Contratos : civiles, comerciales, de consumo. Teoría general. 9789502011219, 950201121X

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CONTRATOS civiles - comerciales - de consumo

ATILIO ANÍBAL ALTERINI Profesor titular de Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales, miembro del Consejo Directivo y ex director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor plenario de la Universidad de Belgrano. Profesor honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima (Perú). Doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumán y por la Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú). Director de los Institutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisión Redactora del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1987. Miembro de la Comisión Redactora del Proyecto de Código Civil de 1998 (dec. 685/95). Miembro de número de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Arbitro argentino en el Mercosur y en el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. Ex juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

ATILIO ANÍBAL ALTERINI

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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

CAPÍTULO I QUÉ ES UN CONTRATO 1. Contenido. Antes que todo debemos saber qué se entiende por contrato, por lo cual procuraremos definirlo; así como determinar por qué razón es jurídicamente obligatorio. Enunciaremos los pilares del contrato en el sistema clásico; y, para delinearlo con mayor precisión, lo compararemos con figuras más o menos vinculadas. § 1. Concepto de contrato 2. Definición legal. El panorama del contrato es amplísimo, por lo cual abarca tanto "el gesto simple por el cual se compra un diario" como "la serie de operaciones complejas —negociaciones, estudios, proyectos, redacción del instrumento y s u s accesorios— por las que se concluye u n a transacción en la gran industria" (MALAURIE-AYNÉS), la venta "de un buey o de u n huevo, de un ordenador o de u n ramo de flores, de u n par de medias o de una fábrica llave en mano" (REMY). El artículo 1137 del Código Civil lo define así: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Una discusión clásica versa sobre los conceptos de convencióny de contrato, cuyos términos están reproducidos en la nota a ese artículo: sería convención el "acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convención que tiene "por objeto crear o extinguir obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo contrato sería u n a convención, pero no toda convención —aunque tuviera efectos civiles— sería u n contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, el artículo 1137 del Código Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY, definiría a la convención y no al contrato (ver infra, núm. 15). Sin perjuicio de ello, la definición legal sugiere otros comentarios:

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a) E n realidad no se t r a t a de personas sino de partes. Parte es quien ejerce u n a prerrogativa j u r í d i c a propia, es u n c e n t r o de i n t e r é s , por lo cual es posible q u e u n a p a r t e e s t é c o m p u e s t a por v a r i a s p e r s o n a s (como c u a n d o v a r i o s c o n d ó m i n o s de u n a c o s a la v e n d e n ) , o q u e u n a m i s m a p e r s o n a t e n g a el rol de dos p a r t e s (por ejemplo, c u a n d o a l g u i e n celebra u n c o n t r a t o de locación de c o s a s como a p o d e r a d o del locador y del locatario; ver Cap. XI, n ú m . 11). Con t o d a precisión, el artículo 1247 del Código Civil u r u g u a y o establece q u e "cada p a r t e p u e d e ser u n a o m u c h a s personas". b) Lo relevante no es la declaración de voluntad común, sino el consentimiento (ver C a p . IX). El a r t í c u l o 1 8 3 3 del Esbogo d e FREITAS previo a c e r t a d a m e n t e q u e no h a y c o n t r a t o "sin c o n s e n t i m i e n t o r e c í p r o c a m e n t e declarado", y el artículo 9 4 6 del Código Civil requiere, p a r a q u e se forme u n acto jurídico bilateral, "el c o n s e n t i m i e n t o u n á n i m e de dos o m á s personas". c) La expresión reglar d e r e c h o s d e n o t a la intención de estar a Derecho propia del acto jurídico; se t r a t a del d e n o m i n a d o animus contrahendae obligationis. Ahora bien, ¿ q u é a l c a n c e tiene esa e x p r e s i ó n ? Las r e s p u e s tas son d a d a s , b á s i c a m e n t e , d e s d e t r e s p u n t o s de vista (LÓPEZ DE ZAVALÍA): 1. Tests amplía. E n t i e n d e que, m e d i a n t e el c o n t r a t o , es posible crear, modificar, t r a n s f e r i r o e x t i n g u i r c u a l q u i e r clase de d e r e c h o s p a t r i m o niales (SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, MUÑOZ, G A R R I D O - Z A G O , STIGLITZ [R.S.], GHERSI, APARICIO), s e a n p e r s o n a l e s , reales o i n t e l e c t u a l e s . Le a s i g n a la m i s m a i n c u m b e n c i a q u e al a c t o j u r í d i c o ("establecer e n t r e l a s p a r t e s r e l a c i o n e s j u r í d i c a s , crear, modificar, transferir, c o n s e r v a r o a n i q u i l a r d e r e c h o s " , art. 9 4 4 , Cód. Civ.), con la salvedad de q u e debe t r a t a r s e de d e r e c h o s p a t r i m o n i a les. E n o t r a s p a l a b r a s , e n t i e n d e por c o n t r a t o al acto jurídico bilateral y patrimonial. El Código Civil s u m i n i s t r a evidencias q u e s u s t e n t a n la tesis amplia: por ejemplo, e n t i e n d e que la t r a n s a c c i ó n —modo extintivo de relaciones j u r í d i c a s — "es u n c o n t r a t o " (nota al a r t . 832); a d m i t e q u e la r e n u n c i a —otro m o d o extintivo— s e a h e c h a "por u n c o n t r a t o " (art. 871); regula como c o n t r a t o típico a la cesión de d e r e c h o s , q u e es u n m o d o de t r a n s misión q u e incluye a "todo objeto incorporal, todo d e r e c h o y t o d a acción" (arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); e n u n c i a como c o n t r a t o s a los de "constitución de p r e n d a y de a n t i c r e s i s " (art. 1142), q u e s o n d e r e c h o s reales; prevé que los gravámenes sobre inmuebles —como el derecho real de h i p o t e c a — s e a n c o n s t i t u i d o s m e d i a n t e " c o n t r a t o s " (art. 1184, inc. l g ). Por o t r a p a r t e , la ley 1 1 . 7 2 3 de p r o p i e d a d intelectual a l u d e al "cont r a t o de edición", m e d i a n t e el c u a l "el t i t u l a r del d e r e c h o de p r o p i e d a d sobre u n a o b r a intelectual se obliga a e n t r e g a r l a a u n editor, y éste a re-

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producirla, difundirla y venderla" (art. 37); la ley 11.867 prevé la "venta" —que es un contrato típico— de la universalidad de bienes que constituyen el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etcétera. La nota al artículo 1137 del Código Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello carece de relevancia; no es la única vez que la nota explica la teoría contraria a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas (ver, por ejemplo, nota al art. 2312). Es de observar que una tesis amplísima resulta de la Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, que asume como "obligaciones contractuales" incluso a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]). 2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato sólo tiene aptitud para crear obligaciones (LAFAILLE, ABELENDA). No sería contrato, en consecuencia, el acto jurídico bilateral que las modifica, transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (personales, reales o intelectuales). 3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no sólo crear, sino también modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales (LLAMBÍAS), como son los reales y los intelectuales. La discusión puede carecer de interés práctico (COLIN-CAPITANT) porque, en todo caso, aunque ciertos actos jurídicos bilaterales y patrimoniales no sean enrolados como contratos, las normas propias de éstos se les aplicarían igualmente por analogía (art. 16, Cód. Civ.); "los mismos principios rigen en general las convenciones que crean obligaciones que a las que tienen por objeto derechos reales, así como a las que conservan, modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA). Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitución de hipoteca (derecho real de garantía) y la transacción (modo extintivo de derechos dudosos o litigiosos), por ejemplo, sólo serían contratos para la tesis amplia; el distracto (art. 1200, Cód. Civ., ver Cap. XXII, núm. 3-a]) sería contrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva; etcétera. 3. Definición propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra definición de contrato: Actojurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. De ella resultan: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico. b) El consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato, y determina el carácter bilateral de ese acto jurídico (art. 946, Cód. Civ.).

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El consentimiento resulta de la manifestación de voluntad de las partes, mediante una declaración directa, o a través de ciertos actos no declarativos (ver Cap. IX, núm. 7). c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más partes. El contrato, por lo tanto, puede ser un acto jurídico bilateral o u n acto jurídico plurilateral. d) La finalidad del contrato que —siguiendo a la tesis amplia— consiste en la creación, la regulación, la modificación, la transferencia o la extinción de relaciones jurídicas. e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales. Quedan excluidas, por lo tanto, las de índole extrapatrimonial. 4. Aclaración en cuanto a la terminología a emplear en el desarrollo de la exposición. Cuando el contrato crea obligaciones, una, por lo menos, de las dos partes que celebran el acto, es obligada o deudora. Pero cuando extingue relaciones jurídicas no hay obligado alguno: es el caso de la transacción, cuyo efecto como tal se agota en cuanto "extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado" (art. 850, Cód. Civ.). No obstante, por comodidad de expresión, la exposición será desarrollada aludiendo, según los casos, al contratante deudor u obligado, y al contratante acreedor. Porque, en los hechos, la mayoría de los contratos crean obligaciones, en las que hay deudores y acreedores (art. 496, Cód. Civ.); y el empleo de referencias más adecuadas, para incluir, por ejemplo, a quien extingue relaciones jurídicas —como podría ser el sujeto jurídicamente vinculado por el contrato—, resultaría oscureciendo el discurso. Se lo verá poco más adelante (núms. 8 y sigs.): allí hablaremos del efecto obligatorio del contrato, y no de su efectojurídicamente vinculante, y así seguiremos. 5. Otras definiciones. El Código Civil francés trae esta definición en el artículo 1101: "El contrato es una convención por la cual u n a o varias personas se obligan, hacia u n a o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", vale decir, tiene efectos obligatorios, a los cuales se agrega la traslación de derechos reales conforme al artículo 1138 (MAZEAUDCHABAS). Para el Código Civil español "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio" (art. 1254). El Código Civil italiano de 1942 entiende por contrato al "acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial" (art. 1321). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (ver Cap. IV, núm. 9-c]) define al contrato con una concepción amplia: "acto jurídico bilateral que

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tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" (art. 850). Su nota explicativa indica que ese texto "sigue la orientación del artículo 1321 del Código italiano". La concepción amplia también resulta del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (ver Cap. IV, núm. 14): "El contrato es el acuerdo de dos o varias partes destinado a crear, reglar, modificar o extinguir una relación jurídica que puede incluir obligaciones y otros efectos aunque sea a cargo de una sola de las partes" (art. 1). De ello se infiere que el contrato podría tener objeto extrapatrimonial. En semejante línea de ideas se ubica el Contract Code de MCGREGOR (ver Cap. IV, núm. 15): "Contrato es el acuerdo entre dos o más personas al que el Derecho reconoce el efecto de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones" (art. 1), siempre que las partes pretendan "quedar jurídicamente obligadas por él" (art. 51). Es interesante señalar que no incluye como requisito a la consideration (ver Cap. VIII, núm. 34), en lo cual coincide con los Principios de UNIDROIT (ver Cap. IV, núm. 13) (art. 3.2). Dos códigos modernos adoptan una noción estrecha del contrato. El Código Civil de Louisiana de 1984: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes por el cual son creadas, modificadas o extinguidas obligaciones" (art. 1906); y el Código Civil holandés de 1992: "Acto jurídico multilateral por el cual una o más partes se obligan hacia una o varias otras" (L9 6, art. 213.1). Pero el Código Civil peruano de 1984 sigue el criterio amplio, pues considera contrato al "acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" (art. 1351). Para el Restatement qf Contracts 2nd. —una sistematización de la jurisprudencia norteamericana elaborada por el American Law Institute— "el contrato es la promesa o la serie de promesas por cuya ruptura la ley otorga u n recurso [remedy), o cuyo cumplimiento reconoce de alguna manera como u n a deuda" (§ 1). El mencionado recurso legal puede consistir en la ejecución específica, la restitución, la indemnización y, en su caso, en el reconocimiento o la privación de un derecho, privilegio o poder creado o concluido por la promesa (comentario e] al § 1). Para el Uniform Commercial Code —Código modelo que regula el contrato de compraventa comercial, y rige en la mayoría de las jurisdicciones de los Estados Unidos de América—, se considera contrato a "la totalidad de las obligaciones legales que resultan del acuerdo de partes" (Secc. 1-201 [10]). Algunos códigos no definen al contrato: el alemán, el Suizo de las Obligaciones, el brasileño, el portugués de 1967, el paraguayo de 1987. Por lo tanto, en ellos se le asigna la comprensión amplia que corresponde al acto jurídico. Ver también infra, número 8.

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6. La metodología del Código: acto jurídico y contrato. El contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato: cualesquiera sean los alcances que se le asignen al contrato {supra, núm. 2), se trata de un acto jurídico bilateral y patrimonial. ¿Debe haber en el Código u n a teoría general del acto jurídico? Mi respuesta es afirmativa. El armado en el Código de una parte general perfectamente definida —que FREITAS introdujo en su Proyecto para Brasil—, en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relación jurídica, constituye su esencia, denota su filosofía, y permite conocer el todo a través de sus pautas. Desde que la hermenéutica jurídica presupone el discreto juego de la regla y la excepción, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado o son modificados; esto, no sólo en cuanto a la totalidad de la materia del Código Civil, sino en lo relativo a cada u n a de las instituciones que contempla: debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurídicos, modificadas —en su caso— por reglas generales de los contratos, y éstas, a su vez, por normas típicas a cada una de las figuras respectivas. Pero, no obstante las bondades de la inclusión de una parte general, lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de ella. Se orientan hacia la inclusión de la parte general los códigos japonés de 1896, alemán de 1900, brasileño de 1916, soviéticos a partir de 1924, holandés desde la reforma de 1970 y cubano de 1988. Pero no la traen los códigos suizo de 1907, del Distrito Federal mexicano de 1928, italiano de 1942, venezolano de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruano de 1984, paraguayo de 1987 y quebequés de 1992; tampoco el Proyecto francés de 1954, ni el Anteproyecto que elaboró DE GÁSPERI para el Paraguay en 1964. En Argentina, en una futura reforma, seguramente será incluida la parte general —tanto la del Código, con la teoría de los actos jurídicos, como la de los contratos—, porque hay criterio favorable para ello. Así lo hicieron el Anteproyecto de BIBILONI de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Ver Capítulo IV, número 9. 7. El contrato en el Derecho Romano. El sustantivo contractus aparece por primera vez en De re Rustica de VARRÓN (1,68) y, en el ámbito legislativo, en un fragmento de SERVIO SULPICIO RUFFO —que fue cónsul en el año 51 antes de Cristo— del que da cuenta AULO GELIO en sus Noches Áticas (GALLO). En el pensamiento de LABEÓN contractus est ultro citroque obligatio, vale decir, el contrato obliga a u n a parte y a la otra, con lo cual el acento está puesto en la correlatividad de sus obligaciones. Posteriormente, el

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criterio evolucionó en el sentido de desdibujar la relevancia de la correlatividad. Quizás en esta discordancia conceptual tengan su raíz muchas de las desinteligencias interpretativas con relación al contrato que se han prolongado a lo largo del tiempo: las que existen entre quienes, por una parte, requieren que el contrato satisfaga equilibradamente los intereses recíprocos, y los que, por la otra, se conforman con que el contrato haya sido celebrado, cualquiera sea su nivel de equilibrio en la relación de intercambio; u n a b u e n a expresión de esta última postura resulta de la parte final de la nota al articulo 943 del Código Civil, que asume la idea de que todo lo libremente querido es obligatorio. Ahora bien. "El título de contrato {contractus), que designa particularmente la convención en cuanto produce obligación, está reservado a las convenciones especialmente reconocidas como obligatorias, y provistas de una acción por el antiguo Derecho Civil de los romanos" (ORTOLAN).

En ese Derecho antiguo la celebración del contrato requería el cumplimiento de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera voluntad de las partes. La sola convención (conventio, pactum) no generaba obligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos le fueran asignados efectos jurídicos por edictos imperiales y por disposiciones del pretor. Para contratar, primeramente se utilizó el nexum. La obligación del deudor nacía mediante una ceremonia formal, en la que se utilizaba una vara y una balanza [per aes et libram), y que era celebrada ante quien oficiaba como portabalanza (libripens) y cinco testigos, los cuales debían ser ciudadanos y púberes; después de la aparición de la moneda el acto de medir el metal se hizo ficticio. Para quedar obligado, en esa ceremonia el deudor debía decir u n a fórmula solemne: quum nexumfaciet mancipiumque, ut lingua nuncupasit, itajus esto. El deudor también pronunciaba la damnatio que, en caso de incumplimiento, daba poderes al acreedor para someterlo a prisión privada e, incluso, para venderlo como esclavo, o matarlo. El nexum fue luego sustituido por la sponsio, bastando entonces una promesa verbal, que exigía, sin embargo, el empleo de palabras solemnes: -¿Spondes? -Spondeo. Ulteriormente esa fórmula fue aligerada, admitiéndose otras formas de interrogación: -¿Promittis? -Promitto; -¿Dabis? -Dabo; etcétera. Más tarde, para las obligaciones de dar dinero, se empleó el contrato litteris. La ceremonia per aes et libram, como vimos, fue obviada, dándola por cumplida, y la obligación del deudor resultaba de la anotación de su deuda en un registro doméstico (codex) que acostumbraban usar los ciudadanos para consignar los actos de su vida privadaJ JL,uego fueron eliminadas las ceremonias, las fórmulas estrictas y los asientos en registros. Conforme a las Institutos de JUSTINIANO (2, 13, 2)

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los contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento". Estas fueron las categorías: a) contratos verbis, que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que quedaban concluidos por escrito; c) contratos re {el mutuo, el comodato, el depósito y la constitución de prenda, que hoy son considerados contratos reales), para cuya conclusión no bastaba el consentimiento, siendo también necesaria la entrega de la cosa (ver Cap. VI, núm. 8); y d) contratos solo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin ninguna otra formalidad (la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato). . Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estricto, y otros eran de buena je. Los contratos de Derecho estricto obligaban en los términos literales en que se habían hecho las estipulaciones; comprendían los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Los contratos de buenafe, en cambio, obligaban, más que por las palabras, por la verdadera intención de las partes: "en los convenios debe estarse más a la voluntad de los contratantes que a las palabras" [Digesto, 50, 16, 219); comprendían todos los contratos solo consensuy, de los contratos re, el comodato, el depósito y la prenda. En principio, el acuerdo de partes ajeno a las categorías precedentes no era obligatorio, sin perjuicio de que el Derecho Civil —por obra de los jurisconsultos—, los pretores y las Constituciones imperiales, fueron aceptando el efecto vinculante de otras convenciones. También fueron admitidos los contratos innominados (vale decir, los no pertenecientes a la nómina antes señalada), en los casos de do utdes, de do utfacias, dejado ut des y de fació utfacias, esto es, cuando se da o se hace algo por una causa: "te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas" [Digesto, 5, 19, 5). Por otra parte, muchas regulaciones estuvieron orientadas por la regla de buena fe objetiva (ver Cap. II, núm. 4). Por ejemplo, en la compraventa regía la regla caveat emptor (comprador, precávete), que imponía al comprador examinar con el mayor esmero la cosa que le entregaba el vendedor. Pero es posible que la cosa tenga vicios o defectos que, por ser ocultos, no pueden ser advertidos por el comprador y, para ese caso, los ediles curules le concedieron las actiones redhibitoria y quanti minoris (ver Cap. XXTV, núm. 36); de tal modo se consagró u n a regla contraria: caveat venditor (vendedor, precávete). Esta solución adecúa a la buena te, porque reconoce al comprador —que realizó el esfuerzo patrimonial de pagar u n precio— el derecho a recibir "la cosa vendida" (arts. 1409, 1426, Cod. Civ.), sin defectos "que la hagan impropia para su destino" (art. 2164, Cód. Civ.).

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8. El contrato en el Derecho continental europeo y en el Derecho anglonorteamericano. El Derecho continental europeo y el Derecho anglonorteamericano tienen raíces comunes en el Derecho Romano. Pero, como veremos, en tanto el Derecho continental se basa en las soluciones romanas más modernas, el Derecho anglonorteamericano conserva resabios de los criterios romanos primitivos. En el Derecho continental europeo la noción tradicional de contrato asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento: artículo 1101 del Código Civil francés ("El contrato es u n a convención..."); artículo 1254 del Código Civil español ("El contrato existe desde que u n a o varias personas consienten en obligarse..."); § 305 del Código Civil alemán (que ubica al contrato dentro de la categoría de negocio jurídico}; artículo 1321 del Código Civil italiano ("El contrato es el acuerdo de dos o más partes..."). Esta idea es mantenida por el Código Civil holandés de 1992 y por los proyectos mencionados supra, número 5. Por lo tanto, en el Derecho continental europeo el contrato resulta del acuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde que se llega a ese acuerdo o consentimiento el contratante está precisado a cumplir lo estipulado, y queda sujeto a la ejecución específica y a la indemnización de daños. En el Derecho de los Estados Unidos de América el contrato también resulta de una promesa, o de una serie de promesas, frente a cuya ruptura existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibió [supra, núm. 5). Pero el solo acuerdo —resultante de u n a promesa aceptada— no es suficiente para que lo estipulado pueda ser exigido judicialmente. Las restricciones provienen del antiguo Common Law, en el cual sólo se otorgaba acción para demandar el cumplimiento de algunas clases de promesas (CUETO RÚA): a) las extendidas bajo sello (under seaJ), esto es, en un instrumento sobre el cual se aplicaba un sello; b) las de pagar una suma cierta de dinero (debí), siempre que la causa de la deuda fuera un préstamo, un servicio ya prestado, o la venta de u n a mercadería ya entregada. También se confirió la acción de assumpsit, para resarcir al acreedor en los casos en que sufría daños por los actos que había ejecutado confiando en que la promesa que había recibido sería cumplida. Precisamente, en ciertas situaciones se considera que quien genera en otro cierta confianza (reliance) o expectativa respecto de que realizará determinados actos, queda obligado por la generación de esa confianza; la idea fue difundida en la década de los treintas por FULLER y PERDUE, "como réplica a la ortodoxia tradicional, según la cual la autonomía de las partes contratantes era el fundamento del Derecho contractual" (ATIYAH). FRIED admite que la "convención provee un camino por el cual u n a persona puede crear expectativas en otra", y entiende que "en virtud de los principios kantianos básicos de confianza y respe-

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to, es incorrecto invocar esa convención para hacer una promesa, y luego romperla". La cuestión se advierte con claridad en materia de publicidad para el consumo: el vendedor queda obligado "por las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta" (Unijorm CommerciáL Code, Secc. 2-314 [2-d]), y responde de las afirmaciones inexactas hechas al público "por la justificable confianza" que haya creado [Restatements ofContracts 2nd., § 402-B) (ver Cap. X, núm. 14). Ahora bien. En el Derecho anglonorteamericano moderno subsiste una singularidad muy típica: en términos generales, sólo son exigibles las promesas que tienen consideratton (ver Cap. VIII, núm. 34). En los proyectos de unificación del Derecho de los contratos en Europa —donde coexisten los sistemas continental y del Reino Unido— se está procurando eliminar ese requisito (ver supra, núm. 4). 9. El contrato en el MERCOSUR. El artículo 1247 del Código Civil uruguayo define así: "Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Con u n a concepción restrictiva considera contrato a la convención que crea obligaciones. Los códigos civiles brasileño y paraguayo de 1987 no traen definición del contrato. La cuestión queda por lo tanto deferida a la teoría del acto jurídico: en ambos códigos éste abarca ampliamente los fines inmediatos de "adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos" (art. 81, Cód. Civ. brasileño), o de "crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos" (art. 296, Cód. Civ. paraguayo). § 2. Fundamento del efecto obligatorio del contrato 10. Importancia del contrato. La importancia del contrato resulta de que "es imposible imaginar u n a sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un lugar de preferencia" (BOFFI BOGGERO). En los sistemas socialistas, a pesar de "cubrir un dominio bastante restringido (CHAMBRE), los contratos entre particulares fueron permitidos, pues, en cuanto instrumento, el contrato no puede ser condenado (CARBONNIER): véase, por ejemplo, Fundamentos de la Legislación Civil en la URSS de 1961, artículos 33 y 34; Ley de la República Popular de China sobre los contratos económicos de 1981 y Principios Generales del Derecho Civil de la República China de 1987, artículos 84 y 85; Código Civil cubano de 1988, artículos 309 a 312. El contrato en el Derecho socialista no tiene demasiadas diferencias con el concepto clásico (MAS-

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NATTA); u n a de ellas la trasunta el moderno Código Civil de la República Socialista de Vietnam de 1995, el cual prevé que las "transacciones civiles legales" hacen nacer obligaciones (art. 13, inc. I a ), pero exige que su cumplimiento no afecte "intereses del Estado" (art. 2). Veremos luego que el nivel de importancia del contrato es exaltado en el sistema de economía de mercado (Cap. II, núm. 11). 11. Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurídicamente vinculante: "las partes están ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estarían por la voluntad del legislador" (RISOLÍA). El artículo 1197 del Código Civil dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", con una fórmula que proviene del artículo 1134 del Código Civil francés, el cual tiene una expresión todavía más enérgica: "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley" ("íes conventions légalementjormées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont Jaites'). La expresión ya se hallaba en el Informe FAVARD, y los comentaristas del Código francés afirmaron luego que "las convenciones son la ley"; el artículo 1197 argentino —tomado básicamente de MARCADÉ—, al captar sólo la esencia de la fórmula francesa, supera al modelo: "Las convenciones no 'tienen el lugar de la ley', ni 'hacen la ley', ni 'son la ley'. Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raíz moral de la fuerza obligatoria del contrato" (RISOLÍA). El artículo 42 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (ver Cap. IV, núm. 14) adopta el mismo criterio: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes". De esa equiparación entre la fuerza del contrato y la fuerza de la ley se siguen varias consecuencias: a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo [pacta sunt servando.), o indemnizar al acreedor por la inejecución de lo debido. b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y a las dictadas con ulterioridad (art. 3, Cód. Civ.). c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley (art. 1197, Cód. Civ.), pudiendo interpretarlas y decidir su alcance (art. 1198, Ira. parte, Cód. Civ.). Sólo por excepción están facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la transgresión de una ley imperativa (por ejemplo, art. 953, Cód. Civ.), o ha habido extralimitación de las facultades (por ejemplo, art. 1071, Cód. Civ.), o el propio sentido del contrato conduce a su extinción o modificación (art. 1198, 2da. parte, Cód. Civ.).

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d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Const. Nac; Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de Fallos, 137:47), de manera que son intangibles inclusive para el legislador. ¿Cuál es el fundamento de tan trascendentales efectos? Desde u n punto de vista exclusivamente pragmático la cuestión fundamental no sería por qué obligan los contratos, sino cuándo obligan los contratos. Vale decir, sólo tendría utilidad investigar bajo qué circunstancias u n a persona queda obligada a realizar una prestación, o a soportar una indemnización, antes bien que determinar la razón por la cual nacen tales obligaciones. Sin embargo, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato también puede llevar a conclusiones vinculadas con esa inquietud meramente pragmática. Por ejemplo, si se acepta que la actitud de un sujeto que genera en otro la confianza en que realizará cierta prestación, lo deja obligado hacia el segundo (ver supra, n ú m . 11-h]), tal confianza —como fundamento de la obligación contractual— será relevante para concluir que en el caso existe u n deber jurídico obligacional. 12. Distintas teorías. Las distintas teorías que intentan fundamentar el efecto jurídico vinculante del contrato pueden ser agrupadas conforme a estos criterios (en general, LÓPEZ DE ZAVALÍA, LLAMBÍAS): a) Teoría positivista. Sostiene que los contratos obligan porque así lo dispone la ley. La voluntad no crea las obligaciones, sino que se limita a someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratostipo, o a no someterse a ellos (HAUSER). Pero "pobre cosa sería el contrato si toda su fuerza reposara en el artículo 1197 del Código Civil, pues podría ser entonces barrido por un plumazo del legislador" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Teoría del imperativo categórico. Estima que los contratos son obligatorios en virtud de u n postulado de la razón: los contratos obligan porque obligan (KANT). c) Teoría del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante, si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, "no se trata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de conceder o negar una acción al promisario" (GORLA). d) Teoría de lajusticia correctiva. Según VILLEY la convención "no es más que u n accidente, que u n accesorio en el cambio; jamás es ella la que constituye la esencia del sinálagma". Ejemplifica así: "que mi vecino

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me preste una escalera o que yo haya aprovechado de su ausencia para servirme de ella ignorándolo aquél, en los dos casos sería necesario restituirla en el mismo estado" y, apoyándose en ARISTÓTELES, señala que "el desplazamiento de u n bien, de un patrimonio a otro", es "lo que da lugar (por la justicia llamada 'correctiva' a fin de restablecer el equilibrio) a la 'restitución' de u n valor equivalente, en lo posible". e) Teoría utilitarista. Desde u n punto de vista individual, es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en lo futuro nadie contrataría con él (BENTHAM); pero, si al contratante le resultara útil no cumplir, ese fundamento caería. Desde un punto de vista social, es útil para la sociedad que los contratos sean cumplidos (DEMOGUE). f) Teoría religiosa y moral. Razona así: un mandamiento de la Ley Divina es no faltar a la palabra; y, en el plano social, el amor al prójimo impide violar lo prometido. RIPERT expresa que "el respeto de la palabra empeñada es una de las bases del orden social", y agrega que "la promesa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona; pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esa promesa, y los caracteres que hayan de hacerla respetable". g) Teorías de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criterio de la veracidad: la persona puede hablar o callar, pero si habla y promete, la veracidad lo obliga a cumplir. Más modernamente se ha considerado que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa genera en los demás (MESSINEO, GORLA) (ver supra, núm. 11-h]). Este criterio puede ser abonado con razones de diversa índole: 1. Razones morales. Se trata del deber moral de veracidad. Según RlSOLÍA, "corresponde hacer honor a la fe empeñada", y es tal "el sustrato ético del artículo 1197". 2. Razones jurídicas. El daño sufrido por quien ha confiado en u n a manifestación de voluntad ajena, y ha sido defraudado en su confianza, obliga a quien no hizo honor a la fe empeñada porque rige el deber general de no dañar a otro. 3. Razones filosóficas. El carácter social del hombre le impone confiar en los demás. Si no pudiera confiar en ellos, en los hechos, aquel carácter social desaparecería. h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto jurídico (art. 944, Cód. Civ.), con discernimiento, intención y libertad (art. 900, Cód. Civ.), restringe de alguna manera su albedrío, al obligarse frente a otra parte a cumplir una prestación, o a indemnizarla en caso de incumplimiento.

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Cuando es obrado de tal modo un acto libre que importa una promesa de contenido patrimonial, la razón de ser de la fuerza vinculante de esa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a la palabra empeñada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesa generó en su destinatario. Desde que el sujeto, voluntariamente, ha "creado el vínculo", está "obligado a observarlo por haberlo querido, creando aquella situación frente a otras personas", por razones diversas, que incluyen "la confianza del destinatario de la promesa" (GORLA). En la actualidad se suele asignar fuerza jurídica vinculante a lo que resulta de determinada situación creada, y se atribuye esa "responsabilidad derivada de la confianza" desestimando también las "declaraciones de voluntad negligente" (SANTOS BRIZ). Quien genera una expectativa en un tercero está precisado a responder a la confianza que le ha sido depositada. La Suprema Corte de California (causa "Connors", año 1968), en el caso en que una compañía de ahorros financió la construcción de un complejo habitacional y compartió con el constructor el control del proyecto, la condenó por los vicios de la construcción. En un fallo (Cám. Nac. Cora., Sala B, L.L. 1977-C-439, con voto del autor) se trató de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de construir un inmueble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora; el tema en discusión fue si el sindicato, que había difundido el plan de construcción del grupo de viviendas, y había participado en el proceso de formación de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades en los edificios cuya construcción se les prometió, era responsable o no lo era. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada por ese sindicato. Confluyen, pues, razones de índole moral y de índole social, de indudable relevancia para la justa regulación de la conducta humana (LLAMBÍAS). Además, concurre el fundamento utilitarista. La idea utilitarista procura la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad; y no es dudoso que en la economía de mercado interesa a toda la comunidad, y a cada uno de quienes la integran, que los contratantes cumplan sus obligaciones. § 3. Los pilares del contrato clásico 13. Pilares tradicionales. La teoría del contrato fue asentada tradicionalmente sobre cuatro pilares básicos: el consensualismo, la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto relativo.

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En términos generales, todos ellos subsisten en el Derecho moderno, pero tienen alcances distintos de los que les asignó el Derecho clásico. 14. El Derecho moderno. El análisis de la estructura del Derecho moderno permite señalar estos cambios estructurales: a) El consensualismo (eí contrato queda formado desde que las partes manifiestan su consentimiento, art. 1140, Cód. Civ.) siempre estuvo limitado por las categorías de los contratos reales y de los contratos formales (arts. 1141 y 1191, Cód. Civ.). Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de dar información al contratante tenido por débil: así, la locación de cosas pasó a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 suele exigir la forma escrita (ver Cap. VIII, núm. 22). b) La autonomía de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes, debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cód. Civ.) ha sido restringida en el Derecho moderno por las teorías del abuso del derecho, de la lesión y de la imprevisión (incorporadas por la ley 17.711); y —especialmente en los contratos predispuestos y en el Derecho del consumo— las restricciones fueron acentuadas por la interpretación a favor del no predisponente, la prohibición de ciertas cláusulas consideradas vejatorias, la atribución a favor de la parte protegida de un tiempo de reflexión (aceptación en ralenti), o de la facultad de deshacer el contrato a su solo arbitrio (ver Cap. XV, núm. 10). c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "como a la ley misma", art. 1197, Cód. Civ.), por consiguiente, también ha sido acotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como débil, llegando a hacerla dueña del contrato (Cap. II, núm. 10). d) El efecto relativo del contrato (sólo vincula a las partes y a "sus herederos y sucesores", art. 1195, Cód. Civ.) fue dogma del sistema clásico: alteristipularinemopotest (nadie puede estipular por otro). El artículo 504 del Código Civil abrió u n a brecha, porque previo que el contrato pudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Derecho moderno se fue más allá: por ejemplo, el contrato de seguro de vida está previsto a favor de un tercero beneficiario de la póliza, y éste "adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento" (art. 143, ley 17.418) (ver Cap. XVII, núms. 9 y sigs., Cap. XIX y Cap. XX).

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§ 4. Comparaciones 15. Convención, pacto y contrato. En el Derecho Romano la convención [de cum venire, venir juntos), o pacto (de pascisi, ponerse de acuerdo), implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo, como sabemos (núm. 6), no constituía por sí solo un contrato, pues para que lo hubiera era menester la concurrencia de dos requisitos: el cumplimiento de ciertas formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el Derecho. De allí que la convención fuera un género, y el contrato una especie. El Esbogo de FREITAS distinguió con claridad el contrato, la convención jurídica y la simple convención: "habrá contrato cuando dos o más personas acordaren entre sí alguna obligación u obligaciones recíprocas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificación de tales obligaciones" (art. 1830); "si acordaren entre sí la extinción de tales obligaciones, u obligaciones a que no correspondan derechos creditorios, que pueden sin embargo ser judicialmente demandadas, u otras relaciones regidas por este Código, habrá u n a convención jurídica, pero tal convención no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones no regidas por este Código, u obligaciones que no pueden ser judicialmente demandadas, o hechos que no producen obligaciones, habrá una convención, pero tal convención tampoco es contrato" (art. 1832). En la actualidad, el distingo entre convención y contrato, en los términos en que viene planteado desde el Derecho Romano, ha perdido interés (COLIN-CAPITANT). El artículo 1197 del Código Civil se refiere a "las convenciones hechas en los contratos". De lo cual se sigue que considera al contrato como un género, que contiene a las convenciones, o pactos, resultantes del acuerdo de las partes. Pero el Código Civil suele usar equívocamente el sustantivo convención (ver arts. 21, 1021 y 1197); y menciona como pactos a ciertas cláusulas especiales incluidas en el contrato de compraventa (arts. 1363 y sigs.; la nota al art. 1137 alude a "los pactos particulares que se les pueden agregar a los contratos"). 16. Obligación y contrato. El Código Civil francés —siguiendo en esto a DOMAT, y contrariamente a lo que sostenía POTHIER— confunde a la obligación con u n a de sus fuentes (el contrato), y así parece entender que la obligación propiamente dicha es la contractual. En la nota que antecede al artículo 495, luego de señalar los equívocos que genera esa confusión de las obligaciones con los contratos, y con apoyo en las opiniones de ZACHARIAE y ORTOLAN, se expresa enfáticamente: "Teniéndose presente, pues, los diversos orígenes de las obligaciones, se advertirá la razón de las diferencias de nuestros artículos,

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comparados con los de los códigos de Europa y América. En éstos se trata sólo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las obligaciones en general". A pesar de esa expresión tan clara de propósitos, el Código Civil no los h a logrado acabadamente. Hay en él u n a tendencia, es cierto, a independizar la regulación de las obligaciones de la correspondiente a sus fuentes (art. 499 y su nota), insinuada también en el Esbogo de FREITAS (Lib. II, Secc. Ira., Tít. l g ), y más definida en el Código Civil de Chile (primeros títulos del Lib. IV), los cuales tuvo a la vista VÉLEZ SARSFIELD. Pero ciertos preceptos del Libro II, Sección Primera del Código argentino están pensados para el contrato, como los artículos 500 a 502, relativos a la causa; el desubicado artículo 504; el inciso l 9 del artículo 505, en cuanto se refiere a "aquello a que se ha obligado" el deudor; el artículo 507, que prohibe la dispensa del dolo del deudor "al contraerse la obligación"; etcétera. 17. Declaración unilateral de voluntad. La declaración unilateral de voluntad —que aceptan como fuente de obligaciones el Proyecto de Código Único de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y sigs.)— al igual que el contrato, crea obligaciones. Pero es u n acto jurídico unilateral. Ver Capítulo XII, número 35. 18. Relaciones contractuales de hecho. La relaciones contractuales de hecho (HAUPT), o conducta social típica, serían fácticas, o de hecho, en su origen, y jurídicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso, por ejemplo, en que una persona asciende a un vehículo de transporte y, sin que haya declaración alguna, ni de él ni del conductor, queda formado el contrato de transporte (SPOTA). En realidad la vinculación es contractual y no de hecho. El contrato se forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas partes (ver Cap. IX, núm. 7): el comportamiento del pasajero, al ascender al vehículo, importa una manifestación indirecta de voluntad, la cual tiene virtualidad de aceptación de la oferta de transporte. Un ejemplo que se suele usar es el del piloto de avión que hace un aterrizaje de emergencia en un aeropuerto, y por ello queda obligado a pagar la tarifa fijada por éste. La situación no varía, porque en todo caso se trata de un contrato que está sujeto a la teoría general; y, si la tarifa es abusiva, el piloto tiene a su disposición los correctivos ordinarios (ver Cap. XIV, núm. 6). 19. El pago. El pago es acto jurídico, en los términos del artículo 944 del Código Civil. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es "aniquilar derechos".

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Como acto jurídico es unilateral (LAFAILLE, BORDA, LLAMBÍAS), pues en su formación sólo interviene la voluntad del soluens (art. 946, Cód. Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepción del pago, pero su voluntad no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepción, unilateralmente, por medio del pago por consignación (arts. 756 y sigs., Cód. Civ.). Al no ser un acto jurídico bilateral no puede ser un contrato. Es el criterio de la jurisprudencia, que no ha sometido la prueba del pago a las limitaciones que el artículo 1193 del Código Civil prevé para la prueba del contrato. 20. Acto colectivo. En el contrato las voluntades se cruzan, pues los intereses generalmente son contrapuestos. El precio en la compraventa, por ejemplo, seguramente es el menor al cual el vendedor está dispuesto a vender, y el mayor que el comprador está dispuesto a pagar (se trata del denominado precio del consumidor); pero el vendedor procurará obtener el precio más alto que pueda, y el comprador, que sea el más bajo. (Lo cual no significa que los intereses siempre sean contrapuestos: no hay contraposición ni en la donación ni en el mandato [APARICIO]). En el acto colectivo varias personas actúan sobre la base de una posición idéntica respecto a los intereses enjuego (BETTI). Por ello las voluntades se unen (CARIOTA FERRARA), formando "un haz de voluntades homogéneas" (FERRARA). Son actos colectivos: 1. El contrato de sociedad, en el cual los contratantes tienen el interés común de "obtener alguna utilidad apreciable en dinero" (art. 1648, Cód. Civ.}, o de realizar la actividad de "producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas" (art. l.ley 19.550 de Sociedades Comerciales); 2. El acto por el cual varios condóminos venden un inmueble por u n solo precio; etcétera. En todos ellos hay u n "contrato con finalidad común", que es "instrumento idóneo para la realización de intereses comunes a varios sujetos" (GALGANO). Un perfil del acto colectivo es el acto colegial, que expresa una voluntad colectiva. Pero en el acto colegial esta voluntad colectiva se forma de un modo particular: 1. Proviene de una comunidad organizada de sujetos; 2. Es adoptada luego de u n a deliberación; 3. Se considera voluntad común a la expresada por la mayoría, aunque haya u n a minoría disidente. Tal sucede, por ejemplo, cuando se toma u n a resolución en la asamblea de la sociedad anónima (CARRESI, APARICIO), o en la asamblea del consorcio de propiedad horizontal. Sobre la convención colectiva de trabajo, ver Capítulo XII, número 27.

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2 1 . Acto complejo. El acto complejo —por oposición al acto simple— es el que se va formando por tramos. La compraventa de inmuebles sólo queda perfeccionada con relación a terceros cuando se suman estas etapas: 1. El acuerdo de partes; 2. El otorgamiento de escritura pública (art. 1184, inc. l s , Cód. Civ.); y 3. La inscripción registral (art. 2505, Cód. Civ.). Pero el acto complejo es distinto del "complejo de negocios unidos, [que están] juntos por u n a finalidad común": por ejemplo, "venta en la que se convenga el transporte de la mercancía al comprador; cesión del uso de los recipientes en la venta de trigo" (CARIOTA FERRARA). Esto concierne a la cadena de contratos (ver Cap. VI, núm. 24). 22. El cuasicontrato. Las Institutos de JUSTINIANO concibieron una clasificación cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: consideraron que las obligaciones nacen ex contráctil, quasi ex contráctil, ex delicio y quasi ex delicio (de contrato, como de contrato, de delito y como de delito). HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasidelitos, lo cual modificó los términos de la exposición: obligar como algo, no es ser casi algo. Para TEÓFILO, en Roma el cuasicontrato era un acto lícito generador de obligaciones civiles que, a diferencia del contrato, no implicaba el consentimiento de las partes pero, como el contrato, concedía una acción. Se consideraban cuasicontratos, por ejemplo, a la gestión de negocios ajenos y a la repetición del pago de lo indebida; incluso el Código Civil francés los enroló en ese carácter (art. 1371). Pero la categoría híbrida del cuasicontrato no tiene espacio en el Derecho moderno, pues la gestión es tratada como fuente autónoma de obligaciones, y la repetición del pago de lo indebido, como un aspecto de la teoría del enriquecimiento sin causa. 2 3 . La ley. El contrato ha sido asimilado a un parlamento privado (BOFFI BOGGERO), por los efectos jurídicos que le son propios; en ese sentido, el artículo 1197 del Código Civil dispone que el contrato obliga "como la ley misma". Pero, fuera de ello, no hay afinidades entre la ley y el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los particulares; el contrato, una expresión de la voluntad de los particulares. Se sostiene que las denominadas obligaciones ex lege resultarían creadas por el solo ministerio de la ley. En realidad, son obligaciones que nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurídico de energía bastante para generar un deber jurídico, pero que carece de u n a denominación especial como fuente obligacional. Cuando estas obligaciones

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ex lege tienen como antecedente algún contrato, integran el plexo de deberes a cargo del deudor; por ejemplo, la garantía por vicios redhibitorios, que la ley pone a cargo del contratante a título oneroso (ver Cap. XXTV, núm. 33). 24. La sentencia. En la concepción de KELSEN tanto la sentencia como el contrato son normas individuales, por oposición a la norma general (la ley) que rige u n a pluralidad de situaciones. Ése es, pues, un punto de contacto de la sentencia con el contrato. La sentencia constitutiva presenta mayor afinidad con el contrato, pues ella también crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, pero se diferencia de él en dos aspectos fundamentales: a) tiene incumbencia más amplia, pues puede llegar a producir efectos en la esfera extrapatrimonial, y b) es un acto jurisdiccional y discrecional de Derecho público (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Cuando la sentencia es declarativa, se diferencia más nítidamente del contrato pues, en tal situación, su papel "es comparable al de u n revelador que, sobre u n a placa fotográfica oscura, hace que aparezca la imagen todavía invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos inciertos, no es crearlos" (MAZEAUD). 25. Los derechos reales. El derecho real y el derecho personal tienen notas características inconfundibles: a) El derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto ergaomnes. El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titular la facultad para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumplimiento de la prestación. b) El derecho real establece una relación directa e inmediata con la cosa, que se denota gráficamente en este pensamiento de CICU: el titular de un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derecho personal sólo puede afirmar he de tener. c) El derecho real es de creación legal exclusiva, pues "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley" y "todo contrato [...] que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502, Cód. Civ.). En el derecho personal, en cambio, rige la autonomía de la voluntad creadora (art. 1197, Cód. Civ.), con la que son coherentes la ausencia de moldes rígidos (art. 1143, Cód. Civ., que admite contratos "innominados" [rectius: atípicos]), y el carácter sustancialmente supletorio y no imperativo de las normas que lo rigen. d) El derecho real es perpetuo, en el sentido de que su titular no lo pierde por su inacción; tanto que si alguien adquiere el derecho real aje-

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no por prescripción adquisitiva o usucapión, lo hace en virtud de su acción, no de la sola inacción del propietario. El derecho personal, en cambio, es temporal, pues la relación jurídica se agota en cierto tiempo; además, la inacción del titular puede derivar en la prescripción extintiva de su acción. e) El derecho real —a diferencia del derecho personal— se adquiere por tradición (art. 577, Cód. Civ.) (Quedan a salvo: 1. El caso de sucesión hereditaria [art. 3265, Cód. Civ.]; 2. Los derechos reales de garantía que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca, y 3. En ciertos supuestos, la exigencia de la inscripción declarativa o constitutiva que corresponda). f) Sólo el derecho real puede ser usucapido (arts. 3999 y 4015, Cód. Civ.) cuando transcurre cierto plazo de posesión. g) Sólo el derecho real otorga jus persequendi, o facultad de perseguir la cosa aunque esté en manos de terceros. h) Sólo el derecho real otorga jus preferendi, o sea, preferencia a favor del titular más antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa {prior in tempore potior injuré); ello no ocurre en materia de derechos creditorios, pues las respectivas preferencias obedecen a otras razones. Pero, mediante el contrato, se pueden crear derechos personales que obliguen, por ejemplo, a constituir un derecho real. Sobre esto, ver Capítulo XVII, número 25. 26. Los derechos de familia. Entre las obligaciones creadas por el contrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales: 1. En el derecho de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio de las obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tener un valor" [arts. 2311 y 2312, Cód. Civ.]); 2. En los derechos de familia predomina la idea de institución, que es concebida con u n a regulación imperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, en tanto el contrato está regido sustancialmente por la idea de autonomía de la voluntad; 3. Los derechos de familia permiten exigir una conducta personal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligación; 4. Las sanciones son distintas en u n a y en otra órbita: la indemnización es ajena —en principio— a las relaciones de familia, que sin embargo prevé otras sanciones típicas (por ejemplo, el divorcio, la pérdida de la patria potestad, etcétera). El denominado actojurídico familiar (matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción, etcétera) pertenece a la teoría general del acto jurídico (DÍAZ DE GUIJARRO). Pero, si bien la voluntad constituye ese acto, tiene en cambio un papel pasivo en cuanto a su contenido: en el matrimonio, por ejemplo, la voluntad de contraerlo es esencial, pero su regulación

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está fuera del albedrío de los contrayentes. Porque en los derechos de familia no hay autonomía privada ni negocios atípicos (CARIOTA FERRARA); si bien se propicia que los cónyuges puedan elegir entre distintos regímenes patrimoniales del matrimonio (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992; VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u n í n , 1994), ello es al solo fin de "decidir" por cuál optan, porque cada uno de esos regímenes alternativos debe estar regulado por normas "inderogables" (XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). En la nota al Libro I, Sección Segunda, Título I, Capítulo I del Código Civil, se considera al matrimonio como una "institución social fundada en el consentimiento de las partes", con "peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones" que son "diferentes de las de los contratos". Por lo demás, nada está más lejos de la lógica del contrato que la disciplina de las relaciones conyugales: "basta pensar en la excepción de incumplimiento" y en que el matrimonio "no se extingue por m u t u o acuerdo, como puede extinguirse cualquier relación contractual" (GALGANO). Esa excepción de incumplimiento contractual —no cumplo si no cumples, art. 1201, Cód. Civ.— quedó expresamente descartada por la versión originaria del artículo 184 del Código Civil: "Los esposos están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice al otro a proceder del mismo modo". 27. El contrato administrativo. Se entiende por contrato administrativo "el que la administración pública celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública" (BIELSA). De ello se sigue que una de sus características esenciales atañe al sujeto (que debe ser la Administración Pública), y otra, al objeto (que debe ser u n a prestación de utilidad pública). En las relaciones contractuales con los particulares, la Administración Pública ejerce, de algún modo, con mayor o con menor intensidad, prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funciones específicas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a los particulares en u n a situación subordinada frente a la Administración Pública, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir y controlar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindirlo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relación entre partes no es de subordinación sino de coordinación. Según los casos, y la modalidad y tipo de cada relación, los contratos adÍSAYArf^T e s t á n - r e § i d o s Por el Derecho público o por el Derecho privado IbAYAGUES LASO). Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio de las particularidades que impone su naturaleza administrativa.

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28. Contratos predispuestos, sujetos a condiciones generales, celebrados por adhesión, de consumo, preliminares, de prelación, ad referendum, tipo, marco, normativos, incompletos, unión de contratos, cadena de contratos, convenciones colectivas. Estas figuras serán analizadas en los Capítulos V, VI y XII, adonde nos remitimos.

CAPÍTULO II CONTRATO, ÉTICA, ECONOMÍA 1. Contenido. Nos ocuparemos ahora de los standards éticos del contrato, que resultan de la regla moral y del principio de buena fe. Encararemos luego uno de los aspectos centrales de la realidad jurídica actual: el de la tensión entre fuertes y débiles, entre expertos y profanos. Y, finalmente, discurriremos sobre la compleja relación existente entre el Derecho y la economía, con referencia especial al orden público económico. § 1. La regla moral en el contrato 2. Criterios del Código Civil. El Código Civil alude a la moral y las buenas costumbres (por ejemplo, art. 14, inc. I a ), a las buenas costumbres (por ejemplo, arts. 21, 530 y 2261), o a la moral (por ejemplo, arts. 1047 y 1891); conforme a la nota al artículo 530, "en el lenguaje del Derecho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas", o sea, en la expresión clásica, el honeste vivere (vivir honestamente). Señalan PROSSER & KEETON que, "como pronto lo descubre cualquier estudiante de Derecho, la justicia es algo abstracto e indefinible, sobre lo cual la gente disiente". Ese carácter problemático también es propio del concepto de buenas costumbres pero, por lo menos sobre algunas cuestiones fundamentales, las reglas del honeste vivere tienen asentimiento generalizado, por lo cual no es muy difícil entender de qué se trata. Veremos infra (núm. 16) los criterios del Código Civil relativos al orden público moral, fundado en las buenas costumbres.

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3. Vigencia de la regla moral. En el primer tercio de este siglo Georges RIPERT escribió un libro fundamental: La Regle Morale dans les Obligations Civiles (La regla moral en las obligaciones civiles). En él analizó la influencia de la regla moral sobre la relación jurídica y, al ocuparse en especial del contrato, suministró una lista de preceptos morales extraída de decisiones de los tribunales franceses —ilustrativa, aunque naturalmente incompleta—, que podrían ser expresados en la forma verbal imperativa: "No dispondrás de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prójimo para fines inútiles; tú mismo respetarás tu vida y tu cuerpo; no buscarás sacar provecho del libertinaje tuyo o del ajeno; no te enriquecerás injustamente por el juego o el azar, mediante ardid o por acto de fuerza, o por el engaño, aunque no fuese punible; no harás por interés lo que deberías hacer por deber; no estipularás remuneración por actos que no deben ser pagados; no adquirirás por un precio en dinero una impunidad culpable". La matriz de estas ideas nutre a toda la teoría del contrato: al impedimento para obrar abusivamente (Cap. III, núm. 27); a la teoría del objeto del contrato (Cap. VII, núm. 29); a la teoría de la finalidad (Cap. VIII, núm. 8); a la teoría de los vicios de la voluntad (Cap. XIII, núm. 8); a la teoría de la simulación (Cap. XIII, núm. 12-a]); a la teoría del fraude (Cap. III, núm. 32); a la teoría de la lesión (Cap. XIV, núm. 3); a la interpretación del contrato (Cap. XVI); a la teoría de la revisión del contrato y, en especial, a la doctrina de la imprevisión (Cap. XVIII, núm. 9); a las soluciones especiales para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesión (Cap. XIV, núm. 3), así como para los contratos de consumo (Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII); a la reducibilidad de la cláusula penal (Cap. XXV, núm. 52); al beneficio de competencia (art. 799, Cód. Civ.) y a la reducibilidad de las indemnizaciones por razones de equidad (art. 1069, Cód. Civ., según ley 17.711); a la repulsa del enriquecimiento sin causa (el principio de equidad "no permite enriquecerse con lo ajeno", nota al art. 784, Cód. Civ.); a las reglas venire contrafacturaproprium non valet (no se puede ir contra los propios actos precedentes) y nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie será escuchado si alega su propia torpeza); etcétera. La regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones contractuales; las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), propiciaron "implantar el carácter j u s t o de los contratos y la equidad en las obligaciones contractuales" y que la ley evite "una negociación impuesta y vejatoria". Los distingos entre contratos civiles y contratos comerciales (ver Cap. IV) sobre estas cuestiones son indiscretos. Los contratos comerciales también deben estar sujetos a "las normas relativas al objeto, a la causa

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[finalidad] lícita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas). § 2. La buena fe contractual 4. La regla de buena fe. La buena fe es (o debería ser) la pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica; la mala fe corrompe la armonía de la convivencia, tuerce el curso habitual de los fenómenos jurídicos, y produce consecuencias comúnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento insólito —o inesperado por lo menos— en la convivencia social (RIPERT). En el sistema rige con mucha intensidad la regla de buena fe; se distinguen la buena fe subjetiva [buena fe-creencia), y la buena fe objetiva [buena fe-probidad o buena fe-confianza). La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la impecable conciencia de estar obrando conforme a Derecho (arg. arts. 2360, 2536 y 4006, Cód. Civ.), y es antecedente para la adquisición de u n derecho, por lo común u n derecho real; por ejemplo, cuando alguien adquiere una cosa, se lo considera de buena fe si tiene la convicción de que el enajenante es su dueño. La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad, que genera en los demás la confianza en que será acatada. Y —aunque con la vaguedad propia de los sustantivos que designan a los standards jurídicos— es comprendida como la que se atiene al criterio de recíproca lealtad de conducta o confianza entre las partes (VIDELA ESCALADA), o al comportamiento leal y honesto de la gente de bien (ALSINA ATIENZA). Puede tener como modelo el comportamiento de u n "buen padre de familia", en los términos del artículo 413 del Código Civil. En el Derecho anglonorteamericano, ese modelo sería el del reasonable man (el hombre razonable). Son desprendidos naturales del principio de buena fe la condena de la lesión, la teoría de la imprevisión, el impedimento para obrar abusivamente (MOSSET ITURRASPE). El Código Civil implicó al principio frecuentemente: la condición se tiene por cumplida cuando el interesado en su fracaso impide que se cumpla por dolo (art. 537); en las obligaciones recíprocas u n a de la partes no puede constituir en mora a la otra si ella misma está en mora (art. 510), y no puede demandar su cumplimiento si ella tenía a su cargo u n a obligación exigible y no la cumplió (art. 1201); a falta de convención, el destino de la cosa en el contrato de locación se determina "por el estado de los lugares, por el uso al cual la cosa había servido hasta el momento del arrendamiento, por la calidad del locatario con quien se h a hecho" (nota al art. 1554); "si yo, por u n a

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necesidad de mi oficio, he alquilado u n a casa bien alumbrada, y el propietario vecino hace un trabajo en la suya que me priva de mucha parte de la luz, tengo derecho para rescindir el contrato" (nota al art. 1525); etcétera. El contrato debe ser celebrado, ejecutado e interpretado "de buena fe" (art. 1198, Cód. Civ., según ley 17.711). Esta regla, en uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto (JORDANO FRAGA). "El ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe, no sólo en lo que tiene de limitación y de veto a una conducta deshonesta (verbigracia, no engañar, no defraudar, etcétera), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige u n a fraterna convivencia (verbigracia, deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etcétera)" (DÍEZ-PICAZO). El comportamiento de buena/e impone al sujeto ciertas conductas positivas, por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe (MOSSET ITURRASPE). Corresponde subrayar que la exigencia de buena fe objetiva en el tráfico es esencial al comercio. De otro modo sería imposible celebrar muchos de los negocios modernos que suelen estar revestidos de gran informalidad (sólo resultan, por ejemplo, de télex, fax o e-mails), así como las transferencias de sumas enormes de dinero que se realizan mediante un llamado telefónico, o las importantes operaciones de bolsa que se cierran mediante un simple gesto hecho con la mano o con la cabeza. En especial, la buena fe objetiva es requerida con particular energía en los contratos de consumo (ver Cap. V, núm. 21-a]; Cap. XVI, núm. 27); en tal caso se trata también de una regla de favor debilis para la protección del consumidor. 5. Celebración del contrato de buena fe. El artículo 1198 del Código Civil, según ley 17.711, impone que los contratos sean "celebrados" de buena fe. Pero también genera para las partes deberes de comportamiento leal, en la etapa de formación del contrato (ver Cap. XII, núm. 11), y al tiempo de la oferta y de la aceptación que constituyen el consentimiento (ver Cap. IX, núms. 18 y 20). Las exigencias de buena fe en la celebración del contrato son acentuadas en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Capítulo X, número 10. 6. Interpretación del contrato de buena fe. Conforme al artículo 1198 del Código Civil, según ley 17.711, el contrato debe ser "interpre-

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tado [...] de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Uno de los sentidos del verbo interpretar es explicar o declarar el sentido de algo, "especialmente el de textos faltos de claridad" (Diccionario de la Lengua Española). En ese significado, se interpreta u n contrato cuando contiene estipulaciones oscuras (ver Cap. XVI, núm. 1). En el sentido del artículo 1198 del Código Civil la interpretación va mucho más allá, pues también sirve para pautar el contenido del contrato, o conducta que está precisado a realizar el deudor para el cumplimiento de las obligaciones creadas por el contrato (BETTI). La regla de buena fe es determinante "para suplir, integrar, y corregir el contenido del negocio, en función calificadora e integradora" (DE LOS MOZOS), es decir, permite precisar cuáles son los alcances en los que el contratante está jurídicamente vinculado. En el Capítulo VII, número 44, veremos que la determinación de qué han entendido o podido entender verosímilmente las partes, transita un camino intermedio entre el criterio que da preeminencia a la voluntad real (¿qué quiso el agente?), y el que otorga supremacía a la voluntad declarada (¿qué expresó el agente?). En el Capítulo III, números 13 y 14, enunciaremos los criterios usados para establecer el contenido contractual. En el Capítulo XVI analizaremos con más detalle el tema de la interpretación del contrato. 7. Ejecución del contrato de buena fe. Como corolario de las virtualidades del comportamiento honesto, el cumplimiento debe ser llevado a cabo de buena fe. En esto también influye el criterio de verosimilitud respecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el contrato (art. 1198, Cód. Civ.) (Cap. III, núm. 13). Tal deber de corrección pesa tanto sobre quien realiza la prestación como sobre quien debe recibirla (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Por lo tanto: a) El pago debe ser hecho de buena fe, o sea según lo que verosímilmente se entendió, o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsión. El deber de buena fe se complementa con la exigencia de que el deudor no perjudique a sus otros acreedores, ni actúe con fraude (art. 737, Cód. Civ.; arts. 115 y sigs., ley 24.522). Asimismo, el solvens está precisado: 1. A obrar con prudencia, lo cual resulta de diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757, inc. 4S); si por imprudencia grave le paga al acreedor u n crédito que éste había cedido, aunque no haya sido notificado de la cesión, es responsable de esa imprudencia (art. 1462, Cód. Civ.); etcétera. 2. A cumplir, en tér-

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minos generales, los deberes secundarios de conducta que le impone la obligación (ver Cap. III, núm. 14). b) El accipiens está sujeto al deber de buena fe; si carece de ella, puede ser obligado a restituir lo que cobró, aunque haya percibido lo que es suyo: es el caso de los pagos hechos en fraude de otros acreedores. Además, tiene otros deberes: 1. El de aceptar—expresa o tácitamente— el pago que se le ofrece; 2. El de cooperar con el acreedor, lo cual supone cierto grado de colaboración para recibir el pago; por ejemplo, debe concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de las cosas inciertas (art. 609, Cód. Civ.). 8. Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe. La regla de buena fe incide en la totalidad del sistema contractual. Así, rige también en cuestiones como las del ejercicio abusivo del derecho (ver Cap. III, núm. 27), las cláusulas abusivas (ver Cap. XIV, núm. 6), la renegociación del contrato (ver Cap. XVIII, núm. 4), la extinción del contrato (ver Cap. XXII, núm. 23), etcétera. § 3. La debilidad jurídica en la contratación 9. La igualdad ante la ley. El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Nacional francesa adoptó la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", en la cual incluyó u n a nómina de "los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", afirmando en su artículo 1 que éstos "nacen y viven libres e iguales en derechos". Esta igualdad de los derechos es la igualdad ante la ley, el trato igual en igualdad de circunstancias. De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes son iguales antes la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta protección cuando contratan. Su garantía resulta del artículo 16 de la Constitución Nacional. La desigualdad puede derivar, genéricamente, de circunstancias socio-económico-culturales (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junín, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situación en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio, que suele estar influida por su debilidad económica. El hecho de que una parte tenga menor poder de negociación {bargaining power en la terminología anglosajona) que la otra, puede ser decisivo (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrien-

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tes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u nín, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989; V J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IV Congreso Nacional y III Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935). Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) también entendieron que el principio constitucional de igualdad "sirve de fundamento para establecer u n a base protectoría de la parte débil"; y que "la ley debe profundizar la protección de los consumidores, de los contratantes débiles y, en general, evitar todo aquello que tiende a una negociación impuesta y vejatoria". En la Encíclica Populorum Progressio, PABLO VI expresó: "La enseñanza de LEÓN XIII en la Rerum Nouarum conserva su validez: el consentimiento de las partes, si están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural". En ese orden de ideas, se propicia una concepción solidarista que distingue entre "débiles" y "fuertes" para dirigir sus afanes a la protección o "tonificación" de los económicamente débiles, o de aquellos que son tales por sus carencias o limitaciones (MOSSET ITURRASPE), lo cual las convierte en hiposuficientes (LORENZETTI). Se trata, en suma, de la solidaridad: ésta es la expresión actual de la fraternidad —que con la libertad y la igualdad fue bandera de la Revolución Francesa—, y adecúa a la cultura personalista de nuestro tiempo; porque "solidarismo significa personalismo", y "al centro del solidarismo se pone la tutela de la persona" (PERLINGIERI). La sociedad es madrastra, en el sentido de los cuentos infantiles: tiene favoritos y excluidos, hijos y entenados. El reclamo cultural personalista de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea. 10. Manifestaciones en el Derecho moderno. En un trabajo titulado "La protección de los débiles por el Derecho" —que publicó La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración de Montevideo (Uruguay), en diciembre de 1947—, JOSSERAND señaló que la defensa del débil en sentido jurídico es preocupación esencial del Derecho moderno. Las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en igual sentido, recomendaron de legeferenda "la incorporación al Código Civil como principio la protección a la parte más débil, sin distinguir si se trata de un deudor o acreedor". Esto implica poner al día la regla clásica de favor debitoris (favor para el deudor). Pero "la intervención del legislador en el dominio contractual, en favor de u n a de las partes —ha dicho RIPERT—, es infinitamente más de-

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licada que su intervención en favor de los débiles", ya que "sólo puede existir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es necesario descubrir cuál de los dos es el débil a quien ha de protegerse. En esta materia, la debilidad puede entenderse diversamente", pues es dable "que el acreedor sea más débil y más desafortunado que el deudor. La protección legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor". Sin embargo, en ciertas situaciones subsiste la regla de favor debitoris, como en los contratos de consumo (ver Cap. XVI, núm. 28). En síntesis, un componente de la teoría del contrato es la relevancia que se le asigna a la debilidad jurídica que, en servicio del principio jurídico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En ese ámbito se aplica u n régimen tuitivo, establecido preferentemente en favor de la parte tenida por débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña del contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en él (RIPERT). En este sentido, el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 le confiere el derecho de "demandar la nulidad del contrato o la de u n a o más cláusulas". 11. La situación de los profesionales. El tema también concierne a las relaciones entre profesionales y no profesionales, es decir, las que se enlazan entre expertos y profanos. La caracterización del profesional es complicada, por lo pronto, porque puede ser entendida con un doble alcance. En sentido amplio el concepto abarca inclusive los denominados profesionales de cuello azul {transportistas, plomeros, etcétera). En sentido estricto sólo denota a los denominados profesionales liberales. Las dificultades son tales que se ha sostenido que el concepto es Jlou (borroso) (CAS-FERRIER, MESTRE), y que sólo podría ser caracterizado por u n a decisión del legislador (VINEY). Sin embargo, la actividad profesional en sentido lato presenta algunas notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cuales son fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a u n área del saber científico, técnico o práctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad de la prestación. En la actividad de los denominados profesionales liberales se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a) la autonomía técnica; b) la existencia de normas éticas regulatorias, que pertenecen a la particular deontología de cada profesión (abogacía, notariado, medicina, ingeniería, etc.) (II Encuentro de Abogados Civilistas, S a n t a Fe, 1988; I J o r n a d a s Rosarinas sobre Temas de Derecho

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Civil, Rosario, 1988; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Lomas de Zamora, 1989; IV J o r n a d a s Sanjuaninas de Derecho Civil, San J u a n , 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989). En las relaciones entre profesionales y profanos hay una situación de "inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales tienen, a su vez, "una superioridad considerable en las relaciones contractuales" (GHESTIN). Coincidentemente, se afirma que la superioridad técnica induce la superioridad jurídica (III J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junín, 1988) —salvo "cuando se prueba que hubo información adecuada (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989)—, y ello hace aplicables los criterios pertinentes a la debilidad jurídica que han sido señalados en el número anterior. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 excluye expresamente a los profesionales universitarios de su ámbito de vigencia. Pero están comprendidos en ella los proveedores profesionales de cosas o servicios (ver Cap. V, núms. 23 y sigs.). § 4. El contrato en la Economía 12. Propiedad y contrato. El sistema jurídico del siglo XIX, nacido de la Revolución Francesa de fines del siglo anterior, respondió a las ideas del liberalismo. "Es cosa sabida que el Código Civil francés construyó el sistema jurídico-civil sobre la libertad, y proyectó esta idea de libertad sobre dos aspectos fundamentales: la libertad de gozar de los bienes y la libertad de intercambio de los bienes y servicios. Esto es, la propiedad y el contrato" (MONTES). Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos. Al contrato se le atribuyó fuerza vinculante equiparada a la de la ley (Cap. III, núm. 15). La concepción rígidamente individualista luego fue atenuada. Los derechos del dueño quedaron sujetos "a un ejercicio regular" y no "abusivo" (arts. 2513 y 2514, Cód. Civ., según ley 17.711). Las aristas absolutas del principio de autonomía de la voluntad fueron pulidas (Cap. III, núm. 17). La economía de mercado —y el sistema capitalista que es su ámbito propio— tienen uno de sus ejes en el contrato, como instrumento adecuado para el intercambio de bienes y servicios. En la actualidad el contrato está en expansión, y nunca en la historia se han celebrado tantos contratos, ni de tanta magnitud, como los que se celebran ahora.

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En ese marco, los operadores económicos pugnan por lograr que quede librado totalmente a las reglas del mercado, al juego de la oferta y la demanda, al principio de eficiencia. Propongo discutir si esto es justo. Los economistas postulan poner a la economía al servicio del hombre; el hombre es el eje del sistema, "el fin último de todas las acciones de los demás hombres, de la sociedad que integra y del Estado que debe estar a su servicio" (GARCÍA BELSUNCE). Pero, frente a los economistas, o en su lugar, suelen erigirse los expertos, o economicistas (el economicismo es a la economía lo que el cientificismo a la ciencia), de quienes se ha dicho que "son una de las siete plagas de Egipto", y que "les aflige la convicción de creerse llamados por Dios" (EINAUDI). El Derecho, de cualquier manera, es demasiado importante para dejarlo en manos de los economistas, pues no corresponde limitarse a "pensar como un economista respecto a las normas y a la política jurídica" (MITCHELL POLINSKY). Habría que imaginar lo peor si al Derecho lo tomaran para si los economicistas. 13. La economía de mercado. La apertura que significa la economía de mercado instalada en nuestros países viene a contrapelo de lo que ha sido tenido por bueno durante larguísimo tiempo. Ellos vivieron económicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitución de importaciones para equilibrar la balanza comercial: se creyó con firmeza que, al producir, de alguna manera, lo que antes se importaba, se reduciría la necesidad de divisas y se mejoraría la relación de intercambio. No es, pues, extraño que Argentina recién se haya incorporado al GATT en el año 1968, y que Paraguay haya postergado su accesión hasta enero de 1993 (El GATT [General Agreement oj Tariffs and Trade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio], es u n instrumento internacional de carácter multilateral que tiende a liberalizar el comercio mundial, y constituye el convenio mercantil de mayor envergadura de la historia, desde enero de 1996 fue absorbido por la OMC [Organización Mundial del Comercio], y vincula abastante más de cien países que efectúan la mayor parte del intercambio internacional). El entorno de la actividad empresaria, antes subordinado a la "mano de la burocracia" de CHANDLER, hoy lo e s t á a la "mano mágica" de SMITH. Esa mutación genera discusiones que suelen estar plagadas de desconceptos, los cuales derivan, seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la economía y el hombre, se habían ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan del auge generalizado de las economías de mercado.

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Para no perder el rumbo en la discusión, es menester el auxilio de u n a teoría general, que ajuste el enfoque para dar solución adecuada a la tensión de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer "qué significa un ser humano", o "qué significa ser u n a persona y participar en u n a comunidad dada" (MALLOY). Porque, en términos generales, es posible discrepar acerca de diversas cuestiones, y de distintas maneras. Si uno cree que hoy es lunes, y el otro cree que hoy es martes, hay u n sencillo desacuerdo de creencia que deriva de una diferente información; basta con preguntar a un tercero, fijarse en el copete del diario, mirar u n reloj con calendario. Pero si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene interés en algo, y el otro no, entre ambos hay un desacuerdo de actitud. Este tipo de discrepancia, que no es meramente técnica sino que ingresa en el terreno de lo subjetivo, es habitual entre los hinchas de fútbol cuando-discuten sobre los méritos de los equipos de su afición. Los debates en torno de la economía de mercado suelen incursionar en el terreno de estos desacuerdos de actitud, que contienen "una alta dosis de carga emotiva" (CARRIÓ) y, por ello, suelen estar plagados de desconceptos. Entre los desconceptos frecuentes en esas disputas, muchas veces se pasa por alto que el sistema económico liberal adoptado por la Constitución Nacional no tiene los alcances perversos que algunos le atribuyen. "El liberalismo moderno en sus más puras expresiones no es un enemigo del Estado ni un explotador de los desposeídos ni un traficante del lucro desmedido" (GARCÍA BELSUNCE). En ese sistema, la libertad económica —como las demás libertades— no es absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad "dentro de un régimen de economía ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todos los habitantes, de manera que no haya libertad económica para unos y opresión económica para otros" (LINARES QUINTANA). En la Encíclica Centessimus Annus, JUAN PABLO II resalta coincidentemente, "desde el punto de vista ético, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para la libertad" y, con relación a "la moderna economía de empresa!', que "su raíz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo económico". Muchos, al predicar el liberalismo, también parecen ignorar el profundo humanismo, propio de las teorías liberales bien entendidas, que ven en el otro a u n a persona igual a uno, con los mismos derechos y libertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y dejan de lado la convicción generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial cuando se alinea junto a los débiles jurídicos, no para afectar a la libertad, sino para restituirla del lado en que es amenazada (REMY), "pues de otro modo se privaría, de hecho, a la parte débil, del arma fecunda del

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contrato" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). En cambio, invocando el liberalismo, suelen enarbolar las banderas del mero economicismo, sólo preocupado por el lucro, y desatento a toda consideración axiológica. Algunos economicistas se apoyan en la filosofía utilitarista —afín con la economía de mercado— para soslayar a la ética. Pero no puede ser ignorado que esa doctrina sólo considera que son bienes útiles los bienes dignos de ser deseados. En el pensamiento de J o h n Stuart MILL, la consideración decisiva no es "la propia felicidad del agente, sino la de todos los afectados", ya que resulta necesario armonizar "los intereses de cada individuo con los intereses del conjunto"; además MILL estima valioso al "sentimiento de solidaridad respecto a los intereses colectivos de la humanidad", como antítesis del egoísmo hedonista; y, en suma, sostiene que "es mejor un ser humano insatisfecho que un cerdo satisfecho, mejor un Sócrates insatisfecho que un necio satisfecho". La falacia de los predicadores del hedonismo egoísta se manifiesta a las claras en el área de los contratos de consumo (Cap. V, núm. 15). El sistema jurídico que corresponde a esos contratos requiere, antes que todo, normas básicas que conciernen a la claridad y a la transparencia del mercado, como las de lealtad comercial y competencia honesta, las cuales protegen a los consumidores, pero también redundan en beneficio de los productores correctos y de los comerciantes honestos. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), sostuvieron que las normas legales de "protección a la concurrencia y al consumidor" no desnaturalizan a la autonomía de la voluntad, y que el Derecho de la concurrencia "se justifica cuando tiende a evitar que, por la celebración de contratos, pueda perjudicarse a los consumidores". Más de uno de los predicadores hedonistas se sorprendería si supiera que la idea de que "el consumo es el único fin, el objeto único de toda producción en que interviene la industria del hombre, y por tanto no existe otro medio de mirar los intereses del productor que atender a los del consumidor", pertenece a Adam SMITH, padre ideológico de la economía de mercado. Veamos un ejemplo típico de razonamiento desviado de quienes idolatran el dato del producto per capita. El crecimiento económico (incremento del producto real a lo largo del tiempo, por la expansión de los factores productivos [capital, trabajo], del intercambio, o del consumo) es distinto del progreso económico, porque éste incluye el dato de la "dimensión moral del desarrollo" (JUAN PABLO II). Desde dicha perspectiva moral u n producto per capita alto no significa nada por sí solo: el producto per capita de los países petroleros es muy elevado, por lo cual son ricos, pero la riqueza no llega a la mayoría de la gente, cuyo nivel de vida es inferior al que efectivamente podría tener. Además, ciertas derivaciones de la técnica de cálculo del producto per capita resultan, por lo me-

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nos, curiosas: el nacimiento de u n ternero representa u n incremento del producto global y —como el producto per capita se determina dividiendo el producto global por el número de personas— u n correlativo incremento del producto per capita; pero el nacimiento de un niño supone un descenso de ese producto per capita pues, al haber aumentado el divisor (hay u n a persona más), el resultado es menor. En el ajuste conceptual tampoco puede perderse de vista que el Estado —y por consiguiente el Derecho— es imprescindible en una economía de mercado: no para imponer, planificar, o realizar actividades industriales, sino para garantizar las reglas del juego y su aplicación, y para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio por cada uno de sus propias libertades. Ni que, desde otro punto de vista, la libertad y sus acepciones plantean u n a dualidad conceptual no siempre atendida: se trata, conforme a las ideas de Isaiah BERLÍN, del distingo entre libertad negativa y libertad positiva. La libertad puede ser concebida en sentido negativo, como libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferirá en el propio obrar; y en sentido positivo, como libertad positiva, o libertad para, aspecto en el cual se pone el acento en el efectivo otorgamiento de oportunidades para la auto-realización. Respectivamente, se trata de libertas ad coactione y de libertas ad miseria (o de la desventura) (BOBBIO): aquélla es propia de las Constituciones clásicas, que consagraron los derechos de (de propiedad, de trabajar, de comerciar), y ésta adecúa a las concepciones modernas, que tienden a consagrar los derechos a [al ambiente, al trabajo, a la vivienda, a la salud, a la protección de ella y de la "seguridad e intereses económicos" en la relación de consumo, conforme al art. 42 de la Const. Nac. reformada en 1994). El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garantía del libre albedrío, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economía de mercado. Su concepción desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le plazca sin limitación alguna, podría permitir incursionar a mero capricho en prácticas desleales, concertaciones fraudulentas, desinterés por los demás, por el consumidor y por el habitat. Sobre este cuño de pensamiento, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) pusieron el acento en la idea de "protección de la parte más débil en un contrato" y, en caso de no haberla, en la de procurar "la mayor equivalencia de las contraprestaciones" (ver supra, núm. 8). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 dispone que la interpretación, en los contratos onerosos, "perseguirá la mayor equivalencia entre las contraprestaciones" (art. 932). En suma. En el centro de las relaciones entre la economía y el Derecho está, y debe estar, la persona humana, exaltada en Sudamérica por el Código Civil peruano del año 1984, y cuyos contornos conceptuales

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han sido reiterada y magníficamente delineados por el maestro peruano FERNÁNDEZ SESSAREGO, quien predica que el patrimonio no es "un fin en sí mismo, sino un instrumento al servicio de la persona". "En el mundo actual, con su vertiginoso avance científico tecnológico, le corresponde a la ciencia jurídica emplazar al hombre como centro del ordenamiento, privilegiando su protección integral en el marco de la humanización del Derecho" (XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 1993). Pero muchas veces se lo pierde de vista, pasando por alto de tal modo que "todo Derecho ha sido constituido por causa de los hombres" [Digesto, 1, 5, 2). 14. El principio de eficiencia. La eficiencia en la asignación de los recursos es un desiderátum en la teoría del mercado. Consiste en relacionar "los beneficios totales de una situación y los costes totales de la misma", o sea, en determinar "si no hay ningún cambio posible de esa situación que pueda mejorar la situación de alguien sin empeorar al mismo tiempo la de otro" (MITCHEL POLINSKY). En términos jurídicos apropiados a la economía de mercado, u n contrato perfecto es aquel en el cual "las partes contratantes, antes de concluirlo, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución", a cuyo fin "tendrían que asesorarse sobre cualquier eventualidad [...] para imputar el riesgo a una de ellas y determinar qué prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca" y, "según que el riesgo se impute al ofertante o al demandante de una prestación, el precio de ésta será de cuantía diferente" (SCHÁFEROTT). Ese contrato perfecto implica la descripción de todos los riesgos y su imputación, pero conlleva "altos costes de transacción (de negociación), especialmente los de información", por lo cual sólo existen "contratos cuyos riesgos están incompletamente especificados; si Adán y Eva hubieran comido del árbol de la ciencia con un propósito común y se hubieran querido poner de acuerdo sobre el reparto de todos los riesgos, a u n estarían sentados en el Paraíso totalmente ocupados con las negociaciones del contrato" (SCHÁFER-OTT). La idea de eficiencia tiene una gran relevancia en los análisis actuales. En materia contractual, el auge de los contratos de empresa obedece al propósito de minimizar los costos de negociación o transacción (ver Cap. II, núm. 14); frente al error, o al error provocado por dolo, se estima que obstaculizan el logro de la máxima eficiencia económica, y se concluye que sus consecuencias deben recaer sobre el contratante a quien le hubiera sido menos oneroso evitarlos (MORALES MORENO), criterio que es extensivo al redactor de los contratos con cláusulas predispuestas (ver Cap. XVI, núm. 24); etcétera. En algunos aspectos se ha llegado bien lejos, hasta sostener que los sobornos posibilitan que ciertos bie-

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nes y servicios sean asignados más eficientemente a favor de quienes demuestran interés especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al corrupto (KLITGAARD). El Derecho satisface la eficiencia al proveer soluciones —independientemente de cualquier acuerdo, por lo cual se ahorran costos de negociación— mediante un cortejo de normas legales; éste existe con cierto detalle en los contratos típicos, y puede ser construido siguiendo algún criterio en los contratos atípicos (ver Cap. VI, núm. 17). Es decir, el Derecho ofrece algunas soluciones, que rigen a menos que las partes convengan lo contrario (normas supletorias), e impone otras (normas imperativas y de orden público) (ver Cap. III, núm. 2). 15. Los criterios del Derecho. No parece discutible que la interrelación entre el Derecho y la economía debe privilegiar el perfil axiológico. Sobre ello se predica que la interpretación jurídica "está precisada a aplicar el modelo ético y de justicia", y "no debe limitarse a u n a mera captación de los hechos"; y, por lo tanto, que "el análisis económico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crítica axiológica, partiendo de los valores fundamentales, humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En síntesis, que "el Derecho y la economía son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexión jurídica y axiológica de la economía" (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San J u a n , agosto de 1989; XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991; Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico, Río Cuarto, Córdoba, 1992). Todos esos criterios son aplicables al contrato que, por lo pronto, debe estar sometido fundamentalmente a la regla moral {supra, núm. 2). "El contrato —declararon las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997— es un instrumento para la realización de actividades económicas útiles y justas" (sobre la utilidad, ver sin embargo Cap. VI, núm. 18). Ahora bien. Como el marco normativo integra el conjunto de "condiciones en que un orden jurídico autónomo puede imponer la coerción de manera uniforme, que permita el cálculo utilitario de la economía de mercado" (DE TRAZEGNIES), en materia contractual el Derecho debe procurar que haya seguridad jurídica. De otro modo, no es posible prever cómo influirán las normas legales o las sentencias de los jueces en el desarrollo del negocio, y fracasa la predictibilidad, que es prerrequisito de ese mercado; las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994) entendieron concordantemente que la seguridad jurídica es "presupuesto esencial" de cualquier programa de desarrollo económico y social.

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Se trata, por un lado, de la seguridad como certidumbre del Derecho, que supone la existencia de normas jurídicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona, o sea, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la necesidad de "reglas claras del juego" a que atenerse. Y, por otra parte, de la seguridad como estabilidad del Derecho, que emana de la existencia de un sistema legislativo debidamente ordenado, y que prevé el cumplimiento de determinados recaudos para modificar las normas jurídicas; a tal fin es preciso que la legislación no sea un batiborrillo de "textos que se superponen, se modifican, se abrogan, y concluyen por ser, antes que 'reglas de libertad', la red en que la libertad padece sofocada" (RISOLÍA). El número de normas especiales relativas al contrato es asombroso: en Alemania, por ejemplo, doscientas cincuenta nuevas leyes, con tres mil disposiciones, influyen sobre los textos que tratan de las obligaciones en el Código Civil (GILLES). La realidad actual no permite suponer que el manantial de normas legales se corte. Porque —decía MONTESQUIEU— sólo "cuando un pueblo tiene buenas costumbres las leyes se simplifican", y "en una ciudad comerciante hay [...] más leyes". Los valores jurídicos de seguridad y de justicia o bien común están relacionados entre sí. Esta vinculación puede ser concebida en situación de conflicto —como una alternativa entre seguridad o justicia—, o en un marco de armonía, esto es, asumiendo al Derecho como un compromiso entre una y otra, para que simultáneamente hayan seguridad y justicia o bien común. El nivel relevante que corresponde a la seguridad no excluye que ella sea también un componente de la noción de justicia: es justo dar a cada uno lo suyo (suum caique tribuere), y dentro de lo suyo de cada uno están la certeza y la estabilidad del sistema jurídico. Ha dicho RADBRUCH, con razón, que "la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma". En suma: en las relaciones entre la seguridad jurídica, la justicia y el bien común, hay un camino de dos vías: la justicia exige que haya seguridad jurídica pero, correlativamente, la seguridad jurídica reclama que exista justicia. Por eso, en ciertos casos se da prevalencia a la justicia, o al bien común, y se debilita la seguridad. El Código Civil holandés de 1992 (Ls 6, art. 2.2) establece que la regla a la cual está sometida u n a obligación, "en virtud de la ley, de los usos o de un acto jurídico, no se aplica en la medida en que, según las circunstancias, sería inaceptable conforme a los criterios de la razón y de la equidad"; al hacer esa salvedad, "lo que la regla gana en justicia lo pierde en seguridad" (MALAURIEAYNÉS). En el fondo, todo es cuestión de medida y de cada caso. Con demasiada seguridad jurídica puede quedar sofocada la aspiración de lograr,

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mediante el Derecho, la justicia y el bien común, o la sama total de bienestar general. Las III J o r n a d a s Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994) precisaron concordantemente que la seguridad jurídica "debe estar al servicio de los valores éticos, sin que sea utilizable como fundamento de cualquier ordenamiento, con prescindencia de su contenido"; y que, "en situaciones de conflicto, el criterio de armonización deberá hacer privar el valor justicia o la paz social". Reclamar la justicia contractual no significa apartarse de los paradigmas del Derecho clásico. Éste contuvo exigencias en cuanto a la licitud del objeto del contrato y a la moralidad de su finalidad, que fueron sucesivamente ampliadas con el instituto de la lesión, con la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos, con la reducibilidad de la cláusula penal abusiva y, fundamentalmente, a través de la precisión del principio de buena fe contractual. Por lo tanto, la adecuación del sistema a las nuevas necesidades no implica subvertirlo; pero hay que reformularlo, porque la estructura de la teoría general del contrato en los códigos del siglo XIX satisfizo, si acaso, las necesidades de la sociedad industrial, pero no es el instrumento apropiado para regular la realidad de los negocios actuales (ver Cap. V). § 5. El orden público económico 16. Orden público económico de dirección y de protección. £1 orden público, en el sentido tradicional y en lo que interesa al contrato, tiene estas características: a) es de índole moral y está fundado en las buenas costumbres (FARJAT); b) computa "el cambio en razón de sus consecuencias frente a las instituciones"; c) determina la invalidez de los actos contrarios a sus preceptos, por lo cual le corresponde u n a función "esencialmente negativa" (GHESTIN). En las notas al Código Civil se leen afirmaciones propias de la concepción clásica de ese orden público moral: "los hechos contrarios al Derecho y a la moral [...] no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque j a m á s se podrá invocar la protección de la justicia para lograr su ejecución" (nota al art. 953); "sería u n deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante u n a conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara" (nota al art. 3136). Modernamente se ha expandido la idea de orden público económico, con estas características: a) atañe a las relaciones económicas; b) toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos"; c) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente, y procura "imponer de manera positiva cierto contenido contractual" (GHESTIN).

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Dentro del orden público económico se distingue: a) El de dirección, por el cual los poderes públicos se proponen "realizar ciertos objetivos económicos" (WEILL-TERRÉ), a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos a autorizaciones estatales, y "es menester u n a apreciación previa de la situación concreta por una autoridad competente" (FARJAT), dándose la "aprobación cuando el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlarlo" (SANTOS BRIZ); y b) El de protección, que tiende a resguardar "a u n a de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato" (GHESTIN). El orden público económico de dirección se diluye, claro está, en los sistemas económicos que acentúan la libertad de los mercados, porque entonces el Estado minimiza su función regulatoria. Pero, aun en ellos, subsiste el orden público de protección, puesto que las "precauciones legislativas" que implica no tienden a afectar al albedrío negocial, sino antes bien a afirmarlo, mediante "la restauración de la libertad contractual del lado donde era amenazada" (REMY). El decreto 2 2 8 4 / 9 1 (desregulatorio del comercio interior y exterior) fue u n a bisagra entre dos sistemas, e instaló u n nuevo régimen del que son expresiones típicas el artículo 15 de la ley 23.697 (desregulatorio de las inversiones de capital extranjero, a las que se garantiza "igualdad de tratamiento" con las de capital nacional), el decreto 1155/91 (que equiparó a ambos tipos de inversiones en cuanto a los beneficios promocionales), el decreto 5 3 0 / 9 1 (que dejó sin efecto la obligatoriedad —que había sido establecida en 1964— de ingresar y negociar en el mercado de cambio las divisas provenientes de la exportación y de sumas ganadas en moneda extranjera) y los decretos 1055/89, 121/89 y 1589/90 (desregulatorios en materia de petróleo), etcétera. Lo cual demuestra el carácter variable del orden público económico de dirección; en, cambio, el orden público económico de protección es permanente, porque "le interesa la justicia conmutativa" (LORENZETTI). De cualquier manera, con mayor o con menor intensidad, se advierte que "el contrato moderno aparece como la sumisión de las partes a un conjunto de reglas legales obligatorias", y suele ser "dirigido por el legislador como la economía misma y por vía de consecuencia" (RIPERT). "El contrato, fenómeno privado e individual, ha pasado a ser un fenómeno social cuya existencia y efecto interesan por igual al Estado y a quienes lo han pactado" (ALESSANDRI RODRÍGUEZ), y "en muchos casos las normas de Derecho necesario h a n convertido ciertas relaciones originariamente contractuales en relaciones que implican la preponderancia de obligaciones de origen legal y significan, por tanto, cierta regresión del concepto de contrato al de status" (PUIG BRUTAU). "En la edad de oro del contrato —ha señalado REMY—, se habría podido creer en la verdad de la ley de Summer MAINE, que el progreso marchaba del status al con-

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trato", pero "la ley de MAINE estaba trastocada: el progreso fue ahora de los contratos a los status". 17. Orden público económico de coordinación. Seguramente, lo adecuado al sistema actual es un orden público económico de coordinación, mediante el cual el Estado cumpla la función de arbitraje que es imprescindible en la economía de mercado (núm. anterior): ha pasado de moda la función estatal de firme dirección de la economía pero, subsistiendo necesariamente su función de protección de la debilidad jurídica, la coordinación puede resultar el modo más apropiado para llevarla a cabo. El rol de coordinación, por lo tanto, se apoya sobre "un piso, un mínimo inderogable que condiciona a la autonomía privada y también a la dirección económica del Estado" (LORENZETTI); ello responde a las exigencias de la solidaridad (ver supra, núms. 9 y 13), que es propia de los derechos de tercera generación, e impone actuar con los otros en un determinado contexto social (PÉREZ ÑUÑO). Precisamente, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) concluyeron que "la regulación destinada a proteger el orden público de coordinación y de protección" adecúa a la Constitución Nacional, en la medida en que "sea general, no discriminatoria, proporcional y razonable". 18. La emergencia económica. De acuerdo con el criterio tradicional hay emergencia cuando es preciso actuar sin dilaciones para conjurar u n mal, o evitar males mayores, ante una situación grave, súbita e imprevista. La emergencia económica ha sido el fundamento de muchas normas que interfirieron en la órbita contractual (ver Cap. III, núm. 17-b]). Una de las funciones del Congreso es "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar" (art. 75, inc. 18, Const. Nac), que son puestos en compromiso por la situación de emergencia. Por lo tanto, la legislación de emergencia puede resultar impuesta por las circunstancias; hasta existe un "deber de salir de la legalidad" para afrontar la crisis (LINARES QUINTANA). Pero esa exigencia imperativa de tomar el toro por las astas no da por buena a cualquier norma: la Corte Suprema exige que las leyes de emergencia atiendan al bien común y sean razonables (Fallos, 172:21; 238:76); así lo estimaron también las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994). Quod non est licitum in lege, necessitas Jacit licitum (lo que no es lícito conforme a la ley, la necesidad lo hace lícito). No obstante, la emergencia "no crea el poder", aunque "pueda dar ocasión para el ejercicio del poder", lo cual impide que el legislador se arrogue facultades que la Constitución no le acuerda (Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, caso "Home Building"; LINARES QUINTANA): por ejemplo,

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por más que hubiera u n a situación de emergencia la ley no podría despojar a nadie de su propiedad. Ante circunstancias extremas, con palabras de HAURIOU, hay que decirle al Estado "que haga, pero que obedezca la ley". En ese sentido se ha precisado con acierto que, cuanto mayor sea el acrecentamiento de la órbita del poder, más vigorizadas deben estar las garantías de los derechos civiles (VANOSSI). Es que, aun cuando haya u n Derecho de la crisis —que también rige en el área de los contratos—, corresponde mantener firmemente en la línea vertical el fiel de la balanza de la Justicia, para lo cual es menester aplicar los mecanismos de equilibrio que resultan de los principios fundamentales del sistema. En un terreno todavía más delicado, el Poder Ejecutivo suele acudir a decretos de necesidad y urgencia, que están habilitados por el artículo 99, inciso 3 B , de la Constitución Nacional reformada en 1994. En distintos períodos de gobiernos constitucionales fueron dictadas muchas normas de ese tipo, pero su número se incrementó enormemente en los últimos tiempos; parecería que, como dice SIMÓN, se estuvieran dejando de lado los puntos de referencia del legislador y de la jurisprudencia, y se recurriera "directamente al Poder Ejecutivo", colocado "en el centro de u n a estructura administrativa tecnocráticamente perfeccionada", que es dirigida "con y a través de la correspondiente minoría selecta de funcionarios". Tales decretos han solido servir para el ejercicio desviado del poder. Un claro ejemplo resulta del decreto 1563/93: dispuso que los licenciatarios y los autorizados para transmitir por televisión torneos deportivos en los cuales participen equipos representativos de la Argentina, "deberán vender en las condiciones normales de mercado dichos derechos de transmisión a todo otro licenciatario o autorizado de radio y televisión abierta que manifieste su intención de adquirirlos". De tal modo estableció la imposición de contratar (ver Cap. XVIII), con fundamentos justificativos de la necesidad y de la urgencia realmente pintorescos: para ésta, "el inminente inicio de las eliminatorias del Campeonato Mundial de Fútbol"; y para aquélla, que las emisiones deben contribuir "al solaz y esparcimiento de la población", "en forma gratuita" (¡!).

CAPÍTULO III REGULACIÓN DEL CONTRATO

1. C o n t e n i d o . El c o n t r a t o n o se d a en el vacío. De algún modo d e p e n de del m a r c o de n o r m a s v i n c u l a n t e s , q u e i n c i d e n s o b r e él de d i s t i n t a m a n e r a . Nos o c u p a r e m o s del Derecho imperativo y del Derecho dispositivo, y de la c u e s t i ó n de la n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a . D e s a r r o l l a r e m o s las v i r t u a l i d a d e s de la regla de b u e n a fe. Analizarem o s el t e m a c e n t r a l de la a u t o n o m í a d e la v o l u n t a d , e n p a r t i c u l a r con relación a los c o n t r a t o s de c o n s u m o . Nos d e t e n d r e m o s en distintos a s pectos de los a b u s o s y de los f r a u d e s e n la c o n t r a t a c i ó n . D i s c u t i r e m o s c u á l e s s o n los p o d e r e s del t r i b u n a l frente al c o n t r a t o . F i n a l m e n t e , v e r e m o s los l i n c a m i e n t o s g e n e r a l e s de la regulación de los c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s .

A) NORMAS DE ALCANCE

GENERAL

§ 1. Carácter de la r e g u l a c i ó n . P r e l a c i ó n n o r m a t i v a 2 . El c o n t r a t o , el D e r e c h o i m p e r a t i v o y el D e r e c h o d i s p o s i t i v o . Se s a b e q u e , s e g ú n cómo a c t ú e la v o l u n t a d individual, las leyes p u e d e n ser imperativas y supletorias. a) E n general, la ley imperativa [jus cogens) se i m p o n e a la v o l u n t a d de los p a r t i c u l a r e s . La p r i m a c í a de las "reglas imperativas" r e s u l t a de los Principios de UNIDROIT (art. 1.3) (ver C a p . IV, n ú m . 13) y del A n t e p r o yecto de Código E u r o p e o de C o n t r a t o s (art. 2.1) (ver Cap. IV, n ú m . 14). La imposición a la v o l u n t a d de las p a r t e s se d a n í t i d a m e n t e c u a n d o la ley imperativa es de orden público, c u y a noción —se h a dicho— m á s se siente q u e se define. El o r d e n público a b a r c a u n c o n j u n t o de principios de índole s u p e r i o r (políticos, económicos, m o r a l e s , religiosos) a los q u e u n a sociedad considera e s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d a la existencia y la conservación de s u or-

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ganización social (SALVAT, LLAMBÍAS); o sea, el orden público concierne al conjunto de principios estructurales de la organización de u n a sociedad. Cuando el legislador calla sobre la naturaleza de la ley, "entonces será la naturaleza de la norma —según que ella sea apreciada por el intérprete de orden público o no— la que decidirá sobre su alcance imperativo" (LLAMBÍAS; STIGLITZ [R.S.]). Conforme al artículo 21 del Código Civil "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres", lo cual significa que en esos casos el Derecho es indisponible por las partes, y los tribunales están precisados a actuar de oficio. Tal sucede, por ejemplo, en la órbita del artículo 953 del Código Civil —regulatorio del objeto del acto jurídico, y aplicable al contrato (art. 1167, Cód. Civ.)—, cuya transgresión genera u n a nulidad absoluta (arts. 1044 y 1047, Cód. Civ.). "Las normas de orden público dictadas con posterioridad a la creación de una relación obligatoria en curso de ejecución [como un contrato] prevalecen sobre la autonomía privada" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). En otro sentido —con u n a solución que ha sido calificada como coherente con las exigencias de seguridad propias de la economía de mercado (TORRES y TORRES LARA)—, el artículo 62 de la Constitución política peruana de 1993 se atiene a "las normas vigentes al tiempo del contrato", y establece que "los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase" dictadas con ulterioridad. b) Pero hay leyes expresadas en modo imperativo que no son de orden público; y, en ese caso, la ley es disponible por las partes, y los tribunales no tienen facultades para actuar de oficio: por ejemplo, el artículo 954 del Código Civil —relativo al vicio de lesión—, establece que "podrá demandarse la nulidad" del acto lesivo, lo cual significa que debe ser actuada por el interesado, y no puede ser declarada de oficio. c) Las leyes supletorias, en cambio, proveen "un modelo ofrecido, no impuesto, a los particulares" (FLOUR-AUBERT); por ejemplo, el Código Civil dispone que el vendedor garantiza por evicción y por vicios redhibitorios pero, mediante el contrato, se puede aumentar, disminuir o eliminar estas garantías (arts. 2098 y 2166, Cód. Civ.). El contrato prevalece frente a las leyes supletorias, inclusive las que son posteriores a su celebración (art. 3, Cód. Civ., según ley 17.711: "a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias"); también se impone a las normas interpretativas (WEILLTERRÉ) y —en los aspectos en que las partes h a n previsto u n a regulación especial— a los usos y costumbres (GHESTIN-GOUBEAUX).

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d) Las leyes supletorias, y las leyes expresadas en modo imperativo que no conciernen al orden público, integran el Derecho dispositivo, en cuya área los particulares son los arquitectos de sus actos. En ella está emplazado el contrato. Se trata de u n criterio generalizado, que resulta expresamente del Derecho comparado: Código Civil italiano de 1942 (art. 1322); Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1859); Código Civil peruano de 1984 (art. 1356); Código Civil paraguayo de 1987 (art. 669); y también de los Principios de UNIDROIT (art. 1.1: "Las partes tienen libertad para celebrar u n contrato y determinar su contenido"). Consiguientemente, los tribunales carecen de facultades para intervenir en los contratos, o en sus estipulaciones, salvo en supuestos muy puntuales: cuando lo autoriza la ley (por ejemplo si se trata de resolver sobre su interpretación, su integración, su ejecución, su modificación, o su extinción) o cuando ha sido trasgredida una norma imperativa de orden público. Sólo en este último caso cabe su actuación de oficio (ver supra, letra a). 3. Los códigos y los estatutos particulares. El artículo 2 de la ley 340, mediante la cual fue sancionado el Código Civil, encomendó al Ministerio de Justicia de la Nación una tarea importante: recibir de la Suprema Corte de Justicia, y de los tribunales federales y provinciales, informes anuales respecto "de las dudas y dificultades que ofreciere en la práctica la aplicación del Código, así como de los vacíos que encontraren en sus disposiciones para presentarlas oportunamente al Congreso". Aunque ese cometido no fue cumplido nunca, dicha disposición pudo significar un eco tardío de la euforia por la codificación resultante del triunfo de las ideas de THIBAUT por sobre las de SAVIGNY. El entusiasmo había tenido expresiones muy significativas. El Código de Prusia de 1794 despojó a los tribunales de su función de interpretar las leyes, en cuanto les impuso que, en caso de duda, se dirigieran a u n a comisión real para que ésta fijara el alcance de los textos legales. En Francia, hasta 1828, se dotó al Consejo de Estado de facultades decisorias de índole judicial, y hasta 1837 rigió el mecanismo de remisión al legislador cuando los tribunales desoían los criterios de la Corte de Casación. BUGNET es recordado entre los juristas únicamente por u n a frase que proclamaba desde la cátedra: "No conozco el Derecho Civil, sólo enseño el Código Napoleón". La idea de que los códigos contenían la totalidad del sistema jurídico, que eran intocables, y que estaban llamados a perdurar a lo largo de los tiempos, no subsiste de ninguna manera en la realidad actual. Hoy, junto a los sistemas de los códigos, conviven microsistemas en los que rigen reglas especiales; muchas veces se trata de estatutos.

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Ya en Roma, no bien "la opinión se manifestaba contraria y no resultaba en consonancia con las nuevas necesidades del pueblo", se producía el "desenvolvimiento orgánico y progresivo del Derecho" (SAVIGNY). En la actualidad la adecuación a los tiempos nuevos suele resultar de estatutos particulares, que tienen estas características comunes: a) Por lo pronto, y desde un punto de vista, su ámbito de aplicación es más estrecho que el de los códigos. En tanto, verbigracia, el artículo 1 del Código Civil comprende a "todos los que habitan el territorio de la República", y el artículo 1 del Código de Comercio abarca a "todos los individuos...", los estatutos particulares, al aprehender a cierta categoría de sujetos, los consideran situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor, etcétera. b) Inversamente, no se limitan a la regulación jurídica de una determinada relación, sino que van más allá mediante sistemas de tutela a los sujetos pertenecientes a la categoría respectiva. c) Incorporan, también, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios, como derivación del criterio actual de no limitarse a los esquemas clásicos del Derecho de... (Del trabajo, De la navegación), y ampliarlos a otros análisis ...del Derecho: Sociología del Derecho, Política jurídica, Economía del Derecho. Una sentencia del Tribunal Constitucional español del 30 de noviembre de 1982 predicó el "carácter interdisciplinario o multidisciplinario del conjunto normativo" estatutario y señaló, además, que carece de "contornos precisos". d) Es frecuente que se articulen como un sistema, a través de u n a pluralidad de regulaciones: en materia laboral el régimen estatutario resulta de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744, t.o. dec. 390/76), de la ley de infortunios laborales (24.557), de la ley de convenciones colectivas de trabajo (14.250 modificada por leyes 23.545 y 23.546), de distintas normas de seguridad y de previsión social. e) Tienen las características y la nota imperativa propia de las regulaciones de orden público económico (ver Cap. II, núm. 16). En la actualidad, los códigos contienen la lex generalis, con dispositivos abstractos y permanentes (BUSNELLI), y los estatutos cumplen funciones de addenday de errata de sus preceptos (GELDART). Pero comienzan corrigendi vel supplendigratia, y suelen terminar convirtiéndose en el Derecho común (ASCARELLI). "El Código Civil, conforme a la tradición de los regímenes de Derecho codificado, seguirá siendo el esqueleto de este sistema sobre el cual las leyes especiales deben sujetarse para regular situaciones particulares de u n a manera coordinada con el Código y las otras leyes especiales", pues "el Derecho común está contenido en el Código, y sólo las situaciones particulares son tratadas en leyes especiales" (PERRET). Pero debe

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ser evitado "el excesivo fraccionamiento del Derecho", del cual "frecuentemente deriva la dificultad de comprender el sistema normativo y de conservar la unidad sustancial" (PERLINGIERI). Es problemático establecer si los microsistemas conciernen a la mera redefinición del ámbito de los códigos, o son una evidencia de la denominada descodificación. En la realidad normativa actual el Código puede ser el etcétera del sistema, con su núcleo puesto en los estatutos, produciendo su balcanización; o puede contener ese núcleo y servir como esperanto para entenderlo integral y armónicamente. En los hechos, "el Código es el viejo centro de la ciudad, a la que se le han añadido nuevos suburbios, con sus propios centros, y características barriales. Poco es lo que se visitan unos y otros; al centro se va de vez en cuando a contemplar las reliquias históricas" (LORENZETTI). 4. Prelación normativa. La situación expuesta en el número anterior hace necesario que, para la regulación general del contrato, sea determinado u n orden jerárquico que controle la concurrencia de las normas del Código Civil y de los estatutos particulares. En mi opinión corresponde esta prioridad: 1° Las normas de orden público del Código Civil; 1- Las normas imperativas de la ley especial; 3 e Las normas imperativas del Código Civil; 4 2 La autonomía de la voluntad; 5 e Las normas supletorias de la ley especial; 6- Las normas supletorias del Código Civil. De esa manera el estatuto particular queda sujeto al criterio fundante de las normas imperativas de orden público del Código Civil. La trascendencia del orden público deriva de que —como vimos supra, núm. 2-a)— es el continente inderogable de las esencias ideológicas del sistema jurídico, de sus principios estructurales. Por ello el Código Civil debe ser el cuerpo legal que defina los preceptos atinentes a dicho orden público, para que de ese modo la totalidad del sistema gire en rededor de esos preceptos básicos. § 2. Usos y costumbres. Norma consuetudinaria 5. La costumbre. Las mores maiorum (costumbres de los mayores) en Roma fueron fuente de Derecho, el cual era aplicado por los magistrados patricios. Los tribunos plebeyos, como manera de lograr certeza en las relaciones jurídicas, obtuvieron, a lo largo de los siglos, que fueran dictadas leyes. No obstante, la costumbre siguió actuando como fuente de Derecho no escrito, y tuvo fuerza jurígena en las situaciones no reguladas por aquéllas.

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Tradicionalmente, la unidad cultural de las sociedades a través de la historia ha derivado de la endoculturación, mediante la cual sus rasgos fueron conservados por el mecanismo de programar a los jóvenes para repetir las conductas de sus mayores. El Derecho fundado en la costumbre, por lo tanto, históricamente no sufrió cataclismos. En la realidad actual, al analizar a la costumbre se advierten estas circunstancias: a) En el Derecho anglonorteamericano la costumbre inmemorial es fuente importante del Derecho. En realidad, se suele forzar a los conceptos: se considera costumbre inmemorial a la que ya regía en 1189, cuando subió al trono Ricardo Corazón de León; y fundar el Derecho vigente en u n a sociedad moderna, fuertemente mercantil como es la anglonorteamericana, en costumbres que regían en el siglo XII, m u c h a s veces encierra u n a ficción, la cual —como decía IHERING— es "una mentira técnica consagrada por la necesidad". En palabras de BLACKSTONE, el Common Law semeja a u n castillo inglés convertido en casa moderna, porque conjuga el presente con el futuro. b) En el Derecho continental europeo, sustentado fundamentalmente en el Derecho escrito (la ley), el papel de la costumbre es más desvanecido. c) La fuerza jurígena de la costumbre ha tenido la virtud de adecuar la norma jurídica al comportamiento habitual de la gente. Pero la ruptura del proceso de endoculturación a raíz de modificaciones profundas en las conductas y en las expectativas, que generó el denominado abismo generacional—resultante de que hoy los mayores no saben lo que saben los más jóvenes, ni éstos comparten los valores de aquéllos, ni los tienen como guía (HARRIS)—, le ha quitado estabilidad a los modos de comportarse, y ha hecho difícil determinar cuál es la costumbre vigente en un lugar y en u n momento dados. d) No obstante, los comerciantes desarrollan s u s propias costumbres, y las adaptan rápidamente a las circunstancias cambiantes de sus negocios. Tales costumbres son un componente fundamental de la Lex Mercatoría (ver Cap. IV, núm. 11; para el Derecho argentino, ver infra, núm. 9). 6. Elementos de la norma consuetudinaria. En tanto la costumbre es un fenómeno social, que surge de la repetición de determinadas conductas, sólo está dotada de efectos júngenos (fuente de Derecho) cuano puede predicarse de ella que es una norma consuetudinaria, que tiene igual tipo de imperio inexorable" que la ley (RECASÉNS SICHES). n general, se utilizan como sinónimos los vocablos costumbre, usos y usos y costumbres.

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a) Elemento material. Para que haya u n a norma consuetudinaria, debe producirse la repetición de comportamientos, durante determinado tiempo. En materia contractual, la exigencia tradicional de que la repetición fuera suficientemente prolongada choca contra la rapidez de los cambios en las técnicas de negociación y de comercialización que se producen en la época actual. b) Elemento subjetivo. Además, debe existir la convicción generalizada de que esos comportamientos son obligatorios. Se trata de la opinio juris seu necessitatis en la denominación de los canonistas. Esta communis opinio debería ser determinada desde la que se denomina perspectiva cultural emic, o sea, desde el punto de vista de la propia sociedad, independientemente de lo que opinen los juristas. Pero, en definitiva, son los juristas quienes observan lo que siente la gente, y concluyen si existe esa convicción generalizada en ella, o no existe; un hombre de Derecho —el juez— decide, por lo pronto, si cierta costumbre es hecho notorio o si debe ser probada, si determinado modo de obrar cuenta con la opinio juris seu necessitatis, o es una mera reiteración de procederes a los que la gente no les asigna carácter vinculante. c) Elemento valorativo. Finalmente, la conducta reiterada debe ser moral o racional, porque no se concibe que los comportamientos inmorales o irracionales sean eficientes para crear Derecho: "la costumbre injusta no tiene eficacia" (MOSSET ITURRASPE), y "los usos sólo son relevantes cuando adecúan a criterios valorativos" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991). Los Principios de UNIDROIT sólo admiten la aplicación de un uso que "sea razonable" (art. 1.8 [2]). En el comentario a los Principios se da este ejemplo: conforme al uso vigente en cierto puerto, el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderías a menos que los corrobore una agencia de inspección con prestigio internacional; el personal de la única agencia de este tipo que actúa en el puerto de destino está en huelga; como solicitar los servicios de otra agencia de ese nivel que actúa en otro puerto sería excesivamente costoso, la aplicación del uso resulta irrazonable, por lo cual el comprador tiene derecho a formular el reclamo sin dicha inspección previa. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon que "en materia contractual, la Lex Mercatoria [fundada en la costumbre] debe armonizarse con las normas relativas al objeto, a la causa ilícita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos". d) Caso de aplicación. Incluyendo los tres elementos, el Uniform Commerciál Code considera que "un uso del comercio es una práctica o mé-

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todo de comportamiento que tiene tal regularidad de observancia en un lugar, oficio o industria [elemento material), como para justificar la expectativa de que será observado en la transacción en cuestión" {elemento subjetivo) (Secc. 1-205 [2]); el comentario correspondiente explica que, en materia mercantil, no es preciso que "el uso sea antiguo o inmemorial, universal o algo semejante", por lo cual tienen virtualidad "los nuevos usos y los usos corrientemente observados por la gran mayoría de los comerciantes honestos" {elemento valorativo). 7. Relaciones de la costumbre con la ley. Es clásico distinguir: a) Costumbre "secundum legem". Es la que complementa las soluciones de la ley, que a veces delega en ella la determinación de las reglas aplicables a situaciones particulares. b) Costumbre "praeter legem". Es la que regula los casos no previstos por la ley. c) Costumbre "contra legem". Es la contraria a la ley, y la deroga si se le reconoce fuerza jurígena. El artículo 17 del Código Civil, en su versión originaria, disponía que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes". La reforma de la ley 17.711 estableció que "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente". La costumbre contra legem, ¿tiene aptitud derogatoria de la ley? Le incumbe a la teoría jurídica, y no a la ley, dar la respuesta, determinando si la costumbre puede derogar la ley, o si no puede hacerlo; dicho en otras palabras, si la costumbre no pudiese derogar la ley, sería innecesario que ésta lo dijera, y si la costumbre pudiese derogarla, de nada valdría la afirmación contraría contenida en la ley. Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) declararon que, "de acuerdo con el artículo 17 del Código Civil, no es admisible la costumbre contra legem", sea que se trate de "leyes imperativas o supletorias". Se suele citar como caso de costumbre contra legem el de las posturas por signos en las ventas en subasta. El martiliero sólo puede aceptar una postura si "se efectuare de viva voz; de lo contrario, la misma será ineficaz" (art. 9, ley 20.266). En mi opinión (de acuerdo ALLENDE), por falta del requisito valorativo que es presupuesto de la fuerza vinculante de la costumbre —toda vez que la exigencia de que la puja se haga de viva voz garantiza la regularidad del remate y la seriedad de las ofertas—, esa práctica ilegal no puede ser convalidada. Por cierto que, por más que la oferta por signos sea ineficaz, si nadie impugna el remate habrá u n acto inválido, pero consentido; sobre todo si quien articula la nulidad ha

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sido uno de los que efectuó posturas por signos {Cám. Civ. Cap. Fed., J.A. 53-320). 8. La costumbre en los contratos civiles. La costumbre ha tenido un papel menor en el Derecho Civil. El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 16) y el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 16) propusieron modificar el vigente artículo 16 del Código Civil. Éste dispone que "si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". A los elementos suministrados por el Código Civil ¡principios de leyes análogas, principios generales del Derecho y circunstancias del caso), aquellos proyectos agregaron —enseguida de las leyes análogas— a "los usos y costumbres". En materia contractual es admitida la costumbre secundum legem: 1. En el contrato de locación, si no se conviene el modo de usar la cosa, es preciso atenerse al "que la costumbre del lugar le hace servir" (art. 1504, Cód. Civ.). 2. En el contrato de comodato, si no se conviene el modo de usar la cosa, lo determina la "costumbre del país" (art. 2268, Cód. Civ.); etcétera. 9. La costumbre en los contratos comerciales. La costumbre tiene gran significación en Derecho Comercial. Los parágrafos II y V del Título preliminar del Código de Comercio se refieren a ella: el parágrafo II "autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes"; y el parágrafo V dispone que "las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". A su vez, el artículo 218, inciso 6S, de ese Código, establece que "el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". Sus artículos 217, 219 y 220 también se refieren a la costumbre como pauta interpretativa. Además, el Código Civil es de aplicación supletoria a las relaciones mercantiles, en cuanto no estén reguladas expresamente en el Código de Comercio (§ I del Título preliminar y art. 207). Ver Capítulo III, número 9. En el Derecho mercantil, pues, no es dudosa la eficacia de la costumbre praeter legem y secundum legem:

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a) La costumbre praeter legem es decisiva para la regulación y la interpretación de los contratos comerciales atípicos (ver Cap. VI, núm. 20, y Cap. XVI, núm. 13). En cuanto a la forma del contrato, en el I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940 [ponencia de FARÉ, RIVAROLA, LOBOS y CÁRPENA]) se propuso declarar que, salvo disposición de partes, "las formalidades de los contratos [comerciales] son fijadas por la ley o los usos". b) La virtualidad de la costumbre secundum legem resulta de varias disposiciones del Código de Comercio: plazo para la entrega de los efectos transportados (art. 187); monto de la comisión a que tienen derecho el comisionista (art. 274) y el depositario (art. 573); etcétera. 10. La costumbre en los contratos internacionales. En los contratos internacionales, como el de compraventa de mercaderías, el uso del cual las partes "tenían o debían haber tenido conocimiento" es "aplicable al contrato", siempre que "en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate" (art. 9, Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765]). Los Principios de UNIDROIT (art. 1.8) establecen: "1. Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable"; además, de "las prácticas establecidas entre las partes y los usos" pueden dimanar obligaciones implícitas (art. 5.2. a]) (ver infra, núm. 14). El criterio de observancia de las pautas comerciales razonables de buena Je también resulta del Unijorm Commercial Code (Secc. 2-103 [1-b]). La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone la aplicación de "las costumbres [...] así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias de la justicia y la equidad en la solución del caso concreto" (art. 10 [referido a la determinación del Derecho aplicable al contrato]). 11. Usos acordados. Prácticas establecidas éntrelas partes. Como derivación de su libertad para contratar, "las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido" (art. 1.8, inc. I 9 ], Principios de UNIDROIT). De lo cual se sigue que las partes tienen derecho: 1. A estipular la aplicación de cualquier uso, aunque corresponda a otra rama de la actividad, a otro tipo de contratos, o a otra plaza; 2. A

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emplear a tal efecto las recopilaciones de usos que suelen realizar algunas organizaciones profesionales. Las prácticas establecidas entre las partes tienen, en el Derecho moderno, especial relevancia para definir el contenido del contrato y para interpretarlo. Una buena definición de ellas resulta de la Sección 1-205 (1) del Uniform Commercial Code: "Secuencia de conductas previas entre las partes de una transacción que razonablemente se considera que establece u n a base común de entendimiento para interpretar sus expresiones y otras conductas". Por ejemplo —como se lee en los comentarios a los Principios de UNIDROIT—, si un proveedor de mercaderías ha aceptado repetidamente las reclamaciones de un cliente, por defectos en la cantidad o en la calidad de las mercaderías, realizadas hasta dos semanas después de las entregas, se ha establecido una práctica entre las partes. Cuando el cliente, en una operación posterior, formula su reclamo a las dos semanas de la entrega, el proveedor no puede rechazarlo por tardío. El concepto de prácticas establecidas se conecta con los usos. Pero, en tanto éstos toman en cuenta el comportamiento generalizado en un ramo o sector del comercio, las prácticas establecidas conciernen a la manera en que las partes del contrato han procedido previamente en sus relaciones recíprocas. En el orden de prioridad, los usos especiales o locales prevalecen sobre los generales (I Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1940 [ponencia de FARÉ, RIVAROLA, LOBOS y CÁRPENA]), y las prácticas establecidas, sobre los usos especiales. 12. Remisión. Sobre la incidencia de los usos en la formación del contrato, ver Capítulo IX, números 14 y 16, y en la interpretación, ver Capítulo XVI, número 13; sobre las cláusulas abusivas de práctica, ver Capítulo XIV, número 12. § 3. Las obligaciones contractuales desde la perspectiva de la buena fe 13. Contenido del contrato conforme a la regla de buena fe. El artículo 1198 del Código Civil (según ley 17.711) implica que el contrato obliga en los alcances en que las partes "entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión", con lo cual incluye a todo el cortejo de consecuencias virtualmente comprendidas en él. En palabras del texto originario del artículo 1198 del Código Civil, los contratos obligan "no sólo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen

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sido virtualmente comprendidas en ellos" (el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 898] recupera este texto, innecesariamente eliminado por la ley 17.711). Para establecer esos alcances, corresponde tomar en cuenta distintos parámetros: a) la naturaleza del contrato; b) las negociaciones previas; c) las prácticas establecidas entre las partes; d) su conducta ulterior; e) los usos del lugar de celebración si no han sido excluidos expresamente; f) la equidad, tomando en consideración la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio se conecta con el de los artículos 1374 del Código Civil italiano de 1942, 1434 del Código Civil quebequés de 1992, y 8.3 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765]. La idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena Je —según ya vimos— aparece en el Untform Commercial Code, Sección 2103 (1) (b); la adecuación del cumplimiento del contrato al propósito común, conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (Comentario al § 2 0 5 del Restatement oj Contraéis 2nd.) e m a n a de la idea consustancial al tráfico negocial de que el contratante se obliga en la medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad aparece en los artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio uruguayos, así como en el artículo 1434 del Código Civil quebequés de 1992; la exclusión convencional de los usos está autorizada por el artículo 1340 del Código Civil italiano de 1942. El Código Civil francés (arts. 1134 y 1135) y el Proyecto franco italiano de 1927 (arts. 39 y 40) separan textualmente: 1. La exigencia del comportamiento negocial de buena fe, y 2. La determinación de los alcances de la obligación contractual conforme a esa regla. Este criterio es adecuado, porque deja absolutamente claro que la buena fe no es sólo una paula de conducta, sino también una fuente de obligaciones de las partes (ver núm. sig.). 14. Los deberes secundarios de conducta. El contrato genera el deber de cumplir la obligación, y ésta, el deber de cumplir la prestación, la cual constituye un plan prestacional, u n programa o proyecto de la conducta futura del deudor (HECK, DÍEZ-PICAZO, BUERES). Hay, por lo pronto, deberes primarios de prestación, que corresponden a la figura de que se trate (por ejemplo, en la compraventa, son deberes primarios de prestación entregar la cosa y pagar el precio). J u n t o a ellos existen deberes secundarios de conducta, que los contratantes también están precisados a cumplir. Estos deberes secundarios son "manifestaciones de la buena fe", que trasuntan su "carácter más saliente" (STIGLITZ [R.S.]).

