отклонениями, не исключающими вменяемости. В ч. 2 ст. 22 УК РФ нет указания на обязательное или хотя бы факультативное смягчение наказания в случае совершения преступления под воздействием аномалий. Здесь установлен императив наказания или применения мер медицинского характера. Вместе с тем, как было однажды правильно замечено, аномальные слишком здоровы для больницы и слишком больны для тюрьмы. Дух закона требует интерпретировать норму ч. 2 ст. 22 УК РФ в немецком стиле: психические аномалии смягчают наказание, а в некоторых случаях и ответственность виновных. Психические расстройства, не исключающие вменяемости, могут быть основанием для применения принудительных мер медицинского характера. При этом закон не обязывает суд применять медицинские меры строго обязательно, а возлагает принятие соответствующего решения на судебное усмотрение. Однако если судебно-медицинский прогноз опасности аномального субъекта требует его стационирования или, по меньшей мере, амбулаторного наблюдения, суд, учитывая, что основной задачей уголовного права является защита общества от противоправных посягательств, должен принять решение о принудительных мерах медицинского характера. В отношении лиц, виновных в совершении преступления и характеризующихся психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, принудительные меры медицинского характера, если таковые назначаются, исполняются параллельно с исполнением наказания. В литературе поднимался вопрос о необходимости выделения в законодательстве специальной (аналоги: профессиональная, специальная профессиональная) вменяемости (невменяемости), что явилось следствием усложнения оперирования техническими системами, созданными на основе, в частности, нанотехнологий. Управлять современными техническими системами стало довольно сложно, поэтому уровень психофизиологического состояния оператора, недостаточно соответствующий уровню прогрессирующих технических систем, может привести к негативным (преступным) последствиям. Предлагалось дифференцировать способность лица отдавать отчет в своих действиях и руководить ими на «общую», под которой подразумева1 Maurach R., Zipf H. Strafrecht. Allgemeiner teil. Teilband 1. Grundleheren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Heidelberg, 1983. S. 474.

232

Глава 10. Субъект преступления

лась способность к адекватному поведению в обыденных ситуациях, и «специальную» — способность к адекватному поведению в условиях управления сложными техническими системами. Не думаем, что такая дифференциация имеет смысл. Во-первых, лица, допускаемые к работам со сложными техническими системами, проходят специальную проверку, включающую в себя тестирование, позволяющее определить норму реакции на эмоциогенные обстоятельства. Во-вторых, если невежественное лицо, например по протекции, было допущено к управлению такой системой и его действия повлекли последствия, которые в законе оцениваются как преступные, тогда оно должно нести полную ответственность за содеянное как за неосторожное преступление. Наконец, в-третьих, если лицо допустило оплошность при управлении сложной технической системой в силу несоответствия своих психофизиологических кондиций экстремальной ситуации, тогда такое лицо либо подпадает под действие ст. 22 УК РФ, либо вообще будет считаться невиновным в силу предписаний ч. 2 ст. 28 УК РФ.

10.5. Ответственность за преступления, совершенные в состоянии опьянения Статья 23 УК РФ содержит довольно абстрактную формулу: «Лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности». С состоянием опьянения в российском законодательстве вообще творится чехарда, поскольку законодатель никак не может определиться, является ли такое состояние отягчающим вину, ответственность или наказание или нет. До комплексных изменений в УК 2013 г. состояние опьянения не рассматривалось как отягчающее наказание обстоятельство. Несмотря на то, что в УК РСФСР 1960 г. состояние опьянения было предусмотрено в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, российский законодатель, в результате реформы УК 1996 г., отказался от такого статуса состояния опьянения и убрал соответствующую норму из ст. 63 Кодекса. В 2013 г. приоритеты законодателя поменялись, и он предложил старый вариант УК РСФСР, заключающийся в легитимном признании состояния опьянения обстоятельством, отягчающим наказание. Но такое признание не является императивным, т. е. обязательным, а факультативным: суд может признать такое состояние отягчающим наказание обстоятельством (п. 1.1 ст. 63 УК). Но если признание состояния опьянения отягчающим наказание обстоятельством является не обязанностью, а только правом суда, то в данном случае возникает вопрос: может ли суд признать состояние

10.5. Ответственность за преступления, совершенные в состоянии опьянения

233

опьянения смягчающим наказание обстоятельством, если он не воспользовался предоставленной законом возможностью отягчить участь виновного, который совершил преступление в таком состоянии? Состояние опьянения есть разновидность аномального состояния субъекта, при котором процессы возбуждения и торможения приведены в дисгармонию. Данное обстоятельство должно быть справедливо учтено при назначении наказания, при индивидуализации уголовной ответственности. Косвенным подтверждением сделанного вывода является указание постановления Пленума ВС РФ от 04.12.2014 № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности». Согласно п. 6 названного постановления состояние опьянения, которое лишало субъекта возможности оказать сопротивление посягателю, следует признавать беспомощным состоянием. Но беспомощность не понимается только в плане физической недостаточности. Оно может быть итогом затруднений в осознании реалий происходящего, что парализует возможность принять адекватное ситуации решение. В таком состоянии субъект может совершить деяние с излишней агрессивной интенсивностью, но при защите охраняемых или, по меньшей мере, нравственно чтимых благ. Так, например, молодой человек, защищая свою девушку, с которой он возвращался с вечеринки и находился echauffe (немного подшофе) от грязного оскорбления хама, врезал оному по мордасам, но, не рассчитав своих сил, причинил здоровью последнему более тяжкий, чем было необходимо (хотя кто знает, какой вред в таком случае необходим), вряд ли должен нести ответственности с отягчающими обстоятельствами. Напротив, состояние echauffe, как разновидность аномалийного состояния психики, с учетом ценности, которую субъект защищал, следует признать смягчающим наказание обстоятельством. И такая возможность у суда есть с учетом факультатива, а не императива признания состояния опьянения отягчающим обстоятельством и открытым перечнем смягчающих обстоятельств ст. 61 УК (п. 2 ст. 61 УК). Вместе с тем следует иметь в виду, что состояние опьянения ни в каком случае не может быть признано смягчающим наказание обстоятельством при наличии трех факторов: 1) если субъект сознательно привел себя в состояние опьянения с тем, чтобы облегчить совершение преступления; 2) если субъект сознательно привел себя в состояние опьянения для того, чтобы в дальнейшем сослаться на это состояние как на обстоятельство, смягчающее наказание; 3) если субъект привел себя в состояние опьянения, несмотря на то что знал свою норму реакции в состоянии подобного рода. В последнем случае имеется в виду ситуация, предполагающая неадекватное поведение человека, находящегося в состоянии опьяне-

234

Глава 10. Субъект преступления

ния, его знание об обычном протекании нервных процессов в таком состоянии. Статья 23 УК РФ содержит предписания, имеющие характер общего предупреждения. Норма устанавливает неизбежность наступления уголовной ответственности даже в том случае, если субъект в силу одурманивающего воздействия алкоголя или других веществ не мог в полной мере осознавать социальную значимость своего поведения или руководить им. Под опьянением понимается такое состояние, которое возникает вследствие интоксикации алкоголем или иными нейротропными средствами и характеризуется комплексом психических, вегетативных и соматоневрологических расстройств. В начальной стадии опьянения отмечается эйфория (душевный подъем), которая сменяется нарастающим психическим возбуждением, затем — торможением с явлением оглушения. Выделяют два вида опьянения — физиологическое и патологическое. Статья 23 УК РФ имеет в виду физиологическое опьянение. Физиологическое опьянение не является патологией (болезненным состоянием) и не влечет стойких изменений психики. Различаются три степени физиологического опьянения. Первая степень характеризуется эйфорией — легким психомоторным возбуждением, снижением продуктивной мыслительной деятельности. Вторая степень отличается психическим возбуждением, при котором значительно ухудшается восприятие реалий. Третья степень, которая иначе называется «тяжелое опьянение», аттестуется резким угнетением всех функций организма, нарушением сознания вплоть до комы (глубокий сон). Эта степень опьянения, в особенности ее резкая выраженность, влияет на поведенческие реакции, значительно затормаживает мыслительные процессы, благодаря чему затрудняется осознание социальной значимости собственных поступков. Патологическое опьянение выступает в двух формах — делирантной, или параноидной, для которой характерны зрительные галлюцинации и бредовые идеи преследования, и эпилептоидной, отличающейся резко возникающим двигательным возбуждением и сильным аффектом страха. В целом патологическое опьянение характеризуется расстройством сознания, в связи с чем оно относится к числу патологий и квалифицируется в юриспруденции как невменяемость. Примером такого рода заболевания может служить белая горячка. Состояние опьянения может быть вызвано посредством употребления алкоголя, наркотических средств или их аналогов, а также потенциально опасных психоктивных веществ. Под алкоголем следует понимать различного рода спиртосодержащие вещества — этиловый спирт, а также суррогаты алкоголя:

10.6. Специальный субъект преступления

235

амиловый, бутиловый, пропиловый, метиловый спирты и напитки кустарного изготовления (брага, самогон). Наркотические средства составляют вещества растительного или синтетического происхождения, оказывающие одурманивающее действие или вызывающие эйфорию, включенные постановлением Правительства РФ в список наркотических средств. Психоактивные вещества, которые в обыденности именуются наркотиками, представляют собой такую субстанцию, которая, при введении в организм человека любыми способами, способна повлиять на его сознание и адекватное восприятие окружающей действительности. К психоактивным веществам, помимо наркотиков относится табак, алкоголь, кофеин, амфетамины, галлюциногены, нитриты и т. д. Закон справедливо указывает на то обстоятельство, что не все психоактивные вещества влияют на состояние опьянения, которое может быть признано судом в качестве отягчающего наказания обстоятельства. Такими субстанциями должны быть только потенциально опасные психоактивные вещества. Следовательно, если вещество не является или, лучше сказать, не признается потенциально опасным психоактивным веществом, то, несмотря на состояние, которое имеет признаки опьянения, в уголовно-правовом значении такое состояние опьянением не будет признано. Например, задержка когнитивных процессов в результате неумеренного курения табака. Проблема, однако, заключается в оценке психоактивного вещества как потенциально опасного. В данном контексте следует иметь в виду, что реестр опасных психоактивных веществ легитимно закреплен в рамках Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков приказом ФСКН России от 18.02.2015 № 69 «Об утверждении Порядка формирования и содержания Реестра новых потенциально опасных психоактивных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен» (данная служба в настоящее время упразднена, но подготовленный ею документ имеет правоприменительное значение).

10.6. Специальный субъект преступления Помимо общих признаков, характеризующих субъект преступления и являющихся его обязательными признаками (физическое, вменяемое лицо, достигшее определенного возраста), субъект преступления может характеризоваться дополнительными признаками, наличие или отсутствие которых влияет на квалификацию преступления. Дополнительные признаки касаются лишь отдельных субъектов и далеко не всегда предусмотрены в норме Особенной части УК РФ. Поэтому дополнительные признаки, которые предусмотрены законодателем наряду с общими признаками субъекта преступления, относятся к числу факультативных.

236

Глава 10. Субъект преступления

Дополнительные признаки субъекта преступления наделяют его статусом специального субъекта, под которым понимается лицо, обладающее кроме вменяемости и возраста уголовной ответственности также иными дополнительными юридическими признаками, предусмотренными в уголовном законе или прямо вытекающими из него, ограничивающими круг лиц, которые могут нести ответственность по данному закону. Признаки специального субъекта преступления должны быть непременно отражены в норме Особенной части УК РФ. При этом вовсе не обязательно, чтобы факультативные признаки субъекта были детально конкретизированы в норме уголовного права. Прием четкой конкретизации признаков субъекта преступления законодатель довольно часто использует при конструировании норм Особенной части УК РФ. Примером служат нормы, посвященные ответственности за должностные преступления, где статус субъекта обозначен четко — должностное лицо (гл. 30 УК РФ). В некоторых случаях законодатель отказывается от метода четкого определения статуса субъекта, и соответствующие дополнительные его признаки вытекают из закона посредством толкования нормы права. Так, в ст. 299 УК РФ предусмотрена ответственность за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности. Признаки субъекта в статье не названы. Однако поскольку данная норма находится в главе о преступлениях против правосудия, а к уголовной ответственности могут привлекать только лица, наделенные специальными полномочиями, следовательно, субъектом данного преступления является лицо, выполняющее трудовые функции в сфере правосудия и наделенное полномочиями привлекать к уголовной ответственности. Это могут быть следователь, прокурор, судья и т. п. Норма Особенной части УК РФ может иметь указание лишь на один дополнительный признак, характеризующий определенный специальный субъект преступления конкретно. Например, в ст. 285 УК РФ речь идет о должностном лице. В некоторых случаях в норме Особенной части УК РФ может содержаться указание на ряд дополнительных признаков, характеризующих сразу несколько специальных субъектов преступления. Например, в ст. 290 УК РФ названы несколько специальных субъектов — должностное лицо, иностранное должностное лицо, должностное лицо публичной международной организации. Признаки специального субъекта могут быть отражены в законе различными способами в зависимости от легитимного статуса лица. Таких способов в Особенной части УК РФ представлено два. Это название конкретных признаков в позитивной форме — должностное лицо (ст. 285 УК РФ) и в негативной форме, подчеркивающей отсутствие правового статуса (ч. 1 ст. 123 УК РФ).

10.6. Специальный субъект преступления

237

Анализ норм Особенной части УК РФ, предусматривающих ответственность специального субъекта, дает возможность сгруппировать соответствующие признаки-характеристики лица по трем блокам. В первом подчеркивается правовое положение (статус) субъекта. Этот блок составляют характеристики субъекта преступления с позиций: R государственно-правового положения — гражданин Российской Федерации (ст. 275 УК РФ); R деятельности в сфере обороны — (гл. 33 УК РФ); R деятельности в сфере транспорта — водитель транспортного средства (ст. 263, 264 УК РФ и т. п.); R наделения специальными должностными полномочиями — почти все преступления (гл. 30 УК РФ); R наделения другими специальными полномочиями — хранение государственной тайны (ст. 283 УК РФ и т. п.); R деятельности как предпринимателя (нормы гл. 22 УК РФ); R деятельности в сфере оказания услуг населению (ст. 238 УК РФ); R отношений в брачно-семейной сфере (ст. 156, 157 УК РФ); R деятельности в сфере правосудия (гл. 31 УК РФ); R деятельности в сфере медицины (ст. 235 УК РФ и т. п.). Второй блок характеризует определенные социально-правовые и психофизиологические свойства личности виновного: R рецидив преступлений, регламентированный в общей форме (ст. 18 УК РФ) (рецидив выделяется как признак специального субъекта по той причине, что данное обстоятельство предусмотрено в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание и, таким образом, характеризует не столько преступление, сколько личность виновного); R неоднократность совершения деяний (например, ч. 1 ст. 178 УК РФ); R психофизиологические свойства субъекта, отмеченные в ст. 22 УК РФ как психические расстройства, не исключающие вменяемости; R половые признаки лица: так, субъектом, исполнителем изнасилования (ст. 131 УК РФ) может быть только мужчина (в данном случае речь идет, строго говоря, не о специальном субъекте преступления, но о специальных свойствах исполнителя деяния); R иные биологические свойства лица: больной венерическим заболеванием (ст. 121 УК РФ), больной вирусом ВИЧ (ст. 122 УК РФ) и т. п. Третий блок составляют характеристики выполняемых ролей в процессе совершения преступления: R организатор (ч. 1 ст. 208, ч. 1 ст. 209 УК РФ); R руководитель (ч. 1 ст. 209 УК РФ); R участник (ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 212 УК РФ и т. п.).

238

Глава 10. Субъект преступления

В контексте специального субъекта преступления в правоприменительной практике неоднократно возникал важный вопрос о квалификации деяния в случае идеальной совокупности преступлений. Под идеальной совокупностью понимается совершение преступных деяний (двух или более) одним действием. Например, директор магазина, обладая статусом должностного лица, обманывает покупателей, совершая торговые операции. Здесь субъект посягает сразу на два охраняемых уголовным законом объекта. Как должностное лицо директор магазина, если магазин является федеральной собственностью, дискредитирует авторитет государственного аппарата. В этом случае он должен подлежать ответственности по соответствующей статье гл. 30 УК РФ. Обман покупателей подпадает под действие ст. 159 УК РФ «Мошенничество». Следовательно, если субъект при идеальной совокупности нарушает сразу два разнородных общественных отношения, охраняемых уголовным законом, он, естественно, должен нести ответственность по совокупности тех преступлений, которые он фактически совершил. В нашем примере это будет совокупность ст. 159 и 285 УК РФ.

10.7. Юридическое лицо как субъект преступления Вопрос об уголовной ответственности юридических лиц, вероятнее всего, как дань глобалистским процессам, затронувшим и российскую юриспруденцию, живо обсуждается не только на страницах юридической печати, но и в правоприменительной среде. Появились несколько проектов, посвященных изменению УК РФ, благодаря рекомендациям о включении юридических лиц в качестве субъектов преступления. Мы не ставим целью подробно обсуждать данный вопрос, но поскольку он приобрел значение «глобальной новеллы», считаем необходимым, хотя бы вкратце, остановиться на аргументах «за» и «против» такой новеллизации. Ранжировать аргументы станем не по степени их важности, а в силу собственного произвола с учетом того обстоятельства, что каждый приводимый довод является важным. Аргумент первый. Уголовная ответственность юридических лиц нарушает принцип личной виновной ответственности. Этот аргумент является, пожалуй, основным в споре противников и сторонников уголовной ответственности юридических лиц. При этом адепты уголовной ответственности юридических лиц предлагают различные варианты выхода из создавшегося положения: пересмотреть теорию вины; создать концепцию вины юридических лиц; воспользоваться английским принципом отождествления или идентификации. Последний вариант является преобладающим в аргументах адептов. Суть такого варианта заключается в том, что деяние и психическое состояние должностных лиц корпорации определяются как деяние и психическое состояние

10.7. Юридическое лицо как субъект преступления

239

корпорации в целом, но в зависимости от вины физического лица корпорации, совершившего преступление. По сути дела, вина корпорации определяется через вину лица (лиц), наделенного (наделенных) управленческими функциями, в зависимости от преступного посягательства физического лица. Просим заметить, все сводится к вине физического лица. Значит, психическое отношение юридического лица к содеянному зависит от психического состояния конкретного физического лица или совокупности физических лиц. Вряд ли нас можно упрекнуть в алогичности сделанного вывода. Структура такого предложения, однако, уже вызывает юридическое отторжение потому, что у юридического лица как социального образования вообще не может быть психического отношения. Адепты, между тем, настаивают на своем, в связи с чем возникает вопрос: что делать, если физическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности в силу, положим, невменяемости? Рассматривая в качестве эталона законодательство некоторых западных государств (Исландия, Норвегия и т. д.), адепты предлагают привлекать юридическое лицо вне зависимости от того, что физическое лицо, которое совершило общественно опасное деяние, невиновно. Но, во-первых, деяние, совершенное невменяемым, преступлением не является. За что же будут привлекать юридических лиц? Во-вторых, если все же привлекать в таких ситуациях юридическое лицо к уголовной ответственности, то, следовательно, необходимо говорить не об идентификации, а об обособленной вине юридического лица и определять его психическое отношение к содеянному вне зависимости от лица физического, что абсолютно невозможно. Если, например, физическое лицо действовало умышленно при совершении умышленного преступления, то каким образом будет нести ответственность юридическое лицо, в деянии которого умысел на совершение конкретного преступления отсутствует? Между тем адепты предлагают довольно оригинальную структуру вины юридического лица через некий мотивообразующий комплекс, превратившийся в их проектах в условия вины. К таковым условиям относится недостаточный контроль либо попустительство неправомерного поведения со стороны управляющих лиц. Предлагаемый вариант не столь оригинален, сколь опасен для правоприменения. Его опасность заключается в том, что решительно невозможно выработать четкие критерии достаточного контроля или попустительства преступному или противоправному поведению. Но даже если в случае, когда управленец не должным образом выполняет свои инструктивные обязанности, что дает возможность для совершения преступления, то его можно привлечь главным образом за халатность, если, разумеется, отсутствует вина в ином преступлении. Что касается попустительства, то в данном случае открывается необозримый простор для дискреций, которые, как хорошо известно, являются «повивальной бабкой» коррупции.

240

Глава 10. Субъект преступления

Адепты приводят в обоснование своей позиции весомый, на наш взгляд, аргумент, согласно которому ответственность юридических лиц и их вина обусловлена такого рода попустительством, когда создается атмосфера приемлемости решения вопросов во благо предприятия любыми средствами, в том числе и преступными. Бесспорно, такое возможно и вполне реально. Однако если попустительство заключается в молчаливом поощрении решения вопросов любыми противоправными средствами, включая и преступные, тогда вина в каком преступлении будет содержаться в поведении юридического лица? Вопрос решается просто, если управленцы (совет директоров и т. д.) юридического лица прямо укажут исполнителю, какое преступление он должен совершить. Тогда ответственность наступает по принципу соучастия и здесь ничего выдумывать не надо. Но в случае невербального или даже вербального поощрения противоправного решения можно ли вменять юридическому лицу, например, убийство или коммерческий подкуп, когда доказать намерения такого рода в отношении совета директоров практически невозможно. Для привлечения к уголовной ответственности, в частности, за совершение умышленного преступления, как известно, необходимо доказать, что субъект сознавал общественную опасность не преступности вообще, а конкретно определенного преступления и желал или, по меньшей мере, допускал наступление соответствующих последствий, присущих конкретному преступному деянию. Если последовательно руководствоваться принципом отождествления, тогда действительно придется либо менять отношение к вине и «приобщиться» к строгой ответственности, что абсолютно нарушает принцип субъективного вменения, либо создать отдельную теоретическую концепцию вины юридических лиц, что вообще вряд ли возможно, учитывая, что юридическое лицо — не обладающее волей социальное образование. Аргумент второй. Юридическое лицо не может быть субъектом преступления, но может быть субъектом уголовной ответственности, утверждают адепты. Таким образом преступление и уголовная ответственность оказываются разделенными. Но возможна ли уголовная ответственность субъекта без совершения преступления? Как может быть субъект ответственным в уголовном праве, если он не является субъектом преступления? Не станем рассуждать о понятии субъекта преступления. В конце концов, действительно, можно внести поправки и дополнить УК РФ новым субъектом. Но поставленные вопросы все равно останутся без ответа. Между тем, рассуждая о юридическом лице как субъекте уголовной ответственности (или все же преступления?), адепты предлагают исключить из субъектного состава государство, муниципальные, государственные органы, предприятия, созданные государством или для выполнения государственного заказа. Но в таком случае получается оригинальная ситуация с принципом равенства

10.7. Юридическое лицо как субъект преступления

241

всех перед законом. Оказывается, что перед законом равны только негосударственные образования, а остальные, даже несмотря на ущерб, который они причиняют обществу, неприкасаемы. Неприкасаемыми будут и государственные, или муниципальные унитарные, предприятия, которые извлекают колоссальную прибыль в результате своей деятельности и в такой же мере, как и остальные коммерческие образования, характеризуются криминальными отношениями. Стоит ли и дальше дискредитировать уже дискредитированный принцип, в частности, по поводу привлечения к уголовной ответственности депутатов? Адепты, обосновывая свои доводы по поводу необходимости введения уголовной ответственности юридических лиц, часто ссылаются на международные нормативные акты, императивы которых российский законодатель якобы не выполняет. Между тем в 1946 г. Международный трибунал в ходе Нюрнбергского процесса указал, что государство может быть субъектом международных преступлений. Если соотносить рекомендацию Нюрнберга с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 2 ст. 1 УК РФ, тогда государство как юридическое лицо должно быть признано субъектом преступления. Так же как и его органы (например, Министерство обороны РФ, по поводу чиновников-управленцев которого постоянно возбуждаются уголовные дела и, в частности дела, связанные с извлечением огромной прибыли при манипуляции бюджетными средствами). По данным Главной военной прокуратуры ущерб от коррупционных преступлений в Вооруженных Силах РФ за 2011 г. составил 3 млрд руб.1 В данном контексте интересным представляется дело, возбужденное по ч. 4 ст. 159 УК РФ против руководителей компании «Ланта-тур вояж», которая продала путевки россиянам, но, не оплатив их сервис за рубежом, обанкротилась. Комментируя данную ситуацию, представитель Следственного комитета РФ Владимир Маркин сказал, что следствием будет дана оценка действиям или бездействию должностных лиц госорганов, в обязанности которых входит контроль за соблюдением законов в туристической индустрии страны2. Как же следует поступить в плане ответственности юридических лиц, если будет установлено, что в конкретном контролирующем государственном ведомстве царила атмосфера безразличия к подобным нарушениям, что доказать, пользуясь аморфностью критериев, очень легко? Однако совершенно очевидно, что государство, его органы и организации, в случае наделения юридического лица статусом субъекта преступления, таковыми не будут признаны. Хотя в законодательстве ряда зарубежных стран (УК Бельгии, Дании, Исландии, Франции) 1 2

С космическим размахом // РГ. 2012. 19 янв. С. 10. Туристов заложили // РГ. 2012. 1 февр. С. 4.

242

Глава 10. Субъект преступления

органы власти и местного самоуправления, наряду с юридическими лицами публичного права, за исключением все же государства, признаются субъектами уголовной ответственности. Российский законодатель, как представляется, нашел приемлемый выход из ситуации, когда криминальные решения принимаются коллегиально. И этот выход совершенно не нарушает основных принципов и концептуальных основ российского уголовного права. Имеется в виду примечание 1 к ст. 201 УК РФ, в котором в качестве субъекта преступления — управленца назван член совета директоров или иного коллегиального органа. Принцип персональной ответственности соблюден. В случае совершения преступного деяния членом или членами совета директоров он или они будут привлечены к уголовной ответственности. Зачем трогать юридическое лицо в целом? Аргумент третий. Общественная опасность преступлений, совершаемых физическими лицами, ничуть не меньше общественной опасности деяний, совершаемых в интересах юридического лица. Адепты рассуждают в основном в рамках экологических, а затем экономических преступлений и преступлений, посягающих на соблюдение безопасных условий труда, совершаемых во благо юридических лиц. В материальном аспекте кража, например, картины Рафаэля из музея может перекрыть четверть преступлений экономической направленности. Вспомним в данном контексте недавние эпизоды нападений на инкассаторов и почтовые отделения. Материальный ущерб от таких деяний вполне сопоставим (если не больше) с преступлениями, совершаемыми ради удовлетворения интересов юридического лица. Что касается такого общественно опасного последствия, как человеческая жизнь, то бандитские нападения и террористические акты уносят или, по меньшей мере, способны унести жизни тысяч людей. Кроме того, рассуждения о такой ценности, как жизнь человека, в плане сопоставления количества жертв, на наш взгляд, лишены нравственной основы. Вспомните Ф. М. Достоевского, утверждавшего, что даже слеза ребенка не находит оправдания поступков. Аргумент четвертый. Факультатив, а не императив международных документов об установлении ответственности юридических лиц. Адепты упрекают российского законодателя в том, что он не соблюдает принципов Конституции РФ о доминировании общепризнанных принципов и норм международного права в отношении ответственности юридических лиц. Главным образом ссылаются на Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности от 15.11.2000, Конвенцию ООН против коррупции от 31.10.2003 и на Европейскую конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999. Однако ни в одной из перечисленных конвенций нет строгих предписаний о необходимости уголовной ответственности в отношении юридических лиц. В ч. 2 ст. 10 Конвенции ООН про-

10.7. Юридическое лицо как субъект преступления

243

тив транснациональной организованной преступности от 15.11.2000 указано: «При условии правовых принципов Государства-участника ответственность юридических лиц может быть уголовной, гражданско-правовой или административной». Абсолютно то же самое сказано в ч. 2 ст. 26 Конвенции ООН против коррупции от 31.10.2003. В ч. 1 ст. 18 Европейской конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999 указано: «Каждая Сторона принимает такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для обеспечения того, чтобы юридические лица могли быть привлечены к ответственности в связи с совершением уголовных преступлений…» В указанной Конвенции речь идет не об уголовной ответственности юридических лиц, а об их ответственности в связи с совершенным преступлением. Следовательно, государство — участник Конвенции должно предусмотреть соответствующие меры ответственности и вовсе не уголовно-правового характера. Данный вывод подтверждается текстом ч. 2 ст. 19 Европейской конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999: «Каждая Сторона обеспечивает, чтобы в отношении юридических лиц, привлеченных к ответственности в соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 18, применялись эффективные, соразмерные и сдерживающие уголовные или неуголовные санкции, в том числе финансового характера». Аргумент пятый. В результате признания юридического лица субъектом ответственности (преступления) страдать, в результате наложенных санкций, будут невинные люди. В качестве санкций адепты предлагают главным образом следующие разновидности: лишение права заниматься определенной деятельностью; закрытие предприятия (филиала, представительства) юридического лица; конфискация имущества; штраф; помещение под судебный контроль; ликвидация юридического лица. В случае применения каждой из таких санкций страдать в итоге будет рядовой член юридического лица, практически каждый держатель акций, любой другой субъект, входящий в состав юридического лица, но не ведавший о происходящем. Степень «страданий» может варьироваться в зависимости от налагаемого наказания, но факт «страданий» невиновного очевиден. Масштаб таких издержек может быть от потери дивидендов, например по акциям, до вынужденной безработицы. Этот итог будет непременно сопровождать уголовную ответственность юридического лица и, кроме того, не следует забывать о социальном флере, который сопровождает каждое осуждение в рамках уголовного правоотношения. Логика заставляет выстраивать такую посылку: если юридическое лицо, состоящее из совокупности физических лиц, преступно, следовательно, все физические лица, составляющие совокупность юридического лица, также преступны, т. е. в итоге все физические лица данного юридического лица — преступники. Кто же такого возьмет на работу?

244

Глава 10. Субъект преступления

Аргумент шестой. Нет смысла и нецелесообразно нагромождать отраслевую ответственность юридических лиц. Вполне достаточно того, что соответствующая ответственность предусмотрена в ГК РФ и КоАП РФ. В КоАП РФ предусмотрены достаточно весомые санкции, способные и покарать, и предупредить и, одновременно, соблюсти интересы рядовых членов юридического лица. К юридическим лицам согласно ст. 3.2 КоАП РФ могут быть применены: предупреждение; административный штраф; конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения; административное приостановление деятельности. Предупреждение и конфискационные меры не отразятся на интересах рядовых сотрудников, но бесспорно профилактическую функцию выполнят. Для усиления ответственности юридических лиц можно пересмотреть репрессивный потенциал санкций в КоАП РФ и ГК РФ, может быть, стоит подумать о введении дополнительных санкций, но не трогать УК РФ. Такое предложение не нарушит структуру и концептуальные основы построения законодательного материала всех заинтересованных правовых отраслей. Аргумент седьмой. Введение уголовной ответственности юридических лиц потребует пересмотра подавляющего большинства институтов уголовного права, что способно создать эффект партикуляризма правовых предписаний. Например, соучастие. Привлечение к уголовной ответственности юридического лица, согласно преобладающим воззрениям, возможно лишь в случае совершения преступления физическим лицом. При этом подразумевается, что физическое лицо действует с одобрения, согласия или поощрения управляющего синклита юридического лица. В настоящее время такое поведение может быть рассмотрено с позиций либо соучастия, либо группового совершения преступления. Но, во-первых, какая группа будет представлена в таком варианте? Скорее всего, организованная. Согласно разъяснениям пленумов ВС РФ по различным вопросам все участники такой группы, независимо от исполняемой роли, считаются соисполнителями. Резонно в таком случае (хотя мы не считаем, что ВС РФ прав) привлекать всех соучастников за групповое преступление, что в определенной мере отвечает принципу персональной виновности. И одновременно привлекается к уголовной ответственности юридическое лицо в целом, причем, подчеркиваем еще раз, привлекается юридическое лицо как совокупность физических лиц. Получается двойная ответственность за одно преступление. Во-вторых, признание юридического лица виновным в преступлении, которое совершило физическое лицо во благо корпорации, означает имманентное наделение такого деяния статусом группового, поскольку деяние было детерминировано управленческим синклитом, что может рассматриваться как подстрекательство. Во всех случаях признания юридического лица виновным в преступлении физического лица последнее будет нести ответственность как за деяние,

10.7. Юридическое лицо как субъект преступления

245

совершенное группой лиц, причем организованной, вне зависимости от его субъективной направленности, а только по причине следования принципу отождествления. В такой ситуации либо надо менять отношение к теории соучастия (группы), либо отказаться от уголовной ответственности юридических лиц. В кардинальной корректировке, а порой и в изменении доктринальных, а на их основе и правоприменительных подходов будут нуждаться, по сути дела, все институты Общей части УК РФ. Не думаем, что такие глобальные изменения уголовного законодательства пойдут на пользу практике правоприменения. Да и нужно ли все это? Аргумент восьмой. Полагаем невозможным дать полный перечень преступлений, за совершение которых физическим лицом будет нести ответственность юридическое лицо. Если пойти по пути ответственности юридического лица за любое преступление, которое совершило физическое лицо во благо корпорации, тогда может возникнуть интересная и парадоксальная ситуация. Например, физическое лицо совершило насильственное мужеложство и на следствии утверждало, что это деяние было совершено ради соблюдения интересов юридического лица (например, покрыть позором потерпевшего, дабы он не вмешивался в дела представляемого виновным ведомства). Если не доказано иное, тогда должен действовать принцип ст. 5 УК РФ и юридическое лицо будет признано виновным в насильственном мужеложстве. Такое решение представляется маразматическим. Другой вариант, предлагаемый адептами, заключается в перечневом решении вопроса о преступлениях, которые способно совершить юридическое лицо. Причем отдельные авторы предлагают перечень статей УК РФ, которые могут быть вменены юридическому лицу, другие — видовые особенности преступных посягательств, выделяя главы Особенной части УК РФ. Если следовать первой версии, тогда, во-первых, непременно возникнут разногласия по поводу количества преступлений, совершение которых можно вменить юридическому лицу. Во-вторых, можно ли дать полную гарантию, что юридическое лицо нельзя обвинить и в других преступлениях, не вошедших в перечень. В-третьих, учитывая перманентные изменения УК РФ, необходимо будет изменять и перечень, который окажется артефактом, а не правовой нормой, что непозволительно с позиций стабильности правового материала. Второй сценарий также не подходит, поскольку в выделяемой адептами главе могут быть преступления, которые, так же как и мужеложство, вряд ли можно вменить юридическому лицу, например, из разряда модных нынче в литературе экономических преступлений (актуальность исследований таких преступных деяний несомненна). Статья 169 УК РФ устанавливает ответственность за деяние в виде воспрепятствования законной предпринимательской или иной дея-

246

Глава 10. Субъект преступления

тельности, которое может совершить только должностное лицо, представляющее государственный орган. Если такое деяние совершается во благо корпорации, то последнюю к уголовной ответственности привлечь нельзя, поскольку совершающий не имеет отношения к данному юридическому лицу. Итог: установление уголовной ответственности юридических лиц создаст, как представляется, непреодолимые трудности в правоприменительной практике, чехарду в теории уголовного права, потребует кардинальных изменений институтов Общей части УК РФ. Представляется целесообразным, если возникла политическая нужда в таких новациях, ни в коем случае не вводить уголовную ответственность юридических лиц, а создать вариант УК, в котором его институты будут преобразованы под юридических лиц, обсудить созданный вариант, а лучше несколько вариантов, и только после принятия разумного решения, может быть, включить такого рода ответственность в рамки уголовного законодательства.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое субъект преступления? 2. Каков общий возраст наступления уголовной ответственности? 3. Что понимается под невменяемостью? 4. Каким образом характеризуются психические расстройства, не исключающие вменяемости? 5. Каков должен быть законодательный подход к  оценке действий лица, совершившего преступление в состоянии опьянения? 6. Какова характеристика специального субъекта преступления? 7. Имеет ли смысл устанавливать уголовную ответственность для юридических лиц?

Глава 11 СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ПРЕСТ УПЛЕНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие субъективной стороны преступления; уметь ориентироваться в признаках, составляющих субъективную сторону преступления; владеть навыками определения признаков субъективной стороны преступления в процессе квалификации преступного деяния.

11.1. Понятие субъективной стороны преступления Поведение человека всегда обусловлено, детерминировано его сознанием и волей: совершая тот или иной поступок, субъект обдумывает свои действия, намечает и оценивает результат с точки зрения эффективности его достижения. В некоторых случаях его действия не проходят столь длительный субъективный отбор. Лицо совершает поведенческий акт под воздействием охватившего его импульса. Но и при импульсивном поведении деяние все же направляется сознанием, которое получает в таких ситуациях необходимую информацию из подсознательной части психики. Таким образом, процессы, которые приводят человека к решению действовать, проходят через его мозг и имеют, следовательно, субъективный оттенок. Отсюда следует: субъективная сторона преступления — это психическое, субъективное отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и его последствиям, которое характеризуется конкретной формой вины, мотивом и целью. Субъективная сторона, которая в отличие от объективной стороны характеризует внутреннюю суть преступления, состоит из обязательных и необязательных (факультативных) признаков. Обязательные признаки субъективной стороны преступления — умысел или неосторожность. К числу необязательных относятся мотив и цель деяния. Однако если в конкретной норме Особенной части УК РФ факультативные признаки указаны, они становятся обязательными. Корыстный мотив, например, является обязательным признаком хищений. Цель указана в виде обязательного признака преступле-

248

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ния, ответственность за совершение которого предусмотрена в ст. 317 УК РФ «Посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа». В литературе по уголовному праву в качестве факультативного признака субъективной стороны выделяются эмоции. Указание на эмоции как на один из признаков, пускай факультативных, субъективной стороны преступления не совсем точно. В психофизиологических исследованиях эмоции считаются особым видом психических процессов, которые выражают переживание человеком его отношения к окружающему миру, к самому себе. К эмоциям относятся аффекты, собственно эмоции (психические процессы, постоянно сопровождающие жизнедеятельность), предметные чувства (любовь, ненависть), общие ощущения и даже настроение. В ракурсе уголовного права большинство перечисленных разновидностей эмоций роли не играет. Имеют значение лишь те эмоции, которые обладают функцией побудителя поведения. Чаще всего таковым признается аффект. Установление элементов субъективной стороны преступления очень важно для правильной квалификации деяния, для отграничения сходных составов, для индивидуализации ответственности. Четкая констатация в деянии признаков этого важнейшего элемента состава преступления способствует соблюдению принципов уголовного закона и, в частности, принципа законности (ст. 3 УК РФ) и принципа вины (ст. 5 УК РФ). Главный, определяющий признак субъективной стороны преступления составляет вина. Исходя из содержания ст. 24 УК РФ, вина представляет собой умысел или неосторожность. Однако законодательная конструкция вины в силу принципа экономии законодательного материала не может дать развернутую дефиницию, в связи с чем соответствующее понятие вырабатывается теорией уголовного права, выступая в дальнейшем как итог доктринального толкования. Поскольку понятию вины в учебной литературе уделено явно недостаточно внимания, постольку считаем своим долгом предложить дефиницию, содержание которой выводится на основе «диалектических соображений». О. С. Иоффе писал: «Благодаря вине правонарушение становится уже не просто объективно неправомерным фактом, но и выражает в себе определенное отрицательное отношение правонарушителя к интересам социалистического общества или отдельного советского гражданина. В этом именно и заключается социальное содержание вины как условия ответственности по советскому праву»1. Важность данного определения в его ценностной ориентации. Автор вводит в понятие вины аксиологический момент, который при1 Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 144.

11.1. Понятие субъективной стороны преступления

249

менительно к вине лица оказывается связанным с его отрицательным отношением к общественно значимым ценностям. Именно за это и наступает уголовная, да и любая другая ответственность. В свое время Б. С. Утевский отстаивал оценочную теорию вины, за что и был подвергнут острой критике. Но вовсе не потому, что отстаиваемая им теория была логически или методологически ущербна, а потому что имела самое широкое распространение в капиталистических государствах. Он считал, что «наряду с более узким пониманием вины как элемента состава преступления, как субъективной стороны преступления, то есть умысла или неосторожности, советское социалистическое уголовное право знает более широкое понимание вины — вины как основания уголовной ответственности»1. Суд, по мнению Б. С. Утевского, оценивает прежде всего тот факт, что правонарушитель преступил установленные запреты, а также почему он это сделал. Оценка данных обстоятельств свидетельствует о вине лица, о его неизвинительном (а в некоторых случаях все же извинительном) пренебрежении общественными интересами. По существу, вывод Б. С. Утевского, его предшественников и последователей, других авторов подтверждается принятой в юридической литературе интерпретацией объекта преступления. Даже сторонники понимания вины как умысла или неосторожности признают, что преступление есть деяние, противоречащее норме права, которая стоит на страже отношений, соответствующих интересам народа. Пренебрежение преступника этими интересами нарушает нормальные общественно полезные связи, за что и наступает ответственность. Вина правонарушителя заключается в нарушении социально полезных связей, господствующих в обществе, посредством их отрицания. Задача в том, чтобы обосновать отрицательную оценку государства по отношению к лицу, совершившему преступление, т. е. противопоставляющему свои интересы общественным. Ю. А. Демидов вполне резонно замечает: «Итак, вина есть отрицательное отношение лица к наиболее важным ценностям социалистического общества, выраженное в общественно опасном деянии»2. В этом легко убедиться, если подвергнуть анализу, например, институт крайней необходимости. Предположим ситуацию: с частной стоянки пропала машина, причем следы незаконного завладения ею очевидны. Следователь возбуждает уголовное дело по факту в зависимости от версий — кража или угон. Вскоре обнаруживается человек, сознавшийся в том, что это он угнал машину. В дальнейшем выясняется, что сделал он это ради 1

Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950. С. 59. Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 112. 2

250

Глава 11. Субъективная сторона преступления

спасения тяжело раненного человека, поскольку иными способами помочь умирающему было невозможно. Перед нами раскрывается такая картина. Возбужденное уголовное дело означает, что лицо, незаконно завладевшее чужой машиной, проигнорировало социально полезный запрет, известный еще по Библии: «Не укради». Однако вскоре выяснилось, что субъект вовсе не намеревался преступать общественные запреты. Более того — всемерно пытался соблюдать общественно полезные заповеди, одна из которых: «Помоги ближнему своему». Отказ в возбуждении уголовного дела в такого рода ситуации означает признание социальной полезности действий субъекта, признание того обстоятельства, что субъект не игнорировал полезную общественную нормативность, а защищал и отстаивал своим поведением наиболее важные общественные ценности, несмотря на то что пренебрег ценностями, оценочный статус которых уступает спасенному благу (воспользовался чужой машиной умышленно ради спасения жизни человека). Именно так следует понимать п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (прекращение уголовного дела за отсутствием события преступления). В своей работе Ю. А. Демидов задает вопрос: «Можно ли связывать вину и ее социальное и правовое последствие — осуждение — только с субъективной стороной преступления?» И отвечает: «Несомненно, роль субъективной стороны в определении вины нельзя преуменьшать»1. Однако субъективная сторона состава преступления, проявляемая в форме умысла и неосторожности, соотносится с виной как часть и целое. Умысел и неосторожность есть лишь части более широкого образования, под которым следует понимать вину как отрицательное отношение субъекта к общественным ценностям. Умысел и неосторожность, по мнению автора, представляют собой отражение в сознании субъекта объективных признаков совершаемого им деяния и характеризуют отношение к ним субъекта, т. е. субъективная сторона — это своеобразная модель объективной стороны состава в психике субъекта. То, что вина не может быть понятием абстрактным, а является свойством личности, позволило С. И. Тихенко утверждать, что она выражается в определенном деянии2. Проявленное в деянии свойство личности и вызывает отрицательную уголовно-правовую оценку, при которой, по мнению автора, данная реакция противоречит уголовно-правовым нормам, т. е. правилам уголовного права о должном поведении человека, в связи с чем в отношении такой личности надлежит принять более или менее определенную меру воздействия

1 2

Демидов Ю. А. Указ. соч. С. 116. Тихенко С. И. Невменяемость и вменяемость. Киев, 1927. С. 90.

11.1. Понятие субъективной стороны преступления

251

в целях специального и общего предупреждения дальнейших подобных деяний. Понимание вины как свойства личности не отрицается и другими авторами1. Ю. А. Демидов, например, по этому поводу заявил: «Вина есть проявление общественной опасности преступника в совершении преступления»2. В таком определении, несомненно, есть смысл: виновен может быть только человек, и от того, каким образом он себя проявляет, зависит признание его общественной опасности. От этого одновременно зависит и степень вины. Для того чтобы назначить справедливое наказание, суд должен выяснить не только факт виновности лица, т. е. факт игнорирования им социально полезных нормативов, но и степень игнорирования. Например, субъект совершил кражу продуктов, но лишь потому, что он и его семья голодали. И в данный момент кража была единственным выходом из создавшейся ситуации. Какова степень вины этого субъекта по сравнению со степенью вины другого, для которого воровство — профессия и который, как и первый, действовал умышленно? Несомненно, что суд, констатировав факт пренебрежения общественными ценностями со стороны как первого, так и второго правонарушителя, учтет при назначении наказания степень этого пренебрежения в рамках единой вины — степень вины. Последняя, следовательно, зависит не только от умысла и неосторожности, но и от отрицательной направленности индивида, т. е. от его мотивации. В связи с этим немецкие юристы различают преступную вину и вину преступника. Их рассуждения, собственно говоря, лежат в основе теоретических построений и российских криминалистов, хотя и в несколько завуалированном виде. В основу понимания вины немецкие юристы кладут философский принцип И. Канта: поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему как к средству. Исходя из этого императива, вина понимается как противопоставление своего «Я хочу» общественно необходимому «Я должен». Материальную сущность вины немецкие юристы видят в том, что «правонарушитель не проявил надлежащего упорства для того, чтобы использовать имеющиеся у него возможности противостоять преступному влечению или проигнорировал имеющиеся у него способности к сопротивлению»3. Это определение очерчивает контуры вины, которая понимается как подчинение своей воли пре1 См.: Филановский И. Г. Социально-психологическое отношение субъекта к преступлению. Л., 1970. 2 Демидов Ю. А. Указ. соч. С. 125. 3 Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 457.

252

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ступному влечению, несмотря на знание правонарушителем осуждаемой несправедливости, заключенной в его поведении. Цитируемые авторы исходят из детерминистического понимания свободы выбора поведенческого решения, полагая, вслед за А. Шопенгауэром, что на выбор варианта поведения может влиять фатальным образом доминирующее побуждение. Учитывая это, они рассуждают о степени вины следующим образом: «Существование уменьшенной вменяемости означает уменьшенную вину. В пользу правонарушителя учитывается то обстоятельство, что он посредством напряжения своих интеллектуально-нравственных сил пытается компенсировать свою пониженную способность осознавать и увеличенную неустойчивость побуждений. Если он уступил преступному импульсу, то это означает, что его способность сопротивления фатальному побуждению понижена по сравнению с нормальным человеком. Этот недостаток возможности и обосновывает снижение упречности и в соответствии с этим — уменьшение степени вины»1. Австрийские ученые солидаризуются с мнением немецких правоведов в отношении вины. Провозглашая уголовное право правом вины, они пишут, что не особенности правонарушителя, а его действия и содержащаяся в них вина являются основанием наказуемости. Личностные особенности влияют на размер наказания. Развивая эти положения, они понимают вину как элемент преступного деяния (вина преступления) и вину преступника, считая, что вина в совершенном преступлении зависит от типа состава преступления2. Это означает, что правонарушитель будет отвечать только за то деяние, которое он совершил: упрек со стороны общества будет обращен только в отношении действий, нарушивших конкретно определенный в уголовном законе запрет, что полностью соответствует принципу субъективного вменения, принятому в российском уголовном праве. По мнению австрийских правоведов, вина преступления не обременяет правонарушителя, но охраняет его от избытка наказания, соразмерность которого зависит от принятия во внимание личностных особенностей делинквента. Вина преступника (личность, характер, потребности) в рамках вины преступления является отягчающим обстоятельством, если мы осуждаем правонарушителя не за мгновенно возникшую мотивацию, а за недостаток его внутренних ценностных ориентаций. В этом смысле вина содержит объективные социальные гарантии для субъективного бессилия3. И далее — резюме: «Не самость

1

Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 474. Dokumentetion zum Strafgesetzbuch. Op. cit. S. 55. 3 Moos R. Die vorbeugenden Massnahmen im neuen osterreichischen Strafrecht // Zum neuen Strafrecht. Wien, 1973. S. 58. 2

11.1. Понятие субъективной стороны преступления

253

правонарушителя, а его деяние и заключающаяся в нем вина являются важными для соразмерности наказания»1. Сходный подход имеет место в теории и законодательстве России, что может объясняться исторической близостью российской и германской школ уголовного права. Так, ст. 5 УК РФ провозглашает принцип вины как элемента преступного деяния, а ст. 60 УК РФ учитывает также и конкретно вину преступника. Что же касается понимания вины, то и ныне действующий УК РФ, и различного рода проекты уголовного законодательства заключают в себе противоречие, которое можно объяснить, пожалуй, лишь глубоко укоренившимся так называемым психологическим пониманием вины. Статья 24 УК РФ предлагает понимать вину лишь как умысел и неосторожность. Вместе с тем ст. 2 УК РФ, содержание которой было неизменно во всех проектах, устанавливает в качестве задачи кодекса охрану всего того, что касается интересов общества и личности. А поскольку такая задача поставлена, то, следовательно, пренебрежение теми благами, которые охраняются уголовным законом, наказуемо. Слово «охрана», предполагающее расплату за посягательство, не дает в этом усомниться. Отсюда естественный вывод — пренебрежение теми благами, которые уголовный закон имеет задачей охранять, и есть вина, влекущая наказание. Значит, вина — это не умысел или неосторожность, а противопоставление «Я хочу» социально полезному «Я должен» в случае, если была возможность избрать второй вариант поведения. Если же такая возможность была затруднена, тогда можно говорить об уменьшенной вине. Это вовсе не означает уменьшенный умысел или уменьшенную неосторожность. Таких юридических образований быть не может. Законодатель, вкладывая в содержание умысла необходимость осознания общественной опасности деяния, вовсе не склонен различать степень такого осознания. Если субъект был в состоянии осознавать социальный негативизм своего поведения, то, следовательно, он действовал либо умышленно, либо небрежно, поскольку легкомыслие также предполагает осознание субъектом общественной опасности деяния (предвидеть, не осознавая, невозможно). Никаких оттенков и степеней здесь быть не может. Поэтому даже такие преступные деяния, как аффективные, в которых, как известно, доминирующий импульс в определенной мере затмевает сознание, считаются умышленными, хотя степень осознания в этом случае несравненно меньше, чем в случае заранее подготавливаемого преступления. Умысел может быть заранее обдуманным, внезапно возникшим, альтернативным и каким угодно еще. Но все же это будет умысел, и содер1 Moos R. Die vorbeugenden Massnahmen im neuen osterreichischen Strafrecht // Zum neuen Strafrecht. S. 59.

254

Глава 11. Субъективная сторона преступления

жание его будет во всех случаях неизменно: сознавал, предвидел, желал. Это четко фиксированная юридическая дефиниция не знает и не может знать оттенков. Отсюда очевидно, что уменьшенного умысла быть не может. Но зато может быть (как следует из предыдущего изложения) уменьшенная возможность осознания значимости своего поведения в случае, например, психических аномалий. И такая возможность должна быть законодателем учтена, поскольку она уменьшает провинность субъекта по сравнению со злоумышленником без психических аномалий. Итак, вина — это степень пренебрежения субъектом общезначимыми ценностями, т. е. степень его игнорирования установленных в обществе правил, выраженная умыслом или неосторожностью.

11.2. Умысел и его виды Основным признаком субъективной стороны преступления, как уже было отмечено, является вина. В современном российском уголовном праве вина подразделяется на два вида: умысел и неосторожность. Статья 24 УК РФ объединяет названные разновидности термином «формы вины». При этом в ст. 24 УК РФ сделан акцент на то обстоятельство, что преступление считается виновным и, соответственно, наказуемом главным образом в случае его умышленного совершения. К неосторожным преступлениям законодатель подошел с необходимой дозой «осторожности». Учитывая, что неосторожные преступления с позиций учета криминальных потенций субъекта преступления все же менее опасны, чем умышленные, законодатель в ч. 2 ст. 24 УК РФ сформулировал правило, согласно которому деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Причем законодатель в ст. 24 УК РФ справедливо связывает вину прежде всего с умыслом, наличие которого, независимо от упоминания в Особенной части УК РФ, влечет несомненную уголовную ответственность. Преступления, совершенные по неосторожности, также могут затрагивать важнейшие ценности человека и общества; их совершение также свидетельствует о пренебрежении субъектом правилами общежития. И вместе с тем преступления с неосторожной разновидностью вины менее всего свидетельствует о криминальной зараженности лица. В ст. 25 УК РФ, в свою очередь, различают прямой и косвенный умысел. Прямой умысел сформулирован как такое психическое отношение к деянию, при котором лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбеж-

11.2. Умысел и его виды

255

ность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления. Основываясь на законодательном определении умысла, в юридической литературе принято выделять три признака, его характеризующие: 1) сознание общественной опасности своих действий (бездействия); 2) предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий; 3) желание наступления таких последствий (первые два признака относятся к интеллектуальным моментам умысла, последний характеризует его волевой момент). Сознание общественной опасности своих действий, как и все остальные составляющие умысла, термин психологический и означает знание виновным того обстоятельства, что он совершает деяние, вредное для принятых и полезных общественных отношений. Например, совершая убийство, субъект сознает (т. е. знает), что лишает жизни другого человека и что нарушает при этом важнейшие нормы общежития, согласно которым неправомерное лишение жизни недопустимо. Сознание (как знание) не может носить вероятностный характер. Знать можно лишь определенно. Поэтому считается, что, совершая умышленное преступление, субъект вовсе не предполагает, а совершенно определенно знает, что его действия направлены во вред сложившимся и нормативно закрепленным общественным отношениям, знает определенно, что он совершает деяние, которое характеризуется как общественно опасное. Однако не каждое общественно опасное деяние обязательно является противоправным. Статус противоправности оно приобретает, когда происходит процесс криминализации. Вместе с тем в законодательной характеристике умысла отсутствует упоминание об обязательном знании субъектом помимо общественной опасности еще и противоправности деяния. В связи с этим действует известный римский принцип — незнание закона не освобождает от ответственности, на основе которого предполагается, что каждый гражданин должен знать, какие деяния являются уголовно наказуемыми. Однако УК РФ содержит определенные нормы, которые закрепляют ответственность, по существу, за игнорирование нормативно установленных специальных правил, знание которых есть обязательное условие наступления уголовной ответственности. В большей мере это относится к экологическим преступлениям (гл. 26 УК РФ), а также к другим составам, где наступление ответственности зависит от необходимости знания соответствующих правил. Например, нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов, если это деяние повлекло угрозу существенного вреда человеку или

256

Глава 11. Субъективная сторона преступления

окружающей среде (ч. 1 ст. 247 УК РФ), наступает лишь в тех случаях, когда субъект был наделен по меньшей мере обязанностью знать соответствующие правила. В противном случае фактический исполнитель деяния освобождается от уголовной ответственности. В данной ситуации возникает обоснованное сомнение в справедливости постулата о незнании закона как обстоятельстве, не освобождающем от ответственности в современных условиях развития России. Субъект, не наделенный полномочиями и императивами, свидетельствующими о необходимости его ознакомления со специальными правилами поведения, вполне может не знать о их существовании. В таком случае нельзя вменять в вину фактическое незнание правил, тем более что объективного долженствования знать соответствующие правила в отношении конкретного лица не было1. Следующим интеллектуальным моментом прямого умысла закон называет предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий. Предвидение возможности наступления последствий носит в определенной мере вероятностный характер. Возможность с точки зрения субъективной характеристики такого психологического явления, как восприятие, мыслится в виде некоторых предполагаемых событий, могущих при определенных условиях стать действительностью. Но при этом предположения могут и не превратиться в действительность, что обусловливает наличие противоречия как внутренней характеристики возможности: в каждой реальной возможности одновременно заключена вероятная невозможность. Совершая деяние с прямым умыслом, субъект предвидит вероятностный характер развития причинной связи, которая в результате приведет к нужному итогу, полагая, что он скорее всего наступит. Указывая на вероятностный характер возможности, следует иметь в виду, что возможность как вероятное наступление ожидаемых событий должна быть все-таки реальной, а не носить этакий абстрактный характер. Например, начальник отправляет своего подчиненного, с которым у него более чем холодные отношения, в отпуск жарким летом с путевкой на юг, зная, что у подчиненного больное сердце, 1 В контексте рассуждений о римском постулате уместно вспомнить градацию ценностей на относительные и абсолютные, предположенную Аристотелем. Абсолютные ценности он рассматривал как отношения по поводу чести, достоинства, жизни, здоровья, имущества. Остальное философ считал возможным причислить к ценностям относительным (не столь важным). Современная российская перманентная и бурная новеллизация нормативных актов не позволяет даже специалисту четко в них ориентироваться. Отсюда возникает сомнение в справедливости постулата о незнании закона как обстоятельстве, не освобождающем от уголовной ответственности, применительно к нормативному регулированию «относительных ценностей».

11.2. Умысел и его виды

257

и рассчитывая, что скорее всего он умрет, так как солнце ему вредно. В данном случае вероятность предвидения очевидна, однако она носит столь абстрактный характер, что, несомненно, остается за пределами умысла. Но если субъект стреляет в другого человека и полагает, что скорее всего этот другой умрет, хотя последний и не погибает, налицо предвидение реальной возможности наступления ожидаемого последствия. Предвидение неизбежности наступления последствий означает, что субъект исключает вероятностный ход событий. Он полагает, что все нюансы деяния учтены и последствие наступит обязательно. Так, мастер спорта по стрельбе, прицелившись с небольшого расстояния в свою жертву, производит выстрел из винтовки с оптическим прицелом. Волевой признак прямого умысла характеризуется желанием наступления преступных последствий. Желание как проявление воли само по себе осознается, однако законодатель счел необходимым выделить этот признак особо, так как именно в желании проявляется целеустремленность субъекта. Желание предполагает прежде всего осознание мотива как побудительного фактора и определение цели, достичь которую субъект стремится. Желание, собственно говоря, можно определить как стремление лица достичь необходимого для него в данный момент результата. Именно благодаря наличию желания можно констатировать, что достижение поставленной цели необходимо субъекту, предполагаемый результат ему нужен. Сделанное замечание по поводу волевого момента умысла очень важно в плане отграничения прямого умысла от косвенного, наличие которого в волевом моменте предполагает не желание, а сознательное допущение, свидетельствующее о том, что результат субъекту в общем-то не нужен: он его лишь допускает. Необходимо заметить, что в доктрине обоснованно ставится вопрос о корректности современной законодательной дефиниции умысла. В связи с тем что решение этого вопроса напрямую связано с важнейшим правоприменительным принципом — принципом субъективного вменения, целесообразно вкратце рассмотреть доктринальные сомнения. В доктрине уголовного права представлены несколько позиций в связи с интерпретацией умысла. Представитель одной из них, М. И. Еникеев, считает, что следует дать такое определение: «Умысел — форма вины, характеризующаяся преступными целями, способами и результатами деяния»1. В этом определении акцент сделан на стремлении правонарушителя к достижению цели. В зависимости от силы стремления может быть разграничена и степень виновности. 1 Еникеев М. И. Психолого-юридическая сущность вины и вменяемости // Советское государство и право. 1989. № 12. С. 79.

258

Глава 11. Субъективная сторона преступления

А. А. Тер-Акопов, выражая неудовлетворение существующими формулировками умысла, пишет: «…преступление будет умышленным, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер деяния, предвидело общественно опасные его последствия, добивалось либо сознательно допускало их наступление. Добиваться — значит подчинить поведение конечному результату, что в наибольшей степени согласуется с категорией цели и отражает повышенную активность умысла»1. Здесь также подчеркивается стремление правонарушителя к достижению цели и активный характер «оперирования смыслами». И в первом, и во втором определении отсутствуют указания на желание (так называемый волевой момент умысла), что вполне оправданно с точки зрения психологии. П. В. Симонов писал: «…воля представляет собой специфическую потребность и, следовательно, не может рассматриваться в качестве одной из форм отражения действительности. Другое дело, что сама воля, подобно остальным потребностям, получает “отражение” в голове, осознается»2. Надо сказать, что в уголовном праве обнаруживается избыточность в описании умысла: субъект сознает общественную опасность своего поведения, сознает свою потребность в виде желания, которое им владеет, направляя все его поступки, и желает действовать. Зачем, спрашивается, законодателю понадобилась такая тавтология? Что касается предвидения, то оно также невозможно без сознания. Интересен в связи с этим опыт австрийского законодательства. В УК Австрии есть параграф 5, называемый «Умысел» и состоящий из трех частей. В ч. 1 дается общее определение умысла: «Умышленно действует тот, кто хочет осуществить обстоятельства дела, соответствующие описанной в законе картине деяния; достаточно также, чтобы правонарушитель считал такое осуществление возможным и этим довольствовался». В австрийской доктрине первая часть определения умысла рассматривается как прямой умысел, вторая — как косвенный. Части 2 и 3 определяют формы умысла. В ч. 2 речь идет о такой его форме, как преднамеренность: «Правонарушитель действует преднамеренно, если для него важно осуществить фактические обстоятельства или добиться успеха, в отношении которых закон предусматривает преднамеренные действия». Комментируя это положение закона, австрийские юристы пишут: «Преднамеренно действует тот, кто с помощью своих действий преследует цель осуществления не1 Тер-Акопов А. А. О правовых аспектах психологической активности и психологической безопасности человека // Государство и право. 1993. № 4. С. 91. 2 Симонов П. В. Потребность как фактор отражательной деятельности мозга // Философские проблемы биологии. М., 1973. С. 235.

11.2. Умысел и его виды

259

справедливости, соответствующей составу преступления. Он ставит достижение несправедливости в качестве цели, которая может быть средством для осуществления другого успеха, к которому правонарушитель стремится. Так, убийца для того чтобы получить наследство, вначале ставит перед собой цель убийства наследодателя»1. Австрийские юристы отмечают также, что преднамеренность есть наиболее тяжкая форма умысла. Часть 3 предусматривает такую форму умышленной вины, как осознанность: «Правонарушитель действует осознанно, если он считает осуществление обстоятельств дела или достижение успеха, в отношении которых закон устанавливает осознанность, не как голую возможность, но уверен в их осуществлении». Это установление комментируется следующим образом: «Для правонарушителя, который действует осознанно, не имеет значение осуществление несправедливости, соответствующей составу преступления. Он действует ради другой, в правовом отношении, может быть, благой цели. Но он со всей определенностью учитывает наличие противозаконных обстоятельств или то обстоятельство, что он эту противозаконность осуществит. Он принимает это не только как возможное, но и как непременное. С этой уверенностью он и принимает решение действовать»2. Мы видим, таким образом, отчетливое стремление отграничить «просто осознанность» от преднамеренности, которая предполагает, что правонарушитель направляет всю свою энергию на осуществление преступного замысла. Уголовное право Германии различает такие же формы умысла, как и австрийский уголовный закон, лишь в теории, а в законе умысел определен через ошибку в обстоятельствах деяния (параграф 16 УК Германии): «Кто при совершении деяния не знал обстоятельства, которое относится к законодательно определенному составу преступления, действует неумышленно». Косвенный умысел отличается от прямого лишь волевым признаком: лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично. Можно предположить, что определенный нюанс интеллектуального признака также является отличающим косвенный умысел от прямого моментом. Речь идет о том, что в формулировке прямого умысла сказано о предвидении вероятности или неизбежности наступления последствий, тогда как аналогичный признак косвенного умысла устанавливает лишь возможность такого предвидения. Пред-

1 2

Dokumentation zum Strafgesetzbuch. Op. cit. S. 59. Ibid.

260

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ставляется, что названные признаки, строго говоря, не могут быть отличительными чертами, так как в любой неизбежности сокрыта доля возможности (вероятности), в связи с чем неизбежное, по мнению правонарушителя, последствие может не наступить вовсе. Неизбежность наступления результата заключена не в субъективных свойствах человека, а в объективных обстоятельствах, поэтому предвидение возможности наступления последствий есть понятие более широкое с точки зрения субъективной стороны состава преступления. Волевой признак косвенного умысла указывает прежде всего на отсутствие у субъекта желания наступления последствий. Последствия правонарушителю не нужны. В отличие от прямого умысла субъект не стремится достичь результата, однако при этом у него складывается волевое отношение к итогу собственной деятельности. Законодатель отличает две разновидности такого волевого отношения: субъект сознательно допускает наступление последствий либо относится к ним безразлично. Выделенные законодателем две разновидности волевого отношения субъекта к итогу собственного поведения в сочетании с нежеланием наступления последствий позволяют сделать обоснованное предположение, что, совершая деяние с косвенным умыслом, лицо может надеяться на определенные обстоятельства, которые, по его мнению, не позволят преступным последствиям наступить. Например, поджигая сарай деревенского дома, преступник не желает, чтобы огонь перекинулся на жилую постройку и причинил более тяжкие последствия. При этом он полагает, что в результате испортившейся погоды хлынет дождь и огонь будет залит. В данном контексте надежда на обстоятельства абстрактного свойства свидетельствует о сознательном допущении последствий или о безразличном к ним отношении. Упование на случай, который может предотвратить наступление последствий, говорит о фактическом безразличии субъекта к наступлению итога. Если бы это было не так, тогда субъективное отношение лица было бы совсем иное: оно выражалось бы в конкретных действиях, доказывающих его явное стремление к предотвращению последствий. В такой ситуации можно вести речь о неосторожном причинении или, при наличии соответствующих обстоятельств, о добровольном отказе или деятельном раскаянии. Помимо прямого и косвенного умысла, указанных в законе, в теории уголовного права разработан еще ряд его видов, которые, хотя и не получили законодательного закрепления, но имеют важное значение в практике квалификации преступления. Теоретическая классификация умысла опирается на несколько оснований. По моменту формирования умысла он подразделяется на заранее обдуманный и внезапно возникший. Заранее обдуманный умысел предполагает определенный, относительно длительный промежуток времени, который отделяет за-

11.2. Умысел и его виды

261

думанное от его реализации. При таком виде умысла субъект имеет возможность тщательно спланировать преступление, подобрать соучастников, устранить возможные препятствия, сделать иные шаги, позволяющие успешно совершить преступное деяние. В связи с тем что заранее обдуманный умысел означает негативную направленность лица, его неуклонное и непоколебимое стремление добиться намеченного результата, то эта разновидность умышленной формы вины представляется наиболее опасной. Внезапно возникший умысел характеризуется в большей мере как аффективная реакция на стрессовую ситуацию. Отличается внезапной вспышкой, часто неожиданной для самого правонарушителя. В результате субъект совершает преступление немедленно. В Особенной части УК РФ подобный умысел нашел отражение в «привилегированных» составах преступлений, в которых внезапность возникновения решения, связанная с провоцирующей ситуацией, получила статус смягчающего обстоятельства (например, ст. 107 УК РФ). По степени определенности умысел подразделяется на определенный и неопределенный. Определенный умысел характеризуется направленностью лица на достижение конкретного результата. Так, субъект принял решение похитить из музея картину Дега и осуществляет именно это намерение. Определенный умысел, в свою очередь, может быть простым и альтернативным. При простом определенном умысле субъект желает достичь только данного результата и никакого другого: похитить именно данную картину Дега и никакую другую. При альтернативном умысле субъект равным образом желает наступления любого из двух возможных результатов его деятельности. Например, участвуя в избиении человека, правонарушитель желает причинить ему вред — тяжкий либо средней тяжести. При неопределенном умысле лицу желательно наступление хотя бы одного из возможных последствий. Чаще всего такая разновидность умысла характерна для преступлений против личности, когда субъект желает любого из последствий в диапазоне смерть — легкий вред здоровью (смерть, тяжкий вред здоровью, вред здоровью средней тяжести, легкий вред здоровью). В случае совершения деяния с неопределенным умыслом, а также с определенным альтернативным умыслом уголовная ответственность наступает в зависимости от фактически наступивших последствий. Так, если при неопределенном умысле фактически наступила смерть потерпевшего, тогда виновный несет ответственность за убийство. Современное законодательное определение умысла построено с учетом лишь материальных составов. Для формальных составов конструкция умысла неприемлема, поскольку последствия в таких составах отсутствуют и, соответственно этому, к ним не может быть

262

Глава 11. Субъективная сторона преступления

никакого отношения. Строго говоря, совершение преступлений с формальным составом оказывается невиновным, ибо, в силу императива принципа законности (ст. 3 УК), согласно которому преступность и наказуемость деяния определяются только настоящим Кодексом, конструкция умысла для формальных составов не годится. Для привлечения к уголовной ответственности за преступление с формальным составом приходится искажать законодательное определение умысла, в результате чего момент предвидения из определения умысла выпадает, а момент желания с последствий переносится на деяние. Например, применительно к клевете (ст. 128.1 УК) конструкция умысла будет выглядеть таким образом: субъект осознает, что распространяет заведомо ложные измышления и желает их распространить. очевидно, что такая конструкция нарушает императив законности и не может быть приемлема, хотя на практике именно она и является приемлемой. Дабы нарушения такого рода прекратить, необходимо изменить законодательное определение умысла, убрав из него желание и предвидение как ненужные элементы.

11.3. Неосторожность и ее виды Неосторожность в ст. 26 УК РФ подразделяется на легкомыслие и небрежность. Преступное легкомыслие — это такое психическое отношение к содеянному, при котором лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение. В законодательной формулировке преступного легкомыслия ничего не сказано о сознании субъектом общественной опасности своего поведения. Однако, с позиций психологии, предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий, не осознавая общественно опасного характера своих действий, нельзя, поэтому естественно, что и при преступном легкомыслии лицо осознает общественную значимость собственного поведения. Более того, процесс осознания при преступном легкомыслии охватывает не только факт противоправности деяния, но и те факторы, которые, по мнению виновного, способны предотвратить возможное наступление последствий. Сделать такой вывод позволяет лексический анализ законодательной формулировки «рассчитывало на предотвращение этих последствий». В преступном легкомыслии, как и применительно к умыслу, выделяются две его составляющие — интеллектуальный и волевой признаки. Интеллектуальным элементом преступного легкомыслия считается факт предвидения возможности наступления преступных последствий. Он по существу дублирует соответствующий признак умысла.

11.3. Неосторожность и ее виды

263

Вместе с тем в литературе отмечается: предвидение в случае умышленного совершения носит более конкретный характер, а при преступном легкомыслии предвидение выступает в общей форме. Так, превышая скорость дорожного движения, водитель предвидит, что в результате этого деяния может случиться нечто, за что он будет вынужден нести ответственность — от административного наказания до уголовного. Но он вовсе не конкретизирует последствия, представляя их лишь в общем виде возможного вреда. Строго говоря, интеллектуальный признак легкомыслия совпадает с аналогичным признаком косвенного умысла, когда последствия правонарушителю также не нужны, и он, в сущности, может весьма абстрактно предвидеть их наступление. Принципиальное различие между косвенным умыслом и преступным легкомыслием следует проводить по волевому моменту, который применительно к легкомыслию сформулирован как самонадеянный, без достаточных оснований расчет на предотвращение последствий. В отличие от косвенного умысла, при котором субъект может надеяться на некие абстрактные обстоятельства, кои, по его мнению, не позволят последствиям наступить, не проявляя при этом волевых усилий для их предотвращения, в случае совершения деяния по легкомыслию лицо направляет волевые усилия на недопущение возможных последствий. Если при косвенном умысле правонарушитель надеется на абстрактные обстоятельства, благодаря которым последствия могут не наступить (иногда в связи с этим в учебной литературе предлагается термин «надежда на авось»), то при легкомыслии его надежда обусловлена совершенно конкретными свойствами: собственная сила, ловкость, умение, отлично работающий механизм и т. п. Например, водитель, превышая скорость дорожного движения, предвидит, что результатом этого могут быть негативные последствия, однако полагает при этом, что его личный богатый водительский опыт вкупе с отлично работающей машиной позволят избежать последствий. Если, однако, последствия наступают, то уместно говорить о легкомысленном расчете, о расчете без достаточных к тому оснований. Таким образом, и при совершении деяния с косвенным умыслом, и при совершении правонарушения по легкомыслию возможен расчет на предотвращение последствий. Но при косвенном умысле такой расчет основывается на обстоятельствах конкретно неопределенных, имеющих предположительный характер (возможное изменение погоды), тогда как в случае легкомыслия расчет обусловлен конкретно определенными свойствами лица или технического средства (ловкость, сила, отлично работающий механизм). Преступная небрежность сформулирована как психическое состояние лица, при котором оно не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя

264

Глава 11. Субъективная сторона преступления

при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия. Оригинальность законодательной трактовки небрежности в том, что в отличие от всех других видов вины, лицо не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий, которые могут быть результатом его действий. Коль скоро субъект не предвидит возможности наступления преступных последствий в результате своих действий, то нельзя говорить о его психическом отношении к содеянному. Небрежность — это определенное психическое состояние, при котором субъект имеет возможность и обязанность соизмерять свое поведение с определенными требованиями, но в силу каких-то причин этого не делает. Не предвидя возможности наступления преступных последствий, субъект, естественно, не осознает, что они могут быть. Он совершает поведенческий акт, полагая, что его результатом не будет, по крайней мере, ничего плохого. Однако последствия наступают. Но почему же тогда, при отсутствии сознания общественной опасности своего поведения, субъект должен нести уголовную ответственность? Закон устанавливает положение, согласно которому субъект не может быть освобожден от уголовной ответственности в случае непредвидения общественно опасных последствий, когда он при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог их предвидеть. Необходимая внимательность и предусмотрительность — свойства человека как социального существа. Находясь в обществе и будучи связанным с обществом тысячью «невидимых нитей», человек обязан проявлять определенную долю заботы (минимум нравственности) к ближнему своему, дабы не причинить ему зла. Так, не следует «толкаться» на проезжей части автострады, так как прохожий, если он неподалеку, может попасть под машину. Необходимая доля внимательности и предусмотрительности, которую должен проявлять каждый, совершая тот или иной поведенческий акт, связывается с определенными обстоятельствами, которые образуют объективный и субъективный критерий небрежности. К объективному критерию относится долженствование предвидения, к субъективному — возможность предвидеть преступные последствия. Объективный критерий преступной небрежности в виде долженствования предвидеть преступные последствия представляет собой не что иное, как обязанность такого предвидения. В свою очередь, такая обязанность зиждется на двух обстоятельствах — юридических предписаниях или на правилах общежития, образующих личный жизненный опыт каждого человека. На юридических предписаниях, например, основывается обязанность инспектора пожарной охраны проверять состояние электросети в подведомственных ему учреждениях.

11.3. Неосторожность и ее виды

265

Если в результате его халатности случится пожар, тогда уместно вести речь о небрежном отношении лица к своим обязанностям. Житейский опыт, основанный на правилах общежития, предполагает естественную предусмотрительность человека, в результате которой его поступки не причинят вред другому лицу. Так, житейский опыт подсказывает, что нельзя ставить цветочные горшки или, скажем, банки с вареньем на перила балкона, ибо они могут упасть, причинив вред прохожим. Для наличия преступной небрежности недостаточно одного лишь объективного критерия. Употребив союз «и», законодатель тем самым установил необходимость доказывания не только долженствования предвидеть возможные последствия, но и субъективную возможность этого. Такая субъективная возможность зависит от индивидуальных особенностей лица, обязанного предвидеть общественно опасные последствия, а также от обстановки, в которой лицо действовало. Строго говоря, возможность предвидения представляет собой существо вины при преступной небрежности, поскольку данный субъективный критерий зависит от различных факторов в большей мере личностного свойства — состояние психики, уровень образования, специальная подготовка и т. п. Такого рода личностные свойства могут выражать степень пренебрежения субъектом общезначимыми нормами поведения. Если субъект должен был предвидеть возможность наступления преступных последствий, но в силу субъективных нюансов не смог этого сделать, в его деянии отсутствуют признаки небрежности. Так, возчик, перевозивший вечером колхозников с сенокоса на телеге, запряженной парой гнедых, не справился с управлением, так как из-за поворота дороги неожиданно выскочила легковая машина и ослепила лошадей фарами. Лошади понесли, выскочили на встречную полосу, и в результате телега с людьми попала под колеса машины. Конечно, опытный возчик должен был предвидеть, что животное может испугаться различного рода неожиданностей, однако обстановка, в которой все произошло, исключает субъективный критерий небрежности. Согласно требованиям ч. 2 ст. 24 УК РФ деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь тогда, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Законодательное замечание ч. 2 ст. 24 УК РФ имеет важное значение для квалификации преступлений. Оно означает, что если в законе не отмечены нюансы субъективной стороны преступления, т. е. если не сказано, что деяние может быть совершено по неосторожности, то, следовательно, подразумевается, что возможно совершение преступления как умышленно, так и неосторожно. Так, ст. 246 УК РФ, устанавливающая ответственность за нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ, предполагает различную разновидность виновного отношения — как умысел (ско-

266

Глава 11. Субъективная сторона преступления

рее косвенный), так и неосторожность. Но если законодатель указал в норме Особенной части УК РФ на неосторожность как единственно возможную разновидность вины в данной ситуации, деяние должно быть квалифицировано только как неосторожное (например, ст. 264 УК РФ, где речь идет об ответственности за нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств).

11.4. Преступление с двумя формами вины В отдельных весьма редких случаях в действиях субъекта может быть две разновидности вины одновременно. Такое состояние ограничивается ситуациями совершения умышленного преступления с материальным составом, когда в отношении наступивших последствий субъект проявляет неосторожность. В сущности, деяния такого рода складываются из двух преступлений: одно совершается умышленно, а другое — неосторожно. Но это обязательно должны быть два преступления, в отношении каждого из которых устанавливается не просто вина, а вина уголовно-правового свойства. Например, нарушение правил дорожного движения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 264 УК РФ, состоит из двух деяний, к каждому из которых лицо проявляет два различных психических отношения: само по себе нарушение правил дорожного движения может быть лишь умышленным, последствия, наступившие за нарушением, — только неосторожными. Однако нарушение правил дорожного движения, если таковое не повлекло последствий, указанных в диспозиции ст. 264 УК РФ, преступлением не является, но считается административным правонарушением. Поэтому вина в такой ситуации не носит характера уголовно-правовой, имея отношение лишь к административному законодательству. Деяние становится преступлением, когда в результате нарушения произошли отмеченные последствия. Следовательно, в ст. 264 УК РФ содержится указание лишь на одно преступление, в отношении которого может быть определена лишь одна вина. Иное дело деяние, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 111 УК РФ. Здесь речь идет об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, повлекшем по неосторожности смерть потерпевшего. В данном случае конструкция диспозиции статьи включает в себя два преступления: первое — нанесение тяжкого вреда здоровью, совершаемое умышленно, второе — причинение в результате этого смерти потерпевшему, в отношении которой проявляется неосторожность. Двойная форма вины в уголовном праве, которая регулируется ст. 27 УК РФ, может быть констатирована лишь в случаях такого рода, а деяние с двойной формой вины в целом должно признаваться совершенным умышленно.

11.5. Невиновное причинение вреда

267

Несмотря на то что деяние, подобное установленному в ч. 4 ст. 111 УК РФ, слагается из двух преступлений, тем не менее, правила квалификации заставляют дать единую оценку субъективной стороне в целом. В ст. 27 УК РФ закреплено в связи с этим правило, согласно которому деяние с двойной формой вины в целом должно признаваться совершенным умышленно. Такое правило в полной мере отражает принцип субъективного вменения, базирующийся на положениях ст. 5 УК РФ. Характеризуя двойную форму вины, необходимо сделать важное замечание: деяние с двойной формой вины возможно лишь, когда фактически наступившие по неосторожности последствия стали более тяжкими, чем те, которые охватывались умыслом виновного, и только если конструкция уголовно-правовой нормы объединяет такие деяния в единое преступное посягательство (например, ч. 4 ст. 111 УК РФ). В иных случаях преступление надлежит квалифицировать по правилам о совокупности1. 11.5. Невиновное причинение вреда От вины в форме умысла и неосторожности нужно отличать невиновное причинение вреда, которое в литературе получило название случая или казуса. Правила о невиновном причинении вреда закреплены в ст. 28 УК РФ, которая предусматривает две разновидности невиновного причинения вреда. Во-первых, это ситуация, при которой лицо не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной оп ности. Первый фактор ориентирован на преступления, сконструированные по правилам о формальных составах, а также на преступления с материальным составом, которые могут быть совершены умышленно либо по легкомыслию. Закон, формулируя этот фактор невиновного причинения вреда, ссылается на обстоятельства дела, наличие которых не позволяет субъекту осознавать общественную опасность своего поведения. Под такими особенностями дела следует понимать не только объективные свойства опасного деяния, но и субъективные возможности лица. Причиняя вред, субъект таким образом совершает общественно опасное деяние. Но если при этом его сознание исключает вариант 1 Следует заметить, что конструкция гипотезы ст. 27 УК РФ вызывает сомнения в ее корректности. Вина в целом должна определяться по последствиям и если смерть в результате умышленного причинения тяжкого вреда здоровью наступила по неосторожности, тогда деяние должно квалифицироваться как неосторожное преступление. Конструкция ст. 27 УК РФ появилась потому, что законодатель объединил материальный состав с дополнительным последствием, что вряд ли целесообразно.

268

Глава 11. Субъективная сторона преступления

зла, которое может нести в себе соответствующее поведение, тогда отсутствует важный признак преступления — вина и, следовательно, лицо считается невиновным. Если субъект убежден, что он совершает правомерное деяние при фактической его противоправности, а внешние обстоятельства вкупе с внутренними особенностями личности не позволяют в этом сомневаться, то действия лица признаются невиновными. Например, журналист, получивший от своего друга письменные свидетельства о том, что один из членов правительства — человек нечестный (a propos — у него нет оснований не доверять своему другу), публикует эти сведения, то в силу отсутствия сознания общественной опасности деяния, невозможности по обстоятельствам дела такого сознания он будет освобожден от уголовной ответственности за клевету (ст. 128.1 УК РФ). Легкомыслие, как было отмечено, предполагает предвидение возможности наступления общественно опасных последствий. Однако предвидеть наступление общественно опасных последствий, не сознавая общественно опасного характера своих действий, невозможно. Значит, если лицо не осознает и по обстоятельствам дела не может сознавать общественный негативизм своего поведения, то оно не может и не должно предвидеть возможности наступления общественно опасных последствий. Будучи уверен, что действует правомерно, субъект не может одновременно полагать, что в результате его правомерного поведения наступят вредные последствия. Таким образом, в подобной ситуации исключается вина и в виде легкомысленного причинения вреда. Следующий фактор исключает небрежную вину в действиях лица, если отсутствует хотя бы один критерий преступной небрежности. Так, автолюбитель, закончив ремонт автомобиля, проверяет ее работу: садится за руль и, прежде чем начать движение назад, проводит все необходимые операции, предусмотренные соответствующими правилами, — убеждается, что сзади нет людей, наблюдает в зеркало заднего вида и т. п. Играющие во дворе мальчики решили подшутить над ним — один из мальчиков скрытно пробрался к заднему колесу и попытался подложить под него кирпич. В этот момент водитель начал движение назад, мальчик был смертельно ранен. В данном случае отсутствует субъективный фактор преступной небрежности, а следовательно, и вина субъекта. Во-вторых, это особая, оригинальная разновидность казуса, когда лицо, совершившее общественно опасное деяние, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий, но в силу несоответствия психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам не могло предотвратить наступления этих последствий

11.6. Мотив и цель преступления

269

(ч. 2 ст. 28 УК РФ). По существу это одно из психических расстройств, не исключающих вменяемости, которые распространяются на узкую область субъективной деятельности, связанную с повышенными требованиями либо значительными нагрузками на нервную систему. Данная разновидность казуса предполагает прежде всего наличие важнейшего элемента умысла и преступного легкомыслия — субъект предвидит, что в результате его действий могут наступить вредные последствия. Это общая законодательная посылка, на основе которой строятся дальнейшие рассуждения о возможности признания лица виновным. Для того чтобы решить данный вопрос, необходимо сопоставить два обстоятельства: психофизиологические качества лица, совершившего деяние, и наличие экстремальных условий или нервнопсихических перегрузок. Психофизиологические качества лица обусловлены обычными процессами возбуждения и торможения, из которых складывается норма реакции субъекта. Если эти процессы аномальны, то и реакции на ситуации эмоциогенного свойства будут отличаться от нормы. Например, меланхолик не в состоянии принять достаточно быстро нужное решение в ситуации стресса, а холерик, характеризующийся излишней эмоциональностью, возможно, быстро сделает выводы, но вряд ли они будут эффективны. Экстремальные условия или нервно-психические перегрузки — объективно-субъективные факторы, преодолеть которые лицо ввиду своих психофизиологических аномальных качеств или таких психофизиологических свойств, которые служат помехой для выполнения конкретной работы, не может. Это, например, нештатная ситуация на атомной электростанции или чрезмерная утомленность водителя транспортного средства, который вынужден продолжать движение. Если психофизиологические особенности, подтверждаемые заключением медицинской экспертизы, аннулируют возможности субъекта справиться с экстремальными условиями или нервно-психическими перегрузками — факт, который констатирует правоприменитель, тогда вред считается причиненным невиновно.

11.6. Мотив и цель преступления Мотив в юриспруденции — феномен малоизученный, вызывающий полемику в доктрине и неоднозначное, порой пренебрежительное отношение на практике. Достаточно взглянуть в вузовские учебники, чтобы убедиться, как мало места отводится этому, пожалуй, наиболее важному образованию, которое имеет принципиальное значение для квалификации преступлений. Именно мотив является показателем степени виновности субъекта, степени его «криминальной зараженности». В силу того, что именно мотив определенным образом выходит за рамки состава, образуя

270

Глава 11. Субъективная сторона преступления

фундамент виновности и наказуемости, а также по той причине, что именно мотив вызывает в юриспруденции полемику, настоятельно необходим его более или менее подробный анализ. Мотив является феноменом прежде всего психофизиологическим и было бы ошибкой (которая в большинстве своем допускается юристами) исследовать его с позиций одиозного юридического позитивизма. Именно поэтому основной упор при исследовании мотива преступления мы делаем на психофизиологических исследованиях. Полемика, неоднозначный подход к определению мотива в юридической литературе вызваны неодинаковым его определением в психологической литературе. Исследователи-психологи отмечают: « до сего времени в психологии не сложилось непротиворечивой теории мотивации, системы основных понятий»1, в связи с чем «в современной психологии термином “мотив” (мотивация, мотивирующие факторы) обозначаются совершенно разные явления»2. Юристы, изучающие мотив преступления, мало обращают внимания на полемику по этому вопросу в психологии, строя свои выводы лишь на одном из известных мнений. Поэтому в юриспруденции также не сложилось единого определения мотива преступления. Более того, в юриспруденции отсутствует концептуальный подход к определению мотива как основному фактору вины, позволяющему более или менее строго реагировать на правонарушение, а порой и поощрять поведение, формально подпадающее под признаки преступления. Отсутствие более или менее скрупулезного анализа мнений специалистов по вопросам мотива преступления дает возможность юристам предлагать целую систему импульсов, детерминирующих преступное поведение, и называть эти импульсы преступными, что категорически неверно с точки зрения психологии. Такой подход к определению мотива преступного деяния настраивает соответствующим образом практических работников, готовых броситься в бой за искоренение преступных импульсов. Но существуют ли такие? Комплексное исследование мотива преступного деяния с позиции психофизиологии, философии и юриспруденции вызвано насущной необходимостью не только правильно квалифицировать преступление, но и определить также степень вины правонарушителя, назначить ему наказание, соответствующее его вине, а возможно освободить от уголовной ответственности или вообще отказаться от уголовного преследования. Знание о мотиве правонарушения и правильное его установление способны оказать незаменимую услугу в профилактике преступлений. 1 2

См.: Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельности. М., 1988. С. 4. Леонтьев А. Н. Деятельность, сознание, личность. М., 1975. С. 189.

11.6. Мотив и цель преступления

271

Деяние — одно из значений термина «поведение». Преступление же, по глубокому убеждению автора, является разновидностью поведенческого акта. Мотив, следовательно, также разновидность поведенческого акта. Рассуждая о мотивах преступного деяния, автор имеет в виду универсальное значение мотива, способного детерминировать как акт преступного, так и непреступного поведения. Осознаваемые и неосознаваемые составляющие мотива преступного деяния. Мотив — движущая сила поведения человека. И в этом нет ни малейших сомнений у исследователей, занимающихся вопросами детерминации человеческого поведения. Вместе с тем мотив — это прежде всего психофизиологическое понятие, которое превратилось в юридическое лишь потому, что заняло необходимое место в уголовном законе. И лишь потому, что отпочковавшаяся от науки уголовного права криминология посвятила и продолжает посвящать этому уникальному феномену достаточно пристальное внимание. Вследствие того, что мотив «пришел» в юриспруденцию из другой научной области, вряд ли следует рассматривать его так, как это предлагает делать В. В. Лунеев: «И если биологический, психологический, социально-психологический и социологический аспекты представляют собой взаимосвязанные, назовем условно “горизонтальные”, уровни мотивации, то криминологический аспект мотивации специфичен по-своему»1. Искать специфику мотива применительно к конкретной научной дисциплине — это все равно что, по меткому выражению А. Г. Спиркина, давать отдельно биологическое или физическое определение материи2. Это определение одно для всех научных дисциплин и может быть интерпретировано исследователями лишь в философском смысле. Точно также мотив. Может ли он помимо психофизиологического содержания иметь исключительно юридическое? Думается, это нонсенс. Движущая сила поведения является предметом изучения и прерогативой психофизиологии. Юрист обязан брать на вооружение данные, выработанные в рамках этой базовой для изучения мотива поведения научной отрасли. Именно психофизиология способна дать ключ к пониманию мотива преступления и его значения для юриспруденции. Несмотря на различия в интерпретации феномена «мотив», психологи едины в том, что «мотив как побуждение — это источник действия, его порождающий»3. В психологии, однако, неодинаково определяют тот исток, из которого исходит побуждение. Позиции психологов по этому вопросу можно разделить на два блока. К первому относятся мнения о том, что мотив — это осознанное 1 2 3

Лунеев В. В. Мотивация преступного поведения. М., 1991. С. 25. Спиркин А. Г. Сознание и самосознание. М., 1972. С. 80. Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии: в 2 т. Т. II. М., 1989. С. 42.

272

Глава 11. Субъективная сторона преступления

побуждение, ко второму — как осознанное, так и неосознанное. Адепты мотива как осознанного побуждения не совсем последовательны в своих высказываниях. В. И. Ковалев пишет: «Мотивы мы понимаем как побуждения, являющиеся свойством личности, возникающие на основе потребностей и в связи с характером общественных отношений и осознанные самим человеком»1. Однако далее, подводя итог своим рассуждениям о мотиве, автор признает, что «мотив — это как бы осознанная потребность»2. И тот же автор допускает, что «это уже не сама потребность, а ее отражение, проявление, как бы ее трансформирование и конкретизированное выражение»3. Употребляя словосочетание «как бы», автор дает основание предположить, что считает возможным принять за истину и другую точку зрения. С. Л. Рубинштейн также считал мотив осознанным побуждением, но полагал, что осознание может быть более или менее адекватным4. Вторую, более многочисленную группу психологов, составляют исследователи, которые утверждают, что мотив как побуждающая к действию сила может быть как осознанным, так и неосознанным5. Причем авторы отстаивают свои позиции с убежденностью и завидной последовательностью: «Мотивы человеческой деятельности могут быть как осознанными, так и неосознанными, хотя в целом преобладают, разумеется, осознанные мотивы. Однако дело обстоит сложнее, и то, что мы называем осознанным мотивом, включает в себя моменты неосознанного и не полностью осознанного. При этом осознанные и неосознанные составляющие мотивов человеческой деятельности находятся в диалектическом единстве, которое не исключает их противоречий и борьбы»6. Очень интересным и весьма полезным для дальнейшего исследования является понимание мотивации К. В. Шумейкиной. Исследователь отмечает: «Часто мотивацию характеризуют словом “влечение”, а эффекторное проявление мотивации сводят к максимализации усилий организма, направленной на удовлетворение той или иной потребности. Однако главным качеством мотивации является не свойство усиливать 1

Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельности. М., 1988. С. 6. Там же. С. 48. 3 Там же. 4 Рубинштейн С. Л. Указ. соч. С. 15. 5 См., например: Васильев И. А., Магомед-Эминов М. Ш. Мотивация и контроль за действием. М., 1991. С. 108; Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 94–95; Общая психология / под ред. А. В. Петровского. М., 1976. С. 110. 6 Демин М. В. Природа деятельности. М., 1984. С. 117. 2

11.6. Мотив и цель преступления

273

поведение (этим свойством обладает любая неспецифическая активация), а способность концентрировать это усилие в определенном биологически очерченном направлении (поиск пищи, влечение к особи другого пола, избегание определенного фактора внешней среды)»1. Если принять за основание (а иначе мы поступить не можем), что мотив есть побудитель к действию и только он толкает человека на совершение поведенческого акта, то следует подвергнуть анализу утверждение о том, что таким двигателем может быть и неосознаваемое, ибо в отношении осознаваемого все авторы единодушны. Довольно странная картина: ученых часто опережают представители Эвтерпы и Мельпомены. Например, И. В. Гете вкладывает в уста Фауста слова: Ах, две души живут в больной груди моей, Друг другу чуждые, и жаждут разделенья! Это те самые сознательные и бессознательные «Я», неразлучные антагонисты, про которые С. Л. Рубинштейн, противник понимания мотива как неосознанного побуждения, сказал: «Основы чувства не в замкнутом мире сознания, они в выходящих за пределы сознания отношениях личности к миру, которые могут быть осознаны с различной мерой полноты и адекватности. Поэтому возможно очень интенсивно переживаемое и все же бессознательное или, вернее, неосознанное чувство»2. Вопреки общераспространенному мнению о том, что разработка сферы подсознательного началась с З. Фрейда, попытки в этой области делались задолго до него. В произведениях Ксенофонта и Платона Сократ упоминает о своем личном демоне, который внушает ему некоторые мысли3. Тем не менее нельзя не признать заслугу З. Фрейда, который вызвал «самых злых духов критики психоанализа», выдвинув на первый план в духовной жизни бессознательное4. Однако, поставив на первый план сексуальное бессознательное, З. Фрейд акцентировал на нем свое внимание и недюжинные усилия исследователя, оставив в стороне иные особенности. Несомненно, З. Фрейд внес позитивный вклад в теорию бессознательного и оставил после себя последователей, многие из которых так увлеклись его теорией, что стали видеть даже в музыкальных инструментах фаллический символ5. 1 Шумейкина К. В. Структурные, поведенческие и ЭЭГ-корреляты пищевой мотивации // Механизмы и принципы целенаправленного поведения / под ред. П. К. Анохина. М., 1972. С. 168. 2 Рубинштейн С. Л. Указ. соч. С. 165. 3 Фрейд З. Введение в психоанализ: лекции. М., 1989. С. 181. 4 Дидро Д. Соч.: в 2 т. Т. 1. М., 1986. С. 345; Кессиди Ф. Х. Сократ. М., 1988. С. III. 5 См.: Соколова Е. Т. Самосознание и самооценка при аномалиях личности. М., 1989. С. 42.

274

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Современник З. Фрейда К. Г. Юнг, который развил интересное учение об архетипах, был наиболее последователен в своем видении бессознательного. Его концепция легла в основу понимания бессознательного и российскими учеными. К. Г. Юнг утверждал: «Внутренние мотивы возникают из глубокого источника, не порожденного сознанием и не находящегося под его контролем»1. Есть глубинная часть психики, утверждал исследователь, имеющая коллективную, универсальную и безличную природу, одинаковую для всех членов коллектива. Этот слой психики непосредственно связан с инстинктами, т. е. наследуемыми факторами. Они же существуют задолго до появления сознания и продолжают преследовать свои «собственные» цели, несмотря на развитие сознания. Коллективное бессознательное есть результат родовой жизни, которая служит фундаментом духовной жизни индивида2. К. Г. Юнг сравнил коллективное бессознательное с матрицей, грибницей, подводной частью айсберга: чем глубже мы уходим «под воду», тем шире основание. От общего — семьи, племени, народа, расы, т. е. всего человечества — мы спускаемся к наследию дочеловеческих предков. Как и наше тело, психика есть итог эволюции. Психический аппарат всегда опосредован отношениями организма со средой, поэтому в психике запечатлелись типичные реакции на повторяющиеся условия жизни. «Я произвел несколько сравнений, — пишет К. Г. Юнг, — между современным человеком и дикарем. Подобные сравнения существенны для понимания символических склонностей человека и той роли, которую играют сны, выражающие их. Обнаружилось, что многие сны представляют образы и ассоциации, аналогичные первобытным идеям, мифам и ритуалам. Эти сновиденческие образы были названы Фрейдом “архаическими пережитками”, само выражение предполагает, что они являются психическими элементами, выжившими в человеческом мозгу в течение веков»3. Иллюстрацией тезиса К. Г. Юнга могут служить наблюдения Ч. Ломброзо, который эмпирически доказал, что в творческих актах умалишенных содержатся элементы поведения, унаследованные от времен дикости. Так, стихи одного из умалишенных сопровождались рисунками, точно такими же, как и наскальные рисунки дикарей, в которых они

1

Юнг К. Г. Архетип и символ. М., 1991. С. 76.

2

По этому вопросу см. также: Карпинская Р. С., Никольский С. Д. Социобиология: критический анализ. М., 1988. 3

Юнг К. Г. Архетип и символ. С. 45.

11.6. Мотив и цель преступления

275

пытались отобразить свою историю1. В поведении человека проявляется неосознаваемое наследство векового опыта человечества, включая и период дикости. «История человеческого разума, — писал Дж. Локк, — это и история того, как унаследованные от предыдущих эпох рациональные формы и теоретическое содержание знания активно влияют на становление и осмысление чувственного опыта новых поколений, и история того, как они комбинируются с новыми формами и теоретическим содержанием, совместно детерминируя особенности чувственного отражения действительности»2. По этому поводу у Ф. Ницше есть очень интересная мысль, точно выражающая сказанное: «Не только разум тысячелетий, но и безумие их проявляется в нас. Быть наследником — это опасно»3. В его стихотворном творчестве это выражено так: «В моей крови кипит безумство озлобления»4. Типические черты векового опыта человечества, отражаемые психикой современного человека, не остались и не могли остаться обойденными вниманием пытливых умов, казалось бы, далеких от изучения психофизиологических явлений. Генрик Ибсен вкладывает в уста своего персонажа слова, точно иллюстрирующие влияние бессознательного на поведение: «Это нечто вроде приведений. В нас сказывается не только то, что перешло в нас по наследству от отца с матерью, но дают себя знать и всякие старые отжившие понятия, верования и тому подобное. Все это уже не живет в нас, но все-таки сидит еще так крепко, что от него не отделаться»5. Российские исследователи, не отрицая заслуг З. Фрейда и К. Г. Юнга, продолжили начатое ими. «При анализе высших форм рефлекторной активности — высшей нервной деятельности, — пишет Р. И. Кругликов, — на первый план выступает необходимость учета следовых факторов, так как эти факторы — память, т. е. накопленная история взаимоотношений организма и среды, — в наибольшей степени организует и модифицирует текущие приспособительные реакции». И далее: «…“донервные” формы памяти не исчезают — они сохраняются, функционируя на основе принципа “изменение от употребления”…»6. Генетически заложенный в механизме человеческого поведения исторический опыт человечества проявляется на уровне бессознатель-

1

Ломброзо Ч. Гениальность и помешательство. СПб., 1892. С. 108.

2

Заиченко Г. А. Локк. М., 1988. С. 54. Ницше Ф. Так говорил Заратустра. М., 1990. С. 66. Ницше Ф. Стихотворения. М., 1991. С. 15. Ибсен Г. Собр. соч.: в 4 т. Т. 3. М., 1957. С. 493. Кругликов Р. И. Принцип детерминизма и деятельность мозга. М., 1988. С. 21.

3 4 5 6

276

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ного в конкретных поступках. А. Т. Москаленко, В. Ф. Сержантов пишут: «Именно прошлое человечества детерминирует личность, жизнь которой, если она не застывает на мертвой точке, означает постоянное творение, новации, устремления в будущее»1. «Прошлое» лишь ждет своего часа и в благоприятный момент может проявиться нередко в насильственных действиях, чему свидетельством служат так называемые хулиганские мотивы, которые всякий раз всплывают в официальных бумагах правоохранительных органов в случае необъяснимого поведения. В криминологии даже существует термин «парадоксальные преступления», под которыми понимаются деяния, совершаемые при отсутствии каких-либо видимых причин. Один из примеров такого рода парадоксальных преступлений, иллюстрирующих в большей мере историческое бессознательное в конкретном поведенческом акте, приводит в своей книге А. Ф. Зелинский. Этот пример достоин быть полностью приведенным и здесь. 15-летний ученик С. был на хорошем счету в школе и дома. Любил ходить с отцом на охоту. Одно из двух ружей находилось в его безраздельном владении. Однажды С., возвращаясь с охоты один, без отца, встретил двух знакомых школьниц. Захотелось обратить на себя внимание, и он шутливо пригрозил одной из них: «Люда, я сейчас тебя подстрелю!» И, быстро зарядив ружье патроном, выстрелил. Девочка умерла там же, на улице поселка. Убийца был в отчаянии и долго не мог понять, что произошло. Осужден за неосторожное убийство2. А. Ф. Зелинский так комментирует этот случай: «Думается, что в основе подобных “парадоксальных” преступлений лежат возникающие из подсознания импульсы, соответствующие психологической установке виновного»3. Об установке мы поговорим чуть позже, а здесь, коль скоро речь зашла о парадоксах, хотелось бы провести параллель между приведенным случаем неосторожного убийства и исследованиями ученых в области развития морали. «От рыцаря ожидалось, что он постоянно будет заботиться о своей славе», — отмечает М. Оссовская, исследуя феномен средневекового рыцарства4. Забота о славе у рыцаря проявлялась не только в военных подвигах, но и в различного рода действиях, иллюстрирующих значимость «Я» индивида. Например, демонстрация силы на глазах у дамы. Если спуститься ниже по нервным ступеням психики, то мож1 Москаленко А. Т., Сержантов В. Ф. Личность как предмет философского познания. Новосибирск, 1984. С. 215. 2 Зелинский А. Ф. Осознаваемое и неосознаваемое в преступном поведении. Харьков, 1986. С. 88. 3 Там же. С. 89. 4 Оссовская М. Рыцарь и буржуа. М., 1987. С. 82.

11.6. Мотив и цель преступления

277

но вспомнить исследования зообиологов, красочно живописующих брачные баталии самцов животных на глазах у неблагодарной самки, остающейся с победителем, что характерно и для человеческого общения в период ухаживания за дамой. В связи с филогенетическим бессознательным, архетипическими чертами психики, оказывающими влияние на поведенческие реакции, обращает на себя внимание такое преступление, заставляющее правоприменителя совершать массу ошибок, как хулиганство. В УК РФ хулиганство представлено в двух видах — как мотив оно урегулировано в п. «и» ч. 2 ст. 105 и как деяние, проявляющееся в конкретных действиях, — в ст. 213. Статья 213 УК РФ формулирует хулиганство как умышленные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу, которые совершаются либо с применением оружия или предметов, используемых в таком качестве, либо по экстремистским мотивам. Данная законодательная формулировка столь аморфна, что вызывает недоумение: неужели иные преступления не выражают явного неуважения к обществу и не нарушают или в иной степени, чем хулиганство, нарушают общественный порядок? Например, нанесение умышленных тяжких телесных повреждений. Если общество поставило нормативную преграду совершению этого преступления, следовательно, пренебрежение установленной нормой (масштабом поведения) есть проявление неуважения к обществу, которое может быть как явным, так и неявным, и несомненное нарушение существующего в данном обществе порядка. То же самое относится ко всем без исключения умышленным и ряду неосторожных правонарушений. На практике хулиганство выливается в совершенно конкретные действия, которые в уголовном законодательстве урегулированы конкретными нормами. Это различного рода телесные повреждения, уничтожение имущества, оскорбление и т. п. Однако суды часто ошибочно квалифицируют такого рода конкретные преступные акты как хулиганство. При этом критерием квалификации по ст. 213 УК РФ служит место совершения преступления или наличие посторонних лиц. Этот парадокс отражается в конкретных судебных решениях. Получается весьма странная картина: несмотря на доктринальную аксиому о субъективном вменении правоприменитель ставит наличие или отсутствие преступления в зависимость от места совершения преступления или наличия посторонних лиц. К тому же часто практические работники квалифицируют деяние как хулиганство в том случае, если трудно дать содеянному точное определение. Такое положение можно объяснить лишь тем, что мотив деяния, т. е. внутреннее побуждение, законодатель превратил в преступление,

278

Глава 11. Субъективная сторона преступления

что противоречит канонам уголовного права, влечет и впредь будет влечь за собой ошибки в правоприменении. Если правоприменителю мотив преступного деяния непонятен, деяние без долгого мудрствования квалифицируется как хулиганство. Так, в приговоре по делу П. было отмечено, что «мотив убийства дочери — месть жене за супружескую измену признается хулиганским, так как дочь не могла отвечать за поступки матери и действия П. по отношению к ней явились беспричинными»1. Между тем хулиганство — это не преступление, а мотив, который может вылиться в противоправные действия. Как таковой мотив хулиганства совершенно обоснованно занял место в ч. 2 ст. 105 УК РФ. Но совершенно неоправданно превратился в преступление, предусмотренное ст. 213 УК РФ. Непонятный правоприменителю мотив хулиганства довольно просто объясняется с позиций психофизиологии, учитывая филогенетический опыт человечества. Рыцарь должен был привлечь к себе внимание, иначе его ждало забвение, смерть. Современный человек также обречен на поиски внимания к своей особе. Это внимание может быть заслужено, например, «думскими» эскападами народных депутатов, скандальным романом или подвигом. Ради внимания можно сочинить «Божественную комедию» или поджечь Рим. Для любого человека лучше совершить что-то дурное и порицаемое, чем оставаться неуслышанным и неувиденным, невостребованным. Согласно психофизиологической аксиоме никакое наказание не идет по своим психотравмирующим свойствам в сравнение с неподтверждением своего «Я». Если ругают — значит, признают факт моего существования, знают, помнят. Этот психофизиологический феномен является универсальным. Чтобы убедиться в этом, достаточно представить, что вас, при всей очевидности вашего бытия для вас же самих, окружающие перестали вдруг слышать, видеть, вообще воспринимать… К тому же совсем про вас забыли. Самый вероятный исход в такой ситуации — сойти с ума или покончить собой (статистика самоубийств, увы, подтверждает сказанное). Хулиганство, таким образом, есть проявление своего игнорируемого обществом «Я», которое выражается в совершенно конкретных поступках, за которые субъект и должен нести уголовную или иного рода ответственность как за совершенное по хулиганским мотивам. Параллели между животными инстинктами, рыцарскими баталиями и современными так называемыми хулиганскими побуждениями вполне уместны и подтверждаются мнениями ученых о том, что в генотипах скрыта информация о структурах весьма древних предков. 1

БВС РФ. 1990. № 6. С. 14.

11.6. Мотив и цель преступления

279

Наиболее рельефно о взаимосвязях с предками пишет Питер Фишер: «Самая древняя часть мозга — мозговой ствол. В нем, как считает Вильсон, хранятся инстинкты, уходящие своими корнями в жизненный опыт пресмыкающихся: хранение добытого, соблюдение твердых правил, стремление к прочной, незыблемой системе устройства мира». И далее приводит весьма интересный пример: «Если, например, человек упрямо держится за отжившие бюрократические инструкции, значит, в нем победил доставшийся нам от пресмыкающихся, отрицающих любые изменения, мозговой ствол. Ненависть и разрушительная агрессивность исходят от эмоционального промежуточного мозга ранних млекопитающих»1. Подтверждением сказанному может служить инстинкт как врожденная особенность образа действия. Инстинкт определяет стратегию поведения, оставляя решение тактических вопросов на долю психики. В этом смысле психологи называют инстинкт мотивом поведения. Так, В. К. Вилюнас пишет: «В мотивационном аспекте инстинкт можно охарактеризовать как унаследованный механизм удовлетворения потребностей, специфика которого состоит в побуждении индивида к совершению ряда частных действий без отражения общей их направленности, контроль за которой превышает приспособительные возможности психики на ранних этапах ее развития»2. Роль инстинкта в качестве побудителя человеческого поведения неустанно подчеркивал и И. М. Сеченов, а затем и его последователи. А ведь инстинкт — это не что иное, как филогенетическая программа, в которой запечатлены мудрость и безумие веков. Следовательно, они также влияют на поведение человека, выступая в качестве мотивов. Ученые отмечают, «бессознательно» комментируя Ф. Ницше, что наследие веков в нашей памяти весьма специфично. В основном оно состоит из отрицательных эмоций, неприятных раздражителей, которые, оставаясь в бессознательной сфере, всегда готовы выплеснуться в сознание, уже целенаправленно детерминируя человеческую деятельность. В связи с этим представляет интерес пример, приводимый в статье С. Гарфилда. В его репортаже о реслинге один из борцов сообщает: «Борьба для меня — единственная возможность дать выход своим сдерживаемым чувствам, расслабиться, не приходя в противоречие с уголовным кодексом»3.

1

Фишер П. Чудеса и тайны нашего мозга // За рубежом. 1985. № 10. С. 21. Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 116. 3 Гарфилд С. Театр жестокости // За рубежом. 1993. № 10. С. 17. 2

280

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Как же проявляется эта историческая наследственность в человеческой психике — только ли в диком восторге от актов жестокости или, быть может, в чем-то ином? Немецкие исследователи отмечают: человеческое наследство может быть явлено на свет и в виде благопорядочных поступков, которые также исторически перенесены в психологическую память. «“Хорошие” манеры, по определению, — это те, которые характеризуют собственную группу; мы постоянно руководствуемся их требованиями, они становятся нашей второй натурой. В повседневной жизни мы не осознаем, что их назначение состоит в торможении агрессии и в создании социального союза»1. Та группа людей, где так называемые хорошие манеры были гораздо более естественны, чем «плохие», передает их из поколения в поколение, фиксирует генетически. В этом отношении заслуживают самого глубокого внимания публицистические очерки российских исследователей, доказывающих, что после истребления советской властью российской интеллигенции слой благородных людей в стране практически исчез… Исследования российских ученых, которые, можно сказать, в области «исторического бессознательного» только начинаются, с очевидностью показывают, что и «мудрость и злостность веков» бессознательно способны детерминировать поведение человека. Однако только ли одни вековые традиции, ушедшие в бессознательное, способны на этом теневом уровне влиять на человеческое поведение? Российские ученые отмечают: «Неосознанную часть психики обычно связывают с деятельностью подкорки, в которой сосредоточен основной массив филогенетической информации, иначе говоря, опыт вида и рода. Однако толкование данного вопроса недостаточно, даже упрощено. Оно не дает возможности правильно объяснить, например, локализацию так называемых автоматизмов, которые формируются в онтогенезе индивидуального сознания, главным образом в период становления психики ребенка»2. Следовательно, на уровне бессознательного проявляется не только мудрость и жестокость веков, но и онтогенетические следы, ушедшие в тень уже в процессе индивидуального развития. Значит, уровень бессознательного может быть разделен исключительно условно и лишь в целях более скрупулезного изучения на два блока: 1) блок исторически унаследованного в сознании, диктующего необходимость демонстрации собственного «Я»; 1 Смещение, переориентация нападения — это, пожалуй, гениальнейшее средство, изобретенное эволюцией, чтобы направить агрессию в безопасное русло // Знание — сила. 1990. № 7. С. 65. 2 Жуков Н. И. Проблема сознания. Минск, 1987. С. 165.

11.6. Мотив и цель преступления

281

2) блок онтогенетически приобретенного, но не прошедшего стадию осознания. Второй блок бессознательного, выделенный нами, образуется в человеческой психике посредством получения из внешнего мира сенсорной информации. Однако информация эта не осознается, обрабатываясь и используясь на различных психических уровнях, куда включается, главным образом, подкорка. Неосознанная часть психической деятельности представляет собой одновременно неосознанную сторону высшей нервной деятельности. Вместе с тем эта неосознанная часть может переходить в сознание, осознаваться и, наоборот, что раньше осознавалось, может уходить в бессознательную тень, которую И. П. Павлов считал преобладающей. Ученые криминального цикла отражают, пожалуй, те тенденции, которые характерны в отношении рассматриваемого нами вопроса для психофизиологических исследований. Единства нет. Причем наиболее консервативны в вопросах бессознательного применительно к мотиву представители науки уголовного права. В учебниках уголовного права написано однозначно: «Мотив — это осознанное побуждение…»1. В монографических исследованиях, однако, авторы почему-то проявляют большую осторожность, хотя следовало бы это сделать в первую очередь в учебниках, поскольку именно они являются основой для развития студента. Б. С. Волков пишет: «По общему правилу, мотив преступления — побуждение осознанное, опосредованное желанием осуществления цели»2. Утверждая «общее правило», он же чуть ниже отмечает, что мотивы могут быть в отдельных случаях и неосознаваемы3. В исследованиях криминологов наблюдается гораздо больший прогресс в сфере изучения бессознательного. Ушли в небытие времена монополизма и стигматизации в науке и однозначные заявления, претендующие на единственную истину, воспринимаются как архаичные. В свое время, причем сравнительно недавно, криминологи писали: «В сознательной деятельности, в том числе и в мотивации, всегда имеются неосознаваемые или не вполне осознаваемые компоненты. Советская наука отвергает буржуазные концепции мотивации, в которых источником человеческой активности объявляются врожденные, бессознательные побуждения. Однако она не отрицает неосознаваемости отдельных элементов мотивации поведения, хотя главной

1 См., например: Советское уголовное право. М., 1981. С. 191; Курс советского уголовного права : в 5 т. Т. 1. Л., 1968. С. 441. 2 Волков Б. С. Мотивы преступлений. Казань, 1982. С. 9. 3 Там же.

282

Глава 11. Субъективная сторона преступления

движущей силой противоправных действий выступают сознательные побуждения людей»1. Действительность показала противоречивость подобных суждений, что нашло отражение в исследованиях криминологов последних лет, где все настойчивее утверждается ведущая роль в ряде случаев бессознательного в системе детерминации преступного поведения. Итак, в качестве мотивообразующих факторов поведения, в частности, преступного поведения, могут выступать как осознанные, так и неосознанные побуждения. В психологической и в юридической литературе предлагается иерархия соответствующих факторов, которая в конце концов сводится к одному — потребности, являющейся единственной силой, детерминирующей поведение. Естественно, данное утверждение нуждается в обосновании. Потребности как мотивообразующий фактор. Гегель отмечал: «…то, что человек — живое существо, не случайно, а соответствует разуму, и он имеет право делать свои потребности своей целью»2. Великий немецкий философ был убежден, что удовлетворение потребностей есть не что иное, как осуществление значимых для индивида целей. Гегель был далеко не первый исследователь, считавший, что потребности — ведущие мотивообразующие качества. Греческий синклит мудрецов не сомневался в этом ни на йоту. Доминирующую роль потребности подчеркивали и российские криминологи, отмечая, что «все инстинктивные движения души вместе с потребностями нашего тела являются двигающими началами нашей деятельности»3. Что касается содержания самих потребностей, то в этом вопросе современные исследователи вряд ли продвинулись далеко вперед по сравнению с исследователями прошлых эпох, «неосознанно» подтверждая таким образом тезис Екклизиаста о том, что нет ничего нового под солнцем. Стоики школы Зенона утверждали, что человеку полезно то, что полезно его организму и, наоборот, вредно то, что неспособно оказывать приятное биологической субстанции4. Зенон говорил, что предпочтительные предметы — «это те, которые имеют ценность, избегаемые — те, которые не имеют ценности»5, вводя в философские дебаты по поводу человеческих побуждений категорию ценности, постоянно 1

Механизм преступного поведения / под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1981. С. 61. Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 61. 3 См., например: Дриль Д. А. Учение о преступности и мерах борьбы с нею. СПб., 1912. С. 294. 4 Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. М., 1986. С. 272. 5 Там же. С. 278. 2

11.6. Мотив и цель преступления

283

«эксплуатируемую» затем всеми исследователями человеческого поведения позднейших эпох. Эпикурейцы считали, что человек во всех своих жизненных поступках стремится к наслаждению и именно это стремление определяет поведение1. К сожалению, в философской и художественной литературе советского периода термин «эпикурейство» превратился в нарицательный, символизирующий удовольствие, считалось, что эпикуреец не связывает себя никакими общественно значимыми моральными нормами. Эпикурейство отождествлялось с гедонизмом, хотя последнее понятие было не столь широко распространено. Между тем такого рода отождествление есть плод незнания древней философии либо намеренное ее искажение. Эпикур говорил: «Все, что мы делаем, мы делаем за тем, чтобы не иметь ни боли, ни тревоги»2. Предупреждая исследования физиологов о недостатке чувственных наслаждений, который лежит в основе поведения человека, что блестяще развил И. М. Сеченов в своих исследованиях о страстном психическом акте, Эпикур считал, что нужду в наслаждениях мы чувствуем лишь тогда, когда нам их недостает. Отсюда вывод: наслаждение есть начало и конец блаженной жизни3. Однако далеко не всякое наслаждение, согласно Эпикуру, потребно человеку. О наслаждении и о боли надо судить, «рассматривая и соразмеряя полезное и неполезное»4. Причем предпочтение следует отдавать такому наслаждению, которое не противоречит моральным воззрениям общества. «Когда мы говорим, что наслаждение есть конечная цель, то мы разумеем отнюдь не наслаждение распутства или чувственности, как полагают те, кто не знают, не разделяют или плохо понимают наше учение, — нет, мы разумеем свободу от страданий тела и от смятений души. Ибо не бесконечные попойки и праздники, не наслаждение мальчиками и женщинами или рыбным столом и прочими радостями роскошного пира делают нашу жизнь сладкою, а только трезвое рассуждение, исследующее причины всякого нашего предпочтения и избегания и изгоняющее мнения, поселяющие великую тревогу в душе»5. Эпикур был велик, высоконравственен и, как ни странно, очень близок православной догматике, порицавшей безнравственные, т. е. богопротивные акты поведения. Полагая наслаждение начальной и конечной целью жизнедеятельности, он, в противовес киренаикам, проповедовавшим гедонизм с его отождествлением счастья и чувственных наслаждений, вкладывал в понятие «наслаждение» 1 2 3 4 5

Диоген Лаэртский. Указ. соч. С. 378. Там же. С. 403. Там же. С. 404. Там же. Там же. С. 404–405.

284

Глава 11. Субъективная сторона преступления

более глубокий смысл, чем это может показаться на первый взгляд. Наслаждение по Эпикуру — это то, что потребно организму, то, против чего человек в качестве биологического существа не способен сопротивляться, но, напротив, готов принять как потребное. Принимая наслаждение, человек не отрекается от анализа социальных обстоятельств, и потребное ему как биологическому существу он сопоставляет с усвоенными нормами нравственного поведения. Собственно говоря, биологически потребное преломляется у человека через усвоенные им нормы и в дальнейшем служит стимулом для всего поведения. Такое глубокое понимание наслаждения способно объяснить любые человеческие поступки — от подвигов святых пустынников до деяний преступников. О влиянии «наслаждения» на конкретные поведенческие акты более подробно мы поговорим позже, а сейчас хотелось бы подчеркнуть вклад древнейших философов в проблему изучения человеческого поведения. Тезис о наслаждении как двигателе человеческих поступков получил развитие в трудах французских просветителей. Вольтер, например, писал, что вся наша жизнь есть не что иное как чередование удовольствий и страданий1. Поэт и теоретик эпохи Просвещения Фридрих Шиллер, исследуя влияние искусства на жизнедеятельность человека, отмечал: «В том, что цель природы по отношению к человеку есть блаженство, хотя бы сам человек в своей моральной деятельности не знал этой цели, не усомнится, конечно, никто, если вообще допускать в природе какую-либо целесообразность»2. Волевое действие как действие, приносящее человеку удовлетворение, склонны оценивать и отцы православной церкви. Так, Иоанн Дамаскин писал, подводя итог своим рассуждениям на тему человеческих поступков: «Ибо, если он делает выбор и не будет настроен в отношении к тому, что выбрано, то есть не проявит к нему своей любви, то это не называется избранием душою направления деятельности»3. Вспомним русских юристов, которые, подобно их предшественникам (будь то философы, поэты или богословы), не понимали целесообразности природы вне связи с блаженством человека. М. Г. Оршанский писал: «Человек в своих поступках направляется исключительно эгоистическими побуждениями или мотивами; в каждом отдельном 1 Вольтер. Философские сочинения. М., 1988. С. 510. Говоря в дальнейшем об удовольствии как двигателе человеческого поведения, он имеет в виду лишь то, что удовольствие побуждает позитивное отношение к действиям. Страдание дает импульс к поискам возможностей его преодоления. 2 Шиллер Ф. Собр. соч.: в 7 т. Т. 6. М., 1957. С. 26. 3 Дамаскин И. Точное изложение православной веры. М.; Ростов н/Д, 1992. С. 98.

11.6. Мотив и цель преступления

285

случае он стремится к получению удовольствия или к уклонению от страдания»1. Удовольствие, блаженство или, как утверждал Эпикур, наслаждение есть единственная потребность, перед которой человек вынужден «преклонить колена», фатально следуя ее велениям. «Человеческая природа такова, что все люди хотят быть счастливыми, поскольку желать себе зла противоестественно, ибо это противоречит природе человека». Это высказывание Сократа мы бы хотели поставить в качестве отправной точки исследования о потребностях и одновременно сделать его итогом всех рассуждений на заданную тему. Имея в виду сократовскую мысль и постоянно ориентируясь на нее, продолжим рассматривать данный вопрос. Юридическая наука, а именно ее криминологическая часть, противоречива и непоследовательна в своих суждениях о потребностях как двигателе поведения. Такое положение можно, впрочем, понять, поскольку эта сфера научных интересов находилась под гнетом идеологического клише, устанавливающего приоритет социального над биологическим и постулирующего, что нет иных потребностей у советского человека, кроме потребности служить партии и народу, а все остальное — от лукавого. Если кто-то был не согласен с такими утверждениями, то такой исследователь получал статус поборника реакционных буржуазных учений. Влияния существовавших штампов не смогли, к сожалению, избежать и ведущие российские криминологи. В вышедшей в 1986 г. фундаментальной монографии «Криминальная мотивация» на основе результатов исследований делается вывод, что «удовольствие, наслаждение занимают незначительный процент в мотивообразующем комплексе данных форм преступного поведения»2. При этом удовольствие автор рассматривает в гедонистическом смысле одиозного наслаждения, критику которому дал Эпикур. Между тем удовольствие, наслаждение как основополагающий момент любой потребности следует рассматривать более широко, в эпикурейском смысле. Человек совершает поступки, которые приносят благо ему и как индивидууму, и как личности. Именно это имел в виду Эпикур, когда говорил о наслаждении одновременно потребном организму и не нарушающем существующих в данном общественном образовании моральных или иного рода заповедей. Человек должен получить удовлетворение от своего поступка. В этом заключен смысл удовольствия и именно это является основанием потребности. Удовлетворение, которое испытывает человек от своего поступка, это не что иное как удовольствие, получаемое человеком от достиг1 Оршанский М. Г. Учение о цели и праве наказания // Труды юридического общества при Императорском Харьковском университете. Харьков, 1904. Т. 1. С. 92. 2 Криминальная мотивация / под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1986. С. 61.

286

Глава 11. Субъективная сторона преступления

нутого. Следовательно, удовлетворение и удовольствие — суть одно и то же, за исключением процессуальных моментов. С. И. Ожегов определяет удовольствие как чувство радости1, а удовлетворение — как удовольствие от исполнения желаний2. Значит, чувство радости от исполнения желаний приводит человека к удовлетворению. Наслаждение определяется в словаре С. И. Ожегова как высшая степень удовольствия3. Таким образом, наслаждение отличается от удовольствия лишь по степени радостных ощущений. Предпринятый словарный экскурс необходим для того, чтобы определиться в понятиях и не тратить сил на споры по поводу их содержания. Теперь же, когда отправные понятия определены, обратимся к логике. Желать человек может лишь то, что приносит ему удовлетворение (удовольствие, наслаждение). Глупо было бы, например, утверждать, что человек желает посадить занозу под ноготь или испытывает удовлетворение от нагайки (если он не относится, разумеется, к секте хлыстов). Если же следовать логике автора приведенной выше цитаты из книги «Криминальная мотивация», то надобно согласиться с противоположным мнением: человек желает того, что приносит ему неудовольствие. Видимо, все же следует признать, что предложенная нами посылка истинна, что будет еще более отчетливо показано далее, в процессе анализа психофизиологических особенностей потребностей. Осознавая, вероятно, допущенную логическую методологическую ошибку, авторы монографии, описывая четыре принципа стиля жизни людей (гедонистический, аскетический, созерцательный, деятельный), отмечают, что созерцательный стиль невозможен, если он не доставляет удовольствия или (авторы вставляют важный признак, позволяющий сделать отступление от окончательного признания удовольствия как основы потребностей), имеет какую-то познавательную ценность для личности. Но разве процесс познания не приносит удовольствие? Впрочем, не столько процесс, сколько его итог в различных вариациях, несомненно, доставляет человеку удовольствие и приносит удовлетворение4. Если бы это было не так, то вряд ли бы человечество достигло современного уровня развития (хотя и неизвестно, хуже было бы, если бы Ева не стремилась вкусить от плода познания). Если же процесс познания приносит удовольствие и удовлетворение, то авторы цитируемой работы вычленяют из целого лишь незначительную часть. Ведь удовольствие может доставлять не только аскетизм, 1

Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1964. С. 813. Там же. 3 Там же. С. 380. 4 Под познанием в данном контексте понимается не только поглощение печатных текстов, но и иного рода получение информации из окружающей человека среды. 2

11.6. Мотив и цель преступления

287

созерцание, гедонизм, но и мазохизм или альтруизм. Из сферы удовольствия можно выделить и массу других элементов, которые приносят удовлетворение человеку, тем самым доставляя ему удовольствие. Поэтому схема авторов монографии далеко не полна, так как некоторые из признаков, составляющих общее понятие удовольствия, могут быть присущи одним людям и быть совершенно чужды другим. Кроме того, исходные стили трансформируются во множество производных. В дальнейших рассуждениях авторы «Криминальной мотивации» вынуждены все же склоняться в пользу удовольствия как основополагающей движущей силы поведения. Сам термин «удовольствие» в рассуждениях авторов опущен, но такие слова, как «соответствие внутренним позициям личности»; соответствие «личностным чертам»; желаемость данного поведения для личности; значимость для личности, выдают этот термин с головой. Действительно, может ли что-либо соответствовать внутренним позициям личности или быть для личности желаемым, если это не приносит удовольствия. Думается, что на этот вопрос может быть дан только отрицательный ответ. Удовольствие как двигатель поведения вынуждены признать и авторы другого фундаментального труда под названием «Социальные отклонения. Введение в общую теорию». Отдавая дань тому клише, которое выдавалось за истинный марксизм, авторы видят главнейшую причину социальных отклонений в социальной обусловленности. Вместе с тем они признают: «При расхождении объективного содержания ситуации и ее субъективного значения (смысла) человек большей частью поступает в соответствии с субъективным смыслом, а не объективным ее содержанием»1. Но что может представлять субъективное значение как не удовольствие. Вряд ли ответ на поставленный вопрос возможен без философских отступлений на данную тему. Насущная необходимость такого отступления вынуждает автора и предложить оное, что, как представляется, не нарушит композиционной гармонии изложения. Счастье, которое в философии рассматривается как «ценность и чувство глубокого удовлетворения»2 (вновь корреляция с удовлетворением, удовольствием и наслаждением, которые отличаются друг от друга лишь степенью насыщенности), являлось для И. Канта естественной склонностью любого живого существа. Философ не допускал и мысли о том, что в живой природе возможно еще какое-либо иное стремление, нежели стремление к счастью. Для Л. Фейербаха — немца, равно и для Н. Г. Чернышевского — россиянина стремление к счастью заложено в самой природе человека. Л. Фейербах писал, что счастье — это такое состояние, при котором 1 2

Социальные отклонения: введение в общую теорию. М., 1984. С. 193. Дубко Е. Л., Титов В. А. Идеал, справедливость и счастье. М., 1989. С. 135.

288

Глава 11. Субъективная сторона преступления

существо может беспрепятственно удовлетворять и действительно удовлетворяет свои индивидуальные, характерные потребности и стремления, относящиеся к его сущности и к его жизни1. Стремление к удовольствию как к основной сфере человеческих побуждений подчеркивал и Н. Г. Чернышевский2. Современные философы, хотя испытывают груз коммунистических стереотипов о счастье, которое возможно лишь в общественной жизни, все же делают успешные попытки рассмотреть эту проблему применительно к индивидуальности, не изобретая, впрочем, ничего нового, по сравнению с исследованиями древних мыслителей. В философии существует антиномия, согласно которой объективность в момент своего развития проявляется в форме субъективности, а последняя выступает как отражение объективности3. Это мнимое противоречие диалектично, как диалектичны в своих противоречиях все основные вопросы философии. Противоречие объективного и субъективного преодолевается с помощью человеческой субъективности, ибо вряд ли возможно, чтобы объективные явления оценивались как-либо иначе, чем через субъективное восприятие (агностики были правы в том, что оценка объективных явлений может быть дана только через субъективное восприятие). Отмечая человеческую особенность ставить цели и осуществлять их, Гегель в «Науке логики» отмечал, что цель через средства соединяется с объективностью и в последней с самой собой. В своей реализации «цель, сделав себя иным своей субъективности и объективировав себя, снимает различия субъективности и объективности, — смыкается лишь с самой собой»4. Таким образом, объективная действительность не только субъективируется, превращаясь в стремление индивида, но и сама субъективность объективируется, поскольку цели осуществляются в реальном мире и, следовательно, переходят в сферу объективности. «Сама субъективность, — писал далее Гегель, — будучи диалектична, прорывает свой предел и, пройдя через умозаключение, раскрывается в объективность»5. Это фундаментальное положение Гегеля, которое стало, в свою очередь, фундаментальным положением диалектики объективного и субъективного, означает, как и все гениальное, простую вещь: человек в своем сознании отражает объективную реальность, которая, благодаря этому отражению, превращается 1 2

Фейербах Л. Избранные философские произведения: в 2 т. Т. 1. М., 1955. С. 579. Чернышевский Н. Г. Полн. собр. соч.: в 15 т. М., 1939–1950. Т. 3. С. 357; Т. 5.

С. 15. 3 4 5

Живкович Л. Теория социального отражения. М., 1969. С. 48. Гегель Г. Соч.: в 14 т. М., 1930–1958. Т. 1. С. 313. Там же.

11.6. Мотив и цель преступления

289

в субъективную реальность с необходимыми на субъективном уровне оригинальными интерпретациями объективных реалий, превратившихся теперь в субъективные. Таким образом, субъективный смысл, о котором пишут авторы монографии «Социальные отклонения», есть объективная реальность, отраженная в мозгу человека, которая превратилась в субъективную реальность, влияющую на поведение, итог которого будет объективен. Этот диалектический «феномен» можно сравнить с принципом обратной связи, который гласит: информация о результатах предыдущих действий включается в число условий, от которых зависят последующие действия. Образ, имеющий информационное значение, любой объект существующей действительности влияют своим информационным полем на сознание человека, где и интерпретируются соответствующим образом. Пройдя все стадии афферентного синтеза, объект принимает субъективное значение и оказывает влияние на поведение лишь в том случае, если решение соответствующей задачи приносит удовлетворение (счастье) индивиду. В этом и заключено глубинное свойство соотношения объективного и субъективного. Именно так следует понимать Гегеля, когда он пишет, что субъективный образ, отразившись от объективно существующего объекта, «хозяйничает» в определении поведенческой реакции. «Никому не придет в голову выбрать себе несчастье, — пишут философы, — если на одной чаше весов поместить здоровье, достаток, влияние, спокойствие, а на другую водрузить болезнь, унижения, беспокойства, всякий, естественно, предпочтет первый вариант»1. Земная жизнь, однако, богата многообразием человеческих поступков и дает примеры, которые могли бы быть антитезой цитируемому. Так, например, подвиги религиозных подвижников, принимавших мучения ради веры и подобные им акты поведения. Иллюстраций подобного рода история знает множество. Думаем, что одна из таких иллюстраций не помешает общему изложению. Это житие преподобного Сергия Радонежского. Сын состоятельных родителей, он оставил богатство и мир, уединился в лесах, истязая плоть жестоким постом и подвергая себя другим мучительным испытаниям. Как понять такое поведение? Ведь преподобный отец Сергий намеренно причинял себе страдания, стремился к этому и учил своих сподвижников тому же. Вряд ли поступки отца Сергия можно понять вне рамок понятия «счастье». В ракурсе счастья и описывают отцы церкви подвиг преподобного Сергия, заслуженно получившего признание как благодатного отца нашего.

1

Дубко Е. Л., Титов В. А. Указ. соч. С. 69.

290

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Митрополит Платон писал: «…тесная хижина была собеседницею в его богомыслии, и простой жезл подкреплял подвигами добродетели ослабленную плоть. Но его дух был преисполнен обилием благодати, и сердце его вкушало те сладости, коих вкус есть вкус манны животныя и нетленныя»1. Истязая плоть свою, преподобный Сергий испытывал всю полноту счастья, которую только может испытывать ревностный служитель блага и во имя блага и не своего, но всех людей. В служении Христу преподобный Сергий находил счастье, которое и являлось импульсом поведения святого старца. Е. Л. Дубко и В. А. Титов пишут в контексте «святых мучеников»: «Но в жизни сколько угодно случаев, когда человек останавливается на втором варианте (вариант унижений, беспокойств и других «несчастий». — Н. И.), если к содержащимся в нем несчастьям прибавить правду, честность, справедливость. Он выбирает “злополучие” не потому, что хочет страдать и быть несчастным, а потому, что “честная жизнь” значит для него больше, чем иные блага»2. Признак «значение», наличие которого в предполагаемом поведении означает получение от последнего удовлетворения (счастье), и является основным признаком поведенческой реакции. Ничто иное не способно организовать человеческую активность. Даже несчастье, которое с аксиологической точки зрения вовсе не может существовать, поскольку не становится предметом выбора. И действительно, это так. Попав, например, в неприятную ситуацию, человек будет стремиться выйти из нее с наименьшими потерями. В контексте счастья это означает, что его поведение обусловлено желанием сбросить тягостные путы неприятностей. Стремление к счастью, которое может проявляться как на сознательном, так и на бессознательном уровне, есть с точки зрения физиологии стремление к полезному результату, который обладает способностью приносить удовлетворение. Академик П. К. Анохин отмечал в связи с этим: «В самом деле, своеобразие биологической системы состоит в том, что потребность в каком-либо полезном результате и цель получения этого результата зреют внутри системы, в глубине ее метаболических и гормональных процессов, и только после этого по нервным “приводным ремням” эта потребность реализуется в поведенческих актах»3. Следовательно, стремление к полезному результату в физиологическом смысле есть стремление к счастью, стремление к получению удовлетворения от поведенческих актов. 1 Житие преподобного Сергия. Изд-во Свято-Троицкой Сергиевой лавры, 1989. С. 192–193. 2 Дубко Е. Л., Титов В. А. Указ. соч. С. 69. 3 Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. М., 1975. С. 29.

11.6. Мотив и цель преступления

291

Специалисты отмечают, что субъективная оценка раздражителей — это не что иное как определение их полезности, вредности или безразличия в данных условиях для организма, т. е. оценка их по биологическому, а для человека и по социальному качеству. В основе субъективной оценки раздражителей лежит сопоставление результатов работы двух или нескольких анализаторов с внутренними потребностями организма и прежним опытом, накопленным в памяти. Поскольку опыт каждого индивидуума, как и его потребности, а тем более комбинации этих двух факторов, отличаются от опыта и потребностей другой особи, то это собственно и дает начало субъективному внутреннему миру. Чем богаче становится индивидуальный опыт, тем более различным может быть субъективное восприятие. Очевидно, что в результате оценки организм выбирает лишь то, что для него значимо, что ему полезно в данных конкретных условиях развития поведенческого акта. При этом выбор поведенческой реакции при прочих равных условиях у разных людей может значительно различаться в зависимости от субъективного восприятия раздражителя, в качестве которого могут выступать вещи материального мира и различного рода импульсы, идеальные в том числе. Констатация этого очень важного для нашего исследования факта означает, что понятие «счастье» у людей варьируется в зависимости от субъективного опыта. Вряд ли поэтому возможно предложить какое-либо универсальное его определение, за исключением абриса этого явления, который мы обозначили выше, опираясь на исследования философов и физиологов. Продолжая далее исследования психофизиологического механизма человеческого поведения, обратимся к итогам, сформулированным В. К. Вилюнасом в результате проведенных им изысканий. Исследователь пишет: «Желания, влечения и т. п. выполняют функцию побуждения; к чему еще они могут побуждать, если не к предметам, необходимым для удовлетворения потребностей?»1. «Дело в том, — пишет В. К. Вилюнас, — что побуждение к некоторому предмету-цели, порождаемое механизмом потребностей, выступает перед субъектом психического отражения как своего рода приказ, происхождение, обоснование, необходимость которого ему остаются неизвестными, как и все будущие последствия его выполнения. Категорический характер возникающих в психике побуждений лучше всего демонстрируют случаи, когда они находятся в противоречии с сознательными убеждениями человека: ребенок испытывает влечение к сладостям, алкоголик к вину, невротик — к совершению навязчивого действия и при понимании бессмысленности или вред1 Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 82.

292

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ности своих влечений. Психика сохранила подчиненность механизмам потребностей и у человека, и более совершенный уровень сознательной регуляции может с этой подчиненностью бороться, что-то ей противопоставлять, но не может ее просто устранить»1. Столь длинная цитата, между тем, необходима, так как показывает отношение психологов к механизмам человеческого поведения. Что означает влечение, которое испытывают люди в отношении необходимого им объекта? Это значит, что свойства соответствующего объекта могут принести удовлетворение, счастье индивиду. Одновременно это означает, что влечения, так же как и желания, способны побуждать к действию во имя потребностей, содержание которых есть счастье. Следовательно, влечение, желание — это не абстрактные свойства психики, а конкретные стремления к счастью ради удовлетворения потребности к счастью. При этом следует иметь в виду, что влечения есть суть потребности, но, как определял С. Л. Рубинштейн, потребности неосознанные, имеющие, однако, динамическое напряжение. Зарубежные психологи, давно и плодотворно изучающие вопросы человеческого поведения, склонны утверждать, что наслаждение или принцип наслаждения, как назвал этот импульс В. Франкл, есть не что иное как смысл жизни2. У. Джеймс полагал, что мысли о наслаждении и страдании являются одними из основных мотивов действий, наряду с которыми он выделял также инстинкты и эмоции. Весьма интересными в силу своей простоты и убедительности представляются логические построения психолога на данную тему. «Если известное движение приятно, — писал У. Джеймс, — то мы повторяем его до тех пор, пока продолжается связанное с ним приятное ощущение. Как только движение вызвало у нас боль, мышечные сокращения мгновенно прекращаются. Движение в этом случае задерживается с такой силой, что человеку почти невозможно преднамеренно, не торопясь, изуродовать или изрезать себя: рука невольно отказывается причинять нам боль. Есть немало приятных ощущений, которые как только мы начали испытывать их, с неудержимой силой побуждают нас поддерживать в себе ту деятельность, которая вызывает их»3. Рассматривая личность с аксиологических позиций, А. Т. Москаленко и В. Ф. Сержантов придают первостепенное значение биологическому фундаменту потребностей, который исследователи, подобно В. Франклу, сопрягают со смыслом поступков. «В каждом таком акте, — пишут исследователи, — осуществляется соотнесение аксио1 2 3

Вилюнас В. К. Указ. соч. С. 73. Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 57. Джеймс У. Психология. М., 1991. С. 342.

11.6. Мотив и цель преступления

293

логических категорий с витальными побуждениями (потребностями) индивида так, что мотив представляет собой особый специфический вариант их соединения»1. Но чуть дальше авторы указывают: «Смысл есть отношение ценности к тем или иным потребностям человека (витальным функциям). Одни и те же ценности у разных индивидов могут быть связаны с различными потребностями, поэтому смысл ценностей индивида не что иное как личностный смысл ценностей»2. Личностный смысл ценностей, в основе которых лежат витальные функции, объединяется для всех живых существ единственно возможным итогом — полезным результатом, под которым понимается удовольствие. Но поскольку личностный смысл ценностей зависит от субъекта восприятия соответствующих ценностных объектов, правомерен вопрос профессора П. В. Симонова, который предполагает различные ответы в зависимости от различных эпох: «Скажи мне, что тебя действительно радует или огорчает, и я скажу, кто ты»3. Итак, витальные потребности, мудрость и безумие веков. Круг замкнулся. Впрочем, ничего нового против генетических резонов автором учебника не открыто. Именно витальные потребности призваны обеспечить индивидуальное и видовое существование человека, принадлежащего живой природе на высшей стадии ее развития. Но ведь это и есть основа жизни, фундамент существования живых существ. Значимо то, что потребно, утверждал С. Л. Рубинштейн, и, несмотря на противоречивость некоторых своих выводов, доказывал тем самым тезис К. Г. Юнга о том, что поступки определяет полезность: «Человек способен преодолеть совершенно невозможные трудности, если убежден, что это имеет смысл. И он терпит крах, если среди прочих несчастий вынужден признать, что играет роль в “сказке, рассказанной идиотом…”»4. Смысл же человеческих поступков, как мы выяснили, относится прежде всего к определенным витальным функциям человеческого индивида, которые, приобретая смысловое значение, ориентируют человека на потребление ценностей, в которых он нуждается, определяя характер поведения индивида. В качестве примера, иллюстрирующего сказанное, возьмем такую витальную функцию, как потребность в «защите от внешних вредностей»5. Эта потребность проявляется во вне в виде избегания неприятных ощущений, что вполне соответствует стремлению к счастью. 1 Москаленко А. Т., Сержантов В. Ф. Личность как предмет философского познания. Новосибирск, 1984. С. 211. 2 Там же. С. 212. 3 Симонов П. В. Междисциплинарная концепция человека: потребностно-информационный подход // Человек в системе наук. М., 1989. С. 61. 4 Юнг К. Г. Архетип и символ. С. 80. 5 Симонов П. В. Указ. соч. С. 63.

294

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Рассуждая о влиянии негативной окружающей среды на преступное поведение индивида, криминалисты, по сути дела, затрагивали именно данную витальную функцию, «неосознанно» подтверждая выводы психофизиологов. Не развивая тему витальных функций, которая в плане профилактики преступлений могла бы оказать неоценимую услугу, криминалисты тем не менее констатировали, что ряд преступлений совершается из боязни перед окружением. Так, М. Г. Миненок приводит характерный эпизод из проведенного им исследования. Осужденный за хищение в особо крупном размере Ч., отвечая на вопрос об обстоятельствах, приведших его к преступлению, писал: «Я был назначен на высокую руководящую должность, не имея достаточного опыта и знаний. Люди, руководившие моей работой, и мои помощники занимались злоупотреблениями до и после меня. Постепенно в этой обстановке я привык к различным нарушениям. Мне надо было идти или против всех, или вместе с ними. На первое у меня не хватило мужества, второе произошло само по себе»1. Роковая роль потребности в защите от внешних вредностей рельефно проявляется также и в преступлениях, совершенных группой лиц. Зачастую вовлеченные в группу лица совершают деяния или из боязни мести за отказ, или из опасения оказаться изгоем в данной микрогруппе. В контексте сказанного и подытоживая изложенное, сошлемся на авторитет В. К. Вилюнаса, который писал: «Возникновение перед субъектом цели является как бы точкой отсчета, помогающей структурировать проблематику мотивации. Это естественно, так как побуждение к некоторому предмету или состоянию должно исходить из потребностей организма, самой жизни, а не самой по себе отражаемой ситуации. Другое дело — дальнейшее целеобразование, порождение возникшей целью других, промежуточных, т. е. решение вопроса о способе достижения необходимой цели; этот процесс с неизбежностью должен подчиниться уже не потребностям, а тому, что отражается в ситуации. Все это дает, по-видимому, основания для утверждения, что способность индивида оказываться и пребывать в состоянии, в котором побуждение к некоторому предмету-цели приобретет над ним власть, становясь своего рода законом, представляет собой основной феномен мотивации, разграничивающей два принципиально разных аспекта ее изучения: генетическое развитие, охватывающее все, что предшествует формированию цели; ситуативное — то, что следует за ее появлением»2. В этой цитате, во-первых, В. К. Вилюнас подчеркивает биологический аспект мотивации человека. Во-вторых, указывает, 1 Миненок М. Г. Личность расхитителя. Криминологическая характеристика и типология. Калининград, 1980. С. 42–43. 2 Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. С. 48.

11.6. Мотив и цель преступления

295

что этот импульс приобретает силу биологического закона, покоряясь которому, человек действует именно так, а не иначе. Итак, мотив есть двигатель любого человеческого поведения, в том числе и преступления. В основе мотива — потребность, которая ориентирована на получение человеком удовлетворения (синонимы — удовольствие, счастье). Удовлетворение следует понимать как полезный результат. В основе удовлетворения лежат витальные функции человека. В криминологии и уголовном праве наряду с потребностями выделяются в качестве мотива интересы, стремления, чувства, склонности, эмоции и т. д. Однако в итоге перечисленные факторы сводятся к потребности, которая есть родовое образование в отношении названных разновидностей и которая есть единственный мотив поведения. Для того чтобы это утверждение стало несомненным, необходимо сопоставить названные разновидности с потребностью. В противном случае утверждения данного параграфа будут оспариваться авторитетом исследователей, противопоставлявших потребности указанные разновидности. В криминологической и уголовно-правовой литературе чаще всего выделяется интерес как важная часть импульса поведения. Н. П. Дубинин, И. И. Карпец и В. Н. Кудрявцев пишут: «Между потребностью и поступком в большинстве случаев стоит интерес, т. е. осознание человеком своих потребностей, так и общихусловий и средств, способствующих их удовлетворению»1. Интерес понимается авторами как потребность, но только осознанная. Такое понимание характерно и для других авторов. А. Ф. Зелинский пишет: «Осознанность интереса отличает его от влечения — неосознаваемого переживания потребности»2. А. Ф. Зелинский несколько расширяет поле исследования, вводя в интерпретацию мотива понятие влечения, которое, так же как и интерес, выражает потребность, но лишь на неосознаваемом уровне. Применяя возможности формальной логики, нетрудно прийти к выводу, что между потребностью, интересом и влечением стоит знак равенства. Авторы лишь выделяют разные стороны потребности — осознаваемую и неосознанную, имея в виду все тот же феномен — потребность. Цитируемые выше авторы в принципе разделяют позицию, согласно которой суть интереса заключается в удовлетворении потребности. И далее рассуждения исследователей идут уже не в русле интереса, а потребностей, на удовлетворение которых и направлено преступное поведение: «Таким образом, преступное поведение может преследовать следующие цели: 1 Дубинин Н. П., Карпец И. И., Кудрявцев В. Н. Генетика, поведение, ответственность. М., 1982. С. 184. 2 Зелинский А. Ф. Осознаваемое и неосознаваемое в преступном поведении. Харьков, 1986. С. 41.