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Para los Principios de UNIDROIT "las obligaciones contractuales pueden ser expresas o implícitas" (art. 5.1), y "las obligaciones implícitas dimanan de: [a] la naturaleza y la finalidad del contrato; [b] las prácticas establecidas entre las partes y los usos; [c] la buena fe y la lealtad negocial; [d] el sentido común". El Contract Code considera que hay una previsión contractual implícita "cuando a la luz de las circunstancias que le rodean, incluso los principios generales y cualquier proceso de relación entre las partes, tal previsión deba tenerse por querida por las partes" (art. 104). a) Deberes explícitos de fuente legal. Ciertos deberes secundarios tienen fuente legal, y resultan de disposiciones propias de los contratos especiales. Enunciaremos algunos, que son sólo parte de una nómina extensísima: 1. Conservación y custodia. El vendedor está obligado a conservar la cosa "tal como se hallaba el día del contrato" (arts. 1408, 1416 y 576, Cód. Civ.; art. 471, Cód. Com.); luego de haber entregado la cosa alquilada al inquilino, el locador sigue obligado a conservarla en buen estado (art. 1515, Cód. Civ.); el comisionista que se niega a aceptar el encargo debe conservar los efectos del comitente (art. 236, Cód. Com.); etcétera. 2. Cuidado y asistencia. El vendedor de un caballo, por ejemplo, debe cuidarlo y darle alimentos y no someterlo a peligros, antes de la entrega (doc. art. 576, Cód. Civ., referido a "las diligencias necesarias para la entrega de la cosa"). 3. Comunicación. El vendedor de una cosa debe hacer saber al comprador los vicios ocultos de la cosa vendida (doc. art. 2169, Cód. Civ.). El inquilino está obligado a avisar al locador toda "novedad dañosa a su derecho" (art. 1530, Cód. Civ.); el depositario debe hacer saber al depositante "de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la cosa" (art. 2204, Cód. Civ.); el empresario de obra debe comunicar al comitente la mala calidad de los materiales provistos por aquél (art. 1630, Cód. Civ.); el mandatario debe rendir cuentas de su gestión al mandante (art. 1909, Cód. Civ.); el asegurado debe comunicar al asegurador los hechos que importen agravación del riesgo asegurado (arts. 37 y sigs., ley 17.418). Sobre el deber de información, ver Capítulo XII, número 12. 4. Revisación. El comprador tiene derecho a revisar los efectos comprados que no están a la vista (art. 455, Cód. Com.), y el vendedor puede exigir que, al recibir las cosas entregadas bajo fardos o cubiertas, el comprador las revise (art. 472, Cód. Com.). El comprador y el vendedor de efectos existentes en barracas o depósitos tienen derecho a pedir su revisación (art. 125, Cód. Com.). Si el acarreador no revisa los objetos

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del transporte se presume que carecen de vicios aparentes (art. 169, Cód. Com.). 5. Cooperación. El enajenante a título oneroso debe defender enjuicio al adquirente cuando éste es demandado por evicción (art. 2108, Cód. Civ.); el locador está obligado a mantener al inquilino en el uso y goce pacífico de la cosa locada (art. 1515, Cód. Civ.). Las partes del contrato de trabajo deben cumplir sus respectivas obligaciones "con criterio de colaboración y solidaridad" (art. 62, ley 20.744, t. o. dec. 390/76). "Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última" (Principios de UNIDROIT, art. 5.3; ver Cap. IV, núm. 13), porque "un contrato no debe ser visto simplemente como el punto de encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un proyecto común en el que cada parte debe cooperar. Este enfoque se encuentra íntimamente relacionado con el principio de la buena fe y lealtad negocial que inspira el derecho contractual", y "aunque esta obligación se refiere principalmente al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte, también juega como u n llamado a la cooperación activa entre las partes" (comentario al art. citado). Es interesante destacar que el Código Civil vietnamita de 1995 requiere que, en la celebración del contrato, las partes actúen con "cooperación, honestidad y buena fe" (art. 395, inc. 2 a ). 6. Puntualidad. Los efectos transportados deben ser entregados puntualmente (art. 187, Cód. Com.). El comisionista que no cobra oportunamente los capitales del comitente es responsable frente a él (art. 260, Cód. Com.). Los barraqueros y los administradores de depósitos deben entregar pronta y fielmente los efectos recibidos (art. 124, Cód. Com.). 7. Consideración. La donación es revocable cuando el donatario infiere injurias graves al donante (art. 1858, inc. 2 S , Cód. Civ.). El socio no tiene derecho a renunciar intempestivamente (art. 1740, Cód. Civ.). 8. Reserva. El corredor debe guardar "secreto riguroso de todo lo que concierna a las negociaciones que se les encarguen" (art. 100, Cód. Com.). El trabajador está obligado a guardar "reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso" (art. 85, ley 20.744, t. o. dec. 390/76). Los Principios de UNIDROIT (art. 2.16) establecen que "si una de las partes proporciona información confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que luego se celebre el contrato". El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 8, inc. I a ) prevé el deber de las partes "de hacer u n uso reservado de las informaciones que obtienen de manera confidencial en el desenvolvimiento de las transacciones".

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9. Obligación de seguridad. Se sostiene que la obligación de seguridad, implícita en varios contratos (ver Cap. XXV, núm. 38), "emana fundamentalmente del principio de la buena fe" (VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junín, 1994). 10. Responsabilidad por las consecuencias inmediatas y necesarias. Las consecuencias inmediatas y necesarias, comprendidas en la responsabilidad contractual conforme al artículo 520 del Código Civil, abarcan a las que han sido conocidas o conocibles, en los alcances del plexo obligatorio definido conforme a la pauta de buena fe negocial (ver Cap. XXV, núm. 50). 11. Confianza. La generación de confianza es uno de los fundamentos del efecto jurídico vinculante que se le asigna al contrato (Cap. I, núm. 11 -h]). Su respeto llega a ser exigido con la imperatividad de la amenaza penal: "La protección penal de la confianza en los negocios jurídicos se expresa en el ámbito de los delitos contra la propiedad a través de dos tipos penales: la defraudación por retención o apropiación indebida (art. 173, inc. 2-, Cód. Pen.) y la administración infiel o fraudulenta" (art. 173, inc. 7 S , Cód. Pen.) (II J o r n a d a s Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992). Al sistematizar los deberes explícitos de fuente legal pueden ser agregados otros, como, por ejemplo, el de exactitud, precisión y claridad que tiene a su cargo el corredor (art. 88, Cód. Com.) o el de asistencia, que tiene el empleador frente al empleado (art. 77, ley 20.744, t. o. dec. 390/76) (STIGLITZ [R.S.]). Las V J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junín, 1992) entendieron que "el obrar de buena fe comprende los deberes de diligencia, previsión, cooperación, reserva, custodia y lealtad". b) Deberes implícitos emanados de la regla de buena fe. Este género de deberes deriva de la ya mencionada regla de oro del artículo 1198 del Código Civil: el deudor contractual está obligado a "lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". En el escenario infinito de los negocios la jurisprudencia ha sentado un criterio básico: corresponde atribuir "a los contratos sus efectos normales y sus consecuencias virtuales, tal como lo harían las personas correctas observando una conducta empeñosa y diligente, lo que impone a las partes ciertos deberes secundarios, para evitar que la otra se perjudique indebidamente o se frustre la finalidad de la convención" (SALAS-TRIGO REPRESAS). Así, en el contrato es preciso hablar claro; se debe descartar la reserva mental; se debe tomar en cuenta la conducta de las partes con relación al contrato, a menos que se haya producido por error; el contrato debe ser entendido según la condición de las par-

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tes (hombres de negocios, letrados) que intervienen en su celebración; el empresario de obra debe entregar al comitente los planos y el certificado final, aunque nada haya sido convenido; la expresión plaza se refiere a la zona comprendida dentro de los límites normales en que el contratante se desenvuelve; en una venta de unidades en construcción, la expresión precio estimado no significa dejarlo al arbitrio del enajenante; corresponde la interpretación estricta de las liberalidades y de las cláusulas de caducidad y de rescisión unilateral; etcétera. Ver infra, Capítulo XVI, números 2 y siguientes, la aplicación de estos criterios a la teoría de la interpretación del contrato. c) El Derecho del consumo. Los deberes secundarios de conducta resultantes de la regla de buena fe tienen u n a expresión de tono mayor en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Capítulo V, número 2 1 . B) LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD § 1. El dogma de la autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual 15. El dogma. Dogma es teoría, doctrina o principio. En este último sentido se habla del dogma de la autonomía de la voluntad o de la autonomíapñvada. "La autonomía de la voluntad es un principio general del Derecho, de fuente constitucional" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). El artículo 1197 del Código Civil proviene del Código Civil francés, que equiparó la eficacia jurígena de los pactos a la ley (ver Cap. I, núm. 10). El criterio es afín al de ROUSSEAU, que consideraba a las convenciones "base de toda autoridad legítima entre los hombres"; el pacto, pues, con fuerza suficiente para justificar la organización misma de la sociedad, debía tener también energía bastante como para obligar a los sujetos de Derecho en la medida y extensión de lo acordado. KANT —que murió en 1804, o sea el año en que comenzó la vigencia del Código Civil francés— predicaba a su vez que, "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo". La conocida frase de FOUILLÉE: "Quien dice contractual dice justo" corresponde a esa línea de ideas, que —como ya hemos visto— también nutre u n a afirmación paralela contenida en la parte final de la nota al artículo 943 del Código Civil: "El consentimiento libre [...] debe hacer irrevocables los contratos".

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Se trata de la regla pacta sunt servanda (los pactos deben ser observados). En el Digesto (2, 14, 7, 7) se recoge la opinión del pretor: "Mantendré los pactos convenidos que se hayan hecho sin dolo, sin infringir las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos de los emperadores, y que no sean en fraude de cualquiera de ellos", sobre lo cual GAYO corrobora (Digesto, 2, 14, 28) que "los pactos convenidos contra las reglas del Derecho civil no se consideran válidos". Este límite a la autonomía de la voluntad fue Asurado por un rescripto de JUSTINIANO (Código, 2, 3, 39), en el cual estableció "que a nadie le sea lícito ir contra sus pactos y engañar a los que con él contrataron", preguntándose "¿por qué no valdrán también en esta ocasión los pactos, cuando es otra regla del antiguo Derecho que todos tienen facultad para renunciar a lo que en su favor se ha establecido?". De alguna manera, los glosadores extrajeron de este rescripto las reglas pacta sunt servanda y volenti nonjit injuria (lo que se quiere no causa daño), que también podían considerarse inducidas del Digesto (2, 14, 1, proemio), en cuanto se pregunta "¿qué cosa hay tan conforme a la lealtad humana como respetar los hombres lo que entre sí pactaron?". 16. Quid de la crisis del contrato. Se dice: "El contrato desaparece. Perece. Otra cosa se coloca en su lugar" (SAVATIER). Se agrega: El contrato está en crisis. Crisis puede significar cambio. En realidad, "lo que a veces se denomina 'crisis del contrato' no es nada más que u n a crisis de la autonomía de la voluntad" (LARROUMET), o sea, del "derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relación contractual" (WEILL-TERRÉ). No se trata de declinación o de crepúsculo del contrato, sino "de transformación y de renovación" (JOSSERAND). El contrato no está en crisis, sino en apogeo (ver Cap. I, núm. 9), y hasta llega a tener carácter normativo (ver Cap. XII, núm. 27), proveyendo incluso u n sistema de Derecho negociado en lugar de u n sistema de Derecho impuesto (VASSEUR, BERLIOTZ). Esa supervivencia se da también en los sistemas jurídicos del mundo socialista, sobre todo después de la perestroika; antes de ella, el artículo 200, inciso 1fi, del Código Civil húngaro de 1977 había dispuesto que "las partes son libres de determinar el contenido del contrato", y "pueden, de común acuerdo, derogar las disposiciones que lo gobiernan, salvo que la ley lo prohiba". La cuestión tiene que ver con los valores que son privilegiados. En la actualidad, además de la libertad, hay otros valores a los que se les asigna también rango prevalente. Esto, que muchas veces aparece como novedoso o subversivo de los conceptos, ni es original ni es ajeno al liberalismo clásico: según ROUSSEAU, "hay que distinguir la libertad natural, que no tiene otros límites que las fuerzas del individuo, de la libertad ci-

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vil, que está limitada por la libertad general", concerniente al "interés común"; y sería "insensato" este argumento: "yo hago contigo un convenio todo en perjuicio tuyo y todo en provecho mío, convenio que cumpliré mientras me plazca y que tú cumplirás mientras me plazca". La autonomía de la voluntad descansa sobre dos bases: a) La libertad de contratar o autodecisión, que da derecho a contratar o a no contratar; y b) La libertad contractual o autorregulación, que da derecho a regular el contrato conforme al propio albedrío. Las partes tienen derecho, si deciden contratar, a elegir el tipo contractual, hacer u n a adaptación especial de este tipo, o utilizar una figura atípica (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). Correlativamente, la autonomía de la voluntad implica otras dos libertades (MAZEAUD), que deben ser ejercidas de común acuerdo por las partes: c) La libertad para modificar el contrato, o sea para revisar sus términos; d) La libertad para extinguir el contrato, es decir, para dar por concluida la relación contractual (art. 1200, Cód. Civ.). Ver infra, núms. 20 y sigs., Cap. XVIII, núm. 2 y Cap. XXII, mira. 3-a]). 17. Limitaciones a la autonomía de la voluntad. El principio de autonomía de la voluntad no fue aplicado con rigor absoluto en el mismo Código Civil que lo consagró. Además, la doctrina y la jurisprudencia fueron anticipando nuevas limitaciones —algunas descartadas expresamente por el Código Civil—, que finalmente hallaron consagración en la ley 17.711; y leyes ajenas al Código Civil, o modificatorias de algunas de sus regulaciones, fueron estableciendo, aveces temporariamente, otras cortapisas al terminante enunciado del artículo 1197. Hacia 1920, y a partir de entonces, aparecieron diversas novedades: intervencionismo estatal en las relaciones privadas (comenzando por las locaciones urbanas y los precios del ganado y de la carne); protección aduanera a la industria en respuesta a peticiones sectoriales; control de cambios; actividad empresaria del Estado. Muchas de esas medidas fueron respuestas a circunstancias derivadas de la Primera Guerra Mundial y, seguramente —al estar dotado el gobierno de organismos y de normas de intervención en el proceso económico— le permitieron sortear obstáculos derivados de la Segunda Guerra Mundial. Los tironeos sectoriales derivaron en normas que limitaron la producción de frutos del país; fijaron precios mínimos, máximos o básicos, o influyeron sobre ellos mediante la destrucción de materias primas o de productos elaborados; restringieron o prohibieron la instalación de nuevos comercios. Otras circunstancias, muchas veces de coyuntura, determinaron que el Estado adquiriera y colocara la producción; monopolizara la importación y la exportación; fiscalizara y restringiera la

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e n t r a d a y la salida de capitales; r e g u l a r a la utilización y el c o n s u m o de energía. La s o m e r a revista de las limitaciones a la a u t o n o m í a de la v o l u n t a d que sigue no p r e t e n d e ser sino ejemplificativa. a) Limitaciones a la autonomía de la voluntad existentes en la versión originaria del Código Civil. U n a m u l t i t u d de p r e c e p t o s del Código r e d a c tado por VÉLEZ SARSFIELD t r a z a r o n límites a la a u t o n o m í a de la voluntad c o n t r a c t u a l en lo c o n c e r n i e n t e a d i s t i n t a s m a t e r i a s : 1. Normas imperativas: a r t í c u l o s 5 (derogado por ley 17.711), 19, 2 1 , 502, 5 3 0 , 564, 794, 9 5 3 , 1047, 1207, 1208 y 2 2 6 1 del Código Civil. 2. Moral y buenas costumbres: artículo 19, Constitución Nacional, y artículos 2 1 , 502, 530, 5 6 4 , 9 5 3 y s u s c o n c o r d a n t e s del Código Civil (la n o t a al art. 9 5 3 expresa, con relación a los h e c h o s ilícitos o i n m o r a l e s que "jamás se p o d r á invocar la protección de la ley p a r a lograr s u ejecución"). Vinculado con esto, se h a l l a el i m p e d i m e n t o de alegar la propia torpeza: artículos 792, 7 9 4 , 7 9 5 , 1047, 1049, 1082, 1164, 1165, 1166 y 1659, Código Civil. 3. Capacidad: artículos 54, 5 5 , 1160 y 3 5 del Código Civil (éste, relativo a las p e r s o n a s jurídicas). 4. Vicios de la voluntad y del acto jurídico: artículos 9 2 3 a 9 4 3 , 9 5 7 a 9 6 0 , 9 6 7 y 9 6 8 del Código Civil. 5. Objeto: artículos 9 5 3 y 1167 y s u s c o n c o r d a n t e s del Código Civil; en t e m a de m o d a l i d a d e s , artículos 530, 5 4 2 y 5 6 4 . Se prohibieron determ i n a d a s c l á u s u l a s en la c o m p r a v e n t a (arts. 1364, 1374, 1380 y 1400, Cód. Civ.), en el m a n d a t o (arts. 1918 y 1919, Cód. Civ.), en la r e n t a vitalicia (arts. 2 0 7 5 y 2 0 7 8 , Cód. Civ.), en la p r e n d a (art. 3 2 2 2 , Cód. Civ.), en la a n t i c r e s i s (arts. 3 2 5 1 a 3 2 5 3 , Cód. Civ.), etcétera. 6. Forma y prueba: artículos 9 7 4 , 1183 y s u s c o n c o r d a n t e s del Código Civil. 7. Interpretación: la i n t e r p r e t a c i ó n de b u e n a fe e s t a b a i m p u e s t a por el artículo 1198, Código Civil (ver supra, n ú m . 13). 8. Efecto relativo de los contratos: a r t í c u l o s 1195 y 1199 del Código Civil. 9. Autorización estatal: e r a n e c e s a r i a p a r a la p e r s o n e r í a j u r í d i c a de ciertos e n t e s colectivos (art. 4 5 , Cód. Civ.); etcétera. b) Limitaciones a la autonomía de la voluntad resultantes de la ley 17.711. La ley 17.711 incorporó al Código Civil v a r i a s instituciones, q u e ya h a b í a n sido recogidas con anterioridad por la jurisprudencia, que t a m bién limitan el principio e n a n á l i s i s . 1. Impedimento para el ejercicio abusivo del derecho: ver tnfra, n ú m e ro 2 7 .

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2. Lesión: ver Capítulo XIV, número 13. Se vinculan con ella la reducibilidad de cláusulas penales (ver Cap. XXV, núm. 52) y la teoría de la usura. 3. Doctrina de la imprevisión: ver Capítulo XVIII, número 9. 4. La regla de buena fe, impuesta por el nuevo artículo 1198 del Código Civil, ya surgía implícita —como se ha visto— del texto legal subrogado. c) Limitaciones a la autonomía de la voluntad resultantes de otras leyes. Por fin, otras limitaciones resultan de variadas normas legales ajenas al Código, o modificatorias de él, muchas de las cuales tuvieron vig e n c i a d u r a n t e a l g ú n t i e m p o , en t a n t o o t r a s m a n t i e n e n s u permanencia: 1. Plazo de gracia. No obstante que en Derecho argentino no existe un texto como el del artículo 1244 del Código Civil francés, que autoriza al juez a conceder al deudor aplazamientos moderados para el pago —solución semejante a la que contenía el antiguo artículo 216 del Código de Comercio—, el artículo 536 del Código Procesal faculta al juez para adecuar las modalidades de la ejecución con miras a evitar "perjuicios innecesarios" al deudor, lo cual, en los hechos, se puede traducir en un aplazamiento de la ejecución. Cabe señalar que las leyes 11.689 y 11.703 (de 1933) suspendieron temporalmente las ejecuciones judiciales. 2. Moratoria. Se recuerda como primer antecedente a la ley 2705 (de 1890), seguida por varias otras en el mismo período: la ley 9477 (de 1914) y la ley 9507 (del mismo año), referida ésta a obligaciones provenientes del comercio internacional; las leyes de moratoria hipotecaria 11.741 (de 1933) y 12.310 (de 1936), y la ley 12.544 (de 1939) que dispuso la liquidación de las deudas, autorizando el pago en cuotas. 3. Locaciones urbanas. Las leyes 11.156 y 11.157 (de 1923) incidieron en la locación urbana: la primera modificó varios artículos del Código, y la segunda fijó el precio del arrendamiento, y permitió al inquilino redimir mediante la cancelación de su deuda por alquileres el juicio de desalojo por falta de pago. La ley 11.231 (de 1923), prorrogada por ley 11.318 (de 1924), extendió los plazos fijados contractualmente, y suspendió los desalojos por vencimiento de tales plazos. El decreto 1580/43 prorrogó los plazos contractuales, y redujo los precios convenidos. A partir de esa norma, varias leyes —13.581, dec.-ley 2186/57, 14.821, 15.775, 16.739, 17.368, 17.607, 18.880, 20.625 y 21.342—regularon un régimen especial para la locación urbana que, por imperio de la ley 21.342, fue sometido nuevamente al régimen del Código Civil, lo cual no obstó a que luego se dictara la ley especial 23.091. Mediante el artículo 6 de la ley 21.342 el Estado se comprometió a que "las condiciones pactadas entre locadores y locatarios no serán alteradas por el poder públi-

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co, ni éste aplicará medidas en relación con las locaciones urbanas que hayan de ser cumplidas a expensas de u n a de las partes". Esa norma no fue derogada, pero los alquileres siguieron sufriendo uno y otro embate legislativo: el del decreto 1 0 9 6 / 8 5 , que los desagió; el de las leyes 23.542 (de 1987), 23.680 y 23.747 (ambas de 1989), que de alguna manera los congelaron; el de la Ley de Convertibilidad 23.928, que los sujetó a palos a una cláusula dólar que estaba expresamente prohibida (por la ley 23.091), y cuya secuela parece no haber terminado (ver infra, núm. 24-b], y Cap. XXV, núm. 17). 4. Compraventa de lotes por mensualidades. Está regulada por la ley 14.005, según la cual son irrenunciables los derechos del comprador de obtener la escrituración u n a vez que ha pagado el veinticinco por ciento (25%) del precio (art. 7, según ley 23.266), y de hacer pagos anticipados con reducción de los intereses (art. 9, según ley 23.266) y, a su vez, el comprador pierde el derecho a ejercer el pacto comisorio cuando le ha sido pagado dicho porcentaje del precio, o el comprador ha realizado construcciones equivalentes a su cincuenta por ciento (50%) (art. 8, ley 14.005) (se ha auspiciado que estas soluciones legales "sean extendidas a todo contrato de compraventa de lotes cuyo precio se satisface en cuotas periódicas" [III J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1981]). 5. Operaciones sobre inmuebles en zonas de seguridad. Es necesaria la autorización de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad (dec.-ley 15.385/44). 6. Prehorizontalidad. La ley 19.724 contiene diversas previsiones atinentes al tema en análisis, y declara nula la cláusula de reajuste unilateral del precio (art. 15). 7. Comercialización. De las numerosas leyes atinentes al tema cabe destacar la ley 20.680, denominada Ley de Abastecimiento (ver infra, núm. 24); la 21.660, regulatoria del régimen del horario comercial; la 19.982 referida al régimen de identificación de mercaderías; la 17.088, prohibitiva de la promoción de ventas mediante el ofrecimiento de premios o regalos (ver Cap. X, núm. 11-e]); etcétera. 8. Radicación de capitales. La ley 21.832 reguló el origen, la inversión y la evolución de los capitales extranjeros. 9. Transferencia de tecnología. La cuestión está sometida al régimen de la ley 22.426. 10. Contrato de trabajo. El régimen del contrato de trabajo está sujeto actualmente a la ley 20.744, modificada por ley 21.197, rigiendo el texto ordenado por decreto 390/76. En la concertación del contrato de trabajo, dando forma a un contrato normativo (ver Cap. XII, núm. 27), la ley 14.250 (de 1953) asignó carácter vinculante a los convenios colectivos celebrados por las asociaciones de trabajadores con personería gremial,

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las cuales son obligatorias para todos los trabajadores que se desempeñen en la respectiva actividad (art. 8). Inciden en el tema, además, las leyes de jubilaciones (a partir de la ley 4349, de 1904) —hoy ley 24.241 de AFJP—, así como la normativa de indemnización por accidentes (ley 9688, de 1915, modificada por las leyes 12.631, 15.448, 21.034 y 24.028, y actualmente ley 24.557, que creó las ART). 11. Seguros. En materia de seguros rige el sistema de la ley 20.091, que somete a las compañías al contralor de la Superintendencia de Seguros, y establece además el régimen de contratos normativos tipo para la concertación de las pólizas (ver Cap. XII, núm. 26). 12. Concursos. La ley 24.522 contiene disposiciones específicas para los contratos celebrados por el concursado o fallido antes de la declaración, sin perjuicio de lo que respecta a la capacidad de éste para contratar (ver Cap. VII, núm. 17). 13. Sociedades. Las sociedades comerciales, conforme a la ley 19.550, requieren, además del contrato constitutivo, la inscripción, previa comprobación por el juez del cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales y, en su caso, la publicación del contrato (arts. 6, 7 y 10); en las sociedades por acciones interviene la Inspección General de Justicia (leyes 18.805 y 22.315). Tratándose de sociedades extranjeras que quieran establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deben cumplir requisitos especiales (art. 118, ley 19.550). Precisan autorización previa para funcionar como tales las compañías de seguros (ley 20.091) y las entidades financieras (ley 21.526). Las sociedades anónimas que cotizan en Bolsa están sometidas a la regulación de la Comisión Nacional de Valores (ley 17.811), etcétera. 14. Fundaciones. La ley 19.836 las somete al requisito de ser autorizadas por la Inspección General de Justicia, que ejerce además su contralor administrativo, y puede, en su caso, modificar los estatutos. 15. Transporte. El Código de Comercio trae regulaciones imperativas para el contrato de transporte terrestre (arts. 162 y sigs.); el transporte por agua está sometido a la ley 20.094 y al Convenio de Atenas relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar de 1974, con su correspondiente protocolo aprobado en Londres en 1976 (ratificado por ley 22.718); y el aéreo al Código Aeronáutico (ley 17.254) y al Convenio de Varsovia de 1929 según Protocolo de La Haya de 1955 (ratificado por ley 17.386). 16. Actividad bancaria. El Banco Central está facultado para dictar normas generales relativas a las entidades bancarias (art. 4, ley 21.526), y para reglar las condiciones de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas corrientes (art. 66, ley 24.452); etcétera.

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18. Libertad de contratar (o autodecisión) y contrato forzoso. Uno de los contenidos del dogma de la autonomía de la voluntad, según sabemos, es la libertad para celebrar el contrato, que involucra la libertad para rehusarse a celebrarlo y la libertad para elegir el cocontratante. En palabras de CARBONNIER, "hay u n a libertad de no querer" y, obviamente, la imposición de contratar desvirtúa esa libertad. Tal imposición no es novedosa. Los "mismos códigos europeos que proclamaban la libertad contractual" recogieron "depósitos necesarios, expropiaciones forzosas, servidumbres, venta de bienes en ejecución del deudor, transporte obligatorio para los ferrocarriles, etcétera, a las que posteriormente han venido a añadirse, con una clara protección a los intereses de los económicamente débiles, toda la legislación de trabajo, represión de la usura, y legislación de arrendamientos urbanos" (POLO). Se trata del denominado contrato forzoso (DÍEZ-PICAZO), necesario (MASNATTA), impuesto (MOREL), o imperativo (DUALDE). El Código Civil emplea la primera de esas denominaciones en materia de depósito (arts. 2187 y 2227). En la realidad actual estas imposiciones se dan: 1. En la obligación de pagar una obra pública (por ejemplo, un pavimento) por parte de los vecinos oponentes, si la mayoría de ellos decidió su realización (así, arts. 2 y 9, ley 6821 de la Provincia de Buenos Aires); 2. En la obligación de prestar el servicio público domiciliario que pesa sobre los concesionarios (por ejemplo, la compañía de gas no podría negar arbitrariamente el suministro); 3. En la obligación de vender ciertos productos que satisfacen "necesidades comunes o corrientes de la población" (ley 20.680 de Abastecimiento, arts. 1 y 4); etcétera. Por razones de pureza conceptual, corresponde señalar que algunas figuras vecinas no enrolan en la categoría de contrato: 1. Cuando un sujeto tiene obligación de contratar, pero no se atribuye a nadie la facultad de exigirle que lo haga en su provecho (MASNATTA); es el caso del administrador de bienes ajenos (art. 1324, inc. 5 9 , Cód. Civ.). 2. En los seguros forzosos, porque es necesaria la voluntad de quien debe tomarlos, y porque éste también tiene libertad para elegir la aseguradora. 3. En los casos en que la ley incluye ciertas cláusulas, independientemente de la voluntad de las partes: por ejemplo, la obligación tácita de seguridad del pasajero que está a cargo del transportista, conforme al artículo 184 del Código de Comercio (ver Cap. XXV, núm. 38). 19. Libertad contractual (o autorregulación). La idea de autorregulación propia del postulado de autonomía de la voluntad también h a sido cercenada, porque hay cláusulas prohibidas, y contratos reglamentados o controlados por la autoridad de aplicación.

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Se trata del contrato normado (CASTÁN TOBEÑAS) o regulado (JOSSERAND), en cuyo ámbito el sujeto tiene derecho a contratar y a elegir el cocontratante, pero "en caso que se resuelva a contratar, deberá hacerlo mediante u n contrato previamente estructurado por la ley" (MASNATTA). Cuando es requerida una autorización previa, un tercer protagonista (el Estado) se inmiscuye en el acuerdo (SAVATIER). Esta cortapisa a la autonomía de la voluntad tiene muchas expresiones: 1. Hay un plazo mínimo para el contrato de locación urbana (art. 2, ley 23.091); 2. Las sociedades están sujetas a un régimen de tipicidad, y su transgresión genera la nulidad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios (arts. 17 y 23, ley 19.550); 3. En la venta de fracciones de loteos rige la ley 14.005 (ver supra, núm. 17-c]); 4. Los seguros y los círculos de ahorro y préstamo están sujetos a contratos normativos tipo (ver Cap. XII, núm. 26); 5. En las compraventas por el régimen de prehorizontalidad rige la ley 19.724 (ver supra, núm. 17-c]); 6. El Banco Central regula la actividad financiera y las cuentas corrientes (ver supra, núm. 17-c]); 7. La compraventa de inmuebles en zonas de seguridad de fronteras requiere autorización estatal (dec.-ley 15.385/44); 8. Las cláusulas abusivas de los contratos predispuestos son descalificadas (ver Cap. XIV, núms. 8 y sigs.); 9. En términos generales, se consideran prohibidas las cláusulas eximentes o limitativas de responsabilidad (ver Cap. XXV, núm. 53); etcétera. Sobre los contratos de consumo, ver infra, número 23. § 2. Criterios modernos sobre la autonomía de la voluntad 20. Postura favorable a la autonomía de la voluntad. En doctrina francesa moderna se atribuye a la autonomía de la voluntad ser "uno de los fundamentos del orden civil" (CORNÚ), con valor de "principio" (CARBONNIER), y se afirma que "el consentimiento sigue siendo el elemento primordial creador de obligación" (MAZEAUD-CHABAS). Aun admitiendo la existencia de un "flujo y reflujo" (MALAURIE-AYNÉS), y que "no es absoluta", se sostiene sin embargo que "sigue siendo la regla" (FLOUR-AUBERT), y que su titulada crisis "no se manifestará, sin dudas, por u n a desaparición definitiva de este principio" (LARROUMET). Se advierte también que en los últimos años "resulta evidentemente un rebrote de eficacia de la autonomía de la voluntad" (BÉNABENT). Por su parte, el Consejo Constitucional francés reiteradamente le ha reconocido el carácter de principio fundamental. 2 1 . Postura crítica. El cuestionamiento se da en varios niveles de intensidad.

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a) Criterio de armonización de libertades. Para u n a opinión actual, "la autonomía de la voluntad es u n mito perimido", que debe ceder ante otras libertades, y "el contrato ha cesado de jugar el rol predominante que le asignaba la teoría clásica" (STARCK-ROLAND-BOYER); se agrega que el principio de autonomía de la voluntad, antes "operante en u n a mayoría de casos, hoy no es ni sombra de lo que fue" (BADENES GASSET). Se ha señalado que "el contrato es el régimen de la libertad, pero no del libertinaje" (GASTALDI). "Es por cierto deseable —se agrega— que el legislador deje a los contratantes el máximo de libertad, pero esto no puede ser sino bajo u n a reserva: la libertad contractual no debe atentar contra otras libertades más esenciales" (WEILL-TERRÉ); y asumiendo "la decadencia de la autonomía de la voluntad", se expresa que "la libertad contractual no es más que un factor entre otros", y que "no puede servir de explicación única, ni sin duda siquiera principal, a las disposiciones del Código Civil relativas al contrato" (GHESTIN). En el perímetro ideológico del Código Napoleón, PORTALIS afirmaba que "la libertad de contratar no puede estar limitada más que por la justicia, por las buenas costumbres, por la utilidad pública". Pero D'ALEMBERT había precisado que, en el comercio, "no todos pueden tener la misma parte en las ventajas, aunque todos tengan el mismo derecho a ellas", fustigando "ese bárbaro derecho de desigualdad llamado ley del más fuerte, cuyo uso parece confundirnos con los animales, y del que sin embargo es tan difícil no abusar"; y MONTESQUIEU, que "la libertad del comercio no es una facultad concedida a los negociantes para que hagan lo que quieran", y que "en los países libres es donde el negociante encuentra contrariedades sin número", lo cual "molesta al comerciante, pero favorece al comercio". Modernamente se pretende restablecer la verticalidad del fiel de la balanza de la Justicia cuando confrontan fuertes y débiles, porque "éstos [los más débiles], presionados por la necesidad, están obligados a quererlo que los m á s fuertes son libres de imponerles" (STARCK-ROLAND-BOYER) (sobre la debilidad jurídica, ver Cap. II, núm. 9). b) idea del equilibrio en el sinalagma. El sinalagma denota a la relación de intercambio (ver Cap. VI, núm. 4). A la vez que se califica a la autonomía de la voluntad como "doctrina seudo-filosófica impracticable", se afirma que la buena fe, la justicia objetiva, incluso la legítima confianza, "en definitiva, el equilibrio de los intereses en presencia —suum cuique tribuere—, son más apropiados, y además respetables" (ROUHETTE). Para LARENZ, "el principio de proporcionalidad es un principio del Derecho justo". Desde una concepción jusnaturalista, VILLEY ha soste-

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nido concordantemente que la convención jamás "constituye la esencia del sinalagma", el cual está fundado en el equilibrio (ver Cap. I, núm. 12d]). c) Otros enfoques. Desde u n a óptica normativista, se cuestiona la fuerza jurígena de la voluntad para crear las obligaciones contractuales. En Derecho anglonorteamericano se tiende a privilegiar a la confianza {reliance), antes bien que a la promesa, como fundamento de la obligación contractual (ver Cap. I, núm. 13-h]). d) Visión de conjunto. Como visión de conjunto, es notoria, por lo pronto, u n a actitud crítica respecto del laissez Jaire (dejad hacer), que —en palabras de KEYNES— "nos ha gobernado más por derecho hereditario que por mérito personal". Este economista señala que la expresión laissez-nous Jaire—que dijo a COLBERT el comerciante LEGENDRE, y que el marqués de ARGENSON empleó hacia 1751—, "no se encuentra en las obras de Adam SMITH, RICARDO o MALTHUS", ni siquiera "en forma dogmática", y que la máxima no proviene de "los escritos de las principales autoridades" sino de "los popularizadores y divulgadores". En opinión compartible, se ha precisado que la reacción doctrinal y jurisprudencial con relación a la autonomía de la voluntad es muy general, pero poco projunda: planteada "con respecto a todo, no la ha afectado más que superficialmente"; en cambio, la reacción legislativa ha sido más projunda ("porque un texto nuevo siempre puede invertir el estado anterior del Derecho"), pero más localizada (FLOUR-AUBERT). Aun en el sistema del CommonLaw se considera que, en materia contractual, "sería ocioso esperar, aunque fuera deseable, que los tribunales sean el principal instrumento para adaptar la ley a las nuevas circunstancias económicas y sociales"; ellos "pueden retardar o, por lo contrario, estimular el movimiento de tendencias sociales extrajudiciales", pero "en el Derecho de contratación los principales cambios han sido consecuencia de actividades extrajudiciales y de la legislación, en la medida en que ésta se refleja en cambios jurídicos deliberados" (FRIEDMANN). 22. Esquema de situación actual. A esta altura, sugiero una prognosis final. a) Subsistencia de la virtualidad del contrato. El contrato mantendrá intacta su función de principal fuente de obligaciones; no hay signo alguno de crisis como tal. Pero no con los moldes clásicos, sino con modalidades proteicas apropiadas a u n a realidad negocial multiforme (ver Cap. V).

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b) La autonomía de la voluntad en los megacontratos y en los celebrados por profesionales con particulares. En u n a visión pragmática, que evalúa a la autonomía de la voluntad no ya como fundamento de la obligatoriedad de lo pactado, sino en la medida en que el albedrío conserva vigencia operativa, es adecuado considerar: 1. Que lo convenido sigue teniendo plena eficacia —cuando menos como principio— en la categoría del megacontrato celebrado entre empresas; éste tiene "un gran alcance económico y social", su celebración es "precedida de importantes tratativas", incide "sobre un número considerable de personas", y "tiene larga duración y es perpetuamente negociable" (MALAURIE-AYNÉS). 2. Que en los contratos discrecionales o paritarios en general, cuyas partes se encuentren en situación de igualdad jurídica, "rige la plena autonomía privada (art. 1197, Cód. Civ.), con las limitaciones clásicas" (XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997) (ver Cap. V, núm. 5). En principio, las desigualdades que consiente el desfavorecido son admisibles, "salvo cuando se trata de situaciones extremas", en las cuales cabe "considerar el consentimiento como 'contrario a las buenas costumbres'" (LARENZ). 3. Que, en cambio, en los contratos celebrados entre profesionales (ver Cap. II, núm. 11) y particulares —en especial los contratos de consumo (ver Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII)—, continuará el tránsito del contrato al status (ver Cap. II, núm. 16), y sobresaldrá el orden público, en especial el económico de protección o coordinación (Cap. II, núms. 16 y 17), poniendo acento especial en la solidaridad. En sistemas —como el de las Constituciones italiana y española— que consagran expresamente el principio de solidaridad, la interpretación judicial será el mecanismo de aplicación inmediata de los conceptos nuevos; en otros sistemas, en cambio, la labor de los jueces quedará limitada en alguna medida por los textos, cuya modificación dará el camino apropiado para incorporar definitivamente los conceptos jurídicos actuales. Algunos predican que, como la solidaridad es un concepto moral, podría bastar con dejar librada a la conciencia individual la sujeción a sus mandatos. Pero ello significa tanto como afirmar la innecesariedad de las normas jurídicas: los mandamientos morales precisan del apoyo de la sanción de las leyes para ser acatados por los reticentes, aun en los sistemas jurídicos de características teocráticas (ESTÉVEZ BRASA). c) La perspectiva de justicia. Lo justo, pues, en los contratos entre iguales, consistirá —por lo general— en el sometimiento estricto a los términos del pacto; y en los contratos entre desiguales, en el manteni-

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miento del equilibrio de la relación de cambio. En el primer caso, la libertad exigirá el reconocimiento de plenitud de efectos para el albedrío; en el segundo, su reafirmación a favor del sindicado como débil jurídico. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) entendieron concordantemente que "en los contratos por adhesión a cláusulas generales, predispuestos, o de consumo, la autonomía privada está sometida [además de las reglas generales] al mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio". Nova et vetera (CORNU), quizás, porque las raíces de esta concepción moderna pueden ser halladas en el mismo pensamiento clásico con el cual se quiso justificar —a veces— una desmesurada vigencia de la libertad negocial. "Corresponde a las leyes particulares el igualar las desigualdades"; "precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la legislación debe siempre tender a mantenerla"; la libertad "no puede subsistir sin la igualdad"; todo hombre debe quedar perfectamente libre "para que puedan salir sus producciones a competir", "con tal que no viole las leyes de la justicia". Estos conceptos vienen de lejos, p u e s fueron difundidos —respectivamente— por MONTESQUIEU, en 1748, por ROUSSEAU en 1762, y por Adam SMITH en 1776. En el dogma de la autonomía de la voluntad —como en el del laissez faire— "la fuerza de muchas de las razones originales ha desaparecido pero, como de costumbre, la vitalidad de las conclusiones la sobrevive" (KEYNES). Esta supervivencia resulta, sin embargo, difícil (rectius: imposible) de explicar cuando el análisis de los alcances de ese dogma es hecho en su propio crisol conceptual. § 3. La autonomía de la voluntad en los contratos de consumo 23. Los estatutos y las ventajas de los comerciantes. Los estatutos (supra, núm. 3) son como u n a avenida de doble mano, puesto que suelen diluir los efectos de la incorporación al Derecho común de principios mercantiles: así, por ejemplo, la exigencia de autorregulación de los comerciantes es contenida por la expansión de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los intereses del consumidor; la máxima libertad de formas tiene como contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida información de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralenti como una protección contra las tentaciones (MALINVAUD). La plena fuerza obligatoria del pacto, en suma, sufre importantes restricciones derivadas de la tensión del diálo-

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go jurídico entre fuertes y débiles, entre expertos y profanos (ver Cap. II, núm. 11). Concordantemente, las XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon que "debe aceptarse el distingo entre contratos paritarios y de consumo". 24. Imposición de contratar en el Derecho del consumo. La contratación ha sido impuesta al proveedor de servicios públicos por normas antiguas, que hoy diríamos propias del Derecho del consumo (ver supra, núm. 18). Se trata de las relativas al telégrafo, al teléfono, al ferrocarril, al autotransporte (para el telégrafo, arts. 28 y 29, ley 750 1/2; para el teléfono, art. 1, ley 4408; para el ferrocarril, arts. 204, Cód. Com., 35 y 45, ley 2873, 114 y 214, decreto 90.325/36; para el autotransporte, arts. 7, 10, inc. a] y 11, ley 13.246; art. 65, dec. 27.911/39). La Ley de Abastecimiento 20.680, del año 1974 —mediante un sistema que inició ley 16.454 del año 1964—, con relación a mercaderías o servicios destinados a necesidades primarias, autoriza al Poder Ejecutivo a "obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de servicios, como también a fabricar determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas", a fin de "asegurar el abastecimiento" —para lo cual está facultado a intervenir establecimientos o empresas—, pudiendo asimismo expropiar la mercadería (art. 26) y proceder a su venta (art. 27). La Ley del Consumidor peruana (dec. legislativo 716 del 7 de noviembre de 1991) impone al proveedor la operación a crédito cuando ha recibido algún pago adelantado, por el mecanismo de tenerla por aceptada tácitamente si no la rehusa dentro de los quince días (art. 24, inc. h]). Sobre todo esto cabe formular algunas precisiones: a) Las imposiciones para ciertos servicios públicos no rigen para otros (como el cine o el restaurante), pero la negativa a prestarlos no puede ser discriminatoria "por razones tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos" (art. 1, ley 23.592). b) Las leyes de emergencia contuvieron notorias imposiciones para contratar, de particular intensidad en materia de locaciones urbanas. Siguiendo a la Novísima Recopilación ("no pueden los dueños y administradores tener sin uso y cerradas las casas", Lib. X, Tít. X, Ley VII), el artículo 4 de la ley 13.581 (del año 1949) impuso al propietario de u n inmueble desocupado la obligación de darlo en alquiler dentro de los treinta días y dispuso que, en caso de negativa, el Poder Ejecutivo podía hacerlo por él. El artículo 37 de la ley 15.775 (del año 1958) dispuso la prórroga de las locaciones urbanas y facultó al juez para autorizar per-

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mutas entre inquilinos, con lo cual le impuso al locador un nuevo locatario; en el primer caso la prórroga implicó una relación legal que derivó de u n a relación contractual (JOSSERAND) y, en el segundo, la permuta entre inquilinos importó u n a relación contractual de origen legal (MOREL, MASNATTA). c) Algunos servicios profesionales pueden ser impuestos, como es el caso del patrocinio gratuito obligatorio para "litigantes carentes de suficientes recursos" que prevé el artículo 6, inciso b), de la ley 23.187. Aunque es de señalar que la prestación de estos servicios está fuera de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 2 infiné). 25. Improcedencia de que se le imponga contratar al consumidor. Al consumidor no puede serle impuesta la contratación. Ver Capítulo III, número 24. 26. Principales restricciones a la autonomía de la voluntad en la Ley de Defensa del Consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 tiene todo un cortejo de arbitrios preventivos, incluso en lo precontractual y en lo postcontractual. a) Deber de información. El deber de información es actualmente propio del Derecho común. Pero en el área del Derecho del consumidor está fuertemente acentuado (ver Cap. V, núm. 21-a]). b) Consentimiento "en ralenti". A veces el consentimiento contractual es puesto en ralenti (a marcha lenta), o sea, con u n a aceptación claudicante durante cierto plazo de reflexión (FLOUR-AUBERT). Se trata de otro mecanismo de defensa del libre albedrío del consumidor, mediante la exigencia de que transcurra cierto plazo de reflexión para que algunos contratos sean formados válidamente (ver Cap. XV, núm. 17). c) Renacimiento del formalismo. La tendencia del régimen de los contratos, orientada al mero consensualismo (Cap. I, núm. 13), aparece revertida en el Derecho del consumidor, en el cual se advierte un importante renacimiento del formalismo (ver Cap. II, núm. 10). d) Pacto de displicencia. Es frecuente también que el consumidor disponga a su favor, y por ministerio de la ley, de u n pactum displicentiae, o cláusula de poderse arrepentir" en los términos del artículo 1373 del Código Civil (ver Cap. XV, núm. 18). e) Deberes postcontractuales. Es el caso del deber postcontractual de garantías legales de servicio técnico y reparación (arts. 11 y sigs. de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240; ver Cap. XXTV, núm. 40).

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C) ABUSOS Y FRAUDES § 1. Ejercicio abusivo del derecho 27. Aplicación de la teoría al contrato. El artículo 1071 del Código Civil (según ley 17.711) dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Esa reforma revirtió el criterio del Código Civil, resultante de la nota al artículo 2513, donde fue señalado que "los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad", y "siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida". En un primer momento la doctrina concluyó que el Código Civil no aceptaba la teoría, y que no era viable ante tan expresa normativa (OVEJERO, COLMO, PRAYONES-DASSEN, FLEITAS). Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron por u n a interpretación menos literal (LAFAILLE, SPOTA, LLAMBÍAS, BORDA). El nuevo artículo 1071 del Código Civil —al que BORDA calificó como "regla capital de la reforma"— es un standard genérico del sistema y, por lo tanto, se aplica al contrato. El abuso puede ser cometido al celebrarlo, al imponer cláusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etcétera. En materia contractual es de rigor el comportamiento acorde con la regla de buena fe (art. 1198, Cód. Civ., según ley 17.711); el ejercicio regular del derecho exige comportamientos de buena fe, y adecuados a la moral y las b u e n a s costumbres, y el contratante que ejerce irregularmente s u s derechos contractuales lo hace abusivamente. Los efectos del contrato abusivo son: 1. Despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos; 2. Impedir el ejercicio de u n a acción judicial que se funde en el abuso [improponibüidad objetiva de la acción); 3. Generar el derecho al resarcimiento de los daños (ver Cap. XVIII, núm. 15). Este criterio amplio ha sido firmemente establecido por los modernos proyectos de reformas, a partir del Proyecto de Código Único de 1987, cuyo artículo 1071 previo que "el juez proveerá lo necesario para evitar sus efectos abusivos [se refiere a los del acto] y, según las circunstan-

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cias, procurará la reposición al estado de hecho anterior y fijará u n a indemnización". El texto fue reiterado por el Proyecto de la Cámara de Diputados (art. 1071) y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 583). 28. Derechos discrecionales. Ciertos derechos son discrecionales (ROUAST) porque la ley defiere su ejercicio a la apreciación subjetiva del titular. (Lo discrecional, sin embargo, es distinto de lo arbitrario: hay arbitrariedad cuando no se sigue "ninguna regla", y se trata de "lo caprichoso, lo antojadizo" [RECASÉNS SICHES]). Es el caso previsto en el artículo 659 del Código Civil, que da derecho al acreedor de la cláusula penal para elegir entre el pago de la prestación principal o de la pena. Pero la nómina de derechos discrecionales es escasa. Así, por principio, el ejercicio de la rescisión unilateral del contrato "ha de ser conforme a su fin de buena fe" (BOGGIANO); y si bien la rescisión unilateral es u n a facultad ordinariamente prevista en los contratos de agencia, distribución, franchising o concesión sin plazo de duración, no es admisible que sea ejercida abusivamente (MARZORATI, AGUINIS) o arbitrariamente (ver Cap. XXII, núm. 23). § 2. Cláusulas contractuales abusivas 29. Remisión. La cuestión será vista en el Capítulo XIV, números 6, 8 y 13. § 3. Abuso de posición dominante 30. Circunstancias. Tiene poder quien está en situación de imponer la propia voluntad, inclusive venciendo la resistencia que se le oponga. La posición dominante es una posición de poder, que puede resultar del mayor poder económico, de u n a situación monopólica u oligopólica, o de cualquier otra circunstancia. a) Posición dominante contractual. "Hay dominación cuando una parte está en situación de supremacía con relación a la otra, sea en lo económico o en lo jurídico", y "la dominación jurídica puede manifestarse en la celebración, en la ejecución o en la extinción del contrato" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991); se ha señalado que en el contrato de franquicia "es frecuente observar u n a posición dominante del franquiciante" (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992).

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La posición dominante, en sí misma, es incolora, no es ni b u e n a ni mala. Pero el abuso de esa posición dominante, que se refleja en el desequilibrio injusto de la posición relativa de las partes, resulta intolerable. Conforme al Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, lo dispuesto sobre el ejercicio abusivo de los derechos "se aplicará cuando se abusare de una posición dominante" (art. 584). En la nota respectiva señala la conveniencia de exceder el ámbito limitado de la defensa de la competencia, y "establecer una regla general en un código que contempla todas las relaciones patrimoniales, mercantiles y no mercantiles". b) Posición dominante en la competencia. En Europa, el artículo 86 del Tratado de Roma de 1957 se ocupó de la cuestión, en términos que han sido afinados por el Tratado de Maastricht de 1992, constitutivo de la Unión Europea. Prohibe "la explotación abusiva, por parte de u n a o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo", y considera prácticas abusivas, en particular, a: 1. Imponer directa o indirectamente los precios; 2. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; 3. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que les ocasionen una desventaja competitiva; 4. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación por la otra parte de prestaciones suplementarias que no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. La ley 22.262 de Defensa de la Competencia caracterizó a la posición dominante (art. 2) como la que resulta de la existencia de u n único oferente o demandante para determinado producto o servicio, o de que —cuando no es el único— no esté sometido a una competencia sustancial en el mercado nacional; y que varias personas gozan de esa posición dominante cuando "no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros". Consideró que hay abuso de esa posición dominante (arts. 3 y 41) en los casos en que, mediante acciones concertadas, se la utiliza para fijar, determinar o variar los precios de mercado; para establecer ciertos aspectos de la venta y la comercialización; para negarse, sin razones fundadas en los usos comerciales, a satisfacer pedidos para la compra o venta de bienes o servicios en las condiciones vigentes en plaza; para imponer condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios; etcétera. También hay abuso de la posición dominante cuando se la emplea para subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que no g u a r d a n relación con su objeto.

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Las leyes regulatorias de la competencia fueron entendidas tradicionalmente como normas de defensa frente a los competidores desleales, pero en la actualidad son consideradas como parte del régimen de protección a los consumidores (POLO, BERCOVITZ], tanto que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 3) integra en su sistema a la ya citada ley 22.262. En esto ha habido un avance progresivo: de proteger a los comerciantes; la legislación de defensa de la competencia pasó a proteger también a los consumidores; y por la expansión del Derecho del consumo, la teoría descalificadora del abuso de la posición dominante —que proviene de esa legislación— está ingresando en el Código Civil [supra, letra a]).

§ 4. Publicidad abusiva 3 1 . La categoría. El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, 1994) definió a la publicidad abusiva como "la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil". Va más allá que la publicidad engañosa (ver Cap. V, núm. 18-b]), aunque ésta también puede resultar abusiva cuando se la dirige a ese contratante débil (ver Cap. II, núm. 10). Asimismo, el Congreso citado asumió la idea de publicidad correctiva, y entendió que "la corrección publicitaria tiende a eliminar los efectos producidos en los consumidores o usuarios por la publicidad engañosa o abusiva. En nuestro Derecho resulta admisible conforme a los principios de prevención del daño y de reparación en especie, y adecúa a los criterios de los artículos 47 infine de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y 20 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial". Sobre la publicidad con relación al consumidor, ver Capítulo V, número 18.

§ 5. Fraude 32. La categoría. "El acto fraudulento no ataca abierta o directamente la norma imperativa: no representa una rebeldía contra el orden jurídico", porque "no importa u n a transgresión franca, sino torcida, que requiere del ardid, de la malicia" (MOSSET ITURRASPE). Los contratos antijurídicos pueden ser realizados contraía, ley, en fraude a la ley, y abusando de los derechos que acuerda la ley. El acto fraudulento, si bien tiene semejanzas con el acto abusivo, no se identi-

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fica con él: "el abuso de derecho supone el ejercicio de prerrogativas determinadas, cuyos límites externos pueden ser definidos con bastante precisión, mientras que la mayoría de los fraudes no se realizan en el ejercicio de u n derecho", sino empleando desviadamente la libertad de contratar (GHESTIN-GOUBEAUX). 3 3 . Fraude al acreedor. Acción revocatoria. El acto fraudulento respecto del acreedor es practicado "a espaldas de la víctima, que no interviene en el acto aunque sufre sus consecuencias" (LLAMBÍAS). El artículo 961 del Código Civil establece que "todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". De ese modo concede acción [de fraude, revocatoria o pauliana) al acreedor, respecto del contrato celebrado por su deudor que sea perjudicial o fraudulento (en las enajenaciones a título gratuito —como veremos— el fraude no es requisito necesario). La acción procede contra "todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores" como, por ejemplo, los contratos de constitución de hipoteca o de prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contraídas sin estas garantías; en el contrato de locación de cosas, la renovación anticipada, un plazo extraordinario y que no es de uso en el país, la disminución inmotivada del precio, etcétera (nota al artículo citado). La acción compete a los acreedores: 1. Quirografarios; 2. Con privilegio general; 3. Con privilegio especial "cuando les quede un saldo impago"; y 4. A plazo y sujetos a condición "si demuestran un interés legítimo" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). a) Requisitos generales. El Código Civil consagra requisitos generales, aplicables a toda clase de contratos, sean a título gratuito o a título oneroso. Su artículo 962 dispone: "Para ejercer esta acción es preciso: l s Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido; 2Q Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3 S Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de u n a fecha anterior al acto del deudor" (se exceptúan de este requisito las enajenaciones hechas con miras a un acto futuro y con intención de perjudicar a los acreedores [art. 963, Cód. Civ.]). b) Requisitos especiales para los contratos a título oneroso. En el caso hay dos requisitos especiales: l s La intención fraudulenta del deudor, que se presume por su estado de insolvencia (arts. 968 y 969, Ira. parte, Cód. Civ.) [en la nota al art. 968 se ejemplifica con la venta de un inmueble realizada por un precio vil que, por lo demás, no cubre sus deudas: "en tal caso la vileza del precio, unida a su insuficiencia para pagar to-

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das sus deudas, daría derecho a los acreedores para la acción revocatoria, sin estar obligados a probar directamente el propósito fraudulento del deudor"]: 2 a La complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si éste conocía el estado de insolvencia del deudor (art. 969, 2da. parte, Cód. Civ.). c) Inoponibíiidad. El contrato revocable es inoponible, porque se mantiene su validez entre las partes, pero es ineficaz en relación a los terceros que plantean la acción (X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985; I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987; art. 646, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993) (ver Cap. XIII, núm. 19). d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. En virtud de que la inoponibíiidad de los actos del fallido está regulada por la Ley de Concursos, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, y la presunción de que en caso de quiebra se halla en tal estado (art. 647). Suprime, asimismo, la exigencia de la intención fraudulenta del deudor para el caso de actos a título oneroso (art. 648). 34. Acción revocatoria concursal. En materia concursal ciertos actos del quebrado son ineficaces por inoponibilidad a la masa de acreedores (ver Cap. III, núm. 34). La inoponibilidad beneficia a la masa y no al concursado (art. 124, ley 24.522), porque "éste no puede volver contra sus propios actos" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). a) Actos ineficaces de pleno derecho. Con relación a estos actos "la declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación" (art. 118 infine, ley 24.522). Son tales: 1. Los actos a título gratuito (art. 118, inc. l s , ley citada); 2. El pago anticipado de deudas que debían vencer el día de la quiebra o con posterioridad (inc. 2S); 3. La constitución de hipoteca o prenda para obligaciones no vencidas que originariamente no tenían esa garantía (inc. 3 a ). En todas estas situaciones se advierte una actitud del deudor quebrado que, o no condice con su cesación de pagos, o implica una indebida ventaja para ciertos acreedores, en violación del principio pars conditio omnium creditorum, según el cual se debe mantener a los acreedores en un pie de igualdad. b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. En este supuesto "la declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra"; es ejercida por el síndico (art. 119, ley 24.522), o por cualquier acreedor interesado ante la inacción de aquél (art. 120, ley citada). La declaración de ineficacia procede: 1. Para los demás actos realizados en el período de sospecha (esto es, el que corre desde la cesa-

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ción de pagos [art. 116, ley citada]), si el tercero conocía el estado de cesación de pagos del deudor (art. 119, ley citada); 2. Para los actos del deudor, en la etapa de concurso preventivo, que sean de la administración ordinaria, o de la administración extraordinaria si no tuvieron autorización judicial (art. 121, ley citada). c) Comparación con la acción revocatoria del Código Civil. Entre los sistemas del Código Civil y de la legislación concursal se advierten estas diferencias: 1. Que, en el régimen concursal, la acción se plantea en beneficio de la masa (art. 124, ley 24.522). de manera que puede favorecer a quienes no la ejercieron; 2. Que para iniciar o continuar la acción revocatoria del Código Civil los acreedores deben intimar previamente al síndico "para que la inicie" (art. 119, ley citada); 3. Que, en tanto la acción revocatoria prescribe al año (art. 4030, Cód. Civ.), se dispone de tres años para plantear la ineficacia en la quiebra (art. 128, ley citada). 35. Fraude al otro contratante. Uno de los contratantes actúa con fraude respecto del otro cuando realiza un acto a sus espaldas; la víctima del fraude no interviene en su celebración (ver supra, núm. 33). El fraude al otro contratante es distinto del dolo: la acción dolosa, o la omisión dolosa, son llevadas a cabo "para conseguir la ejecución de un acto" por parte de aquél (arts. 931, 933, Cód. Civ.); es decir, la víctima del dolo actúa, aunque su voluntad está viciada, mientras que el contratante víctima del fraude no realiza acto alguno. (Es necesario precaverse de analizar el fraude civil aplicando exclusivamente los criterios del Derecho Penal, porque se suele considerar que el fraude penal también consistiría en engañar a una persona y llevarla a efectuar una acción que de otro modo no habría realizado). Hay fraude al mandante, por ejemplo, en el caso en que exista oposición entre sus intereses y los del mandatario, y éste dé "preferencia a los suyos" (art. 1908, Cód. Civ.); el mandante no ha sido inducido a realizar acto alguno, ni lo ha realizado, pero el mandatario ha efectuado una maniobra fraudulenta en su perjuicio. Hay fraude al comitente cuando el comisionista, sin expreso consentimiento de aquél, altera las marcas de los efectos que se le ha encargado comprar o vender; adquiere efectos que se le h a n confiado para que los vendiera; habiéndosele encargado comprarlos, adquiere para el comitente efectos que tiene en su poder (arts. 254, 262, 263, Cód. Com.); etcétera. En tales situaciones, el mandante y el comisionista disponen de las acciones resultantes del contrato de mandato o del contrato de comisión, cuyo plazo de prescripción liberatoria es el ordinario decenal (art. 4023, Cód. Civ.; art. 846, Cód. Com.) (y no el plazo menor que corresponde a la acción fundada en el vicio de dolo: art. 4030, Cód. Civ. [bie-

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nal); art. 847, inc. 3 a , Cód. Com. [trienal]). Es indiferente que el contrat a n t e que actúa con fraude haya cometido un delito penal, porque no rige el plazo bienal del artículo 4037 del Código Civil, sino el decenal com ú n ; si "la acción destinada a lograr judicialmente el reintegro de un din e r o defraudado estuviera sometida a la prescripción" breve, ello "imp o r t a r í a u n premio al delito" (Cám. Nac. Civ., Sala B, E.D. 22-418; SEGOVIA, MACHADO, ACUÑA ANZORENA). 3 6 . Fraude a la ley. También hay actos defraude a la ley, que llevan el propósito de frustrar su aplicación, y procurar obtener, por vía indirecta, el mismo resultado material que la ley prohibe. Se trata de actos q u e no aparecen francamente como ilícitos, pues son otorgados "por lo menos en cuanto a su apariencia, conforme a la ley" (CIFUENTES). E l Código Civil no regula expresamente el fraude a la ley; lo menciona literalmente, sin embargo, en el artículo 3741, que se refiere a una cond u c t a que importa un "disfraz" (nota al artículo), y en la nota al artículo 3 1 3 6 se lee que "sería un deshonor de la ley" que triunfara "una conducta fraudulenta". Pero u n a solución clara de repudio al fraude a la ley resulta del artículo 1208: "Los contratos hechos en la República para violar los derec h o s y las leyes de una nación extranjera no tendrán efecto alguno"; en la n o t a se explica con precisión que, si bien "una nación no está obligada a cuidar del cumplimiento de las leyes de un país extraño", sus tribunales n o pueden hacer cumplir los contratos de objeto ilícito, y en la nota a l o s artículos 1206 y 1207 se agrega que los contratos "en fraude de las leyes de su país [...] son nulos en todo país afectado por ellos". De lo cual r e s u l t a trasparentemente el criterio del Código Civil descalificador del fraude a la ley. E l contrato incurre en fraude a la ley cuando se dan estas circunstancias: 1. Frustra u n a regla legal que lo prohibe. Si. Es celebrado con intención de producir esa frustración, vale decir, tiene finalidad fraudulenta (ver Cap. VIII, núm. 28). P a r a el fraude a la ley suelen servir los contratos indirectos (ver Cap. XVII, núm. 26). La imaginación de los contratantes para llevarlo a cabo no t i e n e límites, y la regla fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe) suele ser útil como "última reserva de la que se puede echar m a n o cuando la batalla parece llegar al punto de ser perdida" (DESBOIS). L a XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon que "la elección del tipo contractual pertenece al ámbito propio d e la autonomía de la voluntad", pero puede ser impugnada "cuando

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existe utilización fraudulenta de una figura típica para eludir normas imperativas". El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 recoge expresamente la teoría del fraude a la ley, y establece que "el acto realizado al amparo de u n texto legal, que persiga un resultado análogo al prohibido por u n a norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir" (art. 645). El contrato celebrado en fraude a la ley prohibitiva es nulo, de nulidad absoluta (arts. 18, 1044 y 1047, Cód. Civ.). D) LOS PODERES DEL TRIBUNAL 37. El rol de los jueces. En el número 2 de este Capítulo señalamos que los tribunales carecen de facultades para intervenir en los contratos, o en sus estipulaciones, salvo: cuando lo autoriza la ley (por ejemplo si se trata de resolver sobre su interpretación, su integración, su ejecución, su modificación, o su extinción) o cuando ha sido transgredida u n a norma imperativa de orden público. Sólo en este último casó cabe su actuación de oficio. Esto no significa, de ninguna manera, desvanecer el rol de los jueces. "La función del juez es esencial a todo orden jurídico, sea éste el que fuere", pues "no puede haber un orden jurídico-positivo sin órganos jurisdiccionales" (RECASÉNS SICHES). Los tiempos del Código de Prusia y del sistema imperante en Francia hasta el primer tercio del siglo XIX (supra, núm. 3) están claramente superados. En el siglo XX se ha afirmado el poder de los jueces por sobre los demás órganos del Estado, y por sobre los mismos Estados: ellos asumieron el control de constitucionalidad (Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, causa "Marbury v. Madison"), y afirmaron la supranacionalidad en la Unión Europea (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, causas "Van Gend en Loos" [1963], "Costa c/ENEL" [1964], "Internationale Handelsgesellschaft GmbH" [1970], "Simmenthal SpA" [1978], "Comisión c/Bélgica" [1980]). La situación actual merece alguna reflexión. Dice con razón la sabiduría antigua: "¡Ay de aquella generación que juzga a sus jueces y cuyos jueces merecen ser juzgados!", porque "Fue el día de juzgar a los jueces y fue hambre en la Tierra" (JOB y RACHID, en el Tarta/'). Es gravísimo que —conforme a las encuestas de opinión— sólo uno de cada diez argentinos tenga confianza en sus jueces, pues pareciera que la gente piensa que la Justicia espía hacia abajo de la venda con la que debe cubrir sus ojos, que es válido el cínico consejo "hacéte amigo

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del juez" del Viejo Vizcacha, y que "el Derecho vigente es sólo para los indiferentes", porque a los amigos se les da hasta el alma, y a los enemigos hasta el alma se les quita. Basta con ese desprestigio, aunque no corresponda a la realidad de las cosas, para que cunda la sensación de inseguridad, de no tener ante quién acudir. Basta con esta sensación, aunque tampoco corresponda a la realidad de las cosas. Un trabajo del humorista y dibujante NIK publicado en La Nación expresa apropiadamente el sentir de la gente, mediante u n diálogo entre un periodista y el Presidente de la República con referencia a un político (llamémoslo Pérez): -"¿Es verdad que quieren llevar a Pérez a la Justicia?". -"Así es, pero la búsqueda fue infructuosa, hemos rastreado por todas partes y no encontramos nada. Parece que ya no está en este país". -"¿Pérez?" -"No, la Justicia". El gato, que aparece en los dibujos de NIK expresando el pensamiento popular, acota entonces: "Se sacó la venda, vio lo que pasa acá y salió corriendo". Una buena lección puede ser extraída de Roma. Allí no hubo colecciones del material legislativo, tanto que los códigos GREGORIANO y HERMOGENIANO se limitaron a reunir las constituciones imperiales en la época postclásica. El Estado ni siquiera se preocupó por conservar íntegro el texto de las XII Tablas. Las leyes, los senadoconsultos, las constituciones, los rescriptos, por lo común sólo fueron publicados en la ciudad de Roma, a veces en la residencia del emperador, no obstante la gigantesca expansión de sus dominios territoriales. En el siglo VI la codificación justinianea tendió a brindar un j'us certum, pero esta certeza quedó afectada porque los magistrados conservaron grandes poderes discrecionales para conceder o denegar la actio, la exceptio, la in integrum restitutio, o para aplicar la formula. No obstante, en los tiempos de esplendor Roma tuvo jueces adecuados. En la República y en el Principado se confió la administración de justicia a quienes gozaban de notoriedad, los honoratiores. J u n t o al juez actuaba un consilium de conocedores del Derecho, los adsessores, y en casos difíciles se acudía a un jurista para requerir un responsum, o al emperador para solicitarle un rescriptum. Los potentiores carecieron de influencia. Todo ello estructuró u n sistema que, más allá de las incertidumbres normativas, brindó seguridad porque sus buenos jueces se atuvieron al respeto a la constantia, a la estabilidad y a la consiguiente previsibilidad de sus decisiones. Los gobiernos no suelen tener en cuenta que el mal funcionamiento del servicio de justicia termina repercutiendo sobre ellos. Según las leyes de MANÚ (Ls VIII, § 18), "una cuarta parte de la injusticia de u n pleito recae sobre aquel de los litigantes que lo ha causado; u n a cuarta parte sobre el falso testigo; u n a cuarta parte sobre todos los jueces; una cuarta parte sobre el Rey".

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"La ley es la amiga del débil", decía SCHILLER, y todos somos débiles frente a los desmanes de los más fuertes mediante el ejercicio desviado de su poder. Y quedamos definitivamente indefensos cuando los tribunales flaquean o fallan en su función de aplicar la ley con justicia. No obstante, para fijar los alcances en que se debe desenvolver la tarea del juez en materia de contratos es imprescindible asumir que actúa correctamente, esto es, que hace honor a su toga. 38. Alcances de los poderes del juez en materia contractual. ¿Qué debe hacer el juez en materia contractual? Sugiero estas precisiones, que sólo muestran algunos de los aspectos en cuestión: a) La tarea judicial se complica en el área de la legislación económica, que incumbe al contrato. Ésta es esencialmente variable e inestable, y los tribunales no llegan a consolidar un criterio interpretativo porque, no bien las sentencias se afirman en una orientación, la norma legal que habían estado aplicando es cambiada por otra (RIPERT). De allí que, de algún modo, "la flexibilidad de la política económica choca con la idea de seguridad jurídica" (KOOPMANS). b) Pero los jueces "no pueden ser fugitivos de la realidad" (MORELLO), ni sus sentencias pueden desentenderse de las consecuencias económicas que acarrean (C.S.J.N., Fallos, 302:1284; 306:2177). c) Al decidir sobre la interpretación, la integración, la ejecución, la modificación, o la extinción del contrato, les incumbe una tarea de gran relevancia. La sentencia no es u n a expresión neutral de técnica jurídica o de acierto lógico, sino que debe necesariamente tener un contenido, responder a u n a política jurídica: a tal fin, los jueces pueden —más vale deben— aplicar todos los criterios axiológicos que hemos venido señalando (ver en especial Cap. II). SIMÓN ha expresado que, con "la transferencia a la justicia de la responsabilidad concreta de mediación judicial entre el principio del Estado de Derecho, el Estado social y la democracia, se ha desvanecido en gran parte la s u s t a n c i a del dogma independentista de la burguesía liberal" (pero, agrego, aun cuando la idea de Estado social se haya diluido, hasta los más acérrimos individualistas no la descartan absolutamente al hablar de la economía social de mercado). A partir de la ley 17.711 les han sido asignadas a los jueces facultades muy importantes, por aplicación de las teorías del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de la reducibilidad de cláusulas penales, cuya área más significativa concierne a las cláusulas abusivas, en especial en materia de contratos predispuestos o sometidos a condiciones generales.

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Por ello: 1. Tratándose del abuso del derecho, pueden considerar como ESMEIN que su aplicación los transforma "en censores", o preferir la opinión de CAPITANT, que la defiere a los jueces, habida cuenta de su naturaleza "rebelde a u n a sistematización" (WEILL-TERRÉ); y pueden también entender que es aplicable de oficio (rv Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980). 2. En la misma materia, pueden compartir el criterio del Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1071), del Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1071), y del Proyecto del Poder Ejecutivo (art. 583), que les dan facultades expresas para evitar los efectos del acto abusivo. 3. Pueden aplicar de oficio los standards generales, como la moral y la buena fe (IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u n í n , 1990). 4. En cuanto a la doctrina de los propios actos, tienen a su disposición el criterio según el cual "deben invocar oficiosamente y sin retaceo alguno la doctrina de los propios actos, ora respecto de la relación sustancial, ora respecto de la relación procesal" (PEYRANO-CHIAPPINI). 5. Pueden considerar irrenunciable a la doctrina de la imprevisión (IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1976), o nula a la renuncia anticipada al ejercicio del derecho a obtener la reducción de la cláusula penal que confiere el artículo 656 bis del Código Civil (según ley 17.711) (III Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes [Provincia de Buenos Aires], 1986). 6. Pueden ser rigurosos con el fraude a la ley, o ser complacientes. 7. Pueden entender que, si no les incumbiera evitar daños futuros, "ello importaría tanto como crear el derecho de perjudicar" (AGUIAR), y tener así en cuenta que el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 establece que "los jueces podrán disponer medidas tendientes a evitar la producción de daños futuros" (art. 1549). 8. Pueden admitir que "el Derecho comparado es fuente material del Derecho" (Cám. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E-437), y servirse de los riquísimos criterios que rigen en él en materia de contratos. 9. Pueden asumir que los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor "son 'standards jurídicos', como tales infinitamente vagos", que les dejan "un gran margen de apreciación según los casos" (LETOURNEAU). 10. Pueden también asumir que las clasificaciones de las consecuencias resarcibles, "pretendidamente rígidas, no son sino pautas generales que los jueces aplican según su leal saber y entender, y teniendo sobre todo en consideración esta pregunta: ¿es razonable imputar tal consecuencia a tal incumplimiento?" (BORDA), pues han de tomarla "en consideración según la concepción normal de la vida" (VONTUHR). 11. Pueden aplicar condenaciones conminatorias (art. 666 bis, Cód. Civ., según ley 17.711). 12. Pueden considerarse investidos de facultades para aplicar condenaciones punitivas (Cap. XXV, núm. 55); etcétera.

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En los hechos, los jueces pueden cumplir su función como corresponde, o pueden no hacerlo. Pueden asumir que "todas las fórmulas sólo son líneas directrices generales y no deben aplicarse esquemáticamente, sino sólo teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias del caso concreto" (ENNECCERUS-LEHMANN). Pueden atender al mandato del Digesto (6, 1, 38), con cita de CELSO: "Bonusjudex variae expersonis casuisque constituet" ("Un buen juez resolverá según las personas y los casos"). Pueden, aun con la venda en los ojos, tener los oídos atentos a los reclamos de los damnificados, o no escucharlos. Pero "para saber lo que vale la justicia es necesario saber lo que vale el juez" (COUTURE), y ella requiere "jueces enérgicos y conscientes de su responsabilidad" (HEDEMANN). Se los precisa para lograr la justicia conmutativa, esajusticia correctora que, en materia contractual, requiere que haya igualdad entre lo que se da y lo que se recibe (ARISTÓTELES), y a la que no se sirve, ni cuando se esquilma a los deudores en beneficio de los acreedores, ni cuando se los despoja a éstos en beneficio de aquéllos.

E) CONTRATOS INTERNACIONALES 39. La categoría de contrato internacional. La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales adopta esta definición: "Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte"; por ejemplo, porque uno de ellos es el lugar de celebración del contrato, y otro el de su cumplimiento. La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765) abarca las compraventas celebradas entre partes que tienen sus establecimientos en Estados diferentes (art. 1); por lo tanto, no son decisivos el hecho de que las mercaderías sean trasladadas de u n Estado a otro, ni la distinta nacionalidad de los contratantes, ni el carácter civil o comercial de ellos, o del contrato (art. 1, i n c 3 e ). Se aplica, por ejemplo, en los casos en que u n exportador de Argentina: a) vende mercaderías a u n importador de Italia (que ha ratificado la Convención); b) vende mercaderías a u n importador de Japón (que no la ha ratificado), siempre que no se haya previsto en el contrato el sometimiento a u n a ley nacional determinada; la aplicación de la Convención, en esta última situación, resulta de que el lugar de celebración del contrato es Argentina (art. 1210, Cód. Civ.), y aquélla integra su sistema jurídico.

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Los Principios de UNIDROIT guardan silencio sobre el punto. 40. Reglas aplicables a los contratos internacionales. Daremos una somera noción de las reglas que, en términos generales, se aplican a los contratos internacionales: a) Elección de la ley aplicable al contrato. La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765) autoriza a las partes para excluir su aplicación, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones, o modificar sus efectos (art. 6). La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone que "el contrato se rige por el Derecho elegido por las partes" (art. 7), sin perjuicio de la aplicación de las leyes imperativas del lugar en que actúe el tribunal (art. 11). Las partes tienen derecho al dépecage (desguace), esto es, a elegir el Derecho aplicable a todo el contrato, o a u n a de sus partes (art. citado). En subsidio del acuerdo de partes, se aplica la ley "del Estado con el cual [el contrato] tenga los vínculos más estrechos", tomando en cuenta "todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato" (art. 9), e incluyendo la posibilidad de dépecage. Se trata, por lo tanto, de localizar el contrato en el Estado con el cual tiene la conexión más significativa [closest connection test), que generalmente coincide con lo que se denomina prestación más característica o centro de gravedad del contrato: por ejemplo, en un contrato internacional de locación de obra, se aplica la ley del lugar en que se lo realiza. También es posible que sea elegido cierto sistema normativo de un determinado país; por ejemplo, para u n a compraventa internacional, el Uniform Commercial Code norteamericano, o la Sales TradeAct británica. Es interesante señalar que la Ley de la República Popular de China sobre los contratos concernientes a intereses extranjeros de 1985 sigue los mismos criterios antes señalados (art. 5). En Argentina, para esta cuestión se aplican los artículos 1205 y siguientes del Código Civil, que permiten la elección del Derecho aplicable al contrato multinacional y, en su defecto, someten al contrato celebrado en el extranjero a la ley del lugar de celebración (art. 1205), y al celebrado en la República —para ser cumplido en ella o fuera de ella—, a la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210). En el MERCOSUR, los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y de 1940 (que no han sido ratificados por Brasil), se atienen a la ley del lugar de cumplimiento y, en subsidio, a la ley del lugar de celebración (arts. 33 del Tratado de 1889, y 37 y 40 del Tratado de 1940).

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b) Efectos de la elección del Derecho aplicable. La determinación del Derecho aplicable al contrato con puntos de contacto multinacionales es muy significativa, porque ese Derecho rige su interpretación; sus efectos normales y anormales (arts. 1168 y 505, Cód. Civ.); la teoría de la representación (art. 1872, Cód. Civ.); la prescripción liberatoria y sus vicisitudes (por ejemplo, si los plazos de la legislación argentina son más breves, "privan sobre los extranjeros", conforme a la doctrina del artículo 4051 del Código Civil [GOLDSCHMIDT]). La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (art. 14) se adecúa a esos mismos criterios. Sobre el caso de fraude a la ley extranjera, ver supra, número 35. c) Tribunal competente para conocer del contrato. El artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza la prórroga de la competencia territorial en asuntos de naturaleza patrimonial, como son los propios de los contratos multinacionales. En el MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, del 5 de agosto de 1994, permite a las partes elegir el tribunal del país al cual se someten (art. 4) y, en su defecto, asigna jurisdicción, a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, del domicilio del demandado, o de su propio domicilio o sede social cuando cumplió con la prestación a su cargo (art. 7). d) Autonomía de la voluntad. Los Principios de UNIDROIT establecen claramente que "las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido" (art. 1.1), pues —se explica en su comentario— "la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competítivídad". No obstante, quedan a salvo las leyes imperativas (art. 1.4), como las antimonopólicas, las que prohiben cláusulas abusivas, etcétera. e) Importancia de los usos. Remisión. La cuestión ha sido vista supra, número 10. f) La regla "locus regit actum". La regla locus regít actum (la ley del lugar rige al acto) se aplica a la forma extrínseca del contrato. Tal resulta del Código Civil (arts. 12 y 950). A esos efectos la regla es de aplicación obligatoria, por lo cual las partes no podrían celebrar un contrato en Argentina sin atenerse a las formas que establece el Derecho argentino. La regla de favor negotíi (a favor de la validez del acto) que resulta del artículo 14, inciso 4 S , del Código Civil, tiene alcances limitados: sólo convalida u n contrato celebrado en el extranjero para tener efectos en Argentina cuando la forma efectiva-

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mente empleada habría sido suficiente en ésta, aunque no lo sea en el lugar de celebración (VICO). El Tratado de Montevideo de 1889 aplicó al caso la lex loci executionis (ley del lugar de ejecución) (art. 32). En cambio, el Tratado de Montevideo de 1940 se atuvo a la regla locus regit actum (art. 36).

CAPÍTULO IV CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES 1. Contenido. En el universo de los contratos coexisten los calificados como civiles y los calificados como comerciales. Veremos ahora qué circunstancias determinan la inclusión en una o en otra categoría. Enseguida discutiremos la unificación del régimen aplicable, y el grado de avance de la cuestión. Finalmente, analizaremos las tareas que están en marcha para lograr un Derecho uniforme en materia de contratos. § 1. Los contratos civiles y los contratos comerciales 2. El Derecho Comercial y su evolución. El Derecho Comercial se basa, normativamente, en el Código de Comercio y en las leyes modificatorias; el Código Civil lo rige supletoriamente (§ I del Título Preliminar y art. 207, Cód. Com.). Tal como lo conocemos actualmente, tuvo su origen en la Edad Media. Sugiero, para una explicación sintética de ese origen, recordar lo expresado en el Informe de la Comisión Especial de Unificación Civil y Comercial de la Cámara de Diputados de la Nación que elaboró el Proyecto de Código Único de 1987. En Europa, en razón de la organización política feudal, el sistema jurídico estaba fragmentado en u n a gran variedad de estatutos personales que seguían al individuo dondequiera se encontrara. A partir del siglo XI, "apenas la seguridad en los caminos lo permitió, los mercaderes itinerantes se aventuraron cada vez más lejos con sus productos", y se reunieron en ferias en las que participaron comerciantes que provenían de muy diversas regiones y que, por lo tanto, estaban sujetos a sus propias leyes personales. Para posibilitar los negocios, los s e ñ o r e s feudales a d m i t i e r o n que las o p e r a c i o n e s de los mercaderes no estuvieran sujetas a la ley del lugar de la feria, y que sus controversias fueran resueltas por jueces ad hoc elegidos por ellos mis-

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mos. "Y ocurrió entonces que, para resolver esos conflictos, los mercaderes y sus jueces crearon un nombre nuevo, el de Lex Mercatoria, para un Derecho viejo, el jus gentiunf, cuyos principios fueron "la prevalencia de la intención sobre la forma, el respeto de la palabra empeñada o de la promesa formulada, la obligación de soportar equitativamente las ventajas y los daños derivados de sus relaciones patrimoniales, la necesidad de actuar de buena fe con prescindencía de las formas o ritos utilizados". El Derecho Comercial nació, pues, como una regulación corporativa, con una nota distintiva singular: era personal a quienes ejercían una determinada actividad, era el Derecho de los comerciantes. Éstos obtuvieron dos ventajas muy especiales: crearon su propia regulación jurídica, al asignársele fuerza vinculante a sus propios usos; y designaron sus propios jueces. Porque los señores feudales permitieron y, más aún, garantizaron, que los comerciantes resolvieran entre ellos sus conflictos particulares, con sus reglas específicas. En las codificaciones del siglo XIX se produjo u n a fuerte expansión del área de vigencia del Derecho Mercantil. La regulación subjetiva fue reemplazada por otra objetiva, que dejó de tomar en cuenta a la persona del comerciante y atendió en cambio a las características de determinados actos, denominados actos de comercio; el Código de Comercio francés de 1807, luego de establecer que los tribunales de comercio conocerán "los litigios relativos a las obligaciones y t r a n s a c c i o n e s entre comerciantes, mercaderes y banqueros" (art. 631, inc. l s ) [concepción subjetiva], incorporó también la noción de acto de comercio [concepción objetiva] al referirse a "los actos de comercio entre cualquier persona" (art. 631, inc. 3 9 ), y enumerar luego cuáles "reputa actos de comercio" (art. 632). El Código de Comercio a l e m á n de 1861 (art. 277) difundió, a su vez, el concepto de actos unilateralmente comerciales, comprendiendo de tal modo en la regulación mercantil a los actos en los cuales sólo u n a de las partes es comerciante. Esa expansión se produjo a expensas del Derecho Civil, generando varios inconvenientes que ha reseñado VIVANTE: a) por lo pronto, la delimitación del área de la materia comercial suele ser incierta; b) además suele ser artificiosa, pues muchos actos son considerados mercantiles aunque no tengan relación con el comercio en sentido económico, como las letras de cambio; c) el Código de Comercio nació como un Código de clase para los comerciantes, que deja sin defensa a quienes, sin serlo, quedan sometidos a él; d) desde que los usos comerciales son creados por los propios comerciantes, y tienen efecto jurídicamente vinculante, los no comerciantes suelen estar sujetos a normas que ignoran. El ensayo titulado Nacimiento, Vida, Pasión, Muerte y Resurrección del Derecho Mercantil, que el profesor peruano Carlos TORRES y TORRES

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LARA publicó hace u n o s años (en Jus et Praxis, Universidad de Lima, núm. 5, julio 1985), explica la evolución del Derecho Comercial conforme a estos criterios: Su nacimiento —según vimos— se produjo en la Edad Media, como un Derecho "de una clase pobre, marginal y sin importancia a los ojos de s u s contemporáneos", la clase de los vendedores ambulantes que compraban para vender, no para consumir. Su tiempo de vida tuvo esplendor. El comercio se desarrolló expansivamente, los pequeños vendedores ambulantes pasaron a ser ricos comerciantes —formando u n a nueva clase social, la burguesía, en la que se apoyaron los reyes para imponer su poder a los señores feudales—, y el Derecho Mercantil desplazó al Derecho Civil, cuyas normas "de procedencia romana estaban concebidas para una actividad fundamentalmente privada, familiar e inmobiliaria y de consumo", frente a la cual "el comercio se desarrolló como actividad masiva, mobiliaria y de lucro". A partir del siglo XVII se inició el tiempo de la pasión. Una vez que la clase noble y feudal fue dominada, con la financiación de los comerciantes burgueses, la monarquía reasumió el poder estatal en la producción de las normas del Derecho Comercial; así, por ejemplo, LUIS XIV dictó las denominadas Ordenanzas de Comercio y de Marina de COLBERT (años 1673 y 1681). Luego siguieron la Revolución, y el Terror. Después, Napoleón BONAPARTE dictó dos códigos, el Civil en 1804 y el de Comercio en 1807. El Código Civil toma "perspectiva desde el mundo familiar, inmobiliario y casi estático, ajeno al sentido de lucro y fuertemente influido por los principios de equilibrio, prudencia, ayuda y mutualidad: sacrifica la eficacia y rapidez en busca de la justicia". El Código de Comercio, con "la perspectiva de la nueva clase burguesa", está "plasmado de reglas prácticas, utilitarias, de base mobiliaria, y el lucro y no la mutualidad como centro de la acción: sacrifica la justicia en busca de la eficacia y la eficiencia". Además, para evitar que sea un Código clasista —que sería incompatible con la bandera revolucionaria de igualdad—, "se inventa, justifica y luego se defiende, durante casi dos siglos, que el Derecho Comercial se aplicaría, no para los comerciantes como clase, sino para cualquiera que realizara actos comerciales" y, al pasar del subjetivismo al objetivismo, "ya no importa quién realiza el acto, sino el acto mismo". La muerte adviene, entre otras razones, porque estalla la Revolución Industrial y el comercio se masifica (ver Cap. V, núm. 2). Los códigos de Comercio son modificados sustancialmente, ya que "el comercio varía día a día y las necesidades económicas así lo exigen"; pero "no hay tiempo para dictar nuevos códigos, pues mientras las comisiones estudian cómo lograr u n a nueva codificación, el Código sigue siendo modificado por partes". Los códigos de Comercio, en definitiva, "quedan literalmen-

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te descuartizados". Lo mismo ha sucedido en Argentina: en la Introducción a las Notas Explicativas del Proyecto de Código Único de 1987 fue señalado que "lo que hoy se conoce como Código de Comercio es, principalmente, la presentación conjunta de una variedad de leyes especiales". El desguace del Código de Comercio genera grandes incertidumbres, pues quien pretenda conocer, pongamos por caso, cuáles son las normas aplicables al comerciante, se equivocará si cree que la respuesta le será dada por el Código de Comercio, porque lo cierto es que estará precisado a acudir también a u n a inorgánica multitud de disposiciones de policía, regístrales, municipales, tributarias, laborales, previsionales, de comercio exterior, que rigen imperativamente a la actividad mercantil. Pero entonces se produce la resurrección del Derecho Comercial, aunque "en u n a nueva forma, aún más fuerte que antes", pues "sus reglas ya no están necesariamente en un Código de Comercio, sino que ahora se incorporan al Código Civil y éste deja sus antiguas vestiduras: al igual que ciertas costumbres bárbaras se incorporaron a la civilización occidental y viven aún hoy habiéndose puesto el nuevo ropaje de la cultura occidental, así el Derecho Mercantil, con ropaje civil, se ha impuesto en las nuevas sociedades", bajo la forma del denominado Derecho Privado, o Derecho Privado Patrimonial. Se ha producido la comercialización del Derecho Civil —antes bien que la civilización del Derecho Comercial—, en razón de "la masificación de la nueva sociedad, en la que todos o casi todos actuamos en las actividades mercantiles, tomadas éstas en su sentido más genérico, es decir, como actividad económica". Sobre la concepción de una nueva categoría de Derecho Privado Patrimonial, se ha señalado que "el Derecho Privado y el Derecho Público se relacionan e influyen recíprocamente en este tema hasta tal punto que raro es el sector o parcela de la problemática jurídica cuyo tratamiento exija sólo normas de uno u otro carácter" (POLO), por lo cual "el Derecho mercantil tiene que ser sustituido por u n Derecho Privado del tráfico económico" (BERCOVITZ) (ver infra, núm. 7). 3. Los actos de comercio. El Código de Comercio enumera una serie de actos de comercio. Sólo algunos de ellos conciernen a los contratos, pues la enunciación legal comprende también ciertas organizaciones (como las empresas), personas (como las sociedades comerciales), y simples actos voluntarios que no son actos jurídicos. a) Presunción de comerciálidad de los actos de los comerciantes. El artículo 5, 2da. parte, del Código de Comercio, dispone que "los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prue-

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ba en contrario"; se trata de una manifestación de la concepción subjetiva antes señalada. ¿Quiénes son comerciantes?: "La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual" (art. 1, Cód. Com.), e incluye a quien "hace profesión de la compra o venta de mercaderías", a u n q u e no las haya fabricado, así como a quien "compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor" (art. 2). Cabe destacar que en esa caracterización las claves son el ejercicio de actos de comercio por cuenta propia y como profesión habitual. La presunción de comercialidad de los actos de los comerciantes no comprende a los actos ilícitos provenientes de delitos o cuasidelitos extraños a su actividad específica (Cámaras Civiles y Comercial en pleno, Capital Federal, L.L. 46-9; J.A. 1947-1-513). Por ello, en la ciudad de Buenos Aires —en la que están separadas la Justicia en lo Civil y la J u s ticia en lo Comercial—, si u n comerciante incumple un contrato de compraventa comercial, es competente la Justicia en lo Comercial; pero, si atrepella a un peatón con su automóvil, es competente la Justicia en lo Civil. b) Actos unüateralmente comerciales. Con el mismo criterio que el Código de Comercio alemán, el artículo 7 del Código de Comercio argentino establece que "si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil". En ese orden de ideas, aunque el lector no sea comerciante, cuando compró este libro celebró un contrato comercial, porque el librero es comerciante {infra, núm. 6). c) El artículo 8 del Código de Comercio. En el marco de la concepción objetiva de raíz francesa, "la ley declara actos de comercio" a los que enumera en el artículo 8 del Código de Comercio. Los analizaremos en lo que interesa a los contratos. Inciso ls: "Toda adquisición a título oneroso, de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor". En términos esquemáticos, cuando se compra para vender. Pero la adquisición puede producirse por compraventa, y también por permuta, por cesión de derechos, etcétera. Esta adquisición debe ser hecha a título oneroso, lo cual excluye la que se realiza a título gratuito (por ejemplo, por donación). La referencia a una cosa mueble y a. un derecho sobre ella comprende a bienes y a servicios. Sin embargo, la compraventa de cosa inmueble no es comercial, salvo que esa cosa sea accesoria al comercio y tienda a

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"prepararlo [...] o facilitarlo" (art. 452, inc. 1-, Cód. Com.) (ver infra, núm. 6). Es necesario el propósito de lucro. En sentido estricto, significa la obtención de una ganancia (SIBURU). Pero también debe tenerse por comprendido el concepto más amplio de especulación (SEGOVIA), que implica obtener u n a ganancia inmediata o mediata, o evitar una pérdida, o una mayor pérdida; por ejemplo, cuando a fin de estación se vende mercadería por debajo del costo, para evitar una pérdida mayor derivada de cambios en la moda. Con relación a los profesionales, la jurisprudencia considera que no son comerciales los contratos celebrados, con sus clientes o sus pacientes, por abogados, escribanos, contadores públicos, médicos o dentistas. Quedan a salvo los casos en que la actividad es realizada bajo forma de empresa, porque entonces su carácter comercial resulta del inciso 5° (ver infra). Inciso 2e: "La transmisión a que se refiere el inciso anterior". Se trata de la enajenación mencionada por dicho inciso. En términos esquemáticos, cuando se vende lo que se compró. Inciso 3e: "Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate". La operación de cambio consiste en el trueque de monedas. El contrato puede ser de cambio manual, cuando versa sobre monedas que se permutan por otras, y de cambio trayecticio, cuando la operación se efectúa entre plazas distintas. Las operaciones de banco comprenden el universo de contratos pertenecientes a su operatoria: constitución de depósitos, otorgamiento de préstamos, constitución de garantías, servicio de cajas de seguridad, etcétera. La operación de corretaje consiste en la intermediación entre la oferta y la demanda (arts. 88 y sigs., Cód. Com.); en el remate, el martiliero vende en subasta. En ambos casos el contrato es comercial aunque recaiga sobre inmuebles. Inciso 43: "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro papel endosable o al portador". Se trata de contratos relativos a títulos de crédito (títulos valores o títulos circulatorios), es decir, documentos creados para circular, y necesarios p a r a ejercer el derecho literal y autónomo expresado en ellos (GUALTIERI). Tales contratos pueden tener por objeto su transmisión (por endoso, por cesión de derechos), el otorgamiento de garantías (constitución de prenda), etcétera. Inciso 5fi: "Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos y transportes de mercaderías por agua o por tierra". El eje conceptual es la idea de empresa, esto es, la de u n modo técnico de organización de los factores de producción; el artículo 5 de la Ley de

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Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. dec. 390/76) entiende por empresa a "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". Los contratos celebrados en el marco del giro empresario son comerciales. El texto del inciso comprende a los contratos celebrados por las empresas de fabricación, inclusive en los casos en que la materia prima es suministrada por el cliente. Asimismo, abarca a los contratos de mandato comercial, que versa sobre "negocios lícitos de comercio" realizados "en nombre de la persona que se lo ha encomendado" (arts. 221 y 222, Cód. Com.); de comisión, caso en el cual el comisionista "obra a nombre propio o bajo la razón social que representa" (art. 222, Cód. Com.); de depósito comercial, que es el realizado "con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio" (art. 572, Cód. Com.); y de transporte acuático, terrestre (arts. 162 y sigs., Cód. Com.) o aéreo. Inciso 69: "Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto". Las compañías de seguros sólo pueden tener la forma jurídica de sociedades anónimas, de seguros mutuos, cooperativas, empresas estatales o empresas mixtas (art. 2, ley 20.091). El artículo 1 de la ley 19.550 (que integra el Código de Comercio conforme a su artículo 384) considera sociedades comerciales a las constituidas "conforme a uno de los tipos previstos en esta ley", que son la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad de capital e industria, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad accidental o en participación. Se agregan las sociedades de economía mixta (art. 372, ley citada, y ley 15.349) y las sociedades cooperativas (ley 20.337). Si bien los contratos que celebran se presumen comerciales, la comercialidad de la sociedad no importa por sí sola la comercialidad de sus actos (Cám. Civ. y Com. en pleno, L.L. 8-726; J.A. 12-931) (En el caso, se trataba de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria del que era deudor un sujeto no comerciante, el cual fue considerado ajeno a la legislación mercantil [ver infra, inciso 11]). Inciso 73: "Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo". El inciso comprende genéricamente al comercio marítimo, por lo cual las demás menciones son meramente ejemplificatívas. Se lo interpreta ampliamente, comprendiendo de tal modo la navegación recreativa, la deportiva y la científica. Están incluidos expresamente el contrato de fletamento, por el cual el fletante pone a disposición del fletador la totalidad de un buque, o al-

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gunos espacios determinados de él, para transportar personas o cosas (art. 241, ley 20.094), y que puede ser u n jletamento a tiempo, para la realización de ciertos viajes (art. 227, ley 20.094); el contrato de locación de obra para la construcción del buque; la compraventa del buque, de sus aparejos o de las provisiones necesarias para el viaje. También están comprendidos los contratos de locación de buques (art. 219, ley 20.094) y de constitución de hipoteca y de prenda naval (art. 499, ley 20.094). Pero, no obstante que las disposiciones de la Ley de la Navegación 20.094 integran el Código de Comercio (art. 622), la competencia corresponde a los tribunales federales (art. 515). Incisos 8B y 9S: Se refieren a negocios representativos realizados por factores o empleados (ver Cap. XI, núms. 5 y 6), y a los salarios de los empleados, por lo cual carecen de interés para esta enumeración. Inciso 10: "Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial". Se trata, en términos generales, de los accesorios de una operación comercial, a los que se aplica la regla accesorium sequitur suum principale (ver Cap. XXV, núm. 37). Las cartas de crédito están contempladas en los artículos 484 y siguientes del Código de Comercio. El contrato de fianza es comercial cuando tiene "por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante" (art. 478, Cód. Cora.). El contrato de prenda es comercial cuando se la constituye "en seguridad y garantía de una operación comercial" (art. 580, Cód. Com.), o se trata de prenda con registro (art. 48, dec.-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962). Entre los accesorios se incluye al aval, por el cual "el avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien ha otorgado el aval" (art. 34, dec.-ley 5965/63, ratificado por ley 16.478). Inciso 11: "Los demás actos especialmente legislados en este Código". Por ejemplo, el contrato de mutuo, que "está sujeto a las leyes mercantiles cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad" (art. 558, Cód. Com.). 4. Los problemas de la doble regulación (civil y comercial) de los contratos. La caracterización de un contrato como civil o como comercial es decisiva para determinar la ley aplicable y, en algunos casos, el juez competente. Como veremos enseguida, las soluciones del Código Civil y del Código de Comercio en materia de contratos suelen ser discordantes. Lo que atañe al juez competente es relevante en jurisdicciones como la Ciudad de Buenos Aires, en las que —como vimos— los fueros en lo Civil y en lo Comercial están separados.

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La alternativa entre la doble regulación —civil o comercial— aplicable a numerosos contratos genera toda suerte de dificultades, que parten de las circunstancias que permiten enrolarlos en uno o en otro sector, y suelen generar fundadas dudas (ver infra, núm. 6). Por lo demás, tampoco es fácil determinar cómo actúan recíprocamente las normas civiles y las comerciales en los casos en que inciden sobre una misma relación jurídica: el criterio central es que incumbe aplicar el Código Civil en cuanto a la teoría general (del acto jurídico, del contrato), y el Código de Comercio en cuanto a los contratos especiales que éste regula; pero la interrelación se complica porque muchas particularidades propias de los contratos comerciales determinan el desplazamiento del Código Civil, incluso en lo que concierne a la teoría general. Todo esto, al afectar a la seguridad jurídica, resulta económicamente ineficiente (ver Cap. II, núm. 14). 5. Diferencias de régimen entre los contratos civiles y los contratos comerciales. Una dificultad especial deriva de la multitud de situaciones en las cuales la regulación de los contratos civiles y de los contratos comerciales es diferente: a) La emancipación civil y la emancipación comercial tienen distintos regímenes (ver Cap. VII, núm. 12). b) El artículo 279 del Código Civil prohibe a los padres "hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad". En cambio, el artículo 12 del Código de Comercio les permite asociarse con los hijos mayores de 18 años. c) Los medios de prueba del contrato son diversos en uno y en otro Código (ver Cap. XXI, núms. 5 y 14). d) Se discrepa si en materia comercial rigen las exigencias del doble ejemplar y la fecha cierta que trae el Código Civil (ver Cap. XXI, núm. 8glyhl). e) El artículo 1329 del Código Civil dispone —por lo menos en su literalidad— que "las cosas ajenas no pueden venderse" (ver Cap. VIL núm. 38). En cambio, el artículo 450 del Código de Comercio admite que la parte vendedora "sea o no propietaria de la cosa", y el artículo 453 considera que "la compraventa de cosa ajena es válida". f) El artículo 1202 del Código Civil permite "arrepentirse" del contrato a quien da o recibe una seña. En cambio, el artículo 475 del Código de Comercio considera que la seña se entrega "en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse" (ver Cap. IX, núm. 51, y Cap. XV, núm. 3). g) El artículo 1337 del Código Civil, para el contrato de venta aprueba o a ensayo, dispone que si el comprador es moroso en probarla "la venta

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queda concluida". En cambio, el artículo 455 del Código de Comercio establece que, en esa misma situación, "se considerará el acto sin efecto". h) El artículo 464 del Código de Comercio fija u n plazo legal para el pago del precio en la compraventa mercantil, que no aparece en el Código Civil: a falta de plazo estipulado, "el comprador gozará del término de diez días para pagar el precio de los efectos". i) El artículo 4041 del Código Civil fija el plazo de tres meses para la prescripción liberatoria de las acciones por vicios redhibitorios. En cambio, el artículo 473 del Código de Comercio deja ese plazo "al arbitrio de los tribunales", con u n máximo de seis meses. j) El artículo 4023 del Código Civil establece el plazo decenal para la prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. El Código de Comercio fija igual plazo ordinario (art. 846), pero asigna sólo dos años "para demandar el pago de mercaderías fiadas, sin documento escrito"; y, para el contrato de transporte, el artículo 855 del Código de Comercio (según ley 22.096) fija el plazo de un año para el interno, y el de dos años para el internacional. k) Los plazos de prescripción liberatoria para las acciones de ineficacia e invalidez de los contratos civiles y comerciales también son distintos (ver Cap. XIII, núm. 16-b]). 1) La acción tendiente a la extinción de un contrato civil prescribe en diez años (art. 4023, Cód. Civ.); cuando se trata de un contrato comercial, el plazo es de tres años (art. 847, inc. 3 e , Cód. Com.). m) El artículo 3893 del Código Civil otorga al vendedor de cosas muebles privilegio por el precio: sobre el valor de la cosa, sí está en poder del vendedor y, si no lo está, sobre el precio que deba el tercero adquirente. En cambio, el artículo 466 del Código de Comercio sólo asigna privilegio al vendedor si la cosa está en su poder. n) El artículo 2001 del Código Civil dispone que, si el fiador cae en insolvencia, "puede el acreedor pedir que se le dé otro que sea idóneo". En cambio, el artículo 479 del Código de Comercio, para igual situación sienta la regla contraria: "no habrá derecho a exigir otro". ñ) El artículo 2012 del Código Civil prevé que el fiador no puede ser obligado a pagar "sin previa excusión de todos los bienes del deudor". En cambio, el artículo 480 del Código de Comercio dispone que ese beneficio "nunca se admite en materia comercial". o) Los artículos 2188 y 2189 del Código Civil admiten que el depositario use el dinero que tiene en depósito. En cambio, el artículo 575, inciso l 9 , del Código de Comercio dispone que "el depositario de u n a cantidad de dinero no puede usar de ella". p) El artículo 2248 del Código Civil establece que "el mutuo se supone gratuito". El artículo 218, inciso 5 9 , del Código de Comercio dispone que

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"los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos", por lo cual el contrato de mutuo mercantil se presume oneroso. q) El artículo 3224 del Código Civil prevé, con relación al contrato de prenda, que el acreedor tiene derecho a "hacerla vender [a la cosa] en remate público", no pudiendo a p a r t a r s e de esa forma de s u b a s t a (art. 3222). En cambio, el artículo 585 del Código de Comercio se limita a exigir que se realice "remate". r) Los artículos 3966 y siguientes del Código Civil regulan la suspensión del curso de la prescripción liberatoria. En cambio, el artículo 845 del Código de Comercio sienta como regla que los plazos de prescripción "son fatales e improrrogables". s) El artículo 218, inciso 7 9 , del Código de Comercio, consagra el principio de favor debitoris: "las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación". Ello causa perplejidad, porque se entiende que ese principio sólo rige los actos gratuitos (BORDA, LLAMBÍAS), y los actos de comercio se presumen onerosos (art. 218, inc. 5 5 , Cód. Com.). t) En materia de sociedades los distingos son muy evidentes. La comercialidad de la sociedad no depende de su objeto, sino de su adecuación a uno de los tipos previstos por la ley (art. 1, ley 19.550) (ver supra, núm. 3-c], inc. 6S). La sociedad comercial debe ser constituida "por instrumento público o privado" (art. 4, ley 19.550), e inscripta en el correspondiente registro (art. 5), exigiéndose además ciertas publicaciones para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (art. 10); el contrato de sociedad civil, en cambio, puede ser celebrado "verbalmente" (art. 1662, Cód. Civ.). Las sociedades comerciales están precisadas a llevar contabilidad legal (arts. 61 y sigs., ley 19.550). El artículo 1747 del Código Civil establece que "los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales"; en cambio, conforme a la Ley de Sociedades 19.550 tienen responsabilidad solidaria los socios de la sociedad colectiva (art. 125), el socio comanditado de la sociedad en comandita simple (art. 134) o por acciones (art. 315), y los socios de la sociedad de capital e industria (sin perjuicio de que el socio industrial quede obligado sólo "hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas" [art. 141]). u) En cuanto a la solidaridad, conforme al Código Civil debe ser expresa, y no se presume (art. 701). Se ha discutido si en el Derecho Comercial rige igual regla; el I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940) entendió que la solidaridad se presume en materia comercial. Pero, en realidad, la solidaridad también debe ser expresa en materia mercantil (§ I, Título preliminar, Cód. Com.), y sólo existe vínculo solidario en los casos especiales en que lo dispone la ley: por ejemplo, en el del artículo 11 de la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio,

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que hace responsables solidarios al vendedor, al comprador, y al martiliero o escribano intervinientes en el trámite. Et sic de coeteris. 6. El enigma de la compraventa de cosas muebles. Propongo analizar un caso puntual, el de la compraventa de cosas muebles, para ver prácticamente qué dificultades plantea el enrolamiento del contrato como civil o como comercial. La compraventa de cosa mueble es comercial. 1. Cuando es comerciante el vendedor o el comprador (art. 7, Cód. Com.), porque "los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio" (art. 5, Cód. Com.). 2. Cuando el vendedor —aunque no sea comerciante— compró la cosa mueble, que ahora vende, con la intención de enajenarla obteniendo un lucro, bien sea en el mismo estado, o después de darle otra forma de mayor o de menor valor (art. 8, inc. l e , Cód. Com.). Por ejemplo, si compró troncos de árboles con la finalidad de hacer leña y venderla con ganancia, y ahora vende la leña. 3. Cuando el comprador —aunque no sea comerciante— compra la cosa mueble con la intención de lucrar, vendiéndola o alquilándola luego (arts. 8, inc. I 2 y 450, Cód. Com.). Por ejemplo, si compra una bicicleta para darla en alquiler. Pero la compraventa de cosa mueble es civil. 1. Cuando la cosa mueble es accesoria de un inmueble (art. 452, inc. I 9 , Cód. Com.; art. 2328, Cód. Civ.). No obstante, esta compraventa resulta comercial: oc) si la cosa mueble es accesoria al comercio y tiende a "prepararlo o [...] facilitarlo" (art. e inc. citados); p) si alguna de las partes es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 S y 6 e , Cód. Com.). 2. Cuando la compraventa tiene por destino el consumo del comprador (art. 452, inc. 2 9 , Cód. Com.) o de su grupo social (SEGOVIA, FERNÁNDEZ), y no la reventa, siempre que el vendedor no sea comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 S y 6S, Cód. Com.). Si luego el comprador vende "el resto" de lo que había comprado "para su consumo particular", aunque obtenga beneficios, esta venta también es considerada civil (art. 452, inc. 5 e , Cód. Com.); pero hay dos situaciones en las que la venta del sobrante es comercial: a) si es "mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido" (art. e inc. citados); P) si quien realiza la compra del resto es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 9 y 6 e , Cód. Com.). 3. Cuando el vendedor es un labrador o hacendado que vende su cosecha (art. 452, inc. 3 S , Cód. Com.). No obstante, dicha compraventa es considerada comercial: a) si el vendedor es u n a empresa o una sociedad comercial (art. 8, incs. 5 9 y 6 9 , Cód. Com.; ZAVALA RODRÍGUEZ); p) si

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quien realiza la compra de la cosecha es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 2 y 6 S , Cód. Com.). 4. Cuando la compraventa recae sobre una cosa mueble que el vendedor ha recibido como renta, como precio por el trabajo, o por "otro cualquier título remunerativo o gratuito" (art. 452, inc. 4Q, Cód. Com.). No obstante, dicha compraventa es considerada comercial si alguna de las partes es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 a y 6 9 , Cód. Com.). Acéptese que precisar si u n contrato tan común como la compraventa de muebles es comercial o civil, conforme al Código de Comercio, resulta un empeño bien difícil. § 2. Unificación de la regulación de los contratos civiles y comerciales 7. Estado de situación. Como vimos, en un tiempo de esplendor de la Lex Mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio, fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil. La división entre el Derecho Civil, propio de la economía agrícola, y el Derecho Comercial, propio del comercio y de la industria (ASCARELLI) comenzó, pues, a diluirse. Esa dilución desembocó en la denominada comercialización del Derecho Civil, como resultado de varias causas (BROSETA PONT): del trasvasamiento al Derecho Civil de criterios comerciales; de la "difusión del espíritu comercial" de que habla GARRIGUES (por ejemplo, por la generalización de las operaciones de banco y de los títulos de crédito); de la prevalencia de las normas propias de los contratos comerciales sobre las correspondientes a los civiles, que se da por razones objetivas (por ejemplo la compraventa de muebles) o subjetivas (por ejemplo los contratos celebrados por empresas) (supra, núm. 3); de la modalidad de contratación en masa (Cap. V, núm. 2). RlPERT señala con precisión cómo se han expandido actualmente los actos mercantiles: "Los actos de la vida corriente son realizados hoy día bajo la forma comercial. El contrato no es más un acuerdo concluido después de u n a larga discusión, con redacción de un escrito en doble ejemplar. Es adhesión a cláusulas predispuestas, impresas en formulario, la compra de un billete a precio fijo, la inscripción en un registro. La misma vida rural no escapa a esa comercialización. Conoce el crédito agrícola y el warrant de la cosecha, la expedición de mercaderías por el ferrocarril y el pago de las facturas mediante letras". Una persona que no adquiera ningún inmueble puede pasar la vida sin acudir a u n a es-

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cribanía; pero no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente, a u n banco. Siguiendo el criterio de ROTONDI, se puede considerar que la unificación se h a producido cuando concurren varios indicadores. Veremos cuál es la situación actual con respecto a ellos: a) Fueron incorporados al Código Civil los principios propios de los contratos comerciales: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos, la interpretación conforme a la buena fe-probidad, la mora automática, la cláusula resolutoria tácita. El Código Civil recogió la mayoría de estos principios mercantiles a través de la reforma que le introdujo la ley 17.711. La ley 23.928 también admitió el anatocismo. b) El concurso de los no comerciantes fue sometido a igual procedimiento que el aplicado a los comerciantes (art. 310, ley 19.551, hoy art. 2, ley 24.522), y fue sujeto también al juez mercantil (art. 43 bis, dec.-ley 1285/58, según ley 22.093). c) La Ley de la Navegación 20.094, aun estando incorporada al Código de Comercio (art. 622), contiene criterios que denotan su particularismo. d) Se generalizó la utilización de los títulos valores. HAMEL distingue la unificación sustancial de la fusión/ormaí. Aquélla se da cuando existe un Derecho unificado. Ésta, cuando se dicta un Código único comprensivo de la materia civil y de la materia comercial, caso en el cual hay, "en lugar de una obra de dos tomos, un solo tomo para dos obras" (BRUNETTI). En la realidad de las cosas, la unificación sustancial del Derecho Civil y del Derecho Comercial se ha producido hace mucho en el Derecho vivo —esto es, con palabras de SANTINI, en el que prescinde de los objetos jurídicos muertos aunque se hallen todavía legislados—, y está en vías de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas. Entramos, pues, en el tiempo de encarar la regulación de un Derecho privado patrimonial nuevo y más adecuado a lo que sucede en el mundo de la realidad (ver supra, núm. 2 infine, y Cap. V, núm. 7). 8. Criterios actuales. En la doctrina argentina la unificación ya fue propiciada por Lisandro SEGOVIA en 1889. En la actualidad es sostenida prácticamente por la unanimidad de los juristas cuya opinión tiene prestigio académico. a) El período 1862/1871. El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires de 1859 fue adoptado por la Nación en 1862, luego de ser reincorporada aquélla al seno de la Confederación. Fue, naturalmente, anterior al Código Civil —que rige desde 1871—, e importó un principio de unificación de las ramas civil y comercial, por cuanto, ante la falta de

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un código civil, intercaló treinta capítulos con trescientos sesenta y cinco artículos que traían disposiciones propias del Derecho Civil. En la nota de presentación de ese Código sus redactores, VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO, expresaron: "No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinaran el alcance y las consecuencias de ese género de obligaciones". A su vez, el Código de Comercio de 1889 también brinda cierta base de reunificación, pero a la inversa: ya no incluye normaciones civiles, pues había sido dictado el Código Civil, pero se remite a éste. En el informe de la Comisión Reformadora de 1889 se expresa que "la falta de un Código Civil obligó a los autores del Código de Comercio [se refiere al de 1859] a introducir en éste numerosos títulos y disposiciones sobre materia civil que era forzoso suprimir después de la sanción de aquel Código. Queda así el Código Civil como la regla general que rige al comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislación comercial", aunque "en el estado actual de la evolución jurídica no creemos conveniente independizar por completo la legislación mercantil". b) Derecho comparado. La idea unificadora tiene importantes antecedentes legislativos. Por lo pronto, el Código Suizo de las Obligaciones —a partir del año 1881— que fue incorporado como Libro V del Código Civil en 1912. También fue aceptada por Túnez (1906), Marruecos (1912), Turquía (1926), Líbano (1934), Polonia (1934), Madagascar (1966), Senegal (1967) y, comprendiendo materia civil y comercial, por los códigos civiles de Italia (1942), Unión Soviética (1964), Perú (1984), Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia (1994), Vietnam (1995), así como por los códigos únicos en lo Civil y Comercial de China (Taiwán) y del reino de Tailandia, y por los Principios generales del Derecho Civil de la República Popular China, de 1987. En el sistema anglosajón rige desde el siglo XVIII, con dos características particulares: las reglas comerciales predominan por sobre las civiles, y subsisten normas especiales para ciertas figuras mercantiles. Desde otro punto de vista, ha habido, también, intentos de unificación internacional, como el Proyecto de Código uniforme de Obligaciones y Contratos franco-italiano de 1927, criterio que —en cuanto al Derecho de obligaciones interamericano— han preconizado, como veremos enseguida, distintas conferencias internacionales. Véase también infra, números 14 y 15. c) Congresos jurídicos. La idea de un código único de las obligaciones viene siendo manejada con insistencia, desde largo tiempo atrás.