296

Глава 11. Субъективная сторона преступления

а) непосредственное удовлетворение какой-либо потребности; б) осуществление более отдаленных жизненных планов, лишь в конечном счете направленных на удовлетворение какой-то потребности; в) разрешение личных конфликтов и устранение препятствий к удовлетворению актуальных или потенциальных потребностей…»1 Все вновь сводится к потребности, от которой уйти невозможно. Однако авторы все же делают попытку расчленить потребность и интерес. В. Н. Кудрявцев пишет: «Можно было бы сказать, что суть интереса заключается в удовлетворении потребности. Однако это не совсем точно, вернее неполно. Интерес, по нашему мнению, включает осознание не только потребности, но и того более или менее длительного и сложного пути, который необходимо пройти до стадии ее удовлетворения»2. И далее автор иллюстрирует сказанное примером: «Если, например, лицо стремится удовлетворить свою потребность в знаниях, то его интересы будут направлены на получение диплома средней школы, подготовку и поступление в вуз, успешное окончание каждого курса и т. д.»3. В приведенных цитатах обращает на себя внимание прежде всего неуверенность исследователя в выдвигаемых им тезисах. В. Н. Кудрявцев говорит, что суть интереса заключается в потребности, но это вместе с тем не совсем так. Неуверенность автора можно понять, поскольку различие потребности и интереса искусственно. Потребность есть двигатель любого поведенческого акта. Другими словами, если бы не было потребности в конкретном поведении, не было бы и самого поведения. Предположим иное: поведенческий акт совершается без потребности в нем, т. е. без необходимого импульса. Возможно ли такое? Если возможно, тогда все психофизиологические теории должны быть отброшены, а их место занять новые. Но пока этого не произошло, следует на поставленный вопрос ответить отрицательно: поведенческий акт без импульса, т. е. без потребности, невозможен. О каких же интересах, влечениях, эмоциях в отношении поведенческого акта можно говорить, если поведенческий акт без потребности невозможен. Следовательно, потребность есть единственная составляющая человеческого поведения, его единственный мотив, в рамках которого может быть сколько угодно образований: интересы, влечения, эмоции, желания и т. д. Потребность есть родовое понятие для всех других образований, сопутствующих человеческому поведению.

1 2 3

Дубинин Н. П., Карпец И. И., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 185. Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 170. Там же.

11.6. Мотив и цель преступления

297

В этом плане представляется заслуживающей всяческого одобрения позиция А. Ф. Зелинского: «Таким образом, психологическое понятие потребности шире понятия интереса. Потребность (интерес и влечение) становится мотивом поступка, когда встречается с предметом, способным удовлетворить нужду»1. Следует уточнить только одно: потребность действительно становится мотивом при встрече с соответствующим предметом, но мотивом именно поступка, а не поведения в целом, поскольку поведенческие реакции могут быть обусловлены и без конкретизации предмета. Противник понимания мотива как побуждения к действию — Б. С. Волков пишет: «Прежде всего имеется немало побуждений к действию, особенно в применении к общественно опасному поведению, которые вообще весьма сложно объяснить категорией “потребность” даже при самом широком толковании этого понятия. К примеру, совершение преступлений по мотивам ложно понятой необходимости, из хулиганских побуждений, ненависти, из соображений альтруизма. Но главное не в этом. Дело в том, что, сводя все стимулы активности личности лишь к потребностям, мы тем самым преуменьшаем значение волевого момента в человеческом поведении»2. Возникает естественный вопрос: что значит «преуменьшается значение волевого момента»? Это, вероятно, в интерпретации исследователя, означает, что волевой момент несколько суживается по сравнению с тем, что мы привыкли об этом думать. Однако это вовсе не означает его исчезновение. И потом, что значит «преуменьшается»? На сколько процентов? Или, может быть, автор имеет в виду определенное расхождение с идеологическими матрицами? Но и в этом случае не следует бояться. Научная мысль идет вперед и идеологические штампы не должны служить для нее преградой. Исследователь пишет далее: «С помощью категории “потребность” трудно объяснить побудительную роль права вообще и уголовного закона в частности. Уголовный закон выступает как мотив должного поведения. Он апеллирует к сознанию человека и его воле, стремясь возбудить у него чувство долга и сознание ответственности. Другими словами, уголовный закон содержит призыв к тому, чтобы человек при выборе поведения руководствовался не только личными интересами и потребностями, а, проявляя волю, исходил из чувства ответственности и соображений правильно понимаемой необходимости. Волевое намерение, следовательно, может быть одним из побудительных факторов, детерминирующих поведение человека»3.

1 2 3

Зелинский А. Ф. Указ. соч. С. 41. Волков Б. С. Мотивы преступлений. Казань, 1982. С. 11. Там же. С. 11.

298

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Во-первых, логический термин «следовательно» в данном случае вообще не подходит. Исследователь не предлагает решительно никаких посылок, из которых может следовать этот единственный вывод. Во-вторых, уголовный закон называется побудителем поведения. Собственно говоря, Б. С. Волков вольно или невольно вспоминает известную в свое время теорию психологического принуждения, в которой, несомненно, есть рациональное зерно. Но разве закон или любой другой нормативный акт может быть побудителем поведения, если он не пройдет нормативную цензуру потребностей, не преломится через субъективизм? Здесь автор наоборот порабощает свободу воли, ранее вознося ее на щит. По мнению исследователя, уголовный закон фатально влияет на поведение человека. Где же здесь свобода воли? И наконец, в-третьих: неопределенность концепции вынудила автора прибегнуть к оперированию такими идеологическими штампами, которые в известные периоды развития государства становились обоснованием репрессий. Что значит «правильно понимаемая необходимость»? Разве история не дает примеров того, как на определенном этапе развития общества необходимость того или иного поведения оценивалась и как положительная, и как отрицательная? В зависимости от того, кто судья. В этом смысле заслуживает критики позиция Д. А. Керимова, который, рассуждая об интересах как мотивах деятельности и употребляя термины, присущие крайне левым большевикам или крайне правым, как «борьба», «завоевание», пишет: «Первоначально интересы социальной общности обнаруживаются, осознаются, понимаются ее меньшинством — ее передовыми представителями, лидерами. Поэтому отдельные члены соответствующей общности длительное время могут и не подняться до осознания своих коренных интересов и даже вступить в конфликт с ними»1. Вновь теория винтиков, заворачивать которые полномочны лишь особо посвященные. Вернемся, однако, к исследованиям Б. С. Волкова. В качестве итога своих рассуждений он предлагает следующую посылку: «Таким образом, помимо потребностей, в качестве динамизирующих факторов, определяющих человеческую активность, в том числе и совершение общественно опасных действий, могут выступать и другие побуждения — стремления, чувства, интересы, склонности и т. д.»2 Воспользуемся сократовским методом и вновь поставим вопрос: возможно ли существование чувств, интересов, склонностей и всего того, что автор понимает под «и т. д.», без потребностей, под которыми, напомним, понимается стремление к достижению удовольствия

1 2

Керимов Д. А. Психология и право // Государство и право. 1992. № 12. С. 13. Волков Б. С. Указ. соч. С. 11.

11.6. Мотив и цель преступления

299

как полезного результата? И потом: выводы автора нисколько не обусловлены предшествующим рассуждением. Б. С. Волков лишь констатирует положение, не приводя в его обоснование доказательств. Такого рода бездоказательные рассуждения по поводу интереса как мотива поведения и попытки провести грань между ним и потребностью характерны и для других авторов. Так, авторы книги «Механизм преступного поведения» склонны понимать под интересом «специфическое отношение личности к объекту в силу его жизненной значимости и эмоциональной привлекательности»1. Но ведь это и есть потребность как стремление к тому, что значимо. По сути, авторы отождествляют потребность и интерес, желая того или нет. В особенности рельефно непоследовательность рассуждений подобного рода дана в работе В. П. Власова. Исследователь стоит на тех же позициях, что и цитируемые ученые, полагая, что не только потребности, но и другое множество: интересы, взгляды и т. д. являются стимулами к поведению. В конце концов он приходит к выводу, что в процессе формирования мотива различные потребности, чувства, эмоции, взгляды, привычки и т. п. нередко «сливаются» в одно переживание, являющееся основой, побуждением к совершению или несовершению тех или иных действий2. Совершенно справедливое замечание, если при этом учесть, что это одно переживание и есть потребность, лежащая в основе всяческого поведения. В юридической литературе делались попытки выделения различных мотивов, что означало выделение различных побудительных сил, действующих на человека. Так, В. Ф. Пирожков предлагал систему следующих основных видов мотивов: влечение, желание, стремление, интерес, склонность, идеал и мировоззрение3. Причем некоторые из этой системы он не считал нужным определять вовсе (мировоззрение), другие же понимались не иначе как импульс к совершению поведенческого акта. Интересным является разграничение автором таких мотивов, как желание и стремление. Желание понимается исследователем как «осознанная потребность», а стремление — как «глубоко осознанная потребность»4. Вряд ли можно измерить необходимую глубину осознанности, при которой желание переходит в стремление, да и нужно ли предпринимать такого рода попытки, когда сами авторы утверждают, что все названные ими образования суть потребности, только потребности либо осознанные, либо неосознанные. 1

Механизм преступного поведения / под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1981. С. 54. Власов В. П. Мотивы, цели и умысел при совершении хулиганских действий // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1975. № 23. С. 123. 3 Пирожков В. Н. Направленность личности и мотивы деятельности осужденного к лишению свободы. М., 1967. С. 15–23. 4 Там же. С. 16–17. 2

300

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Критикуя позиции юристов в вопросе об иных мотивах человеческого поведения и упрекая исследователей в нелогичности суждений, автор не намерен отрицать наличие в человеческой психике таких психологических феноменов, как желание, влечение, стремление, интерес и т. д. Несомненно, все это есть, но существует лишь в рамках потребности. Потребность есть род, внутри которого может быть все, что угодно, если это «все, что угодно» не выходит за потребностные рамки. А коль скоро потребность — родовое образование и причем единственное родовое образование, следовательно, мотивом действий выступает лишь потребность (мотивом преступлений, естественно, тоже). А все остальное (интересы, влечения, стремления…) — лишь ее конкретные проявления, фон потребности. Криминалисты, как бы они ни пытались выделить иные, помимо потребности, мотивы поведения, вынуждены все же признать, что перечисляемые ими образования зиждятся исключительно на потребностях, черпают из них свою «плоть и кровь». В. В. Лунеев пишет, что функцию мотива «…в виде актуального желания выполняют потребности и связанные с ними интересы, чувства и другие детерминанты»1. Вряд ли к этому можно добавить чтонибудь еще. Рассмотрев и в силу способностей проанализировав факторы, определяющие человеческое поведение и придя к выводу о том, что в основе любого поведенческого акта лежит потребность, которая суть удовольствие (направленность на достижение полезного результата), считаем, тем не менее, необходимым более подробно остановиться на таком психологическом феномене как установка. Этот психологический фактор, во-первых, не дает покоя ученым, постоянно возбуждая споры, а, во-вторых, имеет важное значение в плане рассматриваемой здесь темы. Как только в психологии не называли установку: «психическая установка», «постуральная установка», «ожидание», «диспозиция», «антиципация», «интенция», «инструкция», aufgabe, «детерминирующая тенденция», set, attitude и т. д. Дерзнем добавить к этим названиям еще и такое, как доминанта (в определенном смысле). Многие названия породили и многие споры, которые есть возможность примирить. Однако изложим все по порядку. (Говоря о первопричине человеческих поступков, автор данной работы полностью солидарен с мнением Т. И. Ойзермана о том, что проблема первопричины является псевдопроблемой, поскольку вопрос «почему» обойти невозможно.) Итак, согласно Протагору, человек есть мера всех вещей. Сегодня обращение науки к человеку и его проблемам является тому, пожалуй,

1

Лунеев В. В. Мотивация преступного поведения. М., 1991. С. 48.

11.6. Мотив и цель преступления

301

лучшим подтверждением. Мера поступков, как и мера лежащих в основе поступков импульсов, также заложена в человеке. Д. Н. Узнадзе, являющийся основоположником соответствующей школы, делающей честь грузинской науке, назвал эту меру установкой. Следует, однако, быть справедливым и лавры одного из первооткрывателей феномена готовности человека к действию отдать А. А. Ухтомскому, разработавшему теорию доминанты. А. А. Ухтомский определял доминанту как «более или менее устойчивый очаг повышенной возбудимости центров, чем бы он ни был вызван, причем вновь приходящие в центры возбуждения служат усилению (подтверждению) возбуждения в очаге, тогда как в прочей центральной нервной системе широко разлиты явления торможения»1. Таким образом, согласно определению А. А. Ухтомского, доминанта — это очаг, который определяет возникновение рефлекторной реакции в ответ на раздражение. Все импульсы, попадающие в этот очаг, вызывают в итоге те или иные поведенческие реакции. А. А. Ухтомский сформулировал следующие основные свойства доминанты: 1) повышенная возбудимость; 2) стойкость возбуждения; 3) инертность возбуждения; 4) способность к суммированию возбуждения. Состояния возбуждения, характерные для доминанты, способствуют тому, что доминанта подбирает для себя из окружающей среды биологически важные для нее раздражения и по этим новым раздражениям переориентирует новый опыт, т. е. в доминантном очаге «происходит установка на определенный уровень стационарного возбуждения, способствующий суммированию ранее подпороговых возбуждений и переводу на оптимальный для данных условий работы ритм, когда этот очаг становится наиболее отзывчивым и тормозит другие работающие очаги». Доминанта представляет собой такое состояние организма, которое находится в готовности усвоить надлежащий биологический импульс и, усвоив его, действовать в ранее выбранном и уже заранее определенном направлении. А. С. Батуев пишет: «Состояние доминанты обеспечивает выделение жестких компонентов (ключевых), связанных с восприятием наиболее значимой в биологическом отношении сигнализации и выполнением соответствующих жестко запрограммированных поведенческих актов»2. Адепты доминанты подчеркивают, таким образом, что состояние до-

1 2

Ухтомский А. А. Собр. соч.: в 6 т. Т. 1. Л., 1950. С. 165. Батуев А. С. Высшая нервная деятельность. М., 1991. С. 181.

302

Глава 11. Субъективная сторона преступления

минанты настраивает биологическое существо на выполнение таких поведенческих актов, которые жестко запрограммированы в нем, следовательно, для него фатальны. Импульс, попав в доминантный очаг, является необходимой искрой, чтобы возгорелось пламя поведения, но не пламя хаотических поведенческих реакций, а соответствующих биологической значимости организма и доминанты актов поведения. Доминанту не следует понимать как некую черную дыру, постоянно готовую поглотить все в нее входящее. Доминанта помимо готовности взорваться поведением при встрече с биологически адекватной средой осуществляет еще поиск необходимого ей компонента. Если в доминантный очаг попадает иной компонент, не соответствующий доминантному возбуждению, физиологическая система начинает новый поиск. Но по итогам всей этой кропотливой психофизиологической работы можно сделать вывод, что движение живого организма подчиняется доминирующей «биологической мотивации». (Удачное название «доминирующая психофизиологическая мотивация».) О доминирующей мотивации — не о каком-либо ином импульсе, способном влиять на поведение, говорит и академик П. К. Анохин: «Решение же совершается после того, как произведен выбор наиболее адекватного результата по отношению к данной доминирующей мотивации»1. Итак, доминанта характеризуется поиском нужного ей объекта или иной среды. При встрече с соответствующей средой она срабатывает подобно спусковому крючку, определяя поведение. П. К. Анохин, проводя такого рода анализ, говорит уже не о доминанте — об установках: «Если… человек хочет взять металлический предмет, а протянутая рука берет предмет из папье-маше, то получается, что “заготовленный” акцептор действия, который является результатом опыта и должен по характеру своих возбуждений точно соответствовать посланным на периферию эфферентным возбуждениям, вступает в конфликт с неадекватными обратными импульсами. К этому роду явлений относится установка. В подобных случаях резкое несоответствие качества предмета, опознаваемого тактильными и кинетическими рецепторами, создает диссонацию между центростремительными импульсами от аппаратов действия и составом того дополнительного акцептора действия, который развивается одновременно с первичной интеграцией возбуждения»2. Не есть ли в таком случае доминанта то же самое, что и установка? Если судить по конечному результату, который есть подчинение поведения доминирующему или установочному состоянию, то это одно

1 2

Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. М., 1975. С. 54. Там же. С. 180–181.

11.6. Мотив и цель преступления

303

и то же. Обратимся далее к авторитетам, в частности, к создателю теории установки Д. Н. Узнадзе. Сущность установки Д. Н. Узнадзе описывает следующим образом: «Когда на испытуемого повторно воздействуют два резко отличающихся друг от друга объекта, то, очевидно, это вырабатывает в нем соответствующую установку — готовность получать в руки именно резко отличающиеся друг от друга объекты. Но вот он получает в руки равные по объему предметы. Это обстоятельство, следует полагать, настолько сильно отличается от того, к чему у испытуемого выработана установка, что он не оказывается уже в состоянии воспринять его на основе этой установки. Естественным результатом этого может быть лишь одно: испытуемый должен ликвидировать эту явно неподходящую установку и попытаться воспринять действующее на него впечатление адекватно»1. Установка представляет собой готовность организма, субъекта к определенной деятельности в соответствии с конкретными условиями, потребностью и ситуацией ее удовлетворения. Подчеркивая бессознательный характер установки, Д. Н. Узнадзе и его ученики считают ее открытой системой, взаимодействующей с активностью сознания. Понятие объективации (осознания) лежит в основе смены одной установки другой, более соответствующей новым изменившимся условиям окружающей среды. Установка является таким состоянием, в котором потребность актуализируется и «жаждет» получить объект, способный привести ее к удовлетворению. Установка, по сути, есть не что иное, как выражение конкретной потребности в актуализированном, «напряженном» виде. Но установка создается не сама по себе, не просто потому, что существует определенная потребность. Существование потребности необходимо, иначе бессмысленно говорить вообще о какой-либо деятельности. Но потребность, не встретившая свой предмет, может представлять собой лишь любой степени состояние ожидания. Повышенное состояние ожидания А. А. Ухтомский назвал доминантой, а другие авторы склонны называть его потребностным состоянием или состоянием нужды организма, что более верно отражает сущность процессов, протекающих в доминантном очаге, когда потребность становится «навязчивой». Доминанта превращается в установку, когда актуализированная потребность встречается со своим «вожделенным» предметом. «В самом деле, — пишет далее И. В. Имедадзе, — ни потребность (знающая свой предмет), ни ситуация в отдельности вызвать направленную деятельность не могут. Лишь их соединение создает некое новообразование (опредмеченную, т. е. наполненную полученным из среды содержанием потребность), которое и порождает деятель1 Узнадзе Д. Н. Экспериментальные основы психологии установки. Тбилиси, 1961. С. 28.

304

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ность. Обозначив это новообразование термином “установка”, мы получим следующее суждение: потребность и ситуация, соединяясь, создают установку, которая возникает до деятельности и ложится в ее основу»1. Новообразование ученый называет опредмеченной потребностью. Круг замыкается. Вновь, рассуждая о влиянии других моментов на поведенческие реакции, мы приходим к потребности, которая есть альфа и омега всех поведенческих реакций. Можно сказать, что доминанта — это фаза перед образованием установки, так как в этой ситуации потребность еще не встретилась с предметом. Но тогда, когда уже образовалась установка, состояние организма также характеризуется как доминанта, но с тем отличием, что при доминанте А. А. Ухтомского потребность еще не встречалась со своим предметом, а при установке-доминанте Д. Н. Узнадзе уже встречалась, и в том случае, если предмет биологически соответствует личностным ожиданиям, организм будет настроен на его получение вновь. Это означает, что установка — суть также доминанта, но лишь после первоначального удовлетворения потребности (опытная). В этом последнем случае субъект будет находиться в состоянии ожидания удовлетворения его потребности — установки-доминанты. Опыты, проводимые Д. Н. Узнадзе, с очевидностью подтверждают сказанное. Собственно говоря, именно такая логически верная интерпретация установки дала возможность И. А. Васильеву и М. Ш. Магомед-Эминову заявить, что установка существенно не отличается от понятия «мотивационная тенденция»2. А сам Д. Н. Узнадзе считал, что установка суть мотив поведения: «Смысл мотивации заключается именно в этом: отыскивается и находится именно такое действие, которое соответствует основной, закрепленной в жизни установке личности»3. Юристы также отдали дань установке и постольку, поскольку это один из важных феноменов мотивообразования, рассматриваемых как таковой в психологии, ученые криминального цикла были вынуждены порассуждать на сей счет. Однако отсутствие скрупулезного анализа рассматриваемых психофизиологических явлений привел авторов к выводам, иллюстрацию которых можно дать, опираясь на опыты Б. С. Волкова. Ученый пишет, что у каждого человека в процессе его деятельности вырабатывается определенная система влечений, интересов, склонностей, своя жизненная программа поведения. Наряду с этими компонентами Б. С. Волков выделяет и установку, которая выражает всю 1 Имедадзе И. В. Потребность и установка // Психологический журнал. 1984. № 3. С. 38. 2 Васильев И. А., Магомед-Эминов М. Ш. Мотивация и контроль за действием. М., 1991. С. 63. 3 Узнадзе Д. Н. Психологические исследования. М., 1966. С. 406.

11.6. Мотив и цель преступления

305

личность в целом, весь ее нравственно-психологический контекст1. Но если под установкой понимать жизненную программу, как это и делает Б. С. Волков, то вся система влечений будет ею поглощена. Это очевидно. Однако несмотря на это противоречие, отрадно, что исследователь обратил внимание на столь важный аспект мотивации, как установка. «С точки зрения личностной установки (жизненной программы поведения) лица, совершившие преступления, существенно разнятся от законопослушных граждан»2. И затем Б. С. Волков дает перечисление тех установок, которые выражают личностную программу: осужденные ранее не принимали никакого участия в общественной жизни коллектива; допускали нарушения трудовой дисциплины, правил социалистического общежития; не испытывали чувства раскаяния. Однако все перечисленное выше не является установкой. Установка есть состояние индивида, который в данной конкретной ситуации выберет такой вариант поведения, который соответствует его потребности. Все остальное — лишь конкретные проявления установки, но не она сама, поскольку установка есть состояние. Что же касается таких проявлений как неучастие в общественной жизни коллектива, то это состояние характерно и для огромного большинства законопослушных граждан. Чувство раскаяния возникает, когда субъект понимает несправедливость принятого им решения. А если решение справедливо, пусть даже преступно? Вряд ли на основании этого следует зачислять людей в группу отрицательных. Итак, мотив любого поведения имеет единый фундамент, в качестве которого выступает потребность, представляющая собой нужду организма в получении полезного результата, удовольствия (синоним — удовлетворение). Потребность в получении удовлетворения, как осознанная, так и неосознанная — двигатель любого поведения, в том числе и противоправного. Причем, детерминируя поведение, данная потребность (доминанта) отвергает своим присутствием все другие побудительные силы, и субъект действует фатально, будучи вынужденным покориться диктующей свои условия потребности. Констатация данного обстоятельства ставит вопрос о наличии преступных мотивов, на чем настаивают криминалисты. Б. С. Волков в качестве примера приводит такие преступные мотивы, как корысть, хулиганство, месть, ревность. Примерно такой же перечень можно найти и в учебниках по уголовному праву. Основываясь на изложенном, следует заявить, что преступных мотивов в природе не существует, поскольку импульс, побужда-

1 2

Волков Б. С. Мотивы преступлений. С. 19, 32. Там же. С. 33.

306

Глава 11. Субъективная сторона преступления

ющий поведение, не может быть таковым. Преступным может быть действие, которое совершается благодаря потребности, но вовсе не сама потребность. Так, корысть — наиболее распространенный пример преступного мотива, приводимый в юридической литературе. В различных словарях русского языка корысть определяется как выгода, материальная польза. Пусть даже это будет страсть к наживе, как страстно-обличительно определяют корысть юристы. В любом случае это чувство не перестанет быть импульсом, направленным на удовлетворение потребности в счастье. Может ли страсть к наживе существовать сама по себе, в чистом виде, или она существует ради чего-то другого? Страсть к наживе, как и любое другое стремление, преследует конкретно определенную физиологической системой цель — получение удовлетворения (удовольствия). Это аксиома психофизиологии, благодаря которой соответствующее побуждение становится понятным. В противном случае оно абсолютно бессмысленно. Корысть как некий импульс может появляться во вне двояко: совмещением двух или более работ или посредством совершения преступления, например кражи. И в той и в другой ситуации субъект неизбежно будет руководствоваться одним и тем же мотивом — стремлением получить материальную выгоду, которая способна удовлетворить его витальную потребность. Однако если материальная выгода, мотивированная корыстными побуждениями, получается в результате совмещения работ, то субъект не считается преступником. Он становится таковым в случае удовлетворения мотива посредством кражи. Таким образом, не мотив является преступным, а поведение, которое основывается на аналогичном мотиве, но противоречит правовой норме. Цель преступления — это тот идеальный образ, результат, к достижению которого стремится правонарушитель. Так же как и мотив, цель становится обязательным признаком субъективной стороны состава преступления, если она предусмотрена в норме Особенной части УК РФ. Например, в п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ цель — квалифицирующее обстоятельство убийства. Мотив и цель находятся в равном отношении друг к другу. Нельзя говорить, что цель определяет мотив деяния. Мотив как побуждающая поведение сила может быть образован и без конкретной цели. Например, ощущение ожидания в период начала актуализации установки. В особенности генеральный статус мотива прослеживается в неосознаваемых побуждениях. Вместе с тем конкретизация цели свидетельствует о более или менее глубоком намерении лица, и этот процесс конкретизации может сыграть роль при назначении наказа-

11.7. Свобода воли в преступном поведении

307

ния, которое основывается, в частности, на учете личности виновного (ч. 3 ст. 60 УК РФ)1. Изложенное о содержании мотива диктует необходимость исследования проблемы свободы воли, с которой непосредственно связаны такие правовые явления, как преступление и наказание, и которая в рамках юриспруденции решена явно неудовлетворительно.

11.7. Свобода воли в преступном поведении Свободен ли человек в выборе варианта поведения? Этот вопрос волновал ученых еще со времен просвещенной Эллады. Впоследствии вопрос о свободе воли полностью попал в орбиту философов и уже с их рекомендациями перекочевал в область права, став краеугольным камнем теории вины. Прежде чем высказать соображения по этой проблеме, следует заметить, что вопрос о так называемой свободе воли и до сего времени продолжает оставаться проблемным. В рамках философии существовали два направления в интерпретации свободы воли — детерминизм, полагающий определенную зависимость воли от внешних и внутренних причин, и индетерминизм, считавший волю не зависимой ни от каких причин. Тезис детерминистов звучал следующим образом: если воля свободна, значит, человек может в одно и то же время хотеть две противоположные вещи. Например, можно одновременно хотеть кушать и не хотеть этого. Однако одновременность человеческих хотений такого рода немыслима, следовательно, воля человека не свободна, а зависима от доминирующего в данный момент мотива. Детерминисты, правда, допускали при этом, что свобода воли все же возможна, но она рассматривалась лишь трансцендентно, за гранью сознания и познания. Вместе с тем хотя и трансцендентное, но все же признание свободы воли явилось своего рода сдачей прежних неколебимых теоретических позиций. Индетерминисты, представленные в основном клерикалами, считали, что человек абсолютно независим в выборе вариантов поведения. Он сам на основе собственного сознания способен либо решиться, либо воздержаться от действия. Однако индетерминисты не допускали, что на определенных этапах развития решения о совершении определенного деяния возможна относительная зависимость волевых процессов от внутренних или внешних мотивов. Таким образом, и индетерминисты допускали экивоки в сторону противоположного учения, полностью не соблюдая чистоту собственного. 1 Строго говоря, любая цель поведения — удовлетворение потребности. Однако для достижения этой глобальной цели могут быть и иные, промежуточные целеполагания, которые, в свою очередь, оказывают влияние на уголовную ответственность. Так, для того чтобы убить человека, необходимо приобрести пистолет, что является промежуточной целью и одновременно предполагает ответственность по ст. 222 УК РФ.

308

Глава 11. Субъективная сторона преступления

В дальнейшем на философскую арену вышла теория марксизма-ленинизма, согласно которой свобода воли рассматривалась как господство над самим собой и над необходимостью, заложенной в природе. Это марксистско-ленинское положение удачно перешло в область уголовного права и криминалисты, не давая себе труда проанализировать его, в монографиях, статьях и учебниках смело основывали свои выводы о свободной воле, ориентируясь на учение марксизма. Однако Ф. Энгельс, а затем и В. И. Ленин, развивая учение о свободе воли, ориентировались в основном на положения, выдвинутые Гегелем. А Гегель полагал, что необходимость — суть неизбежность и доказывал это обстоятельство во многих своих работах. Марксисты старательно избегали цитирования этих гегелевских постулатов, а современные интерпретаторы так и продолжали считать, что можно господствовать над неизбежностью. В результате сложившейся философской картины в уголовном праве были практически запрещены исследования, связанные с проблемой поведения и соответствующего наказания лиц, совершавших преступления под роковым воздействием импульсов субъективного плана, которые порой отражали и объективную картину воспитательного процесса. Свобода воли, точнее, свобода выбора поведения — это не уголовно-правовая и даже не философская проблема. Это проблема поведения, а поведением занимается психофизиология. Следовательно, вопросы свободы выбора поведения должны решаться с учетом психофизиологических данных, что в области уголовного права даст возможность решать дела исходя из принципа справедливости, т. е. в полной мере учитывая характерологические особенности субъекта преступления, к чему призывают правоприменителя на всех уровнях политико-правовой администрации. Непоследовательность учений детерминистов и индетерминистов, а также противоречивость постулатов марксизма-ленинизма в вопросе о так называемой свободе воли объясняется тем, что представители названных философских направлений ощущали неполноту своих выводов. Поэтому они вынуждены были искать спасения в отступлениях от собственных постулатов. Но если обратиться к психофизиологическим исследованиям данного вопроса, то окажется, что эти отступления должны были бы составить часть всего учения. И тогда оказалось бы, что феномен человеческого поведения до того сложен, что лежащее в его основе волевое решение одновременно и свободно, и несвободно. При этом свобода выбора поведения имеет ряд оттенков или, как заявляют исследователи, ряд степеней. Решение о совершении преступления принимается на физиологическом уровне. И здесь происходят роковые, фатальные процессы, господствовать над которыми в конкретных ситуациях невозможно.

11.7. Свобода воли в преступном поведении

309

Ежесекундно на человека действует масса импульсов, поступающих непосредственно из организма и окружающей среды. Действующие на человека импульсы фиксируются мозгом и затем начинается процесс, названный в физиологии эфферентным синтезом. Этот процесс составляет основу жизнедеятельности человеческого организма, основу жизнедеятельности человека, который, наподобие машины, обречен на совершение определенного рода действий. Целесообразно поэтому вкратце остановиться на процессе афферентного синтеза, лежащего в основе поведения человека. Афферентный синтез образуют четыре компонента, находящихся в неразрывном единстве: R пусковой стимул, который служит конкретным толчком к началу формирования поведенческого акта. В качестве пускового стимула могут выступать различные раздражители как из внешнего мира, так и субъективного плана; R обстановочный стимул. Это те факторы, которые способствовали действию пускового стимула (например, вид комнаты, звук шагов и т. п.); R информация о состоянии организма. Человек в определенный период времени может ощущать либо недомогание, либо бодрость, что определенным образом сказывается на принятии решения о конкретном поведении; R прошлый опыт. Импульс, благодаря которому человек получает ощущения печали или радости в зависимости от успешности или неуспешности собственной или другого человека прошлой деятельности. Эта информация откладывается в долговременной памяти, уходя в область бессознательного, и в определенной ситуации может всплыть, влияя на выбор поведенческой реакции. Наличие всех четырех компонентов афферентного синтеза в совокупности роковым образом приводит человека к действию. Иного варианта финала действия данной физиологической схемы нет. Биологически человек так устроен, что, совершая поведенческие акты, он должен получать от них удовлетворение. Потребностное удовлетворение — это единственная сознательная или бессознательная цель любого поступка. Афферентный синтез в полной мере ориентирован на эту цель. Однако вариантов поведения может быть масса, из которой следует выделить два основных — противоправный и правомерный. Если, например, приятное звучание и великолепный дизайн аудиотехники в качестве пускового стимула при наличии всех необходимых компонентов афферентного синтеза привели человека к фатальному решению приобрести аппаратуру, то возможно столкновение вариантов поведения уже на уровне психологического принятия решения: купить или украсть. Однако эта стадия весьма непродолжительна и длится лишь до того времени, покуда более сильный им-

310

Глава 11. Субъективная сторона преступления

пульс — импульс-доминанта, иначе говоря, биологически модальный импульс — не займет господствующее положение. А он может занять такое положение на основе, в частности, прошлого опыта, который в состоянии подсказать, какой вариант поведения на основе доминирующего мотива наиболее эффективно приведет к его удовлетворению. Как только это произошло, субъект уже подчиняется данному доминантному побуждению, которому подчиняется и воля. На данной заключительной стадии — стадии выбора варианта поведения роль играют как социальные, так и субъективные детерминанты. В криминологической литературе вопросам влияния социального окружения посвящено значительное число страниц. Авторы единодушно доказывают тот непреложный факт, что нормы социальной среды оказывают существенное, чаще всего, определяющее влияние на избрание субъектом варианта поведения. Данное обстоятельство констатируется и в рамках судебного рассмотрения. Бесспорно, влияние среды сказывается в преступном поведении. Но констатировав это обстоятельство, надо идти дальше. Что значит влияние среды? Влияние средовых норм на поведение означает не что иное кроме как детерминированность поведения, т. е. зависимость его от соответствующих норм. Если субъект совершает преступление, будучи воспитан в неблагополучной семье, связав свою судьбу с преступными элементами, то с точки зрения психофизиологии это означает, что социальные нормы, которые вобрал в себя индивид, оказались нормами-доминантами, и решение в данной ситуации было неизбежным. Это означает далее, что воля субъекта не свободна, а зависима от соответствующих нормативных установлений. Влияние на человеческое поведение социальных детерминант, следовательно, и констатация несвободы воли зафиксированы и в УК РФ в ст. 61, устанавливающей перечень смягчающих обстоятельств. Причем перечень этот примерный. Как, например, можно истолковать такое смягчающее обстоятельство, как «совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости» (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ)? Несомненно, что здесь, как и в других пунктах статьи, речь идет о влиянии, которое явилось причиной преступления. А коль скоро действие причинно обусловлено, значит, оно было совершено несвободно, но под принудительным воздействием причины. Перечень смягчающих обстоятельств, предложенный в ст. 61 УК РФ, может иметь смысл, если признать волю способной подчиняться побуждениям. Если судить иначе, тогда смысл законодательно установленного перечня смягчающих наказание обстоятельств теряется. То же самое можно сказать и о некоторых нормах Особенной части УК РФ. Например, примечание к ст. 291 УК РФ. Здесь устанавливается возможность освобождения от уголовной ответственности лица,

11.7. Свобода воли в преступном поведении

311

давшего взятку, если имело место вымогательство взятки. В данном случае создается такая ситуация: субъект совершил преступление, которое выражается в виде дачи взятки. Правоприменитель констатирует данное обстоятельство. Вместе с тем констатируется, что преступление было совершено под воздействием вымогательства, т. е., по сути дела, устанавливается зависимость воли от конкретного объективно существующего обстоятельства. Можно ли здесь говорить о свободе воли? Было бы неверным, однако, связывать социальные обстоятельства с неизбежностью совершения преступления. Ведь, в конце концов, преступление совершает человек, являющийся уникальным набором психофизиологических качеств. Социальные нормативы, иные объективные обстоятельства непременно преломляются через субъективные качества индивида и в совокупности уже приводят к необходимому для него поведенческому решению. Уникальность человека проявляется в его способности реагировать на внешние обстоятельства и внутренние процессы. Известно, например, подразделение человеческой психики по складу характера на четыре типа: меланхолик, флегматик, сангвиник и холерик. Психологи утверждают, что каждый из выделенных типов имеет массу оттенков. Холерическому складу характера присуща импульсивность, необдуманность поступков, моментальная реакция на раздражители, вспыльчивость, гневливость. Холерический тип характеризуется как неуравновешенный. Человек, наделенный такими характерологическими чертами, легче чем другой может совершить преступление и лишь воспитание помогает ему держать себя в руках1. Если холерика поместить в неблагоприятную социальную среду, с большой долей вероятности можно будет сказать, что соответствующий симбиоз импульсов может сделать из него правонарушителя. Главное в том, какой импульс будет доминировать в сознании индивида. Если это побуждение к правонарушению, тогда перед нами правонарушитель, если же это побуждение к правомерному поступку — тогда субъект вряд ли преступит существующий масштаб свободы. Однако доминирование любого из названных побуждений непременно приведет к фатальному результату. Приводя в качестве примера холерический тип характера, мы имели в виду лишь одну из множества психических аномалий, в той или иной степени присущих человеку. Теперь возвратимся к законодательному перечню смягчающих обстоятельств. Пункт «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ содержит такое смягчающее обстоятельство, как беременность. Известно, что состояние беременности понижает способность женщины адекватно воспринимать окружающую действительность и сказывается на возможности обдумать вариант своего поведения 1 Чайченко Г. М., Харченко П. Д. Физиология высшей нервной системы. Киев, 1981. С. 139.

312

Глава 11. Субъективная сторона преступления

в конкретной стрессовой ситуации. Такая возможность у беременных женщин гораздо ниже, чем в обычном состоянии. Но ведь это обстоятельство относится к числу аномальных, присущих именно данному состоянию. Следовательно, п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ ставит возможность смягчения наказания в зависимость от аномалии, свойства которой способны побудить к выбору определенного варианта поведения и стать детерминантом преступления. То же самое относится к п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в котором поводом для совершения преступления названы виктимные свойства потерпевшего. Из Особенной части УК РФ в качестве примера законодательного закрепления корреляции субъективная аномалия — совершение преступления — смягчение наказания можно привести ст. 107, устанавливающую ответственность за убийство, совершенное в состоянии аффекта. Вывод из изложенного выше может быть только один — воля человека не свободна, а детерминирована импульсами объективно-субъективного происхождения. И лишь в определенный момент, который в криминологии не совсем корректно называется борьбой мотивов, человек получает возможность свободного выбора между по крайней мере двумя вариантами поведения, получает, следовательно, возможность выбора варианта поведения. Но такая возможность кратковременна и существует до тех пор, пока более сильный импульс на основе афферентного синтеза не одержит верх над менее сильным. Итогом всего этого процесса будет фатальное поведение, соответствующее доминирующему побуждению. Возникает естественный вопрос, являющийся основным аргументом индетерминистов в споре с детерминистами: какое право имеет общество карать человека, который действовал, не обладая свободой воли? Первое. Нельзя утверждать, что человек в своих поступках полностью лишен свободы выбора поведения. На определенной стадии принятия решения действовать субъект способен выбрать между двумя равнодействующими импульсами. Следовательно, вопрос должен быть сформулирован иначе: имеет ли право общество наказывать преступника, который обладал лишь частичной свободой выбора варианта поведения в момент, предшествующий окончательному принятию решения? Второе. Нравственная ценность поступка, следовательно, его общественная значимость определяется не импульсами, которые детерминировали поведение, а его целями и конкретным выражением целей в поведении. Именно поэтому государство вправе наказывать «частично волимых» правонарушителей, а детерминирующие поведение аномалии непременно должны учитываться как смягчающие обстоятельства. Третье. Человек как существо разумное обладает потенциальной возможностью воспринимать социально позитивные импульсы в качестве доминирующих мотивов (исключением могут быть преступле-

11.8. Ошибка и ее уголовно-правовое значение

313

ния типа аффектированного убийства). Речь идет о периоде борьбы мотивов. Избрание в данной ситуации худшего варианта должно влечь негативные правовые последствия. Четвертое. Несмотря на то что воля человека свободна лишь отчасти, общество тем не менее имеет все основания оградить себя от нарушителя установленных социальных норм. Однако в таком случае несмотря даже на примерный перечень смягчающих обстоятельств, наказание превращается в возмездие в его самом одиозном смысле, без учета фатальных импульсов, детерминировавших поведение. Чтобы в таких обстоятельствах придать наказанию моральные качества, необходимо помимо естественного возмездия учитывать и объективно-субъективные побудители поведенческих реакций, которые в некоторых ситуациях приобретают фатальный флер. Несвобода воли человека в итоге должна найти четкое воплощение в наказании посредством непременного его смягчения в случае роковых волеопределяющих обстоятельств и, напротив, назначения максимально строгой меры репрессии в ситуации свободного выбора на основе осознаваемых предпочтений.

11.8. Ошибка и ее уголовно-правовое значение В силу присущих психофизиологических качеств, влияющих на характер восприятия окружающей действительности, человек может ошибаться в отношении характерологических свойств своего поведения или касательно других нюансов, влияющих на социальную оценку совершаемых действий. В уголовном праве такого рода ошибки имеют правовое значение, влияющее на ответственность лица. Ошибка в уголовном праве — это заблуждение лица по поводу характера и степени общественной опасности совершаемого деяния или относительно его противоправности и правовых последствий совершаемого деяния. Ошибка относительно общественной опасности деяния носит название фактической ошибки, а ошибка относительно его противоправности или правовых последствий совершаемого — юридической, или ошибкой в праве. Фактическая ошибка подразделяется на ошибку в объекте посягательства, в свойствах объективной стороны и в обстоятельствах, характеризующих личность потерпевшего. Ошибка в объекте — заблуждение лица относительно социально-юридического статуса объекта посягательства. Наиболее частая разновидность такой ошибки заключается в фактических действиях лица, посягающих на один объект, тогда как преступник при этом полагает, что посягает на другие общественные отношения. Например, желая украсть радиоактивные вещества (ст. 221 УК РФ), субъект фактически похищает наркотические средства (ст. 229 УК РФ).

314

Глава 11. Субъективная сторона преступления

Другая разновидность ошибки в объекте касается объема посягательства. Так, считая, что посягает на один объект, лицо в действительности посягает на два или более. Например, при сопротивлении работнику полиции с применением против последнего насилия субъект наносит удар представителю власти (ст. 318 УК РФ), от которого он падает и ударяется головой о камень, отчего наступает смерть. Как правило, ответственность при ошибке в объекте, как и в остальных ситуациях ошибочного представления лица, влияющего на уголовную ответственность, наступает в зависимости от направленности умысла виновного. Так, в первом примере ошибки в объекте лицо должно привлекаться за посягательство на хищение радиоактивных материалов, но поскольку они фактически похищены не были, то деяние оценивается как покушение на это преступление со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ. Во втором примере ошибки в объекте картина несколько иная. Ответственность здесь возможна, если за преступление, совершаемое по ошибке, предусмотрена ответственность только как за неосторожное причинение. В этом случае субъект будет нести ответственность за то деяние, в отношении которого установлен его умысел, и за фактическое причинение вреда по неосторожности (ст. 318 и 109 УК РФ). Такая совокупность возможна лишь в тех случаях, когда злоумышленник должен был и мог предвидеть возможность наступления таких последствий. Если по обстоятельствам дела субъект не предвидел, не должен был и не мог предвидеть наступления смерти (смерть наступила в результате необратимых процессов патологии головного мозга, о которых виновному не было известно), его действия по отношению к последствиям считаются как причиненные невиновно. Разновидность ошибки в объекте состоит в заблуждении лица относительно качеств и свойств предмета посягательства. Такая разновидность ошибки носит название «посягательство на негодный предмет». Например, желая совершить убийство, лицо стреляет в человека, полагая, что поражает живое существо, тогда как фактически стреляет в труп. Ответственность наступает по правилам субъективного вменения, т. е. как за покушение на убийство. Ошибка в предмете, кроме того, влияет на уголовную ответственность и в том случае, если особенности предмета указаны в диспозиции уголовно-правовой нормы. Так, думая, что похищает предмет, имеющий особую художественную ценность (ст. 164 УК РФ), субъект фактически похищает копию этого предмета. Ответственность будет зависеть от направленности умысла, но как покушение на преступление, которое задумал совершить субъект. В ошибке относительно объективной стороны состава преступления различают ошибку в последствиях преступления, в развитии

11.8. Ошибка и ее уголовно-правовое значение

315

причинной связи, в средствах, способе, времени, месте совершения деяния, обстановке исполнения преступного замысла. Ошибка в последствиях совершения преступления не влияет на квалификацию содеянного за тем лишь исключением, которое касается ошибки в предмете посягательства. Так, намереваясь совершить кражу в крупном размере (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ), субъект фактически похищает незначительную сумму денег. Ошибка в средствах совершения преступления называется посягательством с негодными средствами. Например, лицо, полагая, что стреляет из боевого оружия, фактически применяет учебное оружие, неспособное произвести выстрел. Ответственность в таких случаях наступает за покушение на соответствующее преступление. Ошибку в виде посягательства с негодными средствами следует отличать от посягательства с так называемыми ничтожными средствами, использование которых ни при каких обстоятельствах не может причинить вред. Например, желая причинить смерть другому лицу, злоумышленник использует в качестве средства совершения преступления заклинания. В ситуациях подобного рода можно говорить лишь об обнаружении умысла, что не рассматривается в современном уголовном праве как стадия развития преступной деятельности. Ошибка в способе, месте, времени, обстановке совершения преступления отражается на уголовной ответственности, если перечисленные признаки предусмотрены в норме Особенной части УК РФ. Так, желая совершить открытое хищение (грабеж), субъект фактически совершает тайное изъятие (кража). Или, намереваясь совершить убийство общеопасным способом (п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ), субъект фактически совершает неквалифицированное посягательство на жизнь. В остальных случаях названные разновидности ошибки в свойствах объективной стороны на квалификацию содеянного не влияют. Не имеет значения для квалификации деяния как оконченного преступления также ошибка в развитии причинной связи. Например, убивая человека, преступник полагает, что потерпевший умрет мгновенно, но человек умирает по прошествии нескольких дней. Ошибка в личности — это заблуждение лица касательно свойств или статуса потерпевшего. Так, желая убить женщину, находящуюся в состоянии беременности (п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ), субъект заблуждается относительно ее качеств и фактически совершает неквалифицированное убийство. В таких случаях лицо будет нести ответственность за покушение на убийство беременной женщины. Юридическая ошибка — это заблуждение лица по поводу противоправности деяния и его наказуемости. Неверное представление относительно противоправности деяния у лица может быть двух видов. Первая разновидность — ошибка в правомерности деяния при фактической его противоправности. В этом случае действует известная

316

Глава 11. Субъективная сторона преступления

презумпция: незнание закона не освобождает от уголовной ответственности. Например, жестокое обращение с животными на глазах у малолетних, повлекшее увечье животного, предполагает уголовную ответственность по ст. 245 УК РФ. Если субъект, совершая такие действия, не знает об уголовной ответственности за них, полагая, что они, по меньшей мере, уголовно ненаказуемы, то такое заблуждение на уголовную ответственность не влияет: субъект будет нести ответственность в полной мере. Такого рода ошибки нечасты, а названная презумпция может быть поставлена под сомнение, если субъект по объективным (а может быть даже и субъективным) обстоятельствам не мог знать о противоправности, а следовательно, и присущей преступлению общественной опасности совершенного им. Например, субъект долгое время находился в море на промысловом судне и не мог знать о произошедших в УК РФ изменениях. Разумеется, такое извинительное незнание относится только к тем деяниям, которые посягают на так называемые относительные ценности, поскольку незнание об абсолютных ценностях, к которым относятся жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество (по градации Аристотеля), исключается. Нельзя, например, не знать, что кража запрещена. (В известной мере современную некорректность названной презумпции корректирует ст. 28 УК РФ.) Другая разновидность юридической ошибки — заблуждение лица относительно противоправности деяния при фактической его правомерности. Например, совершая спекулятивные сделки, субъект полагает, что за это предусмотрена уголовная ответственность, тогда как в действительности поведение такого рода правомерно. В данном случае уголовная ответственность не наступает за отсутствием преступного деяния. Заблуждение лица по поводу наказуемости деяния не влияет на уголовную ответственность. Такое заблуждение может касаться тяжести наказания или вида санкций. Так, полагая, что за совершаемое преступление в качестве максимального наказания предусмотрены исправительные работы, тогда как в действительности — лишение свободы, субъект будет нести ответственность по всей строгости закона. В юридической литературе выделяют ошибку в квалифицирующих признаках деяния. Например, субъект, совершая преступление, осознает все его фактические обстоятельства, но при этом полагает, что совершенное им не относится к квалифицированным разновидностям. Тайно похищая чужое имущество из помещения, в которое субъект незаконно проник, злоумышленник полагает, что совершает простую кражу (ч. 1 ст. 158 УК РФ), хотя в действительности совершает квалифицированную (ч. 2 ст. 158 УК РФ). Такая разновидность юридической ошибки относится к первому рассмотренному нами варианту, поэтому специальное ее выделение представляется излишним.

Вопросы для самоконтроля

317

Учет ошибки при квалификации деяния и назначении меры наказания полностью базируется на принципе субъективного вменения и отвечает важнейшим требованиям ст. 5 УК РФ.

Вопросы для самоконтроля 1. Каковы признаки субъективной стороны преступления? 2. Какова характеристика умысла, закрепленная в УК РФ? 3. Какие виды умысла выделяет теория уголовного права? 4. Какие виды неосторожности закреплены в УК РФ? 5. Что такое мотив преступления и какую роль играет его установление в процессе квалификации преступления? 6. Свободна ли человеческая воля в момент после принятия решения? 7. Какие виды ошибки представлены в теории уголовного права и каково их практическое значение?

Глава 12 НЕОКОНЧЕННОЕ ПРЕСТ УПЛЕНИЕ ( СТАДИИ СОВЕРШЕНИЯ ПРЕСТ УПЛЕНИЯ ) В результате изучения данной главы студент должен: знать, какие стадии развития преступной деятельности предусмотрены в УК РФ; уметь применять на практике полученные знания о развитии преступной деятельности; владеть полученным материалом о стадиях развития преступной деятельности в целях правильной квалификации преступлений.

12.1. Понятие, виды и значение стадий совершения преступления В нормах Особенной части УК РФ установлена ответственность за оконченное преступление, т. е. за совершение такого деяния, в котором содержатся все необходимые элементы и признаки, присущие конкретному составу преступления: объект, субъект, объективная сторона, субъективная сторона. Отсутствие одного из элементов или необходимых признаков состава может либо означать отсутствие преступления в целом, если, например, лицо, совершившее общественно опасное деяние, признано невменяемым (отсутствие субъекта преступления), либо свидетельствовать о неоконченном преступлении. В качестве неоконченного преступления ст. 29 УК РФ выделяет приготовление к преступлению и покушение на преступление. Отмеченные в законе разновидности неоконченного преступления служат определенными этапами развития преступной деятельности, которые соответствуют определенным этапам целенаправленного поведения — подготовка к совершению деяния, начало его совершения (покушение) и достижение результата (оконченное деяние). Этапы как ступеньки развития преступной деятельности в правовой литературе получили удачное название «стадии совершения преступления», под которыми понимаются определенные циклы развития преступления,

12.1. Понятие, виды и значение стадий совершения преступления

319

отличающиеся друг от друга изменением объективной стороны деяния, в которой реализуется преступный умысел виновного. Преступление как разновидность человеческой деятельности развивается циклично. Однако данное замечание не означает, что в каждом преступном деянии обязательно должны присутствовать моменты приготовления и покушения. В практике весьма часто встречаются ситуации, когда деяние ограничивается лишь моментом покушения, минуя стадию приготовления. В качестве иллюстрации можно привести преступления, совершаемые в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ). Для такого и подобного ему преступления момент приготовления вообще не характерен. Чаще всего стадия приготовления присуща преступлениям, субъективная сторона которых характеризуется заранее обдуманным умыслом. Тщательная подготовка к совершению преступления — неотъемлемая черта деяний подобного рода. Вместе с тем необходимо заметить (коль скоро мы естественным образом сопрягаем стадии совершения преступления с этапами любого человеческого поведения), что стремление к достижению желаемого для лица результата начинается с процесса осмысления всех возможных вариантов конкретной поведенческой реакции, что принято считать обнаружением умысла. Обнаружение умысла в виде определенного этапа поведения признавалось стадией преступной деятельности в первых уголовно-правовых актах постреволюционного периода. В настоящее время эта стадия развития человеческой деятельности не рассматривается в качестве стадии преступления и не влечет за собой никаких уголовно-правовых последствий, за некоторыми исключениями, специально предусмотренными в нормах Особенной части УК РФ. Эти исключения нельзя назвать стадией неоконченного преступления, так как законодатель превратил обнаружение умысла в оконченное преступное деяние и как таковое зафиксировал в конкретных статьях Особенной части УК РФ. К таковым деяниям относятся, например, угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280 УК РФ) и некоторые другие нормы. Стадии развития преступной деятельности, составляющие комплекс неоконченного преступления, опасны тем, что создают реальную угрозу причинения вреда охраняемым УК РФ материальным ценностям и одновременно причиняют реальный вред общественным отношениям. Реальный вред общественным отношениям в случаях неоконченной преступной деятельности заключается в порождении «ауры беспокойства», нарушающей нормальное общежитие, а потому невыгодной и неугодной обществу. Вместе с тем в стадиях не представлены вовсе или представлены в урезанном виде элементы и необходимые признаки, наличие которых в совокупности служит

320

Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления)

единственным основанием уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ). Так, в стадии приготовления отсутствует объективная сторона преступления (субъект покупает топор, чтобы с его помощью совершить убийство), а в стадии покушения объективная сторона представлена неполно (при совершении убийства с использованием огнестрельного оружия происходит осечка). В связи с этим принципиальное значение приобретает ст. 30 УК РФ, где речь идет о конкретных признаках приготовления и покушения. Статья 30 УК РФ выполняет роль эрзаца фактически отсутствующих или неполно представленных в деянии элементов состава преступления. Поэтому в случае недоведения субъектом преступного замысла до конца или пресечения его деятельности на стадии приготовления или покушения правоприменитель квалифицирует деяние по статье, предусматривающей ответственность за совершение соответствующего деяния, с обязательной ссылкой на ст. 30 УК РФ, подчеркивая, таким образом, наличие в деянии конкретной стадии преступления и заменяя этой ссылкой фактическое отсутствие или не полностью представленный элемент состава преступления. Помимо этой важной, по существу, квалифицирующей роли стадий преступления констатация этапов его совершения влияет на назначение наказания, которое согласно ст. 66 УК РФ устанавливается в меньшем размере, чем в том случае, когда субъект совершил оконченное преступление. Покушение и приготовление к преступлению характерны только для деяний, субъективная сторона которых характеризуется умыслом. В неосторожных преступлениях стадии развития преступной деятельности исключены.

12.2. Приготовление и покушение Статья 30 УК РФ понимает под приготовлением к преступлению умышленное создание условий для совершения преступного деяния. Часть 1 ст. 30 УК РФ предлагает примерный перечень таких условий — это приискание, изготовление, приспособление средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления. Для квалификации деяния как неоконченного преступления в виде приготовления следует дать определение предложенным в законе разновидностям приготовительных деяний, поскольку от интерпретации на уровне правоприменения их признаков зависит квалификация деяния. Приискание средств или орудий совершения преступления представляет собой большое разнообразие действий, заключающихся в добывании преступником тем или иным способом предметов, необходимых для выполнения задуманного преступления. Причем добывание

12.2. Приготовление и покушение

321

соответствующих предметов может быть как действием правомерным, так и противоправным. Так, покупка или заключение сделки о передаче предмета во временное пользование относятся к деяниям правомерным, а кража, в результате которой субъект с таким же успехом, как в случае совершения правомерных действий, может добыть необходимые для эффективного совершения преступления предметы, составляет, естественно, действие неправомерное. В последнем случае уголовная ответственность наступает как за приготовительные действия к соответствующему преступлению (если это преступление относится к определенной категории преступных деяний), так и за оконченную кражу (если, разумеется, кража фактически была окончена). Под изготовлением следует понимать производство любым способом необходимых для совершения преступления орудий и средств. Приспособление орудий и средств совершения преступления включает в себя действия по приведению соответствующих предметов в такое состояние, благодаря которому возможность совершения преступления значительно облегчается. Это, например, изменение внешнего вида предмета, используемого в качестве орудия или средства совершения преступления: оттачивание ножа; перенос предмета в удобное место (лестница переставляется к окну); смешивание вина с ядом и т. п. Приспособление орудий и средств совершения преступления отличается от их изготовления тем, что виновный уже имеет у себя соответствующие предметы, но они еще нуждаются в доработке для эффективного применения при совершении преступного деяния. В законе (ст. 30 УК РФ) употребляются два термина по отношению к предметам, используемым виновным для облегчения совершения преступления, — орудия и средства совершения преступления. Указанные предметы несут различную понятийную нагрузку, в связи с чем нуждаются в соответствующем определении. Орудия совершения преступления — это предметы, непосредственно используемые субъектом-исполнителем преступления для эффективного достижения поставленных целей. Таковыми могут быть нож, предназначенный для убийства; огнестрельное оружие наемника. Средства совершения преступления — это предметы, облегчающие его совершение, но вместе с тем служащие этаким опосредованным звеном, в ряде случаев необходимым для более успешного совершения преступления. Например, психотропные средства, употребляемые для усыпления жертвы, чтобы облегчить совершение преступления. Приискание соучастников преступления и сговор на его совершение составляют действия, характерные для подстрекателя и организатора преступления. Это возбуждение в других лицах решимости на совершение преступления, создание преступной группировки или вступление в уже созданную преступную группировку, составление

322

Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления)

и обсуждение плана выполнения преступных намерений, предложение услуг для эффективного достижения целей преступления. Поскольку приготовительные действия настолько разнообразны, что дать их исчерпывающий перечень в законе не представляется возможным, постольку законодатель ввел в употребление выражение «либо иное умышленное создание условий для совершения преступления». Это могут быть любые действия, способные облегчить совершение преступного деяния посредством создания условий его эффективного завершения. Например, такие действия, как обследование предполагаемого места совершения преступления с фиксацией подступов, времени выхода и входа жильцов; приручение собаки или изучение привычек жильцов квартиры, из которой субъект намеревается похитить вещи, и т. п. Как приготовительные действия должны квалифицироваться и неудавшееся подстрекательство и пособничество, поскольку своими действиями субъект создавал условия для совершения преступления. В правоприменительной практике возникал вопрос по поводу отнесения к числу приготовительных действий создание возможности уклонения лица от уголовной ответственности после совершения задуманного преступления. Так, лицо изготавливает поддельный паспорт, чтобы после совершения преступления легко скрыться. Такого рода действия — разновидность создания условий для совершения преступления, поэтому они также относятся к числу приготовительных. Как правило, приготовление возможно к преступлениям, объективная сторона которых характеризуется действием. Это объясняется тем, что при бездействии субъект располагает временем выполнить необходимые операции, чтобы избежать преступного результата. Например, военнослужащий-отпускник в целях совершения дезертирства меняет место жительства. Состав дезертирства в данном случае считается оконченным с момента истечения положенных сроков явки к месту службы (ст. 338 УК РФ). До этого момента субъект располагает достаточным временем, дабы совершить правомерные действия, и в случае привлечения его к уголовной ответственности в период до истечения положенных сроков доказать факт его приготовления к преступлению довольно затруднительно. Приготовительные действия возможны и при совершении деяний, составы которых сконструированы как формальные или усеченные. Любое создание условий для выполнения преступного акта считается приготовлением, например, бандитизм, который считается оконченным преступлением в момент организации банды. Если один из участников приобретает оружие, чтобы в дальнейшем, когда сможет завербовать соучастников, использовать его в целях нападения, то его деяния могут быть рассмотрены с позиций приготовления.

12.2. Приготовление и покушение

323

С субъективной стороны приготовление отличает прямой умысел: виновный сознает, что осуществляет приготовительные действия, и желает создать условия для успешного совершения преступления. Косвенный умысел здесь немыслим, как немыслима и неосторожность. Вместе с тем возможно приготовление к преступлению с неконкретизированным умыслом: лицо равным образом принимает любой результат преступного деяния. Например, желая отомстить врагу, субъект готовит на него нападение и при этом он готов принять любой результат посягательства — тяжкий вред здоровью, средней тяжести или легкий. Однако в случае пресечения такого рода приготовительных действий возникает вопрос о квалификации деяния по конкретной статье УК РФ. В подобных ситуациях, учитывая принципы справедливости и гуманизма, получившие законодательное закрепление в ст. 6, 7 УК РФ, действия субъекта необходимо квалифицировать как приготовление к преступлению с наименее тяжкими последствиями. Отдельные приготовительные действия могут нести в себе состав другого, оконченного преступления. Так, приобретение огнестрельного оружия с целью совершения убийства, помимо приготовления к убийству, содержит состав преступления, предусмотренного ст. 222 УК РФ. В случаях такого рода действия субъекта квалифицируются по правилам о совокупности преступлений. Одним из определяющих признаков приготовления служит то обстоятельство, что действия виновного не доведены до конца по причинам, не зависящим от его воли. Такими причинами могут быть задержание субъекта в момент приготовительных действий, отказ исполнителя, первоначально согласившегося совершить преступление, и т. п. При этом воля субъекта была направлена на доведение задуманного преступления до финала, но определенные обстоятельства вторглись в процесс его преступных начинаний и, вне зависимости от его целеустремленности, не позволили наступить желанному результату. Приготовительные действия создают условия для совершения преступления и тем самым являются, несомненно, опасными, но все же путь до преступного результата еще далек. Учитывая такое положение, законодатель, исходя из принципов гуманизма и справедливости, установил, что деяние может быть квалифицировано как приготовление к преступлению, если создаются условия для совершения тяжких или особо тяжких преступных деяний, признаки которых предложены в ст. 15 УК РФ. Приготовительные действия создают условия для успешного совершения преступления, но сами по себе еще не служат началом осуществления объективной стороны задуманного преступного акта. Так, приручение собаки с целью облегчить совершение кражи еще не означает начала кражи; покупка топора для совершения убийства еще не означает начала убийства. Субъект в период приготовительных

324

Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления)

действий не осуществляет объективную сторону задуманного преступления, поэтому его действия могут получить оценку как малозначительные (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Покушение на преступление — это деяние, непосредственно направленное на исполнение объективной стороны планируемого преступления. Данное обстоятельство — одно из основных отличительных признаков покушения от приготовления. При покушении лицо уже посягает на объект, приступает к осуществлению объективной стороны преступного деяния. Вместе с тем в целом ряде случаев одни и те же действия могут свидетельствовать как о покушении на преступление, так и о приготовлении к нему. Все зависит от конструкции состава деяния, на совершение которого направлен умысел виновного. Так, проникновение в чужую квартиру для совершения убийства оценивается как приготовительные действия, а такое же деяние, имеющее целью хищение, — как покушение на хищение. С точки зрения объективной стороны покушение может быть совершено как путем действия, так и путем бездействия. Что касается квалификации покушения, которое характеризуется активными действиями, то в правоприменительной практике вопросов на сей счет нет (например, субъект, решивший совершить убийство, прицелившись, нажимает на спусковой крючок, но происходит осечка). Бездействие может быть квалифицировано как покушение тогда, когда субъект не выполняет возложенных на него обязанностей с целью совершения преступления. При этом весьма важным обстоятельством служит тот факт, что возложенные на субъекта обязанности должны вытекать из закона или иного нормативного акта. Моральнонравственные обязанности, не получившие официального статуса государственно-правовой нормы, в расчет не принимаются. Например, СК РФ устанавливает обязанность родителей заботиться о своих несовершеннолетних детях. Невыполнение такой обязанности, если целью бездействия является, положим, причинение ребенку смерти, должно быть рассмотрено как покушение на убийство. В таких ситуациях к ответственности привлекаются лица, наделенные законодательной обязанностью заботиться о ребенке. Если же ребенок умирает на глазах у соседа, который не был наделен обязанностями по отношению к умирающему, но имел возможность его спасти, то в таком случае вообще отсутствуют уголовно-правовые отношения. С субъективной стороны покушение может характеризоваться лишь прямым умыслом: субъект сознает, что совершает покушение, предвидит возможные последствия и желает осуществить покушение с целью достижения необходимого ему результата. Покушение всегда деятельность целенаправленная, поэтому косвенный умысел при покушении исключен так же, как и неосторожность.

12.2. Приготовление и покушение

325

В стадии покушения на преступление субъект может одновременно совершить другое деяние, которое рассматривается как оконченное преступление. Совершение оконченного преступления в стадии покушения на другое преступление зачастую выступает в виде необходимого этапа для достижения другого основного результата. Однако, несмотря на «этапный» характер промежуточного преступления, оно, как и покушение, нуждается в квалификации. В связи с этим возможны следующие варианты. При реальной совокупности (двумя действиями совершается два или более преступлений) одно деяние может быть квалифицировано как оконченное преступление, а другое — как покушение (например, незаконное приобретение огнестрельного оружия (оконченное преступление) и покушение на убийство). При идеальной совокупности, когда одним действием субъект совершает два или более преступлений, вопрос квалификации решается таким образом: если умысел лица был направлен на достижение двух преступных результатов, то в случае наступления одного из них и ненаступления другого деяние следует квалифицировать как совокупность оконченного преступления и покушения. Так решается вопрос, например, в случае, когда субъект при изнасиловании ставит одновременно цель заразить свою жертву ВИЧ-инфекцией, но последней цели не достигает. Если субъекту не удается достичь ни одной из поставленных целей, то оба деяния, входящие в идеальную совокупность, должны быть квалифицированы как покушение на соответствующее преступление. Именно так квалифицируется деяние в случае, когда злоумышленник, желая изнасиловать свою жертву и одновременно заразить ее ВИЧинфекцией, не достигает ни одной из поставленных целей. Характеристика покушения с точки зрения начала выполнения объективной стороны преступления предоставляет достаточно широкие возможности квалификации деяния как неоконченного преступления. В частности, покушение возможно в таких преступлениях, которые с субъективной стороны характеризуются внезапно возникшим умыслом (например, убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ), если оно не удалось по не зависящим от лица обстоятельствам). Покушение возможно и на преступления, состав которых сконструирован как формальный или усеченный. Так, клевета считается оконченным преступлением с момента фактического распространения заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию (ст. 128.1 УК РФ). Если субъект отослал клеветническое письмо, но оно по каким-то причинам не дошло до адресата, то в деянии содержатся все признаки покушения. Редкий случай покушения на преступление с усеченным составом может служить иллюстрацией общего тезиса о такой возможности

326

Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления)

в принципе. Речь пойдет о разбойном нападении (ст. 162 УК РФ), которое считается оконченным в момент нападения. Позвонив намеченной для разбойного нападения жертве в дверной звонок, субъект убивает выбежавшую на шум собаку, которая стала помехой для продолжения разбойного нападения. Обязательным признаком покушения служит недоведение преступления до конца по не зависящим от лица обстоятельствам. Это положение означает, что субъект может быть осужден за покушение лишь в том случае, если начало совершения преступления было прервано помимо воли виновного, и это помешало ему довести задуманное до логического конца. Такими обстоятельствами, препятствующими окончанию преступного акта, могут быть, например, активное сопротивление жертвы, задержание лица в момент покушения, помеха в виде случайного свидетеля и т. п. В теории уголовного права, а также в практической правоприменительной деятельности различаются оконченное и неоконченное покушение. Под неоконченным покушением понимается такая разновидность покушения, при которой субъект по объективным, не зависящим от него причинам не смог выполнить все необходимые действия, образующие объективную сторону конкретного состава. Так, прицелившись из пистолета в жертву, субъект нажимает на спусковой крючок, но происходит осечка. В данном случае субъект не смог по объективным причинам выполнить все необходимые действия, составляющие объективную сторону убийства: не произвел выстрел. Оконченное покушение может быть определено как выполнение покушавшимся всех действий, образующих объективную сторону состава преступления, однако результат не наступил по причинам, не зависящим от виновного. Например, субъект стреляет в жертву, но не попадает. В зависимости от реальной возможности достичь поставленную цель различаются так называемые покушения с негодными средствами и покушения на негодный предмет, которые в целом составляют «негодное» покушение. Покушение на негодный предмет в литературе именуют как покушение на негодный объект, что принципиально неверно. Объект как общезначимая ценность всегда годен. Оттого он и подлежит уголовно-правовой охране. Было бы странно, если бы негодный объект, под которым логика требует понимать негодные или уже ненужные общественные отношения, вдруг ставился под охрану аппарата уголовного права. Под негодным предметом понимается предмет, воздействие на который объективно неспособно вызвать желаемых для виновного результатов. Например, выстрел в чучело, ошибочно принятое за живого человека, или повреждение вещи, которая уже была повреждена.

12.3. Добровольный отказ от преступления

327

Под негодными средствами следует понимать такие средства совершения преступления, использование которых по их прямому назначению в данном конкретном случае объективно не в состоянии причинить вред. Например, использование учебного оружия не может причинить огнестрельное ранение, если оружие, разумеется, используется по прямому назначению, поскольку применение учебного автомата для нанесения удара, а не огнестрельного ранения, способно причинить существенный вред. В качестве примера негодного средства можно привести использование поваренной соли вместо яда. Вместе с тем, учитывая принцип вины, следует иметь в виду, что ответственность, которая зависит исключительно от виновного отношения субъекта к содеянному, должна строго сопрягаться с целеустремленностью злоумышленника. Поэтому в определенных ситуациях так называемые ничтожные средства должны были бы служить основанием для уголовной ответственности, если злоумышленник рассчитывал, что именно они позволят ему достичь желаемого результата. Например, желая изнасиловать жертву, субъект угрожает ей наведением порчи в случае отказа. Негодное покушение — разновидность фактической ошибки, поэтому деяния в случаях такого рода оцениваются в зависимости от направленности умысла, учитывая принцип субъективного вменения, закрепленный в ст. 5 УК РФ.

12.3. Добровольный отказ от преступления В уголовном законодательстве России закреплен принцип ненаказуемости лиц, по собственной воле отказавшихся от доведения преступления до конца. Статья 31 УК РФ, которая носит название «Добровольный отказ от преступления», раскрывает существо этого принципа. Положения ст. 31 УК РФ относятся к числу поощрительных норм уголовного законодательства, являясь важным стимулом для прекращения преступных посягательств по инициативе злоумышленника. Эта важная норма уголовного законодательства поощряет лицо на позитивное поведение, предлагая взамен освобождение его от бремени несения уголовной ответственности. Согласно ст. 31 УК РФ добровольный отказ служит обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, лишь в том случае, если лицо отказалось от доведения начатого преступления до конца добровольно при сознании реальной возможности завершить начатое деяние. Таким образом, закон выделяет три критерия, характеризующие добровольный отказ: 1) добровольность; 2) окончательность;

328

Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления)

3) сознание реальной возможности доведения преступления до конца. Отказ от продолжения преступления признается добровольным в тех случаях, когда субъект прекращает преступную деятельность по собственной воле, сознавая при этом, что продолжение преступления в данной ситуации для него объективно возможно. Характер мотивов, которые побудили субъекта отказаться от доведения преступления до успеха, для констатации добровольного отказа значения не имеет. В качестве таковых мотивов могут быть раскаяние, осознание свой вины, жалость к жертве, страх перед наказанием. Важно, чтобы субъект по собственной воле прекратил преступление. Так, в процессе покушения на убийство мольбы родственников потерпевшего возымели воздействие, и покушающийся добровольно оставил начатое деяние. Добровольным отказ от доведения преступления до конца не будет считаться в том случае, если субъекту помешали выполнить все необходимые действия, и он был вынужден отложить совершение преступления на более благоприятное время. Например, при покушении на кражу вдруг появляется нежелательный свидетель, который и служит причиной не отказа от доведения преступления до конца, а лишь отказа от совершения деяния в данный момент, в ожидании другого, более благоприятного случая. Нельзя назвать добровольным отказ и тогда, когда субъект в процессе совершения преступления встречается с преградами, хотя и объективно преодолимыми, но более значительными, чем он считал ранее. Так, в процессе проникновения в квартиру вместо одной двери субъекту встречается вторая. Если встреченные субъектом дополнительные трудности временно повлияли на его отказ от доведения преступления до конца, то такой отказ, который свидетельствует лишь о приостановлении преступной деятельности на определенное время, не может быть признан обстоятельством, позволяющим освободить лицо от уголовной ответственности. Окончательный отказ от доведения преступления до конца свидетельствует о том, что субъект прекратил начатое преступление не временно из-за возникших затруднений, а навсегда, отвергая в своем сознании любую возможность когда-либо возобновить прерванное преступление. Субъект, добровольно отказывающийся от совершения преступления, должен сознавать, что у него имеются объективные возможности успешно закончить преступную деятельность. Однако, несмотря на такое сознание, он прерывает развитие причинно-следственных связей, сознательно не доводя преступление до логического завершения. Если лицо, начавшее преступление, сохраняет контроль над последующим развитием событий и в его власти не допустить наступления последствий, то его действия должны быть оценены с позиции добровольно-

12.3. Добровольный отказ от преступления

329

го отказа, когда он вмешивается в развитие причинно-следственных связей и предотвращает наступление последствий. Исходя из требований ст. 31 УК РФ, добровольный отказ возможен на стадии приготовления либо в процессе покушения, когда деяние лица непосредственно было направлено на совершение преступления. На стадии оконченного преступления добровольный отказ исключен. Однако на этой стадии развития преступной деятельности возможны иные, благоприятные для виновного обстоятельства, позволяющие освободить его от уголовной ответственности. Например, деятельное раскаяние (ст. 75 УК РФ), если, разумеется, соблюдены необходимые условия и основания применения соответствующей нормы. Добровольный отказ возможен как на стадии оконченного, так и неоконченного покушения. На стадии оконченного покушения добровольный отказ возможен в тех случаях, когда субъект сохранил реальное господство над развитием причинно-следственных связей и в его власти не допустить наступление последствий. Например, субъект подсыпал жертве яд в рюмку с вином. Вино было выпито, но отравитель, осознав греховность своего поведения и раскаявшись в содеянном, немедленно дал жертве противоядие, которое удачно предотвратило разрушительное действие яда, и жертве в результате не было причинено никакого ущерба. Добровольный отказ теоретически не исключен при совершении преступлений, составы которых сконструированы как усеченные, а оконченное деяние связано с моментом приготовления к другому преступлению. Например, бандитизм. В данном случае добровольный отказ возможен на стадии приготовления, когда субъект организовал группу лиц для нападения, но оружия в составе группе еще нет. Поразмыслив и поняв весь негативизм дальнейших действий, соучастники отказываются от приобретения оружия и дальнейших нападений. Добровольный отказ не исключен и в отношении длящихся преступлений, которые считаются оконченными с момента начала преступного состояния. Например, дезертирство, оконченное с момента либо оставления места службы, либо невозвращения вовремя к месту службы в целях уклонения от ее прохождения, может иметь стадию приготовления в виде создания необходимых для совершения преступления условий. Именно на этой стадии возможен добровольный отказ. Если субъект добровольно отказался от доведения преступления до конца, но в его действиях, предшествующих отказу, содержится состав другого преступления, то он будет нести ответственность за фактически содеянное. Отказавшись от доведения убийства до конца, субъект все же будет привлечен к уголовной ответственности за незаконное ношение огнестрельного оружия.

330

Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления)

Части 4 и 5 ст. 31 УК РФ достаточно подробно регламентируют возможности добровольного отказа соучастников. Если добровольный отказ исполнителя преступления может быть выражен как в активной, так равным образом и в пассивной форме, то добровольный отказ иных соучастников преступления требует, как правило, активной формы поведения. Организатор, поскольку он организует совершение преступления, подстрекатель, поскольку он возбуждает в другом лице решимость на его осуществление, должны проявить максимум активности с тем, чтобы исполнитель не реализовал планируемых преступных действий. В качестве таковых активных действий организатора и подстрекателя ч. 4 ст. 31 УК РФ называет своевременное сообщение органам власти о готовящемся или начавшемся преступлении. При этом специально подчеркивается, что сообщение должно поступить именно в органы власти, а не в иное место. Под органами власти понимаются те государственные учреждения, сотрудники которых полномочны давать обязательные для исполнения распоряжения неопределенно большому кругу лиц, не находящихся от них в служебной зависимости (примечание к ст. 318 УК РФ). Если организатор или подстрекатель сообщили о преступлении другим лицам, например, в газету, приятелю или начальнику по работе, не обладающему властными полномочиями, то их действия не оцениваются как действия лиц, добровольно отказавшихся от совершения преступления. Под иными мерами, способными предотвратить преступление благодаря активным действиям организатора или подстрекателя, закон понимает такие, например, действия, как убеждение исполнителя не совершать преступление, предупреждение потенциального потерпевшего, физическое воспрепятствование исполнителю или психическое на него воздействие с целью прекращения преступления и т. п. Влияние пособника может выражаться как в активном, так и в пассивном поведении. Активное способствование предупреждению преступления со стороны пособника может быть выражено в изъятии у исполнителя данных ему заранее орудий или средств совершения преступления, предупреждении жертвы, органов власти. Пассивное поведение заключается в неисполнении обещания предоставить исполнителю орудия, средства, необходимую информацию, если эти источники активности исполнителя играют решающую роль в совершении преступления и без них преступление заранее обречено на провал. Если действия соучастников по предотвращению совершения преступления не увенчались успехом, то их положительная активность учитывается судом при назначении наказания. Несколько сложнее решается вопрос в том случае, когда организатор или подстрекатель заранее сообщили органам власти о готовящемся или начавшемся преступлении, но активность компетентных органов была столь низка,

Вопросы для самоконтроля

331

что преступление предотвращено не было. В случаях такого рода вопрос решается исходя из следующих объективных обстоятельств. Если в результате сообщения временной промежуток между действиями представителей органов власти и наступлением преступного результата объективно (учитывая соответствующие нормативы и психофизиологические возможности сотрудников) позволял предотвратить возможность наступления вредных последствий, но в результате халатного отношения к своим обязанностям сотрудники властных структур упустили эту возможность, то действия организатора и подстрекателя следует оценивать с позиций добровольного отказа. Например, оперативник, которому организатор преступления сообщил о готовящемся нападении за день до начала совершения деяния, будучи на банкете, забыл о необходимости оказать противодействие готовящемуся преступлению. Если же сообщение о начавшемся преступлении было передано столь поздно, что сотрудники объективно не могли вмешаться в развитие преступной деятельности и предотвратить вредный результат, то такие действия организатора и подстрекателя не могут быть признаны добровольным отказом, но могут быть учтены как смягчающее наказание обстоятельство.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое стадии развития преступной деятельности? 2. Какова специфика уголовной ответственности за приготовление? 3. Какое наказание может быть назначено за приготовление к преступлению? 4. Что такое покушение на преступление? 5. Чем отличаются друг от друга оконченное и неоконченное покушение? 6. Какова характеристика добровольного отказа от преступления? 7. В чем отличие добровольного отказа от деятельного раскаяния?

Глава 13 СОУЧАСТИЕ В ПРЕСТ УПЛЕНИИ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие соучастия, формы соучастия, характеристику фигур соучастников; уметь оперировать полученными знаниями в процессе квалификации групповых преступлений; владеть навыками определения фигур соучастников и групповых образований, предусмотренных Особенной частью УК РФ.

13.1. Понятие соучастия в действующем уголовном праве России В современном уголовном законе соучастие трактуется как умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ). В УК РФ институт соучастия специально выделен в отдельную главу (гл. 7), где речь идет о преступном поведении нескольких лиц, тогда как другие нормы Общей части УК РФ имеют в виду «преступника-одиночку». Такое почтение соучастию вызвано тем, что преступное поведение нескольких лиц более общественно опасно, чем поведение одного субъекта. Этот вывод основан на следующих обстоятельствах. Соучастие точно так же, как и любая деятельность совместно действующих лиц, представляет собой кооперацию, где происходит единение усилий для достижения поставленной цели. В результате кооперации не только значительно повышается индивидуальная производительность, но и, по сути дела, создается новая производительная сила, представляющая собой массовую силу, способную достичь необходимого результата. При совершении преступления в соучастии далее возрастает преступная энергия действующих лиц. Ощущение помощи блокирует сдерживающие факторы, повышается готовность к совершению дерзких и опасных нападений, к причинению более тяжкого вреда правоохраняемой ценности. Способы совершения преступления в кооперации могут приобретать более изощренные формы.

13.2. Признаки соучастия

333

Наконец, психологическая нагрузка на потерпевшего в случае группового нападения гораздо сильнее, чем в том случае, если нападение совершает индивидуальный преступник. Возможности сопротивления человека в этой ситуации значительно ограничены, если вообще не подавлены. Таким образом, оказывается, что опасность совместно действующих лиц слагается из трех факторов: 1) временного превосходства; 2) возбуждения «производительной» энергии соучастников; 3) большего психологического давления на жертву.

13.2. Признаки соучастия В целях более подробного изучения института соучастия, а также для отграничения совместно совершенного преступления от иных разновидностей преступной деятельности двух или более лиц различают объективные и субъективные признаки соучастия. К объективным признакам соучастия согласно формулировке ст. 32 УК РФ относится участие в преступлении двух или более лиц (количественный признак) и совместность их деятельности (качественный признак). К субъективному признаку относится умышленная деятельность в совершении умышленного преступления. В ст. 32 УК РФ так же, как и во многих других нормах уголовного закона, законодатель употребляет термин «лицо», под которым следует понимать субъекта преступления. Лицо и субъект преступления — абсолютно равнозначимые понятия. Такой вывод с очевидностью вытекает из анализа ст. 19 УК РФ. Следовательно, лицо есть подлежащий по всем возрастным и психофизиологическим параметрам уголовной ответственности человек. Этот важный тезис означает: в соучастии могут быть только субъекты преступлений. Если в преступной группе участвует один субъект, а другой — не субъект, деяние не может рассматриваться как групповое. В связи с этим полагаем необходимым вспомнить ныне уже не действующее, но весьма иллюстративное в контексте темы постановление Пленума ВС РФ от 22.04.1992 № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании», где было записано: «Действия участника группового изнасилования подлежат квалификации по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР (изнасилование, совершенное группой лиц. — Н. И.) независимо от того, что остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости, либо в силу требований ст. 10 УК РСФСР (речь идет о возрасте уголовной ответственности. — Н. И.) или по другим предусмотренным законом основаниям». В данном постановлении предлагалось считать соучастниками и тех лиц, которые уголовной ответственности не подлежат: невменяемые, не достигшие

334

Глава 13. Соучастие в преступлении

возраста уголовной ответственности. Подобного рода «посылки» высшей судебной инстанции противоречили закону и были подвергнуты резкой критике. Необходимо заметить, что правоприменитель в определенной мере учел допущенную в интерпретации соучастия ошибку и в постановлении Пленума ВС РФ от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» внес важные коррективы: «В случае совершения преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности, лицо, вовлекшее его в совершение преступления, в силу части 2 статьи 33 УК РФ несет уголовную ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения» (п. 42 постановления). Итак, в соучастии могут быть лишь два или более субъекта преступления. Если из двух соучастников один не отвечает требованиям субъекта — соучастие исключено. В таких ситуациях подлежащий уголовной ответственности субъект может нести ответственность как за покушение на преступление в соучастии, если он использовал для группового совершения преступления лиц, не подлежащих уголовной ответственности. Здесь действует принцип субъективного вменения — ответственность наступает по направленности умысла. Например, субъект, желая устрашить жертву, нанимает малолетних, не подлежащих в силу возраста уголовной ответственности, и вместе с ними совершает нападение. Если же субъект использует в преступных целях лиц, не подлежащих уголовной ответственности, при этом не принимая участия в совершении преступления, он несет ответственность как исполнитель (об этом подробнее рассказано в разделе, посвященном исполнителю преступления). Как исполнитель субъект отвечает в любом случае: знал ли он, что действующие с ним лица в силу определенных обстоятельств не подлежат уголовной ответственности, или нет. Например, подлежащий уголовной ответственности субъект подстрекает лиц, которые в силу возраста или невменяемости не подлежат уголовной ответственности, совершить преступление. Подстрекающий не знает, что оказывающие ему помощь лица не обладают свойствами субъекта преступления. В ситуации такого рода соучастие также исключено по той причине, что в преступлении принимает участие лишь одно лицо. Его действия, тем не менее, учитывая принцип субъективного вменения, следует квалифицировать как покушение на преступление, совершенное в соучастии. Следующий объективный признак соучастия — совместность преступной деятельности. Этот признак следует рассматривать именно в разделе объективных признаков, что вовсе не означает игнорирования его синкретической связи с психологическим содержанием. Признак совместности рассматривается в плоскости объективных признаков лишь в целях наилучшего его изучения. При этом разрыв

13.2. Признаки соучастия

335

с субъективными признаками носит искусственный характер и не отрицает, а предполагает наличие последних. Ведь не станем же мы утверждать, что, изучая объективную сторону преступления в рамках изучения состава и не делая при этом экивоков в сторону субъективной стороны, мы игнорируем этот важный элемент состава преступления. Такого рода искусственный разрыв объясняется исключительно исследовательскими целями или целями учебного процесса. Поэтому утверждать, что совместность — это признак объективно-субъективный — все равно, что доказывать аксиому о невозможности квалификации деяния как преступления без наличия одного из четырех элементов состава. Совместность — это действие сообща. С теми или иными незначительными отклонениями такое определение исповедуют все ученые, посвятившие свои работы соучастию. Но ведь действие сообща — это не что иное как взаимодействие, а взаимодействие, в свою очередь, является прерогативой психологии. Поэтому взаимодействие или, иначе говоря, совместность действий необходимо исследовать с позиций психолога. Взаимодействие характерно для любой среды, где функционирует психическая деятельность. Эта поведенческая характеристика общности наделенных психикой особей характерна даже для насекомых. Психологи подчеркивают, что для любого взаимодействия характерна двусторонняя связь между вовлеченными в процесс деятельности особями, т. е. «А производит изменения в В и обратно». Взаимодействие как форма организации конкретной деятельности людей отличается от взаимодействия других особей лишь тем, что homo sapiens обладает сознанием и волей, которым действие и подчинено, тогда как для животных больше характерен инстинкт и в некоторых случаях — научение. Все другие черты взаимодействия, среди которых одной из основных является двусторонняя связь, аналогичны. Этот признак, выделяемый психологами, следует иметь в виду, ибо в дальнейшем он окажет неоценимую услугу при построении доказательств. Совместная деятельность означает, что каждый должен внести свой вклад, частичку своего труда в общий совокупный продукт, в достижение общего итога деятельности. Поэтому взаимодействие можно определить как организацию, в какой бы форме она ни была, совместных действий, позволяющих конкретному объединению людей реализовать общую для ее членов деятельность. Этот вывод следует из исследований, проведенных в психологии. В правильности этих теоретических построений может убедить любой пример совместной деятельности. Так, простейшая форма совместной деятельности при пространственной координации — передача кирпичей по цепочке — может быть иллюстрацией для вычлене-

336

Глава 13. Соучастие в преступлении

ния основных признаков взаимодействия, к которым мы, основываясь на выводах социальной психологии, относим: 1) общность результата для взаимодействующих; 2) необходимость вклада каждого из участников в совокупный результат. Если взять элементарную форму соучастия, выделяемую в литературе, — соисполнительство, то все выделенные признаки будут налицо. Эти признаки присутствуют и во всех других формах кооперации людей. Следовательно, совместность любой деятельности, в том числе и соучастия в преступлении, характеризуется единым для действующих лиц процессом деятельности. Это означает, что усилия взаимодействующих субъектов направлены на достижение общего для них результата. Если это цепочка, по которой передаются кирпичи, общим результатом может быть скорейшая разгрузка машины, если же это группа расхитителей, то общим результатом может быть обогащение и т. д. Принадлежность к единому процессу деятельности и единому результату при совместных трудовых затратах доказывается и психологическими выкладками. Для совместной деятельности характерна общность усилий, вкладов в достижение единого результата. Но это еще не все. Для характеристики совместности необходима еще определенная связь между взаимодействующими лицами. В противном случае вряд ли можно говорить о какой-либо совместной деятельности. И это вполне естественно: даже деятельность пчел, собирающих мед, взаимосвязана. Что касается соучастия, то по поводу взаимосвязи участвующих в преступлении лиц существует две позиции. Согласно мнению одних авторов, действия соучастников должны находиться друг с другом в причинной связи1. Другие полагают, что действия одного соучастника являются условием действия другого2. Существующая между соучастниками согласованность характеризуется вовсе не причинной зависимостью, которая предполагает порабощение воли, а зависимостью взаимообусловленности, корреляцией, в результате которой решение действовать в итоге принимает участник преступления самостоятельно. Иное дело — связь соучастников с конечным результатом преступного посягательства. Здесь связь носит характер необходимой причинности, поэтому справедливо утверждение, что между действиями соучастника и наступившим преступным результатом должна быть установлена причинная связь. 1 Малахов П. И. Соучастие в воинских преступлениях в свете общего учения о соучастии по советскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1960. С. 14. 2 Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 17.

13.2. Признаки соучастия

337

Субъективный признак соучастия образуют два элемента: умышленность участия и участие в совершении умышленного преступления. Умышленность соучастия означает, что все лица, участвующие совместно в совершении преступления, действуют либо с прямым, либо с косвенным умыслом. Совершая преступление в соучастии, лицо сознает не только общественно опасный характер своего поведения, не только факт противоправности совершаемого им деяния, но и тот факт, что он действует не один. В этом смысле интеллектуальный элемент умысла соучастника шире соответствующего элемента индивидуально действующего лица. Что включает в себя сознание любого лица, совершающего умышленное преступление? Прежде всего, знание им фактических обстоятельств собственного поведения. Именно знание, а не сознание, ибо сознавать можно и смутно (ребенок с определенного возраста начинает осознавать окружающее), а вот знать смутно невозможно. Знание субъектом фактических обстоятельств дела, по сути, означает знание им того факта, что он совершает конкретный поведенческий акт. Например, если человек берет книгу, он знает, что не делает ничего иного, кроме как берет книгу; если судья выносит приговор, то в его сознание входит знание того обстоятельства, что он посредством приговора привлекает лицо к ответственности. Знание индивидом фактических обстоятельств собственного поведенческого акта означает, кроме того, знание им всех элементов, которые данный поведенческий акт сопровождают. К этим элементам относятся в различной последовательности место совершения поведенческого акта, приблизительное время и различного рода другие элементы, характеризующие фактические обстоятельства данного поведения. Сознание субъекта, совершающего умышленное преступление, включает в себя знание социального значения совершаемого поведенческого акта. В этой части может возникнуть вопрос: возможно ли знание фактических обстоятельств дела без знания их социального значения? Например, возможно ли вынесение приговора без знания того обстоятельства, что приговор неправосудный? В этом контексте весьма интересен пример, приводимый В. П. Тугариновым. Рассуждая на тему «Сознание», В. П. Тугаринов пишет: «Так, например, ложная информация, данная без знания того, что она ложная, будет отличаться от сознательной дезинформации только в смысле отсутствия преднамеренности, ибо информатор и в первом случае действовал сознательно в общем смысле сознания»1. Что это как не констатация того обстоятельства, что субъект может знать о фактически совершаемом поведении и не знать о его социальной подкладке? 1

Тугаринов В. П. Избранные философские труды. Л., 1988. С. 246.

338

Глава 13. Соучастие в преступлении

Для констатации наличия в действиях лица состава преступления незнание им социального резонанса совершаемого деяния означает отсутствие и самого состава. Такое в принципе возможно под влиянием ошибки или заблуждения. Но если лицо совершает деяние не под влиянием ошибки или заблуждения, то согласно древнеримскому правилу, используемому в нашем законодательстве, — ignoratio juris neminem excusat (нельзя отговариваться незнанием закона) презюмируется, что лицо помимо фактических обстоятельств дела сознает и его социальные свойства1. Презумпция такого рода означает, что лицо, совершившее преступление, знало о фактической стороне своего деяния и знало о его социальных свойствах, если, соответственно, лицо было вменяемое, достигшее определенного в законе возраста и действовало не под влиянием ошибки или заблуждения. Для соучастия констатация данного факта обусловливает весьма важный вывод. Коль скоро любое лицо, совершая любой поведенческий акт, сознает его фактическую сторону, естественно было бы предположить, что лицо, совершая преступление в соучастии, сознает два фактических обстоятельства. Первое — это то, что он совершает конкретный поведенческий акт; второе — он совершает данный поведенческий акт не один. Проверим сделанное утверждение и приведем противоположный тезис. Субъект не сознает того обстоятельства, что он действует не один. Этот тезис ущербный в отношении соучастия по двум основаниям. Первое основание заключается в том, что если субъект обязан сознавать фактическую сторону своего поведения для вменения этого поведения ему в ответственность, то он не может не сознавать, что действует не один. Сознание этого факта входит в знание о конкретном поведенческом факте. Если же признать, что в сознание субъекта не входит знание о деятельности другого лица, то как тогда соотнести это обстоятельство с существующим в уголовном праве незыблемым принципом субъективного вменения? Согласно этому принципу вменяться в вину может лишь то, что охватывалось умыслом, в частности, сознанием субъекта, т. е. лишь то, о чем он знал. Как же суд может привлекать к ответственности за соучастие лиц, в сознание которых не входит знание о соучастниках; другими словами, как суд может осуждать субъекта за преступления, совершенные в соучастии, если он не знал, что действует не один? Такое положение противно, во-первых, элементарным основам формальной логики, а во-вторых, полностью противо1 Следует сказать, что принцип «незнание закона не освобождает от ответственности» в современных условиях развития российского законодательства не всегда приемлем. Имеется в виду низкий уровень правовой пропаганды, благодаря которой этот принцип и должен был бы наполняться фактическим содержанием.

13.2. Признаки соучастия

339

речит названному принципу уголовного права, на котором, по сути дела, стоит вся уголовно-правовая доктрина и который помимо чисто правового имеет важное и хорошо известное политическое значение. Но ведь если для ответственности за соучастие необходимо, чтобы субъект знал о деятельности соучастников, то это требование равным образом должно относиться ко всем участвующим в преступлении лицам. Для вменения субъекту квалифицирующего или отягчающего обстоятельства в виде соучастия необходимо, чтобы оно осознавалось каждым субъектом, которому это обстоятельство вменяется. Отсюда вытекает единственно возможный вывод: каждый из соучастников должен быть осведомлен о том, что действует не один. Соглашение как внешнее выражение сознания взаимодействия в соучастии может касаться всех деталей преступления, но может затрагивать лишь какую-либо его часть, не распространяясь на подробности. Так, подстрекатель, чтобы стать соучастником преступления, должен возбудить в исполнителе решимость на совершение конкретного преступного деяния. При этом вовсе не обязательно, чтобы обсуждению подвергались детали его совершения. Достаточно самого факта соглашения на совершение преступного деяния, в результате которого соучастники будут осведомлены о совместности преступных действий. Конкретные детали может разработать исполнитель индивидуально, не посвящая других соучастников в технические особенности совершения деяния. Однако от этого деятельность лиц не перестает быть соучастием, поскольку в их действиях присутствует знание о деятельности сообща. В том случае, если кто-либо из участвующих в преступлении лиц не знал о присоединившейся деятельности другого, тогда соучастие исключается, поскольку исключена двусторонняя связь, предполагающая обязательное знание одного соучастника о присоединившейся деятельности другого. В такого рода случаях ответственность согласно принципу субъективного вменения должна быть распределена следующим образом: исполнитель несет ответственность за фактически им содеянное, а другой субъект, действующий скрытно от исполнителя, — за покушение или приготовление к совершению того же преступления в соучастии. Другой элемент субъективного признака соучастия — участие лиц только в совершении умышленного преступления. Согласно буквальному толкованию ст. 32 УК РФ соучастие возможно лишь в таких преступлениях, субъективная сторона которых предполагает наличие прямого или косвенного умысла. Если в диспозиции нормы Особенной части УК РФ указано, что деяние может быть совершено по неосторожности, то в этом случае соучастие исключается. Возможность соучастия лишь в умышленном преступлении предполагает сознание соучастником всех признаков, образующих состав

340

Глава 13. Соучастие в преступлении

деяния, в совершении которого он принимает участие. Так, если субъективная сторона деяния содержит указание на мотив и цель, то указанный мотив или цель должны осознаваться всеми соучастниками. В противном случае исключается умысел соучастия в умышленном преступлении, а также исключается совместность деятельности, которая, как мы уже выяснили, направлена на достижение единой для соучастников цели. Если подстрекатель склоняет другое лицо к совершению убийства человека, являющегося общественным деятелем, с целью прекращения его политической активности, а исполнитель, будучи введен в заблуждение, считает, что убийство в данном случае преследует цель мести за измену жены, то участвующие в преступлении лица будут нести ответственность по разным статьям УК РФ, устанавливающим соответствующую субъективную направленность их действий: субъект, преследующий цель прекращения политической активности общественного деятеля, — по ст. 277 УК РФ, а другой участник посягательства — по соответствующей части ст. 105 УК РФ. Соучастники должны сознавать и другие признаки преступления, которые законодатель включил в диспозицию нормы в качестве обязательных. Так, факт незаконного проникновения в жилище при совершении кражи должен быть известен всем лицам, участвующим в ее совершении. Соучастие возможно до момента фактического, а не юридического окончания деяния. Этот тезис имеет значение для квалификации преступлений главным образом в случае, если их составы сконструированы как формальные или усеченные. Например, разбой (ст. 162 УК РФ) юридически считается оконченным с момента нападения, а фактически как разновидность хищения — с момента изъятия ценностей и получения реальной возможности пользоваться ими. Если субъект предлагает свое содействие после юридической стадии окончания деяния (нападение уже совершено), но до фактического завершения деяния (над имуществом еще не установлено господство), то таким образом он становится соучастником преступления.

13.3. Главные и второстепенные соучастники В ст. 33 УК РФ установлены четыре разновидности соучастников: исполнитель, организатор, подстрекатель и пособник. Каждый из соучастников должен выполнять специфические, присущие именно данной роли функции, позволяющие отличить соответствующие фигуры друг от друга. Современное уголовное законодательство, а также правоприменительная практика прямо не подразделяют соучастников на главных и второстепенных. И тем не менее такое подразделение все же прослеживается при анализе ряда норм Общей и Особенной частей УК РФ.

13.4. Исполнитель

341

Закон в ст. 34 УК РФ требует назначать наказание в зависимости от характера участия лица в совершении преступления, т. е. в зависимости от роли, которую соучастник играл в совместном совершении преступления. Статья 67 УК РФ устанавливает правило, согласно которому при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывается, в частности, характер участия лица, т. е. его ролевые функции. Таким образом, прямо не называя главных и второстепенных участников совместной преступной деятельности, в уголовном праве тем не менее такое подразделение существует и зиждется оно скорее на факте особой опасности выполнения конкретной роли в преступлении. Особый акцент на роли соучастников содержится и в нормах Особенной части УК РФ. Так, в ст. 208–210, 279, 280 УК РФ и т. п. речь идет об организаторе, подстрекателе, активном участнике. Таким образом, характер участия, т. е. та роль, которую соучастник исполнял в совместном совершении преступления, является не только разграничительным объективным критерием, позволяющим различать разновидности соучастников, акцентировать внимание на главных и второстепенных участниках совместной преступной деятельности, но важным обстоятельством для квалификации преступления и назначения наказания.

13.4. Исполнитель В соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ «исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом». Роль исполнителя заключается в осуществлении объективной стороны преступления, на совершение которого направлены его усилия. Закон, однако, дает расширительное толкование действий исполнителя. Для признания лица исполнителем преступления вовсе не обязательно самостоятельно физически исчерпать объективную сторону соответствующего состава преступления. Достаточно того, что действия исполнителя хотя бы частично сопряжены с исполнением объективной стороны деяния. Для действий исполнителя достаточно выполнения хотя бы части действий, входящих в объективную сторону данного состава преступления. Однако такая ситуация возможна только в сложных составных преступлениях, в которых объективная сторона дуалистична,

342

Глава 13. Соучастие в преступлении

т. е. слагается из различных действий. Так, соисполнителями изнасилования, объективная сторона которого включает в себя: а) половое сношение и б) насилие, угрозу насилием или использование беспомощного состояния, будут признаны не только лица, непосредственно осуществлявшие насильственный половой акт, но и лица, державшие жертву, помогая посредством применения насилия сломить ее сопротивление. Закон подчеркивает, что помимо непосредственного исполнения действий, составляющих объективную сторону соответствующего состава преступления, в качестве исполнительских должны рассматриваться и такие, в процессе которых субъект использует лиц, не являющихся субъектами преступления. Такие действия носят название «посредственное причинение», поскольку субъект причиняет вред не самостоятельно, а посредством использования чужой силы. Например, субъект склоняет малолетнего, не достигшего 14 лет подростка совершить убийство. Убийство осуществляется, но совершает его лично не субъект, а малолетний. В этом случае субъект, использовавший лицо, не подлежащее уголовной ответственности в силу конкретных причин (возраст, вменяемость), будет нести ответственность как исполнитель конкретного преступления. Если субъект применил к другому лицу, которое обладает всеми признаками субъекта преступления, физическое принуждение, под воздействием которого последний совершил преступление, тогда применивший физическое принуждение будет нести ответственность как исполнитель (посредственный причинитель). Например, под воздействием насильно введенной инъекции психотропного вещества субъект совершает преступление. Непосредственный исполнитель не может быть признан субъектом преступления потому, что его действия были безвольными. В случае совершения преступления под влиянием психического принуждения, которое неспособно полностью поработить волю, фактический непосредственный исполнитель может быть освобожден от уголовной ответственности, а угрожавший привлечен как исполнитель преступления лишь тогда, когда первый действовал в состоянии крайней необходимости (ст. 39 УК РФ). Исполнителем преступления признается также лицо, издавшее преступный приказ и таким образом выполнившее состав преступления руками подчиненного. Однако если подчиненный сознавал преступность приказа и все же исполнил его, он может быть привлечен к уголовной ответственности как исполнитель. Исполнителем преступления считается лицо, которое использует для совершения преступления животных или другие силы, на которые нельзя возложить уголовную ответственность. Известный сюжет из рассказа А. Конан Дойля «Собака Баскервилей» — прекрасная тому иллюстрация: посредством собаки злоумышленник убивал неугодных ему лиц.

13.5. Организатор

343

В ряде случаев круг исполнителей конкретных преступных деяний ограничен спецификой социальной сферы, благодаря которой субъект занимает особое положение. Так, при совершении должностных преступлений исполнителем может быть признано лишь лицо, обладающее должностными полномочиями. Исполнителем воинского преступления является лишь военнослужащий и т. д. Иные участники совместной со специальным субъектом преступной деятельности могут быть признаны соучастниками преступления с исполнением иных ролей, указанных в ст. 33 УК РФ. Например, непосредственным исполнителем получения взятки может быть только должностное лицо, но в качестве организатора, подстрекателя или пособника не исключен и другой субъект, не обладающий статусом должностного лица. Взятка может быть передана через посредника, не являющегося должностным лицом, но, тем не менее, сыгравшего роль пособника согласно сценарному плану (ст. 33 УК РФ)1. Действия исполнителя с субъективной стороны могут быть выражены как прямым, так и косвенным умыслом. Умысел исполнителя включает: сознание того обстоятельства, что преступление совершается им совместно с другими соучастниками и преступный результат станет итогом их совокупной деятельности; предвидение общего преступного результата; желание его наступления или сознательное допущение данного результата.

13.5. Организатор Закон (ч. 3 ст. 33 УК РФ) описывает действия организатора как организацию совершения преступления, руководство его исполнением, а равно создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) либо руководство ими. Действия организатора, отличающиеся от действий других соучастников по функциональным признакам, могут быть подразделены на четыре разновидности: 1) организационные действия по совершению преступления; 2) организационные действия, направленные на создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); 1 Данное положение, принятое в литературе, обоснованно подвергается сомнению. Если строго следовать принципу вины (ст. 5 УК РФ), тогда соисполнителем может быть назван и неспециальный субъект, если деяние совершается с использованием какого-либо положения. Например, если гражданское лицо совместно с военнослужащим совершает насильственные действия в отношении начальника (ст. 334 УК РФ) с одинаковыми мотивом и целью, одновременно выполняя объективную сторону деяния, тогда необходимо квалифицировать преступление как совершенное в соисполнительстве.

344

Глава 13. Соучастие в преступлении

3) руководство исполнением преступления; 4) руководство организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Организационные действия по совершению преступления могут заключаться в разработке планов преступной деятельности, способов их осуществления, выборе объекта нападения и т. п. Многообразие действий, направленных на создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), может быть выражено, например, в подборе участников преступной группировки, привитии им навыков преступной деятельности, сплочении участников преступного объединения. Руководство исполнением совершения преступления означает различного рода мероприятия, направленные на успешное выполнение и эффективное достижение результата преступной деятельности: расстановка соучастников в заранее определенных местах, четкое распределение функциональных обязанностей каждого из них и т. п. Руководство преступной группировкой включает в себя организационные действия в отношении уже созданной преступным сообществом группировки. В данном случае действия организатора могут быть естественным продолжением создания группировки или самостоятельным этапом преступной деятельности по отношению к уже ранее созданным криминальным группам. Такие действия могут быть выражены в выработке организационных форм связи между соучастниками, а также в детализации методов преступной деятельности, ознакомлении других соучастников с целями будущей преступной деятельности, четком распределении ролей и функций между соучастниками и т. п. Объединяет все выделенные типы действий организатора факт руководства преступлением: организатор, являясь руководителем, объединяет усилия других соучастников и направляет их совместную активность на более эффективное достижение преступного результата. При этом вовсе не обязательно, чтобы организатор суммировал в своей деятельности все перечисленные этапы. Достаточно хотя бы одного действия, свидетельствующего о руководстве преступлением или преступным объединением, чтобы квалифицировать действия соучастника как организатора. Организатор, как правило, не принимает непосредственного участия в совершении преступления. Он выполняет лишь роль указующего перста, «повелителя душ», отчего его фигура одна из наиболее опасных. Общее правило вовсе не означает, что организатор не может выполнять иных функциональных ролей. Он может быть одновременно и подстрекателем, и соисполнителем преступления. Однако при квалификации преступления, совершенного в соучастии, роль организа-

13.5. Организатор

345

тора должна быть выделена ссылкой на ст. 33 УК РФ, если диспозиция нормы Особенной части УК РФ не устанавливает иных правил. Например, квалификация преступления по ст. 210 УК РФ «Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)» такой ссылки не требует, поскольку роль организатора уже учтена в диспозиции нормы. В случае если организатор одновременно выполняет роль соисполнителя, то ссылки на ст. 33 УК РФ не требуется, так как он будет нести ответственность именно как соисполнитель. Действия организатора в большей мере присущи сплоченным разновидностям групповой преступной деятельности. Однако такого рода действия не исключены и в других групповых образованиях. Например, в случае совершения деяния группой лиц, образованной без предварительного сговора. При совершении деяния соучастниками с минимальной степенью сплоченности организатор преступления зачастую выполняет одновременно и функции исполнителя. С субъективной стороны действия организатора характеризуются прямым умыслом. При этом вовсе не обязательно, чтобы организатор знал всех соучастников или нес ответственность за все действия, совершенные лицами, входящими в преступную группу. Порой знание всех соучастников решительно невозможно из-за их огромного количества. Например, в массовых беспорядках (ст. 212 УК РФ) может участвовать несколько тысяч человек. Организатору вовсе не обязательно знать всех, но важно знать общую направленность действий толпы. Если отдельные члены группы совершают преступления, которые не планировались организатором, не входили в его умысел, он не может нести ответственность за такие «инициативные» преступные деяния, в противном случае будет нарушен принцип ст. 5 УК РФ. Умысел организатора, таким образом, включает сознание тех операций, которые с его помощью или при его интеллектуальном содействии намерены совершить соучастники. Умысел организатора может включать в себя знание об общем характере совместной преступной деятельности, что характерно для совершения преступления, предусмотренного ст. 210 УК РФ, а также знание хотя бы о некоторых соучастниках совместно совершаемого преступления. Организатор предвидит общее развитие совместной преступной деятельности, вероятность наступления результата, нужного ему, и желает достижения соответствующего результата. При этом если речь идет о квалификации действий организатора по ст. 210 УК РФ (организация преступного сообщества) или ст. 279 УК РФ (вооруженный мятеж), тогда волевой момент умысла организатора касается только тех деяний, которые описаны в диспозиции соответствующей нормы. Если помимо этого организатор сознавал и желал совершения иных, конкретно определенных преступных действий, то его деяния должны

346

Глава 13. Соучастие в преступлении

быть квалифицированы по совокупности соответствующих преступлений с непременным акцентом на организационную роль посредством ссылки на ст. 33 УК РФ. Организатор преступления может действовать с прямым неопределенным умыслом в случае, когда он отдает необходимые распоряжения без уточнения деталей. Например, организуя преступный акт, субъект требует от соучастников нейтрализовать возможного свидетеля. При этом он не вникает в подробности способов нейтрализации и ее итога. В таком случае организатор будет нести ответственность за тот фактический итог, который был получен исполнителями.

13.6. Подстрекатель Действия подстрекателя в законе (ч. 4 ст. 33 УК РФ) описаны как склонение другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Спецификой объективной стороны подстрекательства является возбуждение в другом лице решимости на совершение преступления. Возможности, используемые подстрекателем при склонении другого лица, могут быть самыми разнообразными. Уголовный закон предлагает примерный перечень соответствующих методов подстрекательства: уговор, подкуп, угроза. В теории возможности подстрекательства представлены шире. В целом все возможности подстрекательских деяний можно разделить на два вида — способы убеждающие и принуждающие. К убеждающим способам относятся: просьба, предложение, подкуп, склонение с помощью подарков, возбуждение решимости с помощью лести, посредством различных обещаний, в результате свойственных человеческому существу чувств зависти, мести, ревности и т. п. К принуждающим можно отнести: приказ, угрозу в отношении самого лица или его близких, физическое насилие, различного рода злоупотребления служебным положением или служебным авторитетом и т. п. Внешне подстрекательство может быть выражено разнообразными приемами: устные уверения, письменные сообщения, знаковые приемы (подача знаков, символизирующих определенный смысл) и т. п. Основополагающим для подстрекательства является то обстоятельство, что информация, содержащаяся в подстрекательских приемах, должна быть ясна подстрекаемому и понята им однозначно. Ключевым словом уголовного закона, описывающего действия подстрекателя, является существительное «склонение». Подстрекатель — это человек, склоняющий другое лицо к совершению нужного ему противоправного акта. Склонение, т. е. возбуждение решимости на совершение конкретного поведенческого акта, означает передачу информации, которая имеет значение для подстрекаемого и которая

13.6. Подстрекатель

347

в состоянии направить его волевые действия в нужное подстрекателю русло. Разграничение способов подстрекательства на убеждающие и принуждающие имеет важное практическое значение. Так, если в качестве средства подстрекательства выступает угроза убийством или различного рода физическое принуждение, тогда деяние подстрекателя будет квалифицировано по совокупности преступлений, поскольку названные средства, при помощи которых субъект порождает у другого решимость на совершение преступления, сами по себе являются преступлениями (ст. 119 УК РФ, другие статьи о преступлениях против здоровья). То же самое может быть и в отношении убеждающих способов подстрекательства. Например, субъект подкупает свидетеля с целью дачи ложных показаний затем, чтобы привлечь к ответственности лицо, заведомо для субъекта невиновное. Последняя цель главная, а подкуп свидетеля — лишь средство для ее достижения. Однако деяния в этом случае будут квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 299 и 309 УК РФ. Кроме того, средства подстрекательства могут быть учтены при назначении наказания подстрекателю. Так, в ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, названы: привлечение к совершению преступления лиц, находящихся в состоянии опьянения (п. «д»); совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения (п. «м»). В законе указано, что в качестве способа подстрекательства могут выступать и иные приемы, не перечисленные в норме. Фраза «и другие способы» не должна пониматься расширительно. Не являются подстрекательством действия субъекта, порабощающие волю другого лица, которое и совершает в итоге преступление. Подстрекательство хотя и направлено на возникновение у лица решимости совершить преступление, но все же исполнитель принимает такое решение самостоятельно. Порабощение воли означает отсутствие объективносубъективных признаков состава преступления. Как подстрекательство рассматриваются обманные действия субъекта, если обман касается квалифицирующих признаков состава или санкции за совершение преступления. Например, пытаясь склонить человека к совершению преступления, подстрекатель уверяет его, что деяние всего лишь административно наказуемо или что санкция за его совершение равна максимум исправительным работам. Как подстрекательство квалифицируются и действия провокатора, который провоцирует лицо с целью его последующего изобличения. В случаях такого рода подстрекатель будет нести ответственность за подстрекательство к соответствующему преступлению, а исполнитель — за его фактическое исполнение.

348

Глава 13. Соучастие в преступлении

Подстрекательство считается оконченным в момент получения согласия подстрекаемого. Констатация момента окончания подстрекательства имеет важное практическое значение, поскольку в случае оконченного подстрекательства субъект будет нести уголовную ответственность независимо от того, совершил ли потенциальный исполнитель преступление или нет. В последнем случае подстрекатель будет отвечать как за приготовление к соответствующему преступлению. С субъективной стороны подстрекательство может быть охарактеризовано как прямым, так и косвенным умыслом. В первом случае подстрекатель желает наступления последствий, во втором — относится к их наступлению безразлично. Подстрекательство считается преступлением лишь в том случае, если субъект склоняет другое лицо к совершению конкретного правонарушения. «Абстрактное склонение» не может рассматриваться как преступный акт. Например, общие рассуждения «о прелестях воровской жизни» к подстрекательству не имеют отношения, поскольку цель не определена. Но если субъект склоняет другое лицо к совершению конкретно определенного преступления, например убийства, тогда возникают основания для квалификации деяния как подстрекательство к убийству. Отличной иллюстрацией данного положения может быть фрагмент из шекспировской трагедии «Отелло»: злой Яго сообщает Отелло о том, что Дездемона ему изменила с Фабио, демонстрируя при этом платок изменника, который был обнаружен в алькове Дездемоны. При этом Яго не призывает Отелло убить предателя и даже отговаривает его от этого, но при этом настойчиво демонстрирует платок, зная нрав Отелло. В итоге Отелло, как известно, убивает Дездемону. Но Яго не произнес роковых слов «убей его», хотя очень хотел такой развязки. Цель не была поставлена, поэтому Яго по канонам российского законодательства не может считаться подстрекателем. Такое решение обусловлено тем, что человек причинно не связан с внешними импульсами. Он самостоятельно выбирает вариант поведения в зависимости от психических детерминант. У Отелло была масса вариантов свести счеты с женой (ударить, изменить, бросить…) или вообще не обратить на сказанное внимание. Но он самостоятельно выбрал вариант поведения, который ему никто не навязывал и который созрел в условиях психических аномалий, характерных, как представляется, именно для Отелло. Обязательным условием соучастия в целом и подстрекательства в частности является единство мотивов и целей, указанных в законе. Так, если подстрекатель склоняет другое лицо совершить убийство политического деятеля (ст. 277 УК РФ), хотя в действительности его цель — убрать конкурента по бизнесу (ст. 105 УК РФ), тогда ответственность наступает в зависимости от направленности умысла лиц, образующих кооперацию.

13.7. Пособник

349

Подстрекатель отличается от исполнителя преступления тем, что сам, как правило, не участвует в его совершении, хотя может выступать одновременно и в роли соисполнителя. В последнем случае действия подстрекателя не выделяются ссылкой на ст. 33 УК РФ, поскольку он превращается в соисполнителя. Однако, как представляется, в целях справедливого назначения наказания, любая исполненная в преступлении роль должна получить правоприменительную оценку посредством ссылки на соответствующую статью УК РФ. От организатора подстрекатель отличается тем, что воздействует на лицо до того момента, когда у него созрела решимость совершить преступление, тогда как организатор имеет дело с субъектами, уже принявшими решение совершить преступное деяние. Организатору не надо воздействовать на других лиц с целью возбуждения у них желания совершить правонарушение. Это желание у них возникло или самостоятельно, или под воздействием подстрекателя. Вместе с тем подстрекатель может одновременно выполнять и роль организатора, что непременно должно быть отражено в актах правоприменения.

13.7. Пособник Деятельность пособника исчерпывающим образом регламентирована в ч. 5 ст. 33 УК РФ. Она заключается в содействии совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления, устранении препятствий, заранее данном обещании скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, обещании приобрести или сбыть такие предметы. Общим моментом, объединяющим все указанные в законе способы пособничества, является оказание содействия совершению преступления без непосредственного участия в осуществлении объективной стороны соответствующего состава. Оказание содействия в целом может быть посредством различного рода устранения препятствий, которые могут создавать помехи при совершении деяния и преодоление которых способно повысить в той или иной степени эффективность преступной деятельности. Таким образом, оказание содействия есть понятие родовое, включающее в себя не только дачу советов, указаний, предоставление информации, но и обещание скрыть преступника, обещание сбыть предметы, добытые преступным путем, и т. п. В теории уголовного права пособничество подразделяется на физическое и интеллектуальное. К физическому пособничеству относятся такие деяния, которые выражены в предоставлении средств совершения преступления или орудий для его эффективного исполнения. К физическому пособничеству относят также содействие в устранении

350

Глава 13. Соучастие в преступлении

препятствий. Однако поскольку данная разновидность пособничества является его родовым признаком, мы не станем причислять ее к физическому или интеллектуальному пособничеству, имея в виду, что она охватывает все разновидности. Под средствами преступления, предоставление которых образует физическое пособничество, понимаются средства связи, сигнализации, транспортные средства, деньги. Под орудиями совершения преступления подразумеваются не только огнестрельное или холодное оружие, с помощью которых субъект совершает преступление, но и другие орудия, используемые лицом для причинения объекту ущерба (например, орудия взлома). Физическое пособничество чаще всего совершается путем действия, однако оно может быть совершено и путем бездействия. Бездействие может быть квалифицировано как пособничество лишь в тех случаях, когда лицо было наделено правовой обязанностью воспрепятствовать совершению преступления, но в целях достижения желаемого результата проигнорировало эту обязанность. Специальная обязанность воспрепятствовать совершению преступления должна быть именно правовой, вытекающей из требований службы или закона и возлагающей на лиц бремя заботы о защите определенных интересов. Например, сотрудник вневедомственной охраны, не воспрепятствовавший по предварительной договоренности с другими соучастниками совершению хищения, несет ответственность как пособник преступления. В данном случае его бездействие равнозначно устранению препятствий путем физического невмешательства в процесс совершения преступления. Физическое пособничество может заключать в себе одновременно состав другого преступления, если субъект использует его совершение для достижения иных целей. Так, парализация действий напарника сотрудником вневедомственной охраны с целью облегчения другим соучастникам совершения хищения будет квалифицировано одновременно с пособничеством по совокупности и как преступление против личности. Физическое пособничество следует считать оконченным в тот момент, когда субъект выполнил все от него необходимое для эффективного совершения деяния (устранил препятствие, предоставил орудия совершения преступления и т. п.). Однако оконченное физическое пособничество еще не означает оконченного преступления. Предоставленные пособником средства должны быть использованы и эффект от совершенного деяния должен быть получен. До этого момента, т. е. до момента окончания действий исполнителя, пособник может нести ответственность как за приготовление к соответствующему преступлению.

13.7. Пособник

351

В данном контексте закон предлагает такую схему действий пособника: содействие совершению преступления предоставлением орудий или средств его совершения или посредством устранения препятствий и, наконец, совершение преступления, т. е. выполнение объективной стороны соответствующего состава. К интеллектуальному пособничеству относятся дача советов, указаний, предоставление информации (например, о времени закрытия или открытия банка, наличии в нем охраны и т. п.), заранее данное обещание скрыть преступника, следы преступления, предметы, добытые преступным путем, заранее данное обещание приобрести или сбыть такие предметы. При описании способов пособничества законодатель намеренно употребил наречие «заранее»: заранее данное обещание. Законодательное понятие «заранее» означает, что свои деяния пособник должен совершить до момента посягательства, т. е. до момента покушения на преступление, что имеет важное значение для установления момента окончания пособничества и привлечения к уголовной ответственности. Момент окончания интеллектуального пособничества аналогичен моменту окончания физического пособничества. В законе нет указаний, какому конкретно соучастнику пособник может оказать помощь. Из этого законодательного умолчания можно сделать вывод: круг соучастников, пользующихся помощью пособника, не ограничен, т. е. наряду с исполнителем это могут быть и организатор, и даже подстрекатель. Практически важной является оценка случаев так называемого неиспользованного пособничества, когда, например, исполнитель не принял в расчет данных ему указаний или не воспользовался предоставленными орудиями совершения преступления. Если исполнитель проигнорировал услуги пособника и не воспользовался ими, тогда все равно ответственность пособника зависит от действий исполнителя и в том случае, если исполнитель достиг преступного результата без представленных, например, ему пособником орудий. Пособник будет нести уголовную ответственность за оконченное преступление с учетом выполненной им полностью собственной объективной стороны (свою роль он полностью отыграл). В данном случае учитывается не только преступная направленность лица, но и характеристика пособничества как деяния, укрепляющего в другом лице решимость на совершение преступления. С субъективной стороны деяние пособника может быть выражено как прямым, так и косвенным умыслом. При этом пособник должен сознавать, какому конкретно преступлению он оказывает содействие или хотя бы к какому роду это преступление относится. Знание о родовых признаках преступления, в совершении которого пособник ока-

352

Глава 13. Соучастие в преступлении

зывает содействие, важно при совершении деяния с неопределенным умыслом, когда любой результат из множества вероятных равным образом желателен для соучастников. При неопределенном умысле пособник отвечает за фактически содеянное исполнителем. Особенность пособнических действий в том, что они непосредственно не связаны с выполнением объективной стороны состава преступления. Пособник не участвует в непосредственном исполнении преступного деяния, что отличает его от исполнителя. От подстрекателя пособник отличается тем, что он не создает у лица решимости совершить преступление. Его поведение обусловлено уже возникшим желанием другого соучастника совершить преступный акт и заключается в помощи его осуществлению и в укреплении решимости, которая созрела у соучастника помимо воздействия пособника.

13.8. Ответственность соучастников В ст. 8 УК РФ установлено единое основание уголовной ответственности — совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Единое основание уголовной ответственности равным образом относится как к индивидуально действующему лицу, так и к соучастникам преступления. Единое основание уголовной ответственности означает, что все соучастники отвечают в рамках той статьи, которая вменяется исполнителю. Именно в этом выражается принцип акцессорности (соучастники следуют судьбе исполнителя), который так часто критикуется на страницах юридической печати. Единое основание уголовной ответственности означает не только равную уголовную ответственность всех совместно действующих в преступлении лиц, но и равные основания и условия применения к соучастникам правил освобождения от наказания, давности привлечения к уголовной ответственности и давности исполнения приговора, погашения судимости и амнистии. Равная ответственность соучастников вместе с тем вовсе не исключает ее индивидуализации, что постулирует законодательный императив ч. 1 ст. 34 УК РФ, требуя непременного определения характера и степени фактического участия субъектов в совершении преступления. Характер и степень участия в совершении преступления — объективно-субъективные категории, отражающие специфические особенности соучастия. Характер участия определяет функциональную роль в совместно совершаемом преступлении. Именно по характеру участия все совместно действующие в преступлении лица подразделяются на исполнителей, организаторов, подстрекателей и пособников. По характеру участия в совершении преступления наиболее опасными фигурами признаются, как правило, организатор и подстрека-

13.8. Ответственность соучастников

353

тель, что обусловлено их особой функциональной ролью. Опасность именно этих фигур подчеркивается в нормах Особенной части УК РФ. Так, особая роль организатора выделена в ст. 208–210 УК РФ и т. п., а подстрекателя — в ст. 280, 282 УК РФ и т. д. Мы специально оговорились, употребив словосочетание «как правило», что не всегда организатор и подстрекатель могут быть признаны особо опасными фигурами. Такое положение естественно тогда, когда именно они предусмотрены в качестве специальных субъектов. Вместе с тем опасность ролевой функции зависит от специфики тех действий, которые являются залогом достижения успешного результата. Например, совершение диверсии (ст. 281 УК РФ) с использованием радиоактивных материалов требует наличия соответствующих средств, что зависит от пособника, предложившего предоставить необходимые для такого рода диверсии материалы. Если он не предоставит необходимые для совершения преступления средства, то диверсия может быть совершена, но не в том виде, который был изначально запланирован. Таким образом, в данной конкретной ситуации фигура пособника становится наиболее зловещей. Характер участия в преступлении представляет собой качественную характеристику соучастия. Степень участия как количественная характеристика совместной преступной деятельности определяется мерой активности субъекта в исполнении соответствующих функций соучастника. Мера активности влияет на меру наказания, которая в зависимости от проявленного преступного стремления может быть выше у так называемого второстепенного соучастника по сравнению с другими. Так, пособник, проявляя повышенную активность в стремлении достичь преступного результата, может быть признан заслуживающим более суровой меры уголовной репрессии, чем иные соучастники. Данное положение нашло отражение и в перечне обстоятельств, отягчающих наказание (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Помимо характера и степени участия в преступлении на индивидуализацию ответственности соучастников влияют также объективные обстоятельства, характеризующие конститутивные или квалифицирующие признаки деяния и личность виновного. К конститутивным относятся основные признаки состава, образующие конкретное преступление. Так, одними из основных признаков преступления, предусмотренного ст. 277 УК РФ «Посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля», являются мотив и цель. Квалифицирующие признаки — дополнительные признаки состава преступления, наличие которых свидетельствует о большей общественной опасности деяния. Например, кража, совершенная с причинением значительного ущерба, влечет за собой более строгую

354

Глава 13. Соучастие в преступлении

ответственность, чем кража, совершенная без наличия дополнительных обстоятельств. Если квалифицирующие или конститутивные признаки деяния осознаются всеми соучастниками, они вменяются им в ответственность на равных основаниях. Однако может случиться так, что исполнитель выходит за рамки предварительных решений соучастников и совершает деяние более общественно опасное, чем планировалось всеми ранее. Например, соучастники планировали совершить убийство одного человека, но исполнитель, встретив жертву в компании с друзьями, принимает решение убить всех. В случаях такого рода действия исполнителя называются эксцессом исполнителя (ст. 36 УК РФ), что означает выход за пределы умысла всех соучастников. В ситуации эксцесса исполнитель отвечает как за действия, планировавшиеся соучастниками, так и за лично им совершенное деяние, не входящее в умысел других соучастников. Применительно к другим соучастникам эксцесс означает, что они освобождаются от ответственности за действия исполнителя, которые не охватывались умыслом других. Эксцесс исполнителя не образует совместности деяния и исключает субъективный признак соучастия. Эксцесс исполнителя подразделяется на количественный и качественный. Количественный эксцесс предполагает внесение корректив исполнителем в разновидность преступного посягательства либо в квалифицирующие особенности преступления. Иллюстрация первой разновидности: субъект по общей договоренности должен совершить кражу с проникновением в помещение, но, столкнувшись в помещении с посторонними лицами, убивает их. В данном случае все соучастники несут ответственность за кражу, а исполнителю дополнительно вменяется убийство по совокупности преступлений. Такое решение естественно, если оба преступления считаются оконченными, потому что в противном случае возможна ответственность за покушение. Вопрос об ответственности при второй разновидности количественного эксцесса сложнее. Иллюстрацией такого вида эксцесса может служить пример, когда соучастники договорились совершить убийство одного человека (ч. 1 ст. 105 УК РФ), а исполнитель совершает убийство двух лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ). Строго юридически вопрос должен решаться с позиций принципов вины и справедливости (ст. 5, 6 УК РФ), а также с учетом момента возникновения и направленности умысла. Итак, умыслом соучастников охватывалось убийство только одного лица. Значит, они должны нести ответственность по ч. 1 ст. 105 УК РФ. Но фактически были убиты двое, что является только эксцессом исполнителя. Поэтому именно исполнителю должен быть вменен п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Вместе с тем соучастники все же достигли задуманной цели — нужный им итог получен, хотя и с количественными изменениями. Тот факт, что соучастники должны нести ответствен-

13.8. Ответственность соучастников

355

ность за осознаваемый и желанный итог, сомнений не вызывает. Но можно ли соисполнителю наряду с п. «а» или другим пунктом ч. 2 ст. 105 УК РФ вменять еще и ч. 1 ст. 105 УК РФ? Не будет ли это нарушением принципа справедливости — дважды за одно не отвечают (ч. 2 ст. 6 УК РФ)? Если исполнитель не ведал о наличии в месте совершения деяния еще и другого человека, который появился позже, и реализовал общий умысел — устранил намеченную жертву, то таким образом он выполнил состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. Затем, когда появился второй человек, у исполнителя возник новый умысел на убийство для того, чтобы избавиться от свидетеля, т. е. скрыть первое преступление. В такой ситуации исполнитель должен нести дополнительно ответственность по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Если исполнитель сразу столкнулся с двумя лицами, одно из которых должно быть устранено, согласно общей договоренности и на основе образовавшегося единого умысла, направленного на убийство двух лиц, убивает второго, но для того, чтобы облегчить преступление или скрыть его, тогда возникает вопрос об ответственности по совокупности. В такой ситуации исполнитель должен нести ответственность и за намеченное убийство по ч. 1 ст. 105 УК РФ, и за убийство второго человека с учетом целенаправленности деяния, т. е. по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Такой исход подтверждает и Пленум ВС РФ в п. 13 постановления от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»: «По смыслу закона квалификация по п. “к” ч. 2 ст. 105 УК РФ совершенного виновным убийства определенного лица с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение исключает возможность квалификации этого же убийства, помимо указанного пункта, по какому-либо другому пункту ч. 2 ст. 105 УК РФ, предусматривающему иную цель или мотив убийства». Но в том случае, если исполнитель, встретив кроме намеченной жертвы еще и другого человека, решил убить двоих, исповедуя только данную и никакую иную цель, то он должен нести ответственность лишь за то преступление, которое охватывалось его сознанием и составляло его желание. При этом он будет нести ответственность не по ч. 1 ст. 105 УК РФ, а только по п. «а» ч. 2 указанной статьи, поскольку он кардинально поменял общий умысел, совершив новое преступление и не выполнив первоначально задуманное соучастниками. Сложнее обстоит дело с учетом признаков, характеризующих личность соучастников. Эти так называемые личные обстоятельства подразделяются на два вида: обстоятельства, характеризующие исключительно личность виновного с точки зрения ее общественной опасности, и обстоятельства, которые характеризуют отношение личности к объекту преступного посягательства.

356

Глава 13. Соучастие в преступлении

К обстоятельствам, характеризующим личность субъекта преступления с точки зрения ее общественной опасности, относится судимость за совершенные ранее преступления, образующая рецидив, являющийся отягчающим наказание обстоятельством (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Поскольку названное обстоятельство относится только к конкретному соучастнику, повышая именно его общественную опасность, постольку оно не может учитываться при определении меры ответственности другим соучастникам. Иное правовое значение имеют обстоятельства, характеризующие отношение субъекта к объекту преступного посягательства. Поскольку эти обстоятельства повышают общественную опасность деяния в целом, а не личности конкретного субъекта, то они вменяются в ответственность всем соучастникам, если, разумеется, охватывались их умыслом. Объектом посягательства являются общественные отношения, которые в определенных случаях может олицетворять собой конкретный человек благодаря занимаемому социальному положению. Так, должностное лицо в силу соответствующей должности олицетворяет государственную службу. Совершая преступления из разряда должностных, он посягает на авторитет государственной службы в целом. То же самое касается военнослужащих. В преступлениях, которые с точки зрения отношения индивида к объекту посягательства характеризуются как совершенные специальным субъектом, иные соучастники, не имеющие признаков специального субъекта, могут нести ответственность по той же статье или части статьи, но лишь как подстрекатели, организаторы или пособники. Они не могут быть исполнителями, поскольку не обладают статусом специального субъекта, благодаря наличию которого только и может быть исполнено преступление, что и установлено в ч. 4 ст. 34 УК РФ. Так, недолжностное лицо не может получить взятку, но может быть подстрекателем к даче взятки. Невоеннослужащий не может совершить дезертирство, но может быть пособником дезертира1. Индивидуализация уголовной ответственности требует обязательной ссылки на ст. 33 УК РФ при квалификации совместной преступной деятельности. Такая ссылка не требуется в тех случаях, когда соучастники являлись соисполнителями преступления, т. е. совместными усилиями выполняли объективную сторону деяния. Согласно букве закона (ч. 3 ст. 34 УК РФ) ссылка на ст. 33 УК РФ обязательна даже тогда, когда групповое деяние предусмотрено как квалифицирующий признак соответствующего состава, если в со1 По поводу иных мнений относительно возможности соисполнительства со специальным субъектом мы говорили выше.

13.8. Ответственность соучастников

357

вместно совершенном преступлении роли были распределены. Так, роль организатора, подстрекателя или пособника должна быть обязательно подчеркнута ссылкой на ст. 33 УК РФ. Учет характера и степени участия в совместном совершении преступления, как важный момент индивидуализации наказания, позволяет применять к отдельным соучастникам нормы либерального характера. Так, согласно положениям ст. 65 УК РФ при вердикте присяжных заседателей субъект преступления может быть признан заслуживающим снисхождения либо заслуживающим особого снисхождения в зависимости, в частности, от характера и степени участия лица в совершении группового преступления. В некоторых случаях отдельные соучастники могут быть освобождены от уголовной ответственности, если они или их деяния будут соответствовать определенным нормативным условиям. Так, явка с повинной позволяет освободить явившегося соучастника от уголовной ответственности на основании ст. 75 УК РФ. Таким образом, с учетом единого основания уголовной ответственности соучастники в зависимости от характера, степени участия в преступлении, смягчающих или отягчающих обстоятельств могут нести различные наказания, а в некоторых случаях, специально предусмотренных законом, отдельные соучастники могут быть вовсе освобождены от уголовной ответственности. В том случае, если исполнителю по объективным причинам не удалось довести преступление до финала, остальные соучастники следуют его судьбе в плане уголовной ответственности. Прекращение деятельности исполнителя на стадии приготовления или покушения означает, что все соучастники будут нести ответственность как за приготовление или как за покушение на соответствующее преступление (ч. 5 ст. 34 УК РФ). Учитывая, между тем, что каждый соучастник играет отведенную ему ст. 33 УК РФ роль, содержание которой и составляет объективную сторону деяния участника преступной кооперации, сыгранная роль должна получить оценку в законодательстве. Относительно подстрекателя законодатель практически полностью определил приоритеты правоприменительной практики, установив в ч. 5 ст. 34 УК РФ императив, согласно которому «за приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления». В юридической литературе такое состояние называется неудавшееся соучастие. Итак, неудавшееся подстрекательство заключается в том, что подстрекатель полностью отыграл свою роль, т. е. выполнил все, на его взгляд, необходимые действия для того, чтобы склонить лицо к совершению преступления, но добиться результата не удалось. Здесь возможны варианты. Первый — исполнитель отказался от совершения

358

Глава 13. Соучастие в преступлении

преступления сразу же после того, как выслушал доводы подстрекателя. Склонить не удалось, подстрекатель не выполнил основного требования закона о склонении другого лица к совершению преступления (ч. 4 ст. 33 УК РФ). Но, тем не менее, попытку такого склонения он предпринял полностью, совершив таким образом покушение на склонение, за что уголовная ответственность не предусмотрена. Но уголовная ответственность предусмотрена за создание условий для совершения преступления, что подстрекатель и сделал, учитывая, тем более, что его действия согласно ч. 1 ст. 30 УК РФ составляют приискание соучастников. Таким образом, подстрекатель в описываемой ситуации должен нести ответственность как за приготовление к преступлению. Второй вариант — подстрекателю удалось склонить лицо к совершению преступлению, он получил согласие. Таким образом, подстрекатель выполнил все, предписываемое законом для его роли. Но исполнитель, по здравому размышлению, через некоторое время отказался от собственных обещаний и преступление не совершил. В данном случае подстрекатель совершил оконченное склонение, однако, поскольку преступление не было совершено, он должен быть также привлечен к ответственности за приготовление к преступлению, так как создал необходимые условия для его совершения. К сожалению, законодатель не установил подобных правил для организатора и пособника, что, как представляется, следует считать некорректностью уголовного закона. Своеобразно и неоднозначно в уголовном законодательстве решается вопрос о добровольном отказе соучастников от совершения преступления. Что касается исполнителя, то он в случае добровольного отказа освобождается от уголовной ответственности. Иные соучастники также могут добровольно отказаться от доведения преступления до планируемого итога, но их участь de jure решается более казуистично. Причем юридическая структура или особенности добровольного отказа различны в зависимости от выполняемой в преступлении функции. Для добровольного отказа организатора и подстрекателя закон в ч. 4 ст. 31 УК РФ установил необходимые условия, которые должны выполнить соучастники в любой последовательности: своевременное сообщение органам власти о совершаемом преступлении или предотвращение преступления иными мерами. Первое условие — своевременное сообщение органам власти о совершаемом преступлении — включает в себя два взимосвязанных момента. Во-первых, организатор и подстрекатель должны сделать сообщение своевременно. Этот момент означает, что информация в компетентные органы должна поступить в такое время, которое дает реальную возможность предпринять необходимые усилия для предотвращения деяния. Если организатор или пособник сообщили органам власти о готовящемся

13.8. Ответственность соучастников

359

или совершаемом преступлении поздно и, при соблюдении всех необходимых мер, компетентный орган не смог предотвратить совершение деяния, активность соучастников оценивается не как добровольный отказ, а как смягчающее наказание обстоятельство согласно императиву ч. 5 ст. 31 УК РФ. Второе условие — сообщение должно поступить только в органы власти. Если организатор или подстрекатель сообщили о преступлении в иные органы, такое сообщение не образует добровольного отказа, но может быть рассмотрено как смягчающее наказание обстоятельство. Для добровольного отказа пособника в ч. 4 ст. 31 УК РФ установлено более жесткое в силу его исключительной абстрактности условие — пособник должен предпринять все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления. Абстрактность, а следовательно, и неопределенность условий добровольного отказа пособника заключаются в том, что невозможно установить перечень всех мер, которые пособник должен предпринять, дабы предотвратить преступление. Благодаря столь аморфной законодательной формулировке участь пособника в рамках добровольного отказа утяжеляется. Получается такая картина: если пособник выполнил нечто, что, по его соображениям, способно помешать совершению преступления (донес в компетентные органы; отказался от доставки средств для совершения преступления; попытался физически воспрепятствовать совершению деяния и т. п.), то в случае недоведения преступления до конца он будет освобожден от уголовной ответственности. Но в случае, если преступление все же было совершено, пособник скорее всего будет также привлечен к ответственности, поскольку всегда есть возможность установить, что предпринятые им меры не исчерпали всех его возможностей. Участь организатора или подстрекателя иная. Главное для них — своевременно сообщить о преступлении органам власти. Факт такого сообщения есть гарантия освобождения от ответственности даже тогда, когда преступление все же было совершено. В такой ситуации организатор и подстрекатель полностью выполнили требования закона, а факт совершения преступления лежит уже на совести органов власти, которые в результате собственных упущений не сумели предотвратить преступление. Отдельного рассмотрения заслуживает ответственность организаторов и участников преступных групп. Часть 5 ст. 35 УК РФ устанавливает правило, согласно которому лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных ст. 205.4, 208–210 и 282.1 УК РФ, а также за преступления, совершенные организованной группой или

360

Глава 13. Соучастие в преступлении

преступным сообществом, если совершение таких преступлений охватывалось умыслом указанного лица. Также подлежат уголовной ответственности участники групповых образований, указанные в тех же статьях УК РФ как за участие в группе, так и за преступления, совершенные или подготавливаемые в ее составе. В том случае, если создание группы не предусмотрено в качестве преступления, такая организационная деятельность оценивается как приготовление к соответствующему преступлению (ч. 6 ст. 35 УК РФ). Во-первых, законодатель совершил ошибку, ограничив ответственность за создание и участие в группе перечисленными преступлениями. Ошибка заключается в том, что перечневый метод всегда ущербен, если перечень не может быть закрытым. Современное уголовное законодательство находится не в статике, а в динамике. Появляются новые нормы, которые или надо вносить в перечень, или изменить перечневую норму таким образом, чтобы она могла включать в себя вновь появляющиеся преступления. Так, за пределами ч. 5 ст. 35 УК РФ оказалась ст. 239 УК РФ, которая устанавливает ответственность за создание некоммерческой организации, посягающей на личность и права граждан. В результате получается парадокс: учитывая наличие ст. 239 УК РФ, создатель соответствующей организации, т. е. организатор, и участник такой кооперации нести ответственность будут, но отсутствие данной статьи в перечне ч. 5 ст. 35 УК РФ означает исключение ответственности за создание группы или участие в ней. Во-вторых, организатор преступной группы, если за такое деяние установлена уголовная ответственность, естественно несет бремя ответственности как организатор. Он должен нести такое бремя и в том случае, если в составе созданного им объединения регулирует совершение других преступлений, выступая исключительно в роли организатора. Однако судебная практика решила пойти по иному, совершенно необъяснимому пути, благодаря которому организатор, не выполняя функций исполнителя, тем не менее им становится. Например, в п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» сказано, что в организованной группе все считаются соисполнителями, несмотря на распределение ролей. Каким образом организатор, не выполнявший функции исполнителя, превратился в соисполнителя, не понятно и рационально с позиций уголовного закона не объяснимо.

13.9. Разновидности соучастия Прежде рассуждений о различных видах групповой преступной деятельности следует сделать несколько замечаний по поводу доктринального ригоризма в рассматриваемом вопросе. Авторы пишут учебные материалы, порой опуская важные детали, свидетельствующие

13.9. Разновидности соучастия

361

об ином, причем небездоказательном подходе к рассматриваемой материи. Между тем определенное переосмысление отдельных деталей доктринально устоявшегося ноумена способно внести коррективы в изучаемое явление, установление новых оригинальных его признаков, которые окажутся способными выступить в качестве демаркации между его оттенками. Это не революционный призыв поломать устоявшиеся стереотипы, а попытка инициации эволюционного процесса ради торжества истины, а применительно к юриспруденции — ради повышения эффективности правоприменительной деятельности. Устоявшиеся доктринальные стереотипы в отношении различных видов групповой преступной деятельности в настоящее время не способны предложить практике действенное орудие, с помощью которого качество правоприменения может быть повышено. Бесконечные споры в теории уголовного права, неоднозначные решения высшей судебной инстанции России, ошибки в судебной практике в вопросах квалификации деяний, совершенных в составе определенной групповой разновидности, — яркое тому свидетельство. В связи с этим необходимо указать на два глобальных, основополагающих момента, которые ждут скрупулезных исследований и на основе которых может быть построена элегантная, стройная, логически непротиворечивая и практически эффективная система видов групповой преступной деятельности. Прежде всего, любой вид групповой преступной деятельности обладает точно такими же признаками, которыми наделила группу социальная психология. В связи с этим уголовно-правовое понятие группы практически не отличается от соответствующего понятия, предлагаемого в социально-психологических исследованиях, за исключением характеристики лиц, составляющих группу. В социальной психологии это могут быть любые лица, вне зависимости от возраста, а в уголовном праве существует фикция, согласно которой группу как разновидность соучастия могут образовывать только субъекты преступления. Факт практически полной аналогии социально-психологических и уголовно-правовых признаков группы свидетельствует о том, что вряд ли целесообразно изобретать некие специфические юридические черты, присущие криминальному ноумену «группа». Это также бессмысленно, как бессмысленно давать различные определения материи в зависимости от области, где творит исследователь: биологические константы, физиологические парадигмы и т. п. Понятие и признаки материи едины и как таковые должны приниматься всеми исследовательскими дисциплинами. В социальной психологии выделяются различные виды групп — малые, большие (диады, триады) и т. п. Но выделение различных групповых образований происходит на фоне единого понятия группы,

362

Глава 13. Соучастие в преступлении

которое выступает по отношению ко всем разновидностям в качестве родового определения. Точно также должно быть и в уголовном праве. В уголовном праве, однако, принято именовать совместную деятельность термином «соучастие». Этот устоявшийся термин не вызывает нареканий. Однако необходимо учитывать, что соучастие, как и любая групповая деятельность, немыслимо вне совместности. В сущности соучастие и группа — понятие абсолютно одинаковые. Разве мыслима группа лиц вне рамок соучастия? Следовательно, родовым признаком любого группового образования является группа, или соучастие, что одно и то же. Из того факта, что группа, или соучастие, единственное родовое образование в отношении содержащихся в его рамках разновидностей можно сделать вывод, что именно группа, или соучастие, есть единственная форма совместной преступной деятельности. Форма — это высший абрис явления и одновременно структурированная система конкретного образования. В отношении одного и того же образования может быть лишь одна форма. Как внешний абрис совместной преступной деятельности формой ее является соучастие, которое одновременно структурирует в своих рамках различные содержательные части формы как некоего родового образования. В качестве таких содержательных частей выступают виды соучастия или разновидности группы, признаки которых идентичны универсальным признакам группы — соучастия и одновременно, как характеристика оригинальных образований, имеют специфические черты. Таким образом, в отличие от устоявшегося в доктрине наименования «формы соучастия», которое логически некорректно, виды совместной преступной деятельности следует именовать «разновидности соучастия». Учение о видах соучастия практически во все времена развития уголовно-правовой мысли в ее доктринальных рамках неизменно вызывало полемику, как представляется, потому, что исследователи не в состоянии были разорвать сковывающий их обруч юридического позитивизма. Рассматривать юридические явления широко, не создавая ненужных и бессмысленных фикций, считалось чуть ли не моветон. Между тем именно комплексное рассмотрение юридических явлений с позиций компромиссной теории уголовного права, которая соединяет в себе черты социологической, классической, биологической школ, школы естественного права, клерикального направления, способно примирить воинствующие доктринальные позиции и выработать единый знаменатель при изучении интересующего нас явления. Современное понимание видов соучастия и их закрепление в уголовном законе не соответствуют нашей концепции на сей счет, которая была изложена в ряде публикаций. Учитывая ориентированность

13.9. Разновидности соучастия

363

курса на учебный процесс, считаем своим долгом излагать материал параграфа так, как диктует законодательство и правоприменительная практика. Полагаем вместе с тем, что отдельные критические замечания по ходу изложения материала допустимы и уместны. Разновидность соучастия — это виды групповой преступной деятельности, которые в уголовном законе (ст. 35 УК РФ) подразделяются в зависимости от объективного критерия, учитывающего характер связи соучастников, на четыре группы: R группа, образованная без предварительного сговора; R группа, образованная по предварительному сговору; R организованная группа; R преступное сообщество или преступная организация. Соучастие в виде группы, образованной без предварительного сговора, характеризуется, как правило, соисполнительством, при котором совместно действующие лица непосредственно выполняют объективную сторону деяния. Мера соисполнительства в группе, образованной без предварительного сговора, может быть различной. Соучастники либо полностью выполняют объективную сторону преступления, либо выполняют лишь определенную ее часть. Главная отличительная черта этой разновидности соучастия — отсутствие предварительного сговора. Присоединение других соучастников к исполнителю при совершении преступления группой, образованной без предварительного сговора, происходит в процессе уже начавшегося преступного деяния: в процессе покушения. При этом другие соучастники присоединяют свою деятельность к деятельности исполнителя посредством соглашения, которое является обязательной характеристикой соучастия вообще. Соглашение применительно к рассматриваемой разновидности соучастия может быть выражено в элементарной форме. Так, в процессе покушения на кражу другой человек предложил свои услуги, которые и были приняты исполнителем незамедлительно. Помимо основополагающего признака данной разновидности соучастия, заключающегося в отсутствии предварительного сговора, или правильнее сказать, в наличии соглашения, которое достигается в момент или после стадии покушения, в литературе выделяются также такие аморфно-оценочные признаки, как непродолжительность деятельности группы; отсутствие прочных связей между ее членами; совершение, как правило, одного преступления; отсутствие устойчивости (хотя, строго говоря, устойчивость, которая воплощается во временном факторе существования группы, имеет массу степеней, учитывая которые можно было бы сказать, что и группа без предварительного сговора также минимально устойчива). В преступлениях, совершаемых группой лиц без предварительного сговора, роли, как пра-

364

Глава 13. Соучастие в преступлении

вило, не распределены. Это правило следует из формулировки группы, образованной без предварительного сговора, в ч. 1 ст. 35 УК РФ. Отдельные признаки группы, образованной без предварительного сговора, предлагаются, например, в материале постановления Пленума ВС РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». В п. 10 постановления сказано, что убийство признается совершенным группой лиц тогда, когда два или более лица совместными действиями непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие. Причем вовсе необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один подавлял сопротивление потерпевшего, сковывая его движения, а другой наносил смертельные удары). Убийство следует признавать совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо. В указанном постановлении Пленума ВС РФ речь идет о таких признаках, характеризующих группу лиц без предварительного сговора, как соисполнительство, возможность выполнения в процессе соисполнительства лишь части объективной стороны преступления, присоединение преступной деятельности другого лица на стадии «после покушения». Вместе с тем в цитируемой части постановления отмечаются признаки, характерные для родового образования — для соучастия. Таким основополагающим признаком названа совместная деятельность, включающая в себя невообразимое богатство групповых связей, выделяемых правоведами в качестве отдельных признаков, характерных для групповых образований. Здесь представлены минимальная устойчивость, долговременность связей, постоянство деятельности и т. д., что подчеркивает тесную взаимосвязь рода и вида. Преступление признается совершенным группой, образованной по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении. Закон (ч. 2 ст. 35 УК РФ) подчеркивает характеристику данного группового образования как сформировавшегося заранее, что означает достижение соглашения на совместное совершение преступления до начала осуществления его объективной стороны, т. е. до момента покушения. Группу лиц, образованную по предварительному сговору, характеризует, как отмечается в большинстве литературных источников, сравнительно бóльшая субъективная связь соучастников, чем в случае совершения преступления в группе, образованной без предварительного соглашения. При наличии данной разновидности соучастия организованность преступной деятельности также значительно выше, чем в соучастии без предварительного сговора, что свидетельствует о более высокой степени общественной опасности такой разновидности со-

13.9. Разновидности соучастия

365

участия. Однако, каким образом можно вычислить эту сравнительно большую значительность, абсолютно не ясно. Предварительный сговор между соучастниками может быть различного характера и касаться отдельных моментов совершения преступления, не образуя прочных связей между соучастниками, но может быть достаточно подробным, обусловливающим высокую степень согласованности совместной преступной деятельности. В группе, образованной по предварительному сговору, возможно соисполнительство, однако чаще всего в рамках предварительного сговора происходит примитивное распределение ролей, хотя и после разделения ролевых функций соучастники могут выступать как соисполнители. Примитивизм распределения ролей заключается не в строгой фиксации ролевых функций, а в абстрактном указании на меру руководства или в выполнении фактически такой роли в момент составления плана деятельности; абстрактном указании на меру пособничества, что вовсе не лишает пособника статуса соисполнителя, и т. п. В рамках группы, образованной по предварительному сговору, возможно составление плана деятельности. Однако, поскольку мера организованности такой группы незначительна, то и план носит характер наброска вариантов преступной деятельности без скрупулезного «анализа и синтеза» ролевых функций. Данные признаки выделяются в теории. Однако абстрактность их очевидна: где найти показатель меры организованности? Как взвесить меру скрупулезности планируемых операций, на основе которых одно групповое образование может быть отличимо от другого? В постановлении Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» признаки группы, образованной по предварительному сговору, представлены таким образом: договоренность до начала совершения действий, т. е. до покушения на убийство; наряду с соискателями могут выделяться и иные роли. Более ничего Пленум ВС РФ не нашел возможным предложить правоприменителю в контексте характерологических признаков группы, образованной по предварительному сговору. Полагаем, однако, что основным признаком такой группы, как и других групповых образований, за исключением группы, образованной без предварительного сговора, является момент заключения соглашения на преступную деятельность. Именно момент сговора проводит демаркационную линию между группой по предварительному сговору и группой, образованной без предварительного соглашения. Если сговор состоялся до момента покушения на преступление — группа по предварительному соглашению, если после — группа, образованная без предварительного соглашения. Организованная группа отличается, согласно теоретическим воззрениям, от названных выше разновидностей групповых образова-

366

Глава 13. Соучастие в преступлении

ний большей степенью устойчивости, которая выражается в прочных связях, позволяющих членам группы заранее согласовать основные моменты предполагаемого преступления, распределить между собой роли, условиться о месте, времени, способах совершения преступления и сокрытии его следов, предпринять определенные приготовительные действия. Характерная черта организованной группы — наличие более или менее полно разработанного плана действий. Это могут быть: устное уточнение и конкретизация деталей преступного посягательства или письменное, графическое изображение, схематическое начертание основных моментов, касающихся эффективного совершения преступления. Организованная группа может состоять как из соисполнителей, так и из соучастников, роли между которыми распределены. Однако в отличие от группы, образованной без предварительного сговора, соисполнительство для организованной группы менее характерно. Тесные связи и более или менее полная скрупулезность согласованности плана действий, характерные для организованной группы, вовсе не означают детального знания всеми соучастниками подробностей подготовки преступления. Поскольку чаще всего организованная группа состоит из соучастников, роли между которыми распределены, то о точном времени и условиях совершения преступления исполнителем другие члены организованной группы могут и не знать. Их осведомленность может быть ограничена знанием общего плана совершения преступления. В литературе по уголовному праву представлены такие дополнительные характерологические черты организованной группы: связь между соучастниками более тесная, чем в менее устойчивых групповых формированиях, а их контакты более интенсивны. Это может выражаться в скрупулезном обсуждении объекта планируемого преступления, способах его совершения, способах противодействия социальному контролю. В постановлениях пленумов высшей судебной инстанции России признакам организованной группы уделяется гораздо большее внимание, чем признакам других разновидностей соучастия. Признаки организованной группы правоприменитель предлагает в различных постановлениях: в цитируемом постановлении от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»; от 09.02.2012 № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности»; от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»; от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»; от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» и др.