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El I Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos Aires en 1940, aprobó u n a moción por la cual se preconizaba la sanción de un código único de las obligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926 la II Conferencia Nacional de Abogados había designado una comisión de juristas encargada de realizar u n a labor de simplificación y unificación de normas del Derecho de obligaciones. La idea unificadora también resulta de la VIII Conferencia Panamericana de Lima (1938); de las Conferencias Interamericanas de Abogados de Río de Janeiro (1943), México (1944), Santiago de Chile (1945), Lima (1947), Detroit (1949); del I Congreso de Derecho Comercial (1940); de las Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado (Montevideo, 1948); y, últimamente, del Proyecto de Código Europeo de Contratos (ver infra, n ú m . 14). La VI Conferencia Nacional de Abogados, r e u n i d a en La Plata en 1959, fue más allá y aprobó la siguiente declaración: " l g Que es conveniente la sanción de un Código único de Derecho privado; 2 S Que para el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procede sancionar un Código único de obligaciones y contratos; 3 9 Que como un jalón ulterior debe llegarse a la unificación del Derecho privado de los Estados latinoamericanos". Precisamente, Acdeel E. SALAS, al fundamentar el despacho, expresó que "se hace necesaria u n a síntesis de los llamados Derechos Civil y Comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia jurídica: las relaciones de los particulares entre sí". El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961) recomendó también "que se unifique el régimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil". Las propuestas, con diferente alcance, se repitieron en el Congreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969), en la Mesa Redonda sobre unificación de los Derechos Civil y Comercial (Universidad de Belgrano, 1979), en el III Congreso de Derecho Societario (Salta, 1982), en la Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de Derecho (Rosario, 1982), en el Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1984), en la Mesa Redonda sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escríbanos de la Capital Federal, 1986), en las Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Buenos Aires, 1986), en la I Conferencia Internacional sobre la Unificación del Derecho Privado en la Argentina (Tucumán, 1987), en las III Jornadas de Derecho Civil de la Provincia de La Pampa (Santa Rosa, 1991), en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junín, 1994).

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Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron que "no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y comerciales". 9. Modernos proyectos de reformas. En los últimos tiempos, diversos proyectos de reformas han propuesto llevar adelante la unificación de la legislación civil y comercial en Argentina. a) Proyecto de Código Único de 1987. En 1986 la Cámara de Diputados de la Nación creó u n a Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial, y luego encomendó la redacción del correspondiente proyecto a una Comisión Especial Honoraria compuesta por los profesores doctores Héctor ALEGRÍA, Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, Francisco A. DE LA VEGA, Horacio P. FARGOSI, Sergio LE PERA, Ana Isabel PIAGGI, y el autor de este libro. La Comisión definió un criterio para la unificación y propuso el remozamiento del sistema vigente, concluyó su tarea en abril de 1987, y la Cámara de Diputados sancionó su proyecto el 15 de julio del mismo año. A su vez, el Senado nacional, en noviembre de 1991, lo sancionó como ley 24.032, sin introducirle modificación alguna. Pero esta Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, o Código Único Civil y Comercial, fue vetada íntegramente por el Poder Ejecutivo, mediante decreto 2 7 1 9 / 9 1 . El Proyecto de Código Único de 1987 significó, por lo pronto, instalar en el debate u n a serie de temas cuya discusión no era frecuente. Alineó asimismo a los juristas en la tendencia unificadora, ya propiciada por FREITAS al aludir a "esa calamitosa duplicación de leyes civiles" y a la inexistencia de "razón alguna que exija un Código de Comercio" (ideas que le valieron la rescisión de su contrato por parte del Gobierno Imperial brasileño en enero de 1859). b) Proyecto de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993. La Cámara de Diputados de la Nación constituyó la denominada Comisión Federal, que integraron los profesores doctores Héctor ALEGRÍA, Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, María ARTIEDA DE DURÉ, Alberto Mario AZPEITÍA, Enrique C. BANCHIO, Alberto J. BUERES, Osvaldo CAMISAR, Marcos M. CÓRDOBA, Rafael M. MANÓVIL, Luis MOISSET DE ESPANÉS, Jorge MOSSETITURRASPE, J u a n Carlos PALMERO, Ana Isabel PIAGGI, Efraín Hugo RICHARD, N é s t o r E. SOLARI, Félix Alberto TRIGO REPRESAS y Ernesto C. WAYAR. El proyecto que elaboraron, tendiente a a dar molde a la Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación mediante la derogación del Código de Comercio y la incorporación de sus disposiciones al Código Civil, fue sancionado por esa Cámara en noviembre de 1993, y pasó en revisión al Senado.

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c) Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993. Otro proyecto, con idéntica finalidad, fue p r e p a r a d o a i n s t a n c i a s del Poder Ejecutivo nacion a l p o r u n a C o m i s i ó n c r e a d a e n 1 9 9 2 , q u e i n t e g r a r o n los profesores doctores A u g u s t o César BELLUSCIO, Salvador Darío BERGEL, Aída KEMELMAJERDE CARLUCCI, Sergio LE PERA, J u l i o C é s a r RIVERA, Federico VIDELA ESCALADA y E d u a r d o A. ZANNONI. S u texto fue remitido al S e n a do de la Nación, y p u b l i c a d o en el Diario de Asuntos Entrados en agosto de 1993. d) Comisión reformadora de 1995. A s u vez, en m a y o de 1995, el Poder Ejecutivo nacional a s u m i ó la n e c e s i d a d de modificar i n t e g r a l m e n t e los códigos Civil y Comercial, y creó u n a n u e v a Comisión Honoraria, "que t e n d r á a s u cargo el e s t u d i o de las q u e reformas considere n e c e s a r i a s a fin de d a r conclusión a u n texto h o m o g é n e o en todo el referido c u e r p o legal". El cometido de e s a Comisión es: 1. "Proyectar la unificación del Der e c h o Privado" y "su reforma y a c t u a l i z a c i ó n , de m a n e r a integral", en c o n s o n a n c i a con los dos proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de 1993; 2. Incorporar "las i n s t i t u c i o n e s q u e se c o n s i d e r e n convenientes p a r a a c o m p a ñ a r el proceso de modernización que h a emp r e n d i d o el país"; 3. Atender a la reforma de la C o n s t i t u c i ó n Nacional de 1 9 9 4 , y a los t r a t a d o s c o n j e r a r q u í a c o n s t i t u c i o n a l (art. 7 5 , i n c . 2 2 , Const. N a c ) , en c u a n t o c o n t i e n e n "disposiciones relativas a m a t e r i a s de los Derechos Civil y Comercial". Son m i e m b r o s de e s a Comisión —que comenzó s u s t a r e a s el 1Q de j u nio de 1995, las c u a l e s h a n llegado a u n i m p o r t a n t e grado de avance— los p r o f e s o r e s d o c t o r e s Héctor ALEGRÍA, J o r g e H o r a c i o ALTERINI, Aug u s t o C é s a r BELLUSCIO, A n t o n i o BOGGIANO, A í d a KEMELMAJER DE CARLUCCI, María J o s e f a MÉNDEZ COSTA, J u l i o C é s a r RIVERA, Horacio ROITMAN, y el a u t o r de este libro.

§ 3 . La u n i f i c a c i ó n i n t e r n a c i o n a l de la r e g u l a c i ó n de l o s c o n t r a t o s 10. Necesidad. La i m p o r t a n c i a de la legislación h a sido convicción de e s t a d i s t a s . Es famoso el p e n s a m i e n t o de Napoleón BONAPARTE, ampliam e n t e confirmado por los h e c h o s : "Mi gloria no es h a b e r g a n a d o c u a r e n t a b a t a l l a s ; W a t e r l o o b o r r a r á el r e c u e r d o de t a n t a s v i c t o r i a s . Lo q u e n a d a d e s t r u i r á , lo que vivirá e t e r n a m e n t e , es mi Código Civil". La c u l t u r a de la codificación se difundió r á p i d a m e n t e , p o r q u e significó, "frente a la similitud por analogía de los doctores del Derecho c o m ú n , la evidencia racional; frente a la opinión probable, la certeza; en l u g a r del a r g u m e n t o de a u t o r i d a d , la r a z ó n como primum mobile; e n vez del c a s u i s m o ,

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el sistema" (TOMÁS Y VALIENTE). El efecto unificador del Código Civil francés resultó de la propagación de sus criterios por Europa —Italia [1865], Portugal [1867], España [1889]—, América del Norte (Québec [1866], Louisiana [1870]) y América del Sur, en especial a través de los códigos de Perú [1852], Chile [1857], Argentina [1871] y Brasil [1917]; fue impuesto en Bélgica [1804] y adoptado en Haití [1826] y en Bolivia [1845], y aun en 1942 influyó fundamentalmente en el Código de Venezuela. Un desiderátum del sistema de mercado es llegar a cierta armonía entre las distintas legislaciones nacionales relativas a los contratos, porque concierne a la predictibilidad, que es uno de sus prerrequisitos (ver Cap. II, núm. 15). Desde hace mucho tiempo se viene bregando por esa unificación (ver supra, núm. 8-a]), en procura de algo así como un lenguaje común, u n a lingua franca, para la regulación de los negocios. La cuestión viene urgida por la globalización, fenómeno económico que se difunde aceleradamente desde la década de los ochentas. El incremento de los intercambios, las inversiones en el extranjero, la formación de grandes bloques económicos, en fin, todas las circunstancias propias de esa globalización, ponen en tensión, con más intensidad que nunca en la Historia, los dos grandes sistemas jurídicos mundiales: el continental europeo y el anglonorteamericano. Si bien ambos "están fundados, en lo moral, sobre los preceptos de la religión cristiana; en lo político son fruto y producto de la democracia liberal; y en lo económico son Derechos de sociedades capitalistas" (DAVID), tienen u n a diferencia de técnica en cuanto a las fuentes del Derecho. La fuente principal del sistema continental europeo son los códigos. En el sistema anglonorteamericano, en cambio, rige sustancialmente el CommonLaw (Derecho común), que es considerado "un Derecho perfecto, eterno e inmutable" que los jueces revelan "gota a gota a través de sus sentencias" (ADAMS). Por lo tanto es Judge-made Law (Derecho judicial) antes bien que StatuteLaw (Derecho legislado): las sentencias de los tribunales se fundan en los precedents (precedentes) y se aplica la regla stare decisis et quieta non moveré (estar a lo decidido y no variar lo que tenga firmeza), que impone seguir los leading cases (casos líderes), de lo cual se sigue que, para apartarse de tales precedentes, los tribunales están precisados a encontrar que el caso actual no guarda exacta concordancia con el anterior. Por fin, la costumbre tiene relevancia fundamental como fuente de Derecho (ver Cap. III, núm. 5-a]). Para apreciar las consecuencias prácticas de uno y otro sistema, supongamos el caso de que se quiera asignar a la identificación informática los efectos de la firma ológrafa que la legislación actual no le reconoce: en el Derecho c o n t i n e n t a l "es n e c e s a r i a u n a nueva ley p a r a modernizar una vieja norma nacida en u n a época en que no se conocía"

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la informática, en tanto "en el sistema angloamericano bastaría la decisión de un tribunal" (ADAMS). De alguna manera, sin embargo, ambos sistemas tienen puntos de aproximación, porque en el Derecho continental los estatutos han ido desgajando el sistema de los códigos (ver Cap. III, núm. 3), y en el Derecho anglonorteamericano se han dictado numerosas leyes {Acts} especiales que regulan diversas cuestiones (por ejemplo la Fatr Trading Act británica de 1973); estas leyes, a diferencia de las continentales, son particularmente detallistas. En el Derecho continental también se le está reconociendo a la costumbre mayor fuerza jurígena, y los tribunales, al interpretar las leyes, realizan u n a tarea en cierto modo creativa de Derecho; la actualización jurídica se produce cuando, ante "nuevas situaciones, ni remotamente previstas en las normas preestablecidas", el juez "formula la norma, aunque las más de las veces lo haga bajo la apariencia de interpretarla" (BORDA). Sin embargo, los tribunales no pueden resolver contraías leyes: si bien "a menudo es posible hacerle decir a los textos otra cosa que lo que dicen, rara vez [es posible] lo contrario", por lo cual, para "invertir el estado anterior del Derecho", es preciso "un texto nuevo" (FLOUR-AUBERT). La desarmonía entre las distintas legislaciones, determina —por ejemplo— que algunos sistemas jurídicos hagan más costosos los negocios, y que otros los hagan imposibles. Supongamos el caso de un Derecho que sólo admite la liberación del deudor contractual cuando promedia caso fortuito o fuerza mayor en el sentido estricto en que generalmente se lo entiende (hecho imprevisible e irresistible, art. 514, Cód. Civ.) que, por lo tanto, le requiere a ese deudor que realice esfuerzos para cumplir hasta la frontera de lo imposible; y, por contraposición, el de otro Derecho que —siguiendo el criterio de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765) y de los Principios de UNIDROIT— acepte que el mero impedimento ajeno a la voluntad del deudor lo libere de responsabilidad (sobre ambos conceptos, ver Cap. XXV, núm. 57). Es obvio que el primero de los sistemas es más exigente que el segundo, porque le son requeridos al deudor mayores esfuerzos para cumplir, y se lo hace responsable por incumplimiento en un número de hipótesis más amplio; por ello, seguramente, sólo aceptará contratar en el marco normativo del primer sistema si cobra un precio mayor que el que estaría dispuesto a admitir en el marco normativo del segundo. Veamos también u n caso propio del Derecho argentino, que fija el plazo decenal para la responsabilidad contractual (art. 4023, Cód. Civ.). Como resultado de ese plazo, no se contratan seguros de responsabilidad civil contractual, porque las reaseguradoras no están dispuestas a extender su riesgo por tanto tiempo.

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11. La Nueva Lex Mercatoria. Algunos sostienen que un modo de unificación internacional del Derecho resultaría de la denominada Nueva I^ex Mercatoria o Nuevo Jus Mercatorum. Pero, ¿ella existe efectivamente? Para quienes lo aceptan, significaría un renacimiento y u n a reminiscencia del Derecho mercantil medieval, "directamente extraído de los usos del comercio internacional" (DABIN). Para sus detractores, "no es un ordenamiento jurídico" (RIGAUX), sino sólo "un accidente en la historia del Derecho, correspondiente a un período de transformación de las relaciones entre Estados" (KAHN), o u n mero mito (DELAUME). La idea de Lex Mercatoria tiene sustento fundamental en la regla de buena fe, la cual permite "afirmar el principio de la fuerza obligatoria del contrato internacional", y brinda a la vez un instrumento para reglar el "comportamiento de los operadores del comercio internacional" (OSMAN). También tienen fuerte influencia los usos y costumbres (ver Cap. III, núm. 10). La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765, art. 9) y los Principios de UNIDROIT (art. 1.8) consideran obligadas a las partes por los usos convenidos, las prácticas entre ellas, y los usos generales (ver Cap. III, núm. 11). Su aplicación es frecuente en los arbitrajes internacionales. La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (UNCITRAL es su anagrama inglés) determina que, sin perjuicio de la ley aplicable al fondo de la disputa conforme a lo pactado o a las reglas del Derecho Internacional Privado, siempre serán tenidos en cuenta "los usos mercantiles aplicables al caso" (art. 28). Del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT r e s u l t a q u e se p r o p u s i e r o n e s t a b l e c e r "reglas g e n e r a l e s aplicables a los contratos mercantiles internacionales", y actuar como "principios generales del Derecho" o como "Lex Mercatoria". La relación de primacía existente entre los derechos nacionales y la Lex Mercatoria es controvertida. Una importante sentencia (Cám. Nac. Com., Sala B, E.D. 143-436) se ocupó de la cuestión, sosteniendo —con cita de BOGGIANO— que la Lex Mercatoria "no puede ser concebida como un sistema autónomo creado por términos y usos del comercio internacional, al margen de los Derechos nacionales", sino más bien "como 'un conjunto de reglas y principios' que, dentro de los Derechos nacionales, 'en los insterticios y límites que los sistemas de Derecho Internacional Privado les dejan', ha de crear 'con delimitada libertad, un nuevo Derecho común del comercio internacional, común a todos los Derechos nacionales'". La definición de este aspecto concierne, en cierto modo, a lo ideológico (FELDSTEIN DE CÁRDENAS). Los operadores del comercio internacio-

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nal pueden sentirse "llamados a liberarse del corsé de las legislaciones nacionales, para someterse a normas mejor adaptadas que ellos se darían espontáneamente", en actitud "sospechosa de enmascarar un Derecho de los hechos impuesto por las empresas poderosas a las más déb i l e s , o lo que es lo m i s m o , u n a o c u p a c i ó n del e s p a c i o j u r í d i c o transnacional por poderes económicos privados" (LAGARDE). Pero "no hay orden jurídico sin orden público" (STRUYCKEN), por lo cual la Lex Mercatoria no tiene aptitud para derogar las normas estatales de orden público (arts. 1207 y 1208, Cód. Civ.). 12. Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías fue elaborada por la Comisión de UNCITRAL. Argentina la ratificó en 1983 mediante la ley 22.765. Tiene como propósitos "promover la uniformidad en su aplicación" y "asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (art. 7, inc. I9) (sobre su ámbito de aplicación, ver Cap. III, núm. 39). En términos generales, las compraventas abarcadas por la Convención son las de "bienes muebles corporales". Se incluyen también los contratos de suministro, en los alcances de su artículo 3. Pero están excluidas las compraventas realizadas para uso personal, familiar o doméstico, que corresponden a la categoría de contratos de consumo; las realizadas en subasta y las judiciales; las de valores mobiliarios, títulos o efectos del comercio, y dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; y las de electricidad (art. 2). Esta Convención es particularmente importante para el desarrollo de la teoría general del contrato, porque sigue los criterios más modernos que, a través de ella, han resultado incorporados al Derecho argentino. Los iremos señalando. 13. Principios de UNIDROIT. UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), con sede en Roma, dio a conocer en 1994 los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, que fueron elaborados por u n Grupo de Trabajo que integraron profesores, magistrados y funcionarios de alto rango, pertenecientes a todos los principales sistemas jurídicos del mundo. Su Introducción expresa que "el objetivo de los Principios de UNIDROIT es establecer u n conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones económicas y políticas de los países en que vengan aplicados". Del Preámbulo —según hemos visto— resulta que los Principios se propusieron establecer "reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales" y actuar como "principios generales del Derecho" o como "Lex Mercato-

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ria", así como "servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional" o para ser utilizados por los particulares en los "contratos estrictamente internos o nacionales". Sólo se ha pretendido "excluir del ámbito de los Principios las llamadas 'operaciones de consumo'". Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron que "en los contratos internacionales resultan aplicables, como criterios de interpretación, los Principios de UNIDROIT sobre contratación internacional". Se trata de un material riquísimo, que tiene coincidencias con muchas soluciones de los Derechos nacionales —pertenecientes tanto al sistema continental como al Common Law—, y de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, y que adecúa a las exigencias jurídicas del mundo moderno de los negocios, aunque éstos no sean de carácter internacional. Lo tendremos en cuenta en esta exposición. 14. El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos. La aspiración a la unidad del Derecho tiene larga tradición en la cultura europea: MONTAIGNE, PASCAL y VOLTAIRE recriminaban por tener que pasar de u n Derecho a otro no bien cambiaban de caballo en sus constantes viajes (MENGONI). Ya a principios de 1888 VIVANTE presentó en Parma su trabajo Per un Códice Único delle Obligazioni, y el Proyecto franco-italiano de 1927 fue un importante intento tendiente a los mismos fines. El Parlamento Europeo, en 1989, encargó al profesor de Copenhague Ole LANDO la redacción de u n "Código europeo de Derecho común de contratos", y en 1994 insistió en que las tareas continuaran adelante. Sus resultados no han sido difundidos. La Academia de Jusprivatistas Europeos, integrada por prestigiosísimos profesores pertenecientes a los sistemas del Derecho continental y del Common Law, realizó u n a serie de coloquios en Pavía (Italia) a partir de 1990, de los cuales surgió la constitución de un Grupo de Trabajo que se propone elaborar —como se lee en el Preámbulo— un "Código nuevo, cuyo texto y contenido estén en armonía con las circunstancias socioeconómicas actuales". El Grupo de Trabajo tomó como esquema de base el Código Civil italiano —por considerarlo intermediario entre los grandes sistemas francés y alemán, y por la unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial que contiene—, y el Contract Code de MCGREGOR (núm. sig.). En el Preámbulo del Anteproyecto también se expresa haber "decidido mantener la unificación entre Derecho Civil y Derecho Comercial, que ha sido realizada por el Código italiano, ha sido seguida en otros países del continente, y está presente en sustancia en la experiencia del Common Law".

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El Tratado de Maastricht de 1992 —del que, como sabemos, surgió la Unión Europea— prevé la armonización de las legislaciones de los Estados partes (art. 3, inc. h]), pero el propósito del Anteproyecto es más ambicioso, en cuanto propende a la adopción de un Código de Contratos común para toda Europa. Lo cual no es fácil de lograr, porque "las leyes inglesas se han venido diversificando constantemente de las del continente europeo, reflejando tanto estructuralmente como funcionalmente el tradicional carácter casuístico de aquel Derecho, en el que el juez está habituado a operar no sobre la base de enunciaciones abstractas, sino con referencia a los precedentes judiciales y recurriendo a la técnica de la 'distinción'" (GANDOLFI). La primera parte del Anteproyecto se conoció en octubre de 1995, y la segunda, en marzo de 1997. Para conseguir el propósito de "llegar a la redacción de un Código nuevo", se propone mantener —como vimos— la unificación entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial. Abarca diversos aspectos de la teoría general del contrato, con soluciones modernas y destacables, a las que iremos haciendo referencia en el curso de la exposición. Desde el punto de vista técnico, es fundamental que u n a tarea de esos alcances sea encarada por juristas, poniéndola al margen de la tecnocracia y de los lobbies privados (VATTIER FUENZALIDA). Esa experiencia debiera servir de ejemplo para el MERCOSUR, en el cual los Grupos de Trabajo que tienen a su cargo la armonización legislativa suelen desenvolver su labor sin convocar a los referentes del pensamiento jurídico de los Estados partes. 15. El Contract Code de MCGREGOR. Harvey MCGREGOR (profesor en Oxford y en Londres) recibió en 1966 el encargo de la Law Commission británica de preparar u n proyecto de Código de Contratos. Fue publicado tardíamente (en versión castellana recién a fines de 1996), a instancias del Grupo de Trabajo de Pavía (núm. anterior) y —según expresa su autor en el Prólogo— contiene una "recopilación desde la óptica del Common Law". Se trata, pues, de una compilación o consolidación del Derecho que rige en Gran Bretaña, basado fundamentalmente en la jurisprudencia. El Contract Code es importante porque pretende aproximar las soluciones del Derecho británico y del Derecho continental. Sus criterios más relevantes serán señalados a lo largo del libro. 16. La situación en el MERCOSUR. Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay crearon el MERCOSUR (Mercado Común del Sur) mediante el Tratado de Asunción del 26-111-1991. Por ahora, conforma —todavía imperfectamente— un área de libre comercio, en la cual serán eliminadas

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barreras arancelarias (aranceles intrazonales) y no arancelarias para el intercambio comercial; así como u n a unión aduanera, en la que se aplicará un arancel externo común frente a terceros países (aranceles extrazonales). El Tratado de Asunción (art. 1) propende a la armonización de las distintas legislaciones nacionales de los países que integran el MERCOSUR, la cual deberá ser llevada a cabo en el Derecho de obligaciones y de los contratos que, en cuanto da el marco legal de los negocios, resulta ser el sistema nervioso del sistema jurídico del comercio. "El libre comercio, la libre circulación de personas, la libre prestación de servicios y el libre movimiento del capital financiero, no serán implantados sin la armonización previa de leyes, porque esto es imposible" (CURZON PRICE), por lo cual la interacción del régimen jurídico propio de los Derechos locales, y del MERCOSUR, es un tema fundamental para los habitantes de los Estados partes, y para los extranjeros que quieran contratar allí. Todos tienen necesidad de conocer de qué facultades disponen como tales, cuál es su capacidad para celebrar actos jurídicos, qué influencia tiene el estado civil; cuáles son las derivaciones jurídicas de sus contratos; en qué circunstancias y con qué consecuencias están en situación de hacer negocios o inversiones, enlazar relaciones asociativas, ser prestadores o dadores de trabajo o de servicios, comprar o vender, tomar o dar suministros, otorgar derecho a la distribución de mercaderías, conferir franchising, contratar factoríng, pedir garantías, contratar seguros, emplear títulos de crédito, transportar, transferir tecnología; qué niveles de lealtad comercial se les exige, y qué medida de ella tienen derecho a reclamar de los competidores en el mercado; en qué casos es descalificada la posición dominante en los negocios interempresarios; cuál es el costo fiscal; en qué situaciones podrán ser civilmente responsables; cómo actúa la represión penal en defensa de la inversión o del crédito; etcétera, etcétera. En definitiva, ante qué tribunal han de acudir en caso de controversia, y qué reglas legales serán aplicadas. Las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junín, 1996), declararon que "la armonización legislativa que exige el Tratado de Asunción en el ámbito del MERCOSUR debe comenzar por adoptar reglas comunes en materia de teoría general del contrato"; y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) insistieron "en la necesidad de la armonización legislativa en materia contractual". El compromiso asumido por los Estados partes conforme al artículo 1 del Tratado de Asunción es "armonizar s u s legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración". Ese proceso resulta especialmente viable por la común raíz romanística de las distintas legislaciones nacionales, de modo que el Derecho Romano vendría a ser el esperanto (CAVANNA) del sistema común: dos eximios

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romanistas del siglo XIX, FREITAS y VÉLEZ SARSFIELD, marcaron la senda de los códigos de la región; Paraguay, que abandonó en 1987 su Código Civil de 1876 —calcado del argentino— mantuvo igual sentido al tomar el sesgo del Código Civil italiano de 1942. Claro está que, de alguna manera, el mundo del comercio está inÜuido por u n espíritu que ha sido señalado a veces como fuertemente individualista. Pero toda la estructura jurídica del MERCOSUR, que determina su clima, está regida por diversos standards, que rechazan cualquier interpretación que prescinda de la valoración ética y del sentido esencial de justicia: en Argentina, en Brasil y en Paraguay se exige la regla de buena fe, y están implicadas las teorías del abuso del derecho, de la lesión, y de la imprevisión, en tanto en Uruguay el artículo 1291 del Código Civil dispone que los contratos obligan conforme a la equidad. Asimismo, en lo que concierne a los contratos de consumo, el Código de Defensa del Consumidor brasileño (ley 8078/90), y la Ley de Defensa del Consumidor argentina 24.240, son particularmente claros en cuanto a su alineamiento en la tensión entre fuertes y débiles, entre expertos y profanos, que es u n a de las características definitorias del Derecho moderno (ver Cap. II, núm. 11). Precisamente, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), entendieron que los principios generales del Derecho, en Latinoamérica refieren "fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos"; y las XTV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993), al tratar el tema "Los principios romanistas como fondo común del Derecho de integración', recomendaron insistir en la trascendencia de tales principios generales del Derecho latinoamericano. Con impronta coherente con el sentido humanista propio del Derecho Romano, también recomendaron que, al armonizar el Derecho Patrimonial del MERCOSUR, "se garantice el respeto de los contratos en cuanto no comprometan exigencias del orden público y del interés general", y que, siendo "la buena fe requisito indispensable para la protección de las relaciones obligacionales de origen contractual", sean descalificados "el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa". A su vez, en el Primer Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Cono Sur de América Latina (Buenos Aires, 1991), se declaró que, para dar "credibilidad al nuevo sistema en desarrollo", es preciso "que la futura complementación del Tratado marco de Asunción establezca u n sistema institucional, que permita el desarrollo de las políticas económicas de integración bajo un orden normativo, que garantice la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho comunitario por un tribunal independiente". Cabe señalar, asimismo, que las citadas XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (al tratar las "Bases para la armonización del Derecho Pa-

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trimonial en el MERCOSUR"), aprobaron —entre otras— estas importantes recomendaciones: a) propiciar "un orden jurídico comunitario que se constituya como Derecho interno tanto de la comunidad como de los países miembros"; b) señalar que "deben armonizarse de manera prioritaria los siguientes aspectos: protección al consumidor, responsabilidad por el producto elaborado, publicidad comercial, derecho de la competencia, transporte, compraventa de cosa mueble, profesiones liberales, distribución comercial, franchising, marcas"; c) urgir la reglamentación del "Derecho de la competencia", mediante "normas que prohiban los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas o asociaciones de empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del Mercado Común —entre los Estados partes, o con respecto a terceros países— y que prohiban el abuso de posición dominante en las relaciones entre empresas o asociaciones de empresas", enumerando "las principales prácticas prohibidas por ser restrictivas de la competencia"; d) "procurar una mayor protección específica a los consumidores", sugiriendo criterios concretos al efecto en cuanto a la descalificación de la publicidad engañosa y de las cláusulas contractuales abusivas; e) sobre la responsabilidad civil, puntualizar que "a todo daño corresponderá una reparación adecuada", y que "se asegurará la más amplia protección de los derechos de la víctima" en el caso de los consumidores, mediante "un régimen de responsabilidad objetiva" y "solidaria de todas aquellas personas que se coloquen en la cadena de comercialización". Está asumido que —con palabras de BORCHARD— u n a Comunidad es u n a creación del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y un orden jurídico; y que el Derecho de la integración, en definitiva y hacia el final del proceso, tiende a sostenerse en los pilares del efecto directo y de la supremacía de las normas comunitarias (LOUIS). Pero, desde ahora, la interpretación de los jueces locales en el MERCOSUR resultará influida de alguna manera por los grandes principios económicos que informan al Mercado Común, entre los cuales es fundamental la de libertad de comercio: "como el Derecho comunitario está imbuido de grandes principios económicos, se afirma que los jueces locales no podrán contentarse con la que fue h a s t a ahora la motivación clásica, propia de la teoría pura, basada, casi con exclusividad, en conceptos jurídicos; por el contrario, tendrán que acudir a los principios económicos que informan el mercado común" (LETALLEC; KEMELMAJER DE CARLUCCI). La tensión entre la Economía y el Derecho (Cap. II), por lo tanto, irá mostrando perfiles cada vez más agudos.

CAPÍTULO V LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA 1. Contenido. TOYNBEE hizo una premonitoria observación: "la historia se está acelerando de tal modo que nos sorprende constantemente", imbricada con "los extraordinarios avances tecnológicos modernos". Los cambios han repercutido intensamente en los contratos. Analizaremos aquí la noción de contratos de empresa, que involucra los predispuestos y los sujetos a condiciones generales, así como los celebrados por adhesión. Asimismo, y con particular detalle, se verá la teoría de los contratos de consumo, luego de delinear la nueva figura del consumidor y sus derechos como tal. Nos ocuparemos de la internacionalización del contrato; y, finalmente, de la obsolescencia de los códigos y de la imperiosa necesidad de ponerlos al día. § 1. Contratos de empresa 2. Contratación en masa. En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron las necesidades propias de un proceso económico de producción y comercialización nuevo, que ha dado lugar al fenómeno de la contratación en masa. En la lectura clásica sólo se enunciaban estas obligaciones del vendedor: conservar la cosa; entregarla; recibir el precio y otorgar recibo; pagar los gastos de la entrega; garantizar por evicción y por vicios redhibitorios. Pero esa visión no condice con la realidad actual, pues el proceso económico de comercialización tiene como finalidad que el producto sea adquirido por alguien más o menos indeterminado. En ese proceso?.

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1. La finalidad es global, por lo cual incluye diversos contratos intermedios (que, según el caso, enlazan al productor con el mayorista, el exportador, el importador, el distribuidor, el transportista, el minorista, y conducen al último eslabón del consumidor). 2. Para el fabricante resulta relevante la mercadería como conjunto de producción antes bien que cada unidad singularmente considerada. 3. Los defectos y los vicios del producto recaen sobre el adquirente, puesto que los intermediarios generalmente no se hallan en condiciones de examinar la cosa que viene envasada herméticamente, o cuya deficiencia sólo se denota al ponerla en funcionamiento. 4. El fabricante se suele presentar frente al cliente en una relación directa, no obstante la existencia de intermediarios, a través de la publicidad y las garantías concretas de buen funcionamiento, muchas veces completadas con u n sistema de service. Esa "vinculación directa" del productor con el adquirente es canalizada fundamentalmente "mediante la propaganda" (SANTOS BRIZ) (ver infra, núm. 18), en la cual de ordinario asegura "la calidad del producto" afirmando "estar exento de defectos, o que tenía ciertas calidades" (art. 2167, Cód. Civ.), y a través de las garantías concretas de buen funcionamiento, que pueden ser completadas con un sistema de service. 5. El comercio de bienes de consumo suele exigir u n a especial celeridad, cuando se trata de mercaderías perecederas, o suceden modificaciones tecnológicas, o promedia la obsolescencia psicológica propia de la moda, que acorta prematuramente su ciclo de vida útil (ver infra, núm. 18-c]). 6. El concepto de identidad de la cosa (art. 740, Cód. Civ.) adquiere particularidades propias, pues una cosa cierta producida en serie puede tener equivalente en otra, a los fines de los artículos 579 y 595 del Código Civil (Cap. XXV, núm. 44-e]); ello incide también en la teoría general de las obligaciones de género: si bien el artículo 602 de ese Código dispone que la cosa elegible por el deudor podría ser de calidad media, el adquirente —en el área que nos ocupa— tiene derecho a que se le entregue una de calidad idéntica a la que compró (ver Cap. XXV, núm. 16-b]). 7. La teoría de los vicios redhibitorios es singularmente estrecha para el caso: a) La eximición de responsabilidad en el supuesto de vicios aparentes en la cosa (arts. 2173 y 1647 bis, Cód. Civ.) no se supera con el artículo 472 del Código de Comercio (que se refiere a la entrega "en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento"), por la habitual imposibilidad de advertir el defecto en el acto de la recepción o en el plazo legal de tres días, así como por la necesidad de probar su inexistencia al tiempo de la entrega (conc. art. 2168, Cód. Civ.); (3) La liberación de responsabilidad cuando el adquirente debía conocer los defec-

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tos "por su profesión u oficio" (art. 2170, Cód. Civ.) puede ser considerada inoponible al adquirente profesional puesto en el rol de consumidor; y) La responsabilidad por daños ajenos a la disminución del valor de la cosa, regida por el artículo 2176 del Código Civil, supone la engorrosa prueba de la mala fe; 5) Además, la garantía por vicios exige criterios espaciales en el caso de ventas a bajo precio, promocionales, por liquidación o realización de saldos (ver Cap. XXIV, núms. 41 y 42). 8. Es frecuente que la tradición efectiva, mediante entrega de la cosa (arts. 1417, 2377 y sigs., Cód. Civ.), no se haga a los intermediarios: muchas veces el fabricante la remite a u n tercero designado (arts. 2386 y 731, inc. 7-, Cód. Civ. y 461, Cód. Com.) —como cuando el mayorista o el distribuidor indican al efecto a un minorista—, o se limita a la entrega de factura (arts. 2388, Cód. Civ. y 463, inc. 3 9 , Cód. Com.) (ver Cap. XXV, núm. 14-c]). 3. Los contratos de empresa. Por lo común el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran u n a plantilla tipo a través de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar; etcétera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la simple adhesión, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las cláusulas, cuestión que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios. Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones generales (ver infra, núms. 6 y 9), son "instrumentos adecuados para la economía de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se producen significativos ahorros propios de la economía de escala: 1. Un ahorro de tiempo, al ser evitada la discusión individual de las cláusulas; 2. Un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratación facilita la homogeneidad de la gestión empresarial; 3. Un ahorro de litigiosidad, en razón de que los contratos prevén de antemano soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relación entre partes (AMARAL). 4. Criterios aplicables. En los contratos de empresa es exaltada la regla de buena fe, la cual debe ser estrictamente respetada por el empresario en la etapa previa a la conclusión del contrato y en su celebración; como emanación de ella se le imponen también importantes obligaciones secundarias. Por ejemplo, en la etapa precontractual el empresario tiene a su cargo una obligación de información, que concierne a su deber de veracidad (Cap. XII, núm. 12).

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Como reacción frente a posibles desigualdades entre las partes, el sistema jurídico —según sabemos— desarrolla un régimen tuitivo, establecido preferentemente en favor de la parte tenida por débil (Cap. XIV, núm. 8). El pensamiento jurídico argentino actual sobre la cuestión —que ha quedado reflejado de alguna manera en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y en los modernos proyectos de reformas, con los alcances que veremos infra, núms. 7 y 22 y sigs.— resulta fundamentalmente de las conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986), y las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988); y asimismo de recomendaciones de las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, 1978), las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983), las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), el I Congreso Internacional de Derecho de Daños en Homenaje al Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989), las V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, 1989), las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San J u a n , 1989), las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989), las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997).

§ 2. Contratos predispuestos 5. Contrato discrecional. Se denomina contrato discrecional (o contrato paritario) a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes; es el contrato celebrado de gré á gré, en los términos del artículo 1379 del Código Civil quebequés de 1992. Los códigos clásicos tuvieron en consideración esta modalidad de contrato. En términos generales, las partes lo celebran en situación de igualdad jurídica, con poder de negociación (bargaining power) equivalente, discuten detalladamente sus cláusulas, y terminan dándose la mano; en algún tiempo, los campesinos franceses llegaron a u s a r la monnaie de l'adiewc (moneda del adiós), que se entregaban, una vez cerrado el contrato, como prueba de su consentimiento (ver. Cap. XV, núm. 4-a]). Estos párrafos, tomados de CARBONNIER, denotan muy bien cómo era el esquema tradicional de contratación, y cuál es el vigente en la ac-

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tualidad. "El jurista suizo Hans FEHR publicó bajo el título Derecho en Imágenes una especie de museo imaginario del Derecho. Para ilustrar la venta, no encontró cosa mejor que u n grabado alemán de la Edad Media, que representaba la escena de un apretón de manos. La misma escena se podía ver todavía en 1950 en los feriales de nuestras provincias un p|oco retiradas. De hecho, no hay u n a imagen más hierática de la venta: el comprador agarrando con la mano derecha la palma de la mano derecha del vendedor y éste respondiendo del mismo modo en el caso de que el precio ofrecido le convenga". Ése era, naturalmente, el modo clásico de contratar. El modo actual es, o enteramente distinto, o mucho más complejo. Sobre esto agrega CARBONNIER: "Podemos ir a fotografiar la ventanilla de un banco donde el cliente está dando una orden de compra de valores pertenecientes a un vendedor que no verá nunca, y tendremos que preguntarnos si se trata efectivamente de la misma cosa. Compárese igualmente el gesto con el que se compra el periódico y la serie de complejas operaciones, conversaciones, estudios y registros a través de los cuales se concluye u n a compraventa en la gran industria. ¿Hay alguna medida común?". El contrato discrecional, celebrado en las circunstancias de igualdad ya precisadas, poco requiere del Derecho. Ni la ley ni los jueces tienen necesidad de interferir en ese contrato, y basta con que la ley garantice su fuerza jurídica vinculante (art. 1197, Cód. Civ.) y la ejecución de las obligaciones que creó en caso de que no sean cumplidas (art. 505, Cód. Civ.}. Los límites al albedrío de las partes son puntuales: sólo está prohibida la concertación sobre objetos prohibidos o inidóneos, o con finalidad ilícita o inmoral, en suma, la que transgrede normas de orden público, o normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesión. Sobre la autonomía de la voluntad, ver Capítulo III, número 15. 6. Contrato predispuesto. Cláusula predispuesta. Por oposición al contrato discrecional, se denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes; y cláusula predispuesta, a la cláusula del contrato en iguales circunstancias. Tal criterio resulta de la Directiva europea CEE 9 3 / 1 3 del 5-IV-1993 (art. 3.2), así como de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 38). Esta especie de contratos concierne a u n a modalidad de la oferta, la cual es emitida en ellos con un contenido rígido e inamovible. Dicha modalidad es propia de la denominada política de supermercado, porque sólo da al oferente la alternativa "tómelo o déjelo" (take it or leave it). No hay margen para contraofertar, para regatear, en fin, para modelar el contrato con participación del aceptante. Su libertad contractual queda

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confinada a la autodecisión (facultad de contratar o no) (ver Cap. III, núm. 16), la cual ni siquiera subsiste en los contratos celebrados por adhesión (infra, núm. 12). Los contratos predispuestos y las cláusulas predispuestas son de uso corriente en la contratación en masa. Pero su teoría también es aplicable a los contratos celebrados individualmente: por ejemplo, cuando un contrato de locación de cosas es confeccionado unilateralmente por el locador, sin que el inquilino tenga injerencia en sus cláusulas. Los contratos predispuestos generalmente son redactados mediante formularios, que suministra la parte que determina su contenido (predisponente). Pero, con frecuencia, esta parte predisponente no dirige una oferta a la no predisponente sino que, por lo contrario, le requiere a ella que inicie el iter formativo del contrato haciendo una oferta mediante un formulario que ya ha prerredactado; tal sucede, por ejemplo, en las denominadas notas de pedido, o en las solicitudes de cobertura mediante seguro o de préstamos bancarios. Si se aplicara el criterio clásico de formación del contrato se daría lugar a u n absurdo: el no predisponente sería considerado oferente, y el predisponente, aceptante. Por ello, las disposiciones aplicables a los contratos predispuestos deben ser extendidas a los casos en los cuales el instrumento de la oferta es redactado por quien aparece como su destinatario. Los Principios de UNIDROIT aluden a las cláusulas standard, y las definen como "aquéllas preparadas con antelación por u n a de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte" (art. 2.19 [2]), entendiendo que para su caracterización son relevantes "su contenido, lenguaje y presentación" (art. 2.20 [2]). 7. Criterios aplicables. No es dudoso que la contratación mediante contratos predispuestos, o cláusulas predispuestas, requiere soluciones especiales, distintas de las provistas por el sistema clásico. Pero los contratos "sometidos a cláusulas predispuestas tienen carácter contractual" (III J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u nín, 1988), lo cual no presenta sólo trascendencia teórica: si se les asignara carácter normativo, estarían sujetos incluso a las nuevas leyes supletorias (que derogan a las anteriores), las que —en cambio— no son aplicables a los contratos que están "en curso de ejecución" cuando son sancionadas (art. 3, Cód. Civ., según ley 17.711). Actualmente, se proyecta incorporar al Código Civil las soluciones apropiadas para ellos, al tiempo de unificarlo con el Código de Comercio (ver Cap. IV, núms. 7 y 9). Sin perjuicio de las disposiciones puntuales de las leyes especiales —en particular la de Defensa del Consumidor—, el Código Civil debe regular

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a los contratos predispuestos, porque la incumbencia de aquellas leyes abarca exclusivamente, según los casos, a ciertos contratos (ver infra, núm. 24-a]). Cuando el Código Civil se ocupa de los contratos predispuestos, las normas que les con ciernen en el área del consumo pueden ser obviadas (como sucede en Perú, arts. 1390ysigs., Cód. Civ. de 1984) "p postergadas (como sucede en Paraguay, art. 691, Cód. Civ. de 1987). Los contratos predispuestos, y en su caso las cláusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera clara, completa y fácilmente legible (Proyecto de Código Único de 1987, art. 1157; Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 10; conc. Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, art. 1157; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 870). La exigencia de legibilidad determina que, de ordinario, deba ser utilizado el idioma nacional, a menos que una disposición legal autorice el empleo de otro idioma (como, por ejemplo, en las pólizas de riesgo marítimo) (ver infra, núm. 10). El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 3S) previo la prevalencia de las cláusulas especiales sobre las generales, aunque no hubieran sido canceladas, y de las cláusulas incorporadas sobre las preexistentes; la interpretación contra proferentem de las cláusulas ambiguas; y que, "si el no predisponente fuese una persona física, la interpretación se hará en sentido favorable para él", agregando una rigurosa regla de favor debitoris fundada en el concepto de favor debilis (Cap. II, núm. 10). Sobre la cuestión ver Capítulo XVI, números 23 y siguientes. 8. Cláusulas abusivas. Remisión. Sobre cláusulas abusivas en los contratos discrecionales y en los contratos predispuestos, ver Capítulo XIV, número 6. § 3. Contratos sujetos a condiciones generales 9. La categoría. Se denomina condiciones generales a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado. Tal caracterización resulta de la ley alemana de condiciones generales del l-IV-1977 (art. 1.1) y del Código Civil peruano de 1984 (art. 1392). La existencia de condiciones generales se determina mediante la "apreciación global del contrato", y "con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias", siendo irrelevante "que u n a o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente" (ley española 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación, art. 1).

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Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie de contratos; para una única empresa; para u n ramo de la actividad empresarial para operaciones de conclusión rápida; para operaciones de duración prolongada (RODOTÁ). Pero también pueden ser suministradas por el predisponente en un contrato singular. Cuantitativamente, aparecen por lo general en los contratos de empresa y, principalmente, en los contratos de consumo. Cualitativamente, conciernen al sistema general del Derecho, porque "la invalidez de una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato individual que en el de encontrarse en u n a s condiciones generales" (DE CASTRO). 10. Criterios aplicables. Las soluciones propiciadas páralos contratos de contenido predispuesto rigen también para las condiciones generales incluidas en ellos. El análisis de la legislación vigente, o en curso, permite enumerar algunos requisitos para la admisibilidad de las condiciones generales. A veces están expresos, pero en definitiva resultan de la subrayada exigencia de buena fe negocial, que impone la asequibilidad de la redacción de las cláusulas por parte del aceptante, y descarta correlativamente a las sorpresivas o insólitas (DÍEZ-PICAZO). La ley española 7 / 9 8 sobre Condiciones Generales de la Contratación se ajusta a los criterios de "transparencia, claridad, concreción y sencillez" (art. 5.4), y descalifica a "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles" (art. 7-b]). a) Completividad y claridad. Tiende a posibilitar la comprensión directa por un profano, y se articula con un mecanismo de interpretación contraproferentem (ver Cap. XVI, núm. 24). b) Conocibüidad de su texto. Por lo pronto, el contrato debe ser redactado en el idioma del común de la gente, que es el nacional. En la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se precisa también que debe ser suministrado al adquirente el texto de las condiciones generales, y que las cláusulas especiales deben "ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes" (art. 10). Cuando las condiciones generales no están incluidas en el instrumento del contrato, y el predisponente no le entrega su texto escrito, corresponde que —salvo prueba en contrario— se presuma la ignorancia del no predisponente sobre ellas (art. 1397, Cód. Civ. peruano de 1984; arts. 1435 y 1436, Cód. Civ. quebequés de 1992; art. 5, Ley española 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación). El artículo 220 [1] de los Principios de UNIDROIT dispone que "carecerá de eficacia toda estipulación incorporada en cláusulas standard

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cuyo c o n t e n i d o o r e d a c c i ó n , m a t e r i a l o formal, n o fue r a z o n a b l e m e n t e previsible por la o t r a p a r t e , salvo que dicha p a r t e la acepte e x p r e s a m e n te". c) Aceptación expresa por el adherente de las cláusulas desfavorables que dejen de lado la legislación supletoria. Los o r d e n a m i e n t o s j u r í d i c o s p r e s u m e n q u e las leyes s o n c o n o c i d a s por t o d o s (arts. 2 0 y 9 2 3 , Cód. Civ.), y el Código Civil t r a s v a s a a los c o n t r a t o s las n o r m a s s u p l e t o r i a s vigentes al tiempo de s u celebración (art. 3, s e g ú n ley 17.711). El a d h e r e n te c u e n t a con ese cortejo normativo, q u e c o n s t i t u y e la n o r m a l i d a d negocial del c o n t r a t o , y le d a s u c l i m a ; p o r lo t a n t o , l a s c i r c u n s t a n c i a s excepcionales, c o n s i s t e n t e s en la r e n u n c i a o restricción de los derechos que le confiere, o en la ampliación de los que le concede al p r e d i s p o n e n te, deben ser a c e p t a d a s e x p r e s a m e n t e por el no p r e d i s p o n e n t e . El Proyecto de la C á m a r a de D i p u t a d o s de 1993 exige que e s t a aceptación tenga " c a u s a s j u s t i f i c a d a s " (art. 1197, inc. 2 2 ), en defecto de las c u a l e s , a u n q u e el n o p r e d i s p o n e n t e h a y a a d m i t i d o e x p r e s a m e n t e c l á u s u l a s a b u s i v a s , ellas serían i g u a l m e n t e ineficaces. d) Indísponibilidad de la legislación imperativa. La legislación imperativa, por s u propio carácter, n o p u e d e ser s o s l a y a d a por convención de p a r t e s (art. 2 1 , Cód. Civ.). La Ley de Defensa del C o n s u m i d o r 2 4 . 2 4 0 es de o r d e n público (art. 65), de lo cual se sigue q u e e s t á fuera del poder dispositivo de las p a r t e s dejar de lado lo que ella m a n d a , por ejemplo, en c u a n t o al contenido del d o c u m e n t o de v e n t a de c o s a s m u e b l e s (art. 10), a la g a r a n t í a legal en la v e n t a de c o s a s m u e b l e s de c o n s u m o d u r a b l e (art. 11), a la consideración del vendedor como e n a j e n a n t e de m a l a fe y a la irrelevancia del c a r á c t e r de profesional del a d q u i r e n t e en m a t e r i a de vicios redhibitorios (art. 18), a la extensión de p r e s u p u e s t o en caso de servicios de reparación, m a n t e n i m i e n t o o similares (art. 20), a las mencion e s relativas a la p r e s t a c i ó n a cargo del c o m p r a d o r a crédito (art. 36). 1 1 . Cláusulas a b u s i v a s . R e m i s i ó n . Sobre cláusulas abusivas en los c o n t r a t o s sujetos a condiciones generales, ver Capítulo XIV, n ú m e r o 8.

§ 4 . C o n t r a t o s celebrados por a d h e s i ó n 1 2 . La c a t e g o r í a . Se d e n o m i n a c o n t r a t o c e l e b r a d o por a d h e s i ó n al c o n t r a t o p r e d i s p u e s t o en q u e la p a r t e no p r e d i s p o n e n t e h a e s t a d o prec i s a d a a declarar s u a c e p t a c i ó n . Tal criterio r e s u l t a del artículo 1390 del Código Civil p e r u a n o de 1984 y del a r t í c u l o 1379 del Código Civil q u e b e q u é s de 1992. E n s e m e j a n t e s e n t i d o , el Proyecto de Código Único de 1 9 8 7 (art. 1157) lo c o n s i d e r ó

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como contrato que el aceptante estuvo precisado a celebrar (art. 1157); el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1157), y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 870) contienen u n concepto análogo. Decía enfáticamente SALEILLES, en 1902, con relación a los contratos por adhesión: "indudablemente hay contratos y contratos", y "existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre". Aunque no fuera tan así, queda fuera de duda la necesidad de un tratamiento prolijo de cada situación. La teoría del contrato celebrado por adhesión concierne a la aceptación. Por lo tanto, no deben ser confundidas la prerredacción y la sujeción a condiciones generales (supra, núms. 6 y 9) con la celebración por adhesión: en el contrato predispuesto el oferente tiene un plan o programa de contratación, en tanto la adhesión es un modo de aceptar la propuesta; aquello es objetivo, y esto subjetivo. La celebración por adhesión, consiguientemente, suele darse en la contratación masiva, pero no está excluida en la contratación singular del oferente con el aceptante del caso. 13. La aceptación en los contratos por adhesión. En los contratos por adhesión sólo subsisten la igualdad y la libertad jurídicas, pues la igualdad y la libertad económicas están desequilibradas (SPOTA). "Una de las partes establece los términos del contrato, fija todas sus cláusulas, y a la otra sólo le queda la alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse o no a la oferta y, en ocasiones, de rechazarla (como en los casos de mediar un monopolio de jure o defacto en manos de la otra parte)" (autor citado). La libertad contractual del adherente se limita, en su caso, a la autodecisión (facultad de contratar o no contratar), pero ni siquiera ésta existe cuando se trata de bienes imprescindibles que son ofrecidos en el mercado únicamente mediante contratos por adhesión. La autorregulación (facultad de concertar las cláusulas del contrato) (ver Cap. III, núm. 16), en cambio, desaparece en lo absoluto. Ello determina la necesidad de examinar si, frente a tan residual expresión del consentimiento, en realidad han existido vicios invalidantes o, cuando menos, una conducta abusiva de quien impone las cláusulas contractuales. 14. Cláusulas abusivas. Remisión. Sobre cláusulas abusruas en los contratos celebrados por adhesión, ver Capítulo XIV, número 11.

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§ 5. Contratos de consumo 15. Esquema de situación. Nos hallamos en el tiempo del paréntesis entre dos eras (NAISBITT): la correspondiente a la sociedad industrial, que concluye, y otra nueva que viene a reemplazarla. El largo período de diez mil años iniciado con la denominada revolución agraria fue clausurado hace sólo dos siglos por la revolución industrial, que se caracterizó "por el crecimiento de la población, por la aplicación de la ciencia a la i n d u s t r i a y por u n empleo del capital más intenso y más extenso a la vez", en coexistencia "con la conversión de comunidades rurales en urbanas y con el nacimiento de nuevas clases sociales", y una "oferta más abundante de bienes que se ofrecían al consumidor ordinario" (ASHTON). La era de la sociedad industrial llegó prontamente a su ocaso. En algún momento de mediados de este siglo —quizás el 6-VIII-1945 cuando el hombre demostró haber dominado la fisión nuclear, o quizás el 20VII-1969, cuando pisó la Luna— comenzó u n nuevo tiempo de la Historia. Se trata de la era designada como postindustrial (KAHN-WIENER, BELL), p o s t m o d e r n a (ENZIONI), t e c n o l ó g i c a (ELLUL), tecnotrónica (BRZEZINSKI), neoindustrial (VALASKAKIS), superindustrial de la tercera ola (TOFFLER), de la información (NAISBITT), de la aldea global (MCLUHAN), de las redes (BRESSAND-DISTLER), o de muchas otras maneras posibles. En el contorno de la sociedad industrial se acentuaron las tendencias a la uniformidad y a la igualación, con el efecto de "una evidente dosis de despersonalización en las relaciones sociales y de anonimato del individuo inmerso en la masa" (DÍEZ-PICAZO). Ese hombre-masa fue descripto disvaliosamente por ORTEGA Y GASSET como "consecuente con su índole", que "no se exige nada, sino que se contenta con lo que es, y está encantado consigo". Pero en los albores de la era postindustrial hay indicadores claros de que se están revirtiendo las tendencias masificadoras del tiempo que se halla en retirada, y de que el Derecho, yendo más allá de la protección y de la tutela de las masas, tiende a la desmasificación (VALLET DE GOYTISOLO). En mi opinión, la exigencia generalizada de que sean respetados los derechos de los consumidores es una de las señales de esa tendencia hacia la desmasificación. Claro está que es preciso que el gobierno haga —como debe— lo necesario para que el derecho a la educación del consumidor sea efectivo; el artículo 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994 dispone que "las autoridades proveerán [...] a la educación para el consumo", y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 trae normas precisas al respecto (arts. 60 y sigs.). El V Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1997), reclamó del gobierno que "ponga efectivamente en

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actuación las normas vigentes sobre el Derecho del consumidor", entre otras, las que atañen a "los sistemas de educación al consumidor". La opinión pública exige una rápida respuesta jurídica a los cambios, lo cual se explica porque el Mundo entra por primera vez en una Edad de la Historia en la que hay conciencia contemporánea del tránsito a tiempos nuevos y distintos: ni el congénere del siglo V, cuando se derrumbaba el Imperio Romano de Occidente, ni el del siglo XV, cuando caía el Imperio Romano de Oriente y Colón llegaba a América, ni el del siglo XVIII, cuando la monarquía era destronada en Francia, ninguno de ellos pudo advertir la proyección de esos episodios como límites entre dos Eras; sólo con posterioridad los historiadores, observando retrospectivamente los hechos, habrían de deslindar una de otra. Hoy, por lo contrario, la información en tiempo reaíde los sucesos del Universo hace posible tener un esquema suficientemente completo de la situación global, y apreciar los síntomas del cambio, y sus consecuencias, simultáneamente con su producción. Es interesante identificar soluciones, algunas muy antiguas, que asumieron desde siempre la realidad de los mercados, y proveyeron remedios idóneos en su tiempo a favor de quien hoy denominamos consumidor, para asegurar su adecuada información, o su resguardo en casos de fraudes. Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que abusaban de los confiados compradores romanos —y que mostraron tan bien las comedias de PLAUTO—, ya dos siglos antes de Cristo los ediles curules impusieron a los vendedores la colocación de carteles al lado de los esclavos ofrecidos, en los cuales debían ser mencionados sus vicios, Diría corporis o uiíia anima, como los defectos corporales o la tendencia a la huida. También concedieron las actiones redhibüoriay quanti minoris a favor de los compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada, poniendo así mano en la regla clásica caveal emptor (ver Cap. I, núm. 7). Pero, y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad, se admitieron ciertos excesos en la ponderación de lo vendido: en el Digesto (21,1,18) se lee que los elogios deben ser entendidos "de modo que lo afirmado por el vendedor no se exija desconsideradamente, sino con cierta medida, de suerte que si hubiese afirmado que [el esclavo] es constante, no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un filósofo, y si hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante, no debe exigir sele un trabajo ininterrumpido durante el día y la noche". 16. Tendencia expansiva del Derecho del consumidor. En su mensaje al Congreso de los Estados Unidos de América del 15-111-1962, el presidente J o h n Fitzgerald KENNEDY hizo una afirmación que siempre es repetida: "consumidor, por definición, nos incluye a todos". En el Programa preliminar para u n a política de protección y de información a los

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consumidores de la Comunidad Económica Europea, del 14-IV-1975, se precisó que "en lo sucesivo el consumidor no será considerado ya solamente como un comprador o usuario de bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente como consumidor". De tal modo, la problemática del consumidor, por ser común a todos, a pobres y a ricos, a fuertes y a débiles, a instruidos y a ignorantes, a habitantes de la ciudad y a habitantes del campo, a consumidores de productos de bienes de primera necesidad y a consumadores de bienes suntuarios, concierne genéricamente a la persona, cuya noción ha sido puesta en el primer plano en el Derecho moderno. Por eso, seguramente, las disposiciones propias de ios contratos de consumo, emplazadas originariamente en estatutos particulares, van siendo incorporadas a los códigos. Tanto es asi que resulta notorio el tránsito de soluciones propias del Derecho del consumidor al Derecho común: el Código Civil peruano de 1984 regula los contratos "por adhesión" y los sujetos a "cláusulas generales de contratación" (arts. 1390 a 1401), y el Código Civil paraguayo de 1987 se ocupa de los contratos por adhesión con cláusulas leoninas (art. 691); el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1157) y los dos Proyectos de 1993 (del Poder Ejecutivo, art, 870, y de la Cámara de Diputados, art. 1157) también traen soluciones específicas para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesión, y uno de éstos (el del Poder Ejecutivo, arts. 1591 y 1592), para los daños causados por productos. El Código Civil quebequés de 1992 incluye disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437 y 1438), y a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil holandés de 1992 regula pormenorizadamente las condiciones generales de contratación (LQ 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Ls 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (L9 6, arts. 194 a 196). El sistema del consumidor, frecuentemente, abarca también a quienes no son consumidores en ninguno de los alcances en que los define la ley (ver infra, núm. 25-a]): tal se advierte, por ejemplo, en la aplicación preceptiva a los adquirentes de inmuebles (Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 1, inc. c]; Código de Defensa del Consumidor brasileño, art. 3, § 1), o en la inclusión de los bystanders [espectadores, o sea terceros) entre los legitimados activos por el daño resultante de un producto elaborado (Código de Defensa del Consumidor brasileño, art. 17; Directiva europea 8 3 / 3 7 4 / C E E del 25-VII-1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos, arts. 1 y 9). El artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor brasileño, refiriéndose a las prácti-

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cas comerciales, equipara a los consumidores a "todas las personas, determinables o no", expuestas a ellas. Esta tendencia expansiva deriva de que "si bien puede considerarse que la protección del consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular en el mercado, no puede agotarse ahí" pues, "de hecho, lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular" (BERCOVITZ). 17. El subconsumidor. Además, es relevante la noción del subconsumidor (GHIDINI), o consumidor particularmente frágil (BIHL) —esto es, el sujeto débil por ser niño, por ser geronte, por causas socio-económicoculturales, etcétera— que, según algunas opiniones, sería el eje del sistema (ROPPO, POLO). La cuestión tiene particular importancia, por ejemplo, cuando se trata de productos de primera necesidad para los más necesitados, del consumo de u n niño (juguetes, golosinas) (CAVANILLAS MUGICA), de productos farmacéuticos de venta libre. Los niños pueden ser víctimas fáciles del asedio con ofertas hechas en su propia computadora, para convencerlos de la necesidad (¿?) de presionar a sus familiares para que les compren urgentemente objetos inútiles. Las Jornadas sobre Responsabilidad Civil de Productos Fármaco-Medicinales (Morón, 1987) propiciaron "la prohibición absoluta de la publicidad de productos farmacéuticos y m e d i c i n a l e s de v e n t a libre a través de medios masivos de comunicación". La Directiva europea de 1992 sobre la seguridad general de los productos prevé expresamente que debe atenderse a "la categoría de los consumidores que se encuentran en condiciones de mayor riesgo en la utilización del producto, en particular los niños". En Gran Bretaña, desde el 1-II-1995, está prohibida la publicidad de fármacos en la que participen personajes famosos, así como —ante el notable incremento de la anorexia— la que sugiera las ventajas de la delgadez y la de productos dietéticos dirigida a menores de 18 años. En el MERCOSUR, como pauta para la armonización de las legislaciones nacionales, se proyecta prohibir el aprovechamiento de la debilidad o ignorancia del consumidor, teniendo en cuenta a tal efecto —entre otras circunstancias— su "edad, salud, conocimientos o condición social" (Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comité Técnico Ne 7, de diciembre de 1997, art. 26, inc. c). 18. La publicidad. Como sabemos, en los tiempos que corren el proceso económico de comercialización, como operación cuya finalidad es global, se inicia desde el momento mismo de la producción, y tiene por destino la adquisición de la mercadería por el consumidor (ver supra, núm. 2). El fabricante produce grandes cantidades de u n a variedad li-

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mitada de bienes, y el consumidor normalmente desea adquirir u n a cantidad limitada de una gran diversidad de bienes. Al carecer de autonomía los contratos intermedios, la captación del consumidor potencial—como lo denomina la Sección 137.2 de la Fair Trading Act británica de 1973— generalmente es intentada por el productor, mediante la publicidad. Además, en el mercado hay "grandes distribuidores que venden productos sin otra marca que la suya y de tal modo asumen la responsabilidad del productor" (GHESTIN). Existe, por otra parte, una enorme variedad de artículos, lo cual da un tono típico a la publicidad, que pugna por diferenciar las ofertas propias de las ajenas, y autoatribuye calidades y bondades especiales a lo que se ofrece, las que no siempre son reales y, menos aún, comprobables. En los hechos, "la publicidad es el producto", porque la gente lo adquiere "tal como lo percibe mediante la publicidad"; un producto "es ante todo su imagen", vale decir, "lo que millones de consumidores creen que es, o lo que asocian con ella", a lo cual se agrega que muchas veces "los productos se revisten de u n a diferencia aparente", que sólo proviene de que hay u n a "propiedad de la marca", que "no reside en lo que el producto es, sino en lo que hace y sugiere la publicidad", pero que constituye un elemento "singular, memorable e indisolublemente asociado con esa marca y con ninguna otra" (CLARK). A través de la publicidad los comerciantes, "en la actualidad, se encuentran, virtualmente, en condiciones de dictarnos los alimentos que comemos, los refrescos o cervezas que bebemos, los cigarrillos que fumamos, los coches que conducimos e, incluso, al presidente que elegimos" (MEYERS). a) Efecto jurídico vinculante de la publicidad. La publicidad ocupa, de tal modo, el papel de "primer ministro en el reino de la cultura de masas" (ROSENBERG-MANNING WHITE). Concierne al derecho de información del consumidor (letra siguiente) , y el contenido de los anuncios integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular (Cap. X, núm. 14). b) Publicidad engañosa. La antítesis del derecho a la información es la publicidad engañosa, a la que define genéricamente la Directiva de la Comunidad Económica Europea del 10-IX-1984 como la que "induzca a error o pueda inducir a error" (conf. Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comité Técnico N s 7, de diciembre de 1997, art. 32, inc. 2S). El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, 1994) entendió por publicidad engañosa a "la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario". Esto incluye a las informaciones que se dan por Internet: el Depar-

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tamento de Transporte norteamericano sancionó a u n a aerolínea ("Virgin Atlantic Airways") por no haber mantenido actualizados los precios en su web site. La ley 22.802 de Lealtad Comercial prohibe la publicidad que "mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios" (art. 9); por su parte, la Ley de Radiodifusión 22.285 dispone que "los anuncios publicitarios observarán las normas propias de la lealtad comercial" (art. 23). La Ley de Marcas 22.362 no permite la registración de las "que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración, función, origen, precio u otras características de los productos o servicios a distinguir" (art. 3, inc. d]; conf. art. 6 bis del Convenio de París ratificado por ley 22.195). En la situación especialmente compleja del mercado moderno esta exigencia de veracidad es imperiosa, pues la variedad de las opciones que son ofrecidas es inmensa, y el consumidor no está precisado a optar simplemente entre "un Ford o un Chevrolet", o "vainilla o chocolate", como en una no muy lejana "época en que las bañeras eran blancas, los teléfonos eran negros, y los cheques verdes" (NAISBITT). El artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor lo legitima para plantear la nulidad — total o parcial— del contrato cuando el oferente transgrede la legislación de lealtad comercial. Pero "el uso o práctica toleran cierta inocente exageración, como, por ejemplo, afirmar que un producto muy bueno es excelente, lo que importa el grado sumo de calificación", aunque, "de ahí a disimular, ocultar o desvirtuar circunstancias importantes, hay un largo trecho" (SOLARI BRUMANA) (ver, para un antecedente romano, supra, núm. 15). En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986) se declaró que "la aplicación del principio de buena fe comprende los deberes de lealtad y completividad en la información al usuario", la cual, conforme al artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 ha de ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. El Código de Ética y Autorregulación Publicitarias de la Comisión Intersocietaria de Cámaras y Asociaciones de Publicidad de la Argentina prevé, por su parte, que "los mensajes no deben generar confusión, ni contener afirmación de cualidades, componentes, elementos o propiedades que no sean exactos y puedan comprobarse" (art. 9.1), y que "los mensajes que contienen comparaciones de precios u otras características deben ser exactos y reflejar la verdad" (art. 8.1).

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El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, ya citado, declaró que, "como vía coadyuvante a la información del consumidor o usuario, es admisible la publicidad comparativa, con tal que esté referida a elementos esenciales y fácilmente verificables, y no sea engañosa, desleal o ilícita", y que "el empleo en ella de la marca ajena es, en principio, lícito". El deber de veracidad —que resulta también u n a exigencia de los otros productores, pues la competencia leal es propia de u n mercado transparente— es incompatible con prácticas utilizadas años atrás, como la de hacer avisos televisivos de sopa colocando bolas de mármol en el interior de un tazón para que flotaran las pocas verduras que contenía, o utilizando crema de afeitar en spray para adornar un postre; o promocionar los servicios de una línea aérea sin explicar sus ventajas, y destacando en cambio detalles insignificantes como la pintura de los aviones y el diseño de la vestimenta de las azafatas (MEYERS). Y tampoco condice con la publicidad de prestaciones inútiles del producto, como la indestructibilidad de un archivo de oficinas aunque caiga desde el cuarto piso de un edificio (SCHIFMMAN-KANK), o la posibilidad de programar el funcionamiento de un horno de microondas durante cuarenta y ocho horas, no obstante que los alimentos se echan a perder si están algún tiempo fuera del refrigerador. Sobre publicidad abusiva, ver Capítulo III, número 3 1 . c) La demanda inducida. Por otra parte, y en sentido contrario a lo que ha sido propio del mercado clásico, en la actualidad la producción no es una consecuencia necesaria de la demanda. Tradicionalmente, la demanda de cierto producto o servicio antecedía a la oferta, y ésta atendía las necesidades insatisfechas. Ahora, en cambio, el productor procura crear las necesidades en el público, orientándolo para que adquiera productos o servicios que, unilateralmente, ha decidido poner en el mercado. A tal fin, provoca una estimulación de la demanda mediante la publicidad; de modo que, en la realidad de los hechos, quien suele decidir qué va a ser consumido es el productor y no el consumidor. Frecuentemente, dicha necesidad es condicionada por mecanismos tendientes a influir los comportamientos de compra, como la manipulación de novedades y de modas, "con sus incesantes metamorfosis, sus sacudidas, sus extravagancias" (LIPOVETSKY), que insta a la actitud del yo-también, y a la que contribuye la provocación de la obsolecencia acelerada de ciertos productos, que acorta prematuramente su ciclo de vida útil por el mecanismo de lograr convertirlos en desechos psicológicos no obstante que todavía conservan sus principales cualidades propias.

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d) La mercadotecnia. En ese marco, y a partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha desarrollado la mercadotecnia, mediante la cual mercadólogos, o expertos en comportamiento de los consumidores, procuran dar respuesta a una larga serie de interrogantes respecto de ellos: qué compran, por qué lo compran, cómo lo compran, cuándo lo compran, dónde lo compran, con qué frecuencia lo compran (SCHIFFMAN-KANUK). Las técnicas para obtener esas respuestas incluyen muchos perfiles de investigación. Por lo pronto, se practica la segmentación del mercado, según distintos sectores: geográficos, demográficos, socio-culturales, psicológicos, de comportamiento del consumidor. Así, por ejemplo, según criterios del VALS (Valúes and Life-Styles), la sociedad es segmentada en varios sectores: el de los integrados, el de los émulos, el de los émulos realizados, el de los realizados socioconscientes y el de los dirigidos por la necesidad. Los integrados son tradicionalistas, y por lo tanto consumen productos clásicos. Los émulos son jóvenes no afirmados todavía en sus convicciones, y a ellos se destina la publicidad tendiente a convencerlos de que el consumo de cierto producto contribuirá a su realización personal pendiente. Los émulos realizados, a su vez, son el blanco de la promoción de marcas prestigiosas, a las que se les atribuye aptitud para identificarlos con clases sociales superiores. Los realizados socioconscientes —antiguos hippies que pertenecen a la generación nacida en la segunda postguerra, muchos de ellos yuppies— prefieren su realización personal y asumen valores como la vida bucólica, el buen estado físico, o la ecología. Los dirigidos por la necesidad, por fin, al estar preocupados fundamentalmente por su subsistencia, no importan a la publicidad porque no interesan como consumidores. Es razonable suponer que los componentes de las primeras cuatro categorías consumen, respectivamente, Coca Cola, cigarrillos Camel, ropa marca Polo, y automóviles que no contaminan el ambiente (MEYERS). La disección de la sociedad que hace la mercadotecnia procura investigar la totalidad del universo propio del consumidor, preocupándose inclusive por su actitud posterior a la adquisición del producto. Y, para ello, acude a todos los medios imaginables, incluso al análisis de la basura (basurología), que demuestra no sólo qué productos han sido adquiridos (mediante el relevamiento de los envases tirados como desperdicio), sino también la medida en que han sido efectivamente consumidos (evaluando la cantidad y el estado de lo que se desecha). Al segmentar la sociedad, por ejemplo, se ocupa en particular de ciertos sectores, a cuyo fin toma en cuenta sus hábitos de consumo y, llegando en los Estados Unidos de América a la conclusión de que "los negros no son gente blanca con piel oscura", se esfuerza por descubrir s u s preferencias particulares, por dirigirse a ellos en medios de comunicación sectoriales,

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por hacerles conocer que los fabricantes son negros, o por emplear modelos de color en la publicidad (SCHIFFMAN-KANUK). 19. La demanda de calidad. Pero, si el análisis prospectivo de la conducta de los consumidores pretende ser acertado, debe tomar primordialmente en cuenta sus expectativas. Hoy es corriente una demandade calidad (DAVIS-BLOMSTROM); en palabras de JUAN PABLO II en Centesimas Annus, se trata de la "demanda de una existencia cualitativamente más satisfactoria y más rica", esto es, de u n a "demandade calidad: calidad de la mercadería que se produce y se consume; calidad de los servicios que se disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general". Actualmente esa calidad "se mide por los servicios y comodidades —salud, educación, diversiones— y las artes, que ahora son premios deseables y posibles (¿?) para todos" (BELL), pero también incluye el contorno, aun en cuanto a "los problemas ambientales" (DAVIS-BLOMSTROM). Con relación a éstos, en la medida en que la educación del consumidor sea llevada adelante como programa de los gobiernos, a pesar de que "en último término, el coste de tener el aire, el agua, y todo lo demás, más puros, debe ser soportado por el consumidor" (FRIEDMAN), triunfará la consigna de "producir mejor, aunque sea menester producir menos" (TUNC), como derivación de una "creciente presión pública sobre la regulación de la nueva tecnología, para atajar el progresivo deterioro del medio ambiente físico" (TOFFLER). Así, "es posible que la empresa considere necesario aceptar la mayor responsabilidad de suministrar un conjunto de bienes y servicios totalmente diferente del que se ofrece ahora" (DAVIS-BLOMSTROM), para satisfacer a adquirentes desmasificados, que valorizan y redefinen la noción de calidad, y consideran que lo más barato no es necesariamente lo más apetecible. 20. Influencia de las técnicas postmodernas. El relevamiento de la tensión entre los derechos del consumidor y la realidad negocial postmoderna pasa en buena medida por el meridiano de las nuevas tecnologías, en especial la televisión y la informática. Quien tiene u n a computadora puede "vincularse con los individuos de su elección", acceder a ella desde el exterior, hacer compras a distancia, ingresar comunicaciones, juegos y espectáculos (DUCROCQ). Las nuevas realidades traen anexo u n cortejo renovado de problemas, que deberían ser asumidos rápidamente por el Derecho. Así, por ejemplo, para las ventas a distancia por Internet, seguramente resultarán insuficientes las disposiciones legales en vigor. Conforme a la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, "si con la oferta se envió u n a cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos" (art. 35); y en las

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ventas domiciliarias, o en las celebradas por correo o por teléfono, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación, "sin responsabilidad alguna" (art. 34) (ver Cap. X, núm. 12 y Cap. XV, núm. 17). En la sociedad postmoderna la mecanización y la robotización son crecientes, por lo cual es seguro que la jornada laboral disminuirá, y los feriados serán incrementados, ya que de otro modo los índices de desocupación llegarían a niveles intolerables; de allí que el tiempo de ocio tendrá gran expansión. Más allá de los problemas sociológicos que generará esa nueva situación, el entretenimiento será procurado cada vez más por la televisión, en la cual el deporte-espectáculo tiene altísimo rating. En las transmisiones deportivas por televisión frecuentemente son soslayadas prohibiciones o restricciones legales para ciertas publicidades (como las del alcohol o el tabaco), por vía de la denominada publicidad estática (carteles) o del patrocinio de ciertos deportistas (esponsorización de corredores de automóviles). Se trata de una versión actualizada de la publicidad indirecta, que ha sido empleada frecuentemente en historietas (como la de Popeye, que promocionó la venta de espinacas), o en el cine (cuando actores famosos tomaban cierto licor, o fumaban cierta marca de cigarrillos) . Sobre esto, cabe señalar que la Asociación Vitivinícola Argentina y la Cámara Argentina de Destiladores Licoristas tienen normas de autorregulación publicitaria que procuran evitar la motivación del consumo de sus productos mediante mecanismos espurios. El derecho a la intimidad, y en especial a la protección de los datos sensibles, suele entrar en conflicto con los bancos de datos que permite compilar la informática. Aunque sin el auxilio de ella, y con poco esfuerzo, podrían ser averiguadas hasta las características singulares de la ropa interior que cualquiera use (modelo, talle, material, color), con sólo vincular las referencias del talón de compra de su tarjeta plástica con la factura de venta del comerciante y el número del artículo allí indicado. Pero la invasión de la intimidad llega mucho más allá, no obstante previsiones constitucionales, como la del artículo 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994, que confiere acción de amparo para tomar conocimiento de registros en bancos de datos "públicos" o "privados destinados a proveer informes" y, "en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos". Los bancos de datos van siendo armados cuidadosamente con referencias pedidas como requerimiento de estilo en distintas operaciones (identidad, domicilio, teléfono, actividad, composición de la familia, fechas de nacimiento de sus integrantes, modalidades de compra que inducen hábitos de vida), y que luego sirven para dirigir personalizadamente las ofertas. El poder que es puesto en manos de quienes disponen de esos bancos de datos es inmenso, y hace parecer casi inocente

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la actitud de ciertos joyeros que interrogaban al comprador sobre fechas de su nacimiento y del nacimiento de su cónyuge, de los onomásticos, de la celebración del matrimonio, y las registraban, para luego sorprender al desprevenido consumidor con el envío a su domicilio, junto a las salutaciones de estilo en cada fecha, de tentadores catálogos de oferta lujosamente ilustrados. Hoy la informática también puede anexarse a la vida de u n ser humaI no desde su nacimiento, y seguirlo como la sombra al cuerpo, adecuando las ofertas de venta de productos o de prestación de servicios a su paulatino crecimiento: como bebé, como niño, como adolescente, luego como adulto. 21. Los derechos del consumidor. Los derechos del consumidor están enunciados en distintos instrumentos. Aparecen en la Carta de Protección del Consumidor del Consejo de Europa (Res. 543 del 15-V-1983), en las distintas versiones del Programa preliminar para u n a política de protección y de información a los consumidores de la Comunidad Económica Europea (del 14-V-1975, del 19-V-1981), en las Directivas sobre protección del consumidor aprobadas por la Resolución 3 9 / 2 4 8 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16-IV-1985. Los enuncian asimismo el artículo 6 del Código de Defensa del Consumidor brasileño, y el artículo 8 del Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comité Técnico Ns 7, de diciembre de 1997. Tras acotar que "todo, hoy día, es Derecho del consumidor", POLO enuncia estos derechos: "El derecho a la salud y a la seguridad; el derecho a defenderse de la publicidad engañosa y falaz; el derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas; el derecho de información sobre los productos, los servicios y sus características, sobre el contenido del contrato y sobre sus medios de protección y defensa; el derecho a la libertad de elección y a la igualdad en la contratación; el derecho a intervenir en la fijación del contenido del contrato; el derecho de no someterse a las cláusulas abusivas; el derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos; el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos; el derecho a asociarse para la protección de sus intereses; el derecho de voz y representación en todos aquellos organismos cuyas decisiones afecten directamente sus intereses; el derecho, en fin, como usuarios, a u n a eficaz prestación de los servicios públicos e incluso a la protección del medio ambiente". El artículo 42 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, dispone que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad

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e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a u n trato equitativo y digno". Asimismo, que "las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios". Agrega que "la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". A su vez, el artículo 43 confiere acción de amparo "en lo relativo a los derechos que protegen [...] al consumidor", teniendo legitimación activa "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines". Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986) ya habían recomendado "que el Estado implemente mecanismos adecuados para la efectiva tutela de los derechos de los consumidores". El cortejo normativo se integra con leyes tendientes a cumplir "la misión ineludible del Estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado" (ley 22.262 de Defensa de la Competencia, nota de elevación, "proteger al consumidor" (ley 22.802 de Lealtad Comercial, nota de elevación), y regular todos los procesos económicos relativos a bienes destinados "directa o indirectamente a necesidades comunes o corrientes de la población" (ley 20.680 de Abastecimiento, art. 1), en especial en cuanto a las "condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas, y de identificación comercial" de los "alimentos de consumo humano" (ley 18.284 [Código Alimentario Argentino], nota de elevación), y respecto de todo "producto de uso y aplicación en la medicina humana" (ley 16.463 de Medicamentos, art. 1). A su vez, el Código Penal incrimina la competencia desleal (art. 300), la comercialización de mercaderías peligrosas para la salud (art. 201), aun en la modalidad culposa (art. 203), la usura (art. 175 bis], el fraude en la ejecución de una obra o en la entrega de materiales con riesgo de la seguridad (art. 174, inc. 4 a ). Hay también disposiciones represivas en las leyes 20.680 de Abastecimiento y 22.262 de Defensa de la Competencia, así como en las leyes 12.962 de Prenda con Registro (para el prestamista que cobra intereses excesivos), 19.724 de Prehorizontalidad, 22.977 (modificatoria del dec.-ley 6582/58) de propiedad de automotores; y las traía la Ley de Marcas 3975, aunque la norma por la que fue subrogada —ley 22.362— eliminó, por considerarlas ajenas a su incumbencia, las que incriminaban "engaños al público consumidor" (Exposición de Motivos del art. 31 de la ley 22.362).

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a) Derecho a ser informado. Este derecho tiene varias manifestaciones; por ejemplo, en cuanto a la identificación de las mercaderías mediante el etiquetado, a la prevención respecto de sus riesgos, a la denominación del origen del producto. En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, ya citadas, se destacó —como sabemos [supra, núm. 10-b])— que "la aplicación del principio de buena fe comprende los deberes de lealtad y completividad en la información al usuario". La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que la información debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente (arts. 4 y 37). El meridiano del derecho de información del consumidor pasa por la ley 22.802 de Lealtad Comercial, que concierne a tres aspectos fundamentales: la identificación de las mercaderías, la denominación del origen del producto, y las normas de publicidad. Dicha ley dispone las indicaciones que debe contener la mercadería envasada o sin envasar (art. 1), inclusive en cuanto a su origen —nacional o extranjero— (arts. 2, 3 y 7); y contiene precisiones respecto de la publicidad, prohibiendo en especial la que se realiza mediante premios, concursos, sorteos o formas similares (art. 10). La identificación de mercaderías coadyuva a "la protección del consumidor y de los comerciantes veraces frente a las posibles prácticas engañosas" (así se leía en la nota de elevación de la ley 19.982, que fue reemplazada por la citada ley 22.802). En especial, se protege al consumidor de menciones equívocas, o de silencios, respecto de ciertos productos potencialmente nocivos: la ley 18.284 exige que, en la comercialización de productos alimenticios de consumo humano, sean cumplidas las reglamentaciones de identificación; la Ley de Medicamentos 16.643 prevé la regulación de las condiciones técnicas de presentación, y la mención de las de expendio, "teniendo en cuenta la naturaleza o peligrosidad del uso indebido de medicamentos" (art. 5); la ley 23.344 dispone que las marquillas de cigarrillos lleven la leyenda "el fumar es perjudicial para la salud"; la Resolución de la Secretaría de Comercio 100/83 establece las indicaciones que deben contener los productos peligrosos; etcétera. En la Unión Europea, la Directiva del 18-XII-1978 se refiere al etiquetado y la presentación de productos, y hay también antiguas disposiciones especiales relativas a los productos peligrosos (Directiva del 26-VI1978), así como p a r a la indicación de los precios de los productos alimenticios (Directiva del 19-VI-1979) y del ahorro de energía en los artefactos electrodomésticos (Directiva del 14-V-1979). Las citadas IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, coherentemente, recomendaron privilegiar lo relativo a "la información y la publicidad" del producto.

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La "lealtad en las relaciones comerciales y de servicios" también se procura entre nosotros a través de la "uniformidad en los usos metrológicos" (ley 19.511, nota de elevación); anteriormente, la ley 17.016 había impuesto la mención del peso o medida netos del producto, sobre lo cual la Ley de Protección al Consumidor colombiana dispone que, cuando en la publicidad, el envase o el etiquetado se muestren imágenes del producto, la cantidad "contenida dentro del envase o empaque deberá ser, como mínimo, la que aparezca en las imágenes" (art. 15). Un correlato del derecho a ser informado es la fuerza jurídica vinculante del contenido de los anuncios, aunque no haya sido reproducido en el contrato singular (Cap. X, núm. 14). b) Derecho a ser protegido en los intereses económicos. Se trata, en síntesis, del "derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a contratar en condiciones equitativas" (BERCOVITZ). El régimen tuitivo —como sabemos, Cap. II, núm. 10— se establece preferentemente en favor del consumidor. En ese orden de ideas, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que, en su caso, éste tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total "del contrato o la de una o más cláusulas", y que "cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario" (art. 37). Concordantemente, el Código de Defensa del Consumidor brasileño dispone, como principio, que "la nulidad de una cláusula contractual abusiva no invalida el contrato" (art. 51, § 2); y el Código Civil peruano prevé que la nulidad de disposiciones singulares no perjudica la validez de las otras cuando son separables, ni cuando son "sustituidas por normas imperativas" (art. 224). c) Derecho a celebrar el contrato y a regularlo. El principio clásico de autonomía de la voluntad abarca las facultades de celebrar un contrato, de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontratante, de determinar su objeto, de elegir la forma del contrato, de modificarlo, de transmitir la posición contractual, de ponerle fin (ver Cap. III, núm. 15). En el Derecho moderno esas facultades han sido modificadas de alguna manera, sobre todo en los contratos de consumo, en los cuales lo justo no se encuentra tanto en el esplendor del albedrío, o en el sometimiento riguroso a los términos del pacto, sino en el mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio (BRIZZIO). La regla de favor debilis incide fuertemente en beneficio del consumidor. Sobre los términos de la cuestión —con relación al consumidor— ver Capítulo III, número 23. En el Capítulo XIV, números 13 y siguientes nos ocuparemos de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo.

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d) Derecho a ser protegido en la salud y la seguridad. La vida, la salud, la integridad corporal, son valores que merecen protección primordial. A tal fin, rige la responsabilidad objetiva, con u n a legitimación pasiva amplia, que da derecho al consumidor para demandar a los productores, importadores, distribuidores o comercializadores. Analizaremos con algún detalle la cuestión en el Capítulo XXV, número 48. 22. Los consumidores en el marco de la economía de mercado. En los mercados comunes, que son u n a expresión característica del auge de las economías de mercado, se insiste en privilegiar los intereses de los consumidores. En la Comunidad Económica Europea, el Tratado de Roma de 1957 aseguró la economía de mercado y la libre competencia, prohibiendo el establecimiento de barreras al comercio (art. 30), pero a pesar de ello el Tribunal de Justicia de la Comunidad, en la causa "Cassis de Dijon", del 10-11-1979, consideró que la creación de tales barreras es posible si, mediante ellas, se satisface la protección de los consumidores. A su vez, el artículo 129-A del Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992) se propone contribuir "a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores", mediante "acciones concretas" tendientes a "proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores" y a "garantizarles una información adecuada". El Preámbulo del Tratado de Asunción, constitutivo del MERCOSUR, también expresa el propósito de "ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes". El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, del Comité Técnico Na 7, de diciembre de 1997, desarrolla derechos básicos del consumidor y regula los contratos de consumo. 23. Los derechos del consumidor y la teoría de los costos. La globalización de los mercados no deja espacio para los razonamientos sectoriales minúsculos que confinan las decisiones a la ecuación de costobeneficio. Es cierto que, en alguna medida, la sujeción de los empresarios al rigor de normas protectoras de los consumidores incide en el incremento de sus costos: éstos son menores cuando nada les impide proceder con mala fe, cuando no son responsables por los daños que causan. Pero semejante actitud, al desatender la demanda de calidad (supra, núm. 19), genera el riesgo de que el consumidor elija otro proveedor que se la brinde. Por lo demás, la disminución del mero costo comercial del producto implica una actitud de competencia desleal en perjuicio de otros oferentes, que se sujetan a esas exigencias. Y, además, esa actitud mezquina

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pasa por alto que, cuando el producto pretende ingresar en un mercado extranjero, puede ser objeto de salvaguardas tendientes a compensar la disminución artificial de costos y, en todo caso, queda sujeto a las normas internas del Derecho del consumidor del país importador. Los costos, claro está, son u n elemento relevante. Nadie lo ignora. Tanto que la Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas 2 9 / 2 4 8 , del 16-IV-1985, propició "una política enérgica" de defensa del consumidor, pero adecuada a "las circunstancias económicas y sociales del país". En un mercado en el que la competencia se plantea en función de los precios, naturalmente incididos por los costos, quien —por ejemplo— los disminuye al no preocuparse por evitar la contaminación distorsiona la competencia, por lo menos en dos aspectos: está en condiciones de ofrecer sus productos a menor precio —al no asumir los gastos necesarios para impedirla—, e impone el daño ambiental a terceros, como un costo que éstos se ven precisados a tomar a su cargo, sin recibir compensación. En tal situación el costo social repercute injustamente sobre la comunidad, o sobre alguno de sus sectores. De ese modo se produce "una patología de la economía de mercado, que desvirtúa su sentido y afecta gravemente los mecanismos de oferta y demanda para la asignación de recursos" (DE TRAZEGNIES). Los costos suelen ser decisivos para algunas injustificadas decisiones de gobierno. En los considerandos del decreto de veto parcial de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (ver infra, núm. 26) flotó recurrentemente la idea de que hay que disminuirlos, sea como fuera. Para amputar de la ley la actuación de las asociaciones profesionales de consumidores como litisconsortes del consumidor, se argüyó un "innecesario aumento de los costos judiciales"; para privar al consumidor del beneficio de litigar sin gastos, que suele ser presupuesto imprescindible de la efectividad de su derecho de acceder a la Justicia, se dijo que provocaría la "proliferación de acciones judiciales injustificadas"; para eliminar el sistema de responsabilidad objetiva que tiene consenso doctrinario y j u r i s p r u d e n c i a l —con m o t i v a c i o n e s sólo a p a r e n t e s q u e demuestran franca ignorantiajuris respecto del Derecho vigente en los Estados Unidos de América, en Europa y en Brasil—, supuso que provocaría desventajas comparativas para productores y consumidores, y acarrearía consecuencias tales como aumentos de precio de los productos y menor competencia en los mercados, que estimó "claramente reñidos con el programa económico del gobierno nacional y perjudiciales para el interés de los consumidores cuya defensa se persigue" (ver Cap. XXV, núm. 48).

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24. El contrato de consumo. Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor. No obstante, fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato de compraventa; el locatario en la locación de obra o de servicios; el adherente en los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un interés difuso; el damnificado por la cosa (ALPA). La comprensión del concepto de consumidor en el Derecho tradicional supone tomar en cuenta a quien, "de cuando en cuando, es también adquirente, contratante débil, víctima de un daño, etcétera", lo cual es bien distinto de considerar los "derechos específicos del consumidor, que son el fruto de la fase más madura del proceso evolutivo del consumerisrrí' (ALPA), esto es, del movimiento de los consumidores. Entretanto, y mientras no fue articulado orgánicamente el sistema, la jurisprudencia adoptó "soluciones innovadoras en favor de los consumidores, realizando a tal efecto una aplicación distinta de normas que ya existían con anterioridad" (BERCOVITZ), en tránsito por un camino que implicó, en definitiva, "una modificación profunda del Derecho clásico de las obligaciones" (BAUDOIN) o, incluso, "un estallido del Derecho común de los contratos" (WEILL-TERRÉ). Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores de bienes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho Comercial, por aplicación de las teorías de los actos de comercio objetivos y de los actos unilateralmente mercantiles (ver Cap. IV, núm. 3-b]). Tal sumisión venía a significar un privilegio de los intereses sectoriales de los comerciantes, concepto que ahora es abandonado al proteger los intereses propios de los consumidores o usuarios "mediante un nuevo régimen de contratos" (SÁNCHEZ CALERO). A esto se llega por vía de un sistema autónomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho Comercial ni Derecho Civil, toma lugar entre ambos (HOUIN-PEDAMON), es de carácter interdisciplinario o multidisciplinario, está armado sobre u n a pluralidad de regulaciones —porque u n a ley única sería "inviable desde el punto de vista técnico jurídico" desde que la cuestión "afecta a una gran parte del ordenamiento" (BERCOVITZ)—, y en el cual "la intervención legislativa y la administrativa se encuentran en una condición de recíproca complementariedad" (FERRARA). El sistema tiene también las demás notas típicas del régimen estatutario: consideración especial del sujeto situado en determinado rol, función de tutela, carácter imperativo en la esfera del orden público económico (ver Cap. II, núm. 16). a) Caracterización. La caracterización del contrato de consumo supone la previa definición del consumidor, que es problemática. En términos generales, hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas.

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Las concepciones objetivas suelen contener un componente positivo y otro negativo: el elemento positivo consiste en la exigencia de que el acto de intermediación sea realizado por un profesional del comercio, y el elemento negativo atañe al sujeto calificado como consumidor, que no debe actuar profesionalmente. En esta concepción, el acto de consumo "pone necesariamente en contacto a un consumidor con un profesional" (CALAIS-AULOY) que está "habituado a concluir un contrato semejante" (WEILL-TERRÉ). En las definiciones subjetivas hay también un componente positivo: para ser considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisición a su uso personal o familiar; pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente. En esta concepción, se trata del "adquirente no profesional de bienes de consumo destinados a su uso personal" (CORNÚ). La definición objetiva ha sido adoptada por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuyo artículo 2 sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios", en tanto su artículo 1 considera tales a "las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Resulta asimismo de la Directiva europea 9 3 / 13/CEE del 5-IV-1993, que abarca a los que ponen en relación a profesionales y consumidores (art. 1.1), pero también requiere que éstos sean personas físicas y que el contrato no pertenezca al ámbito de su propia actividad profesional (art. 2-b]). La Ley del Consumidor peruana de 1991 comprende a quienes "se dediquen en establecimientos abiertos al público, en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios" (art. 1). La Ley de Protección al Consumidor mexicana de 1992 abarca a la persona que "habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios" (art. 1). La Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores chilena de 1997 incluye a las personas "que habitual mente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa" (art. 1). Para el Código de Defensa del Consumidor brasileño "consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final" (art. 2). Pero, claro está, la relación de consumo supone la existencia de un proveedor que "desenvuelve actividades" de producción o comercialización de productos, o prestación de servicios (art. 3). El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, del Comité Técnico Ns 7, de diciembre de 1997, sigue el mismo criterio (arts. 3 y 4).

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La versión subjetiva resulta de la Ley de Protección al Consumidor colombiana de 1988, que no exige habitualidad en la actuación del productor, proveedor o expendedor (art. 1). Cabe señalar que, para el citado Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, proveedor es quien desarrolla "de manera profesional actividades de producción, montaje, creación seguida de ejecución, construcción, transformación, importación, distribución y comercialización de productos y/o servicios" (art. 4); producto, "es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial" (art. 6); y servicio, "es cualquier actividad suministrada en el mercado de consumo mediante remuneración, inclusive las de naturaleza financiera (bancarias, de créditos, etc.), con excepción de las que resultan de las relaciones laborales" (art. 7). b) "Ratio legis" de la protección. La idea de protección es derivada de una concreta ratio legis: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales (ver Cap. II, núm. 11). El V Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1997) recomendó que, en el ámbito del MERCOSUR, sea consagrado el principio de "reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor", como pauta "del sistema de protección". c) Cláusulas abusivas. "Aunque los consumidores constituyen una categoría que debe privilegiar las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas [...], no deberían ser los únicos beneficiarios de esta protección" (LARROUMET). Así lo ha hecho, por ejemplo, el Código Civil peruano de 1984 (arts. 1390 a 1401), por lo cual —como ya vimos— su Ley del Consumidor de 1991 no necesitó ocuparse de la cuestión. Sobre cláusulas abusivas en general, ver Capítulo XIV, número 6; y, con relación al consumidor, ibidem, número 13. 25. El rango constitucional de los derechos del consumidor. Ya hemos visto lo que dispone la Constitución Nacional, tras la reforma de 1994, en sus artículos 42 y 43 {supra, núms. 15 y 20). En Europa, desde mucho tiempo atrás, los temas vinculados con la protección del consumidor alcanzaron rango constitucional, como en los artículos 81, inciso m), de la Constitución portuguesa de 1976, y 51 de la Constitución española de 1978. La alusión concreta a "los consumidores" ya apareció en 1958 en el artículo 42 de la Constitución de la Provincia del Chaco. 26. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Antes de la reforma constitucional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 fue promulga-

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da, con veto parcial, por el decreto 2089/93; apareció en el Boletín Oficial del 15-X-1993. El trámite parlamentario de la ley fue largo y complejo. En 1986 el Senado sancionó un proyecto de ley del senador Luis LEÓN (UCR, Chaco); al pasar en revisión a la Cámara de Diputados, el diputado Marcos Di CAPRIO (UCR, Buenos Aires), presentó, haciéndolo suyo, u n proyecto elaborado por los profesores Roberto M. LÓPEZ CABANA, Gabriel STIGLITZ, y el autor de este libro [L.L. 1989-B-1002). La Cámara de Diputados sancionó en 1990 un texto fuertemente influido por este proyecto; volvió al Senado; retornó a la Cámara de Diputados; y, finalmente, el Senado le dio sanción definitiva. Nuestro proyecto tuvo estas bases conceptuales: a) Definir el ámbito de aplicación, e integrarla con las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial; b) Consagrar el principio de interpretación más favorable para el consumidor, con el correlato del favor debitoris; c) Establecer la fuerza vinculante de la oferta al público, y de las precisiones contenidas en la publicidad o anuncios; d) Prever las especificidades propias de las formas atípicas de comercialización: ventas concertadas fuera del negocio de comercio, ventas por correo, convenios con prestaciones en serie; e) Acentuar la exigencia de buena fe, en diversos aspectos: privilegiando el deber de información que pesa sobre el proveedor de cosas o servicios, exigiendo que —de corresponder un contrato escrito— el adquirente disponga de su ejemplar, previendo el conocimiento por el consumidor de ciertas cláusulas especiales, así como de las condiciones generales aplicables; f) Establecer criterios de interpretación para cláusulas que se oponen entre sí, son incorporadas, o resultan ambiguas; g) Consagrar la ineficacia —a instancias del consumidor— de cláusulas calificables como vejatorias; h) Para los casos en que, conforme a los usos, se otorgan garantías de duración o buen funcionamiento, regular —mediante norma supletoria— los alcances de esa garantía; i) Contemplar u n régimen de vicios redhibitorios adecuado; j) En materia de responsabilidad, prever una legitimación pasiva amplia, dar relevancia a la prevención de daños, fundar el derecho a la indemnización en el factor objetivo de atribución, y unificar la extensión del resarcimiento y los plazos de prescripción liberatoria; k) Como técnicas instrumentales, la regulación del acceso a la justicia, confiriendo legitimación concurrente a las asociaciones de consumidores, a los organismos estatales que tengan asignada la defensa de aquéllos y al ministerio público, y asignando fuerza de cosa juzgada ergaomnes a los decisorios que hagan lugar a la pretensión y conciernan al interés general; la puesta en marcha de una efectiva educación del consumidor; y la previsión de u n sistema sencillo que, a instancias del proveedor de cosas o servicios, bonifique las cláusulas de los contratos tipo.

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Recibió importante apoyo académico en varios congresos: I Congreso Internacional de Derecho de Daños en Homenaje al Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San J u a n , 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989); Jornadas de Reponsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990); II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1991); XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991. El diputado DI CAPRIO, al darle estado parlamentario, señaló "que toda la legislación comparada ha sido tenida en cuenta por los autores para enriquecer la normativa del proyecto de ley o, en su caso, enervar la tentación de recorrer equivocados caminos reglamentaristas que sólo conducirían a la frustración en el logro de los objetivos que tan importante y necesaria legislación se propone". Dicen que un camello es un caballo hecho por una comisión. Las idas y venidas entre ambas cámaras, el zarandeo a que suelen someter a cualquier proyecto los asesores de turno, las presiones de la conducción económica, los intereses creados y, por fin, el veto parcial, desmejoraron al proyecto en muchos aspectos. Pero lo que quedó es bastante parecido a un caballo: la integración sistemática de la ley con las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial; la regla de interpretación de la ley, y del contrato, más favorable al consumidor, con el consiguiente favor debitoris; la fuerza vinculante de la oferta y de la publicidad; la prohibición de remitirse a condiciones generales sorpresivas; la revocabilidad de la aceptación en las ventas a distancia; la descalificación del envío al consumidor potencial de cosas no requeridas por él; la disposición que tiene "por no convenidas" las cláusulas abusivas; la legitimación de las asociaciones de consumidores para accionar cuando result e n " o b j e t i v a m e n t e a f e c t a d o s o a m e n a z a d o s i n t e r e s e s de los consumidores"; el privilegio de la educación del consumidor. Una misma botella puede ser vista como medio vacía o como medio llena. Aunque el veto presidencial demolió de la ley sancionada por el Congreso aspectos fundamentales —como los atinentes a las garantías de los productos, a la actuación de las asociaciones profesionales como litisconsortes del consumidor, al beneficio de litigar sin gastos a favor de éste, a la fuerza vinculante de la sentencia, a la responsabilidad civil—, dejó la botella medio llena. Es más que u n a botella totalmente vacía. 27. Criterios generales de la ley. Vamos a señalar los criterios generales más significativos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y de su decreto reglamentario 1798/94, en lo que interesa especialmente a la teoría general del contrato, sin perjuicio de los pertinentes desarrollos que ya hemos hecho, o que iremos haciendo, a lo largo del libro.

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a) Ámbito general de aplicación. Conforme a la concepción objetiva adoptada (supra, núm. 24-a]), la ley sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios" (art. 2), y considera tales a "las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1). La extensión al grupo familiar, doméstico o social, es común en el Derecho comparado, y evita situaciones absurdas: a fines del siglo XIX, en Gran Bretaña, si un automóvil tenía fallas de construcción, y el hermano de su dueño sufría u n daño físico a causa de ellas, nadie podía demandar ni al vendedor ni al dueño, porque —si bien disponía contra él de las acciones que le confería el contrato de compraventa— no era el damnificado, ni la víctima, porque no era el contratante. El decreto reglamentario 1798/94 asimila a quienes "en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis". Por consiguiente, el proveedor es responsable en caso de que esas cosas o servicios sean dañosas (art. 1, inc. a]) (ver infra, letra mi). b) Inclusiones expresas. La ley incluye (art. 1): 1: A la adquisición o locación de cosas muebles; 2: A la prestación de servicios; 3. A la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta sea pública; el decreto reglamentario "entiende por nuevo al inmueble a construirse, en construcción, o que nunca haya sido ocupado". Además, la ley se aplica a la publicidad de servicios profesionales (ver letra siguiente) . c) Exclusiones. Están excluidos de la ley (art. 2): 1. Quienes adquieren los productos o servicios para integrarlos en procesos de producción o comercialización, aunque sea "de manera genérica" (dec. regí.); 2. Los contratos de servicio de los profesionales liberales universitarios, salvo en cuanto a la publicidad. También está excluida la adquisición de inmuebles que no son nuevos (letra anterior). d) Interpretación de la ley. "En caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor" (art. 3 de la ley). Esta idea ya apareció en el proyecto originario del senador LEÓN. Lamentablemente, por la oposición de las delegaciones de Paraguay y de Uruguay, el Comité Técnico no incluyó esta regla en el Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR de diciembre de 1997. e) Integración de la ley. La ley se integra (art. 3): 1. Con "las normas generales y especiales aplicables" a las relaciones de consumo; 2. Con

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las normas de defensa de la competencia; 3. Con las normas de lealtad comercial (ver supra, núm. 18-b]). La integración con las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial trasvasa todo su sistema, sin necesidad de incurrir en repeticiones inútiles, o en contradicciones involuntarias; fue propuesta en el proyecto que presentamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ (art.

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fj Interpretación del contrato. "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor" (art. 37 de la ley) (ver Cap. XVI, núm. 27). Esa norma repite textualmente el proyecto que presentamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 11); el proyecto del senador LEÓN se limitaba a presumir la buena fe del consumidor (art. 7). g) Regla de "favor debitoris". "Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que sea menos gravosa" (art. 37 de la ley). La idea proviene del Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 3-d]), y la introdujimos en el proyecto que preparamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 11) (ver Cap. XVI, núrn. 18). h) Deber de información. La ley pone a cargo del proveedor el deber de información, y privilegia su cumplimiento. Lo veremos en el Capitulo XII, número 12. i) Fuerza vinculante de la oferta y vinculación con la publicidad. La oferta al público es vinculante para el proveedor (art. 7 de la ley), y se integra con la publicidad (art. 8 de la ley). Ver sobre ello Capítulo X, número 10. j) Forma documental. La forma documental es exigida en varios supuestos, para posibilitar la información del consumidor. Ver Capítulo VIII, número 22. La redacción del instrumento debe ser "completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente", y las cláusulas adicionales deben ser "escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes" (art. 10 de la ley; conf. art. 22, decreto reglamentario). k) Contratos predispuestos, celebrados por adhesión. Cláusulas abusivas. El tratamiento de estas cuestiones se realiza en el Capítulo XIV, número 8. 1) Ventas domiciliarias, por correo, de cosas defectuosas, con cargo automático. El régimen especial de estos tipos de contratos es analizado en el Capítulo XV, número 17 y en el Capítulo X, números 10-f) y 13. m) Obligación de seguridad. Responsabilidad objetiva. La obligación de seguridad que la ley pone sobre el proveedor resulta especialmente de

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su artículo 5: debe suministrar las cosas o servicios de modo que, con un uso normal, "no presenten peligro alguno para la salud física o integridad". Ver sobre esto Capítulo XXV, número 48. n) Obligaciones postcontractuales: garantías, "service". La cuestión será examinada en el Capítulo XXIV, número 40. ñ) Prestación de servicios. Los servicios deben ser prestados conforme han "sido ofrecidos, publicitados o convenidos" (art. 19 de la ley). En los servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similares, deben ser empleados materiales nuevos —aunque sean adaptados—, salvo pacto expreso en contrario, que debe ser escrito "en forma destacada y notoria" (art. 20 de la ley y decreto reglamentario). La realización de prestaciones adicionales a las convenidas debe ser comunicada previamente al consumidor, salvo: 1. Que el servicio no pueda ser interrumpido sin afectar su calidad, o dañar cosas del consumidor; 2. Que el consumidor lo exima de esa comunicación, en forma expresa, y "escribiendo de su puño y letra la cláusula respectiva" (art. 22 de la ley y decreto reglamentario). El prestador del servicio, "salvo previsión expresa y por escrito en contrario", debe corregir las deficiencias o defectos o a reformar o reemplazar los materiales utilizados, sin costo para el consumidor (art. 23 de la ley; ver Cap. XXIV, núm. 40-c]). El plazo corre desde la conclusión del servicio, si es posible comprobar entonces su eficacia, "o desde que se den las condiciones en que aquélla pueda constatarse" (decreto reglamentario) . o) Servicios públicos domiciliarios. La ley se aplica en subsidio de las normas correspondientes a prestadores "con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla" (art. 25), lo cual le quita buena medida de incumbencia. Es de interés señalar estas obligaciones impuestas a los prestadores: 1. Prestar el servicio sin interrupciones, presumiéndose que su falta se debe a causa imputable al prestador (art. 30 de la ley); 2. Llevar un registro de reclamos, y dar constancia de ellos si lo pide el usuario, los cuales deben ser contestados en diez días corridos (art. 27 de la ley y decreto reglamentario); 3. Emplear los instrumentos y unidades de medición autorizados (art. 29 de la ley). 4. Devolver los importes cobrados por servicios no prestados (art. 30 de la ley); 5. Aplicar la reciprocidad de trato, utilizando para los reintegros o devoluciones al usuario los mismos criterios que para los recargos por mora (art. 26 de la ley). El artículo 31 de la ley (según ley 24.568) dispone: 1. Que si el prestador reclama, factura o percibe, sumas incorrectamente liquidadas, debe devolver lo que haya percibido de más con intereses calculados a

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la tasa que emplea para los casos de mora, y en todo caso "indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del importe reclamado o cobrado indebidamente"; 2. Que, cuando la facturación excede en un setenta y cinco por ciento (75%) del consumo promedio—calculado con relación a los doce últimos meses para los consumos no estacionales, y al mismo período de los dos últimos años para los consumos estacionales—, "se presume que existe error en la facturación", y el usuario "abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio"; el prestador dispone de treinta días a partir del reclamo para "acreditar fehacientemente que el consumo facturado fue efectivamente realizado". Además, la ley exige con mucha amplitud que el prestador de servicios públicos domiciliarios brinde adecuada información al usuario (ver Cap. XII, núm. 17-e]). p) Adquisiciones a plazos. El artículo 36 de la ley se ocupa de la adquisición de cosas o servicios a plazos. Establece que el contrato debe hacer constar diversas menciones, bajo pena de nulidad (precio de contado y financiado, saldo debido, cantidad de cuotas, tasa de interés, etcétera), y que el Banco Central adoptará las medidas necesarias para que las entidades del sistema cumplan con esta disposición en las operaciones de crédito para el consumo. q) Orden público. La ley 24.240 es de orden público (art. 65). Sobre orden público económico, ver Capítulo II, número 16. § 6. Internacionalización del contrato 28. El fenómeno. Los mercados se han globalizado. Además, cuando se le dio razón a BASTIAT ("Si los bienes no cruzan las fronteras, lo harán los soldados"), se expandió la idea de los mercados comunes. Los contratos internacionales, por lo tanto, están en su apogeo. 29. Remisiones. Sobre la categoría de contrato internacional, ver Capítulo III, número 39; sobre los usos en los contratos internacionales, ver Capítulo III, número 10; sobre las reglas internacionales de interpretación, ver Capítulo XVI, número 3 1 . § 7. Del siglo XIX al siglo XXI 30. La obsolescencia de los códigos. Desde la sanción orgánica del Código Civil francés, producida por ley del 30 de Ventoso del Año XII (21 -

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III-1804) —que reunió en u n solo cuerpo las treinta y seis leyes que habían sido dictadas desde marzo de 1803—, han corrido ya cerca de doscientos años. Desde que la ley 340, promulgada el 29-IX-1969, sancionó el Código Civil, ha transcurrido bastante más de u n siglo. Parecido lapso ha corrido desde que la ley 2637, promulgada el 9-X-1889, aprobó el Código de Comercio vigente; éste había tenido origen en junio de 1856, cuando se le encargó a Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD y a Eduardo ACEVEDO la redacción del Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, que fue aprobado el 7-X-1859, y que —después de Cepeda y del Pacto de San José de Flores— adoptaron en 1862 las provincias confederadas. Es demasiado tiempo, sobre todo porque la concepción de esos cuerpos legales, en realidad, es muy anterior a su redacción: dos mentores fundamentales del Código francés, que luego ejercieron también influencia directa sobre el Codificador argentino, fueron Jean DOMAT, un hombre del siglo XVII —contemporáneo de Luis XIV—, y Robert Joseph POTHIER, un hombre que vivió "encerrado, por su trabajo obstinado, en lo más profundo de su retiro provinciano, [... y] permaneció ajeno al gran movimiento filosófico que dominaba todo el siglo XVIII" (RIPERT-BOULANGER). Los autores del Código de Comercio de 1859 dijeron haberse cuidado de "no crear un Derecho puramente ideal", y haberse atenido al que es "conforme al estado actual de la sociedad" de mediados del siglo XIX, con adecuación "al Derecho del mayor número de naciones que comercia con Buenos Aires"; la comisión redactora del Código de Comercio de 1889 reconoció que aquél fue, "en la época de su sanción, uno de los más adelantados del mundo". El Derecho, decía LE BON, "es hijo de las necesidades sociales". Sin embargo, frecuentemente no sintoniza con ellas, y pasa por alto la exigencia elemental de que "el sistema sea generalmente observado y realmente operativo" (MIQUEL GONZÁLEZ). 3 1 . El tiempo áe los códigos y la actualidad. Si uno quiere imaginarse la sociedad en los tiempos de redacción de los códigos puede recordar las lecturas estudiantiles de La Gran Aldea de Lucio V. LÓPEZ. En agosto de 1857 —a los cuatro meses de haber sido entregado el Proyecto de Código de Comercio al gobierno de Buenos Aires— circuló la locomotora La Porteño. En 1865 MENDEL publicó sus leyes sobre la herencia. Al año siguiente el médico británico ALLBUTT inventó el termómetro clínico. En 1868 SHOLES patentó la primera máquina de escribir de tamaño razonable, cuya velocidad de escritura equivalía a la manuscrita. El celuloide, primer plástico comercializado, fue inventado por HYATT en 1869, año en que fue sancionado el Código Civil. Por entonces no había luz eléctrica, teléfonos, fonógrafos, linotipia, lapiceras fuente, automóviles propulsados a nafta o a diesel, neumáti-

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eos de caucho, películas flexibles para fotografía, cine, submarinos; no se cultivaban bacterias; no se conocía la causa de la tuberculosis ni la del tétanos, ni los rayos X, ni los virus filtrables; no había sido fundado el psicoanálisis, ni se había descubierto la radiación del átomo de uranio. Todo esto sucedió hasta 1900, año que trajo grandes novedades: el dirigible, la distinción de los grupos sanguíneos, el descubrimiento de los rayos gamma y de la causa de la fiebre amarilla, y la formulación del esquema básico de la teoría de la radiactividad. Después vino el asombroso desarrollo científico y técnico ocurrido a todo lo largo de un siglo más. La teoría general del contrato estructurada en el ambiente cultural de su tiempo por los códigos Civil y de Comercio es claramente inadecuada para regular apropiadamente la realidad negocial de los tiempos actuales. Lo denota —por ejemplo— la referencia al agente (art. 1151, Cód. Civ.), que habría viajado a caballo o en barco, y a la celebración del contrato por correspondencia (nota a los arts. 1150 a 1154, Cód. Civ.). El Código de Comercio alude al mensajero (art. 215), y asume como novedad tecnológica a la correspondencia telegráfica (art. 214; el telégrafo había sido patentado en 1840), porque lo normal en el sistema era comunicarse mediante el correo (art. 246), lo cual podía determinar que hubiera demoras notables en la trasmisión de la manifestación de la voluntad (art. 236). No es posible relevar con detalle el panorama actual para contrastarlo con el correspondiente a los tiempos en que fueron concebidos y dictados los códigos. Lo que sigue es sólo u n a muestra. a) Por lo pronto, el sistema del Derecho común salteó a su propio tiempo, que fue el de la revolución industrial (GOLDENBERG), el del maqumismo y el del urbanismo, el de la producción en serie y la correlativa oferta masiva de bienes al público. No es complicado demostrar su falta de adecuación, que resulta por ejemplo del privilegio del tratamiento de los daños causados por animales con relación a los causados por cosas ("El Código dedica ocho artículos a los daños causados por animales y sólo cinco a los causados por las cosas, y en el derogado artículo 1133 del Código Civil ni siquiera mencionaba entre ellas a las máquinas" [GOLDENBERG]) y de la corrección que debió hacerle la ley 17.711 (art. 1113, Cód. Civ.); de la necesidad advertida en 1915 de una legislación para los infortunios laborales (ley 9688); de la ineficacia de las ofertas a personas que no sean precisamente determinadas (ver Cap. IX, núm. 15-c]); de presunciones de gratuidad contractual superadas por los hechos (no obstante la gratuidad del contrato de depósito civil [art. 2181, Cód. Civ.], la jurisprudencia ha entendido, con cita de JOSSERAND, que el depósito remunerado es propio de la época moderna [Cám. Nac. Civ., Sala F, L.L. 110-143]; este criterio ya había sido propiciado por el I Con-

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greso de Derecho Comercial [Buenos Aires, 1940]: el depositario tiene derecho a "cobrar estadías en proporción a los tipos de costumbre en el lugar"); etcétera. b) En el contorno de la sociedad industrial se acentuaron las tendencias a la uniformidad y a la igualación, sin perjuicio de u n a reciente tendencia hacia la desmasificación (ver supra, núm. 15). c) "Todos sentimos que estamos viviendo una revolución tecnológica simbolizada por la micro-informática y la micro-biología, es decir, la combinación de lo infinitamente pequeño y lo infinitamente poderoso" (SORMAN). Sobre la informática, ver Capítulo X, número 6-a). d) Los avances de la medicina fueron asombrosos, contando con el decisivo apoyo de la ingeniería. e) Fueron incorporados a lo cotidiano la biotecnología, que "comprende numerosas actividades que tienen en común el que en todas se aprovechan o dirigen las facultades primordiales de los seres vivos" (PRENTIS), y la ingeniería genética que emplea técnicas de manipulación del genoma. Está en s u s albores el Bioderecho, p u e s todavía perdura el "asincronismo entre la Ciencia y el Derecho" que señaló la Exposición de Motivos de la ley española 3 5 / 8 8 . Cuando se empezaron a comprender las leyes fundamentales de la herencia surgió la biotecnología, que es una forma de intervención sobre los seres vivos. La ingeniería genética, a su vez, abarca las técnicas de manipulación del genoma, y ha logrado la clonación de animales (oveja Dolly [marzo de 1997, Edimburgo], terneros gemelos George y Charlie [Texas], ternero Gene {Madison]), y en su horizonte posible está la clonación de seres humanos (¡!). En 1947 la Asociación Médica Mundial adoptó, sobre los millones de cadáveres que había dejado el nazismo, el llamado Código de Nüremberg, sentando este principio: "El hombre no puede ser un objeto para la ciencia". Probablemente sea la regla ética clave para la biología de hoy. Aunque una de las características del científico es ir hacia adelante; cuando se le preguntó a ROENTGEN, el descubridor de los rayos X, "¿Qué pensó usted cuando descubrió esos rayos?", su respuesta fue arquetípica: "No pensé, experimenté". Muchas veces su razonamiento es del tipo implicado por esta pregunta: ¿Se debió impedir la difusión del invento de la rueda porque, usada en los automóviles, iba a ser contaminante para el ecosistema? En lo que concierne a la vida privada, como consecuencia del conocimiento de la identidad genética se podrá establecer dónde se debe vivir, qué se debe consumir, a qué enfermedades se es propenso; de la medicina preventiva se pasará a la medicina predictiva. Podrá saberse, por las informaciones que suministra el genoma, qué propensión se tiene a la artrosis, al paro cardíaco. Pero no se trata sólo de enfermedades, sino

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también de características de la persona: la propensión a la obesidad o a la calvicie; el nivel de inteligencia; los rasgos de la personalidad en general. Todos vienen grabados de alguna manera en el código genético, que es u n a marca del tipo de la impresión digital que individualiza a cada persona desde el momento mismo de la generación del ser. Esto tiene mucho que ver con el derecho a la intimidad, que abarca la protección de los datos genéticos. Naturalmente que, en la vida social, va a haber una gran presión por conocer esos datos genéticos: presionarán los empleadores, que no van a querer que deje de amortizarse el costo de formación de un obrero si éste va a concluir su vida útil rápidamente por la propensión genética a cierta enfermedad invalidante; y presionarán los aseguradores, que van a declarar no asegurables, o asegurables sólo mediante el pago de primas insoportables, a aquéllos que tengan cierta propensión genética a las enfermedades, o a la muerte prematura. ¿No se llegará a negar la seguridad social a las mujeres que se resistan a abortar cuando de la investigación genética del feto resulta la propensión a sufrir u n a enfermedad de transmisión hereditaria? La medicina predictiva trae a colación el impresionante caso de Carrie Buck que, a comienzos del siglo XX fue esterilizada en Virginia (Estados Unidos de América). Se argüyó su deficiencia mental, porque su madre era deficiente y se pensó que también lo sería una hija de Carrie, no obstante lo cual ésta fue estudiante y obtuvo mención de honor. Oliver Wendel HOLMES, al dictar sentencia en la Corte Suprema de los Estados Unidos (año 1927) dijo esto: "Tres generaciones de imbéciles son suficientes", y "Es mejor, para el conjunto del mundo, que en vez de tener que esperar para ejecutar a unos descendientes degenerados debido a sus acciones delictivas, o dejarles morir de hambre a causa de su deficiencia mental, la sociedad pueda impedir que estos individuos claramente inferiores sigan propagando su propia especie. El principio que justifica la vacunación obligatoria es lo bastante amplio como para dar cobertura al seccionamiento de las trompas de Falopio". Con palabras del Premio Nobel Peter MEDAWAR, ese razonamiento tiene u n "horrible olor a cámara de gas". Es peligrosísima la manipulación de células germinales (las que producen la descendencia), porque puede poner enjuego el patrimonio genético de la humanidad: como decía Paul AUSTER (en La invención de la soledad), "todo hombre es un universo portador en sus genes de la memoria de la humanidad". La XXIX Reunión de la Conferencia General de la UNESCO (París, julio de 1997) elaboró la "Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos", en la cual se predica que "el genoma humano es patrimonio de la humanidad" (art. 1), se propone identificar "prácticas que pueden ir en contra de la dignidad humana, como las interven-

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ciones en la línea germinal" (art. 24), y se descalifican las "discriminaciones fundadas en las características genéticas" (art. 6) y "la clonación con fines de reproducción de seres humanos" (art. 11). En los Estados Unidos de América, la proyectada Cloning Prohibition Act de 1997 prohibe la clonación de seres humanos (Secc. 3), y la define como "la producción de una copia genética idéntica de una molécula (incluyendo ADN), célula, tejido, planta, animal o ser humano" (Secc. 4 [A]). El decreto de necesidad y urgencia 2 0 0 / 9 7 prohibió la clonación de seres humanos (art. 1). Es imperioso que el Derecho haga lo suyo en todo esto, a través del Bioderecho, que es una rama en gestación. En la materia que nos ocupa, rápidamente habrá que tomar partido respecto de la validez o de la nulidad de contratos que tengan por objeto actividades de ingeniería genética, recolección o procesamiento de datos genéticos, prestaciones de medicina predictiva, o cosas por el estilo. La magnitud y la gravedad de los nuevos problemas hace que las hipótesis clásicas de contratos de objeto ilícito o inmoral (ver Cap. VII, núm. 29) parezcan inocentes. f) Existe el ciberespacio, o mundo sin límites físicos de la cibernética. La Data Superhighway (supertelepista informática) permite la transmisión de datos a grandes velocidades, por medio de redes de fibras ópticas —en los Estados Unidos de América tienen una extensión de diez millones de kilómetros—, y se articula con la televisión interactiva. Mediante interconexiones del televisor, la computadora, y el cable transmisor como nexo entre la central y el usuario, brinda la posibilidad de realizar compras de productos, que son exhibidos en la pantalla, y que el adquirente puede seleccionar con el teclado de la computadora o el control remoto del televisor, y pagar mediante tarjetas de compras, de crédito o de débito. El sistema BBS (Bulletin Board System) facilitó la conexión de las computadoras entre sí; y la red Internet —esta "nueva forma de soledad de almas sin cuerpos" según ECO—, tiene habilitado el servicio de venta de productos, el cual alcanzó u n volumen de mil millones de dólares en 1997. En www.spystuff.com se puede comprar cámaras ocultas en forma de corbata, y en www.ussubs.com, submarinos de un precio que va de u n millón doscientos mil a setenta y cinco millones de dólares. En materia contractual, los códigos ¿brindan respuesta a todo esto, y a lo demás que ocurre vertiginosamente en el mundo moderno? Lo veremos enseguida. 3 2 . Modificaciones introducidas al Código Civil que inciden en materia contractual. Creo que no nos hemos dado suficientemente cuenta de la obsolescencia de los códigos, y algo tienen que ver en ello los editores: mientras, en Francia, las ediciones de Dalloz o de Litec ubican las normas modificatorias al pie del artículo del Código que ellas

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afectan, entre nosotros se las presenta al final; y sólo a veces aparece u n asterisco en algunos artículos remitiendo a ellas. Un mecanismo viable para determinar la medida en que los códigos han ido adecuándose a las nuevas circunstancias es examinar comparativamente sus versiones originales con las ahora corrientes. Tomemos, para Francia, la edición facsimilar del Code Civil des Frangaises (denominación sustituida en 1807 por la de Code Napoléony, a partir de 1870, en la práctica, por la de Code Civil} y otras actuales (por ejemplo, las de Dalloz y de Litec); para Argentina, las ediciones de Nueva York (año 1870), de Pablo Coni (años 1874 y 1882) y de La Pampa (año 1883), y cualquiera de las que se ven en las librerías jurídicas. En las ediciones actuales del Código Civil francés los cambios son ostensibles: varios artículos tienen numeración reiterada (por ejemplo, luego del modificado art. 815 siguen los nuevos arts. 815-1 al 815-18); muchos aparecen sustituidos, modificados o adicionados por leyes especiales que afectan el texto originario; en otros, las normas nuevas est á n incluidas a continuación del artículo al que corresponden. Las transformaciones están a la vista, palpables e ineludibles. En las ediciones argentinas —y, en general, hasta donde conozco, en las correspondientes a países hispanoparlantes—, por lo contrario, la mutación queda diluida. Las leyes sólo a veces modificaron el texto literal de los artículos del Código, pues generalmente tuvieron carácter de normas complementarias. Nunca fue cumplida la manda de la ley 2393 (art. 118), según la cual ciento quince de sus artículos debían ser incorporados al Código Civil en lugar de los ochenta y uno del título del matrimonio que derogó, y esa abrogación dejó por un siglo un hueco notable en las ediciones del Código, que recién fue cubierto por la Ley de Matrimonio 23.515. Alo sumo, cuando u n jurista tiene a su cuidado las ediciones pone, en algunos artículos, un asterisco con u n a nota que sugiere una derogación tácita, u n a concordancia o una discordancia, destaca u n a errata, o formula u n a remisión. Un lector desprevenido, de tal modo, podría pensar que los criterios originales del Código Civil argentino permanecen intactos. Que su estructura está incólume. Pero no es así, y ello resulta del examen de la legislación que conscientemente pretendió modificarlo, así como de otras normas legales, muchas veces de carácter estatutario, que han conmovido las estructuras conceptuales de VÉLEZ SARSFIELD. Además —como ha señalado BORDA—, la interpretación judicial adecúa los textos viejos a la realidad nueva: "Si las circunstancias cambian, la ley debe ser interpretada, no ya como lo deseaba su autor cincuenta o cien años atrás, sino como lo exigen las actuales circunstancias". Es la que ha sido denominada interpretación progresiva (ENNECCERUS), aunque—según sabemos— para invertir el estado anterior del Derecho es necesario u n tex-

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to nuevo (FLOUR-AUBERT), porque los tribunales no pueden suprimir palabras de la ley, y sólo pueden introducirle las que no trae "para aclarar su sentido" (LÓPEZ DE ZAVALÍA), lo cual es bien limitado cuando se precisa cambiar el sistema. a) Un efecto retardatario para las modificaciones resulta del mito del espíritu del Código Civil. Veremos enseguida (infra, letras b, c y d ) qué poco queda de buena parte de las ideas originales de ese Código, que ya comenzaron a ser erosionadas en 1888 mediante la ley 2393 de Matrimonio Civil. Este mito fue usado con vehemencia cuando se discutió en los ámbitos académicos el Proyecto de Código Único de 1987. Muchos actuaron en función de profetas del Apocalipsis, como el sabio de Salamanca de la conocida parábola de ECO. El sabio de Salamanca, profesor en la Universidad homónima a fines del siglo XV, experto en astronomía y en geografía, conoce todo lo que enseñaban los textos antiguos acerca del modelo de PTOLOMEO. Pero COLÓN d e m u e s t r a que se p u e d e llegar al Levante por el Poniente, por lo cual los libros de astronomía y de geografía, de los que el sabio de Salamanca es el profeta y el difusor autorizado, pierden valor, y los nuevos técnicos de la Tierra vienen a ser los navegantes, los exploradores, los que tienen capacidad para adaptarse a la nueva visión de las cosas. Frente a esa novedad, al sabio de Salamanca se le presentan dos alternativas. Puede convertirse en profeta del apocalipsis y, sin poder negar que América existe, sostener que su descubrimiento es moral y culturalmente negativo, que es malo que América exista, que resultarán graves daños para la Humanidad, y gritar a la gente "a dónde iremos a parar". O puede convertirse en experto en la nueva realidad, y —textualmente de ECO— seguir siendo "maestro de vida para millares de discípulos". b) En la teoría general, la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 [t.o. dec. 390/76], art. 1) no menciona al Código Civil cuando enuncia sus fuentes por lo cual, literalmente, en esa área no sería aplicable (BORDA). Dentro de dicha teoría general —en lo que interesa al contrato— la ley 17.711 descalificó el ejercicio abusivo de los derechos (reforma al art. 1071, Cód. Civ.); el criterio de irretroactividad fue sustituido por el de aplicación inmediata de la ley (art. 3, Cód. Civ., según ley 17.711, y derogación de los arts. 4044 y 4045); la fuerza jurígena de la costumbre tuvo u n a regulación distinta (art. 16, Cód. Civ., según ley 17.711); la edad de la mayoría fue disminuida, fijándose los 21 años (art. 128, Cód. Civ., según ley 17.711); los menores fueron habilitados para ciertos actos (ver Cap. VII, núms. 11 y 12). Fue instituida la emancipación comercial (art. 10, Cód. Com.) y por habilitación de edad (art. 131, Cód. Civ., según ley 17.711, con modificaciones de leyes 23.264 y 23.515). Fue reformulado el concepto legal de demencia (art. 141, Cód. Civ.), y agregada la catego-

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ría de los inhabilitados, que incluye a la prodigalidad (art. 152 bis, Cód. Civ.). El Código Penal (art. 12) adicionó una hipótesis de incapacidad de hecho: la de ciertos penados (ver Cap. VII, núm. 16). La incapacidad de la mujer casada que resultaba del artículo 55, inciso 2 S , del Código Civil, fue superada por las leyes 11.357, 17.711 y 23.515. Fueron instituidos sujetos de derecho, que no son personas jurídicas (art. 46, Cód. Civ., según ley 17.711), o que lo son con ciertos alcances (art. 2, Ley de Sociedades 19.550). c) En el ámbito más específico del contrato, la ley 17.711 incorporó la teoría de la lesión, expresamente repudiada por la nota al artículo 943 del Código Civil (art. 954, Cód. Civ.). Dicha ley también incluyó la teoría de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ.; conc. arts. 1638, 1654, inc. 3S), dejó a salvo el derecho de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso en caso de nulidad (art. 1051, Cód. Civ.) y trajo del Código de Comercio la cláusula resolutoria implícita (art. 1204, Cód. Civ.). Los términos literalmente absolutos con que el artículo 1197 del Código Civil consagró el dogma de la autonomía de la voluntad fueron puestos en jaque (ver Cap. III, núm. 17). La ley 17.711 consagró expresamente la regla de celebración, interpretación y ejecución conforme a la buena fe (art. 1198, Cód. Civ.). Hubo también leyes de moratoria (ver Cap. III, núm. 17-c], 2); etcétera. En los contratos con prestaciones dinerarias, el principio nominalista (art. 619, Cód. Civ.) fue dejado de lado en la segunda mitad de la década de los setentas, y diversas leyes revalorizaron el monto dinerario de la prestación: dec.-ley 6590/62 [bonos del Empréstito 9 de Julio], d e c ley 11.179/62 [ahorro y préstamo para vivienda], ley 19.979 [valores nacionales ajustables], ley 19.144 [bonos nacionales para inversión y desarrollo], ley 19.145 [bonos externos], ley 21.362 [valores emitidos por el Banco Hipotecario Nacional], decreto 1529/76 [cédulas hipotecarias], leyes 21.392 y 21.393 [indexación de deudas del Estado], ley 21.508 [actualización de deudas con el Banco Hipotecario Nacional], ley 21.839 [honorarios de abogados y procuradores]); otras lo hicieron en caso de mora (ley 20.744 [contrato de trabajo], ley 21.235 [créditos previsionales), ley 21.281 [créditos fiscales), ley 21.309 [créditos garantizados con hipoteca o prenda], ley 21.488 [saldos impagos en las quiebras], ley 21.859 [tasas judiciales]). La jurisprudencia adoptó decididamente el criterio indexador, y recién en 1991 lo cortó de cuajo la ley 23.928; esta ley prohibe las cláusulas de actualización, que podían ser pactadas conforme al Código Civil (ver Cap. XXV, núm. 17-b]). El Código de Comercio (arts. 788 y 795) consintió el anatocismo, que repudiaba el Código Civil, y éste terminó aceptándolo (art. 623, según ley 23.928). También proveyó reglas interpretativas y de integración de las que carece el Código Civil (arts. 217 a 220). En materia de compra-

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venta, la ley 14.005, y luego las leyes 23.073 y 23.266, regularon la compra de lotes a plazos con claro propósito tuitivo. La ratificación de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercadería (ley 22.765) introdujo, en su área de vigencia, profundas modificaciones al sistema de formación del contrato (ver Cap. IX, núms. 16, 18 y 23). La locación de inmuebles sufrió constantes embates, que conmovieron los moldes clásicos (ver Cap. III, núm. 17-c], 3). Conforme a la ley 23.091, el contrato de locación de inmuebles es formal (art. 1), de plazo mínimo (art. 2), rescindible unilateralmente por el inquilino (art. 8 y ley 24.488), continuable por los convivientes que hayan recibido trato familiar del inquilino que abandona la tenencia (art. 9); el juez tiene facultades para fijar el alquiler (art. 1, ley 23.091), que fue bonificado con un subsidio (ley 23.680), y luego reducido en términos de poder adquisitivo (ley 23.747). El arrendamiento rural fue regulado por leyes sucesivas: 11.170, 11.627, 12.771 y 13.246, ésta con modificaciones (leyes 21.452, 22.298); a diferencia del sistema del Código Civil, el contrato debe ser redactado por escrito y es registrable (art. 40, ley cit.), tiene plazo mínimo (art. 3), es rescindible en caso de abandono de la explotación (art. 19), pero continuable por los parientes que participaron en ella (art. 7); en algún momento estuvo sujeto a reconducción tácita (art. 20, derogado por ley 21.452). En cuanto a la locación de obra, la ley 17.711 introdujo el artículo 1633 bis del Código Civil, que autoriza variaciones en el proyecto, y modificó el artículo 1638 dando lugar a la reducción equitativa de la utilidad prevista por el empresario en caso de rescisión unilateral por el comitente. Se precisó el carácter formal solemne absoluto asignable a la donación de inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1810, Cód. Civ., según ley 17.711). Fue modificada la regulación del mandato irrevocable (art. 1977, Cód. Civ., según ley 17.711). La legislación mercantil también prescindió de muchos otros criterios del Código Civil de 1871 (ver detalle en Cap. IV, núm. 5). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 desgajó la incumbencia de los códigos Civil y de Comercio en materia de contratos, creando un universo propio y expansivo (ver supra, núm. 16). d) Para concluir terminantemente que queda muy poco del espíritu del Código-Civil, habría que tomar también en cuenta que VÉLEZ SARSFIELD declaró a la mujer casada incapaz y sujeta a la representación del marido, y prohibió a la mujer soltera ser tutora, curadora o testigo en escrituras públicas; que no admitió otro matrimonio que el religioso; que no aceptó el divorcio vincular; que descartó la adopción; que concibió un derecho de dominio absoluto; que repudió la propiedad horizontal; que consideró que si se permitiera juzgar sobre el abuso se terminaría juzgando sobre el uso; que se apoyó en la idea de que todo lo libremente

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querido debe hacer irrevocables a los contratos con sólo cumplir las solemnidades requeridas. 33. Hacia la reforma. Los primeros análisis del Código fueron exegéticos (SEGOVIA [1881], LLERENA [1887], MACHADO [1922]), siguiendo su articulado al pie de la letra. Hoy, a despecho del paso de los años, y para obstaculizar el reclamo generalizado de que el Código Civil sea puesto al día, algunos hasta invocan un contexto estético en paralelo con el atribuido al Código Civil francés: recuerdan que STENDHAL, en carta a BALZAC del 30-X-1840, refiriéndose a la redacción de La Chartreu.se le expresó: "para tomar el tono, cada mañana yo leía dos o tres páginas del Código Civil, a fin de ser siempre natural". De lo que todavía se denomina Código de Comercio queda muy poco (ver Cap. IV, núm. 2). Desde que, en 1987, el Proyecto de Código Único puso muchos temas en el debate público, se ha afirmado el consenso doctrinario para unificar el régimen de los contratos civiles y comerciales (ver Cap. IV, núm. 7), y para remozarlos sustancialmente. Hay tres proyectos de reformas concluidos —y un cuarto en trámite— que contienen las propuestas modernas que son imprescindibles para ponerlo al día. Pero lo hecho hasta ahora no ha resultado efectivo: el citado Proyecto de Código Único de 1987 fue ley 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vetó íntegramente (dec. 2719/91); los proyectos de 1993 (de la Cámara de Diputados y del Poder Ejecutivo) están —como llegaron— en el Senado. La Comisión de 1995 se halla al final de su labor, y sólo después veremos qué sucede. Clásico es lo bueno que perdura. Antiguo, es lo viejo que perdura. Obsoleto es lo viejo y anticuado, porque no viene bien a las circunstancias actuales. En 1855, cuando el Presidente MONTT elevó al Parlamento de Chile el Proyecto de Código Civil de Andrés BELLO, justificó la necesidad de dictar códigos adecuados a los tiempos: "Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interponiéndolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndolos en relación con las formas vivientes del orden social". A fines de ese mismo año, SARMIENTO regresaba a Argentina con u n a idea que casi se tornaba obsesiva: que el país no se quedara

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atrás en cuanto a la legislación de fondo (PALCOS). Estas ideas confirman que, para hallar novedades, hay que ir a buscarlas en los clásicos. El Código Civil vigente desde 1871 debe ser retirado con honores. En el período comprendido por el último tercio del siglo XIX y el principio del siglo XX se "dio término a la tarea de organizar institucionalmente al país" (MARIENHOFF), y ese Código operó como instrumento fundamental para llevarla a cabo; le corresponden, pues, los mayores elogios. Pero el ente conceptual que fue ha quedado obsoleto. Es urgente que el legislador se lo haga saber.

CAPÍTULO VI CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Contenido. Corresponde ocuparse de la clasificación de los contratos. El Código la realiza explícitamente conforme a varios criterios, pero también contiene clasificaciones implícitas. En doctrina se proponen otros temperamentos. Entre ellos, el que atiende a la función económica del contrato, que es técnicamente adecuado y didácticamente útil; las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1996), declararon que "debe propiciarse la regulación de los contratos conforme a la finalidad económica y social que procura satisfacer el negocio". "Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles"; por lo cual, "decidirse por u n a clasificación no es como preferir u n mapa fiel a uno que no lo es", sino "más bien como optar por el sistema métrico decimal frente al sistema de medición de los ingleses" (CARRIÓ). En la colección Cuadernos de Contratos Civiles y Comerciales, que dirige la profesora Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, dicho criterio ha sido utilizado para agrupar el análisis de los contratos en particular. 2. Utilidad de la clasificación. Algunos autores entienden que la clasificación de los contratos efectuada por el Código Civil (arts. 1138 a 1143) sería impropia de u n cuerpo legislativo, por su carácter eminentemente doctrinario (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE). Sin embargo, la norma legal no siempre está contenida en un solo artículo. Tal sucede, por ejemplo, en materia de obligaciones principales y accesorias, con los artículos 523 a 525 del Código Civil: los artículos 523 y 524 no hacen más que expresar conceptos doctrinarios, pero el artículo 525 regula consecuencias, con lo cual los primeros constituyen el antecedente de la imputación normativa que resulta de este último.

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En el caso concreto, los artículos 1138, 1139, 1140, 1142 y 1143 son el antecedente de la imputación normativa de distintas consecuencias, según iremos viendo enseguida. § 1. Categorías explícitas del Código Civil 3. Enunciado. El Código Civil clasifica los contratos en: unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; consensúales y reales; nominados e innominados (arts. 1138 a 1143). 4. Unilaterales y bilaterales. En el contrato unilateral (unilateralmente obligatorio [ENNECCERUS]) u n a de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. En el bilateral (büateralmente obligatorio [ENNECCERUS] o sinalagmático), las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138, Cód. Civ.). Por lo tanto, en el contrato bilateral: a) ambas partes quedan obligadas, y b) sus obligaciones tienen "reciprocidad, que implica u n a interdependencia que sobrevive al momento inicial" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Este criterio importa distinguir el sinalagma genético del sinalagma funcional: el primero concierne al nacimiento del contrato, en tanto el segundo expresa la necesidad de que se mantenga cierto equilibrio durante la vida del contrato (ver infra, letra f]). Precisamente, cuando este sinalagma funcional desaparece, es aplicable la teoría de la imprevisión (Cap. XVIII, núm. 9). Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o la bilateralidad del acto jurídico con la unilateralidad o la bilateralidad del contrato. Los actos jurídicos son unilaterales (como la declaración unilateral de voluntad) o bilaterales (art. 946, Cód. Civ.). El contrato, como acto jurídico, es siempre bilateral (Cap. I, núm. 2); pero el contrato puede obligar sólo a u n a de las partes (contrato unilateral, como la donación) u obligar a ambas partes (contrato bilateral, como la compraventa). a) Contratos rigurosamente unilaterales. Se consideran rigurosamente unilaterales a los contratos en los cuales "una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que ésta le quede obligada" (art. 1138, 2do. párr., Cód. Civ.) (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Es el caso de quien promete u n mutuo gratuito. b) Contratos no rigurosamente unilaterales. Se consideran tales a los contratos en los que existen obligaciones de ambas partes, pero falta la reciprocidad (art. 1138, 3er. párr., Cód. Civ., arg. a contrarió); es el caso del comodato: el comodante está obligado a entregar la cosa, y el como-

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datario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones "no constituye la contrapartida o retribución de la otra" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). c) "Quid" del sinalagma imperfecto. ¿Hay u n a categoría intermedia entre los contratos bilaterales y los unilaterales? Se trataría de los contratos bilaterales o sinalagmáticos imperfectos, en los cuales, al momento de formarse el contrato nacen obligaciones para una sola de las partes, pero ulteriormente surgen obligaciones para la otra. Un caso de aplicación resultaría del mandato gratuito. El mandato gratuito obliga solamente al mandatario (art. 1869, Cód. Civ.), pero el mandante también puede quedar obligado si el mandatario sufre pérdidas "procedentes de sus gestiones" (art. 1953, Cód. Civ.). Hay consenso doctrinario respecto de la inexistencia de esta categoría en nuestro Derecho, por estas razones fundamentales: 1. La nota al artículo 1138 del Código Civil la rechaza. 2. Para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, la ley toma en cuenta la existencia de obligaciones para una parte, o para ambas, al tiempo de la conclusión del contrato, y no ulteriormente. 3. Es de la esencia de la bilateralidad la reciprocidad de las obligaciones, la cual no se da en el denominado sinalagma imperfecto. d) Importancia de la clasificación. El distingo entre los contratos unilaterales y los contratos bilaterales es importante en varios aspectos: 1. Doble ejemplar. El artículo 1021 del Código Civil requiere doble ejemplar para los actos "que contengan convenciones perfectamente bilaterales", vale decir, sólo en el caso de los contratos bilaterales (ver Cap. XXI, núm. 8-g]). 2. Mora recíproca. El supuesto de hecho del artículo 510, según el cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva, es la existencia de un contrato bilateral (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 3. Excepción de incumplimiento. En los contratos bilaterales una de las partes tiene derecho a rehusar su propio cumplimiento hasta que la otra cumpla la contraprestación a su cargo, a no ser que ella misma esté obligada a cumplir anticipadamente (art. 1201, Cód. Civ.). Esta excepción sólo es concebible en los contratos bilaterales; en los unilaterales, en su caso, sólo cabe el ejercicio del derecho de retención fundado en un crédito cum rejunctum, como en el depósito, en el cual el depositario tiene derecho a "retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito" (art. 2218, Cód. Civ.). 4. Excepción de caducidad de plazo. Cuando el obligado por un contrato bilateral dispone de u n plazo para cumplir, y es insolvente, su contraparte tiene derecho a plantear la caducidad de dicho plazo, por lo cual aquella obligación es exigible inmediatamente. Así, en una compra-

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venta, el vendedor no está obligado a entregar la cosa al comprador si éste dispone de un plazo para pagar el precio y "se halla en estado de insolvencia" (art. 1419, Cód. Civ.). 5. Suspensión del propio cumplimiento. La facultad de suspender el propio cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber sufrido u n menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, sólo es concebible en los contratos bilaterales. 6. Cláusula resolutoria. La cláusula resolutoria (arts. 1203 y 1204, Cód. Civ.; art. 216, Cód. Com.), sólo es operativa "en los contratos con prestaciones recíprocas", esto es, en contratos bilaterales. 7. Caso de imposibilidad de pago. La solución del artículo 895 del Código Civil (cuando la obligación se extingue por imposibilidad de pago para u n a de las partes, ambas deben restituirse lo recibido a causa de ella) es ajena a los contratos unilaterales (MOSSET ITURRASPE). 8. Teoría de la imprevisión. La teoría de la imprevisión regulada por el artículo 1198 del Código Civil supone un contrato bilateral conmutativo, de ejecución continuada o diferida. 9. Teoría de la lesión. La teoría de la lesión únicamente rige en los actos jurídicos bilaterales y onerosos (III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961; MOISSET DE ESPANÉS). Sobre estas cuestiones, ver Capítulo XXIV, números 2 y siguientes; Capítulo XVIII, número 9; Capítulo XIV, número 3. e) Contratos comprendidos en una y en otra categoría. En el Código Civil son bilaterales los contratos de compraventa (art. 1423); permuta (art. 1485); cesión de derechos-compraventa y cesión de derechos-permuta (arts. 1435 y 1436); locación de cosas, de servicios y de obra (art. 1493); mandato retribuido (art. 1871). Se considera que el contrato de juego (apuesta o suerte) también es bilateral, pues ambos jugadores se entregan al juego (art. 2052, Cód. Civ.) o convienen que el monto de la apuesta será entregado a la parte cuya opinión resulte fundada (art. 2053, Cód. Civ.). La circunstancia de que sólo deba pagar quien pierde no significa que el contrato sea unilateral sino, únicamente, que es aleatorio (infra, núm. 6). En el Código Civil son unilaterales los contratos de donación (art. 1789); mandato (art. 1869); fianza (art. 1986); renta vitalicia (art. 2080); depósito (art. 2182); mutuo (art. 2240); comodato (art. 2255). Si se acepta la categoría del acto colectivo (Cap. I, núm. 20), la sociedad también enrola como contrato unilateral. f) Sinalagma genético y sinalagmafuncional. El concepto de contrato bilateral —nacido de la instituía de GAYO— significa simplemente la existencia de dos obligados en virtud del contrato (art. 1138, Cód. Civ.);

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pero el contrato con prestaciones recíprocas implica más que eso, pues en esta categoría se toma en cuenta la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones de ambas partes. Se trata no sólo de que "el mismo contrato haga nacer obligaciones para ambas partes contratantes, sino de que estas obligaciones sean recíprocas", y "reciprocidad significa correspondencia o mutuo cambio de una acción con otra; lo que traducido al ámbito de u n contrato que hace nacer obligaciones para a m b a s partes, debe entenderse en el doble sentido de que a la asunción de la obligación por una de las partes, corresponda la asunción de la obligación de la otra parte (el llamado sinalagma genético), y de que el deber de cumplimiento de la obligación de cada parte esté asimismo en estricta correspondencia con el modo según el cual la otra parte satisfaga, a su vez, el deber de cumplimiento de su respectiva obligación (el llamado sinalagma funcional}" (MELICH ORSINI). 5. A título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a u n a de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda prestación a su cargo (art. 1139, Cód. Civ.). Las ventajas (como también las denomina el art. 504, Cód. Civ.), son atribuciones onerosas o gratuitas (LÓPEZ DE ZAVALÍA), que el contrato asigna a las partes, las cuales constituyen el motivo de cada una de ellas para la realización del acto: uno hace o da para que el otro haga o dé (contrato a título oneroso), o uno hace o da por liberalidad (contrato a título gratuito). Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones recíprocas asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo, el mutuo, es gratuito si no lleva intereses, y oneroso si los lleva, porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en razón de que éste le va a pagar intereses (o sea, porque "se obliga a hacerle" una prestación [art. 1139, Cód. Civ.]). a) Importancia de la clasificación. El distingo entre los contratos onerosos y los contratos gratuitos es importante en varios aspectos (ver Cap. XXIV, núms. 14 y sigs.): 1. Acción revocatoria. Cuando el contrato es a título oneroso la acción revocatoria sólo procede si el deudor actúa con intención fraudulenta, y el adquirente es cómplice en el fraude (art. 968, Cód. Civ.). Cuando es a título gratuito, basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio (art. 962, Cód. Civ.) (ver Cap. III, núm. 33).

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2. Oponibilidad a terceros. Los contratos celebrados a título oneroso (y con buena fe) son oponibles a terceros en caso de nulidad del título antecedente (art. 1051, Cód. Civ., según ley 17.711). 3. Heredero aparente. Los contratos de disposición de inmuebles celebrados por el heredero aparente son válidos respecto del heredero verdadero cuando han sido realizados a título oneroso (art. 3430, Cód. Civ.). 4. Garantías por evicción y por vicios redhibitorios. Sólo está obligado por evicción y por vicios redhibitorios el contratante que realiza u n a enajenación a título oneroso (arts. 2089 y 2164, Cód. Civ.). 5. Actos de los comerciantes. Los contratos celebrados por comerciantes se presumen onerosos (art. 218, inc. 5 S , Cód. Com.). b) Contratos comprendidos en una y en otra categoría. Son onerosos todos los contratos bilaterales, así como algunos contratos unilaterales: depósito oneroso; m u t u o oneroso; donación remuneratoria cuando constituye "una equitativa remuneración de servicios recibidos" (art. 1825, Cód. Civ.); donación con cargo "en cuanto a la porción de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos" (art. 1827, Cód. Civ.); y renta vitalicia onerosa. Son gratuitos la donación pura y simple de cosas, créditos, o prestaciones periódicas o vitalicias, el depósito gratuito, el mutuo gratuito. Sobre la fianza, ver infra, número 8. 6. Subclasificación: contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas; y aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (doc. art. 2051, Cód. Civ.). La compraventa es un contrato conmutativo; el juego o apuesta, un contrato aleatorio. a) Comparación del contrato aleatorio con el contrato condicional. El contrato es condicional cuando su existencia misma depende de u n acontecimiento incierto (hecho condicionante). Es aleatorio, en cambio, cuando el hecho condicionante no supedita al contrato, sino únicamente a las ventajas que resultarán del contrato (LLAMBÍAS). b) Importancia de la clasificación. Las teorías de la lesión (art. 954, Cód. Civ.) y la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ.) operan en los contratos conmutativos; y, ésta, en los contratos aleatorios, sólo si la desproporción excede el alea normal (ver Cap. XIV, núm. 3 y Cap. XVIII, núm. 13d]).

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c) Contratos comprendidos en una y en otra categoría. Hay contratos aleatorios por naturalezay por decisión de las partes (SPOTA, APARICIO): los primeros, son esencialmente aleatorios en su disciplina legal, los segundos, son contratos conmutativos en su disciplina legal, pero se han convertido en aleatorios en virtud de cláusulas agregadas por los contratantes. Son contratos aleatorios por naturaleza: los de juego, apuesta, suerte (arts. 2052 a 2054, Cód. Civ.), lotería o rifa (art. 2069, Cód. Civ.), la renta vitalicia (art. 2070, Cód. Civ.), el mandato de cobro a riesgo del mandatario (art. 1914, Cód. Civ.), la comisión de cobro a riesgo del comisionista (art. 256, Cód. Com.). Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compraventa de "cosas existentes sujetas a algún riesgo", cuando el comprador toma ese riesgo (arts. 1322 y 1406, Cód. Civ.); la compraventa de "cosas futuras" si el comprador toma "el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad" (arts. 1332 y 1173, Cód. Civ.) (ver Cap. VII, núm. 44). Las partes pueden convertir en aleatorios ciertos contratos que pertenecen a la categoría de los conmutativos (SPOTA): cuando celebran contratos de compraventa a todo riesgo con renuncia a las garantías por evicción y por vicios redhibitorios (arts. 2098, 2099, 2166 y 2169, Cód. Civ.); de cesión de herencia como dudosa o incierta (arts. 2161 y 2163, Cód. Civ.); de donación de prestaciones periódicas vitalicias (art. 1810, inc. 2 9 , Cód. Civ.); de locación de obra a precio fijo (art. 1633, Cód. Civ., según ley 17.711); etcétera. 7. Quid de los contratos incoloros o indiferentes y neutros. Algunos contratos no son típicamente ni gratuitos ni onerosos, pudiendo revestir uno u otro carácter, lo cual ha llevado a designarlos como incoloros o indiferentes (SPOTA). La fianza, por ejemplo, puede ser tanto gratuita como onerosa: la otorgada por amistad es gratuita; la otorgada por un banco es onerosa. Otros, son neutros porque, al no otorgar ventaja o atribución alguna a las partes, no pueden ser ni gratuitos ni onerosos. Es el caso del contrato por el cual se dispone destinar un inmueble a bien de familia (arts. 35 y sigs., ley 14.394). 8. Contratos consensúales y reales. Los contratos consensúales "quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes h u b i e s e n recíprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140, Cód. Civ.). Los contratos reales, "para producir sus efectos propios, [sólo] quedan concluidos desde que u n a de las partes haya hecho

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a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato" (art. 1141, Cód. Civ.), esto es, cuando se ha realizado la datio reí. En los contratos reales, la datio rei (entrega de la cosa) "es exigible con el papel de una forma esencial", vale decir, ad solemnitatem (LÓPEZ DE ZAVALÍA); es quo ad constitutionemy no quo ad effectum (BUERES). Su justificación, para el mutuo, fue dada por POTH1ER, para quien es inconcebible una obligación de devolver una cosa que todavía no ha sido entregada (No se pierda de vista que el mutuo es u n contrato unilateral, cuyo único obligado es el mutuario o prestatario, que debe restituir lo recibido). a) Tendencia hacia el consensualismo. La categoría de los contratos reales está jaqueada. Desde el punto de vista consensualista que predomina, la regulación adecuada podría ser ésta: Los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestación del consentimiento, salvo cuando debe ser cumplida previamente alguna solemnidad (ver Cap. VIII, núm. 7), o cuando las partes o una disposición legal especial postergan sus efectos hasta la entrega de la cosa debida. Vale decir: 1. La regla deseable es que el solo consentimiento haga nacer los efectos propios del contrato; 2. Por excepción, esos efectos pueden resultar postergados, sea porque es menester cumplir una formal solemnidad, sea porque las partes o la ley los han pospuesto hasta que sea entregada la cosa debida. El criterio consensualista fue adoptado por el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1140) (ver infra, letra gl). b) Importancia de la clasificación. La clasificación es importante en cuanto exige que la cosa sea entregada para que se perfeccionen los contratos reales. c) Contratos comprendidos en una y en otra categoría. Son contratos reales el mutuo, el comodato, el depósito, los de constitución de prenda y de anticresis (art. 1142, Cód. Civ.), así como el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 2071, Cód. Civ.). Hay discusiones respecto de otras figuras: 1. Donación manual. Una opinión entiende que la donación manual (por ejemplo, la que se realiza mediante la entrega de u n anillo) sería un contrato real (SPOTA, MOLINARIO). Pero, en realidad, la entrega de la cosa en la donación manual está impuesta para la prueba del negocio, pero no afecta a su consensualidad (BUERES). 2. Dación en pago. La dación en pago es u n contrato extintivo, en el cual "el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitución de lo que se le debía entregar, o

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del hecho que se le debía prestar" (art. 779, Cód. Civ.). Es consensual, porque la entrega de la cosa se realiza solvendi causa (para extinguir la obligación) y no contrahendi causa (como entrega necesaria para que el contrato naciera, si fuera real) (BUERES). 3. Otros casos. Han sido considerados contratos reales la venta dejación (la realizada mediante máquinas expendedoras), la donación dejación (la realizada mediante depósito en u n a alcancía), la venta manualy la permuta manual —esto es, las que se llevan a cabo mediante la dación de la cosa, como cuando se compra un diario—, la entrega de u n a limosna (MOLINARIO). Pero, en estos casos, hay u n a modalidad especial de emitir la oferta y la aceptación: en la compra de un periódico "el vendedor se limita a entregarlo, y sería una desusada locuacidad el que previamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio", no tratándose de un contrato real porque la datio rei no "es exigible con el papel de u n a forma esencial" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). d) Vinculación con los contratos formales y noformales. La vinculación de los contratos reales y consensúales con los contratos formales y no formales ha dado lugar a distintas posiciones: 1. Para una opinión, los contratos consensúales se oponen a dos clases de contratos: los reales y los solemnes (SALVAT, STODART), por entender que la datio rei es una forma ad solemnitatem impuesta por la ley. 2. Otro criterio afirma que el Código Civil incurrió en un error de técnica al realizar la clasificación de los contratos en consensúales y reales, pues habría debido contraponer el contrato consensual o no formal, a los contratos formales, u n a de cuyas especies está constituida por los contratos reales (MOLINARIO). 3. Una tercera posición estima que no existe vinculación entre ambas clasificaciones, por entender que la datio reino es una forma, sino u n elemento esencial de ciertos contratos; por ello, los contratos consensúales pueden ser formales (la donación, art. 1810, Cód. Civ.) o no formales; y también los contratos reales pueden ser formales (constitución de anticresis y de renta vitalicia) o no formales (mutuo, comodato y depósito) (BUERES) (ver Cap. VIII, núm. 19-a]). e) "Quid" de la promesa de contrato real. ¿Es jurídicamente vinculante la promesa de contrato real? 1. Tesis negativa. Considera que la promesa de contrato real no es jurídicamente útil (MOSSETITURRASPE). Los argumentos de sostén son: el carácter ad solemnitatem de la entrega de la cosa, así como la circunstancia de que el artículo 1141 del Código Civil se apartó del Esbogo de FREITAS, eliminando la última parte de su artículo 1205, según el cual "antes de la tradición, la promesa aceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versa el contrato, entra en la clase de contratos con-

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sensuales". Por lo contrario, el artículo 2256 del Código Civil dispone que "la promesa de hacer un empréstito de uso [comodato] no da acción alguna contra el promitente"; y el artículo 2244 del Código Civil establece que "la promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente". 2. Tesis positiva. Afirma la eficacia genérica de la promesa de contrato real, con exclusión del comodato (art. 2256, Cód. Civ.), el mutuo gratuito y el mutuo oneroso —que sólo confiere la acción de indemnización por su incumplimiento— (art. 2244, Cód. Civ.) (LAFAILLE; V J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil [Junín, 1992]). Ello implica admitir la virtualidad jurídica de las promesas de contratos de prenda, de anticresis y de renta vitalicia. Con relación a la promesa de depósito civil, se hace esta distinción: el depositario no tiene derecho a requerir el cumplimiento de la promesa de serle entregado u n depósito, toda vez que —siendo gratuito en el Código Civil— sólo consiste en un favor, es decir, en algo desinteresado; en cambio, el depositante tiene derecho a requerir el cumplimiento de la promesa de serle recibido un depósito (BUERES). 3. Fundamentos de la tesis positiva. Para que la promesa de contrato real sea vinculante, la datio rei debe ser considerada una forma no solemne, lo cual permite aplicar por analogía el régimen de los artículos 1184 y 1885 del Código Civil (ver Cap. VIII, núm. 11). BUERES sostiene que se trata de u n supuesto de conversión del negocio jurídico, mediante el cual el contrato real se trastrueca en un contrato preliminar consensual. f) Responsabilidad emergente. El Código Civil sólo concede expresamente acción indemnizatoria en el caso de la promesa de mutuo oneroso (art. 2424). Pero, en la perspectiva de admitir la eficacia jurídica de la promesa de contrato oneroso, debe concluirse que su incumplimiento da derecho a: 1. La ejecución específica, y 2. La indemnización (art. 505, Cód. Civ.). Las acciones corresponden a la órbita de la responsabilidad contractual (BREBBIA). g) Proyecto de Reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados. El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 suprimió la categoría de los contratos reales, por entender que el mero consentimiento de las partes debe ser suficiente para obligarlas, y que el requisito de entrega de la cosa carece de justificación jurídica, no tiene explicación alguna y sólo se mantiene en los códigos por razones de tradición. Propuso este texto como artículo 1140: "Los contratos son consensúales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas. Quedan concluidos para producir s u s efectos propios desde el momento en que las partes h a n manifestado recíprocamente su asentimiento".

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La supresión de la categoría de los contratos reales ha sido elogiada, porque su subsistencia "nos mantiene en el pasado" y da lugar a polémicas que, "desde la doctrina, parecen agotadas" (STIGLITZ [R.S.]). 9. Contratos nominados e innominados. "Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial" (art. 1143, Cód. Civ.), porque plura sunt negotia quam vocabula (son más los negocios que las palabras). La nota al artículo 1143 explica —siguiendo a DURANTON— que si bien "los efectos son los mismos en los contratos innominados que en los que no tienen nombre", la diferencia, "en cuanto a sus efectos posibles y a la extensión de la obligación, no puede dejar de existir". Allí mismo se ejemplifica con u n contrato entre dos vecinos, cada uno de los cuales tiene un buey, quienes convienen que, para trabajar sus campos, se prestarán recíprocamente el animal durante una semana. "Esta convención no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un préstamo, porque el contrato no es a título gratuito de una y otra parte; tampoco es un cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad, porque el convenio es hecho en miras de intereses distintos y separados"; y, si el buey de uno perece en poder del otro, no se pueden aplicar los principios "de ninguno de los contratos que no tienen nombre", sino los de la "culpa que traiga responsabilidad". Esto no aclara gran cosa, ni justifica la regulación. Sobre todo porque la nota al artículo 1629 del Código Civil señala, con razón, que nuestro sistema judicial —a diferencia del romano— no exige "la designación del contrato en virtud del cual la acción es intentada", por lo cual la indagación acerca del carácter del contrato es innecesaria a los fines de la producción de sus efectos propios. Además, el artículo 1326 del Código Civil considera inoperante la denominación del contrato: "El contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltare algún requisito esencial". En el Derecho moderno esta clasificación ha sido abandonada, reemplazándola por la noción de contratos típicos y atípicos. Así lo hicieron el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855). Estos proyectos pusieron el acento en la circunstancia de que la ley regule a los contratos, o no los regule, reemplazando de ese modo el criterio del Código Civil, que atiende a que los denomine o no los denomine. Por otra parte, hay contratos con denominación expresa pero que no son regulados: el hospedaje es, de tal modo, nominado pero atípico (MASNATTA). Sobre los contratos atípicos, ver infra, números 17 y siguientes.

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§ 2. Clasificaciones implícitas en el Código Civil 10. Formales y no formales. La celebración de los contratos no formales es ajena a toda formalidad, en tanto la de los contratos formales requiere el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de partes. La formalidad puede ser requerida a los fines probatorios o con carácter solemne. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne es exigido bajo sanción de nulidad, los contratos son formales de solemnidad absoluta, y no quedan concluidos como tales hasta que sea cumplida la formalidad prevista. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne no es exigido bajo sanción de nulidad, los contratos son formales de solemnidad relativa; y si bien tampoco quedan concluidos como tales hasta que no sea cumplida la formalidad prevista, valen como contratos en los que las partes se obligan a cumplir la formalidad pendiente. Sobre estas categorías, ver Capítulo VIII, números 4 y siguientes. 11. De ejecución inmediata y de ejecución diferida. Cuando el tiempo opera como distancia (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecución inmediata, y b) de ejecución diferida. En los primeros, la ejecución no está sometida a modalidad alguna que la demore, pues la obligación es pura y simple (doc. art. 527, Cód. Civ.). En los segundos, un plazo inicial (plazo "suspensivo" según el artículo 566, Cód. Civ.) o u n a condición suspensiva (art. 545, Cód. Civ.), postergan, aunque por razones distintas, la exigibilidad de la obligación. Dice gráficamente LÓPEZ DE ZAVALÍA que la ejecución instantánea debe ser llevada a cabo ya, y la ejecución diferida, después. 12. De ejecución única y de duración. Cuando el tiempo opera como duración (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecución única (o instantánea), y b) de duración (o de ejecución permanente). En los primeros, la ejecución se da en u n solo acto. En los segundos, perdura en el tiempo. La duración, a su vez, puede ser continuada (cuando la ejecución se realiza ininterrumpidamente) o periódica (o de tracto sucesivo, cuando la ejecución se realiza en tiempos separados entre sí). En el contrato de depósito la ejecución de la obligación del depositario de guardar la cosa es continuada. En la locación de cosas, la obligación del inquilino de pagar los alquileres es periódica.

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Dice gráficamente LÓPEZ DE ZAVALÍA q u e la ejecución ú n i c a debe ser llevada a cabo en un solo momento, y la ejecución diferida, d u r a n t e un cierto tiempo. La teoría de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ.; ver Cap. XVIII, n ú m . 9) es aplicable a los c o n t r a t o s de d u r a c i ó n , pero no a los de ejecución única. 1 3 . Causados y a b s t r a c t o s . E n los c o n t r a t o s c a u s a d o s , la c a r e n c i a , ilicitud o falsedad de la c a u s a (finalidad) d e t e r m i n a q u e s e a n inválidos. E n los c o n t r a t o s a b s t r a c t o s , en cambio, e s a s c i r c u n s t a n c i a s n o j u e g a n n i n g ú n papel c u a n d o el a c r e e d o r p r e t e n d e el c u m p l i m i e n t o , sin perjuicio de q u e p u e d a n t e n e r relevancia con ulterioridad. Lo veremos con m á s detalle en el Capítulo VIII, n ú m e r o 2 8 . 1 4 . Los m i c r o c o n t r a t o s . Los m i c r o c o n t r a t o s (contratos de pequeña cuantía) tienen u n régimen especial (LÓPEZ DE ZAVALÍA): a) El t u t o r e s t á a u t o r i z a d o p a r a hacer, e n n o m b r e del pupilo, p e q u e ñ a s d á d i v a s o p r e s e n t e s de u s o (arts. 4 5 0 , inc. 5 a , y 1807, inc. 4 fi , Cód. Civ.); b) El a d m i n i s t r a d o r p u e d e o t o r g a r gratificaciones de p e q u e ñ a s s u m a s a los e m p l e a d o s de la a d m i n i s t r a c i ó n (art. 1 8 8 1 , inc. 8 9 , Cód. Civ.); c) Los i n c a p a c e s de h e c h o p u e d e n realizar los d e n o m i n a d o s pequeños contratos (ver Cap. VII, n ú m . 10).

§ 3 . Clasificación de l o s c o n t r a t o s s e g ú n s u f u n c i ó n e c o n ó m i c a 1 5 . La f u n c i ó n e c o n ó m i c a del c o n t r a t o . M e d i a n t e el c o n t r a t o , los i n t e r e s e s de las p a r t e s "se c o m b i n a n de m a n e r a q u e c a d a c u a l h a l l a s u satisfacción; de esto deriva, en el conjunto, u n i n c r e m e n t o de utilidad, de la q u e p a r t i c i p a n en v a r i a s m e d i d a s c a d a u n o d e los c o n t r a t a n t e s " (MESSINEO). De lege ferenda, se propicia q u e "la r e g u l a c i ó n de los c o n t r a t o s [sea h e c h a ] conforme a la finalidad económica y social q u e p r o c u r a satisfacer el negocio" (VII J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de D e r e c h o Civil, C o m e r c i a l y Procesal, J u n í n , 1996). D e s d e d i c h o p u n t o de v i s t a , los c o n t r a t o s p u e d e n s e r clasificados a t e n d i e n d o a varios criterios de afinidad. 16. E s p e c i e s . Como t o d a clasificación, é s t a tiene b a s t a n t e de discrecional (ver supra, n ú m . 1).

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a) Contratos de cambio. Sirven para favorecer la circulación de cosas y servicios. Incluyen los realizados a título gratuito (como la donación) y a título oneroso; "cambiar es un vocablo general que conviene a la venta, a la locación, así como a todo contrato en el cual se recibe alguna cosa de parte de otra" (ACCURSIO). Los realizados a título oneroso comprenden estas subcategorías: 1. Cambio para recibir una cosa. Por ejemplo, la compraventa y la permuta, en las cuales u n a parte se obliga a dar una cosa, y la otra a pagar un precio, o a entregar otra cosa. 2. Cambio para recibir un servicio. Por ejemplo, la locación de cosas, la locación de obra, el transporte, en los cuales una de las partes (el inquilino, el comitente, el transportado) recibe el cumplimiento de u n a obligación de hacer de la contraparte, con un precio como contraprestación. b) Contratos de colaboración. Por ejemplo, el mandato, la concesión, en los cuales u n a de las partes (el mandatario, el concedente) realiza u n a actividad en concurso con la actividad de la contraparte: el mandante debe dar instrucciones, el concedente debe proveer bienes y directivas (ver infra, núm. 25). c) Contratos de custodia. Verbigracia, el depósito, el servicio de cajas de seguridad. El depositario, por ejemplo, se obliga a guardar alguna cosa (art. 2182, Cód. Civ.), poniendo "las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias" (art. 2202, Cód. Civ.). d) Contratos de garantía. Por ejemplo, la fianza y el aval, que tienden a suministrar al acreedor el respaldo patrimonial de u n codeudor; las garantías a primera demanda, que son contratos autónomos y abstractos de garantía; etcétera. e) Contratos de prevención del riesgo y de previsión. Por ejemplo, el seguro (de incendio, de robo, de responsabilidad civil, de vida, de accidentes personales) y la renta vitalicia. f) Contratos para la solución de controversias. Por ejemplo, el acuerdo arbitral, la transacción.

§ 4. La teoría de los contratos atípicos 17. La categoría. Como ya vimos, los contratos son típicos o atípicos según que la ley los regule especialmente o no. Es el criterio seguido por el Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), y por las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), así como por el

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Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855). El universo de los contratos típicos no se agota con la nómina tradicional de raíz romanista que está regulada en el Código Civil, puesto que ellos resultan también del Código de Comercio y de numerosas leyes especiales como, por ejemplo, el arrendamiento rural, el contrato de trabajo, la sociedad comercial, el contrato de transporte (terrestre, marítimo o aéreo), el c o n t r a t o de seguro, el corretaje, las compraventas especiales (en subasta, por el régimen de prehorizontalidad, de inmuebles con precio pagadero a plazo, en zonas de frontera, etcétera), la transferencia de tecnología, el leasing, el fideicomiso, etcétera. Hoy se sostiene un "criterio contrario a la tipificación, por entender que la atipicidad favorece la satisfacción de necesidades, posibilita el juego amplio de la libertad de contratar y contractual, al no encerrar la figura en moldes rígidos" (MOSSETITURRASPE). Las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1996), en esa línea de ideas, sugirieron, para la regulación legal del fenómeno de la tipicidad, "una reducción de los tipos referidos a los contratos especiales, conservando su función de facilitar la actividad económica, y respetando lo concerniente al orden público". "El programa legal debe ser mínimo, y admitir la autonomía privada y la costumbre como fuente de autoprogramación" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997); "la tipología contractual [debe ser] transparente e inequívoca" (V Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1997). En la realidad negocial se ha producido u n a explosión de los contratos atípicos. Es el caso de los denominados contratos comerciales modernos: agencia, concesión, distribución, franquicia, Jactoring, sponsoring, mecenazgo, underwriting, management, counceling, monitoring, contratos de shopping-centers, contratos de financiamiento, nuevos contratos de garantía financiera, escrow agreements (depósitos intermedios), contratos de constitución de garantías abstractas, etcétera. Así como de otros más tradicionales: hospedaje, hotelería, garaje, parking, contratos bancarios propios de su actividad específica (apertura de crédito, descuento y redescuento), contratos de cajas de seguridad, contratos de transferencia de dinero o divisas, operaciones de bolsa (como las de pase, cauciones bursátiles, negociaciones a término con opción o prima), contratos de tarjeta de compra, de crédito y de débito, contratos de espectáculo, contratos deportivos, contratos de publicidad, contratos de viaje, contratos de exposición, contrato estimatorio (mercadería en consignación), contrato de suministro, contrato de servicio fúnebre, contratos informáticos, etcétera.

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El contrato químicamente puro (SANTOS BRIZ), en el que u n a parte sólo tenga a su cargo la obligación principal de entregar la cosa, y la otra, la de pagar u n precio (esto es, la compraventa); o en el que u n a parte sólo tenga la obligación principal de entregar el uso y goce de u n a cosa, y la otra, la de pagar un precio (esto es, la locación de cosas), son raras avis. Es frecuente que el comprador, además de un precio cierto, tenga que pagar u n porcentaje de lo que obtiene de la explotación de la cosa; que el inquilino, además de un alquiler cierto, tenga que pagar expensas, impuestos, gastos de promoción y una proporción de sus ventas, para obtener el derecho a usar y gozar de u n a góndola en u n shopping-center; y así sucesivamente. Los ejemplos que suministra VÉLEZ SARSFIELD de contratos atípicos: el empleo alternativo de dos bueyes (nota al art. 1139), el pacto por el cual alguien recibe el derecho de usar y gozar una cosa a cambio de la entrega de u n a cantidad de frutos de ella, o de la transferencia del uso y goce de otra cosa, o de la prestación de u n servicio (nota al art. 1493), parecen piezas de museo. 18. Tipicidad y atipicidad. El tipo contractual es el "modelo de una operación económica habitual en la vida de relación" que disciplina la ley (BLANCA). La tipicidad "es u n a característica temporal y espacial": "lo típico hace algunos años puede no serlo ahora, y volver a ser acogido por el ordenamiento jurídico con posterioridad", y "lo que es típico en u n país puede no serlo en otro" (MARTÍNEZ COCO). La ley regula un contrato que está dotado de tipicidad social (ver infra, núm. 20-c]) porque considera conveniente "superar conflictos, debates o contradicciones, nacidos del empleo del negocio en el tráfico", o "limitar el poder de negociación de una de las partes, con la consiguiente protección de la otra" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo que ella suministra [contrato típico) incluye el otorgamiento al acreedor de los medios aptos para ejecutar las obligaciones resultantes. El contrato típico de compraventa, por ejemplo, le da derecho al vendedor para exigir el pago del precio (arts. 1420, Cód. Civ. y 450 y 465, Cód. Com.), y para emplear las vías legales a fin de percibirlo (art. 505, Cód. Civ.). Cuando se celebra un contrato atípico el resultado puede no ser tan lineal pues, por lo menos, se plantean estas cuestiones: a) La cuestión relativa a la finalidad. El Código Civil italiano de 1942 (art. 1322) admite la celebración de contratos atípicos, "con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico".

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Esa norma puede ser interpretada en el sentido de que el contrato atípico sólo tiene el amparo del Derecho cuando tiende a realizar interessi merítevoli di tutela, o sea intereses socialmente útiles, que no existirían en algunos ejemplos que imaginan los autores: el contrato por el cual dos personas se obligan a acompañarse a jugar al golf, o por el cual una parte se obliga a ir a la casa del otro a saludarlo todas las mañanas, o por el cual una parte se obliga a mantener el canario de la otra. Pero semejante conclusión es, por lo menos, ahistórica, porque adecúa a ideas de política jurídica intervencionistas que regían en Italia en 1942, pero que están fuera de moda (trae reminiscencias del art. 26 de la Constitución Nacional de 1949, que confinaba la garantía del ejercicio de la industria a la que, además de "lícita", fuera "útil"). Ese criterio termina por convertir a todos los contratos atípicos en sospechosos (SACCO), y a los contratantes en funcionarios públicos (FERRI, GOLDENBERG-TOBÍAS). Si dos p a r t e s quieren c e l e b r a r u n c o n t r a t o atípico socialmente inútil —como el de suministro de un cable a tierra para eliminar la carga de electricidad estática de los automóviles, o el de compraventa de tobilleras de cobre a fin de resistir a maleficios, con un servicio anexo de pulido periódico—, en principio debe decírseles que lo celebren en paz, y que cumplan con lo que se obligaron. Pareciera que se entiende que, si el contrato es típico, la ley reconocería sin más que responde a u n interés merecedor de tutela, o sea, que tiene finalidad lícita; pero que, cuando el contrato es atípico, la ley exigiría que se demostrara que va dirigido a realizar u n interés merecedor de tutela. Sin embargo: 1. De ser así bastaría que u n a ley regulara como contratos típicos a esos contratos atípicos (los referidos a cables a tierra y a tobilleras de cobre antimaleficio), para que, por ello sólo, estuvieran dirigidos a realizar intereses dignos de tutela y tuvieran, por lo tanto, finalidad lícita. 2. Ese criterio exorbita a la ley (¿por el solo hecho de que la ley regule una figura contractual, cualquier contrato comprendido en esa categoría tiende a realizar finalidades lícitas?), y queda emparentado con la teoría de DOMAT respecto de la causa (ver Cap. VIII, núm. 24), con lo cual la esteriliza. 3. En todo caso el análisis no puede concluir con la subsunción del contrato en el tipo, porque el acto concreto puede ser celebrado con finalidad ilícita: la donación es u n contrato típico, pero tiene finalidad ilícita cuando significa pretium stuprU y 4. Es inadmisible que se exija la demostración de la finalidad lícita de cualquier contrato atípico pues, con referencia a todos los contratos (los típicos y los atípicos), la ley presume que tienen esa finalidad lícita (ver Cap. VIII, núm29). Es posible que los contratos atípicos imaginados (los de cables a tierra y tobilleras de cobre antimaleficio) no tengan virtualidad jurídica-

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Pero esto no derivaría de su atipicidad, sino de las normas generales aplicables a todos los contratos; lo mismo podría resultar si se tratara de contratos típicos de compraventa que tuvieran por objeto los mismos cables a tierra y las mismas tobilleras de cobre. La vigencia efectiva del artículo 1322 del Código Civil italiano es escasa (GUARNIERI, APARICIO). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos descartó expresamente la solución de esa norma, considerando que "no se puede imponer a los operadores y a los ciudadanos de la Unión Europea" u n a fórmula "demasiado vaga y susceptible de consentir abusos y acciones arbitrarias". b) Para la cuestión relativa al régimen legal aplicable concretamente a la categoría de contratos atípicos, ver infra, número 20. 19. Especies de contratos atípicos. El contrato atípico comprende estas subcategorías: a) Contrato atípico puro. El contrato atípico puro (o sui generis) no coincide con ninguno de los contratos regulados. Por ejemplo, franchising, factoring, sponsoring. b) Contrato atípico complejo. El contrato atípico complejo (o mixto) incluye algunas prestaciones propias de contratos típicos, o una mezcla de elementos nuevos con elementos conocidos. La doctrina los divide en tres grupos: 1. Contrato atípico combinado. En el contrato atípico combinado (o gemelo) uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro se obliga a una contraprestación unitaria. Por ejemplo, el contrato de hospedaje, que incluye alojamiento, servicio de habitación, servicio de comida; o el de garaje, que tiene elementos del depósito, de la locación de cosas y de la locación de servicios. 2. Contrato atípico de doble tipo. El contrato atípico de doble tipo (o dúplicé) comprende a dos figuras típicas distintas. Por ejemplo, la portería, en la cual, a cambio de los servicios, se promete habitación gratuita, de modo que se combinan la locación de servicios y el arrendamiento (SPOTA, MASNATTA). 3. Contrato atípico mixto en sentido estricto. En el contrato atípico mixto en sentido estricto (o stricto sensu) hay algún elemento que, en realidad, corresponde a u n contrato de otro tipo. Por ejemplo, la compraventa por precio irrisorio (o sea, el que mueve a risa), la cual tiene u n elemento propio de la donación (el animus donandi). Se trata de un contrato simulado (MASNATTA, GASTALDI), pero, como la simulación es relativa, hay que atenerse al "acto oculto bajo falsas apariencias" (art. 958, c ód. Civ.), que en el caso es típico (donación).

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20. Régimen legal aplicable. La tradición legislativa argentina incorpora al Código Civil la teoría general de las obligaciones y la parte general de los contratos (Cap. I, núm. 6). Este núcleo de las relaciones oblig a t o r i a s —cuya fuente m á s extendida es el contrato— a s e g u r a la armonía del sistema, permite que la solución de las cuestiones novedosas resultantes de los cambios de circunstancias pueda ser resuelta con el propio Código y no a sus espaldas, y de tal modo evita "la superposición de ordenamientos, la especialización de la especialización y, en definitiva, la anarquía y la confusión" (DE LOS MOZOS). a) Aplicación de la teoría general. En este orden de ideas, la primera directiva para la interpretación de los contratos atípicos debería ser la aplicación de los criterios de la teoría general de la obligación y del contrato. Sin embargo, es problemático si, para regular los contratos atípicos, son aplicables prioritariamente tales normas generales relativas a obligaciones y contratos, o las correspondientes a los contratos típicos que pudieren ser afines. El criterio para la regulación de los contratos atípicos en la doctrina clásica —seguida por el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1292) y por el Proyecto de 1936 (art. 790)— remitía subsidiariamente a los contratos típicos con los cuales aquéllos tuvieren mayor analogía. En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a obligaciones y a contratos. Tal resulta de los Proyectos de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1143) y del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855), de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1996) y de las I J o r n a d a s del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996); las II J o r n a d a s Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) entendieron que los contratos atípicos de colaboración empresaria están regidos "por las normas generales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y la economía del contrato". Y se adecúa a las directivas del Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), reiteradas en los últimos años por el Código Civil de Louisiana de 1984 (art. 1915), por el Código Civil de Québec de 1992 (art. 1377) y por el Código Civil de Mongolia de 1994 (art. 169, inc. 2o). hsL decisión de dar primacía a las normas generales, o a las normas de los contratos típicos afines, no es el resultado de u n a mera especulación teórica. Por ejemplo, la promesa del contrato real de mutuo oneroso no da derecho a su beneficiario para reclamar la entrega de lo que se le prometió prestar, sino tan solo a reclamar daños (art. 2244, Cód. Civ.); uno de los contratos bancarios atípicos es el de apertura de crédito, por el cual el banco pone fondos a disposición del cliente. Si a este

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contrato atípico se le aplican prioritariamente las reglas generales correspondientes a obligaciones y a contratos, u n a vez abierto el crédito, el cliente tiene derecho a que el banco ponga el dinero a su disposición; si, por lo contrario, se le aplican prioritariamente las reglas del contrato afín de mutuo, la apertura de crédito sería tratada como contrato real (ver supra, n ú m . 8), y el cliente no tendría derecho alguno a exigir al banco la provisión de los fondos, y quedaría por lo tanto sujeto a la buena voluntad de éste para realizar su entrega. Dentro de las normas generales tienen prevalencia las imperativas, cuyo carácter subordinante surge del artículo 3 del Código Civil (según ley 17.711). b) Economía y finalidad del negocio. La virtualidad de las normas generales y, en su caso, de las propias de los contratos típicos afines, está sujeta a que sean compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico, según el criterio del Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1143), ratificado por las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San J u a n , 1989), las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado, precitadas. Esa remisión a la economía y a la finalidad del contrato tiende a captar, en esencia, la función que las partes asignaron al negocio. En semejante orden de ideas, los Proyectos de Reformas al Código Civil de 1993 (de la Cámara de Diputados, art. 1143, y del Poder Ejecutivo, art. 855) atienden expresamente a "la finalidad" del contrato atípico. c) Contrato atípico con tipicidad social. El contrato atípico tiene tipicidad social cuando corresponde a una categoría de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebración. Algunos contratos atípicos son realizados habitualmente en la vida negocial, creados por las partes en razón de "la evolución técnica, que va procesando una diferenciación" (MASNATTA), y en respuesta "a una exigencia práctica legítima, a u n interés social duradero" (Cám. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E433). La tipicidad social deriva, frecuentemente, en u n a designación identificatoria, como —por ejemplo— hotelería o garaje. En el contrato típico con tipicidad social los usos adquieren un papel preponderante. La eficacia jurígena de los usos resulta del artículo 17 del Código Civil (según ley 17.711) —como hemos visto en el Capítulo III, números 5 y siguientes— y su relevancia interpretativa ha sido exaltada en el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1198, inc. 2 9 , ap. f]) y en los Proyectos de Reformas al Código Civil de 1993 (de la Cámara de Diputados, art. 1198, inc. 2 e , ap. g]; del Poder Ejecutivo, art. 898) (ver Cap. III, núm. 8). En cuanto a los contratos atípicos, es aplicable el criterio según el cual los usos rigen cuando "la configuración usual difiera de la legal y

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pueda presumirse que las partes estaban pensando en la primera con preferencia a la segunda" (ALFARO, ÁGUILA-REAL). Debe formularse la salvedad de que las cláusulas vejatorias, en especial las previstas como condiciones generales, "no constituyen usos y costumbres, a u n q u e sean de práctica" (Proyecto de Código Único de 1987 y Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, arts. cit.); esta precisión resulta indispensable, habida cuenta que buena parte de los contratos atípicos modernos viene modelada mediante estipulaciones det e r m i n a d a s u n i l a t e r a l m e n t e por u n o de los c o n t r a y e n t e s (oferta predispuesta) quien, además, suele valerse de un poder negocial prevalente (ver Cap. V, núm. 7). Cabe recordar también que han sido asumidas, como pautas de interpretación, el poder de negociación relativo y el emplazamiento socioeconómico-cultural del no predisponente (ver Cap. II, núm. 9). En los contratos atípicos de consumo, la interpretación de la ley y del contrato debe ser hecha en el sentido más favorable al consumidor (arts. 3 y 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240) (ver Cap. XVI, núm. 27). d) Contrato atípico complejo. La significación de las normas propias de los contratos típicos afines es relevante cuando se trata de un contrato atípico complejo —sea combinado o de doble tipo—, en la medida en que éste incluye cláusulas propias de varios contratos típicos. Pero la selección de las normas aplicables debe ser especialmente discreta, para asegurar el respeto a la economía y a la finalidad del contrato atípico celebrado, habida cuenta que "el contrato no es una suma sino una síntesis" (MESSINEO). En tal orden de ideas, el Código Civil holandés de 1992 (Lfi 6, art. 215) aplica al "contrato que coincide con la descripción de varias especies de contratos particulares previstos por la ley" —contrato atípico complejo— las disposiciones propias de los contratos típicos afines, siempre que éstas sean compatibles entre sí, y se adecúen a la naturaleza del contrato celebrado. e) Criterio de solución. En general, los contratos atípicos están regidos, en este orden de prioridad: lfi) Por la voluntad de las partes; 2°) Por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3fi) Por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4Q) Por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles con la economía y la finalidad del contrato atípico. Los contratos atípicos con tipicidad social, en subsidio de la voluntad de partes, están regidos prevalentemente por los usos y costumbres del lugar de celebración. Este criterio coincide con el de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1996) y de las I Jornadas del

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Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996). De sus conclusiones corresponde destacar también la insistencia en que "las prácticas vejatorias no constituyen usos y costumbres" (ver supra, letra c]), y que "en los contratos atípicos de consumo la interpretación de la ley aplicable y de sus cláusulas debe ser hecha en el sentido más favorable al consumidor" (ver Cap. XVI, núm. 27). 21. Contrato típico con prestaciones subordinadas de otra especie. Es el caso en que un contrato típico contiene una prestación subordinada que enrola en otro tipo contractual. Por ejemplo, cuando se da u n a habitación en alquiler (contrato de locación de cosas) con prestación de servicio doméstico. 22. El papel del abogado. Cuando hay que redactar un contrato atípico es un desafío acatar el consejo de QUINTILIANO: "Al escribir proponte, no que alguien te pueda llegar a entender, sino que nadie te pueda dejar de entender". Por la fuerza vinculante del pacto, y con el solo límite de las normas imperativas —y, claro está, de la naturaleza de las cosas—, el operador jurídico tiene en sus manos la posibilidad de satisfacer los intereses que han determinado a las partes a contratar, delineando las obligaciones (con sus créditos y sus deudas, art. 496, Cód. Civ.) mediante las cuales una procurará a la otra, o ambas se procurarán entre sí, cosas, hechos o abstenciones (art. 495, Cód. Civ.); o lo hará un tercero; o se hará una atribución a favor de un tercero; etcétera. En mi opinión, cuando se redacta u n contrato atípico es preciso atender, por lo menos a estas circunstancias: a) La inclusión de considerandos, que tienden a consignar los antecedentes relativos al contrato. En ellos deben ser indicadas las finalidades prácticas efectivamente perseguidas por las partes al celebrar el contrato; por ejemplo, que el locatario de obra pretende la construcción de u n molino harinero de tales o cuales características, a fin de incorporar la producción al circuito de elaboración de fideos al que se dedica su empresa (en trance de inejecución, esa finalidad define a las consecuencias inmediatas y necesarias de las cuales responde el incumplidor conforme al art. 520 del Cód. Civ.). El contratante no brinda su consentimiento al azar, desinteresado de las circunstancias que rodean a la convención; éstas constituyen base del negocio jurídico, y su modificación o desaparición tiene aptitud —inclusive— para obtener la resolución del contrato. El contrato, o su ecuación económica, pueden quedar desbaratados por diversos acontecimientos ulteriores a su celebración, sean de índole económica, tecno-

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lógica o política. Basta pensar, por ejemplo, en los casos en que, durante la ejecución del contrato, la tecnología determina nuevas preferencias de los consumidores, o la aparición de productos de alternativa fabricables a menor costo; u n a coyuntura provoca el incremento desmesurado del costo de ciertos insumos; etcétera. Por lo cual también conviene incluir en los considerandos declaraciones que demuestren las circunstancias determinantes de la celebración del contrato (ver Cap. VII, núm. 52). b) La previsión de cuál será el régimen legal aplicable al contrato. Los criterios expresados supra, número 20, no son unánimes, ni resultan por ahora del Código Civil. En realidad, es sólo conjetural determinar qué va a pensar un tribunal cuando se trate de resolver con relación a un contrato atípico: puede ser que, en un contrato atípico puro, no discrimine el caso en que tiene tipicidad social, del caso en que no la tiene; que, en un contrato atípico mixto, privilegie el elemento principal del contrato, o las normas del tipo más semejante, o la combinación de las correspondientes a los tipos involucrados; que no priorice la aplicación de las normas generales de las obligaciones o de los contratos; etcétera. Ante esas posibles desinteligencias, es de toda prudencia elaborar una regulación detallada de las obligaciones de las partes en los contratos atípicos. De lo contrario, se caerá en la mayor incertidumbre sobre los alcances de aquéllas, frustrando la certeza pretendida al redactar el contrato. c) Cuando se trata de la unión de contratos o de la cadena de contratos (ver núms. sigs.), si la finalidad perseguida es unitaria, conviene señalarlo expresamente. § 5. Unión de contratos 23. La categoría. La unión de contratos se da cuando las partes los celebran con alguna vinculación temporal o funcional. Hay distintas subcategorías: a) Unión meramente externa. La unión de contratos es meramente externa cuando varios contratos completos son celebrados conjuntamente, sin relación entre ellos. Por ejemplo, si dos personas celebran, simultáneamente, la compraventa de u n inmueble y la locación de un automóvil. Esta categoría carece de relevancia jurídica especial. b) Unión con dependencia bilateral o unilateral. La unión de contratos se da en relación de dependencia, bilateral o unilateral, cuando dos con-

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tratos completos, y unidos externamente, son queridos por las partes como un todo único. Ese modo de unión se da: 1. En los contratos recíprocos, por ejemplo, si en el mismo acto dos personas se venden entre sí, la casa de una, y la quinta de la otra; 2. En las operaciones financieras back to back, en las cuales u n a persona suministra fondos dando instrucciones para que les sean prestados a otra (préstamo dirigido); etcétera. c) Unión alternativa de contratos. La unión de contratos es alternativa cuando la conclusión de uno o de otro de los contratos depende de que cumpla, o fracase, cierta condición. ENNECCERUS ejemplifica con el contrato por el cual alguien conviene la compra de u n caballo si se cumple el hecho condicionante de ser designado oficial de caballería dentro de un plazo y, de no ser así, su alquiler. § 6. Cadena de contratos 24. La categoría. Varios contratos pueden estar vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global; en tal situación hay una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto. "Varios contratos pueden constituir u n todo, digno de ser tenido en consideración, tan distinto de sus componentes, pero a la vez tan ligados entre sí, como 12 está con respecto a 7 y a 5" (TEYSSIÉ). Si bien los contratos encadenados tienen partes formalmente distintas, todos ellos están "entrelazados en un conjunto económico" (MESTRE), alrededor de u n a misma prestación esencial (TEYSSIÉ), de modo que cada uno es como "la isla de un archipiélago animado de una vida colectiva" (CABRILLAC). En esa línea de ideas, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) consideraron que una "finalidad económica" común de las partes puede ser satisfecha mediante contratos distintos; y que su conexidad es "fundamento para imputar obligaciones de las partes, entre sí, y respecto de terceros". Las cadenas de contratos son frecuentes en los negocios modernos, por ejemplo: 1. Cuando se contrata la construcción de u n a fábrica llave en mano o producto en mano (ver Cap. XXV, núm. 36). 2. En el transporte combinado o multimodal, que comprende el "porte de mercaderías por dos modos diferentes de transporte, por lo menos" (art. 1, inc. a], Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional [Decisión del Consejo del Mercado Común del MERCOSUR 15/94]).

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3. En los contratos de viaje organizados como paquete que incluye traslados, hotelería y excursiones. A diferencia de la unión de contratos (núm. anterior), en el encadenamiento no hay una mera yuxtaposición, o cierto grado de dependencia entre uno y otro contrato, sino u n a necesaria amalgama de los actos de varias personas, que son de índole diversa, pero que confluyen en el objeto común de u n a operación económica global. El agrupamiento tiene virtualidad: a) en la interpretación de los contratos que lo integran (Cap. XVI, n ú m . 29); (3) en la responsabilidad emergente, que involucra a todas las partes de los contratos encadenados, de modo que, por ejemplo, el incumplimiento del proveedor de la caldera lo hace responsable tanto por la falta de entrega de ese equipo (frente a su cocontratante) como por la inejecución de la obligación global de poner la fábrica en marcha (frente a quien realizó el contrato de construcción de este establecimiento). Si sólo se tomara en cuenta la responsabilidad con relación a cada uno de los contratos singulares, el ámbito de esta última responsabilidad sería extracontractual, en razón del efecto relativo previsto por el artículo 1195 del Código Civil (Cap. XVII, núm. 2); pero quienes son parte en los contratos encadenados no resultan "verdaderos terceros" (DURRY). por lo cual esa responsabilidad debe ser considerada contractual (TEYSSIÉ, BACACHE-GIBEILLI). 25. El fenómeno de la colaboración contractual. Hay una categoría de contratos denominados de colaboración empresaria (ver también supra, núm. 16-b]). Son tales "los que tienen por finalidad la consecución de u n propósito común" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991), como los de agencia, de concesión, de distribución y de franquicia. El fenómeno de la colaboración fue expresado clásicamente mediante las sociedades comerciales, tendientes a la producción o intercambio de bienes o servicios (art. 1, ley 19.550). Pero actualmente existen formas de colaboración que se llevan a cabo sin formar una sociedad: 1. Agrupaciones de colaboración, tendientes a "establecer una organización común" para facilitar o desarrollar determinados aspectos de la actividad empresarial (art. 367, ley 19.550, según ley 22.903); 2. Contratos asociativos, como el dejoint ventare (aventura conjunta), por el cual varias partes, sin asociarse, afrontan en común un único negocio (por ejemplo, u n a obra pública). El artículo 377 de la ley 19.550 prevé, como unión transitoria de empresas, el contrato por el cual ellas se reúnen "para el desarrollo o ejecución de u n a obra, servicio o suministro concreto". En el desenvolvimiento de estas formas de colaboración son celebrados contratos de financiamiento, de aporte de derechos sobre marcas o pa-

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tentes, de transferencia de tecnología o know-how, de obra civil, etcétera, que están encadenados entre sí por la identidad del objeto. El universo actual del fenómeno de la colaboración es muy amplio, y se manifiesta también en otras situaciones en las que también se advierte un "efecto grupal" (LORENZETTI): 1. Outsourcing, que es la técnica del fabricante que encarga a terceros la producción de componentes del producto, o del servicio tendiente a su ensamblamiento (situación muy frecuente en la industria automovilística); 2. Formas consorciales para la construcción de inmuebles (ley 19.724, art. 29), para uso de inmuebles por tiempo compartido, o para cementerios privados; 3. Shopping-centers, que son centros de comercialización en los cuales la empresa promotora controla ciertas actividades de interés común (horarios, criterios estéticos, publicidad, etcétera) (VI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1992); 4. Sistema de ahorro previo para fines determinados (ver Cap. XIV, núm. 16); 5. Gestión de fondos ajenos por sociedades administradoras que no responden a las instrucciones de los propietarios de los fondos, sino a las directivas de la ley, como en los fondos comunes de inversión (ley 24.083) y en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24.241); etcétera. 26. El contrato por equipo. El contrato por equipo se da cuando algunas prestaciones requieren ser cumplidas por un conjunto (equipo) de personas que desarrollan organizadamente una actividad (por ejemplo, la ejecución de un concierto por una orquesta; o la actuación conjunta de varios mandatarios, art. 1923, Cód. Civ.). El contrato debe ser celebrado en conjunto con todos quienes integran una parte (por ejemplo, los miembros de la orquesta). (No existe tal modalidad de contratación, en cambio, cuando es llevada a cabo entre el interesado y los integrantes del equipo, individualmente). Las obligaciones generadas por el contrato por equipo son de indivisibilidad impropia (ver Cap. XXV, núm. 30), por lo cual el acreedor carece de derecho a requerir el pago a alguno de los deudores en particular, debiendo por lo tanto actuar contra todos en conjunto; y, viceversa, ninguno de los deudores tiene derecho a cancelar individualmente la obligación.

1 CAPÍTULO VII

PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 1. Contenido. Vamos a discutir aquí la teoría clásica de los elementos del contrato, y a justificar el nuevo criterio que distingue los presupuestos (requisitos extrínsecos), los elementos (requisitos intrínsecos) y las circunstancias del contrato. Trataremos luego tales presupuestos: la voluntad jurídica, atendiendo en especial a las vinculaciones entre la intención del agente y su exteriorización, y a los modos en que ésta puede realizarse; la capacidad; la aptitud del objeto y la legitimación. Finalmente, señalaremos cuáles son las circunstancias del contrato. A) PRENOCIÓN: PRESUPUESTOS, ELEMENTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 2. Elementos del contrato. A partir de POTHIER, ha sido tradicional distinguir elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos: a) Elementos esenciales son denominados los indispensables para la existencia del contrato: "en ausencia de ellos el contrato no existe, o es otro contrato" (SALVAT). El Código Civil argentino no los enuncia. El Código Civil francés (art. 1108) enumera como tales al consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad; lo reiteran el Código Civil chileno (art. 1445) y el Código Civil uruguayo (art. 1261). Pero la capacidad es requisito del consentimiento, por lo cual otros códigos la eliminan del enunciado. Los elementos esenciales, para el Código Civil español (art. 1261), son el consentimiento, el objeto y la causa; para el Código Civil italiano de 1942 (art. 1325), el consentimiento, la causa, el objeto y la forma solemne; para el Código Civil paraguayo de 1987, el consentimiento, el objeto y la forma (art. 673).

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El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 5} sólo considera elementos esenciales al acuerdo de las partes y al contenido; éste tiene el alcance que tradicionalmente se le ha dado al objeto del contrato (ver infra, núm. 25). b) Elementos naturales son denominados los que ordinariamente se encuentran en el contrato, porque están previstos por la ley supletoria, por lo cual pueden ser excluidos por cláusula expresa de los contratantes. c) Elementos accidentales son denominados los que normalmente no corresponden a un contrato, pero que pueden ser agregados por los contratantes. 3. Replanteamiento de la cuestión. Nuestra doctrina más moderna (LÓPEZ DE ZAVALÍA), en seguimiento del criterio de CARNELUTTI, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato: a) Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos extrínsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes de él como u n prius. En general, son tales: la voluntad jurídica (ver infra, núm. sig.), la capacidad (ver infra, núm. 22), la aptitud del objeto (ver infra, núm. 25), y la legitimación (ver infra, núm. 49). b) Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato; son sus cláusulas. Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales: 1. Esenciales son los sujetos (ver Cap. VIII, núm. 2), el objeto (ver Cap. VIII, núm. 3), la causa-fin (ver Cap. VIII, núm. 23) y, en algunos casos, la forma esencial (ver Cap. VIII, núm. 5); 2. Naturales, como la garantía por evicción en la compraventa (art. 2098, Cód. Civ.); 3. Accidentales, esto es, cualesquiera que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a lo que ella dispone (por ejemplo, u n a cláusula de esta última clase es la que establece la garantía de solvencia en la cesión de créditos [art. 1476, Cód. Civ.]). Aun cuando esta denominación tenga paralelismo con la clásica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente como elemento del contrato, desde el nuevo enfoque es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concertación de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertación; es, como presupuesto —sabemos—, extrínseca al contrato. La legitimación, que es otro presupuesto, ha sido recientemente desarrollada por la doctrina civilista (ver infra, núm. 49). Ahora bien. Cada contrato en particular tiene sus elementos propios; así, verbigracia, las cláusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa. Pero este replanteamiento de la cuestión, no obstante algunas

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c o i n c i d e n c i a s t e r m i n o l ó g i c a s c o m o l a s y a s e ñ a l a d a s , tiene a u t o n o m í a c o n c e p t u a l y rigor lógico-jurídico: "adviértase la diferencia q u e m e d i a en t r a t a r al i n m u e b l e como e l e m e n t o e s e n c i a l de la c o m p r a v e n t a , y decir q u e u n a referencia a él c o n s t i t u y e u n a c l á u s u l a esencial" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). c) Circunstancias del contrato. Las c i r c u n s t a n c i a s del c o n t r a t o s o n e x t r í n s e c a s , y t i e n e n relevancia d u r a n t e s u formación y, luego de ella, en el c u r s o de s u ejecución. Tales c i r c u n s t a n c i a s , verdadero microclima c o n t r a c t u a l , como el l u g a r , el t i e m p o , l a s c i r c u n s t a n c i a s e c o n ó m i c a s q u e r o d e a n al c o n t r a t o , i n c i d e n , p o r e j e m p l o , p a r a i n t e r p r e t a r l o (ver Cap. XVI, n ú m . 10), o p a r a aplicar la d o c t r i n a de la imprevisión (ver Cap. XVIII, n ú m . 9). E n s í n t e s i s , los p r e s u p u e s t o s y las c i r c u n s t a n c i a s s o n factores extrínsecos; pero e n t a n t o aquéllos d e b e n ser valorados como a n t e c e d e n tes p a r a c o n t r a t a r , é s t a s a d q u i e r e n relevancia d u r a n t e la formación y la ejecución del c o n t r a t o . A s u vez, los e l e m e n t o s , o c l á u s u l a s , son factores i n t r í n s e c o s y c o n s t i t u y e n el c o n t e n i d o de la c o n t r a t a c i ó n . d) Forma. Consentimiento. Por fin, d e s d e e s t a m o d e r n a perspectiva, se p u e d e considerar: 1. Q u e la forma esencial es u n modo i m p u e s t o de expresión de la v o l u n t a d ; y 2. Q u e el c o n s e n t i m i e n t o , como a c u e r d o de v o l u n t a d e s , es el c o n t r a t o m i s m o en c u a n t o "declaración de v o l u n t a d com ú n " (art. 1137, Cód. Civ.). Ver Capítulo VIII, n ú m e r o 5 y Capítulo IX, n ú m e r o 2.

B) PRESUPUESTOS

DEL

CONTRATO

§ 1. V o l u n t a d jurídica 4 . Voluntad real y m a n i f e s t a c i ó n exterior. El acto j u r í d i c o precisa de " u n h e c h o exterior por el c u a l la v o l u n t a d se manifieste" (art. 9 1 3 , Cód. Civ.). E s clásica la d i s p u t a respecto de la prevalencia de los e l e m e n t o s int e r n o s ( v o l u n t a d r e a l del sujeto) o e x t e r n o s ( v o l u n t a d d e c l a r a d a ) del a c t o . La teoría q u e d a p r e e m i n e n c i a a la v o l u n t a d r e a l (¿qué quiso el agente?) es subjetiva, y la teoría q u e otorga s u p r e m a c í a a la v o l u n t a d dec l a r a d a (¿qué expresó el agente?) es objetiva. La teoría subjetiva se b a s ó e n el criterio de SAVIGNY, q u e orientó al Código Civil francés. La teoría objetiva es de fuente a l e m a n a . El Código Civil t o m a en c u e n t a , de a l g ú n m o d o , la i n t e n c i ó n o volunt a d real, lo c u a l se p a t e n t i z a p o r la invalidez de los a c t o s viciados por e r r o r , dolo o violencia, o de a c t o s q u e t i e n e n u n vicio p r o p i o , como el

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fraude o la simulación. Pero esto no resuelve la cuestión, porque esas soluciones son corrientes en el Derecho comparado para los actos causados. Es útil hacer estas precisiones: a) Por lo pronto, el artículo 533 del Código Civil adoptó una posición ecléctica cuando, en materia de condiciones, dispuso que deben "cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse" (el art. 541 también se atuvo a lo que "es verosímil que las partes entendieron"). Esa norma particular fue extendida por el artículo 1198 (según ley 17.711), que toma en cuenta lo que las partes "verosímilmente quisieron y entendieron, obrando con cuidado y previsión". De ello resulta que la consideración de la voluntad real debe ser hecha en el marco de lo que es razonablemente verosímil. b) La reforma introducida por la ley 17.711 dio virtualidades a la apariencia, esto es a lo que se exterioriza, en varios aspectos: por ejemplo, en los efectos frente a terceros de los actos inválidos (art. 1051, Cód. Civ.), o en los actos cumplidos con el heredero aparente (art. 3430, Cód. Civ.). c) El tráfico moderno exige certeza. De ello deriva, verbigracia, la expansión de los títulos de crédito, mediante cuya expedición el deudor acepta atender a su obligación frente a quienquiera se lo presente para el cobro, y renunciar a cualquier defensa que hubiera podido plantear frente al titular originario o a cualquiera de los titulares intermedios. Esos títulos son constitutivos del derecho del acreedor, autónomos y abstractos, y por lo tanto se independizan de la causa de la obligación en virtud de la cual fueron extendidos (ver Cap. VIII, núm. 35). Tal reclamo de certeza no es compatible con la teoría subjetiva, en cuanto hace sobresalir la intención real del contratante, y no su voluntad exteriorizada. Un autor inglés (TREITEL) da un ejemplo que justifica esa conclusión: "Habría incertidumbre si A, después de inducir a B a creer razonablemente que él (A) ha acordado en ciertos términos, pudiera eludir su responsabilidad demostrando meramente que no tuvo 'intención real' de realizar ese acuerdo". Lo cual no excluye, naturalmente, que no haya contrato cuando "B realmente conoce que A no tiene intención de contratar con él, o de contratar en los términos establecidos". d) Los Principios de LTNIDROIT establecen que "las declaraciones y demás conductas de cada una de las partes se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra la haya conocido o no la haya podido ignorar" (art. 4.2. [1]); pero si esa regla no fuera aplicable, "tales declaraciones y conductas deberán interpretarse conforme al sentido que les daría una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias" (art. 4.2.[2]).

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e) La reserva mental "ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado" y, naturalmente, "en tal caso el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa" (LLAMBÍAS). f) En síntesis. Ni la intención subordina totalmente a la declaración, ni la declaración subordina totalmente a la intención. Lo que un contratante conoce es la declaración del otro; pero, para que pueda aferrarse inexorablemente a ella, es preciso, conforme a las circunstancias: 1. Que no haya conocido ni habido de conocer la intención verdadera del contratante que emitió la declaración, y 2. Que u n a persona sensata colocada en su misma situación la hubiera tenido por verdadera. Esto no está conceptualmente muy alejado del criterio de VÉLEZ SARSFIELD resultante del artículo 533 del Código Civil: una declaración debe ser tenida por expresión de la voluntad jurígena de quien la emite cuando, conforme a las circunstancias, es verosímil que traduzca su voluntad real. 5. Modos de exteriorización de la voluntad. La cuestión, en la órbita de la teoría general del acto jurídico, está regulada por los artículos 914 a 919 del Código Civil. Precisaremos ahora algunos conceptos con relación especial al contrato. a) Manifestación directa. El artículo 1145 del Código Civil alude al consentimiento "expreso y tácito"; debe entenderse que se refiere a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la cual, una vez que se conjuga con la del otro, configura el consentimiento contractual. La manifestación de la voluntad es directa (expresa, inmediata o positiva) cuando tiende a hacer conocer la voluntad interna de una manera precisa y determinada. Puede ser expresada: 1. Verbalmente; 2. Por escrito; 3. Por signos inequívocos; 4. Aún por el silencio. b) Comportamientos declarativos y no declarativos. La manifestación directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento no declarativo: 1. El comportamiento es declarativo cuando se exterioriza por el lenguaje simbólico (hablado, gráfico, mímico). 2. Es no declarativo, en cambio, cuando se exterioriza mediante actos de ejecución (Jacta concludentia) (ver Cap. IX, núm. 7): es el caso del artículo 1876 del Código Civil (aceptación del mandato que se desprende de su ejecución) (MOSSETITURRASPE); del artículo 1815 del Código Civil (donación manual, o hecha por la entrega); de las denominadas relaciones contractuales de hecho (ver Cap. I, núm. 18).

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c) Manifestación indirecta. La manifestación es indirecta [tácita o mediata) cuando la voluntad negocial sólo se induce de cierta conducta. Se da cuando "una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta" (art. 1146, Cód. Civ.); es decir, si bien tales manifestaciones "no tienen por fin directo o inmediato expresar la voluntad, son incompatibles, por la contradicción que significan, con una voluntad diversa" (ACUÑA ANZORENA). La manifestación indirecta, en general, consiste en los "actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" (art. 918, Cód. Civ.), si tal certidumbre —claro está— no resulta de manifestaciones directas. Por lo común la manifestación indirecta supone actos no declarativos pues se infiere de una actuación o conducta que denota la verdadera intención. El artículo 1146 del Código Civil ejemplifica con esta conducta: "si u n a de las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida" (conc. art. 1792, Cód. Civ.); las notas a los artículos 918 y 3430 señalan que si un heredero vende todos los inmuebles de la herencia en presencia de sus coherederos, y éstos reciben su parte en el precio, "se juzga que ellos han vendido tácitamente su parte". El Uniform Commerciál Code establece que el contrato puede resultar de "cualquier forma suficiente que demuestre el acuerdo, incluyendo la conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato" (Secc. 2-204 ([1]). Para el Restatement ofContracts 2nd. u n a promesa puede ser establecida "por palabras orales o escritas, o ser inducida total o parcialmente de la conducta" (§ 4); ejemplifica con el caso en que alguien toma una manzana en un supermercado, en cuya caja había un cartel con la leyenda "25 cts. each", en virtud de lo cual "ha prometido pagar veinticinco centavos por la manzana". d) Exclusión de virtualidad de la manifestación indirecta. La manifestación indirecta está excluida en los siguientes casos: 1. Cuando la ley exige u n a manifestación expresa (art. 918, Cód. Civ.). Por ejemplo, el artículo 1543 del Código Civil (el locador debe autorizar "por escrito" la realización de mejoras por parte del inquilino para que deba soportar su costo); el artículo 1633 bis del Código Civil (para variar el proyecto de la obra, el empresario requiere "permiso por escrito" del comitente); etcétera. 2. Cuando hay u n a protesta o declaración expresa contraria (art. 918, Cód. Civ.). En esta hipótesis, dicha manifestación expresa contraria es incompatible con cualquier inducción que pudiera hacerse de otras conductas.

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3. Cuando las partes han establecido la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convención sea obligatoria (art. 1146, Cód. Civ.). Se t r a t a de u n a aplicación de la libertad de formas (art. 974, Cód. Civ.) y de la doctrina del artículo 1186 del Código Civil, según el cual las partes no tienen derecho a reclamar el otorgamiento de escritura pública, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría" sin ella (ver Cap. VIII, núm. 13-6]). 4. Cuando la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convención sea obligatoria resulta de circunstancias particulares, como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (art. 1394, Cód. Civ. quebequés de 1992). 6. El silencio. El silencio consiste en "la ausencia de todo comportamiento", es decir, no sólo en "abstenerse de pronunciar o de escribir palabras, sino también de realizar actos, signos o conductas" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1993). En principio, no implica manifestación de voluntad (art. 919, Cód. Civ.) pero, según los casos, puede configurar tanto manifestación directa como manifestación indirecta de ella: a) Implica manifestación directa: 1. Si se ha previsto que el silencio es el modo de expresar conformidad en un caso dado (conf. art. 919 injine, Cód. Civ.). 2. Si el deber de expresarse resulta de "la conducta anterior del agente" (Proyecto de 1936, art. 137), esto es, "cuando, según los usos y costumbres observados entre personas que mantienen relaciones de negocios, el silencio guardado por una cualquiera de ellas no puede interpretarse de otra manera que como manifestación de voluntad en un sentido preciso y determinado" (ACUÑA ANZORENA). Pero la regla de "buena fe no puede generar por sí misma un deber de expresarse", ni el silencio tiene "relevancia ante los requerimientos privados que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley le confiere u n a eficacia determinada" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, citado). El silencio es considerado, en la doctrina moderna, u n modo idóneo para manifestar la voluntad en forma directa, porque la manifestación expresa depende menos de la forma que se emplee para hacer conocer la voluntad (palabras, signos o gestos), "que de la certidumbre con que sejmede conocerla" (ACUÑA ANZORENA). '" b) Además, el silencio es u n modo de manifestación indirecta de la voluntad, siempre que, en los términos del artículo 918 del Código Civil, permita "conocer con certidumbre la existencia de la voluntad". c) Sobre el silencio en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, ver Capítulo X, número 13.

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§ 2. Capacidad 7. La categoría. Se entiende por capacidad la aptitud para adquirir derechos (y, correlativamente, contraer obligaciones). El Código Civil define a las personas ("entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones", art. 30) en razón de la capacidad; es, por ello mismo, el atributo más consustancial de la persona. a) Especies. La capacidad puede ser de derecho o de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La de hecho, la de ejercer por sí los derechos de que se trata. Veamos: está prohibido a los jueces adquirir por sí o por interpósita persona, aunque sea en remate público, "los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio" (art. 1361, inc. 6 a , Cód. Civ.; conc. art. 1160); esto significa que los jueces, para ese acto, no tienen capacidad de derecho, o sea, que no pueden ser titulares de la relación jurídica de que se trata. En lenguaje jurídico moderno se diría que no están legitimados para esa compra (ver infra, núm. 49). Otro caso: un menor puede celebrar compraventa sólo y siempre que cuente con la representación de su padre o tutor, y del ministerio de menores (arts. 56, 57, 59, 293 y 494, Cód. Civ.). El juez es incapaz de derecho, porque no puede ser titular, ni por sí ni por intermedio de otro, de la relación jurídica de que se trata; el menor es incapaz de hecho porque no puede actuar por sí, pero tal incapacidad es suplible por la representación que corresponde. Las incapacidades de derecho siempre son relativas, o sea, corresponden a relaciones jurídicas determinadas. De otro modo —si pudieran ser absolutas— la esencia misma de la personalidad resultaría negada, pues el sujeto no podría ser titular de relación jurídica alguna; sería un esclavo, o u n muerto civil. La incapacidad de hecho, en cambio, puede ser absoluta, porque siempre resulta suplible por representación. Son sinónimos, capacidad de derecho, de goce, o jurídica, por una parte; y capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, por la otra. b) Incapacidad de derecho. La razón de ser de las incapacidades de derecho es, sustancialmente, moral: se quiere evitar que, en determinadas situaciones, pueda una parte, a la que se declara incapaz de derecho, aprovecharlas en su beneficio. Las incapacidades de derecho: 1. Como vimos, se fundan esencialmente en razones de índole moral, y son establecidas para prevenir que el declarado incapaz realice ciertos actos; tal sujeto tiene capacidad (de derecho) para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relación con determinado objeto, la ley no se la reconoce, es decir, no está legitimado para el acto de que se trata. 2. No son suplibles por repre-

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sentación, pues el acto con respecto al cual se tiene incapacidad de derecho está absolutamente vedado; el sujeto no puede ser titular, de ninguna manera, ni por sí ni por intermedio de otro, de la relación de que se trata. 3. Son excepcionales, pues la incapacidad de derecho es siempre relativa (para actos determinados). c) Incapacidad de hecho. Las incapacidades de hecho se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicológica (minoridad) o está afectado por enfermedad (insania, por ejemplo); en otros supuestos (penados, por ejemplo) obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por sí de las facultades que el Derecho concede. También aquí la ley formula una consideración abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicológica del sujeto determinado, sino la voluntad jurídica que le atribuye; así, el niño genio será igualmente incapaz de hecho en tanto no llegue a la edad en que se lo reputa mayor de edad, y el demente declarado, por más que haya mejorado su salud mental, seguirá interdicto en tanto no sea pronunciada la resolución judicial que levante su interdicción. Según los artículos 54 y 55 del Código Civil los incapaces se dividen en absolutos y relativos. Tal clasificación ha sido tomada del Esboco de FREITAS, pero la opinión actual considera que no responde a la realidad de las situaciones. En efecto. Clásicamente se ha considerado que los incapaces absolutos no pueden ejercer acto alguno por sí mismos, en tanto los incapaces relativos "sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (art. 55, Cód. Civ.); y se ha entendido que esa diferenciación permitiría encontrar un modo de decidir supuestos de duda: el incapaz absoluto debería preguntarse ¿qué puedo hacer?, por cuanto sus posibilidades de obrar serían limitadas, en tanto el incapaz relativo debería interrogarse ¿qué no puedo hacer?, toda vez que su capacidad para obrar por sí sería, comparativamente, más amplia. Pero no es exacto que los incapaces absolutos lo sean en alcances tan terminantes, pues les es dable realizar muchos actos de la vida civil (ver infra, núm. 11). Las incapacidades de hecho: 1. Se fundan en circunstancias personales del sujeto que no puede actuar por sí mismo sus propias facultades. 2. Son suplibles por representación, desde que "los incapaces [de hecho] pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley" (art. 56, Cód. Civ.). 3. La incapacidad está prevista en beneficio del incapaz de hecho, de manera que, para realizar un acto válido, su capacidad puede integrarse con la intervención del representante. 4. En los términos literales del Código Civil pueden ser absolutas o relativas.

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Conforme a los artículos 54 y 55 del Código Civil son incapaces de hecho: 1. Absolutos: las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 2. Relativos: los menores adultos, o púberes. Se ha observado a esta enumeración que la división de los menores en impúberes y adultos carece de base científica en la medida en que no son dos categorías claramente diferenciadas, y que no agota el catálogo de incapaces. 3. Inhabilitados. Ver infra, número 14. 4. Penados. Ciertos penados son incapaces de hecho, si bien las limitaciones a su aptitud de obrar por sí resultan escasas (ver infra, núm. 16). 8. Capacidad para contratar. Quid de su entidad. La expresión "capacidad de contratar" no sólo es tautológica sino también innecesaria (RISOLÍA), pues toda persona capaz tiene capacidad para celebrar contratos. No se trata de u n a especie particular de la capacidad; únicamente significa que pueden contratar todas las personas a quienes la ley no se los prohibe con relación a un contrato determinado. Por lo tanto, el artículo 1160 del Código Civil —que versa sobre la capacidad para contratar— es prescindible. Sólo presenta interés en cuanto se refiere a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos (RISOLÍA, MOSSET ITURRASPE). El Código Civil emplea diversas expresiones para referirse al mismo fenómeno: capacidad "de contratar" (art. 1896); capacidad "de disponer" (art. 1357) o "de disposición" (art. 1895); capacidad "de administración" (arts. 1510, 1894); "capacidad para contratar empréstitos" (art. 2011) o "para hacer empréstitos" (art. 2073); "capacidad para hacer un pago válido" (art. 2067); etcétera. No obstante, siempre es preciso aplicar los principios generales sobre capacidad civil (RISOLÍA). 9. Actos de conservación, de administración y de disposición. La determinación de las categorías de actos de conservación, de administración y de disposición es compleja, porque en todos ellos hay actos de enajenación. Su caracterización no depende de la entidad del acto —pues todos pueden implicar enajenaciones— sino del objeto de cada uno. Conviene precisar esas categorías, en cuanto sea posible, porque determinan el ámbito de la aptitud para obrar de los incapaces, y de los poderes para realizar negocios representativos (ver Cap. XI, núm. 4).

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a) "Acto conservatorio es aquel que, importando o no u n a enajenación, sólo tiene por objeto preservar u n valor patrimonial en peligro" (ORGAZ), o "a mantener una cosa en estado de cumplir su función propia" (AGUILERA DE LA CIERVA). b) "Acto de administración es aquel que, importando o no u n a enajenación, además de conservar los capitales, tiene por fin hacerles producir los beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza o su destino" (ORGAZ). Como se trata de "obtener de los bienes los rendimientos de que son susceptibles" (AGUILERA DE LA CIERVA), algunas enajenaciones son actos de administración —y no de disposición—, como en el caso de la venta de los frutos de u n a granja. c) "Acto de disposición es aquel que, importando o no u n a enajenación, altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien compromete su porvenir por largo tiempo" (ORGAZ). Varios de los contratos que importan actos de disposición resultan del artículo 1881 del Código Civil, para cuya celebración impone al mandatario contar con poderes expresos que lo autoricen a celebrarlos: contratos sobre inmuebles: de enajenación (inc. 72), constitución o cesión de derechos reales (inc. 15), o locación por más de seis años (inc. 10); contrato por el que se donan bienes de cierta importancia (inc. 5fi); contrato de sociedad (inc. 13); contrato de fianza que constituye al mandatario como fiador (inc. 14), etcétera. 10. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho absoluta. El artículo 1160 del Código Civil establece que "no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta". Quedan comprendidos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Cód. Civ.); es impúber el menor que no ha cumplido 14 años (art. 127, Cód. Civ.). Los menores impúberes, y a ú n los dementes y los sordomudos, en los hechos, celebran los denominados pequeños contratos (BORDA, MOSSET ITURRASPE), que son los comunes en la esfera doméstica o en la vida corriente (SPOTA), como la compra de golosinas, el pago del transporte o de la entrada al cine. La habilitación para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de: 1. La costumbre (LLAMBÍAS); 2. La autorización tácita del representante legal para hacerlos (SPOTA); 3. La consideración de que se trata de actos nulos —por falta de capacidad—, pero consentidos por razones de interés social.

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11. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho relativa. Tampoco pueden contratar "los incapaces por incapacidad relativa, en los casos en que les es expresamente prohibido" (art. 1160, Cód. Civ.). Se trata de los menores adultos o púberes, o sea, los menores desde los catorce cumplidos hasta los veintiún años (art. 127, Cód. Civ., según ley 17.711). El Código Civil es literalmente contradictorio: en el artículo 55 dispone que los menores adultos "tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar"; en el artículo 1160, que la tienen salvo "en los casos en que les es expresamente prohibido". Prevalece la primera de esas normas, pues la regla para los menores adultos es la incapacidad (LLAMBÍAS). La ley, por ejemplo, autoriza al menor adulto para celebrar contrato de trabajo a partir de los 18 años (ver núm. sig., letra a]), y aun desde los 14 si, con c o n s e n t i m i e n t o de s u s p a d r e s o de su tutor, vive independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744, t.o. dec. 390/76). También puede estar enjuicio por cuestiones relativas al trabajo (art. 33, ley 20.744, t.o. dec. 390/76), operar en caja de ahorro (ley 9527, dec.-ley 14.862/46), usar tarjetas de crédito como adicionales del titular (conforme a la práctica bancaria, desde los 16 años; no se comprende el por qué de esta edad pues, si se los considera apoderados del titular, pueden serlo desde los 14 años [art. 1897, Cód. Civ.]), etcétera. 12. Emancipación. La emancipación es un modo de cesación de la incapacidad de ciertos menores. En algunos casos la ley les otorga habilitaciones para obrar, sin que haya habido emancipación: a) Menores con habilitación laboral El artículo 128 del Código Civil (según ley 17.711) faculta a los menores adultos: 1. Desde los 18 años, para celebrar contratos de trabajo; 2. Para ejercer la profesión para la cual h a n obtenido título habilitante (lo cual implica la celebración de contratos de locación de servicios, locación de obra, mandato, etcétera, referidos a esa actividad). b) Menores emancipados por matrimonio. El artículo 131 del Código Civil (según ley 17.711) dispone que "los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134". Ver infra, letra e). c) Emancipación dativa. "Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres" (art. 131, 3ra. parte, Cód. Civ., según ley 23.264); ésta concluye con la emancipación (art. 306, inc. 4 a , Cód. Civ.).

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d) Emancipación comercial. De conformidad con el artículo 10 del Código de Comercio "toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente". Por lo tanto, la emancipación comercial implica habilitar al menor para el ejercicio del comercio. Puede ser otorgada en forma expresa o tácita: 1. La expresa está regulada por el artículo 11 del Código de Comercio: "Es legítima la emancipación: l s ) Conteniendo la autorización expresa del padre y de la madre. 2°) Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo". 2. La tácita resulta del artículo 12 del Código de Comercio: "El hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad". e) Capacidad de los menores emancipados. Los menores emancipados, por cualquier causa, son capaces (art. 128, Cód. Civ.), y sólo están sometidos a las limitaciones previstas por los artículos 134 y 135 del Código Civil (MÉNDEZ COSTA, RIVERA). Los menores emancipados tienen derecho a administrar los bienes adquiridos a título oneroso, y a disponer de ellos (arts. 128, 134 y 135 [todos según ley 17.711], Cód. Civ.); la remuneración correspondiente al trabajo es uno de esos bienes. Pueden también administrar los bienes recibidos a título gratuito (art. 135, citado). Pero no pueden: 1. Disponer a título gratuito de los bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, regalar lo que les fue regalado), ni siquiera con autorización judicial (art. 134, inc. 2 S , Cód. Civ., según ley 17.711); 2. Disponer a título oneroso de los bienes recibidos a título gratuito (por ejemplo, vender u n bien que les fue regalado), a menos que los autorice el juez, o el cónyuge si es mayor de edad (art. 135, según ley 17.711); 3. Obligarse por un contrato de fianza (art. 134 citado, inc. 3 S ; art. 2011, inc. l s , Cód. Civ.). f) Capacidad de los menores con emancipación comercial. El artículo 11, 2da. parte, del Código de Comercio establece que "el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales". Ello significa que, sólo en el ámbito de las relaciones de índole mercantil, el menor tiene plena capacidad; pero los efectos de la emancipación comercial no van más allá. ¿Cómo influye la emancipación civil en el ámbito comercial? El artículo 131 del Código Civil (según ley 23.264) establece que, "a los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo". Por lo tanto, la emancipación civil

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no habilita sin más para el ejercicio del comercio, a cuyo fin es preciso realizar los trámites pertinentes para la emancipación comercial; para llevarlos a cabo, el menor emancipado precisa la autorización judicial — y no la del padre o la madre (art. 11, inc. l s , Cód. Com.)—, porque la patria potestad cesó por la emancipación civil [supra, letras b] y c¡). Aunque el artículo 10 del Código de Comercio alude al menor "emancipado o autorizado legalmente", se refiere en realidad a u n único supuesto. 13. Régimen de invalidez de los contratos celebrados por incapaces. El Código Civil, en los artículos 1164 a 1166, se ocupa del régimen de la invalidez de los contratos celebrados por incapaces. a) El artículo 1164 corrobora que los contratos celebrados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa (BORDA, LLAMBÍAS, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Asimismo se adecúa al artículo 1048 del Código Civil, pues confiere legitimación para plantear la nulidad del contrato: 1. Al propio incapaz (cuando ha dejado de serlo); 2. A su representante legal (en tanto dure la incapacidad); 3. A los sucesores universales (aunque no a los sucesores a título particular: LLAMBÍAS); 4. Al ministerio de menores (que es el representante promiscuo de los incapaces conforme al art. 59, Cód. Civ.: LÓPEZ DE ZAVALÍA); y 5. A los terceros interesados (que son los acreedores del incapaz que disponen de la acción subrogatoria) (LLAMBÍAS, LÓPEZ DE ZAVALÍA). La parte capaz carece de acción de nulidad (art. 1049, Cód. Civ.) (ver Cap. XV, núm. 2). c) El artículo 1165 del Código Civil establece que la parte capaz "no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz"; esto último, por aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa (SALVAT). De tal modo exime al incapaz de la obligación de restituir que es consecuente a la nulidad (art. 1052, Cód. Civ.), para evitar que pueda sufrir la explotación del contratante capaz: si así no fuera, y el incapaz hubiera disipado los bienes recibidos con causa en el contrato nulo —lo cual es frecuente—, se vería en la imposibilidad de ofrecer su restitución para poder recobrar lo que entregó al contratante capaz (SALVAT, LLAMBÍAS). Dicho artículo 1165 no se aplica a los incapaces de derecho (MACHADO, BORDA, LLAMBÍAS, MOSSET ITURRASPE). d) El artículo 1166 del Código Civil consagra u n a excepción: el incapaz no dispone de la acción de nulidad si "hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar", salvo que "fuere menor, o el

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dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad". Esta última salvedad retorna a la regla del artículo 1164 (LÓPEZ DE ZAVALÍA). De ello resulta: 1. Que el artículo 1166 no se aplica al menor de 10 años que, por carecer de discernimiento (art. 1021, Cód. Civ.), no puede incurrir en dolo (LAFAILLE, MOSSETITURRASPE, LLAMBÍAS). 2. Que el incapaz no tiene acción de nulidad cuando afirma engañosamente su capacidad y, como tampoco dispone de ella la parte capaz, en ese caso el acto es inatacable (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 3. Que el incapaz tiene acción de nulidad cuando se limita a ocultar su incapacidad (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE). 14. Situación de los inhabilitados. Los inhabilitados (art. 152 bis, Cód. Civ., según ley 17.711) no son incapaces, sino personas limitadas en sus poderes de disposición; sólo pueden realizar "actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación" (III Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989). Para "disponer de sus bienes por actos entre vivos" (por ejemplo, para vender o permutar) necesitan "la conformidad del curador" (art. cit.). Con relación a ésta: 1. Puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada; y 2. Si se prescinde de ella, el acto es inválido, de nulidad relativa (III Encuentro de Abogados Civilistas, citado). 15. Situación de los religiosos profesos. Los religiosos profesos no pueden contratar "sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos" (art. 1160, Cód. Civ.). Se entiende por tales a los religiosos sujetos al régimen del canon 608 § 5 del Codexluris Canonicide 1983: aquéllos sometidos a un status particular, por el cual todo lo que adquieran "pertenecerá al instituto" y no a ellos (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Equivalen a quienes —conforme al antiguo Codex— no adquirían los bienes para sí sino para la Iglesia, en razón de haber hecho votos solemnes. Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGOVIA). 2. De una incapacidad de derecho (LLAMBÍAS, BORDA, SPOTA). 3. De una simple "imposibilidad para contratar" derivada de los votos formulados (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE). Los religiosos profesos no pueden: 1. Contratar sobre bienes inmuebles; 2. Celebrar compraventa de bienes muebles, salvo que sea hecha al contado y por su convento; 3. Obligarse como fiadores (art. 2011, inc. 6 a , Cód. Civ.). El artículo 22 del Código de Comercio prohibe a los clérigos el ejercicio del comercio.