13.9. Разновидности соучастия

367

Такой пиетет перед организованной группой обоснован фактом ее повышенной общественной опасности, которая всячески и подчеркивается посредством акцента на признаки группового образования. Практически во всех постановлениях повторяются одинаковые признаки: более высокая степень организованности, распределение ролей, умысел на совершение одного или нескольких преступлений, тщательная подготовка преступления. По существу, в постановлениях высшей судебной инстанции России речь идет о более высокой степени устойчивости, что наиболее лапидарное выражение получило в постановлении Пленума ВС РФ от 27.12.2002 № 29 (в ред. от 03.03.2015 № 9) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»: «…совершение одного из указанных преступлений организованной группой признается в случаях, когда в ней участвовала устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений» (п. 15 постановления). Вряд ли уместно в данном случае критиковать некорректную лапидарность постановления в части определения критериев организованной группы. Приведенное определение может навести на мысль, что другие, менее сплоченные групповые образования вообще лишены такой характеристики как устойчивость, которая, тем не менее, в определенной степени присуща любой совместной деятельности. В свою очередь, устойчивость в цитируемом постановлении Пленума ВС РФ определяется в п. 15 таким образом: «Об устойчивости организованной группы может свидетельствовать не только большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, но и их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (например, специальная подготовка участников преступной группы к проникновению в хранилище для изъятия денег (валюты) или других материальных ценностей)». Считается, что состав организованной группы более стабилен и не подвержен ротации, характерной для менее устойчивых криминальных формирований. Такая группа по времени существует более длительный период, предполагая заниматься преступлениями как бизнесом или что-то в этом роде. Группа имеет собственный почерк, что свидетельствует о постоянстве форм и методов совершения преступлений (сразу возникает недоумение: как измерить эти параметры устойчивости, чтобы не ошибиться в квалификации деяния по признакам его совершения конкретной групповой разновидностью?). В такой группе возникают зачатки системы противодействия социальному контролю, что в большей мере характерно для более устойчивых групповых формирований. Называя в качестве признаков организованной группы все те критерии, которые содержатся в постановлениях пленумов высшей су-

368

Глава 13. Соучастие в преступлении

дебной инстанции России, представители доктрины уголовного права полагают, что для квалификации действий, совершаемых в составе такого группового формирования, необходимо, чтобы все соучастники были соисполнителями. В противном случае группы будто и нет. При этом авторы учебных пособий ориентируются на одно из постановлений Пленума ВС РФ, а также на малообоснованные логические резоны. Постановление Пленума ВС РФ, которое субъективно является итогом доктринальных воззрений и из которого авторы черпают информацию для собственных суждений, — это постановление «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», часто нами цитируемое. В материалах судебного документа сказано: «…при признании убийства совершенным организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ» (п. 10 постановления). Доктринальные пассажи на тему непременного соисполнительства при совершении преступления в составе группы привели к тому, что высшая судебная инстанция России предлагает квалифицировать действия соучастников как соисполнительство даже в том случае, если фактически соисполнительства не было. Например, исходя из буквального толкования цитируемого места постановления, как соисполнители убийства будут считаться лица, один из которых ограничился лишь ролью организатора, другой — пособника; а непосредственно исполнил убийство третий. Такое положение дискредитирует ст. 33 УК РФ, где предложена система ролей соучастников. Зачем тогда вообще нужны роли? Видимо пытаясь преодолеть противоречие постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», постановление Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» предложило в п. 16 такую формулировку организованной группы: «Организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности распределения ролей, наличием организатора и руководителя». Здесь ничего не сказано о соисполнительстве, зато подчеркнуты роли, в частности, организатора. Толкование цитируемого положения дает основания утверждать, что организованная группа сохраняет свой статус даже в том случае, если роли в ее рамках строго распределены и каждый из соучастников придерживается своей ролевой установки, не выходя за ее пределы: исполнитель — исполняет, организатор — организует, но не исполняет и т. д. Именно такой подход в квалификации группы как организованной логичен и вполне обоснован с позиций правоприменения. Признаки преступного сообщества (преступной организации) предложены законодателем в ч. 4 ст. 35 УК РФ: «Преступление признается

13.9. Разновидности соучастия

369

совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды». Закон, таким образом, выделяет следующие признаки преступной организации: 1) структурированность группы; 2) возможное наличие в составе сообщества нескольких групп; 3) единое руководство входящими в сообщество структурными подразделениями; 4) наличие цели — совершение одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды. В постановлении Пленума ВС РФ от 10.06.2010 № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» содержится сравнительная характеристика преступного сообщества и других групповых образований, которая призвана служить в качестве отличительного критерия. В п. 2 названного постановления указано, что преступное сообщество отличается от других групп «более сложной внутренней структурой, наличием цели совершения тяжких или особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды, а также возможностью объединения двух или более организованных групп с той же целью». (Но разве такие критерии не могут быть характеристикой любого другого группового образования?) При этом преступное сообщество может осуществлять преступную деятельность в двух формах: в форме структурированной организованной группы либо в форме объединения организованных групп. Под структурированностью Пленум ВС РФ в п. 3 рассматриваемого постановления понимает наличие подразделений (подгрупп, звеньев и т. п.), характеризующихся следующими признаками: а) стабильность состава; б) согласованность действий; в) единое руководство; г) взаимодействие отдельных подразделений в целях реализации общих намерений; д) распределение функций между подразделениями; е) специализация для выполнения конкретных действий. Стабильность состава — это, как правило, неизменное число участников. Конечно, возможна ротация, но она не затрагивает основной состав группы и касается, главным образом, низших звеньев — исполнителей, среди которых в процессе совершения преступления возможны потери. Согласованность действий предполагает наличие единого плана преступных актов с распределением ролей. Все участники группы строго придерживаются полученных заданий, осознавая, что каждый из группы вносит свою необходимую лепту в достижение общих

370

Глава 13. Соучастие в преступлении

целей. Согласованность есть совместность, при которой участники группового образования четко знают, когда они должны предпринять собственные акты. Единое руководство предполагает единоличного руководителя или синклит руководителей, образно говоря «совет директоров», которые составляют планы, намечают объекты посягательства, распределяют роли среди соучастников и т. д. В составе преступного сообщества могут быть образованы подразделения, специализирующиеся в конкретной сфере. Например, подразделение боевиков, подразделение защиты от социального контроля (контрразведка), подразделение финансового обеспечения и т. д. Это составляет такой признак, выделенный Пленумом ВС РФ, как распределение функций между подразделениями и специализацию для выполнения конкретных действий. Действия каждого из подразделений должны отвечать общим задачам сообщества, что и предполагает их тесное взаимодействие. Анализируя указанные Пленумом ВС РФ признаки преступного сообщества, возникает масса вопросов, связанных с определением статуса конкретного группового образования. Во-первых, если групповое образование не характеризуется хотя бы одним из указанных признаков, тогда оно переходит на «более низшую» ступень развития, превращаясь в организованную группу или группу, образованную по предварительному сговору? Например, при наличии иных признаков состав группы не характеризуется стабильностью, поскольку меняется число участников не только низших звеньев, но и руководства. Во-вторых, такие признаки, как стабильность состава, согласованность действий, единое руководство характерны и для любых иных групповых образований, за исключением, быть может, группы лиц, образованной без предварительного сговора. В-третьих, можно ли квалифицировать группу как преступное сообщество, если в процессе планирования преступления, например, группой лиц по предварительному сговору выделены отдельные структурные подразделения с единым руководством и остальными признаками, предлагаемыми Пленумом ВС РФ для характеристики сообщества? Группа мгновенно превращается в сообщество? Отчасти, ответ на поставленный вопрос содержится в цитируемом постановлении Пленума ВС РФ от 10.06.2010 № 12, в п. 7 которого определено, что уголовная ответственность за создание преступного сообщества наступает с момента создания в составе организованной группы структурных подразделений и совершения ими действий, свидетельствующих о готовности преступного сообщества реализовать свои замыслы. Но здесь речь идет только об организованных группах, а не о группах, образованных по предварительному сговору. Получается, что группа, образованная по предварительному сговору, сначала должна получить статус организованной группы (что

13.9. Разновидности соучастия

371

очень легко сделать, учитывая абстрактные, неконкретные критерии, призванные отличать групповые образования друг от друга) и затем, объединив усилия, она может претендовать на более «высокий» статус. Объединение организованных групп, как вторая форма осуществления преступной деятельности сообщества, согласно п. 5 цитируемого постановления, «предполагает наличие единого руководства и устойчивых связей между самостоятельно действующими организованными группами, совместное планирование и участие в совершении одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений, совместное выполнение иных действий, связанных с функционированием такого объединения». Следовательно, во-первых, если в кооперации устанавливаются устойчивые связи, но не между организованными группами, а, например, между группами, образованными по предварительному сговору, такое групповое образование не может быть названо преступной организацией (вряд ли такое решение Пленума ВС РФ корректно). Для констатации статуса преступной организации связи должны быть установлены только между организованными группами. При этом организованные группы, входящие в состав преступного сообщества, автономны в своих действиях, но, включая свою деятельность в орбиту преступного сообщества, подчиняются единому руководству и исповедуют единые с сообществом цели. (Строго говоря, такая кооперация вполне возможна и в иных случаях. Например, для достижения цели в одну команду объединились две группы, образованные по предварительному сговору.) Во-вторых, действия автономных в принципе организованных групп должны носить характер совместности, что характерно для любого соучастия. Объединяющим признаком всех форм деятельности преступного сообщества является его целенаправленность — совершение тяжкого или особо тяжкого преступления (одного или нескольких) для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды. Следует, однако, заметить, что планировать совершение тяжкого или особо тяжкого преступления может любое групповое образование. Однако при характеристике преступного сообщества выделенный законодателем признак является одним из определяющих, поскольку в случае, если группа, характеризующаяся всеми признаками, выделенными цитируемым постановлением Пленума ВС РФ для констатации преступной организации, планирует совершение преступления иной категории, она не попадает в категорию преступного сообщества (что также представляется некорректным). Но планирование совершения тяжкого или особо тяжкого преступления еще не превращает объединение в преступное сообщество. Необходимо, чтобы планируемые преступления сулили организации получение прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды. В п. 2 цитируемого постановления «под прямым получением финансовой или иной материальной выгоды понимается соверше-

372

Глава 13. Соучастие в преступлении

ние одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений (например, мошенничества, совершенного организованной группой либо в особо крупном размере), в результате которых осуществляется непосредственное противоправное обращение в пользу членов преступного сообщества (преступной организации) денежных средств, иного имущества, включая ценные бумаги и т. п.». Таким образом, если группа, имеющая все признаки преступной организации, планирует совершение преступления, сулящего материальную выгоду, но не относящегося к категории тяжких или особо тяжких, такое образование не может претендовать на статус преступного сообщества. Прямое получение финансовой или иной материальной выгоды предполагает совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, непосредственно направленного на получение материальной выгоды. В результате совершения такого преступления субъект непосредственно завладевает необходимыми ему ценностями. Под косвенным получением финансовой или иной материальной выгоды Пленум ВС РФ в п. 2 постановления понимает «совершение одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений, которые непосредственно не посягают на чужое имущество, однако обусловливают в дальнейшем получение денежных средств или прав на имущество или иной имущественной выгоды не только членами сообщества (организации), но и другими лицами». Таковым преступлением может быть, например, убийство держателя контрольного пакета акций, в результате которого через определенные гражданскоправовые процедуры акции переходят в неправомерное владение. Признак преступного сообщества в виде целенаправленности на получение финансовой или иной материальной выгоды является принципиально важным для характеристики рассматриваемого криминального объединения. Группа может планировать совершение тяжкого или особо тяжкого преступления и иметь все необходимые для статуса преступной организации характеристики, но если она не ставит целью извлечение материальной выгоды, то не может считаться преступной организацией. Признаки преступного сообщества (преступной организации) в более или менее приемлемом виде предлагает и теория уголовного права. К таким признакам, помимо указанных Пленумом ВС РФ, теория относит, в частности, устойчивость. Устойчивость как характеристика преступной организации означает длительный характер преступных связей между ее участниками. Этот признак свидетельствует о том, что соучастники организовались для занятия преступной деятельностью как своего рода промыслом. Устойчивость и сплоченность преступной организации помимо того характеризуются наличием организационно-управленческих структур, строгой иерархией групп, входящих в преступное объединение, на-

13.9. Разновидности соучастия

373

личием единых для их членов норм поведения и ответственности, системы планомерной нейтрализации форм социального контроля с использованием коррумпированных чиновников, наличием финансовой базы для решения задач, стоящих перед преступным сообществом, четким распределением обязанностей, которые реализуются не только при выполнении конкретных функций, но и в нюансах ролевого поведения, жесткой дисциплиной с обязательным подчинением по вертикали. (Строго говоря, все эти признаки могут характеризовать любое криминальное объединение за исключением группы, образованной без предварительного сговора. Отличие только в степенях: та или иная степень устойчивости, коррумпированности и т. п.) Специфика преступного сообщества (преступной организации) обусловливает и специфику уголовной ответственности ее членов, что находит отражение в уголовном законодательстве (ч. 5 ст. 35 УК РФ). Сам факт создания организованной группы или преступного сообщества, а также руководство названными преступными образованиями законодатель счел столь опасными деяниями, что предусмотрел их в качестве оконченного преступления в нормах Особенной части УК РФ. Так, ст. 209 УК РФ предусматривает ответственность за организацию банды, а ст. 210 УК РФ — за организацию преступного сообщества (преступной организации). Учитывая особую опасность данного криминального образования, которая заключается, в частности, в преступной энергии соучастников, законодатель счел необходимым выделить ответственность организатора преступного сообщества. Организатор или руководитель преступной организации несет ответственность по конкретной статье Особенной части УК РФ за организацию соответствующей группировки без ссылки на ст. 35 УК РФ. Преступная энергия соучастников, которая находится в непосредственной связи с опасностью соответствующего криминального образования, обусловила специфику ответственности его участников. Лица — участники организованной группы или преступного сообщества несут ответственность за сам факт участия в соответствующих криминальных объединениях в случаях, если это специально предусмотрено нормами статей Особенной части УК РФ (например, ст. 210). Под участием в криминальном объединении в данном случае понимается не только активное участие в разработке планов совершения преступления, других подобных мероприятиях, но и пассивное поведение, свидетельствующее между тем о желании субъекта оказать поддержку соучастникам. Таковым, например, может быть дача согласия на участие в преступной группировке, выраженная в любой форме: словесной или знаковой. Совершение преступления преступным сообществом или организованной группой не требует ссылки на ст. 35 УК РФ, если диспозиция нормы Особенной части УК РФ содержит соответствующий признак

374

Глава 13. Соучастие в преступлении

как квалифицирующий. Так, кража, совершенная организованной группой, квалифицируется по ч. 4 ст. 158 УК РФ. Группа между тем может планировать и совершать такие преступления, составы которых в Особенной части УК РФ не предусматривают ее наличие в виде квалифицирующего признака. В этом случае ссылка на ст. 35 УК РФ при квалификации соответствующего преступления необходима. Придерживаясь принципа «легкой критики» в процессе позитивного изложения материала, считаем нужным в лапидарной форме выразить некоторые недоумения по поводу законодательной и доктринальной трактовки преступного сообщества. 1. Зачем законодателю понадобилось одно явление «группа» обозначать тремя терминами, приравнивая друг к другу их содержательные части: преступное сообщество (преступная организация), организованная группа, группа лиц, образованная по предварительному сговору, тем более, что все эти групповые образования формируются по предварительному сговору? Нелогично и проблематично. 2. Разве группа, созданная по предварительному соглашению, «не имеет права» планировать тяжкие преступления? А если такое вдруг произойдет, тогда она автоматически становится преступной организацией? Нелогично и проблематично. 3. Критерии, предлагаемые законодателем и высшей судебной инстанцией России, призванные отграничивать групповые образования друг от друга, столь аморфны, что практическое отграничение невозможно. Поскольку групповая деятельность является наиболее опасной по сравнению с деятельностью индивидуального преступника, постольку наказание за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) влечет более строгое наказание в рамках санкции статьи, предусматривающей ответственность за преступление, на совершение которого была направлена деятельность группы. Кроме того, особая опасность групповой преступной деятельности нашла отражение в системе отягчающих обстоятельств, предусмотренных Общей частью УК РФ (п. «в» ч. 1 ст. 63).

13.10. Прикосновенность к преступлению В рамках уголовного права наряду с соучастием рассматривается деятельность лиц, которая не характеризуется взаимообусловленностью и не находится в причинной зависимости от наступившего в результате действий исполнителя преступного результата. Вместе с тем эта деятельность напоминает соучастие благодаря определенному отношению к преступному деянию. Такая деятельность называется прикосновенностью к преступлению.

13.10. Прикосновенность к преступлению

375

Прикосновенность к преступлению — заранее не обещанная другим лицам деятельность субъекта, не принимавшего участия в совершении преступления, общественная опасность которой заключается в создании трудностей при изобличении преступника или в облегчении сокрытия следов преступления. В литературе к видам прикосновенности относят недоносительство, укрывательство и попустительство. В ныне действующем УК РФ ст. 316 предусматривает ответственность только за укрывательство лишь таких преступлений, которые относятся к категории особо тяжких. Укрывательство деяний поглощает собой недоносительство о достоверно известном готовящемся или совершенном преступлении. Ведь если субъект укрывает преступника, следы преступления или средства преступления, он, естественно, не доносит о совершении преступления. Недоносительство как разновидность укрывательства не наказывается лишь в том случае, если субъект узнал, пусть случайно, о готовящемся преступлении, которое не относится к категории особо тяжкого, и не донес правоприменительным органам. Это моральная обязанность гражданина, которая не охватывается сферой действия уголовного законодательства. Попустительство как разновидность прикосновенности карается в том случае, если субъект не выполнил обязанности воспрепятствовать совершению преступления, которая вменялась ему на законном основании. Так, сотрудник вневедомственной охраны будет нести ответственность за халатность в том случае, если заснул на посту или иным образом недобросовестно отнесся к своим служебным обязанностям, что облегчило другим лицам совершение преступления. Основное отличие прикосновенности от соучастия в том, что в случаях прикосновенности отсутствует признак совместности. Субъект, причастный к преступлению, не согласовывает свои действия с действиями исполнителя или других соучастников. Он не дает предварительного согласия на помощь в совершении преступления и таким образом не находится в корреляционной обусловленности с деятельностью других соучастников. Деятельность прикосновенных лиц не является необходимым условием совершения преступления и не находится в причинной зависимости с наступившим результатом. Эта деятельность ничем не связана с деятельностью исполнителя, поскольку не образует единения воль, что является необходимым требованием соучастия. Единение воль, как известно, происходит, когда деятельность взаимно обусловлена соглашением, благодаря чему совершение преступления значительно облегчается. Например, если субъект заранее, до начала совершения преступного деяния или в момент приготовления или покушения на него, обещает скрыть имущество, добытое преступным путем, самого преступника, то такое лицо становится

376

Глава 13. Соучастие в преступлении

пособником и несет ответственность как соучастник. Если же такое обещание было дано после совершения преступления, т. е. на стадии оконченного преступного деяния, тогда, поскольку взаимообусловленность как важнейший признак соучастия отсутствует, деяние лица рассматривается как прикосновенное к преступлению. Общественная опасность лиц, прикосновенных к преступлению, в том, что они своими действиями или чаще всего бездействием создают возможность беспрепятственного совершения преступления (попустительство) либо препятствуют восстановлению социальной справедливости при укрывательстве преступника или недонесении о преступлении. В современной редакции примечания к ст. 316 УК РФ предусмотрено исключение уголовной ответственности за укрывательство особо тяжкого преступления, если субъектом такого преступления является супруг или близкий родственник укрывателя. Близкими родственниками, согласно ст. 14 СК РФ, признаются родственники по прямой восходящей и нисходящей линии — родители, дети, дед, бабка, внуки, братья и сестры.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое соучастие? 2. Какова характеристика исполнителя преступления? 3. Какова характеристика организатора преступления? 4. Какова характеристика подстрекателя к преступлению? 5. Какова характеристика пособника преступления? 6. Какие виды криминальных групп предусмотрены в Общей части УК РФ и чем они отличаются друг от друга? 7. Что такое прикосновенность к преступлению?

Глава 14 ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСК ЛЮЧАЮЩИЕ ПРЕСТ УПНОСТЬ ДЕЯНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать виды и характеристику обстоятельств, исключающих преступность деяния; уметь применять полученные знания в правоприменительной деятельности; владеть навыками определения причиняющих вред действий как обстоятельств, исключающих преступность деяния.

14.1. Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния Обстоятельства, исключающие преступность деяния, относятся к числу поощрительных мер уголовного права. В зависимости от конкретной ситуации такие обстоятельства создают «ауру правомерности». Они не противопоставляются охраняемым интересам. Напротив, обстоятельства, исключающие преступность деяния, направлены на развитие, совершенствование, наконец, на защиту социально полезных связей. Поведение, которое образует такие обстоятельства, является социально одобряемым, а государство поощряет граждан на поведенческие реакции такого рода. В большинстве случаев обстоятельства, исключающие преступность деяния, составляют существо естественных прав человека, которые сопутствуют ему с тех пор, когда он преодолел период дикости. Это право на жизнь, на охрану собственности и т. п. Некоторые обстоятельства, являющиеся важным звеном в развитии и совершенствовании социума, можно отнести к числу необходимых средств развития технико-экономического потенциала государства, что влияет на его могущество. В целом все обстоятельства, исключающие преступность деяния, оказывают непосредственное влияние на справедливое решение вопроса об ответственности граждан. В УК РФ предусмотрено шесть разновидностей обстоятельств, исключающих преступность деяния. Они сосредоточены в гл. 8 Общей

378

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

части УК РФ — это необходимая оборона (ст. 37); причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38); крайняя необходимость (ст. 39); физическое или психическое принуждение (ст. 40); обоснованный риск (ст. 41); исполнение приказа или распоряжения (ст. 42). Помимо перечисленных в уголовном законе обстоятельств теория уголовного права выделяет еще целый ряд обстоятельств, которые предлагается относить к исключающим уголовную ответственность. Это: согласие потерпевшего, осуществление профессиональных функций и своего права. На практике названные теорией уголовного права обстоятельства не рассматриваются отдельно как исключающие преступность деяния. Однако в определенных случаях они могут поглощаться выделенными в законе обстоятельствами, а в некоторых ситуациях — влиять на назначение наказания как смягчающие обстоятельства. Согласие потерпевшего, например, учтено в определенной мере в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ в виде мотива сострадания. Это, в частности, получившая широкий резонанс эвтаназия, т. е. лишение жизни безнадежно больного человека посредством облегчения его болей (что, в сущности, весьма гуманно). Например, обреченный на смерть больной раком, страдающий от невыносимых болей, просит вколоть ему смертельную дозу морфия, благодаря которой он освободится от мучающих его болей и приблизит и так неминуемый конец. В ситуации эвтаназии уголовная ответственность наступает, но наказание может быть смягчено. Уголовная ответственность за причинение вреда собственнику с его согласия не наступает в том случае, если согласие распространяется на благо и интересы, находящиеся в свободном и правомерном его распоряжении. Так, сдавая в аренду столярные инструменты, собственник соглашается, что они могут быть испорчены или вовсе уничтожены. Вместе с тем уголовная ответственность наступает по всей строгости закона, если субъект соглашается на причинение ему вреда, чтобы нарушить общественно значимые связи. Например, призывник соглашается на операцию, в результате которой он может получить освобождение от военной службы. В данном случае нарушается конституционная обязанность граждан служить в рядах Вооруженных Сил РФ, что влечет ответственность по ст. 339 УК РФ. Осуществление профессиональных функций в большей части поглощается обоснованным риском (ст. 41 УК РФ) и не требует в данном случае специального акцента законодателя. Реализация своего права исключает ответственность в том случае, если субъект не нарушил ничьих правомерных интересов. В некоторых ситуациях осуществление своего права, которое в действительности — право мнимое, может влечь ответственность по статье о самоуправстве (ст. 330 УК РФ).

14.2. Необходимая оборона

379

14.2. Необходимая оборона В ст. 37 УК РФ необходимая оборона, претерпевшая много теоретических исканий, приобрела дуалистический вид, представ в двух разновидностях. Первая разновидность необходимой обороны связывается законодателем с посягательством или угрозой посягательства на жизнь человека. В такой ситуации возможны любые варианты защиты, вплоть до лишения нападающего жизни, что законодатель, применительно к данному виду обороны, не считает превышением пределов необходимости. Эта разновидность необходимой обороны закреплена в ч. 1 ст. 37 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия». В п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» указано, что основанием первой разновидности необходимой обороны является «деяние, которое в момент его совершения создавало реальную опасность для жизни обороняющегося или другого лица». Вторая разновидность необходимой обороны касается иных, нежели жизнь ценностей, а оттого предполагает внимательное отношение обороняющегося к выбору средств защиты. Такое внимательное отношение необходимо потому, что законодатель, применительно ко второй разновидности необходимой обороны, ввел требование непревышения ее пределов. В п. 3 цитируемого постановления Пленума ВС РФ указано: «Под посягательством, защита от которого допустима в пределах, установленных частью 2 статьи 37 УК РФ, следует понимать совершение общественно опасных деяний, сопряженных с насилием, не опасным для жизни обороняющегося или другого лица (например, побои, причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью, грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья). Кроме того, таким посягательством является совершение и иных действий (действий или бездействия), в том числе по неосторожности, предусмотренных Особенной частью Уголовного кодекса Российской Федерации, которые, хотя и не сопряжены с насилием, однако с учетом их содержания могут быть предотвращены или пресечены путем причинения посягающему вреда. К таким посягательствам относятся, например, умышленное или неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества, приведение в негодность объектов жизнеобеспечения, транспортных средств или путей сообщения».

380

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Требование относительно защиты менее значимых, чем жизнь, ценностей закреплено в ч. 2 ст. 37 УК РФ следующим образом: «Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства». Многие юристы резонно выступали против такого рода дуализма необходимой обороны, однако их доводы оказались неуместными. Необходимая оборона — право, но не обязанность граждан. Это право вытекает прежде всего из Конституции РФ, закрепившей его в качестве естественно-правовой парадигмы: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом» (ч. 2 ст. 45). В ч. 3 ст. 37 УК РФ оно дополняется важным обстоятельством, по существу расшифровывающим общее конституционное определение: право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Необходимая оборона считается правомерной при соблюдении условий, свидетельствующих об общественно полезной направленности действий обороняющегося. Условия, свидетельствующие о правомерности необходимой обороны, могут быть разделены на два блока: 1) относящиеся к нападению; 2) относящиеся к обороне. Условия, относящиеся к нападению. Правомерность необходимой обороны требует, чтобы нападение было, во-первых, общественно опасным. Общественная опасность является свойством любого правонарушения, а степень общественной опасности позволяет отличать правонарушения друг от друга. В современной интерпретации необходимой обороны интенсивность защиты связывается со степенью общественной опасности нападения. Если нападающий посягает на такую абсолютную ценность, как жизнь человека, тогда допустимы любые варианты защиты вплоть до лишения нападающего жизни. В п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19 этот вывод подтверждается следующим образом: «При защите от общественно опасного посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия (часть 1 статьи 37 УК РФ), а также в случаях, предусмотренных частью 2.1 статьи 37 УК РФ, обороняющееся лицо вправе причинить любой по характеру и объему вред посягающему лицу». Данное обстоятельство не будет рассматриваться как превышение пре-

14.2. Необходимая оборона

381

делов необходимости. Однако если речь идет о второй разновидности необходимой обороны, которая касается защиты иных, чем человеческая жизнь, ценностей, тогда степень общественной опасности нападения законодательно заставляет обороняющегося принимать меры к недопущению превышения пределов необходимости. Для того чтобы необходимая оборона была сочтена правомерным актом поведения, общественная опасность деяния должна соответствовать степени общественной опасности преступления, а не административно наказуемого правонарушения или гражданско-правового деликта. При этом общественная опасность деяния должна быть столь значительной, что в результате его совершения может быть причинен реальный материальный или физический вред правоохраняемым интересам. В ином случае возможно превышение пределов необходимой обороны. В ситуации превышения пределов необходимой обороны ответственность наступает или за сам факт превышения, если норма Особенной части УК РФ предусматривает такую ответственность (ст. 108, 114), или за фактически содеянное виновным. Так, необходимая оборона невозможна против административного правонарушения в виде перехода улицы в неположенном месте. Причинение вреда нарушившему будет рассматриваться по факту наступивших последствий (если причинены легкий вред здоровью или побои, то ответственность наступает соответственно по ст. 115 или 116 УК РФ). Необходимая оборона невозможна также против таких преступлений, которые не наносят конкретного материального вреда. Например, причинение телесных повреждений в ответ на клевету (ст. 128.1 УК РФ) будет считаться явным превышением пределов необходимости, а виновный привлекается в таких случаях к ответственности за то деяние, которое он фактически совершил. В ст. 37 УК РФ речь идет о предотвращении общественно опасного посягательства с акцентом на его источник. Источником опасности при необходимой обороне является физическое лицо. В ст. 37 УК РФ специально обращено внимание на данное обстоятельство законодательной ремаркой: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу…» Понятие «лицо» в данном случае весьма широкое и вовсе не имеет отношения к признакам лица — субъекта преступления. В отношении лица как источника угрозы негативных последствий, которые могут быть устранены лишь посредством причинения вреда в результате правомерной обороны, законодатель имел в виду иные признаки, которые следует понимать и оценивать максимально широко. Любое физическое лицо, которое в состоянии нанести фактический материальный или физический ущерб, относится к объекту потенциальной угрозы, устранение которой — естественное и законное право каждого гражданина. При этом возможны ситуации, когда угроза опасности исходит от таких субъектов, которые облада-

382

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

ют некими признаками, свидетельствующими о их особом статусе, в связи с которым причинение им вреда становится проблематичным. Причем проблематичность не в том, что отражающий нападение не в состоянии эффективно защитить свои права или интересы третьих лиц, а в том, что последующие после отражения нападения отношения могут осложниться из-за особого статуса нападающего субъекта. К таковым относятся представители властных структур, несовершеннолетние, невменяемые, женщины, старики. Например, если сотрудник полиции задерживает прохожего с целью проверки документов, прохожий заявляет, что документы оставил дома, на что полицейский отвечает применением физической силы без предупреждения и нужды, тогда у прохожего возникает право на необходимую оборону. Его право в таком случае следует считать правомерным, законодательно обеспеченным. Поэтому при нанесении вреда сотруднику полиции в ситуации подобного рода субъект освобождается от всяких негативных последствий, связанных с возникновением уголовно-правовых отношений. То же самое относится к любому должностному лицу или представителю властных структур, которые превышают свои служебные полномочия, вызывая реакцию необходимой обороны. Необходимая оборона возможна и против иных источников опасности, которая может исходить от несовершеннолетних, женщин, невменяемых, стариков. Учитывая, однако, специфику названных субъектов, обороняющийся должен максимально точно взвесить, имеет ли смысл в данной конкретной ситуации причинять нападающему вред или можно избежать причинения вреда собственным интересам или интересам третьих лиц иным способом. Такое взвешивание необходимо в любом случае. Однако, учитывая все же «неординарный» статус перечисленных субъектов — источников потенциальной опасности и дабы обезопасить себя от неприятностей долго и скрупулезно объясняться со следственными органами, следует особо осмотрительно относиться к отражению нападения путем причинения вреда субъектам, которые обладают либо статусом «должностной мантии», либо психофизиологическими или половыми характеристиками, свидетельствующими о неполноценности либо о половой принадлежности гражданина. Разумеется, отражающий нападение должен знать, что нападающий, например, страдает психическим заболеванием или не достиг совершеннолетнего возраста. Но если толпа 10-летних подростков с обрезами труб в руках окружила участкового инспектора и угрожает расправиться с ним, причем намерения малолетних очевидны, тогда у обороняющегося нет иного выхода, кроме причинения вреда нападающим и, быть может, в случае опасности для его жизни — смерти. Следующее условие правомерности необходимой обороны заключается в том, что нападение должно быть наличным. Этот признак

14.2. Необходимая оборона

383

устанавливает временные параметры, в пределах которых необходимая оборона исключает преступные деяния. Состояние необходимой обороны возникает не только в момент непосредственного посягательства, но и при наличии реальной угрозы совершения противоправных действий. В абз. 3 п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19 дано указание о том, что «состояние необходимой обороны возникает не только с момента начала общественно опасного посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, но и при наличии реальной угрозы такого посягательства, то есть с того момента, когда посягающее лицо готово перейти к совершению соответствующего деяния». Так, право на необходимую оборону возникает уже в момент угрожающих действий нападающего, которые могут в итоге реально привести к плачевным последствиям. Право на необходимую оборону прекращается в следующих случаях: 1) когда посягательство закончено и нападающий ретируется, добившись или не добившись успеха; 2) когда действия нападающего пресечены обороняющимся или другими лицами; 3) когда нападающего задержали сотрудники «компетентных органов». В случае если субъект, подвергшийся нападению, причинит вред нападающему при наступлении указанных обстоятельств, тогда необходимая оборона перерастает в месть (может быть, праведную, но законом неразрешенную), которая оценивается уголовным законодательством по всей строгости в зависимости от фактически причиненного окончившему нападение субъекту вреда. Реальность угрозы и установление момента окончания посягательства, за пределами которого необходимая оборона исключена, относятся к признакам оценочного свойства. Их установление и констатация зависят от совокупности обстоятельств, характеризующих конкретную ситуацию необходимой обороны: количество нападающих; интенсивность нападения; время суток; физические и психофизиологические возможности обороняющегося; ценность, на которую посягал субъект (жизнь, здоровье, имущество), и т. п. Вместе с тем, исходя из принципа субъективного вменения, закрепленного в ст. 5 УК РФ, приоритет при оценке правомерности обороны должен быть отдан восприятию обороняющегося. Если обороняющийся заблуждался относительно реальности угрозы или момента окончания нападения (ошибочно полагал, что угроза реальна или что нападение еще не окончилось), тогда его заблуждение, исходя из обстоятельств дела, может быть признано извинительным, а его действия приравнены к совершенным в состоянии правомерной обороны.

384

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Судебная практика не считает необходимой обороной применение причиняющих вред защитных устройств в качестве охраны от потенциального нападения. Например, установление устройств с током высокого напряжения для защиты дачного домика от проникновения и т. п. Считается, что в этом случае отсутствие нападения или его реальной угрозы исключает оборону. Кроме того, такого рода защитные приспособления могут причинить вред невиновному лицу. Третье условие правомерности необходимой обороны, относящееся к нападению, — его действительность. Этот признак означает, что посягательство существует реально, а не является плодом воображения лица. Признак действительности нападения позволяет отграничить необходимую оборону от мнимой. В случае мнимой обороны общественно опасное посягательство реально отсутствует. Субъект предполагает его наличие, заблуждаясь в действительных обстоятельствах дела. В результате вред может быть причинен невиновному лицу. При мнимой обороне фактическое причинение вреда мнимому нападающему (невиновному лицу) квалифицируется в зависимости от различных нюансов дела. Если обстоятельства, при которых субъект предпринимал активные оборонительные действия, давали основание полагать, что совершается реальное посягательство и при этом лицо не сознавало и не могло, судя по данным конкретным обстоятельствам, сознавать ошибочность своего предположения, его действия рассматриваются как совершенные в состоянии необходимой обороны. Например, получив несколько угрожающих звонков по телефону, человек, возвращаясь с работы поздно ночью, входит в плохо освещенный подъезд и в это время ему навстречу бросается другой человек, сбивая вошедшего с ног. Вошедший, полагая, что телефонная угроза реализуется, причиняет сбившему его с ног тяжкий для здоровья вред. В результате разбирательства оказывается, что на вошедшего налетел пьяный, не сумевший удержать баланс на лестнице. В такой ситуации время, место, обстановка и само поведение потерпевшего создавали иллюзию реального нападения, против которого возможно применение правил необходимой обороны. Если при этом пределы необходимой обороны будут явно превышены, тогда субъект привлекается к ответственности за превышение пределов необходимой обороны, если таковая ответственность предусмотрена нормами Особенной части УК РФ. В том случае, если субъект не сознавал мнимости посягательства, хотя, судя по совокупности обстоятельств, характеризующих конкретную ситуацию, должен был и мог сознавать реальное отсутствие посягательства, он несет ответственность за фактически причиненный вред по неосторожности.

14.2. Необходимая оборона

385

Условия, относящиеся к защите, при установлении правомерности необходимой обороны, также образуются из трех обстоятельств: 1) допустимость защиты лишь правомерных интересов; 2) обязательное причинение вреда нападающему; 3) отсутствие явного превышения пределов необходимости. Допустимость защиты лишь правомерных интересов предполагает отсутствие правомерности обороны в ситуации защиты интересов противоправных. Так, ссылка на необходимую оборону не принимается, если вор обороняет от правомерного владельца похищенное имущество. Причинение вреда нападающему — важнейший признак необходимой обороны, без которого уголовно-правовые отношения не возникают вообще. Если, например, подвергнутый нападению человек спасся бегством, тогда ни о какой обороне речи не возникает. При необходимой обороне причиненный посягающему вред не обязательно должен быть соразмерен возможному ущербу. Вред причиненный может быть больше вреда предотвращенного. В случае реальной угрозы жизни обороняющегося или другого лица допускается причинение смерти нападающему. При этом переход оружия или других предметов, используемых в качестве оружия, из рук посягающего в руки обороняющегося не свидетельствует об отпадении угрозы жизни или здоровью лица. Оценка угрозы в этом, как и в иных случаях зависит от конкретных обстоятельств дела. Пределы защиты при необходимой обороне второго вида не должны явно превышать пределов необходимости. Оборона должна примерно соответствовать характеру и степени общественной опасности посягательства. Под явным несоответствием оборонительных действий характеру и степени общественной опасности посягательства понимается очевидность для обороняющегося, что в данном конкретном случае, учитывая все сопутствующие делу обстоятельства, посягательство может быть эффективно отражено иными, менее экстремальными средствами. Например, выстрел из охотничьего ружья в детей, забравшихся в сад и ворующих яблоки, будет, несомненно, признан явным превышением пределов необходимой обороны. Поскольку превышение пределов необходимой обороны с субъективной стороны может быть совершено лишь умышленно, постольку субъект должен сознавать очевидность выхода за пределы допустимого при отражении посягательства. Неосторожное превышение пределов необходимости не влечет отрицательных правовых последствий для обороняющегося. Вместе с тем действия обороняющегося нельзя рассматривать как совершенные с превышением пределов необходимой обороны, если по обстоятельствам дела, в частности, вследствие неожиданности посягательства, он не мог точно взвесить характер

386

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

и степень опасности посягательства и избрать соответствующие ситуации средства защиты (ч. 2.1 ст. 37 УК РФ). В данном случае принимается во внимание состояние душевного волнения, сопровождающее оборону и мешающее анализу ситуации. Необходимая оборона исключается против действий лица, находящегося в состоянии крайней необходимости. Однако если по обстоятельствам дела обороняющийся извинительно заблуждался относительно противоправности посягательства, его действия оцениваются как правомерная оборона. Например, субъект причиняет вред здоровью ворвавшегося к нему в дом человека, который спасался таким образом от преследовавшей его бешеной собаки. Если субъект провоцирует состояние необходимой обороны, имея целью расправиться с лицом, нападение которого он спровоцировал, такая провокация рассматривается как преступление и квалифицируется по фактически содеянному. Например, субъект грубо оскорбляет другое лицо, чтобы спровоцировать нападение и таким образом получить повод расправиться с ним. Согласно ст. 1066 ГК РФ вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, возмещению не подлежит. Однако если вред причинен при превышении пределов необходимой обороны, тогда он должен быть возмещен.

14.3. Крайняя необходимость Крайняя необходимость определяется в ст. 39 УК РФ как причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости. Крайняя необходимость — это своеобразная коллизия правоохраняемых благ: в жертву приносится одно благо за счет спасения другого. Такой акт в ряде случаев необходим для защиты более важных интересов путем причинения вреда интересам менее значимым. В данном контексте крайнюю необходимость можно определить как причинение вреда менее значимым интересам личности, общества, государства для спасения более важных интересов. Акт крайней необходимости — право гражданина, но не обязанность. Однако в некоторых случаях состояние крайней необходимости становится обязанностью, если лица наделены служебными полномочиями применять в конкретных ситуациях соответствующие меры. Например, для локализации пожара сотрудники пожарных частей должны, если нет иных средств, разобрать близстоящие постройки.

14.3. Крайняя необходимость

387

Так же, как и в характеристике необходимой обороны, условия правомерности крайней необходимости подразделяются на два вида: условия, характеризующие опасность, и условия, характеризующие действия по ее устранению. Условия, характеризующие опасность, включают в себя следующие пять моментов: 1) источник опасности; 2) характер опасности; 3) наличность опасности; 4) действительность опасности; 5) возможность ее устранения. Источником опасности при крайней необходимости могут быть любые силы, способные причинить вред правоохраняемым интересам. В отличие от необходимой обороны, где источником опасности может быть только нападающий, источник опасности в случае крайней необходимости гораздо шире. Это могут быть, например, стихийные явления (землетрясения, вулканические извержения), нападение животных, неудовлетворенные биологические потребности, способные привести к неминуемой смерти. В последнем случае крайняя необходимость будет признана, например, в действиях лиц, заблудившихся в тайге, измученных голодом, совершивших хищение продуктов из палатки геологов в отсутствие последних. Источником опасности при крайней необходимости могут быть и агрессивные действия человека, в результате которых субъект выбирает иной, нежели необходимая оборона, вариант защиты. Характер опасности при крайней необходимости определяет ее правомерность с позиций нарушаемых ценностей. Опасность при крайней необходимости может угрожать интересам государства, иным коллективным интересам, интересам отдельных граждан. При этом она должна быть столь существенной, что причинение вреда иным правоохраняемым благам может быть сочтено правомерно вынужденным. Такой опасностью может быть любая вероятность причинения конкретных материальных последствий (уничтожение имущества, телесные повреждения, смерть). Признаки наличности и действительности опасности ничем не отличаются от аналогичных признаков необходимой обороны. Признак наличности опасности в случае крайней необходимости характеризует ее временные параметры, в пределах которых причинение вреда другим правоохраняемым интересам может быть признано правомерным. Наличность опасности устанавливает начало и конец крайней необходимости. Состояние крайней необходимости возникает в момент реальной угрозы вредных последствий и заканчивается с момента отпадения такой угрозы или ее фактической нейтрализации. За пределами названных рамок действия субъекта, причинившего вред дру-

388

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

гим правоохраняемым интересам, считаются превышением пределов крайней необходимости. Действительность означает реальность опасности, а не фантасмагорические представления о ее возможной объективизации. Однако если субъект заблуждался относительно действительности возможного наступления вреда и, судя по обстоятельствам дела, не должен был и не мог предполагать иного исхода, его действия рассматриваются как правомерная крайняя необходимость. Например, в результате сообщения метеоцентра о наступающем цунами жители отдаленного полуострова, не имея иной возможности спастись, разобрали на плоты все постройки поселка и, соорудив плоты, приступили к спасательной операции. Однако впоследствии оказалось, что прогноз оказался ошибочным. В данной ситуации правомерность действий жителей поселка не вызывает сомнений. Вред при крайней необходимости может быть причинен лишь в том случае, если он вынужден, т. е. если иные средства для устранения грозящей опасности исключены. Таким образом, законодатель подчеркнул исключительный характер крайней необходимости. Условия, характеризующие действия по устранению опасности, включают в себя признаки, относящиеся: 1) к характеру действия по устранению вреда; 2) возможности превышения пределов крайней необходимости; 3) объекту, которому причиняется вред в результате действий в состоянии крайней необходимости; 4) цели реализации акта крайней необходимости. Действия по устранению вреда в случаях крайней необходимости поставлены законодателем в строгие рамки. Во-первых, эти действия должны быть вынужденными: иными средствами, помимо как причинением вреда другим правоохраняемым интересам, в данной конкретной ситуации опасность не может быть устранена. Во-вторых, не должно быть превышения пределов крайней необходимости. В ч. 2 ст. 39 УК РФ закреплены признаки превышения пределов крайней необходимости, которые одновременно являются границей ее правомерности. Эти признаки указывают на необходимость: а) соответствия действий характеру и степени угрожающей опасности; б) соответствия действий обстоятельствам, при которых опасность устраняется (не должно быть явного несоответствия пределов необходимости); в) причинения меньшего вреда при устранении опасности, чем вред предотвращенный. Действия при крайней необходимости должны находиться в соответствии с характером и степенью угрожающей опасности, т. е.

14.3. Крайняя необходимость

389

не должно быть явного несоответствия действий в ситуации крайней необходимости характеру и степени потенциальной опасности. Явность превышения пределов необходимости означает сознание субъектом того обстоятельства, что при данном характере посягательства или другой угрожающей опасности и степени ее негативности в этой конкретной обстановке он мог избежать причинения вреда другим правоохраняемым интересам или причинить меньший вред, чем вред предотвращенный, но, несмотря на это сознание — свидетельство очевидности ситуации, он причинил ненужный ущерб или больший, или равный предотвращенному. Например, имея реальную возможность локализовать пожар собственными средствами без причинения вреда другим интересам, пожарники без необходимости уничтожают стоящие рядом постройки. Вред при крайней необходимости причиняется третьим лицам, не имеющим к источнику опасности никакого отношения. Так, спасаясь от преследования бешеной собаки, субъект разбивает окно и раму первого этажа чужого жилища, причиняя собственнику ущерб, но спасая собственную жизнь. Поскольку речь идет о причинении вреда лицу, не имеющему отношения к источнику опасности, законодатель обязывает субъекта, находящегося в состоянии крайней необходимости, соразмерять ценности и средства их защиты, дабы причиненный вред не был больше или даже равен предотвращенному, но обязательно был меньше. Поэтому нельзя ссылаться на состояние крайней необходимости в ситуации, когда пленный солдат вынужден расстреливать своих товарищей под угрозой собственной смерти. В данном случае причиненный вред, по меньшей мере, равен вреду предотвращенному, что исключает состояние крайней необходимости. Целью осуществления акта крайней необходимости является защита как личных благ, так и благ третьих лиц, государственных или иных юридических лиц от грозящей опасности. В Особенной части УК РФ нет привилегированной нормы об уголовной ответственности за превышение пределов крайней необходимости, как это имеет место в случае урегулирования вопросов превышения пределов необходимой обороны (ст. 108, 114). Поэтому если субъект превышает требования, предъявляемые законом к крайней необходимости, он несет уголовную ответственность как за фактически содеянное умышленное преступление (ч. 2 ст. 39 УК РФ), поскольку неосторожное превышение пределов крайней необходимости ненаказуемо. Нарушение условий крайней необходимости рассматривается уголовным законом как обстоятельство, смягчающее наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ). При провокации крайней необходимости субъект несет ответственность за фактически им содеянное. Под провокацией крайней необхо-

390

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

димости понимается намеренное создание угрозы правоохраняемым интересам с тем, чтобы под видом правомерности защиты причинить вред другим правомерным интересам. В том случае, если чужое правоохраняемое благо поставлено под угрозу причинения вреда по неосторожности, а затем субъект нейтрализует эту угрозу путем причинения меньшего вреда другому правоохраняемому благу, он несет ответственность только за неосторожное деяние, а причинение вреда при устранении угрозы рассматривается как правомерная крайняя необходимость. Так, причинив в результате нарушения правил дорожного движения здоровью другого лица тяжкий вред, нарушитель пользуется без разрешения чужой машиной, чтобы доставить потерпевшего в больницу и предотвратить возможное наступление более тяжких последствий. Ответственность в данном случае наступает по ч. 1 ст. 264 УК РФ и исключается по ст. 166 УК РФ. Крайняя необходимость внешне может выражаться в виде действия или в виде бездействия. Бездействие при крайней необходимости возможно тогда, когда специально уполномоченное лицо не выполняет одну обязанность, поскольку вынуждено выполнять другую, предотвращая таким образом наступление более тяжкого вреда. Например, врач не выезжает на вызов к больному, так как проводит хирургическую операцию для спасения жизни другого пациента. В том случае, когда выбор между защищаемыми благами невозможен из-за их равноценности, лицо также не несет уголовную ответственность в случае причинения вреда одному из них, но не по правилам о крайней необходимости, согласно которым причиненный вред должен быть обязательно меньше предотвращенного, а по правилам коллизии обязанностей: в одно и то же время невозможно выполнить аналогичные обязанности, отделенные друг от друга пространственно-временными координатами. Так, врач, оказывая помощь одному смертельно больному, вынужден обречь на гибель другого, которому помощь была необходима в то же самое время. В отличие от необходимой обороны причинение вреда при крайней необходимости предполагает обязательное возмещение ущерба. Статья 1067 ГК РФ содержит соответствующие правила. При этом ГК РФ допускает возложение ущерба на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред. Из общего правила о возмещении ущерба, причиненного в состоянии крайней необходимости, ГК РФ делает исключение, согласно которому суд, учитывая обстоятельства дела, при которых был причинен вред, может освободить причинителя или третье лицо, в интересах которого вред был причинен, полностью или частично от его возмещения. Крайняя необходимость отличается от необходимой обороны по следующим параметрам:

14.4. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

391

а) по источнику опасности — при крайней необходимости источником опасности может быть все, что способно причинить ущерб правоохраняемым интересам, при необходимой обороне источник опасности — только посягательства физического лица; б) возможности отражения опасности — при крайней необходимости причинение вреда является исключением, при необходимой обороне — правилом; в) характеру причинения вреда — при крайней необходимости причиненный вред обязательно должен быть меньше предотвращенного, при необходимой обороне причиненный вред может быть больше предотвращенного; г) лицам, которым причиняется вред, — при необходимой обороне вред причиняется посягающему, при крайней необходимости — третьим лицам.

14.4. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление В ст. 38 УК РФ установлено правило, согласно которому не считается преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышение необходимых для этого мер. Судя по формулировке ст. 38 УК РФ, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, несколько напоминает правила необходимой обороны: посягательство физического лица предотвращается посредством причинения ему вреда; вред наносится только посягающему; не должно быть явного превышения пределов необходимого причинения вреда. Вместе с тем норма, посвященная обстоятельствам причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, отличается от правил необходимой обороны тем, что: 1) задерживаемый занимает пассивную позицию, тогда как нападающий при применении необходимой обороны активен; 2) задержание лица возможно в случае совершения им любого преступления, тогда как необходимая оборона предполагает посягательство, способное причинить материальный вред; 3) меры по задержанию лица, совершившего преступление, возможны на стадии оконченной преступной деятельности, тогда как действия необходимой обороны могут быть совершены в момент непосредственной угрозы посягательства; 4) необходимая оборона допускает лишение жизни нападающего, меры задержания исключают такую возможность.

392

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Статья 38 УК РФ не ограничивает круг лиц, имеющих право на задержание лица, совершившего преступление. Следовательно, это могут быть не только сотрудники правоохранительных органов, но и другие граждане, что находит подтверждение в п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление». Вместе с тем законодательные акты предусматривают определенные рамки для использования средств, способных причинить вред задерживаемому, касающиеся сотрудников, специально на то уполномоченных. Статья 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» (в ред. от 04.07.2016) устанавливает следующие правила применения физической силы или специальных средств. 1. Сотрудник полиции перед применением физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия обязан сообщить лицам, в отношении которых предполагается применение физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия, о том, что он является сотрудником полиции, предупредить их о своем намерении и предоставить им возможность и время для выполнения законных требований сотрудника полиции. В случае применения физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия в составе подразделения (группы) указанное предупреждение делает один из сотрудников полиции, входящих в подразделение (группу). 2. Сотрудник полиции имеет право не предупреждать о своем намерении применить физическую силу, специальные средства или огнестрельное оружие, если промедление в их применении создает непосредственную угрозу жизни и здоровью гражданина или сотрудника полиции либо может повлечь иные тяжкие последствия. 3. Сотрудник полиции при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия действует с учетом создавшейся обстановки, характера и степени опасности действий лиц, в отношении которых применяются физическая сила, специальные средства или огнестрельное оружие, характера и силы оказываемого ими сопротивления. При этом сотрудник полиции обязан стремиться к минимизации любого ущерба. Такие же ограничения, адресованные сотрудникам федеральных органов государственной охраны, содержит Федеральный закон от 01.07.2017 № 148-ФЗ «О государственной охране». Правила задержания лица, совершившего преступление, включают требования, относящиеся к факту посягательства и к факту задержания. Посягательство, которое дает право и предоставляет возможность задержания лица, должно быть общественно опасным, противоправным, виновным, т. е. преступным. Задержано может быть только лицо, совершившее преступление. Данное положение закона озна-

14.4. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

393

чает не только то обстоятельство, что деяние должно соответствовать требованиям признания его преступным, но и то, что должно быть наличие субъекта преступления. Правомерно задержание только такого лица, которое соответствует статусу субъекта преступления. Следовательно, причинение вреда лицу, которое по тем или иным причинам не подлежит уголовной ответственности, хотя и совершило общественно опасное посягательство, недопустимо. Если задерживающий добросовестно заблуждался относительно качеств лица, совершившего общественно опасное посягательство: не сознавал и по обстоятельствам дела не мог и не должен был сознавать, что причиняет вред лицу, совершившему общественно опасное посягательство, но не являющемуся субъектом преступления (психически больной, не достигший возраста уголовной ответственности), тогда по правилам об извинительном заблуждении задерживающий считается невиновным. Согласно букве закона субъект, задерживающий лицо, совершившее преступление, должен быть убежден, что причиняет вред именно лицу, совершившему преступление. Предположения на этот счет недостаточно. В случае предположения о возможности совершения преступления субъектом, которому причинен вред, лицо, причинившее вред, несет уголовную ответственность за фактически им содеянное (телесные повреждения, уничтожение имущества и т. п.). О факте совершения лицом преступления могут свидетельствовать следующие обстоятельства: лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения; очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо указывают на данное лицо как на совершившее преступление; на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления (ст. 91 УПК РФ). Согласно букве закона вред может быть причинен лицу, совершившему как умышленное, так равным образом и неосторожное преступление; совершившему преступление как посредством действия, так и путем бездействия. Вред может быть причинен субъекту при совершении любого преступления, а правомерность его будет зависеть от факта допустимости причинения ущерба при данных конкретных обстоятельствах. Например, совершив нарушение правил дорожного движения, в результате которого наступила смерть человека (неосторожное преступление, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 264 УК РФ), водитель пытается скрыться с места совершения преступления, а преследователь причиняет ему вред, благодаря чему и задерживает правонарушителя. Столь же обоснованно причинение вреда лицу, совершившему преступление путем бездействия. Так, в случае уклонения от отбывания лишения свободы (ст. 314 УК РФ) субъекту причиняется вред, дабы восстановить нарушенное положение вещей.

394

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Обязательным условием задержания служит причинение вреда лицу, совершившему преступление. Причиненный вред может быть довольно разнообразным и варьироваться в пределах от имущественного ущерба до причинения вреда здоровью. Само по себе задержание также будет своеобразным причинением вреда, однако оно выводится законодателем из-под понятия «причинение вреда», так как в ст. 38 УК РФ речь идет о причинении вреда при задержании. При задержании субъекта, совершившего преступление, лишение его жизни недопустимо. Вместе с тем, если задерживаемый пассивному поведению предпочитает активные действия и оказывает сопротивление, то в этой ситуации положение кардинально меняется: задерживающий приобретает иной статус — становится обороняющимся, и на его действия распространяются все положения, относящиеся к необходимой обороне. Именно такое разъяснение содержится в абз. 3 п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19. Такое же положение создается и тогда, когда задерживаемый угрожает третьим лицам: задерживающий становится обороняющимся со всеми вытекающими отсюда последствиями. В связи с этим может быть создана такая ситуация, когда субъект, совершивший преступление, пытается спастись тем, что захватывает заложника и применяет к нему насилие, опасное для здоровья, совершая тем самым преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 206 УК РФ, или угрожает другому лицу убийством, совершая преступление, предусмотренное ст. 119 УК РФ. Поскольку в случаях такого рода речь идет о причинении или возможности причинения конкретного материального вреда правоохраняемым интересам, то задерживающий приобретает статус обороняющегося и, в свою очередь, может причинить вред больший, чем вред предотвращенный. Закон указывает на два ограничения при причинении вреда лицу, совершившему преступление: если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и если не было допущено превышения необходимых для этого мер. В уголовном законе акцент на перечисленные ограничения призван подчеркнуть, что причинение вреда в большей мере исключение, чем правило. Именно поэтому указание на возможность задержать иными средствами выделено из пределов превышения необходимых для задержания мер, хотя в ситуации, когда задержание было возможно без причинения вреда, но вред был, тем не менее, причинен, это будет превышением необходимых для задержания мер. Превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, включает в себя два момента, выступающих в неразрывном единстве: явное несоответствие вреда характеру и степени общественной опасности совершенного лицом преступления и явное несоответствие вреда обстоятельствам задержания. Характер и степень общественной опасности составляют качественную и количественную характеристики

14.4. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

395

преступления. Характер общественной опасности, как известно, зависит от ценности объекта посягательства, степень — от иных объективно-субъективных признаков деяния и лица, его совершившего. Под обстоятельствами задержания понимается вся совокупность признаков, характеризующих обстановку посягательства: место, время, интенсивность, количество посягающих, их вооруженность, психофизиологические и физические возможности посягателя и задерживающего и т. п. Например, в ночное время причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, несомненно, более обоснованно, чем в дневное, поскольку ночной временной фактор затрудняет правильную оценку ситуации. Явно чрезмерным вредом следует считать такой вред, причинение которого было очевидно излишним: задерживающий сознавал, что в данной ситуации, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, задержание может быть эффективно произведено с минимальным причинением вреда или вовсе без его причинения и, несмотря на всю очевидность для себя ненужности вреда, сознательно причинил не вызываемое ситуацией зло. В этом случае, как и при необходимой обороне, приоритет в квалификации отдается принципу субъективного вменения. В случае извинительного заблуждения лица относительно обстановки посягательства или характера и степени совершенного преступления (не предвидел, что в данной ситуации можно причинить минимальный вред или вовсе его не причинять, не должен был и не мог предвидеть иное развитие событий), действия лица следует квалифицировать по правилам ст. 38 УК РФ, на что указано в абз. 2 п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19. В этом случае учитывается, что задержание лица, совершившего преступление, часто сопровождается эмоциональным возбуждением, мешающим правильно взвесить социально-правовые обстоятельства посягательства. В качестве цели причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, закон называет: 1) доставление его в органы власти и 2) пресечение возможности совершения им новых преступлений. Задержанный при совершении преступления должен быть доставлен только в органы власти, а не в иные учреждения. Под органами власти понимаются правоохранительные или контролирующие органы или иные органы, которые в установленном законом порядке наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, не подчиненных им по службе. К таким органам относятся подразделения МВД России, прокуратуры, Государственная Дума РФ и т. п. Причинение вреда для доставления субъекта в иные органы, не обладающие властными полномочиями, влечет ответственность за фактически причиненное (телесные повреждения, имущественный ущерб и т. п.) действие.

396

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Пресечение возможности совершения новых преступлений предполагает такую нейтрализацию преступной воли лица (его связывание, применение наручников), в результате которой он реально лишен возможности продолжать преступление или совершить новое. Вопрос о возмещении причиненного вреда при задержании лица, совершившего преступление, в гражданском законодательстве не урегулирован. Однако ст. 1064 ГК РФ содержит общую посылку, согласно которой вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом (ч. 3). Следовательно, в случае правомерного причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, он возмещению не подлежит. И наоборот, вред подлежит возмещению, если причинение вреда не было вызвано необходимостью, за исключением, разумеется, извинительной ошибки.

14.5. Физическое или психическое принуждение Причинение вреда при физическом или психическом принуждении в отличие от аналогичных последствий при необходимой обороне, крайней необходимости, задержании преступника не имеет в виду совершение общественно полезных действий. Вместе с тем исключение преступности обусловлено отсутствием волевого поведенческого акта при принуждении такого рода, не допускающего наступление уголовной ответственности. Статья 40 УК РФ предусматривает три обстоятельства, наличие которых в случае причинения вреда исключает преступность деяния: физическое принуждение, лишающее возможности субъекта руководить своими деяниями; физическое принуждение, в результате которого субъект оставался способным руководить своими деяниями; психическое принуждение. Физическое принуждение — это такое воздействие на субъекта, в результате которого его воля парализуется полностью или частично. При физическом принуждении искусственно создаются условия, благодаря которым выбор варианта поведения становится невозможным или значительно затруднен. В качестве такового физического принуждения может выступать, например, связывание, введение в организм психотропных средств, насильственное введение алкоголя и т. п. Если физическое принуждение полностью парализует волю субъекта и он объективно не в состоянии руководить своим поведением, тогда это обстоятельство рассматривается в качестве форс-мажорного (непреодолимой силы). В таком случае субъект освобождается от уголовной ответственности. Если субъект вследствие физического принуждения сохранил возможность руководить своим поведением (насильственное введение алкоголя не смогло полностью парализовать волю), тогда деяние, со-

14.6. Обоснованный риск

397

вершенное в состоянии такого физического принуждения, оценивается по правилам о крайней необходимости. По правилам о крайней необходимости оценивается деяние и в том случае, если вред причинен в результате психического принуждения. В ситуациях такого рода учитывается соразмерность вреда причиненного и предотвращенного. Под психическим принуждением понимается такое воздействие на психику лица, которое, хотя и не парализует волю, но сулит наступление для него или третьих лиц определенных последствий (например, угроза убийством в отношении данного лица или его близких). Вред при физическом или психическом принуждении может быть причинен как посредством действия, так и путем бездействия. Вред, причиненный путем действия или бездействия при физическом принуждении, парализующем волю субъекта, служит основанием освобождения от уголовной ответственности. Так, связанный сотрудник вневедомственной охраны, оказавшийся вследствие физического принуждения не в состоянии предотвратить совершаемое на его глазах хищение, освобождается от уголовной ответственности. Вред, причиненный путем действия при физическом принуждении, не исключающем полностью возможности волевого решения, а также при психическом принуждении, оценивается по правилам ст. 39 УК РФ. Вред, причиненный путем бездействия при психическом принуждении, может быть квалифицирован как уголовно наказуемое деяние лишь в отношении лица, на котором лежала специальная правовая обязанность действовать. Так, врач будет нести ответственность за неоказание помощи больному, если он, имея возможность ее оказать, воздержался от этого в силу, например, телефонных угроз. Если вред, причиненный при физическом или психическом принуждении, будет признан результатом правомерных действий, тогда согласно ч. 3 ст. 1064 ГК РФ в его компенсации будет отказано.

14.6. Обоснованный риск Риск представляет собой форму активности человека, направленную к достижению конкретной цели, но с предположительным (вероятностным) успехом. В случае рискованного поведения субъект может лишь предполагать благоприятный исход, но не может быть в том полностью уверен, поскольку действует в области малоизученного или неисследованного. В ст. 41 УК РФ предложены формулировки двух видов риска — обоснованного и необоснованного. Под обоснованным риском понимается такая форма проявления активности человека, которая направлена на достижение общественно

398

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

полезной цели, исключающей возможность достижения результата иными, не связанными с риском действиями, если при этом были предприняты достаточные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Фактическое причинение вреда в этом случае не влечет уголовной ответственности. Обоснованный риск предполагает наличие трех компонентов, находящихся между собой в неразрывном единстве: стремление к достижению общественно полезной цели; невозможность достижения результата иными средствами; использование достаточных мер для предотвращения вреда. Пользу для общества может принести все, что способствует социальному процветанию, благополучию, устранению грозящих обществу опасностей. При этом необходимо иметь в виду, что достижение цели рискованным поведением должно в перспективе служить не благу отдельных лиц, а обществу как целостному образованию (может быть, в локальных масштабах государства или глобальных масштабах планеты). Например, эксперимент с вакциной, способной полностью уничтожить ВИЧ-инфекцию, в настоящее время фатально влекущую за собой смерть, относится к таким общественно полезным действиям. Невозможность достижения результата иными средствами означает, что в современных условиях, учитывая технологические, научные, научно-экспериментальные возможности общества, уровень развития цивилизации в целом, достижение результата иными, помимо рискованных, действиями не представляется реальным. Использование достаточных мер для предотвращения вреда означает, что экспериментатор предпринял все доступные ему средства, соответствующие современному научно-техническому знанию и опыту, для того чтобы в результате рискованных действий вред не наступил. В данном случае имеется в виду не только и не столько соблюдение требований инструкций по проведению опытно-конструкторских работ, но и учет собственного предыдущего опыта и опыта других разработчиков этой проблемы. Если экспериментатор не знал об опыте других лиц, разрабатывающих данную проблему, и по объективным обстоятельствам (секретность разработок, сокрытие экспериментов с целью сохранения приоритета) не мог об этом знать, то в случае рискованных действий, повлекших вред, экспериментатор освобождается от уголовной ответственности, если он предпринял доступные для него меры для предотвращения вреда. Риск признается необоснованным, если он был направлен на достижение общественно значимого результата, но был заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия, а также если экспериментатор не предпринял достаточных, доступных для него мер в целях предотвращения вреда.

14.6. Обоснованный риск

399

Необоснованность риска слагается из двух компонентов, которые могут характеризовать его как в единстве, так и будучи представлены самостоятельно: заведомая угроза для жизни многих людей или угроза экологического катаклизма и непринятие достаточных, доступных мер для исключения вреда. Заведомая угроза для жизни многих людей или экологический катаклизм предполагают сознание субъекта, что в результате его действий, хотя и общественно полезной направленности, может быть создана угроза наступления соответствующих последствий. Закон не требует наступления конкретных последствий. Достаточно лишь угрозы их фактического наступления для признания риска необоснованным и возникновения в связи с этим уголовно-правовых отношений. Если последствия фактически наступили, субъект несет ответственность за содеянное. В данной ситуации речь идет о преступлениях, предусмотренных ст. 215, 220, 259 УК РФ и т. п. Риск признается необоснованным даже в том случае, если экспериментатор предусмотрел все необходимое, чтобы вред не наступил, однако эксперимент изначально был сопряжен с риском гибели многих людей или экологического катаклизма. Отсюда следует, что любые эксперименты, сопряженные с указанным риском, несмотря на их обеспечение необходимыми мерами безопасности, недопустимы. Если же меры безопасности, применяемые экспериментатором, полностью исключают подобного рода риск, то, следовательно, действия признаются правомерными даже в том случае, если была создана угроза наступления последствий, но не по вине экспериментатора, а по вине других лиц. Употребляемое в законе понятие «многие лица» относится к категории оценочных. Однако представляется, что можно предложить определенные ориентиры для фиксации данного понятия. Исходя из того, что речь идет об основополагающей ценности — жизни человека, учитывая, что в уголовном праве понятие множественности, хотя и применительно к преступным актам, находит четкую интерпретацию в ст. 17 УК РФ, принимая во внимание математическое понимание множественности, можно с определенной долей уверенности утверждать, что термин «многие лица» означает с количественной стороны наличие более двух лиц. Под экологической катастрофой следует понимать резкое ухудшение экологической ситуации (окружающей среды), способное привести к гибели хотя бы отдельных разновидностей флоры и фауны, а также негативно сказывающееся на здоровье людей. В качестве примера экологической катастрофы может быть названа трагедия Чернобыля, уничтожившая или видоизменившая отдельные породы живых организмов. Под общественным бедствием понимаются последствия нарушения общественной безопасности как состояния защищенности жиз-

400

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

ненно важных благ. Примером может служить наводнение, которое случилось в г. Крымске. Общественное бедствие может быть следствием пожаров, наводнений, землетрясений, эпидемий, вызванных, в свою очередь, неоправданными рискованными действиями. Под непринятием необходимых для исключения наступления вреда мер следует понимать игнорирование субъектом мер безопасности, о наличии которых было ему известно или, в силу занимаемого им положения, должно было быть известно. В случае объективной невозможности принять меры для предотвращения вреда действия субъекта могут быть оценены по правилам ст. 22 или 28 УК РФ. Например, субъект, совершая рискованные действия во благо общества, не смог в силу своего психофизиологического состояния вовремя предпринять необходимые меры для исключения вреда. В зависимости от обстоятельств его деяние будет считаться либо невиновно причиненным (ст. 28 УК РФ), либо его психические особенности, затруднившие быстрое принятие эффективного решения, будут сочтены как смягчающие наказание. Наступление вреда в случае необоснованного риска рассматривается как смягчающее наказание обстоятельство (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

14.7. Исполнение приказа или распоряжения В ст. 42 УК РФ установлено правило: не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Приказ и распоряжение — акты разнопорядковые, находящиеся в соотношении общего и особенного. Под распоряжением понимается акт управления государственного органа, имеющий властный характер, изданный в рамках присвоенной должностному лицу, государственному органу компетенции, имеющий обязательную силу для граждан и организаций, которым распоряжение адресовано. Под приказом понимается акт управления, издаваемый руководителями министерств, ведомств, а также руководителями предприятий, учреждений, организаций. По юридической природе приказ может выступать в двух значениях: 1) как нормативный акт управления, содержащий нормы права, регулирующие определенные общественные отношения; 2) как акт применения норм права (например, о назначении на должность). Приказы по своему содержанию представляют собой, как правило, распорядительные акты разового значения.

14.7. Исполнение приказа или распоряжения

401

Чтобы породить правоотношения, приказ или распоряжение должны отвечать конкретным требованиям, соблюдение которых делает эти акты обязательными для исполнения. Соответственно, если приказ или распоряжение изданы без соблюдения надлежащих требований (без необходимых реквизитов), они не будут обязательными. Требования, относящиеся к обязательному приказу или распоряжению, можно сгруппировать в следующую систему: а) они должны быть изданы наделенным на то соответствующими полномочиями лицом в пределах своей компетенции; б) должны быть адресованы конкретному кругу лиц (или одному лицу) или затрагивать конкретную область правоотношений; в) не должны противоречить вышестоящим нормативным актам; г) должны иметь, если в этом есть необходимость, соответствующие реквизиты — визы, подпись, печать, угловой штамп и т. п. Приказ, надлежащим образом изданный, адресованный подчиненному, обязывает последнего совершить указанные в нормативном акте действия. В связи с этим, однако, следует различать разный статус служебных обязанностей, влекущий различную правовую ответственность за неисполнение приказа или распоряжения. Для гражданских служащих обязанность исполнения приказа или распоряжения прямо вытекает из ст. 192 ТК РФ. В качестве санкции за неисполнение приказа или распоряжения предусмотрено максимум — увольнение. Иначе этот вопрос решен с военнослужащими и приравненными к ним лицами. Согласно ст. 332 УК РФ неисполнение подчиненным приказа начальника влечет уголовную ответственность. Различия между санкциями, применяемыми к гражданским лицам и военнослужащим, позволяют утверждать, что исполнение военнослужащим заведомо преступного приказа начальника может быть рассмотрено с позиций крайней необходимости, если причиненный вред меньше вреда предотвращенного. В действиях гражданского лица, исполнившего заведомо противоправный приказ, крайней необходимости быть не может, учитывая последствия неисполнения. Если субъект выполнил приказ или распоряжение, о незаконности которого он не знал, и по обстоятельствам, в которых были отданы приказ или распоряжение, не должен был и не мог знать о противоправном характере распоряжения, он освобождается от уголовной ответственности. В этом случае к уголовной ответственности привлекается лицо, издавшее незаконный правовой акт (так называемое посредственное причинение). Заведомость незаконности приказа или распоряжения означает, что исполнитель знал о их противоправности. В этом случае он несет уголовную ответственность как исполнитель соответствующего преступления, а лицо, издавшее такой приказ или распоряжение, — как подстрекатель к данному преступлению.

402

Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

В том случае, если противоправность приказа или распоряжения не была очевидной для исполнителя и он, во исполнение нормативного акта, совершил преступление по неосторожности, то согласно ст. 42 УК РФ исполнитель к уголовной ответственности не привлекается. Исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения служит обстоятельством, смягчающим наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Вопросы для самоконтроля 1. Каковы виды обстоятельств, исключающих преступность деяния? 2. Каковы признаки необходимой обороны? 3. В чем отличие необходимой обороны от крайней необходимости? 4. В чем заключается правомерность причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление? 5. Каковы характеристики физического и психического принуждения? 6. В чем заключается социальный и правовой смысл обоснованного риска? 7. В каких случаях исполнение преступного приказа или распоряжения не влечет уголовной ответственности?

Глава 15 МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТ УПЛЕНИЙ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие и виды множественности преступлений; уметь отличать множественность преступлений от единичного преступного акта; использовать полученные знания в процессе квалификации преступлений; владеть полученными знаниями в целях их практического использования.

15.1. Понятие и разновидности единичного преступления Множественность преступлений, как и любой вид множественности материальных или идеальных субстанций, представляет собой совокупность элементов, сумма которых структурирует феномен множественности. Много, значит, существуют частички, из которых состоит объемность целого многообразия. В уголовном праве в контексте множественности преступлений такими частичками являются единичные преступления, совокупность которых (их сумма) и составляет множественность. Единичные преступления, сумма которых образует множественность, обладают собственной спецификой, которая диктует необходимость анализа, хотя бы краткого, особенностей единого преступления. Единичным, или единым, преступлением считается такое преступление, которое содержит состав одного преступного деяния и квалифицируется по одной статье или части статьи УК РФ. Единичное преступление характеризуется, как правило, одним действием или одним бездействием (хотя вовсе не исключена система деяний), одним объектом, одной формой вины. В качестве примера такого единого преступления может служить клевета (ст. 128.1 УК РФ). По своей законодательной конструкции единичные преступления подразделяются на простые и сложные. Единичное простое преступление — это такое преступное деяние, для которого характерны один объект, одна форма вины, одно деяние,

404

Глава 15. Множественность преступлений

предусмотренное одной статьей или частью статьи УК РФ. Например, причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ) соответствует всем признакам единичного простого преступления, Единичное сложное преступление — это такое деяние, которое характеризуется посягательством на несколько объектов, несколькими действиями (бездействиями), наличием двух форм вины или нескольких последствий. Единичное сложное преступление представляет собой, по существу, учтенную законодателем идеальную совокупность. Однако, поскольку конструкция нормы объединяет в себе «все сложности» деяния, предусматривает как единое преступление посягательства, осложненные множественным характером объективных или субъективных признаков состава, постольку преступное деяние рассматривается все же как единое преступление, а входящие в комплекс единого преступления виды множественности теряют свою самостоятельность, так как находятся «под сенью» единой нормы. В качестве примера можно привести конструкцию разбоя (ст. 162 УК РФ), в рамках которой соединены посягательство на имущество и на здоровье человека. В зависимости от конструкции состава преступления единичные сложные преступления подразделяются на деяния с альтернативными действиями, составные деяния, в которых могут быть даже несколько разнородных действий, деяния, которые образуют единый состав с несколькими объектами, с несколькими последствиями, с двойной формой вины, продолжаемые, с повторными действиями, не являющимися сами по себе, без надлежащей совокупности, преступлениями (в литературе существует масса иных классификационных категорий единичных сложных преступлений). В нашей классификационной группе отсутствует ссылка на длящиеся преступления. Такое положение обусловлено следующими обстоятельствами. В уголовно-правовой литературе под длящимся преступлением понимается «деяние, характеризующееся первоначальным актом действия или бездействия и далее длящееся во времени как невыполнение возложенных на лицо обязанностей. Оно начинается с момента совершения первоначального преступного действия или бездействия и заканчивается вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления (например, явка с повинной), или наступления событий, препятствующих дальнейшему продолжению преступления»1. В сущности, мы солидарны с таким определением, за исключением констатации факта окончания деяния, которое представляет собой длящееся преступление. Более точным нам представляется определение, предлагаемое в другом источнике: «Моментом 1 Российское уголовное право: в 2 т. Т. 1. Общая часть / под ред. А. И. Рарога. М., 2005. С. 309–310.

15.1. Понятие и разновидности единичного преступления

405

окончания такого преступления в юридическом смысле является момент совершения противоправного действия (бездействия), когда в содеянном уже имеется состав преступления. Фактически такое преступление окончено, когда виновный явился с повинной или преступление было пресечено»1. На разграничение фактического и юридического окончания длящегося преступления указывают и другие авторы2. Присоединяясь к мнению о том, что юридическим окончанием длящегося преступления является совершение действия или бездействия, мы не можем отнести его к сложным преступлениям, поскольку во времени оно длится на стадии оконченного преступления. В случае привлечения лица к уголовной ответственности оканчивается преступное состояние, тогда как само преступление окончено гораздо раньше. Таким образом, длящиеся преступления относятся к единичным преступлениям с простым составом. Преступления с альтернативными действиями характеризуются тем, что в диспозиции статьи УК РФ перечисляются различные действия, совершение каждого из которых влечет уголовную ответственность. При этом для квалификации деяния как преступления вовсе не обязательно совершать все перечисленные в диспозиции нормы действия. Вполне достаточно совершение хотя бы одного из предложенной альтернативы. Так, ч. 1 ст. 228 УК РФ устанавливает достаточно объемный перечень действий, каждое из которых признается преступным: приобретение, хранение, изготовление, переработка, перевозка. Если субъект совершает сразу несколько действий из предложенной в норме альтернативы, например, незаконно приобретает, а затем незаконно хранит наркотические средства, он не совершает нового преступления, так как вся альтернатива действий охватывается единой нормой УК РФ. Составные сложные преступления представляют деяния, состоящие из нескольких действий (бездействия), каждое из которых образует отдельное преступление, но только их совокупность характеризует конкретное преступное деяние. Например, разбой (ст. 162 УК РФ) состоит из двух совокупных деяний — хищение в виде изъятия чужого имущества и насилие или угроза его применения. Будучи представлены самостоятельно, деяния, образующие разбой, квалифицируются по другим статьям УК РФ: насилие, в зависимости от его тяжести, — по ст. 111, 112, 115; угроза насилием (причинением тяжкого вреда здоровью) — по ст. 119; открытое хищение имущества — по ч. 1 ст. 161.

1 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. О. Н. Ведерниковой, С. И. Никулина. СПб.: Юридцентр Пресс, 2005. С. 189. 2 См., например: Российское уголовное право. Общая часть / под ред. В. С. Комиссарова. СПб.: Питер, 2005. С. 346.

406

Глава 15. Множественность преступлений

Но совокупность названных действий составляет единое сложное преступление — разбой. В уголовном законе содержатся такие конструкции составов отдельных преступлений, которые образуются посредством совокупности действий и которые в единичном варианте не могут быть признаны преступными, но в совокупности свидетельствуют о наличии преступного деяния. Так, истязание (ст. 117 УК РФ) представляет собой в законодательной формулировке систематическое нанесение побоев или применение иных насильственных действий. Единичный удар не может образовать истязание, даже два удара не образуют преступления, предусмотренного ст. 117 УК РФ. Каждое из такого рода единичных действий «дотягивает» лишь до административного правонарушения. Но их система, представляющая собой совокупность как минимум трех или более действий, свидетельствует о наличии уголовно наказуемого истязания. Сложное единое преступление с несколькими объектами представляет собой деяние, посягающее одновременно на несколько общественных отношений, одно из которых рассматривается как основной объект преступления, а другое (или другие) — как факультативный (не основной, дополнительный). Так, разбой (ст. 162 УК РФ) посягает одновременно на чужую собственность (основной объект) и на здоровье граждан (дополнительный). Сложное единое преступление с несколькими последствиями представляет собой деяние, совершение которого порождает два или более последствий. Например, преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 111 УК РФ, — умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть. В данном случае одно деяние, например, выстрел из пистолета, породило два последствия — тяжкий вред здоровью и смерть. Как правило, одно из двух входящих в совокупность последствий является главным, порождающим другое последствие, которое можно назвать зависимым. Так, в ч. 2 ст. 167 УК РФ предусмотрена ответственность за уничтожение или повреждение имущества, повлекшее причинение значительного ущерба и одновременно повлекшее по неосторожности смерть. Смерть в данном преступлении — итог уничтожения или повреждения имущества, повлекшего причинение значительного ущерба. Понятие преступления с двойной формой вины законодатель предлагает в ст. 27 УК РФ. Это такие деяния, в результате совершения которых с умыслом причиняется более тяжкий вред по неосторожности. При этом обязательное условие — совершение двух деяний, каждое из которых рассматривается как преступление. Только в таком случае можно констатировать наличие двойной формы вины в отношении двух преступлений. Например, ч. 4 ст. 111 УК РФ предусматривает два преступления — тяжкий вред здоровью и смерть. По отношению

15.2. Понятие и виды множественности преступлений

407

к каждому из преступных деяний необходимо установить вид психического отношения. К факту тяжкого вреда законодатель установил умысел, а к факту наступления смерти — неосторожность. Продолжаемые преступления — это преступные деяния, слагающиеся из нескольких преступных эпизодов, но поскольку все они объединены единым умыслом виновного, их совокупность составляет единое преступление. Продолжаемое преступление характеризуется следующими признаками: 1) субъект совершает несколько деяний, каждое из которых в отдельности является противоправным. Противоправность деяний, входящих в систему продолжаемого преступления, означает, что они могут представлять собой отдельные преступления (например, несколько актов кражи); 2) совершаемые деяния должны быть тождественными противоправными актами. Если речь идет о краже, то должно быть несколько актов именно кражи. Совершение нетождественных противоправных актов не образует продолжаемого преступления; 3) все противоправные акты, образующие продолжаемое преступление, объединены единым умыслом виновного. Умысел может быть конкретизированным или неконкретизированным. В случае совершения деяния с конкретизированным умыслом виновный ставит перед собой конкретную цель, которую стремится достичь не спеша, несколькими действиями («в несколько приемов»). Так, желая похитить сумму, которая составила бы крупный размер (понятие крупного размера хищения дано в примечании 4 к ст. 158 УК РФ), кассир ежедневно крадет из кассы небольшие суммы денег. При неконкретизированном умысле субъект совершает деяния так долго, пока это ему выгодно. Например, субъект совершает хищения, надеясь продолжать преступные акты, пока имеется такая возможность. Как правило, между преступными или противоправными актами, составляющими продолжаемое преступление, разрыв во времени не должен быть продолжительным, так как при длительном временном разрыве между правонарушениями весьма затруднительно доказать единый умысел. Например, субъект похитил однажды небольшую сумму денег, а затем через два месяца похитил еще столько же. В такой ситуации единственно, на что можно уповать правоприменителю, стремящемуся доказать наличие в действиях виновного продолжаемого преступления, — на собственные его признания, что весьма проблематично.

15.2. Понятие и виды множественности преступлений Под множественностью преступлений понимается совершение одним лицом двух или более преступлений, каждое из которых характеризуется самостоятельным составом при отсутствии процессуальных препят-

408

Глава 15. Множественность преступлений

ствий для признания деяний соответствующими определенной разновидности множественности. Множественность преступлений обладает конкретными признаками, позволяющими выделить этот институт отдельно. Одним из важнейших признаков множественности, служащим неким объединяющим моментом квалификации преступлений в контексте совершения нескольких преступных деяний, является субъект преступления. Несколько преступлений совершает одно лицо. Если несколько преступлений совершается совокупными усилиями нескольких лиц, т. е. в соучастии, тогда фактор множественности распространяется на действия каждого соучастника. Но в том случае, если ряд преступных деяний совершают несколько лиц независимо друг от друга, тогда множественность отсутствует и каждый субъект несет ответственность за содеянное им лично. Например, множественность присутствует в действиях субъекта, который совершил кражу, а через день — грабеж. Другим признаком множественности служит характеристика общественно опасных деяний как преступных. Если субъект совершил два деяния, одно из которых относится к категории административно наказуемых, а другое является преступлением, тогда множественность отсутствует. В рамках множественности обязательно должны быть два преступления. Следующий признак множественности — количественный. Множественность составляют как минимум два преступления. В рамки множественности может быть включено и большее число преступных деяний, но минимальное их количество не должно быть менее двух. Если по одному из двух преступлений, входящих в множественность, истекли сроки давности или если субъект за одно из преступлений был освобожден от уголовной ответственности по основаниям, указанным в гл. 11 УК РФ, тогда деяние не считается преступным, а следовательно, множественность исключена. Например, субъект совершил преступление, предусмотренное ст. 115 УК РФ (причинение легкого вреда здоровью), и на основании ст. 76 УК РФ (примирение с потерпевшим) был освобожден от уголовной ответственности. При освобождении от уголовной ответственности лицо считается несудимым. Поэтому совершение нового деяния после освобождения от уголовной ответственности не образует множественности. Множественность преступлений не исключена, если одно из двух совершенных субъектом преступлений относится к категории неоконченных (сначала субъект совершил покушение на преступление, а затем оконченное преступление); если все преступления, входящие в рамки множественности, относятся к категории неоконченных (несколько покушений); если одно из совершенных деяний характеризуется как продолжаемое, а другое — как обычное преступление, например, субъект совершил дезертирство и в процессе преступного

15.2. Понятие и виды множественности преступлений

409

состояния — кражу. Множественность могут образовать также несколько преступных деяний с различными вариантами соучастия. Так, субъект первоначально совершил деяние, исполняя роль пособника, а затем другое преступление как исполнитель. Отсутствие процессуальных препятствий для признания деяния соответствующим определенной разновидности множественности означает, что все процессуальные требования, позволяющие начать производство по уголовному делу, соблюдены. Если же имеются основания для отказа в возбуждении уголовного дела, тогда вновь совершенное преступление не может составлять множественность. Например, одним из процессуальных оснований для возбуждения уголовного преследования закон называет жалобу потерпевшего. Если жалоба отсутствует, тогда процесс квалификации либо вообще не начинается, либо приостанавливается. В этом случае совершенное не считается преступлением, поэтому последующее преступное деяние не может образовать множественность с предыдущим деянием, статус преступления которого не доказан. Современный уголовный закон выделяет две разновидности множественности: совокупность (ст. 17 УК РФ) и рецидив (ст. 18 УК РФ). В УК РСФСР 1960 г. в качестве разновидностей множественности выделялись повторность и неоднократность. Эти разновидности множественности убраны из УК РФ, однако неоднократность и систематичность в отдельных статьях Особенной части УК РФ все же оказалась реанимированными, хотя как правовой субинститут в Общей части УК они не упоминаются. Так, ст. 314.1 УК, которая в современной редакции «Уклонение от административного надзора или неоднократное несоблюдение установленных судом в соответствии с федеральным законом ограничения или ограничений» предусматривает ответственность за неоднократное несоблюдение соответствующих ограничений, если эти акты неоднократности объединены единым умыслом, что следует из толкования примечания к данной статье. В ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» неоднократность выступает в виде ряда действий, которые в совокупности могут составить объективную сторону деяния, если они охватывались единым умыслом посягателя. Речь идет о неоднократном злоупотреблении доминирующим положением. По сути, такая неоднократность есть разновидность единого сложного преступления, состоящего из ряда тождественных действий, каждое из которых в отдельности преступления не образует. Образует преступление только их неоднократность. В ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака» речь идет о неоднократном совершении деяния, которое предусмотрено ст. 14.10 КоАП РФ. Неоднократность такого рода есть не что иное как вид административной преюдиции, справедливо отвергнутой совре-

410

Глава 15. Множественность преступлений

менным российским законодателем и реанимируемая в примечании к ст. 314.1, 264.1 УК. Такая неоднократность также не образует множественности преступлений, представляя собой единичное сложное преступное деяние. То же касается систематичности, которая в ст. 241 УК предстала в тоге конститутивного признака преступления.

15.3. Совокупность преступлений Согласно ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями УК РФ, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. Законодательное определение совокупности позволяет выделить признаки, характеризующие данную разновидность множественности. Прежде всего, это количественная характеристика совокупности — совершение как минимум двух деяний. Субъект может совершить более двух деяний (три и более), которые также составят совокупность, если к тому не будет преград в виде процессуальных оснований. Качественной характеристикой совокупности является статус совершенных деяний. Все они должны быть преступными. Совершение двух деяний, одно из которых относится к категории административно наказуемых, а другое является преступлением, совокупности не образует. Следующий признак совокупности составляет условие, согласно которому ни за одно из предыдущих преступлений субъект не был ранее осужден. Если ранее лицо было осуждено за одно из преступлений, то при совершении повторного деяния его действия рассматриваются как рецидив. Совокупность преступлений возможна лишь тогда, когда совершаются однородные или разнородные преступные деяния. Например, субъект совершил кражу, а через некоторое время — грабеж (совокупность ст. 158 и 161 УК РФ). Однако в некоторых случаях совокупность могут образовывать и тождественные преступления, так как возникает необходимость учесть все обстоятельства содеянного. Такие ситуации возможны при совершении оконченного и неоконченного преступления; неоконченного преступления и соучастия в преступном деянии. Возможны и иные комбинации: оконченное преступление и совершение тождественного преступного деяния с выполнением конкретной роли в группе. Например, субъект совершил ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ) единолично, а затем совершил такое же деяние, но исполняя уже роль организатора. В данном случае деяние будет квалифицировано по первому эпизоду в соответствии со ст. 178 УК РФ, по второму — в соответствии с п. 3 ст. 33 и ст. 178 УК РФ.

15.3. Совокупность преступлений

411

Статья 17 УК РФ содержит указание на две разновидности совокупности, которые в теории уголовного права получили название реальной и идеальной совокупности. Реальная совокупность — такая разновидность множественности, которая характеризуется совершением двух или более преступлений посредством совершения двух или более действий (бездействий). Например, субъект совершает кражу, а через день — убийство. Основополагающий момент характеристики реальной совокупности — разрыв во времени между первым и вторым деяниями. Разрыв во времени может быть достаточно длительным (неделя) или не очень (несколько минут), но его наличие необходимо. Объединяющим моментом реальной совокупности служит субъект. Один субъект различными действиями (бездействиями), совершение которых не совпадает во времени, осуществляет два или более преступлений. Все остальные элементы состава в реальной совокупности не совпадают, различны: разные объекты, разная форма вины, различная характеристика деяния. Лишь в некоторых случаях, когда совокупность включает в себя покушение и оконченное тождественное преступление, возможно и совпадение отдельных элементов состава — объекта, разновидностей вины. Но характеристика деяния не совпадает ни в одном случае (покушение имеет конкретные объективные признаки, отличающие его от оконченного преступления). Итак, отличительными чертами реальной совокупности являются: 1) совершение двух или более однородных или тождественных деяний; 2) разрыв во времени между ними. Признаки реальной совокупности в общем плане закреплены в ч. 1 ст. 17 УК РФ. В ч. 2 ст. 17 УК РФ речь идет об идеальной совокупности. Идеальной совокупностью признается осуществление двух или более деяний одним действием (бездействием) субъекта. При этом преступления, входящие в идеальную совокупность, должны быть предусмотрены, как правило, разными статьями Особенной части УК РФ. Чаще всего идеальную совокупность составляют разнородные преступления, но вовсе не исключены и однородные преступные деяния. Например, субъект одним действием одновременно совершает умышленное убийство и по неосторожности ранит другого человека или причиняет ему смерть. Характерные черты идеальной совокупности, отличающие ее от реальной: 1) совершение одного действия (бездействия); 2) наличие в одном действии нескольких составов преступлений. Например, должностное лицо, злоупотребляя своим служебным положением, наносит побои подчиненному, в результате которых последнему причиняется легкий вред здоровью (идеальная совокупность

412

Глава 15. Множественность преступлений

преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена п. «а» ч. 3 ст. 286 и ст. 115 УК РФ). Общими для идеальной совокупности признаками являются субъект и деяние. Один субъект одним деянием совершает несколько преступлений. Остальные элементы состава, как правило, различны. Но возможны ситуации, когда совпадают все элементы состава за исключением вины. Например, субъект одним действием совершает умышленное убийство и по неосторожности причиняет смерть другому человеку. В ч. 3 ст. 17 УК РФ содержится указание на правила квалификации деяний при конкуренции уголовно-правовых норм: если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме. Под общей нормой понимается такая норма уголовного права, которая содержит наиболее общие предписания относительно конкретного деяния. Специальная норма совпадает с общей по многим признакам, но точно так же, как часть отличается от целого, специальная норма имеет некоторые черты, присущие только ей. Вместе с тем специальная норма наиболее полно, а не абстрактно, как общая, описывает содержание конкретного преступного деяния. Например, получение взятки (ст. 290 УК РФ) и злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) находятся в соотношении части и целого, конкурируют как норма специальная и общая. Получить взятку невозможно без злоупотребления должностными полномочиями. Если бы в УК РФ отсутствовала ст. 290, тогда получение взятки квалифицировалось по признакам преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Но из всего многообразия злоупотребления должностными полномочиями законодатель посчитал необходимым выделить отдельно получение взятки, создав таким образом специальную норму, которая конкретизирует взяточничество как разновидность злоупотребления должностными возможностями. Разновидностью конкуренции общей и специальной нормы признаются и другие коллизионные возможности (возможности конкуренции). Это конкуренция основного и квалифицированного состава: например, субъект совершает убийство (ч. 1 ст. 105 УК РФ), но не простое, а с особой жестокостью (п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ). В этом случае предпочтение отдается норме, предусматривающей квалифицирующий признак. Возможна конкуренция между двумя квалифицированными видами преступления. Например, совершение кражи с незаконным проникновением в помещение (п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ) и в крупном размере (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ). В случаях такого рода предпочтение отдается деянию, за совершение которого предусмотрено более строгое наказание.

15.4. Рецидив преступлений

413

Также бывает конкуренция между общей нормой и привилегированной, т. е. содержащей указание на смягчающие обстоятельства. В случае совершения убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ), но в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ), предпочтение будет отдано норме со смягчающими ответственность обстоятельствами. В ч. 1 ст. 17 УК РФ сделан специальный акцент на необходимости учета законодательно учтенной совокупности, которая совокупностью быть не может, поскольку признаки преступления предусмотрены одной нормой. Это так называемые преступления сопряженности или преступления с несколькими последствиями, каждое из которых составляет итог отдельного преступного деяния. Такое положение предусмотрено в замечании законодателя о том, что совокупность исключается, «когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание». Такими преступлениями являются, например, п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ в части убийства, сопряженного с похищением человека (преступление сопряженности), или п. «б» ч. 3 ст. 131 УК РФ в части заражения ВИЧинфекцией. Во втором случае в одной норме предусмотрено два преступления — изнасилование (ст. 131 УК РФ) и заражение ВИЧинфекцией — ч. 2 ст. 122 УК РФ. Учитывая формулу ч. 1 ст. 17 УК РФ: одна норма — одно преступление, деяние не образует множественности, составляя единичное сложное преступление.

15.4. Рецидив преступлений Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч. 1 ст. 18 УК РФ). Признаком рецидива является совершение не менее двух деяний, за одно из которых субъект ранее был судим. Помимо того, совершенные субъектом деяния обязательно должны быть умышленными преступлениями. Рецидив не могут составлять неосторожное и умышленное преступления даже в том случае, если ранее субъект был судим за одно из них. По правилам ч. 4 ст. 18 УК РФ, если судимость за предыдущее преступление снята или погашена в установленном законом порядке, последующее преступное деяние не образует с ним рецидива. Для признания деяния рецидивным не учитываются также судимости, может быть, даже неснятые или непогашенные, за преступления, совершенные субъектом в возрасте до 18 лет. Не образуют рецидива судимости за преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести. Не составляют рецидива также судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условными или по которым предоставлялась

414

Глава 15. Множественность преступлений

отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. В теории уголовного права и уголовном законе представлены разные видовые группы рецидива, критерии компоновки которых имеют оригинальные отличительные черты. В уголовном законе рецидив подразделяется в зависимости от степени общественной опасности совершенных деяний на три вида — простой, опасный и особо опасный. Простым рецидивом признается совершение любого умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Хотя простой рецидив не предусмотрен нормами Особенной части УК РФ в качестве квалифицирующего признака, но он отмечен в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ как обстоятельство, отягчающее наказание. Опасным рецидив признается в двух случаях: 1) если лицо ранее два или более раза было осуждено за совершение умышленного преступления средней тяжести и приговорено к реальному лишению свободы и вновь совершило умышленное преступление, относящееся к категории тяжкого, за которое вновь осуждается к реальному лишению свободы; 2) если субъект ранее был осужден за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы и вновь совершает умышленное тяжкое преступление. Особо опасным признается рецидив также в двух случаях: 1) если субъект ранее два раза был осужден к реальному лишению свободы за совершение умышленного тяжкого преступления и вновь совершает умышленное тяжкое преступление, за которое осуждается к реальному лишению свободы; 2) если ранее субъект дважды был осужден за тяжкое преступление или за одно особо тяжкое преступление и вновь совершил умышленное преступление, относящееся к категории особо тяжких. Признание преступления рецидивным влечет за собой не только особую строгость уголовно-правовых последствий в виде обстоятельств, отягчающих наказание, но и иные неблагоприятные последствия, предусмотренные законодательством РФ (например, специфическую меру пресечения, особый режим содержания в местах лишения свободы и т. п.). В зависимости от характера совершаемых деяний в теории уголовного права различаются общий и специальный рецидивы. Общим рецидивом признается совершение лицом, имеющим непогашенную и неснятую судимость за умышленное преступление, нового преступления, относящегося к иному роду, чем ранее совершенное. Например, ранее субъект был осужден за хищение и вновь совершил убийство.

Вопросы для самоконтроля

415

Специальный рецидив — совершение умышленного преступления при условии, что ранее субъект был судим за тождественное или однородное преступное деяние. Например, ранее субъект был осужден за кражу и вновь совершил грабеж. В зависимости от места совершения преступления теория уголовного права выделяет пенитенциарный рецидив. Пенитенциарный рецидив характеризуется совершением нового умышленного преступления лицом, отбывающим наказание в соответствующем месте лишения свободы.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое множественность преступлений? 2. Какие виды множественности закреплены в УК РФ и какие виды множественности разработаны в теории уголовного права? 3. Что такое реальная совокупность преступлений? 4. Каковы отличительные черты идеальной совокупности преступлений? 5. Какие виды рецидива предусмотрены в УК РФ? 6. Что такое криминологический рецидив? 7. Что такое пенитенциарный рецидив?

Глава 16 ПОНЯТИЕ И ЦЕЛИ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать характерные черты наказания и его цели; уметь использовать знания о целях наказания для определения справедливой меры репрессии в отношении лица, совершившего преступление; отличать наказание от иных мер уголовно-правового характера; владеть возможностями, предоставляемыми нормами уголовного закона о наказании, для справедливого решения вопроса о мере ответственности в конкретных случаях.

16.1. Понятие уголовного наказания Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных УК РФ лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ч. 1 ст. 43 УК РФ). Наказание — естественная реакция государства на нарушение установленных им запретов. Строго говоря, уголовное право изучает лишь две материи — преступление и наказание с различными вариациями того и другого. Преступление самым тесным образом связано с наказанием и наоборот. Было бы бессмысленным рассуждать о преступлении и оставлять без внимания важнейшую часть уголовно-правовых отношений, которая выражается в негативной реакции общества по отношению к нарушению установленных правил — т. е. наказание. Наказание как угроза разящего меча возмездия служит важнейшей составной частью преступления, поскольку входит в его характеристику и, кроме того, подчеркивает решимость государства воздействовать на преступность с целью, по меньшей мере, уменьшения ее роста. Как естественная реакция общества на факт нарушения установленных им запретов наказание не может не быть в той или иной мере жестоким. Жестокость выражается в негативном воздействии на ви-

16.1. Понятие уголовного наказания

417

новное лицо. Однако степень жестокости варьируется в зависимости от социально-экономического и, разумеется, этического развития общества, в зависимости, в частности, от доминирующих нравственных воззрений социума. Нравственные воззрения общества или элитной, или руководящей его части в определенные периоды развития государства находили отражение в научных направлениях, пропагандирующих соответствующее отношение к наказанию. Так, в Италии одно время господствовала теория, согласно которой нужно не наказывать преступника, а воспитывать его (Луиджи Дольчи). Жирарден полагал, что единственной задачей правосудия должна быть задача фиксации лиц с дурным поведением в специально приготовленной для того книге желтого цвета (в сущности, это идея постановки на учет), а Гарофало и вовсе предлагал казнить всех преступников по типу Саллической правды — посредством выбора одной из многих разновидностей лишения жизни. К сожалению, в данном учебнике нет возможности рассказать о различных интерпретациях наказания, но есть все же возможность, вызванная необходимостью, подчеркнуть, что многие воззрения на наказание прошлых лет нашли конкретное выражение в современном уголовном законе. Понятие наказания в действующем УК РФ состоит из ряда фрагментов, которые служат его характеристической основой. 1. Наказание — прежде всего мера принуждения. Без принуждения наказание было бы неспособно выполнять те функции, которыми его наделил законодатель. Наказание как мера принуждения — свойство не только мер уголовно-правового воздействия, но и мер воздействия, предусмотренных другими отраслями права и даже нормами морали. В административном праве также существует наказание, которое носит принудительный характер. В гражданском праве — такая же картина. В рамках морали замечание есть своеобразное наказание, обращенное к лицу, пренебрегшему этическими нормами. Например, молодой человек не уступает в метро место старику, за что получает замечание от окружающих. Разве такую реакцию окружающих можно рассматривать как поощрение? Разумеется, нет. Следовательно, это своеобразное наказание, выраженное в порицании поведения, а сама сущность порицания заключает в себе определенные элементы принуждения. В отличие от элементов принуждения, содержащихся в мерах воздействия, предусмотренных иными нормативными системами, уголовное наказание — наиболее строгая мера воздействия, что естественно, ибо наказание в уголовном праве реагирует на самое опасное поведение — преступление. Отсюда вытекает следующее свойство наказания.

418

Глава 16. Понятие и цели уголовного наказания

2. Наказание — это такая мера принуждения, которая состоит в лишении или ограничении прав и свобод лица. Конституция РФ запрещает какие-либо ограничения естественных прав и свобод человека и гражданина, тем более получивших статус конституционных. В частности, запрещено ограничение свободы субъекта и иное вмешательство в его правомерные интересы. Но если субъект объявлен виновным в совершении преступления, тогда конституционные гарантии отчасти уступают место итогу общественного возмущения, который находит прямое выражение в наказании. Права и свободы лица, совершившего преступление и объявленного виновным, ограничиваются не только с целью мщения, но и для того, чтобы субъект понял негативизм своего поведения. В связи с этим ограничения прав и свобод субъекта носят временный характер и отменяются тогда, когда необходимость в них отпадает. 3. Меры, применение которых лишает субъекта отдельных прав и свобод, исчерпывающим образом предусмотрены в УК РФ. Для этого существует перечень наказаний, а в Особенной части УК РФ — перечень санкций, применение которых способствует достижению стоящих перед наказанием целей. Иные меры, помимо тех, которые предусматривает «наказательный» перечень УК РФ, не могут быть применены. 4. Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая только судом. В приговоре провозглашается, что наказание назначается от имени государства. Государство как единая община субъектов, отдавших часть личного своего суверенитета ради общего и личного блага, делегирует отдельные свои функции специально созданным органам для неукоснительного исполнения. Судам делегирована функция признания (или отказа в признании) субъекта виновным в совершении преступления и назначения ему справедливого наказания. Ни один правоприменительный орган за исключением суда не может назначить субъекту наказание, так как это исключительная прерогатива суда. 5. Наказание применяется только к лицу, признанному судом виновным в совершении преступления. Следователь, дознаватель может привлечь лицо лишь в качестве обвиняемого, презюмируя, что лицо является автором или одним из авторов совершенного преступления. Однако виновным в преступлении может признать лицо только суд. Это — другая важнейшая прерогатива судебных органов. 6. Наказание создает для виновного судимость, наличие которой имеет существенные социально-правовые последствия. Признание гражданина судимым означает, в частности, квалификацию вновь совершенного преступления с позиций множественности, назначение ему более строгого наказания в случае повторного совершения преступления, ужесточение режима отбывания наказания, после ос-

16.2. Цели наказания

419

вобождения — отказ в приеме на престижную работу, установление административного надзора за освобожденным и т. п. 7. Все перечисленные обстоятельства, характеризующие наказание, могут быть сведены к одному — наказание есть отрицательная оценка преступления, а в некоторых случаях и преступника. Наказание — это упрек, адресованный преступнику от лица общества. В результате предъявляемых преступнику претензий, упрека субъект становится упречным со всеми вытекающими отсюда социальноправовыми последствиями. В данном контексте уместно сравнение наказания с остракизмом, широко применявшимся в Древней Греции. Остракизм представлял собой не только изгнание виновного лица за пределы государства, но и иного рода гонения. Субъект лишался различного рода преимуществ и привилегий, отстранялся от должности, не принимался на должность и т. д. Древний шлейф наказания как меры социально-правовой репрессии практически полностью сохранился в современном УК РФ.

16.2. Цели наказания Закон в ч. 2 ст. 43 УК РФ называет три цели, стоящие перед наказанием: 1) восстановление социальной справедливости; 2) исправление осужденного; 3) предупреждение совершения новых преступлений. Восстановление социальной справедливости как важнейшая цель наказания состоит, по существу, в удовлетворении общественного гнева. Совершение преступления есть нарушение личных или общественных интересов, которые поставлены государством под охрану, в частности, уголовного закона. Нарушение личных или общественных интересов — событие для конкретных лиц и для общества в целом весьма неприятное. Естественное чувство, которое возникает в ответ на посягательства, — чувство возмущения, которое может иметь массу оттенков вплоть до негодования. Неудовлетворенное возмущение психологически опасно. Оно может вылиться в протест, формы которого плохо прогнозируемы (вплоть до физического воздействия). Если государство не в состоянии удовлетворить естественное чувство возмущения граждан, вызванное посягательствами на их интересы, тогда это слабое государство, нуждающееся в реформировании. Поэтому каждое государственное образование весьма озабочено тем, чтобы как можно эффективнее удовлетворить возмущение граждан и не допустить применения к виновным самосуда, который дискредитирует государство, показывая, что оно само не в состоянии справиться с насущными задачами преодоления преступности. Кроме того, самосуд чаще всего несправедлив, что также недопустимо.

420

Глава 16. Понятие и цели уголовного наказания

Испокон веков правители считали своей святой обязанностью заботиться о благе государства и народа. Внешне это проявлялось в той или иной степени эффективно, но декларации на сей счет всегда были броскими. Вот что писал император Германии XVI в. Карл V, под чьим попечением создан известный правовой сборник «Каролина», отмеченный в литературе как чрезвычайно жестокий (оценка несправедлива): «Мы, Карл Пятый… вкупе с курфюрстами и сословными представителями милостиво и благосклонно соизволили повелеть ученым и отменно опытным мужьям составить и собрать воедино наставление, каким образом надлежит осуществлять судопроизводство по уголовным делам в наибольшем соответствии с правом и справедливостью». Назначение наказания в ответ на преступление и есть необходимая справедливость, торжествующая над преступником и карающая его. В этом смысле цель восстановления социальной справедливости достигается посредством карающей справедливости. В уголовно-правовой литературе была предпринята полемика по поводу кары, которую одни исследователи признавали целью наказания, а другие — его сущностью, но не целью. Восстановление социальной справедливости представляет собой удовлетворение общественного гнева. А как его можно удовлетворить, если не покарать преступника? Никак. Следовательно, кара, помимо того, что она сущность наказания, служит одной из его целей, выступающей под видом удовлетворения социальной справедливости. Тот факт, что кара под видом восстановления социальной справедливости — одна из целей наказания, признает и законодатель хотя бы уже тем, что в перечне наказаний предусмотрено пожизненное лишение свободы. Чем, как не карой, можно объяснить тот факт, что преступник навсегда изолируется от общества? Цель исправления состоит в таком воздействии на осужденного, в результате которого он получает возможность психологической переоценки ценностей. Исправление предполагает позитивную направленность лица, которому становится не чужд общественно полезный труд, в котором просыпается забытое чувство уважения к социальным ценностям. Это еще не становление нового человека, который полностью «очистился», пересмотрел свою жизненную позицию, но это уже столбовая дорога к такого рода глобальному «перерождению». Цель исправления в том, чтобы отбывший наказание гражданин стал добропорядочным членом общества. Большего от цели исправления не требуется. Эта цель достигается воспитательным воздействием в большей мере, однако кара, которая состоит в различного рода ограничениях, также влияет на достижение цели исправления. Кроме того, воспитательное воздействие на осужденного также оказывается принудительно, что свидетельствует о наличии элементов кары и в нем.

Вопросы для самоконтроля

421

Предупреждение (или превенция) совершения новых преступлений подразделяется на общее и частное. Общее предупреждение обращено ко всем без исключения гражданам данного государственного образования. Оно заключается в превентивной угрозе наказанием тому, кто вдруг решит достигать своих целей преступным путем. Собственно говоря, издание и широкое опубликование уголовного закона с соответствующими санкциями за преступление представляет собой предупредительный жест. Государство, публикуя и всячески афишируя изданный уголовный закон, можно сказать, предлагает этакий жупел, призванный вселять страх в неустойчивых граждан и заставляющий всех остальных соблюдать правила общежития под угрозой негативных последствий в виде возможного наказания. Издание уголовного закона — акт принуждения к соблюдению общественно значимых норм. Кодекс «вопиет»: не совершай преступлений, не помышляй об этом, иначе весь гнев государства, выраженный в уголовном наказании, обрушится на голову нарушившего. Частное предупреждение обращено непосредственно к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Оно выражается в том, что, претерпев карательное воздействие, лицо не должно более совершать преступлений. Для этого меры наказания, применяемые к виновному, должны быть справедливыми, дабы не ужесточить его. Они не должны причинять субъекту мучений или страданий (хотя мучения и страдания — неотъемлемая черта уголовного наказания как кары), но они призваны, во-первых, обезопасить общество от преступных посягательств и, во-вторых, оказать влияние на преступника с целью создания из него добропорядочного гражданина.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое наказание? 2. Возможно ли наказание без определенной меры жестокости? 3. Что предпочтительней — наказание за преступление или предупреждение преступлений? 4. В чем смысл восстановления социальной справедливости? 5. Что такое общая превенция? 6. В чем смысл частной превенции? 7. Что понимается под исправлением преступника?

Глава 17 СИСТЕМА И ВИДЫ НАКАЗАНИЙ В результате изучения данной главы студент должен: знать систему наказаний как исчерпывающий перечень видов наказаний, предусмотренный в УК РФ; уметь ориентироваться в системе наказаний, выделяя основные, дополнительные наказания и наказания с дуалистической характеристикой; владеть возможностями выбора достойного наказания из предлагаемой в УК РФ системы.

17.1. Система наказаний В уголовном законодательстве предусмотрено 14 разновидностей наказаний, перечень которых дан в ст. 44 УК РФ. Приведенный в законе перечень наказаний — исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. Это означает, что суд может выбрать лишь то наказание, которое находится в законодательном перечне и в данном конкретном случае способно оказать необходимое воздействие на виновного. Перечень ст. 44 УК РФ — обязательный не только для суда, но и для законодателя. Суд ограничен в своих желаниях и возможности выбора предложенным законодателем перечнем наказаний, но и законодатель ограничен созданным перечнем. Внося изменения в Особенную часть УК РФ, дополняя ее новыми нормами, законодатель не может предусмотреть во вновь создаваемой санкции иное наказание, чем то, которое содержится в перечне ст. 44 УК РФ. Все многообразие наказаний уголовного закона сведено в единую систему. Принципом системы наказаний ст. 44 УК РФ служит структурирование уголовных мер воздействия от более мягкого к более тяжкому. Система наказаний начинается с самого мягкого — штрафа и, продолжаясь, заканчивается самым суровым — смертной казнью. Такой принцип систематизирования и структурирования наказаний принят и в санкциях норм Особенной части УК РФ. Важное социально-психо-

17.1. Система наказаний

423

логическое значение его несомненно. Судья, иной правоприменитель не может избежать в своей деятельности тех психофизиологических законов, которые служат основой поведенческой реакции любого человека, в частности, это закон первого впечатления. Квалифицируя преступления и обращаясь к санкции соответствующей статьи, правоприменитель сталкивается с довольно либеральным наказанием из того перечня, который либо предложен в санкции нормы Особенной части УК РФ, либо содержится в законодательном перечне Общей части УК РФ. Получив необходимый психологический импульс, правоприменитель настраивается уже не на жестокость наказания, а на возможность его либерализации. В дальнейшем решение правоприменителя будет продиктовано этим, полученным от первого впечатления импульсом. В своем решении он станет отталкиваться не от более тяжкого, а от более мягкого наказания. Все наказания перечня ст. 44 УК РФ подразделяются на группы по классификационным критериям. В зависимости от причиняемых осужденному лишений наказания УК РФ подразделяются на две большие группы — связанные с лишением или ограничением свободы и не связанные. В свою очередь, группа наказаний, которые не связаны с лишением или ограничением свободы, подразделяется на виды наказаний, связанных с материальными лишениями; виды наказаний, связанных с моральным воздействием на осужденного; виды наказаний, связанных главным образом с ограничением прав осужденного. К видам наказаний, связанных с лишением или ограничением свободы, относятся: ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы. К наказаниям, связанным с материальными лишениями осужденного, относится штраф. Группу наказаний, связанных с ограничением прав осужденного, составляют лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничение по военной службе, обязательные и исправительные работы, а также принудительные работы. К наказаниям, связанным с моральным воздействием на осужденного, относится одно наказание — лишение специального воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Смертная казнь — исключительная мера наказания, которая в настоящее время не применяется в результате рекомендаций Совета Европы. В зависимости от юридического статуса наказания перечня ст. 44 УК РФ делятся на три вида: 1) основные; 2) дополнительные;

424

Глава 17. Система и виды наказаний

3) смешанные, т. е. наказания могут применяться и как основные, и как дополнительные. К первой группе относятся обязательные работы, исправительные работы, ограничение по военной службе, принудительные работы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы, смертная казнь. Вторую группу составляет одно наказание — лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Наказание данной группы иначе как дополнительным быть не может. В третью классификационную группу входят штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и ограничение свободы.

17.2. Штраф Согласно ст. 46 УК РФ штраф представляет собой денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных УК РФ. Закон устанавливает четыре источника, основываясь на которых может быть исчислен штраф. Это: фиксированная сумма; заработная плата; иной доход; кратная величина суммы, которая устанавливается за совершение ряда коррупционных преступлений, а также кратная величина суммы незаконно перемещенных денежных средств или стоимости денежных инструментов. Фиксированная сумма штрафа определяет его минимальный и максимальный размер. Минимальный размер штрафа установлен законодателем в сумме 5 тыс. руб., максимальный — 5 млн руб. Это общее правило назначения штрафа, которое запрещает превышать установленные размеры или назначать более низкий, чем предусмотрено в законодательстве, штраф даже с учетом положений ст. 64 УК РФ о возможности назначения наказания ниже низшего предела. В постановлении Пленума ВС РФ от 22.12.2015 «О практике применения судами Российской Федерации уголовного наказания» (далее — Пленум) такая практика зафиксирована в ч. 3 п. 2: «Исходя из положений части 2 статьи 46 УК РФ минимальный размер штрафа, назначенного за совершенное преступление в определенной сумме, в том числе с применением с применением статьи 64 УК РФ, не может быть ниже пяти тысяч рублей, а при его назначении в размере заработной платы или иного дохода осужденного — за период менее двух недель». Вместе с тем ст. 64 УК применяется в полной мере тогда, когда речь идет, во-первых, о штрафе как основном виде наказания и, во-вторых, об исчислении кратности. В ч. 2 п. 3 постановления определено: «При назначении в качестве основного наказания штрафа, исчисляемого ука-

17.2. Штраф

425

занным способом, в случае применения статьи 64 УК РФ может быть уменьшена величина кратности, предусмотренная соответствующей статьей Особенной части УК РФ (в таком случае размер штрафа также не может быть менее двадцати пяти тысяч рублей). Изменение способа исчисления штрафа (например, назначение штрафа в определенном размере без применения кратности) в таком случае не допускается». Из общего правила фиксированной суммы законодатель установил исключение применительно к тяжким или особо тяжким преступлениям и лишь в тех случаях, если такой штраф предусмотрен в санкции статьи. За их совершение минимальная планка штрафа повышена до 500 тыс. руб., а максимальная осталась прежней. Такой штраф может быть назначен только в случаях, если за тяжкие или особо тяжкие преступления предусмотрены соответствующие наказания в статьях Особенной части УК РФ. Так, за совершение квалифицированного манипулирования рынком (ч. 2 ст. 185.3 УК РФ) установлен штраф в размере от 500 тыс. руб. до 1 млн руб. Данное исключение, однако, не действует, если размер штрафа исчисляется исходя из величины, кратной сумме коммерческого подкупа, взятки или сумме незаконно перемещенных денежных средств и (или) стоимости денежных инструментов. Штраф в размере заработной платы осужденного за период от двух недель до пяти лет учитывает не только заработную плату, но и иные виды вознаграждения за труд, полученные субъектом за тот же срок. Заработная плата согласно ст. 129 ТК РФ представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от различных условий (квалификация работника, сложность работы и т. п.), а также компенсационные выплаты (за работу в особо климатических условиях, в условиях радиоактивного заражения и т. д.) и стимулирующие выплаты (премии и т. д.). Перечисленные выплаты в совокупности структурируют заработную плату, на основе которой назначается штраф. Другие виды вознаграждения — тарифная ставка, должностной оклад, базовый должностной оклад также являются основанием для исчисления штрафа. Штраф на основе заработной платы или иного дохода исчисляется в размере соответствующей выплаты за период от двух недель до пяти лет. Это означает, что размер заработной платы или иного дохода умножается на количество недель или месяцев, за которые осужденный получал заработную плату, но в максимальных пределах до пяти лет. Из общего правила об исчислении штрафа на основе заработной платы от двух недель до пяти лет законодатель сделал точно такое же исключение относительно тяжких или особо тяжких преступлений и с теми же условиями, которые он поставил для исключения в виде назначения фиксированного штрафа. Данное исключение предусматривает нижний предел заработной платы или иного дохода свыше трех лет.

426

Глава 17. Система и виды наказаний

К иным доходам, на основе которых исчисляется штраф, Пленум относит доходы, подлежащие налогообложению в соответствии с действующим законодательством (ч. 3 п. 2). Совокупность иных доходов, полученных осужденным за период от двух недель до пяти лет, составляет размер штрафа. К иным доходам, подлежащих налогообложению, ст. 208 НК РФ относит доходы от источников в Российской Федерации; доходы от источников за пределами Российской Федерации. Перечень доходов, относящихся к доходам от источников в Российской Федерации, установлен п. 1 ст. 208 НК РФ. К таким доходам относятся: • дивиденды и проценты, полученные от российской организации, а также проценты, полученные от российских индивидуальных предпринимателей и (или) иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения в Российской Федерации (подп. 1 п. 1 ст. 208 НК РФ); • страховые выплаты при наступлении страхового случая, а также выкупные суммы, полученные от российской организации и (или) от иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения в Российской Федерации (подп. 2 п. 1 ст. 208 НК РФ); • доходы, полученные от использования в Российской Федерации авторских или иных смежных прав (подп. 3 п. 1 ст. 208 НК РФ); • доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, находящегося в Российской Федерации (подп. 4 п. 1 ст. 208 НК РФ); • доходы от реализации (подп. 5 п. 1 ст. 208 НК РФ): 1) недвижимого имущества, находящегося в России; 2) в России акций или иных ценных бумаг, а также долей участия в уставном капитале организаций; 3) в России акций, иных ценных бумаг, долей участия в уставном капитале организаций, полученные от участия в инвестиционном товариществе; 4) прав требования к российской организации или иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения на территории РФ; 5) иного имущества, находящегося в Российской Федерации и принадлежащего физическому лицу; • вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации (подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ); • вознаграждение и иные выплаты за исполнение трудовых обязанностей, получаемые членами экипажей судов, плавающих под Государственным флагом РФ (подп. 6.1 п. 1 ст. 208 НК РФ);

17.2. Штраф

427

• пенсии, пособия, стипендии и иные аналогичные выплаты, полученные налогоплательщиком в соответствии с действующим российским законодательством или полученные от иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения в Российской Федерации (подп. 7 п. 1 ст. 208 НК РФ); • доходы, полученные от использования любых транспортных средств, включая морские, речные, воздушные суда и автомобильные транспортные средства, в связи с перевозками в Российскую Федерацию и (или) из Российской Федерации или в ее пределах, а также штрафы и иные санкции за простой (задержку) таких транспортных средств в пунктах погрузки (выгрузки) в Российской Федерации (подп. 8 п. 1 ст. 208 НК РФ); • доходы, полученные от использования трубопроводов, линий электропередачи (ЛЭП), линий оптико-волоконной и (или) беспроводной связи, иных средств связи, включая компьютерные сети, на территории РФ (подп. 9 п. 1 ст. 208 НК РФ); • выплаты правопреемникам умерших застрахованных лиц в случаях, предусмотренных законодательством РФ об обязательном пенсионном страховании (подп. 9.1 п. 1 ст. 208 НК РФ); • иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в России (подп. 10 п. 1 ст. 208 НК РФ). R Штраф на основе кратной величины устанавливается для преступлений главным образом коррупционной направленности. Не называя конкретные статьи, законодатель называет социальную направленность такого рода криминальных актов: коммерческий подкуп, подкуп работников контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок и иных уполномоченных лиц, представляющих интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Это коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) и взятка (ст. 290, 291 и 291.1 УК РФ) и т. п. R Кроме того, штраф исчисляется в величине, кратной стоимости незаконно перемещенных денежных средств и (или) стоимости денежных документов. R Такой относительно новый вид штрафа представляет собой заимствование из американского законодательства, в котором штраф, в частности, основывается на выгоде или убытке. Для российских реалий законодатель предпочел устанавливать кратный штраф, основанный на выгоде. При назначении такого штрафа полученная выгода может быть, например, умножена на два и в результате такого подсчета определяется размер

428

Глава 17. Система и виды наказаний

наказания. При этом законодатель вводит два ограничения для кратности: во-первых, кратность не может быть более чем 100 единиц увеличения. Суд может назначить штраф, в два раза больший, чем полученная выгода, но не более чем в 100 раз. Во-вторых, штраф в его кратном исчислении не может быть менее 25 тыс. и более 500 млн руб. Кроме указанных преступлений кратный размер штрафа установлен также для незаконно перемещенных денежных средств и (или) стоимости денежных инструментов, под которыми понимаются дорожные чеки, векселя, чеки (банковские чеки), а также ценные бумаги в документарной форме, удостоверяющие обязательство эмитента (должника) по выплате денежных средств, в которых не указано лицо, которому осуществляется такая выплата. В данном случае имеется в виду ст. 200.1 УК. R Размер штрафа назначается судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. Принимая во внимание, что штраф не предусмотрен в санкциях статей Особенной части УК РФ в качестве единственно возможного наказания, но всегда соседствует с каким-либо другим, то основным моментом, который учитывается при его назначении, следует признать имущественное положение виновного. Тяжесть совершенного преступления скорее влияет на выбор между альтернативными вариантами наказания — либо лишение свободы, либо исправительные работы, либо штраф. Материальное положение виновного тоже отчасти влияет на выбор между несколькими альтернативными возможностями. Но, тем не менее, материальное положение все же при назначении штрафа имеет приоритетное значение. Если материальное положение виновного столь плачевно, что назначение денежного штрафа скажется на существенном снижении жизненного уровня осужденного и его семьи, тогда, как правило, применяется иное наказание, если возможно — не связанное с лишением свободы. Когда же санкция статьи Особенной части УК РФ предусматривает в качестве допустимой альтернативы денежному штрафу наказание, связанное с лишением или ограничением свободы, тогда такое наказание может быть назначено условно. R Штраф согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ может быть назначен с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до пяти лет. В вопросе рассрочки выплаты штрафа уголовное законодательство вступает в противоречие с УПК РФ, ч. 2 ст. 398 которого устанавливает возможность не только рассрочки, но и отсрочки выплаты на срок до пяти лет. Подобного рода коллизия должна

17.3. Лишение права занимать определенные должности или заниматься...

R

R

R

R

429

разрешаться с учетом общего принципа разрешения правовых коллизий — предпочтение должно быть отдано норме с более либеральными условиями. Однако в данной ситуации либеральность норм определить затруднительно, так как в уголовном законодательстве отсрочка выплаты не предусмотрена. В такой ситуации коллизия может быть преодолена только посредством внесения корректив в законодательство. Штраф — наказание универсальное. Оно может выступать и в качестве основного, и в качестве дополнительного. В качестве дополнительного наказания штраф назначается лишь в том случае, если это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Если субъект злостно уклоняется от уплаты штрафа как основного вида назначенного наказания, то он (штраф) может быть заменен иным видом наказания, но ни в коем случае невозможна замена штрафа на лишение свободы. Это положение, однако, не касается лиц, совершивших коррупционные преступления, предполагающие кратный размер штрафа. Таким лицам, в случае их злостного уклонения от уплаты штрафа, может быть назначено и лишение свободы в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части. Под злостным уклонением понимается неуплата осужденным денежного штрафа, несмотря на письменное предупреждение компетентного органа о недопустимости дальнейшего нарушения исполнения приговора суда. В случае если субъект до вступления приговора суда в законную силу находился под стражей, которая была избрана в качестве меры пресечения, то, учитывая срок содержания, суд может снизить размер денежного штрафа или полностью освободить от его уплаты.

17.3. Лишение права занимать определенные должности или заниматься..определенной деятельностью Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью (ст. 47 УК РФ). Это наказание заключается в ограничении закрепленного в Конституции РФ права гражданина избирать любую должность для выполнения трудовых функций. Закон дифференцирует исполнение данного наказания в зависимости от статуса должности, на которую претендует субъект. Если должность связана с исполнением таких функций, которые являются

430

Глава 17. Система и виды наказаний

прерогативой государства, и их исполнение влияет на государственный имидж, тогда вне зависимости от того, какую должность субъект занимал ранее, он лишается возможности занимать любую из всего перечня должностей этого круга. К таким должностям, которые субъект не может занимать в принципе, закон относит должности на государственной службе и в органах местного самоуправления. Государственная должность — это должность в федеральных органах государственной власти или органах государственной власти субъектов РФ. Должности в органах местного самоуправления также наделяют субъекта весьма существенными полномочиями в пределах границ области, где действует орган самоуправления. Злоупотребление полномочиями на таких постах способно дискредитировать соответствующие органы, посему лицо, виновное в совершении преступления, ограничивается в возможности их занимать. При этом Пленум в п. 9 постановления обращает внимание на то, что в приговоре не должно быть указаний на конкретную должность либо категорию или группу должностей. Необходимо указывать при назначении этой разновидности наказания на «определенный конкретными признаками круг должностей, на которые распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административнохозяйственных полномочий». Применительно к профессиональной или иной деятельности вопрос решается иначе. Субъект, виновный в совершении преступления, лишается возможности заниматься конкретной профессиональной деятельностью, чаще всего той деятельностью, занимаясь которой, он совершил преступное деяние. Например, продавец, который занимался мошенничеством, может быть лишен судом возможности работать именно в качестве продавца, но может заниматься любой другой деятельностью по его усмотрению. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания. В случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок до 20 лет в качестве дополнительного вида наказания (см. ст. 228.1, 230, 242.1 УК РФ). В качестве дополнительного вида наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено даже в тех случаях, когда норма Особенной части УК РФ вообще не предусматривает возможность назначения такого наказания. В данном случае учитывается, что

17.3. Лишение права занимать определенные должности или заниматься...

431

субъект не может занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью в силу особенностей его криминальной направленности, которая способна усугубиться при использовании конкретных должностей. При этом учитывается и степень общественной опасности совершенного преступления. В том случае, если в санкции статьи Особенной части УК РФ наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью предусмотрено в качестве основного наказания альтернативно с другими, например, с лишением свободы, то, при назначении наказания в виде лишения свободы наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено в качестве дополнительного (ч. 1 п. 10 постановления). В качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено к наказаниям, не связанным с ограничением или лишением свободы, а также к наказаниям, сопряженным с определенного рода изоляцией от общества. Если наказание, предусмотренное ст. 47 УК РФ, назначается в качестве дополнительного к наказаниям, не связанным с лишением или ограничением свободы, — обязательные работы, исправительные работы, ограничение свободы, а также при условном осуждении, тогда срок дополнительного наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. Иначе вопрос решается при назначении лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания к основному наказанию, сопряженному с определенного рода ограничением свободы, — аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части, принудительным работам, лишению свободы. Дополнительное наказание, предусмотренное ст. 47 УК РФ, распространяется на весь срок соответствующей меры основного наказания, сопряженного с определенного рода ограничением свободы, и плюс к тому на срок после отбытия основного наказания, поскольку исчисляется лишь с момента отбытия основного наказания. Так, при назначении лишения свободы в качестве основного наказания и лишения права занимать должность, связанную с обслуживанием населения в качестве дополнительного, субъект не может заниматься указанной деятельностью в местах отбывания основного наказания. Но его срок в этот момент еще не подлежит зачету. Он начинает исчисляться лишь с момента полного отбытия основного наказания. В таком варианте рассматриваемое наказание представляется (по срокам исполнения) более жестким, чем иные виды со строго фиксированными сроками. Если лицу, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, было назначено лишение права занимать определенные

432

Глава 17. Система и виды наказаний

должности или заниматься определенной деятельностью в качестве основного наказания, тогда, с учетом срока пребывания под стражей, это наказание может быть смягчено или виновный полностью освобождается от его отбывания.

17.4. Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград Данное наказание может быть назначено лишь за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления и только в качестве дополнительного. При этом следует учитывать, что перечень лишений, указанный в статье, является исчерпывающим. Статья 48 УК РФ, кратко описывающая данный вид дополнительного наказания, указывает, что его назначение — вовсе не обязанность, а лишь возможность, предоставленная суду. В законе написано — суд «может» назначить данный вид наказания. Сущность рассматриваемого вида дополнительного наказания состоит в моральном воздействии на осужденного, подчеркивая, таким образом, как степень общественной опасности преступления, так и этически негативное отношение к нему со стороны общества. Почетные звания устанавливаются Правительством РФ за достойные профессиональные качества, мастерство, многолетний труд. К таким званиям относятся, например, звание «Народный артист Российской Федерации», «Заслуженный юрист Российской Федерации» и т. п. Классный чин присваивается работникам юстиции с учетом их опыта и вклада в порученное дело. Государственные награды — высшая форма поощрения российских граждан за выдающиеся заслуги в науке и искусстве, в деле защиты Отечества и т. п. К таким наградам относятся ордена, медали, звание Героя РФ и т. п. Назначение анализируемой меры наказания обладает определенной спецификой. Дело в том, что государственных наград и почетных званий гражданина может лишить не суд, а только Президент РФ по представлению судебных органов. Президент РФ может и восстановить почетное звание лица или вернуть ему награды, если на сей счет есть ходатайство гражданина, поддержанное органом местного самоуправления, и в зависимости от степени общественной опасности деяния. Суд не может также лишить осужденного воинского или специального звания, превышающего ранг полковника (генерала и выше), а также не полномочен лишать ученых званий. Например, можно лишить осужденного всех званий и наград, но если он был академиком

17.5. Обязательные работы

433

или профессором, то лишать этих званий суд не имеет права. В п. 13 постановления Пленума на сей счет сказано следующее: «Суд не вправе лишать осужденного ученых степеней, ученых званий и других званий, носящих квалификационный характер».

17.5. Обязательные работы В ст. 49 УК РФ установлено правило, согласно которому обязательные работы выполняются осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатно. При этом вид работ определяется органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями. Предполагается, что в качестве таких работ будут выполняться различного рода неквалифицированные работы, связанные с благоустройством конкретно определенной территории, — уборка улиц, перекрытие кровли крыш, обновление фасада зданий и т. п. Обязательные работы довольно значительно ограничивают права осужденного. В частности, ограничивается право на свободный труд (выбор работ не зависит от воли осужденного) и право на свободное время, поскольку обязательные работы должны выполняться после окончания основной работы или учебы. Срок обязательных работ исчисляется в часах. Согласно закону обязательные работы устанавливаются на срок от 60 до 480 часов и отбываются не более чем в течение четырех часов в день. Таким образом, субъект, осужденный к обязательным работам, должен будет по окончании основной работы или учебы еще отработать определенное количество часов, но не более четырех в день. Несколько иначе и более обстоятельно вопрос об исполнении обязательных работ решен в ч. 2 ст. 27 УИК РФ: время обязательных работ не может превышать четырех часов в выходные дни и в дни, когда осужденный не занят на основной работе, службе или учебе; в рабочие дни — двух часов после окончания работы, службы или учебы, а с согласия осужденного — четырех часов. Время обязательных работ в течение недели, как правило, не может быть менее 12 часов. При наличии уважительных причин уголовно-исполнительная инспекция вправе разрешить осужденному проработать в течение недели меньшее количество часов. Таким образом, в процессе исполнения наказания уголовно-исполнительная инспекция вправе уменьшить количество часов, которые осужденный должен отработать в течение недели. Если осужденный злостно уклоняется от исполнения обязательных работ, тогда они могут быть заменены принудительными работами или лишением свободы. Согласно ст. 30 УИК РФ злостно уклоняющимся от отбывания обязательных работ признается осужденный: а) более двух раз в течение месяца не вышедший на обязательные работы без уважительных причин; б) более двух раз в течение месяца

434

Глава 17. Система и виды наказаний

нарушивший трудовую дисциплину; в) скрывшийся в целях уклонения от отбывания наказания. Факт злостности уклонения устанавливается только судом. При этом время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока принудительных работ или лишения свободы из расчета один день принудительных работ или один день лишения свободы за восемь часов обязательных работ. Осужденному, отбывающему обязательные работы, может быть предоставлен отпуск. В этом случае время исполнения работ приостанавливается и возобновляется вновь с момента исполнения наказания: осужденный должен отбыть положенное ему количество часов. Закон устанавливает ограничения в назначении обязательных работ. Они не могут быть назначены следующим категориям граждан: R инвалидам первой группы; R беременным женщинам; R женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет; R военнослужащим, проходящим военную службу по призыву или по контракту, если они не отслужили установленного срока службы.

17.6. Исправительные работы Сущность наказания, предусмотренного в ст. 50 УК РФ, состоит в том, что субъект привлекается к выполнению определенных трудовых функций по месту его работы или в иных местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но при этом из его заработка назначаются отчисления в кратном размере в пользу государства. Если осужденный имеет основное место работы, тогда исправительные работы исполняются по месту его работы. В случае если осужденный не работает, тогда орган местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией определяет ему место отбывания наказания по собственному произволу, но в районе жительства осужденного. Исправительные работы назначаются трудоспособным лицам. И хотя данное обстоятельство не нашло отражение в законе, такой вывод вытекает из смысла наказания — нетрудоспособный не справится с назначенной ему работой, следовательно, такое назначение окажется бессмысленным. Исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет, а из заработка осужденного производятся удержания в пределах от пяти до двадцати процентов. Сроки исправительных работ и конкретный процент удержания назначаются с учетом характера и степени общественной опасности деяния, характеристики личности преступника и его материального положения.

17.7. Ограничение по военной службе

435

Удержание производится со всей суммы заработной платы, включая денежные премии. Денежное удержание не производится с пенсий, пособий социального страхования, компенсаций за неиспользованный отпуск и тому подобных льготных выплат. В том случае, если исправительные работы назначены за несколько совершенных преступлений, то, при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений в ситуации применения принципа полного или частичного сложения наказаний, сложению подлежат только сроки исправительных работ, а процентное удержание не складывается. В ситуации совокупности приговоров присоединяются лишь сроки исправительных работ, как устанавливает п. 16 Пленума. «В этих случаях, назначив по последнему приговору наказание в виде исправительных работ с удержанием из заработной платы определенного процента в доход государства, суд полностью или частично присоединяет к этому наказанию неотбытый срок исправительных работ по предыдущему приговору, оставляя для присоединяемого срока прежний размер удержаний». Карательное воздействие исправительных работ состоит не только в обязательном денежном удержании из заработной платы осужденного, но и в других весьма существенных ограничениях его прав. Осужденный к исправительным работам не может быть уволен по собственному желанию; срок отбывания исправительных работ не засчитывается в общий и непрерывный стаж, а также в стаж на получение льгот и надбавок; очередной отпуск осужденному не предоставляется; различного рода пособия (по беременности, родам) начисляются за вычетом обязательных процентных удержаний. Если субъект злостно уклоняется от исполнения исправительных работ, тогда это наказание может быть заменено на принудительные работы или лишение свободы из расчета один день принудительных работ или один день лишения свободы за три дня исправительных работ. Исправительные работы не назначаются инвалидам первой группы, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, а также военнослужащим, проходящим военную службу по призыву или по контракту, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву.

17.7. Ограничение по военной службе Ограничение по военной службе (ст. 51 УК РФ) предполагает ущемление в правах военнослужащих, проходящих службу по контракту за преступления, совершенные против военной службы, а также военнослужащих-контрактников, которым данное наказание назначено вместо исправительных работ.

436

Глава 17. Система и виды наказаний

В качестве наказания за преступления, совершенные против военной службы, ограничение по военной службе назначается на срок от трех месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных статьями Особенной части УК РФ, а в случае замены исправительных работ — на оставшийся срок исправительных работ. Ограничение по военной службе предполагает ряд моментов, сближающих этот вид наказания с исправительными работами. Так, военнослужащему-контрактнику наряду с ограничением по военной службе устанавливается определенная доля удержания из денежного содержания, которая не может превышать двадцати процентов. Однако денежное удержание с военнослужащего производится не из зарплаты, что свойственно исправительным работам, а из должностного оклада, оклада по воинскому званию, ежемесячных и иных надбавок и других дополнительных денежных выплат (ст. 144 УИК РФ). Кроме того, в отличие от исправительных работ, минимальный процент удержания для военнослужащего не установлен. Конкретная процентная ставка удержания назначается судом не только в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, но и в зависимости от материального положения военнослужащего-контрактника. Если с учетом характера совершенного преступления и иных обстоятельств осужденный военнослужащий не может быть оставлен в должности, связанной с руководством подчиненными, он по решению соответствующего командира воинской части перемещается на другую должность как в пределах воинской части, так и в связи с переводом в другую часть или местность, о чем извещается суд, вынесший приговор (ч. 2 ст. 145 УИК РФ). Как вид наказания ограничение по военной службе имеет еще ряд моментов, свидетельствующих о достаточном карательном заряде наказания. Часть 2 ст. 51 УК РФ устанавливает следующие ограничения военнослужащему-контрактнику, которому назначена эта мера наказания: во время отбывания наказания осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании; срок наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Если до истечения установленного приговором суда срока наказания осужденный военнослужащий уволен с военной службы по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, то в этом случае командир воинской части направляет представление в суд о замене оставшейся неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания (ст. 148 УИК РФ).

17.8. Ограничение свободы

437

17.8. Ограничение свободы В ранее действовавшей редакции ст. 53 УК РФ определяла содержание наказания в виде ограничения свободы исключительно для совершеннолетних осужденных. Ограничение свободы заключалось в содержании осужденного, достигшего к моменту вынесения судом приговора 18-летнего возраста, в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях осуществления за ним надзора. Строительство специальных учреждений оказалось затратным производством. Кроме того, в свете политики либерализации уголовного наказания ограничение свободы оказалось, как показала зарубежная практика, целесообразнее назначать по месту жительства осужденного, что не требует масштабных затрат на строительство специальных учреждений, оплаты штата учреждений и других всевозможных затрат и, кроме того, благодаря налагаемым на осужденного ограничениям, такой вариант наказания способен эффективно воздействовать на лицо, виновное в совершении преступления, в плане его социализации. В ст. 53 УК РФ не сказано, где осужденный должен отбывать наказание. Указание на место отбывания ограничения свободы содержится в ст. 50 УИК РФ: наказание в виде ограничения свободы отбывается осужденным по месту его жительства. Суть ограничения свободы заключается в наложении на осужденного, постоянно находящегося по месту жительства, ряда ограничений и установлении за ним надзора. Ограничения, устанавливаемые судом, исчерпывающим образом перечислены в ч. 1 ст. 53 УК РФ. Помимо перечисленных в законе ограничений суд не вправе установить иные. Ограничения, устанавливаемые осужденному к ограничению свободы, разделяются на обязательные, которые суд должен установить при назначении данного вида наказания, и факультативные, которые суд может установить в разных вариациях исходя из собственного усмотрения. К обязательным ограничениям относятся: запрет на изменение места жительства или места пребывания без согласия специализированного государственного органа, которым является уголовно-исполнительная инспекция, и запрет на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования. Исходя из смысла нормы ч. 1 ст. 53 УК РФ, возлагаемая судом обязанность осужденного являться в уголовно-исполнительную инспекцию для регистрации от одного до четырех раз в месяц также относится к числу обязательных ограничений. Факультативные ограничения состоят в том, что осужденный не вправе без надлежащего разрешения уходить из места постоянного проживания (пребывания) в определенное время суток; посещать определенные места, расположенные в пределах территории соответствующего муниципального образования; посещать места про-

438

Глава 17. Система и виды наказаний

ведения массовых и иных мероприятий и участвовать в указанных мероприятиях; изменять место работы или учебы. Перечень ограничений, устанавливаемых судом при назначении данной меры наказания является исчерпывающим. «Суд не вправе установить осужденному ограничения и возложить на него обязанности, не предусмотренные статьей 53 УК РФ» (ч. 2 п. 17 постановления). В случае, если установленные ограничения не способствуют исправлению осужденного или, напротив, суд приходит к выводу, что число установленных ограничений излишне, поскольку осужденный уже прошел этап переоценки ценностей, суд может частично отменить или дополнить ранее установленные ограничения. Ограничение свободы может быть назначено как в качестве основного, так и в качестве дополнительного наказания. В качестве основного наказания за преступления небольшой или средней тяжести ограничение свободы назначается на срок от двух месяцев до четырех лет. В качестве дополнительного наказания к принудительным работам или лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, ограничение свободы назначается на срок от шести месяцев до двух лет. Ограничение свободы не может назначаться следующим категориям лиц: военнослужащим, иностранным гражданам, лицам без гражданства, лицам, не имеющим места постоянного проживания на территории РФ. За осужденными к ограничению свободы устанавливается надзор, который осуществляется уголовно-исполнительной инспекцией. Суть надзора отражена в ст. 60 УИК РФ и заключается в наблюдении за поведением осужденных, соблюдением ими установленных судом ограничений и принятии в случае необходимости установленных законом мер воздействия. Для обеспечения надзора, предупреждения преступлений и в целях получения необходимой информации о поведении осужденных уголовно-исполнительные инспекции вправе использовать аудиовизуальные, электронные и иные технические средства надзора и контроля, перечень которых определяется Правительством РФ. В частности, для осуществления надзора применяются электронные браслеты, способные отслеживать местонахождения осужденного через систему ГЛОНАСС и GPS. Порядок применения указанных технических средств определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере исполнения уголовных наказаний. При осуществлении надзора работник уголовно-исполнительной инспекции вправе посещать в любое время суток (за исключением ночного времени) жилище осужденного, вызывать его на беседы в уго-

17.9. Принудительные работы

439

ловно-исполнительную инспекцию в целях получения от него устных или письменных объяснений по вопросам, связанным с отбыванием им наказания, а также истребовать по месту жительства, работы или учебы осужденного сведения о его поведении. В случае злостного уклонения осужденного от отбывания ограничения свободы суд, по представлению уголовно-исполнительной инспекции, может заменить неотбытую часть наказания принудительными работами или лишением свободы из расчета один день принудительных работ за два дня ограничения свободы или один день лишения свободы за два дня ограничения свободы. Такая замена возможна только в случае злостности уклонения, под которым в ч. 4 ст. 58 УИК РФ предлагается понимать: а) допущение нарушения порядка и условий отбывания наказания в течение одного года после применения к осужденному взыскания в виде официального предостережения о недопустимости нарушения установленных судом ограничений; б) отказ от использования в отношении осужденного технических средств надзора и контроля; в) покидание места жительства в случае, если место нахождения осужденного не установлено в течение более 30 дней; г) неприбытие в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства в соответствии с предписанием, указанным в ч. 3 ст. 47.1 УИК РФ. Замена ограничения свободы на иное наказание является не обязанностью, а правом суда, который может им воспользоваться по итогам рассмотрения всех материалов, отражающих факт злостности уклонения. Такая замена возможна только в отношении ограничения свободы, назначенного в качестве основного вида наказания.