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16. Situación de los condenados a pena privativa de libertad. El artículo 12 del Código Penal priva a los condenados a prisión o reclusión por tres años o más "de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos", y los sujeta a "la cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces". Al no poder ni administrar ni disponer de sus bienes, el penado está impedido de celebrar todo contrato que ponga obligaciones a su cargo (en cambio, por ejemplo, podría recibir una donación). El penado tiene incapacidad de hecho, dispuesta como tutela de sus intereses, que deriva de la imposibilidad de actuar por sí en el tiempo de su reclusión o prisión. Tal incapacidad subsiste en tanto no recupere la libertad, aunque ésta sea condicional (art. 13, Cód. Pen.; ORGAZ, DÍAZ DE GUIJARRO, BUSSO, BORDA, LLAMBÍAS). 17. Situación de los fallidos. El artículo 1160 del Código Civil dispone que no pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". La situación concursal abarca también a los no comerciantes (art. 2, ley 24.522). Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGOVIA); 2. De una incapacidad de derecho (SALVAT); 3. De una mera consecuencia del desapoderamiento de los bienes (LAFAILLE, ORGAZ, YADAROLA, FERNÁNDEZ, LLAMBÍAS), que es uno de los efectos de la quiebra (art. 107, ley 24.522). El quebrado puede celebrar algunos contratos (art. 108, ley 24.522): 1. Los relacionados con la defensa de bienes y derechos extrapatrimoniales que no caen en el desapoderamiento (por ejemplo, contratos de servicios médicos); 2. Los relacionados con la administración de los bienes propios del cónyuge; 3. Los relacionados con el usufructo de los bienes de los hijos menores. Asimismo puede aceptar donaciones, las cuales quedan sujetas al desapoderamiento (art. 112, ley 24.522). Los contratos prohibidos son inoponibles a la masa de acreedores (ver Cap. XIII, núm. 19). 18. Incapacidad para contratar con personas determinadas. Conforme al artículo 1160 del Código Civil no pueden contratar "los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas". Así, tienen incapacidad de derecho para contratar: a) Los cónyuges entre sí cuando se trata de contratos en los que hay divergencia de intereses: compraventa (art. 1358, Cód. Civ.), cesión de créditos (art. 1441, Cód. Civ.), permuta (art. 1490, Cód. Civ.), donación (art. 1807, inc. l s , Cód. Civ.); 2. Los padres con los hijos bajo su patria

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potestad (arts. 279, 1359 y 1361, inc. l e , Cód. Civ.) y los tutores con los pupilos (arts. 450, inc. 3 fi , y 1361, inc. 2 S , Cód. Civ.). Sin embargo, los cónyuges pueden celebrar algunos contratos entre sí, como el de mandato (el cual puede ser dado a una persona incapaz de obligarse, art. 1897, Cód. Civ.) y el depósito (art. 2139, Cód. Civ.). Además, pueden integrar, aun sin la participación de terceros, sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (si uno de los esposos adI quiere calidad de socio en sociedad de otro tipo, esta sociedad debe transformarse, o cualquiera de los esposos debe ceder su parte, a otro socio o a un tercero [arts. 27 y 29, ley 19.550]). b) El artículo 1361 del Código Civil crea incapacidades de derecho para comprar: a los albaceas (inc. 39), a los mandatarios (inc. 49), a los empleados públicos (inc. 5S), a los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia (inc. 6S), a los ministros de la Nación o provincias (inc. 79), en las situaciones particulares que enuncia. 19. Incapacidad para celebrar determinados contratos. Conforme al artículo 1160 del Código Civil no pueden contratar "aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos". Estas incapacidades han sido examinadas en los números anteriores. 20. Prohibición de contratar respecto de determinadas cosas. Conforme al artículo 1160 del Código Civil no pueden contratar "los que están excluidos de poderlo hacer [...] respecto de cosas especiales". En tanto la incapacidad concierne a la falta de aptitud de la persona para celebrar el contrato, las prohibiciones de contratar referidas a la cosa misma no constituyen incapacidades sino objetos contractuales prohibidos; por ejemplo, el contrato sobre herencia futura (art. 1175, Cód. Civ.) (LLAMBÍAS; ver Cap. VII, núm. 48). 2 1 . La idoneidad del sujeto. La idoneidad es la aptitud para u n a función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Tiene manifestaciones en materia contractual. Por ejemplo, en el contrato de mandato el menor es idóneo para actuar como mandatario (art. 1897, Cód. Civ.), y el mayor capaz puede no serlo para los actos para los cuales la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de personas" (art. 1896, Cód. Civ.); el mandato para actuaciones judicial es, verbigracia, sólo puede ser conferido a u n abogado, a un procurador o a quien ejerza una representación legal (ley 10.996, art. 1), por lo cual quienes no revisten esas calidades carecen de idoneidad para desempeñarlo.

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§ 3. La capacidad en los contratos comerciales 22. Capacidad de hecho. El Código de Comercio sólo legisla la capacidad de hecho, y no contiene normas que establezcan la incapacidad de derecho para ser comerciante (FONTANARROSA). Su artículo 9 sienta la regla general en este punto: "Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes". Los incapaces de hecho, sean menores de 21 años, dementes declarados enjuicio, o sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, carecen de la libre administración de sus bienes. En los términos del citado artículo 9 no pueden, pues, ejercer "por sí" el comercio (ver art. 1, Cód. Com.). Pero pueden adquirir la calidad de comerciantes si sus representantes continúan una explotación comercial o industrial en la que están interesados (arts. 443, inc. 12, y 475, Cód. Civ.); de manera que si bien ellos no pueden actuar por sí, la representación a la que están sometidos importaría, en ese caso, atribuir a ciertos incapaces la calidad mercantil. Va de suyo que la relevancia de todo esto es otra secuela de la separación entre los regímenes de los contratos civiles y de los contratos comerciales que resulta del sistema vigente (ver Cap. IV, núm. 7). 23. Incompatibilidades. Las incompatibilidades que consagra el Código de Comercio no coinciden con las incapacidades reguladas por el Código Civil, pues aquél, al vedar el ejercicio del comercio, no prohibe los actos aislados sino la habitualidad. Por lo tanto los contratos aislados incompatibles son válidos. a) Incompatibilidad de estado. Según el artículo 22 del Código de Comercio: "Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: 1Q. Las corporaciones eclesiásticas; 2fi. Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical; 3 S . Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente". La prohibición respecto de los jueces nacionales es ahora absoluta (art. 9, dec.-ley 1285/58); el artículo 183 de la ley 1893 la extiende a otros funcionarios judiciales. Agrega el artículo 23 del Código de Comercio: "En la prohibición del artículo precedente, no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que las personas en él mencionadas no hagan del ejercicio de esa facultad profesión habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionis-

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tas en cualquier compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa". El mismo Código de Comercio crea otras incompatibilidades: por ejemplo, para los corredores (arts. 82 y 105) y los factores (art. 141). Las hay también respecto de los socios de sociedades colectivas (art. 133, ley 19.550) y de los directores de sociedades anónimas (art. 271, ley citada), aunque limitadas a la actividad que desarrolla la sociedad y vinculadas con la obligación de no competir con ella. Asimismo, surgen incompatibilidades de otras disposiciones legales: respecto de los funcionarios del servicio exterior (arts. 1, 23 y 24, ley 20.957); de los escribanos (art. 7, ley 12.990); etcétera. Pero, cabe insistir, estas incompatibilidades no impiden la realización aislada de contratos comerciales. Todos quienes tienen incompatibilidades de estado celebran contratos comerciales cuando la otra parte es un comerciante (teoría de los actos unilateralmente comerciales, ver Cap. IV, núm. 3-6). b) Incapacidad legal. El artículo 24 del Código de Comercio establece: "Están prohibidos [de ejercer el comercio] por incapacidad legal: l s . Los que se hallan en estado de interdicción; 1°. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del artículo 1575" (con referencia al primitivo texto de ese Código). Pero, como fue señalado en la letra anterior, la prohibición de ejercer el comercio por incapacidad legal no afecta a la posibilidad de celebrar contratos comerciales aislados. 24. Caso de los factores, dependientes y empleados. Sobre estas categorías, ver Capítulo XI, números 5 y siguientes. a) Factores. La parte final del artículo 132 del Código de Comercio establece: "Nadie puede ser factor si no tiene la capacidad legal para ejercer el comercio". Si el factor es incapaz, el principal se obliga por la ejecución del mandato respecto de los terceros con los cuales el factor hubiera contratado (art. 1897, Cód. Civ.; MALAGARRIGA, FONTANARROSA), especialmente cuando, a pesar de la incapacidad, obtuvo la inscripción de sus poderes en el Registro Público de Comercio. Pero, conforme a los principios generales (art. 1898, Cód. Civ.), el factor incapaz podría, en todo caso, oponer la nulidad del mandato si fuera demandado por el principal. b) Dependientes. Los dependientes propiamente dichos deben tener "la capacidad legal necesaria para contratar válidamente" (art. 146 in fine, Cód. Com.).

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En la medida en que representen al principal, si carecen de ella se aplican las soluciones expuestas sub letra anterior. c) Empleados. Los empleados, en sentido estricto, no realizan actos jurídicos, sino meros actos de cumplimiento de la relación laboral. Pueden ser incapaces (ver supra, núms. 11 y 12-a]) pero, como no representan al empleador, no celebran contratos en su nombre. § 4. Aptitud del objeto 25. ¿Objeto o efectos del contrato? Con el sustantivo objeto del contrato se "designa la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato"; "esa prestación es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato" (PLANIOL, RIPERT-BOULANGER). Pero, "si nos atenemos a los datos del análisis jurídico, un contrato no tiene objeto, tiene efectos, y esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto" (autores citados). Nos ocuparemos de la aptitud de este objeto, vale decir, de los requisitos que la ley le impone para considerarlo válido. 26. Objeto inmediato y objeto mediato del contrato. Técnicamente es posible distinguir: a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación generada. b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosao el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor, sobre el cual recae su interés implicado en la relación jurídica (MESSINEO, BARBERO, ROCCO, CARNELUTTI, NICOLÓ, ANDREOLI, SATTA, MENGONI; ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA). "En u n a palabra —dice BARBERO— es el quid del cual la relación extrae su razón de ser para el sujeto". Así, el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor, es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el

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ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida que —como vimos— es el objeto, el centro de su interés. Cuando la obligación es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa (art. 496, Ccd. Civ.), lo cual no plantea dificultades en los términos que hemos analizado. Más problemático es hallar el objeto en las obligaciones de hacer y en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (por ejemplo en el transporte, el ser trasladado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o utilidad que deriva de la abstención debida (por ejemplo, en la cláusula de no establecer un comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o utilidad que surge de tal abstención). En ambos casos, cabe agregar, la consiguiente prestación es, respectivamente, la actividad de transportar, y la efectiva abstención de concurrir en competencia. De tal manera, en síntesis: 1. El contratante, como acreedor de la obligación creada por el contrato, satisface su interés de manera directa por medio de la obligación que, a través de ese contrato, ha sido creada (art. 1137, Cód. Civ.). 2. El objeto inmediato del contrato de compraventa —por ejemplo— son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa, la cosa (que a su vez es el objeto de la obligación del vendedor) y el dinero (que a su vez es el objeto de la obligación del comprador). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos dispone que "el contenido del contrato debe ser útil, posible, lícito, determinado o determinable" (art. 25) (la utilidad "corresponde a un interés aunque sea no patrimonial de ambas partes o al menos de una de ellas", art. 26; ver infra, núm. 31). 27. El objeto del acto jurídico. El artículo 1167 del Código Civil remite a "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren", vale decir, a lo establecido en el artículo 953. Esta norma dispone: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por u n motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de u n tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". En realidad, las cosas y los hechos a que se refiere esa norma son —como vimos en el núm. anterior— objeto mediato del contrato. En la obligación (objeto inmediato del contrato) el deudor está precisado a

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cumplir u n a prestación, y ésta tiene varios requisitos legales: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad. Los veremos enseguida. 28. Posibilidad. La prestación debe ser física y jurídicamente posible. Hay imposibilidad fisica cuando materialmente no es factible de realizar, como en el clásico ejemplo de obligarse a tocar el cielo con las manos. Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; así, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse mediante u n contrato de locación de obra a construir un mueble (ver Cap. XI, núm. 8), de manera que, si no logra que un tercero lo construya, queda sometido al pago de indemnización. Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automóvil, que sólo es susceptible de prenda). El artículo 953 del Código Civil dispone que las cosas (objeto mediato) deben "estar en el comercio", lo cual sucede cuando su enajenación no está "expresamente prohibida o sujeta a una autorización pública" (art. 2336, Cód. Civ.); la inalienabilidad, por lo tanto, puede ser absoluta o relativa (arts. 2337 y 2338, Cód. Civ.), y resultar de la ley o de la voluntad de partes (como en el caso del contrato de donación en el que el donante prohibe la venta de los bienes donados por cierto plazo [art. 2613, Cód. Civ.]). Pero la norma contiene un exceso verbal, pues si bien no se puede transferir el dominio de las cosas que están fuera del comercio —mientras permanezcan en esa situación—, nada impide otros contratos que tienen por objeto relaciones reales de tono menor (por ejemplo, una cosa recibida por donación con prohibición de venderla puede ser dada en locación; cierto espacio en u n a plaza pública puede ser dado en concesión para que funcione una calesita). La imposibilidad física o jurídica, para tener relevancia, debe ser actual al momento del contrato. Si es sobreviniente, rigen las reglas de la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs., Cód. Civ.): la obligación es válida, pero se extingue porque la prestación es "física o legalmente imposible" (art. cit.; ver Cap. XXV, núm. 57). 29. Licitud. Cabe expresar este requisito con u n a negación: la prestación no puede consistir en u n hecho ilícito (como si D se obliga mediante un contrato con A a matar a JV por un precio; ver arts. 1066, 1072 y 1084, Cód. Civ.), ni en un hecho contrario a la moraly las buenas costumbres (ver Cap. II, núm. 2).

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A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en éste, está sancionado. La jurisprudencia ha considerado prohibidos: el contrato de venta de influencia (Cám. Nac. Paz, Sala II, E.D. 15-697; Cám. Nac. Civ., Sala E, E.D. 53-391); el contrato de locación de obra cuando ésta hubiera debido ser realizada en un lugar prohibido (Cám. Nac, Com., Sala A, J.A. 1960-VI-637); el contrato por el cual u n tasador reconoció a terceros una participación en sus honorarios (S.C.B.A., L.L. 86-281); el contrato de corretaje matrimonial (Cám. Civ. 2da., L.L. 51-876); la donación hecha a su compañera por un hombre que estaba divorciado por su culpa (Cám. Civ., Sala D, L.L. 76-66); etcétera. Sobre la situación en la actualidad, ver Capítulo V, número 3 1 . 30. Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultáneo al del cumplimiento. La obligación de dar cosa cierta plantea un ejemplo de prestación determinada; en la de dar cosa incierta, en cambio, la prestación está indeterminada, pero es determinable por medio de la elección o la individualización (ver Cap. XXV, núms. 14 y 16). Ahora bien. La prestación puede ser determinable aunque el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la venta de cosa futura (como, por ejemplo, una cosecha), en que la prestación depende de u n hecho condicionante suspensivo: "si llegase a existir" (art. 1173, Cód. Civ.; conc. art. 1332). Ver infra, número 43. 31. Valor patrimonial. La obligación —objeto inmediato del contrato— ¿puede tener u n a prestación de valor extrapatrimonial, o sea, no susceptible de valor económico (arts. 2311 y 2312, Cód. Civ.)? Ha de advertirse, por lo pronto, que la consideración de patrimonialidad depende muchas veces del ambiente jurídico-social; verbigracia en Roma, y aun en el pensamiento de AUBRY-RAU —en el siglo pasado—, no se consideraba patrimonial a la prestación de actividad literaria, científica o artística, criterio que hoy es insostenible. SAVIGNY, como otros representantes de la escuela histórica (PUCHTA, BRINZ), entendió que la prestación debe tener valor pecuniario. Para ello partió de algunos textos correspondientes al proceso formulario romano, que sólo autorizaban al juez a pronunciar condenas que fueran pecuniarias, y apoyó en ellas sus conclusiones; pero —observó IHERING— "se olvida que al lado del judex estaba el pretor", y éste tenía atribucio-

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nes para pronunciarlas. Toda esta teoría, según IHERING, derivó de la desinterpretación de un texto de GAYO (IV-48). Para IHERING, en cambio, la obligación puede corresponder a u n interés extrapatrimonial. "Si me intereso por u n a persona, por u n objeto, por u n a situación —decía—, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato", aunque en alcance subjetivo y con carácter relativo: "lo que para uno constituye parte de la vida en su plenitud, es decir, el bienestar, está desprovisto de todo valor para otro". Son muy conocidos los ejemplos con los cuales IHERING apoyó su conclusión. El del mozo de bar que estipula con su patrón que quedará libre los domingos después del mediodía (no se pierda de vista en esto que IHERING escribió hace más de un siglo); el del inquilino que estipula, para él y sus hijos, el goce del jardín de la casa; el de la señora enferma que alquila las habitaciones vacías de su casa con el compromiso especial del inquilino de no ejecutar música. Frente a esas hipótesis demuestra cómo inciden semejantes estipulaciones en el precio: menos salario para el mozo, más alquiler para el inquilino de la casa con jardín, menos alquiler para el de las habitaciones comprometido a no ejecutar música; la diversión, el juego y el paseo, la salud y el reposo, tienen significación en el interés de sus titulares, y deben ser protegidos. Y fustiga la tesis contraria con esta afirmación terminante: según ella, "el juez sólo conoce los intereses del bolsillo; donde éstos no llegan, para él no llega el Derecho". El criterio del Código Civil francés es paralelo al de SAVIGNY. El Código Civil alemán (§ 241) se limitó a establecer que la obligación consiste en "hecho u omisión"; pero, habiendo sido dictado con los ecos de la discrepancia entre SAVIGNY e IHERING, se entiende que siguió a este último. Más terminante fue el artículo 399 del Código Civil japonés de 1896, pues dispuso que la prestación puede tener inclusive carácter no patrimonial. En Italia, SCIALOJA distinguió: a) la prestación, que debe ser patrimonial; y b) el interés del acreedor, que puede ser extrapatrimonial. Y su punto de vista fue recogido por el artículo 1174 del Código Civil italiano de 1942: "La prestación que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica, y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor". La obligación nacida del contrato debe tener corno prestación la entrega de una cosa —por definición, objeto material susceptible de valoración económica, art. 2311, Cód. Civ.— o "el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de u n a apreciación pecuniaria" (art. 1169, Cód. Civ.).

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Pero el interés del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civ.). El Código Civil prevé expresamente que ciertos derechos reales pueden tener un objeto "de mero placer" o "de mero recreo" (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000, Cód. Civ.); y el daño moral integra la reparación por incumplimiento del contrato (art. 522, Cód. Civ.). Sólo es necesario que el comportamiento debido por el deudor tenga significado económico; así, verbigracia, el interés extrapatrimonial de aprender u n a lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a enseñarlo (prestación del deudor) sea "susceptible de u n a apreciación pecuniaria" (art. 1169, Cód. Civ.), o sea, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga. De allí, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido de la obligación, el contenido (prestación) debe ser susceptible de valoración económica, pero el objeto (interés del acreedor) puede ser extrapatrimonial. La solución, como se puede apreciar, concuerda con la del Código Civil italiano vigente, ya analizada. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 coincide con este criterio: la prestación "debe ser susceptible de valoración económica y corresponder a u n interés, aun cuando no sea patrimonial del acreedor" (art. 714 tnjine). 32. Idoneidad del objeto. Para que se constituya un contrato válido el objeto debe ser idóneo. "El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad; ésta es aptitud del sujeto, aquélla, aptitud del objeto" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). El objeto inmediato es idóneo cuando el derecho es susceptible de contrato; no lo es, por ejemplo, la cesión de derechos insusceptibles de ser cedidos (arts. 1449 y 1453, Cód. Civ.), o la obligación referida a herencias futuras (art. 1175, Cód. Civ.; ver infra, núm. 48). El objeto mediato, a su vez, debe reunir los requisitos que impone genéricamente el artículo 953 del Código Civil (art. 1167; ver supra, núms. 28 y sigs.). En especial, en materia de contratos el Código Civil particulariza el análisis de las siguientes situaciones: 1. Cosas futuras (art. 1168; ver infra, núm. 43); 2. Relaciones reales sobre las cosas (art. 1168; ver núm. sig.); 3. Valor patrimonial de la prestación (art. 1169; ver supra, núm. 31); 4. Determinación de las cosas (arts. 1170 y 1171; ver infra, núms. 34 y sigs.); 5. Cosas existentes (arts. 1172 y 1173; ver infra, n ú m s . 43 y sigs.); 6. Cosas litigiosas, gravadas o indisponibles (arts. 1174 y 1179; ver infra, núm. 41); 7. Cosas ajenas (art. 1178; ver infra, núm. 39).

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33. Relaciones reales sobre las cosas. El contrato puede versar sobre "la propiedad, el uso o la posesión de la cosa" (art. 1168, Cód. Civ.). Corrigiendo en lo necesario la expresión legal, las relaciones jurídicas reales objeto del contrato pueden versar: a) Sobre el dominio de la cosa (art. 2506, Cód. Civ.); b) Sobre su tenencia (arts. 2352 y 2461, Cód. Civ.), con derecho de uso (arts. 600 y 1493 y sigs., Cód. Civ.) o sin ese derecho (arts. 2182 y sigs., Cód. Civ.); c) O sobre su posesión (art. 2351, Cód. Civ.); En realidad, los contratos pueden tener por objeto cualquiera de los derechos reales legalmente permitidos (art. 2503, Cód. Civ.), pero no pueden constituir "otros derechos reales" ni "modificar los que por este Código se reconocen", caso en el cual el contrato "valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502, Cód. Civ.). Hay también algunos impedimentos especiales: "los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios, no pueden hipotecarse" (art. 3120, Cód. Civ.), esto es, no se puede celebrar contrato de constitución de hipoteca con relación a dichos derechos reales: "el usufructo —que puede surgir de un contrato, art, 2812, inc. lfi, Cód. Civ.— no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años" (art. 2828, Cód. Civ.); etcétera. También pueden ser objeto del contrato la energíay las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311, Cód. Civ., según ley 17.711). 34. Determinación de la especie. Las cosas, como objeto mediato de los contratos, "deben ser determinadas en cuanto a su especie" (art. 1170, Cód. Civ.). Esto significa que "las cosas pueden ser indeterminadas en su individualidad en cuanto ese género o especie esté determinado" (SPOTA). El artículo 1500 del Código Civil prevé que pueden ser objeto del contrato de locación "aun las cosas indeterminadas", pues "puede alquilarse un coche, u n caballo, sin determinarse precisamente cuál sea" (nota a ese art.); y en la compraventa basta con que "se estableciesen datos para determinarla" (art. 1333, Cód. Civ.). Sobre la elección y la individualización de las cosas inciertas, ver Capítulo XXV, número 16. 35. Determinabilidad de la cantidad. El artículo 1170 del Código Civil admite que la cantidad sea indeterminada, "con tal que ésta pueda determinarse". "Hay determinación cuando, prometiendo cosas fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin a que están destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que serán todas las necesarias a ese fin" (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

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El artículo 1171 del Código Civil prevé además: 1. Que la determinación de la cantidad puede quedar "al arbitrio de tercero", y 2. Que si éste "no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario". La regla general tiene excepciones en materia de compraventa, porque si las personas designadas "para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto" (art. 1350, Cód. | Civ.); pero, tratándose de compraventa de muebles, es válida la determinación del precio por el "corriente de plaza" (art. 1353, Cód. Civ. y art. 458, Cód. Com.). Por otra parte, la ley prohibe que los contratos de compraventa (art. 1334, Cód. Civ.), sociedad (art. 1651, Cód. Civ.) y donación (art. 1800, Cód. Civ.) abarquen la propiedad de todos los bienes presentes y futuros, impedimento extensible a la permuta (art. 1492, Cód. Civ.) y a la cesión de derechos (arts. 1435 a 1437, Cód. Civ.). 36. Determinabilidad en las obligaciones de hacer. Con relación a la locación de obra, el artículo 1632 del Código Civil dispone que "a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en consideración al precio estipulado"; y el artículo 1634, que "cuando se convinieron en que la obra había de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobación ajuicio de peritos". 37. Criterios generales sobre la determinabilidad y la determinación. Como criterio general, los bienes o los hechos objeto de las obligaciones contractuales deben estar determinados en cuanto a su género o especie, según los casos, aunque no lo estén en la cantidad, siempre que ésta pueda ser determinada. Tal resulta de la doctrina de los artículos 1350 y 1353 del Código Civil, y 458 del Código Comercio (conf. art. 875, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993). La cantidad es determinable cuando existen bases suficientes para la determinación. Para el caso de determinación por u n tercero, son interesantes estas directivas del Código Civil peruano de 1984 (arts. 1407 y 1408): a) Las partes pueden designar a u n tercero para realizar la determinación; b) El tercero debe atenerse a los criterios estipulados por ellas, pero: 1. Si las partes remiten a su arbitrio, debe proceder de buena fe; 2. A falta de estipulación decide conforme a la equidad. Se considera que el tribunal tiene atribuciones para realizar la determinación: 1. En caso de negativa o de imposibilidad del tercero designa-

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do. 2. Cuando en un contrato oneroso una de las partes cumple su propia obligación, y el valor de la contraprestación no ha sido fijado. Este último criterio resulta del Anteproyecto de BlBILONI (art. 1310), del Proyecto de 1936 (art. 808) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1013), y es adecuado a las necesidades prácticas; por ejemplo, si se contrata el aporte de un inmueble a u n a sociedad, sin fijar su valor, y el aportante entrega la cosa a la sociedad, es razonable que el contrato sea integrado por el juez mediante la determinación del precio. El Proyecto de Código Único permitió deferir el precio de la compraventa de cosa mueble o inmueble a la determinación por u n tercero y, en su defecto, a la de quien designe el juez (arts. 1329 y 1171). 38, El objeto ajeno. Retomando el distingo entre objeto inmediato y objeto mediato del contrato [supra, n ú m . 26), corresponde formular aclaraciones previas: a) El contrato puede tener como objeto inmediato una prestación ajena (promesa del hecho de un tercero). En tal situación, el compromiso puede alcanzar sólo a la aceptación que, una vez obtenida, libera al prometiente aun cuando la prestación no sea cumplida; o puede haber sido comprometida la ejecución del contrato por parte del tercero, caso en el cual la mera aceptación por el tercero no libera al prometiente, que responde por daños si la prestación no es cumplida. Esta última hipótesis es una de las implicadas en el artículo 1177 del Código Civil. b) El contrato puede tener como objeto mediato u n a cosa ajena, situación regulada por los artículos 1177 y 1178 del Código Civil. Ver números siguientes. 39. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como ajenas. La primera parte del artículo 1177 del Código Civil, según la cual "las cosas ajenas pueden ser objetos de los contratos", se refiere al caso en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al tiempo de la concertación. En tal hipótesis: a) Si el prometiente garantizó el éxito de la promesa, y ésta no tiene efecto, está obligado a indemnizar (art. 1177 infine, Cód. Civ.). b) Si no garantizó el éxito de la promesa, "sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice" (art. 1177, 2do. párr., Cód. Civ.). c) Pero aun en este último caso, "si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses" (art. 1177, 3er. párr., Cód. Civ.). Se advierte sin dificultad que el Código Civil considera a la hipótesis sub letra a) u n a obligación de resultado, y a la hipótesis sub letra b) una

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obligación de medios, con relación a la cual la consecuencia prevista sub letra c) es la derivación necesaria de su propia naturaleza. Ver Capítulo XXV, número 34. 40. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como propias. Conforme al artículo 1178 del Código Civil, "el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses". Con relación a la compraventa, el artículo 1329 del Código Civil prevé la nulidad; pero, según el artículo 1330, el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificación por el dueño o de ulterior adquisición de la cosa por el prometiente. El artículo 453 del Código de Comercio dispone, a su vez, que la venta de la cosa ajena como propia es válida "siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena". En cuanto a los alcances de la responsabilidad emergente, "el promitente no puede ser mejor mirado que el que hubiere contratado sobre cosas ajenas como tales garantizando el éxito, ya que decir que las cosas son propias es garantizar, pues se tiene la disponibilidad de las cosas propias" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 4 1 . Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares. ¿Es legítimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares? El artículo 1179 del Código Civil responsabiliza a quien "de mala fe" contrata sobre ellas "como si estuviesen libres", siendo la otra parte "de buena fe". Resulta así evidente que: a) Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares, siempre que se declare el carácter de tales que revisten. b) Si se contrata sobre esas cosas "como si estuviesen libres", habiendo mala fe del prometiente y buena fe de la otra parte, aquél es responsable por los daños. En cualquier caso el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar (ver Cap. XIII, núm. 4-b]). 42. El estelionato. El artículo 1179 del Código Civil atribuye la comisión de estelionato a "quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe". Las disposiciones legales h a n de ser entendidas en el sentido que, configurados los extremos del artículo 1072 del Código Civil, habrá de-

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lito civil; aunque "esta responsabilidad está subordinada a la condición de que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe (arg. art. 1179 infine)" (SALVAT). En cuanto a la responsabilidad penal, según los casos podrá encuadrar en el inciso 9 S o en el inciso 11 del artículo 173 del Código Penal. 43. Cosas inexistentes. Se deben distinguir dos casos: 1. Cuando en el contrato se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosaexistente); 1. Cuando no se ha afirmado esa existencia actual (cosa futura). "Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte" (art. 1172, Cód. Civ.). De ello se sigue que, cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para entonces ha dejado de existir, se producen dos consecuencias: a) El contrato es nulo, por falta de objeto. El Proyecto de Código Único de 1987, sin embargo, previo que si la cosa "hubiera dejado de existir parcialmente, el comprador podrá demandar la parte subsistente con reducción del precio" (art. 1326); lo siguió el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1329). b) El prometiente es responsable. Se ha sostenido que la ley no requiere "culpa del prometiente" (SPOTA) y, en sentido contrario, que la sanción no es automática. En este último orden de ideas, algunos piensan que la excluirían "la mala fe de la contraparte" y la falta de "razonable cuidado y previsión" (LÓPEZ DE ZAVALÍA); y otros entienden que quien se obligó a entregar la cosa no responde si no sabía de la existencia de ella "por ignorancia excusable" (SALVAT). Sin embargo, rige el sistema general de responsabilidad, vale decir, se aplica el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, derivado del dolo o de la culpa de quien es sindicado como responsable (ver Cap. XXV, núm. 50), sin perjuicio de descontar del resultado dañoso lo que sea atribuible a la propia culpabilidad de la otra parte, en la medida de su incidencia (doc. art. 1111, Cód. Civ.). 44. Cosas futuras. La obligación contractual de dar puede versar sobre "una cosa presente" o "una cosa futura" (art. 1168, Cód. Civ.). "Los contratos sobre cosas futuras son frecuentes en el comercio: se vende mercadería que todavía debe elaborarse, algunas veces sin tener siquiera la materia prima; por ejemplo, la venta de u n a cantidad de ropa de lana a fabricarse. Estas operaciones son conocidas con el nombre genérico de 'ventas a entregar'" (SALVAT). En el sistema general del Código Civil hay que precisar:

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a) Si no se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosafutura), "la promesa de entregarlos está subordinada al hecho, 'si llegase a existir' " (art. 1173), vale decir, el contrato queda sometido a condición suspensiva. Es el caso del pactum de re sperata (cosa esperada), por ejemplo la venta de una cosecha futura que, si ésta fracasa, queda sin efecto. El Proyecto de Código Único de 1987 puso a cargo del vendedor "realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las circunstancias para que ésta [la cosa] llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas" (art. 1327); lo siguieron el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1330) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 959). b) Si la cosa es futura, el contrato es aleatorio (art. 1173 injine) cuando las partes convienen esa modalidad: se trata del pactum de spes (de esperanza). Ejemplo clásico es el del contrato que permite a una parte dar un golpe de red por un precio; como la ventaja, esto es recoger peces, depende "de un acontecimiento incierto" (art. 2051), el contrato es aleatorio. O el del barquillero de las viejas plazas: por el precio de u n a moneda, se tenía derecho a hacer girar un molinete, y a llevarse, o ninguno, o hasta cinco barquillos, según indicara la aguja. c) Este último supuesto también es regulado en materia de compraventa: 1. Si se venden "cosas existentes, sujetas a algún riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá igualmente derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir" (art. 1406, Cód. Civ.). Es el caso de mercadería embarcada, habiendo riesgo de guerra: como el contrato es aleatorio, la pérdida de la mercadería no obsta a la obligación de pagar el precio, salvo dolo del vendedor (art. 1407, Cód. Civ.). 2. Si se venden "cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a existir", la venta "será aleatoria" (art. 1332, Cód. Civ.). Pero tal aleatoriedad, a su vez, puede ser: a) absoluta, caso en el cual el comprador asume íntegramente el riesgo de que las cosas futuras "no llegasen a existir" (art. 1404), o (3) relativa, supuesto en el que el alea versa exclusivamente sobre "una cantidad inferior a la esperada" (art. 1405). 3. Si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de que "la cosa no llegase a existir, no habrá venta por falta de objeto" (art. 1405 injine, Cód. Civ.). Se trata de u n pactum de re sperata, y la solución coincide con la del artículo 1173 del Código Civil (supra, letra a]). d) "Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio y la incertidumbre lo domina íntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Por lo tanto, las modalidades aleatorias recién analizadas no tienen virtualidad.

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4 5 . Síntesis. Para ordenar los conceptos expuestos en los dos números anteriores, es conveniente sintetizar las soluciones legales: a) Cosa existente. Cuando la cosa se tiene por existente: 1. Si no está sujeta a riesgo, su inexistencia determina la nulidad del contrato (arts. 1172 y 1328, Cód. Civ.); 2. Si está sujeta a riesgo, como el contrato es entonces aleatorio (art. 1406, Cód. Civ.), tal contrato es válido; por ejemplo, el comprador, que asumió el riesgo o alea, queda igualmente obligado a pagar el precio. b) Cosa futura. Cuando la cosa es futura: 1. Si se trata de u n a cosa esperada (re sperata), el contrato está sujeto a la condición de que la cosa llegue a existir (art. 1173, Cód. Civ.). 2. Si se trata de una mera "esperanza" [spes), el contrato es aleatorio (arts. 1173 infiney 1332, Cód. Civ.). La aleatoriedad puede ser absoluta, cuando recae sobre la existencia misma de la cosa (art. 1404, Cód. Civ.), o relativa, cuando versa únicamente sobre su cantidad (art. 1405, Cód. Civ.). 3. Si no fue asumido el riesgo de que la cosa "no llegase a existir", y no existe, el contrato es inválido "por falta de objeto" (art. 1405 infine, Cód. Civ.). 4 6 . Extensión a supuestos asimilables. Las soluciones que h a n sido analizadas en los números anteriores, respecto de las cosas idóneas para ser objeto del contrato, son extensivas: 1. A sus asimiladas, esto es, la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311, Cód. Civ., según ley 17.711); y 2. A los bienes que no son cosas. Las relativas a gravámenes, litigios o medidas cautelares, se aplican también a créditos litigiosos, prendados o embargados, a derechos sobre los cuales recae una prohibición de innovar, etcétera. Las relativas a cosas existentes y a cosas futuras, se aplican también a créditos en general, derechos márcanos, diseños industriales, etcétera. 47. Donación de bienes futuros. El artículo 1800 del Código Civil prohibe la donación de bienes futuros. El Código Civil peruano de 1984 (art. 1046) también prohibe los contratos de enajenación a título oneroso de la totalidad de los bienes futuros de una persona física, salvo que una reserva de usufructo, o la contraprestación, sean suficientes para subvenir a sus necesidades y a las de su familia. 48. Herencias futuras. "No puede ser objeto de u n contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de

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cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares" (art. 1175, Cód. Civ.}. a) Aplicaciones de la prohibición. La prohibición se aplica: 1. A la herencia testamentaria y a la ab-intestato. 2. A los contratos hechos con conocimiento del titular actual de los bienes, o sin su conocimiento: el citado artículo 1175 prohibe el contrato "aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate". 3. A los contratos que versan sobre la totalidad de la herencia o "sobre objetos particulares" de ella (art. 1175 infine [conf. SALVAT]). b) Ratificaciones de la prohibición. En diversas disposiciones particulares, el Código Civil insiste en la misma prohibición: artículo 848 (transacción), artículo 1449 (cesión de derechos). c) Atenuaciones del principio. El Código Civil acepta, sin embargo, supuestos especiales de negociaciones estrechamente vinculadas con la sucesión: 1. En materia de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la legítima, la extensión de los derechos que correspondan a los herederos del socio que fallezca (art. 1654, inc. 3 e , Cód. Civ.). Lo mismo cabe en materia de sociedades comerciales: colectivas y en comandita simple (art. 90, 2do. párr., ley 19.550) y de responsabilidad limitada (art. 155, ley citada). 2. Donaciones con la condición de que las cosas donadas se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario (art. 1803, inc. 2°, Cód. Civ.), o al donatario y sus herederos (art. 1841, Cód. Civ.). 3. Partición hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes (arts. 3514 a 3538, Cód. Civ.). 4. Enajenaciones de bienes, bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas por los herederos forzosos como imputación a la porción hereditaria disponible (art. 3604, Cód. Civ., según ley 17.711). 5. Conforme al artículo 143 de la ley 17.418, contratos de seguro de vida, en los cuales la indemnización será pagada a la persona designada en el contrato (BORDA, SPOTA). d) Coso de haber cláusulas contractuales separables. El artículo 1176 del Código Civil dispone que los contratos que abarcan bienes presentes y bienes que dependen de u n a sucesión futura, "son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por u n solo y mismo precio". Pero enseguida acepta la nulidad parcial, en el caso de que "aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes". De ello se sigue:

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1. Que si el precio es separado, "en realidad se trata de dos contratos distintos, unidos sólo por el instrumento en que se celebró el acto; en este caso será válido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura" (BORDA). 2. Que si el precio es único, la nulidad puede salvarse si "la parte en cuyo provecho se ha realizado consiente en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes, porque en tal caso el principio de la nulidad de los contratos sobre herencias futuras no sería afectado en lo más mínimo" (SALVAT). Va de suyo que, aun en esta última hipótesis, la cláusula referida a la herencia futura es inválida. e) Carácter de la nulidad. La sanción legal correspondiente a esos pactos prohibidos es la nulidad (art. 1044, Cód. Civ.) absoluta (art. 1047, Cód. Civ.). f) Fundamentos de la prohibición legal de contratar sobre herencias futuras. SALVAT enuncia estos fundamentos: 1. Tales contratos son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de u n a persona y el interés de su rápido acaecimiento; 2. Son peligrosos, porque no pueden descartarse los medios criminales para provocar tal muerte; 3. Constituirían, de ser aceptados, un medio para violar las normas imperativas que conciernen a la legítima. g) Pactos alcanzados por la prohibición legal. La prohibición legal abarca diversas clases de pactos: 1. Pactos de institución. Son los que tienen por objeto instituir contractualmente a otra persona como heredera o legataria. Están prohibidos los pactos de institución a una de las partes, o un tercero, o a la institución recíproca (conf. doc. art. 3618, Cód. Civ.). 2. Pactos de renuncia. Mediante ellos se abdica a una herencia futura. Los artículos 3311 y 3312 del Código Civil ratifican su prohibición, que se extiende también a la legítima por imperio del artículo 3599. 3. Pactos de disposición. Se trata de los que implican la aceptación actual de u n a herencia futura y u n a negociación sobre ella. § 5. Legitimación 49. Legitimación y capacidad. La legitimaciones la aptitud, atribuida o integrada por la ley o por la voluntad, para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro, o por otro (ALTERINI [J. H.]).

VIL PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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La legitimación en sentido amplio coincide con la noción de capacidad: está legitimado para contratar quien es capaz. Pero la capacidad no es suficiente por sí sola para que la persona pueda disponer del objeto del contrato; para ello debe tener también legitimación en sentido estricto, o sea, el poder de disposición respecto de dicho objeto. a) Titularidad con legitimación. En principio, la legitimación (poder de disposición) coincide con la titularidad del derecho; así, quien es dueño de u n a cosa y tiene capacidad, puede venderla. b) Titularidad sin legitimación. En ciertos casos el sujeto es titular del derecho, pero no tiene legitimación (poder de disposición) respecto del objeto. Por ejemplo, los herederos del ausente presuntamente fallecido, pese a ser considerados dueños de los bienes recibidos, durante el período de prenotación no pueden celebrar contratos de enajenación o gravamen de aquellos sin autorización judicial (art. 28, ley 14.394); tales contratos son válidos, pero la carencia de poder determina que sean ineficaces frente al presuntamente fallecido (si llega a reaparecer), por la carencia de legitimación (CAFARO; I J o r n a d a s Uruguayas de Derecho Civil, Montevideo, 1993). c) Legitimación sin titularidad. En otros casos el sujeto no es titular del derecho, pero igualmente tiene legitimación (poder de disposición). Tal resulta cuando el representante del titular del derecho (digamos un mandatario) dispone de él sin ser su titular, pues tal titularidad le corresponde al mandante. d) "Quid" de la legitimación sin titularidad ni poder de disposición. El heredero aparente (que no es el heredero verdadero) y el poseedor de buena fe de una cosa mueble (que no es su dueño) están en situación de disponer de los bienes sin ser s u s titulares, y transmiten al adquirente de buena fe un derecho mejor que el de ellos mismos. Pero no se trata de que tengan legitimación sin titularidad ni poder de disposición, sino de la protección del tercero adquirente de buena fe. C) ELEMENTOS DEL CONTRATO 50. Remisión. La cuestión será examinada en el capítulo siguiente. D) CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 5 1 . La categoría. Cada contrato está "inmerso en la vida, no desconectado de ella, con u n colorido individual, que lleva a tratarlo como u n

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caso único", en un "medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Se trata de las circunstancias del contrato (del latín circumstare, estar alrededor); como presupuesto del contrato, son externas a él —supra, núm. 3-a)—, y constituyen su mundo o su ambiente. Las mencionan literalmente varias veces el Código Civil (arts. 16, 509, 512, 522, 799, 928, 960, 1071 bis, 1628, 1646, 1916 y 3477) y el Código de Comercio (arts. 174 y 270). Están implicadas siempre; por lo menos, en cuanto al tiempo y al lugar, todo contrato es celebrado en algún tiempo y en algún lugar, y esas circunstancias son relevantes, por ejemplo, para determinar la ley aplicable (arts. 3 [según ley 17.711] y 1180, 1181, 1205 y sigs., Cód. Civ.). El Derecho suele tomar en cuenta circunstancias culturales del sujeto, a las cuales refiere la mención de las "circunstancias de las personas" del artículo 512 del Código Civil. O circunstancias atinentes a las condiciones físicas o psíquicas del conductor de un vehículo, como resulta del artículo 48, inciso a), de la Ley de Tránsito 24.449. O circunstancias relativas a la prestación, como la de haber un camino intransitable, o que ofrece riesgos mayores, que justifica la decisión del transportista de cambiar de ruta (art. 186, Cód. Com.). Las circunstancias son determinantes para la aplicación de la equidad, pues "no todas las cosas están determinadas por la ley [...], sobre ciertas cosas no es posible formular u n a ley y, por tanto, cuando se plantean deben ser resueltas por medio de u n fallo singular", ya que "cuando la cosa está indeterminada o indefinida, entonces la norma debe estar también indeterminada, de modo similar a la regla de plomo usada para hacer el molde lésbico: la regla se adapta a la figura de la piedra y no es rígida; así, de modo similar el fallo se adapta a los hechos" (ARISTÓTELES). Son también determinantes para precisar los alcances de la regla de buena fe (Cap. III, núm. 4); para la interpretación del contrato (Cap. XVI); para aplicar la teoría de la imprevisión (Cap. XVIII); etcétera.

CAPÍTULO VIII ELEMENTOS DEL CONTRATO 1. Contenido. Conforme a lo explicado en el capítulo anterior, se consideran elementos o cláusulas del contrato a sus componentes constitutivos. Veremos cuáles son esenciales, o imprescindibles, con particular referencia a la forma y a la finalidad; cuáles son naturales, porque provienen de la ley supletoria; y cuáles, por resultar de la voluntad de las partes, son accidentales. A) ELEMENTOS ESENCIALES DE TODO CONTRATO § 1. Sujetos 2. Necesidad. Remisión. Toda relación jurídica requiere la existencia de u n sujeto (¿quién?). El sujeto, por lo tanto, es un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una persona, "de u n a existencia ideal o de una existencia visible" (art. 31, Cód. Civ). Sobre su capacidad y su legitimación, ver Capítulo VII, números 7 y siguientes, y 49 y siguientes. § 2. Objeto 3. Necesidad. Remisión. Toda relación jurídica requiere la existencia de u n objeto (¿qué?). El objeto, por lo tanto, es también un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una cosa o de u n hecho (arts. 953 y 1167, Cód. Civ.). Sobre la aptitud que deben tener a tal efecto, ver Capítulo VII, números 25 y siguientes.

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§ 3. Forma 4. Necesidad. Todo acto voluntario, y por lo tanto todo contrato, requiere u n a forma (¿cómo?) que, en los términos del artículo 913 del Código Civil, consiste en "un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". 5. Forma esencial y forma legal. La "manifestación exterior" que exige el artículo 913 del Código Civil es una forma esencial; se trata de "la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto en orden a la consecución del fin jurídico propuesto" (LLAMBÍAS; LÓPEZ DE ZAVALÍA). De otro modo, la voluntad quedaría in mente retenta, haciendo imposible que las demás personas pudieran tomar conocimiento de esa voluntad (Sobre las relaciones entre la intención y la declaración, ver Cap. VII, núm. 4). LaJbrma legal, en cambio, "es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico" (art. 973, Cód. Civ.); o, mejor dicho, es el conjunto de las solemnidades impuestas por la ley. Sólo algunos contratos tienen una forma legal impuesta, y a ellos se los denomina contratos formales o solemnes (así, nota al art. 917, Cód. Civ.). 6. Método del Código Civil. El Código Civil trata de la forma en tres lugares distintos: 1. Al regular los actos jurídicos (arts. 973 y sigs.). "Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurídicos debe observarse en los contratos" (art. 1182). 2. En la parte general de contratos (arts. 1180 y sigs.). 3. En algunos contratos en particular: cesión de créditos (arts. 1454 a 1456), sociedad civil (art. 1662), donación (arts. 1810, 1813), fianza (art. 2006), renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo (art. 2246). 7. Declaraciones formales y no formales. La formación del consentimiento puede resultar de declaraciones (-¿Compras? -Compro) o de actos no declarativos (ver Cap. IX, núm. 7). Conforme al artículo 916 del Código Civil "la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal"; la declaración es formal cuando su eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". Por lo tanto, cuando la ley impone la declaración formal, el contrato es solemne.

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La nota al artículo 916 precisa que las declaraciones "se llaman formales porque sus formas [se refiere a los hechos exteriores por los cuales se manifiesta la voluntad, supra, núm. 4] son regidas por el Derecho positivo, mientras que para las declaraciones no formales las formas son dejadas a la elección de las partes". 8. Principio: libertad de formas. El artículo 974 del Código Civil establece que, cuando la ley no designa u n a forma especial para el acto, "los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Como se recuerda en la nota al artículo 917, el Digesto (44, 7, 38) recoge la opinión de PAULO, según la cual "no quedamos obligados por la forma de unas letras, sino por la declaración que aquéllas expresan", pues "no vale menos lo que se declara por escrito que por unas palabras articuladas con la lengua". Los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe (ver Cap. VII, núm. 5). Por ejemplo, el artículo 2006 del Código Civil, relativo al contrato de fianza, es muy claro: "La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada". 9. Clasificación de los contratos en orden a la forma. La doctrina ha evolucionado en cuanto al criterio de clasificación de los contratos en orden a la forma. a) Criterio tradicional. Tradicionalmente se sostuvo la existencia de contratos: 1. No formales o consensúales propiamente dichos (que pueden ser otorgados con la forma que las partes estimen conveniente); 2. Formales ad probationem, para los cuales la ley requiere determinada forma, pero sólo a los fines probatorios, por lo cual el contrato es obligatorio aunque no haya sido celebrado en la forma prescripta (ver infra, núm. 11); 3. Formales ad solemnitatem, para los cuales la ley impone determinada forma, que hace a su existencia, de modo que, si no se cumple esa forma, el contrato es nulo (SALVAT). b) Doctrina moderna. La doctrina moderna (GUASTAVINO, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, ZAGO) adopta esta otra clasificación, que sólo considera formales a los contratos solemnes: 1. Contratos no formales. En los contratos no formales la forma es libre, pues la ley no impone ninguna solemnidad. Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos casos la forma está meramente aconsejada (no impuesta) a las partes, para facilitarles la prueba del contrato.

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Es interesante señalar que, cuando la ley 22.765 ratificó la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, hizo la salvedad (que autoriza su art. 96) de que ella sólo rige cuando la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato, la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hacen por escrito. Los alcances de esta salvedad deben ser entendidos de manera acorde con la realidad negocial moderna, sin exigir por lo tanto que se trate de un instrumento privado en sentido estricto (ver Cap. XXI, núm. 7). 2. Contratos formales propiamente dichos o solemnes. En los contratos formales propiamente dichos, o solemnes, la forma está legalmente impuesta. Hay contratos solemnes absolutos y contratos solemnes relativos: a) El contrato está sujeto a solemnidad absoluta cuando la inobservancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. En ese sentido, el artículo 1183 del Código Civil dispone que, "cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en u n a determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma". El artículo 210 del Código de Comercio es muy claro: "Los contratos para los cuales se establecen determinadamente [...] formas o solemnidades particulares, no producirán acción enjuicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas". Por ejemplo, el contrato de donación de inmuebles debe ser hecho por escritura pública "bajo la pena de nulidad" y, además, si es celebrado por instrumento privado "no regirá el artículo 1185" (art. 1810, Cód. Civ., según ley 17.711; ver infra, núm. 11). Es uno de los casos en que "la forma del instrumento público" ha sido "exclusivamente ordenada", y su falta determina que "el acto será nulo" (art. 976, Cód. Civ.). Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, el contrato de donación de inmuebles celebrado en instrumento privado es nulo, por no tener "la forma exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, Cód. Civ.). P) El contrato está sujeto a solemnidad relativa cuando la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produzca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos (ver infra, núms. 11 y 14). Utilicemos el ejemplo de la compraventa de inmuebles, que debe ser celebrada por escritura pública (art. 1184, inc. I a , Cód. Civ.). Si las partes realizan el contrato por instrumento privado (boleto de compraventa), no queda concluido como contrato de compraventa (art. 1185, Cód. Civ.), pero igualmente produce otros efectos: las partes tienen derecho a demandarse por escrituración, esto es, a pretender que u n tribunal

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disponga que sea otorgada la formalidad faltante (arts. 1185 y 1187, Cód. Civ.). 10. Forma escrita y monto del contrato. El artículo 1193 del Código Civil dispone que los contratos de cierto monto "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Pero esta norma es inaplicable, porque dicha cantidad ($ 10.000 del año 1968) hoy representa $ 0,00000001, es decir, u n cien millonésimo de peso. Tampoco tiene aplicación el artículo 209 del Código de Comercio, que sólo permite la prueba de testigos "para los contratos cuyo valor no exceda de doscientos pesos fuertes". Si se aplicaran esos textos, la tasa de la ley —por lo actualmente ridicula— conduciría al absurdo de que todos los contratos, sin excepción alguna, tuvieran impuesta la forma escrita (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Sin embargo hay u n a seria incoherencia en el sistema: tanto el Código Civil como el Código de Comercio h a n querido que los contratos de cierto monto debieran ser hechos por escrito, pero la pérdida de sentido de la referencia cuantitativa que contienen determinó que, en los hechos, ningún contrato tenga impuesta esa forma en razón de su monto. Esa incoherencia es subsanada por el Proyecto de Código Único de 1987, y por los Proyectos del Poder Ejecutivo y de la Cámara de Diputados de 1993, que eliminan la exigencia de la forma escrita en razón de la cuantía del contrato. 11. Quid de la eficacia del contrato solemne relativo. Corresponde realizar algunas precisiones, para armonizar las disposiciones recordadas en el número 9 con el artículo 1184 del Código Civil. La ley 17.711 eliminó la prevención que contenía la versión originaria de este artículo en el Código Civil, que imponía la escritura pública "bajo la pena de nulidad"; pero su texto actual sigue comenzando con un imperativo: "deben ser hechos en escritura pública...". Llamaremos contrato [1] al que las partes realizan intentando celebrar un contrato solemne relativo, pero sin cumplir la formalidad que la ley impone para éste; y contrato [2] al contrato solemne relativo que las partes efectivamente quisieron celebrar. No hay duda de que el contrato solemne relativo que las partes efectivamente quisieron celebrar (contrato [2]) tiene u n a forma impuesta por la ley y, por lo tanto, "no queda concluido como tal" si falta esa forma (art. 1185, Cód. Civ.). Pero el hecho de que el contrato que se quiso celebrar (contrato [2]) no quede concluido como tal, ¿significa que el contrato realmente celebrado (contrato [1]) es nulo, o únicamente que las partes no cumplieron todas las etapas de un acto jurídico complejo (contrato [2]), que en uno de sus tramos incluye la escrituración?

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a) Una opinión afirma que el contrato [2] es nulo, porque la imposición del artículo 1184 ("deben ser hechos...") sobreentiende la consecuencia de nulidad para el caso en que falte la escritura pública (arts. 976, 1044 y 1183, Cód. Civ.) (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Lo cual no obsta para que, mediante el mecanismo de la conversión (ver Cap. XIII, núm. 17), dicho contrato [ 1 ] valga como un precontrato o promesa de contrato respecto del contrato [2]; según este criterio, "el boleto constituye una compraventa nula, [pero] es al mismo tiempo un preliminar válido" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Predicar la nulidad del contrato [2] significa, obviamente, que nunca fue un contrato, de ninguna especie (art. 1038, Cód. Civ.). Como mero precontrato o promesa de contrato, el contrato [1] obligaría a otorgar escritura para que "quede concluido" el contrato [2] (art. 1185, Cód. Civ.); pero, como se considera que el contrato [1] es sólo u n precontrato del contrato [2], sería necesario renovar el acuerdo de voluntades para celebrarlo (MOSSET ITURRASPE), por lo cual las partes tendrían que acordar nuevamente las cláusulas de este contrato [2]. b) Sin embargo: 1. El contrato que se quiso celebrar (contrato [1]) es nulo, porque su "validez" depende de la forma "exclusivamente ordenada" por la ley (arts. 976 y 1044, Cód. Civ.). "El contrato no valdrá si se hiciese en otra forma" (art. 1183, Cód. Civ.), es decir, "no producirá acción enjuicio si [las] solemnidades no han sido observadas" (art. 210, Cód. Com.) (ver núm. 18). Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa por boleto privado (contrato [1]), el contrato de compraventa (contrato [2]) es nulo. 2. Pero el contrato que fue celebrado efectivamente (contrato [1]) es válido. Esta validez le da eficacia sólo como "contrato en que las partes se han obligado" a otorgar la solemnidad omitida (art. 1185, Cód. Civ.), creando para ellas "una obligación de hacer" (art. 1187, Cód. Civ.). Este caso es diferente del anterior —con relación al cual, como vimos, la ley establece que el contrato [2] no valdrá o no producirá acción enjuicio—, pues si bien el contrato [1], mediante el cual se quiso celebrar sin cumplir la forma impuesta el contrato [2], no queda concluido como tal (como contrato [2]), sin embargo queda concluido como contrato en el cual las partes se han obligado a otorgar la formalidad faltante. Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa (contrato [2]) utilizando como instrumento u n boleto privado, realizo un contrato válido (contrato [1]) que me obliga a otorgar escritura pública a fin de integrar el acto jurídico complejo (contrato [2]), para cuya conclusión la ley impone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de compraventa {supra, apartado anterior) no implica la nulidad del boleto.

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Este criterio —que es el seguido por la jurisprudencia— ha sido adoptado expresamente por el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 al regular el boleto de compraventa (ver infra, núm. 17-b]); y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, que elimina la sanción de nulidad para los contratos solemnes relativos (art. 887), y dispone que los contratos "que no se otorgaren en la forma exigida por la ley [...] valdrán como contratos en que las partes se obligaron a llenar la expresada formalidad, salvo que ella se exija bajo sanción de nulidad" (art. 888). 12. Contratos que deben ser celebrados por escritura pública (art. 1184, Cód. Civ.). El artículo 1184 del Código Civil enuncia varios contratos que "deben ser hechos por escritura pública". Nos ocuparemos de ese enunciado. a) Inciso l e : Transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles. Deben ser otorgados por escritura pública los actos que tienen por objeto la transmisión o la constitución de derechos reales sobre inmuebles. Es el caso de la compraventa o de la donación de inmuebles (sobre la forma solemne absoluta de esta última, ver infra, núm. 18-a]). 1. Subasta pública. La primera parte del artículo 1184 del Código Civil excluye a los contratos "celebrados en subasta pública". En realidad, sólo está referido a la enajenación del dominio sobre cosas inmuebles (MACHADO, MOSSET ITURRASPE). Así lo han entendido los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1184, inc. I 9 ); Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1184, inc. l e ); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, inc. l e ). Se considera subasta pública a la venta realizada mediante remate, por orden judicial. Una vez que el juez la aprueba, el Registro de la Propiedad Inmueble inscribe el "testimonio de la escritura de protocolización de las actuaciones judiciales, el que de ella expidiere el actuario o fotocopias certificadas de las actuaciones pertinentes" (art. 100, dec. 2080/80). El artículo 588 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé el otorgamiento de escritura de protocolización de actuaciones, sin necesidad de que comparezca el ejecutado. En la práctica, la escritura es otorgada por conveniencia del adquirente, porque la venta se perfecciona con el pago del precio y la tradición de la cosa (art. 588, Cód. Proc. Civ. Com. de la Nación), tanto que las medidas precautorias registradas con posterioridad al auto judicial que decreta el remate "serán desplazadas de su posición registral por el documento resultante de la subasta" (art. 101, dec. 2080/80). La subasta administrativa, que realiza u n ente oficial, sin trámite judicial (por ejemplo, la prevista por el art. 28, dec. 13.128/57 para los inmuebles hipotecados a favor del Banco Hipotecario Nacional), es asimilable a la subasta judicial.

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2. Cosas muebles registrables. Los contratos referidos a derechos reales sobre un buque de más de diez toneladas "deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad" (art. 501, ley 20.094). Con relación a las aeronaves, se requieren "actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente autenticado" (art. 49, Cód. Aeronáutico). 3. Extinción de derechos reales sobre inmuebles. El artículo 164, inciso l s , del Anteproyecto de 1954 también requiere la escritura pública para la extinción de derechos reales sobre inmuebles, con criterio que ha sido aprobado (STIGLITZ [R.S. y G.S.]). 4. La hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria, conforme al artículo 3218 del Código Civil, pudo ser constituida por acto administrativo. Esta norma fue aplicada a las tierras del Fisco y de los ferrocarriles, pero a partir de la ley 9078 —que creó la Escribanía General de Gobierno— dejó de ser operativa. La ley 23.576 de Obligaciones Negociables introduce una importante novedad: p a r a g a r a n t i z a r la emisión de esos títulos valores, representativos de un empréstito tomado por una sociedad o un ente autorizados, puede ser constituida hipoteca sobre un inmueble, a cuyo efecto bastan las "manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que dispongan la emisión"; éstas se inscriben en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 3). b) Inciso 2 9 : Particiones extrqjudiciales de herencia. La partición de la herencia extrajudicial (ver art. 3462, Cód. Civ.) debe ser hecha por escritura pública "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión"; la ratificación del instrumento privado ante el actuario lo convierte en instrumento público (art. 979, inc. 4 a , Cód. Civ.). ¿Qué sucede si una de las partes se niega a presentar el acuerdo privado ante el tribunal? Dicho acuerdo privado da derecho al interesado para demandar judicialmente el otorgamiento de la escritura pública (MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA). c) Inciso 3 9 : Contratos de sociedad civil, sus prórrogas y sus modificaciones. Toda sociedad civil debe ser constituida por escritura pública (lo cual es inarmónico con la libertad de formas que autorizan los arts. 1662 y 1663, Cód. Civ. cuyo texto permanece inalterado). A falta de ella, la sociedad es irregular o de hecho (art. 1663, Cód. Civ.). El contrato por el cual se constituye o modifica u n a sociedad comercial debe ser otorgado por instrumento público o privado (art. 4, ley 19.550), salvo en los casos de las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones, que deben ser constituidas por instrumento público (arts. 165 y 316, ley 19.550).

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El inciso en análisis ha sido eliminado por los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1184); Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1184); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887). d) Inciso 4 S : Convenciones matrimoniales y constitución de dote. La exigencia de escritura pública rige cualquiera sea el valor o el contenido del acto. Por ello se sostiene que ha perdido vigencia la habilitación conferida por el subsistente artículo 1223 del Código Civil, para celebrarlas "por escritura privada ante dos testigos" cuando versan sobre bienes muebles (SPOTA; en contra: LLAMBÍAS). e) Inciso 5 S : Constitución de renta vitalicia onerosa. Paralas "donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias" (arts. 1810, inc. 4B, y 1812, Cód. Civ.) también es necesaria la escritura pública, pero en este caso como forma solemne absoluta (ver infra, núm. 18-a]). f) Inciso 6S: Cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios. La exigencia de escritura pública es paralela a la del artículo 3345 del Código Civil, que también la requiere para que la renuncia a la herencia sea oponible a "los acreedores y legatarios" del renunciante. Pero esa formalidad es innecesaria en las relaciones "de los coherederos entre sí" (nota al art. 3345, y arts. 3346, 3347 y 3349, Cód. Civ.). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sólo requiere la escritura pública para "la cesión de derechos hereditarios" (art. 887, inc. 3 e ). g) Inciso 1°: Poderes. Es necesaria la escritura pública: a) para los poderes judiciales; (3) para los otorgados "para administrar bienes"; y y) para los "que tengan por objeto u n acto redactado o que deba redactarse por escritura pública". Con relación a los poderes judiciales, las leyes de procedimiento —cuya virtualidad resulta del art. 1870, inc. 6 S , Cód. Civ.— suelen admitir que sean otorgados mediante otra forma. Así lo prevén el artículo 33 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. dec. 390/76) y el artículo 36 de la ley 18.345 de procedimiento laboral para la Capital Federal. Con relación a los poderes para administrar bienes, la literalidad de la regulación legal es sorprendente. Los poderes para representar pueden resultar de infinidad de situaciones (ver Cap. XI, núm. 4), y la exigencia de escritura pública no condice de ninguna manera con la realidad vital. La s o l u c i ó n de la ley no p u e d e i n c l u i r a todo p o d e r de administración: sólo es adecuada para el caso en que alguien concurre a una escribanía y, por escritura pública, realiza una oferta de mandato otorgando simultáneamente un poder (LÓPEZ DE ZAVALÍA) (se trata del acto notarial de otorgamiento de poder que, en realidad, contiene una oferta de contrato de mandato, el cual se perfecciona recién cuando el designado como mandatario la acepta [art. 1869, Cód. Civ.]).

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h) Inciso 8°: Transacción sobre inmuebles. El inciso exige la escritura pública como solemnidad relativa para el contrato de transacción que extingue derechos dudosos o litigiosos sobre bienes inmuebles (art. 832, Cód. Civ.); cuando tales derechos son litigiosos el contrato está sometido a otra formalidad adicional que es solemne absoluta (ver infra, núm. 18c]). i) Inciso 9 S : Cesión de acciones o derechos procedentes de actos celebrados por escritura pública. Se trata, por ejemplo, de la cesión de una hipoteca, que debe ser celebrada por escritura pública (inc. I 9 , y art. 3128, Cód. Civ.). j) Inciso 10: Actos accesorios de contratos redactados en escritura pública. Por ejemplo, la fianza accesoria a un contrato celebrado en escritura pública (SPOTA). k) Inciso 11: Pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. El pago total de un mutuo celebrado por escritura pública también debe ser instrumentado por escritura pública; esa exigencia no rige para el pago de intereses, o de cuotas del capital. 13. Otros casos en los que se requiere escritura pública. Además de los enunciados por el artículo 1184 del Código Civil hay otros casos en los cuales es necesaria la formalidad de escritura pública. a) Disposición de la ley. La ley suele disponer que otros contratos sean celebrados por escritura pública. Es el caso de la hipoteca naval y de la hipoteca aeronáutica, cuyos contratos constitutivos deben ser celebrados por escritura pública o por documento privado autenticado (art. 501, ley 20.094, y art. 53, Cód. Aeronáutico, respectivamente). La ley 24.441 regula el fideicomiso y el leasing. Su artículo 12 implica la necesidad de escritura pública para el fideicomiso inmobiliario, pues deben ser cumplidas "las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos". Con relación al leasing inmobiliario también dispone que, "a los efectos de su oponibilidad a terceros, el contrato deberá inscribirse en el registro que corresponda" (art. 30); el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (Disposición Técnico-Registral 2/95) requiere a tal fin la escritura pública. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, incs. 7- y 8a) exige expresamente que los contratos de fideicomiso y de leasing que recaen sobre inmuebles sean extendidos en escritura pública. b) Acuefdo de partes. Las partes tienen derecho a pactar que el acto no valga "sin la escritura pública" (art. 1186, Cód. Civ.).

VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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En tal situación, el contrato otorgado en instrumento privado es un simple proyecto, hasta que sea celebrado en escritura pública (MACHADO), y ni siquiera tiene carácter de precontrato (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Al pactar que el contrato no valga sin la escritura pública, las partes se sujetan al cumplimiento de una/ormaíidad solemne (SALVAT), lo cual —como resulta del art. 1186 precitado— hace inaplicable el artículo 1185 del Código Civil. También es posible que las partes determinen que el contrato sólo valdrá cuando sean cumplidas otras formalidades distintas de la escritura pública; por ejemplo, cuando sea otorgado por instrumento privado con certificación notarial de firmas, o ante testigos, etcétera. c) Contratos atípicos. La escritura pública también es necesaria en los contratos atípicos afines con otros típicos para cuya celebración ella está prevista (ver Cap. VI, núm. 17). 14. La obligación de otorgar el instrumento impuesto (arts. 1185 y 1187, Cód. Civ.). El artículo 1185 del Código Civil establece que los contratos que no han sido extendidos en el instrumento correspondiente "quedarán concluidos como contratos en que las partes se obligan a hacer escritura pública" (o a otorgar otro instrumento que, en el caso, corresponda). El artículo 1187 del Código Civil dispone que "la obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer". El artículo 1185 del Código Civil abarca contratos solemnes relativos que, debiendo haber sido celebrados en escritura pública: 1. Fueron hechos "por instrumento particular" en que las partes se obligaron a hacer e s c r i t u r a pública; y 2. Fueron hechos por i n s t r u m e n t o particular ("quien dice 'vendo' en instrumento privado, dice en realidad 'prometo escriturar la venta', esto es 'prometo vender'": LÓPEZ DE ZAVALÍA). El artículo 1188 del Código Civil incluye otros dos supuestos: 3. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escritura pública, lo fueron por instrumento privado; y 4. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escrito, lo fueron verbalmente. En todos los casos dichos contratos generan u n a obligación de hacer (otorgar la escritura pública o el instrumento que corresponda), salvo cuando el contrato requiere la forma solemne absoluta. O sea: el otorgamiento pendiente de u n instrumento previsto como formalidad solemne relativa comporta una obligación de hacer; y, si alguna de las partes no concurre al acto en que debía ser otorgado, el tribunal lo hace en representación del remiso, por sí, o por persona designada al efecto, siempre que estén cumplidas todas las demás obligaciones

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pendientes, o sea asegurado su cumplimiento (Proyecto de Reformas de 1993, art. 888; ver infra, núm. 17). 15. Conversión del acto jurídico. Remisión. Veremos el tema de la conversión del contrato inválido en el Capítulo XIII, número 17. 16. Contratos concluidos verbalmente. El artículo 1188 del Código Civil dispone que los "contratos que, debiendo ser hechos por instrumento [...] particular, fuesen hechos verbalmente", generan la obligación de extender el instrumento faltante. También se trata de una obligación de hacer (extender el instrumento pendiente). Pero tal obligación no existe cuando el contrato tiene impuesta la forma solemne absoluta. 17. El boleto de compraventa inmobiliaria. El boleto de compraventa inmobiliaria obliga a escriturar. Su naturaleza es problemática, y ha dado lugar a varias opiniones, que reproducen la discusión reseñada supra, número 11. a) Se trata de un contrato de compraventa. Conforme a este criterio, el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, y la escritura pública resulta u n requisito formal que sólo concierne al modo de adquirir el dominio, con independencia de la compraventa en sí (SPOTA, BORDA, LLAMBÍAS, MORELLO, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE). El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 le asigna ese carácter, al establecer que "las obligaciones contraídas en un boleto de compraventa son exigibles civilmente" (art. 1189). Coincide de tal modo con la jurisprudencia que, al ordenar la escrituración, dispone que sea llevada a cabo en los términos previstos en el boleto (ver infra, letra d]). b) Sólo se trata de unprecontrato o promesa de compraventa. Para este punto de vista el boleto sólo sería un precontrato o u n a promesa bilateral, y no u n contrato de compraventa. Su derivación es que —a pesar de haber celebrado el boleto— el contrato de compraventa estaría pendiente de celebración, por el carácter de precontrato o promesa que se le asigna al boleto. En esa línea de ideas la jurisprudencia antigua exigía la previa reducción del boleto a escritura pública (LAFAILLE); pero tampoco ésta servía como título para la inscripción del dominio (BOFFI BOGGERO), pues todavía no se trataba de la compraventa sino meramente de su promesa. A este criterio se le objeta que, si bien la distinción entre contrato de compraventa y promesa bilateral de compraventa es explicable en sistemas como el francés o el italiano —en los cuales el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad—, no lo es en nuestro Derecho, en el que la

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compraventa es el contrato mediante el cual se promete transferir la propiedad de u n a cosa a cambio de la promesa de pagar el precio (art. 1323, Cód. Civ.), y sirve únicamente como título para la adquisición del dominio, que se produce sólo con la tradición (BORDA) y, frente a terceros, con la inscripción registral (art. 2505, Cód. Civ., según ley 17.711 y arts. 2 y 20, ley 17.801) (ver Cap. XVII, núm. 25). c) Se trata de un contrato cuyo objeto es la obligación de otorgar escritura. Sería un caso de compraventa forzosa (art. 1324, inc. 2-, Cód. Civ.) resultante de "una convención", sin que se necesite —como lo requiere la tesis sub letra b)— la renovación del acuerdo de voluntades con posterioridad al boleto (FÓRMELES, ALTERINI [J. H.], GATTI). d) Estado de situación actual. La necesidad de un nuevo acuerdo de partes ulterior al boleto para que hubiera compraventa —que resulta de considerarlo un mero precontrato o promesa de compraventa (supra, letra b])— se alzaría como obstáculo para que un juez pudiera dictar una sentencia de condena a escriturar fundada, únicamente, en ese boleto, que sólo prometería vender. No obstante, la Cámara Nacional en lo Civil en pleno ("Cazes de Francino c / Rodríguez Conde", L.L. 64-476; J.A. 1951-IV-155) decidió que "en el supuesto de que, enjuicio ordinario de compraventa voluntaria de un bien inmueble, proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado"; a su vez, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone (art. 512) que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa". Por otra parte, la jurisprudencia le asigna al boleto la eficacia jurídica de u n contrato completo: admite el ejercicio de la seña y de la cláusula resolutoria pactadas, y condena al incumplidor a indemnizar el daño al interés positivo (ver Cap. XII, núm. 39) cuando la escrituración es imposible por su culpa (art. 630, Cód. Civ.). La teoría que asigna al boleto del carácter de contrato que permite obtener la venta forzosa (supra, letra c]) no varía esos alcances de sus efectos jurídicos. De cualquier modo es del caso formular u n a observación sugerida por la práctica: el Código Civil requiere la formalidad de la escritura pública, entre otras razones, para grabar "profundamente en el ánimo las consecuencias del acto" que se realiza (nota al art. 973, Cód. Civ.). La compraventa inmobiliaria generalmente involucra valores económicos importantes, por lo cual el Código Civil previo que resultara de un acto de reflexión, al que contribuyen el rol del escribano, su actuación formal —también lee la escritura a las partes (art. 1001, Cód. Civ.)—, el clima de la notaría. En la realidad de las cosas, sin embargo, el contrato de

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compraventa inmobiliaria no es celebrado en una escribanía, sino en la oficina de un corredor de bienes raíces, mediante boletos, generalmente impresos o prerredactados —o mal redactados—, en los cuales h a n proliferado cláusulas ambiguas ("como seña y a cuenta de precio") o autocontradictorias ("como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución"), que han dado mucho quehacer a la jurisprudencia (ver Cap. XV, núm. 7). Quien firma el boleto no tiene otra alternativa que escriturar en los términos que resultan de dicho boleto; cuando se llega a la escribanía, todo está concertado de antemano. Por ello, se ha sostenido de legeferenda la necesidad de "una previa decisión de política legislativa acerca de la conveniencia y utilidad de la figura del boleto privado de compraventa, para luego regular normativamente sus efectos" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). Desde este punto de vista, la tesis sub letra b) tiene, en los hechos, el efecto de restituir al acto de celebración de la compraventa inmobiliaria su esencia clásica, porque exige que el contrato sea llevado a cabo —lo cual implica que sea decidido, discutido y negociado— en una escribanía, a la cual seguramente las partes concurrirían con sus asesores letrados. e) El boleto de compraventa inmobiliaria frente al concurso del vendedor. El artículo 1185 bis del Código Civil, articulado con el artículo 146 de la Ley de Concursos 24.522, da derecho al adquirente por boleto de un inmueble —cualquiera sea su destino—, que haya pagado el veinticinco por ciento (25%) del precio, a obtener la escrituración en el "concurso o quiebra" del vendedor. Se discute si la norma abarca a todos los contratos a título oneroso sobre inmuebles que son regulados supletoriamente por las reglas de la compraventa (permuta, cesión de créditos, dación en pago, aporte a sociedades) (por la afirmativa: MORELLO, GATTI, ALTERINI [J.H.]; por la negativa: BUSTAMANTE ALSINA, LÓPEZ DE ZAVALÍA). Los requisitos para prevalerse de la escrituración son: 1. El pago del veinticinco por ciento (25%) del precio, antes de la presentación en concurso o la declaración de quiebra (CÁMARA, FASSI); 2. La buena fe del adquirente, que "se apoya en un error de hecho al apreciar el estado patrimonial" del vendedor, ahora concursado (CÁMARA; PIANTONI, FASSI, LÓPEZ DE ZAVALÍA), la cual es presumida (art. 2362, Cód. Civ.). Se discute si el boleto precisa fecha cierta (por la afirmativa: GATTI, ALTERINI [J.H.], BUSTAMANTE ALSINA; por la negativa: SPOTA, BORDA). También se plantean otras situaciones con relación al adquirente del inmueble: 1. Si ha escriturado sin haber recibido la tradición de la cosa, tiene derecho a que el concurso se la entregue; 2. Si ha recibido la tradición de la cosa, tiene derecho a requerir la escrituración cuando toma

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a su cargo los gastos correspondientes, porque en tal situación "nada de adicional le costará al concurso" (LÓPEZ DE ZAVALÍA; BORDA, BUSTAMANTE ALSINA). 18. Casos de contratos solemnes absolutos. La nómina de contratos solemnes absolutos, en los cuales no se aplican los artículos 1185 y 1187 del Código Civil, es limitada: a) Donación de bienes inmuebles. En la donación de bienes inmuebles "no regirá el artículo 1185" (art. 1810, Cód. Civ., según ley 17.711), lo cual denota inequívocamente su carácter de contrato solemne absoluto. Ver lo expuesto supra, número 9-b), 2. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye también a la donación de "cosas muebles registrables" (art. 1015). Una excepción resulta del artículo 6 de la ley 19.836, que concede a la fundación el derecho de reclamar el cumplimiento de la promesa de donación aunque no se haya cumplido la solemnidad establecida por el artículo 1810 del Código Civil. b) Donación de prestaciones periódicas o vitalicias. La donación de prestaciones periódicas o vitalicias es también un contrato solemne absoluto (art. 1810, Cód. Civ., según ley 17.711; ver letra anterior y nota al art. 2071, Cód. Civ.). c) Transacción sobre derechos litigiosos. La transacción sobre derechos litigiosos es otro de los contratos solemnes absolutos (BORDA, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, LLAMBÍAS). El artículo 838 del Código Civil dispone: "Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella". La solemnidad consiste en la presentación al tribunal del instrumento en el que consta la transacción pues, hasta ese momento, puede ser libremente desistida. El contrato de transacción de derechos litigiosos sobre inmuebles, ¿debe ser celebrado por escritura pública? En mi criterio corresponde la respuesta afirmativa: la escritura pública es necesaria, por tratarse de una transacción sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 8 9 , Cód. Civ.), sin perjuicio de que también deba cumplirse la formalidad de presentar enjuicio su correspondiente testimonio (art. 838, Cód. Civ.).

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19. Casos dudosos. Con relación a algunos contratos se discrepa sobre la solemnidad impuesta por la ley, así como sobre su carácter —absoluto o relativo—: a) Se predica la existencia de solemnidad relativa en el contrato de renta vitalicia onerosa (LAFAILLE, ZAGO, MOSSET ITURRASPE), por lo cual el instrumento privado daría derecho a requerir judicialmente el otorgamiento de la escritura pública faltante. Pero el criterio no es unánime (para LÓPEZ DE ZAVALÍA el contrato oneroso de renta vitalicia también sería solemne absoluto; ver art. 2071, Cód. Civ.). b) Se sostiene que el contrato de cesión de acciones o derechos consignados en escritura pública que ha sido celebrado en instrumento privado es de solemnidad relativa, habida cuenta de que la ley sólo exige genéricamente que "toda cesión debe ser hecha por escrito" (art. 1454, Cód. Civ.) (MOSSET ITURRASPE, LLAMBÍAS). Para "las cesiones de acciones litigiosas" el artículo 1455 del Código Civil confiere la alternativa de celebrar escritura pública o acta judicial, pero esta alternativa no debiera regir cuando el contrato de cesión recae sobre u n crédito litigioso instrumentado en escritura pública (por ejemplo, si se cede un crédito hipotecario sometido ajuicio). Tal contrato de cesión debería ser extendido únicamente mediante escritura pública, porque el inciso 9 e del artículo 1184 del Código Civil la exige —sin alternativa— para la cesión de "actos consignados en escritura pública"; pero no es tal el criterio dominante en la jurisprudencia. c) El convenio de deslinde puede ser hecho "entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor" (art. 2753, Cód. Civ.). Con relación a este contrato son afirmadas tanto la forma solemne relativa (LAFAILLE, BORDA, ALTERINI [J. H.]) como la forma solemne absoluta (SALVAT, MARIANI DE VIDAL). 20. Forma de las modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, salvo que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias. Es el criterio del artículo 1414 del Código Civil de Québec. 2 1 . La forma en los contratos comerciales. Remisión. La cuestión ha sido examinada supra, números 9-b), 10, 11 y 12-c). 22. La forma en los contratos de consumo. Los contratos de consumo son habitualmente informales. En el supermercado, el adquirente del producto contrata su compra simplemente aprehendiéndolo. Celebra el contrato de transporte ascendiendo al vehículo, o depositando una ficha en el molinete del subterrá-

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neo. La informalidad está relacionada con el carácter predispuesto de la oferta del proveedor, que de ordinario es rígida: en supermercados, tiendas, almacenes, rige el take itorleave it; en el transporte es inimaginable que el ómnibus se desvíe de su ruta prefijada a pedido del pasajero. Nadie puede cuestionar útilmente la tarifa del servicio público de transporte, o de electricidad, gas y teléfono. El regateo sólo es posible en pocas actividades: en mercados callejeros, al tomar u n seguro, al contratar con el sastre, al comprar joyas. Sin embargo, se ha producido en ellos cierto renacimiento del formalismo, resultante de la aplicación de la regla de favor debilis (ver Cap. II, núm. 10). a) Forma "ad probationem". La Ley de Defensa del C o n s u m i d o r 24.240 prevé la forma ad probationem para ciertas operaciones, con una finalidad de información al adquirente (MOSSETITURRASPE-LORENZETTI): exige la forma escrita —a veces con ciertas precisiones especiales— cuando se venden cosas muebles (art. 10) o se comercializan cosas o servicios riesgosos (art. 6), para el presupuesto del empresario de obra (art. 21), para la venta domiciliaria (arts. 32 y 34), en las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios (art. 36; ver letra sig.). La formalidad puede ser simplificada (art. 10), por lo cual el decreto reglamentario autoriza la utilización de tickets. La expedición de factura, que el comprador tiene derecho a requerir (art. 474, Cód. Com.), ha sido convertida en obligatoria (Res. Gen. D.G.I. 3419/91); pero ello obedece exclusivamente al propósito de evitar la evasión fiscal. b) Forma solemne. La venta domiciliaria o a domicilio, o sea, la que es realizada fuera del negocio del vendedor, suele ser contemplada expresamente por la legislación del consumidor. Conforme al artículo 32 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuando es efectuada al consumidor u n a "propuesta de venta de u n a cosa o prestación de servicio", en el lugar en el que reside o trabaja, el contrato "debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10"; esta disposición no rige para "la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado". En el caso de "operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios", el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 impone también la forma escrita y ciertas precisiones: precio de contado, saldo a pagar, total de los intereses, tasa efectiva anual, etcétera. En ambos casos la ley exige como solemnidad la forma escrita y el contenido del instrumento, con estas características: 1. Sólo el consumidor tiene derecho a demandar para que sea cumplida la solemnidad faltante (art. 37 de la ley; comp. con supra, núm. 11); 2. Por lo tanto —si

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él no demanda—, la nulidad del instrumento se proyecta sobre el contrato, que también es nulo (art. 1044 infine, Cód. Civ.: el contrato es nulo "cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos"). Consiguientemente, se trata de "una nulidad instrumental que arrastra la nulidad del contrato, por ausencia de forma" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Sobre el pacto de displicencia de que dispone el comprador en estas operaciones a distancia, ver Capítulo XV, número 17.

§ 4. Finalidad 23. Noción filosófico-jurídica. El problema de la causa tiene largo desarrollo filosófico-jurídico. Ya ARISTÓTELES distinguía las causas formal, material, eficiente y final. La causa formal determinaba la materia para ser algo, en tanto la causa material implicaba el sustrato, la condición necesaria para que ese algo fuese lo que era. Las causas eficiente y final pertenecían al devenir: la causa eficiente, como agente que daba lugar al acto; la causa final, significando el por qué de ese acto. Es clásico el ejemplo de la estatua: causa formal es la idea del escultor (responde a ¿cómo?); causa material, el mármol con el cual se la construye (¿de qué?); causa eficiente, el escultor mismo (¿quién?, ¿qué?); causa final, el propósito determinante de su obra (¿para qué?). La formulación aristotélica entronca, a su vez, con la de Santo Tomás DE AQUINO. A partir del Renacimiento la ciencia moderna desarrolló en especial la noción de causa eficiente, en la que subsumió el concepto de causa. Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es también relevante para el Derecho; así, el artículo 499 del Código Civil establece enfáticamente que "no hay obligación sin causa". Se discute arduamente, en cambio, si la causa-fin, o causa final, es un elemento de la obligación, o no lo es; o si es un elemento del contrato, o no lo es. 24. Causalismo. La corriente jurídica clásica, especialmente a partir de DOMAT, separó la causa de las motivaciones individuales de las partes. La causa, vacía así de contenido, estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueren los intervinientes en el acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las intenciones de cada sujeto. Se entendía que estos motivos carecían de virtualidad jurídica, pero la obligación debía tener causa (final) para ser válida: 1. En los contratos bilaterales la obligación de u n a de las partes era considerada el funda-

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mentó (causa-fin) de la obligación de la otra; 2. En los préstamos de dinero la obligación del prestamista está precedida por lo que el prestatario debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aquélla); y 3. En las donaciones (y, en general, en los contratos gratuitos en que u n a sola de las partes hace o da) la aceptación hace surgir el contrato, y la obligación del que da tiene causa-fin si se funda en algún motivo razonable y justo (un servicio prestado, el mérito del donatario, el mero placer de hacer el bien). Las enseñanzas de DOMAT y, en su medida, las de POTHIER, influyeron en la concepción del Código Civil francés, cuyo artículo 1108 incorporó a la causa (junto al consentimiento, la capacidad y el objeto) entre los elementos esenciales del contrato. A su vez, el artículo 1131 del Código Civil francés priva de efectos a la obligación sin causa, y a la que se funda en causa falsa o ilícita; su artículo 1132 hace válido el pacto aunque no sea expresada su causa; y su artículo 1133 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o la contraria al orden público o las buenas costumbres. 25. Anticausalismo. Otra línea, encabezada cronológicamente por el jurista belga ERNST, rebatió esa posición, y sostuvo que la noción de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos a través de la regulación del objeto. La noción clásica de causa-fin, por lo demás, se confundiría: 1. Con el objeto, en los contratos bilaterales; 2. Con la causa eficiente, en los unilaterales; y 3. Con el consentimiento, en los gratuitos (ver núm. anterior) . 26. Neocausalismo. Los llamados neocausalistas pretenden restablecer el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aquélla integra el fenómeno de la volición, en tanto éste se refiere a la materia obligacional; la causa-fin responde al ¿cur debetur?, el objeto al ¿quid debetur? (¿por qué debo? y ¿qué debo?, respectivamente), según la fórmula de OUDOT. Asimismo se preocupan por la causa-fin en el acto jurídico, no ya en la obligación. Los móviles, o motivos impulsivos individuales —que, como vimos, decía desechar DOMAT por irrelevantes—, adquieren importancia para esta corriente. Pero sus sostenedores, en verdad, no son unívocos en la designación de los conceptos: por ejemplo, CAPITANT entiende que los motivos no son jurídicamente relevantes (en esto parece concordar con DOMAT), pero es el caso que para él sólo son motivos los retenidos in mente por el sujeto, o sea los no exteriorizados; y cuando se los exterioriza, se convierten en causa a u n q u e se trate de razones personales y contingentes. De tal manera, en la opinión de CAPITANT, la causa-fin no

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es hueca e invariable (como lo era para DOMAT), en el caso en que los motivos, por haber sido exteriorizados, alcanzan categoría causal. Se hace también un distingo entre causa categórica y causa eventual (BOYER): 1. Se considera causa categórica a la causa del contrato, entendiendo por tal a "todo elemento material cuya falta hace por eso mismo imposible la realización del motivo contractual"; esta causa categórica denota la categoría, el tipo contractual (ver Cap. VI, núm. 18), por lo cual permite calificar al contrato, por ejemplo, como donación; 2. Se entiende por causa eventual, o causa de las obligaciones nacidas del contrato, a la que está ligada a consideraciones subjetivas de las partes, que tienen un contenido extremadamente variable; si bien la causa de las obligaciones singulares puede ser un motivo casi permanente en el tipo contractual, comprende a su lado consideraciones distintas propias de cada contrato singular (por ejemplo, la donación puede ser hecha por gratitud, o como cohecho a un funcionario público). En la Comisión de Reforma del Código Civil francés NIBOYET expresó: "Quitad la causa, y no haréis más diferencia entre los actos jurídicos". Ahora bien. Lo que u n a parte cree cuando celebra un contrato concierne a sus motivos individuales, que "resultan siempre ajenos al concepto de causa, y son irrelevantes en el resultado del acto", porque recién "cuando las motivaciones ingresan al negocio y son conocidas y consideradas por ambos contratantes, adquieren categoría de causa"; en tanto carecen de trascendencia si "mantienen su carácter personal, subjetivo y psicológico" (COMPAGNUCCI DE CASO). 27. Distintas posiciones en la interpretación del Código Civil. Las divergencias doctrinarias existen también a propósito de cómo reguló la cuestión el Código Civil, especialmente a través de los artículos 499 a 502. Pueden ser distinguidas estas líneas de opinión: a) Para LLERENA todos esos preceptos se refieren a la causa-fin; esta postura es insostenible porque el artículo 499 indudablemente concierne a la fuente. b) Para otros —los denominados anticausalistas— todos ellos se refieren a la causa-fuente; así opinan SALVAT, GALLI, RISOLÍA, SPOTA, BOFFI BOGGERO, LLAMBÍAS, BARCIA LÓPEZ. Quede claro, sin embargo, que esta corriente entiende, en general, que los problemas de la finalidad son resolubles por medio de la teoría del objeto; pero, "en el terreno de la pureza técnica" (LLAMBÍAS, su voto en J.A. 1961-III-445), se admite que hay diferencias entre ambos conceptos. c) Otra línea de opinión —de los denominados causalistas— estima que los artículos 500, 501 y 502 se refieren a la causa-fin; así lo sostie-

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n e n MACHADO, COLMO, LAFAILLE, DE GÁSPERI, BUSSO, BORDA, VIDELA ESCALADA (aparte de LLERENA [ver supra, letra a]). d) A s u vez, CORDEIRO ÁLVAREZ s o s t i e n e q u e los artículos 4 9 9 , 5 0 0 y 5 0 1 c o n c i e r n e n a la c a u s a - f u e n t e , y s o l a m e n t e el artículo 5 0 2 a la c a u sa-fin. 2 8 . I n t e r p r e t a c i ó n p r o p u e s t a . No h a y d u d a de lo a r d u o de la solución que, por el mérito y el n ú m e r o parejos de los s o s t e n e d o r e s de u n a y o t r a tesis, n o p e r m i t e s i q u i e r a el cómodo e x p e d i e n t e de s o m e t e r s e al a r g u m e n t o de a u t o r i d a d . Tampoco h a y d u d a de la fuerza de convicción y el brillo expositivo de los a r g u m e n t o s de los a n t i c a u s a l i s t a s . Pero la r a z ó n e s t á del lado de la tesis c a u s a l i s t a . Por lo p r o n t o , a t r a v é s de la c o m p u l s a del p e n s a m i e n t o de VÉLEZ SARSFIELD, quien, en la n o t a a los artículos 5 0 0 a 5 0 2 , señaló al Código Civil francés, e n t r e o t r o s , m e n c i o n a n d o r e s p e c t i v a m e n t e s u s a r t í c u l o s 1132, 1 1 3 1 y 1133. A d e m á s , el artículo 5 0 2 — s e g ú n el c u a l n o tiene valor la obligación f u n d a d a en u n a c a u s a ilícita— sólo logra sentido si se refiere a la finalidad, p u e s el artículo 4 9 9 d i s p u s o poco a n t e s que la obligación p u e d e t e n e r como c a u s a - f u e n t e u n h e c h o ilícito; la n o t a al a r t í c u lo 9 2 6 , recogiendo la opinión de MARCADÉ, expresó e n t e n d e r "por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto q u e n o s p r o p u s i m o s en el acto, h a ciéndolo conocer a la o t r a parte"; en el artículo 3 8 4 1 d i s p u s o la revocación del legado por inejecución de las c a r g a s " c u a n d o é s t a s son la c a u s a final de s u disposición", a c l a r a n d o en la n o t a q u e tal n o o c u r r e si "la carga n o era lo principal, ni el motivo ú n i c o del legado"; etcétera. Por otro lado, p a r e c e irrelevante q u e el Código Civil, en a l g u n o s p r e c e p t o s (por ejemplo, a r t s . 722, 7 2 3 , 3129), al m e n c i o n a r a la c a u s a a l u d a a la fuente: esto es u n a m e r a derivación del empleo del s u s t a n t i v o c a u s a con sentido equívoco, de fuente en el artículo 4 9 9 , y de finalidad en los q u e le siguen. Pero h a y m á s . E n e s q u e m a teórico, c a u s a - f i n y objeto c o n s t i t u y e n dos categorías d i s t i n t a s , a u n q u e ello n o significa q u e t e n g a n regulación e s e n c i a l m e n t e diversa: ni la c a u s a - f i n n i el objeto p u e d e n s e r ilícitos (arts. 502 y 9 5 3 , Cód. Civ.), y la j u r i s p r u d e n c i a , s i e m p r e que se h a t r a t a d o de resolver a r t i c u l a c i o n e s q u e v e r s a b a n s o b r e la ilicitud de la c a u sa, h a e c h a d o m a n o , p r o m i s c u a m e n t e , d e los a r t í c u l o s 5 0 2 y 9 5 3 del Código Civil, r e l a t i v o , a q u é l , a l a c a u s a - f i n , y é s t e al o b j e t o . Y el "fin inmediato" del artículo 9 4 4 , q u e define al acto j u r í d i c o , implica la c a u sa-fin, y s u objeto s o n las " c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s " q u e tiende a p r o d u cir. La finalidad es u n elemento del acto j u r í d i c o q u e , bajo ciertas m a n i festaciones (contrato, v o l u n t a d unilateral), g e n e r a obligaciones. E s , por

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lo tanto, un elemento del acto jurídico (del contrato, en lo que aquí interesa), globalmente considerado. Y, todavía, no obstante la identidad esencial de las ideas de los artículos 502 y 953, en cuanto a la defensa de los valores de moralidad y licitud en el acto jurídico, en ciertos supuestos la teoría del objeto no alcanza a resolver situaciones en las que falta la finalidad. Así, por ejemplo, cuando la cosa vendida se pierde por caso fortuito antes de la entrega al comprador, aquél no tiene que pagar el precio (arts. 578, 890, 895, 1412, 1413, 1426, Cód. Civ.); pero esa deuda suya de pagar el precio, esto es, de dar dinero, no se extingue por inexistencia de objeto, pues por hipótesis el dinero está en su bolsillo, sino por inexistencia de causa-fin: el precio sólo habría debido ser pagado si la cosa hubiera sido entregada (arts. 1138, 1323, 1424, Cód. Civ.). En la compraventa, "la causa no se confunde con el objeto, p u e s m i e n t r a s éste consiste en el cambio, la causa es la voluntad de hacer el cambio" (DE LOS MOZOS). 29. Régimen de los artículos 500, 501 y 502 del Código Civil. Los artículos 500, 501 y 502 del Código Civil, conforme a las ideas desarrolladas, regulan la causa-fin. Esta causa-fin, o finalidad, consiste en la razón determinante del acto. Pero está sometida a tres requisitos: 1. En la esfera obligacional debe estar referida a un comportamiento de índole patrimonial, aunque responda a un interés extrapatrimonial del sujeto (ver Cap. VII, núm. 31); 2. La finalidad de una parte debe ser apreciada coherentemente con la finalidad de las demás partes, en la perspectiva del acto común (la finalidad en una compraventa no es, respectivamente, la entrega de la cosa para uno, y la del precio para otro, sino el intercambio recíproco de la cosa y el precio; el vendedor, por ejemplo, quiso el precio a cambio de la cosa, pues, en caso contrario, habría donado); y 3. Debe haber sido incorporada al acto, es decir, debe ser conocida o haber sido conocible por la otra parte. Esto último concierne a la buena fe-lealtad en la celebración del acto (ver Cap. II, núm. 4), queda emparentado con la noción de las bases del negocio jurídico (ver Cap. XVIII, núm. 7), y regula la extensión del resarcimiento y los daños comprendidos en la reparación (ver Cap. XXV, núm. 50). a) Presunción de causa. Conforme al artículo 500, "aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". El sustantivo obligación alude aquí, indebidamente, al instrumento en el cual consta, de manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es ex-

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tensivo a todas las debidamente probadas enjuicio (art. 1190, Cód. Civ.). La razón de ser de tal presunción parece evidente, pues corresponde suponer que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o excepcional. Y —dice BUSSO— "la presunción es lógica: los hombres normales ejercen su voluntad en forma razonable, máxime cuando el efecto jurídico del acto que otorgan es contrario a su interés", pues "sólo de un demente cabe esperar que se obligue sin razón ni motivo". Así, pues, establecida la existencia de la relación obligacional, se presume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin embargo, probar útilmente que no la tiene (art. 500 infine, Cód. Civ.), porque "lo contrario de lo normal es, eso sí, objeto de prueba" (COUTURE). La presunción del artículo 500 del Código Civil resulta, en consecuencia, jurís tantum. b) Falsedad de causa. De acuerdo con el artículo 501 del Código Civil "la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Se implica así a la causa-fin simulada, siempre que la simulación sea relativa (arts. 955 y 956, Cód. Civ.) y, además, lícita (art. 957, Cód. Civ.), puesto que "cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero" (art. 958, Cód. Civ.). El precepto no se refiere a la causa errónea, pues tal situación —contemplada por el art. 926, Cód. Civ.— genera la invalidez del acto jurídico: si se yerra sobre la causa-fin principal del acto, éste se arruina sin que sobreviva nada de él, porque no se puede desviar la voluntad de las partes en u n sentido distinto al perseguido (es la solución del Cód. Civ., arts. 837 y 857 y sigs., en materia de transacción). La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien lo alega (doc. art. 960, Cód. Civ.). En síntesis. El deudor puede demostrar que la causa-fin exteriorizada no es real, pero el acreedor, a su vez, todavía puede probar útilmente que subyace en verdad una causa verdadera. Si, por ejemplo, D aparece como deudor de A por una donación remuneratoria (acto a título oneroso a favor de quien hubiera podido pedir una recompensa en dinero por servicios prestados, arts. 1822 y 1825, Cód. Civ.), puede demostrar que los servicios remunerables no existieron, es decir, que la causa-fin expresada es falsa; pero A puede, no obstante, probar eficazmente que en realidad hubo u n a donación gratuita, esto es, que la causa-fin de D al obligarse a dar fue hacerle una liberalidad por razones de gratitud (art. 1824, Cód. Civ.).

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c) Ilicitud de causa. "La obligación fundada en u n a causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público" (art. 502, Cód. Civ.). Este terminante precepto cubre —según sabemos— un área semejante a la del artículo 953 del Código Civil, referido al objeto del acto jurídico, al cual remite el artículo 1167 en materia de contratos (Cap. VII, núms. 25 y sigs.). Se presume que la causa-fin del acto es lícita, pues de ordinario el ejercicio de la libertad individual adecúa a las pautas del ordenamiento jurídico. No obstante, es posible invalidar el acto probando la ilicitud de la finalidad; pero tal alegación no es admitida a quien, al plantearla, invoca su propia torpeza (doc. arts. 795, 1047 y concs., Cód. Civ.) La causa-fin es ilícita en las siguientes circunstancias: 1. Si se opone a una disposición legal imperativa contraria al orden público (ilicitud stricto sensu). 2. Si es contraria al orden público, aunque no exista u n a disposición expresa de la ley. 3. Si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante el silencio literal del artículo 502 (doc. arts. 14, 2 1 , 792, 9 5 3 , 1206 y concs., Cód. Civ.). d) Falta de causa. Nada prevé concretamente el Código Civil respecto de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es u n elemento de los actos jurídicos, su falta arruina el acto: porque no hubo voluntad y, entonces, no hubo acto (doc. art. 944, Cód. Civ.), o porque la voluntad estuvo viciada y el acto es inválido (art. 1045, Cód. Civ.). La falta de causa-fin, obviamente, sólo puede ser aducida por la parte para quien el acto obrado carece de razón determinante. e) Síntesis. De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de esta manera: 1. El acto es inválido si carece de causa-fin, si ella es ilícita, o si es falsa. En este último caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y lícita. 2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lícita, y que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo contrario, pues tales presunciones sólo son juris tantum. 30. Importancia de la teoría de la finalidad. Como "lo que es determinante precede a lo que es determinado" (IHERING), "la causa final, última en el orden de la ejecución, es la primera en el orden de la intención" (Santo Tomás DE AQUINO). La conducta h u m a n a no se realiza al azar: tiene u n por qué, u n a finalidad, que se concreta mediante hechos materiales tendientes a realizarla. Quien, por ejemplo, quiere adquirir

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una cosa, celebra una compraventa para obtenerla; el contrato es posterior a la intención, pero sirve para realizarla. Modernamente, tanto la noción de c a u s a como la de consideration (ver infra, núm. 34) sirven no sólo para establecer cuándo un contrato es vinculante, sino también para lo contrario: sirven "para saber en qué casos un contrato no será válido o eficaz" (PUIG BRUTAU). Por ello, la teoría de la finalidad tiene grandes virtualidades, en cuanto permite aplicar fecundamente los postulados de la regla moral (Cap. II, núm. 2). 31. La función económica del contrato. La doctrina italiana, para justificar la razón determinante de su reconocimiento por el Derecho, introdujo —a partir de SCIALOJA— la idea de/unción económica del contrato. Los autores le han dado a ese concepto contenidos distintos. Para BETTI, el contrato debe satisfacer u n a finalidad económico social, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y es determinada tomando en cuenta el interés público. Pero los escritores más modernos adoptan otra concepción. El contrato debe cumplir una/unción sociáimente digna, la cual está determinada por el interés de los propios contratantes (RESCIGNO). La función económica social del contrato debe responder a la protección de los contratantes, especialmente del más débil (GALGANO) (ver Cap. II, núm. 10). En suma, en la actualidad se requiere que el contrato tenga una función económica apreciable sociáimente, por ser razonable, digna, seria, equilibrada y oportuna para el negocio del caso. La nueva doctrina sostiene que "el contrato no debe ser apreciado como u n a noción y u n a operación simplemente abstracta, sino como una conducta social, valorada jurídicamente y, en cuanto tal, vinculante jurídicamente"; y que la causa, concebida como finalidad del contrato, y entendida en ese sentido, "es el elemento del negocio jurídico que lo hace merecedor de su reconocimiento como tal" (TABOADA CÓRDOVA). Se advierte sin dificultad cuan lejana ha quedado la idea que concebía a la causa-fin en sentido objetivo, con relación a las categorías genéricas de contratos, y no al contrato que efectivamente había sido celebrado (supra, núm. 24), y que fundaba la protección que le otorga la ley en la fuerza eficiente de la voluntad y en el respeto de su autonomía (Cap. III, núm. 15). La exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa-fin o finalidad) lícita se modela ahora con la referencia a la función que cumple efectivamente en la relación entre las partes, y "aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por las partes para lograrlas" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). La ponderación de la finalidad con la perspectiva de la

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función económica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razonabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad, interesándose en el contratante antes bien que en el contrato como categoría abstracta, puede tener riquísimas virtualidades para lograr el objetivo de la justicia contractual que es, en definitiva, el suum cuique tribuere. 32. Proyectos de reformas al Código Civil de 1993. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye expresamente a la "causa" como uno de los "elementos esenciales de los contratos" (art. 851). Más adelante, consagra las ideas de presunción de causa y de anulabilidad del contrato que carece de ella (art. 8S4), de validez en caso de falsa causa lícita íart. 885), y de invalidez en el de causa ilícita (art. 886), formulando estos distinges: 1. La invalidez corresponde "cuando las partes lo hubiesen concluido por un motivo ilícito común a ambas"; 2. "Cuando una sola de las partes hubiese obrado por un motivo ilícito, no podrá invocar el contrato frente a ia otra, pero ésta podrá requerir su cumplimiento, salvo que el desconocimiento del motivo ilícito se hubiese originado en su culpa o negligencia". El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 prevé la derogación de los artículos 500 a 502 del Código Civil, pero propone un artículo 953 bis con este texto: "La causa del acto está constituida por el fin jurídico, inmediato y tipificante, procurado por las partes. También pueden integrar la causa los móviles que aquéllas hayan incorporado al acto, en forma expresa o tácita. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada en él sea falsa si se funda en otra causa verdadera. Los fines jurídicos inmediatos y los móviles con jerarquía causal deben ser lícitos". Tal significa: trasegar a esta nueva norma los textos que serían derogados; ubicar el tema en la teoría del objeto; y asumir con pureza técnica los postulados de la teoría neocausalista, sobre todo en cuanto a la existencia de "móviles con jerarquía causal". 33. La frustración de la finalidad. Remisión. La cuestión será examinada en el Capítulo XVIII, número 19, adonde nos remitimos. 34. La consideration. "Es la base primaria para la obligatoriedad de las promesas en el sistema del Common Law" (SHABER-ROHWER) o, en otros términos, "una razón para la obligatoriedad de las promesas" (ATTIYAH). Pero, desde que en realidad "la doctrina de la consideration es muchas doctrinas" (CORBIN), precisar su concepto resulta especialmente complicado.

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a) La categoría. Para que u n a promesa tenga consideration se "requiere que las partes hayan convenido un intercambio" como el "de bienes o servicios por dinero" (COLLINS). Se trata del "precio por el cual es vendida la promesa" (POLLOCK). La promesa tiene consideration y es exigible como contrato cuando hay reciprocidad (TREITEL), por lo cual el prometiente debe recibir "algo de valor a los ojos de la ley" ("Thomas v. Thomas" [1842]) pero, correlativamente, debe sufrir un detrimento. El Restatement qfContracts 2nd. reconoce la existencia de consideration en "cualquier cumplimiento que es negociado" (§ 72), sin que sea menester que el beneficio de una parte signifique u n a pérdida para la otra, ni la equivalencia de los valores cambiados, ni la reciprocidad de las obligaciones (§ 79). Se toma en cuenta la consideration de las promesas hechas por cada una de las partes, y no la del contrato: "el vendedor sufre un detrimento cuando entrega la mercadería y esto lo habilita a forzar al comprador a pagar el precio" (porque su promesa tiene consideration), resultando "totalmente irrelevante que el vendedor haya hecho un buen negocio y obtenido beneficio por el cumplimiento del contrato" (TREITEL). La teoría tiende especialmente a proteger a quien realiza informalmente promesas gratuitas —y eventualmente a terceros: sus acreedores y herederos—, las cuales no pueden ser exigidas porque carecen de consideration: así, cuando alguien promete asegurar gratuitamente la propiedad de otro, y no lo hace, no es responsable por el incumplimiento de esa promesa si la propiedad llega a destruirse o a sufrir daños, sin perjuicio de su eventual responsabilidad por culpa extracontractual (TREITEL). Se trata de evitar la virtualidad jurídica de promesas irreflexivas, por lo cual quien promete u n a donación (gift) sólo queda obligado a cumplirla si celebra un contrato formal [under seal). "Una simple promesa espontánea, como la de hacer a alguien un regalo, no es legalmente vinculante conforme a la doctrina de la consideration, al faltar un sacrificio recíproco de otra persona"; éste es "el más importante efecto de la doctrina" (COLLINS). La consideration no se confunde con los motivos (ver supra, núm. 26): si bien ella es siempre u n motivo para prometer, un motivo no es siempre consideration, porque ésta requiere que el valor de lo que se quiere recibir a cambio de la promesa sea estimado a los ojos de la ley, y no sólo a los ojos de quien promete (TREITEL). b) Tendencias modernas. El Código Civil de Louisiana de 1984 —que representa u n a síntesis de los sistemas continental europeo y anglonorteamericano— trata de la causa [causé] y no de la consideration. Su artículo 1967 define a la causa como "la razón por la cual u n a parte se

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obliga"; y agrega: 1. Que la promesa es obligatoria cuando el prometiente sabe o habría tenido que saber que induciría a la otra parte a confiar razonablemente en ella; 2. Que "no es razonable confiar en la promesa gratuita hecha sin las formalidades requeridas" (el art. 1536 requiere el acto notarial ante dos testigos para la donación de bienes inmateriales como "rentas, créditos o acciones"). El Contract Code elimina la exigencia de consideration (art. 2, que declara suficientes a la oferta y la aceptación). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos no la recoge. 3 5 . Contratos abstractos. Son aquellos cuya virtualidad es independiente de la causa-fin o finalidad. Sin embargo, la correcta concepción del acto abstracto exige algunas precisiones. Cuando se trata de un acto causado, lo relativo a la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin es tema de debate en el proceso judicial mediante el cual el acreedor pretende el cumplimiento; el acreedor goza de ciertas presunciones favorables a su derecho (supra, núm. 29), pero el deudor puede destruirlas con el efecto de invalidar el acto y, por consecuencia, obtener el rechazo de la pretensión de aquél. En cambio, en el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulteriormente, tiene derecho a exigir la repetición (devolución) de lo que pagó si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto generador. Así, por ejemplo, en la ejecución de un pagaré —típico acto abstracto— el deudor no tiene derecho a discutir la causa de la obligación (art. 544, inc. 4 S , Cód. Proc), pero una vez que ha pagado lo que se le reclamaba, puede a su vez demandar al acreedor para que se lo devuelva (art. 553, Cód. cit.). No es que el acto abstracto carezca de causa-fin —elemento de todo acto jurídico—, sino que lo relativo a ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en u n título suficiente, y sólo puede ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo. Los contratos por los cuales u n tercero garantiza el crédito son abstractos. Así, en los contratos de fianza (arts. 1986, Cód. Civ., y 478, Cód. Com.), y de constitución de hipoteca (art. 3121, Cód. Civ.; leyes 17.285 y 20.094), prenda (arts. 3204, Cód. Civ.; 580, Cód. Com. y ley 12.962), o anticresis (art. 3239, Cód. Civ.), el tercero que dio dichas garantías no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relación interna con el deudor, como sería —por ejemplo— que erró al considerarlo merecedor de u n favor (liberalidad) de ese tipo (para la fianza, doc. arts. 2021, 2023, 2025 y sigs., Cód. Civ.). En Derecho comercial la noción de acto abstracto se da en la letra de cambio y el pagaré (dec.-ley 5965/63) y en el cheque (ley 24.452). Los tres proyectos modernos de reformas al Código Civil incorporan la no-

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ción de acto abstracto en las teorías de los títulos valores y de las garantías a primer requerimiento. En cuanto a los títulos valores, les asignan los caracteres de necesidad, literalidad y autonomía (Proyecto de Código Único de 1987, arts. 2292, 2295, 2296, 2305; Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, id. arts.; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1484 y sigs.), por lo cual son improponibles las defensas personales que tenga el deudor respecto de los titulares anteriores (art. 2294; art. 2294; y arts. 1482 y 1483, respectivamente). Las garantías a primer requerimiento, o a primera demanda, o a demanda, o abstractas, o unilaterales autónomas, o cartas fianzas, o boletas de garantía, o cartas de crédito en espera {stand by letters), o contingentes, constituyen contratos autónomos de garantía, que tienden a eliminar riesgos para el acreedor; y "cada vez son más numerosos los ámbitos contractuales en los que la existencia de u n a garantía personal suficiente de las obligaciones que se pactan supone una condición esencial para la conclusión del contrato subyacente" (SÁNCHEZ CALERO). Se previo su regulación en el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 2290) y en los Proyectos de la Cámara de Diputados [id. art.) y del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1479), contemplando que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro, y se obliga a pagarlas independientemente de las excepciones o defensas que éste pudiere tener. B) LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR § 1. Elementos o cláusulas esenciales 36. La categoría. Cada especie de contratos tiene sus propios elementos o cláusulas esenciales especiales, que son sinequanon, consustanciales con ella (conf. art. 1326, Cód. Civ.). Tanto en la compraventa como en la locación de cosas, por ejemplo, es preciso que haya cláusulas que se refieran a cosas y a precios. Pero en la compraventa una parte se obliga a entregar la propiedad de la cosa, y la otra a pagar por ella un precio (art. 1323, Cód. Civ., arts. 450 y 465, Cód. Com.), en tanto en la locación de cosas una parte se obliga a entregar el uso y goce de una cosa, y la otra a pagar por ese uso y goce u n alquiler (art. 1493, Cód. Civ.). Si u n a parte se obliga a entregar una cosa y la otra se obliga a entregar otra cosa a aquella parte, el contrato es de permuta (art. 1485, Cód. Civ.). Si la obligación de entregar u n a cosa no tiene contraprestación, hay donación (art. 1789, Cód. Civ.). En el comodato el préstamo es de uso (art. 2255, Cód. Civ.); en el mutuo, de consumo (art. 2240, Cód. Civ.).

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Cuando se pretende contratar dentro de u n a figura típica, son de rigor las cláusulas que hacen referencia a esos elementos esenciales. De lo contrario, el contrato será atípico (ver Cap. VI, núm. 17), como —por ejemplo— cuando alguien se obliga a entregar una cosa que no es dinero a cambio de que la otra parte se obligue a darle el uso y goce de un automóvil.

§ 2. Elementos o cláusulas naturales 37. La categoría. En ciertas especies de contratos hay cláusulas naturales, que son propios del acto, pero que no hacen a su vida misma. Las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorporadas ai contrato aunque nada se exprese en él. Pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa en contrario. En los contratos onerosos, por ejemplo, el enajenante está obligado por evicción y por vicios redhibitorios (ver Cap. XXIV, núms. 24 y 33). Esas garantías son cláusulas naturales de tal especie de contratos; pero las partes tienen derecho a eliminarlas (arts. 2098 y 2166, Cód. Civ.), y hacer, de ese modo, que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente. § 3. Elementos o cláusulas accidentales 38. La categoría. En todos los contratos hay cláusulas accidentales, que dependen del albedrío de los contratantes. Se suele ejemplificar con las modalidades del acto jurídico (condición, plazo, cargo) que, es cierto, son cláusulas accidentales. Pero no son las únicas, ni las más importantes. La gama es amplísima: cláusulas de finalidad del contrato, de lugar del pago, de seña, resolutorias expresas, de irresponsabilidad o de responsabilidad, penales, de transmisibilidad o intransmisibilidad del contrato, de garantías personales o reales, de interpretación, de elección del tribunal competente y del Derecho aplicable, de arbitraje, de distribución de gastos del contrato, y así casi hasta el infinito. C) PRUEBA DEL CONTRATO 39. Remisión. La cuestión será examinada en el Capítulo XXI.

CAPÍTULO IX LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO 1. Contenido. Consentir (del latín cum y sentiré) es sentir, pensar, opinar, en común. El contrato nace del consentimiento de las partes; este sustantivo aparece en GAYO (Instituta, III, 136) y en JUSTINIANO (Instituciones, 3, XXII, 1). Veremos qué es jurídicamente, y cómo se forma —mediante la oferta y la aceptación— en la teoría tradicional de los códigos. Enseguida pondremos en discusión las soluciones que, sobre esos temas, resultan del Derecho nuevo. Finalmente, nos ocuparemos de la seña confirmatoria, propia del Código de Comercio, la cual fortifica el acuerdo. En el capítulo siguiente volveremos sobre el tema central, al analizar la formación del consentimiento en la realidad negocial moderna. § 1. El consentimiento 2. Concepto de consentimiento. En sentido vulgar se suele entender por consentimiento a la manifestación de la parte que acepta el convenio, vale decir, que adhiere a u n a oferta (ARIAS). El concepto jurídico es más preciso, pues implica la "declaración de voluntad común" que caracteriza al contrato en los términos del artículo 1137 del Código Civil. El artículo 1144 del Código Civil dispone que "el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de u n a de las partes, y aceptarse por la otra"; este artículo —observa SEGOVIA— parece aludir textualmente a u n a aceptación del consentimiento del oferente, cuando en realidad lo que la otra parte acepta es la oferta emitida por aquél. La fuente del precepto —esto es el art. 1833 del Esbogo— tiene más claridad pues, luego de disponer que no habrá contrato "sin consentimiento recíprocamente declarado", señala que tampoco h a b r á consen-

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timiento "sin que la promesa de u n a de las partes haya sido aceptada por la otra". En síntesis. Conforme a lo que resulta del artículo 1144 del Código Civil, así como de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (arts. 18.2 y 24), del Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1807), del Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1144), del Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1144), del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858), es inequívoco que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación. En principio, el contrato queda concluido cuando se produce una aceptación útil, y ella es recibida por el oferente (ver infra, núms. 5 y 49); pero pueden existir ciertas vicisitudes atinentes a la retractación y a la caducidad de la oferta, y a la retractación de la aceptación (ver infra, núms. 22, 26 y 39). 3. Aspectos interno y externo de la voluntad. El Código Civil, en diversos preceptos (arts. 1145, 1147, 1157, y a u n 1144), se expresa en términos que pueden inducir que el consentimiento resultaría, únicamente, de la voluntad interna del agente. Sin embargo, conforme al artículo 913, la exteriorización de esa voluntad interna es imprescindible para la existencia de un acto voluntario en sentido jurídico, de manera que ha de entenderse por consentim i e n t o "a la s u m a de v o l u n t a d e s y e x t e r i o r i z a c i ó n " de todos los contratantes (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Las relaciones entre la voluntad real y la manifestación exterior han sido analizadas en el Capítulo VII, número 4. Sobre los términos de tal consentimiento, vale decir la oferta y la aceptación, ver infra, números 12 y siguientes. 4. Naturaleza jurídica del consentimiento. Al respecto existen varias posiciones: a) Teoría del acto bilateral. Considera que el consentimiento es u n acto bilateral. Es la opinión dominante en la doctrina (SALVAT, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE), y se fundamenta en que el contrato "no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes" (MOSSET ITURRASPE). b) Teoría del encuentro de declaraciones unilaterales. Desde un punto de vista afín se entiende que "el consentimiento de cada parte [la oferta y la aceptación] importa u n a declaración unilateral de voluntad", pero sólo el "encuentro" o "conjunción" de ambas "declaraciones unilatera-

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les" es "la declaración de v o l u n t a d c o m ú n n e c e s a r i a p a r a q u e el c o n t r a t o llegue a formarse" (SPOTA). c)Teoría del acto unilateral. Concibe al c o n s e n t i m i e n t o como u n acto u n i l a t e r a l , q u e r e s u l t a r í a de la oferta de u n o y la a c e p t a c i ó n del otro (ACUÑA ANZORENA). d) Sentidos amplio y restringido de consentimiento. P a r a otro p u n t o de vista el s u s t a n t i v o c o n s e n t i m i e n t o es empleado coñudos c o m p r e n s i o n e s : 1. E n u n s e n t i d o amplio de acuerdo de voluntades, y 2. E n u n s e n t i d o restringido, que d e s i g n a la conformidad o a d h e s i ó n de c a d a p a r t e a las condiciones del c o n t r a t o (COLIN-CAPITANT, CASSIN). e) Criterio adecuado. Desde q u e el c o n t r a t o es u n a "declaración de vol u n t a d c o m ú n " en los t é r m i n o s del artículo 1137 del Código Civil, va de suyo q u e el c o n s e n t i m i e n t o es el contrato. Conforme al artículo 9 4 6 del Código Civil, c u a n d o existe "el c o n s e n t i m i e n t o u n á n i m e de d o s o m á s p e r s o n a s " el a c t o es b i l a t e r a l . Ello n o o b s t a a q u e el c o n s e n t i m i e n t o r e s u l t e del e n c u e n t r o o conjunción de las v o l u n t a d e s u n i l a t e r a l e s d e q u i e n oferta y de q u i e n a c e p t a ; p e r o sólo c u a n d o se p r o d u c e el e n c u e n t r o o c o n j u n c i ó n unánime de a m b a s h a y c o n s e n t i m i e n t o , p u e s "la v o l u n t a d de u n a p e r s o n a " no es suficiente a ese efecto (art. 946, cit.). , 5. R e c e p c i ó n de la m a n i f e s t a c i ó n de la v o l u n t a d . ¿ C u á n d o se cons i d e r a q u e la manifestación de v o l u n t a d de u n a p a r t e es recibida por la otra? De a c u e r d o con el criterio del Proyecto de Código Único de 1987 (arts. 1144 y 1146) y del Proyecto de la C á m a r a de D i p u t a d o s de 1 9 9 3 (art. 1146), e s a manifestación se c o n s i d e r a recibida por la otra p a r t e c u a n d o é s t a la conoce, o h u b o de h a b e r l a conocido si h u b i e r a a c t u a d o con la diligencia a p r o p i a d a en l a s c i r c u n s t a n c i a s del c a s o . Los Principios de UNIDROIT c o n s i d e r a n "que u n a c o m u n i c a c i ó n 'llega' a la p e r s o n a c u a n d o le es c o m u n i c a d a o r a l m e n t e o e n t r e g a d a en s u establecimiento o en s u dirección postal" (art. 1.9 [3]). El Anteproyecto de Código E u r o p e o de Cont r a t o s r e p u t a que el d e s t i n a t a r i o conoce u n a manifestación de v o l u n t a d c u a n d o le es c o m u n i c a d a o r a l m e n t e , o c u a n d o la declaración escrita es e n t r e g a d a en s u s m a n o s , en el domicilio de s u e m p r e s a , en s u l u g a r de trabajo, en s u dirección postal, d o n d e vive h a b i t u a l m e n t e , o e n el domicilio q u e h a elegido (art. 2 1 , i n c . l e ) , a u t o r i z á n d o l o a p r o b a r "que, sin c u l p a , h a e s t a d o en la imposibilidad de t o m a r conocimiento de ella" (inc. 2 a ). El Contract Code " e n t i e n d e q u e u n a c o m u n i c a c i ó n h a llegado a la p e r s o n a a quien se dirige c u a n d o llega a s u atención, o a la de u n a pers o n a q u e tiene su autorización p a r a recibirla y, e n el caso de t r a t a r s e de

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comunicación escrita, cuando entra en posesión de alguna de tales personas o es entregada en algún lugar autorizado para la entrega" (art. 14, inc. lfi). A tal fin, por lo tanto, puede tratarse de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de u n instrumento pertinente, o de otro modo útil. La virtualidad de la recepción de la comunicación en el domicilio —aunque el destinatario no la conozca porque, por ejemplo, no abrió la carta que la contiene— deriva de que "en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario" (BIBILONI). 6. Ofertas cruzadas. ¿Qué sucede en el caso de haber dos ofertas de contrato simultáneas, que coinciden entre sí, por ejemplo, la oferta de A de comprar a su dueño B una cosa por $1.000, y la oferta de B, de vendérsela a A por $1.000? "Una concepción rígida del mecanismo de la función del contrato llevaría a negar que éste ha quedado concluido, desde que ninguna oferta ha sido aceptada; pero lo cierto es que ha mediado una coincidencia de voluntades en un momento dado, lo que basta para configurar el contrato" (BORDA). El artículo 1379 del Código Civil peruano de 1984 dispone que, "en las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de u n a de ellas". 7. Los Jacta concludentia. El consentimiento puede resultar de la realización de cierto comportamiento; se trata de los Jacta concludentia [hechos conclusivos, o que concluyen el contrato) (ver Cap. VII, núm. 5b]). En el Digesto (50, 16, 19) se recuerda la opinión de LABEÓN, para quien acto "es un término general, hágase con palabras o de hecho", y gestum "quiere decir lo que se hace sin declaración de palabras". Son hechos conclusivos los "que permiten deducir lógicamente u n a conclusión segura e inequívoca en atención a que el mundo de la experiencia general así lo entiende unívocamente"; se trata de un deber saber que da relieve al comportamiento por la confianza que inspira (MUÑOZ). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos admite que la voluntad negocial sea exteriorizada "a través de actos conclusivos activos o pasivos, con tal que sean conforme a una voluntad precedentemente expresada, a los usos o a la buena fe" (art. 1, inc. 2S), y entiende que el contrato es celebrado mediante "comportamientos conclusivos cuando todas sus condiciones resultan de estos comportamientos", para lo cual toma "en cuenta los acuerdos y las relaciones precedentes, la eventual emisión de catálogos de precios, las ofertas al público, las reglas legislativas, las disposiciones reglamentarias, y los usos" (art. 24).

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8. Acuerdo sin oferta y aceptación. También hay coincidencia de voluntades cuando las partes llegan al acuerdo sin que haya habido una oferta y u n a aceptación. La técnica de los códigos ha sido asumir que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación, pero en la realidad del tráfico puede ocurrir que esas partes no hayan intercambiado manifestaciones recíprocas, sino que directamente hayan coincidido en contratar; o que las circunstancias precisas en que se formó el consentimiento no sean identificables. El Uniform Commercial Code considera que el contrato puede resultar de "la conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato" (Secc. 2-204 [1] y Secc. 2-207 [3]), aun si "el momento de su celebración está indeterminado" (Secc. 2-204 [2]). El Contract Code admite que "la existencia de un acuerdo puede inferirse aunque no haya oferta y aceptación, e incluso aunque no pueda precisarse el momento de su conclusión", y le aplica las reglas de los acuerdos formados mediante oferta y aceptación "en la medida en que las circunstancias lo permitan" (art. 13). 9. Sujeción del consentimiento a cierta formalidad. Las partes tienen derecho a establecer que el consentimiento sólo se tendrá por formado cuando se cumpla determinada formalidad: por ejemplo, el oferente puede establecer en su oferta que sólo admitirá una aceptación sujeta a cierta forma (ver infra, núm. 32-c]}. No obstante, el Restatement ofContracts 2nd. establece que si las partes han convenido sus obligaciones, la previsión de que se firmará un instrumento final no obsta a la conclusión del contrato, sin perjuicio de que "las circunstancias pueden demostrar que los acuerdos son negociaciones preliminares" (§ 27). El contrato escrito queda celebrado cuando firma la última parte (Cód. Civ. vietnamita de 1995, art. 403, inc. 4Q). 10. Minuta, borrador, memorándum, cartas de intención, acuerdos parciales. Remisión. En el iter formativo del contrato es frecuente que las partes vayan avanzando pas á pas. Analizaremos la cuestión en el Capítulo XII, números 4 y siguientes. 1 1 . Quid de l o s v i c i o s del consentimiento. Los artículos 1157 y 1158 del Código Civil aluden a "vicios del consentimiento", y este último considera tales al "dolo, violencia, simulación o fraude". No hay tal. La teoría general del acto jurídico con relación a los vicios de la voluntad —esto es el error, el dolo y la violencia (arts. 923 y sigs., 931 y sigs. y 936 y sigs., Cód. Civ.)—, así como respecto de los vicios propios del acto jurídico —o sea la simulación, el fraude y la lesión (arts.

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955 y sigs., 961 y sigs. y 954, Cód. Civ.)—, es enteramente aplicable a los contratos (art. 1157, Cód. Civ.). Yerra el Código Civil, en consecuencia, cuando considera vicios del consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de u n a equivocada apreciación, espontánea (error), o provocada (dolo), o de u n avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando también involucra como vicios del consentimiento a fallas propias del acto jurídico, que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de u n acto hecho a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión). Además, la previsión del artículo 1158 del Código Civil, que niega acción al autor de la simulación, es inexacta, en atención a las reglas que el mismo Código establece en los artículos 959 y 960. Sobre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto jurídico, ver Capítulo XIII, números 9 y siguientes. § 2. Tratativas contractuales 12. Remisión. En el Capítulo XII serán analizadas las circunstancias de las tratativas contractuales (núms. 3 y sigs.), así como los contratos que obligan a contratar (núms. 18 y sigs.), los contratos preparatorios de otros contratos (núms. 22 y sigs.), y la responsabilidad precontractual (núms. 29 y sigs.). Allí nos remitimos. § 3. Oferta 13. Concepto de oferta. El consentimiento contractual, según sabemos, tiene como términos la oferta (o propuesta) y la aceptación. La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la formación de u n contrato. Veamos: 1. Actojurídico unilateral, porque depende de la sola voluntad del oferente (art. 946, Cód. Civ.). 2. Recepticio —o con destinatario—, porque se oferta a alguien, para que tome conocimiento de la propuesta y, en su caso, sea aceptante. 3. Con una finalidad especial que lo define como oferta, con el consiguiente carácter vinculante (ver núms. sigs.), y que lo diferencia de las tratativas previas (ver Cap. XII, núm. 3). La parte que emite la oferta es oferente; también se la designa con los neologismos ofertante y prpponente.

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14. Criterio moderno: oferta y declaración unilateral de voluntad. En la actualidad se considera que la oferta obliga a quien la emite por la energía jurídica de la declaración unilateral de voluntad. El Proyecto de Código Único de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y sigs.) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y sigs.) tratan extensa y prolijamente como fuente obligacional a la declaración unilateral de voluntad, disponiendo que ella genera obligaciones en los casos previstos por la ley, o resultantes de los usos y costumbres. El Proyecto del Poder Ejecutivo dispone expresamente que la "propuesta de contrato obligará al proponente" (art. 860). Actualmente, la declaración unilateral de voluntad sólo es u s a d a como explicación de la obligación del oferente de no retirar la oferta (obligación de no hacer) cuando la emite a término o con el carácter de irrevocable (infra, núm. 17). Las soluciones del Derecho nuevo, en materia de retractación de la oferta [infra, núm. 23) y de su caducidad {infra, núm. 27), generalizan ese criterio. Ver Capítulo XII, número 35. 15. Requisitos de la oferta. En el sistema del Código Civil la oferta se halla sujeta a requisitos muy puntuales, que actualmente están en revisión (ver núm. sig.). a) Carácter vinculante. El carácter vinculante de la oferta implica la intención de obligarse del oferente y concierne a su finalidad [supra, núm. anterior). No lo tienen las declaraciones hechas sin intentiojuris, como por ejemplo la oferta efectuada animusjocandi (en broma) o animus docendi (a fin de enseñar); las ofertas hechas sin compromiso o sujetas a confirmación; los pedidos de informes sobre existencia de mercaderías o precios; las ofertas dirigidas a persona distinta de la que debería aceptarlas, a menos que el oferente encargue al destinatario que las haga conocer al interesado; etcétera (FONTANARROSA). b) Completívidad o autosuficiencia. La oferta debe recaer "sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos" (art. 1148, Cód. Civ.). "El máximo de completívidad se presenta cuando el contenido de la proposición permite al destinatario contestar con u n simple si' (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Empero, es dable que se considere completa a la oferta que soslaya alguna cuestión accesoria, lo cual depende de las circunstancias del caso. En ocasiones la ley brinda la solución para integrar el contrato a falta de especificación sobre el punto: por ejemplo, en la compraventa sin determinación del precio, cuando la cosa es entregada al comprador,

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se entiende que rige el precio corriente en el lugar de la entrega (arts. 1354, Cód. Civ. y 458, Cód. Corn.) (ver Cap. XVI, núm. 32). En síntesis: basta con que la oferta se refiera a elementos esenciales del negocio; "pero si contiene otros de carácter secundario, la aceptación debe referirse a todos, sean esenciales o secundarios" (BORDA). c) Destinatario determinado. El artículo 1148 del Código Civil exige enfáticamente que la oferta sea hecha "a persona o personas determinadas". Coincidentemente, el artículo 454 del Código de Comercio dispone que "las ofertas indeterminadas hechas en un prospecto o en u n a circular no obligan al que las ha hecho". La cuestión ha dividido a la doctrina: 1. Algunos autores (SEGOVIA, SALVAT, ACUÑA ANZORENA, SPOTA), entienden que la oferta también puede ser válidamente realizada a pers o n a determinable. De ese modo admiten el efecto vinculante de los anuncios hechos por los comerciantes en sus escaparates, con indicación de precios, o el del pregón de los vendedores ambulantes (LAFAILLE, aunque inclinado teóricamente a este criterio, lo descartó por aplicación del citado art. 454, Cód. Com.). 2. Otros autores (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, PlANTONI), en cambio, se atienen al texto de la ley, y exigen que la oferta sea dirigida a una persona determinada. 3. La opinión de los comercialistas es más amplia. Algunos sostienen que son vinculantes las ofertas al público "cuando existe precisión" sobre precio, cantidad y calidad (CERMESONI, ZAVALA RODRÍGUEZ), limitando los alcances de la oferta a la que sea aceptada "dentro de un término razonable como para suponer que la mercadería a ú n no se ha agotado" (FONTANARROSA). Pero se va más allá: considerando sinónimos a oferta y propuesta, se entiende que a través de cualquiera de ellas "quien ofrece o propone comunica a otro su intención de vincularse, pero sin asumir todavía un compromiso definitivo"; en tanto "quien promete algo se obliga desde ya, por el mero hecho de su promesa y con independencia de la aceptación de cualquier eventual interesado, tan pronto como la hace pública" (FONTANARROSA; SALVAT, LAFAILLE). La oferta o propuesta no sería jurídicamente vinculante; la promesa, en cambio, obligaría a quien la hace. 16. Criterio moderno en cuanto a los requisitos de la oferta. Proyectos de reformas. Los criterios modernos sobre los requisitos de la oferta difieren del sistema del Código Civil: a) Carácter vinculante. El criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta es acentuado, por lo cual, cuando ésta es emitida con u n término

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de vigencia, la aceptación oportuna deja formado el contrato y, por lo tanto, el oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar. No se trata de responsabilidad precontractual sino, lisa y llanamente, de responsabilidad contractual. Ello resulta de diversos antecedentes: Código Civil costarricense (art. 1013), Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1804), Código Civil paraguayo de 1987 (art. 677), Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 16.2), Proyecto de 1936 (art. 794), Anteproyecto de 1954 (art. 1008), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 860). También resulta de los Principios de UNIDROIT, cuyo artículo 2.4 (2) dispone que "la oferta no podrá revocarse" cuando tiene carácter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla, el oferente se ha comprometido a mantenerla, o cuando "el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta". El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé que la oferta es irrevocable cuando es emitida de ese modo, o cuando "de las relaciones precedentes entre las partes, de las tratativas, del contenido de las cláusulas o de los usos, puede razonablemente reputársela tal" (art. 17); en términos semejantes se expide el Contract Code (art. 19). En suma, en el Derecho moderno, el oferente, y en su caso sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente. El contrato queda concluido si la aceptación es emitida dentro del tiempo de vigencia de la oferta. Ver Capítulo XII, número 32-b). b) Completividad o autosuficiencia. Actualmente se considera que no es preciso incluir en la oferta todos los antecedentes constitutivos de los contratos, como exige el artículo 1148 del Código Civil. Ello resulta de diversos antecedentes: Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 14.1), Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1147), Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1147), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 859). El artículo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual sentido que "toda propuesta de celebrar u n contrato constituye u n a oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación". Para el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos hay oferta cuando se "expresa, al menos implícitamente, la voluntad del autor de la oferta de considerarse vinculado en caso de aceptación", conteniendo "todas las condiciones del contrato a estipular o indicaciones suficientes en cuanto a la posibilidad de determinar el contenido, de manera que pueda ser objeto de u n a aceptación

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pura y simple" (art. 13, inc. I a ). Para el Contract Code "una oferta es un conjunto de condiciones que el oferente propone al destinatario como base para u n acuerdo, unido a u n a promesa, expresa o tácita, de asumir esas condiciones si la oferta es aceptada" (art. 15). En suma, en el Derecho moderno la oferta es completa si indica, de acuerdo con los usos y las circunstancias del caso, la intención de contratar o de obligarse del oferente, con tal de que incluya las precisiones necesarias para establecer los efectos que producirá el contrato si llega a ser aceptada. c) Destinatario determinado. El criterio actual no exige, como el Código Civil, que la oferta sea dirigida a persona determinada. Ello resulta de diversos antecedentes: Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 14.1), Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1147), Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1147), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 859). El Contract Code admite que "puede hacerse oferta a persona determinada, o a un grupo de personas, o al público en general" (art. 16). Conforme al artículo 7, inciso 3 S , del Código Suizo de las Obligaciones, constituye u n a oferta "el hecho de exponer las mercaderías, con indicación del precio"; en el mismo sentido, artículo 685 del Código Civil paraguayo de 1987. En suma, en el Derecho moderno se admite que la oferta pueda ser útilmente dirigida a persona, no sólo determinada, sino también determinable. d) Formas de la oferta al público. Remisión. En el tráfico moderno la oferta al público suele adoptar diversas modalidades: por ejemplo, la realizada mediante máquinas expendedoras (Cap. X, núm. 4) o por tráfico de ventanillas (Cap. X, núm. 5), en las cuales la contratación queda perfeccionada a través de comportamientos no declarativos (ver supra, núm. 7). Para el Derecho del consumo, ver Capítulo X, número 10. 17. Vigencia de la oferta. En el sistema del Código Civil es dable distinguir tres tipos de oferta: a) Oferta simple. La oferta simple es esencialmente retractable, y a ella se refiere la primera parte del artículo 1150 del Código Civil. El oferente no tiene deber alguno de mantenerla mientras la otra parte no haya expedido su aceptación (ver infra, núm. 22). b) Oferta a término. Cuando emite un oferta a término, el oferente se obliga a mantenerla "hasta u n a época determinada" (art. 1150 infine, Cód. Civ.).

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Tal implica u n a restricción temporal a la facultad de retractarse de que dispone el oferente, y la justificación de esa obligación ha sido encontrada por la doctrina en la voluntad unilateral de dicho oferente, que se obliga a no retirar la oferta (obligación de no hacer). Los plazos de vigencia de la oferta se computan a partir de su recepción (Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, art. 1149; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 861). c) Oferta irrevocable. Conforme al mismo texto legal, la oferta es irrevocable si el oferente ha "renunciado a la facultad de retirarla"; en tal caso, el contrato queda concluido con la aceptación, y la obligación de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente (FONTANARROSA). Pero la irrevocabilidad no puede ser perpetua: 1. Cabe, por lo pronto, la fijación judicial de un plazo (art. 751, Cód. Civ.), y 2. Aun tratándose de u n a obligación de fuente unilateral (promesa unilateral de contratar, ver supra, núm. 15-d], 3), su subsistencia como obligación civil depende del plazo de prescripción. Una cláusula de irrevocabilidad perpetua sería nula por contrariar la libertad de las acciones (conf. art. 953, Cód. Civ.) y, consiguientemente, no impediría la retractación (LLAMBÍAS). 18. Situaciones a considerar en cuanto a la vigencia de la oferta. Además de los casos señalados en el número anterior, es preciso considerar otras situaciones, buena parte de las cuales han sido previstas por los proyectos de reformas al Código Civil: 1. Cuando la oferta es dirigida a persona presente, o a persona físicamente distante pero que se encuentra en comunicación instantánea con el oferente (ver infra, núm. 42), sin sujetarla a plazo alguno (oferta pura y simple entre presentes), pierde vigencia si no es aceptada de inmediato (art. 1151, Cód. Civ.; Proyecto de Código Único 1987 [art. 1148], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1148], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]; Cód. Suizo de las Obligaciones [art. 4, inc. l e ]; Cód. Civ. peruano de 1984 [art. 1385, inc. l s ]; Cód. Civ. paraguayo de 1987 [art. 675]). 2. El Código Civil no regula el caso en que la oferta es dirigida a persona físicamente distante que no se encuentra en comunicación instantánea con el oferente (ver infra, núm. 42), sin sujetarla a plazo alguno (oferta pura y simple entre ausentes). Ese silencio puede hacer suponer que tal oferta habría de ser mantenida sine die, pero la cuestión debe ser resuelta conforme al criterio de buena fe (art. 1198, Cód. Civ.), y a lo normal en los usos del tráfico (art. 17, Cód. Civ., y art. 219, Cód. Com.). Se entiende que esa oferta p u r a y simple pierde vigencia c u a n d o transcurre el tiempo razonablemente necesario para recibir la acepta-

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ción, considerando las circunstancias del caso y el medio de comunicación utilizado al emitir la oferta (Proyecto de Código Único 1987 [art. 1149], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1149], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]; Cód. Suizo de las Obligaciones [art. 5, inc. I a ]; Cód. Civ. peruano de 1984 [art. 1385, inc. 2 a ]; Cód. Civ. paraguayo de 1987 [art. 678]). 3. Cuando el oferente emite la oferta al público, pierde vigencia no bien recibe la primera aceptación, a menos que de la oferta resulte lo contrarío (Cód. Civ. austríaco, art. 860.b]). 4. Cuando el oferente emite la oferta al público sujetándola a u n a condición o límite, pierde vigencia cuando se cumple la condición o se llega al límite establecido (Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 7). Este límite puede ser temporal ("hasta tal día"), o material ("mil unidades en stock"; dec. reg. 1798/94, art. 7, inc. a]). 5. En las subastas, la oferta resultante de una postura pierde vigencia si es superada por otra, o si la adjudicación no se produce (Anteproyecto de BIBILONI [art. 1308], Proyecto de 1936 [art. 804], Anteproyecto de 1954 [art. 1011]; Cód. Civ. paraguayo de 1987 lart. 683]). 6. En algunos antecedentes se entiende que, cuando el oferente emite la oferta como irrevocable, ésta pierde vigencia si transcurren treinta días, o en ei momento anterior en que reciba su rechazo (Proyecto de Código Único 1987 [art. 1149], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1149]; Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ley 22.765 [art. 17]). 7. Los plazos de vigencia de la oferta —como sabemos— son computables desde que el destinatario la recibe (ver supra, núm. 5). 19. Oferta de objeto plural. La oferta puede recaer sobre una pluralidad de objetos, con relación a lo cual corresponde analizar las siguientes situaciones: a) Oferta divisible. La oferta es divisible cuando recae sobre "cosas que pueden separarse", caso en el que "la aceptación de u n a de ellas concluye el contrato" (art. 1153, Cód. Civ.). Así, la oferta de varios productos, con indicación del precio unitario (la oferta de venta de la heladera a $ 1.200, del lavarropas a $ 1.000, del horno de microondas a $ 500), puede ser aceptada con relación a cualquiera de los renglones, y el contrato se forma respecto del rubro en el que promedió la aceptación. b) Oferta indivisible, La oferta es indivisible cuando "las dos cosas [comprendidas en la oferta] no pudiesen separarse" (art. 1153, Cód. Civ.).

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Por ejemplo, si se oferta la venta por $ 900 de dos cosas, digamos un televisor y un equipo de video, "la aceptación de [sólo] una de ellas importará la propuesta de u n nuevo contrato" (art. cit.). Es una aplicación del criterio del artículo 1152 del Código Civil (ver infra, núm. 30). c) Oferta alternativa. La oferta es alternativa cuando debe ser aceptada en uno o en otro de sus términos. Por ejemplo, la oferta de contratar la locación o la compraventa de una cosa. Tiene el mismo régimen que la oferta divisible, aunque no se confunde con ella: la oferta alternativa sólo puede ser aceptada en uno de sus términos; la oferta divisible (ver letra a]), en cambio, puede ser aceptada en el todo o en parte. d) Proyectos de reformas. Los proyectos de reformas (Proyecto de Código Único de 1987 [art. 1152], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1152], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 865]) precisan la cuestión en estos términos: 1. Si la oferta es divisible o alternativa el contrato queda concluido respecto de lo que es aceptado. 2. Si la oferta es indivisible sólo procede su aceptación íntegra; la aceptación parcial importa su rechazo y constituye una contraoferta. 20. Oferta a sujeto plural. Cuando hay pluralidad de sujetos destinatarios de la oferta se aplican las siguientes soluciones: a) Oferta en la que consta la pluralidad de destinatarios. Si la pluralidad de sujetos destinatarios de la oferta resulta de la declaración del oferente (porque todos estaban presentes al emitírsela, o porque en la comunicación a cada uno de ellos se hizo constar esa circunstancia), es preciso formular distingos según se les haya ofrecido como sujetos conjuntos o como sujetos alternativos: 1. Oferta a personas que forman un sujeto conjunto. El oferente pretende contratar con varias personas, dependiendo de los alcances de su oferta que éstas se vinculen con mancomunación simple, o solidariamente (conc. doc. art. 1794, Cód. Civ. relativo a la donación hecha a varias personas). 2. Oferta a una persona o a otra (sujeto alternativo). El contrato se perfecciona sólo con el primero que acepta, porque la aceptación de los demás está sujeta a la condición resolutoria de que no haya habido u n a previa aceptación de otro de los destinatarios de la oferta. (En materia de mandato los arts. 1901 a 1903, Cód. Civ. contemplan la designación sucesiva de mandatarios, que es u n a forma de alternatividad). b) Oferta en la que no consta la pluralidad de destinatarios. Si la "pluralidad de sujetos destinatarios no consta en la declaración del oferentes

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hay una pluralidad de ofertas, todas las cuales pueden ser aceptadas independientemente, formándose tantos contratos como aceptaciones haya. El problema consiste en determinar a quién se otorga preferencia; el artículo 3269 del Código Civil la asigna a quien ha sido puesto en posesión de la cosa que es objeto (mediato) del contrato, "aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada", solución que coincide con la del artículo 593 del Código Civil. Si no ha habido tradición, la preferencia corresponde a quien tiene título más antiguo, que ha de constar en instrumento público cuando la cosa es inmueble (art. 596, Cód. Civ.). Los demás destinatarios de u n a oferta de este tipo tienen, sin embargo, acción indemnizatoria contra el oferente. 21. Oferta de un contrato plurilateral. Cuando el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, se necesita el consentimiento de todos los interesados. Es la solución del Anteproyecto de BIBILONI (art. 1296) [que lo considera "aplicación de ideas que casi lo hacen inútil], del Proyecto de 1936 (art. 793) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1012). Por ejemplo, si la oferta de un contrato principal incluye la propuesta de u n fiador, éste no queda ligado al contrato de fianza mientras no preste su propio consentimiento. 22. Retractación de la oferta. Hay retractación de la oferta cuando el oferente la retira o revoca; el Código Civil (art. 1150) le confiere la facultad de retirar su oferta simple en tanto no haya sido aceptada. Se sostiene que "el fundamento del precepto reside en la consideración de que si el proponente perdiese su facultad de revocación, su libertad de actuar se vería gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene su libertad de decisión" (FONTANARROSA). La armonización de los artículos 1150 y 1154 del Código Civil conduce a estas conclusiones: a) La retractación de la oferta se consuma cuando es expedida a la otra parte, pues "un acto que tiende a destruir la eficacia de otro, y que pretende oponerse a quien no participó con él, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Para resultar útil, la expedición de la retractación de la oferta debe ser anterior a que el aceptante haya expedido a su vez su propia aceptación. Una vez que el destinatario de la oferta expide la aceptación, el contrato se perfecciona (art. 1154, Cód. Civ.), y la retractación enviada con posterioridad es inidónea.

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c) Si la retractación de la oferta es enviada antes de que el destinatario de la oferta haya expedido su aceptación, pero es recibida por el aceptante luego de haber despachado su aceptación, se aplica el artículo 1156 del Código Civil, que responsabiliza al oferente (sobre los alcances de la responsabilidad emergente, ver Cap. XII, núm. 38). 23. La retractación de la oferta en los proyectos de reformas. El criterio del Código Civil que acabamos de ver genera dificultades incompatibles con el tráfico moderno. La retractación de la oferta no debe tener efecto alguno si no ha sido comunicada antes de que el destinatario reciba la oferta, o al mismo tiempo en que la recibe, porque ello es coherente con su fuerza vinculante, derivada de la energía jurígena de la voluntad unilateral. Así resulta de diversos antecedentes: Código Suizo de las Obligaciones (art. 9, inc. lfi), Código Civil costarricense (art. 1010), Código Civil brasileño (art. 1081. IV), Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1808), Código Civil austríaco (art. 860.a]), Código Civil venezolano (art. 1137), Código Civil paraguayo de 1987 (art. 680), Código Civil quebequés de 1992 (art. 1391), Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 15.2), Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1150), Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1150), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 862). Los Principios de UNIDROIT prevén que la oferta simple puede ser retractada útilmente "si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación" (art. 2.4 ([1]). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos trae igual solución (art. 15, inc. lfi), y agrega que la oferta puede ser retirada, aunque sea irrevocable, "mientras no llegue a su destinatario" (art. 14, inc. l s ); el Contract Code sigue la misma línea de ideas (arts. 18, 19, inc. 2- y 23). 24. Oferta al público. Remisión. La cuestión ha sido vista supra, números 15-c) y 16-c), y también lo será infra, número 28. 25. La retractación en la oferta al público. Remisión. Veremos la cuestión infra, número 28. 26. Caducidad de la oferta. El artículo 1156 del Código Civil se ocupa de la muerte o la incapacidad sobrevinientes del oferente o del aceptante, las que sólo tienen incidencia en los contratos que no se forman instantáneamente (ver infra, núm. 43). La conjugación de dicho precepto con el artículo 1154 del Código Civil conduce a estas dos soluciones: 1. La muerte o la incapacidad del oferente, ocurridas con anterioridad a que tome conocimiento de la acep-

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tación, dejan "sin efecto alguno" a la oferta; 2. La muerte o la incapacidad del aceptante también dejan "sin efecto alguno" a la oferta si se producen antes de que aquél expida su aceptación al oferente. La jurisprudencia considera que, cuando no se trata de oferta sino de promesa, la muerte del prometiente no provoca la caducidad de ella. Se trata de u n a correcta asignación de fuerza jurígena a la declaración unilateral de voluntad. a) Comparación de la caducidad y la retractación de la oferta. Entre la caducidad y la retractación de la oferta promedian estas diferencias: 1. La caducidad opera de pleno derecho; la retractación exige una declaración del retractante. 2. La caducidad actúa hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptación; la retractación, en cambio, sólo es útil hasta que la aceptación haya sido enviada al oferente. b) "Quid" de la caducidad de la oferta por el mero transcurso de cierto plazo. Ver supra, número 17. c) Responsabilidad emergente. Remisión. La cuestión será examinada en el Capítulo XII, número 39. 27. La caducidad de la oferta en los proyectos de reformas. En principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, no deben perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad (Proyecto de Código Único de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1153]). Es la solución adecuada a las exigencias de seguridad del tráfico negocial moderno (III Jornadas de Derecho Civil de La Pampa, Santa Rosa, 1991; V J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil, J u n í n , 1992), en el cual interesa la declaración del consentimiento antes bien que la coincidencia de las voluntades psicológicas del oferente y del aceptante. En el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario al § 48) se critica "la obsoleta visión de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes'", porque "es inarmónica con la moderna doctrina de que u n a manifestación de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental". Además, el Código Civil costarricense (art. 1014), el Código Civil alemán (§ 153), el Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1809) y el Código Civil peruano de 1984 (art. 1383), excluyen la caducidad por muerte o incapacidad en casos de oferta simple; el Código Civil italiano de 1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329) y de oferta y aceptación por parte de u n empresario (art. 1330); en tanto el Código Civil austríaco descarta la retractación si "puede ser inferida u n a intención contraria del oferente" (art. 866). El artículo 2.3 (1) de los Principios de UNIDROIT

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establece al respecto que "la oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario". El artículo 18 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé que "en caso de muerte del oferente o del destinatario antes de la conclusión del contrato, la oferta o la aceptación no pierden su eficacia, salvo si ello está justificado por la naturaleza del negocio o por las circunstancias". El Contract Code dispone que "la oferta no caducará por la muerte o incapacidad de oferente y destinatario, sino solamente cuando la situación haya cambiado de tal manera que resulte frustrado el objeto de la oferta de acuerdo con sus términos" (art. 21, inc. 4 9 ). En suma, en el Derecho moderno la muerte, la incapacidad o la quiebra del oferente o del aceptante, no perjudican, respectivamente, ni la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad, salvo que lo contrario resulte de disposiciones especiales, de la naturaleza de ia obligación o de las circunstancias del caso. 28. Invitación a ofertar. En tanto la oferta es u n a propuesta contractual, la invitación a ofertar {invitatio ad ojjerendum), vale decir la invitación para que otros oferten, no tiene efecto vinculante; "es, simplemente, una solicitación hecha a una o a varias personas para que éstas se hagan oferentes de un contrato" (FON'f'ANARROSA). "Como criterios para diferenciar la oíerta de u n a simple invitación a contratar, pueden señalarse estos dos/: 1. Deben establecerse en la propuesta los límites dentro de los cuales pueda moverse el arbitrio de la otra parte o del tercero, ya que no se concibe en la práctica de los negocios que una de las partes se someta irteondicionalmente al arbitrio de la otra; 2. Es menester una declaración del proponente de querer someterse al criterio del eventual aceptante o del tercero para la determinación de los elementos no determinados en la propuesta. En caso de duda, es preferible considerar que se está ante u n a mera invitatio ad qfferendum y no ante u n a oferta vinculante" (autor citado). Los Proyectos de reformas consideran a la oferta dirigida a personas indeterminadas (oferta al público) como invitación para que hagan ofertas, salvo que de sus términos, o de las circunstancias de su emisión, resulte la intención de obligarse del oferente (Proyecto de Código Único de 1987 [art. 1145], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1145], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 868]). La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 14.2) y el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 13, inc. 2a) siguen igual criterio; éste la considera "una comunicación publicitaria", que sólo obliga como promesa al público (art. 23) cuando se le ha dado forma de "promesa a favor de quien cumpla u n a acción o revele la existencia de u n a situación determinada". Para el Con-

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tract Code "una invitación a ofrecer es un conjunto de condiciones para un acuerdo junto a la que no se hace promesa y en la que la persona a quien se hace es asimismo invitada a hacer u n a oferta"; se presume que hay oferta si el anuncio invita "a la celebración de u n contrato", pero "el anuncio que no invite a celebrar un contrato se presumirá invitación a hacer un oferta" (art. 15, incs. 2° y 3S). La oferta al público se entiende emitida por el tiempo y en las condiciones de uso (Cód. Civ. austríaco, art. 860; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, art. 23). Su retractación debe ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirla (Restatement ofContracts 2nd., § 46). Sobre la oferta al público en los contratos de consumo, ver Capítulo X, número 10-d). 29. El concurso o licitación. El concurso o licitación puede ser entendido como u n a de estas invitatio ad ojjerendum: el interesado invita a realizar ofertas, y luego elige entre todas las presentadas. Una opinión ve en el caso u n a oferta a persona indeterminada, con reserva por el oferente de la facultad de adjudicar a alguna de las aceptaciones el carácter perfeccionador del consentimiento. Pero tropieza con el escollo de la exigencia legal de que la oferta debe tener un destinatario determinado (supra, núm. 15-c]).

§ 4. Aceptación 30. Concepto de aceptación. Nos ocuparemos aquí de este último término del consentimiento contractual; quien emite la aceptación es denominado aceptante. En el sistema del Código Civil la aceptación es un acto unilateral, por lo común recepticio, congruente con la oferta, y que culmina la formación del contrato. Veamos: 1. Unilateral. La aceptación es unilateral porque depende de la sola voluntad del aceptante (art. 946, Cód. Civ.). 2. Recepticia. La aceptación es recepticia (o con destinatario) en los casos en que debe ser dirigida al oferente. Pero no lo es cuando resulta, no ya de declaraciones del aceptante, sino de sus actos de ejecución [Jacta concludentia) (BORDA, LÓPEZ DE ZAVALÍA) (ver supra, núm. 7). 3. Congruente con la oferta. La aceptación debe ser congruente con la oferta, porque "cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato" (art. 1152, Cód.

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Civ.). Ello es así aunque la oferta se refiera también a cuestiones secundarias (supra, núm. 15-b]). Se trata de la denominada contraoferta, mediante la cual el destinatario que no acepta la oferta pasa a ser oferente de u n nuevo contrato (ver sin embargo núm. sig.). 4. Culmina laformación del contrato. La aceptación culmina la formación del contrato porque, precisamente, se llega al consentimiento mediante la oferta y la aceptación. 5. Obliga, en su caso, a cumplir la contraprestación. El Contract Code prevé que la aceptación de la oferta de un contrato bilateral incluye "la promesa expresa o implícita por parte del destinatario [aceptante] de cumplir toda obligación que pueda resultarle a consecuencia del contrato celebrado" (art. 22, inc. 1Q). Es la derivación adecuada del mecanismo de formación del contrato. 31. Casos en los que no hay rechazo de la oferta y contraoferta. No obstante lo previsto por el artículo 1152 del Código Civil (núm. ant., ap. 3), en ciertos casos u n a respuesta del destinatario que no se limita a expresar sí ante la oferta no produce su rechazo, rii importa una contraoferta: a) Invitación a ofertar. No existe contraoferta cuando el aceptante se limita a rechazar la oferta e invitar al oferente a que formule u n a nueva propuesta. \ / b) Aceptación condicional. El aceptante puede aceptar la oferta condicionalmente. En ese caso, emite la aceptación y, a la vez, una contraoferta; si ésta no es aceptada, el consentimiento queda firme con la aceptación de la primitiva oferta. Por ejemplo, si acepta la oferta de venta de diez unidades, pero ofrece a su vez comprar veinte más. c) Contraoferta sin rechazo de la oferta. El Contract Code se ocupa de una hipótesis especial de oferta alternativa: el destinatario de la oferta no la acepta ni la rechaza, e indica "que su propuesta en términos diferentes es u n a oferta alternativa que no debe considerarse como rechazo de la oferta originaria" (art. 26, inc. a]}. Por ejemplo, si el oferente propone vender al contado, y el destinatario de la oferta le contesta que ofrece un precio mayor pero pagadero en cuotas, sin rechazar todavía aquella oferta. 32. Requisitos de la aceptación. Quien recibe una propuesta dispone de varias posibilidades: guardar silencio; rechazar la oferta; modifi-

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car los términos de la propuesta; enviar u n a nueva propuesta; o aceptar la propuesta que recibió. En el sistema del Código Civil la aceptación debe reunir estos requisitos: a) Lisa y llana. La aceptación debe ser lisa y llana porque no puede modificar los términos de la oferta(art. 1152, Cód. Civ.) (núm. 30, ap. 3). Por ello la oferta es "una expresión de voluntad que se postula como penúltima" (LÓPEZ DE ZAVALÍA); la aceptación (última expresión) sólo puede limitarse a admitir los términos de la oferta, que resulta la expresión inmediatamente anterior. No obstante, puede ocurrir que una oferta sea aceptada por un medio de comunicación rápido (por ej., por telegrama, por fax, por e-mail), previniendo que se remitirá luego un instrumento privado (va carta, detalle por carta, o algo similar). Es cuestión de hecho determinar si la primera comunicación "significa o no aceptación o si, por el contrario, importa solamente un anuncio anticipado de lo que se dice en la carta" (FONTANARROSA). b) Oportuna. La aceptación debe ser oportuna porque tiene que producirse durante la vigencia de la oferta (ver núm. 37). La aceptación tardía, aun siendo lisa y llana, es considerada como una nueva oferta del aceptante (BORDA, FONTANARROSA; Anteproyecto de 1954 [art. 1010]). c) Formal. Tal resulta en el caso en que el oferente, al hacer la oferta, establece la forma en la que habría de ser hecha la aceptación (FONTANARROSA). Por ejemplo, si el oferente expresa que sólo admitirá una aceptación que sea enviada por telegrama colacionado. El Contract Code prevé expresamente que el oferente puede establecer "una forma especial o un especial procedimiento, caso en el que la aceptación en distinta forma o por distinto procedimiento no vinculará al oferente" (art. 24). 33. Modos de aceptar. La aceptación puede ser realizada de distintas maneras: a) Aceptación expresa. Hay aceptación expresa "cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos" (art. 917, Cód. Civ.). La aceptación expresa contiene u n a declaración afirmativa: acepto, estoy de acuerdo, etcétera.

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b) Aceptación tácita. La aceptación es tácita cuando el destinatario de la oferta hace lo que no habría hecho, o deja de hacer lo que habría hecho, si su intención hubiera sido rechazarla (art. 1146, Cód. Civ.). Conforme a las reglas generales, se trata de "actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" (art. 918, Cód. Civ.), ios cuales regularmente no bastan por sí solos "para establecer la declaración de la voluntad, [pues] es preciso además el concurso de otras circunstancias exteriores" (nota al artículo citado). c) Aceptación por medio de cierto comportamiento. La aceptación puede resultar de la realización de cierto comportamiento; se trata de los Jacta concludentia (ver supra, núm. 7). Los Principios de UNIDROIT otorgan virtualidad de aceptación a cualquier "acto del destinatario que manifieste su aceptación a u n a oferta" (art. 2.6 [1]). El Contract Code considera que hay aceptación "si los términos de la oferta requieren o permiten como señal de asentimiento la ejecución, y el destinatario comienza o continúa la ejecución con intención de aceptar" (art. 22, inc. 2S). Un caso de aplicación es el del mandato, que se reputa aceptado por "cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato" (art. 1876, Cód. Civ.). Pero hay muchas otras hipótesis de Jacta concludentia que denotan aceptación: 1. Realización de la prestación. Hay aceptación cuando u n a parte efectúa, y la otra recibe, la prestación ofrecida o pedida; así lo dispone el artículo 1146 del Código Civil. Tal resulta también cuando el contrato se forma sin oferta y sin aceptación (ver supra, núm. 8). 2. Caso en que es innecesaria la comunicación de la aceptación. Hay aceptación cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio, a las prácticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el oferente no está precisado a esperar una comunicación del destinatario de la oferta, a menos que éste quiera rechazarla. Es la solución del Anteproyecto de BIBJLONI (art. 1294, invocando necesidades del comercio), y del Proyecto de 1936 (art. 791). El contrato queda concluido cuando comienza la ejecución; según las circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 18.3); Proyecto franco italiano de 1927 (art. 3); Código Civil italiano de 1942 (art. 1326); Código Civil venezolano (art. 1138); Código Civil boliviano de 1975 (art. 457)y€ódigo Civil peruano de 1984 (art. 1380); Restatement oJContracts 2hd. (§ 54 [2]). / /

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3. Relaciones contractuales de hecho. La aceptación de la oferta mediante las denominadas relaciones contractuales de hecho, o conducta social típica, ha sido vista en el Capítulo I, número 18. 4. Máquinas expendedoras automáticas. La aceptación de la oferta mediante máquinas expendedoras automáticas será examinada en el Capítulo X, número 4. 5. Tráfico de ventanillas. La aceptación de la oferta mediante tráfico de ventanillas será examinada en el Capítulo X, número 5. 34. Aceptación por el silencio. La voluntad de aceptar u n a oferta sólo se manifiesta por el silencio cuando hay obligación de expedirse, resultante de la ley "o a causa de u n a relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" (art. 919, Cód. Civ.). Este deber de expedirse mediante manifestación expresa puede resultar de la voluntad de las partes, o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (Cód. Civ. quebequés de 1992, art. 1394). Coinciden los Principios de UNIDROIT: "Ni el silencio ni la conducta omisiva, por sí solos, implican aceptación" (art. 2.9 [1]), pero la solución "sería diferente si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 a ese artículo). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos asigna eficacia de aceptación al silencio cuando lo h a n previsto las partes, o tal resulta de las relaciones entre ellas, de las circunstancias o de la costumbre, así como cuando "la oferta tiende a concluir un contrato del cual sólo resultarán obligaciones para el oferente" (art. 16, inc. 3); la solución del Contract Code es coincidente (art. 22, incs. 2 s -b] y 3a]). Sobre la virtualidad del silencio en general, ver Capítulo VII, número 6; para los contratos de consumo, ver Capítulo X, número 13. 35. El silencio ante la introducción unilateral de estipulaciones adicionales. ¿Cuál es la virtualidad jurídica de ciertas estipulaciones adicionales introducidas unilateralmente por u n a de las partes después de celebrado el contrato? Conforme a los Principios de UNIDROIT (art. 2.12) los escritos posteriores al contrato que pretenden ser su confirmación, pero en realidad contienen "estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido original", pasan a "integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o el destinatario, sin demora justificada, objete tales circunstancias". Es el caso en que, por ejemplo, luego de haber sido celebrado el contrato, una de las partes le envía u n a nota a la otra proponiendo añadirle una cláusula arbitral: esta cláusula se incorpora al con-

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trato a menos que el destinatario de la nota se oponga sin demora j u s tificada. 36. La aceptación en los contratos por adhesión. Remisión. Ver Capítulo V, número 13. 37. Oportunidad para expresar la aceptación. El sistema del Código Civil permite formular estas distinciones: 1. Si la oferta es verbal —o realizada por otro medio de comunicación que supone la formación instantánea del contrato, ver infra, núm. 43—, la aceptación debe ser formulada "inmediatamente" (art. 1151, Cód. Civ.). 2. Si la oferta es hecha por medio de un agente —vale decir, por un mero nuncio, portavoz, mensajero o mandadero, que carece de todo poder de representación del oferente—, debe ser aceptada antes de que el agente "volviese" (art. 1151, Cód. Civ.), o antes de que tal agente partiera sin respuesta, porque esta situación configura la falta de aceptación de la oferta. El corredor —aun excediendo al simple nuncio— es un agente en los términos del mencionado artículo 1151 del Código Civil, pues carece de representación de la parte que contrata (art. 105, inc. 1B, Cód. Com.); pero, conforme al artículo 213 del Código Comercio, si ha sido expresada la aceptación a las propuestas de u n corredor, el contrato es firme desde entonces. 3. La oferta —y la aceptación— son también viables por correspondencia (art. 1147, Cód. Civ.), caso en el cual tiene vigencia la cuestión relativa al momento de perfeccionamiento del contrato (ver infra, núms. 44 y sigs.). 4. Si quien hace la oferta es u n representante del oferente con poderes para recibir su respuesta, por aplicación del artículo 1946 del Código Civil se juzga como si éste actuara "personalmente". Es el caso del viajante de comercio autorizado para representar a su comitente (art. 1, ley 14.546). / Cabe señalar que FREITAS, en el artículo 1850, inciso ,2^, del Esbogo, se refirió al "agente encargado de traer u n a respuesta", que no es el mero encargado de recibirla. [ 5. Estas soluciones del Código Civil no agotan el teoría de la témpora neidad de la aceptación, pues deben ser conjugadas/con las expuestas supra, números 17 y 18, respecto del plazo de vigentia de la oferta. 38. Los proyectos de reformas en cuanto a las modificaciones a la oferta y a la aceptación tardía. Modernamente se tiende a flexibilizar el iter formativo del contrato. A tal fin, se considera queia aceptación

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no tiene por qué ser espejo de la oferta —según sabemos, en la actualidad, si no es espejo es tratada como contraoferta—, ni perder eficacia cuando no es emitida en el tiempo establecido (ver supra, núm. 32-a] y b]). Únicamente hay rechazo de la oferta, y consiguiente contraoferta, cuando el aceptante le introduce modificaciones sustanciales a ella; pero las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar su rechazo. Correlativamente, se asigna al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (Cód. Civ. peruano de 1984 [art. 1376], Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ley 22.765 [art. 19.2]). Ello también resulta de los Principios de UNIDROIT: "la respuesta a. una oferta, que pretendiendo ser una aceptación, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituirá u n a aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia" (art. 2.11 [2]); el respectivo comentario ejemplifica con el caso en que en la oferta de compra de una máquina se requiere que sea previamente probada, y el destinatario la acepta, pero agrega que quiere estar presente en la prueba; como se trata de un elemento no sustancial introducido en la aceptación, formará parte del contrato a menos que el oferente lo objete sin demora. El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos también considera concluido el contrato cuando el aceptante introduce a la oferta modificaciones no sustanciales concernientes a "los aspectos marginales del acuerdo", si el oferente "no comunica prontamente su desacuerdo respecto de tales modificaciones" (art. 16, inc. 7g); coincide el Contract Code (art. 26, inc. b]). También se asigna al oferente el derecho a prevalerse de una aceptación tardía, si comunica de inmediato su decisión al aceptante (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 2], Cód. Civ. italiano de 1942 [art. 1326], Cód. Civ. venezolano [art. 1137], Cód. Civ. peruano de 1984 [art. 1376], Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ley 22.765 [art. 21.1]). Los Principios de UNIDROIT prevén que "la aceptación tardía producirá efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido" (art. 2.9 [1]); la solución del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos es coincidente (art. 16, inc. 59). El Contract Code determina que la aceptación tardía o imperfecta "puede no obstante ser tratada por el oferente como u n a aceptación válida" (art. 25, inc. I a ), y que si el oferente se entera tardíamente de u n a aceptación por fallas en el sistema de transmisión, "estará vinculado por la aceptación, a menos que rápidamente avise al aceptante, mediante notificación adecuada,

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que considera que la oferta ha caducado" (inc. 2o), en términos semejantes a los del Código Suizo de las Obligaciones (art. 5, incs. 2 S y 3S). En suma, en el Derecho moderno las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduce a la oferta pueden ser admitidas por el oferente siempre que lo comunique de inmediato al aceptante; y asimismo el oferente tiene derecho a prevalerse de u n a aceptación tardía si comunica de inmediato su decisión al aceptante. Así lo establecieron el Proyecto de Código Único de 1987 (arts. 1151 y 1154) y el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (arts. 1151 y 1154); el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, en cambio, mantiene la rigidez del Código Civil (supra, núm. 32-a] y b]). 39. Retractación de la aceptación. En el sistema vigente la aceptación puede ser retractada "antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente" (art. 1155, Cód. Civ.). Se trata de una de las limitaciones al principio de la expedición, consagrado en el artículo 1154 del Código Civil (ver infra, núm. 45). Por lo tanto, la retractación de la aceptación es útil cuando el aceptante la expide antes de que el oferente tome conocimiento de que el destinatario de la oferta la había aceptado. De allí que, cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación después de que el aceptante expidió su retractación, "el contrato queda aniquilado" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). LAFAILLE y FONTANARROSA —en otra tesitura— sólo admiten la revocación de la aceptación si se la realiza "utilizando un medio de comunicación más rápido" que el empleado para comunicar la aceptación; es decir, consideran que, no bien la aceptación llega a conocimiento del oferente —sin previa noticia de que el aceptante se hubiera retractado^, el contrato queda firme. La revocación de la aceptación no procede si ésta fue comunicada a un corredor (art. 213, Cód. Com.). 40. Responsabilidad por retractación de la aceptación. Remisión. En tanto ejercicio de una facultad, la retractación de la aceptación llevada a cabo en tiempo útil no acarrea responsabilidad alguna. El artículo 1155, segunda parte, del Código Civil, dispone que si el aceptante retracta su aceptación después de haber llegado ella a conocimiento del oferente está "ya aceptada la oferta", y que el aceptante debe satisfacer al oferente "las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera". La disposición es sobreabundante (BIBILONI, SALVAT, MOSSET ITURRASPE, SPOTA), porque si la retractación de la aceptación es expedida después de que el oferente ha tomado conocimiento de tal aceptación, el contrato

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obliga "a ambas partes y debe ser cumplido directamente (art. 1197, Cód. Civ.)" (SALVAT). Sobre los alcances de la responsabilidad emergente de la retractación de la aceptación, ver Capítulo XII, número 41. 4 1 . La retractación de la aceptación en el Derecho moderno. En el Derecho moderno la aceptación sólo puede ser retractada útilmente cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación. Este criterio da certeza a las relaciones jurídicas, evitando las incertidumbres resultantes de lo expuesto en los números anteriores. Tal resulta, del Código Civil brasileño (art. 1084), del Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1808), del Código Civil venezolano (art. 1137), del Código Civil paraguayo de 1987 (art. 680), de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 22). Conforme a los Principios de UNIDROIT, "la aceptación puede ser retirada siempre que la comunicación de su retiro llegue al oferente antes que la aceptación o simultáneamente con ella" (art. 2.10); el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos trae igual solución (art. 16, inc. 89).

§ 5. Momento de conclusión del contrato 42. Consentimiento entre presentes y ausentes. La consideración por la doctrina de la categoría de contratos entre presentes y entre ausentes no es pacífica; según algunos, hay contrato entre ausentes cuando las partes se hallan en distinto lugar; para otros, cuando transcurre un tiempo entre la oferta y la aceptación; en fin, también se ha sostenido que deben concurrir la distancia de lugar y la de tiempo. Pero "si de algo debe hablarse es, más que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes", y "tanto en la apreciación de la distancia geográfica como en la temporal, lo que interesa no es la distancia física sino la jurídica" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). En efecto: dos personas distantes entre sí, pero comunicadas telefónicamente, emiten declaraciones que jurídicamente deben ser consideradas entre personas presentes (arts. 976 infine, Proyecto de 1936, y 1010, Anteproyecto de 1954), aunque, si se hallan en distintas jurisdicciones, pueden suscitarse problemas propios del Derecho internacional privado que hacen aplicables las reglas relativas a la concertación entre ausentes.

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43. Celebración instantánea y celebración continuada. Lo que en realidad importa para determinar cuándo se ha celebrado definitivamente un contrato es si la concertación es instantánea o si es continuada. La celebración es instantánea cuando no existe solución de continuidad entre la oferta y la aceptación; el artículo 1151 del Código Civil dispone que "la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente", situación a la que en la actualidad son asimilables las ofertas hechas por teléfono, altavoces, señales de banderas, y aun teletipos, telégrafos, télex,Jax, e-mails, "cuando son los mismos contratantes los que manejan los aparatos o están respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Esto es así, claro está, salvo que se haya otorgado un plazo para la respuesta (art. 1006, Anteproyecto de 1954). En los casos en que media un tiempo entre la oferta y la aceptación, se suscitan problemas delicados en cuanto al momento en el ciíal debe considerarse concluido el contrato. Los analizaremos seguidamente. 44. Sistema de la declaración. El sistema de la declaración, también denominado de la emisión, de la manifestación, o de la asignación, considera concluido el contrato con el solo hecho de la aceptación de la oferta, sin que sea necesaria ninguna exteriorización de la voluntad/ Es u n a teoría extrema, que somete a la voluntad del aceptante-el poder de reducir la aceptación a la nada (SPOTA). 45. Sistema de la expedición. El sistema de la expedición, también denominado de la transmisión, de la emisióno del envío, exige que la aceptación de la oferta sea enviada por el aceptante al oferente. Es decir: en tanto para la teoría de la declaración el contrato quedaría indudablemente consumado desde el momento en que, por ejemplo, el aceptante escribe u n a carta con su aceptación, la de la expedición requiere además que tal carta que contiene la aceptación sea remitida al aceptante. 46. Sistema de la recepción. El sistema de la recepción agrega otro requisito: que la aceptación sea recibida por el oferente. Pero no exige que tal aceptación llegue efectivamente a conocimiento de éste, lo cual puede no ocurrir —por ejemplo— porque no haya abierto la correspondencia recibida entre la cual está dicha aceptación. Ver supra, número 5.

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4 7 . S i s t e m a de la i n f o r m a c i ó n . T a m b i é n se lo d e n o m i n a del conocimiento, d e la cognición, de la recognición o de la percepción, y s e u b i c a e n u n a p o s i c i ó n e x t r e m a , p u e s r e q u i e r e q u e la a c e p t a c i ó n de la o t r a p a r t e llegue e f e c t i v a m e n t e a c o n o c i m i e n t o del oferente. (VÉLEZ SARSFIELD criticó e x p r e s a m e n t e e s t a tesis e n la n o t a a las a r t s . 1150 a 1154, C ó d . Civ., s o s t e n i e n d o q u e e n r e a l i d a d "el q u e h a a c e p t a d o l a p r o p u e s t a , t e n d r í a q u e e s p e r a r q u e le l l e g a r a la c o n f o r m i d a d del q u e la hizo, y e n t o n c e s n u n c a h a b r í a concurso de v o l u n t a d e s por c o r r e s p o n d e n c i a " , y a g r e g a n d o q u e ello " s e r í a q u e r e r e n c o n t r a r el fin d e u n círculo"). 4 8 . Criterio del Código Civil. La solución del p r o b l e m a debe ser h a llada a través de la conjugación de los artículos 1149, 1150, 1154 y 1155 del Código Civil, en cuyo análisis la doctrina n a c i o n a l ha a d o p t a d o dist i n t o s criterios: a) SIBURU y SALVAT a p l i c a n la teoría de la información, con efectos retroactivos al día de la expedición. b) LLERENA —seguido por IBARGUREN y por MALAGARRIGA— a d o p t a u n s i s t e m a d u a l : el de la expedición p a r a el oferente, y el de la información p a r a el a c e p t a n t e . c) La m a y o r í a de la d o c t r i n a (ARIAS, BORDA, FERREYRA, FONTANARROSA, LAFAILLE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, LLAMBÍAS, MACHADO, MOSSET ITURRASPE, PAVÓN, PlANTONI, SEGOVIA, SPOTA, ZAVALA RODRÍGUEZ), e n t i e n d e vigente el s i s t e m a de la expedición, sin perjuicio de aplicacion e s especiales del s i s t e m a de la información. E s el criterio a d e c u a d o , p u e s la regla general e s t á d a d a por el artículo 1154 del Código Civil, q u e acoge la tesis de la expedición en estos términ o s : "La aceptación h a c e sólo perfecto el c o n t r a t o d e s d e que ella se h u biere m a n d a d o al p r o p o n e n t e " ; e s a s o l u c i ó n coincide con la de los artículos 2 1 3 y 2 1 5 del Código de Comercio. El s i s t e m a de la expedición, como regla general, rige t a m b i é n : 1. Los c a s o s de m u e r t e o i n c a p a c i d a d del a c e p t a n t e (art. 1149, Cód. Civ.), las c u a l e s n o t i e n e n n i n g u n a i n f l u e n c i a luego de h a b e r sido e x p e d i d a la aceptación; y 2. El c a s o de r e t r a c t a c i ó n d e la oferta (art. 1150, Cód. Civ.), q u e sólo tiene viabilidad en t a n t o n o haya, sido expedida la a c e p t a c i ó n por la otra p a r t e . Pero el s i s t e m a de la información rige e n las siguientes s i t u a c i o n e s especiales: 1. C u a n d o el oferente fallece o pierde s u c a p a c i d a d a n t e s de ten e r conocimiento de la aceptación de la o t r a p a r t e , caso en el c u a l s e p r o d u c e la c a d u c i d a d d e la o f e r t a ( a r t . 1 1 4 9 , C ó d . Civ.); 2 . C u a n d o el a c e p t a n t e de la oferta r e t r a c t a s u aceptación, lo c u a l es viable si se p r o d u c e a n t e s de que la aceptación "haya llegado a conocimiento del p r o p o nente" (art. 1155).

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En síntesis: La expedición de la aceptación: 1. Perfecciona el contrato; 2. Hace irrelevante la ulterior muerte o incapacidad del aceptante; y 3. Impide el ejercicio de la facultad de retractarse por parte del oferente. Pero hasta el momento en que la aceptación llega efectivamente a conocimiento del oferente: 1. La anterior muerte o incapacidad del oferente deja sin efecto la oferta; y 2. El aceptante puede retractar su aceptación. 49. Sobre la teoría de la información en el Código Civil. Como acabamos de ver, el Código adopta el sistema de la expedición, pero también admite —aunque para situaciones de excepción— la teoría de la información. Ello no condice con el tráfico moderno pues, según ya hemos señalado [supra, núm. 5), en el mundo de los negocios la correspondencia se presume conocida desde que es entregada en el domicilio del destinatario. Pero, como es dable interpretar que aún en el régimen del Código Civil la recepción hace presumir el conocimiento, pues es quod pierumque accidit, las soluciones que se atienen a la teoría de la información en realidad están regidas por el sistema de la recepción [supra, núm. 46). \ 50. Momento de formación del consentimiento en los proyectos de reformas. De las diversas teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento, parece preferible la de la recepción, (jjue considera concluido al contrato cuando se produce una aceptación útil, y ella es recibida por el oferente. / La teoría de la recepción asume la idea de que, cuando la aceptación llega al domicilio del oferente, éste ha de conocerla (ver supra, núm. 5), y es adoptada por el Código Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1807), por el Código Civil de Vietnam de 1995 (art. 403, inc. I9) y por la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (arts. 18.2 y 24). El Código Civil peruano de 1984 sigue literalmente la teoría del conocimiento (art. 1373), pero entiende que éste se produce con la recepción de la aceptación en el domicilio del destinatario (art. 1374). Conforme a los Principios de UNIDROIT "la aceptación de la oferta produce efectos cuando la manifestación de asentimiento llega al oferente" (art. 2.6 [2]), y la "comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida" (art. 1.9 [2]). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé que "la aceptación produce efectos a partir del momento en que toma conocimiento de ella el oferente" (art. 16, inc. 2 a ); pero presume el conocimiento desde que la aceptación es recibida en el domicilio del oferente (art. 21, inc. I 9 ; ver supra, núm. 5).

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La teoría de la recepción es adoptada por los modernos Proyectos de reformas: Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1144), Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1144), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858). Es de recordar que —como hemos visto, supra, núm. 27—, a partir de la recepción de la aceptación por el oferente, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, conforme a esos proyectos no perjudican, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad. § 6. La seña confirmatoria 5 1 . La categoría. El artículo 475 del Código de Comercio dispone que "las cantidades que con el nombre de seña o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras". En los contratos civiles la seña es penitencial —o sea, permite el arrepentimiento, ver Cap. XV, núm. 3—, pero nada impide que le sea asignado carácter confirmatorio mediante pacto expreso (art. 1197, Cód. Civ.). a) Especies. La seña confirmatoria puede tener estas modalidades: 1. Seña confirmatoria a cuenta de precio. En tal caso la seña, por ser confirmatoria, no permite el arrepentimiento, pero es imputable a cuenta del total del precio. 2. Seña confirmatoria penal. Tampoco permite el arrepentimiento. Pero, por convención expresa, las partes le h a n asignado función de cláusula penal (art. 652, Cód. Civ.) (ver letra sig.). b) Efectos. En caso de cumplimiento, lo dado como seña confirmatoria a cuenta de precio se imputa —según vimos— al total debido; va de suyo que si se dio como seña algo que no es dinero, debe ser devuelto (MOSSET ITURRASPE) y, obviamente, se debe pagar el precio integro. En la hipótesis de incumplimiento de quien la dio, "si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña" (MOSSET ITURRASPE); si el incumplidor es quien la recibió, debe restituirla, y abonar además los daños que haya de resarcir. Cuando se trata de seña confirmatoria penal, "en caso de incumplimiento de quien dio las arras, el que las recibió puede a su arbitrio demandar la ejecución o quedarse con las arras, que desempeñan entonces el papel de una indemnización predeterminada; si el incumplimiento

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fuera de q u i e n las recibió, el tradens podría d e m a n d a r la ejecución o la devolución de las a r r a s con otro t a n t o " (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 5 2 . D i s c o r d a n c i a de r e g í m e n e s . R e m i s i ó n . Sobre la d i s c o r d a n c i a e n t r e los regímenes de la s e ñ a aplicables a los c o n t r a t o s civiles y a los c o n t r a t o s comerciales, ver Capítulo XV, n ú m e r o 6.

§ 7. La reserva 5 3 . La categoría. E s frecuente que quien tiene intención de c o n t r a t a r — c o m p r a r u n i n m u e b l e , t o m a r u n a locación— e n t r e g u e a la o t r a p a r t e u n a s u m a de dinero de poca significación en c a r á c t e r de reserva, p a r a q u e se le otorgue prioridad en la concreción del negocio (GASTALDI-CENTANARO). La reserva p r o p i a m e n t e d i c h a tiene ese único alcance de otorgar prioridad p a r a la c o n t r a t a c i ó n (LLAMBÍAS) por lo cual, si é s t a no es llevada a cabo, q u i e n la recibió debe devolverla. No contiene u n a oferta e n firme, ni implica u n a invitación a ofertar (ver supra, n ú m . 28); el iter formativo del c o n s e n t i m i e n t o , con la oferta y la aceptación, e s t á todavía p e n d i e n t e . Pero, si q u i e n recibe la reserva dispone del objeto previsto p a r a el futuro c o n t r a t o , p u e d e i n c u r r i r e n r e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l (ver C a p . XII). _ En principio la reserva n o p u e d e ser e q u i p a r a d a con la s e ñ a penitencial (ver Cap. XV. n ú m . 5), a u n q u e ello d e p e n d e , en todo caso, de los térm i n o s en que h a y a sido p a c t a d a ; funciona como s e ñ a penitencial c u a n do —por ejemplo— se e s t i p u l a que, si el c o n t r a t o fracasa, la pierde quien la dio.

CAPÍTULO X FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

1. C o n t e n i d o . V e r e m o s a q u í c ó m o la t e o r í a g e n e r a l del c o n s e n t i miento c o n t r a c t u a l e x a m i n a d a en el Capítulo anterior debe ser a d e c u a d a a las c i r c u n s t a n c i a s negocíales m o d e r n a s . Al respecto, las XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) e n t e n d i e r o n , con razón, q u e "las n u e v a s m o d a l i d a d e s de celebración o variaciones técnic a s no son n u e v o s contratos", p u e s t o q u e só\lo se relacionan con el modo de p r e s t a r el c o n s e n t i m i e n t o . A t e n d e r e m o s e n e s p e c i a l a las p a r t i c u l a r i d a d e s de la formación del c o n s e n t i m i e n t o en los c o n t r a t o s de c o n s u m o .

A) EL DERECHO Y LA REALIDAD NEGOCIAL

MODERNA

§ 1. C i r c u n s t a n c i a s n e g o c í a l e s m o d e r n a s 2. R e m i s i ó n . H e m o s venido refiriéndonos r e i t e r a d a m e n t e a la realid a d negocial m o d e r n a , q u e es bien d i s t i n t a de la t e n i d a en c u e n t a en los códigos clásicos (ver e s p e c i a l m e n t e Capítulo V). Allí n o s remitimos. 3 . Las r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s de h e c h o . R e m i s i ó n . H e m o s visto la c u e s t i ó n e n el Capítulo X, n ú m e r o 5. 4 . La c o n t r a t a c i ó n m e d i a n t e aparatos a u t o m á t i c o s . La utilización de m á q u i n a s e x p e n d e d o r a s (de b e b i d a s , de golosinas, de cigarrillos) es c o m ú n e n la realidad a c t u a l . Al p o n e r a o p e r a r la m á q u i n a , s u explotador emite u n a oferta al p ú blico (FONTANARROSA), q u e es a c e p t a d a c u a n d o el u s u a r i o realiza cierto c o m p o r t a m i e n t o n o declarativo, q u e debe ser llevado a cabo "del modo

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preestablecido por el oferente" (autor citado), por ejemplo, mediante la inserción de monedas, fichas o tarjetas cargadas informáticamente. El contrato de compraventa que es celebrado de esa manera ha sido calificado como venta dejación (ver Cap. VI, núm. 6), porque la cosa que expende la máquina es dejada a disposición de quien quiera adquirirla. Se t r a t a de u n contrato de compraventa, mediante el cual el titular transmite el dominio de la cosa al hacer abandono de ella "para ciertas personas" [es decir, para los consumidores potenciales en general] (doc. art. 2529, Cód. Civ.), una de las cuales es el cliente que efectivamente la adquiere por apropiación (art. 2525, Cód. Civ.); el cliente, a su vez, paga el precio haciendo tradición del dinero cuando lo deposita en la máquina, porque se trata de un lugar que se encuentra "a la exclusiva disposición" del vendedor (doc. art. 2386, Cód. Civ.) (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Sí el cliente deposita una ficha, o utiliza una tarjeta cargada informáticamente, el contrato es atípico, pero queda sujeto a iguales normas generales. La situación es equivalente cuando se utilizan fichas, o tarjetas cargadas informáticamente, para recibir ciertos servicios: transporte en subterráneo, uso del teléfono, videojuegos, etcétera. La oferta al público resultante del funcionamiento de la máquina es revocable mediante retiro del aparato, o anuncio de que no funciona (FONTANARROSA); es lo que resulta de los usos. 5. El tráfico de ventanillas, o Schakterverkehr. Es u n modo de contratación que se lleva a cabo fundamentalmente a través de comportamientos no declarativos, estando la expresión verbal muy reducida, cuando no eliminada. "La contratación queda perfeccionada muchas veces por comportamientos no declarativos (por ejemplo aprehensión del billete o vale y entrega del precio sin cambio de palabras)" (FONTANARROSA). Se da claramente en la adquisición del billete de acceso a un espectáculo (piénsese en un billete que da derecho a un lugar sin asiento en un estadio de fútbol o para asistir a un concierto de rock), circunstancia en la cual, de ordinario, no se produce ningún diálogo significativo entre el boletero y el adquirente del billete. También hay un intercambio verbal mínimo cuando el cliente compra en un quiosco, o en un minimarket, productos que están al alcance de su mano; no se pronuncia palabra útil alguna cuando éste toma el producto, entrega dinero en la caja, recibe en su caso el vuelto, y a lo sumo —según reglas de usos sociales, que no tienen relevancia jurídica— agradece y saluda.

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§ 2. La nueva tecnología 6. Proyecciones de la nueva tecnología en materia contractual. Cuando se trae a colación el impacto de la nueva tecnología en el Derecho, es seguro que se piensa antes que todo en la informática y en la biología. No son los únicos aspectos en los cuales se han producido enormes progresos, pero resultan útiles para servir como ejemplo. a) La informática. La informática (acrónimo de información automatizada) concierne al tratamiento racional, mediante computadoras, de la información que constituye el soporte de los conocimientos y de las comunicaciones en lo técnico, lo científico, etcétera. De ella derivan la microinformática; la telemática (acrónimo de telecomunicaciones e informática, que significa la asociación de los medios de telecomunicación y de la informática); la robótica interactiva (porque el comportamiento de los robots se adapta a las modificaciones de su entorno); etcétera. En materia contractual han influido: 1. En la materialización del documento, y en la asignación de su autoría (ver infra, núm. 8-d]). ~~ 2. En la reconsideración de las obligaciones precontract\iales (ver Cap. XII, núm. 12) y postcontractuales (ver Cap. XXIII), tomando como base al proveedor de software y de hardware (ver Cap. XII, n¿m. 12). 3. En lo atinente al ciberespacio, que ha creado un inmenso mercado virtual (ver Cap. V, núm. 31-f]), a través del cual se celebran/millones de contratos de consumo; pero también ha dado otras posibilidades: a) que los bancos de datos pongan en j a q u e a la intimidad, y en especial a la protección de los datos sensibles; (3) que la gente, y en especial los niños, tenga a su alcance material pornográfico y, como en una gran ciudad sin policía, los depravados naveguen libremente por la red en busca de captar menores indefensos para pervertirlos; y) que, por la interactividad, proliferen crackers que utilizan en su provecho referencias de tarjetas plásticas o de passwords (claves personales) ajenos; etcétera. 4. Por la robotización, que ha hecho profetizar a RIFKIN que llega el tiempo del findel trabajo, no porque se revierta la maldición bíblica, sino porque no h a b r á trabajo para los humanos, ni contratos de trabajo; etcétera. b) La biología. Remisión. Ver Capítulo V, número 31-e). 7. Transmisión por medios eléctricos o electrónicos. Para la formación del contrato entre personas físicamente distantes, los códigos decimonónicos asumieron los únicos medios tecnológicos disponibles

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entonces: la carta remitida por correo y la comunicación enviada por telégrafo, que fue un invento del año 1834. Después fueron inventados el teléfono (en 1876), el télex, el fax, la televisión interactiva, la computación interactiva (ver infra, núm. 8-a]). Todas esas novedades hicieron redefinir el concepto de contratos celebrados entre ausentes (ver Cap. IX, núm. 42), porque la transmisión de la declaración de voluntad pudo ser realizada casi de inmediato. Los elementos que transmiten la voz o la imagen plantean el mismo problema probatorio que los contratos celebrados verbalmente. Los que transmiten la palabra con u n soporte papel permiten una prueba más fácil: la de autenticidad del télex, por el indicio que resulta de la referencia al answerback correspondiente al número del aparato; la de autenticidad del fax, por el indicio que resulta de la referencia al número de línea por el que fue emitido y, en su caso, por la prueba scopométrica para acreditar la autenticidad de la firma reproducida en el equipo receptor. Lo que está en compromiso no es la exteriorización recepticia de la voluntad, sino el modo en que puede ser probada cuando la otra parte no está dispuesta a reconocerla. 8. Contratación mediante informática. En materia contractual el procesamiento informático de textos reviste poca significación jurídica. A lo sumo, los registros algorítmicos en discos o bandas magnéticas podrían tener alguna importancia para probar el acto (¿se los considerará únicamente como principio de prueba por escrito?, ver Cap. XXI, núm. 18-c]; ¿se los admitirá para interpretar el contrato por la cadencia textual de proyectos sucesivos?). El problema nuclear resulta de las virtualidades que corresponda asignar al registro informático como instrumento privado o, en su caso, como instrumento particular no firmado (ver Cap. XXI, núms. 8 y 9). a) Contratos entre máquinas. Un supuesto es el de operadores humanos que manejan computadoras on Une, y dialogan mediante ellas; o el del operador de u n a computadora que se comunica con otra que está programada. Pero también hay computadoras programadas de manera que pueden manifestar automáticamente u n a oferta, recibirla y emitir una aceptación. Por ejemplo (CLARIZIA), u n fabricante de automóviles, que produce cierto número de unidades al día, de distintos colores, programa su computadora para que reciba órdenes de compra sujetas a ese número máximo y a los colores disponibles; cuando el stock está agotado, la máquina no acepta más órdenes. Por otra parte, u n vendedor minorista de automóviles programa su propia computadora para requerir al fabricante los vehículos conforme se lo piden los clientes; y, mediante ella, soli-

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cita las unidades. En el caso, una computadora programada manifiesta u n a invitación a ofertar del fabricante, otra computadora programada manifiesta una oferta del vendedor minorista, y el contrato queda celebrado cuando ésta es recibida por la computadora del fabricante (STIGLITZ [R.]) (ver Cap. IX, núms. 45 y 48-c]). b) El soporte. El instrumento ha funcionado como "cosa representativa de u n hecho" (CARNELUTTI). Los códigos clásicos regularon al instrumento privado con tres requisitos necesarios: un soporte papel, un texto manuscrito y la firma. El soporte papel fue el corriente, dada su practicidad respecto de otros alternativos, como la piedra, o el lomo de un burro, como aquel en el que —dicen— alguna vez se libró una letra de cambio en Gran Bretaña. c) El texto. El artículo 1316 del Código Civil francés designa al instrumento como "la prueba literal", refiriéndose así a las letras, que representan gráficamente a los fonemas lingüísticos. La escritura a mano era la única conocida en el tiempo de sanción de los códigos, y reflejaba directamente la acción del autor. La máquina de escribir recién fue patentada en 1868; y dio mucho trabajo salirse de los manuscritos, tanto que recién el 9 de octubre de 1952 las cámaras civiles admitieron que las escrituras públicas fueran hechas a máquina (y sólo el 18 de abril de 1952 habían aceptado que los testimonios notariales pudieran ser expedidos en fotocopias). Mediante la computación el texto es grabado en discos o en bandas magnéticas. Las grafías del soporte papel son sólo la reproducción en letras, a través de la máquina impresora, de esos registros. El registro informático, a diferencia del escrito ehsoporte papel, es fácilmente modificable sin dejar huellas; aunque puede haber u n a solución técnica para evitarlo: un sistema de sólo lectura, que permita acceder al registro y a la información, pero no modificarla. \ x \ d) La firma. La firma es u n modo idóneo para individualizáY~a_quien admite como suyo el texto del instrumento (ver Cap. XXI, núm. 8-a]); como la conocemos, tiene carácter de tal cuando el autor obra animus signandi, es decir, con voluntad de firmar, lo cual implica querer estar a Derecho con relación a sus efectos jurídicos. La firma no siempre fue imprescindible. En Roma algunos documentos no eran firmados: en una ceremonia denominada manujirmatio lo escrito en el papel era leído por su autor o por el notarais, luego el papel era desplegado y quien se obligaba pasaba la mano sobre él para manifestar conformidad; sólo después se escribía al pie el nombre de éste. La exigencia de la firma que contienen los códigos quizás arranque en 1358,

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cuando Carlos V obligó a los notarios franceses a firmar los actos en los que intervenían. En mi opinión, es un error usar la denominación clásica de firma para designar a la identificación de u n a persona por medios informáticos. Cuando aparecen nuevas circunstancias, la primera reacción suele ser negarlas; luego, se utiliza el mecanismo del como sí (no son, pero son como); recién después se termina por asumir la nueva realidad (PUIG BRUTAU, con referencia al contrato a favor de terceros). Tengo temor de que se produzca algo así como un efecto carruaje: al principio, los automóviles fueron construidos con motores delanteros y la circulación se hizo por la izquierda, por semejanza con los carros: el caballo (el motor) está adelante, y la circulación se hace por la izquierda por arrastre, ya que, a n d a n d o por ese lado, el cochero no azotaba a los t r a n s e ú n t e s cuando usaba el látigo con la mano derecha. Sólo mucho después el Escarabajo de Volkswagen llevó motor trasero —y fue el automóvil más vendido en el mundo—, y los vehículos circularon por la banda derecha en la mayoría de los países, pues los automovilistas no están dando latigazos. Creo que hay que buscarle otra denominación, quizá derivándola del griego graphos, o del latín signus o identitas. La técnica moderna ha aportado medios que permiten identificar a los registros informáticos, que no pueden ser firmados: el password (clave personal), la criptografía, la biometría (ver infra). Se trata de lograr arbitrios que permitan: 1. Probar la identidad del autor de u n registro informático; o 2: "Confirmar, a partir de la apertura de una conexión o en curso de transmisión, la identidad de las partes en una comunicación, de modo que sea imposible a un tercero el hacerse pasar por u n a de dichas partes" (Norma ISO 7498; BAUZA REILLY - GONZÁLEZ AGUILAR - CARRASCOSA LÓPEZ). Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988) declararon que "corresponde asignar a los instrumentos que resultan de la aplicación de nuevas tecnologías el valor probatorio de los instrumentos privados cuando pueden ser atribuidos a un autor determinado; y cuando no resultan autosuficientes como prueba de la voluntad contractual, el de principio de prueba por escrito." Los medios técnicos disponibles para brindar esa identificación y asegurar la autenticidad son: 1. La reproducción por la máquina de la firma manual; pero no tendría más fuerza probatoria que el fax (supra, núm. 7). 2. Un password, pin [personal identification number), clave o código personal, que consiste en u n a combinación secreta de números o letras que el titular digita en el teclado. Pero no es intransferible (su titular puede autorizar el uso de la clave a un tercero), y está sujeto a la usurpación de los crackers.

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3. La criptografía, que consiste en codificar el texto que se transmite, mediante claves y algoritmos. 4. La biometría, que toma en cuenta los rasgos exclusivos de cada ser humano: la imagen personal, la impresión dígitopulgar, la conformación del iris, la voz. El decreto 427/98, del 16-IV-1998, regula "el empleo de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del sector público nacional que no produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa" (art. 1), mediante un "par de claves", una de ella pública, y otra privada del correspondiente funcionario (art. 4 y Anexo I); el instrumento "hace plena prueba" respecto "de la veracidad de su contenido" (Anexo II). 9. Contratación sin registro. Además, algunos contratos se celebran —o algunos actos de ejecución se realizan— sin que haya registro alguno. Se trata de las operaciones hechas mediante tarjetas magnéticas o por teléfono. En ellas se plantean los mismos problemas señalados en el número anterior, en cuanto a la identificación de quien manifiesta la voluntad; no existe, en el caso, otra referencia que cierto número o cierta clave. Pulsando la clave en el teclado se habilita a la tarjeta plástica y, por ejemplo, se retira dinero de un banco. Diciendo el número de una tarjeta de crédito, se hace una compra por teléfono; y, con sólo decir por teléfono cuál es el número de la clave, se hacen operaciones bancarias. Es probable que algunos clientes sufran perjuicios, porque un tercero se apropie indebidamente de su tarjeta o de su clave. Las reglas del mercado deciden: si los reclamos terminan en arreglos cuyo costo es menor que las utilidades que brinda el sistema, el empresario seguirá utilizándolo. B) LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO § 1. Oferta

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10. Oferta al público. "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades, condiciones o limitaciones" (art. 7, Ley oe Defensa del Consumidor 24.240). En el Proyecto de ley de defensa del consumidor que preparamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ previmos que "la oferta a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite, por el tiempo y en las condiciones de uso" (art. 1).

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a) El efecto vinculante. A diferencia del Derecho común (ver Cap. IX, núm. 15-c]), esta oferta al público es vinculante para el emisor: si u n consumidor potencial la acepta, el contrato queda celebrado; y si el emisor no le hace honor, es responsable por daños (infra, letra g]). En la clásica opinión de ZACHARIAE —que recuerda la nota al artículo 1148 del Código Civil— los oferentes, si "anuncian al público los efectos que venden y los precios de ellos", están "obligados a la venta desde que se presenten compradores". Para que haya oferta de un contrato oneroso —propio de la actividad mercantil, art. 218, inc. 5 S , Cód. Com.— es imprescindible que sea indicado el precio, porque se trata de uno de los elementos esenciales del contrato (art. 1423, Cód. Civ., y 450, Cód. Com.). Cuando la oferta no precisa la modalidad de pago del precio, se entiende que es al contado (art. 1424, Cód. Civ., art. 465, Cód. Com.); y que puede ser efectuado mediante tarjeta de crédito si existen las relaciones triangulares necesarias entre la entidad emisora de la tarjeta, el comerciante y el usuario. Pero el oferente puede circunscribir su oferta, indicando modalidades (por ejemplo, el plazo de vigencia), condiciones (por ejemplo, que el precio sólo rige si el pago es al contado efectivo), o limitaciones (por ejemplo, que la oferta se mantiene hasta agotar el stock). Ver también infra, letra d). b) Información. Remisión. El deber de información al consumidor que pesa sobre el proveedor ha sido analizado en el Capítulo V, número 2 1 a), adonde nos remitimos. c) Completividad. El requisito de completividad o autosuficiencia de la oferta (Cap. IX, núm. 15-b]) es imprescindible en el Derecho del consumo. "La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, porque el consumidor únicamente está en situación de aceptarla como ha sido formulada" (Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor César Augusto Abelenda [Corrientes, 1994]). d) Plazo de vigencia. La oferta obliga "durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalización" (art. 7, Ley de Defensa del Consumidor 24.240). Si nada indica al respecto, se aplican los principios generales: 1. Comienza desde el momento en que es emitida. 2. Concluye cuando es revocada, bajo condición de que la revocación sea "difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer" (art. 7, 2da. parte, ley citada); este modo de difusión lo propusimos en el Proyecto de ley de defensa del consumidor que presentamos con

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LÓPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 3), y también resulta del Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comité Técnico N9 7, de diciembre de 1997 (art. 15). El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos también lo prevé expresamente (art. 22, inc. 2 a ), asignándole eficacia "incluso para quien no haya tenido conocimiento" de la noticia de la revocación. Ver Capítulo IX, número 28. El decreto reglamentario 1789/94 permite omitir las indicaciones relativas a las fechas de comienzo y de conclusión de la oferta, cuando se la efectúa "en el lugar donde los mismos [los bienes] se comercializan". En este caso, la oferta obliga mientras sea realizada (por ejemplo, hasta el momento en que se retiran los carteles en las cuales ha sido anunciada). e) "Quid" de lafalta de las menciones en la oferta. Se ha sostenido que la omisión de las menciones relativas a las modalidades, condiciones, limitaciones o tiempo de vigencia de la oferta serían condicionantes para que resulte vinculante para el emisor, es decir, que si no aparecen en la oferta el oferente no queda obligado por ella (LÓPEZ DE ZAVALÍA). La exigencia de introducir menciones en la oferta ha sido acentuada por la ley 24.586 que agregó un párrafo al artículo 8 de la ley 24.240: cuando la oferta al público se realiza "mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente". Sin embargo ese criterio no es adecuado a la normativa vigente (corif. STIGLITZ [R.S.j): 1. Porque el verbo usado por la ley ("debiendo") implica una imposición al oferente, y si éste la desoye transgrede la ley. 2- Porque, de otro modo, se esfumaría el propósito tuitivo de la ley: el proveedor tendría derecho a que sus ofertas al público no fueran vinculantes, mediante el simple arbitrio de eliminar alguna de esas menciones, por ejemplo, la de su número de CUIT; semejante conducta no soporta los tests de la interpretación de la ley a favor del consumidor (art. 3), ni de la exigencia imperativa de buena fe (art. 37). f) Oferta de cosas deficientes, usadas o reconstituidas. El artículo 9 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que cuando se realiza la oferta pública de cosas deficientes, usadas o reconstituidas "debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria". El criterio expuesto en la letra anterior respecto de la omisión de esa indicación en la oferta al público es también aplicable a este caso. Además, si así no fuera, se daría el absurdo de que el oferente que no indicara en su oferta esa calidad de las cosas, estaría autorizado en los hechos para atraer al consumidor potencial a su negocio, mediante publicidad engañosa, sin responsabilidad alguna.

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g) Responsabilidad. La aceptación oportuna de la oferta dirigida al público concluye el contrato, como efecto propio de cualquier aceptación de una oferta (ver Cap. IX, núm. 2). Las Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor César Augusto Abelenda (Corrientes, 1994) declararon que "la aceptación oportuna de la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados concluye el contrato y, por lo tanto, da lugar a la ejecución de las obligaciones que de él resultan". Si, una vez que el contrato quedó formado por la aceptación del consumidor, el oferente no lo cumple, tiene responsabilidad por incumplimiento, la cual es de índole contractual. 1. La ley 24.786 agregó el artículo 10 bis a la ley 24.240, siguiendo el mismo criterio que se acaba de exponer. "El incumplimiento de la oferta" da derecho al consumidor a la ejecución forzada, a aceptar otro producto o servicio equivalente, a extinguir el contrato con restitución de lo pagado "sin perjuicio de los efectos producidos considerando la integridad del contrato", y a "las acciones de daños y perjuicios que correspondan". El oferente responde "salvo caso fortuito o fuerza mayor", por lo cual tiene a su cargo u n a obligación de resultado ordinaria (ver Cap. XXV, núm. 47). 2. Cuando se trata de cosas deficientes, usadas o reconstituidas (supra, letra d]): a) Si son peligrosas para la salud del consumidor, la compraventa tiene u n objeto prohibido (art. 9, Ley de Defensa del Consumidor 24.240), por lo cual es nula (ver Cap. XIII, núm. 5) pero, a pesar de la nulidad, el consumidor tiene igualmente derecho a hacer valer el contrato y la consiguiente responsabilidad contractual del vendedor (art. 37, ley citada); (3) El vendedor no puede argüir útilmente su ignorancia de la deficiencia de las cosas para liberarse de responsabilidad (MOSSET ITURRASPE) porque la ley (art. 18, inc. a]) hace aplicable de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil; y) La circunstancia de que el comprador, "por su profesión u oficio", conozca, o deba conocer el estado de la cosa (art. 2170, Cód. Civ.), es irrelevante, porque la ley declara que "el artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor" (art. 18, inc. b]) (ver Cap. XXIV, núm. 40-b]). 11. Formas no ortodoxas de comercialización. En el área de las relaciones jurídicas de consumo son muy frecuentes las formas no ortodoxas de comercialización (STIGLITZ [G.]). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 contempla algunas de ellas (ver núms. sigs.), que conciernen a las denominadas ventas a distancia, esto es, a las concertadas fuera del negocio del proveedor. Pero hay muchas otras: a) Las ventas directas, que realiza el productor sin intermediarios como, por ejemplo, en materia de cosméticos o de artículos para el ho-

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gar, que ya fueron asumidas por la ley francesa de 1972 y por la ley quebequesa de 1978. b) Las prestaciones en serie, por ejemplo, de una colección de fascículos, o de compact-disks, en las cuales corresponde que el proveedor especifique adecuadamente la cantidad de entregas y su periodicidad, así como el precio; lo previmos en el proyecto que confeccionamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 7). c) Los servicios de enseñanza y de salud, a los que en 1978 abarcó la ley quebequesa. d) Las ventas a bajo precio, promocionales, por liquidación o realización de saldos (ver Cap. XXIV, núm. 42). e) Las ventas con regalos o premios, contempladas por el artículo 10 de la ley 20.802 de Lealtad Comercial, que prohibe ofrecer o entregar "premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar" (inc. I a ), así como "promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio" (inc. 29). Vale la pena comparar estas normas con la realidad actual del casina gigantesco en que se han convertido los medios de comunicaciórj/en ellos también es frecuente que se participe de un sorteo mediante u n a llamada telefónica paga, lo cual aparece en contradicción con la4 leyes regulatorias del juego que, sin embargo, se aplican a los bingos parroquiales o a los sorteos que organizan los estudiantes para solventar viajes. Antes bien que mirar para otro lado cuando se viola la ley, y dejaVpasar por alto las transgresiones y los subterfugios, sería adecuado que se abriera un debate acerca de la conveniencia o inconveniencia de mantener esas prohibiciones que, en los hechos, no rigen. 12. Oferta domiciliaria. Es la que el proveedor realiza al consumidor potencial "en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria, o en s u lugar de trabajo" (art. 32, Ley de Defensa del Consumidor 24.240). Son de destacar aquí: 1. La ley francesa del 22 de diciembre de 1972 que tipifica como abuso de debilidad la conducta de quien "haya abusado de la debilidad o de la ignorancia de una persona para hacerle suscribir, por medio de visitas domiciliarias, operaciones al contado o a crédito, bajo cualquier forma", y el Molony Report británico, que señala la evidencia de que ciertos vendedores literalmente fuerzan la entrada a la casa, y permanecen allí varias horas en tarea suasoria, "reduciendo a los integrantes de la familia, en especial a las mujeres, a un estado de temor físico agudo" (LORENZETTI). 2. La inclusión por ministerio de la

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ley, como cláusula contractual, de un pacto de displicencia a favor del consumidor (ver Cap. XV, núm. 17). Una forma moderna de venta, que puede ser asimilada a la domiciliaria, es la denominada buy back, en la cual se emplea esta operatoria: mediante llamados telefónicos (phoning), o prospectos, o de otro modo semejante, el proveedor anuncia que hará un regalo (por ejemplo, ofrece u n desayuno gratis) a quien pase por su oficina y, cuando el destinatario concurre allí, lo convence para que firme u n a orden de compra de u n producto, o de prestación de un servicio. La Corte de Casación francesa (sentencia del 30-111-1994) aplicó a esa operatoria la normativa de las ventas domiciliarias (ESTOUP). 13. Oferta por correspondencia. El artículo 33 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se ocupa de "aquélla en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios". También incluye como cláusula contractual un pacto de displicencia a favor del consumidor (ver Cap. XV, núm. 17). 14. Oferta con cargo automático. El artículo 35 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prohibe "la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere u n cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos". En las ventas por correo uno de los problemas centrales se plantea cuando el proveedor envía el producto sin que haya sido solicitado, y unilateralmente pretende que el silencio del destinatario tenga eficacia declarativa de voluntad. Para prevenir tales abusos, el decreto francés del 9 de febrero de 1961 incrimina penalmente a quien, sin haberle sido solicitado, remite un objeto cualquiera indicando que puede ser adquirido por cierto precio, o devuelto, aunque la restitución pueda ser hecha mediante franqueo sin cargo. A su vez, las leyes británicas de 1971 y 1975, además de sancionar esa conducta del vendedor, en determinadas circunstancias permiten a quien lo haya recibido considerar que se trata de un regalo. La solución de la Ley de Defensa del Consumidor produce efectos prácticos parecidos a los de estas leyes británicas, pues lo exime de conservar y de restituir la cosa recibida. El VII Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1993) entendió que "el silencio carece de toda relevancia ante los requerimientos priva-

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dos que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley les confiera una eficacia determinada", y que "en ningún caso el silencio es vinculante ante un contrato impuesto", elogiando el texto de la Ley de Defensa del Consumidor. En el Proyecto de ley de defensa del consumidor que elaboramos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ el sistema se articulaba de otra manera: requería que hubiera una aceptación hecha "en forma expresa y por igual medio" que el usado para formularla, y dejaba a salvo el caso en que "entre las partes existe u n a relación contractual previa, de la que resulta que la voluntad del consumidor pueda ser útilmente manifestada de otra forma", para contemplar hipótesis como la de venta por teléfono a través de un sistema de tarjeta de crédito íart. 5 del Proyecto). 15. Efectos de la publicidad. La "publicidad es la actividad de divulgación de un producto o servicio con el propósito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial" (II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Rosario, 1994). Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988) estimaron —antes de ser sancionada la ley vigente— que en los contratos predispuestos "la publicidad y la propaganda deben ser consideradas como parte integrativa de la oferta". El artículo 8 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone concordantemente que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"; el texto reproduce casi literalmente el artículo 3 del Proyecto que presentamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ. Las Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor César Augusto Abelenda (Corrientes, 1994) entendieron, concordantemente, que "la oferta puede resultar del contenido de la publicidad". En Derecho comparado es corriente el criterio que otorga fuerza vinculante al contenido de los anuncios, y considera que integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular: Uniform Commercial Code (§ 2-314 [2-d], respecto de "las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta"); Restatements ofContracts 2nd. (§ 402-B, respecto de las afirmaciones inexactas hechas al público por el vendedor, "por la justificable confianza" que haya creado, aunque obre sin culpa o el consumidor no tenga relación contractual con él); artículo 8, inciso I a , de la ley española de 1984; artículo 30 del Código de Defensa del Consumidor brasileño; artículo 20 del decreto legislativo peruano de 1991; artículo 12 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores chilena de 1997. El artículo 261 de la Ley de la Navegación 20.094 establece, a su vez, que "si el

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transportador ha publicado tarifas y condiciones del trasporte, debe ajustarse a ellas, salvo convenio por escrito en contrario". "Las condiciones generales previstas por los catálogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante que las h a utilizado", y tales documentos impersonales son considerados por la doctrina como u n a "oferta permanente" (BERLIOZ). Mucho antes de ser sancionada la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 la jurisprudencia entendió que los catálogos o prospectos forman parte integrante de la oferta (Cám. Nac. Civ., Sala E, L.L. 130-616), y computó la propaganda previa desde la perspectiva de generación de confianza (Cám. Nac. Com., Sala B, L.L. 1977-C-439 con voto del autor, ver Cap. I, núm. 12-b]).

§ 2. Aceptación 16. Régimen. El análisis del régimen de la aceptación de la oferta por el consumidor permite encontrar estas directivas: 1. Se aplican las reglas generales, sin perjuicio de que, por el régimen tuitivo resultante de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, la interpretación se hace en sentido favorable para el aceptante (arts. 3 y 37). 2. El silencio del consumidor no importa aceptación en las ventas con cargo automático (ver supra, núm. 13). 3. En los casos de ofertas domiciliarias y de oferta por correspondencia, y otras asimiladas, el consumidor tiene derecho a revocar su aceptación mediante una suerte de pacto de displicencia (ver Cap. XV, núm. 17).

CAPÍTULO XI LA REPRESENTACIÓN

1. Contenido. La representación, esto es, la actuación en interés de otro, es propia de la vida negocial. Nos ocuparemos de ella, así como de los negocios no representativos. Dentro de los negocios representativos daremos la noción del contrato de mandato con representación; y veremos el contrato por cuenta de quien corresponda, y el autocontrato. También delinearemos las figuras de los factores dependientes y empleados de comercio. Dentro de los negocios no representativos nos ocuparemos del contrato de comisión y del contrato por persona a designar. Y —siguiendo el criterio tradicional de los desarrollos de la teoría general del contrato— de las notas fundamentales de la gestión de negocios y del empleo útil. Señalaremos también el fenómeno habitual de la actuación de terceros para la ejecución del contrato. § 1. Teoría general de la representación 2. La categoría. Hay representación cuando un sujeto realiza un acto jurídico en interés de otro, de manera que la actuación de aquél (representante) compromete directamente a éste [representado). El poder, o aptitud para configurar negocios jurídicos, puede ser ejercido por el titular o por su representante, quien —en su caso— suple la incapacidad de hecho de aquél (CAFARO). Ahora bien. El representante puede actuar: 1. En nombre ajeno y por cuenta ajena (el mandatario, que obra indicando el nombre de su mandante, y en interés de éste); y 2. En nombre propio y por cuenta ajena (el comisionista, que contrata en su propio nombre, pero en interés del comitente que le dio el encargo).

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3. Tratamiento en los modernos proyectos de reformas. El Proyecto de Código Único de 1987 trazó u n a línea novedosa y encaró la cuestión técnicamente, separando la teoría general de la representación y el contrato de mandato, que el Código Civil trata promiscuamente y no siempre con acierto. Sentó como regla que "los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante" (art. 1869). La representación resulta "de un acto de apoderamiento del representado, o directamente de la ley" (art. citado), y "comprende los actos a que se refiere y los necesarios para ejecutarlos" (art. 1872; conf. art. 1934, Cód. Civ.); incluye por lo tanto no sólo los poderes expresos sino también los que resultan implícitos en razón de las circunstancias (por ejemplo, el poder para vender autoriza al apoderado a percibir el precio de contado [conf. art. 1883, Cód. Civ.]). Puede ser representante un incapaz, mientras tenga aptitud para entender y querer adecuada a la naturaleza y al contenido del acto (art. 1871; conf. art. 1897, Cód. Civ.). "El acto ejecutado por el representante dentro de los límites de sus poderes produce efectos directos para el representado, como si lo hubiera celebrado personalmente" (art. 1870; conf. art. 1946, Cód. Civ.); la extensión de esos poderes, sus limitaciones, las instrucciones del representado, y la extinción de la representación, sólo son oponibles al tercero si éste tenía conocimiento de ellos, o debía haberlo tenido si hubiera obrado diligentemente (arts. 1874 y 1875; conf. arts. 1931, 1933 y 1964, Cód. Civ.). Los actos realizados por el representante, o por el representante aparente ("quien actuó como si lo fuera"), pueden ser ratificados por el representado (art. 1876; conf. art. 231, Cód. Com.), y "la ratificación tendrá efecto retroactivo al día del acto, pero no perjudicará los derechos que otros terceros hubieran adquirido" (art. 1877; conf. art. 1936, Cód. Civ.). Sólo se puede otorgar poder para los actos que el representado tiene aptitud para realizar por sí mismo (art. 1881) y, en algunos casos, se requieren facultades expresas (art. 1886). El poder es tácito "cuando el representado, en conocimiento de que alguien está actuando en su nombre, no lo impide, pudiendo hacerlo" (art. 1887; conf. art. 1874, Cód. Civ.), lo cual resulta en los casos en que alguien tiene notoriamente la administración de u n establecimiento abierto al público, así como en el de los dependientes, a los que se reputa autorizados "para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan" (art. 1888; ver infra, núms. 5 y sigs.). Separadamente, regula al mandato, que "es el contrato por el cual u n a parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de

XI. LA REPRESENTACIÓN

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otra" (art. 1889), y "puede ser convenido verbalmente" (art. 1893). En el mandato con poder de representación, el mandatario actúa "en nombre y por cuenta del mandante" (art. 1890); en el mandato oculto o comisión "el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta del mandante" (art. 1891). En este último caso "el mandante no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto de aquél", sin perjuicio de su acción subrógateria contra el tercero (art. 1891). El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (arts. 1869 a 1887) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 668 a 686) siguen esa misma línea conceptual. 4. Representación legal y voluntaria. La representación puede ser legal y voluntaría: a) La representación legal resulta de la ley, independientemente de toda voluntad del sujeto representado; es el caso de la representación de los incapaces (el art. 1870, inc. 4Q, Cód. Civ., le aplica las reglas del mandato representativo). b) La representación voluntaria depende de la voluntad del representado, que autoriza a otro a obrar como representante suyo. Es preciso distinguir cuidadosamente: 1. El acto constitutivo de la representación. Se trata de la autorización, o poder de representación, conferido al representante, sea por la ley [representación legal), sea por la decisión del titular del derecho (representación voluntaria). Se suele considerar que ciertas autoridades serían representantes legales de las personas jurídicas (por ejemplo, el presidente de un club, o de una sociedad anónima), respecto de cuya actuación el artículo 1870 del Código Civil aplicarlasfeglas~del mandato representativo (incs. 1- y 3S). Pero, en realidadrT24, ley 24.522 [en realidad está previsto como plazo de caducidady no de prescripción]). 4. De cuatro años, para la acción de nulidad del contrato comercial, siempre que la ley no prevea u n plazo menor (art. 847, inc. 3 e , Cód. Com.); incluye las acciones que deriven del contrato de sociedad comercial y de las operaciones sociales (art. 848, inc. I 9 ). 5. De cinco años, para la acción de nulidad por el vicio de lesión (art. 954, Cód. Civ., según ley 17.711) (ver Cap. XIV, núm 4-d]). 6. De diez años, para la acción de nulidad que no se funde en vicios de la voluntad, en incapacidad o en lesión (art. 4023, Cód. Civ.), si el contrato es civil. Si se trata de u n contrato comercial, ver supra, apartado 4. § 5. Conversión del contrato inválido / 17. La categoría. Un coritrato inválido puede ser convertido en otro contrato válido, de un tipo diferente (MASNATTA). La conversión del contrato inválido, con el propósito de proteger y mantener —de manera esencial, aunque no sea completa— la voluntad contractual de las partes, deja sin aplicación la regla seguñ larcuallo que es nulo no produce ningún efecto [quod nullum est, nullum producit effectum) (DE LOS MOZOS). La mutación del contrato inválido en otro contrato válido procede cuando es posible alcanzar, mediante el segundo, el resultado perseguido por el primero, siempre que la ley imperativa no lo prohiba (SPOTA, MASNATTA, LLAMBÍAS). El § 140 del Código Civil alemán dispone que "si un negocio jurídico nulo satisface los requisitos de otro negocio jurídico, vale el último, si ha de entenderse que su validez será deseada con conocimiento de la nulidad". La conversión también está prevista expresamente en los códigos civiles italiano de 1942 (art. 1424), egipcio de 1949 (art. 144) y portugués de 1967 (art. 293). Para que se produzca la conversión deben concurrir estos requisitos: 1. El subjetivo, que "consiste únicamente en la falta de voluntad contraria a la conversión", la cual se-determina conforme al "intento práctico de las partes" (DE LOS MOZOS); 2. El objetivo, que se configura cuando los elementos y requisitos existentes, que son insuficientes o inadecuados para el primer contrato, resultan sin embargo bastantes para el con-

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trato convertido (MASNATTA). El convenio por el cual las partes acuerdan vender u n inmueble mediante un boleto privado es nulo como contrato de compraventa (art. 1184, inc. I a , Cód. Civ.); pero queda concluido como c o n t r a t o convertido q u e obliga a l a s p a r t e s a o t o r g a r la escrituración (arts. 1185 y 1187, Cód. Civ.). El Código Civil incluye varias hipótesis de conversión: 1. Por lo pronto, la que resulta de los artículos 1185 a 1188 (ver Cap. VIII, núm. 11); 2. La donación condicionada al fallecimiento del donatario "será nula como contrato y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos" (art. 1790); 3. Un derecho real creado por contrato fuera del numerus clausus "valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502), porque la naturaleza de los derechos reales en general "está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares" (nota al art. 2828); etcétera. 18. Proyectos de reformas. La idea de conversión del acto jurídico ha sido asumida expresamente por los modernos proyectos de reformas al Código Civil. El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1037) previo como deber de los jueces "procurarle eficacia" al acto inválido. El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 repitió el mismo texto. Según el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, "el acto nulo o anulable puede convertirse en otro diferente cuyos requisitos esenciales satisfaga, cuando el fin perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubieran previsto la invalidez". C) LA INOPONIBILIDAD 19. La oponibilidad. La oponibilidad es "la calidad reconocida a un elemento del orden jurídico por la cual se proyecta indirectamente fuera de su círculo de actividad directa" (DUCLOS). Los contratos tienen habitualmente cierto grado de oponibilidad a terceros (ver Cap. XVII, núm. 3). No obstante, algunos contratos son inoponibles, porque sus efectos propios con relación a ciertos terceros a quienes protege la ley son eliminados o disminuidos; el contrato es válido, pero resulta total o parcialmente inoponible a ellos, por u n a causa generalmente concomitante con la celebración del contrato {supra, n ú m . 4-c]) (X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985). A veces el mismo contrato puede ser inválido o inoponible, según las circunstancias. En el contrato de mandato, si el mandatario contrata

XIII. INEFICACIA DEL CONTRATO

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con u n tercero excediendo los límites del m a n d a t o , este c o n t r a t o es n u l o c u a n d o el t e r c e r o "conoce los p o d e r e s d a d o s p o r el m a n d a n t e " (art. 1931, Cód. Civ.); si el tercero ignora los poderes, el m a n d a t a r i o " q u e d a r á sin e m b a r g o p e r s o n a l m e n t e obligado" frente a él (art. 1932, Cód. Civ.), pero el c o n t r a t o celebrado con el tercero es inoponible al m a n d a n t e . 2 0 . I n o p o n i b i l i d a d p o s i t i v a y n e g a t i v a . C a s o s . La inoponibilidad p u e d e ser positiva o negativa. a) Inoponibilidad positiva. Los c o n t r a t o s con inoponibilidad positiva son válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros (RIVERA). Por ejemplo: .-1. El c o n t r a t o realizado con fraude al acreedor (ver C a p . III, n ú m . 33). 2. El c o n t r a t o celebrado en el período de s o s p e c h a c o n c u r s a l [idem). 3. E n el caso del c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e , la t r a n s misión del dominio es inoponible a terceros m i e n t r a s no sea i n s c r i p t a en el registro de la propiedad (art. 2 5 0 5 , Cód. Civ., y a r t s . 2 y 20, ley 17.801). 4. El c o n t r a t o de cesión de créditos es inoponible al acreedor y d e m á s terceros, m i e n t r a s el acreedor no h a y a sido notificado o no se h a y a a n o ticiado de ella (art. 1459, Cód. Civ.). 5. La cesación del m a n d a t o es inoponible al tercero q u e c o n t r a t a con el m a n d a t a r i o , si éste la ignora sin c u l p a (art. 1967, Cód. Civ.), etcétera. b) Inoponibilidad negativa. Los c o n t r a t o s con inoponibilidad negativa son inválidos o ineficaces e n t r e las p a r t e s , no o b s t a n t e lo c u a l son oponibles a terceros (NIETO BLANC, ZANNONI). Por ejemplo: 1. E n el caso del artículo 1051 del Código Civil p u e s , a u n q u e el contrato s e a inválido, deja a salvo "los d e r e c h o s de los terceros a d q u i r é h t e s de b u e n a fe y a título oneroso". 2. Si el obligado a r e s t i t u i r u n a cosa m u e b l e , en vez de hacerlo, la e n a j e n a a otra p e r s o n a , é s t a recibió la tradición de la cosa, y es de b u e n a fe y a título oneroso, s u c o n t r a t o es válido y oponible al acreedor (art. 597, Cód. Civ.). 2 1 . A c t o s revocables. R e m i s i ó n . La c u e s t i ó n h a sido e x a m i n a d a en el Capítulo III, n ú m e r o 3 3 .

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CAPÍTULO X I V

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DESEQUILIBRIOS NEGOCÍALES

1. C o n t e n i d o . Hemos visto en el Capítulo II (núm. 9) q u e la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional francesa del 26 de agosto de 1789 predicó que los h o m b r e s "nacen y viven libres e i g u a l e s en d e r e c h o s " (art. 1). Q u i z á s h a y a i g u a l d a d al tiempo del n a c i m i e n t o y al t i e m p o de la m u e r t e . Pero la vida de t o d o s n o e s i g u a l y — e n lo q u e a q u í i n t e r e s a — h a y c o n t r a t a n t e s ricos, p o b r e s , i n s t r u i d o s , i g n o r a n t e s , de b i e n e s lujosos o de p r i m e r a n e c e s i d a d , necesitados de t u t e l a o c a p a c e s p a r a t u t e l a r s e por sí, etcétera (ROPPO). Veremos a h o r a cómo se p r o y e c t a n las d e s i g u a l d a d e s vitales en la celebración de las d i s t i n t a s categorías de c o n t r a t o s .

A) DESIGUALDADES

EN EL PODER DE

NEGOCIACIÓN

2. C i r c u n s t a n c i a s . El p o d e r de negociación de las p a r t e s s u e l e ser distinto: a l g u n a s t i e n e n u n g r a n poder de negociación, o t r a s lo t i e n e n m u y m e n g u a d o , o d i r e c t a m e n t e no lo t i e n e n . Las d e s i g u a l d a d e s en el poder de negociación al celebrar u n c o n t r a t o p u e d e n r e s u l t a r de d i s t i n t a s c i r c u n s t a n c i a s , y t e n e r efectos diversos: a) Hay d e s i g u a l d a d e s negocíales q u e derivan de c i r c u n s t a n c i a s socioeconómico-culturales (ver Cap. II, n ú m . 9). b) Los profanos e s t á n e n situación de inferioridad respecto de los profesionales, q u i e n e s t i e n e n " u n a s u p e r i o r i d a d c o n s i d e r a b l e en las relaciones c o n t r a c t u a l e s " (GHESTIN) (ver C a p . II, n ú m . 11). c) T a m b i é n e s t á en s i t u a c i ó n de s u p e r i o r i d a d q u i e n d i s p o n e de inform a c i ó n a p t a p a r a influir en el c o n s e n t i m i e n t o de la otra p a r t e (ver C a p s . II, n ú m . 1 1 , y XII, n ú m . 12). d) A veces la d e s i g u a l d a d proviene de q u e u n a p a r t e i n c u r r e en error, o la otra p a r t e provoca ese error m e d i a n t e dolo, o a c t ú a con fuerza o intimidación (ver Cap. XIII, n ú m s . 9 y sigs.).