17.9. Принудительные работы Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», включивший принудительные работы в систему наказаний УК РФ, установил в ст. 8 экстраординарный порядок вступления норм ст. 53.1 УК РФ в силу. Срок вступления норм закона в силу установлен на 1 января 2014 г. Принудительные работы являются итогом политики либерализации уголовного законодательства, которая увенчана призывами сократить количество приговоров к лишению свободы как наиболее репрессивной мере наказания. Данное обстоятельство подчеркивается в ч. 1 ст. 53.1 УК РФ тем, что принудительные работы призваны служить альтернативой лишению свободы. Суть принудительных работ, как установлено в ч. 3 ст. 53.1 УК РФ, заключается в привлечении осужденного к труду в местах, определяемых учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы.

440

Глава 17. Система и виды наказаний

Строго говоря, исполнение принудительных работ вовсе не предполагает привлечение осужденного к труду. Осужденный скорее не привлекается, а естественно-агрессивно или репрессивно назначается на работы, которые сам не выбирает. Это рациональное свойство любой меры наказания, которая должна характеризоваться необходимой дозой репрессии. Принудительные работы назначаются только как основное наказание за преступления небольшой или средней тяжести. Наказание в виде принудительных работ может быть назначено и за тяжкое преступление, если оно совершено впервые. Назначение принудительных работ представляет собой не обязанность, а лишь право суда. Суд вправе по собственному усмотрению, которое базируется на выводе о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, заменить лишение свободы на принудительные работы. Такая замена, однако, возможна лишь в случаях назначения лишения свободы на срок менее пяти лет. В ином случае согласно ч. 2 ст. 53.1 УК РФ принудительные работы не назначаются, за исключением замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в соответствии со ст. 80 УК РФ. В действительности же процедура назначения наказания происходит дважды: сначала должно быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком менее пяти лет, а затем, по усмотрению суда — принудительные работы. Вряд ли такая процедура целесообразна, учитывая, что мнение суда о возможности исправления осужденного без изоляции от общества может быть более адекватно и полноценно реализовано посредством условного осуждения. Принудительные работы назначаются на срок от двух месяцев до пяти лет, за исключением случаев замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в соответствии со ст. 80 УК РФ, и отбываются в специально предназначенных для этого исправительных центрах, которые согласно ст. 60.1 УИК РФ должны быть расположены в пределах территории субъекта РФ, в котором осужденные проживали или были осуждены. При отсутствии на территории субъекта РФ по месту жительства осужденного к принудительным работам или по месту его осуждения исправительного центра или невозможности размещения (привлечения к труду) осужденных в имеющихся исправительных центрах осужденные направляются по согласованию с соответствующими вышестоящими органами управления уголовноисполнительной системы в исправительные центры, расположенные на территории другого субъекта РФ, в котором имеются условия для их размещения (привлечения к труду). Изолированные участки, функционирующие как исправительные центры, могут создаваться при исправительных учреждениях. Порядок создания указанных участков определяется федеральным органом исполнительной власти, осущест-

17.9. Принудительные работы

441

вляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере исполнения уголовных наказаний. К органам уголовно-исполнительной системы, которые назначают осужденному место работы, относится администрация исправительного центра, где осужденный отбывает наказание. Согласно ст. 60.7 УИК РФ каждый осужденный к принудительным работам обязан трудиться в местах и на работах, определяемых администрацией исправительных центров. В процессе исполнения наказания в виде принудительных работ осужденному выплачивается заработная плата, из которой производятся удержания в доход государства в пределах от пяти до двадцати процентов. В соответствии со ст. 60.10 УИК РФ помимо удержаний в доход государства с осужденного удерживают и расходы, произведенные учреждением по его содержанию. При этом возмещение осужденными к принудительным работам расходов по их содержанию производится после удовлетворения всех требований взыскателей в порядке, установленном Федеральным законом от 02.10.2007 № 229ФЗ «Об исполнительном производстве». После всех установленных в законе удержаний осужденный вправе получить зарплату, сумма которой не может быть менее двадцати пяти процентов от начисленной ему заработной платы. За осужденными к принудительным работам устанавливается надзор, который осуществляется администрацией исправительного центра и состоит в наблюдении и контроле за поведением осужденных в исправительном центре и по месту работы, а также в иных местах их пребывания. Порядок осуществления надзора определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере исполнения уголовных наказаний. Администрация исправительного центра вправе использовать аудиовизуальные, электронные и иные технические средства надзора и контроля для предупреждения преступлений, нарушений порядка и условий отбывания принудительных работ и для получения необходимой информации о поведении осужденных к принудительным работам. В случае если поведение осужденного к принудительным работам создает угрозу жизни или здоровью окружающих либо самого осужденного, а также в целях недопущения с его стороны противоправных действий такой осужденный по решению администрации исправительного центра может быть помещен в безопасное помещение для краткосрочного содержания осужденных сроком до 24 часов. В случае уклонения осужденного от отбывания принудительных работ либо в случае признания осужденного к принудительным ра-

442

Глава 17. Система и виды наказаний

ботам злостным нарушителем порядка и условий отбывания данного вида наказания они заменяются по правилам ч. 6 ст. 53.1 УК РФ лишением свободы из расчета один день лишения свободы за один день принудительных работ. В отличие от обязательных и исправительных работ, которые могут быть заменены на другие виды наказания в случае только злостного уклонения от их исполнения, фактор злостности по отношению к уклонению от исполнения в принудительных работах отсутствует. Достаточно незлостного уклонения, под которым ст. 60.17 УИК РФ предлагает понимать уклонение от получения предписания, указанного в ч. 2 ст. 60.2 УИК РФ; неприбытие к месту отбывания принудительных работ в установленный предписанием срок; невозвращение в исправительный центр по истечении разрешенного срока выезда; самовольное оставление исправительного центра, места работы и (или) места проживания, определенные администрацией исправительного центра, на срок свыше 24 часов. Фактор злостности учитывается только применительно к нарушению порядка и условий отбывания данного наказания. Принудительные работы не назначаются несовершеннолетним, лицам, признанным инвалидами первой или второй группы, беременным женщинам, женщинам, имеющих детей в возрасте до трех лет, женщинам, достигшим 55-летнего возраста, мужчинам, достигшим 60-летнего возраста, военнослужащим.

17.10. Арест Суть ареста состоит в содержании осужденного в строгой изоляции от общества, о чем свидетельствует ч. 1 ст. 54 УК РФ. При этом осужденные к аресту подвергаются целому ряду ограничений. Им не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами и иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи; им не разрешается получение посылок, передач, бандеролей, за исключением содержащих предметы первой необходимости и одежду по сезону. Общее и профессиональное образование не осуществляются, передвижение без конвоя не разрешается. В плане ограничений арест представляет собой наказание более тяжкое, чем лишение свободы. Учитывая масштабы репрессивных ограничений, налагаемых на осужденного к аресту, а также финансовые затраты на строительство арестных домов, вряд ли такое наказание актуально и целесообразно. Осужденные к аресту содержатся в специально предназначенных для исполнения этого вида наказания арестных домах, администрация которых вправе привлекать их к работам по хозяйственному обслуживанию арестного дома без оплаты продолжительностью не более четырех часов в неделю.

17.11. Содержание в дисциплинарной воинской части

443

Арест назначается на срок от одного до шести месяцев, а в случае замены обязательных или исправительных работ этим видом наказания арест может быть назначен на срок менее одного месяца. Военнослужащие отбывают арест на гауптвахте. Арест не может быть назначен следующим категориям граждан: R лицам, не достигшим к моменту вынесения приговора 18 лет; R беременным женщинам; R женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет. Сроки ареста исчисляются в месяцах и днях. При назначении ареста осужденному, содержащемуся до судебного разбирательства под стражей, время содержания засчитывается в срок ареста из расчета день за день.

17.11. Содержание в дисциплинарной воинской части Содержание в дисциплинарной воинской части (ст. 55 УК РФ) — наказание, которое назначается в двух случаях. Первое, когда преступление совершено против военной службы. Второе, когда назначенное лишение свободы заменяется на содержание в дисциплинарной воинской части. Содержание в дисциплинарной воинской части ориентировано на срок от трех месяцев до двух лет и может быть назначено лишь в том случае, если это наказание предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ. Если характер общественной опасности деяния и личность виновного свидетельствуют о возможности замены лишения свободы этой разновидностью наказания, то такая замена возможна лишь тогда, когда срок лишения свободы, установленный за конкретное преступление, не превышает двух лет. Содержание в дисциплинарной воинской части назначается двум категориям лиц: 1) военнослужащим, проходящим военную службу по призыву; 2) военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, но лишь на должностях рядового или сержантского состава. Офицерам-контрактникам наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части не назначается. Указанным в законе лицам содержание в дисциплинарной воинской части может быть назначено лишь в том случае, если на момент вынесения судом приговора они не отслужили установленного законом срока по призыву. Если субъект демобилизовался, но, находясь еще в пределах воинской части, совершил преступление, то он не может содержаться в дисциплинарной воинской части. Согласно п. 25 постановления, если субъект утратил статус военнослужащего, ему не может быть назначено наказание в виде ограничения по военной службе или содержание в дисциплинарной воинской части. «При этом

444

Глава 17. Система и виды наказаний

в случае отсутствия в санкции статьи Особенной части УК РФ другого вида наказания ему следует назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи. Ссылка на статью 64 УК РФ в таких случаях не требуется». В случае замены лишения свободы на содержание в дисциплинарной воинской части время рассчитывается из соотношения один к одному: один день лишения свободы соответствует одному дню содержания в дисциплинарной воинской части.

17.12. Лишение свободы на определенный срок Согласно ст. 56 УК РФ лишение свободы состоит в изоляции осужденного от общества в соответствующем учреждении. Лишение свободы как одно из наиболее репрессивных видов наказаний, предусмотренных УК РФ, заключается в изоляции осужденного от общества и назначается в основном за совершение тяжких или особо тяжких преступлений. С учетом личности виновного, нуждающегося в изоляции от общества, лишение свободы может быть назначено и за совершение преступления иной категории тяжести. Закон устанавливает при этом, что лишение свободы за совершение впервые преступления небольшой тяжести может быть назначено только в случае наличия отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ. Исключением из общего правила о назначении лишения свободы за преступления небольшой тяжести составляют преступные деяния, предусмотренные ст. 228, 231, 233 УК РФ, опасность которых заключается в способствовании распространению наркотиков. Лишение свободы за преступления небольшой тяжести может быть назначено также в случае, если оно предусмотрено в статье Особенной части УК РФ как единственный вид наказания. Закон устанавливает различные сроки, на которые может быть назначено лишение свободы. Как правило, лишение свободы назначается на срок от двух месяцев до 20 лет. Из общего правила закон допускает ряд исключений: 1) лишение свободы может быть назначено на срок до 25 лет в случае назначения наказаний по совокупности преступлений; 2) лишение свободы может быть назначено на срок до 30 лет в случае назначения наказаний по совокупности приговоров; 3) лишение свободы может быть назначено на срок до 30 лет по совокупности преступлений, в которой хотя бы одно было предусмотрено ст. 205–205.5; ч. 3 и 4 ст. 206, ч. 4 ст. 211, ст. 277, 278, 279, 353, 357, 358, 360 и 361 УК РФ; 4) лишение свободы может быть назначено на срок более 35 лет по совокупности приговоров в случае, если хотя бы одно из преступлений, входящих в совокупность, предусмотрено теми же нормами.

17.14. Смертная казнь

445

Лишение свободы отбывается в специально предназначенных для этого местах, отличающихся друг от друга режимными требованиями. Закон устанавливает, что срочное лишение свободы может отбываться в колонии-поселении, воспитательной колонии, исправительной колонии общего, строгого или особого режима, в тюрьме, а также в лечебно-исправительном учреждении. Для лиц, которые к моменту вынесения приговора о лишении свободы не достигли совершеннолетия (18 лет), установлены иные места содержания — воспитательные колонии общего или усиленного режимов. Правила определения вида исправительного учреждения для различной категории осужденных и в зависимости от тяжести совершенного преступления определены в ст. 58 УК РФ.

17.13. Пожизненное лишение свободы Пожизненное лишение свободы (ст. 57 УК РФ) устанавливается за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, а также за совершение особо тяжких преступлений против здоровья населения и общественной нравственности общественной безопасности, половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста. Этот вид наказания в связи с неприменением смертной казни превратился в ее своеобразный эрзац. Пожизненное лишение свободы не назначается: R женщинам; R лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет; R мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора 65-летнего возраста. Порядок и условия содержания лиц в учреждениях для исполнения пожизненного лишения свободы урегулированы ст. 127 УИК РФ.

17.14. Смертная казнь Смертная казнь, как и пожизненное лишение свободы, не имеет иной цели, кроме кары. Поскольку в настоящее время смертная казнь применению не подлежит в результате моратория1, то в данном учебнике ограничимся лишь ее основными признаками. Смертная казнь как исключительная мера наказания назначается только за особо тяжкие преступления и преступления, посягающие на жизнь. Смертная казнь назначается только за оконченные преступления. За покушение или приготовление данный вид наказания не назнача-

1

См., например: Определение КС РФ от 19.11.2009 № 1344-О-Р.

446

Глава 17. Система и виды наказаний

ется. Смертная казнь не может назначаться также при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. Кроме того, смертная казнь не назначается женщинам, мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65-летнего возраста, и лицам, совершим преступления до достижения 18 лет. Смертная казнь в соответствии с ч. 2.1 ст. 59 УК РФ не назначается также лицу, выданному Российской Федерации иностранным государством для уголовного преследования в соответствии с международным договором РФ или на основе принципа взаимности, если в соответствии с законодательством иностранного государства, выдавшего лицо, смертная казнь за совершение этим лицом преступления не предусмотрена или неприменение смертной казни является условием выдачи либо смертная казнь не может быть ему назначена по иным основаниям. В порядке помилования смертная казнь заменяется пожизненным лишением свободы, а в некоторых случаях — лишением свободы на срок 25 лет.

Вопросы для самоконтроля 1. Каковы характерные признаки штрафа? Что такое кратный штраф? 2. Каковы характерные признаки обязательных работ? 3. В чем заключается отличие обязательных работ от исправительных работ? 4. В чем заключается суть ограничения свободы? 5. Каковы характерные признаки ареста? 6. Каковы характерные признаки наказания в виде лишения свободы? 7. Каковы характерные особенности пожизненного лишения свободы?

Глава 18 НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать правила назначения наказания; уметь применять правила назначения наказания, закрепленные в Общей части УК РФ; владеть правилами назначения наказания в зависимости от различных обстоятельств (оконченное/неоконченное преступление, совокупность преступлений и т. д.).

18.1. Общие начала назначения наказания В ст. 60 УК РФ закреплены общие начала назначения наказания, представляющие собой критерии и одновременно принципы, которыми правоприменитель, т. е. суд, должен руководствоваться при назначении наказания. В норме закона отражены два принципа назначения наказания, которые, в сущности, поглощают собой все остальные: это принцип справедливости и принцип личной (персональной) ответственности. В законе (ч. 1 ст. 60 УК РФ) названные принципы выражены следующим образом: «Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». Принцип персональной (личной) ответственности означает, что наказанию подвергается только лицо, совершившее преступление. Только виновный испытывает все тяготы и лишения, которые несет с собой наказание. Никто иной, ни его родственники или знакомые, не могут испытывать бремени негативизма наказания, которое полагается претерпевать лишь виновному. Принцип справедливости настолько широк, что поглощает все другие принципы права: принцип законности, целесообразности и др.

448

Глава 18. Назначение наказания

В ст. 60 УК РФ принцип справедливости находит конкретное выражение в том, что наказание назначается: 1) в пределах, предусмотренных нормой Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ; 2) с учетом возможности назначения менее строгого наказания, предусмотренного в санкции; 3) с учетом характера и степени общественной опасности преступления; 4) с учетом личности виновного; 5) с учетом смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; 6) с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Все перечисленные в ст. 60 УК РФ обстоятельства, формирующие принцип справедливости назначения наказания, имеют статус общих начал, т. е. относятся к общим моментам назначения наказания. Логика требует вместе с тем, чтобы наряду с общими моментами присутствовали и некие особенные. Последние служат исключением из общего правила и существуют в виде правил назначения более мягкого или, напротив, более строгого наказания, либо в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ, либо даже вне ее пределов. Так, более строгое наказание, чем предусмотрено санкцией статьи, может быть назначено при совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) или совокупности преступлений (ст. 69 УК РФ). Менее строгий вид наказания — в случае признания отдельных обстоятельств, влияющих на назначение наказания, исключительными (ст. 64 УК РФ). По вопросу о справедливости назначения и персональной ответственности в процессе назначения наказания высказался Пленум ВС РФ в п. 1 постановления от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»: «Обратить внимание судов на необходимость исполнения требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и осуществлению целей, указанных в статьях 2 и 43 Уголовного кодекса Российской Федерации». Итак, наказание может быть назначено только в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ. Выход за ее пределы возможен лишь в исключительных случаях, специально предусмотренных в законе. Как правило, рассматривается вопрос о возможности назначения минимального наказания, предусмотренного санкцией. Однако если менее строгий вид наказания не в состоянии обеспечить достижение целей, стоящих перед наказанием, тогда назначается более суровая мера уголовной репрессии. Наказание устанавливается с учетом положений Общей части УК РФ. Данное положение означает, что в случае, если необходи-

18.1. Общие начала назначения наказания

449

мо выйти за пределы санкции статьи Особенной части УК РФ или назначить наказание, соответствующее минимальному размеру этой разновидности уголовно-правовой репрессии, то суд обращается к соответствующим положениям Общей части УК РФ. Так, если санкция статьи Особенной части УК РФ содержит указание только на верхний предел наказания, например, «лишение свободы до пяти лет», то нижний предел определяется согласно минимуму, установленному законодателем для данной разновидности наказания. В ст. 56 УК РФ минимальный размер лишения свободы равен двум месяцам. При назначении наказания обязательно учитываются характер общественной опасности деяния, статус которого зависит, как известно, от объекта посягательства (его ценности), и степень общественной опасности преступления, на определение которой влияют другие объективно-субъективные обстоятельства. В совокупности с этими обстоятельствами на назначение наказания оказывают весьма значительное влияние данные о личности виновного, которые могут свидетельствовать о необходимости более или менее строгого воздействия на осужденного. Такими обстоятельствами служат образ жизни субъекта, его активность до, во время и после совершения преступления, отношение к семье, окружающим и т. п. При назначении наказания данные о личности виновного приобретают особое значение, поскольку наказание как мера социального негативизма, назначается именно человеку. В результате применения мер репрессивного воздействия, которые есть естественная реакция общества в ответ на нарушение установленных им и выгодных для него правил поведения, страданию подвергается человек, и в итоге его статус индивида и обстоятельства, связанные с достоинством личности, подвергаются воздействию. Естественное воздействие посредством естественной дозы страдания на личность ущемляет ряд ее прав и свобод, однако такое ущемление необходимо главным образом потому, что субъект лично переступил запретную черту, проигнорировав правила общежития. Вместе с тем доза страдания должна быть справедливо отмерена каждому. Тот факт, что совершивший должен пострадать, означает уравнивающую справедливость. Но при выборе необходимой дозы страдания уравнивающая справедливость отходит на второй план. На авансцену выступает справедливость распределяющая. Распределяющая справедливость, как известно, предполагает тот объем кар и наград, которые данная психофизиологическая уникальная конституция заслуживает. Каждый получает не только по заслугам, но и в зависимости от психологических особенностей восприятия и различного рода характерологических особенностей, определяющих социальные достоинства личности. Психофизиологические особенности восприятия применительно к назначению наказания указывают, какой объем зла необходим кон-

450

Глава 18. Назначение наказания

кретному правонарушителю для достижения социально позитивных целей, стоящих перед наказанием, которое являет собой не только меру восстановления социальной справедливости (т. е. кару), но и меру исправления и превенции. Мера зла или страданий, содержащаяся в любом наказании, должна соответствовать не только характеру и степени общественной опасности преступления (и даже не столько этому основанию, учитывая возможности назначения наказания ниже низшего предела на основе обстоятельств, касающихся личности), но и возможностям восприятия наказательного потенциала конкретной личностью с ее уникальными психофизиологическими особенностями. Если, например, для одного субъекта длительное лишение свободы, учитывая специфику его характерологических свойств, сможет оказаться чрезмерным подавлением личностных качеств и развитию лояльного или терпимого отношения к криминальному поведению, то для другого такое же наказание окажется необходимым, главным образом, в целях защиты общества от опасности привычного преступника. Для того чтобы получить после исполнения наказания, по меньшей мере, «социально приемлемую» личность, психофизиологический момент восприятия наказательных потенций с необходимостью подлежит учету. Иначе можно получить зло вместо намеченного добра, причем зло еще больше, чем то, которое посредством наказания необходимо было купировать. Характерологические особенности, определяющие социальные достоинства личности, характеризуют субъекта с точки зрения его поведения, а также с позиций «субъективного вменения». Что значит характеристика с позиций субъективного вменения? Это означает учет видов вины — умысла или неосторожности, а также учет различных видов умысла. Например, субъект, совершивший преступление с заранее обдуманным умыслом гораздо опаснее, чем субъект, совершивший преступление в состоянии внезапно возникшего умысла, а также лица, неосторожно нарушившего социально полезные запреты. В первом случае наказание должно быть максимально строгим, в остальных — мера репрессии должна быть соразмерна криминальной заряженности субъекта и других его качеств. Характеристика субъекта с точки зрения его поведения основывается, как уже было отмечено, на четырех основаниях. Первое — это характеристика личности в момент совершения преступления. Характеристика личности в момент совершения преступления как раз учитывает виды вины, ее степень и таким образом основывается на принципе субъективного вменения. Главным образом учету подлежит степень вины, которая, как уже было выяснено, не зависит только от умысла или неосторожности, а базируется на мере игнорирования субъектом правил общежития. В этом контексте, естественно, опаснее будет вор, который совершил кражу по привычке, и менее опасна

18.1. Общие начала назначения наказания

451

пенсионерка, которая совершила кражу из-за голода. В первом случае наказание должно быть предельно строгим, а во втором — возможно вообще отказаться от реального исполнения наказания. Второе — характеристика личности до совершения преступления. Здесь учитываются причины и условия совершения преступления, т. е. мотивообразующий комплекс. Главный вопрос, который должен быть поставлен исследователем допреступного поведения субъекта, заключается в том, почему именно данная личность совершила именно данное преступление. В комплексе допреступного мотивообразующего основания должны быть учтены провоцирующие ситуации, психофизиологические возможности субъекта, его мера реакции на стрессовые ситуации и интеллектуальные возможности анализа обстоятельств происшествия. Необходимо принимать во внимание также характеристику субъекта в быту: его отношение к работе, в семье, на производстве, моральный облик субъекта и подобные обстоятельства. Третье — это характеристика субъекта после совершения преступления. В этом комплексе учету подлежит позитивное постпреступное поведение, которое может заключаться в таких социально одобряемых поступках, как явка с повинной, заглаживание причиненного вреда, примирение с потерпевшим и другие действия, свидетельствующие о переживании субъекта и его истинном раскаянии. Четвертое — это характеристика или особенности субъекта преступления на момент принятия судом решения о мере наказания. К этому моменту, например, женщина, виновная в совершении преступления, может оказаться беременной или субъект, признанный виновным, может заболеть психическим заболеванием. Естественно, что случаи такого рода обязательно подлежат учету ради достижения принципа справедливости при назначении наказания. Однако в последнем случае характеристика субъекта свидетельствует в большей мере не о социально позитивном поведении, не о его психофизиологических качествах, а о изменившихся биологических константах личности, которые не имеют отношения к позитивным до или постпреступным реакциям личности. Смягчающие и отягчающие обстоятельства содержатся в виде перечней в ст. 61 и 63 УК РФ, учет которых для суда обязателен. Пленум акцентировал внимание судов на необходимости учета возможного влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В этих целях Пленум в п. 27 постановления указал: «…судам надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (например, возможную утрату членами семьи осужденного средств к существованию в силу возраста, состояния здоровья), при этом могут быть приняты во внимание и фактические семейные отношения, не регламентированные Семейным кодексом РФ».

452

Глава 18. Назначение наказания

Все перечисленные обстоятельства учитываются судом в совокупности. Закон не выделяет среди них главных и второстепенных. Строго говоря, второстепенных обстоятельств, влияющих на выбор размера и вида наказания, нет. Однако следует все же выделить отдельные факторы, которые, на взгляд автора, имеют приоритетное значение. Это характеристика личности виновного, где обязательно должны быть показаны субъективные причины совершенного деяния (каков мотив), а также характер и степень общественной опасности преступления.

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание Часть 3 ст. 60 УК РФ дает схему обстоятельств, которые подлежат учету при назначении наказания. В процессе перечисления подлежащих учету при назначении наказания обстоятельств закон, переходя к смягчающим и отягчающим обстоятельствам, употребляет фразу «в том числе», которая означает, что обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказания, подлежат наряду с другими характеристиками обязательному учету. Таким образом, закон выделяет три группы обстоятельств, подлежащих непременному учету при назначении наказания, — общественная опасность деяния; характеристика личности виновного; отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства. Ориентируясь на императивное предписание ч. 3 ст. 60 УК РФ, следует иметь в виду, что отягчающие и смягчающие обстоятельства правоприменитель должен учитывать. Причем в процессе их учета предпочтение отдается смягчающим обстоятельствам, если они конкурируют с отягчающими. Например, если в результате совершенного преступления наступили тяжкие последствия (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ), но деяние совершено в результате провоцирующего аморального поведения потерпевшего (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ), при назначении наказания предпочтение отдается смягчающему обстоятельству. В ст. 61 УК РФ предложен перечень смягчающих обстоятельств, которые суд должен учитывать при назначении наказания. Данный перечень состоит из десяти пунктов, в каждом из которых закреплено одно или несколько обстоятельств, смягчающих наказание. В юридической литературе предложены различные варианты классификационных групп, образующих смягчающие или отягчающие обстоятельства, субъективного или объективного плана. Мы не считаем необходимым выделять отдельные классификационные группы, поскольку это не имеет практического значения. К смягчающим обстоятельствам закон относит: а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; б) несовершеннолетие виновного;

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

453

в) беременность; г) наличие у виновного малолетних детей; д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания; е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения; з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, послужившего поводом для преступления; и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, нанесенного потерпевшему. Совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств. Данный фактор слагается из трех взаимосвязанных элементов: совершение преступления впервые; совершение преступления небольшой или средней тяжести; совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств. Совершение преступления впервые означает, что субъект а) ранее не совершал преступлений, или б) ранее совершил преступление любой категории, судимость за которое снята или погашена (ч. 6 ст. 86 УК РФ), или в) ранее совершил преступление любой категории, но к моменту совершения преступления небольшой или средней тяжести истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ) или сроки давности обвинительного приговора (ст. 83 УК РФ). Категории преступлений предложены законодателем в ст. 15 УК РФ. Установление фактора «случайное стечение обстоятельств» зависит от усмотрения судьи. Закон не дает ориентиров для характеристики такого обстоятельства. Тем не менее, исходя из судебной практики, к таким обстоятельствам могут быть отнесены тяжелые бытовые условия субъекта, душевные переживания, внезапно полученное сообщение, способное вывести человека из душевного равновесия, и т. п.

454

Глава 18. Назначение наказания

Несовершеннолетие виновного. Несовершеннолетними согласно ч. 1 ст. 87 УК РФ признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет. Включение данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание обусловлено недостаточно сформированной психикой лица. Как правило, в возрасте несовершеннолетия лица характеризуются как повышенно возбудимые и, кроме того, психика несовершеннолетнего подвержена влиянию со стороны, что может быть использовано в воспитательных целях без излишней репрессивной нагрузки. Беременность. В состоянии беременности женщина характеризуется аномальными психическими процессами: возбуждение в той или иной мере преобладает над процессами торможения. В таком состоянии женщина может совершить неадекватные, зачастую импульсивные поступки. Именно данное обстоятельство, а вовсе не наличие плода в утробе потенциальной матери побудило законодателя включить данное обстоятельство в перечень ст. 61 УК РФ. Аномалии, возникающие в процессе беременности, не позволяют женщине адекватно оценивать репрессивную дозу наказания, поэтому такое состояние учитывается не только в период совершения деяния, но и в том случае, если оно возникло после его совершения, но до вынесения приговора по делу. Наличие малолетних детей у виновного. К малолетним относятся дети, не достигшие 14-летнего возраста. Это смягчающее обстоятельство включено в УК РФ потому, что законодатель проявил заботу о ребенке, который может лишиться надлежащего воспитательного воздействия в случае отсутствия родителя. Исходя из данного алгоритма, названное смягчающее обстоятельство не может учитываться, если родитель не оказывает влияния на позитивное воспитание ребенка в силу различного рода причин. Верховный Суд РФ в п. 8 постановления от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» учел данное обстоятельство, предложив примерный перечень ситуаций, которые не позволяют признать наличие малолетних детей в качестве смягчающего наказание обстоятельства: осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка либо лишен родительских прав. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания. Стечение тяжелых жизненных обстоятельств предполагает субъективную характеристику осужденного, переживающего стрессовые ситуации, которые могут сопровождать процесс его жизнедеятельности. К таким обстоятельствам могут быть отнесены, например, конфликтная ситуация на работе, безработица, тяжелая болезнь родственников или близких, не позволяющая найти выход из затруднительного положения, и т. п. При учете этого признака необходимо иметь в виду, что каждая жизненная ситуация пережи-

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

455

вается индивидами неодинаково. Поэтому следует оценивать, могла ли конкретная ситуация повлиять на психику конкретного осужденного с его уникальной психофизиологической системой, столь кардинально, что он не видел иного выхода, кроме совершения преступления. Мотив сострадания предполагает переживание осужденным жизненной ситуации, выход из которой он видит только в случае совершения деяния, которое по формальным признакам считается законодателем преступным. Мотивом такого поведения служит желание помощи другому лицу, которая иначе как конкретным поведением, формально объявленным преступным, не может быть оказана. Примером такого поведения может служить эвтаназия, по поводу которой в литературе до сего времени ведутся дебаты. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. При анализе ст. 40 УК РФ было выяснено, что физическое принуждение, исключающее возможность действовать правомерно, исключает и возможность привлечения к уголовной ответственности. В случае если субъект совершил деяние в результате физического или психического принуждения и причинил вынужденный вред, меньший, чем тот, который был предотвращен в результате деяния, он также освобождается от уголовной ответственности по правилам о крайней необходимости. В иных случаях лицо привлекается к уголовной ответственности. Однако факт принуждения учитывается в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Причем принуждение может состоять в насильственных действиях не только по отношению к виновному, но и к его родным или близким. Например, мать совершает преступление под угрозой вреда ее ребенку. Совершение преступления в силу определенной зависимости, примерный перечень вариантов которой дает п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ, означает быть подчиненным чьей-нибудь воле в результате того, что человек находится во власти другого лица либо имеет нужду в чьейнибудь помощи, содействии. Таковой может быть материальная зависимость воспитанника от опекуна, служебная зависимость от начальника, зависимость кредитополучателя от кредитора и т. п. При этом следует учитывать, что не любая зависимость учитывается в качестве смягчающего наказания обстоятельства, а только такая, которая предполагает полное подчинение лица воле того, в чьей зависимости он находится. Не может рассматриваться в качестве такого смягчающего бонуса, например, зависимость ребенка от родителя, если она не переходит грани необходимой заботы. Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения. В процессе описания обстоятельств, исключающих

456

Глава 18. Назначение наказания

преступность деяния, было обращено внимание на условия их правомерности. В случае если указанные условия не были соблюдены, наступает уголовная ответственность. Однако, все же учитывая, что несоблюдение условий связано с позитивными, в принципе, действиями лица, по крайней мере, с его позитивными мотивами, указанные обстоятельства справедливо должны учитываться в качестве смягчающих наказание. Это замечание не относится к преступлениям, предусмотренным ст. 108 и 114 УК РФ в силу того, что ч. 3 ст. 61 УК РФ запрещает учитывать смягчающее наказание обстоятельство в качестве такового, если оно предусмотрено статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего могут спровоцировать агрессивную реакцию и явиться поводом для совершения преступления. К таким провоцирующим поведенческим актам относятся любые деяния, нарушающие нормы закона (уголовного, трудового, гражданского и т. д.) либо нарушающие моральные нормы поведения (например, хамское отношение к женщине). При учете данного обстоятельства необходимо тем не менее оценить, являлось ли данное поведение потерпевшего провоцирующим именно для данного осужденного с учетом его моральных принципов и психофизиологической конституции. Эта процедура необходима потому, что разные люди в силу уникальности собственной психофизиологической структуры и социального опыта могут по-разному реагировать на одинаковые раздражители. Например, на обращенное к оппоненту существительное «козел», даже в варианте ласкательно-поощрительном, холерик и меланхолик среагируют неодинаково. Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления. Пункт «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ объединяет несколько смягчающих обстоятельств: явка с повинной; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; активное способствование изобличению и уголовному преследованию соучастников; активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Правовая характеристика явки с повинной дана в п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». Здесь указано: «Под явкой с повинной, которая в силу “и” части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

457

добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытие и расследованию преступлений. Добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения. Заявление лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях следует признавать явкой с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления. При совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, учитывается при назначении наказания за преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной». Таким образом, для признания явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, необходимо два основополагающих условия: добровольность явки и сообщение в специальный орган, полномочный проводить следственные действия. Не считается добровольной вынужденная явка, для использования ее в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (например, сдача преступника правоохранительным органам в безвыходной для него ситуации). Активное способствование раскрытию или расследованию преступлений означает деятельную помощь оперативно-следственным органам в выяснении не известных им нюансов преступного деяния, которые в состоянии способствовать адекватной его оценке. То же касается изобличения и преследования соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате совершения деяния. Обвиняемый должен оказывать помощь следствию энергично, показывая свое искреннее раскаяние в совершенном преступлении. Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. В этом пункте также предусмотрены три обстоятельства, влияющие на смягчение наказания: оказание потерпевшему помощи после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда; иные действия, направленные

458

Глава 18. Назначение наказания

на заглаживание вреда. В первом случае речь идет об оказании потерпевшему медицинской помощи непосредственно самим виновником преступления или такой помощи, которая в состоянии предотвратить более тяжкие последствия без непосредственного вмешательства осужденного (например, вызов врача). Во втором случае обвиняемый самостоятельно, по собственной инициативе возмещает вред материального свойства, причиненный потерпевшему, и заглаживает свою вину возмещением морального вреда, что может быть выражено в любых, удовлетворяющих потерпевшего действиях, например, в извинении. К иным действиям законодатель относит любые позитивные акты виновного, которые заглаживают причиненный вред: например, обеспечение ухода за потерпевшим, ремонт поврежденных вещей своими силами и т. п. Обстоятельства, образующие перечень смягчающих наказание факторов, относятся либо непосредственно к характеру и степени общественной опасности деяния (например, п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ), либо к характеристике личности виновного (явка с повинной, оказание медицинской помощи и т. п.), либо характеризуют определенным образом субъекта преступления (несовершеннолетие). Перечень ст. 61 УК РФ является примерным. Согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ суд при назначении наказания может учитывать и иные обстоятельства, не вошедшие в законодательный перечень, но, по мнению суда, способные играть роль смягчающего наказание обстоятельства. Перечень ст. 61 УК РФ помимо обстоятельств, влияющих на смягчение наказания в общем плане, содержит ряд обстоятельств, которые могут быть отнесены к разряду особо смягчающих. Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ такие обстоятельства предусмотрены в п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. При наличии данных обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Кроме того, присутствие данных обстоятельств позволяет суду назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено за конкретное преступление. Наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и законодательный императив о назначении наказания не более двух третей от наиболее строгого размера или вида наказания представляют собой своеобразный бонус, предоставляемый субъекту за его активное посткриминальное поведение, позволяющее облегчить раскрытие и расследование преступления или существенно снизить риск наступления более тяжких последствий. В ст. 62 УК РФ, строго говоря, предусмотрено четыре вида бонуса, имеющие отношение к назначению наказания при смягчающих обсто-

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

459

ятельствах. Первый уже был указан — ч. 1 ст. 62 УК РФ. Он касается только тех преступлений, за совершение которых не предусмотрено пожизненное лишение свободы или смертная казнь (ч. 3 ст. 62 УК РФ). В противном случае наказание назначается в пределах санкции норм статьи Особенной части УК РФ. Если субъект своей активностью заслужил предоставленный бонус, тогда размер наказания не может превышать рамки двух третей от наиболее строгого вида или размера наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Второй бонус касается заключения досудебного соглашения, но при наличии обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 62 УК РФ). Согласно п. 61 ст. 5 УПК РФ, досудебное соглашение о сотрудничестве это соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения. Досудебное соглашение представляет собой разновидность сделки с правосудием, широко принятой, например, в уголовном правосудии США. Суть такой сделки согласно ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ заключается в том, что следственные органы договариваются с подозреваемым или обвиняемым о тех действиях, которые он должен совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. По сути дела, досудебное соглашение есть разновидность смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Отличие досудебного соглашения от смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в том, что во втором случае обвиняемый не заключает никакого соглашения, действуя исключительно по собственной инициативе. Инициатором соглашения может быть как обвиняемый или подозреваемый, так и следственный орган. Этот бонус обязывает суд назначить наказание, не превышающее половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. Но это второй бонус, предоставляемый лицу при наличии досудебного соглашения и смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Как же поступать в том случае, если субъект заслужил два бонуса сразу: в его действиях содержатся обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и еще он заключил досудебное соглашение? В первом случае виновный заслужил свои две трети, но и во втором случае он также заслужил половину срока. От какого наказания должна определяться эта половина? В юридической литературе существует мнение, что в такой ситуации половина должна определяться от двух третей. Это было бы

460

Глава 18. Назначение наказания

правильно, если бы законодатель не определил, что бонусы исчисляются от наиболее строгого наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ. Поэтому в случае наличия двух бонусов невозможно преодолеть максимальный предел одного из них. Ситуацию можно преодолеть только посредством сложения пределов бонусов и исчислять их от наиболее строгого наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ. Если субъект нарушит условия сделки (представит ложные сведения, скроет существенные обстоятельства, имеющие отношение к совершенному преступлению), тогда суд, руководствуясь императивом ст. 63.1 УК РФ, назначает ему наказание в общем порядке без применения всех возможных бонусов. Третий бонус касается особого порядка принятия судебного решения, характеристика которого дана в гл. 40 УПК РФ. В этом случае обвиняемый соглашается с предъявленным ему обвинением и тогда приговор выносится без проведения судебного разбирательства. В такой ситуации, согласно правилу ч. 5 ст. 62 УК РФ срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, а в случае, указанном в ст. 226.9 УПК РФ, — одну вторую максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если при этом виновный заслужил еще и бонус, предусмотренный ч. 1 ст. 62 УК РФ, тогда срок или размер наказания должен назначаться по правилам возможного сложения пределов бонусов, счисляемых от наиболее строгого наказания статьи Особенной части УК РФ. Четвертый бонус касается возможности уменьшения наказания за преступление, наказываемое пожизненным лишением свободы или смертной казнью в случае заключения досудебного соглашения. В ситуации досудебного соглашения пожизненное лишение свободы не применяется, а окончательное наказание не может превышать двух третей максимального срока, установленного законодателем для лишения свободы (ч. 4 ст. 62 УК РФ). Если обвиняемый или подозреваемый нарушил условия досудебного соглашения, передав соответствующим органам ложные сведения или скрыв сведения, которые могли бы помочь судебно-следственным органам в раскрытии преступления и изобличении преступников, тогда действуют правила ст. 63.1 УК, согласно которым, все бонусы, включая применение частей второй, третьей и четвертой ст. 62 и ст. 64 УК, отменяются, а суд назначает такому субъекту наказание в общем порядке. Перечень обстоятельств, отягчающих наказание, содержится в ч. 1 ст. 63 УК РФ: «1. Отягчающими обстоятельствами признаются:

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

461

а) рецидив преступлений; б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления; в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) особо активная роль в совершении преступления; д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; е) совершение преступления по мотивам политической, идеологической, национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы; е.1) совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; ж) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; з) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного; и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего; к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; л) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; в условиях вооруженного конфликта или военных действий; м) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора; н) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти; о) совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел;

462

Глава 18. Назначение наказания

п) совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогом или другим работником образовательного, воспитательного, лечебного или иного учреждения, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней); р) совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма». Итого ст. 63 УК РФ предусматривает 16 обстоятельств, влияющих на назначение более строгого наказания. Рецидив преступлений. Рецидив преступлений характеризуется тем, что лицо, имеющее судимость за совершение умышленного преступления, совершает новое умышленное преступление. Рецидив представляет собой характеристику лица, которое не встало на путь исправления и поэтому заслуживает более строгой репрессивной меры в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ. Характеристика и виды рецидива представлены законодателем в ст. 18 УК РФ. Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления. Тяжкие последствия представлены в законодательстве дуалистично. Во-первых, они могут иметь строго фиксированное содержание, как, например, тяжкий вред здоровью (ст. 111 УК РФ), смерть (ч. 2 ст. 167 УК РФ), распространение эпидемий (ч. 1 ст. 248 УК РФ) и т. п. Во-вторых, тяжкие последствия сформулированы в абстрактном виде и в силу такой редакции представляют собой признак, который оценивается судом по собственному усмотрению (оценочный или дискреционный признак). Примером может служить ч. 3 ст. 285 УК РФ. В том случае, если тяжкие последствия представлены в законе в качестве необходимого (конститутивного) или квалифицирующего признака состава преступления, они не могут повторно учитываться в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Поэтому тяжкие последствия как отягчающее наказание обстоятельство учитываются, чаще всего, в абстрактном варианте. Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Признаки групповых формирований даны в ст. 35 УК РФ. Групповое совершение преступлений представляет собой повышенную опасность ровно настолько, насколько опасно соучастие в целом. Поэтому законодатель не стал выделять отдельные групповые образования, соединив все кооперационные формирования в одной норме. Такая редакция целесообразна, во-первых, потому что четкого разграничения между существующими в УК РФ кооперационным образованиями не существует (как мы продемонстрировали выше)

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

463

и, во-вторых, потому что любая группа вне зависимости от степени ее сплоченности оказывает подавляющее воздействие на потерпевшего и облегчает совершение преступления. Особо активная роль в совершении преступления. Это обстоятельство учитывает, насколько активно субъект вел себя при совершении преступления в составе группы лиц. Активность предполагает не только энергичное содействие совершению преступления, но и ролевую функцию, которая требует дополнительной подготовительной работы. Например, особо активным может быть признан пособник, который вынужден «много потрудиться», чтобы обеспечить других соучастников необходимым материалом. Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Данное обстоятельство, отягчающее наказание, следует рассматривать в двух аспектах. Первый касается субъекта, привлекающего соответствующих лиц к совершению преступления, если последние выступали в качестве исполнителей. В таких ситуациях, если тяжелое психическое расстройство или определенная степень опьянения блокировали интеллектуально волевые процессы, на основе которых лицо осознает происходящее и может руководить своим поведением, то привлекающий к преступлению квалифицируется как посредственный причинитель или посредственный исполнитель (ч. 2 ст. 33 УК РФ). Так же квалифицируются действия лица, привлекающего в качестве исполнителя лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности. В последнем случае привлекающий к совершению преступления будет нести ответственность по совокупности со ст. 150 УК РФ. Второй касается ситуаций, когда субъект привлекает указанных лиц для исполнения иных ролей, например, пособника или участника группового преступления. В этом случае привлекающий к совершению преступления будет нести ответственность либо как исполнитель, либо — в зависимости от его роли в преступном акте. Соответственно, указанное обстоятельство будет вменено ему как отягчающее наказание. Во всех случаях необходима субъективная направленность привлекающего. Он должен осознавать, кого он привлекает к совершению преступления. Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы. Здесь речь идет о так называемых экстремистских мотивах. Основополагающим документом в этом отношении стала Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации,

464

Глава 18. Назначение наказания

утвержденная резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2106 (XX) от 21.12.1965. Согласно п. «а» ст. 4 указанного акта государства-участники обязаны объявить караемым по закону преступлением «всякое распространение идей, основанных на расовом превосходстве или ненависти, всякое подстрекательство к расовой дискриминации, а также все акты насилия или подстрекательство к таким актам, направленным против любой расы или группы лиц другого цвета кожи или этнического происхождения, а также предоставление любой помощи для проведения расистской деятельности, включая ее финансирование». Определенным этапом в борьбе с пропагандой ненависти стало принятие Дополнительного протокола к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации относительно введения уголовной ответственности за правонарушения, связанные с проявлением расизма и ксенофобии, совершенные посредством компьютерных систем (Страсбург, 28 января 2003 г.). Согласно ст. 2 названного Протокола «расистские и ксенофобские материалы» означают любые письменные материалы, любое изображение или любое другое представление идей или теорий, которые пропагандируют, способствуют или подстрекают к ненависти, дискриминации или насилию против любой личности или группы лиц, если в качестве предлога к этому используются факторы, основанные на расе, цвете кожи, национальном или этническом происхождении, а также религии. Далее Протокол обязывает Стороны принимать такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовных преступлений в соответствии с внутренним правом, когда это сделано умышленно и противоправно, следующее поведение: 1) распространение расистского и ксенофобского материала или обеспечение доступа к нему для общественности через компьютерные системы (ст. 3); 2) угроза через компьютерную систему совершения серьезного уголовного преступления, как определено ее внутренним правом, в отношении лиц по причине того, что они принадлежат к группе, отличной по расе, цвету кожи, национальному или этническому происхождению, а также религии, или группы лиц с учетом этих факторов (ст. 4); 3) публичное оскорбление через компьютерную систему лиц по причине того, что они принадлежат к группе, отличной по расе, цвету кожи, национальному или этническому происхождению, а также религии, или группы лиц с учетом этих факторов (ст. 5); 4) распространение или обеспечение доступа для общественности через компьютерную систему материала, который полностью отрицает или чрезвычайно умаляет отрицательные последствия,

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

465

одобряет или оправдывает действия, являющиеся геноцидом или преступлениями против человечества, как определено международным правом и как это признано окончательными и обязательными решениями Международного военного трибунала, образованного в соответствии с Лондонским соглашением от 8 августа 1945 г., или любого другого международного суда, образованного согласно соответствующим международным документам и юрисдикция которых признана Стороной (ст. 6). Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение. В п. «е.1» ч. 1 ст. 63 УК РФ содержатся два обстоятельства, различные по объективным свойствам. Первое обстоятельство — месть за правомерные действия других лиц означает мотивированное действие, направленное на расплату с лицом, которое совершило правомерные действия. Это может быть, например, месть за помощь следствию или за задержание лица, совершившего преступление. Если виновный мстит за действия, носящие неправомерный характер (например, не вызванное необходимостью избиение участника митинга), тогда данное обстоятельство не учитывается как отягчающее наказание. Второе обстоятельство — сокрытие другого преступления или облегчение его совершения. Речь идет о целенаправленных действиях, которые позволяют избежать уголовной ответственности за ранее совершенное преступление или создать обстановку, при которой совершение нового преступления будет более эффективным, например отравление сторожа с тем, чтобы облегчить проникновение в складское помещение. Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга. К служебной деятельности относится не только деятельность должностных лиц, но и любая другая работа, осуществляемая на основе трудового договора или контракта, заключенного с предприятием любой формы собственности, деятельность которого не противоречит законодательству. Под общественным долгом следует подразумевать социальнополезную деятельность, которая не вытекает из закона, но может быть требованием морали (защита от любых посягательств лиц, не способных по различным причинам постоять за себя) или требованием уставов или других документов, принятых общественными организациями (устав КПРФ). Строго говоря, такая социально-полезная деятельность не является долгом, который представляет собой императивные требования, а скорее представляет собой обязательства, налагаемые моралью или фактом членства в какой-либо организации.

466

Глава 18. Назначение наказания

Учтенное п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельство призвано обеспечить относительно безопасную активность лиц, осуществляющих деятельность, направленную на сохранение социальных или индивидуальных благ. Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного. Заведомость беременности означает, что субъект осознает данный факт. При этом сроки беременности значения не имеют. Беззащитность или беспомощность могут быть следствием различных обстоятельств — малолетний или престарелый возраст; наличие травмы; состояние тяжелого душевного расстройства; иное болезненное состояние и т. п. Если виновный сам привел лицо в состояние беспомощности (например, напоил спиртным), тогда совершение преступления в отношении такого лица также учитывается как отягчающее наказание обстоятельство. Зависимость от виновного может быть выражена различным образом: например, материальная зависимость, зависимость подчиненного от начальника и т. п. Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего. Характеристика признака «особая жестокость» дана в постановлении Пленума ВС РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». В п. 8 цитируемого постановления установлено, что «признак особой жестокости наличествует, в частности, в случаях, когда перед лишением жизни или в процессе совершения убийства к потерпевшему применялись пытки, истязание или совершалось глумление над жертвой либо когда убийство совершено способом, который заведомо для виновного связан с причинением потерпевшему особых страданий (нанесение большого количества телесных повреждений, использование мучительно действующего яда, сожжение заживо, длительное лишение пищи, воды и т. д.). Особая жестокость может выражаться в совершении убийства в присутствии близких потерпевшему лиц, когда виновный сознавал, что своими действиями причиняет им особые страдания». Слово «садизм» произошло от имени французского писателя и философа маркиза де Сада, который в своих произведениях описывал и оправдывал сцены сексуальных отклонений. Немецкий ученый Р. Крафт-Эбинг в книге «Половые психопатии» назвал садизмом конкретную сексуальную патологию. Вместе с тем садизм не сводится только к половому насилию. Садизм — это специфическое поведение человека, направленное на обретение наслаждения путем насилия. Садист получает удовлетворение от физической боли или душевного страдания другого человека.

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

467

Издевательства и мучения являются разновидностью особой жестокости, которые могут проявляться как в моральной сфере, так и посредством причинения физической боли. Общественная опасность преступлений с такими признаками касается, главным образом, характеристики виновного лица. Все перечисленные признаки анализируемого обстоятельства свидетельствуют о психической неполноценности индивида, которые являются уголовно порицаемыми не сами по себе, а только в совокупности с преступным актом. Поэтому, при установлении таких психических аномалий, которые детерминировали поведение виновного, следует обсуждать вопрос не о признании данных обстоятельств в качестве отягчающих наказание, а о возможностях терапевтического купирования их. Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых или радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения. Данное обстоятельство придает особое значение, главным образом, средствам совершения преступления, которые отчасти сами по себе представляют повышенную опасность (оружие, взрывные устройства, отдельные лекарственные препараты) либо способны причинить существенный вред благодаря принуждающему свойству (физическое или психическое принуждение). В любом случае использование в процессе совершения перечисленных средств облегчает доведение преступного замысла до логического итога. Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках или в условиях вооруженного конфликта или военных действий. Понятие, признаки и сроки введения чрезвычайного положения указаны в Федеральном конституционном законе от 30.05.2001 № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» (в ред. от 03.07.2016). Согласно ст. 1 названного Закона «чрезвычайное положение означает вводимый в соответствии с Конституцией Российской Федерации и настоящим Федеральным конституционным законом на всей территории Российской Федерации или в ее отдельных местностях особый правовой режим деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, их должностных лиц, общественных объединений, допускающий установленные настоящим Федеральным конституционным законом отдельные ограничения прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, прав организаций и общественных объединений, а также возложение на них дополнительных обязанностей.

468

Глава 18. Назначение наказания

Введение чрезвычайного положения является временной мерой, применяемой исключительно для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя Российской Федерации». Целями введения чрезвычайного положения являются устранение обстоятельств, послуживших основанием для его введения, обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина, защиты конституционного строя РФ. Статья 3 Закона устанавливает, что чрезвычайное положение вводится лишь при наличии обстоятельств, которые представляют собой непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан или конституционному строю РФ и устранение которых невозможно без применения чрезвычайных мер. К таким обстоятельствам относятся: а) попытки насильственного изменения конституционного строя РФ, захвата или присвоения власти, вооруженный мятеж, массовые беспорядки, террористические акты, блокирование или захват особо важных объектов или отдельных местностей, подготовка и деятельность незаконных вооруженных формирований, межнациональные, межконфессиональные и региональные конфликты, сопровождающиеся насильственными действиями, создающие непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан, нормальной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления; б) чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, чрезвычайные экологические ситуации, в том числе эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ. Чрезвычайное положение вводится указом Президента РФ на всей территории РФ на срок не более 30 суток, а в ее отдельных местностях — не более 60 суток. Стихийное бедствие — природное явление, носящее чрезвычайный характер и приводящее к нарушению нормальной деятельности населения, гибели людей, разрушению и уничтожению материальных ценностей. Стихийные бедствия могут возникать как независимо друг от друга, так и взаимосвязано: одно из них может повлечь за собой другое. Некоторые из них часто возникают в результате деятельности человека (например, лесные и торфяные пожары, производственные взрывы в горной местности, при строительстве плотин, закладке (разработке) карьеров, что зачастую приводит к оползням, снежным лавинам, обвалам ледников и т. п.).

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

469

Независимо от источника возникновения стихийные бедствия характеризуются значительными масштабами и различной продолжительностью — от нескольких секунд и минут (землетрясения, снежные лавины, лимнологические катастрофы) до нескольких часов (сели), дней (оползни) и месяцев (наводнения)1. Под общественным бедствием следует понимать такие катаклизмы, которые создают опасность любого рода для большой территории или большой группы населения: например, эпидемии, эпизоотии, военные действия и т. п. Понятие массовых беспорядков можно вывести из формулировки ст. 212 УК РФ, устанавливающей ответственность за массовые беспорядки. К массовым беспорядкам относятся действия большой группы людей (толпы), носящие противоправный характер и сопровождающиеся насилием, погромами, поджогами, уничтожением имущества, применением огнестрельного оружия, взрывчатых веществ или взрывных устройств, а также оказанием вооруженного сопротивления представителю власти. Определение вооруженного конфликта можно предложить, исходя из Женевских конвенций о защите жертв войны от 12.08.1949. Вооруженные конфликты можно разделить на две группы: вооруженные конфликты международного характера и вооруженные конфликты немеждународного характера, содержание которых более детально раскрыто в Дополнительных протоколах I и II к Женевским конвенциям о защите жертв войны от 08.06.1977. Так, п. 4 ст. 1 Дополнительного протокола I содержит определение международного вооруженного конфликта и относит к нему такие ситуации, в которых народы ведут борьбу против колониального господства и иностранной оккупации, а также расистских режимов и за осуществление своего права на самоопределение. Понятие и критерии вооруженного конфликта немеждународного характера закреплены в ст. 1 Дополнительного протокола II, согласно которой под вооруженным конфликтом немеждународного характера понимаются все не подпадающие под действие ст. 1 Дополнительного протокола I вооруженные конфликты, происходящие на территории какого-либо государства между его вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами. Римский статут международного уголовного суда в 1998 г. еще более четко и ясно определил, что вооруженный конфликт немеждународного характера имеет место только на территории одного из государствучастников, когда идет длительный вооруженный конфликт между 1 Информация почерпнута на сайте Википедии. URL: www.ru.wikipedia.org (дата обращения: 17.03.2013).

470

Глава 18. Назначение наказания

правительственными властями и организованными вооруженными группами или между самими такими группами (п. 2 ст. 8). Здесь же подчеркивается, что не являются вооруженным конфликтом случаи нарушения внутреннего порядка и возникновения напряженности в виде беспорядков и отдельных актов насилия и аналогичных им деяний. Понятия «военные действия» в международных документах, оперирующих определениями «конфликт» и т. п., найти не удалось в словарях военные действия определяются как организованное применение сил и средств для выполнения поставленных боевых задач частями, соединениями, объединениями всех видов ВС на земле, в воздухе и на море. Ведутся в форме боев, сражений, операций, ударов, боевых действий (систематических боевых действий сил ПВО, ВВС, ВМФ). Термин «В. д.» применяется обычно к действиям стратегического масштаба; к действиям оперативно-тактического масштаб — термин «боевые действия»1. Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Это обстоятельство содержит два основания для назначения строгого наказания. Первое заключается в использовании доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения. Данное основание является общим по отношению к основаниям, установленным п. «о» и частично п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Служебное положение может служить поводом для оказания доверия в силу того, что субъект занимает заслуживающий доверия пост и, благодаря этому, обманывает потерпевшего. Таким представителем не обязательно должно быть должностное лицо. Это может быть представитель ДЭЗа, почтового органа и т. п. Таким образом, виновный дискредитирует тот орган, от имени которого он представляется. Ущерб причиняется не только потерпевшему, но и соответствующему представительному органу. Второе основание — использование договорных отношений. Договором согласно ГК РФ признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор предполагает, во-первых, взаимное доверие сторон и, во-вторых, соблюдение всех договорных обязательств. Невыполнение таких условий рассматривается как обман и в определенных случаях может квалифицироваться в качестве мошенничества (ст. 159 УК РФ). Опасность анализируемого обстоятельства заключается в том, что потерпевший вводится в заблуждение, которое в период совершения преступления практически непреодолимо. 1

1988.

Словарь военных терминов / сост. А. М. Плехов, С. Г. Шапкин. М.: Воениздат,

18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

471

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Данное обстоятельство в определенной части является специальным по отношению к обстоятельству, предусмотренному п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Таким специальным обстоятельством оно является тогда, когда форменная одежда или документы представителя власти используются действительным работником властных структур (например, форма сотрудника ФСБ России или удостоверение депутата Государственной Думы РФ). Поэтому, если виновный пользуется форменной одеждой или документами властных структур, к нему применяется п. «н», а не п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Пункт «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ применяется тогда, когда виновный представляется не как работник властных структур, а как сотрудник иной властной структуры. В том случае, если виновный совершает мошенническую операцию и использует форменную одежду или удостоверение представителя власти, в действительности не имея к ним отношения, к нему также применяется п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ, который в этой ситуации не рассматривается как специальное по отношению к п. «м» ч. 1 т. 63 УК РФ обстоятельство. Опасность такого деяния также заключается в дискредитации органов власти. Совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел. Данное обстоятельство является специальным по отношению к п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ, поскольку сотрудник органов внутренних дел совершает действия, предначертанные ему соответствующим регламентом служебного положения. В Федеральном законе от 30.11.2011 № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» определено: в целях отражения принадлежности сотрудника органов внутренних дел к службе в органах внутренних дел для него устанавливаются форменная одежда и знаки различия по специальным званиям (ст. 16). К сотрудникам органов внутренних дел относятся сотрудники полиции, внутренней службы и юстиции. В том случае если преступление совершено с использованием доверия, оказанного виновному в силу того обстоятельства, что он является сотрудником органов внутренних дел, к нему применяется не п. «м», а п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Необходимо отметить, что обстоятельства, предусмотренные п. «н» и «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, признаются отягчающими наказание только в тех случаях, когда виновный использует свое истинное или вымышленное положение для введения в заблуждение относительно законности совершаемых им действий (например, инсценированное производство обыска). В случае совершения иных действий, право на которые представитель соответствующих структур не имеет, данные

472

Глава 18. Назначение наказания

отягчающие наказания обстоятельства не учитываются. Например, форменная одежда не в состоянии ввести в заблуждение потерпевшую относительно правомерности действий, если субъект совершает изнасилование. Совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогом или другим работником образовательного, воспитательного, лечебного или иного учреждения, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней). Данное обстоятельство фиксирует статус виновного, который заключается в том, что на него законом или иным нормативным актом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего или обязательства по надзору за ним. Поэтому для вменения виновному этого обстоятельства необходимо выяснить, действительно ли виновный должен осуществлять обязанности по воспитанию или надзору за несовершеннолетним. Совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма. Данное отягчающее обстоятельство введено во исполнение международных обязательств, на основании которых Россия обязалась включить в свое законодательство нормы, способные эффективно противостоять террористической угрозе, которая превратилась в масштабного, экуменического и разрушительного Левиафана, сеющего панику среди населения и тревожащего мировую общественность. В отличие от перечня смягчающих обстоятельств, который является примерным, перечень отягчающих факторов носит исчерпывающий характер. Данное положение означает, что суд не может учесть в качестве отягчающего наказание обстоятельство, не предусмотренное в перечне ст. 63 УК РФ. Причем все указанные в перечне отягчающие обстоятельства суд признает императивно, разумеется, в том случае, если они имеются в деле. Вместе с тем законодатель предусмотрел в п. 1.1 ст. 63 УК одно из отягчающих обстоятельств, которое может быть признано в качестве такового в зависимости от усмотрения суда, в силу чего оно является факультативным. Это состояние опьянения. Такое состояние суд может признать отягчающим с учетом характера и степени общественной опасности деяния, обстоятельств его совершения и личности виновного. Только взвесив все указанные характеристики деяния и личности суд может прийти к тому или иному выводу. Следует заметить, что состояние опьянения уже признавалось ранее действовавшим УК в качестве отягчающего обстоятельства, но было исключено из кодекса в силу различных причин. В частности, потому, что состояние опьянения есть разновидность психических расстройств, не ис-

18.3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное...

473

ключающих вменяемости и было бы логично официально признать за ними статус смягчающего обстоятельства, хотя оно таковым и является, поскольку перечень смягчающих обстоятельств примерный, а усеченная возможность осознавать происходящее или руководить своим поведением обязательно должна влиять на наказание в сторону его смягчения. В такой ситуации виновен и субъект, и его ущербная психика, от доминант которой он не в силах полностью освободиться. Подтверждением сказанному может служить указание Пленума в п. 31 постановления по поводу того, что состояние опьянения «не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание». В этом случае возникает коллизия: с одной стороны, состояние опьянения как аномальное состояние психики, может быть признано отягчающим обстоятельством, а с другой — оно должно быть смягчающим наказание обстоятельством. Думается, что законодатель правильно оставил такую дилемму. Отнесение состояния опьянения к смягчающему или отягчающему обстоятельству зависит, в свою очередь, от обстоятельств дела и от личности виновного. Если в диспозиции статьи Особенной части УК РФ отягчающее обстоятельство предусмотрено в качестве неотъемлемого признака, характеризующего конкретное преступление, то такое обстоятельство не может дополнительно учитываться в качестве отягчающего наказание. Например, в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ в качестве квалифицирующего деяние признака предусмотрено совершение убийства с особой жестокостью. Особая жестокость одновременно служит отягчающим обстоятельством, предусмотренным и в п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ. В случае такого рода коллизии п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ не применяется.

18.3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное..преступление В ст. 64 УК РФ дается примерный перечень обстоятельств, наличие которых позволяет суду назначить более мягкое наказание, чем предусматривает санкция статьи Особенной части УК РФ, или перейти к более мягкому виду наказания, даже несмотря на то, что таковой отсутствует в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. Такими обстоятельствами, значительно влияющими на либеральное отношение суда к назначению наказания, называются факторы, связанные: R с целями и мотивами преступления; R ролью виновного в его совершении; R его поведением во время или после совершения преступления;

474

Глава 18. Назначение наказания

R активным участием в раскрытии преступления, совершенного в группе. Кроме перечисленных обстоятельств закон дает возможность судебным органам учитывать и иные обстоятельства по их усмотрению, но с одним обязательным условием — эти факторы должны способствовать существенному уменьшению степени общественной опасности преступления. Например, субъект, руководствуясь мотивами сострадания, дает неизлечимо больному человеку, которого мучают жуткие боли и который «приговорен» врачебным диагнозом к неизбежной смерти, по его просьбе смертельную дозу морфия, который не только облегчает боль, но и приводит к тихой, спокойной кончине больного (так называемая эвтаназия). Учет различного рода обстоятельств, влияющих на уменьшение степени общественной опасности деяния (но не характера деяния, который остается неизменным, поскольку независимо от мотивов и целей страдает одна и та же ценность), предполагает лишь возможность, вероятность того, что суд сочтет необходимым назначить наказание ниже низшего предела. Это вовсе не обязанность, а всего лишь возможность, которую законодатель предоставил судебным органам. Суд может и не принять данные обстоятельства как исключительные, а рассмотреть их лишь в плане смягчающих наказание обстоятельств. По существу, исключительными обстоятельствами могут быть признаны смягчающие обстоятельства, как перечисленные в ст. 61 УК РФ, так и оставленные за рамками нормы. Ведь перечень смягчающих обстоятельств примерный, а все факторы, которые способны уменьшить степень общественной опасности деяния, могут быть рассмотрены только в рамках смягчающих обстоятельств, которые суд может признать исключительными. При назначении наказания с учетом исключительных обстоятельств суд может, во-первых, назначить наказание ниже низшего предела, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ. Однако минимальное наказание при этом не может быть ниже того предела, который установлен в Общей части УК РФ для данного вида наказания. Например, за квалифицированный разбой по ч. 3 ст. 162 УК РФ установлено наказание в виде лишения свободы на срок от семи до 12 лет. Суд с учетом исключительных обстоятельств может назначить наказание в виде лишения свободы на срок менее чем семь лет, но не меньше минимума, установленного для лишения свободы в ст. 50 УК РФ (не менее двух месяцев). Во-вторых, суд с учетом исключительных обстоятельств может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. В качестве более мягкого вида наказания может быть назначен штраф или исправительные работы и т. п. с соблюдением соответствующих параметров для данных видов

18.4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей...

475

наказаний, установленных нормами Общей части УК РФ. Например, вместо лишения свободы при разбое суд может назначить исправительные работы или денежный штраф. В-третьих, суд может не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в санкции статьи Особенной части УК РФ как обязательный. Например, наказание за квалифицированный разбой (ч. 3 ст. 162 УК РФ) включает обязательное применение штрафа. Суд с учетом исключительных обстоятельств может ограничиться лишь одним наказанием, не назначая одновременно и штраф. Следуя букве и логике закона, нельзя применять одновременно все либеральные возможности, предоставляемые ст. 64 УК РФ. Одновременно нельзя применить более мягкий вид наказания, чем тот, который предусмотрен в санкции, и не назначать дополнительный вид наказания, установленный в качестве обязательного, и т. п. Союз «или» дает возможность прийти к такому выводу. Исключением из общего правила о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, являются преступления, исчерпывающим образом перечисленные в ч. 3 ст. 64, совершение которых не допускает применение положений ст. 64 УК.

18.4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей.. о снисхождении Суду с участием присяжных заседателей делегировано право вынесения вердикта одного вида: «заслуживает снисхождения». Если суд с участием присяжных заседателей придет к выводу, что лицо, виновное в совершении преступления, заслуживает снисхождения, то наказание такому лицу не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ, устанавливающей ответственность за совершенное преступление. При этом лицу, совершившему преступление, за которое возможно назначение смертной казни или пожизненного лишения свободы, но по вердикту присяжных заседателей заслуживающему снисхождения, судья, не применяя такие виды наказания, назначает лишение свободы в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части УК РФ. Если за преступление предусмотрены альтернативные наказания и вердиктом присяжных заседателей признано, что виновный заслуживает снисхождения, судья вправе назначить менее строгий вид наказания в пределах сроков и размеров, указанных в соответствующей статье Особенной части УК РФ, либо применить наиболее строгий вид наказания из альтернатив санкции, но не превышая двух третей его максимального размера, поскольку возможность назначения наказания в рамках не более двух третей касается только наиболее стро-

476

Глава 18. Назначение наказания

гого вида наказания. Учитывая императив законодателя о двух третях только наиболее строгого вида наказания, можно сделать вывод, что данное правило не распространяется на дополнительные наказания. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями заслуживающим снисхождения, суд обязан учесть лишь смягчающие наказание обстоятельства. Отягчающие обстоятельства не учитываются. Несколько сложнее обстоит дело с назначением наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении при наличии исключительных обстоятельств. В уголовном законе о такой комбинации ничего не сказано, однако в постановлении Пленума ВС РФ от 22.11.2005 № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей» есть указание о том, что судья вправе применять правила назначения наказания, предусмотренные не только ст. 65 УК РФ, но и (с учетом обстоятельств, указанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ) ст. 64 УК РФ. В ч. 2 ст. 349 УПК РФ предусмотрено несколько иное положение, согласно которому «если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с применением статьи 65 Уголовного кодекса Российской Федерации… и с применением положений статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации». В процессуальном законе ничего не сказано об учете обстоятельств, указанных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Думается, что такое разночтение следует толковать в пользу закона, а не Пленума ВС РФ. В любом случае, однако, при назначении наказания с вердиктом присяжных заседателей и наличием исключительных обстоятельств обязательные две трети, которые требуются при наличии вердикта о снисхождении, могут быть уменьшены до пределов минимального наказания по правилам ст. 64 УК РФ. Если же суд придет к выводу, что виновный заслуживает при наличии исключительных обстоятельств более мягкого наказания, чем тот строгий вид, который в случае наличия вердикта, должен быть не более двух третей, тогда назначается другой, менее строгий вид наказания без учета правил ст. 65 УК РФ. Если виновный заслужил бонусы, установленные ст. 62 УК РФ, тогда при наличии вердикта о снисхождении сроки окончательного наказания исчисляются от наиболее тяжкого наказания. При этом сложение бонусов в ситуации наличия смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» и вердикта присяжных о снисхождении, согласно п. 42 Пленума, не допускается. Применяется при стечении бонусов только ч.1 ст. 65 УК. Вместе с тем постановление допускает все же сложение бонусов, но лишь при стечении вердикта присяжных заседателей и исключительных обстоятельств. В постановлении сказано, что «в таких случаях судья вправе

18.5. Назначение наказания за неоконченное преступление

477

применить правила назначения наказания, предусмотренные не только статьей 65 УК, но и (с учетом обстоятельств, указанных в пунктах «и» и «к» части 1 статьи 61 УК РФ) статьей 64 УК РФ»1. Часть 3 ст. 65 УК РФ устанавливает правило, согласно которому при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров вид, срок или размер наказания назначаются по правилам, предусмотренным ст. 69 и 70 УК РФ. Пункт 14 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» уточняет законодательное предписание относительно совокупности преступлений: «Правила статьи 65 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений распространяются только на те из них, по которым присяжными заседателями вынесен вердикт о снисхождении, а окончательное наказание назначается в порядке, предусмотренном статьей 69 УК РФ».

18.5. Назначение наказания за неоконченное преступление При назначении наказания за неоконченное преступление (ст. 66 УК РФ) суд, во-первых, принимает во внимание то обстоятельство, что в результате посягательства не был причинен конкретный вред, и, во-вторых, учитывает обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. За приготовление к преступлению наказание не может превышать половины максимального срока или размера наказания наиболее строгого вида, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление, а за покушение на преступление срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого наказания. Так, если за совершение квалифицированной кражи по ч. 4 ст. 158 УК РФ предусмотрено наиболее строгое наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, то в случае покушения срок лишения свободы не может превышать три четверти от 10 лет, а при приготовлении — половины. При назначении наказания за приготовление или за покушение на преступление при вердикте присяжных заседателей о снисхождении две трети исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. Это означает, что в таком случае срок наказания при наличии вердикта и констатации факта неоконченного преступления может назначаться с учетом суммы мак1 Чем объясняется такое непоследовательное решение Пленума, которое противоречит логике заслуженных поощрений, объяснить затруднительно.

478

Глава 18. Назначение наказания

симальных пределов наказания, установленных для таких ситуаций, и исчисляется от наиболее строгого вида наказания статьи Особенной части УК РФ. То же касается наличия бонусов, предусмотренных ст. 62 УК РФ. Согласно ч. 4 ст. 66 УК РФ смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление и покушение на преступление не назначаются.

18.6. Назначение наказания при рецидиве преступлений Назначая наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений, суд, руководствуясь требованиями ст. 68 УК РФ, учитывает следующие обстоятельства: R характер и степень общественной опасности совершенных преступлений; R обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным; R характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления. С учетом названных обстоятельств суд может назначать наказание в строго очерченных ст. 68 УК РФ рамках: при любом виде рецидива срок наказания не может быть ниже одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При этом, как пояснил Пленум в п. 48 постановления, «наказание при рецидиве преступлений не может быть ниже низшего предела санкции соответствующей статьи, даже если одна треть максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, составляет менее минимального размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление (например, за преступление, предусмотренное частью 3 статьи 161 УК РФ, с учетом положений части 2 статьи 68 УК РФ не может быть назначено менее 6 лет лишения свободы — низшего предела этого вида наказания за данное преступление, хотя одна треть от максимального наказания за это преступление составляет 4 года)». С учетом политики либерализации наказаний законодатель предусмотрел возможность назначения наказания менее одной трети наиболее строгого вида наказания статьи Особенной части УК РФ в случае, если судом установлены смягчающие наказание обстоятельства (ч. 3 ст. 68 УК РФ). Но и в таком случае наказание не должно быть менее минимума, предусмотренного в санкции данной статьи Особенной части для данного вида наказания (ч. 2 п. 48 Пленума). Однако, в случае признания смягчающих обстоятельств исключительными суд при наличии рецидива имеет возможность назначить более мягкое

18.8. Назначение наказания по совокупности преступлений

479

наказание, чем предусмотрено за совершение данного преступления. Такой вывод следует из формулировок ч. 3 и 4 п. 48 Пленума, где он отрицает возможность назначения наказания ниже низшего предела, если «основания для применения статьи 64 не установлены» и в то же время: «При назначении наказания с применением статьи 64 УК РФ в резолютивной части приговора следует ссылаться не на часть 3 статьи 68 УК РФ, а на статью 64 УК РФ», а также из прямого указания закона (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

18.7. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии Соучастие, как правило, повышает общественную опасность совершенного преступления. Именно поэтому в ч. 7 ст. 35 УК РФ установлено, что за совершение группового преступления должно назначаться наиболее строгое наказание. В ст. 67 УК РФ определены обстоятельства, наличие которых влияет на назначение наказания лицам, совершившим преступление в составе группы. При этом имеется в виду принцип персональной ответственности. Перечисленные в ст. 67 УК РФ обстоятельства оказывают влияние только тогда, когда они или некоторые из них характеризуют конкретного соучастника, а вовсе не все групповое образование. В качестве обстоятельств, влияющих на назначение наказания соучастникам, закон называет: R характер и степень фактического участия лица в совершении преступления; R значение его участия для достижения цели преступления; R влияние участия лица в совершении группового преступления на характер и размер причиненного или возможного вреда. При этом, когда соучастник характеризуется положительно или отрицательно, т. е. если он может претендовать на наличие смягчающих или отягчающих обстоятельств, то такие обстоятельства учитываются при назначении наказания только данному соучастнику.

18.8. Назначение наказания по совокупности преступлений По совокупности преступлений (ст. 69 УК РФ) наказания назначаются лишь в том случае, если ни за одно из преступлений, входящих в совокупность и предшествующих последнему преступлению, субъект не был судим. Порядок назначения наказания по совокупности преступлений обязывает суд отдельно рассмотреть каждое преступление, установить все факторы, его характеризующие (смягчающие, отягчающие, исключи-

480

Глава 18. Назначение наказания

тельные обстоятельства и т. п.), затем назначить наказание за каждое преступление, и уже потом следует применение правил о совокупности. Согласно этим правилам, установленным в ч. 2–5 ст. 69 УК РФ, наказания, назначенные за каждое преступное деяние, могут складываться либо поглощаться. Выбор одного из принципов для окончательного назначения наказания зависит от усмотрения суда. Принципы поглощения либо полного или частичного сложения наказаний применяются лишь в том случае, если в совокупность входят преступления, относящиеся только к категории небольшой или средней тяжести. Кроме того, принципы поглощения, полного или частичного сложения применяются, если совершено приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушение на тяжкое или особо тяжкое преступление. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. При поглощении наказаний более строгое поглощает менее строгое наказание. Например, если суд за одно преступление назначает наказание в виде лишения свободы сроком на два года, а за другое — на один год, то возможно поглощение двумя годами, и тогда общий срок наказания будет равен двум годам. Поглощение наказаний не ограничивается только наказаниями одного вида. В случае назначения за преступления, образующие совокупность, разных видов наказания, например штраф и исправительные работы, тогда наиболее строгое наказание определяется согласно иерархии наказаний, закрепленной в ст. 44 УК РФ. В таком случае учитывается только вид наказания, а его размер роли не играет. Если за каждое из преступлений, входящих в совокупность, назначены одинаковые наказания, тогда принцип поглощения исключается, а окончательное наказание назначается путем сложения. Например, за каждое преступление назначено по одному году лишения свободы, в итоге окончательное наказание будет равно двум годам. Полное или частичное сложение предполагает присоединение к наказанию, назначенному за одно преступление, полностью или частично наказания, назначенного за другое. Например, если суд назначил за одно преступление пять лет лишения свободы, а за другое — два года, то при полном сложении срок наказания будет равен семи годам, а при частичном — должен быть более пяти лет, но менее семи лет, в зависимости от присоединенных сроков. Сложнее решается вопрос о полном или частичном сложении наказаний разных видов. Если, например, за одно преступление назначено лишение свободы, а за другое — ограничение свободы, то действуют правила, установленные в ст. 71 УК РФ. В таких случаях одному дню лишения свободы соответствуют:

18.8. Назначение наказания по совокупности преступлений

481

а) один день принудительных работ, ареста или содержания в дисциплинарной воинской части; б) два дня ограничения свободы; в) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе; г) восемь часов обязательных работ. Соблюдая указанные правила, суд переводит менее строгое наказание в лишение свободы путем соответствующего пересчета и назначает окончательное наказание. При этом наказания, которые перевести в лишение свободы или другие наказания, связанные с изоляцией от общества, невозможно, исполняются самостоятельно. К таким наказаниям ч. 2 ст. 71 УК РФ относит штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Иной принцип наказания за преступления, составляющие совокупность, предусмотрен в случае, если хотя бы одно из преступлений является тяжким или особо тяжким. В этой ситуации применяется только принцип полного или частичного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Во всех случаях при полном или частичном сложении наказаний окончательный срок лишения свободы не может быть более 25 лет (ч. 4 ст. 56 УК РФ). При назначении наказаний по совокупности преступлений к основному виду наказаний могут быть присоединены дополнительные виды. Если суд считает необходимым сложить дополнительные виды наказаний, то в этом случае их окончательный срок или размер не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида или размера наказаний Общей частью УК РФ. Данное правило установлено относительно дополнительных наказаний одного вида. Например, суд в качестве дополнительных наказаний за каждое из преступлений, составляющих совокупность, назначает штраф. Его суммы можно сложить в определенных для данного вида наказания максимальных пределах. Но если за каждое преступление, входящее в совокупность, назначены дополнительные наказания разных видов, то они присоединяются к основному наказанию и исполняются самостоятельно (например, штраф и лишение права занимать определенные должности). В том случае, если субъект совершил несколько неоконченных преступлений (приготовление и покушение), то за каждое из них назначается наказание в соответствии со ст. 66 УК РФ, но окончательное наказание по совокупности преступлений должно определяться

482

Глава 18. Назначение наказания

по правилам ст. 69 УК РФ. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, при применении бонусов ст. 62 УК РФ окончательное наказание назначается по правилам ст. 69 УК РФ, «но не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено за наиболее тяжкое из совершенных преступлений, без учета правил, установленных указанными статьями» (п. 51 постановления), но с учетом бонусов, предоставляемых в соответствующих нормативных правилах, т. е. ст. 61 и 65 УК. На практике нередки случаи, когда после вынесения приговора по делу выясняется, что субъект виновен еще в одном преступлении, которое он совершил ранее. В этой ситуации применяются правила ст. 69 УК РФ, и окончательное наказание назначается по принципу сложения, при этом «окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступлений (п. 52 Пленума). Правила п. 5 ст. 69 УК применяются и в том случае, когда приговор по первому делу не вступил в законную силу. В п. 53 Пленум определяет порядок назначения наказания в различных комбинациях совершаемых преступлений до и после приговора. «Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие — после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого — по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам статьи 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ». Верховный Суд отдельное внимание уделил порядку назначения наказания по совокупности преступлений в случае условного осуждения. В ч. 2 п. 53 Пленума дано такое разъяснение: «В тех случаях, когда в отношении условно осужденного лица будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, правила части 5 статьи 69 УК РФ применены быть не могут, поскольку в статье 74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения. В таких случаях приговоры по первому и второму делам исполняются самостоятельно. Если одни преступления совершены до, а другие — после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному на-

18.9. Назначение наказания по совокупности приговоров

483

значено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем — по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 статьи 69 УК РФ».

18.9. Назначение наказания по совокупности приговоров Статья 70 УК РФ, фиксирующая правила назначения наказания по совокупности приговоров, применяется лишь в том случае, если субъект совершил новое преступление после того, как ранее был осужден за другое преступное деяние. При этом осужденный еще не отбыл срок, назначенный по предыдущему приговору, и в этот отрезок времени совершил новое преступление. При назначении наказания по совокупности приговоров применяется только принцип сложения. Принцип поглощения не допускается. Принцип сложения при назначении наказания по совокупности приговоров дает возможность суду полностью или частично присоединить к вновь назначенному наказанию неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. Под неотбытым наказанием Пленум в ч. 2 п. 55 постановления предлагает понимать при условном осуждении — весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору; при условно-досрочном освобождении от дальнейшего отбывания наказания — срок, на который осужденный был условно-досрочно освобожден; при отсрочке отбывания наказания по правилам ст. 82 и 82.1 — весь срок отсрочки. Если субъект совершил преступление в период отбывания лишения свободы, то неотбытой частью наказания считается срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление, а если такая мера не избиралась, то неотбытым наказанием считается срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора. Правила сложения наказаний по совокупности приговоров имеют особенности применительно к сложению отдельных видов репрессивных мер. В том случае если складываются наказания, являющиеся по степени репрессивности менее строгими, чем лишение свободы, тогда окончательный срок наказания не может превышать максимального срока, установленного в Общей части УК РФ для данной разновидности наказания. Так, если складываются сроки ограничения свободы, то совокупный срок за совершение умышленного преступления небольшой или средней тяжести не может превышать четырех лет, на чем настаивает ч. 2 ст. 53 УК РФ. Если складываются сроки лишения свободы, то в этом

484

Глава 18. Назначение наказания

случае общий срок может выходить за рамки максимального лишения свободы, но не может превышать 30 лет. Например, субъект был осужден за совершенное умышленное убийство по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 13 годам лишения свободы. Отбыв год в местах лишения свободы, он совершает убийство с особой жестокостью, за что ему назначается наказание по ч. 2 ст. 105 УК РФ сроком в 20 лет лишения свободы. Суд приходит к выводу о необходимости полного сложения наказаний. Но в случае полного сложения срок окончательного наказания будет равен 32 годам, что не соответствует ограничению, содержащемуся в ч. 3 ст. 70 УК РФ (за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 56 УК). Следовательно, суд может сложить наказания лишь таким образом, чтобы совокупный срок не превышал установленного ограничения в 30 лет. При сложении наказаний по совокупности приговоров окончательный срок наказания должен быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Такое требование содержится в ч. 4 ст. 70 УК РФ. Требование назначения большего наказания (срока), чем тот срок, который субъект уже отбыл, или тот, который назначен по вновь вынесенному приговору, ограничивается, тем не менее, условиями предельных сроков, установленными УК РФ относительно лишения свободы и иных видов наказаний. Так, при назначении наказания в виде лишения свободы сроком на пять лет, которое присоединяется к оставшемуся сроку лишения свободы, назначенному по предыдущему приговору, размером в два года, окончательный срок должен быть больше пяти лет (и, естественно, больше двух). Это может быть шесть или семь лет в зависимости от решения суда о полном или частичном сложении. При присоединении дополнительных видов наказаний в рамках совокупности приговоров суд должен руководствоваться правилами ст. 69 УК РФ. Определяя окончательный срок наказания по совокупности приговоров, так же как и по совокупности преступлений, суд, согласно правилу п. 57 постановления Пленума, обязан зачесть время «предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания, а также время нахождения по этому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях».

18.10. Исчисление сроков наказания и зачет наказания Размер большинства наказаний уголовным законом России определен календарными сроками, а отдельные виды наказаний определяются в часах или денежном эквиваленте. Для практики правоприме-

18.10. Исчисление сроков наказания и зачет наказания

485

нения, например, при сложении наказаний, зачете репрессивных мер, необходимы критерии единиц времени, в которых могут исчисляться виды наказаний. Такие критерии установлены в ст. 72 УК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 72 УК РФ наказание в виде обязательных работ исчисляется в часах. Остальные указанные в норме виды наказаний — в месяцах и годах. Установленный императив исчисления сроков наказаний означает, что они не могут быть исчислены в днях, неделях и т. д. Однако из этого общего правила ч. 2 ст. 72 УК РФ делает исключение для случаев замены или сложения наказаний, указанных в ч. 1 ст. 72 УК РФ, а также для случаев зачета наказаний. В таких ситуациях сроки наказаний могут исчисляться в днях. Это касается случаев замены одних видов наказания другими в случае злостного уклонения от их отбывания, например, ч. 5 ст. 46 УК РФ; перевода в лишение свободы при полном или частичном сложении наказаний, указанных в ч. 1 ст. 71 УК РФ; зачета времени содержания под стражей до судебного разбирательства, например, ст. 108, 109 УПК РФ; зачета времени содержания в психиатрическом стационаре — ст. 103 УК РФ. В соответствии со ст. 91 и 108 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый могут быть задержаны или заключены под стражу. Данные процессуальные меры не являются наказанием, однако они связаны с ограничением прав и свобод субъекта и с изоляцией от общества. Поэтому время содержания в изоляторе временного содержания или в следственном изоляторе нуждается в зачете при назначении конкретной меры наказания. Вопрос о зачете времени содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу решен в ч. 3, 3.1, 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ. В ч. 3 ст. 72 УК установлено, что «время содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в сроки содержания в дисциплинарной воинской части из расчета один день за полтора дня, ограничения свободы, принудительных работ и арест — один день за два дня, исправительных работ и ограничения по воинской службе — один день за три дня, а в срок обязательных работ — из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ». В ч. 3.1, 3.2 и 3.3 ст. 72 УК речь идет о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы в зависимости от условий содержания. Часть 3.4 ст. 72 УК устанавливает зачет времени нахождения лица под домашним арестом в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Зачет производится не только тогда, когда субъект находился в следственном изоляторе или изоляторе временного содержания,

486

Глава 18. Назначение наказания

но и тогда, когда он находился на принудительном медицинском лечении. Статья 103 УК РФ определяет, что в случае излечения лица, у которого психическое расстройство наступило после совершения преступления, при назначении наказания или возобновлении его исполнения время, в течение которого к лицу применялось принудительное лечение в психиатрическом стационаре, засчитывается в срок наказания из расчета один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы. Часть 3 ст. 72 УК РФ устанавливает коэффициенты зачета применительно к отдельным наказаниям, оставляя без внимания штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Вопрос об этих видах наказания разрешается в ч. 5 ст. 72 УК РФ: при назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает от его отбывания. В законе установлен императив. Следовательно, суд обязан либо смягчить наказание, либо освободить от его отбывания. Варианты суд выбирает по собственному усмотрению, руководствуясь лишь длительностью содержания под стражей. В том случае, если преступление было совершено вне пределов Российской Федерации, тогда, в случае выдачи лица на основании ст. 13 УК РФ, время его содержания под стражей и время отбытия лишения свободы в стране места совершения преступления засчитывается по правилам, установленным ч. 3 и 3.1 ст. 72 УК.

18.11. Назначение наказания лицу, признанному больным наркоманией Статья 72.1 УК установила правило, согласно которому при назначении лицу, признанному больным наркоманией, основного наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы суд может возложить на осужденного обязанность пройти лечение от наркомании и медицинскую и (или) социальную реабилитацию. Таким образом, исходя из буквы закона, возложение такой обязанности является только правом суда, которое он может реализовать в зависимости от целого ряда обстоятельств: запущенности болезни, риска неблагоприятных последствий для самого больного или окружающих и т. п. При этом, обязанность пройти курс лечения от наркомании и период реабилитации суд может возложить только на лицо, которое, во-первых, официально признано больным наркоманией компетентной врачебной комиссией и, во-вторых, при

Вопросы для самоконтроля

487

назначении в качестве основных только тех наказаний, которые исчерпывающим образом перечислены в ст. 72.1 УК. Следовательно, при назначении иных видов наказаний, в частности, лишения свободы, суд не вправе обязать осужденного пройти соответствующий курс лечения и реабилитации. Такая возможность была у суда по правилам ныне исключенного п. «г» ч. 1 ст. 97 УК, но в силу обстоятельств, свидетельствующих о посягательствах на права человека, этот пункт был изъят из УК. В настоящее время суд может отсрочить отбывание наказание в виде лишение свободы осужденному, больному наркоманией и изъявившему желание пройти курс лечения и реабилитации (ст. 82.1 УК). В случае, если лицо, на которого суд возложил обязанность пройти курс лечения от наркомании и в дальнейшем – процесс реабилитации, уклоняется от прохождения лечения, то вступают в силу положения ст. 6.9.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, согласно которой уклоняющееся от лечения лицо подлежит штрафу в размере от четырех до пяти тысяч рублей или административному аресту на срок до тридцати суток. Лицо считается уклоняющимся, если оно не посещает или самовольно покинуло медицинскую организацию или учреждение социальной реабилитации либо не выполнило более двух раз предписания лечащего врача (примечание к статье). Контроль за исполнением осужденным обязанности пройти лечение от наркомании и медицинскую и (или) социальную реабилитацию осуществляется уголовно-исполнительной инспекцией.

Вопросы для самоконтроля 1. Какова роль смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания? 2. В каких случаях может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено в законе? 3. Каков принцип назначения наказания при вердикте присяжных заседателей? 4. Какова специфика назначения наказания за неоконченное преступление? 5. Какова специфика назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии? 6. Каковы принципы назначения наказания по совокупности преступлений? 7. Каковы принципы назначения наказания по совокупности приговоров?

Глава 19 УСЛОВНОЕ ОСУЖ ДЕНИЕ 1 В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие «условное осуждение»; уметь ориентироваться в нюансах и специфике применения этого института; владеть навыками учета обстоятельств, касающихся личности виновного и совершенного преступления, для применения условного осуждения. Условное осуждение — это неприменение назначенного судом наказания, заключающееся в том, что приговор суда не исполняется, если осужденный в период испытательного срока, установленного судом, докажет свое исправление. Условное осуждение нельзя приравнивать к особому виду наказания, так как, во-первых, указание на это отсутствует в наказательном перечне УК РФ, во-вторых, эта разновидность воздействия на осужденного лишена отчасти карательных потенций, свойственных наказанию. Условное осуждение нельзя приравнивать и к отсрочке исполнения наказания, так как в последнем случае наказание приводится в исполнение по истечении определенного отсрочкой времени. Условное осуждение служит разновидностью освобождения от наказания и вместе с тем представляет собой специфическую форму реализации уголовной ответственности. Через условное осуждение уголовная ответственность реализуется тем, что осужденный получает психологическое потрясение, которое всегда сопровождает судебные процедуры, тем более сопряженные с окончательным приговором, в котором субъект признается виновным, а значит, ответственным. Приговор — это порицание субъекта и его поведения, что предполагает соответствующий психологический стресс. Условное осуждение назначается не любому лицу, а лишь такому, для которого, по мнению суда, оно будет достаточно наглядным 1 Редакция ст. 73 УК РФ вызывает много справедливых нареканий в юридической литературе. Рассуждения на тему проблем условного осуждения, однако, не являются целью учебника.

Глава 19. Условное осуждение

489

уроком, способным отвратить субъекта от дальнейших «злодейских» помыслов. Суд, учитывая личностные характеристики обвиняемого, делает вывод: достаточно ли карательно-психологического воздействия условного осуждения для исправления данного лица. Если ответ положительный, назначается указанная либеральная мера. Основания применения условного осуждения — нецелесообразность реального отбывания назначенного наказания. В ч. 1 ст. 73 УК РФ нецелесообразность отбывания наказания как основание применения условного осуждения подчеркнута ориентацией решения на вывод суда о возможности исправления осужденного без отбывания наказания. Мнение суда о нецелесообразности отбывания наказания носит оценочный характер. Нет четких параметров, способных ограничить или, наоборот, расширить судебное усмотрение. Вместе с тем закон в ч. 2 ст. 73 УК РФ предлагает оценочные параметры возможности исправления осужденного без изоляции от общества, которые основываются на трех обстоятельствах, подлежащих анализу в ходе судебного разбирательства, — характер и степень общественной опасности деяния, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Характер и степень общественной опасности деяния, которое не может быть препятствием для назначения условного осуждения, в определенной мере отражены в ч. 1 ст. 73 УК РФ ссылкой на максимально возможный срок лишения свободы, допускающий применение правил ст. 73 УК РФ. Таким максимальным сроком назначенного наказания является восемь лет лишения свободы. Выбирая конкретный срок наказания, и в частности лишения свободы, суд руководствуется требованиями ст. 60 УК РФ, где непременным условием назначения наказания является учет характера и степени общественной опасности деяния. Таким образом, назначая срок лишения свободы, не превышающий восемь лет, суд уже учел качественные и количественные параметры характеристики деяния, предпочитая, чаще всего, не назначать максимальный срок. В рамках комплекса обстоятельств, влияющих на характер и степень общественной опасности преступления, подлежат учету не только направленность деяния на конкретные, защищаемые уголовным законом ценности, но и мотивы, цели преступления, роли, исполняемые в процессе его совершения, разновидности умысла и неосторожности, наличие конкретных последствий или их отсутствие и т. п. Оценка личности виновного базируется на его характеристике до, во время и после совершения преступления. Имеется в виду его положительная или отрицательная характеристика в быту, активность в момент совершения преступления, поведение после совершения деяния (оказание помощи потерпевшему и т. п.). Подлежат учету и психофизиологические особенности субъекта в рамках ст. 22 УК РФ (психические расстройства, не исключающие вменяемости).

490

Глава 19. Условное осуждение

Наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств позволяет суду сделать вывод о криминальной заряженности лица, что непосредственно влияет на выбор судьи относительно возможности условного назначения наказания. Условное осуждение может быть назначено практически за любое преступление с соблюдением параметров, установленных, в частности, в ч. 1 ст. 73 УК РФ для лишения свободы — срок назначенного лишения свободы не может превышать восемь лет. Условным может быть наказание даже за особо тяжкие преступления. Например, срок наказания за неквалифицированное убийство по ч. 1 ст. 105 УК РФ установлен в пределах от шести до 15 лет лишения свободы. Назначив за убийство 7 лет лишения свободы, суд может считать такое наказание условным. Исключение составляют преступления против половой неприкосновенности лиц, не достигших 14-летнего возраста. В примечании к ст. 73 УК РФ дан перечень таких преступлений. Это деяния, предусмотренные ст. 131–135, 240, 241, 242.1, 242.2 УК РФ. Опасность педофилов столь очевидна, что они должны быть изолированы от общества. Кроме того, согласно Федеральному закону от 16.10.2012 № 172-ФЗ «О внесении изменения в статью 73 Уголовного кодекса Российской Федерации» условное осуждение не назначается при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления, либо в течение неотбытой части наказания, назначенного за совершение умышленного преступления, при условно-досрочном освобождении. Условное осуждение не применяется также при опасном или особо опасном рецидиве. Не применяется условное осуждение также к осужденным за преступления, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 205.1, ст. 205.2, ч. 2 ст. 205.4, ч. 1–3 ст. 206, ст. 360 УК РФ. Условное осуждение не является обязанностью суда. Это лишь право судебного органа по собственному усмотрению назначить субъекту условное осуждение или отказать ему в этом своеобразном помиловании. Такой вывод следует из законодательной формулировки ч. 1 ст. 73 УК РФ — если суд придет к выводу о нецелесообразности реального исполнения назначенного наказания. Условное осуждение может быть применено далеко не во всех случаях, а лишь тогда, когда суд назначает исчерпывающим образом перечисленные в ч. 1 ст. 73 УК РФ виды наказаний. К таким наказаниям, которые суд может посчитать условными, законодатель отнес исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы. При этом назначенное судом лишение свободы не может превышать восемь лет. Другие назначенные судом наказания подлежат реальному исполнению.

Глава 19. Условное осуждение

491

Условно назначается наказание все в целом. Суд не может постановить, что, например, половина назначенного срока лишения свободы считается условной, а другая половина отбывается реально. При назначении условного осуждения могут быть одновременно назначены дополнительные наказания, которые не могут претендовать на условный характер. Они исполняются реально. В п. 62 Пленума содержится такое указание: «С учетом того, что в соответствии с частью 4 статьи 73 УК РФ при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, условным может быть признано лишь основное наказание». В том случае, если условное осуждение назначается лицу, совершившему два или более преступлений, то условно назначается наказание не за каждое преступление, а при окончательном назначении наказания по совокупности преступлений (ч. 1 п. 62 Пленума). Для того чтобы убедиться в том, что основная цель условного осуждения, которая заключается в исправлении виновного лица, достигнута или, по меньшей мере, близка к достижению, ч. 3 ст. 73 УК РФ устанавливает испытательные сроки, длительность которых зависит от вида или размера назначенного наказания. В случае назначения лишения на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года — не менее шести месяцев и не более пяти лет. Если назначено наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части условно, испытательный срок устанавливается в пределах оставшегося срока военной службы на день провозглашения приговора. Испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу и в него засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора. В течение испытательного срока лицо считается судимым, следовательно, если в этот период им будет совершено новое преступление, оно может быть оценено как рецидивное. В период испытательного срока суд возлагает на условно осужденного исполнение определенных обязанностей. Глагол «возлагает» означает, что это является обязанностью суда. В ч. 5 ст. 73 УК РФ предлагается примерный перечень этих обязанностей (например, не менять постоянного места жительства, не посещать определенные места и т. д.). Помимо примерно перечисленных в ч. 5 ст. 73 УК РФ обязанностей, суд может возложить на субъекта и иные обязанности, которые, по мнению суда, будут способствовать его исправлению. Возложение иных, помимо перечисленных в законе обязанностей должно преследовать достижение цели исправления, поэтому непозволительно налагать на лицо обязанности, не способствующие достижению названной цели, неоправданно ограничивающие его конституционные свободы или унижающие честь и достоинство осужденного. Напри-

492

Глава 19. Условное осуждение

мер, не оправдано возложение таких обязанностей, как обязательное посещение зоопарка или запрет встречаться с девушкой. Поскольку неисполнение возложенных судом обязанностей может влечь за собой негативные для осужденного последствия, постольку неисполнение явно излишних, не способствующих цели исправления обязанностей не должно сказываться на судьбе осужденного. Возложение такого рода обязанностей может быть обжаловано в вышестоящих судебных инстанциях. Если условное осуждение назначается по правилам о совокупности приговоров, то испытательные сроки не могут ни складываться, ни поглощаться, так как они не являются наказанием. Контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих — командованием воинских частей и учреждений. Специализированным государственным органом, на который возлагается контроль за условно осужденным, являются уголовно-исполнительные инспекции, которые согласно ст. 188 УИК РФ осуществляют персональный учет условно осужденных в течение испытательного срока, контролируют с участием работников соответствующих служб органов внутренних дел соблюдение условно осужденными общественного порядка и исполнение ими возложенных судом обязанностей. Условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями и командованием воинских частей о своем поведении, исполнять возложенные на них судом обязанности, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию. При неявке без уважительных причин условно осужденный может быть подвергнут приводу. В случае уклонения условно осужденного от контроля за его поведением уголовно-исполнительная инспекция проводит первоначальные мероприятия по установлению его места нахождения и причин уклонения. Если поведение осужденного удовлетворяет предъявляемым судом требованиям, то по представлению органа, ведающего контролем за его поведением (уголовно-исполнительной инспекцией), суд может полностью или частично отменить установленные на время испытательного срока обязанности или, при негативной оценке его поведения, наоборот, дополнить их новыми. При условии, если все неплохо: осужденный во время испытательного срока выполнял все возложенные на него обязанности и демонстрировал только положительное поведение, суд по представлению органа, ведающего контролем за поведением осужденного, может постановить об отмене условного осуждения, но только в том случае, если истекло не менее половины установленного срока условного осуждения, и снятии с субъекта судимости. Это не обязанность, но лишь возможность, закрепленная в ч. 1 ст. 74 УК РФ, которую

Глава 19. Условное осуждение

493

суд может использовать, но может и проигнорировать, в зависимости от собственного усмотрения, ориентирующегося на нюансы поведения условно осужденного. Участь лица, осужденного условно, может быть решена и негативно. Причем в некоторых случаях негативного решения участи субъекта суд может действовать, ориентируясь на собственную оценку обстоятельств дела и личности виновного, и в данной ситуации закон дает категорическое предписание, обязательное для исполнения судебными органами. Участь условно осужденного может быть решена негативно в случаях (ч. 2–5 ст. 74 УК РФ), если он в течение испытательного срока: 1) уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за которое на него налагалось административное взыскание. В последнем случае негативные последствия для условно осужденного могут наступить, если наложенное административное взыскание не снято. Если снято, тогда суд лишен возможности применить к условно осужденному «решительные» меры. Если субъект всячески уклоняется от исполнения возложенных на него судом обязанностей или имеет административное взыскание за нарушение правил общественного порядка, тогда суд, по представлению органа, ведающего контролем за его поведением, может продлить назначенный ранее испытательный срок, но не более чем на один год; 2) систематически уклонялся от возмещения причиненного преступлением вреда; 3) систематически нарушал общественный порядок, за что привлекался к административной ответственности, систематически не исполнял возложенные на него судом обязанности, либо скрылся от контроля. В этом случае суд по представлению уголовно-исполнительной инспекции может вынести решение об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором. Под систематичностью п. 46 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 № 2 предлагает понимать совершение запрещенных или невыполнение предписанных условно осужденному действий более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом; 4) совершил неосторожное преступление или умышленное преступное деяние, которое относится к категории небольшой или средней тяжести. В этом случае суд также имеет возможность отменить условное осуждение и постановить исполнение назначенного наказания реально; 5) совершил умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление. Закон в этом случае обязывает суд отменить условное осуждение беспрекословно и назначить реальное наказание по правилам, установленным ст. 70 УК РФ, т. е. по правилам о совокупности приговоров. По тем же правилам назначается окончательное наказание, если суд

494

Глава 19. Условное осуждение

примет решение об отмене условного осуждения за совершение преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести. В первых четырех случаях отмена условного осуждения зависит исключительно от усмотрения суда, который вправе воспользоваться собственной оценкой ситуации. Это не обязанность, а лишь право судьи. В последнем случае суд обязан отменить условное осуждение. В связи с этим указание абз. 4 п. 47 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 № 2 об обязательности отмены условного осуждения за совершение преступления средней тяжести следует признать ущербным, так как оно противоречит закону. Согласно ч. 6 ст. 74 УК РФ правила о возможности отмены условного осуждения в случае совершения осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести, а также об обязанности суда отменить условное осуждение в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока тяжкого или особо тяжкого преступления, применяются также, если указанные преступления совершены до вступления приговора, предусматривающего условное осуждение, в законную силу. В этом случае судебное разбирательство в отношении нового преступления может состояться только после вступления приговора, предусматривающего условное осуждение, в законную силу.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое условное осуждение? 2. В каких случаях условное осуждение не может быть применено? 3. Могут ли назначаться условно наказания, назначенные в качестве дополнительных? 4. Какие обязанности суд не может возложить на условно осужденного? 5. Кто осуществляет контроль за условно осужденным? 6. В каких случаях возложенные на условно осужденного обязанности могут быть изменены или дополнены? 7. В каких случаях условное осуждение отменяется императивно?

Глава 20 ОСВОБОЖ ДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие и виды освобождения от уголовной ответственности; уметь отличать освобождение от уголовной ответственности от освобождения от наказания; владеть навыками применения норм об освобождении от уголовной ответственности с учетом присущих им характерных черт.

20.1. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности Глава 11 УК РФ содержит нормы об освобождении лица от уголовной ответственности. Создание такой главы в рамках уголовного закона есть дань принципу гуманизма, получившему наряду с принципом справедливости достаточно широкое признание. Под освобождением от уголовной ответственности понимается комплекс мер, применение которых исключает какие-либо уголовно-правовые последствия для лица, совершившего преступление. Уголовная ответственность не исчерпывается лишь наказанием. Это явление гораздо более широкое, включающее в себя все меры уголовно-правового воздействия, в том числе и психологическое воздействие на субъекта посредством различного рода судебно-следственных действий. Применяя нормы об освобождении от уголовной ответственности, правоприменитель освобождает таким образом виновное в преступлении лицо не только от наказания, но и от всего негативизма, который составляет естественное следствие признания лица виновным. Уголовная ответственность представляет собой масштабный феномен, который включает в себя и наказание, поэтому можно утверждать, что законодатель предусмотрел два вида освобождения от уголовной ответственности. Это: 1) освобождение от уголовной ответственности без назначения наказания;

496

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

2) освобождение от уголовной ответственности с назначением наказания. Первая разновидность освобождения от уголовной ответственности заключена в рамки гл. 11 УК РФ, вторая урегулирована нормами гл. 12 УК РФ, которая устанавливает правила освобождения от наказания. Институт освобождения от уголовной ответственности построен на идее компромисса. Законодатель, закрепив соответствующие нормы, дал возможность лицу, совершившему преступление, своим поведением доказать, что он достоин быть освобожденным от бремени государственного порицания. Компромисс состоит в том, что в обмен на свободу «без принуждения» законодатель требует от лица, виновного в совершении преступления, определенного позитивного поведения. Освобождение от уголовной ответственности носит безусловный характер. Субъект, доказав, что он достоин либерального к нему отношения, освобождается не только от наказания, но и от иных негативных последствий осуждения. Такой субъект считается несудимым; преступление, совершенное после освобождения от уголовной ответственности, не может рассматриваться как рецидивное. Один из основополагающих принципов освобождения от уголовной ответственности — принцип целесообразности. Мера уголовноправовой репрессии, которая находит выражение в привлечении лица к уголовной ответственности, должна преследовать цели, поставленные законодателем перед наказанием: восстановление социальной справедливости, исправление виновного и предупреждение возможности совершения новых преступлений. Если цели наказания, являющиеся одновременно и целями уголовной ответственности, могут быть достигнуты без применения репрессивных мер, тогда рекомендуется их не применять, поскольку в противном случае можно принести не пользу, а напротив, лишь вред. Нецелесообразное применение мер репрессии способно ожесточить субъекта, и в результате вместо «благообразного», благопорядочного гражданина общество рискует получить озлобленного преступника. Это, естественно, невыгодно для нормального социального развития. В связи с этим освобождение от уголовной ответственности призвано играть, в сущности, ту же роль, что и наказание. Освобождение от уголовной ответственности базируется на основаниях, которые являются одинаковыми для всех видов освобождения, и на условиях, которые оригинальны для каждого вида в отдельности и предусмотрены в нормах гл. 11 УК РФ. Основаниями освобождения от уголовной ответственности по правилам ст. 75, 76 и 76.2 УК РФ служат два обстоятельства. Первое — совершение преступления впервые; второе — принадлежность совершенного преступления к определенной категории, а именно категории

20.1. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности

497

небольшой или средней тяжести. Условия освобождения предусмотрены для каждого вида отдельно. Так, для освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в качестве условий называются различные варианты позитивного постпреступного поведения виновного: явка с повинной, способствование раскрытию преступления и т. д. (ст. 75 УК РФ). Исключением из общего правила об основаниях освобождения от уголовной ответственности являются ст. 76.1 и 78 УК РФ. В них установлены правила освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности и по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. В этих случаях также доминирует принцип целесообразности. Освобождение от уголовной ответственности возможно лишь в том случае, если субъект совершил преступление и привлекается к уголовной ответственности в качестве обвиняемого. Разумеется, имеется в виду освобождение от уголовной ответственности по основаниям и при соблюдении условий, указанных в нормах гл. 11 УК РФ, поскольку возможно освобождение и по реабилитирующим обстоятельствам — отсутствие в действиях лица признаков состава преступления и т. п. Поэтому прежде чем применить к лицу одну из норм гл. 11 УК РФ, правоприменитель должен объявить такое лицо виновным, бросить ему упрек в том, что он преступил закон, и лишь затем полномочное лицо может проявить либерализм и освободить, по существу, преступника от уголовной ответственности1. Освобождение лица от уголовной ответственности не входит в обязанности правоприменителя. Он должен, т. е. обязан это сделать только в том случае, если истекли положенные для привлечения к уголовной ответственности сроки, указанные в ст. 78 УК РФ, по основаниям ст. 76.1 или ч. 1 ст. 75 УК РФ. В иных случаях законодатель наделяет правоприменителя лишь возможностью, которая может быть реализована в зависимости от усмотрения (суть произвола) правоприменителя. В нормах гл. 11 УК РФ так прямо и сказано: «может быть освобождено…»2. Право освобождения от уголовной ответственности принадлежит не только суду, но и любому правоприменителю. Этим правом облада1 Мы не станем здесь рассуждать на тему юридической состоятельности признания лица виновным до суда. Эта тема требует специального исследования с возможной новеллизацией Конституции РФ и УПК РФ. 2 Такая законодательная конструкция представляется ущербной, так как, вопервых, предоставляет правоприменителю излишние дискреционные полномочия, усугубляя коррупционные возможности представителя власти, во-вторых, подрывает веру в искренность государственных правоприменительных органов и государства в целом в их стремлении посредством компромиссных норм дать возможность виновному лицу добровольно раскаяться и заслужить свободу.

498

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

ют следователь, дознаватель и другие лица, производящие следственные действия. Таким образом, субъект, совершивший преступление, может вообще избежать судебных процедур, поскольку имеет реальную возможность быть освобожденным до суда. В гл. 11 УК РФ предусмотрены пять норм, регламентирующих возможность освобождения от уголовной ответственности. Это освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), освобождение от уголовной ответственности ввиду примирения с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76.1 УК РФ), освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ) и освобождение от уголовной ответственности по истечении сроков давности (ст. 78 УК РФ).

20.2. Освобождение от уголовной ответственности в связи..с деятельным раскаянием Статья 75 УК РФ устанавливает правило, согласно которому «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным». Деятельное раскаяние — это положительное поведение субъекта после совершения им преступного деяния. Степень положительности и степень активности поведения субъекта оказывают непосредственное влияние на решение правоприменителя об освобождении лица от уголовной ответственности. Основанием применения нормы ст. 75 УК РФ законодатель называет: 1) совершение преступления небольшой или средней тяжести; 2) совершение такого преступления впервые. Впервые считается совершенным преступление, если субъект ранее не совершал преступных деяний либо если за ранее совершенные преступления судимость снята или погашена или истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или исполнения приговора, а также в случае акта амнистии или помилования. В качестве условий перечисляются примерные варианты позитивного посткриминального поведения лица: добровольная явка с повинной; способствование раскрытию и расследованию преступления; возмещение причиненного ущерба; иной позитивный вариант, способный загладить причиненный преступлением вред.

20.2. Освобождение от уголовной ответственности в связи...

499

Поскольку законодатель избрал в перечне условий освобождения от уголовной ответственности метод перечисления, не совсем ясно, должен ли субъект, претендующий на применение к нему правил деятельного раскаяния, совершить все, перечисленное в норме или достаточно что-то одного или по меньшей мере двух обстоятельств. Пленум ВС РФ РФ в п. 4 постановления от 27.06.2013 № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» (в ред. от 29.11.2016 № 56) (далее — постановление) дал разъяснение на сей счет: «освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием возможно при условии выполнения всех перечисленных в ней действий или тех из них, которые с учетом конкретных обстоятельств лицо имело объективную возможность совершить (например, задержание на месте преступления объективно исключает возможность явиться в правоохранительные органы с сообщением о совершенном преступлении, однако последующее способствование лицом раскрытию и расследованию преступления, возмещение им ущерба и (или) заглаживание вреда иным способом могут свидетельствовать о его деятельном раскаянии)». При этом в постановлении подчеркивается, что признание лицом своей вины без совершения действий, перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК РФ, деятельным раскаянием не является. Таким образом, можно вывести некоторую общую формулу применения нормы ст. 75 УК РФ: она применяется тогда, когда лицо выполнило те из перечисленных в ней условий, которые объективно выполнить могло. Позитивное посткриминальное поведение субъекта должно свидетельствовать о его действительном раскаянии по поводу совершенного. Если субъект вынужден был проявить внешнее раскаяние, дабы получить возможность избежать уголовной ответственности, то правоприменителю не следует принимать во внимание такое поведение. Например, если субъект, узнав о своем разоблачении и не имея возможности скрываться от уголовного преследования, явился в правоохранительные органы, предложив считать его поведение явкой с повинной, то в таком случае ему должно быть отказано в применении либеральной нормы ст. 75 УК РФ. Мотивы его явки не имеют никакого значения, поскольку законодатель не ставит ограничений, связанных с мотивами. Способствование раскрытию и расследованию преступления означает, что лицо оказывает содействие судебно-следственным органам в установлении нюансов преступного акта для его правильной квалификации (выявление соучастников преступления, орудий и средств его совершения и т. п.). В законе (ч. 1 ст. 75 УК РФ) указано, что субъект должен способствовать раскрытию и расследованию, но не добиваться положительного результата. Поэтому, если его старания не привели

500

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

к успеху, то это не означает отказа в освобождении от уголовной ответственности, поскольку субъект проявил требуемую от него законом активность. Возмещение причиненного ущерба означает компенсацию пострадавшему тех невзгод, которые он претерпел или пережил. Чаще всего такое возмещение выражается в денежной компенсации за причиненный материальный или физический ущерб. Например, оплата уничтоженного или поврежденного имущества, оплата лечения в больнице. Но к возмещению может относиться не только материальная компенсация, но и удовлетворение моральных страданий, например, путем принесения извинения. В определенных случаях причиненный вред нельзя возместить материально, но можно попытаться сделать это иным образом, что и устанавливается в законодательном определении об условиях освобождения при деятельном раскаянии. Например, в случае причинения тяжкого вреда здоровью по неосторожности (ст. 118 УК РФ) или понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ) потерпевшему может быть оказана медицинская, в том числе и психологическая помощь. Виновный может оплатить путевку в реабилитационный центр и т. п. Если правоприменитель придет к выводу, что субъект недостоин применения нормы ст. 75 УК РФ, тогда деятельное раскаяние учитывается судом как смягчающее наказание обстоятельство в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Освобождение от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 75 УК РФ, носит факультативный характер. Правоприменитель может воспользоваться предоставленной возможностью, но может и проигнорировать ее. Все зависит от усмотрения лица, производящего следственные действия. В отличие от оснований освобождения от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УК РФ, условия соответствующего освобождения, закрепленные ч. 2 рассматриваемой статьи, носят обязательный характер. Часть 2 ст. 75 УК РФ устанавливает правило, согласно которому «лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». Основанием для применения ч. 2 ст. 75 УК РФ служит: 1) совершение лицом преступления, относящегося к иной категории, а именно, к преступлениям тяжким или особо тяжким; 2) установление такой возможности в соответствующей норме Особенной части УК РФ. Условия применения соответствующей нормы содержатся в самой норме, регламентирующей данный вид освобождения. Как правило,

20.2. Освобождение от уголовной ответственности в связи...

501

эти нормы сконструированы в виде примечаний к соответствующим статьям Особенной части УК РФ. Причем такого рода либеральные примечания могут предоставлять возможность освобождения от уголовной ответственности даже за совершение преступлений, относящихся к категории особо тяжких. Например, примечание к ст. 275 УК РФ, устанавливающей ответственность за такое особо тяжкое преступление, как государственная измена, содержит следующие условия освобождения от уголовной ответственности: лицо должно добровольно и своевременно сообщить органам власти или иным образом способствовать предотвращению дальнейшего ущерба интересам РФ. Подобного рода либеральная норма содержится в примечании к ст. 291 УК РФ, устанавливающей ответственность за дачу взятки, к ст. 223 УК РФ «Незаконное изготовление оружия» и т. д. Условия освобождения от уголовной ответственности, содержащиеся в ч. 1 и 2 ст. 75 УК РФ, неравнозначны. Для ч. 1 рассматриваемой статьи характерен перечень условий, которые могут присутствовать в поведении лица полностью или частично. Например, лицо, не могло по объективным причинам добровольно явиться в правоохранительные органы, но зато выполнило все другие условия, установленные в норме ч. 1 ст. 75 УК для освобождения от уголовной ответственности. Или: лицо явилось в правоохранительные органы с повинной о совершенном покушении на преступление и выполнило все, что от него требовалось, за исключением возмещения вреда, которого и не было. Условия освобождения ч. 2 ст. 75 УК РФ зависят от требований, установленных в примечаниях к соответствующим статьям Особенной части УК РФ и не совпадают с условиями ч. 1 ст. 75 УК РФ. Установленные в нормах Особенной части УК РФ условия освобождения от уголовной ответственности можно подразделить на исчерпывающие и примерные. Примером исчерпывающих условий может служить примечание к ст. 291 УК РФ «Дача взятки». Здесь законодатель не допускает иных возможностей позитивного поведения, кроме исчерпывающе представленных в примечании. Примерные условия содержатся в примечании к ст. 275 УК РФ «Государственная измена», где речь идет о том, что помимо добровольного и своевременного сообщения органам власти субъект может «иным образом» способствовать предотвращению дальнейшего ущерба интересам РФ. Кроме того, освобождение от уголовной ответственности по условиям и на основании ч. 1 ст. 75 УК РФ является лишь правом правоприменителя, который может по своему усмотрению им не воспользоваться. По условиям и на основании ч. 2 ст. 75 УК РФ правоприменитель обязан освободить субъекта, на что указывают императивы соответствующих примечаний к статьям Особенной части УК РФ. Думается, что в целях соблюдения клерикально-либерального статуса нормы о деятельном раскаянии, исключения коррупционных возможностей при ее при-

502

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

менении, уменьшения масштабности правового нигилизма следует предусмотреть императив освобождения и определенных в законе условиях для деятельного раскаяния в целом. Отдельного упоминания заслуживает примечание к ст. 122 УК РФ «Заражение ВИЧ-инфекцией». В примечании к ст. 122 УК РФ установлено правило, согласно которому лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно поставило в опасность заражения или даже заразило другое лицо ВИЧ-инфекцией с согласия последнего. Это единственная норма Особенной части УК РФ, где регламентировано согласие потерпевшего как основание для исключения репрессивных мер в ответ на нарушение законодательных правил. Данное обстоятельство, как было отмечено в главе об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, рассматривалось в специальной литературе именно как исключающее преступность. Представляется, что согласие потерпевшего в контексте рассматриваемой нормы должно признаваться как исключающее преступность, поскольку причиняемый вред оказывается заблаговременно одобряемым самим потерпевшим. О какой же общественной опасности может идти речь в такой ситуации?

20.3. Освобождение от уголовной ответственности в связи..с примирением с потерпевшим «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред» — устанавливает ст. 76 УК РФ. Основание применения данной нормы состоит в: 1) совершении преступления небольшой или средней тяжести и 2) совершении такого преступления впервые. В качестве условий закон называет два обстоятельства — примирение с потерпевшим и заглаживание причиненного потерпевшему вреда. Примирение с потерпевшим означает, что лицо, претерпевшее от совершения преступления, не имеет претензий к виновному. Об этом потерпевший должен уведомить суд; кроме того, потерпевший должен сообщить, что не возражает против освобождения лица, виновного в совершении преступления, от уголовной ответственности. Помимо примирения виновный обязан загладить причиненный преступлением вред. Строго говоря, заглаживание вреда представляет собой составную часть примирения. Однако законодатель при конструировании данной нормы использовал союз «и», который означает, что само по себе установление доброжелательных контактов явно недостаточно. Пожалуй, законодательное положение отвечает современным требованиям социальной ситуации. Дело в том, что примирение

20.4. Освобождение от уголовной ответственности в связи...

503

может быть достигнуто путем угроз и запугивания без устранения причиненного вреда. Чтобы такую возможность исключить, законодатель ввел положение об обязательном заглаживании вредных последствий. В связи с этим вполне вероятно такое положение: виновный путем угроз добился внешнего проявления примирения — потерпевший не возражает. Но если виновный не восстановит нарушенное status quo, если не компенсирует вред, внешнего проявления примирения будет недостаточно для применения нормы ст. 76 УК РФ. Заглаживание вреда может выглядеть различно: передача потерпевшему определенной денежной суммы, восстановление разрушенных материальных ценностей собственными силами или силами наемных работников и т. п. Главное заключается в том, чтобы причиненный вред был фактически устранен. При этом, способы заглаживания вреда, согласно п. 9 постановления, определяет потерпевший, исходя из законных возможностей такого заглаживания. В том случае, если потерпевший ко времени рассмотрения дела в суде умер, его права переходят близким родственникам умершего, с которыми виновный может осуществить акт примирения (п. 12 постановления).

20.4. Освобождение от уголовной ответственности в связи..с возмещением ущерба Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ включил в уголовный закон новые специальные по отношению к ст. 75 УК РФ нормы ст. 76.1 УК РФ об освобождении от уголовной ответственности, которые касаются экономических преступлений. В этих нормах речь идет не обо всех экономических преступлениях, а только о некоторых из них, составляющих категории в диапазоне от небольшой тяжести до тяжких. В юридической литературе основанием освобождения от уголовной ответственности по правилам ст. 76.1 УК РФ считается утрата лицом его прежней общественной опасности. Думается, что это не так. Субъект может выполнить условия, содержащиеся в законе, но только с целью освобождения от уголовной ответственности для того, чтобы затем более изощренно продолжить свою криминальную деятельность. Кроме того, отпадение общественной опасности лица не требует конкретных условий, но предполагает любые формы его раскаяния. Требования соблюдения установленных в законе условий носят скорее прагматический характер и направлены либо на возмещение потерь, либо на облегчение проведения судебно-следственных процедур. В связи с этим основанием освобождения от уголовной ответственности, в частности, по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности служит идея целесообразности, которая находит

504

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

совершенно конкретное выражение в прагматичности (поступления в бюджет и т. п.). Часть 1 ст. 76.1 УК РФ, касающаяся только части налоговых преступлений, в качестве основания освобождения от уголовной ответственности предусматривает два основания: 1) совершение преступлений, предусмотренных ст. 198–199.1, 199.3, 199.4 УК РФ и 2) совершение этих преступлений впервые. Перечень впервые совершенных преступлений ч. 1 ст. 76.1 УК РФ является исчерпывающим. Условием освобождения от уголовной ответственности за совершение этих преступлений является возмещение в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе РФ. В п. 2 ст. 15 ГК РФ реальный ущерб наряду с упущенной выгодой включается в понятие убытки. К реальному ущербу относятся расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. В ст. 76.1 УК РФ имеется в виду реальный ущерб. Однако в примечаниях к ст. 198, 199, 199.1, 199.3, и 199.4 УК РФ в качестве условий освобождения от уголовной ответственности названы полная уплата суммы недоимки и соответствующих пеней, а также суммы штрафа в размере, определяемом в соответствии с НК РФ. В понятие ущерба штрафные санкции и недоимки не входят. В п. 14 постановления уточняется эта позиция путем определения понятия «возмещение ущерба»: «под возмещением ущерба. Причиненного бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, предусмотренного статьями 198–199.1 УК РФ, следует понимать уплату в полном объеме до назначения судом первой инстанции судебного заседания: 1) недоимки в размере, установленном налоговым органом в решении о привлечении к ответственности, вступившем в силу; 2) соответствующих пеней; штрафов в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации». При этом частичное возмещение ущерба, а также полное возмещение ущерба, произведенное после назначения судом первой инстанции судебного заседания не рассматривается в качестве необходимого условия освобождения от уголовной ответственности, но может быть учтено лишь в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Основанием освобождения от уголовной ответственности по ч. 2 ст. 76.1 УК РФ закон называет: 1) совершение преступлений, исчерпывающим образом перечисленных в указанной части ст. 76.1 УК РФ, и 2) совершение этих преступлений впервые. Условия достаточно жесткие и вместе с тем альтернативные. Перечисленные в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ условия весьма жестки потому что, основаны не только на возмещении реального или предполагаемого вреда, но еще и на кратном увеличении такого вреда. Законо-

20.4. Освобождение от уголовной ответственности в связи...

505

датель, формулируя условия освобождения от уголовной ответственности, использует при этом, различную терминологию, представляя причиненный вред как ущерб, доход, размер, убытки, что должно непременно породить вопросы правоприменительной практики. Первое, не по важности, а по мере упоминания законодателем, условие – возмещение ущерба и перечисление в бюджет двукратной суммы ущерба. В уголовном, как, впрочем, и в гражданском праве ущерб определяется как неблагоприятные имущественные последствия. В перечисленных в ст. 76.1 УК РФ нормах также речь идет о неблагоприятных имущественных последствиях, которые определяются через термин «ущерб». Например, ущерб, в ст. 178 УК РФ определен через денежный эквивалент, что соответствует понятию имущественного ущерба. Так же определяется ущерб и в других, перечисленных в ст. 76.1 УК РФ нормах. Если законодатель в качестве условия освобождения от уголовной ответственности поставил требование, касающееся удовлетворения ущерба, тогда вызывает интерес, что он имел в виду: только те нормы, где ущерб указан в качестве конститутивного признака деяния, или, быть может, и другие нормы с учетом того обстоятельства, что условия освобождения ч. 2 ст. 76.1 УК РФ распространяются на все, перечисленные в норме составы. Ущерб не является признаком преступлений ст. 177, 191, 192, 193, 194, 199.2. Там речь идет о размере. Следовательно, если возмещение ущерба касается только тех составов, где он указан, тогда на другие составы не распространяется первое выделенное законодателем условие освобождения от уголовной ответственности. Если оценивать ущерб как любой материальный вред, причиненный потерпевшей стороне, тогда рассматриваемое условие должно распространятся на те составы, где устанавливается материальный вред. А это почти все статьи, перечисленные в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ. Рассматривать ущерб как любой материальный вред, включающий в себя, в частности, убытки, позволяет толкование ст. 15 ГК РФ, где ущерб (реальный ущерб) идентифицируется с убытками и определяется размерами, необходимыми для его возмещения. Понимать ущерб иначе, чем его толкует гражданское законодательство, выступающее в данном случае как позитивное право, неправильно, ибо нарушает основания терминологии, используемой в конкретной отрасли. Автор солидарен в данном контексте с мнением О. Э. Лейст, считавшим, что различное содержание одного термина в правовых отраслях является нарушением требования ясности и четкости правовых формулировок: «немалую методологическую опасность представляет такое неправильное использование терминологии, имеющей в разных науках различное содержание. Давно замечено, что терминологическое «переодевание» хорошо известных явлений в новые словесные одежды

506

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

не может привести к какому-либо приращению научного знания»1. На мой взгляд, именно так должен оценивать ущерб суд, понимая под ним не только непосредственно ущерб, но и составляющие его убыток, и размер. Признак «убыток» содержится только в ч. 1 ст. 185.6 из перечисленных в норме ч. 2 ст. 76.1 составов. Этот признак представлен в такой языковой конструкции ч. 1 ст. 185.6 УК РФ: «избежание убытков». Такого рода фразеологическая стилистика конститутивного признака преступления дает понять, что речь идет о возможном ущербе, наступление которого удалось избежать по различным причинам, нас в данном случае мало интересующим. То есть, по сути дела, это «несостоявшийся ущерб». В отличие от реальных убытков «несостоявшийся ущерб» высчитывается на основе экономически верифицированных предположений о том вреде, который мог бы последовать в результате успешного завершения преступления. Но все же это разновидность ущерба, пускай и потенциального. Иначе говоря, это «непричиненные», но убытки. Следовательно, на эту часть нормы ст.185.6 УК РФ первое условие освобождения от уголовной ответственности распространяется. Признак «размер» представлен в такой стилистике: «уклонение в… размере» (ст. 177, ч. 1, 2 ст. 194), деяние, «совершенное в… размере» (ч. 1 ст. 191, 192), «сокрытие денежных средств в… размере» (ст. 199.2), «нарушение требований… в размере» (ч. 1, 2 ст. 193). Во всех перечисленных нормах, где речь идет о размере, наказуемым является нарушение тех или иных правил (нормативов), которое становится преступным, если соответствует указанному в законе размеру нарушения. Уголовно наказуемые нарушения правил, составляющих объективную сторону указанных преступлений, причиняют в итоге ущерб и лицу (физическому или юридическому), которое теряет дивиденды от произведенных помимо его воли действий, и бюджетной системе. Например, незаконный оборот драгоценных металлов в крупном размере (ч. 1 ст. 191 УК РФ) означает, в частности, совершение сделок, которые проходят мимо внимания налоговых органов и в результате таких операций бюджет лишается причитающихся ему дивидендов. То есть, лицо и бюджет терпят убытки, что и является несомненным ущербом. Такого рода ущерб еще более несомненен при совершении, положим, преступлений, предусмотренных ч. 1, 2 ст. 193 УК РФ. В такой ситуации ч. 1 ст. 76.1 УК РФ не может быть применена, поскольку она ориентирована на конкретные преступления. Следовательно, первое условие освобождения от уголовной ответственности распространяется и на нормы, перечисленные в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, где в качестве конститутивного признака назван размер. 1 Лейст О. Э. Понятие ответственности в теории права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1994. № 1. С. 32.

20.4. Освобождение от уголовной ответственности в связи...

507

Теперь о доходе. Доход есть определенная ценность, которая получена в результате какой-либо деятельности. Этот признак указан в перечисленных в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ нормах в альтернативе с другими признаками, такими как ущерб, избежание убытков. Доход, который субъект получает в результате совершения преступления, не является объектом налогообложения. Такой доход не подлежит и конфискации, поскольку составы преступлений, входящие в перечень деяний ст. 76.1 УК РФ, в которых доход является одним из конститутивных признаков, отсутствуют в перечне составов, перечисленных в ст. 104.1 УК РФ. А это следующие составы: ч. 1, 1.1 ст. 171, ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 178, ч. 1 ст. 185.3, ч. 1 ст. 185.4, ч. 1 ст. 185.6. Но в перечисленных составах нет дохода, полученного в результате совершения преступления. В данных составах доход является криминообразующим признаком преступления. Без его наличия нет преступления, если совершение деяния ограничивается только извлечением дохода. В такой ситуации положения ч. 2 ст. 76.1 УК РФ не могут распространяться на указанные в ней составы, если преступление ограничивается только извлечением дохода. Однако, если законодатель имел ввиду извлечение дохода из совершенного преступления, представляя данный признак максимально широко, а не ограничиваясь лишь теми нормами, где речь идет о доходе, тогда надо, чтобы субъект это преступление совершил, но не любое, а из того перечня, который представлен в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ. Но в этом случае субъект должен выполнять условия и по поводу ущерба, и по поводу дохода. Например, если в результате внесения кадастровым инженером ложных сведений в межевой план (ст. 170.2 УК РФ) субъект причинил гражданам крупный ущерб и при этом извлек доход в виде благодарности за содеянное (максимально широкое понимание дохода), тогда он должен выполнить императивы условий № 1 и № 2 ч. 2 ст. 76.1 УК РФ. Но как просчитать доход в таком случае? Ну а если законодатель ориентировался вторым условием исключительно на нормы, где есть указание на доход, тогда он добился только парадокса. Так, например, по поводу незаконного предпринимательства: для того, чтобы использовать возможности ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, необходимо, чтобы субъект в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности причинил крупный ущерб гражданам, на основании которого извлек доход. Но в диспозиции ст. 171 УК РФ доход уже является криминообразующим признаком. Таким образом, нужен еще один доход, который уже будет доходом от преступления. И так далее. Третье условие освобождения от уголовной ответственности, выделенное в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, практически идентично первому — перечисление суммы, эквивалентной размеру убытков и возмещение в размере двукратной суммы убытков, которых удалось избежать, что и есть возмещение ущерба (правда, предполагаемого). Разница между

508

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

первым и третьим условием принципиальна только для адресата перечисления сумм, но не для лица, которое выплачивает «штрафную ренту». В любом случае субъект возмещает ущерб и оплачивает его в двойном объеме. Четвертое условие в виде перечисления денежной суммы, эквивалентной размеру совершенного деяния и двукратное возмещение этой суммы, касается размера совершенного деяния, который, как уже было замечено, является разновидностью ущерба физическому или юридическому лицу, претендующего на легальные дивиденды, и бюджетной системе. Это условие в своих сущностных чертах ничем не отличается от предыдущих — возмещение эквивалентного ущерба и плюс перечисление двукратной стоимости такого ущерба. Следовательно, на нормы ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, учитывающие размер в качестве криминообразующего признака, распространяется и первое условие освобождения. В итоге оказывается, что первое, третье и четвертое условия освобождения от уголовной ответственности ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, распространяются на все нормы, в ней перечисленные. Второе условие, касающееся доходов, полученных в результате совершения преступления, вряд ли может быть использовано в правоприменительной деятельности, поскольку его целеполагание неизвестно и трансцендентно. Перечисленные в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ нормы содержат составы, относящиеся преимущественно к преступлениям небольшой или средней тяжести, что соответствует общей направленности либерализации уголовного законодательства, которая резонно предпочитает не затрагивать тяжкие, а уж тем более особо тяжкие преступления. Однако в этот перечень попали составы ст. 196 и 197 УК РФ, которые относятся к категории тяжких преступлений. Эта странная позиция законодателя, нарушающая общую направленность гуманизации и УК РФ в целом, и экономических преступлений, в частности усугубляется и тем, что в перечисленных статьях законодатель проигнорировал другие деяния, которые относятся к категории небольшой или средней степени тяжести. Так, распространяя действия ст. 76.1 УК РФ на ч. 1 ст. 171, законодатель не счел возможным сделать то же в отношении ч. 2 данной статьи, где предусмотрено преступление, относящееся к категории средней тяжести. То же касается ч. 3,5 ст. 171.1 (небольшой степени тяжести), ч. 3 ст. 185 (средней степени тяжести), ч. 2, 3 ст. 185.2 (средней и небольшой степени тяжести) и т. д. Такая позиция законодателя усугубляется и другим недоумением: в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ он указал на ч. 1 и 1.1 ст. 193 УК РФ, а в ч. 3 ст. 76.1 — на всю ст. 193 УК РФ. Положение с недоумениями осложняется еще и тем, что в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности лица, которое выполнило первое условие, выделенное законодателем в данной норме, после совершения

20.4. Освобождение от уголовной ответственности в связи...

509

деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ. Наряду с императивом освобождения, содержащимся в Общей части УК РФ, в ст. 178 Кодекса предусмотрено примечание 3 «исступленно»-компромиссного характера: лицо освобождается от уголовной ответственности причем не только за преступление, предусмотренное ч. 1 данной статьи (требование ч. 2 ст. 76.1 УК), а за все преступления, в ней содержащиеся, при условии, если оно а) первое из всех соучастников сообщит о преступлении (вот где исступленность), б) будет активно способствовать раскрытию деяния, в) возместит причиненный ущерб или иным образом загладит вред. Что должен делать правоприменитель? Думаю, вот что. В том случае, если субъект не успел выполнить условия, содержащиеся в примечании 3 к ст. 178 УК РФ (не успел, например, оказаться первым в очереди на сообщение), тогда он может воспользоваться императивами ст. 76.1 УК РФ. Но это, разумеется, касается только преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ. Поэтому относительно преступления ст. 178 УК РФ, субъекту выгоднее совершать квалифицированные виды данного деяния, поскольку репрессивный потенциал императивных условий примечания гораздо более низкий, чем соответствующий потенциал условий ч. 2 ст. 76.1 УК РФ хотя бы потому, что субъект может загладить вред любым способом и, например, таким, который не будет столь обременительным для его кошелька, как двойные размеры штрафных санкций ч. 2 ст. 76.1 Уголовного кодекса. Ну а в том случае, если субъект, совершивший преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 178 УК РФ, выполнил полностью условия примечания, тогда суд не может отказать такому субъекту в освобождении хотя бы потому, что виновный выполнил все то, что от него требовал законодатель, хотя норма примечания Особенной части не соответствует норме ч. 2 ст. 76.1 Общей части УК РФ и, увы, несмотря на то, что нормы Общей части выступают в качестве конституции для нормативных положений части Особенной. Данное несоответствие должно быть, по моему глубокому убеждению, преодолено новеллизированием соответствующих норм. Положение п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» вводит такое требование: «В случаях выполнения не всех или не в полном объеме действий, предусмотренных статьей 76.1 УК РФ, лицом, совершившим преступление небольшой или средней тяжести в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, его ходатайство о прекращении уголовного преследования по основаниям, предусмотренным статьями 75, 76 или 76.2 УК РФ, может быть удовлетворено судом при условии выполнения содержащихся в указанных нормах требований». Таким образом, Пленум ВС не свя-

510

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

зывает виновное лицо выполнением условий, содержащихся только в ст. 76.1 УК РФ. Ориентируясь на мнение суда, можно представить его норму в такой стилистике: выполнение требований ст. 76.1 УК РФ вовсе не обязательно для освобождения от уголовной ответственности, тем более что содержащиеся в ней требования весьма жестки главным образом для кармана злоумышленника. Субъект может быть освобожден и в случае выполнения требований других норм, содержащих менее обременительные условия. Но, во-первых, Пленум как-то странно сформулировал свои «пристрастия», а именно «в случае выполнения не всех или не в полном объеме действий». Значит, субъект все же должен хотя бы что-то выполнить из условий ст. 76.1 УК РФ и только после этого он может рассчитывать на применение к нему норм ст. 75, 76 и 76.2 УК РФ. Но если субъект выполнит только что-то из условий ст. 76.1 УК РФ, то будет ли это «что-то» зачтено ему в позитив при выполнении условий других норм? Например, если субъект возместит ущерб, причиненный гражданину, но не перечислит в бюджет денежную сумму в двукратном размере. Сумма возмещенного ущерба должна ли учитываться в возмещении ущерба по ст. 75 УК РФ или в сумме судебного штрафа? Думаю, что обязательно должна, поскольку дополнительно выплаченная сумма для выполнения условий другой нормы, является излишней и подлежит возврату. В данном случае уместна аналогия с ч. 2 ст. 160.1 Бюджетного кодекса РФ, согласно которой излишне уплаченные платежи подлежат возврату. Кроме того, возмещение ущерба, причиненного гражданину или другому лицу по правилам ч. 2 ст. 76.1 УК РФ решительно ничем не отличается от возмещения ущерба по правилам ст. 75 и 76.2, и заглаживания причиненного, в частности, имущественного, вреда по правилам ст. 76 УК РФ, тем более что в п. 2.1 постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2013 № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» (в ред. от 29.11.2016 № 56) имущественный вред приравнивается к ущербу. А как быть, если субъект вообще ничего не выполнил из тех условий, которые предложены в ст. 76.1, но выполнил все то, что требуют условия других норм об освобождении от уголовной ответственности? С учетом того обстоятельства, что возмещение ущерба идентично во всех нормах об освобождении от уголовной ответственности, полагаю, что выполнение требований иных норм после совершения преступления в сфере экономической деятельности и в этом случае должно учитываться судом в целях освобождения. Как освобождение от уголовной ответственности за экономические преступления с соблюдением указанных условий может быть реализовано на практике? Например, субъект совершил незаконное предпринимательство, ответственность за которое установлена в ч. 1 ст. 171

20.5. Освобождение от уголовной ответственности с назначением...

511

УК РФ. Крупным размером дохода согласно примечанию к ст. 169 УК РФ признается доход, превышающий 2 млн 250 тыс. руб. Именно такую сумму злоумышленник получил в качестве криминального дохода. Для его освобождения от уголовной ответственности по правилам ч. 2 ст. 76.1 УК РФ необходимо возместить ущерб, под которым, как мы выяснили, понимается реальный ущерб, и плюс к тому перечислить в бюджет сумму, равную 4 млн 500 тыс. руб. (двукратный размер). Либо другой вариант: перечислить доход в сумме 2 млн 250 тыс. руб. и плюс этот же доход, умноженный на два. Следует заметить, что штраф, который чаще всего назначается за это преступление, предусмотрен в размере до 300 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет. Риторический вопрос: что выгоднее правонарушителю, тем более с учетом снятия судимости по правилам ст. 86 УК РФ через три года максимум за совершение преступления небольшой тяжести (ч. 1 ст. 171 УК РФ относится именно к этой категории), — заплатить огромную сумму и «купить» освобождение или получить освобождение практически бесплатно максимум через три года (при этом возможны бонусы в виде досрочного снятия судимости)?

20.5. Освобождение от уголовной ответственности с назначением..судебного штрафа Статья 76.2 УК РФ устанавливает основания и условия освобождения от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа. Основаниями является классический вариант совершения преступлений небольшой или средней тяжести и совершение преступления соответствующей категории впервые. В качестве условий законодатель предложил усеченную модель деятельного раскаяния и примирения с потерпевшим: возмещение причиненного ущерба или заглаживание вреда иным образом. Усеченная модель условий освобождения от уголовной ответственности с наложением судебного штрафа является облегченным вариантом освобождения от бремени ответственности, поскольку предполагает только заглаживание вреда. В таком случае суд назначает судебный штраф. В отличие от деятельного раскаяния, примирения с потерпевшим и освобождения от уголовной ответственности по делам об экономических преступлениях, где освобождение возможно на любой стадии процесса и, в частности, до судебного разбирательства, в данном случае освобождает от ответственности только суд, который и назначает судебный штраф. Судебный штраф не является наказанием, но представляет собой иную меру уголовно-правового характера, наряду с принудительными мерами медицинского характера и конфискацией имущества. В связи с тем, что судебный штраф не рассматривается как наказание, а так-

512

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

же по причине освобождения субъекта от уголовной ответственности без назначения наказания, разумеется, субъект, освобожденный от ответственности по правилам ст. 76.2 УК РФ, считается не судимым. Все процедуры, связанные с определением и исчислением судебного штрафа законодатель поместил в гл. 15.2 УК РФ вслед за конфискацией имущества. Статья 104.4 определяет судебный штраф как денежное взыскание, назначаемое судом при освобождении лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных ст. 76.2 УК РФ. Размер такого штрафа определен в ст. 104.5 УК РФ: он не может превышать половину максимального размера штрафа, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, а если штраф не предусмотрен в санкции статьи Особенной части, тогда его размер не может быть более двухсот пятидесяти тысяч рублей. В такой последовательности определения штрафа заключены, я бы сказал, сюрреалистические сюжеты. Так, например, в случае воспрепятствования законной предпринимательской деятельности без квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст. 169 УК РФ) размер судебного штрафа не может быть больше 250 тыс. руб., и точно такой же размер судебного штрафа будет в случае совершения этого деяния с квалифицирующим признаком, поскольку в ч. 2 ст. 169 УК РФ, которая относится к преступлениям небольшой тяжести, штраф вообще не предусмотрен. Возникает вопрос о справедливости назначения суммы судебного штрафа, не взирающего на степень общественной опасности преступления. В другой ситуации: в случае незаконного экспорта из РФ сырья по ч. 1 ст. 189 УК РФ, которая относит деяние к категории небольшой степени тяжести, штраф установлен в размере до 500 тыс. руб. Следовательно, возможно назначенный судебный штраф будет в пределах до 250 тыс. руб. Если же деяние обременено квалифицирующими признаками, предусмотренными в ч. 2 ст. 189 УК РФ, которая относит деяние к преступлениям средней тяжести, то размер судебного штрафа будет определен точно в таких же пределах, несмотря на то, что ч. 2 ст. 104.5 УК РФ требует при определении размера штрафа учитывать, в частности, тяжесть совершенного преступления. Размер судебного штрафа, согласно ч. 2 ст. 104.5 УК РФ, определяется с учетом всех тех требований, которые необходимо учитывать при назначении соответствующего наказания в виде штрафа, от которого, кстати сказать, судебный штраф отличается только возможными размерами. При назначении судебного штрафа должны учитываться тяжесть совершенного преступления, имущественное положение виновного и его семьи, а также возможность получения виновным заработной платы или иного дохода (видимо, законного, хотя в ч. 2 ст. 104.5 УК РФ об этом не сказано). В случае, если субъект, которому назначен судебный штраф, не уплачивает его в установленный судом срок, тогда, по правилам ч. 2

20.6. Освобождение от уголовной ответственностив связи с истечением...

513

ст. 104.4 УК РФ, штраф отменяется и лицо привлекается к уголовной ответственности по соответствующей статье Особенной части УК РФ. Таким образом, законодатель установил только одно, формальное условие отмены судебного штрафа – его неуплата в установленный судом срок. Этого формального условия достаточно для привлечения лица к уголовной ответственности, несмотря на возможные объективные обстоятельства, которые не позволили виновному вовремя уплатить штраф. Такого рода формализм вряд ли оправдан в рамках гуманизма, являющегося не только принципом уголовного закона, но и знаменем законодателя, под которым он принимает новеллы. Кроме того, введение в пространство УК РФ судебного штрафа делает проблематичным применение других мер, посвященных освобождению от уголовной ответственности. Как соотнести судебный штраф с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим? Если, например, субъект совершил действия, предусмотренные ст. 75 УК РФ, но без явки с повинной, поскольку не мог по объективным причинам ее совершить, то может ли суд в таком случае применить к нему ст. 76.2 или достаточно ст. 75 УК РФ? Другой вопрос из множества: если субъекту не удалось примириться с потерпевшим и последний настаивает на привлечении его к уголовной ответственности, но ущерб был возмещен, тогда формально суд может (а при должной настойчивости виновного обязательно это сделает) освободить субъекта от уголовной ответственности по основаниям ст. 76.2 УК РФ, а интересы потерпевшего будут проигнорированы, хотя ст. 25 УПК РФ не допускает такого игнорирования. Эти и другие вопросы остаются без ответа при наличии нынешней нормы ст. 76.2 УК РФ.

20.6. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением..сроков давности Своевременное назначение наказания свидетельствует о реальном, а не декларативном стремлении к достижению целей, стоящих перед наказанием. Если судебная процедура затягивается на долгое время, тогда нужда в применении наказания к лицу, виновному в совершении преступления, отпадает. Назначение наказания становится нецелесообразным и может превратиться в одиозную, осуждаемую современными этическими представлениями месть. Дабы такого не произошло, законодатель предусмотрел определенные сроки, истечение которых делает излишним назначение наказания. Давность, правила которой установлены в ст. 78 УК РФ, есть истечение установленного законом срока, который устраняет возможность привлечения лица к уголовной ответственности. В ст. 78 УК РФ отмечены три условия, при соблюдении которых лицо освобождается от уголовной ответственности. Это:

514

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

1) истечение определенного срока привлечения к уголовной ответственности; 2) несовершение нового преступления; 3) неуклонение от следствия и суда. Закон устанавливает следующие сроки, истечение которых делает нецелесообразным назначение наказания: два года после совершения преступления небольшой тяжести; шесть лет после совершения преступления средней тяжести; 10 лет после совершения тяжкого преступления; 15 лет после совершения особо тяжкого преступления. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В связи с этим принципиально важно правильно определить момент совершения преступления, который должен быть связан с его окончанием. Пленум, однако, при определении понятия «день совершения преступления», пошел по пути учета действия независимо от последствий. В п. 17 постановления определено: «Под днем совершения преступления, с которого начинается течение и исчисление сроков давности привлечения к уголовной ответственности, следует понимать день совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (часть 2 статьи 9 УК РФ)». Давность течения сроков привлечения к уголовной ответственности в отношении длящихся преступлений исчисляется с момента окончания преступного деяния, а не преступного состояния, ибо в последнем случае угроза привлечения к уголовной ответственности могла бы быть вечной. Давность привлечения к уголовной ответственности в отношении продолжаемых преступлений исчисляется со дня совершения последнего действия, входящего в структуру преступного деяния. В отношении разновидностей неоконченного преступления (приготовления и покушения) давность исчисляется с момента окончания или пресечения действий, составляющих соответствующий вид неоконченного преступного деяния. Закон, помимо начала истечения сроков давности, устанавливает момент окончания исчисления давностных сроков. Таким моментом ч. 2 ст. 78 УК РФ называет вступление приговора в законную силу. В том случае, если приговор еще не вступил в законную силу, тогда, согласно п. 18 постановления, «сроки давности привлечения к уголовной ответственности оканчиваются по истечении последнего дня последнего года соответствующего периода (например, если преступление небольшой тяжести было совершено 12 августа 2010 года в 18 часов, то срок давности в данном случае начинает течь 12 августа 2010 года, последний день срока давности — 11 августа 2012, по истечении которого, т. е. с 00 часов 00 минут 12 августа 2012 года, привлечение к уголовной ответственности недопустимо)».

20.6. Освобождение от уголовной ответственностив связи с истечением...

515

Если в период истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности субъект совершит новое преступление, тогда сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. Например, субъект совершил преступление, относящееся к категории средней тяжести. С момента его совершения истекло шесть лет, что означает невозможность привлечения его к ответственности через шесть лет судебно-следственной волокиты. Однако в период течения давностного срока по первому преступлению и до момента окончания срока давности он совершает вновь преступление, относящееся к категории средней тяжести. В отношении вновь совершенного преступления шестилетний срок давности начинает исчисляться вновь, а по предыдущему преступлению течение давностных сроков продолжается и в случае окончания срока лицо освобождается от ответственности за первое преступление. Такое положение невыгодно отличает современный уголовный закон от предыдущего, где было предусмотрено прерывание давностного срока за первое преступление, если субъект совершает новое преступное деяние в период давностных сроков по первому преступлению. Если субъект уклоняется от следствия или суда или от уплаты судебного штрафа, назначенного в соответствии со ст. 76.2 УК РФ, тогда течение сроков давности приостанавливается. Под уклонением понимаются различного рода действия или бездействие, свидетельствующие о явном намерении лица, виновного в совершении преступления, избежать судебно-следственных процедур. Такими действиями могут быть перемена места жительства, изменение внешности и паспортных данных и т. п. Если субъект по объективным причинам не мог принимать участие в следственных действиях, такое поведение не является уклонением. Например, субъект не явился на допрос по причине болезни. Если лицо уклонялось от следствия или суда или от уплаты судебного штрафа, назначенного в соответствии со ст. 76.2 УК РФ и в связи с этим, течение сроков давности было приостановлено, их исчисление возобновляется с момента его задержания или явки с повинной. Так, при сокрытии лица, совершившего преступление средней тяжести, от следствия по необъективным причинам течение установленного законом шестилетнего срока давности для данной категории преступлений приостанавливается. Если к этому времени истекло, положим, два года, тогда до момента его задержания или явки с повинной оставшийся четырехгодичный срок замораживается, как бы долго субъекта ни искали. Он начинает исчисляться вновь лишь с момента наступления юридического события — задержания или явки с повинной. Общее правило о давностных сроках имеет два исключения, одно из которых является частным, а другое — общим. Частное исключение зафиксировано в ч. 4 ст. 78 УК РФ. Оно состоит в том, что лицо, со-

516

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности

вершившее преступление, за которое предусмотрено наказание в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы, освобождается от этих видов наказания в случае истечения давностных сроков. Но вопрос об освобождении от уголовной ответственности при этом относится к оценочной прерогативе суда. Суд, не применяя смертную казнь или пожизненное лишение свободы, имеет два варианта решения судьбы виновного: он может распространить правила о давности на данное лицо, и тогда оно освобождается от уголовной ответственности, но может и привлечь его к ответственности, назначив другое, более мягкое наказание, например, срочное лишение свободы. Окончательное решение отдано на усмотрение суда. Данное исключение является частным, потому что относится только к мужчинам в возрасте от 18 до 65 лет, так как к другим категориям лиц, совершивших соответствующее преступное деяние, смертная казнь и пожизненное лишение свободы согласно правилам ст. 57 и 59 УК РФ не применяются. Общее исключение предусмотрено в ч. 5 ст. 78 УК РФ. Оно состоит в том, что давностные сроки не применяются к лицам, совершившим преступления, предусмотренные ст. 205, 205.1, 205.3, 205.4, 205.5, ч. 3 и 4 ст. 206, ч. 4 ст.211, ст. 353, 356, 357, 358, и 361, а также ст. 277, 278, 279 и 360 УК РФ. Данное исключение является общим, поскольку касается всех лиц любого пола, достигших возраста уголовной ответственности и совершивших названные преступления.

Вопросы для самоконтроля 1. Что такое освобождение от уголовной ответственности? 2. Каковы характерные особенности освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием? 3. Каковы характерные особенности освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим? 4. Каковы характерные особенности освобождения от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности? 5. Каковы отличительные особенности деятельного раскаяния в сравнении с освобождением от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности? 6. В чем заключается суть освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности? 7. В каких случаях течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности приостанавливается?

Глава 21 ОСВОБОЖ ДЕНИЕ ОТ НАКАЗАНИЯ В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие и виды освобождения от наказания; уметь ориентироваться в характерных особенностях разновидностей освобождения от наказания; владеть законодательными императивами с присущими им правилами об освобождении от наказания.

21.1. Понятие и виды освобождения от наказания Освобождение от наказания — одна из форм реализации уголовной ответственности — состоит в том, что субъекту предъявляются претензии в совершении преступления, назначается кара, но в определенных случаях ее назначение не реализуется или субъект отбывает неполный срок, постановленный приговором суда. Если суд придет к выводу о нецелесообразности отбывания или дальнейшего отбывания осужденным наказания, тогда он освобождает его от бремени «карающей десницы». Таким образом, принцип целесообразности доминирует при назначении норм об освобождении от наказания так же, как и при применении норм об освобождении от уголовной ответственности. Помимо принципа целесообразности институт освобождения от наказания базируется на таких общезначимых принципах, являющихся одновременно принципами уголовного права, как гуманизм и справедливость. В УК РФ предусмотрено восемь норм, устанавливающих правила освобождения от наказания. Шесть из них находятся в рамках гл. 12 УК РФ, а две других исключительно ради соблюдения технических правил конструирования УК РФ оказались в гл. 10 УК РФ. Это норма об условном осуждении (ст. 73 УК РФ) и норма об освобождении от наказания с учетом пребывания лица под стражей (ч. 5 ст. 72 УК РФ). Все положения УК РФ, посвященные освобождению от наказания, подразделяются на виды по различным критериям. В зависимости от факта отбывания наказания предлагаются следующие разновидности:

518

Глава 21. Освобождение от наказания

1) освобождение от реального наказания (ст. 73, 80.1, 82, 82.1, 83 УК РФ); 2) освобождение от дальнейшего отбывания наказания (ст. 79, 80 УК РФ); 3) смешанная форма (ст. 81 УК РФ). Согласно условиям, которые сопровождают освобождение от наказания, различают: 1) условные (ст. 73, 79, 81, 82, 82.1 УК РФ); 2) безусловные (ч. 5 ст. 72, ч. 3 ст. 80, ст. 81, 83 УК РФ).

21.2. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания Разновидность освобождения от наказания, предусмотренная ст. 79 УК РФ, представляет собой средство поощрения осужденного и одновременно служит стимулом для стремления лица, отбывающего наказание, доказать своим поведением и отношением к труду нецелесообразность дальнейшего для него исполнения наказания. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания возможно только, если субъект отбывает перечисленные в ч. 1 и 5 ст. 79 УК РФ виды наказаний: содержание в дисциплинарной воинской части, принудительные работы, срочное лишение свободы или пожизненное лишение свободы. Основанием для освобождения служит вывод суда о нецелесообразности дальнейшего отбывания наказания. Вывод суда о возможности применения данной поощрительной нормы должен вытекать из обстоятельств, свидетельствующих об исправлении виновного. Такими показателями считаются отношение к учебе, труду и соблюдение режима содержания (отсутствие замечаний, выполнение норм выработки, участие в общественной жизни и т. п.), а также возмещение вреда (полностью или частично), причиненного преступлением в размере, определенном решением суда. На основе анализа данных показателей администрация учреждения делает вывод о целесообразности условно-досрочного освобождения осужденного. Показателями возможности условно-досрочного освобождения от наказания лиц, страдающих расстройствами сексуального предпочтения, не исключающими вменяемости и совершившими в возрасте старше 18 лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего 14 лет, является итог его лечения, который подводит судебно-психиатрическая экспертиза, и отношение виновного к факту назначенного лечения. Свое отношение к учебе, режиму и труду осужденный должен демонстрировать в течение определенного времени, дающего возможность соответствующим лицам, принимающим решение об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, убедиться

21.2. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания

519

в правильности решения. Период, на протяжении которого осужденный может доказывать свое исправление, зависит от тяжести совершенного деяния. В законе он установлен императивно. Субъект должен фактически отбыть: R не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести; R не менее половины срока наказания, назначенного за тяжкое преступление; R не менее двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление, а также двух третей срока наказания, назначенного лицу, ранее условно-досрочно освобождавшемуся, если условно-досрочное освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным в законе; R не менее трех четвертей срока наказания, назначенного за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, а равно за тяжкие и особо тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, а также за преступления, предусмотренные ст. 205, 205.1, 205.2, 205.3, 205.4, 205.5, 210 и 361 УК РФ; R не менее четырех пятых срока наказания, назначенного за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста. В отношении этой категории осужденных согласно ч. 4.1 ст. 79 УК РФ помимо дисциплины и отношения к труду учитываются также данные судебно-психиатрической экспертизы. Психиатры не без основания считают, что сексуальные преступления вообще и сексуальные преступления против несовершеннолетних в частности совершают лица с отклоняющейся психикой. В праве США таких лиц называют сексуальные психопаты и, дабы не было осложнений, кастрируют их. Поэтому, если психиатрический прогноз свидетельствует о нестабильности психики субъекта, он во избежание худших последствий не может быть представлен к условно-досрочному освобождению. В срок фактически отбытого наказания засчитывается, разумеется, время содержания под стражей до вынесения приговора и вступления его в законную силу. В УК РФ ничего не сказано о периоде обязательного отбывания наказания для условно-досрочного освобождения лиц, осужденных по совокупности преступлений или наказаний, если преступления, составляющие совокупность, относятся к разным категориям. Например, субъект осужден за преступление средней тяжести и тяжкое преступление. В связи с этим Пленум ВС РФ в постановлении от 21.04.2009 № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобож-

520

Глава 21. Освобождение от наказания

дения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания» (в ред. от 17.11.2015) (далее — постановление Пленума) указал, что в таких случаях необходимо руководствоваться правилами, предусмотренными для наиболее тяжкого преступления ч. 2 п. 2 постановления Пленума). При условно-досрочном освобождении от отбывания наказания нужно, чтобы осужденный отбыл как минимум шесть месяцев. Это минимально необходимый срок для вывода об его исправлении. Осужденный к пожизненному лишению свободы также может быть освобожден от наказания, но для этого требуется, чтобы он отбыл как минимум 25 лет. При этом осужденный к пожизненному лишению свободы не должен допускать злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. В противном случае условно-досрочное освобождение не применяется. Условно-досрочное освобождение от наказания в отношении осужденного к пожизненному лишению свободы не применяется, если в период отбывания наказания он совершил новое тяжкое или особо тяжкое преступление. Применяя условно-досрочное освобождение от основного наказания, связанного с изоляцией от общества, суд может полностью или частично освободить осужденного от отбывания дополнительного наказания. Если такое освобождение является частичным, то во время испытательного срока субъект реально отбывает оставшуюся часть дополнительного наказания. Применяя условно-досрочное освобождение от наказания, суд может возложить на осужденного выполнение конкретных обязанностей, соответствующих тем, которые изложены в ч. 5 ст. 73 УК РФ применительно к условному осуждению. При этом обязанности, возлагаемые судом, могут быть совершенно различными и даже такими, которые не перечислены в ч. 5 ст. 73 УК РФ, но направленные на достижение цели исправления лица. Возложенные на осужденного обязанности он исполняет в течение оставшейся неотбытой части наказания, что и является испытательным сроком. В том случае, если лицу было назначено дополнительное наказание, срок которого превышает срок основного, то испытательный срок продолжается до окончания срока дополнительного наказания. Разновидность освобождения от наказания, закрепленная ст. 79 УК РФ, носит условный характер, потому что неприменение наказания зависит от поведения субъекта на свободе. Если он ведет себя достойно, то специально уполномоченный орган, контролирующий поведение осужденного на свободе, оставляет для лица избранный вариант либерального отношения. Но если субъект допускает нарушения или совершает преступления, тогда возможны следующее варианты решения его судьбы:

21.3. Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания

521

1) если субъект совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, и оно не снято и не погашено, а также в случае злостного уклонения его от исполнения обязанностей, возложенных судом, или от назначенных судом принудительных мер медицинского характера, суд по представлению контролирующих органов имеет возможность, но не обязан отменить условно-досрочное освобождение. Под злостным уклонением Пленум предлагает понимать повторное невыполнение возложенных обязанностей после вынесения органом, контролирующим поведение осужденного, письменного предупреждения о возможности отмены условно-досрочного освобождения (п. 23); 2) если субъект совершил преступление по неосторожности или умышленное преступление небольшой или средней тяжести, тогда суд также может, но не обязан отменить условно-досрочное освобождение; 3) если субъект совершил умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление, тогда суд обязан отменить условно-досрочное освобождение и назначить наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ. Поскольку суды безосновательно отказывали осужденному в его просьбе об условно-досрочном освобождении под совершенно различными предлогами, в постановлении Пленума предусмотрен целый пакет гарантий от необоснованного отказа в применении столь либеральной нормы, как норма ст. 79 УК РФ. В п. 6 постановления Пленума Верховный Суд отмечает, что суды не вправе отказывать в условно-досрочном освобождении по основаниям, не указанным в законе, а также в зависимости от характера и степени общественной опасности совершенного преступления, поскольку они служат критериями для установления сроков, которые осужденный должен отбыть перед условно-досрочным освобождением. Кроме того, в постановлении Пленума указано, что наличие у осужденного взысканий не может свидетельствовать о том, что он нуждается в дальнейшем отбывании наказания. Разрешая вопрос о взысканиях как условиях отказа в освобождении, необходимо исследовать все вопросы, связанные с поведением осужденного до и после наложения взыскания, а также истинные причины его наложения.

21.3. Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания Согласно положению, установленному в ст. 80 УК РФ, суд может заменить лицу оставшуюся часть наказания в виде содержания в дисциплинарной воинской части, принудительных работ или лишения свободы более мягким видом наказания.

522

Глава 21. Освобождение от наказания

В отличие от разновидности освобождения от наказания, предусмотренной в ст. 79 УК РФ, данная мера носит безусловный характер. В период отбывания нового, более мягкого наказания, на субъекта не возлагается никаких обязанностей, а при совершении им правонарушения или преступления назначенный вид наказания нельзя изменить. Замена неотбытой части наказания более мягким видом может быть произведена лишь при соблюдении указанных в законе объективно-субъективных требований: 1) если субъект был осужден за преступление, относящееся либо к категории небольшой, либо к категории средней тяжести, то он фактически должен отбыть не менее одной трети срока наказания; 2) если субъект был осужден за совершение тяжкого преступления, то фактический срок отбывания им наказания должен быть не менее половины; 3) если субъект осужден за совершение особо тяжкого преступления, то замена может быть произведена после фактического отбытия им не менее двух третей назначенного наказания; 4) если субъект был осужден за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, а также за преступления, предусмотренные ст. 210 УК РФ, замена может быть произведена после фактического отбытия не менее трех четвертей назначенного срока наказания; 5) если субъект был осужден за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста, то замена может состояться после фактического отбытия им не менее четырех пятых назначенного срока наказания. В последнем случае помимо благоприятного прогноза администрации учреждения, в котором осужденный отбывает наказание, относительно его социализации необходимо еще позитивное заключение судебно-психиатрической экспертизы, учитывающей влияние психических аномалий на возможности сексуальных перверсий. Суд, принимая решение о применении нормы ст. 80 УК РФ, учитывает и оценивает поведение виновного в период отбывания наказания, его отношение к учебе, к совершенному им деянию (учитывается искренность искупления греха) и факт возмещения вреда, причиненного преступлением. Лицу, совершившему преступление, связанное с расстройством сексуального предпочтения в возрасте старше 18 лет в отношении не достигшего 14 лет лица, суд также может заменить неотбытую часть наказания более мягким с учетом требований, которые предъявляются в отношении таких при применении к ним условно-досрочного освобождения от наказания. Если субъекту помимо основного наказания было назначено также и дополнительное наказание, оно не может быть заменено на другое дополнительное наказание. Замена касается только основных наказаний. В отношении дополнительных наказаний суд с учетом поведения осужденного и степени его исправления может полностью

21.4. Освобождение от наказания в связи с изменением обстановки

523

или частично освободить его от их отбывания. Если освобождение от дополнительного наказания произведено частично, то оставшаяся часть отбывается вместе с вновь назначенным основным наказанием. Часть 3 ст. 80 УК РФ предусматривает, по существу, возможность назначения наказания ниже низшего предела: «При замене неотбытой части наказания суд может избрать любой более мягкий вид наказания, указанного в статье 44 настоящего Кодекса, в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания».

21.4. Освобождение от наказания в связи с изменением обстановки Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им деяние перестали быть общественно опасными (ст. 80.1 УК РФ). В ст. 80.1 УК РФ называются те же универсальные основания, которые отмечены и в других нормах гл. 11 УК РФ: совершение преступления, которое может относиться к категории либо небольшой, либо средней тяжести, и совершение преступления впервые. В качестве условий закон называет изменение обстановки, которое, таким образом, в состоянии повлиять на трансформацию степени общественной опасности лица или совершенного им деяния, что применение реальных мер уголовной ответственности окажется нецелесообразным. Обстановка может измениться как в локальном, так и в глобальном масштабе. Масштаб изменения обстановки для возможности освобождения от наказания значения не имеет. Имеет значение лишь влияние такого изменения на степень общественной опасности деяния или лица. Локальное изменение обстановки предполагает изменения в масштабах района, населенного пункта или даже отдельного предприятия. Например, сельский житель совершил незаконную порубку деревьев в значительном размере в лесу, относящемуся к первой группе, за что и был привлечен к уголовной ответственности по признакам преступления, предусмотренного в ст. 260 УК РФ. В процессе следствия выяснилось, что колхоз намеревался срубить на этом участке большое количество деревьев, дабы устроить пруд и разводить в нем карпов на продажу. Обстановка, несомненно, изменилась, в связи с чем виновный в незаконной порубке освобождается от наказания. Глобальное изменение обстановки свидетельствует о ее изменении в масштабах, например страны или даже в планетарных масштабах. Например, переход от войны к миру таким образом изменяет обстановку, что уголовная ответственность, предусмотренная ч. 1 ст. 337

524

Глава 21. Освобождение от наказания

УК РФ за самовольное оставление части, может быть очевидно нецелесообразной. Приведенные примеры иллюстрировали влияние изменения обстановки на уменьшение степени общественной опасности деяния. Правоприменитель согласно буквальному толкованию нормы ст. 80.1 УК РФ может освободить субъекта от уголовной ответственности и при коллизии обстоятельств — учтя в качестве обязательного условия влияние измененной обстановки на степень общественной опасности деяния при том, что степень общественной опасности лица осталась, как и прежде, достаточно высокой. Возможно и наоборот — обстановка не повлияла на степень общественной опасности деяния, которая по-прежнему продолжает оставаться весьма высокой, но степень общественной опасности лица, на которую оказало влияние изменение обстановки, позволяет все же освободить его от уголовной ответственности. Например, субъект совершил кражу чужого имущества, за что против него было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ. Однако впоследствии субъект раскаялся в содеянном, вернул похищенное собственнику, был призван в армию, участвовал в военных действиях, за что был награжден медалью. В ситуации такого рода общественная опасность деяния не изменилась, но степень общественной опасности лица снизилась настолько, что применение реальных мер уголовно-правового воздействия было бы явно излишним.

21.5. Освобождение от наказания в связи с болезнью Освобождение от наказания в связи с болезнью осужденного следует охарактеризовать как либеральную меру, призванную учитывать степень восприятия осужденным наказательного потенциала. Смысл любого наказания заключается не только в каре, превенции, но и в исправлении осужденного. Для исправления необходимо выбрать и исполнять наказания такого репрессивного потенциала, который способен позитивно повлиять на лицо, преступившее правовые запреты, в контексте его социализации и при этом не озлобить его и не вселить в его «испорченную душу» чувства всепрощения. Если болезнь может сказаться на исполнении наказания как груз физических или даже психических страданий, тогда это будет нарушением принципа гуманизма, закрепленного в ст. 7 УК РФ. Поэтому в случае болезни освобождение лица от отбывания наказания является торжеством гуманизма и справедливости, которые являются основными константами при избрании репрессивных мер как ответ на правонарушение. В ст. 81 УК РФ закреплена возможность и необходимость освобождения лица от наказания в связи с болезнью. Необходимость, т. е. императив, который суд обязан принимать, заключается в освобождении

21.5. Освобождение от наказания в связи с болезнью

525

от уголовной ответственности лица, заболевшего психическим заболеванием патологического характера. Имеется в виду такое психическое заболевание, которое свидетельствует о невменяемости лица: не может сознавать общественную опасность своих действий либо руководить ими. В такой ситуации субъект освобождается от наказания вне зависимости от того, заболел ли он психическим заболеванием сразу после постановления приговора либо в процессе отбывания наказания. При освобождении лица, заболевшего психическим заболеванием, от отбывания наказания суд может назначить ему принудительные меры медицинского характера. Назначение принудительных мер медицинского характера зависит от прогноза медиков об общественной опасности психически больного. Суд имеет возможность, но не обязанность освободить лицо от наказания, если осужденный заболел тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания. Условием реализации возможности, предоставленной суду, служит заболевание болезнью, которая оценивается как тяжелая. Скорее всего это такое заболевание, которое реально угрожает жизни или здоровью осужденного. Впрочем, перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, определен постановлением Правительства РФ от 06.02.2004 № 54 «О медицинском освидетельствовании осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью» и суд, при решении вопроса об освобождении осужденного, должен руководствоваться этим перечнем. В случае освобождения лица от наказания в связи с тяжелым заболеванием суд должен учитывать следующие обстоятельства: характер и степень общественной опасности деяния, личность осужденного и характер заболевания. В отличие от многих других норм об освобождении от наказания приоритет при применении нормы ст. 81 УК РФ отдается оценке характера заболевания. В законе не решен вопрос о том, как следует поступать с осужденным, который умышленно заразил себя тяжелым заболеванием с целью освобождения от наказания. Думается, что в таком случае он может быть освобожден от наказания и направлен в специализированное медицинское учреждение, поскольку болезнь может прогрессировать вплоть до летального исхода и в связи с этим необходимо принимать меры по ее купированию. После излечения на такого осужденного должны распространяться правила ч. 4 ст. 81 УК РФ. Если субъект, освобожденный от наказания в связи с психическим или иным тяжким заболеванием, выздоравливает, тогда суд может, а вовсе не обязан освободить его от дальнейшего отбывания наказания при сохранении соответствующих давностных сроков. Особый порядок освобождения от наказания в связи с болезнью закреплен для военнослужащих. Он учитывает специфику несения военной службы и соответствующую специфику наказания.

526

Глава 21. Освобождение от наказания

Часть 3 ст. 81 УК РФ устанавливает, что военнослужащий, отбывающий арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождается от наказания в случае заболевания, делающего его негодным к военной службе. Неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом наказания. Для применения нормы ч. 3 ст. 81 УК РФ не имеет значения характер заболевания. Это может быть тяжкое или даже легкое заболевание. Главная характеристика болезни — препятствие к дальнейшему прохождению воинской службы. Если характер заболевания делает субъекта не только негодным к несению военной службы, но и угрожает его жизни или здоровью, тогда он полностью освобождается от наказания, но если болезнь не представляет столь глобальной угрозы, создавая лишь препятствия для несения военной службы, тогда назначенное наказание из числа указанных в норме может быть заменено более мягким видом. В законе не решен вопрос о возможности освобождения от дополнительного наказания в связи с болезнью. Исходя из общего смысла норм ст. 81 УК РФ, суд должен освободить осужденного и от дополнительного наказания, если заболевание препятствует его исполнению.

21.6. Отсрочка отбывания наказания Основополагающий принцип применения нормы ст. 82 УК РФ — гуманизм: забота о восстановлении социальной справедливости соседствует с заботой о ребенке, которая в глобальном масштабе оценивается как забота о подрастающем поколении. Мать и отец могут внушить своему ребенку «благие намерения», а потому законодатель предусмотрел возможность освобождения от уголовной ответственности беременных женщин, женщин, имеющих ребенка до 14 лет, а также мужчин, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет и являющихся единственным родителем, который должен оказывать необходимое воспитательное воздействие на своих детей. Освобождение от наказания беременных женщин, женщин, имеющих малолетних детей, а также мужчин, имеющих детей в возрасте до 14 лет, при условии, если они являются единственным родителем, применяется лишь тогда, когда женщина или мужчина не осуждены к ограничению свободы, к лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, к лишению свободы за преступления, предусмотренные ст. 205–205.5, ч. 3 и 4 ст. 206, ч. 4 ст. 211, а также ст. 277, 278, 279, 360 и 361 УК РФ. Из данного законодательного установления следует, что если женщина или мужчина осуждены за тяжкие или особо тяжкие преступления, но не направленные против личности; за тяжкие или особо

21.6. Отсрочка отбывания наказания

527

тяжкие преступления, направленные против личности, но наказание за них не превышает пяти лет лишения свободы; за все преступления небольшой или средней тяжести, тогда суд может применить норму ст. 82 УК РФ. Отсрочка отбывания наказания является не обязанностью, а правом суда, который решает этот вопрос по собственному усмотрению исходя из совокупности материалов, характеризующих осужденного, степень общественной опасности совершенного им деяния. Вместе с тем Пленум предусмотрел примерный перечень условий, которые суд должен учитывать при решении вопроса о предоставлении отсрочки. В п. 25 постановления такими условиями названы «мнение администрации учреждения, исполняющего наказание, об отсрочке отбывания наказания указанному осужденному, его характеристику, сведения о согласии родственников принять осужденного с ребенком, предоставить им жилье и необходимые условия для проживания либо сведения о наличии у него жилья и необходимых условий для проживания с ребенком, справку о наличии ребенка (либо медицинское заключение о беременности — для осужденной женщины), а также другие данные, содержащиеся в личном деле осужденного. При этом надлежит учитывать условия жизни осужденного на свободе, его поведение в период отбывания наказания, совокупность других данных, характеризующих его до и после совершения преступления». Срок отсрочки установлен в пределах до достижения ребенком 14-летнего возраста. Поэтому, если, например, женщина беременна, то срок отсрочки для нее может составлять 14 лет плюс месяцы или дни до рождения ребенка. Отсрочка отбывания наказания по правилам ст. 82 УК РФ является, строго говоря, разновидностью условного осуждения или условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, во-первых, потому что перед женщиной или мужчиной, претендующих на отсрочку отбывания наказания, ставится ряд условий, которые должны соблюдаться весь период отсрочки, во-вторых, невыполнение поставленных условий влечет отмену отсрочки, в-третьих, период отсрочки является, по существу, испытательным сроком. В качестве условий закон устанавливает обязанность осужденного принять ребенка. Если осужденный отказывается от своего чада, тогда отсрочка может быть отменена. Следующим условием является выполнение осужденным обязанностей по воспитанию ребенка. Если осужденный игнорирует такую обязанность, то этот единичный или даже множественный факт значения для отсрочки не имеет. Но если осужденный продолжает уклоняться от обязанности по воспитанию ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденного, тогда по представлению этого органа суд может отменить отсрочку и направить осужденного для отбывания наказания.

528

Глава 21. Освобождение от наказания

Другим условием является примерное поведение осужденного в период отсрочки, свидетельствующее о его исправлении. Соблюдение этого условия необходимо для того, чтобы иметь возможность сокращения срока отсрочки и заработать бонус в виде освобождения от отбывания наказания или оставшейся части наказания. Часть 4 ст. 82 УК РФ устанавливает правила, согласно которым, если по достижении ребенком 14-летнего возраста, истек срок, равный сроку наказания, отбывание которого было отсрочено, и контролирующий орган констатировал, что осужденный соблюдал поставленные условия и доказал свое исправление (законодательный термин — исправился), тогда суд сокращает срок отсрочки и освобождает осужденного от наказания или его части. Данное условие относится только к тем случаям, когда ребенок не достиг 14-летнего возраста, а срок наказания, исполнение которого было отсрочено, истек. Поведение осужденного не учитывается, если ребенок достиг 14-летнего возраста. В данном случае согласно правилам ч. 3 ст. 82 УК РФ суд основывается только на соблюдении первых двух условий. Если указанные в законе условия соблюдены, то по достижении ребенком 14-летнего возраста суд императивно освобождает осужденного от отбывания наказания или оставшейся его части со снятием судимости либо заменяет оставшуюся часть наказания более мягким видом. Замена наказания более мягким видом может быть назначена судом по собственному произволу. Суд выбирает из двух альтернатив — либо вообще освободить от отбывания наказания, либо заменить наказание более мягким видом. Решение суда может быть обусловлено тяжестью преступления, неоднозначной характеристикой осужденного, наказание которому было отсрочено, и т. п. Если в период отсрочки осужденный совершает новое преступление, тогда ему назначается наказание по правилам, установленным в ст. 70 УК РФ.

21.7. Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией Статья 82.1 УК РФ, устанавливающая отсрочку отбывания наказания больным наркоманией, весьма противоречива, хотя и имеет гуманный оттенок. Наркотическая зависимость как болезнь представляет собой разновидность психических расстройств и расстройств поведения. По классификации МКБ-10 (Международная классификация болезней десятого пересмотра) она относится к диагнозам V класса, к блоку «Психические расстройства и расстройства поведения». Симптоматика болезни является резко выраженной и проявляется в агрессивных, порой бессознательных реакциях на состояние психических и соматических аномалийных процессов. Чаще всего игнорирование лечебных процедур для больных наркоманией оборачивается смертью. Поэтому отсрочка наказания таким лицам с непременным их лечением

21.7. Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией

529

представляет собой не только проявление гуманизма российского судопроизводства, но и следование международным принципам соблюдения прав человека. В то же время по правилам ч. 4 и 5 ст. 82.1 УК РФ такому лицу отказывают в лечении (лечение от наркомании в местах лишения свободы в силу ненадлежащей оснащенности лечебных заведений необходимыми препаратами и специалистами вряд ли достигает необходимого позитива), если будет установлено, что ранее он совершил другое преступление или совершил преступление в период отсрочки. Думается, что подобного рода противоречивость законодательных установлений нуждается в коррекции. Отсрочка от отбывания наказания больным наркоманией предоставляется только тем лицам, которым в качестве наказания назначается лишение свободы. Лишение свободы при этом должно быть назначено впервые. Назначенные другие виды наказания, а также назначение лишения свободы не впервые, отсрочке не подлежат. Основаниями применения отсрочки отбывания являются: 1) констатация болезни наркоманией, нуждающейся в лечении; 2) назначение наказания в виде лишения свободы впервые совершение преступления впервые; 3) совершение только тех преступлений, которые перечислены в ч. 1 ст. 82.1 УК РФ — это ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ. Указанные условия должны быть представлены вместе, в единстве. В едином комплексе условий, которые законодатель предложил для возможности отсрочки наказания больным наркоманией, вызывает сомнение в корректности условие № 2. Согласно этому условию, необходимо, чтобы субъекту впервые было назначено наказание в виде лишения свободы вне зависимости от частоты совершаемых преступлений. Если, например, субъект несколько раз совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК, за которое ему не назначалось лишение свободы и в очередной раз совершил это преступление, тогда его наказание подлежит отсрочке. Некорректность здесь заключена в том, что смысл отсрочки наказания в данном случае заключается в реабилитации осужденного, а не в учете количества назначенных наказаний в виде лишения свободы. Условием предоставления отсрочки является желание осужденного добровольно пройти курс лечения от наркомании и медико-социальную реабилитацию. Желание осужденного в данном случае является основным моментом для предоставления такой отсрочки. Отсрочка предоставляется до окончания лечения и медико-социальной реабилитации, но не более чем на пять лет. Как правило, такого срока вполне достаточно, чтобы вылечить больного или, по меньшей мере, добиться стойкой полной ремиссии, представляющей собой период течения хронической болезни, который проявляется значительным ослаблением (неполная ремиссия) или исчезновением (полная ремиссия) ее симптомов (признаков заболевания). У больных нарко-

530

Глава 21. Освобождение от наказания

манией ремиссия устанавливается в тех случаях, когда они уменьшают частоту приема наркотиков или прекращают их употреблять. Именно в последнем случае ремиссия констатируется как стойкая и полная. Хотя ремиссия не означает полного выздоровления (могут быть рецидивы), однако ее наступления достаточно для того, чтобы осужденный перестал представлять опасность для общества. Суд обязан освободить осужденного, признанного больным наркоманией и получившего отсрочку отбывания наказания, от отбывания наказания или оставшейся его части при соблюдении следующих условий. Во-первых, он должен пройти полный курс лечения от наркомании. Во-вторых, прохождение курса лечения от наркомании предполагает дальнейшую его реабилитацию, важнейшей задачей которой является восстановление коммуникативных навыков, которые пациенты утрачивают в процессе протекания болезни. Восстановление полноценного общения с врачами, родственниками, друзьями и другими пациентами является одним из залогов окончательного выздоровления. Сроки реабилитации зависят от тяжести заболевания и предлагаемых реабилитационных программ. Восстановление физиологических процессов может длиться в течение нескольких дней или месяцев. В-третьих, после прохождения реабилитации должна быть констатирована стойкая полная ремиссия, длительность которой составляет не менее двух лет. Срок ремиссии для освобождения от наказания может быть и больше, но за два года специалисты успешно могут дать прогноз дальнейшего развития болезненного состояния. Лечение, ремиссия и реабилитация вполне укладываются в пятилетний срок, на который может быть предоставлена отсрочка. Если все же пятилетний срок истек, но длительность реабилитации при констатации полной стойкой ремиссии составляет менее двух лет, тогда вопрос об освобождении лица решается судом. В законе установлены три обстоятельства, наличие которых накладывает на суд обязанность отменить отсрочку отбывания наказания. Первое обстоятельство указано в ч. 2 ст. 82.1 УК РФ и заключается в том, что осужденный уклоняется от лечения после предупреждения, объявленного ему контролирующим органом, или игнорирует процесс реабилитации. Если осужденный отказался от лечения, тогда отсрочка ему не назначается вовсе. Но если осужденный дал первоначальное согласие, но в дальнейшем внес в него коррективы, то в любом варианте корректив отсрочка также отменяется. Первый вариант корректив — осужденный дал согласие на лечение, но затем стал уклоняться от него. Второй вариант — осужденный дал согласие на лечение, прошел полный курс, но отказался или стал уклоняться от реабилитации. Второе обстоятельство закреплено в ч. 4 ст. 82.1 УК РФ. Оно заключается в том, что судом устанавливается факт совершения другого

21.8. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением...

531

преступления, не указанного в перечне ч. 1 ст. 82.1 УК РФ. В этом случае суд отменяет отсрочку и назначает наказание по правилам ст. 69 УК РФ. Третье обстоятельство предусмотрено в ч. 5 ст. 82.1 УК РФ: осужденный после предоставленной ему отсрочки совершает новое любого вида преступление. В такой ситуации суд назначает ему наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

21.8. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением.. сроков давности обвинительного приговора суда Давность исполнения обвинительного приговора представляет собой истечение положенных для приведения приговора в действие сроков. Началом исполнения наказания считается вступление приговора в законную силу. Приговор вступает в законную силу со дня его провозглашения, если он не подлежит обжалованию. Если приговор подлежит обжалованию, тогда он вступает в законную силу через 10 суток с момента провозглашения. Именно столько времени дается осужденному и его адвокату на апелляцию. Если жалоба подана в установленные законом сроки, то приговор суда вступает в законную силу по ее рассмотрении. Причины истечения сроков, в пределах которых приговор должен быть приведен в исполнение, довольно разнообразны. Это может быть халатность правоприменителя, случайное уничтожение документов, их потеря и т. п. Главным принципом, который лежит в основе применения ст. 83 УК РФ, признается целесообразность. По истечении определенного времени нет нужды реально применять наказание, поскольку общественная опасность деяния, но главным образом — лица, столь существенно снижены, что наказание может выглядеть лишь как жестокая месть. В законе установлены следующие виды сроков, дифференцированных в зависимости от тяжести совершенного преступления, истечение которых делает нецелесообразным реализацию приговора: 1) два года при осуждении за преступление небольшой тяжести; 2) шесть лет при осуждении за преступление средней тяжести; 3) 10 лет при осуждении за тяжкое преступление; 4) 15 лет при осуждении за особо тяжкое преступление. Если субъект уклоняется от отбывания наказания, тогда течение сроков давности приостанавливается и вновь возобновляется с момента задержания или явки с повинной. Под уклонением понимаются целенаправленные действия субъекта, явно свидетельствующие о его желании скрыться от правосудия, например изменение места жительства, перемена фамилии и т. п. Течение сроков давности приостанавливается также в том случае, если осужденному предоставлена отсрочка отбывания наказания. По

532

Глава 21. Освобождение от наказания

окончании срока отсрочки течение сроков давности возобновляется, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 82 и ч. 3 ст. 82.1 УК РФ, либо с момента отсрочки отбывания наказания. Если лицо совершило новое преступление, то сроки давности по первому и второму приговору текут параллельно и оканчиваются с момента окончания наиболее продолжительного срока. Из общего правила о применении давностных сроков закон делает два исключения — частное и общее. Частное исключение касается лиц, осужденных к смертной казни или пожизненному лишению свободы. Такими лицами могут быть лишь мужчины в возрасте от 18 до 65 лет. По истечении давностных сроков к таким лицам смертная казнь или пожизненное лишение свободы не применяются. Вопрос о возможности применения иного наказания, например лишения свободы на определенный срок, решается по усмотрению суда. Общее исключение о неприменении давностных сроков распространяется на преступления, предусмотренные ст. 205–205.1, 205.3– 205.5, ч. 3 и 4 ст. 206, ч. 4 ст. 211, ст. 361, ст. 277, 278, 279, 360 УК РФ против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст. 353, 356, 357, 358 УК РФ. Любое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности и вменяемое, не освобождается от наказания даже по истечении давностных сроков при совершении им одного из перечисленных преступлений.

Вопросы для самоконтроля 1. Что представляет собой освобождение от наказания? 2. Что такое условно-досрочное освобождение от наказания? 3. Каковы характерные черты замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания? 4. Каковы характерные черты освобождения от наказания в связи с изменением обстановки? 5. В чем заключается суть освобождения от наказания в связи с болезнью? 6. В каких случаях назначается отсрочка отбывания наказания больным наркоманией? 7. В каких случаях применяется освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда?

Глава 22 АМНИСТИЯ, ПОМИЛОВАНИЕ, СУДИМОСТЬ В результате изучения данной главы студент должен: знать субъекта, полномочного принимать акты амнистии и помилования; уметь отличать акты помилования от актов амнистии; владеть навыками, позволяющими правильно применять на практике нормы об амнистии и помиловании.

22.1. Амнистия Амнистия, как и помилование, представляет собой своеобразный акт прощения, адресуемый государственным органом или высшим должностным лицом определенной категории осужденных или индивидуально определенному осужденному. Акт амнистии не меняет статус совершенного преступления, которое остается столь же общественно опасным, сколь оно было таковым и ранее. Амнистия не компрометирует и вынесенный приговор, который по-прежнему признается справедливым. Акт амнистии означает гуманный подход к осужденным, посредством которого государство демонстрирует свою добрую волю, прощая преступнику прежнее и надеясь, что на гуманность государства он ответит благодарностью, которая может быть выражена лишь в правомерном поведении амнистированного. В ст. 84 УК РФ установлено правило, предоставляющее право объявлять амнистию в отношении индивидуально не определенного круга лиц Государственной Думе Федерального Собрания РФ. Объявление акта амнистии — прерогатива высшего законодательного органа государства. В России — это Государственная Дума. Только этот орган и никакой другой полномочен выносить прощение лицам, осужденным к различным видам наказания. Акт амнистии объявляется в отношении индивидуально не определенного круга лиц. В этом документе перечисляются категории осужденных, к которым применим акт прощения. Амнистия, например, может касаться осужденных женщин, имеющих несовершеннолетних детей, беременных женщин, инвалидов определенных

534

Глава 22. Амнистия, помилование, судимость

групп, лиц, совершивших преступления по неосторожности, и т. п. Вне зависимости от того, достигнута ли цель исправления или нет, осужденные, подпадающие под категорию амнистируемых, освобождаются от уголовной ответственности или их участь значительно облегчается. Наряду с перечнем категорий осужденных, подлежащих амнистии, в акте об амнистии указывается, как правило, и группа лиц, на которую не распространяется прощение. Это могут быть лица, являющиеся злостными нарушителями режима отбывания наказания; осужденные, ранее освобождавшиеся от наказания в связи с амнистией или помилованием и вновь совершившие умышленное преступление, и т. п. Амнистия может иметь различные последствия для осужденных, в зависимости от того, какая степень либерального отношения сочтена высшим законодательным органом приемлемой для конкретной категории преступников. Такими последствиями могут быть: а) освобождение от уголовной ответственности; б) освобождение от наказания; в) сокращение назначенного наказания; г) замена назначенного наказания более мягким видом; д) освобождение от дополнительного вида наказания; е) снятие судимости. Акты амнистии не применяются на будущее время. Они относятся только к уже совершенному деянию. Если субъект совершил преступление после официально объявленной амнистии, ее действие не распространяется на такого правонарушителя.

22.2. Помилование Согласно ст. 85 УК РФ помилование осуществляется Президентом РФ в отношении индивидуально определенного круга лиц. Акт помилования требует индивидуального подхода к осужденному. С ходатайством о помиловании могут обращаться как сами осужденные, так и их родственники, адвокаты, государственные служащие. Прежде чем помиловать осужденного, тщательно изучается его личность, мотивы, которые побудили совершить преступление, а также все обстоятельства, препятствующие или не препятствующие его помилованию. Современная процедура помилования представляется излишне бюрократической и в силу того, что прошение должно пройти массу инстанций, вряд ли она способствует достижению целей, стоящих перед помилованием. Процедура такова: сначала подается прошение о помиловании в администрацию учреждения, где осужденный отбывает наказание. Затем администрация учреждения пересылает прошение в территориальный орган — комиссию по помилованию,

22.3. Судимость

535

которая тщательно рассматривает необходимые документы. Затем документы поступают в комиссию по помилованию субъекта РФ, где также тщательно рассматриваются документы. Затем комиссия направляет документы высшему должностному лицу субъекта РФ, где документы вновь подлежат тщательному анализу. Затем документы направляются в Управление Президента РФ по вопросам о помиловании, где они вновь тщательно рассматриваются и только потом то, что осталось от множества прошений, кладется на стол Президента РФ. Помилованию могут подлежать лица, совершившие преступления любой тяжести. Смертную казнь в порядке помилования можно заменить пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок до 25 лет. В качестве последствий помилования закон называет: а) освобождение от дальнейшего отбывания наказания; б) сокращение назначенного наказания; в) замена назначенного наказания более мягким видом; г) снятие судимости как возможность, но не обязанность суда. Помилование отличается от амнистии следующими чертами: 1) акт амнистии издается Государственной Думой РФ, акт помилования объявляется Президентом РФ; 2) амнистия распространяется на не определенный круг лиц, помилование касается индивидуально определенных осужденных; 3) амнистия может применяться не только к лицам, совершившим преступления, но и правонарушения, тогда как помилование применяется только к лицам, совершившим преступление и осужденным приговором суда; 4) инициаторами акта амнистии выступают органы и должностные лица, наделенные правом законодательной инициативы, а инициаторами актов помилования могут быть как общественные, так и государственные органы, родственники осужденного, адвокаты.

22.3. Судимость Судимость есть социально-правовое последствие признания лица виновным в совершении преступления и осуждения его к определенному наказанию. Согласно положению ст. 86 УК РФ лицо считается судимым со дня вступления приговора в законную силу и до момента погашения или снятия судимости. Приговор признается вступившим в законную силу через 10 суток после его провозглашения, если не принесен протест или жалоба. В случае апелляции приговор вступает в законную силу со дня рассмотрения жалобы.

536

Глава 22. Амнистия, помилование, судимость

В период судимости субъект может претерпевать различные негативные правовые последствия, которых он был бы лишен, будучи не судимым. Негативизм судимости заключается в том, что: а) вновь совершенное преступление может быть признано рецидивным (ст. 18 УК РФ); б) рецидив рассматривается в качестве отягчающего наказание обстоятельства (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ); в) влечет определенный порядок назначения наказания (ст. 68 УК РФ); д) служит препятствием для освобождения лица от уголовной ответственности; е) осложняет возможность условно-досрочного освобождения от наказания (ч. 3 ст. 79 УК РФ). Субъект считается не судимым, если судимость погашена или снята. Погашение судимости представляет собой, строго говоря, автоматический акт, который зависит только от истечения соответствующих сроков, которые установлены в ч. 3 ст. 86 УК РФ: а) в отношении условно осужденных — по истечении испытательного срока; б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказания, чем лишение свободы, — по истечении года после отбытия или исполнения наказания; в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, — по истечении трех лет после отбытия наказания; г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, — по истечении восьми лет после отбытия наказания; д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, — по истечении десяти лет после отбытия наказания. Судимость может быть снята с лица, если после отбытия наказания осужденный вел себя безупречно и возместил причиненный преступлением вред. Снятие судимости в этом случае осуществляется судом по ходатайству осужденного до истечения срока погашения судимости. Таким образом, досрочное снятие судимости зависит исключительно от поведения лица. Если осужденный был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний. Погашение и снятие судимости аннулируют все правовые последствия, предусмотренные настоящим Кодексом, связанные с судимостью. Это означает, что субъект не считается судимым, и если он вновь совершит преступление, то оно рассматривается с правовой точки зрения как совершенное впервые.

Вопросы для самоконтроля

537

Вопросы для самоконтроля 1. Какова юридическая природа амнистии? 2. Кто полномочен принимать акт об амнистии? 3. Какие категории лиц, совершивших преступления, как правило, не амнистируются? 4. Какова юридическая природа помилования? 5. Кто полномочен издавать акт о помиловании? 6. Чем амнистия отличается от помилования? 7. Каково значение судимости?

Глава 23 ОСОБЕННОСТИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ В результате изучения данной главы студент должен: знать характерные особенности уголовной ответственности несовершеннолетних; уметь ориентироваться в вопросах уголовной ответственности несовершеннолетних с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного лица; владеть приемами привлечения несовершеннолетнего к уголовной ответственности с учетом особенностей его психофизиологической конституции и тяжести совершенного преступления.

23.1. Общая характеристика уголовной ответственности несовершеннолетних Минимальные стандартные правила ООН об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних от 29 ноября 1985 г. (Пекинские правила) рекомендуют участникам ООН гуманное отношение к лицам, преступившим уголовный закон в несовершеннолетнем возрасте. К ним неприменимо тяжкое наказание, поскольку психика лица, не достигшего совершеннолетия, не окрепла, и тяжкое наказание может лишь повредить психическому развитию несовершеннолетнего, не достичь целей, стоящих перед наказанием, но, напротив, «создать» непримиримого преступника посредством естественных психологических «инъекций» места отбывания наказания. Включение в УК РФ гл. 14 является не только естественным следствием реагирования на документы международно-правового характера, но и необходимой в праве и правоприменении данью гуманизму как одному из важнейших правовых принципов. В криминологии выработано довольно оригинальное и вместе с тем отвечающее сути понятие «возрастная невменяемость». Возрастная невменяемость означает, что в определенном возрасте субъект еще не в состоянии должным образом и в должной мере оценивать социальную значи-

23.1. Общая характеристика уголовной ответственности несовершеннолетних

539

мость собственного поведения. Бравада, так часто отличающая несовершеннолетних, выступает основным стимулом поведенческих реакций. «Взрослый» правоприменитель должен понимать и в меру гуманно оценивать данное обстоятельство. Кроме того, привлечение несовершеннолетнего к уголовной ответственности должно базироваться на иных факторах, способствующих формированию антиобщественного образа жизни. Такими факторами являются воспитательная запущенность несовершеннолетнего, которая является итогом либо неполной семьи, либо антиобщественного образа жизни родителей, либо эмоционального голода в результате недостатка общения в семье. Психофизиологические особенности подростка отличаются от сложившейся психической конституции взрослого человека. В возрасте от 14 до 20 лет процессы возбуждения преобладают над процессами торможения. В результате такого физиологического фатализма молодой человек стремится к разрядке. Несовершеннолетний к тому же особо раним и вместе с тем нуждается в объективации собственного «Я», собственной значимости в этом мире. На бессознательном уровне он стремится выделить свое «Эго» и стать заметным в окружении. Для любого человека забвение — либо смерть, либо повод для эпатажа. Несовершеннолетний особо остро воспринимает недостаток внимания. Поэтому если родители не в состоянии в силу загруженности уделить внимание ребенку или вовсе не желают этого делать, тогда он непременно найдет понимание в другом месте, а в современных условиях, характеризующихся разгулом криминала (а в нравственном смысле — криминальным романтизмом, окутывающим неокрепшие души с телеэкранов и книжных страниц), таким местом может быть только компания страждущих насытиться благами общества сверстников, причем насытиться чаще всего неправомерным способом. Кроме того, неправильное воспитание в семье (а именно в этой первичной ячейке ребенок начинает черпать знания о нравственном состоянии человечества и необходимости удовлетворения собственных потребностей в связи с неспособностью общества их должным образом удовлетворить) порождает сублимацию, на основе которой невостребованная творческая энергия, которая могла быть направлена в социально-позитивное русло, направляется в русло криминальное. Привлечение к ответственности несовершеннолетних имеет определенные особенности, которыми являются: 1) ограничение видов наказания, которые могут быть назначены несовершеннолетнему; 2) порядок назначения наказания, отличающийся от соответствующего порядка назначения наказания взрослому преступнику; 3) возможность назначения альтернативы наказанию — принудительные меры воспитательного характера;

540

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

4) облегченные условия освобождения от уголовной ответственности; 5) либеральные сроки давности привлечения к уголовной ответственности, погашения судимости. Перечисленные особенности привлечения несовершеннолетних к уголовной ответственности призваны учитывать психофизиологические и воспитательные нюансы, в связи с которыми формировался менталитет подростка. Именно на данные обстоятельства обратил внимание Пленум ВС РФ в своем постановлении от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (в ред. от 02.04.2013) (далее — постановление № 1), обязав суды обращать внимание на необходимость выявления обстоятельств, связанных с условиями жизни и воспитания каждого несовершеннолетнего, состоянием его здоровья, а также с причинами совершения уголовно-наказуемых деяний, в целях постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, принятия других предусмотренных законом мер для достижения максимального воспитательного воздействия судебного процесса в отношении несовершеннолетних (п. 1). При назначении наказания несовершеннолетнему суд должен взвесить все нюансы преступления, а также до- и постпреступного поведения несовершеннолетнего. Необходимо выяснить, главным образом, мотивы, которые толкнули субъекта на совершение преступления, исследовать процесс формирования побудительных импульсов, что может быть связано с психофизиологической конституцией или (и) воспитательным влиянием. Даже на первый взгляд немотивированное преступление, каким, например, считается хулиганство, должно быть предметом скрупулезного правоприменительного исследования на предмет мотивообразующего комплекса. Ведь хулиганство или вандализм несовершеннолетних есть бессознательный процесс объективации собственного «Я», невостребованного обществом и отвергаемого в социально позитивных микрогруппах, таких как школа, семья и т. п. Сублимация здесь очевидна и долг правоприменителя — попытаться под маской правонарушителя обнаружить личность, нуждающуюся в поддержке и способную на «рыцарские поступки» без дамоклова меча государственной сатисфакции в виде наказания. В случае если несовершеннолетний не в состоянии исправиться без влияния наказания, поскольку криминальная «бацилла» породила криминальную зараженность (если не патологию), то только в этом случае необходимо наказание несовершеннолетним. В постановлении № 1 на этот счет имеется ясное указание: суд вправе принять решение о назначении несовершеннолетнему наказания в виде лишения свободы лишь тогда, когда исправление его невозможно без

23.2. Виды наказания для несовершеннолетних и особенности их назначения

541

изоляции от общества, обязательно мотивировав в приговоре принятое решение (п. 17). Главная особенность ответственности несовершеннолетних состоит в освобождении лиц, не достигших 18-летнего возраста, психика которых отягчена отставанием в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, от всех форм уголовно-правового принуждения. Такое правило содержится в ч. 3 ст. 20 УК РФ и выполняет роль нормы гуманистической направленности. В ч. 1 ст. 87 УК РФ предлагаются общие сведения о несовершеннолетии лица для нужд уголовной ответственности. Таковым считается субъект, которому ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет. Таким образом, только в данных возрастных пределах возможно применение норм гл. 14 УК РФ. В связи с этим принципиально важным является решение вопроса об определении возраста лица, совершившего преступление. Правила определения возраста даны в п. 5 постановления № 1. Лицо считается достигшим возраста уголовной ответственности не в день рождения, а по его истечении, т. е. с ноля часов следующих за днем рождения суток. В том случае, если документально возраст лица определить невозможно, тогда он определяется судебно-медицинской экспертизой. При установлении возраста судебно-медицинской экспертизой днем рождения несовершеннолетнего считается последний день того года, который определен экспертами, а при определении возраста, исчисляемого числом лет, суд исходит из предполагаемого экспертами минимального возраста такого лица. Например, эксперты предположили, что возраст виновного в совершении преступления колеблется в пределах от 14 до 20 лет. В такой ситуации возраст будет составлять 14 лет. В ч. 2 ст. 87 УК установлено, что помимо наказания или вместо наказания к несовершеннолетним, совершившим преступление, могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия либо им может быть назначено наказание, а при освобождении от наказания судом они могут быть помещены в специальное учебновоспитательное учреждение закрытого типа.

23.2. Виды наказания для несовершеннолетних и особенности их назначения Глава 14 УК РФ предусматривает возможность назначения несовершеннолетнему конкретно определенных видов наказания, отличающихся от общего наказательного перечня ст. 44 УК РФ не только количеством, но и размером. Кроме того, несовершеннолетним возможно назначение вместо наказания принудительных мер воспитательного воздействия, составляющих весьма гуманную альтернативу наказанию.

542

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

Наказания, которые могут быть применены к несовершеннолетнему, исчерпывающим образом перечислены в ст. 88 УК РФ. Это штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, исправительные работы, ограничение свободы, лишение свободы на определенный срок. Штраф назначается как в случае, если несовершеннолетний имеет самостоятельный заработок или имущество, принадлежащее ему на праве собственности, так и при отсутствии таковых. В случае если штраф назначен при отсутствии у несовершеннолетнего самостоятельного заработка или имущества, тогда он взыскивается с родителей или иных законных представителей несовершеннолетнего с их согласия. Согласно п. 21 постановления № 1 решение о взыскании штрафа с родителей или иных законных представителей может быть принято судом и по ходатайству представителей несовершеннолетнего после вступления приговора в законную силу в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ, и при непременном учете двух обстоятельств: а) добровольное согласие родителей или иных представителей; б)их платежеспособности. При этом суд разъясняет представителям осужденного последствия неисполнения судебного решения о взыскании штрафа. В качестве таких последствий в случае злостного уклонения от уплаты штрафа он (штраф) в соответствии с ч. 5 ст. 46 УК РФ заменяется другим видом наказания в пределах санкции соответствующей статьи с учетом положений ст. 88 УК РФ. Штраф исчисляется в фиксированной сумме и составляет от 1 тыс. до 50 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода несовершеннолетнего за период от двух недель до шести месяцев. В том случае, если несовершеннолетний осужденный или его представители не в состоянии единовременно уплатить штраф, тогда его выплата может быть отсрочена или рассрочена на срок до пяти лет. Поскольку в УК РФ нет специальных указаний по поводу назначения и исполнения наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, постольку исполнение данного вида наказания регулируется на общих основаниях по правилам ст. 47 УК РФ. Срок обязательных работ измеряется в часах и составляет минимум 40 и максимум 160 часов. Обязательные работы заключаются в выполнении осужденным трудовых функций, связанных с благоустройством городского хозяйства (озеленение улиц, покраска зданий и т. п.). Работы надлежит выполнять в свободное от учебы или основной работы время, и они не должны носить характер непосильного бремени. Назначение работ, их вид и продолжительность могут быть лишь такими, которые соответствуют реальным физическим возможностям несовершеннолетнего. В связи с этим закон установил максимальную

23.2. Виды наказания для несовершеннолетних и особенности их назначения

543

продолжительность работ для лиц в возрасте до 15 лет — не более двух часов в день, а для лиц в возрасте от 15 до 16 лет — не более трех часов в день. В случае злостного уклонения от исполнения обязательных работ вопрос о их замене на другое наказание решается по правилам ч. 3 ст. 49 УК РФ. Исправительные работы назначаются несовершеннолетним осужденным на срок до одного года. Данное наказание может быть назначено любому несовершеннолетнему осужденному, в том числе и обучающемуся в среднем, средне-специальном или высшем учебном заведении. Назначая исправительные работы осужденному несовершеннолетнему, обучающемуся в среднем, средне-специальном или высшем учебном заведении, суд должен учитывать, как такое наказание повлияет на учебу осужденного, его поведение в быту. В том случае, если наказание в виде исправительных работ препятствует продолжению обучения, например, по очной форме, тогда назначается другой вид наказания в пределах санкции соответствующей статьи. Вопрос о замене исправительных работ в случае злостного уклонения от их исполнения на другое наказание решается по правилам ч. 4 ст. 50 УК РФ. Ограничение свободы назначается несовершеннолетним только как основной вид наказания на срок от двух месяцев до двух лет. По сравнению со взрослыми осужденными сроки ограничения свободы для несовершеннолетних сокращены. В остальном (надзор, реакция на злостное уклонение) к несовершеннолетним применяются правила ст. 53 УК РФ. Лишение свободы назначается несовершеннолетним осужденным с учетом их возраста и тяжести совершенного преступления. Учет возраста и тяжести совершенного преступления касается, однако, только верхнего предела лишения свободы. Нижний предел соответствует общему правилу ст. 56 УК РФ — два месяца. Данный вывод следует из того, что законодатель не установил нижний предел лишения свободы для несовершеннолетних. По правилам ч. 6 ст. 88 УК РФ лицам, совершившим преступление небольшой, средней тяжести или тяжкое в возрасте до 16 лет, срок лишения свободы не может превышать шести лет. Свыше шести лет, но не более 10 может быть назначено наказание этой же категории лиц, совершим особо тяжкое преступление. До 10 лет может быть назначено наказание в виде лишения свободы лицам, совершившим в возрасте от 16 до 18 лет преступление любой категории. В случае назначения наказания по совокупности приговоров или по совокупности преступлений максимальный срок наказания при их сложении не может превышать шести или 10 лет соответственно.

544

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

Законодатель установил пониженные сроки лишения свободы не только с учетом верхнего предела наказания, но и, в определенных случаях, нижнего. Часть 6.1 ст. 88 УК РФ требует, чтобы при назначении лишения свободы несовершеннолетнему, совершившему тяжкое или особо тяжкое преступление, низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ, был сокращен наполовину. Однако поскольку нижний предел лишения свободы соответствует нижнему пределу, установленному ст. 56 УК РФ, — два месяца, сокращение наполовину нижнего предела соответствующей санкции должно являться правилом только в тех случаях, когда такое сокращение не затрагивает минимума, необходимого для данного вида наказания. Для относительно-определенных санкций, в которых нижний предел наказания не указан, правило ч. 6.1 ст. 88 УК РФ действовать не должно. Например, квалифицированная кража (ч. 4 ст. 158 УК РФ) в качестве нижнего предела лишения свободы устанавливает два месяца. Менять указанный низший предел наказания нельзя. Места отбывания лишения свободы с их режимными требованиями законодатель соотнес со статусом осужденных, имея в виду неокрепшую психику несовершеннолетнего. В связи с этим в УК РФ предусмотрен один вид места отбывания лишения свободы, предназначенный специально для несовершеннолетних. Это воспитательная колония. В колониях для несовершеннолетних основной упор при достижении целей наказания делается на воспитательный процесс, что следует из самого наименования учреждений. Акцент на воспитательный процесс подчеркивается также в ч. 7 ст. 88 УК РФ указанием на необходимость учета особенностей личности несовершеннолетнего осужденного при исполнении наказания. Наказание в виде лишения свободы не назначается несовершеннолетним в возрасте до 16 лет, совершившим впервые преступление небольшой или средней тяжести, а также остальным несовершеннолетним, впервые совершившим преступление небольшой тяжести. Данное правило распространяется только на наказание в виде лишения свободы. Других видов наказания оно не касается. Наказание, назначенное несовершеннолетнему, может быть условным при соблюдении требований ст. 73 УК РФ. Назначая наказание условно, суд возлагает на осужденного ряд обязанностей в таком объеме, чтобы их исполнение было в состоянии достичь целей воспитательного воздействия на несовершеннолетнего и вместе с тем не ограничивало законных прав осужденного. Возложенные на осужденного обязанности исполняются в течение испытательного срока, продолжительность которого определяется в минимальном размере, который по усмотрению суда необходим для достижения целей наказания.

23.2. Виды наказания для несовершеннолетних и особенности их назначения

545

Помимо обязанностей, указанных в ч. 5 ст. 73 УК РФ, суд может возложить на осужденного несовершеннолетнего обязанность пройти курс социально-педагогической реабилитации в специальных учреждениях, оказывающим помощь гражданам, имеющим отклонения в развитии. Суд может также возложить на осужденного обязанность возвратиться в образовательное учреждение для продолжения обучения. Однако возложение такой обязанности возможно только при наличии положительного заключения комплексной психолого-медикопедагогической комиссии о возможности продолжения данным лицом образовательного процесса. Если осужденный несовершеннолетний, которому наказание назначено условно, злоупотребляет алкоголем, наркотическими или токсическими веществами, суд может обязать его пройти обследование в наркологическом диспансере, а при необходимости — курс лечения. При назначении наказания несовершеннолетнему, т. е. при выборе вида и размера наказания, ст. 89 УК РФ устанавливает обстоятельства, которые необходимо принимать во внимание суду: а) все факторы, предлагаемые ст. 60 УК РФ для учета при назначении наказания совершеннолетнему; б) условия жизни несовершеннолетнего; в) условия воспитания несовершеннолетнего; г) уровень психического развития несовершеннолетнего; д) степень и мера влияния на несовершеннолетнего старших по возрасту; е) иные психосоциальные особенности личности несовершеннолетнего, способные оказать влияние на назначение наказания; ж) смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Перечисленные факторы вряд ли нуждаются в подробном анализе, за исключением, пожалуй, обстоятельства, указанного под п. «е». Иные психосоциальные особенности личности несовершеннолетнего столь многообразны, что предложить их сколько-нибудь исчерпывающий перечень не представляется возможным. Таковыми могут быть излишняя ранимость субъекта, акцентированная истероидная бравада с элементами театральности и т. п. Несовершеннолетний, тем более субъект излишне впечатлительный, ассоциирует себя с выбранным героем. Если это благородный рыцарь, вполне возможно, что, защищая честь близкого, несовершеннолетний перейдет допущенный предел и совершит преступление. Однако влияние избранного образа, тем более положительного, должно быть учтено при назначении наказания. Обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания несовершеннолетнему, должны быть ориентированы на неокрепшую психику лица, естественное филогенетическое стремление несовершеннолетних к объективации «Эго». Поэтому, например, при наличии отягчающих наказание обстоятельств следует иметь в виду не столько

546

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

меру их отягчения, сколько необходимость их проявления в поведении несовершеннолетнего в силу психофизиологических особенностей его психической конституции. Вместо наказания к несовершеннолетнему правонарушителю могут быть применены принудительные меры воспитательного характера, особенность которых состоит в том, что их назначение не влечет за собой судимости. Назначение принудительных мер воспитательного характера — разновидность освобождения лица от уголовной ответственности, о чем заявлено в ч. 1 ст. 90 УК РФ. Однако следует заметить, что все же элементы кары при этом присутствуют. Они находят выражение хотя бы уже в принудительности исполнения соответствующих мер, а также в некоторых ограничениях, которые им сопутствуют. Поэтому более правильным было бы говорить об освобождении осужденного от наказания. Сделанный вывод о природе принудительных мер воспитательного характера подтверждается и мнением Пленума ВС РФ, который в п. 35 постановления № 1 свидетельствует о том, что такие меры являются разновидностью освобождения от наказания. Обвинительный приговор в таком случае постановляется без назначения наказания. Для применения принудительных мер воспитательного воздействия закон требует соблюдения ряда условий. Во-первых, несовершеннолетний должен совершить преступление небольшой или средней тяжести. Во-вторых, правоприменителю необходимо прийти к выводу о нецелесообразности применения реального наказания, полагая возможным достижение целей наказания иными средствами. В случае благоприятного для несовершеннолетнего прогноза ему могут быть назначены следующие меры воспитательного воздействия: 1) предупреждение; 2) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа; 3) возложение обязанности загладить причиненный вред; 4) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего. Из всего перечня принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетнему можно применить одну или сразу несколько. При этом продолжительность мер, указанных в п. «б» и «г» ч. 2 ст. 90 УК РФ (что соответствует цифрам 2 и 4 нашего перечня), устанавливается в пределах от одного месяца до двух лет в случае совершения преступления небольшой тяжести и от шести месяцев до трех лет в случае совершения преступления средней тяжести. Если осужденный систематически не исполняет принудительные меры воспитательного воздействия, тогда назначенные меры отменяются, и материалы направляются для привлечения несовершеннолетнего к уголовной ответственности. Под систематическим неисполнением несовершеннолетним принудительной меры воспитательного

23.2. Виды наказания для несовершеннолетних и особенности их назначения

547

воздействия Пленум в п. 32 постановления № 1 предлагает понимать «неоднократные (более двух раз) нарушения в течение назначенного судом срока применения принудительной меры воспитательного воздействия (например, ограничение досуга, установление особых требований к его поведению), которые были зарегистрированы в установленном порядке специализированным органом, осуществляющим контроль за поведением подростка». Назначение принудительных мер воспитательного характера является не обязанностью, а правом суда, который, оценивая все обстоятельства дела и личность виновного, должен прийти к выводу, что процесс воспитания несовершеннолетнего будет более эффективен без реального исполнения наказания. В ст. 91 УК РФ раскрывается содержание каждой из мер перечня ст. 90 УК РФ. Предупреждение состоит в разъяснении несовершеннолетнему вреда, причиненного его деянием, и последствий повторного совершения преступления. Данная мера воспитательного воздействия применяется, как правило, за совершение преступлений небольшой тяжести. Передача под надзор заключается в возложении на родителей или лиц, их заменяющих, либо на специализированный государственный орган обязанности по воспитательному воздействию на несовершеннолетнего и контролю за его поведением. Обязанность загладить причиненный вред возлагается с учетом имущественного положения несовершеннолетнего и наличия у него соответствующих трудовых навыков. Ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего могут выражаться в предъявлении осужденному различного рода требований по усмотрению правоприменительного органа. Примерный их перечень содержится в ч. 4 ст. 91 УК РФ. Помимо перечня ограничений, установленных в законе, суд по своему усмотрению может наложить на осужденного несовершеннолетнего и другие ограничения, но не выходя за разумные пределы, способствующие целям социализации виновного лица. Назначение отдельных видов принудительных мер воспитательного воздействия имеет свои особенности и нюансы. При передаче несовершеннолетнего под надзор родителей или лиц, их заменяющих, в частности попечителей, необходимо убедиться, что лица, которым несовершеннолетний передается под надзор, в состоянии оказать положительное влияние на подростка, адекватно оценивают содеянное им. В последнем случае лица, осуществляющие надзор, не должны находиться с подростком в постоянной конфронтации из-за совершенного им преступления. Напротив, они обязаны понять побудительные мотивы поведенческих реакций несовершеннолетнего, а оценив изначальные побудительные импульсы поведения несовершеннолетнего и поняв процесс их формирования, строить на этой основе свое воспитательное воздействие.

548

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

Правоприменитель, кроме того, должен убедиться, что осуществляющие надзор лица в состоянии обеспечить надлежащее поведение и повседневный контроль за несовершеннолетним. Имеется в виду недопущение «забвения» несовершеннолетнего в силу загруженности попечителей работой или по иным причинам. Забвение порождает поиск путей собственной самости, что вновь может привести к криминальным решениям. Убеждение правоприменителя, в нашем случае — суда, покоится на характеристике условий жизни родителей или лиц, их заменяющих, возможностей материального обеспечения хотя бы основных потребностей подростка и т. д. Закон не требует согласия родителей или лиц, их заменяющих, на передачу им несовершеннолетнего под надзор. Однако нежелание осуществлять должный контроль и надзор за поведением и нравственным переосмыслением собственных поступков несовершеннолетнего может породить лишь большее зло, чем то, которое пытается таким образом предотвратить суд. Тонкая работа по нравственному перевоспитанию подростка требует не столько усилий, сколько желаний, поэтому Пленум ВС РФ обязывает суд испрашивать согласие попечителей для осуществления надзора. В случае нежелания родителей или лиц, их заменяющих, несовершеннолетний не должен быть отдан на их попечение. Существуют особенности и при применении такой принудительной меры, как возложение обязанности загладить причиненный вред. Вред, как известно, может быть материальным или моральным. В случае причинения материального вреда самостоятельную ответственность в силу ст. 21 ГК РФ несут несовершеннолетние, которые в момент причинения вреда, а также в момент рассмотрения судом вопроса о возмещении вреда обладали полной дееспособностью в порядке эмансипации либо вступили в брак до достижения 18-летнего возраста. В ином случае материальный вред компенсируют их родители или лица, их заменяющие. Компенсация морального вреда регулируется положениями параграфа 1 гл. 59 ГК РФ. Как правило, моральный вред, причиненный действиями несовершеннолетнего лица в возрасте от 14 до 18 лет, в соответствии со ст. 1074 ГК РФ подлежит возмещению непосредственным причинителем вреда. Если речь идет о возмещении морального вреда посредством передачи потерпевшему имущества или в денежном эквиваленте, тогда при недостаточности у несовершеннолетнего имущества дополнительная ответственность может быть возложена на его родителей, усыновителей, попечителей, приемных родителей, учреждение, являющееся его попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине. Размер компенсации морального вреда определяется судом с учетом характера физических и нравственных страданий потерпевшего,

23.3. Особенности освобождения несовершеннолетних от наказания...

549

степени вины несовершеннолетнего причинителя вреда и лиц, осуществляющих надзор за ним, а также имущественного положения виновных лиц и других, заслуживающих внимание обстоятельств. Степень вины лиц, на попечении которых находится несовершеннолетний, может быть выражена в недостатке воспитательного воздействия, игнорировании обязанности воспитывать должным образом и т. п. Попечители отвечают за то, что косвенно «прикоснулись» к правонарушению, результатом которого был вред. Прикоснулись потому, что не воздействовали должным образом на несовершеннолетнего, не смогли удержать его от антиобщественного поступка. Конечно, если попечители были бессильны что-либо предпринять при условии применения доступных им воспитательных мер воздействия, тогда вины их нет. И лишь когда лица, на попечении которых находится несовершеннолетний, всячески игнорировали свои обязанности или недобросовестно их исполняли, тогда они несут солидарную ответственность в плане компенсации вреда. Бессилие при мыслимых попытках позитивно воздействовать на несовершеннолетнего, находящегося на попечении, как раз и относится к иным, заслуживающим внимание обстоятельствам, которые суд должен принять во внимание при назначении компенсации. Иными обстоятельствами могут быть, например, болезнь попечителя, его командировка, которая не может быть отменена, и т. п.

23.3. Особенности освобождения несовершеннолетних от наказания.., исчисления сроков давности и погашения судимости Уголовный кодекс РФ предусматривает два вида освобождения несовершеннолетнего осужденного от наказания: освобождение от реального исполнения наказания и освобождение от дальнейшего его исполнения. Оба вида освобождения несовершеннолетнего от наказания являются не обязанностью, а правом суда. Освобождение от реального отбывания наказания регламентировано в ст. 92 УК РФ. Здесь сказано, что осужденный может быть освобожден от наказания, если он совершил преступление, относящееся к категории небольшой или средней тяжести. При этом суд на основе данных, главным образом, о личности обвиняемого прогнозирует возможность достижения целей наказания без исполнения мер уголовной репрессии. В случае благоприятного прогноза поведения осужденного наказание в порядке освобождения от его отбывания заменяется принудительными мерами воспитательного воздействия. Осужденному несовершеннолетнему, совершившему преступление средней тяжести или тяжкое, может быть применена мера воспитательного воздействия в виде помещения в специальное учебно-воспитатель-

550

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

ное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Такая мера применяется в случае, если несовершеннолетний нуждается в особых условиях воспитания, обучения и педагогического воздействия. Статус учреждения утвержден постановлением Правительства РФ от 08.01.1997 № 19 в виде типового положения о специальном учебно-воспитательном учреждении для детей и подростков с девиантным поведением (специальные школы для «трудных» подростков). Специальное учебно-воспитательное учреждение для детей и подростков с девиантным поведением призвано обеспечить их психологическую, медицинскую и социальную реабилитацию, включая коррекцию их поведения и адаптацию в обществе, а также создание условий для получения ими начального общего, основного общего, среднего (полного) общего и начального профессионального образования. Кроме того, лица, содержащиеся в специализированных учреждениях, проходят обучение по профилю профессионально-технического образования, овладевая конкретной профессией. Как правило, создаются отдельные учреждения для мальчиков и для девочек. При наличии соответствующих условий возможно создание смешанных учреждений с совместным содержанием и обучением мальчиков и девочек. В учреждении закрытого типа создается режимная (вспомогательная) служба, обеспечивающая специальные условия содержания воспитанников, что свидетельствует об определенной репрессивности меры воспитательного воздействия, напоминающей репрессивность наказания в виде лишения свободы. Специальные условия содержания предусматривают охрану территории учреждения и материальных ценностей; организацию безопасных условий содержания воспитанников; временную изоляцию воспитанников, исключающую возможность их ухода по собственному желанию; круглосуточные наблюдение и контроль за воспитанниками, в том числе во время, отведенное для сна; проведение выборочного досмотра вещей воспитанников, поступающих им посылок, бандеролей, передач. Порядок содержания, обучения и воспитания детей и подростков в учреждениях закрытого типа устанавливается с учетом их индивидуальности, возраста, пола, а также психического и физического состояния и должен обеспечивать создание условий для психокоррекционной работы на основе индивидуальной социально-психологической диагностики; организацию оптимального распорядка дня, включающего в себя систему оздоровительно-воспитательных мероприятий, занятие общественно полезной деятельностью, личное время воспитанников; безопасные условия проживания, максимальную защищенность воспитанников от негативного влияния; социально-правовую помощь. Порядок содержания воспитанников в коррекционном учреждении направлен на создание условий для психологической, медицинской

23.3. Особенности освобождения несовершеннолетних от наказания...

551

и педагогической коррекции недостатков в физическом и (или) психическом развитии детей и подростков, формирования их личности, а также их социальной реабилитации. Применение этой меры воспитательного воздействия возможно до достижения несовершеннолетним 18-летнего возраста. Максимальный срок содержания в учреждении — три года. Учитывая режимные требования, которые распространяются на воспитанников специализированных учреждений, призванные обеспечить максимальный эффект исправления, несовершеннолетний, если он доказал свое исправление, которое согласно ч. 2 ст. 92 УК РФ является целью помещения в специализированное учреждение, и не нуждается более в применении данной меры, а также в случае выявления у него заболевания, препятствующего содержанию и обучению в учреждении, его пребывание там может быть прекращено до истечения срока. Суд может восстановить срок пребывания в специализированном учреждении, если несовершеннолетний уклонялся от пребывания в нем. Например, несовершеннолетний отлучился из учреждения и пребывал некоторое время вне его стен. В таком случае время его уклонения не засчитывается в срок пребывания. Срок пребывания в учреждении может быть судом продлен, если будет признано, что несовершеннолетний нуждается в дальнейшем применении данной меры. Причиной такого признания может служить недостижение целей, стоящих перед данной мерой воспитательного воздействия. Однако продление срока не должно превышать общего правила о максимальном сроке пребывания — 3 года. Из этого правила закон (ч. 4 ст. 92 УК РФ) предусматривает исключение, согласно которому по ходатайству несовершеннолетнего срок содержания его в учреждении может быть продлен для завершения освоения образовательных программ или профессиональной подготовки. Часть 5 ст. 92 УК РФ устанавливает исчерпывающий перечень преступлений, совершение которых исключает освобождение от наказания в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 92 УК РФ. Несовершеннолетний может быть условно-досрочно освобожден от отбывания наказания при наличии установленных в законе условий и законодательно закрепленных оснований. Условия условно-досрочного освобождения изложены в ст. 79 УК РФ и заключаются в том, что суд на основании данных о поведении осужденного в период отбывания наказания, а также о его отношении к обучению приходит к выводу о нецелесообразности дальнейшего отбывания наказания, поскольку его цели уже достигнуты в более короткие, чем назначенное наказание, сроки. Основанием применения условно-досрочного освобождения от наказания является необходимость отбытия указанных в законе сроков, в течение которых администрация учреждения может составить мнение об исправлении осужденного. Статья 93 УК РФ

552

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних

устанавливает следующие сроки, которые осужденный должен реально отбыть, чтобы заслужить условно-досрочное освобождение: не менее одной трети срока наказания за преступления небольшой или средней тяжести либо за тяжкое преступление; не менее двух третей срока наказания, назначенного судом за особо тяжкое преступление. Установленные сроки отбытия наказания в целях условно-досрочного освобождения от него касаются только лишения свободы. В отношении других видов наказаний согласно п. 41 постановления Пленума могут быть применены общие положения ст. 80 УК РФ. Сроки давности исполнения обвинительного приговора и привлечения лица к уголовной ответственности для несовершеннолетних (ст. 94 УК РФ) уменьшены наполовину по сравнению с предусмотренными в ст. 78 и 83 УК РФ. Сроки погашения судимости для несовершеннолетних (ст. 95 УК РФ) также сокращены и составляют: R шесть месяцев после отбытия или исполнения наказания более мягкого, чем лишение свободы; R один год после отбытия лишения свободы за преступление небольшой или средней тяжести; R три года после отбытия лишения свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление (ст. 98 УК РФ). Согласно ст. 96 УК РФ в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности виновного суд может распространить либеральные положения и на лиц, совершивших преступления в возрасте от 18 до 20 лет. К таким лицам нельзя лишь применять помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних, а также в воспитательную колонию.

Вопросы для самоконтроля 1. Каковы особенности уголовной ответственности несовершеннолетних? 2. Какие виды наказаний могут быть назначены несовершеннолетним? 3. Какие факторы учитывает суд при назначении несовершеннолетнему наказания? 4. Каково содержание принудительных мер воспитательного воздействия? 5. Каковы особенности освобождения несовершеннолетних от наказания? 6. Каковы особенности условно-досрочного освобождения несовершеннолетнего от отбывания наказания? 7. Какова особенность сроков погашения судимости для несовершеннолетних?

Глава 24 ПРИНУДИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ МЕДИЦИНСКОГО ХАРАКТЕРА В результате изучения данной главы студент должен: знать понятие, виды и цели применения мер медицинского характера; уметь ориентироваться в особенностях применения мер медицинского характера в зависимости от течения заболевания и опасности совершенного преступления; владеть возможностями практического определения меры медицинского характера в конкретных случаях с учетом степени развития заболевания и опасности совершенного преступления.

24.1. Понятие, основания и цели применения принудительных мер.. медицинского характера Принцип двухколейности, принятый российским законодателем и официально закрепленный в УК РФ посредством выделения мер воздействия, не являющихся наказанием, способен приблизить государственные органы к решению важной социально-профилактической задачи — снижению количества преступных посягательств, совершаемых лицами с различного рода психическими отклонениями. Статистика между тем свидетельствует о возрастании преступлений, совершаемых такими лицами. В Федеральной целевой программе «Неотложные меры по совершенствованию психиатрической помощи (1995–1997 годы)», утвержденной постановлением Правительства РФ от 20.04.1995 № 383, было отмечено: «По данным органов внутренних дел, число лиц, страдающих психическими расстройствами и совершивших преступления, за последние пять лет увеличилось на 60 процентов». Современные данные, по крайней мере данные, свидетельствующие о возрастающих случаях суицида особенно в молодежной среде, свидетельствуют о неблагополучном положении с психическим состоянием российских граждан. Столь большое число лиц, совершивших правонарушения в состоянии психических отклонений, вынуждает применять нестандартные

554

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

средства воздействия на правонарушителей, чему и посвящена гл. 15 УК РФ, устанавливающая важные, с точки зрения достижения превентивных целей, меры социальной защиты. Установленные уголовным законом принудительные меры медицинского характера — это некарательные меры, которые могут быть назначены судом лицам, совершим деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, и имеющим психические отклонения, препятствующие практическому воплощению целей, стоящих перед наказанием. Как это явствует из предложенной формулировки, меры медицинского характера, хотя и применяются принудительно, тем не менее носят некарательный характер, что принципиально отличает их от наказания. Их некарательный характер заключается в том, что они не выражают отрицательной оценки со стороны государства, не влекут судимости, не преследуют цели исправления лица, совершившего преступление. Их назначение обусловлено исключительно медицинскими показаниями и, главным образом, прогнозом опасности для общества лица, совершившего противоправное деяние и имеющего психические отклонения. Согласно ст. 43 УК РФ перед наказанием стоят совершенно конкретные цели, которые заключаются в восстановлении социальной справедливости, исправлении осужденного и превенции. Эти цели реально могут быть достигнуты посредством изменения приоритетов лица, осужденного за совершенное им преступление. Необходимо воздействие с элементами кары на психику лица для того, чтобы осужденный осознал, понял негативизм своего поступка, чтобы в его душе произошла так необходимая для исправления переоценка ценностей. В качестве средств достижения целей, стоящих перед наказанием, УИК РФ называет режим исполнения и отбывания наказания, воспитательную работу, общественно полезный труд, получение общего образования, профессиональную подготовку, общественное воздействие. Режим отбывания наказания заключает в себе наиболее существенный элемент карательного воздействия на осужденного и определяется внутренним распорядком дня соответствующего учреждения. Режим в учреждениях, исполняющих наказание, включает в себя, в частности, различного рода ограничения и императивы, а также предполагает возможность ущемления некоторых прав заключенных в виде, например, принудительного производства обыска и т. п. Совершенно иные цели стоят перед принудительными мерами медицинского характера. Это, прежде всего, излечение лиц, страдающих психическими отклонениями, улучшение их психического состояния, а также частная превенция. Если воспользоваться методом логического толкования уголовного закона, то станет очевидным, что законодатель намеренно поставил превентивную цель относительно принудительных мер медицинского характера на последнее место, ак-

24.1. Понятие, основания и цели применения принудительных мер...

555

центировав внимание на излечении психически аномального. Кроме того, превентивная цель мер медицинского характера УК РФ некоторым образом отличается от аналогичной цели наказания. Установив в ст. 43 УК РФ в качестве одной из целей наказания предупреждение совершения новых преступлений, законодатель имел в виду как общее, так и частное предупреждение, тогда как применительно к целям исполнения принудительных медицинских мер речь идет лишь о частно-предупредительной деятельности. Нельзя согласиться с авторами комментария к УК РФ под редакцией А. И. Бойко в том, что частнопревентивная цель мер медицинского характера не вполне корректна с теоретических позиций (к сожалению, объяснение этой посылки в комментарии отсутствует), а с точки зрения практики и вообще недостижима. Не следует забывать, что предупреждение преступлений означает такие мероприятия государственных органов, благодаря которым субъект лишается возможности вновь встать на путь совершения преступных деяний. Такие возможности могут быть совершенно разнообразными, но главное заключается в том, что они должны соответствовать целям достижения безопасности общества, которые закреплены в ст. 2 УК РФ, и не противоречить императивам справедливости и гуманности, если субъект помещен в психиатрический стационар, где существует необходимый режим и где применяются соответствующие терапевтические меры воздействия. При этом срок содержания зависит от компетентного прогноза его опасности, следовательно, он лишен возможности причинить вред общественным интересам, что и означает достижение цели специального предупреждения. Не следует понимать превентивные цели узко: достижение исправления или перевоспитания. Давно уже пора обратить внимание на криминологическую характеристику лиц, совершивших преступные деяния. В рамках существовавших уголовно-правовых школ такая характеристика была выработана уже давно посредством выделения конкретных типов преступников (Принс, Ферри, Горафало и многие другие). Современный российский законодатель невольно использует характеристику преступных типов хотя бы уже потому, что установил пожизненное лишение свободы, которое, несомненно, выполняет частнопревентивную функцию, ограничивая возможности так называемого привычного преступника продолжать преступную деятельность. Абсолютно то же самое относится и к мерам медицинского характера, так как субъект содержится в соответствующем учреждении так долго, покуда не будет констатировано его излечение или такое улучшение его психического состояния, благодаря которому он становится безопасным для общества. Отличаясь от наказания, главным образом, целями и средствами применения, принудительные меры медицинского характера имеют

556

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

некоторые общие черты с карательным воздействием на лиц, характеризующихся нормальной психикой. Такими общими чертами являются следующие: меры медицинского характера в рамках уголовного права назначаются только по определению суда; одним из оснований их назначения является факт совершения общественно опасного деяния; несмотря на то, что они не содержат отрицательной оценки субъекта со стороны государства, меры медицинского характера, тем не менее, являются разновидностью государственного принуждения; кроме того, применение мер медицинского характера связано с некоторым ограничением прав лиц, в отношении которых они назначены. Ограничение прав лиц, в отношении которых применяются принудительные меры медицинского характера, связаны с определением (приговором) суда и состоят, главным образом, в изоляции в медицинском учреждении без согласия лица, к которому они применяются, или его родственников. Лицам, которым назначено принудительное лечение, запрещается самостоятельно покидать медицинское учреждение, а в некоторых случаях, отягченных психическим заболеванием, — даже палату. Этим лицам не предоставляются отпуска, могут быть запрещены свидания. В случае необходимости к ним могут быть применены методы физического стеснения и изоляции. Вместе с тем в ст. 37 Закона РФ от 02.07.1992 № 3185-1 (в ред. от 03.07.2016) «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» содержится целый ряд положений, гарантирующих права пациентов, находящихся в психиатрических стационарах: обращаться к главному врачу с различными вопросами и просьбами; подавать без цензуры жалобы; выписывать газеты и журналы; получать посылки; писать и получать письма; денежные переводы; принимать посетителей и т. п. Соблюдение перечисленных в законе прав обеспечивается администрацией психиатрического учреждения и контролируется в рамках прокурорского надзора. Называя в качестве основных целей применения принудительных мер медицинского характера излечение психически аномальных или улучшение их психического состояния, законодатель в ст. 98 УК имел в виду совершенно конкретный итог, достижение которого способно обезопасить общество от правонарушений со стороны лиц с психическими отклонениями. С точки зрения медицинских показаний, излечение предполагает такое улучшение психического состояния лица, при котором признаки психических расстройств исчезают практически полностью. Психические изменения личности купируются, а процесс ресоциализации в связи с этим считается практически завершенным. Улучшение психического состояния лица предполагает частичное исчезновение синдромов психических аномалий. При этом достигается стойкая ремиссия, которая не означает излечения лица,

24.1. Понятие, основания и цели применения принудительных мер...

557

но которая дает ему возможность осознавать социальную значимость собственного поведения, купирует агрессию и исключает опасность лица для общества. Принудительные меры медицинского характера могут быть применены лишь в том случае, если имеются к тому законные основания. В ч. 1 ст. 97 УК РФ такие основания перечислены исчерпывающим образом: совершение общественно опасного деяния, предусмотренного Особенной частью УК РФ; наличие у лица, совершившего такое деяние, различного рода и степени психических отклонений, которые исключают возможность исполнения наказания; наличие у лица, совершившего преступление, психических расстройств, не исключающих вменяемости; совершение лицом в возрасте старше 18 лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего 14-летнего возраста, страдающим расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости. Принудительные меры медицинского характера назначаются таким лицам лишь в случае наличия неблагоприятного прогноза о возможной опасности их для общества или отдельных лиц или о вероятности причинения вреда самому себе. Перечисленные основания зиждутся на единственном знаменателе, который их и объединяет — наличие определенного рода и степени психических отклонений. Отсутствие единого знаменателя означает отсутствие законодательной базы применения медицинских мер. Так, если лицо, совершившее противоправное деяние, не страдает психическими отклонениями, но по своей преступной воле представляет опасность для общества, оно изолируется в исправительно-трудовом учреждении или тюрьме. Отсутствие психических отклонений при наличии всех других необходимых обстоятельств лишает суд законодательной возможности применить к такому лицу меры социальной защиты в виде принудительных мер медицинского характера. Принудительные меры медицинского характера назначаются судом лицам, которые совершили предусмотренные в Особенной части УК РФ деяния в состоянии невменяемости, а также тем лицам, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, либо лицам, страдающим психическим расстройством, не исключающим вменяемости, в том числе педофилам. В учебной и монографической литературе до сего времени идут дебаты по поводу того, кто обладает приоритетом определения необходимости помещения лица, страдающего теми или иными психическими отклонениями, в медицинское учреждение — суд или компетентная медицинская комиссия. Авторы, отстаивающие мнение, что только суд вправе решать помещать ли лицо в лечебное учреждение или нет, резонно ссылаются на закон, где совершенно однозначно и недвусмысленно указано именно на судебную прерогативу в реше-

558

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

нии данного вопроса. Вместе с тем не все так просто, как представляется на первый взгляд. Для того чтобы вынести судебное решение о принудительном лечении лица, совершившего противоправное деяние, необходимо разрешить целый ряд строго обязательных процедурных вопросов, в системе которых судебное постановление занимает последнее место. Прежде всего назначается медицинская комиссия, состоящая из психиатров, а в некоторых случаях — из психологов и психиатров, которая проводит определенной длительности обследование, зависящее от степени тяжести болезни и ее характерологических особенностей. На основе проведенного обследования врач или консилиум врачей выносят решение, итогом которого может быть альтернативная констатация психического состояния лица: болен, страдает психическими отклонениями или здоров. Диагноз врачей рассматривает суд и на его основе выносит собственное решение. Однако не следует забывать, что уголовное законодательство провозгласило принцип справедливости одним из основных принципов уголовно-правовых решений. В контексте наших рассуждений воплощение принципа справедливости означает, что больной человек должен лечиться, а здоровый правонарушитель должен быть подвергнут необходимой репрессии с целью восстановления социальной справедливости. Но если больной должен лечиться, следовательно, диагноз врачей, вне всякого сомнения, предопределяет решение суда и, по сути дела, является основой помещения лица в лечебное учреждение, основой, которую формально закрепляет судебное решение. Это, как представляется, бесспорная истина: невозможно представить себе, что в случае медицинского диагноза «эпилепсия», лишающего возможности виновного осознавать происходящее, суд сможет игнорировать его и приговорить лицо к мере наказания вместо принудительного лечения. Состояние невменяемости, являющееся основой для применения принудительных мер медицинского характера, означает патологическое изменение психических реакций, в результате которых субъект признается больным. Такими болезненными состояниями являются, например, шизофрения, маниакально-депрессивный психоз, эпилепсия. При этом ремиссия, т. е. временное улучшение психической деятельности при фактически неизлечимом заболевании, не влияет на возможность применения принудительных мер медицинского характера. Применение к лицам, страдающим психической патологией, принудительных мер медицинского характера оправданно как с точки зрения императива справедливости, так и с точки зрения превенции, дабы обезопасить общество от возможных преступных посягательств со стороны таких лиц. Кроме того, наказание, достижение его целей бессмысленно в отношении невменяемых, поскольку они не способны

24.1. Понятие, основания и цели применения принудительных мер...

559

осознавать социальную значимость как собственного поведения, так и карательно-превентивного воздействия наказания. Те же причины лежат и в основании назначения принудительных мер медицинского характера лицам, у которых психическое расстройство наступило после совершения преступления: бессмысленность применения мер наказания в период болезненного состояния психики, несправедливость его применения, необходимость в то же время достижения превентивных целей. Новеллой уголовного законодательства является включение в рамки УК РФ нормы об ответственности лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости и, в частности, страдающих педофилией. Законодатель в данном случае имеет в виду такое состояние психики лица, которое способно детерминировать его поступки, но которое в то же время не является патологией. Это могут быть различного рода психозы, неврозы, психостении, психогении и т. д. Непатологическое психическое расстройство может быть вызвано и иными обстоятельствами, характеризующими психофизиологическую конституцию субъекта: холерические вспышки, различного рода акцентуации характера. В состоянии психических аномалий подобного рода субъект может проявить агрессию в ответ на провоцирующий возбуждающий импульс, в связи с чем к нему необходимо применить принудительную меру медицинского воздействия. Однако в отличие от лиц, которые характеризуются патологическим состоянием психики и нуждаются в стационарном лечении, лица, страдающие психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, проходят лечение амбулаторно согласно ч. 2 ст. 99 УК РФ. Другим важнейшим основанием применения принудительных мер медицинского характера является опасность психически аномального правонарушителя, которая может заключаться в возможности совершения им нового общественно опасного деяния. Лицо, признанное психически аномальным, может причинить вред не только окружающим, но и самому себе, что обусловливает необходимость медикаментозного воздействия и, в определенных случаях, изоляции его в медицинских учреждениях специального типа. Прогноз опасности лица de jure делается судом. Однако основанием его является заключение судебно-медицинской экспертизы, которое содержит вывод о вероятностном агрессивном поведении лица, страдающим теми или иными психическими аномалиями, которые могут привести либо к совершению очередного правонарушения, либо повлечь за собой самоубийство, членовредительство лица или другие последствия, обусловленные психическим расстройством. Наряду с негативным прогнозом суд, основываясь на данных психолого-психиатрической экспертизы, может прийти к выводу, что лицо страдает такими психическими расстройствами, которые

560

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

исключают его общественную опасность. В этом случае суд может оставить решение вопроса о необходимости медикаментозного вмешательства органам здравоохранения, которым и передаются соответствующие материалы для решения вопроса по существу. По получении соответствующих материалов органы здравоохранения, в свою очередь, проводят медицинское освидетельствование лица, при котором определяется, страдает ли обследуемый психическим расстройством, нуждается ли он в психиатрической помощи и какой вид психиатрической помощи ему необходим. Психиатрическое освидетельствование лица может быть произведено, как правило, с его согласия. Однако если характер психического расстройства обследуемого свидетельствует: а) о его опасности для себя и окружающих; б) о его беспомощности, т. е. неспособности самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности; в) о возможности существенного вреда его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, то его освидетельствование может быть проведено без его согласия или без согласия его законных представителей и производится врачом-психиатром самостоятельно. Порядок освидетельствования лица закреплен нормами Закона РФ «О психиатрической помощи». Если врач придет к выводу, что обследуемый нуждается в лечении, то ему назначается соответствующий лечебный режим до судебного разбирательства, о чем и уведомляются судебные органы.

24.2. Виды принудительных мер медицинского характера и их особенности Статья 99 УК РФ устанавливает следующие виды принудительных мер медицинского характера: амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра; принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях общего типа; принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях специализированного типа; принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях специализированного типа с интенсивным наблюдением. Указанные в законе виды принудительных мер медицинского характера представляют собой, по существу, типы медицинских учреждений, которые различаются между собой режимом содержания и интенсивностью медикаментозного воздействия. Соответствующий тип медицинского учреждения зависит от назначенного наказания, которое определяет характер и степень общественной опасности совершенного деяния и лица, его совершившего. При этом психическое состояние лица, виновного в совершении преступления, является определяющим при избрании медицинского учреждения

24.2. Виды принудительных мер медицинского характера и их особенности

561

и вида меры медицинского характера. Так, при назначении принудительных работ, ареста, лишения свободы принудительные меры исполняются по решению суда в соответствующих медицинских учреждениях, исполняющих указанные виды наказаний. Но это возможно лишь в том случае, если осужденный по своему психическому состоянию не представляет опасности для себя или окружающих. Если он опасен, тогда по решению суда осужденный должен быть изолирован в психиатрическом стационаре. Закон РФ «О психиатрической помощи» наряду с принудительными мерами медицинского характера, которые назначаются только судом, предусматривает в ст. 29 возможность неотложной госпитализации в принудительном порядке лиц, страдающих психическими расстройствами. Такая госпитализация, в принципе, также носит черты мер социальной защиты, но основания ее иные, чем основания принудительных мер. Согласно названному закону лицо, страдающее психическим расстройством, может быть госпитализировано в психиатрический стационар без его согласия или без согласия его законного представителя до постановления судьи, если психическое расстройство является столь тяжелым, что обусловливает непосредственную опасность лица для себя или окружающих; его неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности может причинить вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния лица. В такой критической ситуации решение о неотложной госпитализации вправе принять врач и воплотить принятое решение в действительность без судебного решения. Однако затем представитель психиатрического учреждения подает в суд заявление, где указывается, на каком основании лицо было принудительно госпитализировано, на что суд в течение пяти дней с момента подачи заявления должен соответствующим образом отреагировать: либо удовлетворить заявление, либо отклонить его. В случае удовлетворения заявления лицо, принудительно госпитализированное в стационар, подвергается соответствующему лечению. Главное отличие данной меры от принудительного медицинского лечения по постановлению суда заключается в том, что неотложная госпитализация не связана с совершением лицом правонарушения, а учитывает лишь его потенциальную опасность для общества и невозможность вследствие болезненного состояния удовлетворять основные жизненные потребности. Согласно ст. 100 УК РФ амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра может быть назначено лицу, совершившему противоправное деяние и не нуждающемуся по своему психическому состоянию в помещении в психиатрический стационар. Амбулаторное лечение или наблюдение, которое не требует изоляции лица, характерной для помещения в стационарное психиатрическое заведение, может быть применено к таким правонарушителям, которые,

562

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

как правило, совершили преступления, не относящиеся к категории тяжких или особо тяжких, и не склонны к агрессивным проявлениям. Данный вывод следует из возможности достижения целей, стоящих перед принудительными мерами медицинского характера. Если излечение и безопасность общества могут быть достигнуты без изоляции аномального лица в стационаре, тогда, с точки зрения справедливости и гуманности, такую возможность необходимо использовать. При этом необходим обоснованный прогноз специалистов-психиатров о возможном амбулаторном наблюдении правонарушителя. Согласно ст. 26 Закона РФ «О психиатрической помощи» амбулаторная психиатрическая помощь лицу, характеризующемуся аномалиями психики, может быть представлена в двух вариантах, выбор которых зависит от медицинских показаний. Это может быть консультативно-лечебная помощь или диспансерное наблюдение. Консультативно-лечебная помощь оказывается врачом-психиатром лишь по просьбе или с согласия лица или его опекунов. Ее оказание не связано с совершением лицом противоправного деяния и в связи с этим для уголовного права безразлично. Диспансерное наблюдение может устанавливаться без согласия лица, страдающего психическими расстройствами и совершившего правонарушение. Диспансерное наблюдение устанавливается за лицом, страдающим хроническим и затяжным психическим расстройством с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями, и предполагает наблюдение за состоянием психического здоровья лица путем регулярных осмотров врачомпсихиатром. Решение вопроса о необходимости установления диспансерного наблюдения и его прекращения принимается комиссией врачей-психиатров. Устанавливается оно при неблагоприятном прогнозе комиссии о психическом состоянии лица. Диспансерное наблюдение прекращается в двух случаях: при выздоровлении лица или значительном и стойком улучшении его психического состояния, т. е. при достижении целей, стоящих перед мерами социальной защиты. После прекращения диспансерного наблюдения амбулаторная психиатрическая помощь может быть оказана лицу по его просьбе или по просьбе его опекунов в консультативно-лечебном виде. В случае если психическое состояние лица, находящегося под диспансерным наблюдением, ухудшится, т. е. возрастет его агрессивность, то по определению врачебной комиссии лицо может быть госпитализировано в соответствующий стационар. В отличие от амбулаторного лечения или наблюдения помещение в психиатрический стационар, как правило, предполагает совершение лицом преступления, относящегося к категории тяжких или особо тяжких, и в силу его постоянно проявляющейся агрессивности

24.2. Виды принудительных мер медицинского характера и их особенности

563

прогноз вероятного противоправного поведения в случае оставления такого лица на свободе. Основанием применения медицинской меры в виде помещения в психиатрический стационар является, как это следует из положений ст. 97 УК РФ, совершение лицом противоправного деяния. Однако более существенным поводом применения такой меры служит все же неблагоприятный прогноз его поведения без необходимой изоляции, поскольку волевой поведенческий акт, детерминированный аномальной агрессией, может привести к крайне негативным последствиям как для самого лица, так и для общества. Помещение лица, совершившего противоправное деяние, в психиатрический стационар зависит от тяжести психического расстройства, констатируемого медицинской экспертизой. В зависимости от тяжести психического состояния лица закон различает три типа психиатрического стационара: стационар общего типа, специализированного и специализированного типа с интенсивным наблюдением. Типы психиатрических стационаров отличаются друг от друга, главным образом, режимом содержания, но не методами лечения. В психиатрический стационар общего типа помещаются лица, которые совершили общественно опасные деяния, как правило, не связанные с посягательством на жизнь граждан, и по своему психическому состоянию не требуют интенсивного наблюдения, но в то же время нуждаются в больничном содержании и лечении. Вывод о том, что в стационар общего типа помещаются лица, совершившие деяния, не связанные с посягательством на жизнь граждан, основан на том, что в психиатрических больницах общего типа содержатся также лица, помещенные туда вне зависимости от судебного решения и не совершившие противоправного деяния. Согласно Закону РФ «О психиатрической помощи» основанием для госпитализации в психиатрический стационар является психическое расстройство и решение врача о необходимости лечения или проведения обследования. В этом же стационаре могут находиться и лица, которые также нуждаются в стационарной психиатрической помощи, но которые, помимо прочего, совершили противоправное деяние. Вместе с тем лица, которые характеризуются повышенной агрессивностью и склонные к посягательствам на личность, должны содержаться отдельно, и режим для них должен быть особый. Это естественные правила содержания аномальных лиц, которые гарантируют безопасность как лиц, проходящих лечение, так и медицинского персонала. Психиатрический стационар специализированного типа отличается от стационара общего типа особой организацией наблюдения за пациентами и структурой. Стационар специализированного типа требует постоянного наблюдения за помещенными туда лицами, следовательно, режим содержания пациентов в этом учреждении ужесточен. В таких стационарах предусмотрен усиленный надзор за больными,

564

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

размещение их в помещениях, специально оборудованных техническими средствами защиты и сигнализации. Предусмотрены также посты дежурных, которые ведут наблюдение за пациентами и в случае необходимости вызывают врача или самостоятельно оказывают необходимую помощь. В психиатрическом стационаре специализированного типа находятся лица, которые по своему психическому состоянию нуждаются в стационарном лечении и постоянном наблюдении. Необходимость выбора данного типа стационара обусловлена конфликтностью лица, его склонностью к совершению тяжких преступлений, побегам, агрессивностью. В психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением содержатся лица, которые представляют особую опасность для себя или других лиц и которые требуют постоянного и интенсивного наблюдения. Особая опасность для себя или других лиц связана с особенностями психического заболевания, степенью его тяжести, которая характеризуется тяжестью протекания болезненных процессов и вспышками агрессии, устраняющими возможность осознания лицом социальной значимости своего поведения. В психиатрических стационарах с интенсивным наблюдением содержатся лица, совершившие правонарушения и, как правило, признанные в установленном порядке невменяемыми. Режим психиатрического стационара специализированного типа с интенсивным наблюдением еще более ужесточен, что обусловлено степенью заболеваемости помещенных лиц и опасностью для окружающих. Режим этого лечебного учреждения предполагает наблюдение за каждым душевнобольным, а также возможность применения необходимых мер безопасности в виде физического стеснения и изоляции. Такие меры применяются в тех случаях, когда, по мнению врача-психиатра, иными методами невозможно предотвратить действия госпитализированного лица, представляющие непосредственную опасность для него или других лиц. Сроки применения мер физического стеснения и изоляции определяются врачом-психиатром самостоятельно, в зависимости от прогноза поведения больного и купирования агрессивного состояния. При применении указанных мер за больным осуществляется особый контроль в виде дежурства санитара-специалиста, готового оказать необходимую помощь в случае надобности. О формах и времени применения мер физического стеснения или изоляции делается запись в медицинской документации. Находящиеся в психиатрическом стационаре лица имеют определенные права, которые в Законе РФ «О психиатрической помощи» подразделены на те, которые могут быть ограничены, и права, которыми пациенты пользуются без ограничения. Без ограничения пациенты, находящиеся на излечении или обследовании, могут пользоваться

24.3. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера

565

следующими правами: обращаться непосредственно к главному врачу или заведующему отделением по вопросам лечения, обследования, выписки из психиатрического стационара; подавать без цензуры жалобы и заявления в органы представительной и исполнительной власти, прокуратуру, суд и адвокату; встречаться с адвокатом и священнослужителем наедине; исполнять религиозные обряды, соблюдать религиозные каноны, в том числе пост, по согласованию с администрацией иметь религиозную атрибутику и литературу; выписывать газеты и журналы; получать образование по программе общеобразовательной школы или специальной школы для детей с нарушением интеллектуального развития, если пациент не достиг 18 лет; получать наравне с другими гражданами вознаграждение за труд в соответствии с его количеством и качеством, если пациент участвует в производительном труде. Права пациентов, которые по усмотрению администрации психиатрического учреждения могут быть ограничены, суть следующие: вести переписку без цензуры; получать и отправлять посылки, бандероли и денежные переводы; пользоваться телефоном; принимать посетителей; иметь и приобретать предметы первой необходимости, пользоваться собственной одеждой. Администрация и медицинский персонал психиатрического стационара обязаны создать условия для осуществления прав пациентов и их законных представителей. Контроль за деятельностью учреждений и лиц, оказывающих психиатрическую помощь, осуществляют органы местного самоуправления. Надзор за соблюдением законности при оказании психиатрической помощи и, в частности, за соблюдением прав пациентов осуществляется Генеральным прокурором РФ и подчиненными ему прокурорами. Кроме того, в психиатрических стационарах создается независимая от органов здравоохранения служба защиты прав пациентов. Представители этой службы принимают жалобы пациентов и их заявления, которые разрешают с администрацией стационара либо, в зависимости от предмета жалобы или заявления, направляют их в прокуратуру или суд.

24.3. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера Согласно п. 3 ст. 97 УК РФ порядок исполнения принудительных мер медицинского характера определяется уголовно-исполнительным законодательством РФ и иными федеральными законами. Под иными федеральными законами имеется в виду, в частности, Закон РФ «О психиатрической помощи», где довольно подробно регламентированы порядок помещения, содержания, выписки лиц, страдающих психическими аномалиями.

566

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

Принудительные меры медицинского характера назначаются лицу, совершившему противоправное деяние и признанному в установленном порядке невменяемым без назначения наказания. В этом случае лицо помещается в психиатрический стационар, где проходит необходимое лечение. Если же субъект совершил преступление в состоянии вменяемости но, по мнению специалистов, нуждается в лечении от психических расстройств, не исключающих вменяемости, включая педофилию, то такому лицу суд назначает наказание и принудительные меры медицинского характера, которые могут исполняться параллельно с исполнением наказания либо предшествовать его исполнению. Мера наказания параллельно с принудительной мерой медицинского характера назначается также лицу, которое заболело психической болезнью после совершения преступления. В данном случае соблюдается принцип социальной справедливости, который диктует необходимость кары при совершении осознанного общественно опасного деяния и в то же время потребность в излечении больного. Если субъекту назначается наказание наряду с принудительными мерами медицинского характера то, как правило, последние исполняются прежде исполнения наказания. Эта процедура вполне естественна и гуманна, так как поведенческий акт детерминирован психофизиологическими импульсами, обусловленными балансом сил возбуждения и торможения. В случае психических аномалий психофизиологические процессы, влияющие на поведенческие реакции, нарушены, вследствие чего они нуждаются в специальной корректировке, в итоге которой социально справедливое возмездие становится гуманным. Принудительные меры медицинского характера могут исполняться в учреждениях по месту отбывания наказания, но могут осуществляться в социально-терапевтических учреждениях общего или специализированного типа вне уголовно-исполнительных учреждений, т. е. в системе государственного здравоохранения. Принудительные меры медицинского характера исполняются в местах отбывания наказания только тогда, когда субъект признан нуждающимся в лечении от психических расстройств, не исключающих вменяемости. Статья 18 УИК РФ устанавливает это положение императивно: к осужденным к принудительным работам, аресту, лишению свободы, страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, учреждениями, исполняющими указанные виды наказаний, по решению суда применяются принудительные меры медицинского характера. Следовательно, в местах, исполняющих перечисленные виды наказаний, должны быть предусмотрены необходимые условия для осуществления лечения лиц, признанных судом нуждающимися в применении медикаментозных средств. Если лицо, совершившее противоправное деяние, страдает иного рода психическими расстройствами, в част-

24.3. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера

567

ности, такой патологией, которая исключает его вменяемость, то по смыслу закона (ст. 18 УИК РФ, ст. 104 УК РФ) субъект проходит принудительное лечение в учреждениях органов здравоохранения, способных обеспечить необходимый режим содержания для таких лиц. В учреждениях органов здравоохранения проходят принудительное лечение также лица, которые осуждены к иным видам наказания, не связанным с изоляцией от общества. Исходя из смысла ст. 104 УК РФ, в местах отбывания наказания субъект может проходить лишь обязательное амбулаторное лечение. Это обусловлено, главным образом и прежде всего, двумя обстоятельствами. Во-первых, места изоляции от общества не имеют специальных учреждений или иного рода возможностей, чтобы проводить стационарное лечение психически аномальных правонарушителей. Во-вторых, задача этих мест другая — осуществление прежде всего целей, стоящих перед наказанием, в связи с чем усилия администрации соответствующих мест изоляции направлены на решение именно этих, наиболее важных для них задач. Этот вывод находит косвенное подтверждение и в УК РФ, где в ч. 2 ст. 104 установлено положение, согласно которому субъект в случае изменения его психического состояния в период отбывания наказания, требующего помещения в психиатрический стационар, направляется в лечебное учреждение в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законодательством РФ в сфере охраны здоровья. Кроме того, ч. 2 ст. 99 УК РФ совершенно определенно предписывает назначение лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости, но нуждающимся в лечении от психических аномалий, не исключающих вменяемость, наряду с наказанием принудительной меры медицинского характера именно в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра. В случае изменения психического состояния лица, подвергнутого принудительным мерам медицинского характера, суд, по представлению администрации учреждения, осуществляющего принудительное лечение, или уголовно-исполнительной инспекции, контролирующей применение принудительных мер медицинского характера, может изменить вид принудительной меры, прекратить лечение или, напротив, продлить его. Соответствующее решение суд не может принимать безосновательно. Поэтому базой судебного решения является заключение врачей-психиатров, прогнозирующих поведение лица в случае изменения вида принудительной меры медицинского характера либо прекращения ее исполнения. В этих целях осужденный, проходящий принудительное лечение, не реже одного раза в шесть месяцев подлежит обязательному освидетельствованию. Освидетельствование может проходить и ранее шести месяцев по инициативе лечащего врача или по ходатайству лица, проходящего лечение, либо его законного представителя.

568

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

В случае если психическое состояние субъекта, проходящего принудительное лечение, ухудшилось и врач прогнозирует его повышенную опасность для себя или окружающих, то по решению суда мера медицинского воздействия в отношении такого лица может быть изменена. Ему назначается лечение в стационаре с соответствующим его психическому состоянию режимом содержания. При этом лицо, которому принудительная мера медицинского воздействия изменена на более строгую, подлежит обязательному освидетельствованию в течение 48 часов с момента помещения в стационар комиссией врачей-психиатров, которая принимает окончательное решение об обоснованности госпитализации. Если госпитализация признается обоснованной, то заключение комиссии врачей-психиатров в течение 24 часов направляется в суд по месту нахождения психиатрического учреждения для решения вопроса о дальнейшем пребывании лица в нем. Единолично врач принять решение о госпитализации или изменении меры принудительного медицинского воздействия не вправе. Такая же процедура предусматривается в случае улучшения психического состояния субъекта: на основании медицинского заключения суд принимает решение об изменении принудительной меры медицинского характера на такую, которая отвечает по режиму содержания психическому состоянию лица. Сроки, в течение которых субъект проходит обязательное лечение, не установлены ни законом, ни подзаконным актом. Они зависят исключительно от достижения целей, стоящих перед принудительными мерами медицинского характера, — излечение или такое улучшение психического состояния лица, в результате которого он становится не опасен для себя и окружающих. Покуда цели медицинского вмешательства не достигнуты, лицо содержится на условиях больничного режима. Однако для того чтобы сохранить объективность и исключить возможность злоупотреблений в части применения принудительных мер медицинского характера, в УК РФ (ч. 2 ст. 102) установлен императив, согласно которому лицо, содержащееся под наблюдением врача-психиатра, проходит обязательное освидетельствование не реже одного раза в шесть месяцев. Освидетельствование вне указанных сроков проводится либо по инициативе самого лечащего врача, если он пришел к выводу о необходимости изменения принудительной меры медицинского характера или прекращения ее применения, либо по ходатайству самого лица, его законного представителя и (или) близкого родственника. Ходатайство подается через администрацию учреждения, осуществляющего принудительное лечение, вне зависимости от времени последнего освидетельствования. На основании освидетельствования суд может изменить меру содержания, прекратить исполнение принудительной меры медицинского характера или продлить время ее исполнения. Первое продле-

24.3. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера

569

ние принудительного лечения может быть произведено по истечении шести месяцев с момента начала лечения, в последующем продление принудительного лечения производится ежегодно. В ст. 36 Закона РФ «О психиатрической помощи» уточняется позиция УК РФ. Прежде всего, здесь речь идет о продолжительности содержания больного, которая ставится в зависимость от его психического состояния. Лицо, помещенное в психиатрический стационар, проходит обязательное ежемесячное освидетельствование в течение первых шести месяцев со дня его поступления. Затем, если компетентная врачебная комиссия приходит к выводу, что содержание пациента должно быть свыше шести месяцев, тогда его освидетельствование проводится не реже одного раза в полгода. По мере излечения, когда необходимость в дальнейшем содержании лица в психиатрическом стационаре или под наблюдением врача-психиатра отпадает, суд прекращает применение принудительной меры медицинского характера. Основой судебного решения в данном случае является заключение комиссии врачей-психиатров. В случае если судом вынесено решение о прекращении применения принудительных мер медицинского характера, но медики находят у лица показания, дающие основание судить о необходимости продолжения лечения, то суд может передать необходимые материалы органам здравоохранения для решения вопроса по существу. Вопрос о применении, продлении меры медицинского воздействия в отношении лица, которое освобождено от уголовной ответственности или наказания по основаниям, предусмотренным в законе, решается исходя из целей принудительных мер медицинского характера. Субъект, нуждающийся в лечении психических аномалий и представляющий опасность для общества, продолжает лечение даже в том случае, если на его действия распространен акт амнистии, помилования, если истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или исполнения приговора, а также в случае, когда на него распространяются действия норм гл. 8 или разд. IV УК РФ, а также ч. 2 ст. 14 УК РФ. При этом, однако, соблюдаются некоторые особенности применения принудительных мер медицинского характера. Так, в случае назначения субъекту наказания в виде изоляции от общества и одновременно принудительных мер медицинского характера, медицинские меры исполняются прежде наказания и по мере достижения стоящих перед ними целей лицо может подлежать репрессивным мерам уголовного наказания. Но в случае освобождения от наказания лица на законном основании при наличии медицинских показаний для продолжения лечения субъект проходит его уже не в учреждении, исполняющем наказание, а в специализированном учреждении Министерства здравоохранения РФ. Так же решается вопрос в случае амнистии, помилования, констатации малозначительности

570

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

деяния, не требующей применения мер уголовно-правового воздействия (ч. 2 ст. 14 УК РФ), освобождения от уголовной ответственности. Лицо, нуждающееся в лечении и представляющее опасность для общества, принудительно направляется для излечения в соответствующее медицинское учреждение. Определенные особенности имеет продление, изменение и прекращение принудительных мер медицинского характера относительно лиц, страдающих педофилией. Часть 2.1 ст. 102 УК РФ устанавливает правило, согласно которому суд назначает такому лицу судебно-психиатрическую экспертизу вне зависимости от времени последнего освидетельствования на основании внесенного не позднее чем за шесть месяцев до истечения срока исполнения наказания ходатайства администрации учреждения в целях решения вопроса о необходимости применения к нему принудительных мер медицинского характера в период условно-досрочного освобождения или в период отбывания более мягкого вида наказания, а также после отбытия наказания. Суд на основании прогноза медиков может либо назначить такому лицу амбулаторное лечение, либо прекратить применение принудительной меры медицинского характера. Такое законодательное решение относительно педофилов объясняется сложностью лечения заболевания и спецификой проявления болезненных процессов. Как уже было отмечено, принудительные меры медицинского характера исполняются перед исполнением наказания в случае их параллельного назначения. Такая система исполнения уголовно-правовых мер принуждения обусловлена целесообразностью и гуманностью уголовного законодательства. Лицо, которое государство подвергает карательно-воспитательному воздействию наказания, должно быть в состоянии осознавать, что репрессивная реакция государства в ответ на правонарушение субъекта естественна и необходима для сохранения целостности и стабильности государственного образования. Субъект, находящийся под воздействием психических аномалий, не в состоянии в полной мере или вовсе не в состоянии осознать необходимость репрессивной реакции государства в ответ на его поведение, следовательно, цели наказания в этом случае недостижимы. В случае психического излечения лица наказание в состоянии оказать на его волю и сознание необходимое воздействие. При параллельном применении принудительных мер медицинского характера и наказания сроки содержания в психиатрическом стационаре засчитываются в срок отбывания наказания, установленного судом. В ст. 103 УК РФ установлен зачет времени применения принудительных мер медицинского характера только в отношении лишения свободы: один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы. При этом ничего не сказано

Вопросы для самоконтроля

571

о возможности зачета срока применения принудительных мер медицинского характера в отношении других видов наказаний, предусмотренных УК РФ. Думается, что это несовершенство уголовного законодательства преодолимо посредством логического толкования норм уголовного права. В ст. 71 УК РФ установлен порядок определения сроков наказаний при их сложении, который ориентирован на лишение свободы, имея в виду этот вид наказания отправным путем для определения сроков иных видов наказания в случае их зачета. В ст. 71 УК РФ указано, что одному дню лишения свободы соответствует один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части; два дня ограничения свободы; три дня исправительных работ или ограничения по военной службе; восемь часов обязательных работ. Таким образом, закон приравнивает определенные сроки иных наказаний к лишению свободы. В результате получается такая картина: три дня исправительных работ есть одно и то же, что один день лишения свободы. Два дня ограничения свободы заменяют один день лишения свободы и т. д. В свою очередь, ст. 103 УК РФ приравнивает один день лишения свободы к одному дню пребывания в психиатрическом стационаре, устанавливая таким образом идентичность сроков соответствующих мер, значит, если один день лишения свободы приравнен одному дню содержания в психиатрическом стационаре и в этом отношении указанные меры уголовно-правового воздействия равны, то, следовательно, один день содержания в психиатрическом стационаре равен одному дню ареста, двум дням ограничения свободы и так далее согласно положениям ст. 71 УК РФ. В правоприменительной практике возможна такая ситуация, когда лицо, подвергнутое принудительным мерам медицинского характера с одновременным назначением меры наказания, не излечилось, хотя срок назначенного наказания истек или, напротив, субъект излечился, но срок назначенного наказания еще не исчерпан. В первом случае субъект, сроки наказания которого истекли, освобождается от наказания, но продолжает прохождение лечения вплоть до достижения выздоровления или улучшения его психического состояния, которое позволяет констатировать его общественную безопасность. Во втором случае субъект направляется в соответствующие места для отбывания наказания с необходимым зачетом времени пребывания под наблюдением врача-психиатра.

Вопросы для самоконтроля 1. Какова цель применения мер медицинского характера? 2. Содержат ли меры медицинского характера карательный элемент? 3. Каковы виды принудительных мер медицинского характера?

572

Глава 24. Принудительные меры медицинского характера

4. В каких случаях назначается амбулаторное принудительное наблюдение? 5. Какие виды психиатрических стационаров предусмотрены для лиц, в отношении которых применяются принудительные меры медицинского характера? 6. В каких случаях время пребывания в психиатрическом стационаре может быть продлено? 7. Что такое ремиссия и считается ли лицо, находящееся в состоянии ремиссии, здоровым?

Глава 25 КОНФИСКАЦИЯ ИМУЩЕСТВА В результате изучения данной главы студент должен: знать отличия конфискация имущества от наказания; уметь разграничивать уголовно-правовую конфискацию имущества и конфискацию имущества, предусмотренную в рамках уголовнопроцессуального законодательства; владеть предоставляемыми законодательством возможностями определения составов преступлений, за совершение которых может быть назначена конфискация. Конфискация имущества как вид уголовно-правового воздействия относительно лица, виновного в совершении преступления, претерпела весьма прискорбные метаморфозы. Прежде она рассматривалась как вид уголовного наказания и выполняла важную превентивную и карающую функцию, в особенности по отношению к корыстным преступлениям. В УК РФ она претерпела депенализацию, но затем, под немалым воздействием юридической общественности, была включена в УК РФ, но уже в виде иных мер уголовно-правового характера. Возвращение конфискации статуса наказания является в настоящее время настоятельным требованием оптимизации наказательного потенциала кодекса и превентивных функций санкций норм, устанавливающих ответственность, главным образом, за совершение корыстных преступлений или преступлений с элементами корысти. В современном уголовном законе закреплены правила так называемой специальной конфискации, под которой понимается принудительное изъятие только таких ценностей, которые получены в результате совершения преступления, а также доходов от этих ценностей. Специальная конфискация отличается от общей тем, что в последнем случае конфискации подлежат все или часть ценностей, принадлежащих лицу, виновному в совершении преступления. Такой вид конфискации был характерен для того периода, когда она выступала в качестве наказания. Ученые выступали против общей конфискации, резонно полагая, что изъятию должны подлежать только ценности или

574

Глава 25. Конфискация имущества

доходы от них, связанные с преступлением, поскольку только в таком случае достигается цель восстановления социальной справедливости. В УК РФ эта идея воплотилась в законодательный материал, но с приданием конфискации иного, не наказательного статуса. Согласно ст. 104.1 УК РФ конфискация есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора имущества, полученного в результате совершения преступлений, исчерпывающим образом перечисленных в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ. Конфискации подлежат деньги, ценности и иное имущество, в которое имущество, полученное в результате совершения хотя бы одного из престулений, предусмотренных статьями, указанных в п. «а», и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы, а также ценностей, предназначенных для финансирования групповых преступлений и преступлений террористической направленности (п. «в» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ), и орудий и средств совершения преступления (п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК). Исходя из формулировки ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, основанием конфискации является обвинительный приговор. Из текста норм УК РФ, посвященных конфискации, не ясно, является ли она правом или обязанностью суда. Однако исходя из буквы законоустановлений, в которых не упомянуто назначение конфискации в качестве судебной обязанности, следует считать ее назначение правом суда. Конфискация в случае ее назначения осуществляется принудительно. Это означает, что возражения лица, имущество которого подлежит конфискации, в расчет не принимаются. Безвозмездность конфискации означает, что лицу, имущество которого конфискуется, не передается никакого эквивалента взамен изъятых ценностей. Конфискованное имущество обращается в собственность государства, которое уже на правах собственника вправе осуществлять с ним любые операции, не противоречащие закону. Перечень преступлений, за совершение которых возможна конфискация, вызывает обоснованные сомнения в его превентивной и восстановительной целесообразности главным образом по той причине, что в перечне отсутствуют хищения, которые по своей природе требуют непременной конфискации. Может быть это упущение законодателя, но в любом случае недоумения остаются. Прежде чем суд примет решение о конфискации имущества, он должен решить вопрос о возмещении вреда, причиненного законному владельцу. На этом настаивает ч. 1 ст. 104.3 УК РФ. Лишь после того, как вред законному владельцу возмещен, оставшаяся часть ценностей обращается в собственность государства. Из формулировки ч. 2 ст. 104.3 УК РФ не ясно, какое иное имущество имеет в виду законодатель, на которое, помимо полученного в результате совершения преступлений, исчерпывающим образом перечисленных

Глава 25. Конфискация имущества

575

в ст. 104.1 УК РФ, может быть обращено взыскание. Может быть, законодатель имел в виду имущество, которым лицо владеет на законных основаниях? Такой вывод напрашивается из толкования анализируемой нормы: если нет иного имущества, помимо указанного в ч. 1 и 2 ст. 104.1 УК РФ, тогда из его стоимости возмещается вред потерпевшему. А если есть иное имущество? И каким образом на него может быть обращено взыскание, если оно не получено преступным путем? Может быть, это разновидность общей конфискации? В том случае, если имущество, полученное в результате совершения перечисленных в ст. 104.1 УК РФ преступлений, или доходы от него были приобщены к имуществу, полученному законным путем, тогда согласно требованию ч. 2 ст. 104.1 УК РФ конфискации подлежит только незаконная доля. Для этого высчитывается, сколько процентов из всей совокупности имущества составляет законно приобретенное, а все остальное, включая полученные доходы, конфискуется. Однако злоумышленник, как часто случается, может любым способом передать имущество, приобретенное в результате перечисленных в ст. 104.1 УК РФ преступлений, в собственность других физических или юридических лиц, которые в таком случае предстают как добросовестные приобретатели. Часть 3 ст. 104.1 УК РФ устанавливает преграду таким махинациям посредством законодательного императива: «Имущество, указанное в частях первой и второй настоящей статьи, переданное осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий». Такое имущество конфискации не подлежит, если будет доказано, что лицо, которому оно передано, не знало и не должно было знать о криминальном его происхождении. Вызывает возражение формулировка закона «переданное осужденным». Получается, что данная норма должна действовать только в случае, если субъект после осуждения передал соответствующее имущество. Это явная некорректность нормативного материала. Согласно п. «б» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфискации подлежат ценности, полученные в результате совершения преступлений, предусмотренных в п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, и доходы от этих ценностей, которые были полностью или частично превращены или преобразованы. Вероятнее всего, законодатель имел в виду придание данным ценностям или доходам, полученным в результате реализации их, правомерного характера. Но в таком случае как решать вопрос с законным приобретателем? В УК РФ нет ответа на поставленный вопрос. Вместе с тем Пленум ВС РФ в постановлении от 14.06.2018 № 17 «О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве» указал, что к имуществу, в которое было частично или полностью превращено или преобразо-

576

Глава 25. Конфискация имущества

вано имущество, полученное в результате совершения преступления, могут быть отнесены, например, новые объекты собственности, возникшие в результате реконструкции недвижимого имущества, приобретенного преступным путем. Пункт «г» ч. 1 ст. 104.1 УК предусматривает возможность конфискации орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому. Пленум в п. 3 постановления к таким предметам относит «предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершении преступного деяния или для достижения преступного результата (например, автомобиль, оборудованный специальным хранилищем для сокрытия товаров при незаконном перемещении их через Таможенную границу или Государственную границу РФ; эхолоты и навигаторы при незаконной добыче (вылове) водных биологических ресурсов; копировальные аппараты или иная оргтехника, использованные для изготовления поддельных документов)». В случае если виновный каким-то образом реализовал часть имущества, на которое должна быть обращена конфискация, тогда по правилам ч. 1 ст. 104.2 УК РФ конфискации подлежит денежная сумма, соответствующая стоимости использованного или иным образом реализованного имущества. Таким образом, виновный принудительно возвращает деньги взамен использованного им имущества. Но если денежных средств, которые подлежат конфискации взамен использованного имущества, недостаточно, тогда согласно правилу ч. 2 ст. 104.2 УК РФ суд выносит решение о конфискации иного имущества, стоимость которого соответствует стоимости утраченной ценности или сопоставима с ней, «за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание». Это правило реанимирует общую конфискацию, как и предыдущий материал ст. 104.3 УК РФ, и, строго говоря, нарушает принципиальную позицию о конфискации только тех ценностей, которые связаны с преступлением. Имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, согласно ст. 446 ГПК РФ суть следующее: R жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

Вопросы для самоконтроля

577

R земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание; R предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши; R имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает 100 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда; R используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания; R семена, необходимые для очередного посева; R продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданинадолжника и лиц, находящихся на его иждивении; R топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения; R средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество; R призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

Вопросы для самоконтроля 1. Что представляет собой конфискация ценностей в уголовном праве? 2. Чем конфискация ценностей в уголовном праве отличается от конфискации имущества в рамках уголовно-процессуального законодательства? 3. Какое имущество не подлежит конфискации? 4. Каков порядок конфискации имущества в случае, если имущества у виновного нет в наличии? 5. Могут ли быть конфискованы денежные средства взамен предмета, подлежащего конфискации? 6. Должно ли лицо, имущество которого конфискуется, возместить вред законному владельцу? 7. Возможна ли конфискация имущества у лица, которому оно передано во владение?

СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТ УРЫ 1. 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Бавсун М. В. Методологические основы уголовно-правового воздействия. М.: Юрлитинформ, 2012. Батанов А. Н. Принудительные меры медицинского характера в уголовном праве России / А. Н. Батанов, А. И. Друзин, А. В. Рагулин, А. И. Чучаев. Ульяновск, 2002. Благов Е. В. Специальные начала назначения наказания. М., 2007. Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. Васильевский А. В. Дифференциация ответственности в уголовном праве / А. В. Васильевский, Л. Л. Кругликов. СПб., 2003. Велиев И. В. Об объективной стороне преступления. М., 2009. Веселов В. Г. Назначение наказания / В. Г. Веселов, А. Н. Чугаев. М., 2008. Гришко А. В. Амнистия, помилование, судимость / А. В. Гришко, А. М. Потапов. М., 2010. Дементьев С. И. Уголовное наказание: содержание, виды, назначение и исполнение / С. И. Дементьев, Р. А. Дьяченко, А. И. Трахов. Краснодар, 2000. Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М., 1955. Дуюнов В. К. Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. Курск, 2000. Ендольцева А. В. Институт освобождения от уголовной ответственности: проблемы и пути их решения. М., 2004. Иванов Н. Г. Аномальный субъект преступления: проблемы уголовной ответственности. М., 1998. Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. Малинин В. Б. Объективная сторона преступления / В. Б. Малинин, А. Ф. Парфенов. СПб., 2004. Малков В. П. Избранные труды: в 3 т. Казань: Познание, 2011.

Список рекомендуемой литературы

579

18. Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоохранительной деятельности. СПб., 2004. 19. Мальцев В. В. Учение об объекте преступления: в 2 т. Волгоград, 2010. 20. Мицкевич А. Ф. Уголовное наказание: понятие, цели и механизм действия. СПб., 2005. 21. Мондохонов А. Н. Соучастие в преступной деятельности. М., 2006. 22. Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 2003. 23. Павлов В. Г. Субъект преступления. СПб., 2001. 24. Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу полезности и необходимости. СПб., 2004. 25. Полный курс уголовного права : в 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. СПб.: Юридцентр Пресс, 2008. 26. Пудовочкин Ю. Е. Ответственность несовершеннолетних в уголовном праве: история и современность. Ставрополь, 2002. 27. Пудовочкин Ю. Е. Учение о составе преступления. М.: Юрлитинформ, 2010. 28. Пудовочкин Ю. Е. Учение об основах уголовного права. М.: Юрлитинформ, 2012. 29. Рарог А. И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 2001. 30. Ситникова А. И. Доктринальные модели и законодательные конструкции института соучастия в преступлении. М., 2009. 31. Скляров С. В. Вина и мотив преступного поведения. СПб., 2004. 32. Сотников С. А. Амнистия в уголовном праве России. М., 2010. 33. Спасенников Б. А. Принудительные меры медицинского характера. СПб., 2003. 34. Степанищев А. В. Проблема правового регулирования применения конфискации имущества. М., 2002. 35. Ткачевский Ю. М. Российская прогрессивная система исполнения уголовных наказаний. М., 2007. 36. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. В. С. Комиссарова, Н. Е. Крыловой, И. М. Тяжковой. М.: Статут, 2012. 37. Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб., 2003. 38. Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002. 39. Чередниченко Е. Е. Принципы уголовного законодательства: понятие, система, проблемы законодательной регламентации. М., 2007.

Приложения Мотив преступления как генетический признак субъекта § 1. Мотив как прежде всего психофизиологический феномен Мотив в юриспруденции — феномен до сего времени все еще малоизученный, вызывающий полемику в доктрине и неоднозначное, порой пренебрежительное отношение на практике. Достаточно взглянуть в вузовские учебники, чтобы убедиться, как мало места отводится этому, пожалуй, наиболее важному образованию, которое имеет принципиальное значение для квалификации преступлений, и как шаблонно-одиозно излагается существо рассматриваемого феномена. Кстати, об учебниках. Именно они в первую очередь дают студенту, будущему профессионалу и вполне вероятно — креативному исследователю, пищу для ума. Именно в учебниках закладывается основа восприятия будущим Демиургом базовых тенденций изучаемой дисциплины, на которых покоится основание всех когнитивных возможностей и потенций, необходимых для профессионального отношения к делу. Поэтому, для того, чтобы показать назревшую актуальность пересмотра, уточнения, актуализации, наконец, одного из самых, пожалуй, важных компонентов права в целом и уголовного права, в частности, следует рассмотреть понимание и определение мотива преступления именно в учебниках. Учебники я буду выбирать по собственному произволу, ориентируясь главным образом на их наличие в моей библиотеке. Одно условие, которое я себе поставил для выбора учебников — их издание не должно быть позже 2000 г. Итак, начнем, предварив компиляцию уведомлением о том, что практически все авторы, писавшие о мотиве, солидарны в том, что безмотивных преступлений не бывает (за исключением, пожалуй, неосторожных). Автор раздела одного из учебников, посвященного субъективной стороне преступления и, конкретно, мотиву, определяет мотив как

Мотив преступления как генетический признак субъекта

581

«обусловленные потребностями и интересами внутренние побуждения, которые вызывают у лица решимость совершить преступление и которыми оно руководствуется при совершении преступления». И далее автор отмечает следующий момент: «Исходя из определенных потребностей, человек испытывает сначала неосознанное влечение, затем — сознательное стремление к удовлетворению потребности»1. Таким образом, определяющими признаками мотива являются а) его побуждающие поведение свойства (важно отметить: побуждение внутреннее, т. е. физиологическое), б) обусловленность внутренними потребностями и интересами (опять физиология), в) в начале мотив — неосознанное влечение, г) в итоге образования мотив — осознанное, но уже не влечение, а стремление, которое отличается от абстрактного и нецеленаправленного влечения аффективными свойствами «неудержимости» (следуя семантике выражений). Затем, автор раздела приводит классификацию мотивов, в которой выделяет мотивы низменные и лишенные низменного содержания. К низменным относятся хулиганство, корысть и т. д., а к лишенным низменного содержания — месть, ревность и т. п.2 Интересно, как автор объясняет существо мотивов, лишенных низменного содержания: «Мотивы и цели, с которыми закон не связывает субъективное основание уголовной ответственности за специальные составы преступлений с более строгими санкциями (например, состав диверсии как специальный вид уничтожения или повреждения имущества) или ее усиление в рамках Общей (ст. 63 УК) или Особенной части УК, относятся к не имеющим низменного содержания»3. Почему так — не ясно, однако, анализ формулировок еще впереди. Здесь же замечу, что мотиву вместе с целью в учебнике посвящено 3,5 страницы. Абсолютно аналогичные определения и масштаб представленного материала обнаруживается и в других учебниках4. В учебнике под редакцией Л. В. Иногамовой-Хегай мотив определяется с достаточной степенью откровенности и ригоризма: «мотив преступления — это осознанное внутреннее побуждение человека к действию, обусловленное его потребностями, интересами и эмоциями»5. 1 Российское уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М.: Спарк, 2000. С. 166. 2 Там же. С. 167, 168. 3 Там же. С. 168. 4 Российское уголовное право: в 2 т. Т. 1. Общая часть / под ред. А. И. Рарога. М., 2004. С. 195–199; Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник / под ред. А. И. Рарога. М.: Проспект, 2007. С. 104–108. 5 Уголовное право Российской Федерации: в 2 т. Т. 1. Общая часть: учебник / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 137.

582

Приложения

Ригоризм здесь касается главным образом того обстоятельства, что акцент делается на осознанности мотива. Следовательно, неосознаваемые импульсы к мотиву авторы не относят. И далее — низменные и «не низменные» мотивы по известному уже лекалу. В другом учебнике, соблюдая шаблон низменности и не низменности мотивов, предлагается такая его формулировка: «Мотивом преступления называют внутренние побуждения, обусловленные потребностями и интересами человека, которые вызывают или стимулируют решимость совершить преступление либо являются для лица руководящими»1. В учебнике под ред. В. С. Комиссарова совершенно справедливо подчеркивается, что универсальным шаблоном мотива является его свойство побуждать к действию2. Сам мотив определяется как «осознанное внутреннее побуждение человека к действию, обусловленное его потребностями, интересами и эмоциями»3 и далее идет уже более дробная классификация мотивов, где выделяются вновь мотивы низменного характера и мотивы, лишенные низменного характера. Здесь нет ничего нового по сравнению с предыдущим определениями: также подчеркивается только осознанный характер мотива и выделяются его виды. Кстати, мотиву посвящено 1,5 страницы. В одном из последних учебников, авторами которого являются преподаватели кафедры уголовного права МГУ, ничего нового по сравнению с цитированными определениями не предложено: «Мотив преступления — это обусловленное определенными потребностями и интересами внутренние побуждения, вызывающие у лица решимость совершить преступление»4. В этом определении, правда, суть мотива не ограничивается только осознанными побуждениями, но классификация мотивов на низменные и лишенные такого содержания присутствует. Причем к низменным мотивам, в отличие от других классификационных объяснений, авторы относят в целом все «антисоциальные, т. е. направленные против основных ценностей общества в целом и выражающиеся в противостоянии субъекта государственным и общественным интересам. Это, например, мотивы национальной, расовой, религиозной ненависти…»5, которые, наряду с популярной корыстью и составляют существо низменности. Что касается мести, 1 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. О. Н. Ведерниковой, С. И. Никулина. СПб.: Юридцентр Пресс, 2005. С. 138. 2 Российское уголовное право. Общая часть / под ред. В. С. Комиссарова. СПб.: Питер, 2005. С. 193–194. 3 Там же. С. 194. 4 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник для вузов / под ред. В. С. Комиссарова, Н. Е. Крыловой, И. М. Тяжковой. М.: Статут, 2012. С. 344–345. 5 Там же. С. 347.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

583

ревности, то они, в авторской интерпретации, относятся к числу «общественно нейтральных»1. Думаю, дальше не имеет смысла приводить книжные определения, поскольку они повторяют друг друга, за исключением отдельных деталей. Надо сказать, что авторские определения мотива вовсе не лишены оснований, главное из которых — акцент на потребностях. Делая такой акцент, авторы совершенно обоснованно опираются на психофизиологические исследования, выводы которых только и могут составлять фундамент определения мотива, так как последний не является юридическим термином, а имеет исключительно психофизиологическое содержание. Вместе с тем исследователи мотива неодинаково подходят к факту его субъективного переживания, рассуждая об осознанности побуждений или бессознательном факторе их обусловленности. Кроме того, отдельные авторы к мотиву деяния относят кроме потребностей еще и интересы, и эмоции. Ну а самое занятное заключается в том, что побудительным поведение факторам приписывается низменное содержание. В судебной практике также можно отметить неадекватную оценку мотива преступления, по поводу которого практически все постановления Пленума ВС РФ высказывались как об обязательном факте, нуждающемся в установлении и доказательствах. Особенно часто неадекватность и неопределенность установления побуждающих поведение факторов встречается в делах о хулиганстве, где, согласно практически всем действующим и отмененным постановлениям Пленума ВС РФ к мотиву относят «явное неуважение к обществу», как будто совершая иные преступления, субъект явно выражает к обществу уважение. Однако, не смотря на лишенное смысла определение мотива хулиганства, вряд ли уважение или неуважение к обществу может быть побуждающей силой хотя бы с учетом того обстоятельства, что общество неоднородно; насыщено разнообразными тенденциями и особенностями, отдельные из которых действительно могут быть достойны неуважения и т. д. Помимо такого определения мотива хулиганства, сами хулиганские побуждения определяются еще более трансцедентно: «Под уголовно наказуемыми деяниями, совершенными из хулиганских побуждений, следует понимать умышленные действия, направленные против личности человека или его имущества, которые совершены без какого-либо повода или с использованием незначительного повода»2. Получается, что для хулиганства должны быть хотя бы какие-то побуждения, а для хулиганских мотивов — нет, поскольку 1

Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. С. 347. Постановление Пленума ВС РФ от 15.11.2007 № 45 «О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений». 2

584

Приложения

повод есть ни что иное как основание чего-либо, а мотив является основанием поведения. Но в таком случае можно утверждать, что отдельные действия, отдельные поведенческие акты лишены побуждающих свойств. Что же тогда лежит в основе активности человека? Для того, чтобы выработать единый знаменатель по поводу определения мотива преступления, необходимо, прежде всего, согласиться с тем абсолютно бесспорным фактом, что мотив любого действия, в том числе и преступления, наделен вовсе не юридическим, а психофизиологическим содержанием и иначе чем в психофизиологических терминах определен быть не может. Мотив — это прежде всего психофизиологическое понятие, которое превратилось в юридическое лишь потому, что заняло необходимое место в уголовном законе. И лишь потому, что отпочковавшаяся от науки уголовного права криминология посвятила и продолжает посвящать этому уникальному феномену достаточно пристальное внимание. Вследствие того, что мотив «пришел» в юриспруденцию из другой научной области, вряд ли следует рассматривать его так, как это предлагает делать В. В. Лунеев: «И если биологический, психологический, социально-психологический и социологический аспекты представляют собой взаимосвязанные, назовем условно “горизонтальные”, уровни мотивации, то криминологический аспект мотивации специфичен по-своему»1. Искать специфику мотива применительно к конкретной научной дисциплине — это все равно что, по меткому выражению А. Г. Спиркина, давать отдельно биологическое или физическое определение материи2. Это определение одно для всех научных дисциплин и может быть интерпретировано исследователями лишь в философском смысле. Точно также мотив. Может ли он помимо психофизиологического содержания иметь исключительно юридическое? Думается, это нонсенс. Движущая сила поведения является предметом изучения и прерогативой психофизиологии. Юрист обязан брать на вооружение данные, выработанные в рамках этой базовой для изучения мотива поведения научной отрасли. Именно психофизиология способна дать ключ к пониманию мотива преступления и его значения для юриспруденции. Если полагать, что мотив преступления является юридическим феноменом, тогда следует согласиться с тезисом о том, что в природе существуют два мотив — мотив деяния, определяемый в психофизиологических терминах, и мотив преступления, определяемый только в терминах юридического позитивизма. Но в таком случае надо будет признать, что преступление и деяние или поведение — разные феномены,

1 2

Лунеев В. В. Мотивация преступного поведения. М., 1991. С. 25. Спиркин А. Г. Сознание и самосознание. М., 1972. С. 80.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

585

а такого быть не может, поскольку любое преступление определяется через деяние, которое является разновидностью поведенческого акта, но только с асоциальным характером. И это аксиома, которая со всей очевидностью провозглашается в рамках психофизиологических исследований: «Поведение — совокупность двигательных актов организма, возникающих в ходе взаимодействия с внешней средой и направленных на удовлетворение доминирующих у организма потребностей»1. Полемика, неоднозначный подход к определению мотива в юридической доктрине вызваны неодинаковым его определением в психологической литературе. Исследователи-психологи отмечают: «…до сего времени в психологии не сложилось непротиворечивой теории мотивации, системы основных понятий»2, в связи с чем «в современной психологии термином “мотив” (мотивация, мотивирующие факторы) обозначаются совершенно разные явления»3. Юристы, изучающие мотив преступления, мало обращают внимания на полемику по этому вопросу в психологии, строя свои выводы лишь на одном из известных мнений. Поэтому в юриспруденции также не сложилось единого определения мотива преступления. Более того, в юриспруденции отсутствует концептуальный подход к определению мотива как основному фактору вины, позволяющему более или менее строго реагировать на правонарушение, а порой и поощрять поведение, формально подпадающее под признаки преступления. Отсутствие более или менее скрупулезного анализа мнений специалистов-психологов и психофизиологов по вопросам мотива преступления дает возможность юристам предлагать целую систему импульсов, детерминирующих преступное поведение, и называть эти импульсы преступными или низменными, что категорически неверно с точки зрения психологии и, кроме того, свидетельствует о досадной забывчивости российских исследователей мудрых предупреждений великих умов древности, идеи которых через века воплотились в современных научных итогах. Так, Платон, в диалоге «Тимей» отмечал, что хула в отношении невоздержанности в удовольствиях несправедлива, поскольку порочность эта порождается не доброй волей, а является «дурным свойством тела»4. Такой подход к определению мотива преступного деяния настраивает соответствующим образом практических работников, готовых броситься в бой за искоренение преступных или низменных импульсов. Но существуют ли такие? 1 Батуев А. С. Физиология высшей нервной деятельности и сенсорных систем. СПб.: Питер, 2010. С. 108. 2 См.: Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельности. М., 1988. С. 4. 3 Леонтьев А. Н. Деятельность, сознание, личность. М., 1975. С. 189. 4 Платон. Собр. соч.: в 4 т. Т. 3. М.: Мысль, 1994. С. 493.

586

Приложения

Комплексное исследование мотива преступного деяния с позиции психофизиологии, философии и юриспруденции вызвано насущной необходимостью не только правильно квалифицировать преступление, но и определить также степень вины правонарушителя, назначить ему наказание, соответствующее его вине, а возможно освободить от уголовной ответственности или вообще отказаться от уголовного преследования. Знание о мотиве правонарушения и правильное его установление способны оказать незаменимую услугу в профилактике преступлений. Деяние — одно из значений термина «поведение». Преступление же, по глубокому убеждению автора, является разновидностью поведенческого акта. Мотив, следовательно, также разновидность поведенческого акта. Рассуждая о мотивах преступного деяния, автор имеет в виду универсальное значение мотива, способного детерминировать как акт преступного, так и непреступного поведения.