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e) También resulta de las situaciones abarcadas por la teoría de la lesión [infra, núm. sig.). f) A veces la ley corrige la desigualdad de hecho a que puede conducir la igualdad jurídica como, por ejemplo, en materia de privilegios (MOLINARIO): el médico, en el momento en que va a operar, no puede exigirle a su paciente una garantía, pero no por ello ha de quedar de hecho en una situación peor a la de cualquier otro acreedor del enfermo; p a r a evitar esa injusticia, la ley le otorga un privilegio (art. 3880, inc. 1°, Cód. Civ.), y el médico sabe que, si llega a tener alguna dificultad para obtener el cobro de la operación, puede hacerlo valer; etcétera. B) TEORÍA DE LA LESIÓN 3. Antecedentes. Como emanación del dogma de la autonomía de la voluntad (Cap. III, núm. 15), se consideró axiomático que volenti nonfit injuria, de lo cual se deriva que todo lo libremente querido es obligatorio. En ese orden de ideas no había lugar a la revisión de los actos jurídicos en los cuales una de las partes, explotando una circunstancia desfavorable de la otra, obtuviera una ventaja desproporcionada e injustificada. Por ello mismo, en la nota al artículo 943 del Código Civil se lee que "dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Agregamos: aunque quizás ese supuesto consentimiento haya sido dado por un náufrago exhausto, a quien alguien le ofreció u n lugar en su bote a cambio de la entrega en tierra de toda su fortuna... En Derecho comparado actual una tendencia ampliamente mayoritaria es favorable al instituto. La teoría de la lesión ha sido incorporada a los códigos: 1. Bajo la modalidad objetiva, que exige que el daño exceda cierta proporción del valor que entregó el damnificado (Cód. Civ. francés [arts. 1674 y 1683], Cód. Civ. chileno [art. 1889], Código Civil boliviano de 1975 [art. 561, inciso II]); 2. Bajo la modalidad subjetiva, que no toma en cuenta proporción alguna y hace pie en la inequivalencia de las prestaciones resultante del abuso de una de las partes (Cód. Civ. alemán [§ 138], Cód. Suizo de las Obligaciones [art. 21], Cód. Civ. del Distrito Federal mexicano [art. 17], Cód. Civ. portugués de 1967 [art. 282], Cód. Civ. peruano de 1984 [art. 1447], Cód. Civ. quebequés de 1992 [arts. 1405 y 1406]); 3. Bajo la modalidad prevista por el Código Civil italiano de 1942, que exige la concurrencia de la lesión objetivay la subjetiva (art. 1448); 4. Bajo la modalidad del Código Civil austríaco reformado en 1916 que admite uno u otro criterio, en forma alternativa (art. 819).

XIV. DESEQUILIBRIOS NEGOCÍALES

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De acuerdo con las directivas del III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961) la ley 17.711 agregó estos párrafos alartículo 954 del Código Civil: "También podrá demandarse la nulidad o la-modificación de los actos jurídicos cuando u n a de las partes, explotandcTla^iecesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o u n reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". 4. Régimen de la acción. Del texto transcripto surgen los siguientes requisitos y efectos: a) Requisito objetivo. Se trata de la existencia, a favor de una de las partes, de u n a ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación^ Para establecer la desproporción los cálculos deben ser hechos según valores al tiempo del acto, pero aquélla "deberá subsistir en el momento de la demanda". De tal manera —con criterio compartido por las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971—se excluye la idea de lesión cuando un acto desproporcionado al tiempo de ser celebrado, luego resulta equilibrado al momento de la demanda (por ejemplo, un precio excesivo para una compraventa puede resultar razonable años después a causa de la valorización general de los bienes). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 639) exige que la ventaja patrimonial sea "notablemente desproporcionada", lo cual acentúa la cuantía del desequilibrio requerido (GOLDENBERG-TOBÍAS). b) Requisitos subjetivos. Éstos atañen: 1. A la situación de la víctima, que ha de haberse encontrado en circunstancias de "necesidad, ligereza o inexperiencia". a) Por necesidad se entiende la falta o carencia de algo imprescindible; consiste en la falta o carencia de las cosas que llevan a una situación de angustia o agobio, en la falta de las cosas que son menester para la vida, en la falta continuada de alimentos que hace desfallecer, en el peligro que se padece y en que se necesita pronto auxilio o, si se prefiere, en la causa de un peligro para la vida, la salud, el honor o la libertad

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(Cám. Nac. Civ., SalaB, E.D. 94-751). (Es preciso tener en cuenta que no se trata del estado de necesidad, que justifica el daño causado cuando se pretende "conjurar u n mal mayor e inminente que amenazara al agente o a un tercero" [Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1551]). P) Por ligereza se entiende la situación del sujeto que tiene u n a disminución mental (paralela a la contemplada en el art. 152 bis del Cód. Civ.). Existe en los casos en que el obrar irreflexivo, versátil, voluble, obedece a estados mentales patológicos de debilidad, estados de inferioridad mental, o estados patológicos de inferioridad (ZANNONI), pues la situación de ligereza "puede vincularse con estados patológicos que justificarían la aplicación al sujeto del régimen de inhabilitación previsto por el artículo 152 bis del Código Civil", y su argución —en principio— debe ser descartada cuando se trata de un comerciante (MOISSETDE ESPANÉS). Por lo tanto, si la ligereza resultara de un expediente judicial, los autos deberían ser pasados al asesor de menores e incapaces para que actuara en consecuencia. y) Por inexperiencia se entiende la falta del conocimiento debido de un estado de cosas; corresponde apreciarla según el cartabón del hombre medio (doc. art. 909, Cód. Civ.), lo cual descarta —por ejemplo— los apremios que se cree a sí mismo alguien inconformista, o la precipitación de alguien irreflexivo. La noción de inexperiencia "se aproxima a la noción de error o ignorancia [...] y por eso la valoración judicial debe ser particularmente prudente"; un caso de aplicación es el de la venta a precio vil realizada por "gente paisana y escasamente ilustrada" (ZANNONI). 2. A la actitud del lesionante, que debe haber explotado o aprovechado tal situación de la víctima. 3. La ley presume la "explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones". Al respecto, un sector de la doctrina interpreta que la presunción de explotación involucra la de inferioridad de la víctima (ARAUZ CASTEX, BORDA, BREBBIA, ClFUENTES, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE). Pero, en realidad, tal presunción "se refiere solamente a la actitud subjetiva de beneficiario del acto", correspondiendo en consecuencia a la víctima la demostración de haberse hallado en situación de inferioridad (MOISSETDE ESPANÉS, RIVERA, ZAGO; V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971). Esta última tesitura tiene sustento en que, de no ser así, en los hechos resultaría bastante la desproporción evidente (la lesión enorme de los romanos), cuando la ley, con un criterio definido, exige que además concurra una situación inferiorizada de la víctima. De manera que, aunque haya habido desproporción, quien arguye la lesión está precisado a probar su necesidad, inexperiencia o ligereza (Cám. Nac. Civ., Sala B, E.D. 94-750; Sala D, E.D. 95-468).

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El Proyecto del Poder Ejecutivo d^ 1993 (art. 639) sigue este último criterio, pues "la explotación se presume cuando se ha-producido tal prueba [la de necesidad, inexperiencia o ligereza:deTa víctima] y la de la notable desproporción de las prestaciones", lo cual ciñe la aplicabilidad del instituto (GOLDENBERG-TOBÍAS). c) Efectos. La víctima tiene derecho a: 1. Demandar la nulidad del contrato. Pero el aprovechador, al contestar la demanda, puede ofrecer un reajuste de las prestaciones, con lo cual se restablecería el equilibrio avasallado por el acto lesivo. Al permitir que quien ha tomado ventajas soslaye la invalidez del contrato mediante el suplemento de la contraprestación a su cargo, atiende al "criterio tradicional [que] sólo lo encaraba como una violación de la justicia conmutativa, que infectaba el acto en tanto en cuanto esa misma justicia no fuese satisfecha" (Anteproyecto de 1954, nota al art. 160). 2. Demandar directamente el reajuste del acto (es decir, mantener sus virtualidades con la sola corrección de la ventaja patrimonial lesiva). d) Subsidiariedad del reajuste. Se discute si el demandado por lesión tiene derecho a resistir la pretensión y, sin embargo, ofrecer subsidiariamente el reajuste; o si el ofrecimiento de este reajuste sólo es posible cuando "adopta una posición franca, admitiendo la lesión y ofreciéndose a repararla" (BORDA). Las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) declararon que "el reajuste puede ser ofrecido de manera subsidiaria"; así lo establece el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 639). e) Prescripción de la acción. Conforme al artículo 954 del Código Civil el plazo de prescripciones de "cinco años de otorgado el acto". Esta disposición es criticable: pjor lo pronto, porque no condice con el plazo que la ley prevé para la prescripción de la acción por vicios de la voluntad y por simulación (dos añoá, art. 4030, Cód. Civ.); y, además, porque —como ya lo había apuntado QUINTEROS en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, ya citado—, el plazo\no debería correr desde que fue "otorgado el acto", sino desde que el aprovechador hubiera pretendido hacerlo valer, pues, en esas circunstancias, es~euando la víctima puede tomar precisa conciencia de la pretensión injusta que se le dirige. El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 acepta de alguna manera este criterio, y establece para la prescripción el plazo bienal, que "se contará desde la fecha en que deba ser cumplida la obligación a cargo del lesionado" (art. 4030, inc. 3 e ). Pero el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, si bien adopta el de dos años, sigue computándolo "desde la celebración del acto" (art. 3994, inc. lfi-e]).

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Las V J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) entendieron que corresponde "reducir el plazo de prescripción a dos años, que se computarán desde que deba ser cumplida la prestación". 5. Ampliación de la incumbencia de la lesión. La versión objetivosubjetiva del vicio de lesión, que resulta de los sistemas más modernos, exige que promedie aprovechamiento de la necesidad, la inexperiencia o la ligereza de la otra parte, pero las exigencias de la justicia conmutativa reclaman u n a ampliación de tales conceptos. Hay casos en que u n a parte toma ventajas por el descuido, la situación financiera extrema, o el estado de ánimo excitado de la otra, según lo prevé el artículo 879, inciso 4 e , del Código austríaco, reformado en 1916; o por la avanzada edad de la otra parte; o en situaciones que sólo aparecen contempladas en situaciones especiales, como la de sorpresa—proveniente de POTHIER y recogida en el artículo 1255 del Código Civil francés y en el artículo 775 del Código Civil en materia de la imputación del pago—, que refiere a un "dolo de tono menor" (LLAMBÍAS); o en caso de "mala fe", como lo prevé el artículo 1867 del Código Civil de Louisiana de 1984. Cabe señalar dos soluciones interesantes de la jurisprudencia británica, cuyos tribunales descalificaron ciertos contratos: 1. La compraventa celebrada por un hombre frágil de avanzada edad, con las capacidades física y mental disminuidas, fijando un precio de dos mil novecientas cincuenta libras para un bungalow que valía veintinueve mil quinientas libras ("Watkin v. Watson Smith" [1986]; CARTWRIGHT); 2. La cesión de una herencia por una suma importante, realizada por un hombre simple inmediatamente después de haberla recibido, en cuya celebración la otra parte actuó "tomándolo por sorpresa" ("Evans u. Llewellin" [1787]). En términos generales, esos tribunales rechazan el contrato de compraventa cuando ha sido celebrado por un vendedor pobre e ignorante que no ha recibido asesoramiento independiente, y cuyo precio es considerablemente bajo, si el comprador no demuestra que la negociación ha sido honrada, justa y razonable ("Fry v. Lañe" [1888]; CARTWRIGHT). También corresponde tomar en consideración soluciones como las de la Undue Influence y el Unconscionable Contract, que han sido vistas en el Capítulo XIII, número 11-e). C) CLÁUSULAS ABUSIVAS § 1. Derecho común 6. El Derecho común. El Derecho común reputa como abusivas —y, por lo tanto, jurídicamente ineficaces— diversas cláusulas. El dolo no

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puede ser dispensado anticipadamente (art. 507, Cód. Civ.). En distintos casos están prohibidas las cláusulas limitatiyaís de la responsabilidad establecida por la ley: en la hotelería (art,2232, Cód. Civ.), el transporte terrestre (arts. 162 y 184, Cod-. ComTlCla ruina de obra (art. 1646, Cód. Civ., según ley 17.711), el transporte por agua (arts. 280 y 346, ley 20.094), el transporte aéreo (art. 146, Cód. Aer.), los infortunios laborales (art. 2, ley 24.557). También están prohibidas las cláusulas de reducción del plazo legal de prescripción, en materia de seguros (art. 59, ley 17.418, que veda asimismo las caducidades convencionales), y de transporte terrestre (art. 855, Cód. Com., según ley 22.096). La ley 19.724 de Prehorizontalidad establece a su vez que "los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible", y que ciertas disposiciones contractuales "sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste" (art. 14); asimismo prohibe que se deje librado "el reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o terceros, aunque actúen en calidad de arbitros". La resolución 10/87 de la Inspección General de Justicia también impone, en materia de contratos de ahorro y préstamo (infra, núm. 16), la redacción clara y la posibilidad de fácil lectura, así como la necesidad de cláusulas separadas para determinadas estipulaciones. Estas normas siguen, en lo pertinente, el criterio del Código Civil italiano de 1942, que exige la aprobación por escrito de ciertas estipulaciones para que sean operativas (art. 1341) (ver Cap. XV, núm. 24). 7. Las cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. Remisión. La cuestión será vista en el Capítulo XXV, número 53.

i § 2. Contratos de empresa 8. Los contratos de empresa. Seguramente, en los contratos de empresa (ver Cap. V, núm. 2), las condiciones generales 4 las cláusulas abusivas tuvieron su primera expresión erKlas pólizas^ae seguros, que fueron usadas por lo menos desde el siglo XIV. Lariégislación argentina las sujeta a la autoridad de control, que debe cuidar "que las condiciones contractuales sean equitativas" (art. 25, ley 20.091); autoriza la modificación de ciertos preceptos supletorios en beneficio del asegurado, y prohibe la variación de otros (art. 158, ley 17.418); y dispone que la redacción de las pólizas debe ser "clara y fácilmente legible" (art. 11, ley 17.418), y expresada "en idioma nacional, salvo las de riesgo marítimo, que podrán estarlo en idioma extranjero" (art. 25, ley 20.091). Asimismo provee u n a solución para el caso de que "el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta" (art. 12, ley 17.418), que ha sido considerada

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insuficiente (HALPERIN, STIGLITZ [R.S.]): si el asegurador, mediante "cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza", advierte al tomador que tiene derecho a reclamar dentro de u n mes por las diferencias, pasado ese tiempo se presume la aceptación de la póliza, a pesar de que no coincida con la propuesta. En los hechos, esta norma viene a requerir al tomador que realice u n minucioso análisis comparativo propio de expertos entre todas y cada u n a de las cláusulas de su propuesta y la compleja y tupida enunciación de las condiciones generales de la póliza. En materia de contratos de empresa el discurso jurídico descalificador de las cláusulas abusivas, y de las condiciones generales írritas, tiene un alto voltaje ético: en él aparecen la moral, las buenas costumbres, el imperativo de buena fe, las riquísimas nociones del error y del doloengaño, del ejercicio regular de los derechos, de la lesión, de la debilidad jurídica. Aveces, la teoría es impugnada con el argumento de que el sistema jurídico no tiene por qué asumir el preconcepto de que el contratante tenido por débil es un ignorante en los términos en que el artículo 954 del Código Civil considera a la inexperiencia como presupuesto de la ineficacia por lesión. No obstante, semejante objeción es inatendible cuando se trata de las cláusulas abusivas, que son naturalmente inaceptables para el Derecho común, tanto en los contratos de empresa como en cualquier contrato. Y, en punto a las condiciones generales, porque no se trata de ello, sino de que el consentimiento supone u n a "declaración de voluntad común" (art. 1137, Cód. Civ.), que está ontológicamente descartada cuando ha versado sobre cláusulas imposibles de conocer, o de descifrar. De cualquier manera, las válvulas del Derecho común, vale decir, las exigencias de comportamiento adecuado a la moral y a las buenas costumbres, las nociones del error y del dolo-engaño, el imperativo de buena fe-probidad, la descalificación de los actos lesivos y de los actos abusivos, la reducibilidad de las cláusulas penales excesivas que comporten aprovechamiento indebido de la situación del deudor, aparte de dar el tono del sistema, son útiles para hacer ineficaces las cláusulas abusivas. En especial, si no hay siquiera trazas de consentimiento, lo cual sucede cuando la aceptación se produce por adhesión (Cap. V, núm. 12), porque las urgencias imperiosas de la necesidad determinan que se admita, sin la menor posibilidad de discusión, lo que el predisponente quiera. En términos generales, el carácter abusivo de u n a cláusula resulta de ella misma, o de su combinación con otras (ley belga sobre Prácticas del Comercio del 14 de julio de 1991 [art. 31]), y se considera tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños personales (Cód. Civ. italiano de 1942 [art. 1341], Cód. Civ. costarricense [art. 1023, inc. 2-

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m), según ley 6015/76], Directiva europea CEE 9 3 / 1 3 [Anexo, art. 1.a]), o importa renuncia o restricción a los derechos del adherente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias, las cuales constituyen el clima propio del contrato (Cód. Civ. quebequés de 1992 [art. 1437], Directiva europea GEE 9 3 / 1 3 [art. 3.2]). Frecuentemente las soluciones jurídicas con fundamento ético coinciden con las provistas por el análisis económico, orientadas por el principio de eficiencia, lo cual hace conjugar los postulados del bien común con los de la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad que pretende el utilitarismo. Así, por ejemplo, frente al error, o al error provocado por dolo, se estima que obstaculizan el logro de la máxima eficiencia económica, y se concluye que sus consecuencias deben recaer sobre el contratante, a quien le hubiera sido menos oneroso evitarlos (MORALES MORENO) (ver Cap. II, núm. 14). No es dudoso que, desde esta óptica, las consecuencias desfavorables de las cláusulas abusivas, o de las condiciones generales í r r i t a s , deben recaer sobre el predisponente. Ahora bien. Las técnicas de protección empleadas por el legislador han seguido dos opciones, que no son excluyentes,entre sí (DÍAZ ALABART - GÓMEZ LAPLAZA): 1. Intervenir mediante las leyes de condiciones generales, en las formas de contratación en las que típicamente una de las partes carece de libertad contractual; y 2. Someter a control, mediante las leyes de protección de los consumidores, las íormas de contratación en las que participan sujetos típicamente merecedores de protección. 9. La fórmula general o cláusula abierta. Para la descalificación de las cláusulas abusivas es preferible el empleo de una fórmula general; este criterio ha merecido elogios (STIGLITZ [R.S.]). La idea central gira en torno de la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes. En cierto sentido los casos de aplicación puntuales contemplados expresamente en distintas normas, como por ejemplo la renuncia a la indemnización de los daños corporales; la renuncia sin contravalor a la indemnización de los daños materiales; la variación del régimen común de la carga de la prueba; la modificación injustificada del Derecho supletorio —mediante renuncia o limitación a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente—, sacan de quicio a las obligaciones correlativas propias del contrato. Permitir al predisponente que pueda dañar sin ser responsable, o que pueda rescindir unilateralmente el contrato, o que pueda demorar la entrega de la cosa cuyo precio ya le fue pagado (arts. 1418 y 1427, Cód. Civ.; art. 464, Cód. Com.), o que no preste garantía por evicción o por redhibición (arts. 2089 y 2164, Cód. Civ.; art. 473, Cód.

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Com.), cambia la normalidad del ser del contrato. En el mundo del Derecho este ser, claro está, no es real sino de razón; pero en todo caso cambiar el ser de algo es mutar su naturaleza, es desnaturalizar. Y la teoría del consentimiento contractual, esto es, la idea del duorum inplacitum consensus, no tolera que se tenga por jurídicamente vinculantes a tales mutaciones sin que el no predisponente haya asentido a ellas mediante su consentimiento, que debe ser suficientemente informado conforme a las circunstancias del caso (ver Cap. XII, núm. 12), y además justificado. Tanto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, como en la legislación que está infieri para modificar el Código Civil, una clave para la calificación de la cláusula como abusiva es la desnaturalización de las obligaciones del predisponente. La noción empezó a tener difusión en el lenguaje de la doctrina jurídica argentina en las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986); en ellas, con referencia a las cláusulas limitativas de responsabilidad, se declaró la invalidez de las que "desnaturalizan la esencia del vínculo obligacional". El Proyecto de Código Único de 1987 dispuso tener por no convenidas "las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones" (art. 1157, inc. l e ) (ver infra, núm. 11). La idea de desnaturalización constituye un standard de gran amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones, y que concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relación negocial de cambio conforme a la totalidad de las circunstancias del caso. De alguna manera se relaciona con la noción de causajinál (LORENZETTI) (ver Cap. VIII, núm. 24); el Proyecto de la Cámara de Diputados del año 1993, precisamente, atiende a la desnaturalización de "la finalidad del contrato" (art. 1157, inc. l s ). Las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996), declararon que la directiva de desnaturalización "se relaciona con la causa final entendida como el propósito común de las partes de alcanzar un resultado económico y jurídico". El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos toma en cuenta la existencia, en detrimento del consumidor, de "un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes resultantes del contrato, aunque el profesional sea de buena fe" (art. 30, inc. 6S). Ese concepto, por otra parte, condice con el criterio del artículo 1198 del Código Civil (según ley 17.711), que consagra la regla de buena fe (ver Cap. II, núm. 4). Concordantemente, la reglamentación del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (dec. 1798/94) interpreta que "se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente (rectius: inicuamente) al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes".

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El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1157 capul), así como los Proyectos de la Cámara de Diputados (art./í 157 caput) y del Poder Ejecutivo (art. 870 caput), y la Ley de Defensa/del Consumidor 24.240 (art. 37), utilizan el mecanismo de tener por np convenidas a las cláusulas abusivas. Por lo tanto la ineficacia resultante atañe a la teoría de la inexistencia {infra, núm. 13) y no a la teoría de las nulidades, de lo cual se sigue que es ajena a cuestiones problemáticas propias de ésta, como las atinentes a la necesidad de articulación, a la legitimación activa, o a la prescripción de la acción. Dicha teoría de las nulidades, en cambio, tiene vigencia en la Ley de Defensa del Consumidor, en los casos en que el proveedor "viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el deber de información, o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial" (art. 37). En la hipótesis de nulidad parcial, el juez tiene atribuciones para integrar el contrato (art. cit.) (ver Cap. XVI, núm. 34). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, de igual modo que la Directiva europea 9 3 / 1 3 / C E E (art. 1), prioriza al negocio del transporte aéreo. Su artículo 63 dispone que, en este supuesto, "se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley" (sobre la situación en Brasil, ver infra, núm. 17-a]). 10. Quid de las listas negras. ¿Es preferible una fórmula general o el enunciado puntual de una lista negra con cláusulas prohibidas? ¿La lista negra debe ser cerrada o abierta? En los tiempos que corren —diría ORTEGA Y GASSET— muchas veces el Derecho parece ser sólo "el r u n r ú n de que algo se va a quitar". Esa inestabilidad contradice —comosabemos— las necesidades del empresario (ver Cap. II, núm. 15). Ror'ello los rn^ereses de los operadores en el mercado hacen preferible pl enunciado puntual de listas negras. Pero esta enumeración no clausura el tema, porquéxl. No excluye a la fórmula general, que brinda la rxazón fundante de la^rohibición, la cual se concreta en los enunciados particulares de la lista; 2. No puede ser exhaustiva, habida cuenta de las infinitas variables que presenta la negociación, y en especial de la proliferación de los contratos atípicos puros (Cap. VI, núm. 19-1); y 3. De ordinario enuncia ciertas cláusulas que sólo son prohibidas según las circunstancias. En definitiva, con listas negras o sin ellas, la cuestión queda deferida, por lo menos en cierta medida, a los jueces. El empresario debiera ser u n hombre ético, un contratante de buena fe. Cualquier ciudadano, sea empresario o no lo sea, con actuación moral, y con probidad negocial, debería tener claridad sobre qué está per-

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mitído y qué está prohibido; y debería saber, en consecuencia, qué tiene derecho a incluir en sus contratos, y qué no tiene derecho a incorporar en ellos. Por lo cual todo predisponente está, o debe estar, en situación de prever razonablemente qué cláusulas de sus contratos-tipo tolera el Derecho. En las legislaciones se emplea a veces el mecanismo de enunciar tanto listas negras como listas grises: las cláusulas enunciadas en las primeras son inválidas; las enunciadas en las segundas pueden ser invalidadas por el tribunal. La ley alemana sobre condiciones generales de 1977 invalida a ciertas cláusulas en su § 11 (lista negra), y en su § 10 enuncia otras susceptibles de ser anuladas por el juez {lista gris). La Directiva europea 93/13/CEE sobre condiciones generales trae u n a lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas. La legislación española suministra una lista negra, sin perjuicio de descalificar genéricamente a "las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo" (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, art. 10 bis y Disposición adicional primera según ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación). El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, del Comité Técnico Ns 7 (diciembre de 1997), sienta la regla en el artículo 44, considerando abusiva a "toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe"; y en el artículo 45 suministra una lista negra indicativa de las que "son consideradas cláusulas abusivas". El Código de Defensa del Consumidor brasileño enumera las cláusulas que fulmina con la declaración de nulidad de pleno derecho en los quince apartados de su artículo 51 (ver infra, núm. 17-a]). El Código Civil peruano de 1984, cuando no ha habido aprobación administrativa, dispone genéricamente la invalidez de las "estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez" (art. 1399), y particulariza con las cláusulas "que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o de renovar tácitamente el contrato; y de fijar cláusulas compromisorias y de sometimiento a arbitraje". 11. Contratos de contenido predispuesto y celebrados por adhesión. El artículo 3.1 de la Directiva europea 9 3 / 1 3 / C E E de la Unión Europea sienta como principio que una cláusula predispuesta es abusiva cuando, ofendiendo la exigencia de buena fe, da origen a u n desequili-

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brio significativo, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes resultantes del contrato. El Proyecto de Código Único de 1987 incluyó esta norma: "En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas: 1Q) Lap cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, o la limiten por daños Rateriales sin una adecuada equivalencia económica; 29) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo, eh ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o u salido la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito. La redacción del contrato deberá ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fácilmente legible" (art. 1157). El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 asumió la idea, y la amplió. Por lo pronto, eliminó el requisito de la aceptación por adhesión de la parte "precisada" a celebrar el contrato. Además, controló la eficacia convalidante de la aceptación escrita, limitándola a los casos en que existan "causas justificadas" para ella (art. 1157). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 siguió igual línea de ideas, y abarcó tanto a los contratos de contenido predispuesto y los referidos a condiciones generales como a los celebrados por adhesión, aunque excluyó la disposición prohibitiva-4e^la limitación de responsabilidad del predisponente (art. 870);/ríb obstanteMa renuncia anticipada a reclamar daños a la persona es inválida, porque versa sobre un derecho indisponible (ORGAZ) (arts. 21 y 872, Cód. Civ.).'\ \ 12. Condiciones generales abusivas de\práctica. Tanto en el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, incÁ2s-f]), como en el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 119$, inc. 2s-g]), las condiciones generales abusivas "no constituyen usos y costumbres aunque sean de práctica". Lo cual tiende a evitar que la reiteración de contratos-tipo con cláusulas abusivas en alguna actividad empresaria pueda tener la virtualidad jurígena de los usos. DE CASTRO y BRAVO se plantea: "¿existe o puede nacer u n uso mercantil, conforme al cual las condiciones generales, todas y cualesquiera, se impongan como obligatorias al posible cliente, por el solo hecho de su naturaleza de condiciones generales?". Y toma u n ejemplo de LUITHLEN: las condiciones generales de u n a firma dedicada a la venta al por mayor de huevos establecen que "las reclamaciones por defectos sólo se admitirán cuando el envío esté todavía en su envase original, con la única ex-

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cepción del diez por ciento destinado a prueba". Un comerciante al por menor adquiere veinte cajas (de cien huevos cada una) para la reventa, y vende enseguida cinco cajas (esto es, el veinticinco por ciento) a varios clientes; al protestar éstos, se descubre que el resto de los huevos están dañados o podridos. No es dudoso que los textos mencionados de los proyectos de reforma confinan el tema al ámbito propio de la teoría de las condiciones generales abusivas, en los términos en que ha sido planteado precedentemente, y evita por lo tanto que pueda ser escamoteado mediante la aplicación indiscreta de la teoría de la fuerza jurígena de los usos. § 3. Contratos de consumo 13. Ley de Defensa del Consumidor. La ley 24.240 trata expresamente la cuestión, tomando parcialmente en cuenta la plantilla suministrada por el Proyecto de Código Único de 1987; en el texto que presentamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ habíamos sugerido reiterar los criterios de ese Proyecto, y descalificar asimismo: 1. Las condiciones generales que no estuvieran incluidas en una cláusula separada, y 2. Las estipulaciones escritas cuando no se cumplieran ciertos requisitos formales (entrega de un ejemplar al consumidor, bajo recibo; letra destacada para cláusulas especiales, que también deberían ser suscriptas especialmente por el consumidor). La ley 24.240 de Defensa del Consumidor descalifica a "las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños"; a las que "importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte"; y a las "que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (art. 37). 14. Sanción que recae. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 transitó el camino del Proyecto de Código Único de 1987, teniendo "por no convenidas", y "sin perjuicio de la validez del contrato", las cláusulas abusivas (art. 37); en ese aspecto, la ley se atiene al proyecto que presentamos con LÓPEZ CABANA y STIGUTZ. Dicha disposición, armonizada con los mecanismos de otorgar al consumidor la iniciativa de articular la nulidad total o parcial del contrato, y al juez la potestad de integrar el contrato (art. 37 infine), forman un cortejo de equilibrio en las relaciones negocíales propias del mercado actual. Al tenerse a la cláusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia (ver Cap. XIII, núm. 6-b]). Por lo tanto, la cuestión queda útilmente planteada no bien el consumidor introduce la

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pretensión de inexistencia de la cláusula, sin que tenga necesidad de accionar mediante una demanda en los términos estrictos del artículo 330 del Código Procesal. / El contrato queda expurgado de la cláusula y, en sti caso, el juez lo integra (art. 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240) (ver Cap. XVI, núm. 34). / 15. Arbitrios preventivos. La descalificación de las cláusulas abusivas puede ser hecha exposto exante. Las declaraciones de nulidad actúan frente a un contrato de consumo ya celebrado. Pero hay diversos sistemas útiles para evitar la celebración de contratos que contengan cláusulas abusivas, esto es, para operar ex ante mediante una solución preventiva; ver Capítulo XII, número 24. El artículo 38 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que la autoridad estatal de aplicación vigile que los contratos de consumo no contengan cláusulas abusivas, y su artículo 39 establece que se instará la adecuación de los contratos que requieren de la aprobación de otra autoridad (como en el caso de las pólizas de seguro [arts. 20 y 67, ley 20.091]). El decreto reglamentario establece que la autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya utilizado cláusulas prohibidas por el artículo 37 de la ley que "se tienen por no convenidas, y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor, de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad l e T i j c Esta notificación posibilita que el consumidor promueva^acciones legales, fundadas en la inexistencia de tales cláusulas que dispone la ley. En el artículo 26 del proyecto que preparamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ previmos un mecanismo más articulado, que habría dado un grado mayor de efectividad y de certeza al sistema: quien pretendiera utilizar formularios de contratos tipo o condiciones contractuales generales podría requerir que una comisión especial honoraria —en sede del Ministerio de Economía— dictaminara si se adecuaban a las disposiciones de la ley; "los formularios aceptados por la comisión honoraria serán reputados válidos, inclusive enjuicio, a menos que el juez revea el dictamen", y esta revisión podría "fundarse únicamente en su ilegalidad o arbitrariedad manifiesta". 16. Contrato de ahorro previo para fines determinados. Veremos ahora los lincamientos generales del contrato de ahorro previo para fines determinados, en el cual se dan circunstancias típicas de los contratos de consumo (XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987): la clara desigualdad en el poder negocial de las partes, y una aplicación vigorosa del orden público económico de coordinación (ver Cap.

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II, núm. 17). Ya hemos visto {supra, núm. 6) el modo en que deben ser redactados los respectivos contratos. Dentro de u n a operatoria compleja (sistema de ahorro para fines determinados] se incluye u n sistema de comercialización, por el cual se integran grupos cuyos participantes realizan aportes periódicos de sumas de dinero —con los cuales se forma un fondo común, que es administrado por u n tercero— con miras a la adquisición de bienes o servicios (XI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, citadas). El sistema de ahorro para fines determinados tuvo sus primeras manifestaciones importantes en la adquisición de automotores y, por la escasez del crédito para el consumo, logró gran expansión en la economía inflacionaria. El contrato celebrado por el suscriptor es de contenido predispuesto (GIUNTOLI, REZZÓNICO, ANAYA, MORELLO-STIGLITZ [R.S.i, GUASTAVINO, XI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, citadas). En su elaboración, preparación y aprobación interviene la Inspección General de J u s ticia, organismo al cual se le ha delegado la exclusiva competencia de aprobación, fiscalización y reglamentación del sistema (ley 11.672 [t. o. en 1993], art. 6). Esta intervención responde al hecho de que al Estado le interesan lo ahorrado, el ahorrista y el destino de los fondos acumulados por las entidades que los captan (C.S.J.N., Fallos 136:161), por lo cual la actividad está sujeta a "los controles de un poder de policía particularmente intensificado" (MORELLO-STIGLITZ [R.S.]). Dicha intervención estatal "no empece a la revisión judicial de los contratos determinados" (XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas), para lo cual resultan aplicables los criterios generales atinentes a los contratos abusivos (ver supra, núms. 6, 8 y sigs.). 17. Estado de situación en el MERCOSUR. En Brasil rige el Código de Defensa del Consumidor de 1990. En Paraguay los contratos predispuestos y las cláusulas abusivas están previstos en el Código Civil; la legislación del consumidor, en cambio, se halla en curso. En Uruguay, también está en proceso de elaboración. a) Brasil. El Código de Defensa del C o n s u m i d o r b r a s i l e ñ o (ley 8078/90) declara "nulas de pleno derecho" a varias cláusulas que, "entre otras", enuncia en u n a lista negra (art. 51). Las claves están dadas por el inciso XIV, que descalifica genéricamente a las cláusulas que "estén en disconformidad con el sistema de protección al consumidor", y por el inciso IV, que abarca a las que establecen obligaciones inicuas o abusivas, o colocan al consumidor en desventajas exageradas, o son incompatibles con la buena fe o la equidad; se considera exageradas a las ventajas que ofenden principios fundamentales del ordenamiento jurídico, que restringen derechos u obligaciones fundamentales inherentes

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a la naturaleza del contrato, afectando a su objeto o al equilibrio contractual, o que resultan excesivamente onerosas pajfa el consumidor (§ 1). En los quince incisos enumera otras: las que limitan o excluyen la responsabilidad por vicios de los productos o servicios, o implican disposición de derechos (inc. I); las que establecen la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (inc. V);ias que imponen el arbitraje (inc. VI); las que permiten al proveedor^variar unilateralmente el precio (inc. IX) o el contenido o la calidad d€Ícontrato (inc. XII); las que autorizan al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato, sin conferir igual derecho al consumidor (inc. X); etcétera. La expansividad del Código de Defensa del Consumidor brasileño se denota en sus relaciones con el Código Aeronáutico: como no contempla la limitación cuantitativa de la responsabilidad, "la doctrina más eminente" considera que de tal modo ha dejado sin efecto la que fija el Código Aeronáutico (ley 7565/86) (BENJAMÍN; LIMA MARQUES). b) Paraguay. El artículo 713 del Código Civil paraguayo de 1987 dispone que "las cláusulas insertas en las condiciones generales de los contratos así como en los formularios dispuestos por uno de los contratantes, se interpretarán, en caso de duda, a favor del otro". El artículo 691 suministra una nómina ejemplificativa de "cláusulas restrictivas de carácter leonino": "a) las que excluyen o limitan la responsabilidad del que las impuso; b) las que otorgan la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones, o de cualquier manera priven al adherente de algún derecho sin causa imputable a éste; c) las que condicionan al consentimiento de la otra parte el ejercicio de algún derecho contractual del adherente; d) las que obligan al adherente a recurrir al otro contratante o a un tercero determinado, en caso de cualquier necesidad riOxdirectamente conexa con el objeto del contrato, o condicionan cualquier derecho contractual del adherente a tal recurso, o lirfíitan su libertad a estipular con terceros sobre cualquier necesidad de la naturaleza expresada; e) las que imponen al adherente renuncia anticipada a cualquier derecho que podría fundar en el contrato en ausencia de tal cláusula; f) las que autorizan a la otra parte a proceder en nombre del adherente, o en su substitución, para obtener la realización de un derecho de aquél frente a éstos; g) las que imponen al adherente determinados medios probatorios, o la carga de la prueba; h) las que sujetan a plazo o condición el derecho del adherente de valerse de las acciones legales, o limitan la oponibilidad de excepciones, o la utilización de procedimientos judiciales de los cuales el adherente podría hacer uso; i) las que permiten la elección unilateral de juez competente para resolver u n a controversia entre las partes"'.

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Frente a cláusulas de este tipo, "la parte adherente podrá ser dispensada de cumplirlas, o pedir su modificación por el juez" (art. 691, cit.), en tanto los contratos afectados de nulidad producen igualmente efectos cuando "el perjudicado optare por mantenerlos" (art. 365). En términos generales, el artículo 301 del Código Civil paraguayo asigna a los actos el efecto "virtualmente comprendido en ellos", y su artículo 712 se atiene en la interpretación al "sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad". El importante proyecto de reformas al Código Civil del año 1964 —que elaboró el profesor Luis DE GÁSPER1—, había recogido las disposiciones de los artículos 1341, 1342 y 1370 del Código Civil italiano de 1942, en cuanto al requisito de conocibilidad de las condiciones generales predispuestas, a la prevalencia de las cláusulas incorporadas, y a la regla de interpretación contra el redactor (arts. 1035, 1036 y 1053). En el capítulo titulado "De las estipulaciones y sus limitaciones" del proyecto de ley del consumidor presentado a la Cámara de Senadores paraguaya el 3 de junio de 1991 se sustentan criterios esencialmente congruentes con los del p r o y e c t o de Código Único a r g e n t i n o de 1987: 1. Los contratos "deberán ser completos, claros y fácilmente legibles, y deberán contener cláusulas equitativas que aseguren una adecuada proporción en las prestaciones recíprocas y transparencia en las previsiones para todos los tramos de su ejecución" (art. 23); 2. Los jueces están facultados para "invalidar o atenuar el rigor" de las cláusulas abusivas o dañosas, "sin perjuicio de que si así conviene al consumidor o usuario se declare la subsistencia de la operación" (art. 24); 3. Se consagra asimismo la regla de favor debitoris en términos semejantes a los del artículo 1197. inciso 3°, del mencionado Proyecto de Código Único argentino de 1987 (ver Cap. XVI, núm. 28). c) Uruguay. El Derecho uruguayo descalifica ciertas cláusulas en leyes especiales (LÓPEZ CABANA); artículo 643 del Código de Comercio (respecto del contrato de seguro); ley 8.733 de promesa de enajenación de inmuebles a plazos; decreto ley 14.433/75 de promesa de enajenación de establecimientos comerciales; ley 16.060 de Sociedades Comerciales. En 1991 fue creada u n a comisión —integrada por los doctores CAMPOMAR BARRIOS, RAMOS, SAETTONE, ORDOgui y CREIMER— para elaborar un proyecto de ley de defensa del consumidor. El respectivo proyecto contiene muchas disposiciones interesantes, en las que se advierte la influencia de los precedentes brasileño y argentino: 1. Atiende a la finalidad económica del contrato y al equilibrio conmutativo de las prestaciones, presumiendo la liberación del consumidor si es dudosa la existencia de u n a obligación a su cargo (art. 15).

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2. Considera nulas de pleno derecho a las cláusulas abusivas, esto es, "las que perjudiquen en forma riotoriamente desproporcionada al consumidor o comporten en el contrato u n a posición de claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores", particularizando con las que excluyen o limitan la responsabilidad por vicios en los bienes o servicios, las que implican renuncias a los derechos concedidos por la ley, las que imponen el arbitraje, etcétera (art. 16). 3. "En el caso de que el oferente viole el;deber de actuar de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el deber de información, o bien/haya utilizado publicidad engañosa, el consumidor tendrá derecho a demandar, según sus intereses, la nulidad total del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor tendrá derecho a ser indemnizado" (art. 17). Ha sido seguido el texto del artículo 13 del proyecto que preparamos con LÓPEZ CABANA y STIGLIÍZ, aun con mayor literalidad que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 37, ver supra, núm. 9).

CAPÍTULO XV EL CONTRATO CLAUDICANTE 1. Contenido. La eficacia del contrato —esto es, su aptitud para producir efectos, ver Cap. XII, núm. 4— puede estar sujeta a diversas vicisitudes. Tal sucede cuando lo afecta una nulidad relativa, o ha sido pactada una seña penitencial, oincfuye un pacto de displicencia. Lo veremos, con referencia particular a los contratos de consumo, en los cuales sobresalen el consentimiento en ratentí y el pacto de displicencia legal. i

§ 1. Contrato con eficacia interina 2. Nulidad relativa. Confirme al artículo 1046 del Código Civil los actos anulables (ver Cap. XITÍ, núm. 7-d]) "se reputan válidos mientras no sean anulados"; enlosítechos, los actos nulos (ver ibid.) también hacen necesaria u n a acción judicial para desmantelar los efectos que hayan producido. La nulidad relativa sólo es declarable a pedido "de aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes" (art. 1048, Cód. Civ.; conc. art. 1164). Consiguientemente, no tienen derecho a pedirla "la persona capaz [...} fundándose en la incapacidad de la otra parte", ni "por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó" (art. 1049, Cód. Civ.; conc. art. 1166). De ello resulta que un contrato inválido puede ser interinamente eficaz; sólo adquiere eficacia definitiva cuando está afectado de nulidad relativa, y el interesado lo confirma, o la acción de nulidad o de anulación prescribe (ver Cap. XIII, núms. 15 y 16).

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§ 2. Seña penitencial 3. La seña, señal o arras. El artículo 1202 del Código Civil se refiere a la seña dada "para asegurar el contrato o su cumplimiento". Literalmente parece aludir a los casos en que se trata de asegurar un contrato pendiente de perfeccionamiento, o de asegurar su cumplimiento, por no haber ejecución inmediata de las obligaciones emergentes; y, también literalmente, parece consagrar la función confirmatoria de la seña. Pero no es así: "Contra la razón histórica de la institución, contra la interpretación vulgar derivada del uso y aun contra la solución más corriente del Derecho comparado, resulta ser que entre nosotros la señal del Código Civil se da para favorecer la resolución" (RISOLÍA). 4. Especies. Hay diversas especies de seña: a) Arras de consentimiento. Las arras de consentimiento, muy frecuentes en la antigüedad, consisten en la entrega de un objeto de poco valor (un anillo, una moneda), como demostración de haber sido celebrado el contrato. La primitiva función de la seña fue confirmatoria del contrato, de manera que su entrega constituía señal de la voluntad de cumplirlo (tanto que en el lenguaje común arrha fue sinónimo de prenda). Un anillo en Roma, u n a moneda en Francia, o el tálero (moneda de plata) de los arrendamientos germanos, eran prendas suficientes de tal intención; la moneda del adiós francesa "es efectivamente una pieza de moneda que el comprador da al vendedor cuando las partes, luego de convenida la venta, se separan diciéndose 'Adiós'" (POTHIER). La función confirmatoria de la seña resulta de algunos códigos: brasileño (art. 1094), alemán (§ 336), Suizo de las Obligaciones (art. 158), italiano de 1942 (art. 1385). También resulta del Código de Comercio (letra sig.). En las rarísimas hipótesis en que son usadas en la actualidad, "estas arras pueden tener grandes consecuencias prácticas a los fines del artículo 1191 [principio de prueba por escrito] cuando, no habiéndose instrumentado el contrato, se ha dado, sin embargo, recibo por ellas" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Arras confirmatorias. Las arras confirmatorias aseguran o vigorizan lo convenido, y se dan "en signo de ratificación del contrato" (art. 475, Cód. Com.) (ver Cap. IX, núm. 51). c) Arras penitenciales. Las arras penitenciales, como las del artículo 1202 del Código Civil, debilitan el contrato, pues permiten el arrepentimiento y dan lugar a la resolución de aquel.

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d) Pacto de "arrha dando". También es posible el pacto de "arrha dando", como promesa o contrato preliminar de seña (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 5. La seña penitencial. Es propia del Derecho Civil (art. 1202, Cód. Civ.). Excepcionalmente, tiene carácter confirmatorio la seña que se da en las subastas judiciales (art. 561, Cód. Proa). En Derecho Comercial es posible asignar carácter penitencial a la seña, si se lo pacta expresamente (art. 475, 2da. parte, Cód. Com.). a) Contratos a los que se aplica. No obstante el silencio del Código Civil, se entiende que solóse puede pactar seña en los contratos bilaterales (RISOLÍA, MOSSET ITURRASPE, GASTALDI-CENTANARO; Proyecto de 1936, art. 829; Proyecto de Poder Ejecutivo de 1993, art. 904; contra: LÓPEZ DE ZAVALÍA). Pero el ámbito de aplicación abarca a los contratos ya concluidos (nota al art. 1202), y a los aún no perfeccionados (art. 1189, Cód. Civ.; ver Cap. VIII, núm. 13). b) Caracteres del convenio sobre seña. Sus caracteres son éstos (LÓPEZ DE ZAVALÍA):

1. Real, en los términos del artículo 1142 del Código Civil, toda vez que el artículo 1202 prevé que se haya "dado" la seña; hay, por lo tanto, un tradens y un accipiens. 2. Unilateral, "pues el único obligado es el que recibió las arras (a devolverlas, y eventualmente, con otro tanto)". 3. Oneroso, en la medida en que cada parte recibe una ventaja y experimenta un sacrifieioT 4. Accesorio (doc. arts. 523 yS^!4, Cód. Civ.), pues tiene razón de ser en el contrato principal. Desde otro ¡punto de vista, las parteas pueden asignar a la seña el carácter de cláu$ula penal, caso en el cuál funciona conforme al régimen de los artículos\652 y siguientes del Código Civil (ver infra letra g]). c) Oportunidad para pactarla. "Las arras pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes con el contrato que las motiva" (RISOLÍA; conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA). d) Objeto de la seña. A diferencia del Código Civil italiano de 1942 (art. 1385) —seguido por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 905—, que limita el objeto de la seña al dinero y otras cosas fungibles, el artículo 1202 del Código Civil no trata expresamente el tema; el artículo 475 del Código de Comercio parece referido al dinero. RISOLÍA adopta una concepción amplia: admite que sean objeto de la seña cosas muebles o inmuebles; créditos (que deben ser cedidos); cosas ajenas o gravadas, siempre que puedan ser entregadas al beneficiario de

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la seña; c o s a s con mínimo valor p a t r i m o n i a l ("los rizos de mi hija, la fotografía de mi m a d r e o de mi b o d a , etcétera"), con tal de que en este último caso se estime en cierto m o n t o el valor económico de d i c h a s c o s a s (conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, GASTALDI-CENTANARO). e) Condición jurídica en que se entrega la seña. Ante el silencio del Código Civil es m e n e s t e r a t e n e r s e a lo que las p a r t e s h a y a n convenido. Sin e m b a r g o es c o m ú n que n a d a se h a y a previsto sobre el régimen a que e s t á sometido lo d a d o en s e ñ a . E n tal hipótesis se h a n c o n s i d e r a d o aplicables las reglas del depósito (LAFAILLE), y m á s m o d e r n a m e n t e , se h a s o s t e n i d o q u e h a y u n a obligación condicional de t r a n s m i t i r la propied a d (RISOLÍA): "Quien d a la c o s a lo h a c e bajo e s t a condición s u s p e n s i v a : s e r á t u y a si no c u m p l o el c o n t r a t o . Y quien la recibe de quien la d a en esa condición será e n t o n c e s , m i e n t r a s la condición no se c u m p l a , el adm i n i s t r a d o r de lo ajeno, en forma análoga a lo previsto p a r a la c o m p r a v e n t a condicional (art. 1370, inc. 2 g , Cód. Civ.)". f) Silencio de las partes sobre el carácter confirmatorio o penitencial de la seña. Si e n u n c o n t r a t o civil se d a u n a s e ñ a sin especificar s u c a r á c ter, debe e n t e n d e r s e que se t r a t a de u n a s e ñ a penitencial (conf. SEGOVIA, MACHADO, SALVAT, LÓPEZ DE ZAVALÍA, SPOTA, PIANTONI). Si lo m i s m o o c u r r e en u n c o n t r a t o comercial, h a de e n t e n d e r s e q u e la s e ñ a es confirmatoria (LÓPEZ DE ZAVALÍA). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 904) p r e s u m e s u c a r á c ter confirmatorio. g) Diferencias con la cláusula penal. E n t r e la s e ñ a p e n i t e n c i a l y la c l á u s u l a p e n a l existen e s t a s diferencias: 1. La función a s e g u r a t o r i a o e s t i m u l a t i v a de la c l á u s u l a p e n a l (art. 6 5 2 , Cód. Civ.), al i n s t a r al d e u d o r a c u m p l i r , fortalece el vínculo. La s e ñ a penitencial, en cambio, lo debilita en t a n t o c u a n t o permite el arrepentimiento. 2. E n la c l á u s u l a p e n a l el acreedor p u e d e o p t a r por r e c l a m a r la p r e s tación o la p e n a (art. 6 5 9 , Cód. Civ.), y el d e u d o r no p u e d e liberarse ofreciendo satisfacer la p e n a , salvo reserva expresa de tal derecho (art. 6 5 8 , Cód. Civ., ver letra siguiente [conc. doc. art. 631]). La s e ñ a penitencial, en cambio, a u t o r i z a a a m b a s p a r t e s a a r r e p e n t i r s e , a ú n c u a n d o u n a de ellas p r e t e n d a el c u m p l i m i e n t o . Sobre la posibilidad de h a c e r j u g a r a la s e ñ a como u n mínimo i n d e m nizatorio, con función equivalente a la c l á u s u l a p e n a l , ver infra, n ú m e r o 6-h). h) La multa penitencial. E s t a figura e s t á c o n t e m p l a d a en el a r t í c u l o 6 5 8 del Código Civil; p o r p a c t o e x p r e s o , el d e u d o r "podrá eximirse de cumplir la obligación c u m p l i e n d o la pena".

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Consiste, en c o n s e c u e n c i a , "en la p r o m e s a de p a g a r algo p a r a el caso de a r r e p e n t i m i e n t o " (LÓPEZ DE ZAVALÍA) y —a diferencia de la seña— es de c a r á c t e r c o n s e n s u a l (comp. con supra, letra b-1), p o r q u e no h a y u n a e n t r e g a efectiva sino u n a p r o m e s a de pago como precio del a r r e p e n t i miento (infra, n ú m . sig., letra a]). i) Comparación

con el pacto de displicencia.

Véase infra, n ú m e r o 11.

6. El a r r e p e n t i m i e n t o . La facultad de a r r e p e n t i r s e , o jus poenitendi, es p r o p i a de la s e ñ a penitencial: conforme al artículo 1202 del Código Civil p u e d e n a r r e p e n t i r s e t a n t o "quien la dio" como "el que la recibió". N a d a obsta, sin embargo, a que eljuspoeniíertcrt s e a asignado ú n i c a m e n t e a u n a de las p a r t e s , es decir, a quiei> dio la s e ñ a o a quien la recibió. a) Precio del arrepentimiento. El artículo 1202 del Código Civil e s t a blece que, si se a r r e p i e n t e q u i e n dio la s e ñ a , la pierde; y que, si se a r r e piente quien la recibió, debe devolverla "con otro t a n t o de s u valor". De ello r e s u l t a q u e el d e r e c h o de a r r e p e n t i r s e tiene como c o n t r a p a r tida la p é r d i d a / d e l valor de lo q u e se dio como s e ñ a , o se recibió como seña, s e g ú n quién ejerza el j u s poenitendi. La seña, por lo t a n t o , implica el precio del arrepentimiento (MESSINEO). b) Efecto resolutorio. Comparación con el pacto comisorio. La s e ñ a es u n m e c a n i s m o p a r a resolver los c o n t r a t o s ; a n t e s de l a l e y 17.711, c u a n do no e s t a b a prevista la c l á u s u l a resolutoria implícita (art. 1204, Cód. Civ.; ver Cap. XXII, n ú m . 8), la steña era "el r e c u r s o técnico m á s simple p a r a c o n j u r a r la d u r e z a de un^vínculo riguroso" (RISOLÍA). Ello, por cierto, no significa q u e sea confundible con el pacto comisorio: 1. El a r r e p e n t i m i e n t o p u e d e ser ejercitado por c u a l q u i e r a de las p a r tes del c o n t r a t o , en t a n t o el ejercicio de la facultad resolutoria que eman a del p a c t o comisorio sólo compete a la p a r t e no incumplidora. 2. El ejercicio del pacto comisorio s u p o n e , a s u vez, que la otra p a r t e sea culpable, situación ajena al d e r e c h o de a r r e p e n t i r s e . 3 . Q u i e n se a r r e p i e n t e pierde la s e ñ a o s u valor como toda i n d e m n i zación; en cambio, el r e s p o n s a b l e de la resolución derivada del pacto comisorio debe los d a ñ o s c a l c u l a d o s conforme a los artículos 5 2 0 y 5 2 1 , o 6 2 2 , del Código Civil, s e g ú n s e a el caso, o de los tarifados de a n t e m a n o si se h a convenido u n a c l á u s u l a p e n a l (art. 6 5 2 , Cód. Civ.) o se h a n previsto i n t e r e s e s p u n i t o r i o s (art. 6 2 1 , Cód. Civ.). c) Oportunidad para arrepentirse. Por aplicación del artículo 1197 del Código Civil las p a r t e s p u e d e n convenir h a s t a q u é o p o r t u n i d a d s e r á útil el a r r e p e n t i m i e n t o .

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Si g u a r d a n silencio, rigen e s t a s dos directivas c o n s a g r a d a s por la j u r i s p r u d e n c i a p l e n a r i a de la C á m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ("Méndez c / P e r r u p a t o de Ferrara", 2 1 - X I I - 1 9 5 1 , L.L. 6 5 - 7 1 9 , J.A. 1952-11-277): 1. El a r r e p e n t i m i e n t o procede si no h a y principio de ejecución del contrato, esto es, si n o se h a n producido ciertos a c t o s ulteriores a s u celeb r a c i ó n q u e d e m u e s t r a n la i n t e n c i ó n de c u m p l i r ; la d e t e r m i n a c i ó n de c u á l e s a c t o s c o n s t i t u y e n principio de ejecución es u n a c u e s t i ó n de h e cho. " O r d i n a r i a m e n t e los actos de ejecución e m a n a n de a m b a s p a r t e s y el d e r e c h o de a r r e p e n t i r s e se extingue p a r a a m b a s , pero si excepcional m e n t e t a l e s a c t o s e m a n a s e n de u n a sola de ellas, sería é s t a la q u e los h a b r í a perdido" (SALVAT). 2. A falta de principio de ejecución, el a r r e p e n t i m i e n t o cabe h a s t a la c o n s t i t u c i ó n extrajudicial en m o r a de quien se arrepiente; y, de n o h a berla, h a s t a el vencimiento del plazo p a r a c o n t e s t a r la d e m a n d a . 3. T a m b i é n se extingue el derecho de a r r e p e n t i r s e de quien r e c l a m a el c u m p l i m i e n t o de la otra p a r t e . d) Incumplimiento recíproco. S e e n t i e n d e q u e e n c a s o de i n c u m p l i m i e n t o recíproco c o r r e s p o n d e devolver la s e ñ a , sin perjuicio de las r e s p o n s a b i l i d a d e s de c a d a p a r t e en razón del i n c u m p l i m i e n t o (RISOLÍA). e) Modo de exteriorizar el arrepentimiento. Son aplicables las directiv a s relativas a la r e n u n c i a : el a r r e p e n t i m i e n t o es de i n t e r p r e t a c i ó n restrictiva, a u n q u e p u e d e exteriorizarse e x p r e s a o t á c i t a m e n t e (art. 8 7 4 , Cód. Civ.). Claro e s t á que "no valdría como a r r e p e n t i m i e n t o u n a declaración q u e persiguiera la disolución del vínculo sin pérdida de las a r r a s " (LÓPEZ DE ZAVALÍA). C o r r e s p o n d e distinguir si el a r r e p e n t i m i e n t o proviene de q u i e n dio o de q u i e n recibió la seña: 1. Si se a r r e p i e n t e q u i e n dio la seña, b a s t a s u m e r a declaración de vol u n t a d e n tal sentido. 2. Si lo h a c e q u i e n la recibió, "debe devolver la s e ñ a l con otro t a n t o de s u valor" (art. 1202, Cód. Civ.). E n este caso, si el a r r e p e n t i m i e n t o es form u l a d o extrajudicialmente, es necesario ofrecer tal devolución; y si se lo realiza enjuicio, corresponde que el arrepentido consigne la s e ñ a doblada. A u n q u e la s e ñ a c o n s i s t a en dinero, enrola en la categoría de d e u d a de valor (ver Cap. XXV, n ú m . 19); en caso de restitución, debe d a r s e "la señ a l con otro t a n t o de s u valor" (art. 1202). f) Caso en que el contrato es cumplido. Conforme al artículo 1202 del Código Civil, si "fuere de la m i s m a especie q u e lo q u e por el c o n t r a t o deb í a d a r s e , la s e ñ a l se t e n d r á como p a r t e de la prestación".

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En cambio, si es de distinta especie, o si la obligación es de hacer o de no hacer, "la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre", sin perjuicio —claro está— del cumplimiento íntegro de la obligación convenida en el contrato. g) Supuesto en que el contrato no es cumplido por caso fortuito. En tal situación sólo procede la devolución de la seña tal cual ha sido recibida. h) Incumplimiento culpable. La existencia de u n ^ seña no impide el ejercicio de la facultad resolutoria derivada de pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria tácita por parte del contratante no incumplidor (arts. 1203 y 1204, Cód. Civ.). Tampoco lo impide la circunstancia de que se haya extinguido el derecho de arrepentirse, ni aun la de que se haya demandado por cumplimiento (art. 1204 infine, Cód. Civ.). Ahora bien. La existencia de arras no es obstáculo para el ejercicio de las acciones por indemnización contra el responsable del incumplimiento, y su monto debe ser fijado conforme a las reglas generales, a menos que haya sido tarifado mediante una cláusula penal (SALVAT, LAFAILLE, MOSSETITURRASPE). Para ello no es obstáculo lo dispuesto en el artículo 1189 del Código Civil, "que se refiere al monto de la indemnización prevista en el artículo M87, cuando hay arras o cláusula penal" (RISOLÍA); o sea: en el cas^í de la seña, se debe su valor como precio del arrepentimiento; en el/caso de la cláusula penal, se debe la indemnización tarifada convencionalmente. Se plantea una situación interesante, sin embargo, cuando hay seña, sin haberse preyisto una cláusula penal. En esa hipótesis el monto de la seña es un mínimo indemnizatorio (LLAMBÍAS, BORDA) —que puede ser ampliado de haber sido causados daños mayores—, y tal solución tiene una explicación inuy convincente: desde que el monto de la seña es debido como consecuericia del ejercicio de un derecho (precio del derecho de arrepentirse, supra,Tetra a), ese monto es necesariamente un mínimo indemnizatorio cuando se trata, no del ejercicio, sino de la violación de un derecho a causa del incumplimiento. 7. La cláusula como seña y a cuenta de precio. La usual estipulación en los boletos de compraventa de inmuebles de u n pago como seña y a cuenta de precio genera, literalmente, la perplejidad del intérprete. Porque si lo entregado funciona como seña, posibilita el arrepentimiento; pero si es a cuenta de precio, por importar principio de ejecución, impide precisamente ese arrepentimiento. La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ("Méndez c/ Perrupato de Ferrara", citada supra, núm. 6-c]) ha decidido la cuestión en los siguientes términos: la cláusula funciona sucesivamente como seña y como pago a cuenta de

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precio, o sea, posibilita el arrepentimiento en tiempo útil y, vencida la oportunidad de arrepentirse, y firme por lo tanto el contrato, se imputa a cuenta del total del precio. Hay todavía otra modalidad: la cláusula como seña, a cuenta de precio y comienzo de ejecución. Pensamos que tan poco feliz redacción no puede interpretarse sin más en el sentido de que, a renglón seguido de posibilitar el arrepentimiento (mediante la introducción de la seña), se ext i n g a el jus poenitendi (entendiendo que el pago hecho como s e ñ a implica comienzo de ejecución), pues ello significaría tanto como borrar con el codo lo que se escribió con la mano, máxime que los actos simultáneos con el contrato no implican principio de ejecución que impida el ulterior arrepentimiento. En sentido distinto, se opina que tal cláusula instituiría una seña confirmatoria, pues la referencia al cumplimiento del contrato, siquiera incipiente, sería incompatible con un ulterior arrepentimiento unilateral (LLAMBÍAS, MORELLO, NÁPOLI, PORTAS). 8. Incoherencias del sistema del Código Civil. El Código Civil pudo seguir una de las dos líneas existentes en el Derecho comparado al tiempo de su sanción: 1. La del Código Civil francés, que admite el pacto comisorio tácito permitiendo que el contratante obtenga la resolución cuando la otra parte no cumple y, en el mismo orden de ideas, atribuye a la seña carácter penitencial, lo cual permite extinguir el contrato por vía de arrepentimiento (art. 1590). 2. La del Esbogo de FREITAS y el Código Civil austríaco que, con un criterio distinto, no incluyeron dicho pacto como implícito y, para reforzar el principio, dieron a la seña finalidad confirmatoria (arts. 1916 y conc. del Esbogo, y 910 y sigs. del Código Civil de Austria). En los hechos, el criterio francés debilita el vínculo (mediante la cláusula resolutoria tácita y la seña penitencial), en tanto el criterio de FREITAS y del Código Civil austríaco —en su texto original— fortalece el vínculo (al exigir el pacto comisorio expreso y asignar a la seña la finalidad confirmatoria). En materia de pacto comisorio el Código Civil se orientó en parte por el pensamiento de FREITAS (art. 1960 del Esbogó] y por el Código Civil austríaco (art. 919, entonces vigente; ver su texto en la nota al art. 1432, Cód. Civ.): conforme al primitivo artículo 1204 del Código Civil no cabía la disolución del contrato por incumplimiento a menos que hubiera un pacto comisorio expreso. Muy distinto es el sistema del Código Civil francés (art. 1184), que presupone tácito el pacto comisorio, de modo semejante a lo que disponía —y dispone— el artículo 216 del Código de Comercio. Pero en lo atinente a las arras el Código argentino fue influido por el Código Civil francés. Por ello, previo la seña en su función resolutoria, por lo cual quien la dio puede arrepentirse del contrato o dejar de cum-

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plirlo, perdiéndola; o puede arrepentirse/de igual manera quien la recibió, liberándose con la devolución de ella y otro tanto de su valor (art. 1202, Cód. Civ.). Del juego recíproco de los institutos del pacto comisorio y de las arras surge que, al confluir con aguas diversas en la disposición de la facultad resolutoria, producían u n a regulación teñida de coloraciones distintas que no guardaba la congruencia propia de u n sistema normativo; por lo contrario, ella es exhibida en los antecedentes que tuvo a la vista el codificador y de los que se apartó u n a y otra vez con desmedro de la unidad conceptual en el tratamiento del tema. De alguna manera esa incoherencia fue superada por la ley 17.711 que, al modificar el artículo 1204 del Código Civil, estableció la cláusula resolutoria tácita (ver Cap. XXII, núm. 8). 9. Discordancia de regímenes entre los códigos Civil y de Comercio. La discordancia de regímenes entre la seña propia de los contratos civiles (penitencial) y la propia de los contratos comerciales (confirmatoria, ver Cap. IX, núm. 51) sugiere la necesidad de unificar el sistema. En mi opinión, debería establecerse que las partes pueden pactar el derecho de arrepentirse del contrato, y que ese derecho se presume cuando en un boleto de compraventa de inmuebles ha sido dada una seña, porque en este contrato tiene la mayor aplicación práctica. Sería oportuno precisar también: 1. Que, cuando fue dada una seña, el derecho de arrepentirse puede ser ejercido en tanto no haya principio de ejecución, por la parte que no ha incurrido en mora; 2. Que, si se arrepiente la parte que dio la seña, la pierde en beneficio de la otra; 3. Que si se arrepiente la parte que la recibió, debe restituirla con otro tanto de su valor; 4. Que, en caso de ser cumplido el contrato, la seña es parte de la prestación debida por el que la dio, si su obligación es de dar la misma especie de la seña.

§ 3. Pacto de displicencia 10. Precisiones conceptuales previas. Las cláusulas que permiten a las partes arrepentirse en el contrato de compraventa deben ser clasificadas conforme a los momentos en que pueden ser ejercidas: 1. Si la cláusula ha sido prevista para ser ejercida antes de que medie tradición de la cosa o pago del precio, se trata de una simple cláusula de arrepentimiento (ver supra, núm. 6); 2. Si está incluida para ser utilizada después del cumplimiento de las dos prestaciones principales de la compraventa, se trata del pacto de reventa o del pacto de retroventa, según a favor de cuál de las partes juegue (infra, núm. 13); Q. Si se la ha previsto

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para ser ejercida después de la tradición de la cosa, pero antes del pago del precio, o —viceversa— después del pago del precio pero antes de la tradición de la cosa, se trata de la cláusula de arrepentimiento (pactum displicentiae o pacto de displicencia) que regula el artículo 1373 del Código Civil (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 11. Cláusula de arrepentimiento y seña. Conforme al artículo 1373 del Código Civil hay pacto de displicencia en el caso de "la venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y el vendedor". Esta cláusula es distinta de la seña, señal o arras que, según ha sido visto en el número anterior, es una simple cláusula de arrepentimiento. 12. Carácter condicional. La venta con pacto de displicencia "se reputa [se presume, según SEGOVIA] hecha bajo u n a condición resolutoria" (art. 1373, Cód. Civ.). Pero ello no impide que las partes demuestren que ha sido pactada como condición suspensiva (SEGOVIA, MACHADO). 13. Remisión a las reglas de la retroventa y de la reventa. Si se h a n cumplido las dos prestaciones principales, o sólo u n a de ellas, la cuestión se rige por las reglas de la retroventa o de la reventa: la cláusula de retroventa permite al vendedor recuperar la cosa vendida que le entregó al comprador (art. 1366, Cód. Civ.), y la cláusula de reventa permite al comprador restituir al vendedor la cosa comprada (art. 1367, Cód. Civ.). 14. Plazo para el ejercicio de la facultad de arrepentirse. El Código Civil no fija el plazo para ejercer el pacto de displicencia. La remisión a la retroventa autorizaría a hacer funcionar el de tres años (art. 1381, Cód. Civ.); pero se cuestiona que ese plazo trienal pueda ser aplicado en este caso (LÓPEZ DE ZAVALÍA), o cuando no ha habido tradición de la cosa (MACHADO). 15. Cosas muebles. Nada obsta a que la compraventa de cosas muebles incluya el pacto de displicencia (comparar con art. 1374, Cód. Civ., que prohibe el pacto comisorio en la compraventa de esa categoría de cosas).

§ 4. Los boletos provisorios de compraventa 16. La categoría. El boleto de compraventa (ver Cap. VIII, núm. 17) de carácter provisorio es uno de los "contratos frágiles", cuya celebra-

XV. EL CONTRATO CLAUDICANTE

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ción se realiza "para canjearlo por el boleto definitivo en un breve plazo" (LLAMBÍAS). Tal es el principio, pero no tiene carácter absoluto, pues todo depende de la circunstancias del caso (ver Cap. XII, núm. 7). Si en el designado como boleto provisorio las partes han determinado las cláusulas esenciales particulares de la compraventa —y, afortiori, si también incluyeron cláusulas accidentales—, el boleto es vinculante y constituye el contrato (GASTALDI-CENTANARO). Además, si algo quedara pendiente de convenir, por la fuerza jurígena de los acuerdos parciales (ver Cap. XII, núm. 6) correspondería integrar el contrato. § 5. Contratos de consumo 17. Consentimiento en ralenti. Aveces el consentimiento contractual es puesto en ralenti (a marcha lenta), o la aceptación es claudicante durante un plazo otorgado para la plena reflexión (FLOUR-AUBERT). Se trata de otro mecanismo de defensa del libre albedrío del consumidor, o de u n a "protección contra las tentaciones" (MALINVAUD), mediante la exigencia de que trascurra cierto plazo para que el contrato sea formado válidamente. Es el caso de los contratos de otorgamiento de crédito inmobiliario en la legislación francesa, que exige que trascurran diez días antes de que el prestatario pueda aceptar útilmente la oferta del prestamista (ley 79596 del 13-VII-1979, art. 7, 2da. parte). 18. Pacto de displicencia. Es frecuente también que el consumidor disponga a su favor, y por ministerio de la ley, de un pactum displicentiae, o "cláusula de poderse arrepentir" en los alcances del artículo 1373 del Código Civil (ver supra, núm. 11). Lo propiciaron las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988). Así, conforme al artículo 34 de la Ley Defensa del Consumidor 24.240, en las ventas domiciliarias, o en las celebradas por correo o por teléfono, el consumidor dispone de cinco días corridos —contados desde "la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que suceda"— para revocar la aceptaciófC"sih\responsabilidad alguna". El Código de Defensa del Consumidor brasileña otorga al efecto el plazo de siete días (art. 49), que resulta más adecuado,porque incluye necesariamente el fin de semana, que es la oportunidad apropiada para que la adquisición pueda ser discutida en familia. El Proyecto de Protocolo de Def e n s a del C o n s u m i d o r del MERCOSUR, del Cornité T é c n i c o N s 7 (diciembre de 1997), adopta el plazo de cinco días, peVo es interesante la

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inclusión en el sistema de la oferta realizada por un medio "televisivo, informático o similar" (art. 19, inc. l s ). La misma norma de la ley 24.240 establece: a) Que "esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada"; b) Que el proveedor debe informar por escrito al consumidor esta facultad de revocación, "en forma clara y notoria"; c) Que el consumidor sólo está precisado a "poner la cosa a disposición del comprador, y los gastos de devolución son por cuenta de este último". En el Proyecto que preparamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ propusimos u n a solución semejante, pero más amplia: el plazo de reflexión era de diez días, y se presumía la revocación mientras no hubiera recibo por escrito de la prestación ofrecida, suscripto por el consumidor posterioridad al vencimiento de ese plazo. "El pacto de displicencia previsto por la ley encuadra en la cláusula de poder arrepentirse que regula el artículo 1373 del Código Civil, por lo cual tiene carácter condicional" (Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor César Augusto Abelenda, Corrientes. 1994). No obstante que dicho artículo 1373 subsume el pacto en la categoría de condición resolutoria (supra, núm. 12), no es aplicable íntegramente el artículo 1371 del Código Civil que regula la venta sujeta a esa modalidad: el principio de interpretación de la ley en sentido favorable al consumidor excluye que el proveedor tenga derecho a pedir las medidas precautorias a que lo autoriza el inciso 1B del artículo citado.

CAPITULO XVI

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO 1. Contenido. Etimológicamente, interpretar implica desenredar o desentrañar; en Roma los interpres predecían el futuro mediante el análisis de las entrañas de las víctimas. La interpretación de los contratos es tarea judicial (C.S.J.N., L.L. 106-703), y uno de s u s problemas centrales consiste en determinar el sentido de las manifestaciones de las partes que, cuando resultan de palabras, suelen plantear las mismas dificultades de comprensión propias del lenguaje natural: m u c h a s veces éste es ambiguo (con varios significados posibles p a r a u n mismo vocablo) o vago (de contenido impreciso: por ejemplo, en u n a compraventa con el precio de plaza, ¿cuál es su ámbito geográfico?, ¿de qué plaza se trata, la de celebración del contrato, la de entrega de la cosa?). Ya en el Digesto (45, 1, 53) se predicaba: "Es muy práctico redactar las estipulaciones de modo que abarquen todo lo que se puede prever especialmente". Pero no sólo es cuestión de palabras, porque de todos modos es imposible celebrar el contrato perfecto, que prevea la t o t a l i d a d de las alternativas de comportamiento, h a s t a en s u s detalles mínimos (ver Cap. II, núm. 14). Además, muchas veces es preciso integrar el contrato cuyas cláusulas resultan insuficientes, o algunas de las cuales son ineficaces. A) INTERPRETACIÓN § 1. La directiva básica de buena fe 2. El artículo 1198 del Código Civil. El artículo 1198 del Código Civil dispone enfáticamente que "los contratos deben [...] interpretarse de Dueña fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las p a r t e s entendieron 0 pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". E n el Capítulo II, número 6, hemos señalado que la regla de interpretación de buenafe

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no sólo sirve para esclarecer el sentido del contrato, sino también para pautar su contenido, es decir, permite precisar cuáles son los alcances en los que el contratante está jurídicamente vinculado; allí nos remitimos. Esa norma contiene tres subdirectivas: verosimilitud, diligencia debida y prevísibüidad (SPOTA); ya en el Digesto (50, 17, 114) se lee esta opinión de PAULO: "En lo que es oscuro, suele admitirse lo que sea más verosímil o lo que suele hacerse más generalmente". También —y aunque con independencia conceptual respecto de la buena fe—, "los usos sociales resultan de gran interés para apreciar la buena fe de los contratantes y calificar su actitud" (VIDELA ESCALADA; SPOTA). La Regla 4 a de POTHIER (ver infra, núm. 4) establece en ese sentido: "lo que puede parecer ambiguo en un contrato se interpreta por lo que es de costumbre en el país"; por ejemplo, si contrato con un viticultor que se obliga a cultivar mi viña por cierta suma anual, sin especificar las labores que debe ejecutar, "se reputará que hemos convenido en que se harían aquellas que fueran de uso y costumbre en la tierra". Dicha Regla de POTHIER fue recogida por el artículo 1159 del Código Civil francés. Con respecto a la interpretación de buena fe son compartibles estos dos razonamientos (VIDELA ESCALADA): a) En ciertas hipótesis es dable que el intérprete llegue a una conclusión distinta del criterio que tuvieron ambas partes en el momento de contratar, lo cual "puede dar lugar a que la intención resulte superada por las necesidades de ajustarse a la interpretación de buena fe". Coinciden temen te, en el Digesto (34, 5, 21) se lee esta opinión de PAULO: "En caso de duda, debe procurarse que el acto resulte haberse hecho de la mejor manera conforme a la buena fe, a no ser que se haya escrito el documento en contra de las leyes". b) Aún cuando alguna de las partes haya actuado torcidamente, de mala fe, igualmente se debe interpretar el contrato "con pleno respeto de las exigencias de la buena fe". La regla de buena fe se aplica también a la interpretación de las cláusulas que permiten a una de las partes modificar lo convenido a su arbitrio, como las de aceleración del cumplimiento o exigencia de nuevas garantías (Uniform Commercial Code, Secc. 1-208). 3. La buena fe y la interpretación estricta. En algunos casos, sin embargo, la interpretación del contrato según lo que las partes verosímilmente quisieron o entendieron está excluida, porque sólo es leal y honesta (de buena fe) una interpretación estricta o restrictiva. En tal situación corresponde tomar especialmente en cuenta la literalidad textual de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Ello

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ocurre, por ejemplo, en materia de transacción {art. 835, Cód. Civ.), donación (art. 1818, Cód. Civ.), mandato (art. 1884, Cód. Civ.); o cuando, por estipulación de partes o disposición de la ley, se requiere u n a manifestación expresa. El Proyecto de Código Único de 1987 previo, en este sentido, que "cuando proceda la interpretación restrictiva", se "tomará especialmente en cuenta la literalidad de los términos utilizados" (art. 1197, inc. l s ). El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 repitió el concepto (art. 1198, inc. I a ). El citado Proyecto de Código Único señaló en las notas explicativas que corresponde asumir, como un importante elemento de la Nueva Lex Mercatoria (ver Cap. IV. núm. 11), el criterio de interpretación literal o estricta "en el ambiente de los negocios y en las contrataciones entre empresas, que celebran —o debieran celebrar— estos contratos con profesionalidad y adecuado asesoramiento, y con comprensión del valor de los términos empleados, en cuya significación literal tienen derecho a confiar la otra parte y los terceros". § 2. Reglas generales de interpretación 4. El Código Civil y el Código de Comercio. El Código Civil se ocupa escuetamente del asunto en el artículo 1198 (ver supra, núm. 2). El Código de Comercio —en cambio— brinda varias reglas interpretativas de real significación. Consiguientemente, por analogía —autorizada por el art. 16, Cód. Civ.— su aplicación es extendida a todos los contratos. Veremos ahora los criterios aplicables, algunos de los cuales tienen antigua alcurnia, pues provienen del Derecho Romano, o de las Reglas para la interpretación de las convenciones del Traite des Obligations de POTHIER. Veremos también las soluciones propuestas por los proyectos de reformas. 5. La voluntad de las partes y su expresión. Se trata de la prevalencia de la voluntad real, o de la voluntad declarada, lo cual exige la armonización adecuada de los intereses del declarante (prevalencia de voluntad real) y del aceptante de la declaración (voluntad declarada). La cuestión ha sido analizada en el Capítulo VII, número 4. 6. La intención común. Por lo pronto, "debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos" (art. 218, inc. lfi, Cód. Com.), lo cual coincide con la solución de PAPINIANO que acoge el Digesto (50, 6, 129), y con la Regla 1 - de POTHIER, recogida por el artículo 1156 del Código Civil francés. POTHIER ejemplifica así: si

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alguien alquila una habitación de mi casa, y en el nuevo contrato le doy en alquiler mi casa por tantos años, por el precio del anterior arriendo, aunque gramaticalmente mi casa significa la totalidad y no una sola habitación, es obvio que la intención "no ha sido otra que la de renovar el arriendo de un cuarto que ya había alquilado". La Regla 8a de POTHIER establece que, aunque se haya convenido en términos generales, el contrato "no comprende más que las cosas por las cuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aquellas en las que no han pensado". Igual criterio resulta de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765] (art. 8.1) y del Código Civil quebequés de 1992 (art. 1425). El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197) precisó que es relevante tanto "la intención común de las partes al contratar" (inc. 2Q-a]), como "la intención de cada una de las partes [...], en cuanto la otra parte la hubiera conocido, u obrando con la debida diligencia hubiera debido conocerla" (inc. 2--b]). La literalidad del texto contractual no descarta la investigación de la voluntad real de las partes, siendo relevantes para ello la intención y la finalidad de los contratantes; es decir, debe tenerse en cuenta la clara intención de ellos, más allá de la literalidad (C.S.J.N., Fallos 311:1556). La misma solución es aplicable a las manifestaciones de voluntad que no resultan de palabras sino de comportamientos declarativos (ver Cap. IX, núm. 7>: 7. El sentido atribuible a la manifestación. Para la interpretación es precisb atenerse al sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes u n a persona en la situación y en las condiciones de la otra (Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 [ley 22.765], art. 8.2; Proyecto de Código Único de 1987 [art. 1197], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1198, inc. 2 s -c]). Los Principios de UNIDROIT disponen que "el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes", y que "si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas de la misma condición de las partes, colocadas en las mismas circunstancias" (art. 4.1). El artículo 236 del Código Civil portugués de 1967 establece que u n a declaración vale conforme a la voluntad real del declarante, si el destinatario la conoce; en caso contrario, "vale en el sentido en que u n destinatario normal, colocado en la posición del destinatario real, pueda deducir del comportamiento del declarante, salvo que éste no pudiera razonablemente contar con ello".

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8. El significado de las palabras. Correlativamente, en principio, se debe asignar a las palabras el significado que tienen en el lenguaje común (art. 217, Cód. Com.). Pero con estas excepciones: 1. Cuando de la convención' o de la ley resulta que debe serles atribuida una comprensión específica; 2. Cuando los usos y costumbres del lugar de celebración del contrato, o las prácticas establecidas entre las partes, asignan a las palabras un significado propio; 3. Cuando se trata de palabras científicas, técnicas, o del arte, aplicables a una actividad específica, caso en el cual son entendidas con el significado propio del lenguaje específico si: a) el objeto del contrato pertenece a esa actividad, y_|3) las partes son idóneas en ella. Iguales reglas deben ser aplicadas a las conductas, expresiones corporales, signos, símbolos, señales, siglas, abreviaturas, y demás grafías y fonemas, con los que haya sido manifestado el consentimiento. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 adopta en términos generales estos criterios (art. 931). Cuando hay diversas versiones idiomáticas del mismo contrato, y todas tienen "la misma jerarquía, se preferirá la interpretación acorde con la versión en el idioma en el cual el contrato fue redactado originalmente" (Principios de UNIDROIT, art. 4.7). 9. El contexto contractual. Las distintas cláusulas deben ser interpretadas congruentemente, es decir, cuidando de darles el sentido "que corresponda por el contexto general" (art. 218, inc. 2 9 , Cód. Com.), puesto que se considera al contrato como un todo indivisible; conforme a la Regla 6- de POTHIER, "se debe interpretar u n a cláusula por las otras cláusulas contenidas en el acto, ya precedan o sigan a dicha cláusula". Tal idea también resulta del artículo 1161 del Código Civil francés, del artículo 1363 del Código Civil italiano de 1942, del artículo 709 del Código Civil paraguayo de 1987 y del artículo 1427 del Código Civil quebequés de 1992, así como del Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1198, inc. 29-a]) y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 932). Así, por ejemplo, una parte no puede tomar del contrato aquello que le conviene y, al mismo tiempo, evadirse de lo que le resulta gravoso. 10. La naturaleza del contrato. La equidad. La interpretación debe ser acorde con la naturaleza del contrato, según la equidad (art. 218, inc. 6 9 , Cód. Com.). Es la clásica opinión de ULPIANO recogida en el Digesto (45, 1, 80): "Cuando las palabras de u n a estipulación son ambiguas, es lo más práctico interpretarlas al objeto de procurar el resultado del negocio querido por las partes". Si, por ejemplo, alquilo una casa por

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$ 1.000 y dos años de plazo, corresponde entender que esa cantidad se debe por mes, porque el precio en la locación de cosas por lo general es pagadero mensualmente. La referencia a la equidad implica a las circunstancias del caso (ver Cap. VII, núm. 52). Aparece también en los artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio uruguayos, en el artículo 712 del Código Civil paraguayo de 1987 y en el artículo 1434 del Código Civil quebequés de 1992; el L9 6, artículo 248, del Código Civil holandés de 1992, le da especial importancia a "los criterios de la razón y la equidad", y descalifica a las estipulaciones contrarias (ver Cap. II, núm. 15). 11. La finalidad y la economía del contrato. El Proyecto de Código Único de 1987 tomó en cuenta "la finalidad y la economía del contrato, de acuerdo con lo que fue intención común de las partes al contratar" (art. 1197, inc. 2 a -a]), y el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, "la finalidad del contrato" (art. 1198, inc. 2Q-b]). Sobre la importancia de la finalidad del contrato a los efectos de su interpretación, ver Capítulo VIII, números 30 y 31. La economía del contrato denota a la función que las partes le atribuyeron al celebrarlo (ver Cap. VII, núm. 25); consiguientemente, se considera arbitraria la interpretación que prescinde de su objetivo económico, con desprecio del resultado al que se llega (C.S.J.N., Fallos 306:2177). Ese criterio es la expresión moderna de la Regla 3a de POTHIER: "Cuando en un contrato los términos só^n susceptibles de dos sentidos, se debe entenderlos conforme al sentido que mejor convenga a la naturaleza del contrato" (ver núm. anterior). 12. El principio défcamt^aegoíii. Se debe estar a favor de los efectos del contrato, de donde "las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero" (art. 218, inc. 3 a , Cód. Com.; conc. art. 712, Cód. Civ. paraguayo de 1987). Tal criterio implica también que las palabras usadas al celebrar el contrato deben ser tomadas en el sentido que dé más eficacia a la estipulación (Cód. Civ. francés, art. 1157; Cód. Civ. quebequés de 1992, art. 1428; C.S.J.N., Fallos 11:389; 12:240). La Regla2Sde POTHIER expresa: "Cuando u n a cláusula es susceptible de dos sentidos, se debe más bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto, y no según aquel sentido que daría por resultado no ser posible estipulación alguna"; por ejemplo, si al partir bienes se dice que ha sido convenido entre Pedro y Pablo, que Pablo podrá pasar por sus heredades, aunque la expresión sus heredades pueda significar tanto las de Pedro como las de Pablo, "no es dudoso que se trata de las de Pedro, pues de otro modo la cláusula no

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tendría efecto alguno, puesto que Pablo no tiene necesidad de estipular que podrá pasar por sus propias heredades". 13. Los usos y prácticas. Los usos y prácticas en casos de igual naturaleza determinan la interpretación (ver supra, núm. 5); estos usos y prácticas deben ser los del lugar de celebración (LLAMBÍAS, BORDA; conf. doc. arts. 218, inc. 6 2 , 217, 219 y 220, Cód. Com.; art. 1197, inc. 29-f], Proyecto de Código Único de 1987; art. 1198, inc. 2 2 -g], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993; art. 934, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993: art. 1368, Cód. Civ. italiano de 1942; Ls 6, art. 248-1, Cód. Civ. holandés de 1992) (sobre los usos y prácticas en general, ver Cap. III, núms. 5 y 12). 14. Quid de la denominación del contrato. La denominación que las partes den al contrato no tiene efecto vinculante. Así, por ejemplo, si es denominada compraventa u n a locación de obra con suministro de materiales por el locador o empresario (art. 1629, Cód. Civ.), se la juzgará por su verdadera naturaleza que es esta última (art. 1326, Cód. Civ.), sin perjuicio de lo que esa designación pueda sugerir conforme a las circunstancias. 15. Cláusulas ambiguas. Las cláusulas ambiguas deben ser entendidas en sentido adverso a quien las redactó. Ver infra, número 24. 16. La calificación del contrato. A los fines interpretativos se considera útil a la calificación que, en el caso, "consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). Esta calificaciones un procedimiento de técnica jurídica, que no depende, claro está, de la designación que las partes hayan dado al contrato (supra, núm. 14). 17. Comportamiento de las partes. El comportamiento de las partes, anterior y posterior al acto, es la "mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato" (art. 218, inc. 4 S , Cód. Com.). Las prácticas establecidas anteriormente entre las partes son relevantes en cuanto puedan ser consideradas bases comunes de entendimiento (Restatement o/Contracts 2nd. [§ 202 y 205], Untform Commercial Code [Secc. 1-205, 2-103 [1 - b]). El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 2s-d]) toma en cuenta "los actos de cada parte anteriores a la conclusión del contrato, incluidas las tratativas preliminares y las prácticas antes establecidas entre ellas y en sus otros negocios,

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con cuyo mantenimiento hubiera razonablemente podido contar la otra parte"; el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1198, inc. 2s-d]) repite ese texto. El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 29-e[) y el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1198, inc. 29-e]) dan relevancia a "la conducta de las partes después de concluido el contrato, y en particular la vinculada con su ejecución". 18. La regla de favor debitoris. En caso de duda "las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación" (art. 218, inc. 7 9 , Cód. Com.). Sobre las perplejidades que causa esta regla, ver Capítulo IV, número 5-t); sobre su aplicación a los contratos predispuestos, ver infra, número 28. Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) entendieron que no cabe distinguir si se trata de un deudor o un acreedor, y que se debe incorporar al Código Civil el principio de protecciórí a la parte más débil (ver Cap. II, núm. 10). / / 19. Equivalencia de las contraprestaciones. La relación de equivalencia de las contraprestaciones es un factor relevante de interpretación cuando el contrato es a título oneroso (Cód. Civ. portugués de 1967 [art. 237]; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 932]). El Código\Civil italiano de 1942 dispone que el contrato a título oneroso sea interpretado "en el sentido que realice la armonización equitativa de los intereses de las partes" (art. 1371; conf. Cód. Civ. paraguayo de 1987 [art. 714]). Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988) declararon que "la interpretación debe tender a resguardar la relación de cambio propia del negocio". 2 0 . El poder de negociación. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 935) toma en cuenta el poder de negociación relativo de cada una de las partes, e interpreta el contrato "en favor de la parte que dispusiere de menor poder contractual" (ver Cap. II, núm. 9). 2 1 . Otras reglas de interpretación. El Código Civil francés recogió otras dos reglas de POTHIER, que también perviven en códigos modernos: a) La Regla 8a, según la cual, por generales que sean los términos del contrato, "no comprende más que las cosas por las cuales las partes contratantes h a n entendido contratar" (Cód. Civ. francés, art. 1163; Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1364; Cód. Civ. paraguayo de 1987, art. 710; Cód. Civ. quebequés de 1992, art. 1431). Un caso de aplicación, sugerido por POTHIER, resulta del Código Civil en materia de transacción:

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ésta sólo abarca "las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intención de transigir" (art. 835). b) La Regla 10-, según la cual, cuando en u n contrato se ha expresado un caso como ejemplo, no por ello quedan excluidos "todos aquellos que no sean expresados" (Cód. Civ. francés, art. 1164; Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1365; Cód. Civ. paraguayo de 1987, art. 711; Cód. Civ. quebequés de 1992, art. 1430). 22. Los proyectos de reformas. Hemos ido señalando las soluciones propuestas por los modernos proyectos de reformas en punto a la interpretación. Con respecto al Proyecto de Código Único de 1987, las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988) consideraron que contiene "soluciones adecuadas" en cuanto "somete estrictamente a los términos del pacto a los contratos entre iguales, y reafirma la necesidad de equilibrar el sinalagma a favor del sindicado como débil jurídico"; las III J o r n a d a s de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de la Pampa (Santa Rosa, 1991) declararon que "es elogiable la exaltación del principio rector de la buena fe". Esas opiniones favorables son también extensibles al Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 —que siguió los criterios del Proyecto de 1987— y, en su medida, al Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.

§ 3. Contratos predispuestos 2 3 . Prevalencia de cláusulas. En los contratos predispuestos las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; y las incorporadas, sobre las predispuestas. Así resulta del Código Civil italiano de 1942 (art. 1370), y fue previsto por el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 3 a -a]), al que reiteró el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1198, inc. 3 s -b]), así como el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 936). La ley española 7 / 9 8 sobre Condiciones Generales de la Contratación hace salvedad de que "las condiciones generales [predispuestas] resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares" (art. 6.1). 24. Interpretación contra proferentem. La Regla 7 a de POTHIER expresa: "En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación", pues "al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor". Se trata de la interpretación contra el redactor, esto es, contra proferentem o contra stipulatorem, de la cual se deriva que los formula-

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rios impresos, en cuanto consagran ventajas para quien los proporciona a la otra parte, deben ser interpretados restrictivamente; "stipulator significa, en este caso, el que, habiendo formulado la cláusula, estaba en condiciones de expresarse con claridad y en cambio ha resultado ambiguo" (MESSINEO). Se trata de u n a indudable derivación del principio de la buenafe, puesto que "es contrario al proceder de u n hombre honesto el lucrarse a costa de expresiones dudosas" (DANZ) y, en definitiva, "no favorecer al causante de la oscuridad quiere decir favorecer a su adversario" (DÍEZ-PICAZO). Ese criterio resulta del artículo 1162 del Código Civil francés, y fue adoptado por otros códigos: Código Civil uruguayo (art. 1304), Código Civil español (art. 1288), Código Civil italiano de 1942 (art. 1370), Código de Comercio hondureno (art. 730), Código Civil etíope (art. 1370), Código Civil boliviano de 1975 (art. 518), Código Civil paraguayo de 1987 (art. 713), Código Civil quebequés de 1992 (art. 1432). Pero resulta insuficiente, pues da lugar a que "los contratos de empresa sean cada día más claros en perjuicio del cliente" (MOSSA): al ser claros —aunque sea en perjuicio del cliente—, nada hay que interpretar. 25. Necesidad de aceptación expresa de ciertas cláusulas. Remisión. Ver Capítulo XIV, número 11. 26. Proyectos de reformas. El Proyecto de Código Único de 1987 brindó criterios interpretativos para los contratos de contenido predispuesto. Previo la prevalencia de las cláusulas especiales sobre las generales, aunque no hubieran sido canceladas, y de las cláusulas incorporadas sobre las preexistentes; la interpretación contra projerentem de las cláusulas ambiguas; y que, "si el no predisponente fuese una persona física, la interpretación se hará en sentido favorable para él", agregando u n a rigurosa regla de favor debitoris fundada en el concepto de favor debílis, en virtud de la cual "se presumirá su liberación si es dudosa la existencia de una obligación a su cargo" y, "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que le sea menos gravosa" (art. 1197, inc. 3 e ). Esta redacción fue reproducida textualmente por el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (id. artículo e inciso). El Proyecto del Poder Ejecutivo del mismo año lo reiteró, aunque excluyendo la regla de favor debitoris (art. 936), que fue reemplazada por la de interpretación "en favor de la parte que dispusiere de menor poder contractual y, en su caso, en contra de quien redactó el contrato" (art. 935). Ver también supra, número 22, y Capítulo XIV, número 11.

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§ 4. Contratos de consumo 27. Interpretación favorable para el consumidor. En el sendero trazado por el Proyecto de Código Único del año 1987, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que "se estará siempre a la interpretación [de la ley] más favorable al consumidor" (art. 3), que "la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor", y que "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa" (art. 37) (ver Cap. V, núm. 27-d). La misma ley se ocupa de los contratos redactados en formularios y, en términos generales, de los que contienen cláusulas "redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la otra parte tuviere posibilidades de discutir su contenido" (art. 38). Con relación a ellos dispone que la autoridad de aplicación vigilará que no contengan cláusulas abusivas (art. cit.), y que podrá solicitar la modificación de los contratos sujetos a "la aprobación de otra autoridad" (art. 39), como en el caso de las pólizas de seguro (arts. 25 y 67, ley 20.091). Esa solución legal apareció en la sanción del Senado del año 1992, y terminó convirtiéndose en ley. En la sanción de la Cámara de Diputados del año 1990 se había previsto otro mecanismo, que seguía el criterio del proyecto que elaboramos con los doctores LÓPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 48 de esa sanción;>er Cap. XIV, núm. 15). 2 8 . Regla dt favor debitoris. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que "cuando existan dudas en cuanto a los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa" (art. 37). La directiva 9 3 / 1 3 / C E E , en Europa, y el Código de Defensa del Consumidor Brasileño (ley 9878/90), siguen el mismo criterio. El artículo 1197, inciso 3 e -d), del Proyecto de Código Único de 1987 había previsto concordantemente —según se ha visto— que "si el no predisponente fuese una persona física, la interpretación se hará en sentido favorable para él", que "se presumirá su liberación si es dudosa la existencia de u n a obligación a su cargo" y que, "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que le sea menos gravosa".

§ 5. Grupos de contratos. Contrato marco 29. Cadena de contratos. Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global (ver Cap. VI, núm. 24), son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación.

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30. Contrato marco. Cuando u n contrato marco (ver Cap. XII, núm. 25) define las reglas a las que serán sometidas las relaciones ulteriores de las partes, s u s cláusulas prevalecen sobre las de los contratos de aplicación, salvo estipulación en contrario contenida en estos últimos. § 6. Reglas internacionales de interpretación 31. Necesidad. En el área de los negocios internacionales son necesarias ciertas reglas uniformes que otorguen certeza acerca del significado de los términos comerciales, con el fin de evitar que en cada uno de los países puedan ser hechas interpretaciones diversas. La interpretación de tales términos comerciales resulta de los INCOTERMS, que reflejan los usos de práctica, y cuya codificación realiza la Cámara de Comercio Internacional de París a partir de 1920. Por ejemplo, conforme a los INCOTERMS 1990, en la compraventa internacional es frecuente el empleo de siglas como FOB [Free on Board: el vendedor cumple su obligación de entrega de la mercadería cuando la pone a bordo del buque), C&F [Cost and Frieght: el vendedor debe pagar los gastos y el flete de transporte de la mercadería, que viaja a riesgo del comprador), CIF (Cost, Insurance and Freight: agrega la obligación de asegurar la mercadería durante el transporte), etcétera. B) INTEGRACIÓN § 1. Criterios generales 32. La conservación del contrato. Todos los proyectos de reformas traen normas tendientes a la conservación del contrato. El Proyecto de Código Único de 1987 establece que los jueces "deben presumir la validez del acto y, en su caso, procurarle eficacia" (art. 1037). El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 repite el mismo texto (ídem art.). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 lo hace mediante la figura de conversión del contrato inválido (art. 639; ver Cap. XIII, núm. 17). 33. La integración del contrato. La idea de integración del contrato asume la viabilidad de la ineficacia parcial (ver Cap. XIII, núm. 7-b]), y considera que el contrato, u n a vez expurgado de la cláusula ineficaz [pro scripta non habetur), es eficaz en el resto {vitiatur sed non vitíaty. Por lo tanto, en caso de nulidad parcial corresponde que el juez integre el contrato, salvo que con esa integración resulte afectado el equilibrio negocial (Directiva europea CEE 9 3 / 1 3 [art. 6.1], Cód. de Defensa

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del Consumidor brasileño [art. 51 § 2-]). A tal fin corresponde emplear sucesivamente: a) las normas imperativas, en sustitución de las cláusulas que sean incompatibles con ellas, b) las normas supletorias, c) los usos y costumbres (Proyecto de Código Único de 1987 [art. 1155], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1155]), y d) en general, lo que resulta de la regla de buena fe (ver supra, núm. 2). Sobre los contratos de consumo, ver infra, número 35. 34. Acuerdos parciales. Remisión. La integración de los acuerdos parciales ha sido examinada en el Capítulo XII, número 6. § 2. Contratos de consumo 35. El artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. Dispone que "cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". Si se la entiende literalmente, la norma es insuficiente. El régimen de invalidez establecido por la ley asume dos situaciones: a) los casos en que ciertas cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; y b) los casos en que procede la nulidad, por haber sido violado el deber de buena fe, el deber de información, o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial. Como vimos, el texto legal se refiere a la nulidad parcial, pero también debe abarcar los casos en que alguna cláusula se tiene por no convenida. En el proyecto que preparamos con LÓPEZ CABANA y STIGLITZ habíamos propuesto u n a solución integral: en el artículo 12, la integración "en caso de ineficacia parcial" del contrato (cláusulas que se tienen por no convenidas], y en el artículo 13, la que corresponde "cuando el juez declara la nulidad parcial".

CAPÍTULO XVII EFECTOS DEL CONTRATO 1. Contenido. El contrato produce efectos, esto es, consecuencias de índole jurídica. Analizaremos ahora los alcances del denominado efecto relativo del contrato, así como la sustitución de contratantes por terceros; y revisaremos la acción subrogatoria y las acciones directas. Veremos también: la virtualidad del contrato como título para una adquisición patrimonial, distinguiendo los casos de los derechos personales y de los derechos reales; los contratos indirectos y los contratos fiduciarios. A) ALCANCES SUBJETIVOS DEL CONTRATO § 1. Efecto relativo del contrato 2. Principio. El artículo 1195 del Código Civil dispone: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de u n a cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". De ese texto se infieren dos reglas básicas: a) Los efectos de los contratos se producen entre las partes y otras personas asimiladas a ellas (conc. art. 503, Cód. Civ.); y b) Los contratos no pueden se^opuestos a terceros, ni invocados por ellos (conc. art. 1199, Cód. Civ/). 3. Atenuaciones al principio. Esas reglas no deben ser entendidas en sentido absoluto, pues los contratos tienen ciertas virtualidades con relación a terceros:

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a) Por lo pronto, en razón de su contenido patrimonial, aumentan o disminuyen —según los casos— la solvencia del contratante. Consiguientemente, los acreedores se benefician o perjudican en la medida de tal modificación en punto a la garantía que, para sus créditos, significa el patrimonio del deudor, cuestión que concierne a la oponibilidad de tales contratos (BORDA; ver Cap. XIII, m'im. 19). Las disminuciones patrimoniales derivadas de contratos son así oponibles a los terceros en tanto no resulten atacables por simulación (ver Cap. XIII, núm. 12-a]) o fraude (ver Cap. III, núm. 33), sin perjuicio de lo cual los terceros pueden evitar la contratación que los perjudique a través de medidas precautorias (arts. 195 y 231, Cód. Proc). b) Las obligaciones que nacen de los contratos autorizan, en ciertas hipótesis, el ejercicio por los acreedores de la acción subrogatoria o de la acción directa (ver infra, núms. 13 y 17). c) Los contratos pueden contener estipulaciones a nombre de un tercero, a cargo de un tercero, o en beneficio de u n tercero (ver Cap. XIX, núms. 3 y sigs.). d) Los contratos son oponibles a terceros en ciertas circunstancias (ver infra, núm. 8). e) En la cadena de contratos, su conexidad determina cierta proyección recíproca de los contratos vinculados (ver Cap. VI, núm. 24). Todo lo cual ha movido a SPOTA a precisar que "el efecto relativo de los contratos (arts. 503, 1195 y 1199, Cód. Civ.) significa que, por ellos, no cabe hacer surgir obligaciones que los terceros deben soportar, ni estos terceros pueden invocar tales contratos para hacer recaer sobre los otorgantes del negocio jurídico bilateral y patrimonial u n a obligación en beneficio de personas que no son partes en la relación jurídica creada, o no fueron designados en ese contrato como terceros beneficiarios". 4. Otorgantes del contrato. En la celebración del contrato pueden intervenir: a) Otorgantes en nombre propio, que celebran el contrato por sí y que, por lo tanto, son partes en el acto y resultan vinculados jurídicamente por el contrato (art. 503, Cód. Civ.). Aun en el caso en que el interviniente en el acto a nombre propio lo haga en interés ajeno (comisionista), sólo él queda obligado por el contrato, a menos que ulteriormente le transmita al titular del interés los derechos y obligaciones emergentes (art. 1929, Cód. Civ. y art. 233, Cód. Com.). Ver Capítulo XI, número 4. b) Otorgantes en nombre ajeno, que representan a las partes interesadas, a quienes obligan en la medida de sus poderes (arts. 1930 y 1946, Cód. Civ.) (ver Cap. XI, núm. 4).

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E n tal situación parte en el contrato es el representado, como titular del derecho subjetivo que involucra dicho acto jurídico. c) Si actúa u n corredor (art. 213, Cód. Com.) o u n agente sin representación (art. 1147, Cód. Civ.), se trata de "meros instrumentos de transmisión de la voluntad" (FONTANARROSA). Por lo cual son parte en el acto quienes emiten la voluntad contract u a l , q u e tan sólo h a sido t r a n s m i t i d a por tales agentes. El repres e n t a n t e dice: Vendo en nombre de Fulano; estos agentes, en cambio, expresan: Fulano dice que le vende (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 5. Sucesores a título universal. En caso de sucesión a título universal mortis causa "los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente" a los sucesores (art. 1195, Cód. Civ.; conc. art. 3417). Con relación a las deudas, el heredero aceptante queda obligado frente a los acreedores (arts. 3343 y 3371, Cód. Civ.), "debe cumplir las obligaciones que gravan la persona y el patrimonio del difunto" (art. 3431, Cód. Civ.), y los acreedores disponen contra el heredero de "los mismos medios de ejecución que contra el difunto mismo" (art. 3432, Cód. Civ.). El heredero que acepta pura y simplemente la herencia queda obligado inclusive con sus propios bienes (art. 3343, Cód. Civ.), en tanto el aceptante con beneficio de inventario lo está "sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia" (art. 3371, Cód. Civ.). Los legatarios de cuota o de parte alícuota únicamente "están obligados al pago de las deudas en proporción a lo que recibieren" (art. 3499, Cód. Civ.). No ocurre lo mismo en la enajenación por acto entre vivos de patrimonios especiales: en el caso de transferencia de fondo de comercio (ley 11.867) el adquirente no asume las deudas del enajenante (art. 4, Ira. parte, ley cit.), salvo las emergentes de los contratos de trabajo (art. 225. ley 20.744, t.o. dec. 390/76). 6. Excepciones a la transmisión. Conforme al artículo 1195 del Código Civil la transmisión no se produce con relación a los sucesores universales mortis causa en estas situaciones: a) Si se trata de obligaciones inherentes a la persona (conc. art. 3417, Cód. Civ.), considerándose tales a las "inseparables de la individualidad de la persona" (nota al art. 1445, Cód. Civ.) o, dicho de otro modo, a las que carecen de sentido en cabeza de otro titular. Es el caso en que muere el e m p r e s a r i o , cuando la obra exigiese "cualidades especiales" en él (arts. 1640 y 1641, Cód. Civ.). b) Cuando u n a disposición expresa de la ley impide la transmisión, como en el caso del pacto de preferencia en la compraventa (art. 1396,

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Cód. Civ.), o el de muerte del mandante o del mandatario (art. 1963, inc. 3 9 , Cód. Civ.). c) Cuando se ha convenido expresamente la intransmisibilidad (art. 1197, Cód. Civ.). d) Cuando la transmisión es contraria a la naturaleza misma del contrato. Así, por ejemplo, en el caso del contrato de constitución de usufructo, cuyos efectos terminan con la muerte del usufructuario (arts. 2825 y 2920, Cód. Civ.). 7. Los sucesores singulares. Cuando se t r a t a de sucesión mortis causa a título particular hay un legado particular y, en principio, el legatario no es alcanzado por los efectos de un contrato que haya sido celebrado por el causante. En materia de sucesión por acto entre vivos es preciso distinguir la transmisión particular de un bien, de la transmisión de la posición contractual en su integridad (ver Cap. XX). En el primer caso, también en principio, el sucesor no queda alcanzado por los contratos del transmitente; en el segundo —en el cual se produce la transmisión del contrato— el principio se invierte, pues el sucesor queda sometido a las virtualidades del contrato del cual es sucesor. Ahora bien. Conforme al artículo 3267 del Código Civil "el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor", pero tal precepto tiene limitaciones toda vez que sólo abarca los casos en "que en virtud de la ley o de un contrato esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido" (art. 3268, Cód. Civ.); también, según el artículo 3266 del Código Civil, pasan al sucesor particular "las obligaciones que comprenden al que ha transmitido u n a cosa, respecto a la misma cosa". Ello significa que, con relación al sucesor particular, los efectos del contrato le son oponibles "cuando se da un supuesto de necesaria 'conexidad' entre la cosa transmitida y el contrato" (SPOTA): por ejemplo, "el comprador de un terreno no tiene acción contra el empresario para hacerle cumplir la obligación de u n a construcción en el terreno que el empresario hubiese contratado en el vendedor" (nota al art. 3268, Cód. Civ.), ni tendría acción el empresario contra el comprador para lograr el cumplimiento por éste de las obligaciones a cargo del vendedor; pero, sin embargo, el empresario tiene derechos contra el nuevo dueño si el terreno es vendido durante la construcción, y ejercita su retención (arts. 3939 y 3949, Cód. Civ.). Cabe acotar: 1. Que las obligaciones propter rem que pasan al adquirente sólo lo obligan "con la cosa transmitida" (art. 3266 infine, Cód. Civ.); y 2. Que en materia de donación el artículo 1857 del Código Civil autoriza al tercero adquirente de cosas donadas a evitar la revocación por incumplimiento de cargos, "ofreciendo cumplir las obligaciones im-

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puestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél". 8. Circunstancias de la oponibilidad del contrato. El contrato es oponible a los terceros en varias situaciones. a) Publicidad legal del contrato. Ciertos contratos deben ser inscriptos en registros, lo cual les otorga publicidad respecto de terceros. Conforme al artículo 2 de la ley 17.801 la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble sirve para "su publicidad [y] oponibilidad a terceros" (art. 2, ley 17.801), y tal inscripción corresponde —por ejemplo— en los casos de los contratos de compraventa de lotes a plazos (art. 4, ley 14.005, según ley 23.266) y de unidades sujetas al régimen de prehorizontalidad (art. 12, ley 19.724). b) Oponibilidad por las partes a los terceros. Los terceros deben aceptar la eficacia probatoria, y aun la fecha cierta, del instrumento contractual (arts. 993 y sigs. y 1035, Cód. Civ.), a menos que promedie simulación; y les es oponible, en ciertas circunstancias, el contradocumento que modifique las disposiciones de un acto ostensible (art. 996, Cód. Civ.; comp. con art. 1194). c) Oponibilidad por los terceros alas partes. Correlativamente, los terceros pueden oponer el contrato a las partes. Éstos tienen derecho a requerir que el respectivo instrumento sea presentado enjuicio (art. 387 y sigs., Cód. Proc), y a prevalerse —en la medida de su interés— de lo que de él resulta. El requerido puede oponerse a esa presentación "si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio" (art. 389). § 2. Sustitución de contratantes 9. Transmisión de la posición contractual. La transmisión de la posición contractual sustituye al contratante (cedente) por u n tercero (cesionario). Lo veremos en el Capítulo XX. 10. Novación subjetiva. "La novación es la transformación de una obligación en otra" (art. 801, Cód. Civ.). En realidad, reemplaza una obligación preexistente por otra nueva que la sustituye. De tal manera, la novación es un modo extintivo de la primitiva obligación, y opera como causa de la nueva obligación que es creada por la sola virtualidad novatoria.

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La transformación puede suceder por cambio en el sujeto, en la prestación, o en la causa de la obligación. La novación es objetiva cuando el cambio se produce respecto de la prestación o la causa; y es subjetiva si versa sobre la persona del acreedor, del deudor o de ambos. La novación subjetiva es, de tal modo, u n contrato por el cual son sustituidas u n a o varias partes de otro contrato. 11. Delegación perfecta. La novación por cambio de deudor puede asumir dos formas diferentes: la delegación pasiva, cuando el deudor ofrece al acreedor ser sustituido por otro nuevo; y la expromisión, cuando un nuevo deudor se ofrece al acreedor para hacerse cargo de la deuda del primitivo (ver núm. siguiente, letra c]). a) Delegación pasiva. En la delegación pasiva el deudor [delegante) coloca en su lugar a uno nuevo [delegado) para que satisfaga la deuda frente al acreedor [delegatario). La delegación pasiva es perfecta cuando el acreedor declara expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo (delegante), porque en tal situación tiene efecto novatorio (art. 814, Cód. Civ.). La delegación pasiva es imperfecta cuando el primitivo deudor no queda exonerado, y el nuevo obligado se limita a actuar como un mero garante del anterior. b) Delegación activa. En la delegación activa el acreedor [delegante) autoriza a un tercero [delegado) para que tome su lugar en la relación enlazada con el deudor [delegatario). De todo ello resulta que, mediante la delegación perfecta —que produce efecto novatorio cuando la otra parte consiente en apartar del contrato al delegante—, se sustituye a quien es parte por el tercero delegado. 12. Casos en que no se produce la sustitución del contratante. En varios actos transmisivos no se produce la sustitución del contratante. a) Cesión de créditos. La cesión de crédito obliga a "una de las partes [...] a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor" (art. 1434, Cód. Civ.). No hay inconveniente para que el contratante se limite a ceder el crédito emergente de un contrato bilateral en ejecución, como en el caso en que el vendedor cede a u n tercero el crédito por cobro del precio impago. Pero, en tal situación, el vínculo contractual básico permanece incólume, y el cesionario no asume el papel del contratante sino que, meramente, queda facultado para prevalerse de las virtualidades del crédito que le fue cedido.

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b) Efecto subrogatorio del pago. Por el efecto subrogatorio de ciertos pagos efectuados por terceros se produce la subrogación o reemplazo del acreedor por el solvens, a quien se le "transmiten todos los derechos" de aquél (art. 767, Cód. Civ.). El efecto subrogatorio del pago involucra exclusivamente la transmisión del lado activo de la relación jurídica obligacional. c) Transmisión de deudas. La transmisión de deudas es viable por aplicación de los principios generales y de la extensión del criterio aplicado a supuestos particulares (en materia de locación, arts. 1498, 1584 y sigs., Cód. Civ.; en materia de deuda hipotecaria, art. 3172 in fine. Cód. Civ.). Ella involucra exclusivamente la transmisión del lado pasivo de la relación jurídica obligacional, en cualquiera de sus modalidades: 1. Como cesión de deudas stricto sensu en la que, mediante un "acto triangular" (LLAMBÍAS) celebrado por el deudor (cedente), un tercero [cesionario) y el acreedor, éste acepta que el cesionario quede en calidad de deudor; 2. Como asunción privativa de deuda, que se da cuando un tercero se compromete a satisfacer al acreedor en lugar del deudor primitivo; 3. Como asunción acumulativa de deuda, en la que se produce una accesión de deuda, pues un tercero queda como coobligado del primitivo deudor frente al acreedor (delegación imperfecta, art. 814, Cód. Civ.); 4. Como promesa de liberación (o de cumplimiento), mediante la cual un tercero asume el deber de liberar al deudor de las responsabilidades de la obligación. d) Delegación imperfecta. Como se ha visto en el número anterior (letra a]), en la delegación imperfecta no se produce la sustitución del contratante. § 3. Acción subrogatoria 13. Concepto. Mediante la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, se reemplaza al acreedor inactivo; es u n a aplicación de la máxima del antiguo Derecho francés el deudor de mi deudor es mi deudor. Subrogar es sustituir o colocarse en lugar de otro, y la subrogación procede cuando el deudor, acreedor de un tercero, no ejerce la acción que le compete contra éste y, de tal modo, priva a sus propios acreedores de ver incorporado el objeto del crédito a su patrimonio. La ubicación del artículo 1196 del Código Civil es impropia, pues está inserto dentro de los efectos de los contratos, y debió integrar el régimen general de las obligaciones, ya que la acción subrogatoria no sólo procede en los créditos resultantes del contrato, sino también en los de fuente

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extracontractual. Asimismo su régimen es harto escueto, pues no se pueden solucionar adecuadamente los problemas que plantea en el único artículo que el Código Civil le dedica al instituto. Los proyectos de reformas enmiendan la falta y consagran un régimen más completo, a la vez que le dan adecuada ubicación dentro de la teoría general de las obligaciones (Proyecto de 1936, art. 582; Anteproyecto de 1954, arts. 874 a 877; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 722). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha cubierto ese vacío, en la órbita de su vigencia (arts. 111 y sigs.). Se cuenta, pues, con una doble legislación en la materia, la de la ley de fondo y la del código local de procedimientos. 14. Legitimación activa. La ley no hace distinciones, y por lo tanto existe consenso doctrinario en el sentido de que, en principio, cualquier acreedor tiene derecho a ejercerla. No interesa si es quirografario o privilegiado, ni la fecha de su crédito, con tal de que sea cierto, discutiéndose si también debe ser líquido y exigible. a) Acciones y derechos que la autorizan: principio. En principio, son ejercibles todos los derechos y acciones del deudor como, por ejemplo, solicitar medidas cautelares; interrumpir la prescripción; pedir la anotación y reinscripción de prendas e hipotecas; oponer la prescripción; pedir el cumplimiento, la resolución, la rescisión o la revocación de contratos celebrados por el deudor, y reclamar daños que hayan derivado de su incumplimiento; etcétera. b) Excepciones. Sin embargo, pese a la amplitud con que se reconoce el derecho a ejercer la acción, el acreedor no podría entrometerse en la administración de los bienes del deudor, puesto que la sola existencia del vínculo obligacional no lo autoriza a inmiscuirse en el manejo de su patrimonio, mientras éste actúe de buena fe, y con cierta diligencia. El mismo artículo 1196 del Código Civil excluye de la subrogación los derechos inherentes a la persona a que se refiere al artículo 498 del Código Civil como, por ejemplo, la acción por reparación del daño moral emergente del contrato de transporte. El acreedor tampoco tiene derecho a subrogarse en las simples facultades del deudor, como en el caso en que quisiera contratar la edición de un libro del cual éste es autor, ya que podría haber rectificado su criterio y preferir no publicarlo. c) Condiciones de ejercicio sustanciales. Se exigen varios requisitos: 1. Calidad de acreedor del subrogante. Se trata de la legitimación activa de quien demanda.