§ 2. Потребности как мотивообразующий фактор 2.1. Счастье или удовольствие как основа любого потребностного состояния

Напомню, что юристы, определяя мотив преступления, делали акцент на потребностях человека, называя последние внутренними, побуждающими поведение факторами. То же самое происходит в философии и психофизиологии. Гегель отмечал: «…то, что человек — живое существо, не случайно, а соответствует разуму, и он имеет право делать свои потребности своей целью»1. Великий немецкий философ был убежден, что удовлетворение потребностей есть не что иное как осуществление значимых для индивида целей. Гегель был далеко не первый исследователь, считавший, что потребности — ведущие мотивообразующие качества. Греческий синклит мудрецов не сомневался в этом ни на йоту. О том же пишут и психологи: мотивация есть «побуждение к удовлетворению потребностей»2. Доминирующую роль потребности подчеркивали и российские криминологи, отмечая, что «все инстинктивные движения души вместе с потребностями нашего тела являются двигающими началами нашей деятельности»3. 1

Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 61. Маслоу А. Г. Мотивация и личность. СПб.: Евразия, 1999. С. 72; см. также: Батуев А. С. Физиология высшей нервной деятельности и сенсорных систем. С. 168–169. 3 См., например: Дриль Д. А. Учение о преступности и мерах борьбы с нею. СПб., 1912. С. 294. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

587

Что касается содержания самих потребностей, то в этом вопросе современные исследователи вряд ли продвинулись далеко вперед по сравнению с исследователями прошлых эпох, «неосознанно» подтверждая таким образом тезис Екклизиаста о том, что нет ничего нового под солнцем. Стоики школы Зенона утверждали, что человеку полезно то, что полезно его организму и, наоборот, вредно то, что неспособно оказывать приятное биологической субстанции1. Зенон говорил, что предпочтительные предметы — «это те, которые имеют ценность, избегаемые — те, которые не имеют ценности»2, вводя в философские дебаты по поводу человеческих побуждений категорию ценности, постоянно «эксплуатируемую» затем всеми исследователями человеческого поведения позднейших эпох. Эпикурейцы считали, что человек во всех своих жизненных поступках стремится к наслаждению и именно это стремление определяет поведение3. К сожалению, в философской и художественной литературе советского периода термин «эпикурейство» превратился в нарицательный, символизирующий удовольствие. Считалось, что эпикуреец не связывает себя никакими общественно значимыми моральными нормами. Эпикурейство отождествлялось с гедонизмом, хотя последнее понятие было не столь широко распространено. Между тем такого рода отождествление есть плод незнания древней философии либо намеренное ее искажение. Эпикур говорил: «Все, что мы делаем, мы делаем за тем, чтобы не иметь ни боли, ни тревоги»4. Предупреждая исследования физиологов о недостатке чувственных наслаждений, который лежит в основе поведения человека, что блестяще развил И. М. Сеченов в своих исследованиях о страстном психическом акте, Эпикур считал, что нужду в наслаждениях мы чувствуем лишь тогда, когда нам их недостает. Отсюда вывод: наслаждение есть начало и конец блаженной жизни5. Однако далеко не всякое наслаждение, согласно Эпикуру, потребно человеку. О наслаждении и о боли надо судить, «рассматривая и соразмеряя полезное и неполезное»6. Причем предпочтение следует отдавать такому наслаждению, которое не противоречит моральным воззрениям общества. «Когда мы говорим, что наслаждение есть конечная цель, то мы разумеем отнюдь не наслаждение распутства или чувственности, как 1 Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. М., 1986. С. 272. 2 Там же. С. 278. 3 Там же. С. 378. 4 Там же. С. 403. 5 Там же. С. 404. 6 Там же.

588

Приложения

полагают те, кто не знают, не разделяют или плохо понимают наше учение, — нет, мы разумеем свободу от страданий тела и от смятений души. Ибо не бесконечные попойки и праздники, не наслаждение мальчиками и женщинами или рыбным столом и прочими радостями роскошного пира делают нашу жизнь сладкою, а только трезвое рассуждение, исследующее причины всякого нашего предпочтения и избегания и изгоняющее мнения, поселяющие великую тревогу в душе»1. Эпикур был велик, высоконравственен и, как ни странно, очень близок православной догматике, порицавшей безнравственные, т. е. богопротивные акты поведения. Полагая наслаждение начальной и конечной целью жизнедеятельности, он, в противовес киренаикам, проповедовавшим гедонизм с его отождествлением счастья и чувственных наслаждений, вкладывал в понятие «наслаждение» более глубокий смысл, чем это может показаться на первый взгляд. Наслаждение по Эпикуру — это то, что потребно организму, то, против чего человек в качестве биологического существа не способен сопротивляться, но, напротив, готов принять как потребное. Принимая наслаждение, человек не отрекается от анализа социальных обстоятельств, и потребное ему как биологическому существу он сопоставляет с усвоенными нормами нравственного поведения. Собственно говоря, биологически потребное преломляется у человека через усвоенные им нормы и в дальнейшем служит стимулом для всего поведения. Такое глубокое понимание наслаждения способно объяснить любые человеческие поступки — от подвигов святых пустынников до деяний преступников. Полагаю вовсе не лишним напомнить, что различие эпикурейства и гедонизма базируется, пожалуй, на тех греческих началах, которые определяли боговдохновенную умеренность и вакхический восторг. Имеется ввиду аполлоническое и дионисийское начало бытия и культуры. Дионисийское начало (Дионис — бог вина, сын Семелы и Зевса) всегда отождествлялось с римским божеством Вакхом, в честь которого совершались оргии — вакханалии. Однако не стремление к оргиям побуждало человеческое поведение, а аполлоническое начало, предполагавшее получение удовольствия в результате умеренности, которая, однако, не имеет общего масштаба и для каждого индивида наделена своеобразными и уникальными чертами. О влиянии «наслаждения» на конкретные поведенческие акты более подробно мы поговорим позже, а сейчас хотелось бы подчеркнуть вклад древнейших философов в проблему изучения человеческого поведения.

1

Диоген Лаэртский. Указ. соч. С. 404–405.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

589

Тезис о наслаждении как двигателе человеческих поступков получил развитие в трудах французских просветителей. Вольтер, например, писал, что вся наша жизнь есть не что иное, как чередование удовольствий и страданий1. Поэт и теоретик эпохи Просвещения Фридрих Шиллер, исследуя влияние искусства на жизнедеятельность человека, отмечал: «В том, что цель природы по отношению к человеку есть блаженство, хотя бы сам человек в своей моральной деятельности не знал этой цели, не усомнится, конечно, никто, если вообще допускать в природе какую-либо целесообразность»2. Волевое действие как действие, приносящее человеку удовлетворение, склонны оценивать и отцы православной церкви. Так, Иоанн Дамаскин писал, подводя итог своим рассуждениям на тему человеческих поступков: «Ибо, если он делает выбор и не будет настроен в отношении к тому, что выбрано, то есть не проявит к нему своей любви, то это не называется избранием душою направления деятельности»3. Вспомним русских юристов, которые, подобно их предшественникам (будь то философы, поэты или богословы), не понимали целесообразности природы вне связи с блаженством человека. М. Г. Оршанский писал: «Человек в своих поступках направляется исключительно эгоистическими побуждениями или мотивами; в каждом отдельном случае он стремится к получению удовольствия или к уклонению от страдания»4. Американский философ и педагог Мортимер Адлер, повторяя вслед за Аристотелем тезис о том, что человек не может жить без удовольствия5, утверждал следующее и это утверждение достойно быть приведенным полностью как максимально иллюстративное в контексте наших рассуждений. Философ писал: «Удовольствие само по себе — физическая радость или плотское наслаждение — это чувство, которое стремятся испытывать все люди. Мы обладаем естественной тягой к чувственному опыту, обладающему свойством доставлять удовлетворение. Порой встречаются люди, имеющие пристрастие к физической боли — опыту ощущения, доставляющему скорее неудовольствие. Правда, это рассматривается как явление пато1 Вольтер. Философские сочинения. М., 1988. С. 510. Говоря в дальнейшем об удовольствии как двигателе человеческого поведения, он имеет в виду лишь то, что удовольствие побуждает позитивное отношение к действиям. Страдание дает импульс к поискам возможностей его преодоления. 2 Шиллер Ф. Собр. соч.: в 7 т. Т. 6. М., 1957. С. 26. 3 Дамаскин И. Точное изложение православной веры. М.; Ростов н/Д, 1992. С. 98. 4 Оршанский М. Г. Учение о цели и праве наказания // Труды юридического общества при Императорском Харьковском университете. Харьков, 1904. Т. 1. С. 92. 5 Адлер М. Шесть великих идей. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2015. С. 138.

590

Приложения

логическое. Если наши желания, нормальные или патологические, удовлетворены, это дает нам радость и удовольствие. Когда мы хотим испытать чувственное удовольствие или боль, они ничем не отличаются от тех объектов, которыми мы хотим обладать или в которых нуждаемся: еды или воды, богатства или здоровья, знаний или дружбы»1. Удовольствие, блаженство или, как утверждал Эпикур, наслаждение есть единственная потребность, перед которой человек вынужден «преклонить колена», фатально следуя ее велениям. «Человеческая природа такова, что все люди хотят быть счастливыми, поскольку желать себе зла противоестественно, ибо это противоречит природе человека». Это высказывание Сократа я бы хотел поставить в качестве отправной точки исследования о потребностях и одновременно сделать его итогом всех рассуждений на заданную тему. Имея в виду сократовскую мысль и постоянно ориентируясь на нее, продолжим рассматривать данный вопрос. Юридическая наука, а именно ее криминологическая часть, противоречива и непоследовательна в своих суждениях о потребностях как двигателе поведения. Такое положение можно, впрочем, понять, поскольку эта сфера научных интересов находилась под гнетом идеологического клише, устанавливающего приоритет социального над биологическим и постулирующего, что нет иных потребностей у советского человека, кроме потребности служить партии и народу, а все остальное — от лукавого. Если кто-то был не согласен с такими утверждениями, то такой исследователь получал статус поборника реакционных буржуазных учений. Влияния существовавших штампов не смогли, к сожалению, избежать и ведущие российские криминологи, то ли потому, что эти штампы приобрели характер онтогенетически приобретенных рефлексов, то ли потому, что исследователям просто лень было задуматься над рассматриваемым феноменом с целью его онтологического анализа. В вышедшей в 1986 г. фундаментальной монографии «Криминальная мотивация» на основе результатов исследований делается вывод, что «удовольствие, наслаждение занимают незначительный процент в мотивообразующем комплексе данных форм преступного поведения»2. При этом удовольствие автор рассматривает в гедонистическом смысле одиозного наслаждения, критику которому дал Эпикур. Между тем удовольствие, наслаждение как основополагающий момент любой потребности следует рассматривать более широко, в эпикурейском смысле. Человек совершает поступки, которые при-

1 2

Адлер М. Шесть великих идей. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2015. С. 116. Криминальная мотивация / под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1986. С. 61.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

591

носят благо ему и как индивидууму, и как личности. Именно это имел в виду Эпикур, когда говорил о наслаждении одновременно потребном организму и не нарушающем существующих в данном общественном образовании моральных или иного рода заповедей. Именно это лежит в основании аполлинических начал бытия. Человек должен получить удовлетворение от своего поступка. В этом заключен смысл удовольствия и именно это является основанием потребности. Удовлетворение, которое испытывает человек от своего поступка, это не что иное как удовольствие, получаемое человеком от достигнутого. Следовательно, удовлетворение и удовольствие — суть одно и то же, за исключением процессуальных моментов. С. И. Ожегов определяет удовольствие как чувство радости1, а удовлетворение — как удовольствие от исполнения желаний2. Значит, чувство радости от исполнения желаний приводит человека к удовлетворению. Наслаждение определяется в словаре С. И. Ожегова как высшая степень удовольствия3. Таким образом, наслаждение отличается от удовольствия лишь по степени радостных ощущений. Предпринятый словарный экскурс необходим для того, чтобы определиться в понятиях и не тратить сил и времени на споры по поводу их содержания. Теперь же, когда отправные понятия определены, обратимся к логике. Желать человек может лишь то, что приносит ему удовлетворение (удовольствие, наслаждение). Глупо было бы, например, утверждать, что человек желает посадить занозу под ноготь или испытывает удовлетворение от нагайки (если он не относится, разумеется, к секте хлыстов или не является мазохистом, которым, вспомним Адлера, такое поведение доставляет удовольствие). Если же следовать логике автора приведенной выше цитаты из книги «Криминальная мотивация», то надобно согласиться с противоположным мнением: человек желает того, что приносит ему неудовольствие. Видимо, все же следует признать, что предложенная нами посылка истинна, что будет еще более отчетливо показано далее, в процессе анализа психофизиологических особенностей потребностей. Осознавая, вероятно, допущенную логическую методологическую ошибку, авторы монографии, описывая четыре принципа стиля жизни людей (гедонистический, аскетический, созерцательный, деятельный), отмечают, что созерцательный стиль невозможен, если он не доставляет удовольствия или (авторы вставляют важный признак, позволяющий сделать отступление от окончательного признания удовольствия как основы потребностей), имеет какую-то познавательную 1 2 3

Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1964. С. 813. Там же. Там же. С. 380.

592

Приложения

ценность для личности. Но разве процесс познания не приносит удовольствие? Впрочем, не столько процесс, сколько его итог в различных вариациях, несомненно, доставляет человеку удовольствие и приносит удовлетворение1. Если бы это было не так, то вряд ли бы человечество достигло современного уровня развития (хотя и неизвестно, хуже было бы, если бы Ева не стремилась вкусить от плода познания). Если же процесс познания приносит удовольствие и удовлетворение, то авторы цитируемой работы вычленяют из целого лишь незначительную часть. Ведь удовольствие может доставлять не только аскетизм, созерцание, гедонизм, но и мазохизм или альтруизм. Из сферы удовольствия можно выделить и массу других элементов, которые приносят удовлетворение человеку, тем самым доставляя ему удовольствие. Поэтому схема авторов монографии далеко не полна, так как некоторые из признаков, составляющих общее понятие удовольствия, могут быть присущи одним людям и быть совершенно чужды другим. Кроме того, исходные стили трансформируются во множество производных. В дальнейших рассуждениях авторы «Криминальной мотивации» вынуждены все же склоняться в пользу удовольствия как основополагающей движущей силы поведения. Сам термин «удовольствие» в рассуждениях авторов опущен, но такие слова, как «соответствие внутренним позициям личности»; соответствие «личностным чертам»; желаемость данного поведения для личности; значимость для личности, выдают этот термин с головой. Действительно, может ли что-либо соответствовать внутренним позициям личности или быть для личности желаемым, если это не приносит удовольствия. Думается, что на этот вопрос может быть дан только отрицательный ответ. Удовольствие как двигатель поведения вынуждены признать и авторы другого фундаментального труда под названием «Социальные отклонения. Введение в общую теорию». Отдавая дань тому клише, которое выдавалось за истинный марксизм, авторы видят главнейшую причину социальных отклонений в социальной обусловленности. Вместе с тем они признают: «При расхождении объективного содержания ситуации и ее субъективного значения (смысла) человек большей частью поступает в соответствии с субъективным смыслом, а не объективным ее содержанием»2. Но что может представлять субъективное значение как не удовольствие. Вряд ли ответ на поставленный вопрос возможен без философских отступлений на данную тему. Насущная необходимость такого отступления вынуждает автора и предложить 1 Под познанием в данном контексте понимается не только поглощение печатных текстов, но и иного рода получение информации из окружающей человека среды. 2 Социальные отклонения: введение в общую теорию. М., 1984. С. 193.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

593

оное, что, как представляется, не нарушит композиционной гармонии изложения. Флешбэк

Счастье, которое в философии рассматривается как «ценность и чувство глубокого удовлетворения»1 (вновь корреляция с удовлетворением, удовольствием и наслаждением, которые отличаются друг от друга лишь степенью насыщенности), являлось для И. Канта естественной склонностью любого живого существа. Философ не допускал и мысли о том, что в живой природе возможно еще какое-либо иное стремление, нежели стремление к счастью. Для Л. Фейербаха — немца, равно как и для Н. Г. Чернышевского — россиянина стремление к счастью заложено в самой природе человека. Л. Фейербах писал, что счастье — это такое состояние, при котором существо может беспрепятственно удовлетворять и действительно удовлетворяет свои индивидуальные, характерные потребности и стремления, относящиеся к его сущности и к его жизни2. Стремление к удовольствию как к основной сфере человеческих побуждений подчеркивал и Н. Г. Чернышевский3. Современные философы, хотя испытывают груз коммунистических стереотипов о счастье, которое возможно лишь в общественной жизни, все же делают успешные попытки рассмотреть эту проблему применительно к индивидуальности, не изобретая, впрочем, ничего нового, по сравнению с исследованиями древних мыслителей. В философии существует антиномия, согласно которой объективность в момент своего развития проявляется в форме субъективности, а последняя выступает как отражение объективности4. Это мнимое противоречие диалектично, как диалектичны в своих противоречиях все основные вопросы философии. Противоречие объективного и субъективного преодолевается с помощью человеческой субъективности, ибо вряд ли возможно, чтобы объективные явления оценивались как-либо иначе, чем через субъективное восприятие (агностики были правы в том, что оценка объективных явлений может быть дана только через субъективное восприятие). Отмечая человеческую особенность ставить цели и осуществлять их, Гегель в «Науке логики» отмечал, что цель через средства соединяется с объективностью и в последней с самой собой. В своей реализации «цель, сделав себя иным своей субъективности 1 2 3

Дубко Е. Л., Титов В. А. Идеал, справедливость и счастье. М., 1989. С. 135. Фейербах Л. Избранные философские произведения: в 2 т. Т. 1. М., 1955. С. 579. Чернышевский Н. Г. Полн. собр. соч.: в 15 т. М., 1939–1950. Т. 3. С. 357; Т. 5.

С. 15. 4

Живкович Л. Теория социального отражения. М., 1969. С. 48.

594

Приложения

и объективировав себя, снимает различия субъективности и объективности, — смыкается лишь с самой собой»1. Таким образом, объективная действительность не только субъективируется, превращаясь в стремление индивида, но и сама субъективность объективируется, поскольку цели осуществляются в реальном мире и, следовательно, переходят в сферу объективности. «Сама субъективность, — писал далее Гегель, — будучи диалектична, прорывает свой предел и, пройдя через умозаключение, раскрывается в объективность»2. Это фундаментальное положение Гегеля, которое стало, в свою очередь, фундаментальным положением диалектики объективного и субъективного, означает, как и все гениальное, простую вещь: человек в своем сознании отражает объективную реальность, которая, благодаря этому отражению, превращается в субъективную реальность с необходимыми на субъективном уровне оригинальными интерпретациями объективных реалий, превратившихся теперь в субъективные. Таким образом, субъективный смысл, о котором пишут авторы монографии «Социальные отклонения», есть объективная реальность, отраженная в мозгу человека, которая превратилась в субъективную реальность, влияющую на поведение, итог которого будет объективен. Этот диалектический «феномен» можно сравнить с принципом обратной связи, который гласит: информация о результатах предыдущих действий включается в число условий, от которых зависят последующие действия. Образ, имеющий информационное значение, любой объект существующей действительности влияют своим информационным полем на сознание человека, где и интерпретируются соответствующим образом. Пройдя все стадии афферентного синтеза, объект принимает субъективное значение и оказывает влияние на поведение лишь в том случае, если решение соответствующей задачи приносит удовлетворение (счастье) индивиду. В этом и заключено глубинное свойство соотношения объективного и субъективного. Именно так следует понимать Гегеля, когда он пишет, что субъективный образ, отразившись от объективно существующего объекта, «хозяйничает» в определении поведенческой реакции. «Никому не придет в голову выбрать себе несчастье, — пишут философы, — если на одной чаше весов поместить здоровье, достаток, влияние, спокойствие, а на другую водрузить болезнь, унижения, беспокойства, всякий, естественно, предпочтет первый вариант»3. 1 2 3

Гегель Г. Сочинения: в 14 т. М., 1930–1958. Т. 1. С. 313. Там же. Дубко Е. Л., Титов В. А. Указ. соч. С. 69.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

595

Земная жизнь, однако, богата многообразием человеческих поступков и дает примеры, которые могли бы быть антитезой цитируемому. Так, например, подвиги религиозных подвижников, принимавших мучения ради веры и подобные им акты поведения. Иллюстраций подобного рода история знает множество. Думаем, что одна из таких иллюстраций не помешает общему изложению. Это житие преподобного Сергия Радонежского. Сын состоятельных родителей, он оставил богатство и мир, уединился в лесах, истязая плоть жестоким постом и подвергая себя другим мучительным испытаниям. Как понять такое поведение? Ведь преподобный отец Сергий намеренно причинял себе страдания, стремился к этому и учил своих сподвижников тому же. Вряд ли поступки отца Сергия можно понять вне рамок понятия «счастье». В ракурсе счастья и описывают отцы церкви подвиг преподобного Сергия, заслуженно получившего признание как благодатного отца нашего. Митрополит Платон писал: «…тесная хижина была собеседницею в его богомыслии, и простой жезл подкреплял подвигами добродетели ослабленную плоть. Но его дух был преисполнен обилием благодати, и сердце его вкушало те сладости, коих вкус есть вкус манны животныя и нетленныя»1. Истязая плоть свою, преподобный Сергий испытывал всю полноту счастья, которую только может испытывать ревностный служитель блага и во имя блага и не своего, но всех людей. В служении Христу преподобный Сергий находил счастье, которое и являлось импульсом поведения святого старца. Е. Л. Дубко и В. А. Титов пишут в контексте «святых мучеников»: «Но в жизни сколько угодно случаев, когда человек останавливается на втором варианте (вариант унижений, беспокойств и других «несчастий». — Н. И.), если к содержащимся в нем несчастьям прибавить правду, честность, справедливость. Он выбирает “злополучие” не потому, что хочет страдать и быть несчастным, а потому, что “честная жизнь” значит для него больше, чем иные блага»2. Признак «значение», наличие которого в предполагаемом поведении означает получение от последнего удовлетворения (счастье), и является основным признаком поведенческой реакции. Ничто иное не способно организовать человеческую активность. Даже несчастье, которое с аксиологической точки зрения вовсе не может существовать, поскольку не становится предметом выбора. И действительно, это так. Попав, например, в неприятную ситуацию, человек будет стремиться выйти из нее с наименьшими потерями. В контексте счастья это оз1 Житие преподобного Сергия. Изд-во Свято-Троицкой Сергиевой лавры, 1989. С. 192–193. 2 Дубко Е. Л., Титов В. А. Указ. соч. С. 69.

596

Приложения

начает, что его поведение обусловлено желанием сбросить тягостные путы неприятностей. Стремление к счастью, которое может проявляться как на сознательном, так и на бессознательном уровне, есть с точки зрения физиологии стремление к полезному результату, который обладает способностью приносить удовлетворение. Американский профессор Дэвид Линден, посвятивший свои силы изучению проблем неврологии в университете Джона Хопкинса, пишет: удовольствие – «главный фактор мотивации к действию. Оно необходимо для выживания человеческого вида и для передачи наших генов следующим поколениям. И мы стремимся его регулировать. В каждой культуре на планете существуют свои наборы правил, касательно удовольствия. Вопросами удовольствия озабочены правовая система, религии, образования. Мы создали подробнейшие правила касательно секса, наркотиков, еды алкоголя и азартных игр. Тюрьмы переполнены людьми, которые либо сами нарушили правила получения удовольствия, либо толкали на это других»1. Как утверждал Абрахам Маслоу, жизнь человека состоит из удовлетворения потребностей2. Академик П. К. Анохин отмечал в связи с этим: «В самом деле, своеобразие биологической системы состоит в том, что потребность в каком-либо полезном результате и цель получения этого результата зреют внутри системы, в глубине ее метаболических и гормональных процессов, и только после этого по нервным “приводным ремням” эта потребность реализуется в поведенческих актах»3. Следовательно, стремление к полезному результату в физиологическом смысле есть стремление к счастью, стремление к получению удовлетворения от поведенческих актов. Специалисты отмечают, что субъективная оценка раздражителей — это не что иное как определение их полезности, вредности или безразличия в данных условиях для организма, т. е. оценка их по биологическому, а для человека и по социальному качеству. В основе субъективной оценки раздражителей лежит сопоставление результатов работы двух или нескольких анализаторов с внутренними потребностями организма и прежним опытом, накопленным в памяти. Поскольку опыт каждого индивидуума, как и его потребности, а тем более комбинации этих двух факторов, отличаются от опыта и потребностей другой особи, то это собственно и дает начало субъективному внутреннему миру. Чем богаче становится индивидуальный опыт, тем более различным может быть субъективное восприятие. Очевидно, 1 2 3

Линден Д. Мозг и удовольствия. М.: Эксмо, 2012. С. 10–11. Маслоу А. Г. Мотивация и личность. СПб.: Евразия, 1999. С. 385. Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. М., 1975. С. 29.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

597

что в результате оценки организм выбирает лишь то, что для него значимо, что ему полезно в данных конкретных условиях развития поведенческого акта. При этом выбор поведенческой реакции при прочих равных условиях у разных людей может значительно различаться в зависимости от субъективного восприятия раздражителя, в качестве которого могут выступать вещи материального мира и различного рода импульсы, идеальные в том числе. Констатация этого очень важного для нашего исследования факта означает, что понятие «счастье» у людей варьируется в зависимости от субъективного опыта. Вряд ли поэтому возможно предложить какое-либо универсальное его определение, за исключением абриса этого явления, который мы обозначили выше, опираясь на исследования философов и физиологов. Продолжая далее исследования психофизиологического механизма человеческого поведения, обратимся к итогам, сформулированным В. К. Вилюнасом в результате проведенных им изысканий. Исследователь пишет: «Желания, влечения и т. п. выполняют функцию побуждения; к чему еще они могут побуждать, если не к предметам, необходимым для удовлетворения потребностей?»1 «Дело в том, — пишет В. К. Вилюнас, — что побуждение к некоторому предмету-цели, порождаемое механизмом потребностей, выступает перед субъектом психического отражения как своего рода приказ, происхождение, обоснование, необходимость которого ему остаются неизвестными, как и все будущие последствия его выполнения. Категорический характер возникающих в психике побуждений лучше всего демонстрируют случаи, когда они находятся в противоречии с сознательными убеждениями человека: ребенок испытывает влечение к сладостям, алкоголик к вину, невротик — к совершению навязчивого действия и при понимании бессмысленности или вредности своих влечений. Психика сохранила подчиненность механизмам потребностей и у человека, и более совершенный уровень сознательной регуляции может с этой подчиненностью бороться, что-то ей противопоставлять, но не может ее просто устранить»2. Столь длинная цитата, между тем, необходима, так как показывает отношение психологов к механизмам человеческого поведения. Что означает влечение, которое испытывают люди в отношении необходимого им объекта? Это значит, что свойства соответствующего объекта могут принести удовлетворение, счастье индивиду. Одновременно это означает, что влечения, так же как и желания, способны побуждать к действию 1 Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 82. 2 Там же. С. 73.

598

Приложения

во имя потребностей, содержание которых есть счастье. Следовательно, влечение, желание — это не абстрактные свойства психики, а конкретные стремления к счастью ради удовлетворения потребности к счастью. При этом следует иметь в виду, что влечения есть суть потребности, но, как определял С. Л. Рубинштейн, потребности неосознанные, имеющие, однако, динамическое напряжение. Причем, напряжение столь сильное, что требует постоянного подкрепления и требует фатально. Так, ассирийский царь Ксеркс настолько впал в зависимость от наслаждений, что повелел объявить через глашатая о награде тому, кто изобретет новое наслаждение1. Зарубежные психологи, давно и плодотворно изучающие вопросы человеческого поведения, склонны утверждать, что наслаждение или принцип наслаждения, как назвал этот импульс В. Франкл, есть не что иное, как смысл жизни2. У. Джеймс полагал, что мысли о наслаждении и страдании являются одними из основных мотивов действий, наряду с которыми он выделял также инстинкты и эмоции. Весьма интересными в силу своей простоты и убедительности представляются логические построения психолога на данную тему. «Если известное движение приятно, — писал У. Джеймс, — то мы повторяем его до тех пор, пока продолжается связанное с ним приятное ощущение. Как только движение вызвало у нас боль, мышечные сокращения мгновенно прекращаются. Движение в этом случае задерживается с такой силой, что человеку почти невозможно преднамеренно, не торопясь, изуродовать или изрезать себя: рука невольно отказывается причинять нам боль. Есть немало приятных ощущений, которые как только мы начали испытывать их, с неудержимой силой побуждают нас поддерживать в себе ту деятельность, которая вызывает их»3. Современные опытные данные с очевидностью подтверждают уже давно высказанные и, казалось бы, в силу давности и давностной непрерывности аналогичных высказываний, бесспорность фактора наслаждения (удовольствия), как основного содержания, необходимого для удовлетворения потребностных состояний человека. Эксперимент проводился на крысах, однако с позиций социобиологии работа мозга человека и животных (именно работа мозга, а не что-либо иное) одинаковы. Учеными было поставлено несколько экспериментов, достаточных для репрезентативности полученных результатов, предполагавших изучение поведения крыс в случае стимуляции центров удовольствия в мозгу. Стимуляция проводилась посредством нажатия крысами од1 2 3

Плутарх. Застольные беседы. Л.: Наука, 1990. С. 17. Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 57. Джеймс У. Психология. М., 1991. С. 342.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

599

ного из рычажков, установленных экспериментаторами. Животные быстро разобрались, какой рычажок стимулирует центры удовольствия и нажимали только на него, получая, естественно, подкрепление. «Посягательства» на рычажок, стимулирующий мозговой центр удовольствия, были настолько интенсивными, что «Самки крыс ради непрерывного нажимания на рычаг бросали своих новорожденных крысят. Некоторые крысы стимулировали себя, нажимая на рычаг в 2000 раз в час в течение 24 часов подряд, игнорируя любую другую деятельность. Дабы крысы не умирали от истощения, исследователям приходилось отключать их от аппарата. Весь мир и все цели оказались сосредоточены для животных в этом рычаге»1. Рассматривая личность с аксиологических позиций, А. Т. Москаленко и В. Ф. Сержантов придают первостепенное значение биологическому фундаменту потребностей, который исследователи, подобно В. Франклу, сопрягают со смыслом поступков. «В каждом таком акте, — пишут исследователи, — осуществляется соотнесение аксиологических категорий с витальными побуждениями (потребностями) индивида так, что мотив представляет собой особый специфический вариант их соединения»2. Но чуть дальше авторы указывают: «Смысл есть отношение ценности к тем или иным потребностям человека (витальным функциям). Одни и те же ценности у разных индивидов могут быть связаны с различными потребностями, поэтому смысл ценностей индивида не что иное как личностный смысл ценностей»3. Личностный смысл ценностей, в основе которых лежат витальные функции, объединяется для всех живых существ единственно возможным итогом — полезным результатом, под которым понимается удовольствие. Но поскольку личностный смысл ценностей зависит от субъекта восприятия соответствующих ценностных объектов, правомерен вопрос профессора П. В. Симонова, который предполагает различные ответы в зависимости от различных эпох: «Скажи мне, что тебя действительно радует или огорчает, и я скажу, кто ты»4. 2.2. Мотив как базовая или витальная потребность

Рассуждая о потребностях, специалисты, т. е. психофизиологи, настаивают на том, что первичными, наиболее сильными являются так называемые базовые потребности, к которым относятся потребности физиологического ряда, иначе называемые витальными (жизненны1

Линден Д. Мозг и удовольствия. М.: Эксмо, 2012. С. 17–18. Москаленко А. Т., Сержантов В. Ф. Личность как предмет философского познания. Новосибирск, 1984. С. 211. 3 Там же. С. 212. 4 Симонов П. В. Междисциплинарная концепция человека: потребностно-информационный подход // Человек в системе наук. М., 1989. С. 61. 2

600

Приложения

ми). Маслоу отмечает, что «физиологические потребности — самые насущные, самые мощные из всех потребностей, они препотентны по отношению ко всем другим потребностям. На практике это означает, что человек, живущий в крайней нужде, человек, обделенный всеми радостями жизни, будет движим прежде всего потребностями физиологического уровня. Если человеку нечего есть и если ему при этом не хватает любви и уважения, то все-таки в первую очередь он будет стремиться утолить свой физический голод, а не эмоциональный»1. Сделанное утверждение легко проверить на собственном опыте, подтверждающим тезис о том, что «любовью сыт не будешь». Маслоу находит блестящее выражение для описания того эффекта, который он получил эмпирическим путем: голодный человек мыслит свою жизнь «в терминах еды, все остальное, не имеющее отношения к предмету его вожделений, воспринимается им как несущественное, второстепенное»2. В данном контексте весьма актуально наблюдение Виланда, описавшего историю абдеритов, который представил интересный этюд: сенаторы и старшины Абдеры (город-полис Древней Греции) ожесточенно ругались из-за обвинения их олухами Гиппократом. Но как только звон колокольчика возвестил об обеде, как тут же воображаемый аромат блюд прекратил все их споры3. Перед доминантой витальных потребностей все остальные резоны, как правило, меркнут. Специалисты даже предложили иерархию потребностей, из которых первичные или витальные называют низшими вероятно потому, что они первичны и наиболее сильны в плане доминирования и образуют фундамент для актуализации других потребностных состояний. Предлагаемая иерархия выглядит так (от «низших», к «высшим» по мере возрастания): «Физиологическая потребность в пище, питье, кислороде и т. д. — Потребности в безопасности — Потребности в привязанностях, любви, причастности к группе — Потребности в уважении (одобрении, признании, благодарности, уважении, компетентности) — Когнитивные и эстетические потребности — Самореализация»4. Маслоу также подразделял потребности на физиологические, которые препотентны остальным, и другие, некоторые из которых относятся к категории базовых. К таким базовым потребностям, которые занимают в иерархии потребностей вторую строчку с учетом того обстоятельства, что физиологические потребности удовлетворяются в первую очередь, исследователь относил потребности, которые 1

Маслоу А. Г. Указ. соч. С. 79. Там же. С. 80. 3 Виланд. История абдеритов. М.: Наука, 1978. С. 80–81. 4 Айзман Р. И., Кривощеков С. Г. Физиологические основы психической деятельности. М.: ИНФРА-М, 2014. С. 141. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

601

в обобщенном виде он объединял в категорию «безопасность»: «потребность в безопасности; в стабильности; в зависимости; в защите; в свободе от страха, тревоги и хаоса; потребность в структуре, порядке, законе, ограничениях; другие потребности»1. Физиологические потребности удовлетворяются в первую очередь, поскольку их фатальное и мощное воздействие преодолеть практически невозможно. «До тех пор, пока не удовлетворены физиологические потребности, именно они играют доминирующую роль в организме, именно им подчинены все его силы и способности, именно они организуют их и направляют к единственной цели — к удовлетворению»2. После того, как физиологические потребности оказываются удовлетворенными, нервная система человека готова к удовлетворению потребностей другого уровня, но если остались неудовлетворенными базовые потребности, например, потребность в безопасности, тогда она удовлетворяется первоначально, вслед за удовлетворенной физиологической потребностью. Это аксиома работы высшей нервной деятельности человека и когда императивы данной аксиомы нарушаются, последствия оказываются плачевными. Маслоу говорит, выводя свои суждения из эмпирически полученных данных и на основе закона достаточного основания: «Похоже, что мы вправе предположить за базовыми потребностями особый психологический и биологический статус. Есть нечто, что отличает их от привычек и повседневных человеческих желаний. Они должны быть удовлетворены, иначе человек заболеет»3. Эта болезнь именуется депривацией (аномальное психическое состояние в результате неудовлетворения своих потребностей), которая способна породить деструктивное поведение. Исследователи отмечают, что в случае неудовлетворения базовых потребностей, человеку угрожает психопатология4. В случае неудовлетворения базовой потребности явно проявляется деструктивность в поведении и человек демонстрирует агрессивные тенденции: «По-видимому, главным принципом, определяющим соотношение агрессии и доброты в поведении ребенка, является принцип безопасности: если ребенок чувствует себя незащищенным, если у него отсутствует базовое чувство доверия и безопасности, если его базовые потребности – потребности в безопасности, в любви, в принадлежности и в уважении не получат удовлетворения, то такой ребенок будет вести себя эгоистично, деструктивно и агрессивно»5. Подтверждая данные, приводимые Маслоу, другие психологи делают аналогичные заявления на 1 2 3 4 5

Маслоу А. Г. Указ. соч. С. 81–82. Там же. С. 107. Там же. С. 149. Там же. С. 103. Там же. С. 185.

602

Приложения

основе собственных опытов: «Агрессия всегда является результатом фрустрации»1, которая, как мы отмечали, сама есть результат неудовлетворенной или недостаточно удовлетворенной потребности. То же утверждают и российские исследователи: неудача, связанная с возможностью удовлетворения доминирующих потребностей, «может порождать состояние конфликта и фрустрации, агрессии и регрессии, длительного психического напряжения, реакции замещения, смещения и генерализации»2. Следовательно, для того, чтобы не получить нервный срыв или, быть может, еще какое-либо заболевание, необходимо удовлетворить потребность, которая, приняв на себя роль доминанты, диктует организму свои фатальные резоны. Так, например, нереализованная потребность в безопасности может породить агрессию как сублимацию нереализованной потребности, а это, чаще всего девиантное, а конкретнее — уголовно наказуемое поведение. В противном случае неизбежно нервное перенапряжение, переходящее в затяжной невроз или психоз, который часто грозит нервной патологией. Подобного рода нервные срывы купируются уже в стационарных условиях. Интересный пример в данной связи, а также, пожалуй, в связи с рассуждениями о ментальности, которую непременно надо учитывать при составлении законодательных сборников, приводит Сэм Харрис. Вот этот пример, который Сэм Харрис предлагает от лица своего знакомого: «Он сравнивал истории двух людей: своего друга Дэниела, горца из Новой Гвинеи, поквитавшегося с преступником за смерть дяди, и своего покойного тестя, который, хотя имел возможность свести счеты с человеком, погубившим всю его семью во время Холокоста, вместо этого сдал негодяя в полицию (в результате преступник отсидел всего год и вышел на волю). Месть в первом случае и отказ от мести во втором имели разительно непохожие последствия. Хотя можно долго критиковать обычай кровной мести, распространенный в горах Новой Гвинеи, Дэниел, отомстив, сбросил гору с плеч. Тесть Даймонда меж тем все 60 лет терзался сожалениями и чувством вины»3. Таким образом, можно предложить закономерную цепочку психофизиологических процессов в случае игнорирования препотентности: неудовлетворенная или не полностью удовлетворенная базовая потребность — нервное заболевание или перенапряжение, которого можно, однако, избежать, если компенсировать его, например, агрессивным поведением. А поскольку организм не настроен получать негативные результаты в процессе своей жизнедеятельности, ибо «мотивации определяются стремлением организма избежать неприятных 1 2 3

Бэрон Р., Ричардсон Д. Агрессия. СПб.: Питер, 2014. С. 43. Балабанова Л. Судебная патопсихология. М.: Сталкер, 1998. С. 127. Харрис С. Свобода воли, которой не существует. М.: Альпина, 2015. С. 82.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

603

эмоциональных ощущений»1, он будет искать выход из затруднительного положения, который наиболее приемлем в эмоциональной разрядке, как правило, сопряженной с агрессией. Сублимация в таком случае неизбежна. В свою очередь удовлетворение базовых потребностей создает психическую гармонию, на основе которой человек может принимать взвешенные решения и даже формировать черты своего характера. Маслоу утверждает: «Если мы сделаем еще один шаг и отвлечемся от непосредственного воздействия удовлетворения базовых потребностей на характер, то мы обнаружим, что в основе таких личностных черт, как доброта, щедрость, великодушие, альтруизм, широта (как антагонизм ограниченности), самообладание, спокойствие, мужество, безмятежность и др., также лежит чувство базового удовлетворения. Все эти личностные черты являются последствиями последствий, вторичным продуктом общего удовлетворения базовых потребностей, в основе каждой из них лежит общее улучшение психологических условий жизни индивидуума, личностное богатство и процветание»2. Я вел речь главным образом о базовых потребностях, к которым относятся потребности физиологические и потребности психологические (потребности в безопасности). Но ведь социальные потребности также обладают побуждающими свойствами, их также можно отнести к категории раздражителей. Несомненно, это так. Но, повторяю, покуда не удовлетворены базовые потребности, другие вынуждены дожидаться своей очереди, поскольку доминирующая мотивация подавляет все другие рефлекторные акты3. Удовлетворенная базовая потребность переходит в режим «потенциально актуальной», т. е. она уже теряет свое активное воздействие на поведение человека, оставляя за собой право вновь превратиться в доминанту в случае ее объективной актуализации. Эта специфика препотенции названа теорией удовлетворения, согласно которой «удовлетворение потребности освобождает организм от гнета потребностей физиологического уровня и открывает дорогу потребностям социального уровня»4, которые, превращаясь в доминанту, имеют примерно такую же силу воздействия, как и базовые потребности. Причем тогда, когда базовые удовлетворенные потребности уже потеряли в результате своего удовлетворения препотентность, социальные потребности завоевывают доминирующую нишу в психофизиологическом процессе мотивации и превращаются 1 Батуев А. С. Физиология высшей нервной деятельности и сенсорных систем. С. 171. 2 Маслоу А. Г. Указ. соч. С. 116. 3 Батуев А. С. Физиология высшей нервной деятельности и сенсорных систем. С. 305–306. 4 Маслоу А. Г. Указ. соч. С. 81.

604

Приложения

в господ, диктующих свою непременную волю. В тех случаях, когда социальные потребности оказываются способными приносить максимальное удовольствие человеку, они могут стать препотентными даже в ситуации недостаточного удовлетворения базовых потребностей. Но тогда социальные потребности должны постоянно доминировать в «препотентной» иерархии влечений. Маслоу утверждает: «Ради высшего удовлетворения человек готов терпеть лишения, готов мириться с депривацией низших потребностей. Зачастую ради принципов и убеждений человек согласен вести аскетическую жизнь, он отказывается от богатства и престижа во имя возможности реализовать себя на избранном поприще. Человек, удовлетворивший низшие потребности и познавший, что такое самоуважение и самореализация, ставит их выше сытого желудка и чувства безопасности»1. Главное, чтобы потребность превратилась в доминанту и тогда только ее резоны будут препотентны. Однако в этом месте все же необходимо внести некоторые уточнения. Базовые потребности и, в частности, физиологические, должны быть удовлетворены непременно. Их страсть утихает после насыщения (удовлетворения), но как только они получают новое подкрепление в виде ощущения недостатка насыщенности, то, по мере возрастания этого недостатка, такая потребность вновь превращается в доминанту, нуждающуюся в удовлетворении под страхом смерти или потери разума. Монтень приводит весьма наглядный пример в контексте нашего исследования. Пускай этот пример будет объемным, но я считаю необходимым его привести как блестящую иллюстрацию изложенного о препотенциях мотивов: «Помпей (полководец и консул Римской империи. — Н. И.), придя навестить Посидония (историк, математик и астроном, отличавшийся постоянным желанием беседовать и поучать, по образу Сократа. — Н. И.) и застав его терзаемым тяжкой и мучительной болезнью, принес свои извинения в том, что выбрал столь неподходящее время, чтобы послушать его философские рассуждения. «Да не допустят боги, — ответил ему Посидоний, — чтобы боль возымела надо мной столько власти и могла воспрепятствовать мне рассуждать и говорить об этом предмете». И он сразу же пустился в рассуждения о презрении к боли. Между тем она делала свое дело и ни на мгновение не оставляла его, так что он, наконец, воскликнул: «Сколько бы ты, боль, ни старалась, твои усилия тщетны; я все равно не назову тебя злом». Этот рассказ, которому придают столько значения, — задает вопрос Монтень, — свидетельствует ли он в действительности о презрении к боли? Здесь идет речь лишь о борьбе со словами. Ведь если бы страдания не беспокоили Посидония, с чего

1

Маслоу А. Г. Указ. соч. С. 158.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

605

бы ему прерывать свои рассуждения?»1. И далее Монтень делает блестящий вывод на уровне психофизиологических исследований ХХI в. (к слову, о том, что нет ничего нового под солнцем): «Помни, что сильные страдания завершаются смертью, слабые представляют нам частые передышки, а над умеренными — мы владыки; таким образом, если их можно стерпеть, снесем их; если же нет — уйдем из жизни, раз она не доставляет нам радости, как уходим из театра»2. Социальные потребности и, в частности, такие, как потребность в уважении, признании, почитании, когнитивная или эвристическая потребность и т. д. конечно могут быть препотентны; они могут сохранять свою препотентность довольно длительное время. Но тогда, когда актуализуются базовые, а в особенности, физиологические потребности, искусственный и намеренный акцент на социальных способен привести к смерти или умопомешательству. Как это случилось со спартанским мальчиком, который, согласно легенде, дабы не уронить достоинство в глазах своих воспитателей позволил лисице, которую он украл и держал под туникой, чтобы не заметили, разгрызть себе живот и умер, но себя не выдал. Рассказанная выше история о Сергии Радонежском — подтверждение тому: все-таки он питался, хотя и кузнечиками. Вместе с тем легенда о спартанском мальчике, история Герострата, который ради удовлетворения доминирующей и гипертрофированной амбиции в честолюбии поджег храм Артемиды, за что был приговорен к смертной казни (но все же вошел в историю); эти и подобные им истории дают возможность представить, какой силы должна быть страсть, ради которой человек способен пренебречь базовой потребностью в безопасности. Но из этих же историй следуют два важнейших для нашего исследования вывода. Первый — доминанта должна обладать такой модальностью, что, в контексте удовольствия, она способна затмить все остальные потребностные состояния. Главное — принцип удовольствия (удовлетворения). Второе — итог неудовлетворения базовой потребности все равно остается печальным. Итак, витальные или базовые потребности… Впрочем, ничего нового против психофизиологических резонов автором представленной критике читателей монографии не открыто. Именно витальные или базовые потребности призваны обеспечить индивидуальное и видовое существование человека, принадлежащего живой природе на высшей стадии ее развития. Но ведь это и есть основа жизни, фундамент существования живых существ. Значимо то, что потребно, утверждал С. Л. Рубинштейн, и, несмотря на противоречивость некоторых своих выводов, доказывал тем

1 2

Монтень. Опыты. Полное издание в одном томе. М.: Эксмо, 2015. С. 50, 51. Там же. С. 53.

606

Приложения

самым тезис К. Г. Юнга о том, что поступки определяет полезность: «Человек способен преодолеть совершенно невозможные трудности, если убежден, что это имеет смысл. И он терпит крах, если среди прочих несчастий вынужден признать, что играет роль в “сказке, рассказанной идиотом…”»1. Смысл же человеческих поступков, как мы выяснили, соотносится прежде всего с определенными витальными функциями человеческого индивида или его базовыми потребностями, которые, приобретая смысловое значение, ориентируют человека на потребление ценностей, в которых он нуждается, определяя характер поведения индивида. В качестве примера, иллюстрирующего сказанное, возьмем такую базовую потребность, как потребность в безопасности, которую российские психологи называют потребностью в «защите от внешних вредностей»2. Эта потребность проявляется во вне в виде избегания неприятных ощущений, что вполне соответствует стремлению к счастью. Рассуждая о влиянии негативной окружающей среды на преступное поведение индивида, криминалисты, по сути дела, затрагивали именно данную базовую потребность, «неосознанно» подтверждая выводы психофизиологов. Не развивая тему потребностей, которая в плане профилактики преступлений могла бы оказать неоценимую услугу, криминалисты, тем не менее, констатировали, что ряд преступлений совершается из боязни перед окружением. Так, М. Г. Миненок приводит характерный эпизод из проведенного им исследования. Осужденный за хищение в особо крупном размере Ч., отвечая на вопрос об обстоятельствах, приведших его к преступлению, писал: «Я был назначен на высокую руководящую должность, не имея достаточного опыта и знаний. Люди, руководившие моей работой, и мои помощники занимались злоупотреблениями до и после меня. Постепенно в этой обстановке я привык к различным нарушениям. Мне надо было идти или против всех, или вместе с ними. На первое у меня не хватило мужества, второе произошло само по себе»3. Роковая роль потребности в защите от внешних вредностей рельефно проявляется также и в преступлениях, совершенных группой лиц. Зачастую вовлеченные в группу лица совершают деяния или из боязни мести за отказ, или из опасения оказаться изгоем в данной микрогруппе. В контексте сказанного и подытоживая изложенное, сошлемся на авторитет В. К. Вилюнаса, который писал: «Возникновение перед 1

Юнг К. Г. Архетип и символ. С. 80. Симонов П. В. Указ. соч. С. 63. 3 Миненок М. Г. Личность расхитителя. Криминологическая характеристика и типология. Калининград, 1980. С. 42–43. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

607

субъектом цели является как бы точкой отсчета, помогающей структурировать проблематику мотивации. Это естественно, так как побуждение к некоторому предмету или состоянию должно исходить из потребностей организма, самой жизни, а не самой по себе отражаемой ситуации. Другое дело — дальнейшее целеобразование, порождение возникшей целью других, промежуточных, т. е. решение вопроса о способе достижения необходимой цели; этот процесс с неизбежностью должен подчиниться уже не потребностям, а тому, что отражается в ситуации. Все это дает, по-видимому, основания для утверждения, что способность индивида оказываться и пребывать в состоянии, в котором побуждение к некоторому предмету-цели приобретет над ним власть, становясь своего рода законом, представляет собой основной феномен мотивации, разграничивающей два принципиально разных аспекта ее изучения: генетическое развитие, охватывающее все, что предшествует формированию цели; ситуативное — то, что следует за ее появлением»1. В этой цитате, во-первых, В. К. Вилюнас подчеркивает биологический аспект мотивации человека. Во-вторых, указывает, что этот импульс приобретает силу биологического закона, покоряясь которому, человек действует именно так, а не иначе. Итак, мотив есть двигатель любого человеческого поведения, в том числе и преступления. В основе мотива — потребность, которая ориентирована на получение человеком удовлетворения (синонимы — удовольствие, счастье). Удовлетворение следует понимать как полезный результат. В основе удовлетворения лежат витальные или базовые потребности человека. В криминологии и уголовном праве наряду с потребностями выделяются в качестве мотива интересы, стремления, чувства, склонности, эмоции и т. д. Однако в итоге перечисленные факторы сводятся к потребности, которая есть родовое образование в отношении названных разновидностей и которая есть единственный мотив поведения. Для того чтобы это утверждение стало несомненным, необходимо сопоставить названные разновидности с потребностью. В противном случае утверждения данного параграфа будут оспариваться авторитетом исследователей, противопоставлявших потребности указанные разновидности. В криминологической и уголовно-правовой литературе чаще всего выделяется интерес как важная часть импульса поведения. Н. П. Дубинин, И. И. Карпец и В. Н. Кудрявцев пишут: «Между потребностью и поступком в большинстве случаев стоит интерес, т. е. осознание человеком своих потребностей, так и общих условий и средств, способ-

1

Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. С. 48.

608

Приложения

ствующих их удовлетворению»1. Интерес понимается авторами как потребность, но только осознанная. Такое понимание характерно и для других авторов. А. Ф. Зелинский пишет: «Осознанность интереса отличает его от влечения — неосознаваемого переживания потребности»2. А. Ф. Зелинский несколько расширяет поле исследования, вводя в интерпретацию мотива понятие влечения, которое, так же как и интерес, выражает потребность, но лишь на неосознаваемом уровне. Применяя возможности формальной логики, нетрудно прийти к выводу, что между потребностью, интересом и влечением стоит знак равенства. Авторы лишь выделяют разные стороны потребности — осознаваемую и неосознанную, имея в виду все тот же феномен — потребность. Цитируемые выше авторы в принципе разделяют позицию, согласно которой суть интереса заключается в удовлетворении потребности. И далее рассуждения исследователей идут уже не в русле интереса, а в русле потребностей, на удовлетворение которых и направлено преступное поведение: «Таким образом, преступное поведение может преследовать следующие цели: а) непосредственное удовлетворение какой-либо потребности; б) осуществление более отдаленных жизненных планов, лишь в конечном счете направленных на удовлетворение какой-то потребности; в) разрешение личных конфликтов и устранение препятствий к удовлетворению актуальных или потенциальных потребностей…»3. Все вновь сводится к потребности, от которой уйти невозможно. Однако авторы все же делают попытку расчленить потребность и интерес. В. Н. Кудрявцев пишет: «Можно было бы сказать, что суть интереса заключается в удовлетворении потребности. Однако это не совсем точно, вернее неполно. Интерес, по нашему мнению, включает осознание не только потребности, но и того более или менее длительного и сложного пути, который необходимо пройти до стадии ее удовлетворения»4. И далее автор иллюстрирует сказанное примером: «Если, например, лицо стремится удовлетворить свою потребность в знаниях, то его интересы будут направлены на получение диплома средней школы, подготовку и поступление в вуз, успешное окончание каждого курса и т. д.»5. 1 Дубинин Н. П., Карпец И. И., Кудрявцев В. Н. Генетика, поведение, ответственность. М., 1982. С. 184. 2 Зелинский А. Ф. Осознаваемое и неосознаваемое в преступном поведении. Харьков, 1986. С. 41. 3 Дубинин Н. П., Карпец И. И., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 185. 4 Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 170. 5 Там же.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

609

В приведенных цитатах обращает на себя внимание прежде всего неуверенность исследователя в выдвигаемых им тезисах. В. Н. Кудрявцев говорит, что суть интереса заключается в потребности, но это вместе с тем не совсем так. Неуверенность автора можно понять, поскольку различие потребности и интереса искусственно. Выделяя эмоции в качестве мотива поведения, авторы поступают не совсем верно, поскольку эмоции в своих характерологических чертах далеко не одинаковы и их значение весьма разнообразно и не всегда соответствует определению побуждения к действию. В психофизиологических исследованиях эмоции считаются особым видом психических процессов, которые выражают переживание человеком его отношения к окружающему миру, к самому себе. К эмоциям относятся аффекты, собственно эмоции (психические процессы, постоянно сопровождающие жизнедеятельность), предметные чувства (любовь, ненависть), общие ощущения и даже настроение. Большинство перечисленных эмоций не играют никакой роли в детерминации человеческого поведения. Чаще всего эмоции являются фоном побудительной реакции. Они способы усиливать ее, но не способны ее определять такой способностью обладает лишь потребность. Потребность есть двигатель любого поведенческого акта. Другими словами, если бы не было потребности в конкретном поведении, не было бы и самого поведения. Предположим иное: поведенческий акт совершается без потребности в нем, т. е. без необходимого импульса. Возможно ли такое? Если возможно, тогда все психофизиологические теории должны быть отброшены, а их место, очевидно, займут новые. Но пока этого не произошло, следует на поставленный вопрос ответить отрицательно: поведенческий акт без импульса, т. е. без потребности, невозможен. О каких же интересах, влечениях, эмоциях в отношении поведенческого акта можно говорить, если поведенческий акт без потребности невозможен. Следовательно, потребность есть единственная составляющая человеческого поведения, его единственный мотив, в рамках которого может быть сколько угодно образований: интересы, влечения, эмоции, желания и т. д. Потребность есть родовое понятие для всех других образований, сопутствующих человеческому поведению. В этом плане представляется заслуживающей всяческого одобрения позиция А. Ф. Зелинского: «Таким образом, психологическое понятие потребности шире понятия интереса. Потребность (интерес и влечение) становится мотивом поступка, когда встречается с предметом, способным удовлетворить нужду»1. Следует уточнить только одно: потребность действительно становится мотивом при встрече с

1

Зелинский А. Ф. Указ. соч. С. 41.

610

Приложения

соответствующим предметом, но мотивом именно поступка, а не поведения в целом, поскольку поведенческие реакции могут быть обусловлены и без конкретизации предмета. Противник понимания мотива как побуждения к действию — Б. С. Волков пишет: «Прежде всего, имеется немало побуждений к действию, особенно в применении к общественно опасному поведению, которые вообще весьма сложно объяснить категорией “потребность” даже при самом широком толковании этого понятия. К примеру, совершение преступлений по мотивам ложно понятой необходимости, из хулиганских побуждений, ненависти, из соображений альтруизма. Но главное не в этом. Дело в том, что, сводя все стимулы активности личности лишь к потребностям, мы тем самым преуменьшаем значение волевого момента в человеческом поведении»1. Возникает естественный вопрос: что значит «преуменьшается значение волевого момента»? Это, вероятно, в интерпретации исследователя, означает, что волевой момент несколько суживается по сравнению с тем, что мы привыкли об этом думать. Однако это вовсе не означает его исчезновение. И потом, что значит «преуменьшается»? На сколько процентов? Или, может быть, автор имеет в виду определенное расхождение с идеологическими матрицами? Но и в этом случае не следует бояться. Научная мысль идет вперед и идеологические штампы не должны служить для нее преградой. Исследователь пишет далее: «С помощью категории “потребность” трудно объяснить побудительную роль права вообще и уголовного закона в частности. Уголовный закон выступает как мотив должного поведения. Он апеллирует к сознанию человека и его воле, стремясь возбудить у него чувство долга и сознание ответственности. Другими словами, уголовный закон содержит призыв к тому, чтобы человек при выборе поведения руководствовался не только личными интересами и потребностями, а, проявляя волю, исходил из чувства ответственности и соображений правильно понимаемой необходимости. Волевое намерение, следовательно, может быть одним из побудительных факторов, детерминирующих поведение человека»2. Во-первых, логический термин «следовательно» в данном случае вообще не подходит. Исследователь не предлагает решительно никаких посылок, из которых может следовать этот единственный вывод. Во-вторых, уголовный закон называется побудителем поведения. Собственно говоря, Б. С. Волков вольно или невольно вспоминает известную в свое время теорию психологического принуждения, в которой, несомненно, есть рациональное зерно. Но разве закон или

1 2

Волков Б. С. Мотивы преступлений. Казань, 1982. С. 11. Там же.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

611

любой другой нормативный акт может быть побудителем поведения, если он не пройдет нормативную цензуру потребностей, не преломится через субъективизм? Здесь автор наоборот порабощает свободу воли, ранее вознося ее на щит. По мнению исследователя, уголовный закон фатально влияет на поведение человека. Где же здесь свобода воли? И наконец, в-третьих: неопределенность концепции вынудила автора прибегнуть к оперированию такими идеологическими штампами, которые в известные периоды развития государства становились обоснованием репрессий. Что значит «правильно понимаемая необходимость»? Разве история не дает примеров того, как на определенном этапе развития общества необходимость того или иного поведения оценивалась и как положительная, и как отрицательная? В зависимости от того, кто судья. В этом смысле заслуживает критики позиция Д. А. Керимова, который, рассуждая об интересах как мотивах деятельности и употребляя термины, присущие крайне левым большевикам или крайне правым троцкистам, как «борьба», «завоевание», пишет: «Первоначально интересы социальной общности обнаруживаются, осознаются, понимаются ее меньшинством — ее передовыми представителями, лидерами. Поэтому отдельные члены соответствующей общности длительное время могут и не подняться до осознания своих коренных интересов и даже вступить в конфликт с ними»1. Вновь теория винтиков, заворачивать которые полномочны лишь особо посвященные. Кстати о законе, как мотиве, по выражению Б. С. Волокова, «должного поведения». В этой части мне вдруг вспомнились рассуждения Монтеня о законе, где он говорил о двух видах законов — законов чести и законов правосудия. Если защищать честь от оскорблений словесных и физических, тогда «правосудие» мгновенно становится в позу безжалостного жреца, алкающего над жертвенным камнем. Если же за поруганную честь обратиться за помощью к правосудию, тогда обретаешь двойное бесчестие, ибо своим бессилием и боязнью дать отпор, навлекаешь на себя позор. По крайней мере, так было в те недавние времена (хотя бы ХIХ в.) когда честь, достоинство и порядочность почитались высшей ценностью. Разве подобный закон, а, например, современный УК РФ отличается такой дуалистической характеристикой, способен побуждать к поведению, которым можно восхищаться или, по крайней мере, милостиво оправдать? Понимая, видимо, неосознанно, эту дуалистическую сущность современного российского законодательства, которое действительно способно влиять на выбор вариантов поведения, наш современный российский (очень хотелось бы сказать мудрый) законодатель прене-

1

Керимов Д. А. Психология и право // Государство и право. 1992. № 12. С. 13.

612

Приложения

брег установленной процедурой исполнения законов и приостановил их действия на определенное время. Я имею виду налоговое законодательство, действие которого в отношении, в частности, определенной категории бизнеса и бизнесменов, приостановлено (налоговые каникулы, налоговые льготы), а, следовательно, приостановлены действия норм УК об уклонении и от уплаты налогов. Может быть, это справедливое решение, которое позволит малому бизнесу активнее развиваться. И исторические примеры — отличное тому свидетельство. Так, спартанский царь Агесилай Второй, после поражения при Левктрах (371 г. до н. э.) повелел на сутки приостановить действия законов, согласно которым бежавшие с места сражения ограничивались в правах и подвергались всеобщему поношению. Решение царя имело целью амнистировать и вернуть в строй большое количество беглецов, отчего армия царя вновь получила боеспособность. Вернемся, однако, к исследованиям Б. С. Волкова. В качестве итога своих рассуждений он предлагает следующую посылку: «Таким образом, помимо потребностей, в качестве динамизирующих факторов, определяющих человеческую активность, в том числе и совершение общественно опасных действий, могут выступать и другие побуждения — стремления, чувства, интересы, склонности и т. д.»1. Воспользуемся сократовским методом и вновь поставим вопрос: возможно ли существование чувств, интересов, склонностей и всего того, что автор понимает под «и т. д.», без потребностей, под которыми, напомним, понимается стремление к достижению удовольствия как полезного результата? И потом: выводы автора нисколько не обусловлены предшествующим рассуждением. Б. С. Волков лишь констатирует положение, не приводя в его обоснование доказательств. Такого рода бездоказательные рассуждения по поводу интереса как мотива поведения и попытки провести грань между ним и потребностью характерны и для других авторов. Так, авторы книги «Механизм преступного поведения» склонны понимать под интересом «специфическое отношение личности к объекту в силу его жизненной значимости и эмоциональной привлекательности»2. Но ведь это и есть потребность как стремление к тому, что значимо. По сути авторы отождествляют потребность и интерес, желая того или нет. В особенности рельефно непоследовательность рассуждений подобного рода дана в работе В. П. Власова. Исследователь стоит на тех же позициях, что и цитируемые ученые, полагая, что не только потребности, но и другое множество: интересы, взгляды и т. д. являются стимулами к поведению. В конце концов, он приходит к выводу, что в процес-

1 2

Волков Б. С. Указ. соч. С. 11. Механизм преступного поведения / под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1981. С. 54.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

613

се формирования мотива различные потребности, чувства, эмоции, взгляды, привычки и т. п. нередко «сливаются» в одно переживание, являющееся основой, побуждением к совершению или несовершению тех или иных действий1. Совершенно справедливое замечание, если при этом учесть, что это одно переживание и есть потребность, лежащая в основе всяческого поведения. В юридической литературе делались попытки выделения различных мотивов, что означало выделение различных побудительных сил, действующих на человека. Так, В. Ф. Пирожков предлагал систему следующих основных видов мотивов: влечение, желание, стремление, интерес, склонность, идеал и мировоззрение2. Причем некоторые из этой системы он не считал нужным определять вовсе (мировоззрение), другие же понимались не иначе как импульс к совершению поведенческого акта. Интересным является разграничение автором таких мотивов, как желание и стремление. Желание понимается исследователем как «осознанная потребность», а стремление — как «глубоко осознанная потребность»3. Вряд ли можно измерить необходимую глубину осознанности, при которой желание переходит в стремление, да и нужно ли предпринимать такого рода попытки, когда сами авторы утверждают, что все названные ими образования суть потребности, только потребности либо осознанные, либо неосознанные. Критикуя позиции юристов в вопросе об иных мотивах человеческого поведения и упрекая исследователей в нелогичности суждений, автор не намерен отрицать наличие в человеческой психике таких психологических феноменов, как желание, влечение, стремление, интерес и т. д. Несомненно, все это есть, но существует лишь в рамках потребности. Потребность, повторим, есть род, внутри которого может быть все, что угодно, если это «все, что угодно» не выходит за потребностные рамки. А коль скоро потребность — родовое образование и причем единственное родовое образование, следовательно, мотивом действий выступает лишь потребность (мотивом преступлений, естественно, тоже). А все остальное (интересы, влечения, стремления…) — лишь ее конкретные проявления, фон потребности. Криминалисты, как бы они ни пытались выделить иные, помимо потребности, мотивы поведения, вынуждены все же признать, что перечисляемые ими образования зиждятся исключительно на потребностях, черпают из них свою «плоть и кровь». 1 Власов В. П. Мотивы, цели и умысел при совершении хулиганских действий // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1975. № 23. С. 123. 2 Пирожков В. Н. Направленность личности и мотивы деятельности осужденного к лишению свободы. М., 1967. С. 15–23. 3 Там же. С. 16–17.

614

Приложения

В. В. Лунеев пишет, что функцию мотива «…в виде актуального желания выполняют потребности и связанные с ними интересы, чувства и другие детерминанты»1. Вряд ли к этому, а также к приведенным аксиомам психофизиологии, можно добавить что-нибудь еще.

§ 3. Осознаваемые и неосознаваемые составляющие мотива преступного деяния Мотив — движущая сила поведения человека. И в этом нет ни малейших сомнений у исследователей, занимающихся вопросами детерминации человеческого поведения. Вместе с тем, несмотря на различия в интерпретации феномена «мотив», психологи едины в том, что «мотив как побуждение — это источник действия, его порождающий»2. В психологии, однако, неодинаково определяют тот исток, из которого исходит побуждение. Позиции психологов по этому вопросу можно разделить на три блока. Первый не по значимости, а по выбору автора книжки, включает в себя не разделяемую подавляющим большинством психологов позицию, согласно которой к мотиву относятся только неосознанные побуждения: «Потребности могут осознаваться, и тогда поведение приобретает характер волевых действий, а могут оставаться неосознанными, и тогда оно называется влечением или мотивом»3. Подробностей приведенного определения авторы не дают и оставляют читателяисследователя мучиться вопросом: а разве осознаваемые потребности не обладают побуждающей силой мотива? Ко второму блоку относятся мнения о том, что мотив — это осознанное побуждение, а к третьему — как осознанное, так и неосознанное. Адепты мотива как осознанного побуждения не совсем последовательны в своих высказываниях. В. И. Ковалев пишет: «Мотивы мы понимаем как побуждения, являющиеся свойством личности, возникающие на основе потребностей и в связи с характером общественных отношений и осознанные самим человеком»4. Однако далее, подводя итог своим рассуждениям о мотиве, автор признает, что «мотив — это как бы осознанная потребность»5. И тут же автор допускает, что «это уже не сама потребность, а ее отражение, проявление, как бы ее трансформирование и конкретизированное 1

Лунеев В. В. Мотивация преступного поведения. М., 1991. С. 48. Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии: в 2 т. Т. II. М., 1989. С. 42. 3 Айзман Р. И., Кривощеков С. Г. Физиологические основы психической деятельности. М.: ИНФРА-М, 2014. С. 141. 4 Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельности. М., 1988. С. 6. 5 Там же. С. 48. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

615

выражение»1. Употребляя словосочетание «как бы», автор дает основание предположить, что считает возможным принять за истину и другую точку зрения. С. Л. Рубинштейн также считал мотив осознанным побуждением, но полагал, что осознание может быть более или менее адекватным2. Вторую, более многочисленную группу психологов, составляют исследователи, которые утверждают, что мотив как побуждающая к действию сила может быть как осознанным, так и неосознанным3. Причем авторы отстаивают свои позиции с убежденностью Катона и его же завидной последовательностью: «Мотивы человеческой деятельности могут быть как осознанными, так и неосознанными, хотя в целом преобладают, разумеется, осознанные мотивы. Однако дело обстоит сложнее, и то, что мы называем осознанным мотивом, включает в себя моменты неосознанного и не полностью осознанного. При этом осознанные и неосознанные составляющие мотивов человеческой деятельности находятся в диалектическом единстве, которое не исключает их противоречий и борьбы»4. Очень интересным и весьма полезным для дальнейшего исследования является понимание мотивации К. В. Шумейкиной. Исследователь отмечает: «Часто мотивацию характеризуют словом “влечение”, а эффекторное проявление мотивации сводят к максимализации усилий организма, направленной на удовлетворение той или иной потребности. Однако главным качеством мотивации является не свойство усиливать поведение (этим свойством обладает любая неспецифическая активация), а способность концентрировать это усилие в определенном биологически очерченном направлении (поиск пищи, влечение к особи другого пола, избегание определенного фактора внешней среды)»5. Если принять за основание (а иначе мы поступить не можем), что мотив есть побудитель к действию и только он толкает человека на совершение поведенческого акта, то следует подвергнуть анализу утверждение о том, что таким двигателем может быть и неосознаваемое, ибо в отношении осознаваемого все авторы единодушны.

1

Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельности. М., 1988. С. 6. Рубинштейн С. Л. Указ. соч. С. 15. 3 См., например: Васильев И. А., Магомед-Эминов М. Ш. Мотивация и контроль за действием. М., 1991. С. 108; Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 94–95; Общая психология / под ред. А. В. Петровского. М., 1976. С. 110. 4 Демин М. В. Природа деятельности. М., 1984. С. 117. 5 Шумейкина К. В. Структурные, поведенческие и ЭЭГ-корреляты пищевой мотивации // Механизмы и принципы целенаправленного поведения / под ред. П. К. Анохина. М., 1972. С. 168. 2

616

Приложения

Довольно странная картина: ученых часто опережают представители Эвтерпы и Мельпомены. Например, И. В. Гете вкладывает в уста Фауста слова: Ах, две души живут в больной груди моей, Друг другу чуждые, и жаждут разделенья! Это те самые сознательные и бессознательные «Я», неразлучные антагонисты, про которые С. Л. Рубинштейн, противник понимания мотива как неосознанного побуждения, сказал: «Основы чувства не в замкнутом мире сознания, они в выходящих за пределы сознания отношениях личности к миру, которые могут быть осознаны с различной мерой полноты и адекватности. Поэтому возможно очень интенсивно переживаемое и все же бессознательное или, вернее, неосознанное чувство»1. Маслоу, рассуждая о базовых потребностях, говорил в данном контексте: «Поскольку базовые цели не всегда представлены в сознании, то нам придется иметь дело с очень важной проблемой — с проблемой бессознательного. Изучение только сознательной мотивации, даже самое тщательное, оставляет за рамками рассмотрения очень многие человеческие мотивы, которые не менее, а, быть может, и более важны, чем те, что представлены в сознании»2. Вопреки общераспространенному мнению о том, что разработка сферы подсознательного началась с З. Фрейда, попытки в этой области делались задолго до него. В произведениях Ксенофонта и Платона Сократ упоминает о своем личном демоне, который внушает ему некоторые мысли3. Тем не менее нельзя не признать заслугу З. Фрейда, который вызвал «самых злых духов критики психоанализа», выдвинув на первый план в духовной жизни бессознательное4. Однако, поставив на первый план сексуальное бессознательное, З. Фрейд акцентировал на нем свое внимание и недюжинные усилия исследователя, оставив в стороне иные особенности. Несомненно, З. Фрейд внес позитивный вклад в теорию бессознательного и оставил после себя последователей, многие из которых так увлеклись его теорией, что стали видеть даже в музыкальных инструментах фаллический символ5. Современник З. Фрейда К. Г. Юнг, который развил интересное учение об архетипах, был наиболее последователен в своем видении

1

Рубинштейн С. Л. Указ. соч. С. 165. Маслоу А.Г. Указ. соч. С. 62. 3 Фрейд З. Введение в психоанализ: лекции. М., 1989. С. 181. 4 Дидро Д. Сочинения: в 2 т. Т. 1. М., 1986. С. 345; Кессиди Ф. Х. Сократ. М., 1988. С. III. 5 См.: Соколова Е. Т. Самосознание и самооценка при аномалиях личности. М., 1989. С. 42. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

617

бессознательного. Его концепция легла в основу понимания бессознательного и российскими учеными. К. Г. Юнг утверждал: «Внутренние мотивы возникают из глубокого источника, не порожденного сознанием и не находящегося под его контролем»1. Есть глубинная часть психики, утверждал исследователь, имеющая коллективную, универсальную и безличную природу, одинаковую для всех членов коллектива. Этот слой психики непосредственно связан с инстинктами, т. е. наследуемыми факторами. Они же существуют задолго до появления сознания и продолжают преследовать свои «собственные» цели, несмотря на развитие сознания. Коллективное бессознательное есть результат родовой жизни, которая служит фундаментом духовной жизни индивида2. К. Г. Юнг сравнил коллективное бессознательное с матрицей, грибницей, подводной частью айсберга: чем глубже мы уходим «под воду», тем шире основание. От общего — семьи, племени, народа, расы, т. е. всего человечества — мы спускаемся к наследию дочеловеческих предков. Как и наше тело, психика есть итог эволюции. Психический аппарат всегда опосредован отношениями организма со средой, поэтому в психике запечатлелись типичные реакции на повторяющиеся условия жизни. «Я произвел несколько сравнений, — пишет К. Г. Юнг, — между современным человеком и дикарем. Подобные сравнения существенны для понимания символических склонностей человека и той роли, которую играют сны, выражающие их. Обнаружилось, что многие сны представляют образы и ассоциации, аналогичные первобытным идеям, мифам и ритуалам. Эти сновиденческие образы были названы Фрейдом “архаическими пережитками”, само выражение предполагает, что они являются психическими элементами, выжившими в человеческом мозгу в течение веков»3. Иллюстрацией тезиса К. Г. Юнга могут служить наблюдения Ч. Ломброзо, который эмпирически доказал, что в творческих актах умалишенных содержатся элементы поведения, унаследованные от времен дикости. Так, стихи одного из умалишенных сопровождались рисунками, точно такими же, как и наскальные рисунки дикарей, в которых они пытались отобразить свою историю4. В поведении человека проявляется неосознаваемое наследство векового опыта человечества, включая и период дикости. 1

Юнг К. Г. Архетип и символ. М., 1991. С. 76. По этому вопросу см. также: Карпинская Р. С., Никольский С. Д. Социобиология: критический анализ. М., 1988. 3 Юнг К. Г. Архетип и символ. С. 45. 4 Ломброзо Ч. Гениальность и помешательство. СПб., 1892. С. 108. 2

618

Приложения

Рассуждая о филогенезе в контексте наследственных следов, которые имеют тенденцию к активизации, превращаясь в мотив поведения ради удовлетворения базовых потребностей, неукоснительно придерживаясь аксиомы удовольствия, Маслоу, компилируя из Фрейда, писал: «Энергия Ид — это инстинкты, но это энергия неорганизованная, не имеющая воли, управляемая одним лишь стремлением удовлетворить инстинктивные потребности в соответствии с принципом удовольствия»1. Ид у Фрейда и Маслоу — бессознательное, в отличие от ЭГО, которого отличает сознание. Действительно, откуда, из какого ящика, быть может, прекрасной Пандоры, человек получил необходимость удовлетворять свои базовые потребности и каким образом потребности сформировались именно в таком ключе, который позволяет говорить о их мотивационном значении в случае активизации? Сэм Харрис с уверенностью утверждает, что они унаследованы: «Даже когда нам кажется, что мы управляем своей деятельностью (изменяем себя в лучшую сторону, приобретаем знания или совершенствуем навыки), единственные доступные нам инструменты унаследованы из прошлого»2. «История человеческого разума, — писал Дж. Локк, — это и история того, как унаследованные от предыдущих эпох рациональные формы и теоретическое содержание знания активно влияют на становление и осмысление чувственного опыта новых поколений, и история того, как они комбинируются с новыми формами и теоретическим содержанием, совместно детерминируя особенности чувственного отражения действительности»3. По этому поводу у Ф. Ницше есть очень интересная мысль, точно выражающая сказанное: «Не только разум тысячелетий, но и безумие их проявляется в нас. Быть наследником — это опасно»4. В его стихотворном творчестве это выражено так: «В моей крови кипит безумство озлобления»5. Типические черты векового опыта человечества, отражаемые психикой современного человека, не остались и не могли остаться обойденными вниманием пытливых умов, казалось бы, далеких от изучения психофизиологических явлений. Генрик Ибсен вкладывает в уста своего персонажа слова, точно иллюстрирующие влияние бессознательного на поведение: «Это нечто вроде приведений. В нас сказывается не только то, что перешло в нас по наследству от отца с матерью, но дают себя знать и всякие старые отжившие понятия, 1 2 3 4 5

Маслоу А. Г. Указ. соч. С. 73. Харрис С. Свобода воли, которой не существует. М.: Альпина, 2015. С. 59. Заиченко Г. А. Локк. М., 1988. С. 54. Ницше Ф. Так говорил Заратустра. М., 1990. С. 66. Ницше Ф. Стихотворения. М., 1991. С. 15.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

619

верования и тому подобное. Все это уже не живет в нас, но все-таки сидит еще так крепко, что от него не отделаться»1. Российские исследователи, не отрицая заслуг З. Фрейда и К. Г. Юнга, продолжили начатое ими. «При анализе высших форм рефлекторной активности — высшей нервной деятельности, — пишет Р. И. Кругликов, — на первый план выступает необходимость учета следовых факторов, так как эти факторы — память, т. е. накопленная история взаимоотношений организма и среды, — в наибольшей степени организует и модифицирует текущие приспособительные реакции». И далее: «…“донервные” формы памяти не исчезают — они сохраняются, функционируя на основе принципа “изменение от употребления”…»2. Генетически заложенный в механизме человеческого поведения исторический опыт человечества проявляется на уровне бессознательного в конкретных поступках. А. Т. Москаленко, В. Ф. Сержантов пишут: «Именно прошлое человечества детерминирует личность, жизнь которой, если она не застывает на мертвой точке, означает постоянное творение, новации, устремления в будущее»3. «Прошлое» лишь ждет своего часа и в благоприятный момент может проявиться нередко в насильственных действиях, чему свидетельством служат так называемые хулиганские мотивы, которые всякий раз всплывают в официальных бумагах правоохранительных органов в случае необъяснимого поведения. В криминологии даже существует термин «парадоксальные преступления», под которыми понимаются деяния, совершаемые при отсутствии каких-либо видимых причин. Один из примеров такого рода парадоксальных преступлений, иллюстрирующих в большей мере историческое бессознательное в конкретном поведенческом акте, приводит в своей книге А. Ф. Зелинский. Этот пример достоин быть полностью приведенным и здесь. 15-летний ученик С. был на хорошем счету в школе и дома. Любил ходить с отцом на охоту. Одно из двух ружей находилось в его безраздельном владении. Однажды С., возвращаясь с охоты один, без отца, встретил двух знакомых школьниц. Захотелось обратить на себя внимание, и он шутливо пригрозил одной из них: «Люда, я сейчас тебя подстрелю!» И, быстро зарядив ружье патроном, выстрелил. Девочка умерла там же, на улице поселка. Убийца был в отчаянии и долго не мог понять, что произошло.

1

Ибсен Г. Собр. соч.: в 4 т. Т. 3. М., 1957. С. 493. Кругликов Р. И. Принцип детерминизма и деятельность мозга. М., 1988. С. 21. 3 Москаленко А. Т., Сержантов В. Ф. Личность как предмет философского познания. Новосибирск, 1984. С. 215. 2

620

Приложения

Осужден за неосторожное убийство1. А. Ф. Зелинский так комментирует этот случай: «Думается, что в основе подобных “парадоксальных” преступлений лежат возникающие из подсознания импульсы, соответствующие психологической установке виновного»2. Об установке мы поговорим чуть позже, а здесь, коль скоро речь зашла о парадоксах, хотелось бы провести параллель между приведенным случаем неосторожного убийства и исследованиями ученых в области развития морали. «От рыцаря ожидалось, что он постоянно будет заботиться о своей славе», — отмечает М. Оссовская, исследуя феномен средневекового рыцарства3. Забота о славе у рыцаря проявлялась не только в военных подвигах, но и в различного рода действиях, иллюстрирующих значимость «Я» индивида. Например, демонстрация силы на глазах у дамы. Если спуститься ниже по нервным ступеням психики, то можно вспомнить исследования зообиологов, красочно живописующих брачные баталии самцов животных на глазах у неблагодарной самки, остающейся с победителем, что характерно и для человеческого общения в период ухаживания за дамой. В связи с филогенетическим бессознательным, архетипическими чертами психики, оказывающими влияние на поведенческие реакции, обращает на себя внимание такое преступление, заставляющее правоприменителя совершать массу ошибок, как хулиганство. В УК РФ хулиганство представлено в двух видах — как мотив оно урегулировано, например, в п. «и» ч. 2 ст. 105 и как деяние, проявляющееся в конкретных действиях, — в ст. 213. Статья 213 УК РФ формулирует хулиганство как умышленные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу, которые совершаются либо с применением оружия или предметов, используемых в таком качестве, либо по экстремистским мотивам. Данная законодательная формулировка столь аморфна, что вызывает недоумение: неужели иные преступления не выражают явного неуважения к обществу и не нарушают или в иной степени, чем хулиганство, нарушают общественный порядок? Например, нанесение умышленных тяжких телесных повреждений. Если общество поставило нормативную преграду совершению этого преступления, следовательно, пренебрежение установленной нормой (масштабом поведения) есть проявление неуважения к обществу, которое может быть как явным, так и неявным, и несомненное нарушение существу1 Зелинский А. Ф. Осознаваемое и неосознаваемое в преступном поведении. Харьков, 1986. С. 88. 2 Там же. С. 89. 3 Оссовская М. Рыцарь и буржуа. М., 1987. С. 82.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

621

ющего в данном обществе порядка. То же самое относится ко всем без исключения умышленным и ряду неосторожных правонарушений. На практике хулиганство выливается в совершенно конкретные действия, которые в уголовном законодательстве урегулированы конкретными нормами. Это различного рода телесные повреждения, уничтожение имущества, оскорбление и т. п. Однако суды часто ошибочно квалифицируют такого рода конкретные преступные акты как хулиганство. При этом критерием квалификации по ст. 213 УК РФ служит место совершения преступления или наличие посторонних лиц. Этот парадокс отражается в конкретных судебных решениях. Получается весьма странная картина: несмотря на доктринальную аксиому о субъективном вменении правоприменитель ставит наличие или отсутствие преступления в зависимость от места совершения преступления или наличия посторонних лиц. К тому же часто практические работники квалифицируют деяние как хулиганство в том случае, если трудно дать содеянному точное определение. Такое положение можно объяснить лишь тем, что мотив деяния, т. е. внутреннее побуждение, законодатель превратил в преступление, что противоречит канонам уголовного права, влечет и впредь будет влечь за собой ошибки в правоприменении. Если правоприменителю мотив преступного деяния непонятен, деяние без долгого мудрствования квалифицируется как хулиганство. Так, в приговоре по делу П. было отмечено, что «мотив убийства дочери — месть жене за супружескую измену признается хулиганским, так как дочь не могла отвечать за поступки матери и действия П. по отношению к ней явились беспричинными»1. Между тем хулиганство — это не преступление, а мотив, который может вылиться в противоправные действия. Как таковой мотив хулиганства совершенно обоснованно занял место в ч. 2 ст. 105 и ряде других норм Особенной части УК РФ. Но совершенно неоправданно превратился в преступление, предусмотренное ст. 213 УК РФ. Непонятный правоприменителю мотив хулиганства довольно просто объясняется с позиций психофизиологии, учитывая филогенетический опыт человечества. Рыцарь должен был привлечь к себе внимание, иначе его ждало забвение, смерть. Современный человек также обречен на поиски внимания к своей особе. Это означает непременное удовлетворение базовой потребности в признании. Такое внимание может быть заслужено, например, «думскими» эскападами народных депутатов, скандальным романом или подвигом. Ради внимания можно сочинить «Божественную коме-

1

БВС РФ. 1990. № 6. С. 14.

622

Приложения

дию» или поджечь Рим. Для любого человека лучше совершить что-то дурное и порицаемое, чем оставаться неуслышанным и неувиденным, невостребованным. Согласно психофизиологической аксиоме никакое наказание не идет по своим психотравмирующим свойствам в сравнение с неподтверждением своего «Я», что является удовлетворением препотентной потребности. Если ругают — значит, признают факт моего существования, знают, помнят. Этот психофизиологический феномен является универсальным. Чтобы убедиться в этом, достаточно представить, что вас, при всей очевидности вашего бытия для вас же самих, окружающие перестали вдруг слышать, видеть, вообще воспринимать. К тому же совсем про вас забыли. Самый вероятный исход в такой ситуации — сойти с ума или покончить собой (статистика самоубийств, увы, подтверждает сказанное). В этом контексте интересна притча об Агасфере — иудее-ремесленнике, мимо дома которого проходил на казнь Иисус, попросивший Агасфера дать ему возможность прислониться к стене его дома, чтобы отдохнуть. Агасфер оттолкнул Иисуса и сказал: «Иди, на обратном пути отдохнешь», за что был осужден вечно скитаться по земле до второго пришествия Господа, всеми отвергаемый, презираемый и не находящий участия. Говорят, что Агасфер, получивший печать вечного жида, просит у Бога смерти, дабы избавиться от невыносимого бытия, но смерть не приходит к нему. Хулиганство, есть проявление своего игнорируемого обществом «Я», которое выражается в совершенно конкретных поступках, за которые субъект и должен нести уголовную или иного рода ответственность как за совершенное по хулиганским мотивам. Параллели между животными инстинктами, рыцарскими баталиями и современными так называемыми хулиганскими побуждениями вполне уместны и подтверждаются мнениями ученых о том, что в генотипах скрыта информация о структурах весьма древних предков. Наиболее рельефно о взаимосвязях с предками пишет Питер Фишер: «Самая древняя часть мозга — мозговой ствол. В нем, как считает Вильсон, хранятся инстинкты, уходящие своими корнями в жизненный опыт пресмыкающихся: хранение добытого, соблюдение твердых правил, стремление к прочной, незыблемой системе устройства мира». И далее приводит весьма интересный пример: «Если, например, человек упрямо держится за отжившие бюрократические инструкции, значит, в нем победил доставшийся нам от пресмыкающихся, отрицающих любые изменения, мозговой ствол. Ненависть и разрушительная агрессивность исходят от эмоционального промежуточного мозга ранних млекопитающих»1.

1

Фишер П. Чудеса и тайны нашего мозга // За рубежом. 1985. № 10. С. 21.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

623

Подтверждением сказанному может служить инстинкт как врожденная особенность образа действия. Инстинкт определяет стратегию поведения, оставляя решение тактических вопросов на долю психики. В этом смысле психологи называют инстинкт мотивом поведения. Так, В. К. Вилюнас пишет: «В мотивационном аспекте инстинкт можно охарактеризовать как унаследованный механизм удовлетворения потребностей, специфика которого состоит в побуждении индивида к совершению ряда частных действий без отражения общей их направленности, контроль за которой превышает приспособительные возможности психики на ранних этапах ее развития»1. Роль инстинкта в качестве побудителя человеческого поведения неустанно подчеркивал и И. М. Сеченов, а затем и его последователи. А ведь инстинкт — это не что иное, как филогенетическая программа, в которой запечатлены мудрость и безумие веков. Следовательно, они также влияют на поведение человека, выступая в качестве мотивов. Ученые отмечают, «бессознательно» комментируя Ф. Ницше, что наследие веков в нашей памяти весьма специфично. В основном оно состоит из отрицательных эмоций, неприятных раздражителей, которые, оставаясь в бессознательной сфере, всегда готовы выплеснуться в сознание, уже целенаправленно детерминируя человеческую деятельность. В связи с этим представляет интерес пример, приводимый в статье С. Гарфилда. В его репортаже о реслинге один из борцов сообщает: «Борьба для меня — единственная возможность дать выход своим сдерживаемым чувствам, расслабиться, не приходя в противоречие с уголовным кодексом»2. Как же проявляется эта историческая наследственность в человеческой психике — только ли в диком восторге от актов жестокости или, быть может, в чем-то ином? Немецкие исследователи отмечают, что человеческое наследство может быть явлено на свет и в виде благопорядочных поступков, которые также исторически перенесены в психологическую память. «“Хорошие” манеры, по определению, — это те, которые характеризуют собственную группу; мы постоянно руководствуемся их требованиями, они становятся нашей второй натурой. В повседневной жизни мы не осознаем, что их назначение состоит в торможении агрессии и в создании социального союза»3. Та группа людей, где так называе1 Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 116. 2 Гарфилд С. Театр жестокости // За рубежом. 1993. № 10. С. 17. 3 Лоренц К. Агрессия / пер. с нем. Г. Ф. Швейника. М.: Издательская группа «Прогресс»; Универс, 1994. С. 64–67; «Смещение, переориентация нападения — это, пожалуй, гениальнейшее средство, изобретенное эволюцией, чтобы направить

624

Приложения

мые хорошие манеры были гораздо более естественны, чем «плохие», передает их из поколения в поколение, фиксирует генетически. В этом отношении заслуживают самого глубокого внимания публицистические очерки российских исследователей, доказывающих, что после истребления советской властью российской интеллигенции слой благородных людей в стране практически исчез… Исследования российских ученых, которые в области «исторического бессознательного» достигли больших успехов, с очевидностью показывают, что и «мудрость и злостность веков» бессознательно способны детерминировать поведение человека. Однако только ли одни вековые традиции, ушедшие в бессознательное, способны на этом теневом уровне влиять на человеческое поведение? Российские ученые отмечают: «Неосознанную часть психики обычно связывают с деятельностью подкорки, в которой сосредоточен основной массив филогенетической информации, иначе говоря, опыт вида и рода. Однако толкование данного вопроса недостаточно, даже упрощено. Оно не дает возможности правильно объяснить, например, локализацию так называемых автоматизмов, которые формируются в онтогенезе индивидуального сознания, главным образом в период становления психики ребенка»1. Следовательно, на уровне бессознательного проявляется не только мудрость и жестокость веков, но и онтогенетические следы, ушедшие в тень уже в процессе индивидуального развития. Значит, уровень бессознательного может быть разделен исключительно условно и лишь в целях более скрупулезного изучения на два блока: 1) блок исторически унаследованного в сознании, диктующего необходимость демонстрации собственного «Я» — эффект филогенеза; 2) блок онтогенетически приобретенного, но не прошедшего стадию осознания. Второй блок бессознательного, выделенный нами, образуется в человеческой психике посредством получения из внешнего мира сенсорной информации. Однако информация эта не осознается, обрабатываясь и используясь на различных психических уровнях, куда включается главным образом подкорка. Неосознанная часть психической деятельности представляет собой одновременно неосознанную сторону высшей нервной деятельности. Вместе с тем эта неосознанная часть может переходить в сознание, осознаваться и, наоборот, что раньше осознавалось, может уходить в бессознательную тень, которую И. П. Павлов, а вслед за ним и совреагрессию в безопасное русло». Эбенстайн В. Дилемма благоденствия: государство и человек // Знание — сила. 1990. № 7. С. 65. 1 Жуков Н. И. Проблема сознания. Минск, 1987. С. 165.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

625

менные российские исследователи, считали преобладающей и императивной: «Благодаря подсознанию индивидуально усвоенное (условно рефлекторное) приобретает императивность и жесткость, присущие безусловным рефлексам»1. Ученые криминального цикла отражают, пожалуй, те тенденции, которые характерны в отношении рассматриваемого нами вопроса для психофизиологических исследований. Единства нет. Причем наиболее консервативны в вопросах бессознательного применительно к мотиву представители науки уголовного права. В учебниках уголовного права подчеркивается, как было показано выше, характеристика мотива как осознанного побуждения: «Мотив — это осознанное побуждение…»2 В монографических исследованиях, однако, авторы почему-то проявляют большую осторожность, хотя следовало бы это сделать в первую очередь в учебниках, поскольку именно они являются основой для развития студента. Б. С. Волков пишет: «По общему правилу, мотив преступления — побуждение осознанное, опосредованное желанием осуществления цели»3. Утверждая «общее правило», он же чуть ниже отмечает, что мотивы могут быть в отдельных случаях и неосознаваемыми4. В исследованиях криминологов наблюдается гораздо больший прогресс в сфере изучения бессознательного. Ушли в небытие времена монополизма и стигматизации в науке и однозначные заявления, претендующие на единственную истину, воспринимаются как архаичные. В свое время, причем сравнительно недавно, криминологи писали: «В сознательной деятельности, в том числе и в мотивации, всегда имеются неосознаваемые или не вполне осознаваемые компоненты. Советская наука отвергает буржуазные концепции мотивации, в которых источником человеческой активности объявляются врожденные, бессознательные побуждения. Однако она не отрицает неосознаваемости отдельных элементов мотивации поведения, хотя главной движущей силой противоправных действий выступают сознательные побуждения людей»5. Действительность показала противоречивость подобных суждений, что нашло отражение в исследованиях криминологов последних лет, где все настойчивее утверждается ведущая роль в ряде случаев бессоз1 Симонов П. В. О двух разновидностях неосознаваемого психического: поди сверхсознании // Бессознательное. Новочеркасск: Сагуна, 1994. С. 61. 2 См., например: Советское уголовное право. М., 1981. С. 191; Курс советского уголовного права: в 5 т. Т. 1. Л., 1968. С. 441. 3 Волков Б. С. Мотивы преступлений. Казань, 1982. С. 9. 4 Там же. 5 Механизм преступного поведения / под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1981. С. 61.

626

Приложения

нательного в системе детерминации преступного поведения. В конце концов эксперименты, проводимые психологами, доказывают ведущую роль бессознательного в процессе выбора поведенческой реакции. Так, в одном из экспериментов1 покупателей попросили оценить четыре пары чулок и выбрать наилучшую. Никто из участников эксперимента не заметил, что все чулки одинаковы. Большинство выбрали чулки, расположенные справа. Когда покупателей спросили о причине такого выбора, они не говорили, что склонны вообще выбирать вещи, находящиеся справа. При этом они утверждали, что качество ткани выбранных чулок лучше. Когда же исследователи спросили у участников эксперимента, повлияло ли расположение товара на их выбор, то они сочли такой вопрос за вопрос сумасшедшего. Оценивая проведенный эксперимент Крис Пэйли совершенно справедливо, обоснованно и одновременно остроумно замечает: «Бессознательное использует странные методы, чтобы заставить нас сделать выбор. Роль сознания состоит в том, чтобы предложить правдоподобное объяснение тому, как мы принимаем решение»2. Итак, в качестве мотивообразующих факторов поведения, в частности преступного поведения, могут выступать как осознанные, так и, главным образом, неосознанные побуждения. В психологической и в юридической литературе предлагается иерархия соответствующих факторов, которая в конце концов сводится к одному — потребности, являющейся единственной силой, детерминирующей поведение.

§ 4. Установка и доминанта Рассмотрев и в силу способностей проанализировав факторы, определяющие человеческое поведение и придя к выводу о том, что в основе любого поведенческого акта лежит потребность, которая суть удовольствие (направленность на достижение полезного результата), считаем, тем не менее, необходимым более подробно остановиться на таком психологическом феномене как установка или аттитюд. Этот психологический фактор, во-первых, не дает покоя ученым, постоянно возбуждая споры, а во-вторых, имеет важное значение в плане рассматриваемой здесь темы. Как только в психологии не называли установку: «психическая установка», «постуральная установка», «ожидание», «диспозиция», «антиципация», «интенция», «инструкция», aufgabe, «детерминирующая тенденция», set, attitude и т. д. Дерзнем добавить к этим названиям еще и такое, как доминанта (в определенном смысле). Многие названия породили и многие споры, которые, по мере накопления 1 2

Пэйли К. Не бери в голову. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2015. С. 109–110. Там же. С. 110.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

627

исследовательского материала, получили реальную возможность достичь единого понимания. Однако изложим все по порядку. (Говоря о первопричине человеческих поступков, автор данной работы полностью солидарен с мнением Т. И. Ойзермана о том, что проблема первопричины является псевдопроблемой, поскольку вопрос «почему» обойти невозможно.) Итак, согласно Протагору, человек есть мера всех вещей. Сегодня обращение науки к человеку и его проблемам является тому, пожалуй, лучшим подтверждением. Мера поступков, как и мера лежащих в основе поступков импульсов, также заложена в человеке. Д. Н. Узнадзе, являющийся основоположником соответствующей школы, делающей честь грузинской науке, назвал эту меру установкой. Следует, однако, быть справедливым и лавры одного из первооткрывателей феномена готовности человека к действию отдать А. А. Ухтомскому, разработавшему теорию доминанты. А. А. Ухтомский определял доминанту как «более или менее устойчивый очаг повышенной возбудимости центров, чем бы он ни был вызван, причем вновь приходящие в центры возбуждения служат усилению (подтверждению) возбуждения в очаге, тогда как в прочей центральной нервной системе широко разлиты явления торможения»1. Таким образом, согласно определению А. А. Ухтомского, доминанта — это очаг, который определяет возникновение рефлекторной реакции в ответ на раздражение. Все импульсы, попадающие в этот очаг, вызывают в итоге те или иные поведенческие реакции. А. А. Ухтомский сформулировал следующие основные свойства доминанты: 1) повышенная возбудимость; 2) стойкость возбуждения; 3) инертность возбуждения; 4) способность к суммированию возбуждения. Состояния возбуждения, характерные для доминанты, способствуют тому, что доминанта подбирает для себя из окружающей среды биологически важные для нее раздражения и по этим новым раздражениям переориентирует новый опыт, т. е. в доминантном очаге «происходит установка на определенный уровень стационарного возбуждения, способствующий суммированию ранее подпороговых возбуждений и переводу на оптимальный для данных условий работы ритм, когда этот очаг становится наиболее отзывчивым и тормозит другие работающие очаги»2.

1 2

Ухтомский А. А. Собр. соч.: в 6 т. Т. 1. Л., 1950. С. 165. Там же.

628

Приложения

Доминанта представляет собой такое состояние организма, которое находится в готовности усвоить надлежащий биологический импульс и, усвоив его, действовать в ранее выбранном и уже заранее определенном направлении. А. С. Батуев пишет: «Состояние доминанты обеспечивает выделение жестких компонентов (ключевых), связанных с восприятием наиболее значимой в биологическом отношении сигнализации и выполнением соответствующих жестко запрограммированных поведенческих актов»1. Адепты доминанты подчеркивают, таким образом, что состояние доминанты настраивает биологическое существо на выполнение таких поведенческих актов, которые жестко запрограммированы в нем, следовательно, для него фатальны. Импульс, попав в доминантный очаг, является необходимой искрой, чтобы возгорелось пламя поведения, но не пламя хаотических поведенческих реакций, а соответствующих биологической значимости организма и доминанты актов поведения. Доминанту не следует понимать как некую черную дыру, постоянно готовую поглотить все в нее входящее. Доминанта помимо готовности взорваться поведением при встрече с биологически адекватной средой осуществляет еще поиск необходимого ей компонента. Если в доминантный очаг попадает иной компонент, не соответствующий доминантному возбуждению, физиологическая система начинает новый поиск. Но по итогам всей этой кропотливой психофизиологической работы можно сделать вывод, что движение живого организма подчиняется доминирующей «биологической мотивации». (Удачное название «доминирующая психофизиологическая мотивация».) О доминирующей мотивации — не о каком-либо ином импульсе, способном влиять на поведение, говорит и академик П. К. Анохин: «Решение же совершается после того, как произведен выбор наиболее адекватного результата по отношению к данной доминирующей мотивации»2. Итак, доминанта характеризуется поиском нужного ей объекта или иной среды. При встрече с соответствующей средой она срабатывает подобно спусковому крючку, определяя поведение. П. К. Анохин, проводя такого рода анализ, говорит уже не о доминанте — об установках: «Если… человек хочет взять металлический предмет, а протянутая рука берет предмет из папье-маше, то получается, что “заготовленный” акцептор действия, который является результатом опыта и должен по характеру своих возбуждений точно соответствовать посланным на периферию эфферентным

1 2

Батуев А. С. Высшая нервная деятельность. М., 1991. С. 181. Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. М., 1975. С. 54.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

629

возбуждениям, вступает в конфликт с неадекватными обратными импульсами. К этому роду явлений относится установка. В подобных случаях резкое несоответствие качества предмета, опознаваемого тактильными и кинетическими рецепторами, создает диссонацию между центростремительными импульсами от аппаратов действия и составом того дополнительного акцептора действия, который развивается одновременно с первичной интеграцией возбуждения»1. Не есть ли в таком случае доминанта то же самое, что и установка? Если судить по конечному результату, который есть подчинение поведения доминирующему или установочному состоянию, то это одно и то же. Обратимся далее к авторитетам, в частности, к создателю теории установки Д. Н. Узнадзе. Сущность установки Д. Н. Узнадзе описывает следующим образом: «Когда на испытуемого повторно воздействуют два резко отличающихся друг от друга объекта, то, очевидно, это вырабатывает в нем соответствующую установку — готовность получать в руки именно резко отличающиеся друг от друга объекты. Но вот он получает в руки равные по объему предметы. Это обстоятельство, следует полагать, настолько сильно отличается от того, к чему у испытуемого выработана установка, что он не оказывается уже в состоянии воспринять его на основе этой установки. Естественным результатом этого может быть лишь одно: испытуемый должен ликвидировать эту явно неподходящую установку и попытаться воспринять действующее на него впечатление адекватно»2. Установка представляет собой готовность организма, субъекта к определенной деятельности в соответствии с конкретными условиями, потребностью и ситуацией ее удовлетворения. Подчеркивая бессознательный характер установки, Д. Н. Узнадзе и его ученики считают ее открытой системой, взаимодействующей с активностью сознания. Понятие объективации (осознания) лежит в основе смены одной установки другой, более соответствующей новым изменившимся условиям окружающей среды. Установка является таким состоянием, в котором потребность актуализируется и «жаждет» получить объект, способный привести к ее удовлетворению. Установка, по сути, есть не что иное как выражение конкретной потребности в актуализированном, «напряженном» виде. Но установка создается не сама по себе, не просто потому, что существует определенная потребность. Существование потребности необходимо, иначе бессмысленно говорить вообще о какой-либо де1

Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. С. 180–181. Узнадзе Д. Н. Экспериментальные основы психологии установки. Тбилиси, 1961. С. 28. 2

630

Приложения

ятельности. Но потребность, не встретившая свой предмет, может представлять собой лишь любой степени состояние ожидания. Повышенное состояние ожидания А. А. Ухтомский назвал доминантой, а другие авторы склонны называть его потребностным состоянием или состоянием нужды организма, что более верно отражает сущность процессов, протекающих в доминантном очаге, когда потребность становится «навязчивой». Доминанта превращается в установку, когда актуализированная потребность встречается со своим «вожделенным» предметом. «В самом деле, — пишет далее И. В. Имедадзе, — ни потребность (знающая свой предмет), ни ситуация в отдельности вызвать направленную деятельность не могут. Лишь их соединение создает некое новообразование (опредмеченную, т. е. наполненную полученным из среды содержанием потребность), которое и порождает деятельность. Обозначив это новообразование термином “установка”, мы получим следующее суждение: потребность и ситуация, соединяясь, создают установку, которая возникает до деятельности и ложится в ее основу»1. Новообразование ученый называет опредмеченной потребностью. Круг замыкается. Вновь, рассуждая о влиянии других моментов на поведенческие реакции, мы приходим к потребности, которая есть альфа и омега всех поведенческих реакций. Можно сказать, что доминанта — это фаза перед образованием установки, так как в этой ситуации потребность еще не встретилась с предметом. Но тогда, когда уже образовалась установка, состояние организма также характеризуется как доминанта, но с тем отличием, что при доминанте А. А. Ухтомского потребность еще не встречалась со своим предметом, а при установке-доминанте Д. Н. Узнадзе уже встречалась, и в том случае, если предмет биологически соответствует личностным ожиданиям, организм будет настроен на его получение вновь. Это означает, что установка — суть также доминанта, но лишь после первоначального удовлетворения потребности (опытная). В этом последнем случае субъект будет находиться в состоянии ожидания удовлетворения его потребности — установки-доминанты. Опыты, проводимые Д. Н. Узнадзе, с очевидностью подтверждают сказанное. Собственно говоря, именно такая логически верная интерпретация установки дала возможность И. А. Васильеву и М. Ш. Магомед-Эминову заявить, что установка существенно не отличается от понятия «мотивационная тенденция»2. А сам Д. Н. Узнадзе считал, что установка суть мотив поведения: «Смысл мотивации заключается именно в этом: отыскивается 1 Имедадзе И. В. Потребность и установка // Психологический журнал. 1984. № 3. С. 38. 2 Васильев И. А., Магомед-Эминов М. Ш. Мотивация и контроль за действием. М., 1991. С. 63.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

631

и находится именно такое действие, которое соответствует основной, закрепленной в жизни установке личности»1. Юристы также отдали дань установке и постольку, поскольку это один из важных феноменов мотивообразования, рассматриваемых установку в психологии именно в этом качестве, ученые криминального цикла были вынуждены порассуждать на сей счет. Однако отсутствие скрупулезного анализа рассматриваемых психофизиологических явлений привел авторов к выводам, иллюстрацию которых можно дать, опираясь на опыты Б. С. Волкова. Ученый пишет, что у каждого человека в процессе его деятельности вырабатывается определенная система влечений, интересов, склонностей, своя жизненная программа поведения. Наряду с этими компонентами Б. С. Волков выделяет и установку, которая выражает всю личность в целом, весь ее нравственно-психологический контекст2. Но если под установкой понимать жизненную программу, как это и делает Б. С. Волков, то вся система влечений будет ею поглощена. Это очевидно. Однако несмотря на это противоречие, отрадно, что исследователь обратил внимание на столь важный аспект мотивации, как установка. «С точки зрения личностной установки (жизненной программы поведения) лица, совершившие преступления, существенно разнятся от законопослушных граждан»3. И затем Б. С. Волков дает перечисление тех установок, которые выражают личностную программу: осужденные ранее не принимали никакого участия в общественной жизни коллектива; допускали нарушения трудовой дисциплины, правил социалистического общежития; не испытывали чувства раскаяния. Однако все перечисленное выше не является установкой. Установка есть состояние индивида, который в данной конкретной ситуации выберет такой вариант поведения, который соответствует его потребности. Все остальное — лишь конкретные проявления установки, но не она сама, поскольку установка есть состояние. Что же касается таких проявлений как неучастие в общественной жизни коллектива, то такое поведение характерно и для огромного большинства законопослушных граждан. Чувство раскаяния возникает, когда субъект понимает несправедливость принятого им решения. А если решение справедливо, пусть даже преступно? Вряд ли на основании перечисленных состояний следует зачислять людей в группу отрицательных. Итак, мотив любого поведения имеет единый фундамент, в качестве которого выступает потребность, представляющая собой нужду организма в получении полезного результата, удовольствия (сино1 2 3

Узнадзе Д. Н. Психологические исследования. М., 1966. С. 406. Волков Б. С. Мотивы преступлений. С. 19, 32. Там же. С. 33.

632

Приложения

ним — удовлетворение). Потребность в получении удовлетворения, как осознанная, так и неосознанная — двигатель любого поведения, в том числе и противоправного. Причем, детерминируя поведение, данная потребность (доминанта) отвергает своим присутствием все другие побудительные силы, и субъект действует фатально, будучи вынужден покориться диктующей свои условия потребности. Эту, пожалуй, важнейшую характеристику доминантной потребности, которая превращается в мотив, А. С. Батуев определяет категорически: «Эта доминирующая центральная констелляция (доминирующая мотивация. — Н. И.) создает скрытую готовность организма к определенному виду деятельности при одновременном подавлении посторонних рефлекторных актов»1. Основываясь на изложенном выше материале, можно сделать вывод о том, что мотив поведения и, в частности, мотив преступления (поскольку, как мы выяснили, преступление есть разновидность поведения, но с отрицательным значением) представляет собой побудительную силу, направленную на удовлетворение доминирующей потребности. Однако, такое определение для нужд криминалистов не совсем подходит, поскольку в Уголовном кодексе мотив, к которому приравнено существительное «побуждение», что, в сущности, верно, ибо мотив и есть побуждающий фактор, постоянно сопровождается, как утверждают криминалисты, «плохими» прилагательными – корыстный мотив, экстремистские мотивы, хулиганские побуждения и т. д. Как же тогда поступить с тем определением мотива, которое я предложил, основываясь на базовых теориях, а именно на психологии и психофизиологии? Давайте рассуждать. Мотив, повторяю, импульс или побудительная сила, направленная на удовлетворение доминирующей потребности. Как нам удалось выяснить, человек удовлетворяет только то, что в состоянии принести ему положительный эффект или положительные эмоции. Поэтому потребность филогенетически запрограммирована таким образом, что ее удовлетворение и есть счастье. Никто не будет желать себе зла, ибо это противоестественно, прежде всего, биологически. Но потребности, на удовлетворение которых направлена человеческая активность, представляют собой некую нужду, прежде всего биологического свойства. К таким потребностям, удовлетворение которых необходимо, относятся, повторяю, базовые потребности, которые включают в себя физиологические потребности в пище, питье, кислороде, мочеиспускании и т. д.; потребности в безопасности, к которым, в свою очередь, относятся комфорт, постоянство условий жизни; потребности в при1 Батуев А. С. Физиология высшей нервной деятельности и сенсорных систем. С. 305–306.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

633

вязанностях, любви, причастности к группе; потребности в уважении (одобрении, признании, благодарности, компетентности); когнитивные и эстетические потребности; потребность в самореализации. Если посмотреть на мотивы преступлений из Особенной части УК РФ, то окажется, что все, указанные там так называемые «мотивы» ничего общего с мотивами в их базовом, психофизиологическом смысле, не имеют. Например, корысть — наиболее распространенный образец преступного мотива, приводимый в юридической литературе. Этот феномен не относится к побудительной силе, но является инструментальным способом, необходимым для удовлетворения базовой потребности в комфорте. В различных словарях русского языка корысть определяется как выгода, материальная польза. Пусть даже это будет страсть к наживе, как страстно-обличительно определяют корысть юристы. В любом случае это инструмент, направленный на удовлетворение потребности в комфорте. Может ли страсть к наживе существовать сама по себе, в чистом виде, или она существует ради чего-то другого? Страсть к наживе, как и любое другое стремление, преследует конкретно определенную физиологической системой цель — получение удовлетворения (удовольствия). Это аксиома психофизиологии, благодаря которой соответствующее побуждение становится понятным. В противном случае оно абсолютно бессмысленно. В таком контексте очевидно, что корысть не может быть мотивом в том значении, которое придают ему психофизиологи. Поэтому правильнее было бы говорить о корысти не как о мотиве, а как о соображении, которое отличается главным образом осознанным характером. Все остальные мотивы и побуждения вполне заслуживают такого определения. В результате предлагаемой новеллы, соответствующие нормы будут представлены в такой редакции: «из соображений кровной мести» (п. «е.1» ч. 2 ст. 105), «из соображений корысти…» (п. «з» ч. 2 ст. 105), «из хулиганских соображений» (п. «и» ч. 2 ст. 105), «из соображений политической, идеологической… ненависти или вражды…» (п. «л» ч. 2 ст. 105) и т. д. Почему я предлагаю вместо существительного «мотив» существительное «соображение». Во-первых, потому, что так называемые «мотивированные» преступления, т. е. преступления, где мотив выступает в качестве основного признака субъективной стороны преступления, отличаются умышленной формой вины. В неосторожных преступлениях также есть мотив, поскольку он присущ любой разновидности поведения, но для неосторожных преступлений мотив не надо доказывать. Понятийное свойство существительного «соображение» также оперирует сознанием, поскольку неосознанное соображение — лингвистический и психологический нонсенс. Во-вторых, со словом «соображения» в словарях связывают определенную цель, может быть даже

634

Приложения

выраженную неявно, но всегда осознаваемую. Например, политические или меркантильные соображения. Соображения, стремящиеся к цели, уповающие на достижение нужного, вполне согласуются с тем значением, которое необходимо в норме уголовного закона для учета нюансов дела. С учетом названных признаков слова «соображение», оно вполне могло бы заменить в УК РФ существительное «мотив», который в действительности к психофизиологическому феномену отношения не имеет. Можно рассмотреть еще один вариант замены. Корысть (раз уж я начал манипулировать с этим существительным, то и продолжу в том же духе) как она определяется практически во всей справочной литературе и в юридических текстах, связывается, повторяю, со стремлением к наживе. Но ведь такое стремление есть не что иное, как цель, которая толкуется, в частности, в юридической литературе как идеальный образ, результат, к достижению которого стремится правонарушитель. Корысть есть цель и одновременно инструмент для удовлетворения мотива, поэтому в УК РФ такой «мотив» может быть заменен понятием «цель», которое может выступать в качестве заменителя и в других случаях. Например, «с целью кровной мести». В тех ситуациях, когда такая замена невозможна, например преступления, в которых удовлетворение мотива происходит за счет таких инструментальных явлений, как ненависть, вражда и т. п., в таких случаях следует оставить существительное «соображение». Есть еще один вариант, предусматривающий соблюдение устоявшегося status quo. Речь пойдет в данном случае о возможностях использования конвенционных начал, которые довольно широко используются в праве вообще. Что это значит? А это значит: давайте договоримся о семантике. Давайте договоримся о том, чтобы не трогать устоявшуюся в уголовном праве терминологию. Для этих целей воспользуемся суждениями доцента Балабановой, писавшей следующее: «Побудительным стимулом, мотивом физической и психической активности являются потребности человека. В экспериментальной психологии под мотивацией поведения подразумевается, прежде всего, биологические потребности и влечения, а под мотивом — стимул и фактор сенсибилизации и активации организма к данному стимулу. В жизни — это обычно объект-цель, а у человек — нередко и продукт воображения»1. В таком контексте потребность как нечто объемное, масштабное, одним словом — целое, может быть представлена как мотивация, а корысть, вражда, кровная месть — как мотивы, т. е. части целого. В таком случае, правда, неизвестно, зачем следует выделять мотива-

1

Балабанова Л. Судебная патопсихология. М.: Сталкер, 1998. С. 126.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

635

цию и если о ней говорить, то ее роль в праве оказывается лишенной содержания, как роль в плохой пьесе, неизвестно, зачем написанной, неизвестно, зачем поставленной. Но: давайте так договоримся, и тогда все останется, как было. Мое мнение, однако, заключается в том, что договариваться, искажая базовые понятия и определения, как-то не достойно рефлектирующего и одновременно мыслящего исследователя. Кроме того, все приведенные резоны направлены против такой конвенции. Давайте представим себе, что человек испытывает неосознанно нужду в комфортных условиях, что является потребностным состоянием безопасности. Поиск решений возникшей у него проблемы приводит его к мысли о необходимости получить много денег, и он загорается корыстным «пламенем», намереваясь, как Мидас, превратить все в золото. И вот в данной мизансцене возникает вопрос о первооснове. Сама по себе корысть не может возникнуть вдруг. Она есть производное от чего то, а именно от базовой потребности, ради которой корысть и возникает. Значит, не корысть, а та первооснова, ради которой она возникла, и является побудителем к активности, т. е. мотивом. Корысть как инструмент для удовлетворения базовой потребности, может проявляться во вне двояко: совмещением двух или более работ или посредством совершения преступления, например кражи. И в той и в другой ситуации субъект неизбежно будет руководствоваться одним и тем же мотивом — необходимость удовлетворения базовой потребности в комфорте, посредством, в частности, получения материальной выгоды. Поэтому никак корысть мотивом быть не может, хотя, если договориться… Далее, по поводу преступных и непреступных, плохих и хороших мотивов. Возвращаясь к иллюстративной корысти, следует заметить, что материальная выгода, мотивированная потребностью в комфорте, может быть получена, как я уже отмечал, двумя путями: посредством кропотливого труда и посредством, положим, кражи. Если субъект получает материальные блага посредством кропотливого труда, тогда он, естественно, преступником не является. И даже в том случае, если договориться и считать, как и прежде, корысть — мотивом, тогда он, т. е. мотив, плохим (преступным) быть не может. Но если потребность удовлетворяется посредством кражи, тогда тот же мотив превращается в плохой (преступный). Но, во-первых, один и тот же мотив не может иметь разных определений, поскольку в противном случае одно из определяемых слов должно иметь совершенно иную семантику. В логике такая ошибка является игнорированием существенного признака, под которым понимается «признак, который необходимо принадлежит предмету при всех условиях, без которого данный предмет существовать не может и который выражает

636

Приложения

коренную природу предмета и тем самым отличает его от предметов других видов и родов»1. Во-вторых, мотив вообще лишен каких-либо прилагательных, поскольку побудитель к активности нейтрален к социальным оценкам, ибо он психофизиологически данная фатальность, освободиться от которой человек не может и не сможет никогда. То же утверждал уже давным-давно Бентам: «мотивам нельзя, в сущности, приписывать хорошего или дурного качества»2. Представьте себе выражение «преступный побудитель к активности». В данном контексте Мортимер Адлер писал: «Общепринятое понимание слова потребность дает осознание того, что не может быть неправильных и ошибочных нужд. Это просто другой способ сказать следующее: нам никогда не бывает нужным что-то действительно плохое — то, чего следует избегать»3. Таким образом, не мотив является преступным, а поведение, которое основывается на аналогичном мотиве, но противоречит правовой норме. Поэтому говорить о мотиве с оценочных позиций категорически неверно. Нет преступных, как, впрочем, и положительных мотивов. Что касается соотношения мотива и цели, то они находятся в равном отношении друг к другу. Нельзя говорить, что цель определяет мотив деяния. Мотив как побуждающая поведение сила образуется и без конкретной цели. Например, ощущение ожидания в период начала актуализации установки. В особенности генеральный статус мотива прослеживается в неосознаваемых побуждениях. Вместе с тем конкретизация цели свидетельствует о более или менее глубоком намерении лица, и этот процесс конкретизации может сыграть роль при назначении наказания, которое основывается, в частности, на учете личности виновного (ч. 3 ст. 60 УК РФ)4. Итак, нам удалось, как мне представляется, выяснить главные особенности мотива, которые заключаются в том, что именно он возбуждает нервную систему к активности, побуждает действовать или бездействовать, пользуясь терминологией уголовного права, словом, что-то совершать. Но мотив не определяет вариант поведенческой ре1

Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М.: Наука, 1975. С. 578. Бентам И. Введение в основание нравственности и законодательства. М.: Росспэн, 1998. С. 158. 3 Адлер М. Указ. соч. С. 88. 4 Строго говоря, любая цель поведения — удовлетворение потребности. Однако для достижения этой глобальной цели могут быть и иные, промежуточные целеполагания, которые, в свою очередь, оказывают влияние на уголовную ответственность. Так, для того чтобы убить человека, необходимо приобрести пистолет, что является промежуточной целью и одновременно предполагает ответственность по ст. 222 УК РФ. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

637

акции. Он лишь создает известную напряженность, которая обязательно должна завершиться поведенческим актом. Но он не определяет форму поведенческого акта. Как же происходит такое определение? Для ответа на этот вопрос необходимо подвергнуть анализу процесс афферентного синтеза, и тогда, возможно, будет все ясно.

§ 5. Афферентный синтез как фактор выбора варианта поведенческой реакции Под афферентным синтезом, или иначе — обратной связью, автором разработки которого является академик П. К. Анохин, понимается такой механизм, который предшествует принятию решения, заключающийся в сличении внешних и внутренних раздражителей с потребностями организма. Эта стадия, предшествующая поведенческой реакции, архиважна. Именно итог работы афферентного синтеза приводит к совершению поведенческого акта, а именно к выбору варианта поведения. Именно афферентный синтез является ступенькой для перехода на психологическую стадию развития поведенческой реакции, на которой и происходит непосредственное принятие решения о той или иной форме поведения. Афферентный синтез слагается из четырех компонентов, которые работают в весьма тесном контакте: доминирующая на данный момент мотивация, обстановочная афферентация, пусковая афферентация и память, под которой понимается не только филогенез, т. е. сосредоточение прошлого опыта, но и извлечение его для принятия нужного решения в конце афферентного синтеза1. Существо афферентного синтеза может быть выражена двояко. Это, во-первых, приведение организма к решению вопроса о том, какой результат должен быть получен в данный момент, а во-вторых, обеспечение постановки цели, «достижению которой и будет посвящена вся дальнейшая логика системы»2. Первичный компонент в системе П. К. Анохина носит название доминирующей мотивации, о которой мы долго и много уже говорили. П. К. Анохин подтверждает изложенное специалистами по поводу потребного состояния, утверждая, что потребность в виде доминанты направляет организм на поиск тех возможностей, которые сулят ему приятные ощущения. Сильное развитие потребности приводит к тому, что организм начинает искать возможности ее удовлетворения. При помощи активизации соответствующих нервных центров такие возможности находятся, но лишь в том случае, когда наличествует необходимый 1 2

Анохин П. К. Очерки физиологии функциональных систем. М., 1973. С. 47–49. Там же. С. 49.

638

Приложения

для активации пусковой стимул, в качестве которого может выступать любой раздражитель. Это может быть состояние окружающей среды (погода, загазованность местности), время суток, прикосновение руки, приятные воспоминания, лунные или солнечные аномалии и тому подобное. Например, у Пушкина: Мне памятно другое время! В заветных иногда мечтах Держу я счастливое стремя И ножку чувствую в руках; Опять кипит воображенье Опять ее прикосновенье Зажгло в увядшем сердце кровь… Импульсом к поведению того или иного рода могут быть и температурные колебания. Исследователи считают, что «при температуре выше комнатной на каждый градус производительность труда падает на два-четыре процента»1. Существует даже мнение, что одной из причин произошедших во Франции революций послужили климатические аномалии, способные, как утверждают ученые, обнажить все противоречия до предела2. В качестве пускового стимула выступает информация о состоянии организма на данный момент афферентного синтеза. П. К. Анохин отмечает: «Такое состояние может быть продиктовано воздействием гуморальных факторов в самом организме даже совокупностью обстановочных раздражений, но, раз возникнув, это состояние может подчинить себе в процессе афферентного синтеза и обстановочные, и пусковые стимулы. Во всяком случае характер и направление поведенческого акта могут быть в значительной степени определены этим исходным состоянием. В какой-то степени это исходное состояние может быть сопоставлено с тем, что академик Павлов называл “основными влечениями” и что некоторые американские исследователи называют мотивацией»3. Состояние организма, следовательно, является одним из основополагающих импульсов, позволяющих включить механизм поведенческой реакции. Что это значит? Очень просто: если человек чувствует недомогание, то, скорее всего, он изменит свое решение о форме поведенческой реакции в конкретный момент. Так, если субъект задумал ради удовлетворения доминанты в комфорте совершить кражу, то сильное недомогание организма наверняка заставит его отказаться от решения проблемы удовлетворения препотентной мотивации именно таким способом. 1 2 3

Лосев К. Климат — чего он стоит // Знание — сила. 1984. № 6. С. 15. Там же. Анохин П. К. Указ. соч. С. 309.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

639

Обстановочным стимулом являются, также, все те факторы, которые сопровождали пусковой стимул. Это может быть вид комнаты, звук шагов, время суток и т. п. И пусковой, и обстановочный стимулы являются условно приобретенными и базируются на прошлом опыте. Если прошлый положительный опыт подсказывает, что обстановка позволяет благоприятному прохождению пускового стимула, то это обстоятельство уже будет столбовой дорогой к совершению поведенческого акта определенной формы. В данном контексте весьма показательно уголовное дело, возбужденное против расхитителей железнодорожных грузов на станции Тихорецкая Северо-Кавказской железной дороги. На протяжении двух лет группа работников станции расхищала грузы, находящиеся в вагонах товарных поездов. В процессе следствия выяснилось, что долговременная и успешная преступная деятельность виновных была «спровоцирована» отсутствием надлежащей охраны поступающих грузов и халатным отношением работников линейного отделения милиции, которые не принимали необходимых мер к расследованию ставших уже известными эпизодов. В общей сложности группа совершила более ста хищений, так как соучастники знали, что в результате должностной халатности лиц, ответственных за сохранность имущества на станции, их действия окажутся безнаказанными1. С точки зрения психофизиологии поведения, действия преступной группы расхитителей были обусловлены помимо естественной доминанты, пусковым стимулом, где, в качестве раздражителя, выступала привлекательность и доступность товара, и обстановочным стимулом – отсутствие надлежащей охраны, а также прошлым опытом, сулившим выгоды. В результате удачного сочетания всех стимулов решение было предопределено. Довольно интересен в свете изложенного проведенный пермскими исследователями эксперимент, который ставил целью выявление порядочности, хотя продемонстрировал торжество афферентного синтеза. Эксперимент проходил в два этапа. На первом этапе экспериментатор изображал из себя рассеянного молодого человека, который, разговаривая на бегу по телефону, теряет кошелек. Все видевшие эту картину пермяки останавливали владельца и указывали ему на потерю. Второй этап эксперимента заключался в том же, но из кармана экспериментатора выпадал не кошелек, а «живые» купюры пятитысячного достоинства. Все, кто наблюдал эту картину, укладывали «красненькие» с изображением Николая Николаевича МуравьеваАмурского с одной стороны и моста через Амур — с другой к себе в карман2. И этот вариант поведения они выбирали вовсе не потому,

1 2

Комментарий судебной практики за 1984 г. М., 1985. С. 121. Пройдемте в отделение! // РГ. 2016. 26 янв. С. 7.

640

Приложения

что память о Муравьеве-Амурском была особенно дорога пермякам, так как его усилиями в 1689 г. удалось возвратить Амур, принадлежавший в то время Китаю, России. Все гораздо банальнее и в то же время сложнее. Здесь пусковой стимул заключался в особой привлекательности купюры, которую можно было воспринимать воочию, ощущать непосредственно ее привлекательность, осязать ее всеми своими «рецепторами». Закрытый кошелек такого эффекта не дает. Обстановочная афферентация также вполне способствовала принятию именно такого решения о выборе варианта поведения — никто не следил и не контролировал. Привлекательность объекта в совокупности с обстановочным стимулом максимально содействовали активизации потребностного состояния в комфорте, которое в данной обстановке можно было удовлетворить именно так, а не иначе, поэтому вариант поведения был заранее предопределен, а для участников эксперимент — фатален. Вариант поведения мог бы быть иным, но тогда иной была бы доминирующая мотивация. Например, святой схимник. Смысл схимничества отлично выразил Д. Лавров: На полянке в глухой лесной чаще Плоть смиряет аскезой суровой Скит-землянка с печуркой дымящей Да часовня из бревен сосновых. Такой человек не станет класть красненькие и любого другого цвета купюры к себе в карман, но предупредит рассеянного. Однако схимник, так же как и любой другой представитель homo, не может обойтись без мотивообразующей доминанты, ибо он человек, хотя и является подобием Божиим, и все психофизиологическое человеческое ему не чуждо. Другое дело, что доминирующей мотивацией у него будет потребность в безопасности, поскольку мысль о присвоении купюры его в том или ином варианте посетит, но он категорически отвергнет ее, так как такая мысль уже есть нарушение обета и прегрешение и таит в себе опасность вышнего гнева, поскольку является предательством схиме. Прошу заметить, что все описанные этапы принятия решения происходят, минуя сознание, на бессознательном уровне, роковым образом воздействуя на выбор варианта реакции. Прошлый опыт является четвертым компонентом афферентного синтеза. Как пишет П. К. Анохин, «уже элементарный условный рефлекс формируется в какой-то степени на основе данных памяти»1. Сеченов дает прекрасную иллюстрацию четвертого компонента афферентного синтеза: «Ребенок любил, например, образ горящей свечки и уже много раз видел, как ее зажигают спичкой. В голове его ассо1

Анохин П. К. Указ. соч. С. 310.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

641

циировался ряд образов и звуков, предшествующих зажиганию. Ребенок совершенно покоен и вдруг слышит шарканье спички — радость, крики, протягивание руки к свечке и прочее. Ясно, что в его голове звук шарканья спички роковым образом вызывает ощущение, доставляющее ему наслаждение, и от того его радость»1. Прошлый опыт — пожалуй, наиболее социальное из всего биологического. Он заключается в том, что из долговременной памяти человека извлекаются биологически важные воспоминания, которые сохранились там, благодаря многократным повторениям и воспроизведениям каких-либо реакций. Такие воспоминания включают в себя и пусковой стимул, и обстановочную афферентацию. Так, если человек встречается с определенным «манящим» его предметом, то, желая получить его, он сопоставляет всю обстановку, которая сопровождает бытие предмета в данный момент его «вожделения», сравнивая эту обстановку с тем образцом, который уже закреплен в его памяти, т. е. с теми примерами, которые были ранее вариантами его поведенческой реакции. Если итог его ранее совершенного поведенческого акта при аналогичной обстановке был положительный, т. е. приводил к достижению желаемого результата, тогда можно повторить эксперимент, который сулит (по эталону прошлого опыта) успех. Такое повторение будет фатальным. Здесь надо сделать важное замечание, которое, хотя и повергнет сторонников социальных детерминант в состояние «унылой пассионарности», но тем не менее является важным фактом для предпринятого исследования. Дело в том, что в ситуации, когда притягательность объекта в контексте немедленного и эффективного удовлетворения доминирующей потребности, т. е. в случае агрессивности мотивации велика, тогда решение на совершение поведенческого акта определенной формы может игнорировать этап прошлого опыта и деяние будет совершено без его влияния. Пермский эксперимент с деньгами подтверждает это. Применительно к афферентному синтезу термины «фатальность» и «рок» являются естественными, адекватно характеризующими рассматриваемый физиологический процесс. Следы памяти также фатальны, их провоцирующего воздействия избежать невозможно. Процесс афферентного синтеза развивается и проходит незаметно для наблюдателя и самого человека, в то время как поведенческий акт, особенно целая серия их, развивается обычно на протяжении определенного времени. Поэтому внимание наблюдателя и, в частности, правоприменителя (возвращаясь к нашим криминальным баранам) отвлечено от значения психофизиологической основы избиратель-

1

Сеченов И. М. Избранные произведения. Т. 1. М., 1952. С. 105.

642

Приложения

ного, в том числе криминального поведения. Например, совершение кражи чужого имущества требует вполне ощутимого временного промежутка, тогда как решение на ее совершение с учетом всей сложности ситуации принимается моментально. Причем решение является обязательным, фатальным, роковым итогом действия процессов афферентного синтеза. Человек полностью подчинен психофизиологическим процессам, отчего каждую долю секунды он обречен на совершение того или иного действия (поведенческого акта). Вздохи, покашливания, возмущение, гнев, криминальные акты — неизбежный итог физиологических процессов. Если обстановочная афферентация и прошлый опыт подсказывают возможность получения удовлетворения в данный момент совершения конкретного поведенческого акта, то при наличии необходимого пускового стимула поведенческий акт будет совершен с неизбежностью, ибо неизбежно решение, как естественный итог афферентного синтеза. Итак, что в итоге. А в итоге оказывается, что мотив, т. е. доминирующее потребностное состояние, требует активности, побуждает к действию, но не выбирает вариант активности. Вариант активности выбирается на уровне афферентного синтеза, который подчинен потребности, обслуживает ее, выбирая конкретные формы ее удовлетворения. Однако в любом случае человек «обречен на поведение». И это рок. Изложенное о содержании мотива, о фатальных особенностях афферентного синтеза диктует необходимость исследования проблемы свободы воли, вопрос, который напрямую связан с мотивом и с которым непосредственно связаны такие правовые явления, как преступление и наказание. В рамках юриспруденции этот вопрос решен явно неудовлетворительно.

§ 6. Свобода воли в преступном поведении Исследование этой проблемы я бы хотел предвосхитить двумя эпиграфами, которые, как висящее в пьесе ружье, обязательно сыграют свою роль в дальнейшем изложении. Первый: «Мы должны верить в свободу воли — у нас нет выбора» — Исаак Башевис-Зингер. И второй: «Человек может делать то, что хочет, но не может хотеть по собственному желанию» — Артур Шопенгауэр. Свободен ли человек в выборе варианта поведения? Этот вопрос волновал ученых еще со времен просвещенной Эллады. Впоследствии вопрос о свободе воли полностью попал в орбиту философов и уже с их рекомендациями перекочевал в область права, став краеугольным камнем теории вины. Прежде чем высказать соображения по этой проблеме, следует заметить, что вопрос о так называемой свободе воли и до сего времени продолжает оставаться проблемным.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

643

С учетом сложности вопроса о свободе воли и его важности для бытия в целом и для юриспруденции, в частности, полагаю целесообразным посвятить его исследованию достаточное количество «семантических единиц», дабы окончательно в нем разобраться (прошу извинить за нескромность, порожденную сократовским стремлением к истине). В рамках философии существовали два направления в интерпретации свободы воли — детерминизм, полагающий определенную зависимость воли от внешних и внутренних причин, и индетерминизм, считавший волю не зависимой ни от каких причин. Спор между названными философскими течениями не разрешен и до сего времени. Причем современные исследователи ничего нового по сравнению со своими гениальными предшественниками не придумали, поэтому необходимо отталкиваться от истоков в процессе изложения поставленной темы. В ХIХ в. на философскую арену вышел гений Шопенгауэра, образцом которому служили философские построения Лютера, утверждавшего несвободу воли. Свои исследования Шопенгауэр начал с противопоставления желания и хотения. «Я могу делать, что я хочу, — отправная посылка рассуждений философа, — и если это так, то я свободен»1. При этом «я хочу» и есть волевой акт, говорящий о свободе человеческого произвола. Однако истинным волевым актом «я хочу» становится только через поступок2. Этим утверждением Шопенгауэр предвосхитил Маркса, который не без основания считал, что человек безразличен для закона до того момента, пока не проявит свои намерения посредством поведенческого акта. «Я хочу» до поведения есть желание, которое не равнозначно решению. Решение наступает лишь после того, как желание конкретизировалось и вариант поведения выбран. В этом случае решение равнозначно хотению. «И здесь мы стоим уже как раз у главного источника той, во всяком случае, несомненной иллюзии, в силу которой человек простой (т. е. чуждый философии) воображает, будто у него в какомлибо данном случае возможны противоположные волевые акты и при этом самоуверенно ссылается на свое самосознание, которое якобы об этом свидетельствует. Именно — он смешивает желание с хотением. Желания у него могут быть противоположными, но хотение бывает лишь одно»3. «Способен ли человек в одинаковой мере хотеть одного, как и другого?» — задает вопрос Шопенгауэр4. Если предположить, что человек 1 2 3 4

Шопенгауэр А. Свобода воли и нравственность. М., 1992. С. 56. Там же. Там же. Там же. С. 58.

644

Приложения

может равным образом хотеть двух противоположных вещей, тогда к чему относится свобода воли: к периоду до принятия решения, когда властвует желание, или к периоду после его принятия, когда властвует хотение? В связи с двумя моментами вызревания решения на конкретный поведенческий акт Шопенгауэр выводит дуалистическую формулу, также состоящею из двух компонентов: компонент воли и компонент свободы. Свидетельство самосознания, — пишет философ, — касается воли лишь a parte post (относительно следствия. — Н. И.), вопрос же о свободе — a parte ante (относительно предпосылок. — Н. И.)»1. Таким образом, проявление воли есть ее появление в желаниях, когда только предполагаются те следствия, которые могут вытекать из предшествующей им причины. Действительно, в этом случае желание может охватывать различные следствия, и даже противоположные друг другу. «Я могу сделать то, что я хочу» означает, что я могу, например, совершить преступление или отказаться от его совершения, т. е. захочу одно, а потом, чтобы доказать оппоненту, что могу изменить свое желание, захочу другое. Это «свободное парение» Шопенгауэр назвал физической свободой. Но если применить это определение физической свободы к конкретному опыту, то получится, что человек окажется вообще не способен на поступок, ибо в случае дилеммы преступать закон или воздержаться от этого шага он, обладая полной свободой воли, не сможет принять ни одно из решений. В связи с этим Шопенгауэр писал: «Ты можешь делать то, что ты хочешь, но в каждое данное мгновение твоей жизни ты можешь хотеть чего-то определенного и, безусловно, ничего иного, крое этого одного»2. Таким образом, философ поставил вопрос о причине хотения, которое иначе можно назвать доминирующим желанием. Ответ на вопрос: может ли человек одновременно иметь два противоположных желания, означает также и ответ на вопрос: может ли человек решиться на два взаимно исключающих поступка. Логика и опыт подсказывают, что хотеть одновременно двух противоположных вещей нельзя, хотя можно думать, что, обладая свободой воли, это возможно. Если предположить, что человек действительно способен хотеть две противоположные вещи и способен решиться одновременно на два противоположных поступка, то почему правонарушитель, обладая одновременно возможностью и хотением не совершать преступление, совершает его? Почему он выбирает из двух противоположных желаний лишь одно? Причину этого Шопенгауэр видит в мотиве. «Все мотивы, — пишет философ, — причины, а всякая причинность сопряжена

1 2

Шопенгауэр А. Свобода воли и нравственность. М., 1992. С. 61. Там же. С. 62.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

645

с необходимостью»1. Однако человек — существо разумное, а потому способен взвешивать все причины, т. е. все мотивы, которые проходят через его сознание. Данное обстоятельство дает оппонентам детерминизма возможность утверждать, что человек обладает полной свободой воли. Это действительно свобода но, по мнению Шопенгауэра, относительная. В случае, когда человек взвешивает мотивы, чтобы под влиянием одного из них совершить действие, речь может идти лишь о конфликте мотивов или, говоря языком психологии и криминологии, борьбе мотивов. Именно поэтому свобода воли понимается философами как относительная свобода. Обуславливаемая ею способность взвешивать все «за» и «против» на самом деле не дает ничего иного, кроме как «очень часто тягостного конфликта мотивов, при котором руководящую роль играет нерешительность»2. Исходом конфликта является решение, которое и наступает с полной необходимостью, как результат борьбы. Современные психологи на основе опытных данных подтвердили тезисы Шопенгауэра о детерминированности человеческих решений. «Воля, — писал философ, — как бы наподобие флюгера на хорошо смазанном стержне и при переменном ветре тотчас поворачивается в сторону каждого мотива, какой предъявляет ей воображение, и все рисующиеся в возможности мотивы последовательно оказывают на нее свое влияние: при каждом из их человек думает, будто он может захотеть его и таким образом фиксировать флюгер в этом положении, что есть чистый обман»3. Однако не обманом являются желания, среди которых человек вынужден выбирать (так ли это в действительности, мы узнаем из дальнейшего изложения). «Свобод — это бремя выбора», — как выразился однажды Аполлон Григорьев. Но бремя лишь временное и, пожалуй, только кажущееся, поскольку модальный мотив всегда одерживает верх, в результате чего поступок становится фатальным. Для того чтобы формула «я могу делать все, что хочу» действовала, необходимо захотеть, что зависит от победы доминирующего мотива. Так от чего же зависит победа одного мотива над другим? Шопенгауэр считал, что от характера человека, который дан ему от рождения. «Я могу делать то, что я хочу: могу, если хочу, все свое состояние отдать бедным и через это сам впасть в бедность, — если хочу! Но я не в силах хотеть этого, ибо противоположные мотивы имеют надо мной слишком большую власть, чтобы я мог этого хотеть. Напротив, будь у меня другой характер, притом в такой мере, чтобы я стал святым, тогда я мог бы хотеть этого, но тогда я не мог бы этого не хотеть, т. е. 1 2 3

Шопенгауэр А. Указ.соч. С. 70. Там же. С. 71. Там же. С. 76.

646

Приложения

должен был бы сделать это»1. Итак, свобода воли есть относительная иллюзия. Почему относительная? Потому, что все же существует «конфликт мотивов», участь которого, однако, предрешена. В дальнейшем, основываясь на современных психофизиологических исследованиях, мы уясним, каков же объем предопределенности в удовлетворении «насущной страсти». Противоположное воззрение на свободу воли высказывали индетерминисты, ярким представителем которых является князь гуманистов, как его называли современники, Эразм Роттердамский. Под свободой воли Роттердамский предлагал понимать «силу человеческого желания, при помощи которой человек может приблизиться к тому, что вдет к вечному спасению, или же отвратиться от этого»2. Скрупулезно исследуя библейские тексты, он сделал не лишенный логики вывод о несправедливости утверждений о несвободе воли, указывая при этом, что склонность ко греху, полученную человеком от прародителей, можно победить с помощью свободной воли, но нельзя искоренить3. Это важное положение Эразма нашло отражение в современных психологических исследованиях. Так, В. К. Вилюнас в своей книге «Психологические механизмы биологической мотивации», утверждает, что с подчиненностью вредным потребностям можно бороться, но устранить эту потребность невозможно. И тем не менее благодаря свободному волеизъявлению, благодаря наличию свободы принимать решения человек может сделать выбор между добром и злом4. Эта его способность, как справедливо заметил Н. А. Бердяев, «предполагает, что человек поставлен перед нормой, различающей добро и зло»5. Но, обладая полной свободой выбора индетерминисты как-то игнорируют причинную зависимость или вообще отказываются от нее. В. Свенцицкий пишет: «То, что лишено свободы, то не может быть ни добрым, ни злым, а является неизбежным. Понятие добра и зла предполагает в человеке свободу выбора. Но там, где речь идет о свободе, нельзя уже говорить о причинной зависимости»6. Итак, индетерминизм, утверждая свободу, отвергает причинную зависимость. В. Зеньковский отмечал, «что человек действи1

Шопенгауэр А. Указ. соч. С. 77. Роттердамский Э. Диатриба, или Рассуждение о свободе воли // Философские произведения. М., 1986. С. 230. 3 Там же. С. 232. 4 Вилюнас В. К. Психологические механизмы биологической мотивации. М., 1986. С. 20–27. 5 Бердяев Н. А. Самопознание. М., 1991. С. 61. 6 Свенцицкий В. О Боге // Слово. 1991. № 12. С. 42. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

647

тельно обладает свободой — и в этом смысле в актах свободы он выходит из действия законов причинности»1. Если проверить подобные утверждения с помощью логики, то получится следующее умозаключение: свобода воли есть возможность действовать без причины. — Человек обладает свободой воли. — Следовательно, человек действует без причины. С точки зрения формальной логики умозаключение безупречно. Но тогда как же быть с шопенгауэровским хотением в один и тот же момент двух противоположностей? Как примирить моральность воздаяния за зло при возможности свободного человеческого выбора с невозможностью хотения одновременно двух противоположных вещей? Ведь стоит только на секунду признать, что существуют некие причины, направляющие человеческую волю, как адептам свободной воли придется в тот же миг отказаться от своей концепции свободной воли, ибо воля окажется детерминированной, а значит, несвободной. А с другой стороны — действование без причины есть психофизиологический нонсенс, ибо такого быть не может. Эразм, пытаясь выйти из этого затруднительного положения, ссылался на авторитет благочестивых отцов-философов: «Ведь сначала благочестивые отцы различали три ступени человеческого деяния. Первая — помышление, вторая — воление, третья — исполнение. Первую и третью ступени они не наделяют никакой свободной волей для совершения чего-либо»2. Следовательно, волевой поступок может быть многоступенчатый, и лишь одна из его частей обладает свободой, а остальные — несвободой. Несмотря на прозелитизм относительно свободы воли, Эразм все таки сдает свои позиции примиряясь с тем фактом, что все же в определенных моментах психической деятельности свобода исключается. Колебания в отстаивании своих позиций, фоном которых явилась или нерешительность суждений или их абстрактный характер, характерны и для других адептов свободы воли. Так, С. Н. Булгаков говорил о таинстве свободы. Однако, не смотря на тайну, заключенную в этом феномене, он считал возможным подразделить такой «дар небес» на свободу отрицательную «безудержного “все дозволено”, зоологического засилья “интересов”, и… творчества и ответственности, духовного достоинства»3. Но что такое свобода ответственности, философ предпочел не пояснять, ибо в этом случае неминуемо столкнулся бы с несвободой. В. Н. Лосский, провозглашая свободу воли, также не смог преодолеть «двух хотений одновременно». Он предлагал различать две 1 2 3

Зеньковский В. Основы христианской философии. М., 1992. С. 196. Роттердамский Э. Указ. соч. С. 268. Булгаков С. Н. Христианский социализм. Новосибирск, 1991. С. 203.

648

Приложения

категории волений. «Первая, “воля природная”, есть тяготение природы к тому, что ей подобает… что соответствует природе…»1 «Вторая категория — “воля суждения”, как воля, присущая личности. Это воля выбора, тот личный суд, которым я сужу природную волю, принимая ее, отвергая или направляя к другой цели…»2. Природная воля оказывается несвободной, ибо подвержена природным детерминантам. Зато воля суждений свободна и дает возможность на основе своей свободы судить зло природной воли и вместо зла выбирать добро. По сути, это та же структурализация воли, которую предлагал Эразм, за тем лишь исключением, что у него волевой акт проходил три ступени, а у В. Н. Лосского — две. Тем не менее для философовиндетерминистов это был выход из затруднительного положения о беспричинности воли. Кроме того, структурализация воли означала попытку проникнуть не только в ее социальные тайны, но и в тайны психофизиологические. Но, несмотря на предпринимаемые попытки пуристического толка раскрыть тайну воли, покров тайны, окутавший феномен свободы воли, так и остался не сорванным философами, отстаивавшими свои тезисы, в чем они откровенно и признавались3. Позднее уже В. Зеньковский, утверждавший в свое время, что воля действует вне закона причинности, вынужден будет признаться, что человеку дар свободы присущ лишь в известной мере, которая означает относительную независимость «ни от чего, способности «от себя» начинать те или иные акты»4. Для диалектики представляется бесспорным, что все явления в мире закономерны, т. е. необходимы. Но тогда прав Шопенгауэр: в человеческих поступках нет свободы воли. Однако ряд видных современных исследователей все же полагают, что можно господствовать над природной необходимостью, которая, между тем, есть ни что иное, как неизбежность. Например, С. Ф. Анисимов, поддерживая иллюзию о свободе воли и философствуя в традициях марксизма-ленинизма, вынужден столкнуться с вопросом о взаимосвязи необходимости и свободы. И тут начинаются блуждания. Исследователь пишет, что «в каждом отдельном случае человек свободен в выборе формы поведения, но эта свобода не беспредельна»5. Но если свобода человеческого волеизъявления не беспредельна, следовательно, она может существовать лишь в определенных границах. Исследователь полагает, 1 Лосский В. Н. Очерк мистического богословия восточной церкви. Догматическое богословие. М., 1991. С. 275. 2 Там же. С. 276. 3 См., например: Шестов Л. Сочинения: в 2 т. Т. 1. М., 1993. С. 436; Булгаков С. Н. Указ. соч. С. 203; Лосский В. Н. Указ. соч. С. 275. 4 Зеньковский В. Указ. соч. С. 191. 5 Анисимов С. Ф. Мораль и поведение. М., 1985. С. 107.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

649

что свобода воли ограничена «с одной стороны, собственными телесными (физиологическими и т. п.) и духовными (психическими, интеллектуальными, культурными и т. д.) потенциями индивида, с другой стороны, определенным набором объективно возможных в данной конкретной ситуации поступков»1. Следовательно, человек свободен в выборе своего поведения, но, в то же время, его психофизиологические и средовые нормативы свободу ограничивают. Таким образом, получается ограниченная свобода. Но тогда можно ли ограниченную свободу называть свободой, которая предполагает хотение двух противоположностей одновременно? Пикантность поставленного вопроса, несомненно способная вызвать затруднения при ответе на него с позиций индетерминизма, заставила С. Ф. Анисимова предложить три аспекта человеческой свободы. Первый — это «господство людей над природой, состоящее в разумном использовании ее ресурсов для удовлетворения материальных и духовных потребностей людей. Это господство предполагает не только потребление, но и воспроизводство, где только это возможно, природных ресурсов, планомерное воссоздание природы в виде преобразованной человеческим гением, его трудом “второй природы”, включающей в себя продукты деятельности человеческого разума и рук (“ноосфера”)»2. Приведенная цитата просто провоцирует риторический вопрос: можно ли господствовать над природной необходимостью, учитывая при этом, что необходимость есть неизбежность? Впрочем, прошлые и нынешние деяния человека показывают, что господство над природой есть вредная иллюзия, зато вмешательство в природную предопределенность грозит невосполнимыми потерями. Вторым аспектом свободы С. Ф. Анисимов называет духовнопсихологический, что означает «господство над собственной психофизиологической природой человека, над инстинктами, страстями, поступками»3. Между тем господство над физиологией, т. е. над доминирующим импульсом в контексте нашего изложения, невозможно. Третий аспект — нравственная свобода. Рассуждая о нравственной свободе, С. Ф. Анисимов предлагает рассматривать ее «в неразрывном единстве с социально-нравственной необходимостью»4. Но ведь необходимость проявляется с неизбежностью, из чего следует вывод о том, что заключение исследователя о единстве свободы и необходимости есть заблуждение рефлектирующего философа, сродни апории (быстроногий Ахилл не сможет догнать черепаху).

1 2 3 4

Анисимов С. Ф. Мораль и поведение. С. 114. Там же. С. 117. Там же. С.118. Там же. С.119.

650

Приложения

В итоге своих рассуждений о свободе воли С. Ф. Анисимов пришел к выводу, противоречащему изложенному им ранее: «в целом поведение людей детерминировано условиями их общественного бытия»1. Я не стану рассуждать об истинности сделанного вывода, замечу лишь, что индетерминисты, как бы они того не хотели, все же скатываются на позиции детерминизма хотя бы для того, чтобы поддержать логический строй своих суждений. В этом очевидная слабость сторонников свободы воли. Увы, но подавляющее большинство юристов либо полностью разделяют взгляды адептов Эразма и марксизма-ленинизма по поводу свободы воли, либо вообще предпочитают не касаться этого вопроса. Так, авторы одного из учебников утверждают: «Возможность господствовать над собой, над законами внешней природы человек приобретает благодаря своему общественному существованию и опыту»2. Это мнение на сегодняшний день является доминирующим в уголовном праве, несмотря на то, что над природной неизбежностью господствовать невозможно. Между тем в 1927 г. была издана книга С. И. Тихенко «Невменяемость и вменяемость», незаслуженно забытая или намеренно не упоминаемая современными криминалистами, в которой изложены весьма интересные взгляды на свободу воли. Анализируя позиции Шопенгауэра и Милля, а также их российских последователей в области уголовного права Е. С. Есипова, Н. П. Познышева, С. И. Тихенко пришел к выводу, что каждый преступник не мог не совершить того преступления, которое он совершил3. Вступая в полемику с оппонентами, С. И. Тихенко построил теорию относительной свободы воли, согласно которой человек одновременно свободен в выборе определенной реакции и не свободен в своем поведении. Суть его теории заключается в следующем. Субъект не в состоянии освободиться от влияний фило- и онтогенеза, поэтому импульсы, идущие от генетических программ, заставляют его действовать именно в том направлении, на которое эти программы настроены. Это важное положение, подтверждаемое в психофизиологии, получило благополучное разрешение в трудах последующих поколений криминалистов. Так, И. И. Карпец, В. Н. Кудрявцев, Н. П. Дубинин писали: «Генетически заданное явление или процесс, например, наследственная детерминация действий, естественно, устраняет возможность выбора варианта поведения, лишает человека свободы воли»4. 1

Анисимов С. Ф. Мораль и поведение. С.120. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. В. С. Комиссарова, Н. Е. Крыловой, И. М. Тяжковой. М.: Статут, 2012. С. 308. 3 Тихенко С. И. Невменяемость и вменяемость. Киев, 1927. С. 63. 4 Дубинин Н. П., Карпец И. И., Кудрявцев В. Н. Генетика, поведение ответственность. М., 1982. С. 84. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

651

Социальные нормативы, усваиваемые субъектом, также могут действовать фатально. Это происходит тогда, когда, по мнению С. И. Тихенко, «мотив усвоен волею»1, т. е. тогда, когда доминанта заняла господствующее положение в сознании, не допуская другие возможные в данной ситуации варианты поведенческой реакции. Однако, до момента превращения импульса в доминанту, субъект в состоянии выбрать необходимый импульс (если, разумеется, есть альтернатива) в качестве мотива действия. Таким образом, получается, что в человеческом поведении сочетаются программы детерминистического и индетерминистического свойства. В результате своего исследования С. И. Тихенко пришел к выводу о том, что термин «свобода воли» вообще неуместен и вместо него следует употреблять другой — «свобода выбора»2. Психофизиологи и психологи выделяют три подхода к определению воли: мотивационный, свободного выбора и регуляционный3. В первом случае воля рассматривается как побудитель к поведению определенного рода. Считая ее способной инициировать поведение, С. Л. Рубинштейн полагал также, что воля есть такое свойство человеческой психики, которое позволяет индивиду преодолевать препятствия в виде противоположного мотива (так называемая борьба мотивов)4. Подобное понимание воли встречается в работах Л. И. Божовича, В. И. Селиванова, П. В. Симонова и других российских психологов. В рамках второго подхода, который называется теорией свободного выбора, воля наделяется способностью выбирать между возможностями, предоставляемыми реальной действительностью. С. Л. Рубинштейн пишет: «В действительности всякое волевое действие является избирательным актом, включающим сознательный выбор и решение»5. Однако, считая выбор одной из функций воли, исследователь не отходит от мотивационной теории, справедливо полагая, что «волевой акт начинается с возникновения побуждения, выражающегося в стремлении»6. То же полагали П. Я. Гальперин, Н. Г. Алексеев и др. Между тем «проблема выбора как составная часть или стадия волевого акта признается и многими исследователями, работающими в рамках мотивационного подхода к воле»7, что означает отсутствие 1

Тихенко С. И. Указ. соч. С. 66. Там же. С. 67, 68. 3 Иванников В. А. Психологические механизмы волевой регуляции. М., 1991. С. 8, 9. 4 Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии: в т. Т. 2. М., 1989. С. 182, 184, 186. 5 Там же. С. 191. 6 Там же. 7 Иванников В. А. Указ. соч. С. 22. 2

652

Приложения

непримиримых противоречий между двумя направлениями. Более того, сторонники мотивационного подхода вовсе не отрицают способность воли к выбору поведения, считая ее составной частью воли. Они склонны считать и регуляционный процесс составной частью волевого процесса, одной из функций воли1. При регуляционном подходе воля понимается как «психический механизм, через который личность регулирует свои психические функции, прилаживая их друг к другу и перестраивая их в соответствие с решаемой задачей»2. Такое понимание воли можно встретить и в работах В. Е. Франкла, В. К. Калинина и других авторов. Отдельного упоминания заслуживает позиция Л. С. Выготского, который в понимании воли объединял все три подхода. Исследователь считал, что воля есть способность к инициации действий, преодолению препятствий, выбору варианта поведения и регуляции его. При этом главным в проблеме воли он полагал «произвольную регуляцию поведения и психических процессов»3. В. А. Иванников отмечал, что в исследованиях советских психологов «наиболее мощно разработано понимание воли как способности преодолевать препятствия»4. Последовательный адепт такого понимания воли П. В. Симонов предлагает понимать волю таким образом: «Потребность преодоления препятствий на пути к удовлетворению какой-либо потребности, первично инициировавшей поведение (витальной, социальной, идеальной), обычно называют волей»5. Воля рассматривается им как «самостоятельная специфическая потребность». Исследователь отмечает, что «воля не существует сама по себе, она всегда приращена к какой-либо другой потребности, первично инициировавшей поведение»6. Воля, по его образному выражению, обслуживает потребность. Итак, воля, согласно теории преодоления препятствий, есть такое свойство или качество человека, благодаря которому оно усиливает соответствующую потребность. Поскольку воля придает потребности дополнительную силу для преодоления возникших преград, следовательно, воля — это феномен, придающий мотиву такую побуждающую силу, которая необходима для преодоления препятствий. Такую трактовку воли не отрицают сторонники понимания воли как способности к преодолению препятствий. Отсюда 1

Иванников В. А. Указ. соч. С. 27. Там же. С. 24. 3 Там же. С. 16, 22, 25. 4 Там же. С. 68. 5 Симонов П. В. Междисциплинарная концепция человека: потребностно-информационный подход // Человек в системе наук. М., 1989. С. 66. 6 Симонов П. В. Природа поступка // Коммунист. 1988. № 8. С. 91. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

653

вывод: понимание воли как способности преодолевать возникающие препятствия вовсе не отрицает ее способности побуждать поведение. Можно ли категорически заявить, что преодоление препятствий отвергает выбор из альтернатив? Прежде чем ответить на этот вопрос, ответим на другой: что имеется ввиду под препятствиями? В контексте волевого поступка под препятствиями в психологии понимаются как внутренние преграды в виде конкурирующих потребностей, так и различного рода внешние препятствия1. При наличии двух равносильных мотивов, в контексте дилеммы быть или не быть, человек отдаст предпочтение модальному импульсу, преодолев боле слабую модальность другого. В. А. Иванников пишет, выражая мнения психологов о волевом действии: «Чаще всего о волевом выборе приходится говорить при конфликте мотивов разных уровней актуальных витальных потребностей человека и социальных личностных мотивов»2. Итак, основываясь на предыдущих суждениях специалистов, можно сделать вывод, что воля есть такой психический механизм, который служит дополнительным импульсом и регулятором активности человека, предполагающим преодоление возникших преград на основе выбора одного из предпочтений, обусловленных модальностью мотива. Сделанный вывод логически безупречен, поскольку соединяет в себе основные смыслы приведенных суждений специалистов. Из сделанного вывода вместе с тем следует, что речь надо вести не о свободе воли, а о свободе выбора, тем более что словосочетание «свобода воли» заключает в себе непримиримое противоречие, на которое и указывают современные исследователи: «свобода воли есть нечто противоречивое в себе, ибо эти два объединенных в одном термине слова выражают противоположные тенденции. Воля — это некоторая регуляция, ограничение, т. е. то, что в определенном смысле исключает свободу»3. Рассуждая в системе определенных ранее координат об обслуживающем значении воли, П. В. Симонов в итоге приходит к выводу о фактическом отсутствии ее, поскольку воля фатально определяется скрытыми от сознания мотивационным детерминантами. Исследователь пишет: «эволюция породила иллюзию свободы, упрятав от сознания человека движущие им мотивы. Таким образом, не Сознание само по себе и не воля сама по себе определяют тот или иной поступок, а их способность усилить или ос1 Рубинштейн С. Л. Указ. соч. С. 192; Симонов П., Ершов В. Потребность и сознание // Наука и жизнь. 1983. № 8. С. 71. 2 Иванников В. А. Указ. соч. С. 76. 3 Москаленко А. Т., Сержантов В. Ф. Личность как предмет философского познания. Новосибирск, 1984. С. 163.

654

Приложения

лабить ту или иную из конкурирующих потребностей»1. И далее, развивая свою позицию о несвободе воли, детерминируемой модальной потребностью, исследователь пишет: «Если главенствующая потребность (доминанта жизни) настолько сильна, что способна автоматически подавить ситуативные доминанты, то она сразу же мобилизует резервы подсознания и направляет деятельность Сверхсознания на свое удовлетворение. Борьба мотивов здесь фактически отсутствует, а главенствующая потребность трансформируется в практическую доминанту»2. Подтверждением тому может служить афферентный синтез, работа которого фатальна для человеческой психики. П. К. Анохин пишет: «Афферентный синтез, подчиняясь доминирующей в данный момент мотивации и под коррекцией памяти, ведет такой подбор возможных степеней свободы, при котором возбуждения избирательно направляются к мышцам, совершающим нужное действие»3. В другом месте автор отмечает: «Другой характеристикой принятия решения является его исключающая, ограничительная роль. Благодаря принятию решения к совершению вполне определенного акта организм освобождается от огромного количества потенциальных степеней свободы, которые он мог бы реализовать в каждый данный момент»4 (точная матрица с рассуждений Шопенгауэра). Следовательно, свобода выбора возможна, но она не зависит от человека, а определяется исключительно психофизиологическими факторами, недоступными сознанию человека. Современные эксперименты и рассуждения специалистов вполне подтверждают предложенный тезис. Однако, прежде чем мы обратимся к современным исследованиям о свободе воле, имеет смысл хотя бы вкратце коснуться нейробиологических и психофизиологических экспериментов, без которых невозможно определится в понимании свободы воли, ибо, хотя такое словоупотребление, как мы выяснили, некорректно, воля не термин юриспруденции, а термин психофизиологии и нейробиологии с философским оттенком. Поэтому нельзя говорить о воле как правом элементе. Нельзя исключать из нее те признаки, которыми она наделена онтологически. Итак, к экспериментам. Британский экспериментальный психолог, профессор Бристонского университета Брюс Худ заявляет, что свобода воли, с позиций нейробиологии — иллюзия5. Иллюзия свободы воли нашла подтверждение в опыте, который проводил калифорнийский психолог Бенджамин Либет. Исследователь установил, 1 Симонов П. В. О двух разновидностях неосознаваемого психического: поди сверхсознании. С. 64. 2 Там же. С. 65. 3 Анохин П. К. Очерки по физиологии функциональных систем. М., 1975. С. 50. 4 Там же. С. 328. 5 Худ Б. Иллюзия Я, или игры, в которые играет с нами мозг. М., 2015. С. 149.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

655

что «перед большинством добровольных двигательных актов, таких как нажатие кнопки пальцем, происходил всплеск нейронной активности в двигательной зоне коры головного мозга, отвечающей за совершение последующего движения пальцев. Это называется “потенциал готовности”, и он служит предвестником каскада реакций активизации мозга, которые на деле заставляют палец двигаться»1. «Другими словами, к тому моменту, когда субъект осознает свое собственное решение, активность мозга уже готовит нажатие кнопки… Это значит, что, когда мы думаем, что сознательно принимаем решение, это событие уже произошло подсознательно»2. Это наблюдение подтверждают и другие исследователи: «за доли секунды до того, как вы осознаете, что будете делать в следующий момент (казалось бы, вы при этом обладаете полной свободой действий), мозг уже принимает решение, как вам поступить»3. Значит, воля совершенно ни при чем в процессе принятия решения, поскольку человек запрограммирован на принятие соответствующего модальной потребности решения, посредством работы мозговых нейронов. Но коль скоро наши намерения вызваны нейронными процессами, которые мы не контролируем, то о какой свободе можно говорить? «Способен ли я делать то, что не приходит мне в голову? — задает вопрос Сэм Харрис. И отвечает — разумеется, нет. Повлиять на свои желания не в моей власти»4. Но если я делаю то, что приходит мне в голову, тогда это уже и есть ограничение свободы, это есть несвобода, так как то, что приходит мне в голову, диктует эскизы моего поведения или формирует его целиком, исключая другие варианты. Исследовательские данные показывают, что на принятие решения влияет вовсе не воля, а работа нейронов головного мозга в ответ на доминирующую потребность, в совокупности с усиливающим влиянием различных гормонов. Так, Крис Пэйли пишет по поводу соответствующих исследований: «Многие исследования указывают на важную роль окситоцина в человеческих отношениях – он повышает доверие и уменьшает страх. Таким образом, можно предположить, что окситоцин влияет на области мозга, ответственные за поведение, страх, тревогу»5. Именно с учетом работы нейронов в тесной взаимосвязи с гормонами можно предметно, обоснованно и, я бы сказал, разумно и взвешенно или, по крайней мере, субстанционально, рассуждать о выборе поведения в ответ на требования доминирующего мотива. В иных случаях, т. е. без учета «нейронно-гармонных» обстоятельств, 1 2 3 4 5

Худ Б. Иллюзия Я, или игры, в которые играет с нами мозг. С. 155. Там же. С. 156. Харрис С. Свобода воли, которой не существует. М.: Альпина, 2015. С. 19–20. Там же. С. 33. Пэйли К. Указ. соч. С. 33 (сноска).

656

Приложения

выбор рационально объяснить нельзя. Для того, чтобы доказать предложенный мною тезис, я воспользуюсь примером из эксперимента Криса Пэйли, но представлю его в нашем криминальном контексте. Иллюстрация будет касаться чувственного восприятия или, лучше сказать, напряжения непосредственно читателя, поэтому сосредоточитесь и абстрагируйтесь от всех невзгод и счастливых иллюзий, представив себя на месте участника эксперимента. Немного разомнемся от скуки теории и чуть-чуть займемся когнитивным фитнесом. Итак, злоумышленник, для того, чтобы его не изобличили в совершении преступления, захватил троих граждан, свидетелей его деяния и привязал их к железнодорожным рельсам. Вы, один из свидетелей, которому удалось избежать мести, узнали об этом и, как гражданин и христианин и, кроме того, знакомый приготовленных для заклания жертв, стремительно направились к месту ожидаемой трагедии. Вашему взору предстали три тела, накрепко привязанных к железнодорожному полотну, а до слуха донеслись звуки приближающегося поезда. Вдруг вы замечаете железнодорожную стрелку и понимаете, что можете предотвратить трагедию, отклонив движение поезда в сторону. Но, рванувшись к рычагу стрелки, вы замечаете четвертого знакомого вам свидетеля, привязанного к рельсам боковой ветки. К этому моменту поезд с грохотом показывается из-за поворота, и если вы ничего не сделаете, то кладбище пополнится тремя телами. Что вы станете делать с учетом того обстоятельства, что со всеми четырьмя свидетелями у вас одинаково добрые отношения? Вариант вашего решения — вы поворачиваете стрелку, исходя из соображений «моральной математики»: жизнь троих ценнее, чем жизнь одного. Но уверены ли вы, что вариант моральной математики в данном случае сработает? Можно ли на поставленный вопрос дать однозначно положительный ответ тем более с учетом того, что, как я успел заметить, вы, кроме прочего, характеризуетесь как истинный православный, поэтому жизнь одного столь же ценна для вас, как жизнь многих (и вы вспоминаете вдруг Достоевского)? И основной вопрос: чем вы будете руководствоваться или что будет вами руководить при выборе реакции? Другая ситуация: все то же, но вы подъехали к мосту, с которого видно железнодорожное полотно. Трое мужчин привязаны к рельсам, и поезд несется на них. Однако от того места на мосту, где вы стоите и до того места, где привязаны мужчины, расстояние достаточное, чтобы машинист поезда смог затормозить. Но ему надо увидеть нечто, что заставит его ударить по тормозам. Рядом с вами на мосту оказался толстый мужчина, который также, но с вожделением, следит за происходящим. Если вы его сбросите, а вы имеете такую возможность, тогда он непременно погибнет, но жизнь других будет спасена. Вопрос: сбросите ли вы его на рельсы? Вряд ли вы найдете однозначный ответ на поставленные вопросы, но,

Мотив преступления как генетический признак субъекта

657

скорее всего, будете мучительно искать подобающее вербальное решение и может быть даже найдете что-нибудь хотя бы ради того, чтобы попытаться доказать, что автор несет вздор. Но вряд ли вы сможете рационально и этически объяснить свой ответ. Между тем, в описываемых ситуациях, если бы они произошли в действительности, какой-то моральный выбор вам пришлось бы сделать, но этот выбор сводами каких-либо правил или принципов объяснить невозможно. Значит, кто или, если вам угодно, что нами управляет? Читая все это исследователь, прошедший давшую глубокие корни школу советской криминологии, невольно должен задуматься, почему же я делаю акцент исключительно на биологических факторах, детерминирующих человеческие решения, ведь бытие определяет сознание. В моем же изложении возникает мрачная картина, сходная с полотнами Босха, Брейгеля Старшего или рисунками Доре, на которых безысходность вопиет. Разве культура или, как именуют криминологи, социальные обстоятельства не влияют на выбор реакции человека? Отвечая на поставленный вопрос, следует помнить о том, что культурные каноны — это именно тот слой, который отличает людей друг от друга. Кроме того, рассуждая о культуре, надо иметь ввиду филогенетические особенности человека или такие онтогенетические черты, которые посредством продолжительного закрепления превращаются в безусловные рефлексы. А это вновь биологические структуры. Люди одинаковы в своих психофизиологических пристрастиях. Они фатально обречены удовлетворять доминирующие потребности. Но именно культура определяет не факт поведения, он определяется психофизиологической фатальностью, а способствует выбору средств достижения результата. Так, например, Геродот передает, что у лидийцев и мидян был обычай скреплять договоры клятвой и слегка надрезать кожу на руке, слизывая друг у друга кровь; у персов самыми позорными вещами были ложь и делание долгов, все остальное прощалось; у египтян было принято на пиршествах обносить пирующих деревянным изображением покойника, лежащего в гробу, со словами: «Смотри на него, пей и наслаждайся жизнью. После смерти ты будешь таким!»; скифы, убивая первого врага, должны были выпить его крови; у гетов было принято каждые пять лет посылать вестника к Богу с поручением передать Богу все, в чем они нуждаются. Делалось это так: выстроившись в ряд, они держали наготове три копья. Другие геты хватали вестника за руки и за ноги, подбрасывали в воздух так, что он падал на копья. Если вестник умирал, то это считалось знаком Божьей милости, если же нет, то обвиняли самого вестника, объявляя его злодеем, а к богу посылали другого1; у руссов времен поклонения

1

Геродот. История. Л.: Наука, 1972. С. 34, 56, 103, 202, 210–211.

658

Приложения

балто-скандинавскому Божеству Перуну, которому приносили человеческие жертвы, существовал обычай, согласно которому все должны были ликовать, когда выбранную жертву убивали1 и т. п. При этом все представители народностей, соблюдая обычаи, освященные культурой или, извольте, социальными традициями, удовлетворяли те базовые потребности, которые диктовали им условия удовлетворения, но средства для такого удовлетворения были различны. Великолепный пример смены культурных предпочтений – Яса, свод нормативных правил, который установил Чингсхан и который, как отмечают исследователи, полностью нарушал племенные обычаи, но, оказавшийся полезным в предприятиях монголов, был закреплен в их культурных предпочтениях2. Что произошло с введением Ясы? Монголы почувствовали, что новые нормативные правила в состоянии более эффективно удовлетворить их потребностные состояния, а именно, потребность в безопасности и комфорте, и приняли их, избрав введенные нормативы в качестве естественных вариантов поведения, способных, повторяю, эффективно удовлетворять витальные потребности. Социальное или культурное, таким образом, действует тогда, когда находит отклик в витальных потребностях. Специалисты глубоко убеждены, что культура способна влиять на определение только способа достижения удовлетворения потребностного состояния. При этом, если один из способов приносит неудачу, тогда с неизбежностью выбирается другой. Этот факт доказывает, в частности, афферентный синтез. В контексте культурной обусловленности нашего поведения исследователи задают вопрос: что призваны контролировать средовые обычаи, т. е. культура, законы, религиозные обычаи? И отвечают, что речь в такой постановке вопроса может идти «о нейронной цепи удовольствия в переднем мозге. Каждый из нас по отдельности и все общество в целом вовлечены в круговорот достижения удовольствия и контроля за ним, а центр битвы находится в мозге, в этих самых нейронах»3. А можно ли социальными нормами контролировать нейронные процессы? Конечно, вряд ли. Однако влияние социальных особенностей все же способно в некоторых, повторяю, некоторых случаях влиять на выбор варианта поведения, что подтверждает эффект опыта как часть афферентного синтеза. Но если страсть сверхсильна, тогда не поможет и опыт, ибо нейронные процессы, на которые влияют, в частности, гены, неизбежно потребуют фатального итога. Давайте попытаемся проследить этот процесс принятия решения, исследовав, в силу наших возможностей, агрессивность. 1 2 3

Гумилев Л. От Руси до России. М.: Айрис Пресс, 2015. С. 51. См.: Там же. С. 100. Линден Д. Мозг и удовольствия. М.: Эксмо, 2012. С. 12–13.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

659

§ 7. Происхождение агрессивности По поводу происхождения агрессивности, о которой я выше немного упоминал, существуют, если так можно сказать, две, позиции. Согласно первой, проповедником которой в определенной мере является Абрахам Гарольд Маслоу, агрессивность есть производная от культуры, среды и научения1. Пытаясь рассуждать об агрессивности в рамках данной позиции Маслоу все время обращается к психофизиологической составляющей поведения человека и в итоге задается вопросом: «Мы уже не рассуждаем о том, обусловлена ли деструктивность биологическими факторами, нас тревожит другой вопрос: в какой мере она определяется ими?»2 И далее исследователь вынужден погрузиться в пучину захватывающей онтологии, которая не может миновать мыслящего ученого мужа и уже не отпускает его от себя: «имеет смысл говорить о рудиментах животных инстинктов. Мы склонны однозначно заявить, что у человека нет инстинктов, а есть лишь остатки инстинктов, “инстинктоидные” потребности, врожденные способности и потенции»3. Другое направление, представителем которого является Эрих Фромм, заключается в том, что агрессия есть дань уникальному инстинкту смерти, который приводит к патологической агрессии4. Я, как специалист в юриспруденции, не стану вникать в споры профессионалов психофизиологов, но буду опираться исключительно на известные мне факты. Роберт Бэрон и Дебора Ричардсон, на основе проведенных опытов утверждают, что «совершение агрессивного поведения зависит от основных нейрофизиологических механизмов»5, как, собственно, и любое иное поведение. Это означает, что агрессивное поведение подчиняется афферентному синтезу, что не может вызывать никаких сомнений, ибо агрессия есть разновидность поведенческой реакции. В таком плане агрессия характеризуется главным образом неосознаваемыми компонентами и прочими особенностями, которые характерны для любой поведенческой реакции, основанной на афферентном синтезе — фатальностью протекания и, вследствие этой фатальности, предсказуемостью реакции, поскольку для агрессии, как и для другого поведения, необходим соответствующий пусковой стимул, реакцию на который можно предвидеть. Но агрессия, все же, даже семантически предполагает нечто новое, этакое «живенькое», не совсем обычное, 1 2 3 4 5

Маслоу А. Г. Мотивация и личность. СПб.: Евразия, 1999. С. 194. Там же. Там же. С. 195. Цит. по: Уилсон Э. О природе человека. М.: Кучково поле, 2015. С. 157. Бэрон Р., Ричардсон Д. Указ. соч. С. 55.

660

Приложения

содержащее оригинальные признаки, отличающие ее от просто поведения. Хотя агрессия все же есть разновидность поведения. Специалисты (большинство) определяют агрессию так: «Агрессия — это любая форма поведения, нацеленного на оскорбление или причинение вреда другому живому существу, не желающему подобного обращения»1. Такое определение подходит для обозначения криминальной агрессии, поэтому в контексте нашей криминальной направленности его можно принять. Для нас главным является вопрос: из каких истоков истекает целенаправленность поведения, стремящегося причинить зло? Ясно, что из потребностного состояния. Но тогда почему афферентный синтез выбирает вариант обязательного вреда не как побочного эффекта поведения, а как искомого итога удовлетворения потребностного состояния? Вред в агрессии есть желаемый итог поведения. Желаемый в том смысле, что только так человек в состоянии удовлетворить потребностные доминанты. Агрессивное поведение по своей природе инстинктивно, — утверждают Роберт Бэрон и Дебора Ричардсон. «Согласно этому довольно распространенному подходу, агрессия возникает потому, что человеческие существа генетически или конституционно запрограммированы на подобные действия»2. И далее: «предрасположенность человека к агрессии является следствием влияния естественного отбора. Утверждается, что агрессия обеспечивала биологические преимущества нашим доисторическим предкам»3. Действительно, если принимать теорию Дарвина за истину в последней инстанции, тогда с неизбежностью придется признать, что все животные инстинкты унаследованы и человеком. Филогенез в процессе естественного отбора оказывается неизбежным продуктом, необходимым для выживания видов. К такой филогенетической программе относится и агрессивность. Она заложена в генотипе человека как память о «злобных» прародителях и проявляется, в частности, в аффективных реакциях. Каждый когда-то испытывал подобные приступы, характеризующиеся вдруг возникающим непреодолимым волнением, вынуждающим предпринимать агрессивные акты. Они не обязательно выливаются в преступление. Это может быть оскорбление близких родственников, причинение боли домашнему животному, нечаянно попавшему под «горячую руку». Кстати, об этом выражении. Согласно лингвистам, оно означает, что человек попал в зону гнева другого человека, который находится в раздраженном состоянии. Агрессия, таким образом, понимается через гнев. А гнев, который является содержанием агрессии пере1 2 3

Бэрон Р., Ричардсон Д. Указ. соч. С. 28. Там же. С. 35. Там же. С. 37.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

661

дается генетически. По крайней мере, так утверждают специалисты, и такие утверждения целиком укладываются в лоно эволюционной теории: «Силы и отличительные особенности человеческого мозга несут на себе отпечаток своего происхождения», и далее: «Наш мозг запраграмирован следующим образом: мы делим людей на друзей и чужаков, точно так же, как птицы исполняют территориальные песни и ориентируются по полярным созвездиям. Мы страшно боимся действий чужаков и пытаемся решить конфликт с помощью агрессии. Эти усвоенные правила сложились за последние сотни тысяч лет человеческой эволюции, чтобы обеспечить биологическое преимущество тем, кто преданно им следует»1. Более того, существует, как известно, мнение о том, что генетически закрепленный фактор агрессии соседствует с геном преступности, который, в сущности, и есть филогенетически закрепленная агрессия. В криминологии рассматривался вопрос о преступных генах в рамках клинической криминологии, но никаких положительных ответов на вопрос о наличии таких генов, предопределяющих преступное поведение, дано не было. Я также не дам положительного ответа на этот вопрос уже потому, что специалисты, на опыт которых ориентируется мое исследование, отмечая врожденность и филогенетическую приобретенность агрессии, расходятся в суждениях и мнениях. Эдвард Уилсон продемонстрировал в своей книге лабильность исследовательских выводов. Ученый писал: «Мужчины ХYY (аномальный набор хромосом для мужчин. — Н. И.) вырастают высокими, у подавляющего большинства рост превышает шесть футов. Однако они чаще нормальных людей оказываются в тюрьмах и больницах как невменяемые в момент совершения преступления. Поначалу считалось, что присутствие дополнительной хромосомы определяет агрессивное поведение, то есть преступление запрограммировано генетически. Между тем статистические исследования, проведенные психологом из Принстона Германом А. Уиткиным и его помощниками, дали более плодотворные результаты. Ученые изучали данные, собранные в Дании. Было установлено, что мужчины с хромосомами ХYY не более агрессивны, чем обычные, и не демонстрируют какого-то особого поведения, отличающего их от остальных датчан. Единственное обнаруженное отклонение — интеллект ниже среднего уровня»2. А поскольку наличие лишней Y хромосомы свидетельствовало о наличии низкого интеллекта, экспериментаторы объяснили именно этим обстоятельством тот факт, что мужчины с таким хромосомным набором чаще остальных

1 2

Уилсон Э. О природе человека. М.: Кучково поле, 2015. С. 16, 180. Там же. С. 84.

662

Приложения

оказываются в тюрьмах — у них, оказывается, «не хватает хитроумия, чтобы избежать ареста»1. Вместе с тем авторы все же допускают некоторую специфику поведения, предполагающую предрасположенность к преступности на основе Синдрома Тернера, приводящего к снижению интеллекта2. Неуверенность в своих суждениях о генетической наследственности агрессивного поведения демонстрирует и Роберт Бэрон, утверждавший, на основе проведенного исследования, что «Мальчики, имеющие осужденных биологических отцов, скорее всего сами будут осуждены за нарушение закона»3, а затем предложивший тезисы, насквозь пропитанные непреодолимыми противоречиями: «Наследуемость склонности к совершению преступлений отнюдь не означает наследуемости склонности к агрессии… Возможно, наследуется даже не склонность к агрессии как таковая, а какая-то характерная черта (например, импульсивность или стремление к лидерству) увеличивающая возможность проявления агрессии»4. И, наконец, финал: «В целом полученные данные ясно свидетельствуют о наследуемости склонности к криминальному поведению»5. Я специально навязывал читателю длинные цитаты из зарубежных исследований, которые, на мой взгляд, наиболее валидны хотя бы в силу того, что в зарубежных университетах выделяется достаточно средств на проведение экспериментов, навязывал для того, чтобы можно было почувствовать, во-первых, неуверенность в суждениях, которая обусловлена не достаточной корректностью полученных данных (мозг — материя темная, до сих пор ученому уму недоступная, а по сему исследованию не подлежащая), и, вовторых, потому, что все таки исследователи, вольно или невольно склоняются к наследственности агрессивного поведения. Я, пожалуй, тоже выскажусь по поводу исследуемого предмета, но не на основе проведенного самостоятельного опыта, а на основе логических суждений с учетом преобладающих мнений (будем принимать их за истинные, покуда нет иных непротиворечивых доказательств). Итак, преобладающим мнением по поводу происхождения человека является эволюционная теория Дарвина, которая, однако, подвергалась обоснованным сомнениям по поводу того, что эволюционное время слишком мало, чтобы на основе одноклеточного организма образовался человеческий мозг. И тем не менее преобладает и по1

Уилсон Э. О природе человека. С. 84. Там же. 3 Бэрон Р., Ричардсон Д. Указ. соч. С. 260. 4 Там же. 5 Там же. С. 261. Далее авторы рассуждают о хромосомных наборах в стиле аномалий структуры ХYY. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

663

стоянно доказывается мнение об эволюционном происхождении homo. Если человек — продукт эволюции, то, следовательно, его психофизиологические особенности и, в частности, мозг, также не могли миновать эволюционных преобразований. Представленная посылка верна хотя бы потому, что иначе нельзя говорить и об эволюции. А раз представленная посылка верна, то, значит, те следы, которые определяли поведение животных, неизбежно должны проявляться и у человека как эволюционно приобретенные, т. е. филогенетически унаследованные. К таким следам относится агрессия. Вывод — агрессия вне всякого сомнения наследственная программа. Если это не так, тогда надо отказаться от эволюционной теории как теории происхождения человека. Придя к выводу о наследственности агрессии, мы должны теперь определиться, что агрессию вызывает. Ведь наследственность агрессивного поведения означает, что «буйство и злодейство» находится в нас в состоянии метафизическом, в состоянии определенной установки, в состоянии сна. Значит, необходимо нечто, способное пробудить злые силы агрессии, которые, объективировавшись в колоссального монстра, способны демонстрировать эффект битвы при Ангиаре, картины, написанной Леонардо да Винчи, на которой изображена человеческая ярость, исказившая лица сражающихся до состояния мифических злодеев, под которыми даже кони представлены с искаженными гримасами. Что может быть пусковым стимулом для агрессии? Два обстоятельства: фрустрация и обеспечение потребностного состояния в безопасности. Фрустрация, как мы выяснили выше, представляет собой негативное психическое состояние в результате неудовлетворенности потребностей. Она приводит к психическим расстройствам, которые, в свою очередь, проявляются в агрессивной форме поведения, ибо только так можно сублимировать «препотентные недостатки». Роберт Бэрон категорически настаивает на том, что «Фрустрация всегда приводит к агрессии в какой-либо форме. Агрессия всегда является результатом фрустрации»1. И действительно, это так, но с одним важным уточнением. Агрессия — вид поведения, которое отличается резким скачком «гневливого» филогенетического опыта, а потому не в каждом случае фрустрации она возможна. Во-первых, необходимо учитывать структуру эмоциональной конституции человека. У аномального типа, характеризующегося, например, истероидной акцентуацией или холерическим типом характера, агрессия возникает быстрее, чем у типа с пониженной эмоциональностью. Во-вторых, агрессия возни-

1

Бэрон Р., Ричардсон Д. Указ. соч. С. 43.

664

Приложения

кает тогда, когда человек испытывает препятствие в удовлетворении мотива, выступающего для него как страстная нужда. Роберт Бэрон пишет по этому поводу: «чем в большей степени человек предвкушает удовольствие, чем сильнее препятствие и чем большее количество ответных реакций блокируется, тем сильнее будет толчок к агрессивному поведению»1. Депривация в результате неудовлетворенной потребности в безопасности вряд ли нуждается в доказательствах. Выше я приводил пример, как ребенок реагирует на проявление несправедливости. Любой человек, даже не относящийся к категории здравомыслящих, в случае реальной угрозы безопасности и невозможности удовлетворения этой потребности, будет проявлять агрессивные поползновения, по крайней мере до того момента, когда потребность в безопасности уступит место потребности, например, в комфорте. Так несчастный, не способный вырваться из рук бандитов, может принять покорную позу в надежде на свободу. Здесь бал правит потребность в комфорте, которая превращается в данной ситуации в препотентную. В такой мизансцене перемены потребностных состояний ведущую роль, как всегда, играет компонент афферентного синтеза под названием память. Если она диктует необходимость выбора варианта поведения в виде покорности, тогда человек с неизбежностью покорится такому велению. Агрессия не осознается и чаще всего проявляется в импульсивных действиях. Но самое главное, к чему я вел читателя — показать, что агрессия, как и другие варианты человеческого поведения, не зависят от разумных решений человека и вновь: термин «свобода воли» оказывается неуместным, а сама свобод — иллюзорной. Оппоненты могут возразить: как же так. История знает целые народы, которые всегда характеризовались как умеренные без агрессивных вспышек. Например, индейцы племени гуаяки характеризовались как дружелюбное племя. Однако, стоило только кому-либо вторгнуться на их охотничью территорию, как тут же начиналась агрессия в виде военных действий. Нет таких народностей, которые не проявляли бы агрессии, нужен только повод для нее. Здесь мы вплотную подошли к очень сложному гуманитарному вопросу об ответственности. Если мы не вольны в своих решениях, тогда уместна ли ответственность за наши поступки? Моральна ли такая ответственность? Какое право мы имеем упрекать правонарушителя? Давайте, как всегда было принято в приличном обществе рефлексирующих исследователей, думать и рассуждать.

1

Бэрон Р., Ричардсон Д. Указ. соч. С. 45.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

665

§ 8. Ответственность за мотивированный выбор Сэм Харрис, ярый сторонник отсутствия свободы воли и страстный пропагандист ее иллюзорности, с неподдельным пафосом восклицал: «насильники по сути своей глубоко несчастные существа, жертвы первопричин, к которым они не имеют касательства»1. Собственно говоря, это и есть позиция классического детерминизма в вопросе о так называемой «свободе воли». Вспомним Шопенгауэра (не даром же я его цитировал), который, в результате своих рефлексий в сущности соглашался с тем, что, на первый взгляд, может показаться, будто субъект, воля которого порабощена и который обречен на поступок соответствующего рода, ответственности нести не должен и не может, поскольку не свободен в выборе варианта своего поведения: все предопределено. Но Шопенгауэр, таким образом, как, впрочем, и остальные детерминисты, за исключением радикальных адептов, сталкивается в этом месте с неразрешимым противоречием по поводу того, что зло, все же, должно быть наказано. А как можно морально оправдать такое наказание, если поведенческие реакции человека предопределены. Безнаказанным зло нельзя оставлять, иначе можно получить оправдание зла и его торжество. Надо искать какой-то выход из затруднений, основанием которых является признание воли не свободной. И Шопенгауэр пытается найти такой выход, порождая противоречия в тезисах. Философ замечает, что, хотя воля и не свободна, человек вместе с тем действует по собственному убеждению, подсказывающему, что действовать надо так, а не иначе. Убеждение представляет собой причину конкретного поведенческого акта. При этом Шопенгауэр указывает еще на один фактор в сознании, который «заключается во вполне ясном и твердом чувстве ответственности за то, что мы делаем, вменяемости наших поступков, основанной на непоколебимой уверенности в том, что мы сами являемся авторами наших действий»2. И это уже, к удивлению внимательного наблюдателя, означает сдачу своих позиций и скатывание в лоно индетерминизма. Впрочем, такие попытки блужданий в поисках насущных ответов естественны, поскольку для Шопенгауэра-детерминиста, немецкого философа, который творил в период расцвета научной мысли особенно в Германии XIX в. и который характеризовался пессимистическими взглядами на современный ему мир, называемый им «наихудшим из возможных миров» (реминисценции древних софистов и их последовательных адептов в последующее время вплоть до нынешнего дня), не были доступны современные сведения из области психофизиологии, а труды Сеченова 1 2

Харрис С. Указ. соч. С. 68. Шопенгауэр А. Указ. соч. С. 116.

666

Приложения

он, вероятно, в силу большой разницы в возрасте, прочитать не мог. Поэтому, пытаясь как-то оправдать ответственность при несвободе воли, он был вынужден приближаться к Эразму, дискредитируя чистоту детерминизма. В силу этих причин Шопенгауэр приходил к выводу о том, что человек должен отвечать за свои поступки, поскольку он совершает их осознанно, зная при этом, что имеется еще, по крайней мере, один вариант поведения. Поэтому в вину субъекту должна вменяться ущербность характера и, следовательно, наказание следует назначать в зависимости от глубины ущербности, которая, в свою очередь, проявляется в поступках различного рода: от оскорбления до лишения жизни. «Все сводится к тому, каков кто есть»1, — утверждал философ, находя, с одной стороны, как ему казалось, успешный выход из затруднений детерминизма, а с другой подчеркивая неизбежность поступка, проистекающего из характера человека. Причем неизбежность поступка и объективна, ибо субъект действует в рамках пространства и времени, и субъективна, ибо он проявляет свой характер. Шопенгауэр, имея собственное представление о мотивах поведения, писал, что в случае, если мотивы фальсифицированы и человек совершает противоправный поступок по незнанию, то он все равно должен нести ответственность, поскольку при данных обстоятельствах интеллект был в состоянии передать необходимую информацию о противоправности деяния2. Но поскольку законы исходят из посылки о том, что у воли нет моральной свободы и она «подчинена принуждающему действию мотивов: по этой причине они должны всем возможным мотивам к преступлению противопоставить более сильные противоположные мотивы в виде угрожающих наказаний, и Уголовный кодекс есть ни что иное, как список противоположных мотивов по отношению к преступным деяниям»3. Это утверждение представляет собой важнейший принцип профилактики преступлений, который зиждится на теории психологического принуждения Фейрбаха: наказание должно быть столь серьезным, чтобы его последствия в виде несчастий перекрывали привлекательность итога преступного деяния. Таким образом, человек, несмотря на то, что его поступки предопределены, должен нести ответственность за ущербность своего характера. Другим ключевым моментом философии Шопенгауэра является его утверждение о том, что закон дает необходимый импульс, который должен поработить волю и направить поступок в диктуемое им русло. Это концепция наказания, на которой зиждется современная

1 2 3

Шопенгауэр А. Указ. соч. С. 120. Там же. С. 121. Там же. С. 122.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

667

немецкая доктрина права и от которой не отказываются и российские криминалисты. В индетерминизме все гораздо проще в отношении ответственности. Рассуждая о добре и зле как двух антиподах, по поводу которых складываются нормативные представления, Эразм и его последователи определяли прежде всего, что добро – это любовь, ссылаясь на Нагорную проповедь Спасителя. Определения любви в разных философских школах были представлены весьма мозаично, однако самое главное, что следует из сопоставления добра с любовью и зла, которое также может быть обусловлено тем же состоянием, это то, что эти феномены можно различить, следовательно, по степени заложенной в них любви, а это поддается моральной оценке на основе свободной воли. Коль скоро человек, обладая свободой оценивать добро и зло, выбирает последнее, тогда у государства или иного общественного формирования появляется моральное право наказывать его. Это положение является основным аргументом сторонников свободы воли в обосновании ответственности. «Если от человека скрыты различия между добром и злом и воля Божья, то ему нельзя вменять в вину, когда он выбирает плохое… Я не понимаю, на каком основании говорят о чистой необходимости там, где столько раз упоминаются хорошие и плохие дела, где упоминается воздаяние»1, — писал Эразм. О том же говорил Иоанн Дамаскин: «То, что происходит по необходимости, ни добродетель, ни порок; если же мы не имеем ни добродетели, ни порока, то не достойны ни похвал, ни наказаний…»2 Несмотря на относительную легкость в восприятии позиции индетерминистов, они также допускают определенную непоследовательность в своих суждениях, в которых ярко прослеживаются клерикальные сюжеты. Но если клерикальные сюжеты играют в выводах индетерминистов немаловажную роль, тогда как быть с высказыванием Апостола Павла в его послании к римлянам: «Доброго, которого хочу, не делаю, а злое, которое не хочу, делаю. Если же делаю то, чего не хочу, уже не я делаю то, но живущий во мне грех» (Рим. 7:19–20)? Современные философы недалеко продвинулись по сравнению с их давними предшественниками, постоянно испытывая пассионарность, но в пределах детерминизма или индетерминизма. Так, С. Ф. Анисимов пишет: «Ограничение свободы накладывает отпечаток на ответственность за поведение, но не устраняет ее: он несет ответственность за выбор формы своего поведения в данной ситуации, за свою позицию в ней»3. Но чем же продиктован выбор поведения? 1

Роттердамский Э. Указ. соч. С. 233, 244. Дамаскин И. Точное изложение православной веры. М.: Ростов н/Д., 1992. С. 133. 3 Анисимов С. Ф. Мораль и поведение. М., 1985. С. 114, 115. 2

668

Приложения

Коль скоро, по мнению С. Ф. Анисимова, совпадающему с мнениями психофизиологов, свобода ограничена, в частности, психофизиологическими процессами, которые, следовательно, диктуют человеку свою волю, значит выбор варианта поведения в конкретной ситуации и в конкретных обстоятельствах зависит, помимо прочего, от этих психофизиологических процессов, что, в сущности, согласуется с тезисами Шопенгауэра. С. И. Тихенко, о комплексной и одновременно компилятивной концепции которого я упоминал выше, считал, что словосочетание «свобода воли», как некорректное, должно быть заменено на свободу выбора1. Исследователь полагал, что несвобода воли не должна мешать упреку, но, в то же время, должна в упреке учитываться. Поэтому, если степень этой свободы выбора уменьшена по сравнению с нормой, то это обстоятельство должно быть отражено в наказании. В данном контексте, по мнению теоретика, следует либо уменьшать наказание, либо применять иные меры, не связанные с наказанием — меры лечебно-превентивного характера2. Приведенные соображения С. И. Тихенко только сравнительно недавно, а именно с момента принятия УК 1996 г. нашли в российском уголовном праве законодательное обоснование, хотя теоретические кондиции так толком и не выработаны. Между тем именно на подобных концептуальных подходах базируется доктрина германского права в отношении и вины и ответственности. Доминирующей в германской доктрине, посвященной ответственности, является теория, которую можно назвать компромиссной, ибо она построена на совокупности постулатов детерминизма и индетерминизма. Авторы одного из учебников по уголовному праву профессора Р. Маурах и Х. Ципф пишут: «Детерминизму мы обязаны знанием о том, что каждое человеческое поведение обусловлено импульсами, причинными факторами, которые опосредуют побуждение человека к конкретному деянию; индетерминизму, напротив, мы обязаны представлением о том, что человек способен в определенном объеме познать не только ценность или вредность действия, к совершению которого его толкают импульсы, но и направить свою волю в соответствии с представлениями о ценности по такому пути, которое оценивается как «хорошо» и в этом направлении действовать»3. Основанием ответственности немецкие ученые считают противоречие установленному нормативному порядку. Вместе с тем они полагают, что человеческое поведение многослойно. Первый, низший слой 1

Тихенко С. И. Невменяемость и вменяемость. Киев, 1927. С. 67–68. Там же. С. 65. 3 Maurach R., Zipf H. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Teilband 1. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Heidelberg, 1983. S. 455. 2

Мотив преступления как генетический признак субъекта

669

составляют психофизиологические детерминанты — человеческая «самость». Эти детерминанты способны делать процесс волеобразования фатальным. Однако это еще не поведение. «Я-импульс» переходит затем в верхний слой и там сталкивается с «общественным Я», в результате чего созревает решение, являющееся фундаментом соответствующего поведения. И в том случае, если поведение «Я-индивида» противопоставляется общественным нормативам, которые индивид способен познать как ценность, наступает ответственность и правонарушитель превращается в преступника1. Немецкие авторы, акцентируя внимание на двух слоях человеческого сознания, отдают предпочтение высшему, социальному слою. Между тем, когда речь идет о способности человека понимать ценность установленных нормативов, исследователи постоянно подчеркивают наличие этой способности, имея в виду, что воля может быть более подвержена влиянию низшего слоя, и тогда человек лишается возможности верно оценить соответствующие социальны нормативы. Характерологические черты личности играют здесь очень важную роль2. Австрийские исследователи также исповедуют в вопросе о волевых процессах постулаты детерминизма и индетерминизма в их синкретическом единстве. Так, профессор Р. Моос, один из разработчиков УК Австрии, считает, что наказание, основанное на принципе вины, должно принимать во внимание не только характерологические особенности субъекта, но и, главное, его способность познать ценность установленных норм. Вместе с тем личностные свойства правонарушителя имеют огромное значение, но только при определении соответствующей меры изоляции3, в связи с чем в австрийском уголовном законодательстве, так же как и в германском (а теперь уже и в российском), исповедуется принцип «двухколейности»: меры изоляции разделяются на меры наказания и социально-терапевтические. Нетрудно заметить, что немецкие юристы основываются в своих выводах о так называемой свободе воли в ракурсе ответственности вовсе не на юридическом позитивизме, а на исходных данных психофизиологии. «Несправедливо сегодня относить вопрос о свободе воли и способности к самоопределению к специальной проблеме уголовного права»4, — пишут Р. Маурах и Х. Ципф. Строго говоря, это вовсе не новое слово в юриспруденции. Вспомним Филиппо Грамматика, который, правда, отличался радикальными взглядами, предлагая от1

Maurach R., Zipf H. Op. сit. S. 457. Ibid. S. 456. 3 Moos R. Die vorbeugenden Massnahmen im neuen osterreichischen Strafrecht // Zum neuen Strafrecht. Wien. 1973. S. 59. 4 Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 456. 2

670

Приложения

менить такие основные понятия уголовного права, как «преступление», «наказание», «вина», «уголовная ответственность» и заменить их на понятия «опасное состояние» и «меры безопасности», что, по его мнению, необходимо для социальной защиты. Но в концепции его последователя Марка Анселя теория социальной защиты приобрела более оптимальный вид. В ней акцент делался не на уголовной репрессии, а на исправительном воздействии на преступника, излечении его главным образом воспитательным средствами, но, когда необходимо, и при помощи терапии. Все это предлагалось в результате поисков выхода из затруднений, накладываемых на проблему ответственности несвободой воли. Такой более или менее адекватный выход нашли немецкие юристы с помощью психофизиологических рекомендаций. К сожалению, подавляющее большинство российских юристов не обращают внимание на психофизиологические резоны, замыкаясь в рамках юридического позитивизма, отчего и создают, прошу прощения, нелепые уголовно-правовые сюжеты. Вместе с тем во второй половине XIX в. гений русского, как это ни странно, не юриста, а физиолога, Ивана Михайловича Сеченова прозорливо усмотрел необходимость ответственности даже при несвободе воли, оригинально интерпретировав позиции детерминистов. Современные российские юристы не знают (как мне кажется) юридическое наследие великого физиолога, поэтому мне представляется полезным ознакомить коллег с ним. И. М. Сеченов признавал волю не свободной и, несмотря на детерминистские взгляды относительно волеопределения, его рассуждения об ответственности носили наступательный характер. Во-первых, изучая моральную сторону поступка при свободном или детерминированном поведении, он указывал, что свобода или не свобода воли никоим образом не влияет на нравственную ценность поступка, которая определяется целями самого поведения, «отношения к лицу, обществу и видимым условиям совершения, а никак не скрытою от нас психогенетическою стороною. Вот если бы моральная сторона человеческих действий, выражаемая словами: хороший, добрый, злой, великодушный, подлый и пр., зависела хоть сколько-нибудь от внутреннего происхождения из свободной воли, тогда, конечно, учение о не-свободе разрушало бы мораль»1. Во-вторых, И. М. Сеченов возражал против низведения человека до уровня автомата, отмечая, что «если бы присутствие свободной воли в человеке было столь же ясно, как присутствие, например, глаз или ушей, то и споров бы о ней не было. Если же споры есть, значит, та

1

Сеченов И. М. Избранные произведения. Т. 1. М., 1952. С. 428.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

671

сторона явлений, к которым она прилагается как объяснение, может быть объяснена и помимо нее»1. Далее ученый указывал на психофизиологическую основу поведения, т. е. на те процессы, которые детерминируют решение. Воля свободна только в период противоборства мотивов. Итог же противоборства всегда фатален: более сильный мотив одерживает верх над менее сильным и поведение подчиняется доминирующему импульсу. При несвободе воли разнообразие вариантов человеческих поступков не нарушается2. В-третьих, вне зависимости от того, совершается ли поступок при свободной воле или нет, оценка его обществом не меняется. «Благодарностью и наградой признается, следовательно, известная ценность поступка, помимо его внутреннего способа происхождения, и еще принадлежность поступка лицу, которым он совершен. Этот вид заслуги остается, очевидно, неизменным, будет ли человек со свободной волей или нет»3. В-четвертых, переходя непосредственно к вопросам преступления и наказания, И. М. Сеченов отмечал, что и здесь учение о свободе воли имеет право на существование и, более того, де-факто признается законодателем. В качестве примера он приводил перечень смягчающих вину обстоятельств, в связи с чем писал: «Смягчающее обстоятельство может иметь смысл только тогда, если признать волю способной подчиняться побуждениям; но тогда она уже не будет свободной. В судебной или, по крайней мере, адвокатской практике признания последнего рода встречаются ежеминутно, именно когда преступник выставляется жертвой той среды, в которой он вращался, когда говориться о гнете нищеты, невежества, о развращающем действии праздности и т. п.»4. Риторический вопрос: можно ли обоснованно возразить Ивану Михайловичу? Тем более, что в современном УК России мы находим яркое подтверждение тезисам великого Сеченова. Каким, например, образом можно истолковать такое смягчающее обстоятельство, как «совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости» (п. «е», ч. 1 ст. 61 УК РФ)? Несомненно, что здесь речь идет о влиянии (главным образом в контексте зависимости) неких обстоятельств, явившихся причиной преступления. Но если закон ставит совершение деяния в зависимость от определенной внешней причины, значит, он признает возможность подчинения воли соответствующему импульсу.

1 2 3 4

Сеченов И. М. Избранные произведения. С. 435. Там же. С. 436, 437. Там же. С. 437. Там же. С. 441.

672

Приложения

Пункт «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ устанавливает необходимость смягчения наказания, если преступление совершено беременной женщиной. Известно, что состояние беременности понижает способность женщины адекватно воспринимать окружающую действительность и, соответственно этому, мешает выбору адекватного поведенческого варианта в стрессовой ситуации. Более того, беременным женщинам свойственны повышенная нервозность, импульсивность. Но такие состояния рассматриваются как аномальные. Следовательно, рассматриваемое смягчающее обстоятельство ставит необходимость смягчения наказания в зависимость от аномалии, внутреннего импульса, являющегося главной причиной преступления. То же — в нормах Особенной части. Например, примечание к ст. 291 УК РФ ставит необходимость освобождения от уголовной ответственности в зависимость от факта вымогательства взятки. В данном случае создается такая правовая ситуация: субъект совершил преступление, которое выражается в виде дачи взятки. Правоприменитель констатирует данное обстоятельство и вместе с тем отмечает, что преступление было совершено под воздействием вымогательства, т. е., по сути дела, устанавливается зависимость воли от конкретного объективно существующего обстоятельства. Можно ли здесь говорить о свободе воли? Можно и далее приводить примеры из УК, свидетельствующие о законодательно закрепленной несвободе воли, однако, имеет смысл вернуться к исследованиям И. М. Сеченова, поскольку начинается самое интересное. В итоге приводимых доказательств о несвободе воли великий физиолог поставил вопрос, который волнует и нас в данном параграфе и который является краеугольным камнем возражения индетерминистов оппонентам: какое право имеет государство наказывать преступников, воля которых не свободна? Отвечая на этот вопрос, ученый отмечал, во-первых, что слова «невиновен, виновен и виновен с снисхождением» (современное законодательное решение суда присяжных — реминисценция «старых порядков». — Н. И.) следует заменить, например, на такие, как «совершая поступок нечаянно, не будучи в полном разуме или, наоборот, сознательно и преднамеренно; испорчен глубоко или с надеждой на исправление»1. Во-вторых, И. М. Сеченов писал, что такие люди, хотя и совершили преступление под влиянием соответствующих импульсов, «не могут оставаться в обществе и пользоваться правами свободной и бесконтрольной жизни, есть ли у них свободная воля или нет.

1

Сеченов И. М. Указ. соч. С. 442.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

673

При не-свободе воли общество не может смотреть на пороки своих членов иначе, как на продукты наследственного предрасположения, невежества, грубости нравов, дурного воспитания, недоумия, бедности, праздности, лености и пр.; поэтому оно не имеет права относиться с злобой к своим порочным членам и тем менее наказывать их в виде возмездия за дурные дела. Но общество обязано взять в руки таких людей и заботиться об их исправлении, все равно как оно обязано брать с той же целью умалишенных и больных. Если бы оставление таких людей на свободе и без надзора было совместимо с интересами общества и содействовало цели исправления скорее, чем лишение свободы или принудительные работы… то общество поступало бы, конечно, противно своим интересам и справедливости, запирая порочных людей в тюрьму и заставляя их работать»1. Что в итоге утверждает И. М. Сеченов. Во-первых, то, что оценка поступка с позиций морали зависит от культурных предпочтений, а не от внутренних побуждений. Во-вторых, то, что даже при несвободе воли общество не может игнорировать нарушение установленных им правил, которые содержат, в том числе и моральную оценку поступка. В-третьих, с учетом того обстоятельства, что воля все же несвободна, нужно всячески пытаться исцелить преступника, а не ограничиваться только местью, хотя и она вполне оправданна в определенных случаях, когда исцеление бессмысленно. То есть, ответственность, даже в условиях несвободы воли, необходима и вполне оправдана моралью. Несвобода человеческих поступков вовсе не означает моральную несправедливость общественного порицания. Государство, так же, как и отдельный гражданин, должно себя защищать. Для этого и разработаны определенные границы поведения в виде правовых норм, за пределы которых переступать гражданину не позволительно. Именно в этом заключен смысл теории психологического принуждения: нормы права должны помогать человеку определять выгодный для него вариант поведения, способный максимально эффективно удовлетворить его потребностное состояние. И факт несвободы воли вовсе не способен исказить принцип ответственности и ее моральной оправданности. Для сугубого подтверждения высказанного вновь обратим внимание на афферентный синтез, процесс которого протекает, порой, мгновенно и недоступен для сознания. Однако прежде еще раз напомню, что мотив, под которым понимается потребностное состояние, фатален и над ним может властвовать только другой мотив с большей

1

Сеченов И. М. Указ. соч. С. 442–443.

674

Приложения

препотентностью. А коль скоро мотив фатален, фатальны и его веления и человек превращается в раба мотива, обреченного на поведенческий акт. Поэтому упрекать за мотив не только безнравственно, но и просто глупо, потому что нельзя осуждать за то, что требуется организму, в чем он испытывает нужду. Осуждать можно, а, может быть, и нужно только за то, что человек покоряется определенному варианту поведения, варианту, осуждаемому тем обществом, в котором он пребывает либо как гость, либо как член этноса. Если он пребывает в обществе, например, православных, как гость, тогда нельзя, по типу, например, гетов, посылать вестника к Богу через смерть, ибо, как было принято на Руси, когда существовали множество монастырей и у каждого был свой устав, со своим уставом в чужой монастырь не суйся. А сунулся — отвечай. Если же человек — член этноса, тогда подчиняйся устраивавшим всех нормам, а нет — пошел вон, т. е. опять отвечай. Но почему человек покоряется варианту поведения? И вот здесь перед нами предстает во всей свой мощи такой важнейший компонент афферентного синтеза, как память, в которой запечатлены не только дикие следы филогенеза, но и культурные онтогенетические энграммы. Что диктует память в процессе принятия решения? Она реанимирует те процессы, которые происходили раньше, служа обстановочным и пусковым стимулом, и приводили к успеху или «вознаграждали» плахой. Получается такая картина: препотентная потребность фатально требует своего удовлетворения. Человек, естественно, ищет решение возникшей проблемы. Его нейроны перебирают возможные варианты поведенческой реакции, которая приведет его к успеху, т. е. максимально эффективному удовлетворению препотентной потребности. Если память оставила следы в виде пускового стимула и обстановочной афферентации, которые «оправдывают» поведенческое нарушение установленных норм, тогда можно не сомневаться, что нормы будут нарушены. Если память диктует необходимость воздержаться от конкретного поведения, тогда будут начаты поиски другого варианта, необходимого для удовлетворения гнетущей потребности. Но, повторяю, не мотив виноват в этом процессе. Виноваты, если так можно выразиться, два обстоятельства. Первое — особая препотентность мотива, когда для его удовлетворения не используется даже прошлый опыт. В таком случае мотив должен быть необычайной силы. Подобная картина в ракурсе уголовного права соответствует аффекту. Тут уже никакие резоны памяти не помогут. Второе — я назову его социально-когнитивный диссонанс. И здесь существует масса вариантов. Например, эффект рыбы, которая гниет с головы. Почему одним можно, а мне нельзя? Или дилемма Раскольникова «я тварь дрожащая или право имею». Если в обществе

Мотив преступления как генетический признак субъекта

675

такой эффект распространен, тогда нарушение правил неминуемо. Но, когда в памяти закрепляется удачный вариант решения вопросов в рамках данного эффекта, тогда выбор поведенческой реакции неизбежен в том смысле, что человек неизбежно нарушит установленный нормативный порядок. Он не станет этого делать, если память даст ему негативный вариант прошлого опыта. Таким негативным вариантом может быть, например, опыт привлечения к уголовной ответственности, который в памяти отразился в виде неизбежного итога выбранного противоправного поведения. Или строгость карательного элемента нормы, которая, как дамоклов меч, непременно отсечет шею. Роберт Бэрон замечает в данной связи, ссылаясь на опытные данные, что на снижение уровня агрессии влияет реальность угрозы наказания и, более того, не самого факта наказания, а степени его репрессивности1 (к вопросу о смертной казни как альтернативной и вместе с тем превентивно важной единице наказания). Общество, строго говоря, само порождает преступность своими «эффектами»: рыба гниет с головы (и действительно гниет именно так), «тварь я дражащая или право имею» и т. п. Напряжем историческую память: постоянная тяга государства к конфискационным реформам, которые создавали только ауру бедности, не давая возможности россиянину накопить имущество и доходы, которые дали бы старт для сытой, качественной жизни в несколько поколениях. Это войны, революции, коллективизации, денежные реформы, инфляции, приватизации, введение банковских зарплатных карт с лимитом снятия денежных сумм, словом — воровство. Налоговая нагрузка, которая заключается не столько в налогах, сколько в скрытых платежах. Так, например, 43% с нашей зарплаты уходит на подоходный налог и социальные взносы. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ) составляет 13%. Еще 30% перечисляется в пенсионные фонд России, в фонд обязательного медицинского страхования и в фонд социального страхования. При покупках товаров: косвенные налоги — НДС, которые составляют 10% с продуктов и 18% с промтоваров. Плюс всевозможные акцизы на бензин, сигареты, алкоголь, транспортный налог2. Высочайший уровень коррупции (к вопросу об эффекте «тварь дражащая») и уникальный уровень разрыва между богатыми и бедными — в 16,5 раз3; уникальный уровень бедности россиян — по официальным данным за чертой бедности живут сейчас 62,2% российских граждан4.

1 2 3 4

Бэрон Р., Ричардсон Д. Указ. соч. С. 220, 221. Отдай любую половину // РГ. 2016. 12 апр. Карта защиты // РГ. 2016. 23 марта. Подведем черту // РГ. 2016. 29 марта.

676

Приложения

Возбуждающие инициативы российских министерств, ведомств и законодателя. Например, предложение Минтруда о снижении прожиточного минимума1. Повышение уровня безработицы, особенно в «огнеопасной» в смысле социальных конфликтов молодежной среде2. Уменьшение расходов на социальные нужды населения, несмотря на лукавые заявления. Так, в 2016 г. расходы на здравоохранение уменьшатся с нынешних 3,7% ВВП до 3,4%3; сокращение бюджетной помощи пенсионной системе4, подорожание услуг ЖКХ5. Значительное расширение теневого сектора экономики в связи с «эффектами» государства6. Увеличение числа работников с зарплатой ниже прожиточного минимума, несмотря на все правительственные заверения7. И так далее. Не вижу смысла продолжать цитаты, поскольку читатель, добросовестно листающий хотя бы центральные газеты, все это, пускай и не в систематизированном виде, хорошо знает. Маргиналу (я говорю, в частности, о тех 62,2% россиянах, которые живут за чертой бедности) в такой ситуации ничего не остается, как вершить свою судьбу, используя противоправные способы. И если они оказались удачными, то грех не повторить. Но государство, помимо всего негативизма, которое создает стремление к ненормативному поведению, добавляет еще а) законы, не способные сдержать потенциального грешника и б) неисполнение даже таких законов, в результате чего память приобретает ценный опыт эффективного нарушения нормы, минуя социальный контроль. Поэтому, разумная строгость наказания и его неотвратимость, при наличии, разумеется, хотя бы подвижек в сторону обеспечения благ гражданина, способны закрепить в памяти негативные последствия нарушения установленных нормой правил. Такое может произойти и без социально одобряемых подвижек, поскольку строгость наказания по принципу афинского законодательства Драконта или Ясы Чингисхана, по которой практически за все отрубали головы, способна отвратить от решения проблем удовлетворения доминанты путем девиаций. Но в таком случае закон превратится в злого демона, против которого, в конце концов граждане выступят с дубиной (история находит массу подтверждений тому). Поэтому, для стабильного существования государства желательно со1 2 3 4 5 6 7

Цены нашли в капусте // РГ. 2016. 15 марта. Ценные кадры // РГ. 2016. 26 янв. Рубль на здоровье // РГ. 2015. 25 нояб. Минфин требует четыре процента // РГ. 2015. 22 июня. В два счета // РГ. 2015. 24 июня. Не ломайте удочки // РГ. 2015. 21 июля. Там же.

Мотив преступления как генетический признак субъекта

677

четание правовых и социальных компонентов. И тогда есть вполне обоснованная надежда, что преступность, а также, я думаю, и другая девиантность, будут иметь тенденцию к снижению. В таком контексте реакция государства на нарушение установленных в обществе выгодных для него правил в виде наказания вполне уместна и моральна, даже не взирая на несвободу воли. Изложенное можно представить в таком итоговом выводе: государство должно стараться обеспечить такую нормативную и правоприменительную гармонию, в результате которой память могла бы диктовать социально одобряемые резоны и варианты удовлетворения препотентной потребности и тогда наказание превратиться не в злобную кару, а в этически оправданный образец для памяти, дабы в дальнейшем человек получал такое когнитивное значение — не преступай норматив ибо страсти наказания мучительны, а прелести добрых нравов — восхитительны. Еще один важный, на мой взгляд, тезис, свидетельствующий о необходимости наказания даже в ситуации несвободы воли. Этот тезис важен потому, что возникает обоснованное сомнение в справедливости и даже нравственности наказания в ситуации непреодолимого «давления памяти», т. е. в ситуации, когда память диктует ненормативный инвариант поведенческой реакции. Наказание всегда дуалистично: с одной стороны, это, несомненно, кара, но с другой — оно представляет собой наказ или научение, которым пользовались добропорядочные отцы семейства, исполняя предписания Домостроя. Именно в таком контексте наказание как мера воспитательная понимается и в современной педагогике, и в современной юриспруденции. Смысл наказания не только в том, чтобы сделать больно в ответ на причиненную боль. Этот смысл остается в мерах принуждения несомненно, но не является преобладающим. Основной или, лучше сказать, онтологический смысл наказания в современном его восприятии заключается в том, чтобы помочь «олуху», вышедшему за пределы нормативного поведения, научиться делать правильный выбор между добром и злом. Боль, содержащаяся в наказании, таким образом, должна быть представлена в таком состоянии, которое способно закрепить отрицательные последствия пренебрежения нормативными установками в долговременной памяти, дабы потом, вырвавшись из тенет бессознательного, позитивно влиять на выбор варианта поведения. Я назвал этот смысл наказания его онтологической сутью в современном восприятии потому, что со времен Ренессанса философы стали ужасаться карательной онтологии, принятой в системе мер наказания средневекового общества. Вспомнилась судьба Гипатии, одной из первых женщин-ученых древней Александрии (415 г.), всеми уважаемой за свою мудрость и прозорливость, за что она удостоилась быть изображенной в сонме мудрецов на фреске Рафаэля «Афинская школа». Невежественные завистники обвинили

678

Приложения

Гипатию во всех грехах безбожия, ибо женщине не пристало заниматься астрономией, математикой и философией и в наказание за это содрали с нее кожу керамическими черепками. Этот и другие сюжеты наказательной политики заставили философов, размышлявших о красоте и нравственности утерянного века просвещенного эллинизма, задуматься над нравственным смыслом наказания, постепенно приходя к выводу о его, прежде всего, воспитательном смысле. В таком контексте наказание оказывается нравственным, даже при несвободе воли и фатальном давлении памяти. В ракурсе наших рассуждений и заключая параграф, да и книгу в целом, считаю уместным привести остроумную цитату об ответственности при несвободе воли Криса Пэйли в виде поставленного им вопроса: «Если для нравственности необходима свобода воли, совершают ли аморальные поступки те люди, кто убежден в том, что у них ее нет?»1

Эпилог Ярый сторонник несвободы воли Брюс Худ, видимо испугавшись собственных выводов, проникнутых безысходностью, испугался и того, что испугает тем самым и других. Он написал: «если мы уберем свободную волю из уравнения, некоторые забеспокоятся: мол, тогда останется единственная альтернатив — детерминизм, который предполагает, что все предопределено и что наши жизни сводятся к проигрыванию сложной игры предустановленных ходов, где рок властвует над свободой. Многие люди сочтут это мнение пугающим, поскольку оно означает, что мы не контролируем свое будущее»2. Выход из этого затруднения автор нашел довольно оригинальный, но не лишенный смысла: «Мораль сей басни такова: даже если свободной воли не существует, лучше игнорировать подобные утверждения нейробиологов и философов»3. По крайней мере, уважаемый Брюс Худ попытался таким образом озарить неискушенного читателя светом надежды. По сути дела, то же самое предлагает и российский психофизиолог П. В. Симонов: «Иллюзия свободы воли является ценным приобретением, поскольку обеспечивает чувство личной ответственности, побуждающее всесторонне анализировать прогнозировать возможные последствия того или иного поступка»4. Что предлагаю вам я:

1

Пэйли К. Указ. соч. С. 66–67. Худ Б. Указ. соч. С. 150–151. 3 Там же. С. 180. 4 Симонов П. В. О двух разновидностях неосознаваемого психического: поди сверхсознании. С. 68. 2

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

679

а) для искушенного читателя — иметь изложенное здесь ввиду при работе над исследовательским материалом в данном ракурсе; использовать текст для полемики, а для практических работников — в целях создания нормативных канонов и профилактических кондиций; б) для неискушенного читателя — забыть о том, что здесь было написано по поводу несвободы воли и тешить себя иллюзией того, что человек может хотеть по собственному желанию. Что было, то и будет; и что делалось, то и будет делаться и нет ничего нового под солнцем. Екк. 1:6

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации Предисловие На протяжении веков преступлением объявлялось все, что может причинить вред особе правителя, общественному благу, непосредственно человеку, религии и т. п. При этом акценты делались сообразно эпохе: первоначально государь как сакральная фигура, оберегался прежде других предпочтений, затем имущество как священная ценность, затем общество, религия и т. д. И все подобные акценты были несомненно верными, поскольку оберегать существующие в обществе ценности и призвано любое государственное образование согласно концепции договорных начал, которую блестяще выразил и развил Руссо: «Раз ни один человек не имеет естественной власти над себе подобными и поскольку сила не создает никакого права, то выходит, что основою любой законной власти среди людей могут быть только соглашения»1. Коль скоро суверен дает возможность гражданину свободно трудиться и не опасаться за свою будущность, поскольку заботу об этом суверен берет на себя, то он вправе требовать от гражданина определенной покорности и поддержки начинаний суверена. То есть часть своей свободы гражданин отдает суверену, а суверен обязуется защищать гражданина. Но если суверену грозит опасность, то он вправе ее предотвратить с помощью тех запретов, которые воплощены в нормы общежития, более или менее устраивающие всех. Из договорных начал, на которых зиждется любое государственное образование, следует и естественное право индивидуальной защиты, которое может быть представлено и как право защиты общества, не теряя при этом своей индивидуальности. Приведенный тезис вовсе не противоречие, а скорее антиномия. Все очень 1

Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М.: Наука, 1969. С. 155.

680

Приложения

просто: общество состоит из людей, каждый из которых вправе защищать себя, свое имущество, своих близких в том случае, если суверен не в состоянии обеспечить защиту. Законы, таким образом, воплощающие масштабы возможного, дозволенного, целесообразного поведения, способного творить благо и покоряться возмездию в случае сотворения зла, необходимы. Но вот парадокс: несмотря на то, что законодательство давным-давно поделено на отрасли (в отличие от варварских правд, средневековых уставов и грамот), законодатель почему-то стремится воплотить свои амбиции именно в уголовном законе, следуя традиции афинского архонта Драконта, который, создавая законодательство, заявил: «малые преступления заслуживают смертной казни, а для больших я просто не выдумал более сурового наказания», сводя практически все девиации к преступлениям. В России путь Драконта был весьма востребован. Профессор Дьяконов, например, констатировал: «При Петре издается масса указов, запрещающих деяния совершенно безразличные, и целый ряд фискальных запрещений. Петр даже наказывал деяния не запрещенные, так как, рассуждал он, “многие, яко бы оправляя себя, говорят, что сие не наказуемо было, не рассуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключити может, суть преступления”»1. В российский период развития государственности все повторяется с вовсе не завидным постоянством, что, впрочем, естественно, ибо развитие истории спиралевидное: все возвращается на круги своя. Депутаты силятся придать любому отклоняющемуся поведению статус преступления, наполнив Уголовный кодекс массой несообразностей, исходя из принципа Драконта: все, что вредно — преступление, а для других «вредностей» трудно придумать что-либо иное, кроме уголовно-правовой кары. Прежде всего, речь идет, конечно, о целом ряде так называемых экономических преступлениях. Так, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК) совершенно напрасно занимает позиции в рядах уголовно-правовых запретов, поскольку ничего уголовного в таком деянии нет (данное обстоятельство давно отмечено отечественными юристами). Незаконность занятия предпринимательской деятельностью вполне успешно могла бы быть урегулирована в рамках гражданского, в крайнем случае — административного законодательства, что и происходит в настоящее время — ст. 14.1 КоАП. Но зачем плодить преступников без всякого к тому основания? Нуждается ли в статусе «преступный» незаконное получение кредита (ст. 176 УК), не достигающее по степени общественной опасности такого статуса, тем более что деяние построено на основе ущерба, который должен быть причинен в результате предоставления ложных

1

С. 64.

Дьяконов М. Очерки истории русского права. Юрьев: Тип. Эд. Бергмана, 1905.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

681

сведений. Но можно ли причинить хотя бы какой-либо ущерб в результате предоставления кредитной организации сведений? Что «уголовного» можно обнаружить в преступлении, предусмотренном ст. 242 УК (Незаконное изготовление и оборот порнографических материалов или предметов)? Исследователи утверждают, что такое деяние наносит вред нравственному здоровью населения, особенно молодежи. Может быть, это так и есть. Но, во-первых, весьма сомнительно, чтобы современной молодежи с учетом различных обстоятельств, включая и уровень акселерации, распространение порнографических предметов может нанести вред нравственному здоровью. Во-вторых, если уж государство проявляет заботу о нравственном развитии молодежи, то оно должно возбудить в этой самой молодежи интерес к другим предметам, чтобы он превалировал над интересом к порнографии. А запрещать — это крайний вариант, свидетельствующий о том, что иными средствами суверен справиться не может, т. е., в конкретных случаях, это свидетельство о слабости. В-третьих, разве все, что может хотя бы каким-то образом повлиять на нравственность, нужно криминализировать? Если ответить на этот вопрос положительно, тогда непременно надо криминализовать думские эскапады и в итоге вообще ликвидировать Думу (и это было бы правильно), поведение участников телешоу Соловьева и т. п. Разве запреты других правовых отраслей не в состоянии справиться с такого рода девиациями? Статья 242.2 УК, устанавливающая ответственность за незаконные поиск и (или) изъятие археологических предметов из мест залегания также порождает недоумения в том смысле, что уголовного содержания в ней нет. Во-первых, на сей счет есть ст. 7.15 КоАП, во-вторых, разве сопоставима опасность в уголовно-правовом смысле так называемых «черных копателей» с истинно уголовными деяниями, посягающими на имущество, жизнь, здоровье? Законодатель, однако, придумал такое преступление, которое, между тем, очень сложно квалифицировать с учетом принципа вины. В данном случае необходимо доказать наличие умысла по поводу того факта, что производится, вопервых, поиск, а не просто копание, во-вторых, производится поиск именно археологических, а не каких-либо иных предметов, в-третьих, нарушается именно культурный слой, а не просто слой земли. Возможно ли доказать все это вместе при хорошем адвокате и грамотном «археологе»? Статья 264.1 УК — такой же уникальный парадокс, как и перечисленные нормы. В этой статье, напомню, установлена ответственность за управление транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному взысканию за то же или за отказ от прохождения освидетельствования, или имеющим судимость за преступления, предусмотренные

682

Приложения

ч. 2, 4 или 6 ст. 264 УК. Административное правонарушение так и останется административным деликтом, сколько бы раз оно не совершалось. Количество административных проступков не может перерасти в качественно иное правонарушение, а именно, в преступление. Повторность должна учитываться в самом административном законодательстве, что законодатель порой и делает. Например, ст. 11.15-1 КоАП устанавливает повышенное наказание за повторное совершение административного правонарушения. Так и должно быть, в противном случае практически все повторы административных деликтов можно объявлять преступными. И заявление о превенции в данном случае будут неприемлемыми, поскольку в такой ситуации уголовный кодекс может распухнуть до пределов необъятности. И так далее. С другой стороны, законодатель проявляет явную непоследовательность, криминализуя одни деяния и декриминализуя подобные, но более масштабные посягательства. Так, первоначально законодатель отказался от криминализации клеветы, но затем восстановил ее практически в прежнем качестве как посягательство на одну из высших ценностей, которая называется честь. Вместе с тем оскорбление, которое посягает на такую же высшую ценность, защищавшуюся всеми нормативными актами государств в ранние и поздние века, оказывается декриминализованным, хотя ответственность за такое поведение осталась в отношении специальных субъектов (ст. 297, 319, 336 УК РФ). Поразительно, оскорбить человека оказывается менее опасно, чем, например, оскорбить военнослужащего в связи с исполнением им обязанности по военной службе (ст. 336 УК РФ). Если, например, военнослужащего назвали «козлом немытым» в связи с тем, что он заступил в караул, то разве это деяния сопряжено с отношениями по поводу установленного порядка прохождения военной службы (ч. 1 ст. 331 УК РФ)? Если ответ положительный, тогда надо криминализовать, например, не выдачу солдату ложки за столом во время обеда дежурным по столовой. Это деяние направлено на унижение чести и достоинства человека, но почему-то военнослужащий в данной ситуации имеет предпочтение перед гражданином. Обидно за граждан, с которыми государство не хочет считаться. Можно привести еще массу примеров из Особенной части УК, иллюстрирующих искусственность криминализации деяний, которые не достигают степени общественной опасности преступления. Но вряд ли стоит загружать читателя подобными перечислениями, тем более что далее его ждет развернутая характеристика концептуальных основ криминализации. Здесь же необходимо заметить, что, создавая преступления, законодатель создает и преступников, а это уже стигма социально несмываемая, даже не смотря на декларацию ч. 6 ст. 86

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

683

УК РФ, согласно которой погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью. Так, престижная работа становится утопией, рушатся и чаще всего не восстанавливаются социальные связи и т. п. В данной связи необходимо помнить: опасно ставить стигму! В нашем случае: опасно ставить стигму «преступник»! Очень хотелось бы надеяться, что представленная на суд читателя рукопись послужит законодателю ориентиром в его непростой работе по созданию уголовных законов.

§ 1. Концепции преступления Начиная рассказ о концепциях преступления, считаю целесообразным разделить его на две составляющие. Первая будет посвящена старым (дореволюционным) концепциям под названием «седая старина», вторая — современным взглядам, под названием «текущий мейнстрим». А. Седая старина. Одной из концепций преступления в теории уголовного права являлась концепция преступления как нарушения права. Данная концепция, разработанная в недрах немецкой школы права, исходила из договорных отношений развития государственности. Как мы отмечали выше, суть договорной концепции заключается в том, что индивиды, объединенные в обществе, изначально решили посредством создания соответствующих норм, какие права для них являются столь ценными, что для их защиты необходим карательный меч государства. Были выработаны соответствующие нормы-масштабы свободы, в которых закреплялись запреты за нарушение выгодных и удобных для общежития прав. Нарушение таких прав и считалось преступлением. Однако не любое нарушение выгодных для индивида прав можно было признать преступлением, а только такое, которое могло носить характер значительного, что, впрочем, не подлежало расшифровке. Профессор Спасович отмечал, что «преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых элементов общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает ненарушимость его наказанием»1. В дальнейшем, профессор Спасович, определяя преступление, акцентировал внимание на человека, как основную ценность, страдающую в результате посягательства: «Так как право всегда бывает чье-нибудь, а владельцами или субъектами прав могут быть только лица человеческие единичные или собирательные, то и преступление 1

Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Т. 1. Вып. 1. СПб., 1863. С. 84.

684

Приложения

может быть совершено только против какого-нибудь лица, следовательно, предметом преступления может быть только лицо»1. Поскольку права принадлежат не только гражданам, но и государству, которое, согласно договорной концепции, забирая часть свобод гражданина предоставляет ему взамен свою защиту, постольку правами обладают как граждане, так и государство. Отсюда и подразделение на публичные и частные преступления: нарушение прав государства относится к категории публичных преступлений, а нарушение прав гражданин — к частным. При этом отдельные авторы справедливо полагали, что в праве всегда заключена нравственность в форме внешнего бытия, следовательно, нарушая права другого человека, злоумышленник нарушает и нравственные запреты, что непременно должно подвергаться репрессиям. Названная концепция сводит преступление к нарушению прав гражданина или прав государства, но это не нарушения, так сказать, «пустяковые», а нарушения существенные, с которыми другие отрасли права справиться не в состоянии. При этом права, которые подвергаются существенным нарушениям, в свою очередь должны быть существенными, важными для общежития. Существенность нарушения и существенность нарушенных прав — квинтэссенция названной концепции, хотя и представленная в виде абстракции. Другая концепция преступления именовала преступление как нарушение обязанности. Речь шла, прежде всего, об обязанности нравственного порядка, нравственной обязанности. Суть концепции заключается в том, что каждый человек наделен от рождения определенными обязанностями в различных сферах бытия: обязанности по отношению к Богу, обязанности по отношению к ближнему своему, обязанности в отношения самого себя. Совокупность этих обязанностей составляет смысл человеческого существования, которое становится гармоничным в случае их неуклонного соблюдения. Человеческие обязанности могут быть зафиксированы в нормативных актах, но могут существовать в виде неписанных моральных требований. Например, скрижали завета, полученные Моиссем на горе Синай. Там записаны важнейшие нравственные обязанности, которые должны караться Божественным гневом в случае их нарушения. В современной интерпретации, нравственные требования скрижалей могут предстать и должны предстать в тоге преступлений. Нравственные императивы созданы для блага общества, следовательно, их нарушение приносит обществу вред. Коль скоро нравственные императивы созданы для пользы общества, значит они превращаются в юридическую обязанность, нарушение которой непременно

1

Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Т. 1. Вып. 1. СПб., 1863. С. 94.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

685

подлежит каре. При этом нарушение должно также обладать степенью существенности и сама обязанность должна быть существенной, что и отличает его, т. е. нарушение как преступление от других девиаций. Профессор Калмыков отмечал в данной связи: «Уголовное преступление есть нарушение юридической обязанности, полезной для всего гражданского общества в такой степени, что нарушение ея не может быть уничтожено иными средствами, как угрозою наказания, и приведением угрозы в исполнение»1. Таким образом, согласно данной концепции, и степень нравственных обязанностей, и степень их нарушения должны обладать теми же свойствами, которые обладают нравственность и объект защиты в предыдущей концепции – свойством существенности, которая также остается на уровне весьма аморфной оценки. Данная и предыдущая анализируемые концепции являются разновидностями нормативистской теории, о которой мы расскажем ниже. Другой концепцией преступления является определение его как нарушение закона. Авторы, анализировавшие данный взгляд, справедливо указывали на его простоту. Данная концепция исходит из классического постулата nullum crimen, nulla poena sine lege. Законы установлены для поддержания общественного порядка, следовательно, нарушение общественного порядка есть одновременно и нарушение закона. Профессор Н. Д. Сергиевский отмечал, что преступлением является только такое деяние, которое предусмотрено в уголовном законодательстве в качестве такого. Иначе, какой бы вред ни был причинен, деяние не может быть преступлением. Вместе с тем признак противоправности изменчив в зависимости от времени существования государственного образования с его оригинальной ментальностью, воплощенной в культурных предпочтениях. Так даже норма «не убий» претерпевала со временем изменения, теряя в определенное время свое значение в отношении отца к сыну, господина к рабу. Изменчивость нравственных постулатов и, следовательно, изменчивость к определению преступного позволили профессору Сергеевскому сделать вывод, что «Никаких признаков преступного деяния, которые для всех времен и народов определяли бы границу между наказуемою неправдой и ненаказуемой, установить мы не можем»2. Полагая невозможным различить уголовную неправду от не уголовной, профессор Сергеевский вместе с тем предлагает примерный перечень мотивов, руководствуясь которыми можно создать «криминальный шаблон»: «невознаградимость причиненного вреда; важность блага, подвергшегося посягательству; частая повторяемость известных 1

Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Т. 1. Вып. 1. СПб., 1863.С. 50. Сергиевский Н. Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть Общая. СПб., 1913. С. 48. 2

686

Приложения

правонарушений; злоупотребление государственными учреждениями или открытиями в области человеческих знаний и т. п.»1. В этом перечислении мотивов, руководствуясь которыми можно создать «криминальный шаблон», обращает на себя внимание два обстоятельства: ссылка на вред и ссылка на важность блага, подвергшегося посягательству. И хотя данные, как и другие, выделяемые исследователем критерии отнесения деяния к категории преступных, весьма абстрактны, тем не менее определенный шаблон, который нуждается в развитии, все же был предложен. Профессор Кистяковский отмечал, что «преступление есть нарушение закона, установленного для поддержания безопасности и благосостояния граждан, нарушение юридически вменяемое, совершенное посредством внешнего, положительного или отрицательного, действия, по характеру своему состоящее или из насилия, или обмана, или небрежности»2. Если такое действие закреплено как запрещенное в законе под страхом наказания, следовательно, оно и является преступлением, если не закреплено, тогда такому деянию следует придавать иной статус, например, статус полицейского правонарушения вне зависимости от вреда, причиненного таким деянием. В приведенном определении профессора Кистяковского подкупает вовсе не простота определения преступления как нарушения закона, что, отчасти справедливо подвергалось критике, а то обстоятельство, что автор определения предложил конкретные признаки деяния преступного, отличающего его от иных девиаций. Это насилие, обман или небрежность. Благодаря этим критериям появилась возможность создавать конструкции преступлений, которые заключали в себе уголовный элемент, а вовсе не профилактический элемент полицейской защиты или разновидность гражданско-правового обеспечения экономических отношений. Вместе с тем определение преступления как нарушение закона, как справедливо отмечал профессор Спасович, непригодно для науки и практики, поскольку законодатель может а) исключить запрет, который был полезен для общежития или б) создать запрет, который не несет в себе ничего криминального, поскольку в его основе не заложено столь серьезное нарушение общественного порядка, которое должно быть фундаментом любого законодательного акта на ниве уголовных правоотношений3. Конечно, закон, при совершении преступления, игнорируется. Но, как удачно заметил Н. С. Таганцев, критикуя указанную теорию, 1 Сергиевский Н. Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть Общая. СПб., 1913. С. 49. 2 Там же. С. 52. 3 Учебник уголовного права, составленный В. Спасовичем. Т. 1. СПб., 1863. С. 84.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

687

преступление нарушает вовсе не закон, остающийся незыблемым, а те основания, которые он в себе воплощает. То есть, преступление нарушает нормы или заповеди, которые и должны быть закреплены в уголовном законе1. Поэтому исследователи, которые проповедуют концепцию преступления как нарушение закона, по существу понимают под преступлением нарушение нормы или заповеди, которая составляет основу законоустановления. Нарушение нормы права является другой концепцией определения существа преступления. Основоположник этой концепции Ганс Кельзен полагал, что основой права является его нормативность. Нормативность, в свою очередь, воплощается в законах, но нормативность нельзя сводить исключительно к закону. Закон, в определенном смысле, бланкетен, потому что в его основе лежит основная, определяющая жизненный уклад общества норма. Закон основывается на так называемом «позитивном» праве, которое и содержит основную норму. Из этой основной нормы выделяются другие нормативные определения, которые составляют иерархию нормообразования. Основная норма связана с конституцией, которая предопределяет, как должно вести себя с себе подобными. Уголовный закон, следовательно, имеет своим основанием конституционный масштаб свободы, устанавливая санкцию за его игнорирование. В таком же ракурсе рассматривал преступление и другой представитель нормативизм — немецкий исследователь Карл Биндинг. Прежде всего, К. Биндинг категорически возражал против понимания преступления как нарушения закона. Исследователь утверждал, что закон содержит в себе лишь описание поступка, но описание, с позиций логики, не может быть нарушено. Что же тогда нарушается в результате совершения преступления? А нарушается норма права или, точнее говоря, нравственная норма, выгодная и удобная для общежития граждан, которая цементирует их единство и служит на пользу развития общественного формирования. Такая норма является в определенном смысле абстракцией, существующая вне времени и пространства. Ее онтологическая суть — постоянное воздействие на граждан в силу ее вечного существования. Карл Биндинг, так же как и Ганс Кельзен считал, что существует основная норма, которая определяет все другие нормоустановления. Но если Кельзен в качестве такой нормы предлагал рассматривать Конституцию, то Биндинг называл подобную норму «нормой солидарности». В качестве примера такого рода вечной нормы как нормы солидарности, исследователь приводил десять заповедей как иллюстрацию основных и высших устоев нравственного и правово1 Таганцев Н. С. Русское уголовное право: лекции. Часть Общая. Т. 1. М.: Наука, 1994. С. 25.

688

Приложения

го воспитания. Таким образом, в основе закона, уголовного закона, в частности, лежит норма, с одной стороны, экуменического характера, поскольку она вечна и глобальна, а с другой стороны, норма в определенной мере трансцендентная, поскольку имеет Божественное происхождение. Так, убийца несет ответственность вовсе не за то деяние, которое описано в уголовном законе, а за игнорирование нравственного постулата «не убий», который и является основанием соответствующего законодательного запрета. Таким образом, нормативисты настаивали на том, что в основе законоустановлений лежат нормы главным образом нравственного порядка, которые и нарушаются в случае совершения преступления. Близко к нормативной концепции примыкает концепция Н. А. Неклюдова, которую можно назвать концепцией объекта отношений. Н. А. Неклюдов так определял преступление: «преступление есть заведомо (сознательно) безправое посягательство на самые объекты людских отношений»1. Под объектами людских отношений исследователь понимал нечто, существующее в реальной действительности, на что направлено посягательство злоумышленника. Такими объектами являются, например, личность, собственность и т. п. Собственно говоря, Н. А. Неклюдов отождествлял объект людских отношений с объектом как элементом состава преступления, придавая, таким образом, данному элементу качество криминообразующего признака. При этом, однако, исследователь считал, что покуда субъект не посягает на объекты, преступления нет. Так, не будет преступления, когда субъект «а) только спорит о праве, только не выполняет принятые на себя условия по поводу объектов (неправда гражданская) или б) только не соблюдает тех правил, которые предписаны законом в видах охранения безопасности объектов (неправда полицейская)»2. Спор о праве действительно может причинить убытки, в силу чего такой поведенческий акт справедливо относить к неправде гражданской. Что касается несоблюдения правил, которые предписаны ради сохранения безопасности объектов, то в этом месте Н. А. Неклюдов совершенно справедливо считает такое поведение неправдой полицейской, т. е. административным правонарушением, но до тех пор, пока не случится посягательства на объекты отношений, т. е. до времени наступления существенных последствий в результате несоблюдения правил. Наступление последствий означает посягательство на объекты отношений, что превращает деяние в неправду уголовную. Строго говоря, на основе этой концепции построено, отчасти и современное уголовное законодательство России. Так, нарушение санитарно-эпидемиоло-

1 2

Неклюдов Н. А. Общая часть Уголовного права. (Конспект). СПб., 1875. С. 14. Там же.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

689

гических правил (ст. 236 УК РФ) влечет уголовную ответственность только в случае наступления последствий в виде массовых заболеваний или отравления людей. До этого момента деяние может рассматриваться лишь как административно-правовое нарушение. Нормативистский флер этой концепции состоит в том, что в основу уголовно-правового запрета исследователь поставил те правила, соблюдение которых призвано охранять цементирующие основы общественной и индивидуальной жизнедеятельности, т. е. нравственные нормы, составляющие фундамент любого законоустановления. Но что важно, на мой взгляд, в данной концепции — то, что автор обращает внимание на ценности, которые, во-первых, должны строго охраняться, во-вторых, посягательство на них должно, в свою очередь, строго караться и, в-третьих, строго караться должно именно посягательство, в результате которого причиняется вред, безразлично моральный, материальный или физический. В сущности, в рамках нормативной концепции развивал свои идеи и Н. С. Таганцев, учение о преступлении которого можно назвать концепцией жизненного интереса. Н. С. Таганцев так определял преступление: «деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием»1. Посягательство на правоохраняемый интерес, по Н. С. Таганцеву, есть посягательство на норму права в ее реальном бытии. Такое реальное бытие нормы права воплощается, например, в обеспечении жизни человека, владении им конкретным имуществом и в других благах, составляющих собственно интерес. Однако, не всякий интерес может претендовать на уголовно-правовую охрану, а только такой, который, во-первых, имеет высшее значение для обеспечения блага гражданина и, во-вторых, имеет общественное значение, т. е. такой, который является цементирующей основой жизнедеятельности общественного формирования. К подобным интересам, обладающим свойством существенности относятся: а) интересы, имеющие реальный характер — жизнь, здоровье, имущество и б) интересы, имеющие характер идеальный — честь, достоинство и т. д. Н. С. Таганцев отмечал, что охрана регулируемого нормой права жизненного интереса не заключается только в том, чтобы оградить интерес от причинения вреда, хотя вред интересу является важной составляющей частью отнесения деяния к разряду преступных2. Помимо причинения или возможности причинения вреда, для признания 1 Таганцев Н. С. Русское уголовное право: лекции. Часть общая. Т. 1. М.: Наука, 1994. С. 40. 2 Там же. С. 35.

690

Приложения

деяния преступным необходимо, чтобы ценность или интерес обладала свойством значительности1. Таким образом, два обстоятельства свидетельствуют об отнесении деяния к числу преступлений — вред и значительность интереса. Но поскольку признание значительности интереса зависит от эпохи с ее оригинальными нравами, обычаями, культурными традициями, постольку отграничить неправду уголовную от иных видов неправды представляется затруднительным, если вообще возможным. Кроме того, в подтверждение данного мнения, исследователь ссылается на то обстоятельство, что неправда, как посягательство на правовую норму в ее реальном бытии, не изменяет своей сущности неправды, даже не взирая на причиненный вред, соединяя в себе и элементы уголовные, и элементы гражданские, и элементы дисциплинарные2. Вместе с тем Н. С. Таганцев ссылается на существующие в юриспруденции теории, призванные различать неправду уголовную и неправду гражданскую. К таким теориям относятся субъективная, объективная и смешанная теории. Субъективная теория сводит различие между уголовно наказуемой и гражданской неправдой к умыслу: гражданская неправда есть неправда несознательная, тогда как уголовная неправда всегда сознательна. Такого рода различие очевидно не годится для разграничения преступного и непреступного, поскольку отдельные акты преступного поведения также могут не сознаваться (преступления с виной в форме небрежности), а гражданско-правовые деликты в свою очередь могут совершаться сознательно. Объективная теория предлагает разграничивать преступное и непреступное по объекту посягательства. Ссылаясь на мнение Спасовича, Таганцев пишет: «Уголовная неправда, или преступление, есть посягательство, направленное на самый объект права, на самого конкретного представителя его, так сказать, на самый корпус права, все равно, личный или вещный… Гражданская неправда есть посягательство на установившиеся между людьми отношения по поводу каких-либо объектов прав, личных или вещных, но не посягательство на самые объекты непосредственно… Полицейская неправда не заключает в себе никакого правонарушения, а только возможность его… возможность вредных или невыгодных последствий, как для субъектов прав in corpore, так и для существующих по поводу их отношений»3. Думается, что и субъективная теория также не годится для разграничения преступного от непреступного, поскольку не учитывает оттенки криминальных и некриминальных поведенческих актов. Например, приготовление к преступлению вряд ли посягает на самый объект 1 2 3

Таганцев Н. С. Русское уголовное право: лекции. Часть общая. Т. 1. С. 34. Там же. С. 43, 54. Там же. С. 53.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

691

права, а вот самовольная постройка (ст. 222 ГК) посягает именно на самый объект права. Разновидностью концепции жизненного интереса является теория правового блага, в центре которой стоит человек, поскольку именно ему причиняется вред. Суть данной концепции заключается в том, что преступление есть деяние, нарушающее или ставящее под угрозу нарушения насущные правовые блага, вне которых человеческая жизнь оказывается немыслимой. Поскольку общество состоит из людей, постольку правовое благо присуще и обществу, как совокупности человеческих сущностей. Следовательно, преступление – это деяние, причиняющее вред правовому благу отдельного человека или общества в целом. Н. Д. Сергиевский, сторонник данной концепции, писал: «вред, заключающийся в преступном деянии, может быть или вредом отдельному лицу, или вредом для всего общества, так как всякая норма, нарушенная преступным деянием, имеет своим предметом или права, блага и интересы частного лица, или интересы целого общества, или то и другое вместе»1. С. В. Познышев, отстаивавший концепцию правового блага, замечал: «Преступлением может считаться лишь такое внешнее поведение человека, которое причиняет прямой вред другим людям тем, что посягает на какое-либо их благо или на благо, общее у них с преступником…»2 К правовым благам исследователь относил жизнь, здоровье, честь, свободу, имущество3. Смешанные теории предлагают в качестве основания разграничения преступного от не преступного совокупность объективных и субъективных признаков. Анализируя теорию жизненного интереса, следует обратить внимание на то обстоятельство, что исследователи ставят во главу угла определенные ценности, называя их столь существенными интересами, охрана которых возможна только с помощью «сугубых» репрессий. И хотя признак существенности таких ценностей или интересов не раскрывается, тем не менее, Н. С. Таганцев выделяет такие жизненно важные интересы, как жизнь, здоровье, имущество, честь и достоинство. Кроме того, исследователь обращает внимание на признак вредоносности, относя его к важным, но не столь существенным признакам по сравнению с ценностью охраняемого интереса. Важным обстоятельством теории жизненного интереса является, на мой взгляд, вывод Н. С. Таганцева о том, что неправда сохраняет свой статус неправды, вне зависимости от причиненного вреда или 1 Сергиевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть Общая: пособие к лекциям. СПб., 1908. С. 51. 2 Познышев С. В. Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1923. С. 49–50. 3 Там же. С. 53.

692

Приложения

сферы, в пределах которой она учиняется. Этот вывод свидетельствует об очень важном обстоятельстве: любое нежелательное поведение, к какой бы сфере правовых отношений оно не причислялось, в той или иной степени общественно опасно, поскольку в той или иной степени причиняет вред. Это замечание послужит нам в дальнейшем частичкой фундамента для возведения предлагаемой концепции преступного. Предложенный обзор концепций преступления седой старины позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, все перечисленные концепции страдают одним недостатком — аморфностью определений. Существенность вреда, существенность охраняемого интереса не имеют четких критериев и не позволяют, в связи с этим, отграничить преступное от непреступного. Во-вторых, предлагаемые доктринальные воззрения все же обращают внимание на ценностный аспект охраняемых благ, интересов и других важных для совместного жития смыслов. Пускай это будет абстракция, тем не менее, ценностный аспект в определении преступного есть уже довольно значимая заявка на определение критериев криминального поступка. В-третьих, исследователи выделяют вредоносность как важный, хотя и не решающий аспект в определении деяния как преступного. Вредоносность по значимости в иерархии критериев, необходимых для определения преступного, уступает ценностному восприятию охраняемого объекта, что, пожалуй, справедливо. В-четвертых, отдельные авторы все же предлагают признаки преступного, которые способны отграничить его от иного рода «неправды». Это насилие, обман, или небрежность профессора Кистяковского. По крайней мере, названные профессором Кистяковским критерии преступного являются конкретными определителями криминальных свойств деяния, которые действительно могут быть способны разграничить преступное и непреступное. Б. Текущий мейнстрим. В большинстве современных учебников по уголовному праву преступление раскрывается через законодательную формулу ст. 14 УК, повторяя при этом в качестве рефрена признаки преступного посягательства, которые решительно ничего не дают для определения преступного и возможности его отличия от непреступного. Например: «Поведение человека, нарушающее уголовно-правовые запреты, причиняющее серьезный, часто невосполнимый вред охраняемым уголовным законом социальным благам, называется преступлением»1. И далее предлагаются признаки преступления, среди которых особо выделяется общественная опасность как практически криминообра1 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 49.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

693

зующее свойство преступного деяния. Примерно аналогичные определения содержатся и в других учебниках1. Что характерно для таких определений, что их объединяет. Во-первых, неясность, абстрактность признака «серьезность вреда» (в некоторых изданиях вред дополняется прилагательными «существенность», «значительность» и т. п.). Насколько он должен быть серьезным или существенным, каковы параметры этой серьезности или существенности, которые позволят, с одной стороны, выработать критерии отнесения деяния к категории преступных, а с другой — отличительные признаки, позволяющие отграничить криминал от проступка, абсолютно не ясно. С такими определениями, которые относятся к категории оценочных, легко дойти до принципов Драконта или Петра I, который одинаково карал убийство и ношение бороды. Во-вторых, предлагаемые в учебниках определения преступления исходят, из теоретических воззрений, выработанных «седой стариной». В этом нет ничего худого, но это означает, что никакого продвижения в определении преступного современные юристы не предприняли, поскольку ничего нового не придумали. Современные определения преступного можно назвать концептуально смешанными. Они исходят из теорий отчасти нормативной, ссылаясь на социальные блага, жизненного интереса, но главным образом из концепции нарушения закона. Может быть, для учебников, предназначенных студенческой аудитории, такое куцее изложение понятия преступного достаточно, но тем не менее надо все же, хотя бы вкратце, обозначить параметры, определить критерии, по которым законодатель должен ориентироваться в процессе криминализации поведения; для студенческой аудитории определение таких критериев будет означать возможность конкретного, а не абстрактного отличия преступления от иных девиаций. В-третьих, акцент на признаке «общественная опасность» как наиболее значимом при определении деяния преступным. В то же время отдельные авторы в рамках учебников предпринимали попытки дать оригинальное определение преступления через признаки, которые, однако, ничего не давали с позиций установления критериев преступного, которые позволяют отграничить деяние от непреступного. Так, в учебнике по уголовному праву под редакцией И. Я. Козаченко, преступление предлагается понимать сначала как отношение между людьми2, а затем в качестве отношения лица, ко1 См., например: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. О. Н. Ведерниковой, С. И. Никулина. СПб.: Юридцентр Пресс, 2005. С. 60; Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник / под ред. А. И. Рарога. М.: Проспект, 2007. С. 39; и т.д. 2 Уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М.: ИНФРА-М; Норма, 1997. С. 80.

694

Приложения

торое, исходя из контекста пояснений, сводится к отношению между людьми, в результате чего такое отношение приобретает характер общественного1. В итоге предлагается такая оптимальная, на взгляд авторов, формулировка понятия преступления: «…преступление есть предусмотренное УК РФ в таком качестве отношение лица, выразившееся в виновном совершении им опасного для личности, общества или государства запрещенного деяния»2. Во-первых, отношение лица к чему? Видимо, все же к преступлению, поскольку подчеркивается наличие в преступлении не только такого признака, как деяние, но и вины. Во-вторых, видимо, в отношении лица к деянию и заключен признак общественных отношений как отношений между людьми, хотя об этом приходится только догадываться. Но, как бы ни формулировали авторы свое видение преступления, оно, повторяю, ничего не дает для определения или выработки шаблона для определения преступного. Аналогичная ситуация и в монографической литературе современного периода развития уголовно-правовой мысли. Преступное остается для исследователей трансцендентным феноменом, который И. М. Рагимов охарактеризовал следующим образом: «В преступном деянии всегда остается нечто загадочное и таинственное, пребывающее на глубинных уровнях, непроницаемых для криминологического анализа»3. Поэтому, видимо, исследователи ограничиваются теми признаками преступного, которые уже давно выступают в качестве рефрена исследований, посвященных определению преступления и ничего не дают для ума и практики. Рагимов исходит, в частности, из того положения, что преступление, по своим объективным свойствам, «является посягательством конкретного человека на установившийся в обществе порядок отношений между людьми, коллективами и личностью»4, по существу объявляя о своей приверженности нормативной концепции преступления. Нельзя сказать, что определение И. М. Рагимова ущербно. Оно верно, но разве другие девиации не посягают на установленный в обществе порядок? В сущности, верное определение асоциального поступка переносится исключительно на преступление, но ничего не дает для определения критериев преступного. Интересную позицию в определении преступления занимает Д. А. Шестаков, который определяет преступление как деяние, пред1 Уголовное право. Общая часть: учебник для вузов / под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М.: ИНФРА-М; Норма, 1997. С. 81. 2 Там же. С. 102. 3 Рагимов И. М. Философия преступления и наказания. СПб.: Юридцентр Пресс, 2013. С. 27. 4 Там же.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

695

ставляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно к признанию такового деяния в качестве преступного законом1. Интересна позиция исследователя тем, что он устанавливает «критерий зла», которое имманентно присуще деянию, признанному или еще не признанному, но потенциально готовому стать противоправным. Установление такого зла должно вынуждать законодателя превращать девиацию в преступление. Но вот оказия: вновь непреодолимость оценки. Как определить значительность зла, которая превращает деяние в преступление, — неизвестно, ибо трансцедентно. На мой взгляд, весьма полезной представляется позиция Я. И. Гилинского, который хотя и определял преступление как понятие релятивное (верно) и конвенционное (верно отчасти), но тем не менее указал на основания криминализации. Исследователь отмечал, что есть виды деятельности, подлежащие запрету ради существования и благополучия других людей и общества в целом. К таким видам он относил убийство, виды насилия, имущественные преступления2. В приведенном определении полезно, во-первых, то, что исследователь подразделяет преступления с позиций зла на mala in se (зло как таковое, имманентное) и mala prohibita (зло запрещенное, созданное законодателем). Во-вторых, Я. И. Гилинский перечисляет те преступления с позиций mala in se, которые включают в себя зло, воздействие на которое может быть эффективным только с позиций уголовного права, поскольку ставит в опасность причинения вреда ценности, имманентные человеку вне зависимости от этапа развития социума. Эти ценности, определяемые исследователем через конкретно определенное зло, — суть жизнь, здоровье, имущество. Наконец-то, казалось бы, теория уголовного права современного периода подошла к выработке критериев преступного. Однако — отнюдь. Дальнейшего развития взгляды Я. И. Гилинского ни у самого автора, ни у других исследователей не получила. Попытку разобраться в онтологии преступного предпринял А. Э. Жалинский. Исследователь, правда, отрицал возможность выработки шаблона преступного, заявляя: «Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теря1 Шестаков Д. А. Введение в криминологию закона. СПб.: Юридцентр Пресс, 2011. С. 14–15. 2 Гилинский Я. И. Запрет как фактор развития организованной преступности, теневого рынка и коррупции. Экономика и институты: сб. тр. / под ред. А. П. Заостровцева. СПб.: МЦСЭИ «Леонтьевский центр», 2010. С. 292.

696

Приложения

ет свое значение принцип — “нет преступления без указания о том в законе”»1. Но, исходя из теории интереса, исследователь все же сделал попытку определить критерии преступного, выделяя в составе общественной опасности такой элемент, как признаки посягательства: «насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом»2. Эти критерии — реминисценция «седой старины», и это очень хорошо. Хорошо потому, что исследователь обратил свой взор к конкретике, благодаря которой можно предложить законодателю шаблон отнесения деяния к категории преступного и отличать такое деяние от непреступного поведения. Что касается его первоначального заявления о невозможности выработки шаблона преступного, ибо в таком случае придется отказаться от противоправности и отдать криминализацию на откуп правоприменителю, то, возражая исследователю, необходимо заметить, что никто и не призывает отказаться от признака противоправности. Только законодатель создает законодательную норму, фиксирующую деяние как преступное. Чем могут помешать в этом процессе выработанные критерии? Они могут только облегчить старания законодателя. А. М. Яковлев базировался на основах нормативной теории преступления, полагая последнее как «нарушение того, что определено как должное, как соответствующее норме. В основе определения преступности, следовательно, лежит содержание тех социальных норм, соблюдение которых признано существенно необходимым в рамках данной социально-политической и социокультурной общественной системы»3. Под преступлением исследователь понимал «крайние отклонения» от социальной нормы4, используя, как и другие авторы, оценочный признак, в силу своей аморфности не позволяющий предложить критерии преступного. Вместе с тем признак «крайние отклонения» включал в себя главным образом тот вред, который причиняется посягательством на охраняемые интересы, социальные нормы, блага. Несколько иначе с позиции нормативной теории предлагает рассматривать преступление Ю. Е. Пудовочкин. Он считает, что «основным признаком преступления признается характер нарушаемых деянием норм. Речь идет именно о норме права, а не о ее нормативном оформлении (закон, подзаконный акт)… Если деянием нарушаются универсальные права человека, то оно является преступлением вне зависимости от того, в законе какой отраслевой принадлежности за него 1 Жалинский А. Э. Избранные труды. Т. 2. Уголовное право. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. С. 220. 2 Там же. С. 235. 3 Яковлев А. М. Социология преступности. М., 2001. С. 28. 4 Там же.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

697

установлена ответственность (а по большому счету — независимо от того, установлена ли вообще за него ответственность в национальном праве)»1. Я не могу полностью согласиться с данным определением, поскольку преступление — это всегда деяние, которое официально запрещено. Другое дело, что в случае нарушения «универсальных прав» в деянии есть признаки преступного, что дает очевидный повод законодателю признать такое деяние преступлением. А универсальные прав — это те ценности, которые обязательно охранялись любыми законодательными актами, пускай и в различной последовательности — жизнь, здоровье, имущество, те ценности, на которые обращали внимание другие исследователи (например, Я. И. Гилинский). Таким образом, Ю. Е. Пудовочкин ставит во главу угла определения преступного ценности, на которые посягает субъект. Вместе с тем, отстаивая теорию ценностей (метод ценностного подхода), цитируемый автор обращает внимание и на другой признак, свойственный преступному — размер причиненного вреда. В данной связи исследователь отмечает, определяя малозначительность деяния: «В малозначительном деянии отсутствует свойственный преступлению уровень общественной опасности, поскольку причиняемый им ущерб или угроза его причинения минимальны (социальный признак)»2. Как определить минимальность ущерб — остается загадкой, исходя, видимо, из трансцендентности преступления, но, тем не менее, цитируемый автор вводит два критерия определения преступного: значимость ценности, на которую посягает субъект и причиняемый вред. Причем в подавляющем большинстве исследований именно вред, который определяется через абстрактные признаки «наиболее существенный», «наиболее значимый», или просто вред, является главным определителем преступного. Так, ссылаясь на авторитет Беккариа, авторы книги «Основания уголовно-правового запрета» пишут, что истинным и, пожалуй, единственным мерилом преступлений, является вред, причиняемый в результате посягательства3. Но вред как некий универсальный криминообразующий признак учитывается, все же, не в качестве отдельного элемента, а во взаимосвязи с ценностью, на которую направлено посягательство. Ю. А. Демидов отмечал в данной связи: «Расположение составов преступлений внутри каждой главы Особенной части основано на оценке степени общественной опасности соответствующих преступлений, зависящей прежде всего от ценности объекта, на который осуществляется посягательство»4. Поэтому ценность объекта 1

Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 30. Там же. С. 32. 3 Основания уголовно-правового запрета. М.: Наука, 1982. С. 192. 4 Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М.: Юрид. лит., 1975. С. 58. 2

698

Приложения

посягательства и вред, наносимый ему, отмечаются практически всеми авторами, исследующими тему преступного, в качестве криминообразующего признака. А поскольку вред причиняется в любом случае совершения асоциального поступка, хотя бы потому, что нарушаются сложившееся по поводу поведенческого акта отношения, то преступное отличается от непреступного не только тяжестью причиненного вреда, но и прежде всего ценностью объекта посягательства. Выделив в нашем исследовании категорию ценности, считаю необходимым исследовать феномен, дабы, во-первых, определиться с понятийным аппаратом, во-вторых, попытаться приблизиться к тем предпочтениям, которые, скорее всего, интуитивно, феноменологически руководят или, лучше сказать, должны руководить законодателем в процессе отнесения деяния к преступному.

§ 2. Ценность В философской литературе ценность определяется неоднозначно. Вероятно потому, что, как отмечают С. А. Ан и О. А. Белинова, «понятие «ценность» очень трудно поддается однозначному определению»1. Авторы, посвятившие свои исследования аксиологии, выделяют несколько позиций, которые придают понятию «ценность» определенный смысл. Я не считаю необходимым для данного исследования полностью погружаться в разбор представленных концептуальных подходов определения рассматриваемого феномена, остановлюсь лишь на их существе. Наиболее развитое гносеологическое обоснование аксиологии встречается в исследованиях древнегреческих мыслителей. Ценностными ориентациями проникнуты практически все произведения Пифагора и Гераклита с их космологической философией, антропологические позиции Сократа, Платона с их акцентом на прекрасное и благое, которые и объявлялось ценностью. Однако прекрасное и благое, в особенности у Платона и Аристотеля, всегда объединялось с полезным, с тем, что приносит счастье. Аристотель говорил, что «благо есть совершенная цель, совершенная же цель сама по себе есть ни что иное как счастье»2. В свою очередь полезное Аристотель определял как то, что нужно человеку, т. е. благо для себя3. Демокрит, представитель так называемой «натуралистической» концепции рассмотрения ценностей, также исходил из фактора полезности для человека того порядка вещей, который заложен в при-

1 Ан С. А., Белинова О. А. Концептуализация ценности как философской категории // Вестник Кемеровского государственного университета. 2014. № 2 (58). Т. 1. С. 230. 2 Аристотель. Соч. в 4 т. М., 1975. Т. 1. С. 301. 3 Античные риторики. М., 1978. С. 98.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

699

роде, ибо только в ней следует искать истоки любой ценности. Если что-то в природе приносит удовольствие, то и есть благо или ценность. Ценность, однако, коль скоро она призвана приносить блага, нельзя назвать только субъективной, как доставляющая удовольствие. Она одновременно и объективна, поскольку исходит из естества природы. Удовольствие Демокрит понимал вовсе не в гедонистическом смысле. Философ предупреждал: «Отказывайся от всякого удовольствия, которое не полезно»1. А полезно все то, что ведет к добродетели. Натуралистическая концепция ценностей вообще была характерна для древнегреческого синклита мыслителей. Ценность они понимали как все то, что нравственно и прекрасно, что ведет к добродетели, поскольку природа не может заключать в себе чудовищных явлений. Поскольку истоки ценностей заключены в природе, постольку требования естества являются обязательными для человеческих поступков, если они полезны человеку и ведут к добродетели. Для древнегреческой мысли ценность обязательно сопрягалась с полезностью для человека. Нельзя относиться к явлению как к ценности, если оно не приносит никакой пользы, а польза заложена в природном естестве человека, из которого он черпает нормы общения с другими (естественное право родилось на этой почве аксиологических предпочтений древних греков). Итак — польза лежит в основе ценностного подхода древнегреческих мыслителей. В период средневековья ценности стали рассматривать в теологическом ключе, выводя идею Истины, Добра, Красоты, Блага из Божественного монотеизма. Ценности в клерикальном ключе превратились в идеальные субстанциальные идеи, имеющие трансцендентный характер, поскольку происхождение их усматривалось в промысле Божьем. Такие ценности, как божественные сущности, вели к добродетели, которая полезна всему человечеству. Таким образом, Божественное истечение Истины, Добра, Красоты, Блага, как ценности, также сопрягались исключительно с пользой для человека. От Божественного предопределения ценностей не был свободен и век Возрождения, который называется эпохой Возрождения. Согласно концептуальным основам эпохи возрождения, проповедующей пантеизм, все есть Бог и, следовательно, мирское наполняется высшей ценностью, которая рассматривается с позиций полезности. Полезность имманентна мирским явлениям, поскольку последние пропитаны Божественным светом. Век просвещения предложил новые акценты, в которых ценностную нишу заняли разум, свобода воли, наука, прогресс и вновь — практическая польза.

1

Материалисты Древней Греции. М., 1955. С. 152.

700

Приложения

Их утверждение и обоснование связано с творчеством Ф. Бэкона, Р. Декарта, Б. Спинозы, Г. В. Лейбница, Т. Гоббса, которые предложили уже не новый, апробированный древними греками рационалистический вариант обоснования ценностей. Сущность этого варианта заключалась в объяснении ценности как результата активности субъекта, обусловленной разумно-волевыми факторами. Р. Декарт в «Рассуждении о методе» пишет, что ценности определяются разумом, ибо наша воля склонна чему-либо следовать только потому, что это представляется ей хорошим или дурным1. Спиноза считал, что ценность воплощается в некоем Левиафане человеческой природы, т. е. обобщенном образе человека, выражающего собой всеобщего субъекта, который, в свою очередь, выражает всеобщую идею. Ценность, таким образом, связана с высшим благом, общим для всех людей, живущих «по руководству разума»2. Спиноза, как, впрочем, и Декарт, придерживаясь антропологической концепции определения ценностей, вновь пришли к необходимости блага как определяющего свойство любой ценности, с какими бы обстоятельствами она не связывалась в исследованиях. В отличие от «антропологов» Г. В. Лейбниц вновь возвратился на теологическую стезю, объявляя высшей ценностью Бога. Но, в отличие от классиков теологии, Г. В. Лейбниц провозглашал высшей ценностью идею гармонии мира3, который понимается исследователем как «упорядоченное целое, исполненное благолепия, т. е. так устроенное, что приносит величайшее удовлетворение тому, кто его понимает»4. Лейбниц понимает ценное как рациональное, поскольку оно должно быть «значительным с точки зрения блага»5, а благо, в свою очередь, является полезным и нравственным, поскольку способствует совершенству. Здесь вновь ценность рассматривается с точки зрения полезности, а значит, с позиций значимости и именно данный аспект объединяет воззрения всех философов, исследующих феномен ценности. В этом же ценностно-полезном плане рассматривал ценности и Т. Гоббс, который в своем произведении «Левиафан» обосновал понимание ценности как того, что является результатом потребностей человека и что имеет экономическую сущность. В такой трактовке обращает на себя внимание то обстоятельство, что Т. Гоббс обратил свои взоры на человека, провозгласив, по сути дела, именно его ценностью: «Стоимость, или ценность, человека, подобно всем другим 1 2 3 4 5

Декарт. Избранные произведения. М., 1950. С. 441. Спиноза Б. Избранные произведения: в 2 т. М. 1957. Т. 1. С. 550. Лейбниц Г. В. Соч.: в 4 т. М. 1982. Т. 1. С. 203. Там же. С. 235–236. Там же. Т. 3. С. 126.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

701

вещам, есть его цена, т. е. она составляет столько, сколько можно дать за пользование его силой, и поэтому является вещью не абсолютной, а зависящей от нужды в нем и оценки другого»1. Отдавая человеку необходимую дань в аксиологическом аспекте, Т. Гоббс, однако, считал, что человек — ценность относительная, подверженная оценке со стороны других людей, аксиологические воззрения которых могут быть совершенно разнообразны: «Пусть люди (как это большинство и делает) ценят самих себя как угодно высоко, их истинная цена не выше той, в которую их оценивают другие»2. Позиция Т. Гоббса хотя и является антрополого-экономической, но с непременным оттенком субъективизма. Дж. Локк, будучи приверженцем экономического понимания ценностей, считал, что последняя имеет обязательные свойства полезности, которая, чаще всего, выражается в стоимости3. Таким образом, польза, как и в былые времена, оказывается альфой и омегой понимания ценности и в эпоху просвещения. Немецкая классическая философия дала миру таких блестящих мыслителей, как Иммануил Кант и Георг Вильгельм Фридрих Гегель. И. Кант, противопоставляя сферу нравственности сфере необходимости, считал, что ценности обусловлены целями, которые могут быть объективными и субъективными. В связи с тем, что цели подразделяются на объективные и субъективные, И. Кант, связывая с ними ценности, полагал, что последние могут быть относительными и абсолютными. Если оцениваемый предмет соотносится с субъективными целями, тогда он представляет собой относительную ценность или «ценность для нас». Абсолютная ценность в системе Канта соотносится с целями объективными, в качестве которых выступают люди, разумные существа и в этом контексте они являются «целями сами по себе, существование которых само по себе есть цель, и эта цель не может быть заменена никакой другой целью, для которой они должны бы служить только средством»4. Таким образом, человек в системе Канта становится абсолютной ценностью. Связывая категорию ценности с понятием культуры, И. Кант выводил свой категорический императив с его всеобщей максимой, утверждая, что именно такая ценность, как человек, подчиняющийся нравственной максиме, имеет принципиальное значение для оценок. Принцип долженствования в системе Канта играл первостепенное значение. Гегель, придерживаясь экономических взглядов, связывал ценность в своей «Философии права» с потребностями, которые находят 1 2 3 4

Гоббс Т. Соч.: в 2 т. М., 1991. Т. 2. С. 66–67. Там же. С. 67. Локк Дж. Соч.: в 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 286. Кант И. Соч.: в 6 т. М., 1965. Т. 4. С. 269.

702

Приложения

выражение в стоимости, ничего нового не привнося по сравнению с Локком и не рассматривая ценность как самостоятельную категорию. Вместе с тем, рассуждая о потребностном и стоимостном характере ценности, Гегель настаивал на ее важнейшем свойстве — полезности, значимости или годности относительно потребностей человека. Таким образом, значимость, полезность для человека выделяется при характеристике ценностей и в немецкой классической философии. В дальнейшем развитие взглядов на ценность ничем не отличалось от уже пройденных этапов, за исключением отдельных нюансов, где ценности делились либо на «мир средств», либо на «мир целей», т. е. рассматривались или как предметные сущности, или как идеи в своих различных воплощениях. Поэтому не считаю необходимым рассматривать представленные в литературе взгляды по обсуждаемому вопросу, тем более, что предлагаемое исследование не является классически аксиологическим. Замечу лишь, что авторы, независимо от причастности к предметной или идеальной концепции ценностей, постоянно выделяли такое ее свойство, как полезность, значимость, которые рассматривались чаще всего по отношению к субъекту, но порой наделялись и трансцендентными свойствами. Многие исследователи ценностей, а представители Баденской (Фрайбургской) школы — практически все (Лотце, Виндельбанд, Риккерт и др.) связывали ценности не только со значимостью, но и с идеей долженствования, исходя из концепции Канта, заключенной в его категорическом императиве «поступай так, чтобы максима твоей воли могла бы быть всеобщим законом». В таком контексте в качестве ценности выступали поступки человека, имеющие нравственный флер и сам человек, как производитель своих поступков. И даже в том случае, когда исследователи полагали в качестве ценностей некие идеалы, как, например, Красота, Благо, Удовольствие и т. д., они имплицитно или явно подразумевали человека, без интенций которого все идеальные образы оказываются невостребованными даже в том случае, если их рассматривать как объективные свойства бытия или трансцендентные субстанции. Кроме того, ценности рассматриваются исследователями как культурная парадигма, вне которой ценностные предметы или явления немыслимы. Современный исследователь ценностей Алекс Михэлос так выразил ценностно-культурную парадигму: «концепция культуры и есть концепция ценности»1. В русской традиции ценности прямо ориентированы на личность, что отличает ее от зарубежного аксиологического взгляда, где личность выступала через идеалы и трансцендентные состояния имплицитно. Так, В. Г. Белинский понимал под ценностью достоинство человека, 1 Philosophical problem of science and technology / еd. by A. C. Michalos. Guelph, Ontario, Canada, Boston. 1974. P. 448.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

703

утверждая, что «красота возвышает нравственные достоинства»1. Его позиции придерживались, хотя и с утилитарных позиций, Н. Г. Чернышевский, Ф. М. Достоевский и другие русские мыслители. Ф. М. Достоевский был оригинален в определении ценностей в том смысле, что, как будто, критиковал идеализацию человека как ценности, поскольку в человеке сосредоточены демонические начала, тяготеющие к аморализму и саморазрушению. Но в человеке сосредоточены и Божественные начала, которые воплощаются в милосердие, сострадание, любовь. В этом единстве, полагал Ф. М. Достоевский, нет ничего дороже и страшнее человека и вместе с тем, окончательно определял гениальный писатель, именно человек является абсолютной ценностью, что очевидно в известной антитезе Раскольникова: я человек или тварь дрожащая! Русские философы Н. Бердяев, Вл. Соловьев, отрицали антропоцентрическое понимание ценности, отдавая предпочтение любви, основанной на религиозных посылках. Будучи созерцателями, русские философы объявляли ценностью Божественное бытие, которое направляет пути мира и человека в сторону добра. Религиозный флер, впрочем, всегда был характерен для русских мыслителей. Даже, оставаясь на позициях антропоцентризма, как, например, Белинский, они рассматривали человека сквозь призму его Божественного промысла, как воплощение Божественных идеалов добра и любви. В таком контексте рассматривал человека как ценность Н. О. Лосский, считавший, что «личность есть центральный онтологический элемент мира: основное бытие есть субстанциальный деятель, т. е. или потенция личности или действительная личность»2. Исходя из теории персонализма, Лосский считал, что ценность всегда связана с субъектом в том смысле, что она должна иметь для него значение. В таком контексте ценность обладает свойствами субъективизма. Однако ее нельзя сводить только к субъективности. «Как познаваемость мира предполагает сознание, но из этого вовсе не следует, будто познаваемая истина сполна обусловлена сознанием, так и ценностный характер мира предполагает наличие субъектов, но из этого вовсе не следует, будто ценности сполна обусловлены бытием субъектов»3. Таким образом, ценность носит объективно-субъективный характер, поскольку существует вне зависимости от познающего субъекта, но оценивается именно им. Подразделяя ценности на абсолютные и относительные, Лосский считал, что абсолютная ценность есть все то, что носит само в себе характер добра и само по себе является добром для любого человека. 1

Белинский В. Г. Полн. собр. соч. М., 1953. Т. 7. С. 163. Лосский Н. Ценность и бытие. Бог и царство Божие как основа ценностей. М.: Книга по требованию, 2012. С. 74. 3 Там же. С. 81. 2

704

Приложения

Таковым добром выступает, например «Божественная абсолютная полнота бытия»1. В то же время человек, как носитель психо-материального царства бытия, как индивидуум, наделенный нормативной идеей, согласно которой он есть член Царства Божия, «есть абсолютная самоценность, потенциально всеобъемлющая. Таким образом, все деятели, т. е. весь первозданный мир, сотворенный Богом, состоит из существ, которые суть не средства для каких-нибудь целей и ценностей, а самоценности абсолютные и притом даже потенциально всеобъемлющие»2. Все остальные виды бытия, как производные от личности, Лосский относил также к ценностям, но ценностям производным, которые суть «бытие в его значении для осуществления абсолютной полноты бытия или удаления от нее»3. В этом плане Лосский разделял концепцию ценностей немецкого философа Штерна, который выделял strahlwerte или лучевые ценности. В философской системе Штерна только личности являются самоценностями. Но личность есть такое целое, которое заключает в себе множество потенций, которые проявляются в различных фазах существования – работа, исполнение долга, несения нравственного бремени и т. п. Личность как абсолютная самоценность, излучает свою палитру составляющих единиц на все свое делание и эти лучевые ценности также представляют собой ценности, но не собственно абсолютные, а производные от абсолютной. К таким ценностям Штерн относил нравственность, здоровье, право и т. п.4 Таким образом, Лосский, несмотря на клерикальность своей концепции, в качестве абсолютной ценности выделял человека. Что касается так называемых «лучевых» ценностей, к которым русский философ, вслед за Штерном относил нравственность и здоровье, то, пожалуй, эти ценности также можно причислить к разряду абсолютных, но истекающие или эманирующие из самоценности «человек», а потому являющиеся производными. Причисление этих лучевых ценностей к разряду абсолютных обусловлено, во-первых, тем, что они истекают из абсолютной ценности и как таковые, относительными быть не могут. Во-вторых, определяя относительные ценности, Лосский подчеркивал, что они характеризуются как релятивные, имеющие характер добра для одних субъектов и представляющих зло для других. А лучевые ценности, как и абсолютная ценность «человек», отличаются всеобъемлющим характером. В современной российской философской литературе сложилось, пожалуй, доминирующее мнение о ценностях как таких феноменах, 1 Лосский Н. Ценность и бытие. Бог и царство Божие как основа ценностей. М.: Книга по требованию, 2012. С. 82. 2 Там же. С. 90. 3 Там же. 4 Цит. по: Лосский Н. Указ. соч. С. 91–92.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

705

которые обладают свойством потребности, нужности, полезности, т. е., по сути дела, ценности рассматриваются с позиций утилитаризма, даже не смотря на то, что отдельные авторы делают акцент на материальных вещах, определяя их ценность для интересов человека (В. П. Тугаринов)1, другие полагают в качестве ценностей значимость объектов материального и природного мира для субъекта и общества. Так, В. А. Блюмкин и Ф. К. Курбанов отмечают что «…ценности — это материальные и духовные явления, которые соответствуют интересам людей, удовлетворяют их потребности»2. Сопрягая ценность с нуждой, российские философы отмечали ее свойство как такого явления, которое способно разбудить доминирующую потребность до стадии нужды. Е. В. Золотухина-Аболина отмечает в данном контексте: «Ценность — это предмет, который потребность находит для своего удовлетворения»3. Итак, удовлетворение человеческих потребностей является доминирующей парадигмой в определении ценностей российскими, да, пожалуй, и зарубежными философами. «Ценность, — отмечал Нено Неновски, — не вещь, не явление, взятые сами по себе, безотносительно к человеку. Ценности — это вещи, обращенные к человеку… ценность — это предмет в его связи с человеком, с точки зрения его значимости для человека»4. Ценности рассматриваются только применительно к человеку и не отделимы от него. Они и служат для обеспечения человеческой нужды, для удовлетворения интересов человека в локальном или индивидуальном либо в глобальном или общезначимом масштабе. В данном контексте полезной для нашего исследования представляется концепция культурно-исторического релятивизма А. Д. Тойнби. Исследователь исходил из того, что история есть прежде всего человеческая история, история людей, поэтому личность в истории определяет ее специфику. Тойнби выводит понятие ценности из понимания истории, содержанием которой является личность. «История из поколения в поколение несет в себе ценности и понятия о чести, совести, праве, справедливости, милосердии, творчестве. Это как бы стержень, суть представлений о достоинстве человека»5. Человек, как «делатель» истории, заключает в себе все ее необходимые творческие потенции и, стремясь к совершенству, творит артефакты, 1 См.: Розин Я. А. К вопросу о природе ценностных явлений // Философские науки. 1989. № 6. С. 17 2 Блюмкин В. А., Курбанов Ф. К. Рец. на книгу: Аксиология: частное и общее. Наука и ценности. Новосибирск, 1987. 3 Золотухина-Аболина Е. В. Рациональное и ценностное (проблемы регуляции сознания). Ростов н/Д, 1988. С. 48. 4 Нено Неновски. Право и ценности. М.: Прогресс. 1987. С. 25. 5 Цит. по: Крюков В. В. Введение в аксиологию. Новосибирск, 2001. С. 32.

706

Приложения

которые сами по себе могут рассматриваться как некие, скорее относительные ценности. «Творческая личность, осуществляющая “прорыв”, обладает глубинным внутренним содержанием, всем тем существенным, что несет в себе история из поколения в поколение: понятия о чести, совести, справедливости, творчестве, свободе — обо всем, из чего слагаются представления о духовности человека»1. Тойнби в результате своих умозаключений приходит к неизбежному выводу о том, что человек, как причина всех исторических событий и как носитель культурно-исторического ценностного материала, представляет собой непревзойденную ценность. В этой ценности под названием «человек» заключены «лучи Штерна», поскольку она вмещает в себя и излучает ценностные идеалы, такие как совесть, честь и т. д.: «ценность — это высшая степень одухотворенности, это внутреннее содержание личности, включающее в себя понятия о совести, чести, милосердии и т. п.»2. Вывод из предложенного краткого эссе о ценностях. Явно или имплицитно, но практически все исследователи феномена «ценность» признавали в качестве таковой человека. Пожалуй, такой пиетет перед человеком (инвидуумом, личностью) вполне естественен. Разве можно себе представить какой-либо артефакт, материальный или идеальный, вне присутствия человека? Для кого такой артефакт будет нужен, полезен, ценен, да и кто будет его оценивать? Поэтому естественно, что личность, человек, является всеобъемлющей ценностной фигурой, вокруг которой сосредоточено «все участие мира». Рационализм Фейербаха и его последователей признавал главной ценностью человека, который и является истиной. Хотя при этом истина и лишается абсолютного значения в виде Божественного авторитета и в конце концов, по образному выражению В. Кожевникова, «приводит нас в полицейский участок»3 тем не менее все вращается вокруг человека. Человека можно рассматривать как Божественную эманацию, как совокупность нравственных потенций, как биологическое образование, даже как животное, ненасытное в своей жажде познания бытия. В любом случае отношения к человеку, все вертится вокруг него, а значит именно он и представляет собой, как выразился Лосский, «самодостаточную» ценность. Причем ценность социальную, общественную, ибо вне социума он может оценивать только сам себя. В этом случае он не перестает быть ценностью, но такие моменты «лучевого свойства», как честь, достоинство не могут становиться ценностными факторами, ибо они суть произведения социальные. Для человека, находящегося 1

Крюков В. В. Введение в аксиологию. Новосибирск, 2001. С. 33. Там же. 3 Цит. по: Тихомиров Л. Религиозно-философские основы истории. М., 1997. С. 476. 2

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

707

в одиночестве, отдельные ценности, как, например, честь и достоинство, имущество, теряют свое значение, поскольку не несут ценностно-нормативного флера, способного к оценке со стороны других. Вместе с признанием человека в качестве самодостаточной ценности, философы выделяли определенные ее моменты, которые также провозглашались в определенной мере самодостаточными, но истекающими из единой сути по принципу филиокве (никейский символ: Дух святой истекает не только от Бога-Отца, но и от Бога-Сына). К таким моментам, вполне собой конкретным, относились нравственность, здоровье (Штерн, Лосский), честь, совесть (Тойнби), материальные или имущественные блага (Локк и рационалисты-материалисты). Поскольку такие ценности, как честь, совесть, здоровье, истекали из единой самодостаточной цели «человек», которая в таком контексте представляет собой абсолютную ценность, постольку эманирующие сущности суть также абсолютные ценности, но производные от него. Философы, занятые изучением ценностей, независимо от направлений, к которым они принадлежали, повторяли как рефрен, что ценность должна воплощать в себе полезность или значимость для человека. И это очень важное замечание, поскольку дает возможность сделать определенные умозаключения. Итак, человек и его эманации в виде чести, достоинства, отношения к здоровью, являются ценностями абсолютными. Они абсолютны потому, что позволяют идентифицировать человека в социуме, позволяют ему обрести столь необходимое личности для социального существования достоинство личностного «Я», позволяющее индивидуализировать и почитать универсальное и уникальное персональное ЭГО. Честь и достоинство практически во все эпохи были нормой жизни в особенности для определенных сословий. Эта норма выступала как регулятор поведения и отклонение от нее означало позор, а, следовательно, социальную деградацию человека. Ю. М. Лотман отмечал, что человек главным образом дворянского сословия, подчинялся законам чести. «Идеал, который создает себе дворянская культура, подразумевает полное изгнание страха и утверждение чести как основного законодателя поведения»1. Со времен рыцарства, честь и достоинство рассматривались как самодовлеющие ценности, которые могли быть защищены, порой, только кровью оскорбившего. Расин блестяще выразил отношение к чести в монологе Эноны из драмы «Федра»: «Чтоб честь была твоя без пятнышка для всех // И добродетелью пожертвовать не грех». В эпоху ренессанса, романтизма, российского дендизма XVIII–XIX вв. честь и достоинство оценивались выше жизни, пред-

1

Лотман Ю. М. Беседы о русской культуре. СПб.: Искусство-СПБ, 2011. С. 164.

708

Приложения

ставляя собой, несомненно, ценности абсолютные, посягательства на которые карались обязательной «публичной поркой». Э. Т. А. Гофман в монологе кота Мурра изящно подчеркнул эту особенность наказания за пренебрежение моральными нормами: «рука… отвесила мне несколько оплеух — вот так я и узнал впервые о моральной причине и о следствии оной моральной причины». В определенной мере, такое отношение к чести и достоинству касалось и других слоев населения. К абсолютным ценностям следует отнести и жизнь, так как именно жизнь позволяет человеку участвовать в творческом бытийном процессе. Вряд ли кто-нибудь станет возражать, что материальные блага не приносят человеку пользу и не значимы для него (впрочем, Пьер Прудон утверждал, что собственность — это кража, однако, не станем строго судить славного теоретика анархизма). Для человека материальные блага являются неотъемлемой частью существования. Следовательно, материальные блага, которые включает в себя собственность, также являются ценностями, причем ценностями абсолютными. Итак, в результате «логической эманации» из теоретических взглядов российских и зарубежных, включая античных, философов, можно заключить, во-первых, что ценности суть такие явления, которые обладают свойством полезности или значимости для человека. Во-вторых, ценности подразделяются на абсолютные и относительные. Абсолютные ценности — это такие феномены, которые обладают характером всеобщности и не могут рассматриваться вне ценностного состояния. Относительные — это ценности релятивные, оценка которых зависит от усмотрения оценивающего с позиций собственного уникального культурного восприятия, которое зависит, в свою очередь, как от нормативных установок, принятых в том социальном кругу, которому он принадлежит, так и от его культурного уровня. В-третьих, к абсолютным ценностям, имеющим общезначимый флер, относятся сам человек и присущие ему (истекающие из него) честь, достоинство, имущество, здоровье, жизнь. Относя человека к основополагающей ценности или ценности в себе, практически все философы исходили из тезиса Протагора: «человек есть мера всех вещей».

§ 3. Ценность в уголовном праве Служебная роль параграфа, в котором я давал авторские определения преступления, заключалась в том, чтобы показать, на какие ценности исследователи делали упор, определяя деяние как преступное. Оказалось, что основной упор был сделан на человеке, который, вместе с его эманациями и в праве, и в философии считается абсолютной ценностью, центральной фигурой, вокруг которой разворачивается «преступная драма» или драма идей по поводу определения деяния как

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

709

преступного. Таким образом, именно человек, повторяю, с его эманациями, предстает как единственная ценность, ради которой слагаются оды социальных предпочтений, ради которой создаются императивы и появляются кодексы. В литературе, как уже было отмечено, существует масса определений понятия «ценность». Например: ценность — это «явление действительности (факты идеального и материального мира), имеющие то или иное значение для общества, его групп или отдельных людей»1. Я выбрал это определение потому, что оно мне больше всех иных понравилось. В сущности, все другие определения мало чем друг от друга отличаются, поскольку подчеркивают важность явления для человека или общества, которое состоит из отдельных «человеков». В юридической литературе и, в частности, в литературе по уголовному праву, ценность определяется практически также. А. Ю. Демидов, цитируя определение И. С. Нарского, пишет: «Ценность существует как способность и функция объекта удовлетворять потребности и служить интересам субъекта»2. Принимая во внимание что ценность как нечто, призванное служить человеку, А. Ю. Демидов не мог избежать этой ипостаси, которая напрашивалась в определение ценности и написал: «констатация того факта, что советское уголовное право охраняет социалистические общественные отношения, означает, что речь идет о человеке в его сущности»3. Констатация того факта, что человек есть мера всех вещей, весьма полезна и необходима для уголовно-правовых отношений, однако данная констатация мало чего дает для признания деяния преступным. Человек в своем многообразии является и существом социальным, которое принимает активное, а порой и пассивное участие в различных отношениях (социальных связях), и биологическая субстанция, которая характеризуется массой особенностей, не каждая из которых нуждается в защите посредством признания посягательства на нее преступным. Так, например, запрет на отправление такой важнейшей витальной потребности как малая или иная надобность в общественном месте. У мусульман по поводу такой нужды существует в одном из хадисов императив, который гласит: «если два человека справляют большую нужду, пусть один из них укрывается от другого и пусть не разговаривают друг с другом, ведь это ненавистно Аллаху». Но следует ли такой императив представлять как преступление? Вопрос, несомненно, риторический. Вместе с тем если оставить в качестве цен1 Жуков В. Н. Введение в юридическую аксиологию (вопросы методологии) // Государство и право. 2009. № 6. С. 20. 2 Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М.: Юрид. лит., 1975. С. 11. 3 Там же. С. 42.

710

Приложения

тральной или абсолютной ценности человека в его многообразии, то тогда криминализация, как, собственно и теперь, будет основана исключительно на усмотрении законодателя, т. е., как совершенно справедливо заметила Т. Г. Понятовская, «конъюнктурной»1. А конъюнктура, в свою очередь, предполагает любые возможности, была бы воля, отнесение деяния к категории преступных, что мы наблюдаем в сегодняшнем состоянии уголовного законодательства. Для того, чтобы этого не происходило, надо бы выработать критерии, на основании которых можно относить то или иное поведение к криминалу. Ю. А. Демидов предпринял такую попытку, начав с абстракций: «под уголовно-правовую охрану берутся те социальные ценности, которые не могут быть достаточно надежно защищены от общественно опасных посягательств без уголовно-правовых мер воздействия»2. И далее автор, цитируя Маркса, отмечает: «Но уголовно-правовая оценка несет свою особую функцию, которая заключается в том, что закон как «выражение права», как «положительное бытие свободы» «должен существовать, — даже тогда, когда он совсем не применяется»3. Первая часть посылки исследователя решительно ничего не дает для определения деяния преступным, поскольку отсутствуют критерии достаточной защищенности ценностей правовой отраслью. Как понимать эту достаточную защищенность — трансцедентно. Вторая часть свидетельствует о приверженности автора к теории превенции, которая, по справедливому мнению энциклопедистов, должна превалировать над наказанием. Но превенция в виде уголовно правового запрета всего и вся вряд ли оправдана. В подобном случае нужно было бы остановиться только на уголовном кодексе, а другие законодательные акты дезавуировать. Пускай норма не применяется, зато превенция активна. Надо заметить, что подобного рода абстракции, позволяющие безгранично использовать дискреции, преобладают в исследованиях российских криминалистов. Так, В. Д. Филимонов пишет: «ответственность за совершение преступления может быть закреплена в нашем законодательстве только тогда, когда она необходима для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, обществу или государству. При этом необходимо также, чтобы опасность не могла быть устранена иными средствами»4. Но как узнать, что опасность для человека не может быть устранена иначе, чем посредством уголовного закона, вновь трансцедентно.

1 Понятовская Т. Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 92. 2 Демидов Ю. А. Указ. соч. С. 43. 3 Там же. 4 Филимонов В. Д. Норма уголовного права. СПб.: Юридцентр Пресс, 2004. С. 58.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

711

А. М. Яковлев так определяет ценности, подлежащие уголовно-правовой охране: «при всем многообразии уголовно-правовых запретов преступление всегда есть нарушение того, что определено как должное, как соответствующее норме. В основе определения преступного, следовательно, лежит содержание тех социальных норм, соблюдение которых признано существенно необходимым в рамках данной социально-политической и социокультурной общественной системы»1. А. М. Яковлев исходил в своих рассуждениях о преступном из релятивной посылки о том, что оценка явления как преступного исторически изменчива. Это так. Но все же: каковы критерии существенной необходимости норм, хотя бы в общем абрисе, который вполне приемлем даже несмотря на релятивистские взгляды, необходимо и вполне возможно установить. В противном случае в том виде, который подан в исследовательском варианте А. М. Яковлева, существенная необходимость нуждающихся в уголовно-правовой охране норм остается на уровне абстракции и за пределами понимания. Ю. А. Демидов, оперируя первоначально абстрактными определениями, в процессе своего исследования постепенно стал приходить к тем ценностям, которые безусловно подлежат уголовно-правовой охране, являясь абсолютными. Он выделил несколько линий охраны и первую линию отвел жизни и здоровью2. Вторую линию охраны в системе Ю. А. Демидова заняли «нормы об ответственности за преступления, ставящие в непосредственную опасность жизнь и здоровье, например, оставление в опасности»3. Наконец, третью линию защиты заняли «нормы о наказуемости преступлений, причиняющих вред жизни и здоровью, хотя и не направленных непосредственно против них. Сюда относятся нарушения правил безопасности движения на различных видах транспорта»4. Исследователь, таким образом, указывает на всеобъемлющую ценность в виде жизни и здоровья, нуждающуюся в охране уголовно-правовыми средствами независимо от того, прямо или опосредовано она подвергается опасности. К этой всеобъемлющей ценности Ю. А. Демидов присовокупляет еще несколько ценностных единиц, называя их абсолютными ценностями. К абсолютным ценностям исследователь относит советский государственный и «общественный строй, государственная безопасность, общественный порядок, воинская дисциплина. К абсолютным ценностям относятся честь и достоинство человека, половая свобода женщины и др.»5. То обстоятельство, что исследователь к абсолютным ценностям 1 2 3 4 5

Яковлев А. М. Социология преступности. М. 2001. С. 28. Демидов Ю. А. Указ. соч. С. 52. Там же. Там же. С. 53. Там же. С. 59.

712

Приложения

отнес, помимо жизни и здоровья общественный строй, безопасность, общественный порядок свидетельствует только о том, что все перечисленные ценностные единицы имплицитно способствуют сохранению жизни и здоровья человека, а также поддержанию естественно исторически присущих ему чести и достоинства. Ведь безопасность и общественный порядок обеспечивают в первую очередь сохранение жизни и здоровья человека, соблюдения святочтимости его чести и достоинства. Только в таком контексте они могут быть криминализованы. Например, бандитизм (ст. 209 УК РФ) связан с нападением на граждан, в результате которого могут пострадать и жизнь, и здоровье, и честь, и достоинство. Террористический акт (ст. 205 УК РФ) связан, в частности, с взрывом, в результате которого может страдать жизнь и здоровье и т. д. Государственная безопасность и общественный строй в целях уголовного права также рассматриваются под углом зрения криминализации тогда, когда они несут опасность главным абсолютным ценностям — жизни и здоровью. Например, вооруженный мятеж (ст. 279 УК РФ) несомненно сопряжен с угрозой причинения вреда жизни и здоровью. Что же получается у профессора Демидова. Получается, что к абсолютным ценностям он относит только такие явления, которые угрожают жизни, здоровью, чести, достоинству прямо или опосредовано. Не сами по себе феномены в виде конституционного строя или безопасности государства, общественной безопасности признаются абсолютными ценностями, а лишь в том случае, если они связаны с причинением или угрозой причинения вреда основополагающим ценностям, являющимися «исходящими от человека лучами» или «лучевыми ценностями» (по терминологии Штерна), поскольку, в конце концов, при различного рода посягательствах на общественный строй, безопасность и т. д. вред причиняется человеку. Из этого заключения вполне логичен вывод, согласно которому любые посягательства на социальные связи, если они связаны с причинением вреда жизни, здоровью, чести, достоинству, могут претендовать на криминальный флер. Но не сами эти отношения приобретают ценностный статус, а те фигуры, ради которых и существует уголовно-правовой запрет — еще раз: жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество. Довольно обстоятельный анализ ценностей, подлежащих уголовно-правовой охране, предложил в своей монографии А. А. ТерАкопов. Прежде всего исследователь обратил внимание на человека, как начало всех начал. Именно человека, вслед за другими юристами и философами-аксиологами А. А. Тер-Акопов считал основной ценностью, которая страдает всегда, когда совершается деяние, даже непосредственно на человека не направленное. Исследователь указывал: «достаточно обратить внимание, например, на то, что со-

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

713

ставы всех преступлений против общественной безопасности содержат в качестве последствия вред, причиняемый человеку. Такие последствия указываются и в некоторых составах государственных преступлений, хотя и не во всех. Однако если взять такой состав как призыв к свержению конституционного строя, то он, хотя и не указывает напрямую на причинение вреда личности, тем не менее, связан с ним, так как любое посягательство на конституционный строй причиняет вред гражданам»1. Таким образом, по сути дела, как и профессор Демидов, А. А. Тер-Акопов через вред, причиняемый человеку, оправдывал уголовно-правовой акцент посягательств различного рода и вида, непосредственно против человека не направленных: преступления против общественной безопасности, преступления против конституционного строя и т. д. В данном контексте исследователь отмечал: «Преступления, посягающие на другие объекты, так или иначе, прямым или опосредованным способом в конечном итоге причиняют вред человеку. Например, совершая преступление в виде государственной измены, виновный непосредственно посягает на государственную безопасность, но безопасность государства это безопасность в первую очередь человека, гражданина государства, ослабление государства делает беззащитными проживающих в нем граждан»2. Рассуждая в этом ключе (о человеке как высшей ценности) А. А. Тер-Акопов с неизбежностью, характерной и для других исследователей, приходит к «лучам Штерна», выделяя такие эманирующие из человека сущности, превратившиеся в ценности, необходимые для уголовно-правовой защиты, как собственность, жизнь, здоровье, честь и достоинство3. При этом А. А. ТерАкопов рассуждает в системе общезначимых ценностей, полагая, все же возможным их выделение для целей уголовно-правовой охраны. Признавая, что социальная ценность – категория историческая, а, следовательно, изменчивая, исследователь, тем не менее, считает, что существуют ценности, единые для всех времен и народов. «Сообщества в разных государствах имеют свои социальные ценности, в связи с чем, в каждой стране свой уголовный закон. Но отдельные ценности могут совпадать (например, жизнь человека), что делает уголовный закон одного государства в какой-то степени сходным с другим»4. К таким совпадающим ценностям, помимо жизни, исследователи, как выше было отмечено, относят здоровье, собственность, честь и достоинство. 1 Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М.: Юркнига, 2003. С. 32. 2 Там же. С. 33. 3 Там же. С. 35, 38. 4 Там же. С. 37.

714

Приложения

Аналогичную позицию, но более откровенную и с более четкими аргументами по поводу абсолютных ценностей, занимал В. М. Коган. Он отмечал, что законодатель свободен при установлении уголовноправовых запретов и может делать все, что посчитает нужным, ориентируясь на собственные предпочтения (амбиции, интересы и т. п.). Но свобода законодателя исключается, когда «речь идет о таких деяниях, как шпионаж, умышленное убийство, разбой, где вековой обычай сформулировал оценку, ставшую неоспариваемой правовой традицией»1. Перечисляя такие блага, которые воспринимаются уже в качестве ценностей, и которые нуждаются в приоритетной защите на уровне уголовного права, как жизнь, здоровье, честь, имущество, исследователь отмечал, что «уголовное право уже исходит из существующего вне его представления о неприкосновенности этих благ, определяя и оценивая лишь тяжесть самих посягательств на них»2. И далее В. М. Коган выделил преступления, которые относятся к посягательствам на абсолютные ценности, т. е. подлежащим обязательной уголовно-правовой охране в силу их всеобъемлющего характера, тяготеющим к абсолютным, распространенным, близким к распространенным и т. д. К таким преступлениям он относил все посягательства на жизнь, здоровье, имущество, честь и достоинство3. Ценностный характер защищаемых нормами уголовного закона благ отмечает и В. Д. Филимонов, считая, что именно ценность охраняемых уголовным законом отношений является основным содержанием уголовно-правовой нормы4. К сожалению, автор ограничился ничего не значащей абстракцией, а жаль, поскольку ценностный аспект уголовно-правового воздействия является основополагающим для целей криминализации. Подобные абстракции характерны и для большинства учебников и учебных пособий. Так, в курсе уголовного права МГУ отмечается, что «Преступным может быть признано только то, что причиняет или может причинить существенный вред какому-либо социально значимому благу, интересу, то есть то, что с точки зрения общества является социально опасным»5. Подобного рода определения только запутывают студента и ничего не дают для ума. Что такое существенный вред? Как определить критерий существенности и отличить существенность от несущественности? Имеется ввиду позиция всего общества (точ1 Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М.: Наука, 1983. С. 34. 2 Там же. 3 Там же. С. 38. 4 Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 58. 5 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 197.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

715

ка зрения) или большинства? Какие блага являются социально значимыми и как их отличить от незначимых или мало значимых? Эти важнейшие вопросы остаются без ответа. Но нас должны интересовать не подобного рода определения, а те, которые содержат в себе конкретные критерии, способные сыграть роль определителей возможной криминализации. Такие критерии приведены в цитированных выше исследованиях, к коим я присоединяюсь. И действительно, человек, как носитель определенных качеств и свойств, как уникальное биосоциальное существо есть мера всех вещей по той причине, что все, что происходит в социуме, делается ради человека, ради обеспечения его интересов, потребностей, благ, если, разумеется, эти интересы, потребности, блага не нарушают нормативный режим, принятой в группе, к которой он принадлежит. Иное мнение способно только нарушить логический ход и исход исторического процесса. Правда, надо сказать, что прозелиты теологии, ссылаясь на высказывание ветхозаветного пророка Иеремии «Лукаво сердце человека более всего и крайне испорчено; кто узнает его»1, выражают сомнения в справедливости тезиса Протагора, считая, что человек, становясь центром Вселенной, мерой всех вещей, незаслуженно претендует на статус Бога. А это невозможно, так как в Библии, в книге пророка Осии, сказано «Я Бог, а не человек»2. Но все же Бог сказал «ибо человек создан по образу и подобию Божию»3. Я не намерен вторгаться в богословские дебаты, но для нашего скудного ума («и мир Божий, который превыше всякого ума, соблюдает сердца ваши и помышления ваши во Христе Иисусе» — послание святого апостола Павла к филиппийцам 4:7), жаждавшего доказательств, человек есть единственная ценность, ради которой рождаются царства и создаются законы. А кому они были бы нужны, если бы Протагор оказался не прав? Но человек творит и зло, и благо, покуда он жив. Это элементарно и не нуждается в доказательствах. Нет жизни — нет исторического процесса с его взлетами и падениями, катаклизмами и эксцессами. Нет царств, желаний и амбиций. Жизнь, в свою очередь, понимается различно. В биологическом смысле жизнь есть органическое явление, т. е. определенный способ существования белковых тел. В метафизическом смысле жизнь представляет собой рефлексию в виде созерцательного переживания человеком смысла своего существования. В психологическом отношении жизнь представляет собой упорядоченный способ действия организма. Нас больше должно интересовать понимание жизни в историко-культурном значении. С историко-культурных позиций 1 2 3

Иеремия: 17:19. Ос.: 11:19. Быт.: 9:6.

716

Приложения

жизнь представляет собой определенные поступки, детерминированные какой-либо идеей, которая свойственна даже невменяемым (своя особость). Поступки может совершать только живой человек, а раз он совершает поступки, то они подлежат оценке. Поэтому появляются нормативы, а затем – кодексы. Таким образом, не было бы жизни, не было бы ни побед, ни поражений, ни свершений, ни падений; не имело бы смысл говорить об оценочных категориях, да и некому было бы о них говорить. Отсюда вывод – жизнь есть абсолютная ценность, которая характеризуется пространственными координатами, но лишена временных характеристик (ценность вневременная, т. е. на все времена). По определению ВОЗ, здоровье является состоянием полного физического, духовного и социального благополучия, а не только отсутствием болезней и физических дефектов. Только здоровый человек в состоянии в полной мере выполнять свои биологические и социальные функции, к которым, в частности, относится трудовая, созидательная, семейная и т. п. Без выполнения социальных и биологических функций (ролей) невозможен прогресс общества. Поэтому каждое государство заинтересовано в том, чтобы его граждане были здоровы и исполняли положенные им функциональные роли. Так, Л. И. Спиридонов, последовательный апологет экономических отношений как фундамента правовых норм, пишет: «Наносимый индивиду удар может повредить здоровью товаропроизводителя со всеми вытекающими отсюда социально-экономическими последствиями. В этом смысле он — “удар” по обществу»1. В данном контексте здоровье, как и жизнь, приобретают общественное значение и превращается в ценность абсолютную. По поводу чести, достоинства и собственности как ценностей абсолютных, я говорил выше, поэтому нет смысла повторяться. А теперь уместно, на мой взгляд, вспомнить, в контексте предлагаемого исследования, исключительно в лапидарном виде, древние законодательные установления, как русские, так и иностранные, регламентирующие выделенные исследователями и мною абсолютные ценности. Эти ценности никогда, ни в какую эпоху не подвергались ревизии, в отличие от других ценностных предпочтений, правовая регламентация которых зависела от доминирующих в конкретный исторический момент взглядов. Авторы учебного пособия «Уголовное право: история и современность» совершенно справедливо отмечают в данном контексте: «Общественная опасность одних деяний носит объективный характер (убийство, кража, фальшивомонетничество) и поэтому вневременна и внеисторична. Другие признаются общественно опасными толь-

1

Спиридонов Л. И. Избранные произведения. СПб., 2002. С. 226.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

717

ко некоторыми государствами, причем на определенных этапах их развития»1.

§ 4. Собрание древностей: эссе о признаках преступного, главным образом.., российского архаичного законодательства В договорах Олега и Игоря с греками (XI в.) утверждается защита прежде всего жизни, здоровья и имущества: «аще кто убьетъ или Христьянина Русинъ, или Христьянин Русина»; «аще ли ударитъ мечемъ, или убьетъ каем либо сосудом»; «аще украдетъ что Русинъ либо у Христьянина, или паки Хрестьянин и Русина…»2. Русская правда краткой редакции начинается с преступлений против жизни и здоровья. Статья первая гласит: «Убьеть муж мужа…» и т. д. Статья 3 увещевает: «Аще ли кто кого ударит батогом…» и т. д. В этой статье, как отмечают комментаторы, важен не только сам удар, сколько обида, им нанесенная3. Следовательно, каре подлежало и посягательство на здоровье, и посягательство на честь. Посягательства против чести охранялись и в других нормах русской правды. Так, в ст. 9 определено: «Оже кто вынезь мечь, а не тнет, то тъи гривну положить». Преступления против собственности были представлены в различных вариантах, например, кражи различных предметов: ст. 28 «А за княжъ конь…» и т. д. Такую же картину с предпочтением преступлениям против жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества можно наблюдать и в различных княжеских уставах (Устав князя Владимира, Устав князя Ярослава) и судных грамотах (Новгородская судная грамота, Псковская судная грамота) и так далее вплоть до современного уголовного законодательства России. Цитированные правовые памятники относятся к памятникам первого периода развития отечественного законодательства. Для этих памятников характерными общими признаками являются такие характеристики преступлений, которые связаны с насилием и обманом. Отсюда и акцент на преступления против жизни, здоровья, имущества. В Уставе о Церковных судах Святого князя Владимира представлены кроме того деяния против нравственности

1 Даурова Т. Г., Алихаджиева И. С., Лиценбергер О. А., Сергеева Е. Ю. Уголовное право: история и современность (вопросы Общей части). Саратов, 2009. С. 52. 2 Цит. по: Максимович И. Н. Речь и историческая записка, написынная для прочтения в торжественном собрании лицея князя Безбородко и Нежинской гимназии бывшем 1845 года июля в 29-й день. Киев, 1845. С. 7. 3 Российское законодательство Х–ХХ веков. Законодательство древней Руси. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1984. С. 52.

718

Приложения

(против чести и достоинства), как, например, запрет трех ругательств: «бляднею, и зельи, и еретичеством». Второй период развития отечественного законодательства представлен Законами Ярослава XIII в., а также правдами, грамотами и Судебником Иоанна Третьего (XV в.). Здесь, помимо все тех же преступлений против жизни и здоровья, встречаем уже новые преступные деяния против чести и достоинств — обида словом, прелюбодеяние и преступления против имуществ — зажигательство, порча межевых знаков (уничтожение межи и перетеса)1. Но основными преступными посягательствами остаются смертоубийство, раны и различные обиды, под которыми понимаются как деяния, причиняющие материальный или физический вред, так и деяния, посягающие на честь и достоинство другого лица. Причем, относительно посягательств на имущество законодательство этого периода употребляет такие выражения, свидетельствующие об обмане, как «полгав», «вылгал», «хитрость». Третий период развития отечественного законодательства, который хронологически включает в себя судебники Иоанна Третьего и Иоанна Четвертого (XV–XVI вв.) вплоть до Уложения Алексея Михайловича (XVII в.) характеризуется такой же картиной относительно акцента на преступления против жизни, здоровья, имущества, чести и достоинства, как и предыдущие периоды. Особенностью данного периода развития российского законодательства явился тот факт, что с возрастанием роли Государства, посягательство на государственные интересы приобретает столь же важное значение, что и посягательства на личностные блага. Однако, посягательства на государственные интересы становятся под правовую охрану только на основании того, что Государство, которое приняло на себя обязательство заботиться о своих гражданах, должно быть надежно защищено, в противном случае оно не сможет обеспечить охрану таких важнейших интересов личности, как перечисленные ранее абсолютные ценности, являющиеся приоритетом защиты на ранних этапах развития права. Анализируя этот период развития российского законодательства, И. Н. Максимович отмечает, что «Особенными свойствами внешнего преступного действия, по коим оно отличается от дел гражданских и считается преступлением, признаются теперь, как и прежде, насилие и подлог»2. При этом под насилием понимались любые действия, которые совершались против воли человека в современном понимании — потерпевшего, а подлог толковался через обман. Четвертый период развития отечественного законодательства известен Уложением царя Алексея Михайловича, изданном в 1649 г.

1 2

Цит. по: Максимович И. Н. Указ. соч. С. 17. Там же. С. 31.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

719

Это Уложение продолжило традицию судебников и правд, выделяя в качестве преступного деяния, которые характеризуются насилием или обманом, иначе именуемым подлог, лож, поклеп, подмета, лукавство и т. п. Насилие понималось в Уложении достаточно широко и заключало в себе не только применение физической силы, характерной для смертоубийства, разбоя, скопа и т. п., но и любое самоуправство, которое не обязательно должно было сопровождаться силовым воздействием. Например — самоуправное завладение чужой землей, любые притеснения граждан, что сейчас относится, в частности, к должностным преступлениям и т. п. Пятый период развития российского законодательства характеризуется творчеством Петра Первого и императрицы Елизаветы Петровны. Этот период характерен изданием Воинского и Морского Уставов совместно с Воинскими Артикулами, и Регламентов Духовного и Генерального. Этот период отличается главным образом тем, что число преступлений вообще и преступлений, посягающих на абсолютные ценности, значительно прибавилось. Характеризуя этот период развития российского законодательства, И. Н. Максимович подчеркивает важную черту если можно так выразиться «криминализации» деяний. Профессор Максимович отмечает, что для законодательства Петра признаками преступления «по-прежнему признаются: 1) насилие (в самом обширном значении); 2) обман или подлог и 3) преступная неосторожность (в объективном отношении, т. е. внешние признаки неосторожности), происходящая от небрежения или лености»1. Таким образом, для законодательства этого периода признаки преступления, заключающего в себе обман или насилие, продолжают играть ведущую роль в процессе формирования нормативных сборников. Шестой период развития законодательства России можно датировать промежутком между царствованием Императрицы Елизаветы Петровны и Императора Николая Первого. Ничего замечательного в законодательстве этого периода не произошло, за исключением пересмотра числа преступных посягательство (их число уменьшилось); приоритеты преступного остались прежними. Седьмой период развития отечественного законодательства характерен изданием Свода законов Российской империи. Собственно говоря, ничего нового в Своде не было, поскольку Свод представлял собой объединение действовавших законов в одно целое. Вместе с тем в Своде законов Российской империи со всей очевидностью проявились те важнейшие признаки преступления, которые оставляли масштаб преступного в ранние периоды развития российского законодательства. Имеются в виду, естественно, насилие или обман.

1

Максимович И. Н. Указ. соч. С. 54.

720

Приложения

Сюда же И. Н. Максимович относит и неосторожность, выделяя ее как один их признаков преступного посягательства. Причем насилие понимается И. Н. Максимовичем максимально широко — осуществление деяния «без всякой личины, которая бы прикрывала насилие, делаемое закону обманчивым покровом законности деяния»1. Обман, как и прежде, понимается через ложь, а неосторожность «показывает в преступнике недостаток уважения к силе закона»2. Доказывая истинность своих наблюдений о природе преступления и, в частности, о природе преступления в итоговом Своде законов, И. Н. Максимович ссылается на ст. 2029 Гражданского законодательства т. 10 Свода законов 1842 г., которая предлагает такое положение: «Если при завладении имуществом или при нанесении оному ущерба откроется насилие или подлог, то независимо от восстановления права, виновные в насилии или подлоге, а также и в тяжкой обиде, подлежат по закону Уголовному суду»3. Итак, что оказывается характерным для архаического периода развития российского законодательства относительно понимания преступного — это то, что в каждый период его развития постоянным рефреном присутствовали такие признаки, как обман или насилие, в некоторых случаях — неосторожность. При этом, если ряд деяний со временем развития государственности прекращал свое бытие в качестве преступных, к ним никогда не относились деяния, признаком которых были насилие или обман. Для законодательства зарубежных государств картина с охраной абсолютных ценностей столь же характерна, как и в отношении российского законодательства. Европейское средневековое и более древнее законодательство Европы (законы лангобардов, франков и т. д.) устанавливали ответственность прежде всего за посягательства на те ценности, которые мы выделили в качестве абсолютных. Так, в эдикте короля лангобардов Ротари (VII в. н. э.) установлено несколько разновидностей посягательств на жизнь (посягательства на жизнь короля, его поданных, посягательства умышленные или в аффекте, посягательства на подданных короля и т. д.); масса разновидностей телесных повреждений (примерно так, как построена ч. 2 ст. 11 УК РФ) в виде, например, отсечения пальца, двух пальцев, носа, уха, побои и т. д.; посягательство на честь в виде оскорблений и на имущество в виде воровства4. Такая же картина с преимуществом защиты выделенных

1

Максимович И. Н. Указ. соч. С. 77. Там же. 3 Там же. 4 Шервуд Е. А. Законы лангобардов. К раннему этногенезу итальянцев. М.: Наука, 1992. С. 20 и далее. 2

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

721

нами абсолютных ценностей в эдиктах королей Гримоальда, Ратхиса и т. д.1 В законодательстве древнего Китая были предусмотрены жестокие наказания за различные виды убийства, телесные повреждения, преступления против чести и имущества. Например, в уголовных установлениях Тан (VII в. до н. э.)2. В государстве древних инков, в период становления их социализации под руководством мифического Манко Капака, наказывались, прежде всего, посягательства на жизнь, честь и имущество, о чем свидетельствует Гарсиласо де ла Вега3. Не стану загружать читателя исследовательской информацией о состоянии древнего законодательства мировых империй, во-первых, потому, что это не тема моего исследования, во-вторых, потому, что это очень долго и, пожалуй, нудно и, в-третьих, потому, что эта техническая работа под силу любому студенту, и если читатель пожелает проверить мои доводы, он может взять в библиотеке любой законодательный акт, вызывающий его интерес, и проверить заключения автора данной работы. Однако факт остается фактом — во все времена, во все эпохи и во всех государствах, где издавались нормативы поведения, акцент делался прежде всего на обеспечении жизни, здоровья, чести, достоинства и собственности. Остальные ценности также охранялись, но были релятивны и отношение к их законодательной регламентации менялось в зависимости от достигнутого государством уровня развития. Напомню читателю некоторые сюжеты уголовной политики российского государства в определенные периоды его развития. Хорошо известно, что в 1942 г. была введена уголовная ответственность за невыработку колхозниками обязательного минимума трудодней, отмененная в 1950-х гг. В 1956 г. была установлена ответственность совершеннолетних цыган за уклонение от общественно полезного труда и бродяжничество, вскоре отмененная. В 1961 г. Указом Президиума Верховного Совета СССР была введена уголовная ответственность за преступно-небрежное использование или хранение сельскохозяйственной техники, которая также вскоре была отменена. В 1970 г. ввели уголовную ответственность за скупку вещей у иностранцев, которая продержалась довольно долго вплоть до ее отмены. И так далее. Понятно, что подобные новеллы и их отмена были вы1 Шервуд Е. А. Законы лангобардов. К раннему этногенезу итальянцев. С. 20 и далее. 2 Уголовные установления Тан с разъяснениями. («Тан люй шу и»). СПб., 1999. С. 82 и далее. 3 Инка Гарсиласо де ла Вега. История государства инков. Л.: Наука, 1974. С. 56.

722

Приложения

званы историческими событиями и политической волей, но вместе с тем ответственность за преступления против жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества оставалась всегда. Оставалась потому, что посягательства на такие ценности признавалось столь общественно опасными, что иными мерами, кроме уголовно-правовых, защитить эти абсолютные блага было невозможно. И вот здесь мы подошли к трансцендентному явлению — общественная опасность деяния, которое, разумеется, нуждается в определении.

§ 5. Общественная опасность Рассуждения об общественной опасности необходимы нам для того, чтобы попытаться выявить ее содержательный критерий, позволяющий говорить о необходимости криминализации деяния. Общественная опасность нам нужна только для того, чтобы дать конкретный повод законодателю для признания деяния преступным, поэтому я оставляю в стороне дебаты по поводу корректности употребления данного признака, в частности, при формулировании понятия преступления, поскольку эти споры не касаются напрямую предпринятого исследования. Тем более, что они носят схоластический, а в большей мере конъюнктурный характер, поскольку опасность является неотъемлемым признаком преступления, в противном случае его не надо было бы опасаться и создавать нормативные барьеры распространению преступных актов. Я оставлю в стороне вопросы общественной опасности, которые рассматриваются в каждом курсе уголовного права, в частности, характер и степень. Меня как исследователя, дерзнувшего выработать критерии для законодателя, благодаря которым у него будет алгоритм отнесения деяния к категории преступления, общественная опасность интересует только с этой стороны, а именно: какова должна быть опасность деяния, чтобы признать его преступлением. В этом контексте и будут развиваться дальнейшие рефлексии (впрочем, как и предыдущие). Практически во всех российских учебниках и на страницах учебной литературы преступление связывается с наличием общественной опасности. Авторы курса уголовного права МГУ пишут в данной связи: «Общественная опасность составляет важнейшее социальное (материальное) свойство преступления»1. Причем наличие общественной опасности ставится в зависимость именно от ценности, которой она угрожает. В. Д. Филимонов отмечает: «Основаниями содержания уголовно-правовой нормы должны быть признаны, во-первых, характер 1 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 128.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

723

и ценность охраняемых уголовным правом общественных отношений (именно они в первую очередь определяют совокупность признаков состава преступления)»1. Чем ценнее считается объект, на который посягает деяние, тем репрессивнее должна быть его охрана. С такой позицией солидарны все исследователи уголовно-правовых отношений, что было очевидно из представленных концептуальных подходов определения преступления, которое характеризовалось с различных позиций как нарушение «важных», «наиболее ценных», «существенных» и т. д. благ, интересов, нормативных обязанностей. А. Э. Жалинский пишет в данной связи: «на уровне уголовной политики общественная опасность легитимирует действие уголовного закона, ограничивая его действительно необходимыми случаями и позволяя избежать формализма, не имеющего материально-правовых предпосылок»2. Все приведенные цитаты воплощают в себе онтологическое понимание любой девиации и, в частности, преступления, поскольку без признака опасности, общественной опасности, в частности, деяние никак преступным быть не может. Но все исследовательские утверждения по поводу общественной опасности как характеристики преступления, ограничиваются лишь констатацией данного факта с некоторыми попытками преодоления схоластических этюдов, о которых я непременно расскажу. Более того, в литературе предлагается считать общественную опасность исключительно оценочным свойством преступления, не имеющим конкретных критериев, определителей, позволяющих отличать опасность различных асоциальных поступков и дающих возможность объявить деяние преступным. Высказанные суждения по поводу несостоятельности признания преступного как объективного свойства определенной направленности асоциального деяния не являлись новостью ни для юриспруденции, ни для ее фундамент — социологии, превратившейся в криминологию. Известный социолог и философ Питирим Сорокин, рассуждая о преступлении, писал: «Можно ли указать хотя бы один акт, который бы сам по себе считался преступным во всех кодексах? Можно ли, например, таким актом считать убийство? Стоит поставить эти вопросы — и данная попытка терпит полное фиаско. Сравнивая конкретные акты, называемые преступными различными кодексами, нельзя указать ни одного акта, который бы всеми кодексами считался бы таковым. Даже такие преступления, как убийство, и то не всегда и не везде считаются за преступления. Даже те кодексы, которые считают его за уголовное правонарушение, причисляют его к преступным не в силу его “природы”, а в силу чего-то 1

Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 58. Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. М.: Проспект, 2013. С. 352–353. 2

724

Приложения

иного, так как они же допускают и даже требуют в известных случаях убийства, нисколько не считая его преступлением»1. Свои рассуждения Питирим Сорокин строил на основе того, что в большинстве кодексов, существовавших именно в таком качестве, или в качестве грамот, правд, эдиктов, была представлена в качестве наказания смертная казнь. Кроме того, одобрялись и поощрялись акты лишения жизни врага во время войн, военных конфликтов, спецопераций в современное время. Все это так и по данному поводу в литературе уже были дебаты, в результате которых убийство и лишения жизни, как понятия, в семантическом плане различались. Для убийства всегда был характерен умысел на лишение жизни или такая неосторожность, которая заключает в себе умышленное пренебрежение писаными или не писаными правилами. Убийство никогда не было сопряжено ни с исполнением общественного долга, ни с осуществлением обязанности, что характерно, например, в случаях военных действий или исполнения служебных функций. При этом речь идет о функциях социально одобряемых и поощряемых в конкретном общественном формировании. Убийство, таким образом, отличается от социально одобряемого причинения смерти, во-первых, фактором одобряемости и легитимности. Социологические исследования прошлого века свидетельствуют о том, что, например, исполнение смертной казни граждане оценивали как необходимое условие существования государства. Между прочим, социологические опросы населения уже в ХХI в. также свидетельствуют об одобрении гражданами смертной казни. Так, специалисты независимого исследовательского центра РОМИР опросили в августе 1999 г. 800 жителей крупных российских городов в возрасте от 16 до 45 лет на предмет отношения к смертной казни. Результаты опроса получились следующие: отмену смертной казни одобряют только 22% опрошенных, затруднились с ответом 10% респондентов, остальные опрошенные россияне высказали положительное отношение к применению смертной казни2. Получается, что никто из опрошенных не высказался против этого вида наказания. Значит, лишение жизни посредством смертной казни — акт, выгодный обществу, полезный, а значит, убийством быть не может. То же касается лишения жизни врага во время войны (этот факт бесспорный и вряд ли нуждается в рефлексиях). Во-вторых, социально одобряемое лишение жизни полезно для социума, поскольку вносит лепту в его развитие, а значит, способ1 Сорокин Питирим. Человек, цивилизация, общество. М.: Изд-во политической литературы, 1992. С. 61. 2 См.: Смертная казнь глазами российского общества // Смертная казнь: «за» и «против». URL: https://vuzlit.ru/1283189/smertnaya_kazn_glazami_rossiyskogo_obschestva (дата обращения: 24.01.2019).

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

725

ствует развитию и совершенствованию человека. Так, смертная казнь заключает в себе важнейшие превентивные функции, ибо боязнь такого вида наказания способна отвратить многие «заблудшие души» от преступлений. Достаточно обратить внимание на мнения респондентов о китайской преступности, где смертная казнь является важным средством профилактики преступлений (Дэн Сяопин в свое время утверждал: «Нужно зарезать цыпленка, дабы лебедь боялся»). «…Все опрошенные… китайцы высшую меру наказания в стране если не поддерживают, то находят для нее оправдание. Что касается международных аналитиков, то они оценивают китайские реформы неоднозначно. Густаво Кардозо, эксперт по изучению Китая из аргентинского Центра международных исследований, с одной стороны, отмечает несомненную ценность действий китайских властей, направленных на уменьшение применения высшей меры наказания, а с другой, говорит о том, что Китай — огромная страна с множеством внутренних социальных проблем, сепаратистскими движениями, организованной преступностью, и смертная казнь является реальным инструментом для сдерживания людей от совершения правонарушений»1. Питирим Сорокин, кроме того, опирался на мнения историковюристов о том, что убийства далеко не всегда наказывались. На сей счет, однако, мы уже рассуждали, имея ввиду убийства как родовое образование в сравнении с исторически изменчивым отношением к лишению жизни рабов, смердов, крестьян и т. п. Нас не интересуют частности. Нас интересует принцип, согласно которому посягательства на жизнь наказывались всегда. Весьма интересна в данной связи позиция А. Э. Жалинского, который отрицал наличие объективно обусловленных преступных актов, признавая, между тем, ценностный характер определения деяния как преступного. Исследователь писал: «Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип — “нет преступления без указания о том в законе”. Так, купля и продажа имущества с целью наживы сама по себе без решения законодателя не является преступлением, но решением законодателя в свое время была признана таковой»2.

1 2

Мечетная Н. Смертельный номер // Корреспондент. 2011. № 23. С. 52. Жалинский А. Э. Избранные труды. Т. 2. Уголовное право. С. 220.

726

Приложения

Выше я представил на суд читателя рассуждения о ценности и о регламентации абсолютных ценностей в правовых сборниках. Сейчас эти рассуждения пригодятся как нельзя лучше. Повторюсь: абсолютные ценности, такие как жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество (собственность) потому и были названы абсолютными, что служили и по сей день служат базисом организации и самоорганизации любого группового образования, называемого социумом. Во все времена, во все эпохи они охранялись с помощью самого репрессивного аппарата – с помощью уголовно-правовых запретов. В сегодняшней действительности они охраняются столь же строго, как и прежде. В литературе, правда, появлялись суждения о том, что все ценности, находящиеся под эгидой уголовного права, релятивны и зависят исключительно от эпохи со свойственным ей усмотрением. В качестве примера приводилось посягательство на жизнь. Были периоды, говорили исследователи, когда жизнь смерда ничего не стоила, а каралось только посягательство на жизнь господина. И так далее рассуждали адепты ценностного релятивизма в таком ключе. Действительно, были периоды, когда жизнь человека одного сословия ценилась ниже относительно жизни человека другого сословия или не ценилась вовсе. Но мы рассуждали не о частностях, а о сущностном явлении под названием «жизнь». В таком контексте разве жизнь не охранялась как абсолютная ценность? Отрицая объективные свойства преступного А. Э. Жалинский отрицает тот факт, что абсолютная ценность в социуме не может быть без охраны. Мы ведь не утверждали, что преступность имманентно присуща всему, что асоциально. Мы говорили лишь об абсолютных ценностях, которые нуждались и нуждаются в защите нормами уголовного закона. Посягательства на них преступны по самой природе своей, преступны объективно. Поэтому, перефразируя известный оборот, если бы не было нормы об убийстве, ее надо было бы придумать. Предлагаемое толкование объективного характера преступности посягательства на абсолютные ценности совершенно не противоречит ни принципу законности, ни принципу «нет преступления без закона». Все очень просто: если бы законодатель не предусмотрел ответственность, и не какую-нибудь, а именно уголовную, за посягательства на ценности, которые являются фундаментом любого общества и которые мы, вслед за предшественниками, именуем абсолютными ценностями, вот тогда можно было бы говорить о нарушении принципа законности, но в отношении законодателя. Свое воплощение законность находит в правопорядке, который является фактическим состоянием законности. Правопорядок, в свою очередь, это состояние общественных отношений, при котором обеспечивается соблюдение закона и иных правовых норм. Если абсолютные ценности, как фундамент

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

727

общественного развития, не защищать с помощью закона, главным образом уголовного; если не создать норм, охраняющих эти ценности, тогда такое отношение, несомненно, следует считать как нарушающим принцип законности посредством внесения дезорганизации в процесс регламентации состояния общественного порядка. Следовательно, в посягательствах на абсолютные ценности имманентно заложена преступность; такие посягательства должны признаваться объективно преступными в понимании преступления как инфернального посягательства, наиболее значительного в асоциальным смысле поведенческого акта, нуждающегося в самых репрессивных мерах воздействия. Приводя в качестве примера криминализацию и последующую декриминализацию спекуляции, А. Э. Жалинский разумно взял в качестве иллюстрации своего тезиса относительную ценность. В данном случае спор бессмысленен в силу очевидности релятивизма. Но это касается только относительных ценностей, которые действительно зависят от усмотрения законодателя и многих других причин, характерных для эпохи оценки соответствующей ценности. Надо заметить, что А. Э. Жалинский в дальнейших своих рассуждениях, все же склонялся к признанию конкретно-ценностного характера нормоустановления. На страницах той же работы, которую я цитировал, А. Э. Жалинский писал: «…исходным показателем общественной опасности является характер, потенциальная ценность и социальная уязвимость охраняемого правового блага, взятого как обобщенное целое, отраженное в единой модели. …критериями и показателями значимости социального блага являются его место в системе социального мира, его роль как необходимого (более или менее) условия существования общества или развития общества для реализации целей и условий его существования»1. Элементарный вопрос: разве можно считать посягательство на необходимое условие существования общества, главным образом «более» необходимое, не преступным? Прошу заметить, я, вслед за А. Э. Жалинским, говорю не о различных благах и интересах, которые подвергаются угрозе причинения вреда в результате асоциального воздействия, а о таких благах, т. е. ценностях, которые составляют условия существования общества. Это означает, что если таким благам причинить вред, то само существование или развитие общества становятся под угрозу. Абсолютные ценности как раз и являются такими благами, которые играют роль условий общественного существования и развития со всеми вытекающими отсюда выводами относительно преступности. В более ранних, чем цитированная, работах по уголовному праву, также высказывались суждения по поводу объективных свойств

1

Жалинский А. Э. Избранные труды. Т. 2. Уголовное право. С. 237.

728

Приложения

преступления, однако доводы в защиту такого мнения приводились, я бы сказал, «умилительные», так как представляются невинными в своей простоте. Вот эти доводы: «…если предполагается наличие преступных актов, являющихся таковыми независимо от их оценки обществом и государством, то налицо процесс реификации понятия преступления. Социальная реальность в этом случае затмевается, искажается и адекватная социологическая оценка уголовного закона, его социальные, классовые функции не выявляются с достаточной полнотой…»1. Напомню, что реификация означает процесс превращения абстрактных понятий в реальность. Непонятно, что же в этом плохого и как могут реальные понятия затмевать социальную реальность и производить все другие нехорошие метаморфозы, в которых их обвиняют авторы. Напротив, без реальных, четко структурированных понятий вряд ли возможен эффективный и характеризующийся признаком оптимальной достаточности процесс криминализации. В данной связи я совершенно солидарен с тезисом, высказанным на одной из конференций И. Б. Михайловской: «…опыт изменения уголовного законодательства свидетельствует об отсутствии четкого критерия, который бы позволил измерить степень социальной опасности (как, впрочем, и определить сам факт ее наличия)»2. Это было сказано в 1977 г., но является актуальным и сегодня, если проанализировать современную чехарду правовых норм в рамках уголовного закона. В противоположность воззрениям о том, что общественная опасность лишена объективных свойств, в литературе отстаивается мнение, согласно которому признание явления общественно опасным совершенно не зависит от регулятивных возможностей права. Опасность явления либо есть, либо она объективно отсутствует. В. С. Прохоров выражая мнения многих исследователей интересующего нас вопроса, пишет: «Общественная опасность – объективная категория. Она объективна, во-первых, потому, что является не результатом чьейлибо произвольной оценки (законодательной или судебной), а объективно существующей реальностью, которая может быть правильно познана и, следовательно, оценена»3. Законодатель должен оценивать действительное положение вещей и в этом нет сомнения ни у кого из исследователей. Но если законодатель оценивает реалии, то, следовательно, деяние становится противоправным, потому, что оно общественно опасно. Общественная опасность существует объективно, вне зависимости от воли законодателя, а это означает, что запрещая 1

Основания уголовно-правового запрета. С. 137. Михайловская И. Б., Спиридонов Л. И. Соотношение понятий «преступление» и «преступность». Тезисы. М.: Академия МВД СССР, 1977. С. 2. 3 Прохоров В. С. Преступление и ответственность. Л.: Изд-во Ленинградского унта, 1984. С. 23. 2

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

729

конкретное поведение с помощью нормативного материала, законодатель учитывает общественную опасность, но не создает ее посредством правового запрета. Именно поэтому в признании объективных свойств общественной опасности нет угрозы игнорирования постулата «нет преступления без указания о том в законе». Констатация объективных свойств общественной опасности не игнорирует данный постулат, а пытается ввести его в социальное позитивное русло. Как метко заметил в данной связи В. С. Прохоров, «не против оценки деяния как таковой при осуществлении законодательной деятельности следует возражать, а против их произвольной оценки»1. Солидаризуясь с мнением В. С. Прохорова и адептами, я должен внести некоторые уточнения. Эти уточнения касаются ценностных свойств защищаемых благ. Рассуждая об объективности признака «общественная опасность», я имел ввиду абсолютные ценности, которые неизменны в своей претензии на правовую защиту. Относительные ценности, как отмечалось выше, релятивны и их правовая оценка зависит от воззрений и нормативных предпочтений эпохи. Поэтому они вряд ли могут быть объективны. Хотя, как посмотреть. Их, в принципе, также можно считать но релятивно-объективными, поскольку они нужны (их защита необходима) в конкретный исторический момент. Потом они будут не нужны (отпадет необходимость их защиты) и законодатель отменит соответствующие законоустановления. А вот абсолютные ценности всегда останутся под надежным (или нет) щитом закона. Полагаю, что такого же мнения придерживаются и адепты объективного характера защищаемых ценностей. Несмотря на тот факт, что признак общественной опасности как характерный признак преступления, признан большинством исследователей и законодателем, в литературе высказываются положения о политической ангажированности данного признака, а следовательно, о его вредности. Т. Г. Понятовская, сторонник исключения признака «общественная опасность» из законодательной характеристики преступления, пишет, вслед за адептами защищаемой исследователем концепции, что признак «общественной опасности при определении понятия преступления, хотя бы и в сочетании с признаком противоправности, служит своеобразным средством юридического оформления репрессивной политики — позволяет путем уголовного закона устанавливать любые запреты, продиктованные конъюнктурными интересами… Так что была бы констатирована общественная опасность, а противоправность будет»2. Трудно возразить исследователю 1 Прохоров В. С. Преступление и ответственность. Л.: Изд-во Ленинградского унта, 1984. С. 27. 2 Понятовская Т. Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 108.

730

Приложения

в том, что злоупотребления правом, а уж тем более репрессивным аппаратом, в котором остро нуждается любая, особенно олигархическая власть, является характерной чертой развития всякой социальной организации. Именно поэтому идеалисты строили свои утопии в виде городов блаженства (Китеж, город Солнца, град Божий и т. п.). Но ведь и признак противоправности также может быть конъюнктурным даже если отвлечься или не обращать внимание на опасность деяния. Просто взять и предусмотреть. Например, уголовная ответственность за ношение бороды (Петр I); уголовная ответственность «за колоски» (СССР); уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (РФ)… Для того чтобы такой произвол исключить или, по крайней мере, минимизировать, необходим признак общественной опасности как ориентир в процессе криминализации. И не просто признак общественной опасности, а опасности, которая обладает определенными качествами, свойствами, признаками, способными сигнализировать о необходимости применения самого репрессивного правового аппарата. Но для того, чтобы постичь истинное значение общественной опасности для криминализации деяния необходимо, хотя бы вкратце уяснить, что можно назвать опасным и почему какоелибо явление можно так назвать. Для этого полагаю целесообразным предпринять краткое погружение в социологию. Социологи и философы утверждают, что «исходными моментами философии безопасности в плане социальных основ являются такие институты современного общества, как собственность, власть и нравственность»1. Указанные исходные моменты неразрывно связаны с человеком, обеспечивая его комфортное и безопасное существование. Собственность является таковой, поскольку на протяжении всей истории развития человечества шла постоянная борьба за обладание именно этим потребностным благом. Именно собственность являлась вожделенной целью эгоистического индивида, и вместе с тем именно собственность способствовала удовлетворению насущных потребностей человека. При этом собственность понималась как в глобальном аспекте — земли, царства, города, так и в локальном, в виде глиняных горшков, прочей утвари, предметов роскоши и т. п. Достаточно проследить динамику развития государств хотя бы с момента великого переселения народов, чтобы убедиться в этом. Шумер с великим царем Скорпионом и легендарным Гильгамешем; Индия с царем Ману Вайвасвата; Вавилон с Навуходоносором; Персия с Киром и Дарием и т. д. Вся история великих и малых государств проникнута борьбой за собственность, за собственность в глобальном масштабе. Такая же история и в индивидуальном контексте: человек всегда стремился к владению 1 Философия национальной безопасности. URL: http://kursak.net/filosofiya-nacionalnoi-bezopasnosti (дата обращения: 24.01.2019).

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

731

собственностью, которая приносила ему блага, удовлетворяя насущные потребности. Поэтому посягательства на собственность вызывали конфликты: масштабные в виде войн (история развития государственных образований подтверждает это), если речь шла о посягательстве на собственность в глобальном смысле и локальные, если затрагивались интересы отдельного собственника-индивида. Философы отмечают в данной связи: «Собственность выступает одним из фундаментальных социальных истоков угроз и опасностей для существования и функционирования различных тотальностей социума и индивидов (понятно, что это требует наличия тех или иных систем безопасности)»1. Единственное рациональное предназначение власти — обеспечивать интересы индивида, общества индивидов. Конечно, возможны исключения, которые воплощал в себе, например, Нерон. Но он «плохо кончил» и такой конец рано или поздно постигает правителей, которые узурпируют власть ради удовлетворения исключительно личных амбиций. Истинное предназначение власти — обеспечение интересов граждан и общества. В частности, «идея» власти заключается в удовлетворении притязаний граждан на владение собственностью, на покой и комфорт. В таком ракурсе посягательства на власть несут в себе угрозу посягательства на гражданина, который зависим от власти в части обеспечения нормальных условий существования и владения собственностью. Поэтому посягательство на власть рассматривается с точки зрения опасности, поскольку такое посягательство несет в себе угрозу вреда личным интересам. Нравственность представляет собой важнейшую ценность, что может быть не до конца осознано современными исследователями на ниве социологии и права. А между тем именно нравственность является той альфой и омегой, которая способна обеспечить безопасное развитие общества и индивида. Это прекрасно понимали сионские мудрецы, отразив в своих протоколах тезис о необходимости сеять безнравственность, дабы свалить легитимную власть гоев: «Народы гоев одурманены спиртными напитками, а молодежь их одурела от классицизма и раннего разврата, на который ее подбивала наша агентура»2. Это прекрасно понимали и антироссийские лидеры западных держав. Так, незадолго до окончания второй мировой войны небезызвестный политический деятель США Д. Ф. Даллес, разрабатывая план реализации американской послевоенной доктрины против СССР, писал: «Окончится война, все кое-как утрясется. И мы бросим все, что имеем… все золото, всю материальную мощь на оболванивание 1 Философия национальной безопасности. URL: http://kursak.net/filosofiya-nacionalnoi-bezopasnosti (дата обращения: 24.01.2019). 2 Нилус С. Близ есть, при дверех… Тайна протоколов сионских мудрецов. М.: Алгоритм, 2012. С. 167.

732

Приложения

и одурачивание людей. Мы найдем своих союзников в самой России. Эпизод за эпизодом будет разыгрываться по своему масштабу трагедия гибели самого непокорного на земле народа, необратимо угасание его самосознания… Литература, театры, кино — все будет изображать и прославлять самые низменные человеческие чувства. Мы будем всячески поддерживать и поднимать так называемых художников, которые станут насаждать и вдалбливать в человеческое сознание культ секса, насилия, садизма, предательств — словом всякой безнравственности. В управлении государством мы создадим хаос и неразбериху… Честность и порядочность будут осмеиваться и никому не станут нужны, превратятся в пережиток прошлого. Хамство и наглость, ложь и обман, пьянство и наркомания, животный страх друг перед другом и беззастенчивость, национализм и вражда народов – все это расцветет махровым цветом»1. В таком состоянии государство, а вместе с тем и человек, обречены на гибель; в такой атмосфере нормальное существование невозможно, а, следовательно, посягательство на нравственность опасно не только для отдельного гражданина, но и для общества в целом. Что касается человека с его «лучами» в виде жизни и здоровья, то на этот счет сомнений вообще нет, поскольку все усилия по обеспечению безопасности в целом направлены на удовлетворение нужд человека и общества. В специальной литературе отмечается в данной связи: «Под социальной безопасностью в узком смысле слова понимается такое состояние социальной сферы, которое позволяет поступательно и устойчиво развиваться социальной структуре и социальным отношениям в обществе, надежно функционировать системе жизнеобеспечения и социализации людей. Социальная безопасность непосредственно характеризует состояние человека, людей как высшей ценности любой страны, а уровень социальных гарантий определяет уровень самой социальной безопасности. Таким образом, главный объект социальной безопасности — личность»2. Выделяя компоненты безопасности в виде собственности, власти, нравственности, авторы имели ввиду абсолютные ценности, посягательства на которые создают ауру опасности и требуют вмешательства власти. Посягательства на эти ценности затрудняют гармоническое развитие социальной структуры, а в случае масштабности такого посягательства и вовсе способны прекратить такое развитие. Например, историки утверждают, что Рим и Византия погибли вовсе не от нападений варваров и мусульман, а от уничтожения нравственности, поскольку жители этих городов-государств погрязли в разврате, ро-

1 2

Олейник Б. И. Князь тьмы. М., 1993. С. 55. Философия национальной безопасности.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

733

скоши и безделии и не смогли организовать достойную защиту своих, а значит и государственных интересов. Выделяя эти ценности в качестве компонентов безопасности, исследователи указывают, что помимо названных компонентов все другие ценности, именующиеся относительными, не являются фундаментом социального развития, хотя могут выступать в качестве надстройки в определенный момент развития социального образования. Следовательно, общественную опасность, достойную быть купированной силами уголовно-правового воздействия, представляют главным образом посягательства на абсолютные ценности. Но только ли ценности определяют рамки опасности, а значит и правого регулирования? В социологической и справочной литературе представлены различные варианты определения опасности, но все они ориентированы на вред или зло, которые являются итогом реального воплощения опасности. Так опасность понимается как объективно существующая возможность негативного воздействия, например, на социальный организм, в результате которого ему может быть причинен какой-либо ущерб, вред, ухудшающий его состояние, придающий его развитию нежелательные динамику или параметр1; как возможность или предчувствие причинения зла2; как возможные или реальные явления, события и процессы, способные уничтожить тех или иных субъектов (личность, социальную группу, народ, государство) или же важные для людей объекты или природные ценности, либо нанести им ущерб, вызвать деградацию, закрыть путь к развитию3; как способность вызвать, причинить какой-нибудь вред, несчастье4. В юридической литературе опасность и, в частности, опасность преступления, именуемая как общественная опасность или опасность другого асоциального деяния, также представлена через вред. Н. С. Малеин отмечает: «Общественная опасность преступлений состоит именно в том, что они наносят вред правопорядку, общественным и личным интересам»5. И далее автор отмечает: «Общественная опасность, вредность правонарушений характеризует их как отрицательные социальные явления»6.

1 Бельков О. А. Понятийно-категориальный аппарат концепции национальной безопасности // Безопасность. Информационный сборник фонда национальной и международной безопасности. М., 1994. № 3 (19). С. 91–94. 2 Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. Т. 4. С. 467. 3 Серебряников В. В., Дерюгин Ю. И., Ефимов Н. Н., Ковалев В. И. Безопасность России и армия. М.: ИСПИ РАН, 1965. С. 17. 4 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 413. 5 Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М.: Юрид. лит., 1985. С. 10. 6 Там же. С. 11.

734

Приложения

В. С. Прохоров, выражая мнения подавляющего большинства специалистов в области уголовного права, пишет, сопрягая общественную опасность и ценностный объект: «Природа общественной опасности заключена в том, что преступление приносит вред обществу, посягает, говоря словами закона, на такие социальные ценности, которые жизненно важны для его нормального функционирования»1. Вскользь замечу, что на страницах юридической печати были развернуты, в свое время, как мне кажется, абсолютно бесплодные дебаты относительно того, что может быть итогом реального воплощения общественной опасности, ее объективации — вред или ущерб, который также назывался в качестве характеристики общественной опасности. Сознавая всю бесплодность подобного рода дебатов, Ю. И. Ляпунов, давая определение общественной опасности, совершенно справедливо ставил под единый знаменатель и вред, и ущерб: «Уголовно-правовая общественная опасность — это определенное объективное антисоциальное состояние преступления, обусловленное всей совокупностью его отрицательных свойств и признаков и заключающее в себе реальную возможность причинения вреда (ущерба) социалистическим общественным отношениям, поставленным под охрану закона»2. Такой же позиции придерживаются и другие исследователи3. Я не стану здесь вдаваться в дебаты о том, кому причиняется вред в результате совершения преступления — общественным отношениям или человеку. Это не является темой моего исследования. Скажу лишь, что вред в результате совершения преступления причиняется ценностям, поставленным под защиту уголовного закона и, главным образом, абсолютным ценностям. И это аксиома, ибо преступлений, не причиняющих вреда нет, как нет греха без осуждения. Следует, однако, заметить, что в литературе представлены мнения о том, что преступление, как и другое правонарушение, может быть безвредным4. На это обстоятельство обращали внимание многие исследователи. В частности, Н. С. Малеин, 1

Прохоров В. С. Указ. соч. С. 20. Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. М., 1989. С. 39. 3 См., например: Российское уголовное право: учебник: в 2 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 61; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 150. Надо сказать, что в 60-х гг. прошлого столетия была дискуссия о возможности замены общественной опасности на вредоносность. Дискуссия ни к чему не привела, хотя и было констатировано, что термин «общественная опасность» полнее отражает итог преступного посягательства. 4 См., например: Самощенко И. С., Фаркушин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юрид. лит., 1971. С. 59; Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М.: Юрид. лит., 1976. С. 90. 2

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

735

критикуя адептов «безвредной» ответственности, писал: «Например, при наличии достаточного запаса продукции на складе предприятие может не понести убытков (вреда) от просрочки поставки аналогичной продукции; однако и в этом случае за нарушение договора с поставщика будет взыскана неустойка. Подобные утверждения по крайней мере неточны, так как основываются лишь на отсутствии материального вреда у конкретного контрагента, но не учитывают, что закон признает просрочку поставки правонарушением, поскольку она дезорганизует хозяйственные связи, нарушает договорную дисциплину. Если правонарушение не причиняет вреда конкретным субъективным правам, то тем не менее оно вредно с точки зрения общественных интересов»1. Таким образом, общественная опасность преступления складывается из ценности, на которую направлено посягательство и из вреда, которое причиняется данной ценности. Говоря о преступлениях, которые в этом качестве всегда причиняют вред (ущерб), я имею ввиду преступление, как разновидность асоциальных деяний. Дело в том, что целый ряд деяний, оцененных законодателем как преступные, в действительности преступными не являются и появились в сборнике под названием Уголовный кодекс, исключительно в силу волюнтаризма нашего, невоспитанного в правовом смысле, законодателя, который, видимо, запамятовал тезис Маркса о том, что «безусловный долг законодателя – не превращать в преступление то, что имеет характер проступка»2. Но, тем не менее, не являясь преступными, они наносят определенный ущерб или, по крайней мере, неприемлемы в рамках социального организма. В этом смысле возникает очень важный для нашего исследования вопрос: вредоносны ли все асоциальные деяния? Прежде всего — об асоциальном деянии. В криминологической литературе такие деяния именуются как отклоняющиеся, или как социальные отклонения, или как девиантное поведение, которые понимаются как нарушение нормы3 в ее истолковании нормативистами, т. е. норма есть социально одобряемое обязательство, императив поведения. Перефразируя известное изречение dura lex, sed lex, можно утверждать: суровы императивы, но им необходимо подчиняться, даже если они приемлемы не для всех общественных страт. Например, запрет на проведение шествия геев в Москве, запрет на пропаганду однополой любви, возмутил сообщество гомосексуалистов, но для большинства российского общества такое отношение к подобным сексуальным меньшинствам и их инициативам вполне оправдано.

1 2 3

Малеин Н. С. Указ. соч. С. 9. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 131. Социальные отклонения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 93.

736

Приложения

Возможно, кончено, что императив противоречит воззрениям большинства граждан конкретного социального формирования. Тогда он превращается либо в оковы, против которых восстают граждане, либо императив повисает как неисполняемый, норма не действует или постоянно нарушается. И примеров тому не счесть. Так, например, кровавое восстание Ника 532 года при императоре Юстиниане имело своим основанием вовсе не спортивные состязания, а, в частности, непосильное бремя налогов, которое император и его бюрократия возложили на римский народ. Кровная месть, которая является императивной обязанностью в ответ на оскорбление, является естественно-правовым состоянием отдельных народностей. Она всегда рассматривалась как особая форма самозащиты родов, дабы иметь возможность с ее помощью отвратить от себя еще большую опасность, в частности, опасность неуважения со стороны тейпа. Кровная месть для отдельных народов являлась неписанным законом, соблюдение которого показывало, что жизнь и судьба человека бесценны и любое посягательство на них не может остаться без последствий. Иными словами, смысл кровной мести понимается не в самом физическом уничтожении противника, а в том, чтобы заставить его ценить и уважать жизнь. Отказ от кровной мести предполагал максимум – отторжение от тейпа, что, вместе с неуважением социального образования, к которому принадлежит оскорбленный, всегда рассматривалось как более тяжкое испытание, чем испытание наказанием. В таком контексте норма п. «е-1» ч. 2 ст. 105 УК РФ может быть нуждается в новеллизировании, поскольку в определенных случаях она будет очевидно нарушаться. В криминологической литературе все социальные отклонения разделены на виды в зависимости от типа правонарушений. Асоциальные деяния «делятся на преступления, иные правонарушения (административные, гражданские, трудовые, финансовые и пр.), аморальные поступки и т. п.»1. Общим для всех видов отклоняющегося поведения криминологи называют вред, который причиняется соответствующими деяниями: «При всем разнообразии последствий негативных социальных отклонений их суть одна: вред, ущерб, причиняемый интересам того класса, социальной группы или общества, которые установили и используют соответствующую систему нормативного регулирования»2. При этом криминализуются далеко не все отклонения, а только те, которые имеют «большую значимость»: «Большая или меньшая социальная значимость отклонений от существующих

1 2

Социальные отклонения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 236. Там же. С. 94–95.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

737

норм учитывается в процессе правотворчества, а также в общественной практике применения правовых и моральных санкций»1. Таким образом, каждое социальное отклонение, каждая девиация отличается одним и тем же признаком, объединяющим все социальные отклонения в единый асоциальный поведенческий комплекс – все они вредоносны, причиняют вред. Н. С. Малеин подчеркивает: «Наличие вреда является необходимым социальным признаком всякого правонарушения, обусловливающим и характеризующим все правонарушения в качестве общественно опасных деяний»2. Вред в результате совершения девиантного поведенческого акта представляет собой неблагоприятные последствия или зло, причиняемое различным объектам воздействия — от общественных отношений, до предмета, по поводу которого существуют или складываются соответствующие отношения. «Вред выражается в совокупности отрицательных последствий правонарушения, представляющих собой нарушение правопорядка, дезорганизацию общественных отношений и одновременно (хотя и не всегда) умаление, уничтожение какого-либо блага, ценности, субъективного права, ограничение пользования ими, стеснение свободы поведения других субъектов, вопреки закону. Вред может иметь материальный или моральный характер, быть измеримым или неизмеримым, восстановимым или нет, более или менее значительным, ощущаемым отдельными гражданами, коллективами и обществом в целом. Та или иная характеристика вреда зависит от видов нарушенных интересов, субъективных прав, объекта правонарушения»3. Предлагая определение правонарушению, как обобщающему понятию относительно всех асоциальных поступков или девиаций, А. Ф. Галузин пишет: «С позиций обеспечения социальной безопасности правонарушения представляют собой социально-правовые угрозы и опасности личности, обществу, государству возможностью или наступлением прежде всего социально вредных или социально опасных последствий, из которых наиболее опасны материальные, моральные, противоправные последствия преступлений»4. Относительно преступления как общественно опасного или вредоносного деяния, сомнений нет хотя бы потому, что в ст. 14 УК РФ данный признак закреплен легитимно. Но вот законодательные акты, регулирующие иные правонарушения так очевидно признак опасности или вредоносности не закрепляют. Например, ст. 2.1 КоАП РФ, определяя адми1

Социальные отклонения. С. 95. Малеин Н. С. Указ. соч. С. 9. 3 Там же. 4 Галузин А. Ф. Правонарушения как основная угроза правовой и социальной безопасности. Самара, 2007. С. 78. 2

738

Приложения

нистративное правонарушение, не содержит признака общественной опасности или вредоносности. Однако другие статьи Кодекса об административных правонарушениях не склонны пренебрегать столь важным определителем асоциального поступка. Так, ст. 2.2 КоАП РФ говорит о сознании субъектом вредных последствий правонарушения. О причинении вреда свидетельствует и ст. 2.7 КоАП РФ, описывая крайнюю необходимость. И так далее. То же самое и с Гражданским кодексом. Он не содержит определения гражданского правонарушения и ничего не говорит о вредоносности такого поведения. Вместе с тем отдельные нормы ГК РФ упоминают о вредоносности деяния. Например, ст. 1064 ГК РФ посвящена общим основаниям ответственности за причинение вреда, а в ст. 1099 речь идет о моральном вреде. В других законодательных актах, если и не упоминается о вреде, то он имплицитно присутствует в диспозиции соответствующей статьи. Так, ст. 75. Земельного кодекса РФ (дисциплинарная ответственность за земельные правонарушения) предусматривает следующее положение: «1. Должностные лица и работники организации, виновные в совершении земельных правонарушений, несут дисциплинарную ответственность в случаях, если в результате ненадлежащего выполнения ими своих должностных или трудовых обязанностей организация понесла административную ответственность за проектирование, размещение и ввод в эксплуатацию объектов, оказывающих негативное воздействие на земли, их загрязнение химическими и радиоактивными веществами, производственными отходами и сточными водами». Негативное воздействие на земли и следует рассматривать как причиненный вред. Иное толкование этого законодательного положения выглядело бы как нонсенс. Анализ законодательных сборников приводит к неизбежному выводу о том, что все правонарушения, в них закрепленные, обладают признаком общественной опасности, которую мы уже давно, вслед за предшественниками, предлагаем понимать через вредоносность («В той или иной форме асоциальны и вредоносны все правонарушения»1). Но: является ли аморальное деяние, как разновидность асоциального поведения, общественно опасным, а значит, вредоносным? Мораль в этике всегда рассматривалась и рассматривается в категориях добра и зла. Зло — то, что противно человеку, поскольку нарушает гармонию его существования индивидуального и сосуществования коллективного. Добро — все то, что эту гармонию созидает и поддерживает. Моральные требования составляют часть структуры со1 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 135.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

739

циальных норм, разумеется, в нормативистском их истолковании, т. е. как «повторяющиеся и устойчивые социальные связи, возникающие в процессе социальной деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции»1. Такие связи необходимы для общественного развития или, по крайней мере, социального постоянства, поскольку мораль нужна для «согласования поведения индивидов с интересами социального целого и преодоления противоречия между интересами личности и общества»2, а также для «согласования межличностных контактов, урегулирования межличностного общения»3. Пожалуй, наиболее полное и вместе с тем емкое определение морали дал Кант в одной из формулировок своего категорического императива: поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом. Моральная норма всегда предшествовала законодательным императивам и то государство было счастливо, которое совмещало в своих велениях требования морали и закона. Как только гармония морали и закона нарушалась, как только закон игнорировал моральные требования, он становился раздражителем и в итоге отменялся, хорошо если легитимным путем, но не редко — кровавым. Мораль требовала, именно требовала, поскольку всегда рассматривалась как непреложный императив, соблюдения правил, принятых в общежитии любого социального образования — глобального (государство) или локального (салон Анны Шерер). Причем несоблюдение моральных требований каралось, иногда весьма жестоко. Я уже приводил такой пример, почерпнутый у Ю. М. Лотмана, когда дуэль за пренебрежение нравственными обязанностями становилась единственным средством восстановления нарушенных прав. Если же нарушенные моральные императивы не оценивались столь строго, как честь и достоинство, тогда следовало замечание, которое рассматривалось как санкция, ибо в замечании о неправильном поведении содержался упрек. Вспомним Элен Курагину (впоследствии Безухову) из романа Л. Н. Толстого «Война и мир», которая характеризовалась, по сути, сексуальной невоздержанностью. После ее кончины никто не ломал руки от отчаяния и не произносил сакраментальных фраз. Было лишь язвительно замечено: «Говорят, у графини произошла болезнь из-за неудобства быть замужем одновременно за двумя». Сколько убийственного сарказма заключено в этой фразе, которая строже и репрессивнее всякого наказания, учитывая нравы дворян 1

Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М.: Наука, 1986. С. 15. Харчев А. Структура морали и предмет этики // Структура морали и личность. М., 1977. С. 14. 3 Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 70. 2

740

Приложения

романтического XIX в. И такой сарказм был вполне оправдан, поскольку поведение Элен рассматривалось с позиций ущерба (вреда) обществу, где в качестве одной из основных ценностей рассматривалось приверженность семейному очагу и ригористическое соблюдение нравственных норм. Таким образом, мораль столь же императивна, как и любой другой закон, она имеет санкции в случае нарушения ее требований, как и любой иной закон. Аморальный поступок, как и любое другое правонарушение, причиняют ущерб или вред сложившимся общественным отношениям и в итоге человеку, как носителю этих отношений. Другое дело, что в качестве санкций за аморальное поведение выступают различные альтернативы в виде замечания или пощечины (хотя ранее, в благородные XVIII–XIX вв., можно было и вызвать на дуэль, и «врезать по мордасам» дабы проучить наглеца. Жаль, что эти благословенные времена прошли). Они отличаются от санкции писаных правовых норм, т. е. законоустановлений. Но тем не менее они не теряют свойства санкции, поскольку, повторяю, как и любое наказание, содержат в себе упрек поведения и могут создать неудобства морального свойства, если, например, замечание делается публично в обществе, мнением которого присутствующие дорожат. Таким образом, мы с неизбежностью приходим к выводу о том, что любое асоциальное поведение общественно опасно, поскольку вредно. Но в данной связи возникает другой немаловажный вопрос: одинаково ли вредоносны все разновидности асоциального поведения? С позиций ущерб — да, все асоциальные поведенческие акты вредоносны. Но вредоносность их различается в масштабном плане: степень вреда у них разная.

§ 6. Степень вредоносности асоциальных поведенческих актов Степень вредоносности асоциального акта является необходимым критерием, благодаря которому законодатель относит то или иное деяние к той или иной категории девиантного поведения — преступление, проступок, деликт, аморальный акт. В то же время именно степень вредоносности деяния позволяет или, по крайней мере, должна позволять разграничить внешне аналогичные девиации по различным правовым отраслям, обосновывая прикрепление конкретного поведенческого акта с его степенью вредоносности к конкретной правовой отрасли. Давайте проследим, как это происходит с такой, например, абсолютной ценностью, как собственность. В данном случае я буду обращать внимание только на деяния, связанные с хищением. В УК РФ, как известно, гл. 21 сосредотачивает в своих рамках нормы, посвященные ответственности за различные виды хищения. В частности, ч. 1 ст. 158 («Кража») предусматривает следующую диспо-

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

741

зицию: «Кража, то есть тайное хищение чужого имущества». Прекрасно. Посягательство на высшую (абсолютную) ценность — собственность именно в таких рамках и должно караться. Однако идем дальше. Статья 7.27 КоАП РФ («Мелкое хищение») устанавливает следующее правило: «Мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой статьи 158… Уголовного кодекса Российской Федерации». В примечании к этой статье мелкое хищение признается таковым в случае, если стоимость похищенного имущества не превышает 1 тыс. руб. В ГК РФ также предусмотрена возможность вернуть имущество из неправомерного владения титульному собственнику посредством виндикационного иска, что и предусмотрено в ст. 301 ГК: «Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения». Это означает, что при предъявлении виндикационного иска, при наличии необходимых правовых оснований, имущество переходит из недобросовестного владения во владение добросовестного собственника. В случаях хищения, в результате которого имущество переходит в обладание недобросовестного владельца, к такому лицу могут быть предъявлены претензии или в рамках уголовного судопроизводства, или в рамках судопроизводства административного. Виндикационный иск является, в данном случае, обеспечительным средством возврата имущества, но, тем не менее, в случае отказа недобросовестного владельца вернуть вещь, она может быть изъята у него принудительно, что делается в рамках обеспечения иска (гл. 13 ГПК РФ, гл. 8 АПК РФ). Получается, что и уголовное законодательство, и административное и даже гражданское содержат санкции в ситуации хищения и восстановления статус-кво. Но законодатель предусмотрел конкретные отличительные черты хищений как посягательств на абсолютную ценность, благодаря которым ничтожно малая стоимость похищенного лишена уголовно-правового обеспечения. Такое разграничение основано исключительно на воле законодателя, на его сугубом усмотрении, на критериях, взятых, если можно так выразиться, «с потолка», поскольку вряд ли можно рационально объяснить сумму в тысячу рублей, разграничивающую административно наказуемое и уголовно наказуемое хищение. Однако, Бог с ним, с законодателем. По крайней мере, хотя бы какой-то конкретный критерий все же предусмотрен. Теперь другой пример, но также касающийся ответственности за причинение вреда абсолютной ценности. Я имею ввиду оскорбление. В ст. 5.61 КоАП РФ предусмотрена ответственность за оскорбление, под которым понимается унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме. Такое понимание оскорбления было принято практически во все те времена, когда соответствующая норма была и в пределах Уголовного кодекса.

742

Приложения

В части второй ст. 5.61 КоАП РФ установлена ответственность за оскорбление, содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации. В административном законодательстве речь идет об оскорблении безотносительно к фигуре оскорбленного. Его статус значения не имеет. Это может быть рядовой гражданин, должностное лицо, член правительства, депутат, одним словом, кто угодно. Норма Административного кодекса безразлична и к ситуации оскорбления. Это может произойти на улице, во время чаепития, в ситуации исполнения лицом должностных или служебных обязанностей и т. п. Норма Административного кодекса об оскорблении, таким образом, носит общий характер. В то же самое время в УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за оскорбление а) участников судебного разбирательства, судьи, присяжного заседателя и т. д. (ст. 297 УК РФ), б) представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей или в связи с их исполнением (ст. 319 УК РФ), в) военнослужащего во время исполнения или в связи с исполнением обязанностей военной службы. Различие между административно наказуемым оскорблением и оскорблением, наказуемым в рамках Уголовного кодекса проводятся только по статусу оскорбленного во время или в связи с исполнением им функций, соответствующих его статусу. Причем уголовный закон имеет в виду только эти функции – осуществление правосудия, военная служба и деятельность по осуществлению властных полномочий. Другие функции его почему-то не интересуют. Поэтому, если, например, будет оскорблен инженер предприятия в связи с исполнением им своих функций как инженера, деяние будет оценено как административный проступок. Но разве функции субъекта могут быть разграничителем деяний как преступных и непреступных, тем более, что в ситуации оскорбления честь и достоинство человека терпят ущерб, вне зависимости от какихлибо иных обстоятельств? В данном случае возможны возражения относительно того, что преступления в виде оскорбления в рамках УК РФ находятся в разных главах и посягают, таким образом, на разные объекты-ценности. Действительно, эти преступления находятся в разных главах, но ведь честь и достоинство страдают безразлично к тому, в каких главах расположены посягательства в виде оскорбления, на что был направлен умысел виновного. А как быть, если, например, оскорблен представитель власти во время исполнения им своих обязанностей, но посягатель уверяет, что пытался унизить достоинство субъекта как гражданина, и только. Согласно требованиям ст. 5 УК РФ (принцип вины) его деяние надо квалифицировать как административное правонарушение, но так ли это будет в действительности?

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

743

И самое главное: почему законодатель предусмотрел в УК РФ только перечисленные функции, носители которых нуждаются в самой суровой защите в случае оскорбления? Только потому, что эти оскорбленные носители соответствующих функций играют особую роль в социальной иерархии и оскорбляются не они, а те престижные, государственно значимые роли, которые они исполняют? Если это так, то можно было бы «оскорбить» законодателя за такой подход, потому что, во-первых, как я уже отмечал, оскорбление унижает честь и достоинство независимо от выполняемых функций, а вовторых, существуют масса социально значимых ролей, которые по своей важности и престижности не уступают правосудию, властным полномочиям и военной службе. Например, инженер, работающий в военно-космической отрасли, дипломатический работник, учитель, и т. д. В данном контексте можно констатировать, что разграничительные критерии между уголовно наказуемым и административно наказуемым оскорблением отсутствуют, а те, которые нам пытается предложить законодатель, не выдерживают критики в силу совей несостоятельности и ущербности. Кроме того, как мы отмечали, оскорбление, ответственность за которое предусмотрена в административном законодательстве, представляет собой норму общего плана, на основании которой выделяются специальные нормы. Так часто поступает законодатель, например, при формировании специальных норм УК РФ: убийство, предусмотренное ч. 1 ст. 105 и его разновидности; мошенничество, предусмотренное ст. 159 УК РФ и его разновидности и т. д. тех же самых отношений. Но общие и специальные нормы располагаются в пределах одного кодекса, что вполне объяснимо. Такие нормы посвящены одинаковым правовым отношениям и, в связи с этим, не могут претендовать на больший или меньший карательный статус в зависимости от правовой отрасли. Было бы, например, совершенно необъяснимо, если бы общая норма об убийстве (ч. 1 ст. 105 УК РФ) оставалась в рамках УК РФ, а специальные нормы об убийстве (ст. 106, 107…) перешили в «административно-правовое бытие». Общие нормы, как хорошо известно из курса уголовного права, регулируют более широкий, чем специальные, круг общественных отношений. Специальные же нормы содержат более детализированные предписания по сравнению с общими нормами, поскольку более полно учитывают особенности тех отношений, которые призваны регулировать нормы общего плана. В данной связи действует известное правило lex specialis derogat legi generali — специальный закон отменяет действие общего закона применительно к фактам, предусмотренным специальным законом. Такое правило не может распространяться на нормы различных правовых отраслей, поскольку де-юре правовые отрасли равны между собой и приоритетов быть не может. Следовательно, за-

744

Приложения

прет одной правовой отрасли не может отменять запрет другой. Возможны другие варианты – конкуренция отраслевых норм, которые не выступают как общие и специальные, а соотносятся между собой как однопорядковые правовые нормы, регулирующие одинаковые отношения. Причем одна норма разрешает конкретное поведение, а другая его запрещает. Например, ст. 14 ГК РФ (самозащита гражданских прав) и ст. 330 УК (самоуправство). В подобных случаях действует правило о приоритете разрешительной нормы. А теперь, после предложенного введения в параграф, считаю необходимым посмотреть, как пытаются определить критерии вредоносности теоретики уголовного права. Такая иллюстрация мнений необходима для того, чтобы показать картину теоретического определения вредоносности, ее степени и критериев, которые столь необходимы для работы законодателя по криминализации деяний. Посмотрим, что творится в уголовно-правовой теории по поводу конкретных определителей общественной опасности деяния. А. Э. Жалинский, рассуждая в ценностном ключе определения опасности деяния, пишет: «…исходным показателем общественной опасности является характер, потенциальная ценность и социальная уязвимость правового блага, взятого как обобщенное целое, отраженное в единой модели. …критериями или показателями значимости социального блага являются его место в системе социального мира, его роль как необходимого (более или менее) условия существования общества или развития общества для реализации целей и условий его существования»1. При всем уважении к наследию А. Э. Жалинского, в приведенных цитатах нет ничего позитивного, что могло бы претендовать хотя бы на более или менее приемлемый критерий определения степени общественной опасности преступления или какой-либо другой девиации. Потенциальная ценность и уязвимость правого блага решительно ничего не дают для выработки такого критерия, поскольку обладают наивысшей степенью абстракции. То же самое касается такого признака, как место блага в системе социального мира… Его место может быть определено конъюнктурно-волюнтаристски, и тогда любая ценность станет претендовать на статус абсолютной, нуждающейся в защите уголовно-правовыми средствами. Например, ст. 126 УК РСФСР 1926 г., предусматривала ответственность за совершение в государственных и общественных учреждениях и предприятиях религиозных обрядов. Или «новаторская» ст. 354.1 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность, в частности, за распространение заведомо ложных сведений о деятельности СССР в годы Второй мировой войны.

1

Жалинский А. Э. Избранные труды. Т. 2. Уголовное право. С. 236–237.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

745

Под норму с такой формулировкой вполне может попасть любая информации, не согласная с официальными версиями. В. С. Прохоров, много усилий отдавший исследованию, в частности, структуры общественной опасности преступления, пришел к выводу о том, что «ущерб общественным отношениям – последствие каждого преступления, его необходимый социальный результат»1. Каким должен быть этот ущерб, дабы деяние, его причинившее, могло претендовать на статус преступления, непонятно. Абстракции В. С. Прохорова не способны «открыть глаза» законодателю, дабы в зрячем состоянии он мог осуществлять процесс законотворчества. Небольшое отступление (флешбэк). Деятельность по составлению законов называется законотворчеством, которое в большом юридическом словаре определяется как установленный в юридических нормах вид правотворчества, регламентирующий порядок деятельности законодательного органа государства по выработке, принятию и изданию законов. Законотворчество есть разновидность творческого процесса, а творчество понимается как «деятельность человека, созидающая новые объекты и качества, схемы поведения и общения, новые образы и знания»2. Творчество практически во все эпохи развития социума рассматривалось как удел избранных и всегда имело высокую социальную оценку. Античность, к сожалению, полузабытая современными субъектами, творящими на ниве юриспруденции, видела в творчестве человеческое стремление к созданию совершенных образов, а творческая способность понималась как Божественная одержимость. Творчество рассматривалось как удел немногих и в определенные эпохи даже преследовалось, поскольку было сопряжено с отступлением от канонов и созданием новых образцов бытия. Но это отступление от канонов предполагало новаторство, которое воплощало в себе или прекрасное (художественное творчество), или социально необходимое (разумное, потребное, справедливое). Так, Паоло Веронезе вынужден был вносить в свою картину «Тайная вечеря», которая первоначально называлась «Пир в доме Левия», исправления, поскольку святая инквизиция усмотрела в ней отступление от канонов, но прелесть картины, ее очарование в сюжетном плане и в плане цветовой гаммы остались несомненны. Или: 95 тезисов Лютера против индульгенций были категорически осуждены папским престолом, но именно они, как эмоционально насыщенное выступление против несправедливости, начали процесс реформации, в чем следует отметить их несомненную позитивную заслугу. Творчество, синонимом которому можно назвать новаторство, всегда восхитительно, если оно удовлетворяет эстетическим потреб1

Прохоров В. С. Указ. соч. С. 29. Современный философский словарь / под ред. В. Е. Кемерова. М.; Бишкек; Екатеринбург, 1996. С. 529. 2

746

Приложения

ностям человека и (или) носит справедливо-прагматический характер. Наличие названных характеристик в творческом продукте делает творчество востребованным даже несмотря на осуждение. Это так, потому что социально позитивный прогресс зачастую пробивает себе дорогу сквозь тернии и всегда становится нужным, желательным, но, повторяю, при непременном условии наличия необходимых эстетических и справедливо-прагматических характеристик. В том же случае, когда творчество как процесс Божественный (см. выше), пренебрегает своим статусом Божественности и становится исключительно навязанным ради обеспечения каких-либо единовременных или единоличных интересов продуктом, оно порождает раскольников и нигилистов, теряющих веру в справедливые идеалы и пропагандирующих свои воззрения, приводящие в итоге к краху уже построенного социального бытия. И этот процесс происходит тем легче, чем более интенсивно насаждались псевдоидеалы. Как быстро, практически мгновенно мы отказались от гегемонии коммунистов, стоило только показаться незначительному поводу для этого. На ниве юриспруденции разыгрывается тот же сценарий. Когда, благодаря законотворчеству современного российского законодателя появляются инициативы, достойные неприличного сарказма, появляются и публикации, почти что такой сарказм содержащие. Но даже не в сарказме публикаций проблема. Проблема низкого уровня законотворчества современного российского законодателя в том, что отрицательное, пренебрежительное отношение к создаваемым законам, выражаемое, в частности, в публикациях, еще более усугубляет свойственный российской ментальности правовой нигилизм. В этом контексте можно говорить о творчестве российского законодателя, но творчестве не созидательном, не связанным с «Божественной одержимостью», а творчестве разрушительном, сопоставимым с творчеством сионских мудрецов или пропагандистов националистических идей. Вот почему для созидательного творческого процесса (я в данном случае имею ввиду не интуитивный процесс художественного творчества, а когнитивный процесс создания законов) необходимо создание определенного алгоритма, создание критериев, по которым законотворчество было бы способно творить доброе и, может быть, вечное. Как, например, это сделано в области изучения возможностей и путей самоизменения человека посредством создания таких методик, как социометрия, «невидимые колледжи» и т. п. Рассуждая о вреде, как свойстве преступления, в аспекте общественных отношений, В. М. Коган, по сути дела, подразделял такой вред на три составляющих, в зависимости от степени ущербности объекта посягательства. По мнению Когана, «вред может заключаться в том, что возможность осуществления общественных отношений

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

747

в их конкретном, единичном бытии затрудняется. Такова, например, должностная халатность либо клевета. Вред может заключаться во временной или частичной ликвидации общественных отношений в их конкретном, единичном бытии. Таково, например, противоправное изъятие чужого имущества либо уклонение от уплаты алиментов. Вред, наконец, может заключаться в полном разрушении общественных отношений в их единичном, конкретном бытии. Таково, например, незаконное лишение жизни либо разглашение государственной тайны»1. Надо заметить, что подобные суждения являются господствующими в современной юридической литературе. В суждении о вреде В. М. Когана примечательно то, что автор пытается через степень ущерба общественным отношениям определить наличие вреда. Кстати, хорошо, что исследователь постоянно подчеркивает, что вред причиняется не всем общественным отношениям, а только отношениям в их единичном бытии. Многие монографии и учебники грешат как раз тем, что пишут о вреде как причинителе ущерба общественным отношениям в общем виде, хотя в действительности, общественные отношения в общем виде как были незыблемы, так и остались, даже не смотря на совершенное преступление. Так, отношения, выражаемые формулой «не убий» остаются по-прежнему актуальными и сущностно-живыми, даже не взирая на совершенное убийство, в результате которого страдает «общественное отношение в его конкретном бытии». Но вряд ли степень ущерба объекту посягательства без конкретных определителей параметра такого ущерба, способно установить тот необходимый вред, который будет достаточным для объявления деяния преступным. В сущности, любое правонарушение либо затрудняет осуществление общественных отношений (практически любой гражданско-правовой деликт или административное правонарушение), либо временно или частично ликвидирует их (например, отказ в предоставлении отпуска для участия в выборах, референдуме — ст. 5.7 КоАП РФ), либо полностью разрушает соответствующие отношения (например, уничтожение или повреждение имуществ — ст. 7.17 КоАП РФ). Поэтому предлагаемые В. М. Коганом абстракции также, как и абстракции ранее цитированных авторов, ничего позитивного в плане наших научно-практических интересов не дают. Возражая против господствующего в литературе тезиса о том что сущность вреда заключается в нарушении, изменении, уничтожении общественных отношений, Г. П. Новоселов пишет, что «преступление причиняет или создает угрозу причинения вреда не чему-то, а комуто. Всякое иное решение вопроса, в том числе и такое, при котором преступление связывается с причинением вреда общественным отно-

1

Коган В. М. Указ. соч. С. 91.

748

Приложения

шениям (а равно имуществу, нормам права и т. д.), а не людям, носит фетишистский характер…»1. Ничего более о сущности вреда автор не говорит, однако то, что он утверждает по поводу вредоносности, вновь ничего не дает для наших рефлексий, поскольку лишено конкретики, а рассуждения направлены на ничего не дающие для практики рефлексии об адресате причинения вреда. Оригинальную позицию по поводу определения вреда занимает И. П. Семченков. Автор констатирует, что дать более точное и конкретное определение вреда невозможно кроме того варианта, который предлагается исследователем: «первый вариант словоупотребления понятия “вред” заключается в том, что вредом называют как негативные изменения, происходящие внутри человека (смерть людей, ухудшение их качества жизни), так и внешние негативные изменения действительности, которые влекут за собой негативные изменения внутреннего состояния людей, а потому и вызывают с их стороны негативную оценку»2. Что автор хотел сказать предлагаемым определением — не совсем ясно, однако тот смысл цитированного определения, который я могу вывести из его толкования, означает очередную абстракцию, поскольку точно такой же вред может быть последствием любого правонарушения. Например, ст. 8.1 КоАП РФ (несоблюдение экологических требований при осуществлении градостроительной деятельности и эксплуатации предприятий, сооружений или иных объектов). Я не стану далее продолжать обзор мнений по поводу определения вредоносности деяния, поскольку все высказанные в литературе суждения на сей счет объединяет одна характерологическая черт — все они абстрактны и ничего не дают для нашего исследования. В обобщенном виде все они выглядят так, как представлено в учебнике по уголовному праву МГУ: «Преступным может быть только то, что причиняет или может причинить существенный вред…»3 Несмотря, однако, на высказываемые абстракции в литературе, пытливые умы задавались, хотя и безуспешно, вопросом о необходимости все-таки выработать критерии, способные относить деяние к преступным и отграничивать его от непреступных посягательств. Именно этим вопросом мучился Ю. А. Демидов, не найдя, однако, на него ответа: «Каков же минимум общественной опасности деяния, с чего она начинается?»4 Именно этот вопрос волновал Т. Г. Понятов1 Уголовное право. Общая часть / под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М.: ИНФРА-М; Норма, 1997. С. 128. 2 Семченков И. П. Объект преступления: социально-философские и методологические аспекты уголовно-правовой проблемы. Калининград, 2002. С. 69, 67–68. 3 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 197. 4 Демидов Ю. А. Указ. соч. С. 69.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

749

скую, которая, несмотря на всю противоречивость своих суждений, признавала, что «без официального ограничения репрессивной функции государства сферой необходимых и достаточных условий существования человека, гражданского общества и государства становятся вероятными случаи конъюнктурной криминализации и пенализации»1. Такие отграничения настолько необходимы, насколько необходимо отличать преступления от всех других асоциальных актов, которые не достигают степени общественной опасности преступления. Именно в этом русле рассуждал А. Э. Жалинский, отмечая, что «вопросы об оценке общественной опасности деяния ставятся при разграничении преступлений и административных правонарушений либо при предположении о малозначительности деяния, отождествляемой, как правило, с характером преступных последствий или с интенсивностью деяния, прежде всего выраженной в размере вреда»2. Именно на этом настаивали авторы работы «Основания уголовно-правового запрета», заявляя: «Уголовный закон с неизбежностью должен стремиться к тому, чтобы проводить однозначную границу между преступным и непреступным…»3

§ 7. Литературные отличия преступлений от других правонарушений Профессор Ю. И. Ляпунов в свое время настаивал на необходимости «различать «уголовно-правовую», «административно-правовую», «дисциплинарно-правовую» и «гражданско-правовую» общественную опасность»4. Однако дальше совершенно справедливого заявления о необходимости установления границы между преступным и непреступным, исследователь не пошел. Другие исследователи отграничительных критериев преступного и непреступного также далеко не продвинулись, предлагая почти аналогичные определения весьма абстрактного свойства. Авторы курса уголовного права МГУ предложили разграничивать преступления и непреступные правонарушения «по трем основным критериям: 1) объекту; 2) общественной опасности; 3) виду противоправности»5. По первому пункту авторы считают, что для уго-

1 Понятовская Т. Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск: Изд-во Удмуртского ун-та, 1996. С. 107. 2 Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. С. 353. 3 Основания уголовно-правового запрета. С. 136. 4 Ляпунов Ю. И. Указ. соч. С. 33. 5 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 159.

750

Приложения

ловной репрессии характерны либо такие интересы, которые в других отраслях права не встречаются, либо особо ценные интересы1. Интересы, защищаемые мерами уголовной репрессии, которые не встречаются в других правовых отраслях. Если авторы имеют ввиду такие ценности, которые относятся к категории абсолютных, тогда действительно, некоторые из них не встречаются в других правовых отраслях, помимо уголовно-правовой. Например, жизнь. Но, вопервых, тогда надо говорить не об оригинальности объекта, охраняемого правовой отраслью, а о ценностных ориентациях, предполагающих, как мы отмечали выше, максимальную степень репрессивности, свойственную именно для защиты абсолютных ценностей. Во-вторых, многие ценности, охраняемые законодательством различных правовых отраслей, практически полностью совпадают. Выше мы приводили примеры из административного, гражданского и уголовного законодательства, которые охраняют практически однородные интересы: ст. 7.27 КоАП РФ («Мелкое хищение»), уголовно-наказуемые хищения гл. 21 УК РФ, ст. 301 ГК РФ в системном применении с гл. 13 ГПК РФ и гл. 8 АПК РФ; ст. 5.61 КоАП РФ и ст. 297, 319 УК РФ и т. п. Это совпадение, которое касается абсолютных ценностей. Охрана ценностей относительных вообще осуществляется бессистемно, совпадая, тем не менее, по правовой принадлежности. Например, хулиганство ст. 20.1 КоАП РФ и ст. 213 УК РФ; нарушение требований пожарной безопасности ст. 219 УК РФ и нарушение требований пожарной безопасности ст. 20.4 КоАП РФ, ч. 4 ст. 8.32 КоАП РФ и т. д. Объект, как ценностный аспект, как подлежащая защите ценность, можно рассматривать в качестве разграничителя между преступным и непреступным только в контексте абсолютных ценностей, но — весьма условно. Почему условно. Потому, что абсолютные ценности охраняются прямо или косвенно не только нормами уголовного права, которые в данном случае имеют несомненный приоритет, но и нормами других правовых отраслей, что естественно для охраны фундаментирующих общественное развитие начал. Так, здоровье в качестве дополнительного объекта, а фактически — в качестве одной из основных ценностей, предусмотрено, например, в приводимой нами норме ст. 219 УК РФ, где в качестве последствия по первой части названо причинение по неосторожности тяжкого вреда здоровью. Тот же дополнительный объект, а фактически — основная ценность, предусмотрена и в ч. 4 ст. 8.32 КоАП РФ, где в качестве последствий названо причинение вреда здоровью, за исключением тяжкого. Разница не в объекте, а в количественных параметрах вреда. Но справедлива ли такая разница, поскольку здоровье относится к ценностям абсолют1 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 159.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

751

ным? Разве не должно быть правилом: посягательства на абсолютные ценности караются только на уровне уголовного права? Итак, нарушение правил пожарной безопасности, повлекшее причинение вреда здоровью человека, не относящегося к категории тяжкого, является административно наказуемым деянием. Правила, как свод положений, соблюдение которых служит целям обеспечения безопасности в различных сферах, для того и создаются, чтобы их не нарушали ради исключения возможных негативных последствий. Такого рода правила предусмотрены для многих промышленных и непромышленных производств, работ и служб. Правила как универсальный масштаб обеспечения безопасности, содержат и универсальные предписания, основным из которых является императив — соблюдай! Несоблюдение правил влечет за собой кару. Кара, однако, не может быть универсальной как императив правил, поскольку должна учитывать ценностную характеристику объекта посягательства и степень причиненного вреда. Если следовать правилу, согласно которому посягательства на абсолютные ценности должны караться только на уровне уголовного права (назовем это «правило ценности»), тогда следует согласиться с законодательными построениями норм ст. 246, ч. 2 ст. 247, ч. 1 ст. 248 и т. п. УК РФ, где в качестве последствий названо причинение вреда здоровью человека без градации по тяжести вреда. Указанным нормам УК РФ соответствуют нормы ст. 8.1, 8.2, 8.3 КоАП РФ, которые посягают на те же объекты но не предусматривают в качестве последствий причинение вреда здоровью человека. В таком случае кара приобретает некий универсально-ценностный характер в том смысле, что она исходит только от уголовного права, стоящего на страже прежде всего абсолютных ценностей. Если исходить из уровня или степени причиненного вреда, не взирая на ценностную характеристику объекта посягательства (назовем это «правила вреда»), тогда оправданы построения норм ч. 1 ст. 219 УК РФ и ч. 4 ст. 8.32 КоАП РФ; ст. 264 УК РФ и ст. 12.24 КоАП РФ, в которых причиненный вред учитывается в отраслевых нормах в зависимости от тяжести. Но если брать за образец правила вреда относительно криминализации абсолютных ценностей, тогда возникает масса неразрешимых, на мой взгляд, вопросов. Вопрос первый: почему законодатель отнес причинение тяжкого вреда здоровью в результате нарушения отдельных правил к области уголовного права, а другие разновидности вреда здоровью — к области административного законодательства? Потому что тяжкий вред здоровью более опасное последствие, чем иные разновидности вреда, — прозвучит ответ оппонента. Но почему именно тяжкий вред остался в рамках УК РФ в случае нарушения правил, хотя эксперименты с вредом средней тяжести так же были в Уголовном законодательстве. Например, модернизированная ст. 264 УК РФ, которая предусматривала ответственность за

752

Приложения

нарушение правил дорожного движения и в случае причинения вреда средней тяжести. Данный вопрос весьма актуален еще и потому, что тяжкий вред здоровью, который не является опасным для жизни человека, но влечет за собой последствия, указанные в диспозиции ст. 111 УК РФ, незначительно отличается по факту потери общей трудоспособности от вреда средней тяжести. Потеря общей трудоспособности в случае причинения тяжкого вреда составляет уровень свыше 30%. Потеря общей трудоспособности при причинении вреда здоровью средней тяжести — до 30% включительно. Так почему бы не включить последствия в виде причинения вреда здоровью средней тяжести в область криминального нарушения правил, как это сделано в отношении экологических преступлений? Вопрос второй: почему последствия в виде вреда здоровью не предусмотрены в одних административно-наказуемых нарушениях правил, например, в области охраны окружающей среды и природопользования, но зато предусмотрены в других (ч. 4 ст. 8.32 и ст. 8.1 КоАП РФ). Разве причинение вреда здоровью в результате нарушения правил пожарной безопасности в лесах менее или, может быть, более опасно, чем причинение вреда здоровью в результате несоблюдения экологических требований при строительстве? Правила универсальны относительно императива соблюдения, и если в результате игнорирования этого императива наступили одинаковые последствия, тогда должна быть и одинаковая кара. А с учетом того обстоятельства, что абсолютным ценностям всегда отдавался уголовно-правовой приоритет, представляется, что правила вреда могут действовать только применительно к относительным ценностям. Применительно к ценностям абсолютным они не приемлемы. Вопрос третий — чем объяснить логическую непоследовательность законодателя, который в одних случаях предусматривает административную ответственность за нарушение правил, если их результатом явилось причинение вреда здоровью (например, ст. 11.5 КоАП РФ), а в других — нет (например, ст. 9.5 КоАП РФ), тем более что потерпевшему вряд ли интересна разница между причинами причинения вреда его здоровью? Это риторический вопрос, не требующий ответа, поскольку его нет. Еще один немаловажный аргумент в пользу того, что по объекту посягательства некорректно проводить демаркацию между преступным и непреступным. Если исследовать общие объекты преступлений и ад министративных поступков в их законодательном бытии, то окажется, что законодатель их, по сути, приравнял: ст. 1.2 КоАП РФ — права и свободы человека и гражданина, здоровье граждан, собственность, общественный порядок и общественная безопасность. Абсолютно то же самое подлежит охране и в ст. 2 УК РФ.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

753

Итак, объект посягательства не может быть разграничительным основанием между преступным и непреступным. Разграничение по общественной опасности. Этот разграничительный критерий вопросов и сомнений не вызывает. Практически все авторы, исследующие интересующий нас предмет разграничения преступного и непреступного, солидарны с данным критерием. Но при этом нельзя упускать из виду, что общественная опасность слагается из ценностной характеристики объекта посягательства и вреда, который причиняется объекту. Имея ввиду указанные онтологические свойства общественной опасности, исследователи, однако, как мы показывали выше, не идут дальше констатации ценностных и (или) вредоносных признаков, предлагая абстрактные критерии для конкретного разграничения. Авторы цитируемого места из курса Уголовного права МГУ совершено справедливо отмечают: «Несмотря на то, что непреступные правонарушения тоже в определенной степени вредоносны, характер и степень этой антисоциальности никогда не достигает степени криминальной (выделено мной. — Н. И.), именуемой общественной опасностью»1. В этом положении цитируемых авторов хотелось бы отметить их акцент на то обстоятельство, что деяние может не достигать степени криминальности, т. е. той степени общественной опасности, которая характерна для преступления. Казалось бы, пора уже, после столь сильного тезиса, предложить конкретные критерии, позволяющие говорить и настаивать на необходимой для криминализации степени общественной опасности, однако этого не происходит. Авторы вновь «скатываются» к абстракциям: «Преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина антисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершения деяния более дерзки»2. Еще один риторический вопрос: на основании каких критериев можно определить большую или меньшую «мерзопакость»? Вид противоправности, выделенный авторами курса МГУ в качестве разграничительного между преступным и не преступным критерия, вовсе не может быть принят в качестве такового. Дело в том, что вид противоправности зависит от степени общественной опасности. Он вторичен по отношению к общественной опасности деяния и может быть рассмотрен только как итог оценки характера и степени последней. В конце концов, вид противоправности может быть разграничителем между преступным и не преступным, но только на окончательном этапе сформировавшегося убеждения законодателя о наличии в деянии элементов преступного или отсутствии таковых. И только. 1 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 160. 2 Там же.

754

Приложения

Пытаясь придумать критерии, разграничивающие преступное и непреступное, В. Д. Филимонов с горечью опускает руки, считая, что «выявить грань между общественной опасностью, присущей преступному деянию, и, например, административно-правовому правонарушению, порой нелегко»1. По его мнению, эта проблема «часто решается с учетом и политических соображений»2. Не спорим, но что же делать для решения столь важного для процесса криминализации вопроса? А. Э. Жалинский, пытаясь, видимо, решить вопрос о разграничении преступного и непреступного, считал, рассуждая о малозначительности деяния, что в малозначительном деянии общественная опасность есть, «но ее интенсивность не достигает нужного предела»3. Но где же этот нужный предел, как его определить, к сожалению, автор не указывает. Ю. Е. Пудовочкин, так же как и многие другие, цитированные мной или оставленные «в покое» исследователи, сделал попытку подобраться к определению тех необходимых критериев, которые могли бы отличить общественную опасность преступного от непреступного, но эта попытка ему не удалась. Исследователь, рассуждая об определении малозначительности деяния, пишет: «В малозначительном деянии отсутствует свойственный преступлению уровень общественной опасности, поскольку причиняемый им ущерб или угроза его причинения минимальны (социальный признак). Важно обратить внимание, что признание деяния малозначительным не означает, что в нем вовсе отсутствует признак опасности для тех или иных охраняемых объектов, просто уровень этой опасности не соответствует уровню преступления (выделено мной. — Н. И.)»4. Очень хорошо, что автор обратил внимание на уровни общественной опасности относительно преступного и непреступного. Но как определить тот минимум вреда, который может служить переходом от преступления к проступку или деликту — вновь не ясно. Эта неясность усугубляется еще и «советами» высшей судебной инстанции России, которые оставляют рефлектирующего юриста в унынии. Не стану искать другие свидетельства в подтверждении высказанного, воспользуюсь услугами Ю. Е. Пудовочкина. Верховный Суд в одном из своих определений по конкретному делу, указал следующее (дал такой совет): «При решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности следует иметь ввиду, что, по смыслу закона деяние, формально подпадающее под признаки 1 2 3 4

Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 71. Там же. Жалинский А. Э. Избранные труды. Т. 2. Уголовное право. С. 230. Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 32.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

755

того или иного вида преступления, должно представлять собой достаточную степень общественной опасности»1. Здесь абсолютно ничего не понятно, что, впрочем, часто свойственно постановлениям высшей судебной инстанции. Где критерии достаточности?! Подобная формулировка так и провоцирует на коррупцию: монолог судьи по образу и подобию греческих трагедий — мошну наполни мне сначала, потом достаточной я степень назову, и в гневе плаху непокорным пропишу. Далее Верховный Суд еще более усугубляет трагедию «достаточности» степени общественной опасности: «Если деяние не повлекло существенный вред объекту, охраняемому уголовным законом, или угрозу причинения такого вреда, оно в силу малозначительности не представляет большой общественной опасности и поэтому не рассматривается в качестве преступления»2. Оказывается, что достаточность степени общественной опасности определяется через существенность вреда, которая (существенность) сама не определена. В логике такой прием относится к ошибке, которая называется «предвосхищение основания» (petitio principii). Она заключается в том, что в качестве аргументов используются недоказанные, как правило, произвольно взятые положения, например, ссылка на собственный вымысел. В действительности же доброкачественность таких доводов лишь предвосхищается, но не устанавливается с несомненностью. Если в логике подобного рода доводы — ошибка, то в действительности это нечто, сродни ереси, но не в значении религиозно оправданных заблуждений, а в значении «чепуха». Невозможно абстракцию в виде достаточности опасности определить через абстракцию «существенность вреда». Каждый признак нуждается в конкретном определении, нуждается в создании из признака понятия и уж затем можно проводить различия и давать рекомендации. В противном случае рекомендации — пустой звук, который, однако, в коррупционном плане незаменим. Что оказывается в итоге. В итоге конкретных различий преступного и непреступного в литературных источниках современных авторов найти так и не удалось. Но зато удалось найти варианты «драматизации зла, что означает: не обнаружив конкретных отличительных признаков между преступным и не преступным, которые позволили бы ввести процесс криминализации в понятное, логически определенное, а отсюд — законодательно справедливое русло, исследователи придумали основания криминализации. В результате было создано такое уникальное полотно: критериев, демаркации, позволяющей отграничить преступное от непреступного, нет, зато поводы криминализации наличествуют. 1 2

Цит. по: Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 32–33. Там же. С. 33.

756

Приложения

§ 8. Драматизация зла или поводы и принципы криминализации Называя, вслед за Ч. Беккариа, вредоносность одним из основных критериев криминализации, российские исследователи, пытаясь разобраться в «трагедии» преступного, попытались одновременно разработать поводы криминализации, на основании которых может быть выработан шаблон, необходимый для отнесения правонарушения к категории преступления. Поводы и принципы криминализации разрабатывались исследователями достаточно активно, несмотря на то, что в вопросе разграничения преступного и непреступного они потерпели фиаско. Тем не менее теоретические построения юристов на интересующую меня тему, весьма интересны, поэтому имеет смысл рассмотреть предлагаемые в литературе поводы криминализации, тем более, что именно они составляют суть уголовной политики нашего государства. Предлагая в данном параграфе эссе из теоретических работ на тему «Поводы и принципы криминализации», я не стану постоянно делать ссылки на соответствующие работы, поскольку анализу подлежат многие исследования, из которых я выбираю лишь самую суть, необходимую для итога предлагаемой монографии. Вместе с тем назову все же работы, из которых я черпал основной материал: Основания уголовно-правового запрета М.: Наука, 1982; Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия». М.: Наука, 1983; Филимонов В. Д. Норма уголовного права. СПб.: Юридцентр Пресс, 2004. Основным, безоговорочно принимаемым всеми исследователями поводом для криминализации деяния признается его общественная опасность. Данный признак уже фигурировал в нашем исследовании в качестве основополагающего акцента на непременную криминальность деяния, хотя окончательно, в его сущностном бытии, он до сей страницы не был раскрыт (все еще впереди). Следующим поводом криминализации исследователи называют «относительную распространенность деяния». Суть его заключается в том, что деяние должно представлять собой не тенденциозно совершаемые нарушения, а закономерный акт поведения. Закономерность проявляется в достаточно большом числе повторений, что применительно к антиобщественному противоправному поведению представляется достаточно опасным явлением, нуждающимся в купировании. Однако, опасность явления, как мы выяснили, присуща не только поступкам, претендующим на «почетное» место в пределах УК РФ, но и другим девиациям. Поэтому, купировать распространенные асоциальные явления можно и даже следует при помощи иных правовых отраслей — административного или гражданского права. А может быть, при ближайшем рассмотрении, и вовсе оставить на уровне морального осуждения.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

757

Для решения вопроса о криминализации распространенных деяний необходимо соотносить их с ценностью, которая «страдает» в результате посягательства. Если это абсолютная ценность, тогда возможны два варианта развития событий. Первый, практически невероятный, означает, что ранее такое посягательство на абсолютную ценность не было криминализовано и в силу доступности ценности для причинения вреда, соответствующий поведенческий акт получил максимальное распространение. Повторяю, такое вряд ли возможно, поскольку абсолютные ценности защищались самым суровым образом во все времена. Второй вариант может свидетельствовать о том, что распространенность покушений на абсолютную ценность является следствием или некачественного (недолжного, коррупционного и т. п.) применения существующей нормы (коррупционные процессуальные издержки или невежество правоприменителя), либо недостаточной суровости санкции. В случае второго варианта необходимо, следовательно, предпринять меры для повышения эффективности процессуальных возможностей или изменить санкцию статьи. Что же касается криминализации асоциального поведения, которое не затрагивает абсолютные ценности, но получившего широкое распространение, то такая атака с позиций уголовного права, учитывая ментальность российского законодателя, должна быть исключена возможно, за некоторыми изъятиями, о которых мы поговорим чуть позднее. Вспомним, что произошло со ст. 200 УК РСФСР, которая предусматривала уголовную ответственность за обмеривание и обвешивание. Случаи мелкого торгового мошенничества были столь распространены, что, по мнению российских ученых, можно было бы пересажать всех продавцов России и торговать было бы уже некому. Поэтому, распространенность деяния еще не свидетельство его непременной криминализации. Для признания деяния, получившего масштабное распространение, преступным, необходимо а) соотнести его с ценностью, которая страдает в результате посягательства и б) с нормой поведения, которая может рассматриваться как обыденный, хотя и осуждаемый стереотип поведения. Но главное — ценность, «страдающая» в результате посягательства. Я упомянул о ментальности российского законодателя. Объяснюсь. Современное полотно УК РФ с его многочисленными изменениями с очевидностью показывает, что российский законодатель склонен любую асоциальность ставить в рамки Уголовного кодекса, ища в его регулятивных функциях панацею от явных или иллюзорных, но, по мнению законодателя, бед. В УК РФ поэтому появляются нормы, совершенно не соответствующие пониманию преступного, а некоторые из них в состоянии вызвать саркастическую улыбку и породить издевательское отношение к принимаемому уголовно-правовому материалу. Например, ст. 258.1 УК РФ устанавливает ответственность за незаконную добычу

758

Приложения

и оборот особо ценных животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации. Максимальное наказание по ч. 1 данной статьи в виде лишения свободы на срок до трех лет, в частности, за добычу производных таких животных. Производное животного — это, например, кал. Ситуация на уровне драматизации зла но с саркастическим оттенком. К названному криминализационному поводу можно отнести и административную преюдицию, которая имеет как своих сторонников, так и противников. В современном УК РФ административная преюдиция стала появляться вновь после довольно продолжительного отказа законодателя от нее. Например, ст. 264.1, 284.1 УК РФ. Смысл административной преюдиции заключается в том, что преступным признается деяние, за которое виновный ранее наказывался в административном порядке. Но сколько бы раз не повторялся административный проступок, он никак не может стать преступлением, поскольку так и остается административным правонарушением. В данном случае законодатель криминализует не деяние, которое не теряет своих свойств административного проступка, а деятеля, его преступную волю. Но преступная воля, проявившая себя в асоциальной направленности, не достигающей степени преступления, нуждается в ином профилактическом купировании, не связанным с репрессивным аппаратом уголовного права. К тому же, криминализация преступной воли есть нарушение принципиальных основ криминализации, которая предполагает ценностно-вредоносную упречность деяния: криминализация возможна главным образом в отношении таких деяний, которые посягают на абсолютную ценность, причиняя ей прямой или косвенный вред. Вот если бы приоритетом законодателя была криминализация волеопределения человека, если бы уголовная репрессия была поставлена в зависимость от качеств деятеля, тогда любое проявление асоциальной наклонности или, выражаясь языком клириков, греховности, было бы достойно криминализации. Но в таком случае, во-первых, Уголовный кодекс был бы настолько пухлым, что работать с ним было бы трудно и, во-вторых, законодатель тогда придумал бы столько преступлений, сколько не смогла изобрести инквизиция в лучшие времена ее бытия. Так, по принципу, например, ст. 264.1 УК РФ, можно взять любую норму КоАП РФ и сделать из нее преступление. Например: Незаконная передача минеральных и (или) живых ресурсов на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне Российской Федерации (нынешняя ст. 8.20 КоАП РФ) совершенные лицом, подвергнутым административному наказанию. И так далее. А почему бы нет? Все логично. Мне, однако, могут в данной связи возразить: уголовное преследование с административной преюдицией осуществляется только в отношении деяний, имеющих а) большое распространение и б) предпо-

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

759

лагающих возможное причинение вреда абсолютным ценностям. Так, вождение автомобиля в нетрезвом виде (ст. 264.1 УК РФ) в итоге может привести к лишению человека жизни. Это так. Но столь же логичен и следующий довод относительно предложенной криминализации административного деликта: незаконная передача живых ресурсов осуществляется, в частности, ради получения прибыли, а значит, что такие ресурсы вылавливаются сверх установленной квоты, что способно привести к максимальному снижению количества, а может быть и уничтожению соответствующих экземпляров биологического материала. Это, в свою очередь, способно в итоге, посредством построения всей пищевой, кормовой и экономической цепочки, причинить вред здоровью человека, тем более, если исчезающие организмы использовались в лечебных целях (на их основе изготовлялись лекарства). Но на предположениях мы не можем строить корпус ответственности, а тем более уголовной, которая, как было отмечено ранее, обладает наивысшей степенью репрессивности с практически несмываемой социальной стигмой в виде судимости (отказ в престижной работе, несмотря на снятую или погашенную судимость, и т. д.). Административно наказуемое правонарушение всегда будет обладать исключительно своими качествами и не в состоянии претендовать на статус преступного. Впрочем, это возможно, но только тогда, когда изменятся ценностные предпочтения. Был же период в эпоху средневековья, когда новации в медицинском лечении приравнивались к Богохульству и лекарь сжигался на костре. Другим поводом криминализации исследователи называют интересы государственной политики. Вот это, пожалуй, самый страшный и вместе с тем порочный способ криминализации явлений, о котором предупреждала Т. Г. Понятовская, призывая опасаться конъюнктурщины в данном процессе. Интересы государственной политики можно разделить на два вида: внутриполитические и внешнеполитические интересы. Внутриполитические интересы формируются зачастую благодаря лоббистским усилиям для утверждения личностных или сиюминутных приоритетов, которые в состоянии принести материальные или политические дивиденды. Благодаря таким усилиям появляются популистские нормы, облекаемые флером блага народа и народ в это верит, считая, что его «холят и лелеют», отдавая свои голоса за подобного рода патерналистских политиков. А между тем принимаемые в таком ключе нормы, нормы самого репрессивного правового аппарат — уголовного права, служат или для расправы с неугодными фигурами, или для удовлетворения собственных интересов. Вспомним, хотя бы, как Нерон во имя собственных болезненных амбиций установил, что по завещаниям вольноотпущенников в его пользу должны отходить не половина, а пять шестых их имущества, поскольку считал несправедливым

760

Приложения

и обидным для «помазанника Бога», пекущегося о благе народа, наследовать мало. К подобного рода нормам из современного УК РФ можно отнести, например, ст. 354.1, которая носит интригующее и пугающее название «Реабилитация нацизма». Норма сформулирована таким образом, что любой человек, проявивший любознательность и выразив сомнения в официальной позиции о деятельности СССР в годы Второй мировой войны, может получить лишение свободы. Или ст. 176 УК РФ, которая устанавливает ответственность за незаконное получение кредита, если это деяние причинило крупный ущерб. Окончено преступление с момента незаконного получения кредита, но крупный ущерб с этого момента никак наступить не может. Таким образом, норма не действует. Кому выгодно принимать подобные нормы? Такой повод криминализации опасен, а следовательно, не должен быть признаваемым в качестве такового без учета ценностных приоритетов. Называя внутриполитические интересы поводом для криминализации, В. Д. Филимонов в качестве иллюстрации этого повода называет включенные сравнительно недавно в УК РФ нормы экстремистской направленности — ст. 280, 282.1, 282.21. Включение указанных норм в УК РФ действительно является данью распространенного не только в России, но и в мире экстремизма и усилиям, направленным на его преодоление. Однако как понимается экстремизм в рамках уголовного права? Исходя из примечания 2 к ст. 282.1 УК РФ, к экстремизму относятся только такие деяния, которые совершаются по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы, предусмотренные соответствующими статьями Особенной части и п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Речь идет о ненависти или вражде, которая воплощается либо в посягательстве на жизнь, здоровье, либо в посягательстве на материальные ценности (имущество), либо на честь или достоинство. Именно поэтому к таким преступлениям относятся квалифицированные виды посягательств на жизнь, здоровье, собственность, честь и достоинство, т. е., на абсолютные ценности (п. «л» ч. 2 ст. 105; п. «е» ч. 2 ст. 111; п. «б» ч. 2 ст. 213; ч. 2 ст. 214; п. «б» ч. 2 ст. 244 и т. д.). Данные преступления, т. е. преступления экстремистской направленности, включены в ткань УК РФ прежде всего потому, что они посягают на абсолютные ценности. И уже во вторую очередь имеются в виду внутригосударственные приоритеты, которые, между прочим, относительно криминализации преступлений экстремистской направленности, учитывают и стоят на страже абсолютных человеческих ценностей, будучи с ними взаимосвязанными. В таком контексте нормы экстремистской направленности справедливо занимают место в пределах УК РФ. 1

Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 71.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

761

Внешнеполитические интересы связаны с исполнением Россией своих международных обязательств, в результате чего она должна соблюдать конституционное статус-кво о приоритете общепризнанных норм и принципов международного права. В данной связи Россия вынуждена принимать нормы, исходящие из международных договоров, которые Россия ратифицировала. К таким нормам, в частности, относится материал гл. 34 УК РФ. Кстати сказать, почти все нормы гл. 34 УК РФ, за исключением критикуемой ст. 354.1, направлены на охрану абсолютных ценностей в виде жизни и здоровья, так что внешнеполитические интересы как повод криминализации нисколько не противоречат предлагаемой ценностной концепции признания деяния преступным, поскольку исходят из приоритета абсолютных ценностей. Другие, выделяемые в литературе основания криминализации, чаще всего выступают в качестве оригинальных интерпретаций признака общественной опасности поведенческого акта, поэтому вряд ли стоит уделять им пристальное внимание. Наряду с поводами криминализации в литературе выделяются принципы криминализации, которые представляют собой основополагающие идеи, на которых должна основываться работа законодателя. К таким идеям относятся принцип соразмерности положительных и отрицательных последствий криминализации. Он предполагает взвешивание интересов виновного, его близких, общества в целом. Имеется в виду как и насколько тяжело будут страдать из-за уголовноправовой репрессии лица, не причастные к преступлению. Криминализация не может быть представлена как абсолютное благо, но являет собой некую жертвенность интересов одних, ради удовлетворения интересов других. Так вот, если жертвенность общественных интересов будет превышать жертвенность виновного, тогда криминализация нецелесообразна. К этому принципу следует отнести цену криминализации, которая означает ее экономическую характеристику. Проще говоря — сколько будет стоить криминализация отношений, включая необходимость репрессивного воздействия на правонарушителя и его реабилитацию. Принцип конституционной адекватности криминализации, т. е. соответствие ее базовым ценностям Конституции. Принцип системно-правовой непротиворечивости криминализации, что означает соответствие другим отраслям права. Принцип процессуальной осуществимости преследования, что означает ясность нормативных признаков деяния, признаваемого преступлением. Сюда же относится принцип определенности и единства терминологии. Принцип беспробельности закона и неизбыточности запрета. Этот системно правовой принцип означает, что принимаемый закон в системе норм уголовного права не будет лишним или избыточным.

762

Приложения

Если по данному поводу уже существует норма права, то обязательно должен возникнуть вопрос: а нужна ли еще одна, подобная? Принцип соразмерности санкции и экономии репрессии. Он относится, как это следует из названия принципа, к наказанию. Все перечисленные принципы соблюдается в процессе криминализации деяния и особых вопросов не вызывают, тем более что они выступают исключительно как правовые идеи, а не поводы для отнесения деяния к категории преступных. Что же касается указанных поводов, то, как, кажется, мне удалось показать, что все они либо недостаточно корректны, а, следовательно, не могут служить в качестве повода, либо вписываются в такой универсальный повод, как общественная опасность, в связи с чем их выделение оказывается бессмысленным. Отсюда вывод: основанием криминализации деяния может выступать только его общественная опасность, которая складывается из совокупности двух фундаментирующих ее признаков – ценности объекта посягательства и вреда, ему причиняемого. По поводу ценностной характеристики объекта посягательства мы уже рассуждали. Теперь, дабы поставить точку в нашем исследовании, займемся вредом.

§ 9. Характеристика вреда Предыдущие рассуждения показали, что, определяя вредоносность деяния, исследователи вынуждены были ограничиваться только общими, абстрактными рассуждениями, не предлагая конкретных параметров столь важной дефиниции. Уяснив это неприглядное обстоятельство, я был вынужден еще более интенсивно просмотреть современную и дореволюционную литературу в поисках мучающего меня вопроса о критериях вредоносности. В современных исследованиях мне не удалось найти приемлемого ответа на поставленный мной и некоторыми исследователями «мучительный» вопрос (за исключением работ А. Э. Жалинского, который почерпнул тему у дореволюционных юристов), но в работах дореволюционных юристов проскользнула «искра Божья», которая может быть рассмотрена как путеводная нить, способная привести к желаемому результату. Я уже цитировал определение преступления профессором Кистяковским, который характеризовал преступное деяние как состоящее из насилия, обмана или небрежности. К этому определению можно добавить заключение профессора И. Максимовича, который считал, что «Преступление начинается там, где имеются признаки «обмана» и «насилия»1. Таким образом, вред, по мнению цитируемых авторов, 1 Цит. по: Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003. С. 457.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

763

проистекает из насилия, обмана или небрежности. Приводя цитаты из произведений А. Ф. Кистяковского и И. Н. Максимовича я, естественно, предполагал анализ позиций заинтересовавших меня исследователей. Однако позиции, представленные в обосновании своих, на мой взгляд, абсолютно правильных заключений, оказались малоубедительными. Профессор А. Ф. Кистяковский: «Насилие, обман и небрежность составляют главный элемент преступлений. Где нет в наличности хотя бы одного из них, там и не может быть преступления. Посему как бы действие ни было безнравственно или нерелигиозно, оно не может быть признано преступлением, если оно не содержит в себе ни насилия, ни обмана, ни небрежности в отношении к чужим правам. Противоположное явление служит признаком принадлежности закона к праву низшей формации»1. Очень сильно сказано особенно в отношении права низшей формации. Профессор Кистяковский в своем определении преступления предложил четкие характеристики, которые позволяют с достаточной определенностью проводить процесс криминализации и отличать преступное он непреступного. Все остальные признаки деяния при его криминализации есть лукавство, ведущее свое начало и имеющее свой фундамент даже не в средневековье, а в более ранних этапах формирования общества – на уровне родовых общин с их местью в виде правовых оснований реабилитации правды рода, общины. После столь сильного хода хочется увидеть, как исследователь обосновывает предлагаемые характеристики, но — увы. Профессор Кистяковский не дает насладиться сладостными этюдами доказательных фактов, предлагая несколько противоречивые и абстрактные суждения. Так, полагая, что предложенные характеристики преступления в состоянии служить в качестве демаркационных признаков преступного и непреступного2, он затем корректирует свою позицию, считая, что «Точное теоретическое разграничение между гражданскою и уголовною неправдою в смысле общего понятия, а не в смысле отдельных преступлений, или отдельных конкретных случаев, и не вызывается крайней необходимостью и в конце концов невозможно»3. Но почему такое разграничение невозможно, хотя ранее утверждалось иное? Оказывается, что такое разграничение невозможно потому, что оно и не нужно, ибо посягательства на абсолютные ценности всегда находились под эгидой уголовного права. С таким объяснением нужно согласиться, однако 1 Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Т. 1. Общая часть. Киев: Тип. Университета Св. Владимира, 1875. С. 51. 2 Там же. 3 Там же. С. 51–52.

764

Приложения

в чем заключается суть насилия, обмана и небрежности, так и не удалось отыскать. Определение этих важных характеристик преступного удалось отыскать у И. Н. Максимовича, которого я цитировал при описании периодов развития отечественного законодательства. Напомню, что профессор Максимович, по сути, разделял позицию российского законодателя доступных для исследования эпох, который сопрягал преступное с насилием или обманом. Насилие понималось достаточно широко и включало в себя как применение физической силы, так и любого вида самоуправство, включая преступления, которые в современном российском законодательстве относятся к категории должностных или совершаемых с использованием служебного положения. Обман также понимался весьма широко, поскольку сопрягался с ложью, подлогом, лукавством и т. п. И. Н. Максимович специально отметил, что такие признаки, как насилие и обман даже на уровне законодательных определений относились к исключительной характеристике преступления (ст. 2029 Гражданского законодательства т. 10 Свода законов 1842 г.). Цитируемые исследователи предложили, на мой взгляд, прекрасный вариант характеристики вреда, который определяет преступное посягательство. Вред определяется через насилие или обман. То есть: любой итог насилия или обмана составляет вред. Это могут быть телесные повреждения, смерть, утрата имущества, его уничтожение, клеветнические выпады и т. п. Я разделяю позицию цитируемых теоретиков уголовного права по поводу сущностных черт вреда, но вместе с тем полагаю необходимым дополнить ее таким признаком, как вторжение, которое в дальнейшем изложении будет обосновано и отказаться от признака Кистяковского — небрежность, поскольку он является лишним в перечне характеристик вреда. Я считаю, что признак небрежности, который выделил профессора Кистяковский и Максимович лишним потому, что этот признак все же в большей мере характеризует субъективное отношение виновного к содеянному, а моей целью было показать только то, что объективно может характеризовать преступное. Поэтому оставим субъективное субъективному и продолжим приближение к финалу, рассуждая о преступном исключительно в объективных параметрах. Тем более что небрежность может проявиться и в случаях насилия. Таким образом, на мой взгляд, преступным может быть только такое деяние, которое характеризуется насилием, обманом, вторжением. Но как можно вывести сущность и характер вреда из признаков, предложенных исследователями и мной? Давайте попробуем. Однако, прежде всего предложим следующую посылку: преступный вред есть итоговое свойство насилия, обмана или вторжения.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

765

Насилие. В юридическом энциклопедическом словаре насилие определяется как воздействие одного человека на другого. Насилие в праве разделяется на физическое и психическое. «Физическое насилие выражается в непосредственном воздействии на организм человека: нанесение побоев, телесных повреждений, истязание различными способами, в том числе с применением каких-либо предметов и веществ и т. д.»1. Итогом физического насилия может быть вред здоровью или смерть человека. «Психическое насилие заключается в воздействии на психику человека путем запугивания, угроз (в частности, угроз физической расправой)…»2 Итогом такого насилия может быть нервное расстройство или душевное заболевание. В философии насилие оценивается более обстоятельно. Насилие в философии, как и иные феномены человеческого общества, рассматривается через отношение. Насилие есть отношение между людьми, в ходе которого одни индивиды с помощью внешнего принуждения, представляющего угрозу жизни или здоровью, подчиняют себе других, узурпируют волю или уничтожают ее. Кроме того, насилие, которое рассматривается с позиций применения силы, может быть интерпретировано и как уничтожение чего-либо, вопреки воле другого лица, например, собственника. В таком контексте насилие присутствует в уничтожении или повреждении имущества. Насилие в философском смысле может быть интерпретировано и как такое властное (моральное) воздействие на человека или властное вмешательство в осуществление его прав, в результате которого он вынужден подчиниться воле лица. И в таком случае под насилие подпадают любые действия, способные подчинить волю субъекта собственной, или нарушить права субъекта, за исключением обмана, который характеризуется тем же, но без физического или морального принуждения. Считая вслед за философами, что насилие суть разновидность отношений между людьми, я убежден, что к насилию следует относить не только действия или бездействия, способные подчинить волю другого лица воле насильника, но и такое поведение, в результате которого происходит нелегитимный захват чего-либо. Я имею в виду различного рода и вида самоуправные действия, которые не подчиняют волю другого лица, но способствуют захвату или завладению вещами либо правами. Насилие, следовательно, совокупляет в себе все действия, которые носят оттенок эгоцентризма, совершаются вопреки воле другого лица, направлены на нелегитимное удовлетворение собственных потребностей, сопровождаются либо применением силы, 1 Юридический энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1987. С. 239. 2 Там же.

766

Приложения

либо использованием должностных или иных полномочий, либо совершаются самоуправно, лишены признаков обмана. Насилие, таким образом, понимается достаточно широко, как и предлагалось его понимать, например, в Уложении царя Алексея Михайловича. Насилие как разновидность властного отношения, существующее со знаком минус, отличается от других типов властных отношений, которым при определенных обстоятельствах можно присвоить знак плюс. Это такие отношения как патернализм и правовое принуждение. Патернализм представляет собой отеческое господство над незрелостью. Он может проявляться в семье, что естественно, в государстве, что противоестественно за редкими исключениями. Но в любом случае патернализм представляет собой отеческую заботу. Если патерналистское насилие перестает характеризоваться с позиций заботы, причем заботы социально оправданной, тогда оно превращается в просто насилие, меняя знак плюс на минус. Правовое принуждение представляет собой легитимную разновидность насилия, в основе которого лежит предварительный договор, чем оно и оправдано. Этот договор означает, что в определенных случаях социум делегирует специально уполномоченным индивидам возможность применять насилие, дабы обезопасить социальную и личную гармонию существования. То есть правовое принуждение, проще говоря, необходимо для поддержания, а в некоторых случаях — для восстановления добра. Таким образом, патернализм и правовое принуждение представляют собой разновидности легитимного насилия, но как только насилие лишается этих качеств, оно становится собственно насилием, исключающим легитимность, но включающим осуждаемую вредоносность. Я не устану рассуждать о насилии с позицией его триединства, которое, с различными акцентами на определенные характеристики насилия, рассматривали Ф. Ницше (апология насилия), Л. Толстой (непротивление злу), И. Ильин (насилие иногда необходимо — компромисс), замечу лишь, что итогом насилия нелегитимного является вред разнообразным интересам человека, включая его жизнь и здоровье, где под последним понимается как физическое, так и психическое благополучие. Обман, понимаемый через ложь, в философском словаре определяется как «заявление, когда говорящий умалчивает или искажает то, что он знает о рассматриваемом положении вещей, либо когда он знает нечто другое, чем то, что он говорит»1. В юриспруденции к обману относится не только высказывания ложного характера, но и различного рода конклюдентные действия, способные ввести в заблуждение относительно истины. 1

Философский энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 247.

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

767

Я опускаю разновидности обмана, которые носят социально-позитивный флер, как, например, обман во спасение или обман, который вряд ли может быть сопряжен с негативной оценкой, например, обман невольный. Меня интересует обман, который обязательно отягощен корыстной или иной целью получения какой-либо выгоды и совершается во вред одной из сторон отношения. То есть обман осуждаемый, заслуживающий легитимного упрека. Вред от такого обмана может состоять в ущербе, причиняемом лицу как собственнику. Но обман может распространяться не только на собственность. Любое получение выгоды посредством введения другого лица в заблуждение относится к обману и требует упрека. Насилие и обман способны причинить вред одновременно и таким эстетическим категориям, которые мы относим к абсолютным ценностям, как честь и достоинство, поскольку, например, удар по щеке способен повлиять не только на здоровье, но затрагивает и честь человека. Обман в определенных фактах также способен оказать негативное воздействие на достоинство человека. Например, при предъявлении ложного платежного поручения или ценной бумаги для оплаты. В таком случае с чужого счета могут быть сняты денежные средства и в результате, оплативший ценную бумагу может быть представлен как непорядочный человек. Кроме того, в подобных случаях несомненно причиняется материальный вред. Вред, причиняемый посредством насилия или обмана, не нуждается в конкретизации, если мы рассуждаем о принципиальных позициях криминализации. Сам факт применения насилия или обмана уже заключает в себе вред, поскольку в результате такого поведения человек всегда претерпевает что-то негативное. Конкретизация вреда нужна для определения степени тяжести деяния и назначения наказания. Вот на этом этапе уместно разделять, например, вред здоровью на легкий, тяжкий и т. д. Теперь по поводу вторжения. Дело в том, что насилие предполагает все же двустороннюю связь между субъектами отношения. Один велит, приказывает, заставляет и т. п., другой вынужден подчиниться исполнить. Или: нанесение удара одним человеком другому и тому подобное. Но в социальных реалиях встречаются такие негативные явления, которые не сопровождаются ни насилием, ни обманом, однако в любом случае их вредоносность заключается в нарушении определенных прав гражданина. Например, дискриминация. Вот тут-то и возникает новый признак, характеризующий деяние как преступное, и я предлагаю назвать его «вторжение». Под вторжением следует понимать не классический вариант насильственного захвата какого-либо блага, а бесцеремонное, нелегитимное вмешательство в осуществление каких-либо правомерных интересов, нарушение установленных правил, которое самим фактом своего нелегитимного вторжения в правомерные интересы заклю-

768

Приложения

чает в себе вредоносность. С этих позиций можно объяснить многие деяния, бытие которых определено рамками уголовного закона и которые действительно претендуют на столь репрессивный флер. Предлагая включить в качестве характеристики преступного вторжение, я очевидно совершаю грех. Выступая против конъюнктурщины, полагая, что политические пристрастия мешают созданию эффективного и гармоничного нормативного материала, я тем не менее не могу не отдавать себе отчета в том, что Кодекс и в большей мере — Уголовный кодекс — документ не только правовой, но и политический. По его конструкции наши зарубежные партнеры в состоянии судить об уровне развития и прогресса бытийных условий общества. Поэтому отдельные элементы политизирования вряд ли удастся избежать в процессе формирования законодательного материала. Но эти элементы должны быть сведены к минимуму. Таким минимумом представляются главным образом правила поведения, установленные для устранения возможного вреда, прямо или опосредовано угрожающего бытию абсолютных ценностей. Вторжение, т. е. нарушение этих правил должны претендовать на уголовно правовое охранение. Социальная необходимость уголовно правовой защиты установленных правил поведения, которые нуждаются в ней в результате вторжения, должна быть примерно сопоставима с социальной необходимостью защиты абсолютных ценностей. А такая необходимость очевидна. Это может быть нарушение правил, которые в итоге способны причинить вред либо личности, либо государству, либо имуществу. То есть вторжение должно быть сопоставимо с ценностями для того, чтобы претендовать на статус преступного. Например, дача или получение взятки лишены насилия и обмана, но предполагают вторжение, т. е. нарушение правил, согласно которым должностное лицо не имеет права получать вознаграждение помимо легитимных выплат. В частности, п. «е» ст. 2 Общих принципов служебного поведения государственных служащих, утвержденных Указом Президента РФ от 12.08.2002 № 885, устанавливает правило, согласно которому госслужащий обязан «уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к государственному служащему каких-либо лиц в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений». Как это нарушение может быть сопоставимо с абсолютными ценностями? Получение взятки дискредитирует государственный орган, который в глазах бюргера превращается в плацдарм для мздоимства. К такому положению дел можно привыкнуть, но тогда государство будет в итоге парализовано коррупцией и погибнет. Так случилось, например, с ариями (древний Шумер).

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

769

Если государство пытается все же бороться с коррупционными проявлениями, тогда коррумпированный орган получает свою долю презрения благодаря чиновникам берущим. Презрение к государственному органу — это пощечина государству, выражение ему своего презрения, т. е., по сути, посягательство на достоинство государства. А как может государство защищать своих граждан, если оно потеряло собственное достоинство? Такое государство становится парализованным и отвергаемым как на международном уровне, так и на уровне внутренних отношений, а в результате страдают граждане, которые а) лишаются государственной защиты, т. е. защиты собственных абсолютных ценностей, б) вынуждены лишаться материальных благ ради получения тех преференций, которые государство обязано им предоставить без материальных затрат со стороны граждан. В этом и заключается вредоносность взяточничества как нарушения установленных правил (вторжение), которое (нарушение) в итоге посягает на ценности, именуемые нами абсолютными. То же самое касается ряда экологических правонарушений, последствия которых связаны с причинением вреда абсолютным ценностям. Например, загрязнение атмосферы, которое в конкретных случаях предполагает ответственность по ч. 2 ст. 251 УК РФ. Если же законодатель предусмотрел уголовную ответственность за нарушение правил, не повлекших причинение вреда абсолютной ценности, тогда деяние должно по справедливости занять место в рамках КоАП РФ, как это справедливо установлено в отношении несоблюдения экологических требований при осуществлении градостроительной деятельности и эксплуатации предприятий, сооружений или иных объектов (ст. 8.1 КоАП РФ); нарушения законодательства об экологической экспертизе (ст. 8.4 КоАП РФ) и т. д. Итак, характеристикой деяния как преступного является наличие следующих признаков или обстоятельств. Во-первых, угрозе вреда должны подвергаться абсолютные ценности, к коим относится жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество. Вовсе не обязательно, чтобы перечисленные ценности страдали или подвергались опасности вреда непосредственно. Если они затрагиваются опосредованным образом, тогда деяние также должно претендовать на статус преступного. Например, угроза убийством, нарушение правил, в результате которых возможен вред абсолютным ценностям, и т. п. Во-вторых, посягательства на абсолютные ценности совершаются путем насилия, обмана или вторжения, понимаемые так, как мы предложили при их описании. Только такой способ посягательства на абсолютные ценности может образовать преступное. В-третьих, в результате посягательства указанными способами на абсолютные ценности последним причиняется вред, который есть естественный итог насилия, обмана или вторжения. То есть вред им-

770

Приложения

манентно присущ указанным способам причинения. Конкретизация вреда необходима, но в рамках определения степени общественной опасности деяния, уже признанного преступлением в результате наличия указанных критериев. Итог — криминализация необходима при сочетании следующих элементов: Абсолютная ценность

Насилие, обман, вторжение

Вред (уже заложенный в способах). Рассуждая о критериях криминализации, я намеренно не затрагивал такие составляющие преступное деяние признаки, как сознание и воля. Разумеется, преступление не может быть таковым, если субъект действует, будучи лишенным сознательного волеопределения. Однако, прошу заметить читателя, я рассуждал не о преступлении, а о преступном, т. е. о тех объективных свойствах деяния, которые с необходимостью нуждаются в применении самого репрессивного правового аппарата. Если такое посягательство на абсолютные ценности, совершенное указанными способами, исходило от лица, не способного к волеопределению, тогда деяние, сохраняя свойства преступного, т. е. будучи общественно опасным, не может претендовать на статус преступления. Я обращал внимание только на объективные обстоятельства, свидетельствующие об общественной опасности деяния.

Послесловие А теперь настала пора, как мне кажется, некоторой неполной верификации высказанных суждений посредством сопоставления предлагаемых критериев с той нормативной палитрой, которая представлена в современном УК РФ. Почему я предлагаю неполную верификацию — потому что для полной проверки нужен большой объем авторских листов и, кроме того, этот процесс доступен любому юристу, желающему проверить и оценить либо представленные здесь авторские суждения, либо корректность современного УК РФ в плане его соответствия выработанным критериям, либо и то и другое вместе. Этот процесс верификации неоднозначен, ибо полемичен. Всегда по тем или иным поводам возникнут собственные суждения, поэтому, если кто-либо найдет нужным пройти этапы полной проверки — ради бога. Глава 16 УК РФ. Здесь представлены а) абсолютные ценности и б) способы причинения вреда: насилие, обман, вторжение. Однако

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

771

при «накладывании» предлагаемых нами критериев криминализации на преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 123 УК РФ, оказывается, что оно не соответствует ценностным критериям. Прерывание беременности, совершенное лицом, не имеющим медицинского образования соответствующего профиля, не посягает ни на какую абсолютную ценность, хотя и характеризуется выделенным нами способом — вторжение. Вот ч. 2 этой статьи уже может быть обоснованно признана преступлением. Здесь сочетаются ценностные и вредоносные критерии, необходимые для криминализации. Отсюда вывод: ч. 1 ст. 123 УК РФ может быть безболезненно декриминализована. Глава 22 УК РФ — преступления в сфере экономической деятельности. Эту главу я взял специально, нарушив последовательность расположения видовых объектов преступления Особенной части УК РФ потому, что в ней много интересного в контексте предложенного исследования. Но: это «много интересного» не означает, что я намерен анализировать главу полностью. В этом выражении прозвучала характеристика главы с познавательных позиций, но ее полный анализ займет много времени и сил, вместе с тем в этом разделе рукописи я планировал предложить лишь варианты, эскизы верификации высказанных идей. Статья 169 — воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности. Здесь под охрану закона поставлена одна из абсолютных ценностей — имущество, поскольку уголовный закон дублирует запрет регулирующего законодательства о недопустимости вмешательства в сферу имущественных отношений. Метод вмешательства, который запрещен ст. 169 УК РФ, — насилие. Таким образом в данной норме очевидно сочетание абсолютных ценностей и необходимого для вмешательства уголовного права способа посягательства. Следовательно, нормы ст. 169 УК РФ достойны существования в рамках УК РФ. Статья 170 — регистрация незаконных сделок с землей. В данной статье предусмотрены три вида преступных посягательств: регистрация незаконных сделок с землей; искажение сведений государственного кадастра недвижимости; занижение размеров платежей за землю. Статья 153 ГК РФ понимает под сделками действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки с землей также порождают или изменяют соответствующие права и обязанности по отношению к земле, в частности, права собственника. В таком случае земля, передающаяся в собственность лица, выступает как вещь материального мира, обладатель которой вправе ее защищать доступными легитимными способами. Таким образом, регистрация незаконных сделок с землей посягает на собственность, которая относится к категории абсолютных ценностей.

772

Приложения

Единый государственный реестр земель, который выступает в качестве предмета рассматриваемого преступления, содержит сведения, характеризующие: площадь земли, ее категорию, описание границ участков земельного надела, зарегистрированные в установленном порядке вещные права и ограничения или обременения и т. д. Искажение сведений кадастра земли оказывает непосредственное влияние на сделку с землей, вновь посягая на имущественные отношения, что составляет абсолютную ценность. То же самое касается умышленного занижения размеров платежей, в результате которого государство или местный муниципальный орган лишаются законно причитающейся ему имущественной выгоды (ст. 128 ГК РФ), что тоже составляет абсолютную ценность. Способ совершения перечисленных в ст. 170 УК РФ деяний — вторжение. Таким образом, сочетание абсолютных ценностей и способа посягательства на них свидетельствует о необходимости придать деянию статус преступного. Статья 171 — незаконное предпринимательство. Ценность, на которую направлено посягательство, — это необходимость соблюдения правил осуществления предпринимательской деятельности. К абсолютным ценностям такое отношение не имеет касательства. Способ совершения деяния – вторжение. Но вред причиняется только относительным ценностям, что означает неправомерность включения такого деяния в разряд преступных. Несомненно, оно нуждается в декриминализации. Статьи о легализации — 174 и 174.1 УК РФ. Ценностью в этих преступлениях являются отношения по поводу соблюдения правил экономической деятельности, заключающихся в том, что такая деятельность может осуществляться лишь с имуществом, имеющим легальный источник происхождения. Иных ценностей, ни прямо, ни опосредованно, данные преступления не касаются. Таким образом, в ценностном отношении они не могут претендовать на статус преступного. Возражения: как же так? Это деяние носит статус международного, и соответствующие документы заставляют нашу страну предусмотреть уголовную ответственность. Ничуть! Международные документы, посвященные вопросам легализации, настаивают на том, чтобы государства, ратифицировавшие соответствующие документы, предусмотрели достаточную ответственность за отмывание, но вовсе не уголовную. Так, ст. 2 Конвенции Совета Европы об отмывании, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма (ETS № 198) (Варшава, 16 мая 2005 г.) установила в п. 1: «Каждая Сторона принимает законодательные и другие необходимые меры с целью применения положений, содержащихся в гл. 3, 4 и 5 настоящей Конвенции к финансированию терроризма».

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

773

Это суверенное дело государства, какую ответственность предусматривать за совершение того или иного деяния. Поэтому, не нарушая требований международных документов, можно переместить ответственность за легализацию из разряда уголовно наказуемого деяния в тенета административного и гражданского законодательства. Немного по поводу нарушения правил (вторжение). В том случае, если нарушение правил приводит к безальтернативному вреду, например, в случаях со взяткой, деяние должно подлежать криминализации обязательно. Если же нарушение правил предполагает причинение различных вариантов зла, из которых только некоторые относятся к злу, затрагивающему абсолютные ценности, тогда криминализация должна осуществляться только относительно этих абсолютных ценностей с их непременным выделением прямо (ущерб жизни, здоровью) или косвенно (ч. 1 ст. 250 УК РФ где загрязнение вод способно причинить вред здоровью человека (косвенная угроза абсолютной ценности). Но: если имеется в виду косвенная угроза абсолютной ценности, то она должна быть оценена как реальная. Далее, думаю, нет нужды проводить верификационные опыты, ибо образец такой проверки представлен. Теперь, наверное, последнее. Это последнее касается малозначительности деяния. Часть 2 ст. 14 сформулирована явно некорректно потому, что в ней идет речь о деянии, которое все же напоминает преступление, т. е. очевидно асоциально, но оно вообще лишено общественной опасности. Как мы показали в результате исследования асоциальных поступков, такой девиации, которая была бы лишена общественной опасности в той или иной степени нет. Следовательно, ч. 2 ст. 14 УК РФ можно было бы сформулировать таким образом: малозначительным считается деяние, которое не достигает степени общественной опасности преступления. А степень общественной опасности преступления ориентируется и определяется через ценностные характеристики объекта посягательства и способ причинения вреда.

СОДЕРЖАНИЕ Предисловие ........................................................................................................................7 Принятые сокращения .....................................................................................................9 1. Нормативные правовые акты ..........................................................................9 2. Органы власти, организации .........................................................................10 3. Прочие сокращения..........................................................................................10 Введение (эссе о социальных основаниях уголовного права и уголовного закона).................................................................................11 Глава 1. Основные направления (школы) в науке уголовного права .......................................................................20 Вопросы для самоконтроля ........................................................................52 Глава 2. Понятие, предмет, метод, система и задачи уголовного права ........................................................................................53 2.1. Понятие, предмет и метод уголовного права .....................................53 2.2. Система и задачи уголовного права ......................................................60 Вопросы для самоконтроля ........................................................................71 Глава 3. Принципы уголовного законодательства.........................................72 3.1. Принцип законности .....................................................................................73 3.2. Принцип равенства граждан перед законом ..................................... 77 3.3. Принцип вины .................................................................................................80 3.4. Принцип справедливости ...........................................................................84 3.5. Принцип гуманизма ......................................................................................88 Вопросы для самоконтроля ........................................................................91 Глава 4. Уголовный закон .........................................................................................92 4.1. Понятие уголовного закона .......................................................................92

Содержание

4.2. 4.3. 4.4. 4.5.

775

Структура уголовного закона ....................................................................95 Действие уголовного закона в пространстве .....................................99 Действие уголовного закона во времени ......................................... 110 Толкование уголовного закона ...............................................................117 Вопросы для самоконтроля ..................................................................... 122

Глава 5. Уголовная ответственность ................................................................. 123 Вопросы для самоконтроля ..................................................................... 131 Глава 6. Понятие преступления .......................................................................... 132 6.1. Понятие и признаки преступления ...................................................... 132 6.2. Категории преступлений .......................................................................... 148 Вопросы для самоконтроля ..................................................................... 152 Глава 7. Состав преступления .............................................................................. 153 7.1. Понятие состава преступления .............................................................. 153 7.2. Элементы состава преступления ........................................................... 156 7.3. Виды составов преступлений ..................................................................157 7.4. Преступление и состав преступления ................................................. 162 Вопросы для самоконтроля ...................................................................... 166 Глава 8. Объект преступления ..............................................................................167 8.1. Понятие объекта преступления ..............................................................167 8.2. Виды объектов преступления................................................................. 171 8.3. Объект и предмет преступления ........................................................... 175 Вопросы для самоконтроля ......................................................................177 Глава 9. Объективная сторона преступления ............................................... 179 9.1. Понятие и значение объективной стороны преступления ........ 179 9.2. Преступное действие................................................................................. 185 9.3. Преступное бездействие.......................................................................... 188 9.4. Преступные последствия ......................................................................... 190 9.5. Причинная связь.......................................................................................... 194 9.6. Место, время, способ, обстановка совершения преступления ................................................................................................ 206 Вопросы для самоконтроля ..................................................................... 208 Глава 10. Субъект преступления ........................................................................... 210 10.1. Понятие субъекта преступления......................................................... 210

776

Содержание

10.2. Возраст, по достижении которого наступает уголовная ответственность ................................................................... 213 10.3. Понятие невменяемости .........................................................................217 10.4. Уголовная ответственность лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости ..................... 220 10.5. Ответственность за преступления, совершенные в состоянии опьянения ............................................. 232 10.6. Специальный субъект преступления ................................................ 235 10.7. Юридическое лицо как субъект преступления ............................. 238 Вопросы для самоконтроля ..................................................................... 246 Глава 11. Субъективная сторона преступления ...............................................247 11.1. Понятие субъективной стороны преступления .............................247 11.2. Умысел и его виды.................................................................................... 254 11.3. Неосторожность и ее виды ................................................................... 262 11.4. Преступление с двумя формами вины ............................................ 266 11.5. Невиновное причинение вреда ..........................................................267 11.6. Мотив и цель преступления.................................................................. 269 11.7. Свобода воли в преступном поведении ...........................................307 11.8. Ошибка и ее уголовно-правовое значение ................................... 313 Вопросы для самоконтроля ....................................................................317 Глава 12. Неоконченное преступление (стадии совершения преступления) ................................................ 318 12.1. Понятие, виды и значение стадий совершения преступления .................................................................... 318 12.2. Приготовление и покушение ............................................................... 320 12.3. Добровольный отказ от преступления..............................................327 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 331 Глава 13. Соучастие в преступлении ................................................................... 332 13.1. Понятие соучастия в действующем уголовном праве России .............................................................................................. 332 13.2. Признаки соучастия ................................................................................. 333 13.3. Главные и второстепенные соучастники ......................................... 340 13.4. Исполнитель................................................................................................ 341 13.5. Организатор ................................................................................................ 343

Содержание

777

13.6. Подстрекатель ............................................................................................ 346 13.7. Пособник ...................................................................................................... 349 13.8. Ответственность соучастников ............................................................ 352 13.9. Разновидности соучастия ...................................................................... 360 13.10. Прикосновенность к преступлению ............................................... 374 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 376 Глава 14. Обстоятельства, исключающие преступность деяния ..............377 14.1. Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния ................................................. 377 14.2. Необходимая оборона ........................................................................... 379 14.3. Крайняя необходимость ........................................................................ 386 14.4. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление .............................................................. 391 14.5. Физическое или психическое принуждение ................................ 396 14.6. Обоснованный риск .................................................................................397 14.7. Исполнение приказа или распоряжения ........................................ 400 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 402 Глава 15. Множественность преступлений ....................................................... 403 15.1. Понятие и разновидности единичного преступления .............................................................................................. 403 15.2. Понятие и виды множественности преступлений .......................407 15.3. Совокупность преступлений................................................................. 410 15.4. Рецидив преступлений ........................................................................... 413 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 415 Глава 16. Понятие и цели уголовного наказания .......................................... 416 16.1. Понятие уголовного наказания .......................................................... 416 16.2. Цели наказания ......................................................................................... 419 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 421 Глава 17. Система и виды наказаний .................................................................. 422 17.1. Система наказаний ................................................................................... 422 17.2. Штраф ............................................................................................................ 424 17.3. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью............................. 429

778

Содержание

17.4. Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград ..................................................................... 432 17.5. Обязательные работы.............................................................................. 433 17.6. Исправительные работы ........................................................................ 434 17.7. Ограничение по военной службе ....................................................... 435 17.8. Ограничение свободы..............................................................................437 17.9. Принудительные работы ........................................................................ 439 17.10. Арест............................................................................................................. 442 17.11. Содержание в дисциплинарной воинской части ...................... 443 17.12. Лишение свободы на определенный срок .................................. 444 17.13. Пожизненное лишение свободы...................................................... 445 17.14. Смертная казнь ........................................................................................ 445 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 446 Глава 18. Назначение наказания ...........................................................................447 18.1. Общие начала назначения наказания ..............................................447 18.2. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание ....................................................................... 452 18.3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление .............................. 473 18.4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении .............................................................. 475 18.5. Назначение наказания за неоконченное преступление...........477 18.6. Назначение наказания при рецидиве преступлений................ 478 18.7. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии ..................................................................... 479 18.8. Назначение наказания по совокупности преступлений .......... 479 18.9. Назначение наказания по совокупности приговоров............... 483 18.10. Исчисление сроков наказания и зачет наказания ................... 484 18.11. Назначение наказания лицу, признанному больным наркоманией ............................................................................................ 486 Вопросы для самоконтроля ....................................................................487 Глава 19. Условное осуждение ............................................................................. 488 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 494

Содержание

779

Глава 20. Освобождение от уголовной ответственности ........................... 495 20.1. Понятие и виды освобождения от уголовной ответственности ........................................................................................ 495 20.2. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием................................................ 498 20.3. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим ......................................... 502 20.4. Освобождение от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба ......................................................................... 503 20.5. Освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа ................................................ 511 20.6. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности ........................................... 513 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 516 Глава 21. Освобождение от наказания ...............................................................517 21.1. Понятие и виды освобождения от наказания ...............................517 21.2. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания ..................................................................................................... 518 21.3. Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания ......................................................... 521 21.4. Освобождение от наказания в связи с изменением обстановки..................................................................... 523 21.5. Освобождение от наказания в связи с болезнью ....................... 524 21.6. Отсрочка отбывания наказания ......................................................... 526 21.7. Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией.............................................................................................. 528 21.8. Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда .......................................................................................... 531 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 532 Глава 22. Амнистия, помилование, судимость ................................................ 533 22.1. Амнистия ...................................................................................................... 533 22.2. Помилование .............................................................................................. 534 22.3. Судимость..................................................................................................... 535 Вопросы для самоконтроля ....................................................................537

780

Содержание

Глава 23. Особенности уголовной ответственности несовершеннолетних............................................................................. 538 23.1. Общая характеристика уголовной ответственности несовершеннолетних .............................................................................. 538 23.2. Виды наказания для несовершеннолетних и особенности их назначения ............................................................. 541 23.3. Особенности освобождения несовершеннолетних от наказания, исчисления сроков давности и погашения судимости ......................................................................... 549 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 552 Глава 24. Принудительные меры медицинского характера ..................................................................... 553 24.1. Понятие, основания и цели применения принудительных мер медицинского характера........................... 553 24.2. Виды принудительных мер медицинского характера и их особенности ...................................................................................... 560 24.3. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера ....................................................................... 565 Вопросы для самоконтроля ................................................................... 571 Глава 25. Конфискация имущества ..................................................................... 573 Вопросы для самоконтроля ....................................................................577 Список рекомендуемой литературы .................................................................... 578 Приложения.................................................................................................................... 580 Мотив преступления как генетический признак субъекта .................. 580 § 1. Мотив как прежде всего психофизиологический феномен ............................................................................................. 580 § 2. Потребности как мотивообразующий фактор.................... 586 § 3. Осознаваемые и неосознаваемые составляющие мотива преступного деяния ....................................................... 614 § 4. Установка и доминанта ................................................................ 626 § 5. Афферентный синтез как фактор выбора варианта поведенческой реакции .............................................................. 637 § 6. Свобода воли в преступном поведении ............................... 642 § 7. Происхождение агрессивности................................................. 659 § 8. Ответственность за мотивированный выбор ...................... 665 Эпилог............................................................................................................ 678

Содержание

781

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации ................................................................................................... 679 Предисловие ............................................................................................... 679 § 1. Концепции преступления ............................................................ 683 § 2. Ценность ............................................................................................. 698 § 3. Ценность в уголовном праве...................................................... 708 § 4. Собрание древностей: эссе о признаках преступного, главным образом, российского архаичного законодательства .............................................................................717 § 5. Общественная опасность............................................................. 722 § 6. Степень вредоносности асоциальных поведенческих актов ..................................................................... 740 § 7. Литературные отличия преступлений от других правонарушений ............................................................................. 749 § 8. Драматизация зла или поводы и принципы криминализации.............................................................................. 756 § 9. Характеристика вреда................................................................... 762 Послесловие ................................................................................................ 770