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2. Inacción del deudor. La inacción del deudor es fundamental, ya que sólo se justifica el ejercicio de la acción ante la negligencia, desidia o pasividad del deudor. 3. interés legítimo. El acreedor debe acreditar su interés legítimo para ejercer esta acción, que la ley le concede como paliativo del desinterés del deudor; el juez puede negarla en caso de que el interés del acreedor se halle a buen recaudo. d) La citación del deudor como condición de ejercicio útil. La citación del deudor no es exigida por el Código Civil como requisito para el ejercicio de la acción, pero su utilidad radica en que, practicada la citación del deudor, la sentencia le es oponible como cosa juzgada. Pero el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —dentro del ámbito local de su aplicación—, ha querido elevarla al rango de requisito sustancial, puesto que tal citación del deudor es exigida expresamente en su artículo 112. Sobre el procedimiento previsto en este Código, ver infra, número siguiente. e) Condiciones de ejercicio superjluas. Merecen este calificativo, entre otras circunstancias de ejercicio de la acción, las siguientes: a) La autorización judicial previa para ejercerla (conf. art. 111, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; comp. con art. 1929, Cód. Civ., relativo al mandato). (3) La intimación previa al deudor para que haga valer sus derechos. y) La previa constitución en mora. 5) Su ejercicio con título ejecutivo; etcétera. 15. Procedimiento. Está previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 111 a 114). No se requiere autorización judicial previa (art. 111); pero antes de que se corra traslado de la demanda —planteada por el acreedor de un deudor contra el deudor de éste— se cita ajuicio al deudor (acreedor del tercero), quien puede interponer la demanda que había sido remiso en promover (art. 112); y, en todo caso, tiene derecho a intervenir en el juicio (art. 113). Es prudente que el deudor —remiso como acreedor del tercero— actúe en el juicio en que su propio acreedor demanda en lugar suyo a este último, porque "la sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido" (art. 114). 16. Efectos. Veremos los distintos planos en que se producen los efectos de la acción subrogatoria. a) Entre el acreedor subrogante y el demandado. Al actuar el acreedor subrogante en lugar del titular del derecho, el demandado sólo puede

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oponerle las defensas que hubieran podido prosperar contra el deudor subrogado, y no las que tenga contra el acreedor subrogante a título personal. La condena a dictarse alcanzará la totalidad del crédito del deudor subrogado, y no solamente el monto de la deuda pendiente con el acreedor subrogante: así, por ejemplo, si el acreedor subrogante tiene un crédito de 100, mientras que el crédito del deudor subrogado contra el demandado es de 500, la condenación procede por 500, que ingresan al patrimonio del deudor subrogado. En cuanto al crédito, no siendo el acreedor subrogante su titular, no tiene derecho a disponer de él durante el ejercicio de la acción; no puede, por lo tanto, recibir pagos, conceder quitas, celebrar transacciones, etcétera, sin la conformidad de su deudor. b) Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado. La utilidad que puede obtener el subrogante mediante el ejercicio de la acción le corresponde íntegramente al subrogado, que es el titular del crédito en virtud del cual se acciona. En consecuencia, el subrogante no tiene derecho a apropiarse de su producido, y tampoco goza de preferencia frente a los demás acreedores del subrogado. Para evitar el desamparo en que podría encontrarse al concluir el ejercicio de la acción, debería pedir la traba de un embargo que impidiera al subrogado disponer de la utilidad obtenida. La sentencia que se dicta en el juicio llevado a instancias del subrogante hace cosa juzgada frente al subrogado (ver supra, núm. 15). c) Entre el deudor subrogado y el demandado. La relación obligacional existente entre ambos no queda afectada por la acción del subrogante, por lo que el subrogado —siempre que no medie embargo— puede recibir pagos directamente del demandado, o realizar transacciones, quitas, esperas, etcétera. d) Respecto de los demás acreedores del deudor subrogado. Como vimos, el ejercicio de la acción no genera preferencia alguna a favor del acreedor subrogante; por lo tanto se halla en pie de igualdad con los restantes acreedores que pudiera tener el deudor subrogado. El producido de la acción ingresa en el patrimonio del deudor y sirve de garantía común para todos los acreedores. De allí que resulte aconsejable que el subrogante, si quiere aprovechar el resultado de la acción que intenta, trabe previamente u n embargo; en tal caso, en la ejecución individual se verá protegido por la virtualidad de esa medida precautoria, y será preferido frente a los demás acreedores del subrogado (doc. art. 218, Cód. Proc).

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§ 4. Acciones directas 17. Concepto. La acción directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero que éste adeuda a su deudor: mediante ella A, acreedor de D, puede percibir de Tío que éste le debe a D. Debe tenerse especialmente en cuenta —no obstante que la denominación puede resultar equívoca— que tal acción directa supone tres sujetos: el acreedor, su deudor, y el tercero deudor de este último; por consiguiente, no hay acción directa cuando el acreedor encara de modo inmediato a su propio deudor (en el ejemplo, si A acciona contra D, y no contra T). La razón de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el locador (A) tiene derecho a accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el inquilino (D) se enriquezca sin causa percibiendo los subarriendos del subinquilino (T), sin pagar el alquiler que debe al locador (A). La acción directa es: a) un medio de ejecución, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el bien objeto de su obligación pase por el patrimonio del deudor de aquél; y b) u n a vía excepcional, pues constituye una restricción al efecto relativo de la relación contractual, por lo cual sólo hay acción directa cuando la ley la concede expresamente. 18. Condiciones de ejercicio. Para que proceda la acción directa deben concurrir estos requisitos: a) Un crédito exigible (LAFAILLE, LLAMBÍAS), lo cual es coherente con su carácter ejecutivo. b) Una deuda correlativa. c) La deuda de u n tercero, homogénea con relación a aquélla (por ejemplo, que ambas sean de dar dinero), y disponible. Se considera innecesario que el propio deudor sea citado en el proceso en el cual es ejercida la acción directa (LAFAILLE, LLAMBÍAS). 19. Efectos. Veremos los distintos planos en que se producen los efectos de la acción subrogatoria. a) Respecto del acreedor. El acreedor tiene acción contra el tercero, la cual está sometida a un doble tope: él no p u e d e reclamar más que su crédito, ni más de lo que debe el tercero a su propio deudor (doc. arts. 1593 y 1645, Cód. Civ.). Es decir: 1. Si A es acreedor de D por 100, y T le debe 80 a D, la acción procede por 80; 2. Si A es acreedor de D por 20, y T le debe 50 a D, la acción procede por 20.

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El acreedor, como sabemos, obtiene para sí el bien debido, de manera que la acción directa resulta ejercida en su provecho (comp. con acción subrogatoria, en que dicho bien pasa al patrimonio del deudor del accionante, supra, núm. 16-a]). b) Respecto del deudor. Cuando el acreedor obtiene resultado de la acción directa, su deudor se libera en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero. Aunque, en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las acciones que el acreedor entable contra él. c) Respecto del tercero. Por lo pronto el tercero tiene derecho a oponer al demandante todas las defensas que le compitieran contra su propio acreedor: si A demanda a T, éste puede excepcionarse como lo habría hecho si lo hubiese demandado D. Cuando el tercero paga, se libera por el juego de la compensación. En efecto, en su calidad de tercero, al pagar la deuda ajena se subroga en los derechos del acreedor, de manera que si su propio acreedor lo demanda, puede oponerle la compensación hasta ese importe. Con u n ejemplo: si Tle paga 100 a A de una deuda total de 300, cuando D lo demanda por 300, hasta el monto de 100 T tiene derecho a oponerle la compensación legal porque, a su vez, es acreedor de D en razón del pago que le hizo a A. 20. Acciones derivadas de subcontratos. El subcontrato (contrato hijo) deriva de otro contrato [contratopadre); por ejemplo, la locación de un inmueble (contrato padre) puede dar lugar a la sublocación (contrato hijo), por la cual el inquilino se convierte en sublocador en virtud de "una nueva locación" (art. 1585; ver Cap. XIX, núm. 13). Los subcontratos dan lugar a múltiples acciones directas: a) La sublocación de cosas autoriza acciones del subinquilino contra el locador (art. 1591, Cód. Civ.), y del locador contra el subinquilino (art. 1592, Cód. Civ.); en este último caso por cobro del alquiler (art. 1593, Cód. Civ.). b) La sublocación de obra confiere acción a quienes "ponen su trabajo o materiales" contra el dueño de la obra (art. 1645, Cód. Civ.), por cobro del trabajo o de los materiales. c) Cuando existe sustitución de mandato (art. 1924, Cód. Civ.), el m a n d a n t e tiene acción directa contra el sustituido, y viceversa (art. 1926, Cód. Civ.). Hay también otros supuestos, entre ellos: d) El abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente por los servicios que le ha prestado, tiene acción directa contra el litigante vencido para que le pague sus honorarios (art. 49, ley 21.839).

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e) El trabajador accidentado tiene acción directa contra el asegurador del patrón (art. 39, inc. 3 Q , ley 24.557). f) Acción del reivindicante que opta por reclamar indemnización al nuevo poseedor para que le pague el precio impago o lo que quede a deber (arts. 2779 y 2780, Cód. Civ.). g) Acción del acreedor hipotecario para cobrar los alquileres al inquilino del inmueble hipotecado (art. 3110, Cód. Civ.). h) Acción del tercero en caso de estipulación a su favor (art. 504, Cód. Civ.). Este supuesto tiene variadas aplicaciones: donación con cargo; seguros de vida, seguros colectivos por accidentes; seguros por cuenta de quien corresponda; etcétera (ver Cap. XIX, núm. 11). 2 1 . Caso de la citación en garantía del asegurador. Fue muy discutido si la víctima de un accidente tenía, genéricamente, acción directa contra el asegurador del causante del daño. En tanto la doctrina mayoritaria se la concedía, la jurisprudencia se pronunciaba negativamente (conf. Cám. Civ. en pleno, "Landa c/ Viejo", 16-XII-1954, L.L. 77-11). La cuestión fue zanjada por la legislación de seguros (ley 17.418), cuyo artículo 118 establece que "el damnificado puede citar en garantía al asegurador [del causante del daño]", y "la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro". Desde que tal citación puede hacerla el damnificado, con carácter de intervención forzosa (art. 94, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), y con el alcance de poder hacer efectiva contra el asegurador la sentencia que establezca la existencia de su crédito contra el causante del daño (conf. art. 118 cit., y art. 96, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), se trata de u n a verdadera acción directa. Es, sin embargo, atípica, pues exige que sea practicada en un proceso seguido contra dicho causante, y no se la puede plantear autónomamente; esto marca una diferencia con la acción directa típica, en la cual la citación del propio deudor es innecesaria (ver supra, núm. 18). 22. Comparación con la acción subrogatoria. Se advierten entre la acción directa y la acción subrogatoria las siguientes diferencias: a) El subrogante carece de preferencia frente a los restantes acreedores del subrogado, mientras que el titular de la acción directa obtiene para sí los bienes resultantes de su ejercicio. b) La utilidad de la acción subrogatoria ingresa en el patrimonio del subrogado; en la acción directa la hace suya quien la ejerce, porque se trata de u n medio de ejecución. c) En la acción subrogatoria el deudor puede —de no mediar embargo— seguir disponiendo de su crédito; la acción directa supone el embargo del crédito a favor del acreedor que demanda.

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d) En la acción subrogatoria se ejerce el derecho del deudor a nombre de éste; en la directa, se ejerce a nombre propio un derecho también propio. e) La acción subrogatoria procede por el monto íntegro del crédito del deudor subrogado; la directa, solamente por el importe adeudado a quien la ejerce, y hasta la concurrencia de la deuda que subsista a cargo del accionado. B) EL CONTRATO COMO TÍTULO PARA UNA ADQUISICIÓN PATRIMONIAL § 1. El contrato y la causa del pago 23. Causa-fuente. "La deuda anterior es el antecedente que determina el pago" (BUSSO), lo cual surge del artículo 792 del Código Civil, que da lugar a la repetición del "pago efectuado sin causa". Por lo tanto, la deuda resultante del contrato es causa-fuente del pago mediante el cual se la cancela. El acreedor se convierte en propietario del bien que le es pagado, cuyo título resulta del contrato, por lo cual, cuando se trata de la entrega del dominio de u n a cosa (como en la compraventa), "es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella" (art. 738, Cód. Civ.). Asimismo, no deben estar embargados ni el bien con el cual se paga, ni el propio crédito, ni hallarse éste prendado (art. 736, Cód. Civ.). § 2. Adquisición de derechos personales 24. Virtualidad del contrato. Entendida la obligación como la relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación, el acreedor tiene —con su crédito— la expectativa de obtener la prestación, y está investido de un título para ello —el que resulta del contrato, como causa-fuente de la obligación, artículo 499, Código Civil—, de manera que si el deudor realiza el pago (art. 725, Cód. Civ.), éste es debido y no corresponde su repetición (art. 792, Cód. Civ.). Es irrelevante que —en los hechos— el acreedor no llegue a cobrar, pues el crédito es de signo positivo en su patrimonio con independencia de la efectiva satisfacción: en un balance el crédito aparece en la cuenta del activo obligaciones a cobrar, y perdura allí hasta que sea pagado o, en su defecto, hasta que sea castigado como incobrable.

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Por lo tanto, cuando el contrato genera derechos personales, el acreedor los adquiere por su sola virtualidad. § 3. Adquisición de derechos reales 25. El contrato como título. El modo. El contrato es el título—como "causa de la adquisición", nota al art. 4010, Cód. Civ.— para la constitución del derecho real pero, además, es preciso que se cumpla el modo adecuado para que esa constitución se produzca. Al celebrar el contrato de compraventa, el comprador adquiere el derecho personal a la transferencia de "la propiedad de la cosa" comprada (art. 1323, Cód. Civ.), lo cual significa que tiene título para que el vendedor se la entregue, pero sólo adquiere el derecho real de propiedad sobre ella cuando se cumple el modo de la tradición (art. 577, Cód. Civ.). El modo, unido al título "suficiente para transferir el dominio", lo convierte en dueño (art. 2602, Cód. Civ.). Ello no obsta, en s u s casos, al derecho de obtener q u e la transferencia sea inscripta en un registro, declarativo (como en la compraventa de inmuebles) o constitutivo (como en la compraventa de automotores) . a) La tradición. El artículo 577 del Código Civil dispone que "antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real"; queda a salvo el caso de sucesión mortis causa (art. 3265). Este sistema se apartó del adoptado por el Código Napoleón, que estableció que el dominio de las cosas en general se transmite por el solo consentimiento de las partes (arts. 711, 938, 1138, 1503); las razones de este apartamiento resultan de la nota al artículo 577 del Código Civil, tomada en gran parte de la Introducción a la Consolidación de las Leyes Civiles de FREITAS. El acreedor de la obligación de dar para constituir derechos reales, por lo tanto, sólo es titular de un derecho personal a la cosa [jus ad rem), y recién adquiere el derecho sobre la cosa (jus in re) después de producida la entrega. En algunos supuestos la tradición se produce: 1. Por traditio brevi manu (art. 2387, Cód. Civ.), como cuando el locatario compra la casa que alquila; 2. Por constitutopossessorio (art. 2462, inc. 3 9 , Cód. Civ.), como cuando el vendedor de u n inmueble permanece en él como inquilino, o se hace entrega de la factura, el conocimiento o la carta de porte (arts. 2388, Cód. Civ., y 463, incs. 3fi y 4 a , Cód. Com.), quedando el tradens como mero tenedor de la cosa (conf. art. 465, Cód. Com.); 3. Por remisión de la cosa a un tercero designado por el adquirente (arts. 2386 y 731, inc. I 9 , Cód. Civ., y 461, Cód. Com.); 4. Poniendo la cosa a dispo-

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sición del adquirente (arts. 2386, Cód. Civ.,y462, Cód. Com.); 5. Por entrega de las llaves del lugar en que la cosa está guardada (arts. 2385, Cód. Civ., y 463, inc. l s , Cód. Com.). Los contratantes pueden prever otros modos de realizar la tradición, siempre que no pretendan tenerla por producida con "la sola declaración del tradente" (art. 2379, Cód. Civ.). b) La inscripción registra!. En ciertas circunstancias, además de la tradición, es precisa la inscripción del contrato traslativo en un registro: 1. Conforme al artículo 2505 del Código Civil (según ley 17.711), "la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos titulos en los registros inmobiliarios", y "no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". Dicha inscripción tiene efecto meramente declarativo, por cuanto solamente concierne a la oponibilidad a terceros de la adquisición del derecho real. El mismo sistema declarativo es adoptado por los artículos 156 y 159 de la ley 20.094 (registro de buques) y 36 del Código Aeronáutico (registro de aeronaves). 2. Para ciertas cosas muebles rige el sistema constitutivo: en los casos de los automotores (dec.-ley 6 5 8 2 / 5 8 , art. 1), de los caballos de pura sangre de carrera (ley 20.738, arts. 1 y 2) y de las palomas mensajeras de carrera (dec. 17.160/43 ratificado por ley 12.913), la registración de la transferencia es necesaria para que produzca efectos, inclusive, con relación al adquirente. Entretanto, éste no es jurídicamente dueño, aunque tenga título para ello, y se le haya hecho tradición de la cosa.

§ 4. Contrato indirecto 26. La categoría. Negocio indirecto es aquel en que la finalidad buscada por las partes resulta implementada por un medio incoherente, excedente o insuficiente, y que produce una transmisión de derechos real o aparente (RIVERA). Según tal caracterización, son negocios indirectos: a) El absolutamente simulado (en el que no hay transmisión alguna de derechos, por lo cual es pura ficción). b) El relativamente simulado (en el que hay u n a transmisión real, pero distinta de la que surge del acto ostensible); ver Capítulo XIII, número 12-a). c) El fiduciario, caso en el cual hay una transmisión a favor del fiduciario, que debe —a su vez— hacer otra transmisión a u n tercero o al mismo fiduciante (art. 1, ley 24.441; ver núm. sig.); existe, pues, una relación de confianza (fldutia) en virtud de la cual el fiduciario, que es el

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titular real durante cierto lapso, hará la transmisión prometida (doc. art. 2662, Cód. Civ.; conc. arts. 11 y sigs., ley 24.441) (ver núm. sig.). d) El indirecto no fiduciario, o indirecto stricto sensu, en el que si bien hay también una transmisión real de derechos, la ulterior transmisión que haga el titular interpuesto no se basa sólo en la confianza que se tiene en él. Es el caso de la venta con pacto de retroventa (art. 1366, Cód. Civ.), cláusula que es operativa aun frente a terceros ignorantes de que "la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa" (art. 1388, Cód. Civ.). ¿En qué se diferencian el negocio relativamente simulado, por una parte, y el fiduciario y el indirecto stricto sensu, por la otra, pues en todos ellos se asigna la titularidad de u n derecho, simuladamente en aquel caso, realmente en éstos? La simulación genera el deber de restituir lo habido en virtud del acto aparente como consecuencia de la nulidad, en tanto las otras especies generan el deber de restituir lo habido como efecto propio del negocio fiduciario, o del indirecto stricto sensu; es, por lo menos, la doctrina del artículo 2664 del Código Civil. Se entiende que el contrato "indirecto es u n a modalidad lícita, en tanto permite utilizar un instrumento previsto por el legislador para una finalidad distinta"; y que ésta finalidad puede resultar "lícita o ilícita" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997).

§ 5. Contrato fiduciario 27. Caso del fideicomiso. La ley 24.441 regula el fideicomiso, que se da cuando una persona (fiduciante) transmite el dominio en confianza (fiducia) a favor de otra [fiduciario), "quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (art. 1). "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (art. 14). No obstante que la administración y disposición de esos bienes —salvo pacto en contrario— corresponde al fiduciario (art. 17), los bienes fideicomitidos forman un patrimonio especial, el cual queda fuera de los poderes de agresión de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, salvo en caso de fraude (art. 15). A su vez, los bienes fideicomitidos son el respaldo patrimonial "para las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso", las cuales no son ejecutables sobre los bienes del fiduciario; si esos bienes resultan insuficientes, no corresponde la quiebra, sino su "liquidación, que estará a cargo del fiduciario", satisfaciéndose a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para el concurso colectivo (art. 16).

CAPÍTULO XVIII MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

1. C o n t e n i d o . Las c i r c u n s t a n c i a s del c o n t r a t o (Cap. VII, n ú m . 52) s o n v a r i a b l e s . Ante el desafío de llegar a u n "Derecho m e r c a n t i l n u e v o q u e r e s p o n d a al reto de la n u e v a e c o n o m í a y que sirva a la idea de J u s ticia, m a d r e del Derecho" (GARRIGUES), se desplazó "el centro de graved a d [...] de la formación a la ejecución del c o n t r a t o " (CARBONNIER). En este capítulo v e r e m o s cómo, m e d i a n t e m e c a n i s m o s de a d e c u a c i ó n v o l u n t a r i a , o de a d e c u a c i ó n i m p u e s t a , el c o n t r a t o es m o d u l a d o a fin de q u e el equilibrio propio del sinalagmagenético (el q u e existe al tiempo de s u celebración) se m a n t e n g a como sinalagmafuncional, en todo s u desarrollo.

A) ADECUACIÓN

VOLUNTARIA

§ 1. A d a p t a c i ó n a u t o m á t i c a 2 . Teoría general. Las c i r c u n s t a n c i a s e n las c u a l e s s o n c e l e b r a d o s los c o n t r a t o s de larga d u r a c i ó n s u e l e n sufrir modificaciones, por c a m bios tecnológicos, de m o d a s , etcétera. La regla liminar de b u e n a fe (Cap. II, n ú m . 4) orienta previsiones cont r a c t u a l e s , o disposiciones legales, de a d a p t a c i ó n del c o n t r a t o , las c u a les t i e n d e n a m a n t e n e r e n c u a n t o sea posible la relación de equivalencia q u e le es propia. E n especial se c o n s i d e r a q u e el megacontrato de larga duración "es p e r p e t u a m e n t e negociable" (ROHUETTE, MALAURIE-AYNÉS). 3 . Cláusula de r e v i s i ó n del precio. La c l á u s u l a de revisión del precio es c o n s i d e r a d a u n "elemento tradicional del precio" (CENAST). La denom i n a d a indexación (del l a t í n index, índice) d e la d e u d a , r e s u l t a d e u n m é t o d o de cálculo c o n s i s t e n t e e n dividir u n "índice p r e s e n t e " por u n "índice original", lo c u a l arroja u n "multiplicador de actualización", reali-

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zándose luego esta operación: "multiplicador de actualización por monto originario del crédito = monto actualizado del crédito" (Cám. Nac. Com., Sala D, L.L. 1977-B-151). Las partes establecen qué índice será tomado en cuenta [índice de escata móuil, que resulta de estadísticas, y que refleja los precios de determinados productos, o los de u n a canasta general de ellos, que puede ser mononómico, cuando se refiere al precio de u n solo bien [por ejemplo, el oro], o a u n solo índice; o polinómico, cuando prevé la ponderación de varios productos o índices con cierta incidencia relativa [por ejemplo, si se estipula que el índice de precios al consumidor incide en el sesenta por ciento (60%), y el índice de precios mayoristas nacionales en el cuarenta por ciento (40%)]); así como a partir de qué porcentaje de variación el precio será ajustado. Mediante u n a disposición sorprendente, y a contrapelo de la política económica de libertad de mercados, la ley 23.928 prohibió la indexación (Cap. XXV, núm. 17). Pero esa prohibición no es común en el mundo y, antes bien, las cláusulas de indexación son corrientes —más bien son de estilo— en los contratos celebrados en países que no padecen las graves incoherencias legislativas que son habituales en Argentina. § 2. Cláusulas de salvaguarda 4. Cláusula de hardship. La cláusula de hardship (infortunio, injusticia), o de adaptación del contrato, permite revisarlo cuando sobrevienen circunstancias que afectan a su ecuación económica. Mediante ella los c o n t r a t a n t e s se obligan a procurar ponerse de acuerdo para adecuar el contrato a nuevas circunstancias, y quedan por lo tanto autorizadas a requerir su revisión periódica (LARROUMET). Se la considera "una cláusula rebus sic stantibus perfeccionada" (MALAURIEAYNÉS) (ver infra, núm. 9). Su variedad es muy amplia: a) puede enunciarse u n a fórmula general (por ejemplo, tomar en cuenta una situación grave, de carácter financiero, económico o político}; b) o acudirse a un enunciado puntual (por ejemplo, dar relevancia a nuevos costos fiscales, restricciones derivadas de políticas ambientales, variaciones en la tasa de cambio, etcétera); c) establecer que, dadas las circunstancias previstas, las partes deberán renegociar el contrato en cierto plazo, o someterse a arbitraje; d) permitir, en fin, que la parte perjudicada se desligue del contrato; etcétera. 5. Cláusula de cliente más favorecido. La cláusula de cliente más favorecido constituye otra salvaguarda, mediante la cual u n a de las partes, o todas ellas, establecen que el contrato quedará sujeto a las mejo-

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res condiciones con las que se beneficie el cliente más favorecido de la otra. De tal modo, si las circunstancias de plaza se modifican, y como resultado de ello es preciso otorgar ciertas prerrogativas a los clientes que no eran habituales al tiempo del contrato, éste se adecúa a las nuevas circunstancias. 6. Cláusula dejirst refusal. El rightqffirst refusalofirst refusal (derecho de primera opción) —según ha sido visto en el Cap. XII, núm. 22— constituye u n contrato de prelación. Sirve también como salvaguarda, en la medida en que otorga a su beneficiario un tiempo de reflexión para decidir si la acepta o la rechaza; en ese ínterin es posible que el beneficiario de la opción realice ciertas investigaciones (due diligence), busque financiaciones, etcétera, con miras a la celebración del contrato definitivo. B) ADECUACIÓN IMPUESTA § 1. Insubsistencia de las bases negocíales 7. La categoría. La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propias del negocio jurídico en cuestión: por ejemplo, la equivalencia de las contraprestaciones (ver Cap. XVI, núm. 19). De tal manera, si esas circunstancias básicas no se d a n (como si se arrienda un balcón para presenciar u n desfile que no se lleva a cabo, hipótesis contemplada por la jurisprudencia inglesa en los denominados Casos de la Coronación de EDUARDO VII, ver infra, n ú m . 19), o si ulteriormente resultan modificadas (como cuando se encarece súbitamente el valor de mercaderías vendidas a precio fijo), el acto adviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo sustentaron. Cabe señalar —con ENNECCERUS— que esta teoría de las bases del negocio jurídico computa no sólo la modificación de circunstancias que ya existían al momento de la celebración del acto, sino también otras que p u e d a n sobrevenir; estas últimas, que no podían ser presupuestas en razón de su sobrevivencia, eran ajenas a la teoría de la presuposición (ver infra, núm. 11). La teoría de las bases del negocio jurídico excede, por otra parte, el ámbito de la doctrina de la imprevisión (ver infra, núm. 9), p u e s se considera que esta doctrina es u n a hipótesis especial de aplicación de la teoría genérica de las bases del negocio jurídico (IV Jornadas Bonaerenses de De-

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recho Civil, Junín, 1990; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, Santa Rosa, 1991). Ahora bien. La teoría de las bases del negocio jurídico presenta tres vertientes: a) Teoría subjetiva. Es s o s t e n i d a por OERTMANN, quien considera como bases del negocio jurídico aquellas circunstancias en las cuales las partes apoyan realmente la eficacia del contrato, aunque no las hayan estipulado expresamente, y cuya aparición y persistencia esperan como aspecto del acto bilateral. b) Teoría objetiva. LARENZ considera como bases del negocio jurídico a las circunstancias cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato subsista como regulación dotada de sentido. Por lo tanto, si desaparece la relación de equivalencia entre las contraprestaciones —que es la base de todo contrato bilateral— se arruina el sentido del acto, que no puede subsistir como tal. La objetividad está dada porque, para establecer si determinada circunstancia es base del negocio jurídico, se prescinde por completo de si ella ha sido o no esperada por las partes. c) Teoría ecléctica. Por su parte, LEHMANN, para considerar a una circunstancia como base de un negocio jurídico, sigue un criterio ecléctico, exigiendo tres requisitos: 1. Que la importancia de dicha circunstancia para que una de las partes celebre el contrato haya podido ser conocida por el otro contratante; 2. Que una de las partes haya tenido la certeza acerca de la existencia, subsistencia o producción posterior de la circunstancia, ya que —de lo contrario— h u b i e r a determinado al otro contratante a aceptarla como condición, de la cual habría dependido la existencia del acto; y 3. Que, en el supuesto de no existir tal certidumbre, este otro contratante —de acuerdo con la finalidad del contrato— hubiera aceptado la imposición de la condición, o hubiese tenido que acceder a ella procediendo de buena fe. 8. Aplicación. La teoría del análisis económico sostiene concordantemente que "la tarea de la legislación y la jurisprudencia consiste, en el caso de u n contrato frustrado o con alteraciones —en el cual el riesgo que esta frustración o estas alteraciones han producido no hayan constituido el objeto del contrato— en que se reponga poco más o menos la situación originaria de la negociación", para evitar que "algo que se ha concretado firmemente en el contrato pudiera conducir a resultados irrazonables y jurídicamente intolerables" (SCHÁFFER-OTT). Se trata, en suma, de poner el acento en la eficiencia, esto es, en la realización de una modificación de la situación irrazonable o intolerable, que sea apta

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para mejorar la situación del contratante que la sufre, sin empeorar la situación de la otra parte emergente de lo que fue contratado. En ese orden de ideas se admite la reconstrucción del contrato por vía de esta teoría de las bases del negocio jurídico (ver Cap. II, núm. 14). Es interesante recordar u n caso que citan SCHÁFFER-OTT, resuelto por el Tribunal Supremo alemán el 11 de marzo de 1 982, en el que se trataba de la obligación asumida en el año 1975 de suministrar y montar u n a planta industrial en Irán, que fue frustrada por la revolución de KOMEINI. Los argumentos fundamentales que abonaron el fallo son éstos: a) aun asumiendo que hubiera habido un riesgo (alea) no previsto, debe ser asignado a la parte que debió haber contado en mayor medida que la otra con la eventualidad de surgir un obstáculo en la ejecución del contrato, el cual no había sido previsto ni explícita ni implícitamente; b) si bien ninguna de las partes tuvo influencia alguna en la situación generadora (en ese caso la revolución iraní), en definitiva, se ponderó que la parte perdidosa era "el superior risk bearer [soporte superior del riesgo], en la medida en que pudo advertir el riesgo con costes de información reducidos", y contar con él "en mayor medida" que la otra parte, en tanto ésta "carecía de especiales posibilidades de información". En suma, "para reconstruir un contrato perfecto, resulta que la actora —en una negociación contractual ficticia— no se habría involucrado en el acuerdo realmente logrado", y sería "imprevisible que la actora se hubiera embarcado en las negociaciones contractuales con un riesgo de tales circunstancias".

§ 2. Teoría de la imprevisión 9. La cláusula rebus sic stantibus. La doctrina de la imprevisión—o de la lesión sobreviniente (PUGLIESE, CARDINI)— modifica el rigor del principio pacta sunt servanda (Cap. III, núm. 15), pues lo condiciona a que rebus sic stantibus, o sea, a que las cosas permanezcan de igual modo. Este principio, conocido por el Derecho Romano, fue desarrollado por los glosadores, con BARTOLO a la cabeza; BALDO, ALCIATO, los cardenales MANTICA y DE LUCA se cuentan entre quienes más contribuyeron a delinear los caracteres de la figura. La doctrina que ahora examinamos "enfrenta hechos que por su índole son idénticos a los constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor", y "sólo difieren en que mientras éstos impiden absolutamente el cumplimiento de la obligación, aquellos otros no lo impiden pero hacen a la ejecución debida excesivamente onerosa para el deudor" (LLAMBÍAS).

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10. La ley 17.711. Antes de 1968 había consenso favorable a la doctrina de la imprevisión (LLAMBÍAS, BORDA, GALLI, ORGAZ, FORNIELES, REZZÓNICO, SPOTA, LEÓN, ALSINA ATIENZA, COSSIO, MASNATTA), así como fallos de los Tribunales que la acogían. El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), propuso una fórmula legal que fue prácticamente copiada en la segunda parte del artículo 1198 del Código Civil, texto según ley 17.711. Esta norma dispone: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de u n a de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". 11. Fundamento. La posibilidad de desligarse de un contrato que por causas sobrevinientes a su constitución resulta ruinosa o, en su caso, el reajuste de los términos del contrato, tiene fundamento —en mi opinión— en la teoría de las bases del negocio jurídico (ver supra, núm. 7). Por cierto que no es el único que ha encontrado la doctrina, siendo de destacar, por sus semejanzas con el criterio que adoptamos, la teoría de la presuposición, desarrollada por WINDSCHEID y, entre otros, por ORGAZ, FORNIELES y LLAMBÍAS. La relevancia del concepto de buena fe que aparece en la teoría de LEHMANN, y el parentesco entre la buena fe y la teoría de la imprevisión —que no es sólo conceptual, sino también normativo, pues ambos son regulados en el mismo artículo 1198 del Código Civil— conduce a pensar que tal es el fundamento de dicha teoría en el Derecho argentino. WINDSCHEID adoptó la noción de presuposición subjetiva, y la concibió como u n a condición no desarrollada. Además de lo que las partes ponen en el contrato, está lo que ellas presuponen que, desde luego, no queda fuera de s u s voluntades: los c o n t r a t a n t e s exteriorizan aquello que puede dar lugar a ulteriores desinteligencias, y tratan de expresarlo en la forma más clara posible para evitar posibles discusiones; pero ocurre que, por más que tomen las máximas precauciones, es imposible que expresen todo lo que h a n tenido en cuenta al contratar, por cuanto dan algunas circunstancias por presupuestas (por ejemplo, la equivalencia de las contraprestaciones en los contratos bilaterales), y

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por eso no las incluyen expresamente. Si llega a faltar ese presupuesto que integra la voluntad contractual el acto celebrado pierde eficacia, y las obligaciones que nacen de él dejan de existir por carecer de causa. Por otra parte, sí los contratantes hubieran pensado en la circunstancia imprevisible (por ejemplo, u n a grave deflación que torne inequivalentes las prestaciones pactadas), la habrían puesto como condición para disolver el contrato. Esta teoría tiene u n a variante objetiva en la fórmula de la presuposición típica de PISKO, que no toma en cuenta la voluntad real de las partes, o la voluntad presupuesta de ellas, sino aquellas circunstancias que deben aparecer en el acto, por ser típicas de la naturaleza de éste, o por ser propias del caso. 12. Comparaciones. La teoría de la imprevisión tiene afinidades con el caso fortuito y con la lesión. a) Con el casofortuito. Si bien es cierto que el caso fortuito y la imprevisión tienen caracteres comunes (supra, núm. 9), difieren en cuanto a que: 1. El primero implica la imposibilidad de pago y, en cambio, en la segunda el pago se torna dificultoso, pero no imposible; 2. En aquél existe u n a imposibilidad jurídica de cumplir y, por lo contrario, en ésta la imposibilidad es económica; 3. El caso fortuito se aplica en los ámbitos contractual y extracontractual, en tanto la imprevisión sólo juega en el campo contractual, y en determinados supuestos; 4. El caso fortuito es anterior al cumplimiento, mientras la excesiva onerosidad puede surgir antes o después de satisfecha la prestación (LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Con la lesión. En la imprevisión y en la lesión el deudor sufre un perjuicio patrimonial desmesurado e inicuo. Pero: 1. En la primera ese perjuicio se produce al tiempo de cumplimiento —en la imprevisión hay lesión sobreviniente—, y por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes; en cambio, en la lesión, el perjuicio sucede al ser celebrado el acto jurídico, y como consecuencia del aprovechamiento por u n a de las partes de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra; 2. Además, la lesión trae aparejada la anulación del acto jurídico, y la imprevisión, la rescisión del contrato, que no incide sobre los efectos ya cumplidos, el cual incluso puede seguir subsistiendo en caso de que se restablezca el equilibrio que se había roto. 13. Extremos de aplicabilidad. El artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, somete la aplicabilidad de la doctrina de la imprevisión a estos requisitos:

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a) Hecho fortuito. La excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la parte que invoca la doctrina de la imprevisión debe reunir caracteres semejantes a los del caso fortuito: imprevisibüidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad y sobreviniencia. b) Excesiva onerosidad. "El hecho en cuestión, para que entre enjuego la teoría de la imprevisión, ha de provocar u n a excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal que el mantenimiento de la obligación importe la consumación de u n a flagrante injusticia. Ejemplo: si se ha contratado la provisión de 100 toneladas mensuales de carbón durante cinco años, a un precio X, y por el estallido de una guerra el precio del carbón se duplica. Si se obliga al contratista a seguir proveyendo el combustible al precio pactado, se le exige u n a prestación deficitaria que lo descapitaliza a expensas de la otra parte, y finalmente puede conducirlo a la ruina" (LLAMBÍAS). Va de suyo que el desbarajuste en la situación económica debe perjudicar al deudor para que la teoría de la imprevisión sea aplicable; el que beneficiare al acreedor, sin perjudicar al deudor, sería irrelevante. Cabe señalar que la excesiva onerosidad concomitante con el contrato —no sobreviniente— puede dar lugar, si cabe, a la aplicación del artículo 954 del Código Civil (teoría de la lesión), pero no a la del artículo 1198 (LÓPEZ DE ZAVALÍA). c) Circunstancias del cumplimiento. Asimismo, no es preciso que quien invoca la doctrina de la imprevisión no haya cumplido aún. Cuando la contraprestación que le corresponde se ha envilecido, sólo queda impedida la acción "por la circunstancia de que ya en el hecho de cumplirla, ya en el de recibirla, deba verse u n a conformidad con la situación" (LÓPEZ DE ZAVALÍA) a menos, claro está, que haya promediado alguna reserva (art. 918 infine, Cód. Civ.). d) Contratos comprendidos. El artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, señala a cuáles contratos es aplicable la doctrina de la imprevisión: 1. Por lo pronto, deben ser permanentes o de duración. La ley menciona, incorrectamente, a los contratos "de ejecución continuada o diferida"; en realidad abarca a los contratos de ejecución diferida y a los contratos de duración (ver Cap. VI, núms. 11 y 12). 2. Siendo permanentes, incluye a los bilaterales conmutativos (ver Cap. VI, núms. 4 y 6). 3. Siendo permanentes, incluye también a los unilaterales que sean onerosos y conmutativos (ver Cap. VI, núms. 5 y 6); aunque "hubiese bastado con decir unilaterales conmutativos" (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

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4. Los contratos aleatorios (ver Cap. VI, núm. 6) en principio están excluidos, salvo "cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato". Es decir, en u n a renta vitalicia, el alea propia del contrato es la duración de la vida del beneficiario, de manera que no es invocable la doctrina de la imprevisión por la larga vida de éste; pero sí lo sería, como alea ajena al contrato, en el supuesto de haber deflación, lo cual, lógicamente, agravaría la incidencia económica de los pagos comprometidos por el deudor de la renta. "Un ejemplo célebre es el de la colección de antigüedades americanas de WALDECK. SU propietario pedía por ellas 40.000 francos. El Estado le ofreció comprarla a cambio de renta vitalicia y esto fue aceptado. Pero como WALDECK, que tenía entonces más de cincuenta años, no falleció hasta los 109, el Estado pagó cinco o seis veces el precio pedido por la colección" (PLANIOL-RIPERT). 14. Casos en que no se aplica. La doctrina de la imprevisión no es aplicable en los siguientes supuestos: a) Contratos gratuitos. Están excluidos del ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión —lo que ya había sido criticado por SALAS en el III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961—, trayendo aparejada la incongruencia de tratar con mayor rigor a quien hace una liberalidad, que a quien obtiene u n a contraprestación a cambio de la prestación a su cargo. BORDA entiende que, ante el silencio de la ley, los contratos gratuitos deben considerarse implicados por la teoría de la imprevisión; pero tal aserto choca con la redacción del artículo 1198 del Código Civil que, al referirse a los contratos unilaterales, requiere expresamente que sean onerosos, excluyendo por lo tanto casos como el del contrato de renta vitalicia gratuita que, al existir una deflación monetaria, traería aparejada u n a excesiva onerosidad en el cumplimiento por parte del obligado el cual, a pesar de no recibir contraprestación alguna, quedaría igualmente ligado por su deuda. La exclusión legal abarca a la donación (art. 1791, Cód. Civ.), al mandato sin remuneración (art. 1869, Cód. Civ.), a la fianza (art. 1986, Cód. Civ.), al depósito gratuito (art. 2182, Cód. Civ.), al mutuo sin interés (art. 2240, Cód. Civ.), al comodato (art. 2255, Cód. Civ.), a la renta periódica o vitalicia gratuita (art. 1810, inc. 2-, Cód. Civ.). b) Contratos onerosos de ejecución inmediata o de ejecución única. También están excluidos (ver Cap. VI, núms. 5, 11 y 12). c) Asunción de la excesiva onerosidad. El deudor puede renunciar anticipadamente al derecho de invocar la imprevisión para rescindir el contrato que ha celebrado, en el supuesto de que, por causas fortuitas,

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su cumplimiento se hubiera tornado muy oneroso; ello es factible por cuanto se trataría de u n a asunción del evento fortuito que dificulta el pago de la obligación, lo cual no está prohibido por ley (conf. doc. art. 513, Cód. Civ.) (ver Cap. III, núm. 38-c, 5). La posibilidad enunciada, sin lugar a dudas, configura una limitación a la vigencia de la teoría de la imprevisión; por lo tanto es imprescindible poner especial cuidado en que tal renuncia sea pactada libremente por las p a r t e s , y no i m p u e s t a por el acreedor en contra de la voluntad del deudor, lo que viciaría el consentimiento de este último, implicando la anulación de la cláusula de renuncia. d) Mora del deudor. "No procederá la resolución si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora" (art. 1198, 4to. párr., Cód. Civ.). En tal situación falla el requisito de extraneidad a que nos hemos referido [supra, núm. 13-b]). Como la mora supone imputabilidad, "si el retardo en el cumplimiento se hubiese originado en la excesiva onerosidad ya sobrevenida, no puede afirmarse que sea imputable ni que, por ende, exista mora" (MOSSET ITURRASPE; LÓPEZ DE ZAVALÍA). Ahora bien. ¿Qué sucede cuando la mora del deudor es irrelevante? Conforme a los principios generales, el moroso no puede invocar el caso fortuito cuando está en mora, es decir, cuando la mora ha sido causa de que el caso fortuito haya impedido la prestación; pero si la mora es irrelevante, esto es, si aún sin promediar mora hubiera existido igualmente imposibilidad de cumplir, el deudor queda liberado (art. 892, Cód. Civ.). Si extrapolamos estas nociones a la doctrina de la imprevisión, hemos de concluir que el deudor moroso tiene derecho a invocarla cuando su mora ha sido irrelevante para la excesiva onerosidad. Esto es sumamente significativo en cuanto a la incidencia de la depreciación monetaria. Supónganse el caso de un vendedor que está en mora con respecto a su obligación de escriturar, y que sin embargo se prevale de la teoría de la imprevisión porque el precio resulta irrisorio en virtud de una hiperinflación. En tal situación, la mora en escriturar no es causa del envilecimiento del precio, en el sentido de que, de cualquier manera, y aun estando el dinero "en poder del acreedor" (art. 892, cit.), tal envilecimiento se habría producido. Desde que, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el incremento del monto nominal de la prestación dineraria "no hace la deuda más onerosa que en su origen", pues "no existe modificación de la obligación sino determinación del quantum en que ella se traduce", va de suyo que, por u n lado, el reajuste del precio no incide como un sacrificio económico mayor para el deudor y, por otro, su mantenimiento en los montos nominales hace que la contraprestación —que nació, por hipótesis, equivalente— sea actualmente de excesiva onerosidad para el vendedor obligado

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a entregar la cosa. (La mora sería relevante, en cambio, en este ejemplo: un importador vende a precio fijo, con entrega diferida, mercaderías extranjeras; queda en mora en la obligación de entregarlas, y en tal situación incide en el costo u n nuevo y gravoso impuesto a la importación. Aquí la mora es causa de la excesiva onerosidad que significa para el vendedor entregar la mercadería a un precio que fue fijado sin considerar en el costo el impuesto sobreviniente, por lo cual no tiene derecho a invocar la doctrina de la imprevisión). 15. Abuso del derecho. Sin tomar en cuenta el enfoque que acabamos de expresar —esto es, que la mora irrelevante no es obstáculo para actuar los mecanismos del art. 1198, 2da. parte, Cód. Civ.—, se ha decidido que existe abuso del derecho por parte del acreedor que pretende obtener del deudor moroso la contraprestación en términos que resulten excesivamente onerosos para éste. La línea argumental en la hipótesis de compraventa —que se u s a como ejemplo— es la siguiente: Uno de los efectos de la conducta abusiva es la improponibilidad de la acción judicial: "El abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto jurídico obrado en tales condiciones será inválido, y la acción judicial que pueda deducirse no será admisible" (LLAMBÍAS, su voto en Cám. Nac. Civ., Sala A, L.L. 101-635, cons. 6S) (ver Cap. III, núm. 27). Esa solución genérica para toda pretensión abusiva es aplicable al caso de quien reclama al entrega de la cosa ofreciendo u n precio minimizado por la inflación. Este precio "alcanza la categoría de irrisorio cuando desciende tanto que resulta despreciable", y "no es más que un precio superlativamente vil"; "el precio no es serio por lo irrisorio cuando, dadas las circunstancias del caso, resulta que las partes no le asignan importancia alguna, que con referencia a él no tienen intención de contraer un vínculo en sentido jurídico" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Va de suyo que el envilecimiento del precio originariamente serio y representativo del ualor de la cosa comprada, que deriva de la sobreviniencia del factor inflacionario desquiciante, coloca el análisis en igual plano: pretender sujetarse a un precio irrisorio es tanto como reclamar la prestación del vendedor (entrega de la cosa) sin contraprestación seria alguna; y ello, indudablemente, es abusivo, y modifica el contrato de compraventa convirtiéndolo de hecho en u n a donación (conf. LLAMBÍAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT). 16. Efectos de la doctrina de la imprevisión. Examinaremos los siguientes aspectos:

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a) Extinción del contrato. Literalmente, el artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, autoriza a la parte perjudicada a "demandar la resolución del contrato"; técnicamente, se prefiere calificar ese efecto como rescisión (LLAMBÍAS, CAZEAUX, BUSTAMANTE ALSINA, PARDO; ver Cap. XXII, núm. 3-d]). La pretensión puede ser planteada como excepción (MOSSETITURRASPE). El demandado por rescisión puede, a su vez, reconvenir por incumplimiento (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MASNATTA). Sobre la viabilidad de otro tipo de acción, ver infra, letra g). b) Restituciones. El aniquilamiento del contrato obliga a restituir lo recibido en razón de él (arg. art. 1200, Cód. Civ.), quedando eximido el demandado de cumplir su propia prestación. LÓPEZ DE ZAVALÍA explica que el demandado no está obligado a restituir lo que ha consumido, y que debe devolver lo recibido en el estado en que se encuentra al tiempo de la notificación de la demanda: "el actor sólo podrá reclamar daños y perjuicios en razón de los que experimentara después de notificada la demanda". Pero, para que la demanda sea procedente, el actor debe encontrarse "en condiciones de devolver lo recibido" (autor citado). c) Efectos para lo futuro. La rescisión del contrato "no alcanzará a los efectos ya cumplidos" (art. 1198, 3er. párr., Cód. Ciy.), lo cual significa que opera para el futuro. Pero se ha observado que tal fraccionamiento depende de la divisibilidad de las prestaciones continuadas, y de que en cada etapa se haya mantenido equilibrio entre las contraprestaciones realizadas (MOLINA, GARRIDO-ANDORNO, LÓPEZ DE ZAVALÍA). d) Suspensión de los efectos del contrato. La demanda por rescisión produce la suspensión de los efectos del contrato. En caso de ser decretada por el juez, "la sentencia remontará sus efectos a la fecha de iniciación de la demanda" (LLAMBÍAS). e) Revisión del contrato. La parte no perjudicada por la excesiva onerosidad "podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato" (art. 1198, 3er. párr., Cód. Civ.); el ofrecimiento debe ser formulado al contestar la demanda (LÓPEZDE ZAVALÍA). f) Criterio de revisión. La doctrina considera que la revisión no implica reajustar mecánicamente las prestaciones convenidas. "Se trata de expurgar el contrato de la flagrante injusticia, revisando sus condiciones en términos tales que el aprovechamiento del acreedor no resulte abusivo", pero no "de equilibrar absolutamente las prestaciones" (LLAMBÍAS; BUSTAMANTE ALSINA, CASIELLO, MOSSET ITURRASPE, GARRIDOANDORNO, LÓPEZ DE ZAVALÍA).

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g) ¿Tiene derecho la parte perjudicada a demandar por revisión? El artículo 1198 del Código Civil sólo acuerda a la víctima de la excesiva onerosidad el derecho de demandar por rescisión; la revisión puede ser ofrecida por la contraparte. Se ha sostenido que, en consecuencia, la parte perjudicada carecería de acción para reclamar directamente la revisión del contrato (LLAMBÍAS, BUSTAMANTE ALSINA, MASNATTA). Pero la doctrina y la jurisprudencia dominantes le conceden esa facultad, es decir, la parte perjudicada tendría derecho a plantear acción judicial tendiente a obtener la revisión del contrato y no su rescisión (MORELLO, MOSSET ITURRASPE, SPOTA). Siempre, claro está, que la revisión no conduzca a u n resultado inicuo; así, por ejemplo, no cabría admitir la acción por reajuste promovida por el comprador en moneda extranjera, frente a una hiperdevaluación del peso, si el objeto vendido tiene mercado y cotización internacional, caso en el cual sólo cabría la rescisión. 17. Aplicaciones especiales en el Código. El artículo 1633 del Código Civil contiene u n a remisión expresa al artículo 1198. Según SPOTA, los artículos 1316 bis y 3477 también son aplicaciones del mismo precepto. 18. Derecho comparado. Proyectos de reformas. La teoría de la imprevisión ha sido recogida por diversos sistemas: Código Civil italiano de 1942 (art. 1467), Código Civil portugués de 1967 (art. 437), Código Civil boliviano de 1975 (arts. 581 a 583), Código Civil peruano de 1984 (arts. 1440 a 1446), Código Civil paraguayo de 1987 (art. 672), Código Civil holandés de 1992 (La 6, art. 258), Código de Defensa del Consumidor brasileño (art. 6, inc. V). A sus requisitos tradicionales —alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada— bien puede serle agregada la exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua, como lo hace el Código Civil holandés de 1992 (L9 6, art. 258-1). Y, sin perjuicio de la acción por rescisión total o parcial, corresponde otorgar u n a acción por adecuación del contrato (Cód. Civ. portugués de 1967 [art. 437, inc. l s ], Cód. Civ. peruano de 1984 [art. 1440], Proyecto de Código Único de 1987 [art. 1198], Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 [art. 1199], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899]), cuya procedencia depende de la índole de dicho contrato, de los motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. cit.]).

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§ 3. Frustración de la finalidad 19. La categoría. El contrato se extingue en los casos en los cuales, aunque la prestación siga siendo posible, se produce la frustración del fin por causas ajenas a las partes, esto es, cuando se torna imposible obtener su finalidad propia, "haciendo el contrato inútil y carente de interés" (ESPERT SANZ). Se trata de la denominada/rusrración del fin del c o n t r a t o , o imposibilidad de conseguir el fin, en la terminología de KRUCKMANN. Son famosos los denominados Casos de la Coronación, resueltos por tribunales ingleses a comienzos del siglo XX. Con motivo del desfile correspondiente a la coronación del rey Eduardo VII fue alquilado el uso de ventanas con el propósito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero en uno de esos casos ("Krell v. Henry") el arrendatario fue liberado de pagar el precio entendiéndose que el paso del desfile real "fue considerado por ambas partes como fundamento del contrato". En este orden de ideas, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 —con antecedente en el art. 1204, Proyecto de Código Único de 1987— prevé la resolución del contrato por la frustración de su finalidad "cuando por un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la invoca haya tomado a su cargo, se impidiere la satisfacción de la finalidad del contrato que hubiese integrado la declaración de voluntad" (art. 943); el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 —con idéntico precedente— la propuso cuando promedia "la pérdida del interés que asiste al acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque éstas puedan ser de posible realización" (art. 1200). El fundamento de esta causal de extinción contractual puede ser hallado en la teoría de las bases del negocio jurídico, que ya hemos examinado (ver supra, núm. 7). Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) consideraron a la frustración del fin del contrato como un capítulo inherente a la causa, y propiciaron su consagración legislativa. 20. Precisiones. Corresponde precisar que: a) La figura de la frustración de la finalidad es distinta de la obtención de la finalidad, que concierne a la extinción de la obligación. Se obtiene la finalidad cuando, sin que el deudor haya cumplido, el acreedor queda igualmente satisfecho (por ejemplo, cuando el deudor se obliga a demoler una casa, y un terremoto la destruye) (ver Cap. XXII, núm. 29-c]). b) La frustración del fin es relevante cuando no promedia mora del deudor. En caso de mora de éste, si el fin del acreedor se frustra en razón

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de tal mora, tiene derecho a rehusar el recibo de la prestación (doc. art. 513, Cód. Civ.); es el caso de las obligaciones sometidas a plazo esencial, en las cuales el cumplimiento sólo reviste interés para el acreedor si es realizado oportunamente. 21. Requisitos. Para que la frustración del fin tenga virtualidad extintiva han de concurrir varios requisitos: a) Debe tratarse de un contrato con obligaciones correlativas, en el cual existe u n sinalagma funcional (ver Cap. VI, núm. 4), que debe ser mantenido. En tal situación, la frustración del fin desequilibra la relación jurídica, la cual, por lo tanto, no puede ser mantenida con sus virtualidades obligatorias. b) El contrato debe ser de ejecución diferida, o de duración (ver Cap. VI, núm. 11 y 12); la idea de frustración del fin no es concebible en los contratos de ejecución inmediata. c) Debe frustrarse el fin del contrato, concebido como la finalidad última de ambas partes en la concertación; no tiene virtualidad la frustración del mero motivo individual (ver Cap. VIII, núm. 26). d) Tal frustración no debe ocurrir por hecho de una de las partes. Si la frustración la produce el acreedor, no puede prevalerse de ella para desligarse del contrato; y si ocurre a causa de la mora del deudor —según hemos visto— éste es responsable de su incumplimiento y no puede pretender que el contrato se tenga por extinguido. El análisis de algunos precedentes del Tribunal del Reich, que recuerda LARENZ, permite ver cómo se ha aplicado el concepto que nos ocupa. En el caso del alquiler de un restaurante con venta al inquilino de las instalaciones, éste abonó un anticipo del precio de tales instalaciones; ulteriormente, la autoridad administrativa denegó el permiso para la explotación del local como restaurante, y el Tribunal declaró extinguido el contrato por frustración del fin en virtud de considerar que ambos contratos —la locación y la venta de instalaciones— formaron un todo unitario (ver Cap. VI, núm. 24), y que la finalidad última de ambas partes fue la utilización de tales instalaciones en la fracasada explotación del restaurante. En otro caso, en cambio, se denegó la pretensión: se trató de un granjero que compró forraje para utilizarlo en su granja, pero enajenó la finca antes de la entrega de aquél; en tal situación el granjero declaró resuelta la compra de forraje, pero fue condenado a indemnizar porque la frustración del fin de esa compra ocurrió por obra suya, razón por la cual no se tuvo por extinguido el contrato respectivo. 22. Frustración temporaria. Cuando la frustración de la finalidad es temporaria se aplican las reglas de la suspensión del cumplimiento {Restatement of Contraéis 2nd., § 269; ver Cap. XXIV, núms. 11 y 12).

CAPÍTULO XIX INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO 1. Contenido. La incorporación de terceros al contrato puede resultar de diversas figuras, cuyas precisiones conceptuales daremos: el contrato por tercero, la promesa del hecho de u n tercero y la estipulación a favor de tercero. Veremos también la expansiva figura del subcontrato. § 1. Prenociones 2. Concepto de tercero y de parte. La definición del tercero es negativa: tercero es quien no es parte. De donde tercero, con relación a u n contrato, es quien no es parte en él. Se considera parte del contrato: a) A quien lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno (Cap. XI, núm. 2); b) A quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés (Cap. XI, núm. 2); c) A quien emite la voluntad contractual, cuando ésta es trasmitida por u n corredor o por u n agente sin representación (Cap. IX, núm. 37-2). 3. Contrato por tercero, promesa del hecho de un tercero y estipulación a favor de tercero. Doctrinariamente corresponde distinguir entre contrato por tercero, promesa del hecho de un tercero y estipulación a favor de tercero. a) Contrato por tercero, o más propiamente contrato a nombre de tercero sin tener representación, existe cuando alguien contrata por otro pero careciendo de su representación; este supuesto es el reglamentado por los artículos 1161 y 1162 del Código Civil. b) La promesa del hecho de un tercero existe cuando quien contrata se compromete a obtener una determinada conducta de u n tercero ajeno al contrato, sea: 1. La aceptación del tercero, o 2: El efectivo cumplimiento

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de una prestación por el tercero; así surge del artículo 1163 del Código Civil, y de su correlativo, el artículo 1177. c) La estipulación a favor de tercero existe cuando las partes del acto jurídico han convenido u n a ventaja a favor de un tercero ajeno a ellas, quien puede aceptarla antes de que sea revocada y obtener su cumplimiento (art. 504, Cód. Civ.). Lo veremos ahora. § 2. Contratación a nombre de tercero 4. La categoría. El artículo 1161 del Código Civil consagra la regla rtemo alteri stipulare potest (LAFAILLE), en cuanto dispone: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato". El contrato, en tales circunstancias, es ineficaz (ver Cap. XIII, núm. 4), y sólo adquiere eficacia cuando se cumple un hecho condicionante suspensivo: la ratificación (MOSSET ITURRASPE; ver infra, núm. 6). 5. Responsabilidad del falsus procurator. El falsus procurator (quien carece de representación) es responsable frente a los terceros que, de buena fe, contrataron con él (MOSSET ITURRASPE; Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1398). En materia de mandato, el artículo 1933 del Código Civil obliga a quien contrata "pasando los límites del mandato" (art. 1931), "por el cumplimiento del contrato o por indemnización de pérdidas e intereses, si la parte con quien contralto no conocía los poderes dados por el mandante". \ Las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1992) consideraron que tal responsabilidad es de índole precontractual (ver Cap. XII, núm. 32). 6. Ratificación. Es el acto por el cual u n a persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el correspondiente apoderamiento (ver Cap. XI, núm. 2); conforme al artículo 675 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 "suple el defecto de representación". Tiene por efecto obligar al ratificante en los alcances en que el falsus procurator obró la falsa representación, equivaliendo por lo tanto a la autorización previa; tal resulta del artículo 1162 del Código Civil, según el cual "la ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización

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previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato", y —agregamos— también lo obliga a cumplirlo. El criterio es reiterado por el Código Civil en materia de mandato (art. 1936) y de gestión de negocios (art. 2304), y por el Código de Comercio (art. 231), según el cual "en todos los casos, la ratificación del tercero convierte al acto en un verdadero mandato con todos sus efectos legales". La ratificación puede ser expresa o tácita. Se discrepa sobre el modo de realizar la ratificación tácita: u n sector de opinión sostiene que sólo puede resultar de la ejecución del contrato (SEGOV1A, LAFAILLE), y otro, que también puede provenir de cualquier acto que importe aceptación (MACHADO, ACUÑA ANZORENA). 7. Relaciones entre élfalsus procurator y el dueño del negocio. Conforme al artículo 1162 del Código Civil, producida la ratificación del dueño del negocio, "las relaciones de derecho del que ha contratado por él (es decir, del Jalsus procurator), serán las del gestor de negocios". Ver Capítulo XI, número 13. 8. Proyectos de reformas. El tratamiento de la cuestión en los proyectos de reformas (ver Cap. XI, núm. 3) incluye algunas precisiones interesantes: a) Antes de la ratificación, élfalsus procurator y el tercero pueden acordar que el contrato quede sin efecto (Proyecto de Código Único, art. 1877; Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, art. 1877; Proyecto del Poder Ejecutivo, art. 676). b) Los interesados pueden requerir la ratificación, dentro de cierto plazo, entendiéndose al silencio como negativa a ratificar (Proyecto del Poder Ejecutivo, art. 676, siguiendo el criterio del Anteproyecto de 1954, art. 198).

§ 3. Promesa del hecho de tercero 9. La categoría. El artículo 1163 del Código Civil establece: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el conti>ito". Conforme al artículo 230 del Código de Comercio, "el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido". Los alcances de la obligación del prometiente del hecho de un tercero son distintos: 1. Cuando se obligó a procurar obtener la aceptación d e tercero (SEGOVIA, SALVAT, ACUÑA ANZORENA), y 2. Cuando se obligo a

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que el tercero ejecute el contrato (MACHADO). En el primer caso su obligación queda cumplida cuando el tercero acepta; en el segundo, queda obligado en caso de que el tercero no cumpla la obligación. En este último supuesto el prometiente es asimilado al fiador (LAFAILLE), pero con alguna diferencia: cuando no cumple el obligado principal, el fiador debe satisfacer la prestación en especie, en tanto en el caso de la promesa del hecho del tercero el prometiente sólo está obligado a indemnizar (ver núm. sig.). En la práctica es usual la cláusula de buenos oficios, o de poner los mejores esfuerzos {best efforts), por la que el prometiente sólo se obliga a gestionar determinados actos, pero sin garantizar resultado alguno; asume entonces una obligación de medios (ver Cap. XXV, núm. 34), y por ello no contrae responsabilidad cuando actuó diligentemente para obtener el fin buscado, aunque éste no haya sido obtenido. 10. Responsabilidades. El prometiente dispone de un plazo prudencial para obtener la aceptación o, en su caso, la ejecución del tercero; su definición depende de las circunstancias que serán vistas en el Capítulo XXV, número 7. Si el prometiente no obtiene del tercero lo que prometió debe la indemnización, sea por la falta de aceptación, sea por la falta de ejecución. El artículo 231 del Código de Comercio establece que "si la promesa consistiera en u n a obligación de dar, debe el prometiente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se hubiera hecho imposible". El tercero no puede ser obligado a la satisfacción de la prestación impuesta por un contrato a que ha sido ajeno (SALVAT). Pero "el que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a éste, como si con él hubiera contratado" (art. 231, Cód. Com.), lo cual sólo significa que el aceptante de la promesa debe atenerse a sus términos: asume el carácter de acreedor del tercero si éste acepta la promesa-4e su propio hecho; y, en su caso, es deudor de la contraprestación a favor del tercero que haya sido establecida por el prometiente.

§ 4. Estipulación a favor de tercero 11. La categoría. El artículo 504 del Código Civil prevé que "si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada". Dicha norma está desubicada en el tratamiento de los efectos de las obligaciones en general, pues se refiere concretamente a los contratos a favor de terceros,

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esto es, a un tema propio de la teoría general del contrato. El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 atiende a este cuestionamiento, y traslada al artículo 504 como parte final del artículo 1195. Las relaciones jurídicas resultantes son triangulares (CARBONNIER). Quien hace la estipulación es estipulante. Quien la realizará a favor del tercero es prometiente. El tercero lo es con relación al contrato, pero como la convención ha sido concebida a su favor, es su beneficiario y, en determinadas circunstancias, se convierte en acreedor de la obligación nacida de dicho contrato. Para ello, conforme a la norma citada, deben concurrir estos extremos: 1. El beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su favor, lo cual es obvio pues sólo él puede juzgar acerca de su conveniencia, y no cabe que le sea impuesta (doc. art. 1792, Cód. Civ.). 2. Debe hacerlo saber al obligado, que es quien promete su comportamiento. 3. Todo ello "antes de ser revocada" (conc. arts. 1150, 1154, 1555, Cód. Civ.). Ejemplificando: si E pacta con Pque éste pintará la casa de T, para que T tenga derecho a requerir de P el cumplimiento de la prestación, debe aceptarla y hacérselo saber antes de que E revoque su decisión. a) Criterios aplicables. La cuestión fue tratada en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979). De acuerdo con sus conclusiones, y —en lo pertinente— con las disposiciones del Código Civil alemán (§ 328, 333), el Código Suizo de las Obligaciones (art. 112), el Proyecto franco-italiano de 1927 (art. 45), el Código Civil italiano de 1942 (arts. 1411 y 1412), el Código Civil egipcio de 1949 (arts. 154 y 155), el Código Civil peruano de 1984 (arts. 1458 y 1463), el Código Civil de Louisiana de 19S4 (art. 1979), el Código Civil paraguayo de 1987 (arts. 732 a 736), el Código Civil quebequés de 1992 (arts. 1444 a 1447), el Código Civil holandés de 1992 (Le 6, arts. 253 y 254), el Código Civil mongol de 1994 (art. 170), el Código Civil vietnamita de 1995 (art. 414), el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (arts. 72 a 74), el Contract Code (arts. 641 a 646), el Anteproyecto de BIBILONI (arts. 1356 y 1360), el Proyecto de 1936 (arts. 844 y 847), el Anteproyecto de 1954 (arts. 1048 y 1049), y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 900), la escueta regulación del artículo 504 del Código Civil puede ser completada con estas directivas: a) El tercero beneficiario debe ser determinado o determinable, aunque no exista al momento de la conclusión del contrato (por ejemplo, si se estipula u n a asignación patrimonial gratuita para constituir u n a fundación [arts. 2, 5, 6, ley 19.836]). b) El estipulante confiere al tercero beneficiario ciertos derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el prometiente.

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c) El e s t i p u l a n t e p u e d e revocar la e s t i p u l a c i ó n m i e n t r a s n o reciba la aceptación útil del tercero beneficiario; pero n o p u e d e hacerlo sin la conformidad del p r o m e t i e n t e si éste tiene interés en q u e ella s e a m a n t e n i d a . d) El t e r c e r o beneficiario q u e a c e p t ó o b t i e n e d i r e c t a m e n t e los d e r e c h o s y las facultades r e s u l t a n t e s de la e s t i p u l a c i ó n a s u favor. e) Las facultades del tercero beneficiario de a c e p t a r la estipulación, y de prevalerse de ella luego de h a b e r l a a c e p t a d o , n o se t r a n s m i t e n a s u s s u c e s o r e s u n i v e r s a l e s , salvo que h a y a c l á u s u l a e x p r e s a q u e lo a u t o r i c e . f) Si el tercero n o acepta, el p r o m e t i e n t e q u e d a obligado h a c i a el est i p u l a n t e , salvo q u e r e s u l t e lo contrario de la v o l u n t a d de las p a r t e s , o de la n a t u r a l e z a de la obligación. g) La estipulación es i n t e r p r e t a d a e s t r i c t a m e n t e . h) A u n q u e h a y a h a b i d o aceptación, el e s t i p u l a n t e tiene d e r e c h o a revocar o a modificar la estipulación: 1. Si se reservó e x p r e s a m e n t e e s a s facultades; 2. Si la estipulación debió ser c u m p l i d a luego de s u m u e r t e , y el tercero beneficiario fallece a n t e s q u e él. E s t a s facultades no p u e d e n ser ejercidas por los h e r e d e r o s del e s t i p u l a n t e , salvo c l á u s u l a expresa, ni por los a c r e e d o r e s . i) "La estipulación a favor de terceros p u e d e ser sólo u n a c l á u s u l a del c o n t r a t o , pero p u e d e t a m b i é n o c u p a r í n t e g r a m e n t e el acto básico" (VII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, citadas). j) E n la m e d i d a en q u e la estipulación a favor de tercero implique u n a donación, q u e d a sujeta a las c a u s a l e s de revocación y de reducción (Anteproyecto de Código E u r o p e o de C o n t r a t o s , art. 74, inc. 2°). b) Casos de aplicación. Conforme a lo d i s p u e s t o por el artículo 143 de la ley 17.418 el s e g u r o de vida es c o n t r a t a d o por el a s e g u r a d o a favor de u n tercero, beneficiario de la póliza, q u i e n "adquiere u n derecho propio al tiempo de p r o d u c i r s e el evento". E n m a t e r i a de r e s p o n s a b i l i d a d médica se c o n s i d e r a celebrado a favor de u n tercero (el paciente): 1. Al c o n t r a t o q u e v i n c u l a a la clínica con el médico (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES); 2. Al c o n t r a t o por el cual el jefe incorpora u n profesional al equipo médico (BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS).

§ 5. A c t i v i d a d de t e r c e r o s e n el c u m p l i m i e n t o de la o b l i g a c i ó n 12. R e m i s i ó n . La c u e s t i ó n h a sido e x a m i n a d a en el Capítulo XI, n ú mero 8.

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§ 6. El subcontrato 13. La categoría. El subcontrato {contrato hijo [MESSINEO] o contrato derivado) es un nuevo contrato celebrado en relación con u n contrato básico (contratopadre [MESSINEO], originario, base o básico) como, verbigracia, la sublocación de cosas: el inquilino da en alquiler al subinquilino el objeto locado por él, lo cual "constituye u n a nueva locación" (art. 1585, Cód. Civ.). Es decir: el subcontratante no ingresa en la relación básica, pues constituye u n a nueva relación (en la transmisión de la posición contractual, en cambio, el tercero ocupa el lugar jurídico del transmitente [ver Cap. XX]). Entre el contrato y el subcontrato hay u n a unión con dependencia unilateral (Cap. VI, núm. 23-b]) —el subcontrato depende del contrato originario—, la cual es de carácter funcional, porque "las vicisitudes del contrato originario determinarán alteraciones del contrato derivado" (BAEZA CAMPOS). La subcontratación es u n fenómeno en expansión en la realidad negocial moderna, porque permite desglosar el cumplimiento de la obligación contractual en varios contratos derivados. En las grandes obras, por ejemplo, la subcontratación le sirve al empresario porque, mediante ella, evita tener que realizar la inversión necesaria que exigiría la adquisición de la totalidad de la maquinaria, y diluye de alguna manera las cargas derivadas de la contratación de personal; además, muchas de las subcontrataciones corresponden a áreas especializadas —con el correspondiente know how—, que sería antieconómico montar para emprendimientos específicos. 14. Requisitos. La subcontratación requiere: a) Dos contratos coexistentes, el básico y el derivado. No obstante la subcontratación, el contratante del contrato básico continúa obligado en los alcances de sus propias obligaciones; así, el artículo 1596 del Código Civil establece que el inquilino que subarrienda no puede "librarse de sus obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de éste"; y el artículo 1631 del Código Civil dispone que "el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra", norma que "conduce a responsabilizarlo también por los incumplimientos de los subcontratistas, aunque técnicamente éstos no sean 'personas que ocupe en la obra' en los términos del artículo 1631" (LLAMBÍAS). b) Que ambos contratos nazcan sucesivamente. El contrato básico es necesariamente anterior al subcontrato. c) Que ambos contratos tengan igual identidad típica (BAEZA CAMPOS): por ejemplo, la locación y la sublocación. Hay subcontratación impropia (LÓPEZ VILAS) si, por ejemplo, el empresario obligado a construir

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u n a casa toma obreros para hacerlo, porque los contratos de trabajo que lo vinculan con tales obreros no son derivados del contrato básico de locación de obra. 15. Acciones directas. Remisión. El subcontrato da lugar a acciones directas, según ha sido visto en el Capítulo XVII, número 20. 16. Extinción. El subcontrato se extingue, por vía de consecuencia, cuando se extingue el contrato básico: conforme al artículo 1606 del Código Civil la conclusión del contrato de locación de cosas conlleva la de los subarriendos.

CAPÍTULO XX TRANSMISIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL 1. Contenido. Analizaremos ahora u n a figura que tiene gran difusión en la realidad negocial, pero que no está regulada por el Código Civil: la transmisión de la posición contractual. § 1. La categoría 2. La transmisión de la posición contractual. El contrato es fuente de obligaciones que, por lo general, están entrelazadas como un plexo. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor está obligado a conservar la cosa vendida, a entregarla y a pagar los gastos de entrega, a recibir el precio, a garantizar por vicios redhibitorios y por evicción y, correlativamente, el comprador debe pagar el precio y los costos de recibo, así como recibir la cosa. La transmisión del contrato implica la sustitución del contratante por un tercero, que se coloca en la misma situación jurídica del transmitente. Adviértase que esa transmisión no consiste en la suma de transmisión de créditos + transmisión de deudas, sino en la transferencia integral de la situación jurídica generada por el contrato. La transmisión del contrato es así, en sentido técnico, u n aspecto de la sucesión (COLAGROSSO). Antiguamente se consideraba, atomísticamente, que dicha / t r a n s m i s i ó n sumaba la cesión del crédito y la asunción de la deuda (así, entre otros, GlERKE, ENNECCERUS, REDENTI, VON TUHR), pero hoy se estima que hay un paso del contrato (ANDREOLI), y no la transferencia aislada de los varios elementos que lo componen. Es decir, hay "un fenómeno unitario, producto de un negocio único, traslativo del complejo de las relaciones jurídicas que lo constituyen" (PULEO; MOSSA, MESSINEO, COLAGROSSO). "La cesión del contrato consiste en la transmisión de la posición contractual del cedente a u n ter-

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cero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar su situación jurídica en aquél" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). Se denomina contrato básico al contrato transmitido, cedente a quien es parte en él y realiza la transmisión, cesionario al tercero, y cedido a la otra parte del contrato básico. Iguales denominaciones comprenden, claro está, a los varios interesados en u n a u otra de las partes. La transmisión puede ser voluntaria o forzosa [ministerio legis u ope legis; ver infra, núm. 14) y, en algunos casos, se requiere la conformidad —expresa o tácita— del cocontratante en la relación básica (ver infra, núm. 12-a]). 3. Viabilidad. Por lo pronto, el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civ.) y la existencia de contratos atípicos (art. 1143, Cód. Civ.; ver Cap. VI, núm. 17) hacen viable el fenómeno de la transmisión global del contrato, a pesar de que se carece de una regulación específica, bien que ciertas normas especiales la han contemplado (por ejemplo, art. 1584, Cód. Civ.). "La cesión de contrato es admisible como figura contractual en nuestro ordenamiento positivo, aun en ausencia de u n a expresa regulación, con ajuste, entre otros, al principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1197, al hecho de la existencia de contratos innominados —art. 1143— y a la latitud conceptual sobre lo que puede ser objeto de la cesión de derechos —arts. 1444 y sigs., Cód. Civ.—" (II Encuentro de Abogados Civilistas, citado). Por lo tanto, en los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a u n tercero su posición contractual, salvo que esa transmisión esté prohibida por estipulación o por disposición legal (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1069; Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1406; Cód. Civ. portugués de 1967, art. 424.1; Cód. Com. colombiano de 1971, art. 887; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 539; Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1435). Pero hay que formular, con todo, ciertas salvedades, como la que expresa la nota al artículo 1445 del Código Civil: "nadie contestaría la cesión de la acción del comprador de u n a cosa para que ella se le entregase, aunque no hubiese pagado el precio, porque el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo comprador". En esta situación se trataría de la transmisión de la posición contractual del comprador en el contrato de compraventa, y —en principio— le sería irrelevante al vendedor entregar la cosa a uno o a otro. 4. Derecho comparado. La doctrina y la legislación modernas admiten la transmisión del contrato. El Código Civil italiano de 1942 reguló el tema de manera específica, en los artículos 1406 a 1410, admitiendo que "cada parte puede hacerse

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sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato" (art. 1406, Ira. parte). El Código Civil portugués de 1967, bajo la denominación de "cesión de posición contractual" (arts. 424 a 427), permite, en los contratos con prestaciones recíprocas, que cualquiera de las partes transmita a un tercero su posición contractual, exigiendo el consentimiento del cocontratante (art. 424, ap. l s ). El Código de Comercio colombiano de 1971 trata de la "cesión de contrato" (arts. 887 a 896) previendo la sustitución, en la totalidad o en parte, de las relaciones derivadas de contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, sin necesidad —en principio— de aceptación del cedido. Esa aceptación se requiere, en cambio, "en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados íntuitus personae" (art. 887). El Código Civil boliviano de 1975 regula la "cesión del contrato" en los artículos 539 a 542. Requiere que se trate de un contrato de prestaciones recíprocas pendientes de ejecución (art. 539). Con la misma terminología del Código Civil portugués de 1967 [cesión de posición contractual), y en parecidos términos, la legisla el Código Civil peruano de 1984 en los artículos 1435 a 1439. Estas regulaciones integrales sólo constituyen, por ahora, u n principio general invocable (doc. art. 16, Cód. Civ.), en cuanto adecúan al sistema (conf. arts. 814, 1469, 1474, 1476, 1589, 1596, 1599, Cód. Civ.). El Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 trata expresamente la cuestión, como "cesión de posición contractual", puesto que "el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario" (art. 1070), admitiendo que la conformidad para la transmisión sea prestada "antes, simultáneamente o después de la cesión" (art. 1069). 5. Importancia de la transmisión del contrato en la realidad actual. Las relaciones negocíales en el mundo moderno son esencialmente dinámicas, y el contrato —en cuanto sirve como título para la obtención de bienes— frecuentemente debe sufrir mutaciones en alguno de sus sujetos. Bastaría imaginar el traspaso de contratos de suministro de gas o de electricidad con los usuarios, la cesión de la cartera de una compañía de seguros, etcétera, para afirmar que "en la actividad jurídica todo nos habla dsr ecuaciones en movimiento" (VÁLLS TABERNER). En el níundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas causas —dificultades operativas, exigencias de tecnología que no pueden ser satisfechas, cambio del giro empresario, etcétera— uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso —la construcción de u n a usina, el mantenimiento

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de una autopista, la provisión de combustible, etcétera— y colocar a u n tercero en su misma situación contractual. Por ahora sólo se cuenta, para atender jurídicamente esa realidad, con el mecanismo de generalizar soluciones particulares (como las atinentes a la cesión de la locación), o propias de componentes singulares de un fenómeno transmisivo unitario (las que conciernen a la cesión de créditos y a la delegación). 6. Comparaciones. La transmisión de la posición contractual puede ser comparada: a) Con el subcontrato. En el subcontrato (ver Cap. XIX, núm. 13), el subcontratante no ingresa en la relación básica, pues constituye u n a nueva relación, en tanto cuando se produce la transmisión del contrato el tercero ocupa el lugar jurídico del transmitente. b) Con la cesión de créditos y la transmisión de deudas. La cesión de créditos y la transmisión de deudas se refieren a u n a relación obligacional singular, en tanto la transmisión del contrato versa sobre la posición contractual, esto es el plexo de relaciones obligacionales generadas por él. c) Con la novación. En la novación se sustituye una obligación —que se extingue— por otra nueva (ver Caps. XXII, núm. 29-b], y XVII, núm. 10); no se produce por lo tanto el fenómeno de asunción del lugar jurídico del transmitente propio de la transmisión del contrato. d) Con el pago con subrogación. Si bien la subrogación importa u n fenómeno transmisivo, es consiguiente a u n pago que satisface al acreedor, y se refiere sólo a la relación obligacional singular (ver Cap. XVII, núm. 12-b]). e) Con la cesión del crédito emergente de un contrato bilateral en ejecución. En tal situación el vínculo contractual básico permanece incólume, pues nadie asume el papel del contratante sino que el cesionario, meramente, queda facultado a prevalerse de las virtualidades de un crédito correspondiente a cierta obligación singular (ver Cap. XVII, núm. 12-a]). 7. La transmisión del contrato básico y el contrato de cesión. La transferencia del contrato básico es el fenómeno jurídico que hemos descripto, que no debe ser confundido con su causa-fuente: el contrato de cesión. "Cabe distinguir el contrato de cesión [...] del negocio jurídico complejo que implica la transmisión del contrato cedido" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988).

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El contrato de cesión tiene por objeto, precisamente, transmitir la situación jurídica de u n contratante en otra relación; aunque —cabe recordar— no siempre es preciso que la transmisión aludida derive de un contrato pues, aveces, se produce ministerio legis (ver infra, núm. 14). "El contrato de cesión debe reunir los elementos estructurales generales de los contratos, pudiendo caracterizarse como unilateral o bilateral según surjan obligaciones para una o ambas partes al tiempo de su celebración", y "en punto a la forma [...], resultan de aplicación los principios del Código Civil para la cesión de créditos" (II Encuentro de Abogados Civilistas, citado; ver arts. 1454 y sigs., y 1184, inc. 9 a , Cód. Civ.). 8. Efectos. La transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, y sus obligaciones y deberes, salvo reserva expresa sobre alguno de ellos (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1070 y 1073). Desarrollaremos ahora u n esquema de legeferenda.de tales efectos. a) Garantías y otras facultades del cedido. El cesionario no puede prevalerse de las garantías personales o reales otorgadas por quienes no han sido parte en el contrato básico sin la conformidad expresa de éstos (Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1438). "El carácter unitario de la cesión de contrato que transmite íntegramente el plexo contractual con todas sus implicaciones propias, determina, entre otros efectos, la subsistencia de las garantías con que contaban el cedente y el cedido y el traspaso al cesionario de facultades del cedente, como la de pretender la resolución del contrato básico u oponer la excepción de incumplimiento" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). b) Responsabilidad del cedente frente al cedido. Cuando el cedente no ha quedado liberado, y el cesionario incurre en un incumplimiento que autoriza la resolución del contrato básico: 1. El cedido debe comunicarlo al cedente en cierto plazo, contado desde que conoció, o hubo de haber conocido, el incumplimiento (Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1408; Cód. Com. colombiano de 1971, art. 893; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 540; Cód. Civ. peruano de 1984, art. 1437); salvo cuando la eficacia de la cesión no está supeditada a la conformidad del cedido. 2. El cedente puede subrogarse en las acciones del cedido contra el cesionario [Uniform Commercial Code, Secc. 2.210 [4]). 3. En su caso, el cedente responde ante el cedido como u n fiador simple, sin acción de regreso contra éste.

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c) Responsabilidad del cedente frente al cesionario. El cedente responde frente al cesionario, salvo estipulación en contrario: 1. Por la existencia y la validez de la posición contractual transmitida (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1072; Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1410; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 542); la estipulación en contrario es ineficaz si el cedente conoció o hubo de haber conocido la inexistencia o la invalidez. 2. Por el cumplimiento de las obligaciones del contrato básico, cuando garantiza al cesionario; en este caso responde como un fiador simple del cedido. d) Defensas del cedido. El cedido puede oponer útilmente al cesionario: 1. Las defensas derivadas del contrato básico. 2. Las defensas fundadas en otras relaciones con el cedente, en el caso en que haya hecho reserva expresa sobre todas o algunas de ellas (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1071; Cód. Civ. portugués de 1967, art. 427; Cód. Com. colombiano de 1971, art. 541; Cód. Civ. boliviano de 1975, art. 541; Cód. Civ. peruano, art. 1438). "Las finalidades o motivos de los contratantes no exteriorizados en el contrato original cedido, así como las bases o presupuestos de éste que no dependan de circunstancias objetivas, no pueden hacerse valer frente al cesionario" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). 9. La conformidad del cedido. La transmisión es ineficaz respecto del cedido en tanto éste no preste su conformidad, salvo: a) cuando el contrato básico es de ejecución instantánea y contiene obligaciones que no requieren la prestación personal del cedido (Cód. Com. colombiano de 1971, art. 887); b) cuando es transmitido un contrato de duración y el cedido acepta la prestación ofrecida por el cesionario (Cód. Com. colombiano de 1971, art. 889 [referido al suministro]); c) cuando el contrato celebrado mediante un instrumento que contiene todos sus elementos particulares es transmisible manualmente o por endoso, y se produce la transmisión manual o el endoso (Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1407). La conformidad: 1. Puede ser anterior, simultánea o posterior a la cesión. La conformidad anterior es ineficaz: a) respecto del cedido, que no es parte en el contrato de transmisión en tanto no sea notificado de la cesión, o no tome noticia de ella (Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1407; Cód. Civ. portugués de 1967, art. 424.2), y (3) si ha sido prestada en un contrato de contenido predispuesto (ver Cap. V, núm. 6 e infra, núm. 12-a]). 2. No produce la liberación del cedente por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato básico, salvo cuando: a) el cedido

XX. TRANSMISIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

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admite expresamente esa liberación (Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1408), o P) el cesionario le da garantía de que cumplirá [Uniform Commerciai Code, Secc. 2.210 [5]). "Tanto en la transmisión voluntaria del contrato como, en principio, en la que se produce por ministerio de la ley, la liberación del cedente no opera sin la aceptación del cedido y su expresa declaración de voluntad de desobligarlo" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). 3. Si es dada respecto de la transmisión del contrato principal, incluye al contrato accesorio. 4. Cuando en la parte cedida hay varios interesados, debe ser prestada por todos. No obstante, la conformidad de uno de ellos es suficiente a su respecto si: oc) sus obligaciones resultantes del contrato básico son separables de las de sus coobligados, y P) el cesionario da garantía de cumplimiento a los demás. § 2. El contrato de cesión 10. Naturaleza jurídica. El contrato de cesión se adecúa a la idea de contrato en los términos del artículo 1137 del Código Civil. Sin embargo, como es menester la aceptación del cocontratante en la relación básica, esta aceptación actúa como hecho condicionante suspensivo, a menos —claro está— que de antemano haya sido admitida la libre transmisibilidad de tal contrato. En suma: el contrato de cesión comúnmente funciona como u n contrato bajo condición suspensiva. 11. Efectos entre partes. El transmitente del contrato básico y el beneficiario de la transmisión son parte en el contrato de cesión. Como éste es consensual, la asunción del lugar jurídico del transmitente se produce con el solo convenio, sin perjuicio de que la aceptación del cocontratante juegue como hecho condicionante suspensivo, según se ha visto. El beneficiario de la transmisión, pues, ocupa el lugar jurídico del transmitente, y si ha sido pactada alguna contraprestación a su cargo, debe pagarla (por ejemplo, si se transmite la calidad de comprador en un boleto de compraventa, y se fija un precio por ello, el beneficiario de la transmisión debe pagarlo al transmitente). El transmitente sólo queda liberado de las obligaciones pendientes en la relación contractual primigenia si el cocontratante accede a ello (ver núm. sig.). Y responde por evicción conforme al sistema de la cesión de créditos, por aplicación analógica de s u s reglas (ver Cap. XXIV, núms. 14 y sigs.).

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12. Circunstancias de la aceptación. El cocontratante en la relación básica, al proponérsele la transmisión de la situación jurídica del otro contratante, puede: a) Aceptar la liberación del transmitente, esto es, consentir en entenderse en lo futuro exclusivamente con el beneficiario de la transmisión (doc. art. 814, Cód. Civ.); la aceptación de la liberación de aquél debe ser expresa (art. cit.), lo cual no obsta a que tal transmisión pueda haber sido admitida de antemano {supra, núm. 9). "En los contratos de contenido no predispuesto el consentimiento del contratante cedido puede ser prestado anticipadamente, y la prohibición de ceder la posición contractual incluida en el contrato original no constituye u n derecho absoluto, pudiendo en su caso resultar encuadrable dentro de lo dispuesto en el artículo 1071 del Código Civil" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). b) No desobligar al transmitente, para lo cual —a tenor de lo recién dicho— le basta con no consentir expresamente su liberación. En tal situación las relaciones del transmitente con el beneficiario quedan limitadas a la relación interna de ellos. En cambio, no puede introducir modificaciones al papel del beneficiario de la transmisión en el contrato básico; en caso contrario no habría transmisión del contrato, sino modificación de la relación básica, lo cual constituye un supuesto distinto. 13. Efectos con relación a terceros. Va de suyo que el primer tercero es el cocontratante en la relación básica; también lo son, genéricamente, todos quienes no son parte en el contrato de cesión: a) Antes de perfeccionarse la transmisión —esto es, antes de producirse el hecho condicionante suspensivo de la aceptación por parte del cocontratante— los terceros pueden actuar como ante cualquier condición suspensiva pendiente (art. 546, Cód. Civ.). b) Luego de ello, se deben atener a los términos de la transmisión, sin perjuicio de disponer de todos los medios legales para atacarla si fuera simulada o fraudulenta, o para prevalerse de la acción subrogatoria si —por ejemplo— el transmitente no cobrara al beneficiario de la transmisión el precio pactado al efecto.

§ 3. La transmisión ministerio

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14. Concepto. Régimen. De manera inversa al supuesto anterior, la transmisión se puede producir sin contrato de cesión, por ministerio de la ley. Es u n a transmisión forzosa, impropia (MESSINEO), u ope legis.

XX. TRANSMISIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

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La transmisión ministerio legis del contrato no precisa de la conformidad del cocontratante, porque la ley la impone independientemente de todo contrato de cesión. 15. Casos. A simple título enunciativo, señalaremos algunos casos de transmisión del contrato por ministerio de la ley: a) En materia de locación de cosas, el artículo 1498 del Código C;vil prevé que "enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido", esto es —verbigracia— si el locador vende el inmueble, su inquilino pasa a serlo del comprador. En caso de abandono de la locación, o de muerte del inquilino, la transmisión del contrato se produce a favor de sus convivientes que hayan recibido "ostensible trato familiar" (art. 9, ley 23.091). b) En materia de contrato de trabajo, la transferencia del establecimiento pone a cargo del adquirente las relaciones laborales pendientes (art. 225, ley 20.744, t.o dec. 390/76), salvo que el empleado alegue justa causa para considerar extinguido su contrato (art. 226, ley citada). c) En caso de quiebra, el síndico puede, con autorización judicial, imponer al contratante no fallido que el contrato pendiente se cumpla igualmente, tomando a cargo del concurso el pago de la prestación pendiente con el contratante no fallido (art. 144, ley 24.522). d) En caso de transformación o fusión de sociedades, es menester —como principio— la conformidad de los acreedores (arts. 75 y 83, ley 19.550).

CAPÍTULO XXI PRUEBA DEL CONTRATO 1. Contenido. Desde los tiempos de estudiante recuerdo u n a frase clásica del profesor DE LA COLINA, repetida en los libros que entonces eran usuales: probares vencer. El dramatismo de la prueba tiene un rol principal en el contrato. Revisaremos en este capítulo los lineamientos generales de su teoría. § 1. La teoría de la prueba 2. La prueba. "La finalidad de la actividad probatoria es producir en el ánimo del juzgador u n a certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados" (PALACIO). En la actualidad el Derecho de fondo "se ocupa no sólo de los conceptos, sino también de los hechos y de su prueba, aspecto este último esencial para llegar a la protección judicial de los derechos", porque, u n a vez que la cuestión es llevada a litigio, la alternativa es "probar o sucumbir" (MUÑOZ SABATÉ, SANTOS BRIZ). Por ello la teoría del onus probandi, en cuanto versa sobre "las consecuencias de la falta de prueba" (PRIETO CASTRO), constituye "uno de los problemas vitales" (CHIOVENDA). La forma es el elemento externo del contrato (Cap. VIII, núm. 4); la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado. 3. Apreciación de la prueba. Históricamente han existido varios sistemas para apreciar judicialmente las pruebas. Uno antiguo, o de las pruebas legales, según el cual dadas determinadas circunstancias debía tenerse por probado, o por no probado, cierto hecho. Por ejemplo, si determinado número de testigos declaraban lo

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mismo, se consideraba probado el hecho; el testigo único no valía; el testimonio de las mujeres era inferior. Otro sistema es el de las libres convicciones. El juez no está atado a la necesidad de tener por probado un hecho por más que concurran determinadas circunstancias; él puede formarse criterio sobre el caso libremente, según su convicción, y tener por probado u n hecho, o tenerlo por no probado, según su razonamiento le indique. Una variante de éste es el de la sana crítica, que funciona sobre el esquema de las libres convicciones, pero exige que el juez exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusión; que diga por qué tiene por probado un hecho, por qué desecha determinada declaración testimonial, etcétera. Esto constituye garantía fundamental para el sujeto de derechos, pues le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento judicial. El sistema procesal actual está armado sobre el esquema de la sana crítica. El artículo 386 del Código Procesal establece que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa". Un caso de disposición legal en contrario, mencionado en ese artículo, es el de la validez probatoria de los instrumentos públicos, que hacen fe en los términos del artículo 993 del Código Civil (ver infra, núm. 6-b]). En suma. La apreciación de las pruebas obedece a un proceso lógico que el juez desarrolla y exhibe en su sentencia. Pero no debe olvidarse que, como decía LEIBNITZ, las reglas de la lógica son las del buen sentido, puestas en orden por escrito. 4. Doble legislación de la prueba. La prueba de los hechos jurídicos está legislada en el Código Civil y en los códigos procesales. El Código Civil (arts. 1190 y sigs.) regula la prueba de los contratos. Se ha criticado que el Código Civil trate materias pertenecientes a los códigos procesales, que deben ser dictados por las provincias (art. 75, inc. 12, Const. Nac). Pero, en realidad, hay que distinguir claramente ambas órbitas: al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe a las provincias regular, a través de s u s leyes de forma, la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación pormenorizada de la producción y, en su caso, de la apreciación de la prueba; ver número siguiente.

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5. Modo de probar el contrato. El artículo 1190 del Código Civil dispone que "los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos". Luego enuncia —no taxativamente— algunos medios de prueba: 1. Instrumentos públicos; 2. Instrumentos particulares firmados o no firmados; 3. Confesión de partes, judicial o extrajudicial; 4. Juramento judicial; 5. Presunciones legales o judiciales; 6. Testigos. En los artículos 1191 a 1194 el Código Civil sienta algunas reglas sobre la prueba de los contratos. Otras reglas resultan de los contratos en especial: cesión de créditos (arts. 1454 a 1456), depósito voluntario (art. 2201), fianza (art. 2006), mutuo (art. 2246), comodato (art. 2263). Sobre las disposiciones del Código de Comercio, ver infra, número 14. 6. Instrumentos públicos. La definición tradicional y generalmente aceptada de instrumentos públicos hace mérito de la intervención de un oficial público en su otorgamiento, el cual debe estar revestido de las formalidades que la ley establece. Pero en algunos instrumentos públicos no interviene oficial público alguno (art. 979, incs. 3 e , 8 S y 9 9 , Cód. Civ.) (BORDA). Por ello, lo caracterizante del instrumento público es su autenticidad (ver infra, núm. 6b]). a) Enumeración legal. La brinda el artículo 979 del Código Civil, en sus diez incisos. De ellos interesa especialmente a la teoría del contrato el inciso l s : "Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley". Los otros funcionarios aludidos en el inciso son los jueces de paz en campaña, en defecto de escribano y en ciertos casos; los cónsules y diplomáticos argentinos en el extranjero. b) Fuerza probatoria. Las escrituras públicas —como instrumentos públicos— gozan de autenticidad por sí mismas, en cuanto al contenido y a la fecha que expresan (los instrumentos privados, en cambio, exigen el reconocimiento de la firma que los suscribe, y deben adquirir fecha cierta, ver infra, núm. 8-h]). Pero la eficacia probatoria depende del contenido del instrumento público: 1. Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia. Conforme al artículo 993 del Código Civil "el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido oej/also, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia".

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La nota a ese artículo expresa: "Se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento; pero si u n escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe y admite prueba contra ella". 2. Manifestaciones de las partes. Los instrumentos públicos también hacen fe "en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos" {art. 994, Cód. Civ.). Por ejemplo, la escritura pública hace fe de que hubo efectivamente una compraventa, si las partes expresan ante el escribano, una que vende, y la otra que compra. Esa disposición es extensible a "la enunciación de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal", conforme al artículo 995 del Código Civil; en la nota a este artículo se lee que "si en el instrumento se dice que los réditos de u n capital han sido pagados hasta u n tiempo determinado, ésta o iguales enunciaciones merecen la misma fe que lo que se diga sobre la obligación principal". Por ejemplo, la manifestación de que el precio fue pagado con anterioridad al acto. 3. Otras enunciaciones. Las partes del acto pueden hacer otras manifestaciones, de tipo indirecto con relación al objeto principal del acto. Por ejemplo, la de que el precio de la compraventa es pagado con dinero proveniente de una herencia. 4. Situación de las partes y de los terceros. La fe que merece el instrumento público debe ser considerada con relación a las partes y a los terceros: a) Hace fe para las partes y los terceros con relación a los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia (art. 993), respecto de las manifestaciones de las partes en cuanto a su contenido principal (art. 994, Cód. Civ.), y de las directamente relacionadas con éste (art. 995, Cód. Civ.). P) No hace fe respecto de las simples enunciaciones indirectas, y sólo se reconoce a tales manifestaciones el carácter de principio de prueba por escrito contra quien las formuló, pero éste no puede prevalerse de ellas. Por ejemplo, serviría como principio de prueba por escrito (art. 1192, Cód. Civ.; ver infra, núm. 18-c]) contra quien hubiera expresado el origen de los fondos, en cuanto a la realidad de esta manifestación, pero no sería oponible a los demás que no asintieron ni, menos aún, a los terceros. 5. "Quid" de la fe de conocimiento. Conforme al artículo 1001 del Código Civil, en las escrituras públicas el escribano debe "dar fe de que conoce a los otorgantes"; se trata de la denominada Je de conocimiento.

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Esta disposición tenía sentido cuando el escribano actuaba en comunidades pequeñas, y conocía efectivamente al otorgante, o a los testigos que —en su caso— daban fe de su "identidad personal" (art. 1002, Cód. Civ.). En la actualidad, la individualización de las personas se lleva a cabo, en los negocios ordinarios, mediante la exhibición del correspondiente documento de identidad (ley 17.671); y se considera que, en las escrituras, antes bien queje de conocimiento de las partes el escribano debería dar fe de identificación de ellas: a tal fin, podría valerse, entre otros elementos, de los documentos de identidad que aquéllas le presenten (Anteproyecto de BIBILONI [art. 406]; Proyecto de 1936 [art. 257]; Anteproyecto de 1954 [art. 266]; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 604]). 7. Instrumentos particulares firmados o no firmados. El artículo 1012 del Código Civil dispone que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada", es decir, del instrumento privado. Pero el artículo 1190 del Código Civil también admite "los instrumentos particulares firmados o no firmados" (ver ínfra, núm. 9). 8. Instrumentos privados. Son instrumentos "bajo forma privada" (art. 1012, Cód. Civ.), para los cuales "no hay forma alguna especial", y "las partes pueden celebrarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen convenientes" (art. 1020, Cód. Civ.). a) Lafirma. El artículo 1012 del Código Civil dispone que "la firma es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada" (conc. art. 1020, Ira. parte). En la nota al artículo 916 del Código Civil se lee: "Desde la Edad Media, dice SAVIGNY, la declaración escrita se hace poniendo el nombre propio debajo de un acto escrito, y la firma establece que el acto expresa el pensamiento y la voluntad del que lo firma. El acto no valdría por el Derecho moderno, aunque estuviese escrito por la parte, si no estuviese también firmado". La nota al artículo 3639 del Código Civil expresa que "la firma no es la simple escritura que u n a persona hace de su nombre o apellido, es el nombre escrito de u n a manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no era firmar de esta manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales, y de la enunciación de su digni4ad".

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En principio, las iniciales o signos no equivalen a la firma, a menos, claro está, que —como en el mencionado caso del obispo francés— fuera costumbre de la parte firmar de esa manera (véase art. 1014, Cód. Civ.). b) El "animus signandi". Quien realiza el acto de firmar debe tener el propósito de aceptar el texto del instrumento que suscribe. Se trata del denominado animus signandi. Este animus no existe cuando la expedición de la firma es realizada con un vicio de la voluntad (ver Cap. XIII, núm. 8), generalmente el error. La jurisprudencia británica ha resuelto varios casos interesantes en los que no había consensus ad idem (asentimiento a los términos del contrato): 1. No consideró obligado a quien podía estampar u n a firma, pero no sabía leer ("Hitchman v. Avery" [1892]); 2. Desobligó a un inglés que, ignorando el alemán, firmó un contrato que, en el dorso de una de sus copias, tenía cláusulas escritas en este idioma ("George Harvey v. Ventilatorenfabrik Oelde GmbH" [1988]); 3. En términos generales, la firma no obliga cuando el firmante es inhábil para comprender el documento por ineptitud innata, falta de educación o enfermedad, si hay u n a diferencia radical entre su texto y el que pensó que firmaba, y no ha procedido con culpa (CARTWRIGHT) porque, cuando alguien omitió negligentemente leer un documento, no "puede tomar ventaja de su propio error" ("Gallie v. Lee" [1969]). Sobre el error de pluma, ver Capítulo XIII, número 9-b). c) La firma a ruego. En ciertas ocasiones las partes piden (ruegan) a otra que suscriba el documento privado, por no saber o por no poder firmar. Esta forma de firmar está expresamente admitida en materia comercial (art. 208, inc. 3 a , Cód. Com.). En cambio, es problemática su eficacia en materia civil. Naturalmente que, si la parte a cuyo ruego fue firmado el documento lo reconoce como expresión de su voluntad, tiene eficacia probatoria. Pero se discrepa respecto del supuesto en que ello no ocurra. La doctrina clásica (SEGOVIA, MACHADO, SALVAT) negaba todo valor a los documentos firmados a ruego, partiendo de la base de que la firma de la parte interesada es esencial al instrumento privado; SALVAT llegó a afirmar que a quienes no saben o no pueden firmar sólo les cabe otorgar por escrito instrumentos públicos. La postura moderna (BORDA, LLAMBÍAS) admite que tales instrumentos sirvan como instrumentos privados a condición de que se pruebe la existencia de un mandato verbal para firmarlos —para lo cual no bastaría la simple afirmación del firmante a ruego, mandatario en el caso— y que, por supuesto, se trate de actos que puedan ser objeto de prueba testimonial. En las actuaciones procesales la firma a ruego produce efectos mayores, pues se la rodea de recaudos especiales; equivale, entonces, a la fir-

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ma de la propia parte. El artículo 119 del Código Procesal establece que "cuando u n escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él". En este caso el mandato verbal se acredita con la atestación del funcionario público interviniente. d) La firma en blanco. Con suma frecuencia se otorgan documentos en blanco, firmados al pie. El artículo 1016 del Código Civil establece que "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción del escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se le ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma". Por lo tanto, la firma de un documento en blanco produce, en principio, iguales efectos que la de un documento extendido antes de ser firmado. Los artículos 1017 a 1019 del Código Civil establecen, sin embargo, ciertas excepciones: 1. Si el documento es hecho valer por la persona a quien se le entregó, el firmante en blanco puede "oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos" (conc. sobre esto último, Cám. Civ. Cap. Fed. en pleno, J.A. 56-901). 2. Si el documento es hecho valer por un tercero de buena fe (esto es, por quien ignoraba el abuso de firma en blanco), el firmante no puede oponerse al contenido del documento. 3. Si el documento ha sido sustraído fraudulentamente, al firmante o a quien éste lo confió, y llenado contra la voluntad de esas personas, aquél puede probar "la sustracción y el abuso de la firma en blanco", inclusive con testigos; en este caso los terceros, aun de buena fe, son perjudicados. e) Firma a ciegas. Para el interesante caso de firma "a ciegas" (documento privado suscripto por u n ciego), LÓPEZ OLACIREGUI apoya la jurisprudencia que entiende que es una situación similar a la de la firma en blanco; la firma del ciego, en ese caso, lo obligaría como al vidente que la estampa sin controlar el contenido del documento que extiende en blanco. f) La impresión digital. Indudablemente la impresión digital puede servir para identificar a las personas mejor que su propia firma: no es posible adulterarla, y la probabilidad desque coincidan las impresiones digitales de dos personas es infinitamente remota. Pero, a pesar de esas circunstancias, la impresión digital estampada al pie de u n documento no significa que la persona a quien pertenece

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esté de acuerdo con su contenido: puede ser aplicada mientras duerme, o se halla en estado de inconsciencia, o después de muerta, etcétera. Además es posible engañar, a quien no sabe leer, acerca del contenido del instrumento. Se discute, entonces, la validez de los documentos en que aparece la impresión digital. Ciertamente que, si quien la estampó reconoce el contenido del documento como expresión de su voluntad, no se plantea ningún problema, pero las dificultades surgen si —en cambio— lo impugna. Un sector de la doctrina, y algunos fallos, niegan todo valor a la impresión digital (SALVAT, ACUÑA ANZORENA, ORGAZ). Otra corriente de opinión (DÍAZ DE GUIJARRO, LLAMBÍAS) hace mérito de que el artículo 1190 del Código Civil admite como medio de prueba los instrumentos particulares "no firmados" (ver infra, núm. 9): el documento no valdría como instrumento privado, por carecer de firma (art. 1012, Cód. Civ.), pero permitiría igualmente llegar a la prueba del acto. El I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940) admitió la impresión digital "siempre que no se pruebe su obtención dolosa o fraudulenta". g) £1 doble ejemplar. En determinados instrumentos es necesario el cumplimiento del requisito del doble ejemplar. El artículo 1021 del Código Civil dispone que los actos "que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto". El doble ejemplar, en consecuencia, resulta exigible en los contratos bilaterales. La expresión que emplea el artículo 1021 —"perfectamente bilaterales"— alude a la categoría de contratos sinalagmáticos perfectos, que son simplemente los bilaterales (ver Cap. VI, núm. 4). 1. Contratos en que no es necesario. El doble ejemplar no es necesario en los contratos unilaterales. Tampoco, en ciertas situaciones, en los contratos bilaterales: a) "cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento de la redacción, llenare las obligaciones que el acto le impusiera" (art. 1022, Cód. Civ.), por ejemplo, si el comprador ya pagó el precio, el ejemplar único interesa al comprador, como acreedor de la obligación del vendedor de entregarle la cosa; p) si ambas partes cumplen sus obligaciones (art. 1024, Ira. parte, Cód. Civ.); y) si ambas partes depositan el ejemplar único en manos de u n escribano o de otra persona encargada de conservarlo (art. 1025, Ira. parte, Cód. Civ.). 2. Número de ejemplares requerido. Deben ser extendidos "tantos originales como partes haya con un interés distinto" (art. 1021, Cód. Civ.). El denominado doble ejemplar debe, pues, ser mejor designado como ejemplar plural.

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3. Contratos comerciales. Se sostiene que los contratos comerciales no requieren doble ejemplar (I Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1940). h) Valor probatorio de los instrumentos privados. Los instrumentos privados no gozan por sí mismos de autenticidad. Consiguientemente es menester cumplir el trámite de reconocimiento de la firma que los suscribe. El artículo 1031 del Código Civil dispone que "todo aquel contra quien se presente enjuicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya". 1. Autenticidad de la firma. Reconocida la firma expresamente, o declarada auténtica por el juez —cuando hay desconocimiento de ella, o el firmante es incapaz al momento del reconocimiento, o ha muerto y sus sucesores se escudan en la facultad del artículo 1032, Código Civil—, rige el artículo 1028 del Código Civil: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido". Es decir, la firma auténtica determina la autenticidad del cuerpo del instrumento. Correlativamente, "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que han suscripto y sus sucesores" (art. 1026, Cód. Civ.). 2. Caso de la firma certificada por escribano. El instrumento privado con firma certificada por escribano "tiene la misma eficacia probatoria que el reconocido o declarado reconocido" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). 3. Fecha cierta. "Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos" (art. 1034, Cód. Civ.). Esta norma evita que pueda haber maniobras de las partes que antidaten documentos con el fin de perjudicar los derechos de los terceros. Es de tener en cuenta que la verdad de la fecha no se prueba contra terceros ni contra sucesores a título singular, pero sí entre las partes del acto y respecto de sus sucesores a título universal. Los distintos supuestos de adquisición de fecha cierta están enumerados en el artículo 1035 del Código Civil: "l 9 ) La de su exhibición en juicfoo en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; "2-) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren", entendiéndose en general —con la disidencia de LLAMBÍAS— que es necesaria la extensión de la correspondiente escritura; "3S) La de su transcripción en cualquier registro público;

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"4a) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo", lógicamente porque después del fallecimiento no pudieron escribir en el documento; se interpreta en la actualidad que son asimilables los casos en que media absoluta imposibilidad de escribir, con aquellos en los que el firmante ha sufrido la ablación de ambas manos. Esta enumeración del articulo 1035 del Código Civil no es taxativa, por lo que cabe admitir otros supuestos, aunque sólo puede conferirse virtualidad como hechos atributivos de fecha cierta a los que crean una certeza absoluta respecto de ella. Así, se ha entendido que el timbrado o sellado fiscal no confiere fecha cierta a un instrumento privado, en tanto que sí la otorga la certificación notarial de firmas, cuando tal certificación va acompañada de la pertinente acta labrada en el libro de certificaciones de firmas. 4. Caso de los contratos comerciales. Se discute si la exigencia de fecha cierta del artículo 1034 del Código Civil también rige en los contratos comerciales (por la afirmativa: SIBURU, MALAGARRIGA, SALVAT, LLAMBÍAS; por la negativa: SEGOVIA, CASTILLO, ORIONE). El I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940) declaró que la fecha cierta "puede acreditarse por los medios de prueba establecidos por el Derecho comercial". 9. Los instrumentos particulares no firmados. Actualmente ha quedado superada u n a vieja controversia acerca de los instrumentos particulares. Un sector de opinión consideró que los instrumentos particulares no firmados sólo tienen eficacia como principio de prueba por escrito (art. 1192, Cód. Civ.) (DÍAZ DE GUIJARRO, BORDA, LLAMBÍAS). Otros negaron la categoría y, en posición extrema, no admitieron la eficacia de la firma a ruego ni de la impresión digital (ver supra, núm. 8-c] yfj). La realidad de los hechos demostró que, conforme a los usos del comercio, buena parte de los instrumentos que se emplean no llevan firma; por eso se admitió que la firma no es necesaria cuando los usos no la requieren. Conforme a los usos, un simple ticket, sin otra referencia que un número impreso, es la prueba del depósito del abrigo o del tapado en u n guardarropas, o de la entrega del automóvil cuando hay servicio de valet parking; el contrato de estacionamiento del automóvil resulta de u n talón que sólo tiene una impresión mecánica del día y de la hora de ingreso y, con escritura manual, a lo sumo, los últimos tres números de la chapa identificatoria; etcétera. El Proyecto de Código Único de 1987 (art. 978) admitió que "la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos particulares, firmados o no", y definió (inc. 2 9 ): "Son instrumentos particulares los escritos

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pero no firmados. Son también instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamiento e información". El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 978) repitió el texto, casi al calco. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 también contempló los instrumentos particulares (art. 617), previendo que su valor probatorio sea "apreciado por los jueces ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, la confiabilidad e inalterabilidad de los soportes utilizados y la certidumbre en la identificación de las máquinas empleadas para transmitir comunicaciones"; en la nota se señaló que "comprenden al instrumento electrónico, informático o telemático". Parece evidente que estos conceptos se han instalado definitivamente. Hasta no hace mucho se solía mencionar a la Ley de Contrato de Trabajo como ejemplo de ideas modernas en cuanto asignaba virtualidades probatorias a la impresión digital (art. 59, ley 20.744, t.o. dec. 390/76); hoy se están discutiendo otras cosas más actuales. Ver también Capítulo V. 10. Confesión de partes, judicial o extrajudicial. La confesión significa el reconocimiento de la verdad de un hecho que se le atribuye, que el confesante formula en su perjuicio. Puede ser extrajudicial (si se produce fuera del juicio) yjudicial (en caso contrario) y, esta última, expresa o ficta. La confesión judicial expresa se presta conjuramento o promesa de decir verdad y hace, en principio, plena prueba (art. 423, Cód. Proa); en caso de duda, debe ser interpretada en favor de quien la brinda (art. 424). La confesión judicial ficta se da cuando la parte, debidamente citada, no comparece, se rehusa a responder, o lo hace de manera evasiva, teniéndosela por confesa sobre los hechos personales en consideración a las circunstancias de la causa (art, 417, Cód. cit.). La confesión extrajudicial puede ser hecha por escrito o verbalmente, y la realizada a la otra parte o a su representante puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial cuando no hay principio de prueba por escrito; la formulada a un tercero vale sólo como presunción (art. 425, Cód. Proa). 11. Juramento judicial. Antiguamente se admitía que la fijación del importe del crédito o de los perjuicios reclamados fuera deferida al juramento del actor, siempre que su existencia estuviese legalmente comprobada y no resultase justificado ese importe; la sentencia judicial se limitaba a establecer la cantidad máxima y mínima dentro de la cual se prestaría ese juramento "estimatorio" (art. 220 del viejo Cód. Proa).

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Esto fue modificado por la ley 14.237 (art. 37) que, en esos casos, autorizó al juez a fijar por sí el monto de la condena, facultad que ha sido mantenida por el artículo 165, tercera parte, del Código Procesal. El juramento estimatorio conserva un reducido ámbito de aplicación en materia de tutela y de cúratela (arts. 461 y 475, Cód. Civ.). 12. Presunciones legales o judiciales. Las presunciones propiamente dichas (praesumptionisfacti) —designadas también como judiciales, de hecho, de hombre u hominis— sirven para formar el convencimiento del juez, y socorren de tal modo a la frecuente imposibilidad de obtener la demostración directa de los hechos. a) La presunción propiamente dicha consiste en la inferencia que, empíricamente, se extrae del indicio, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia científica o técnica, que determina u n a cierta probabilidad. Se considera indicio (del latín indicare, indicar, hacer conocer) a un hecho conocido del cual se puede deducir otro hecho desconocido. De tal modo es dable "afirmar, por ejemplo, que el pequeño paredón de piedra que encontramos en un arroyo es obra del hombre, porque la experiencia nos enseña que solamente el hombre construye de esa manera" (ALSINA). El artículo 163, inciso 5 a , del Código Procesal dispone que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"; de esa multitud de indicios, el juez puede presumir la efectiva producción de un hecho o acto jurídico. b) A su vez la ley suele utilizar un mecanismo paralelo, pero ontológicamente diverso: el de las denominadas presunciones legales [praesumptionis juris). Las presunciones legales pueden ser propias o impropias: en el primer caso coinciden con la experiencia; en el segundo, se independizan de ella y están orientadas por criterios de política legislativa. Las presunciones legales impropias no pertenecen al ámbito de la teoría de la prueba, puesto que no tienen en mira el convencimiento del juez, sino que determinan su deber de repartir de cierta manera la carga probatoria como reglamento de la relación jurídica (SACCO). Constituyen presupuestos de aplicación de la norma, la cual define una Jattispecie o tatbestand que incluye cierta repartición del onus probandt por ministerio de la ley, ciertos hechos "deben valer como constitutivos, o impeditivos, o extintivos, bajo condición de que no sea probado lo contrario" (CHIOVENDA). Tal resulta, por ejemplo, cuando la ley presume

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que el inquilino recibió la cosa "en buen estado, salvo la prueba en contrario" (art. 1616, Cód. Civ.). Dentro de las presunciones legales se distinguen las juris et de jure, que hacen irrelevante toda prueba en contrario, y en realidad "no se distinguen en nada de la ficción" (VONTUHR; ver infra, núm. 16-e]); y las juris tantum, frente a las cuales es útil la prueba en contrario. c) En situaciones de dificultad probatoria se admiten las llamadas pruebas leviores (LESSONA). Cuando la prueba resulta muy difícil {dtfficilioris probationem) el rigorismo formal es atemperado para no hacer ilusorios legítimos intereses (COUTURE), y por lo tanto se asigna especial relevancia a los indicios para concluir con argumentos de simple probabilidad [perspicua indicia). 13. Testigos. Testigo es toda persona extraña al juicio que depone bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 440, Cód. Proc.) sobre hechos que pasaron bajo sus sentidos. El Código Civil (art. 1193) y el Código de Comercio (art. 209) ponen límites a la admisibilidad de la prueba de testigos para probar el contrato, pero esas normas han quedado inaplicables (ver Cap. VIII, núm. 10). El corredor, "sólo en virtud de mandato de autoridad competente" puede "atestiguar lo que vio u oyó relativamente a los negocios de su oficio" (art. 94, Cód. Com.). 14. Medios enunciados por el Código de Comercio. El artículo 208 del Código de Comercio enuncia estos medios de prueba para los contratos: 1. Instrumentos públicos; 2. Notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros; 3. Documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre; 4. Correspondencia epistolar y telegráfica; 5. Libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; 6. Confesión de parte; 7. Juramento; 8. Testigos. Al respecto corresponde formular estas precisiones: a) Notas y certificaciones de los corredores. El Código Civil considera instrumentos públicos a "los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio" (art. 979, inc. 3 9 ). Este último Código sólo reconocía el carácter de instrumento público a la póliza de fletamento hecha ante corredor marítimo (art. 1021), pero dicha norma fue derogada (art. 628, Ley de la Navegación 20.094). Los corredores deben^asentar las operaciones en que intervengan en un cuaderno manual (art. 9 1 , Cód. Com.), cuyas anotaciones deben ser trasladadas diariamente a un registro (art. 93), del cual pueden dar certificaciones (art. 94). Estos asientos, por ejemplo, son útiles para probar

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un contrato en el cual haya intervenido un corredor para acercar a las partes. b) Documentos firmados a ruego. El Código de Comercio admite expresamente la firma a ruego. Ver supra, número 8-c). c) Correspondencia epistolar y telegráfica. La correspondencia epistolar es admisible como prueba, salvo que se trate de "cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se enuncie alguna obligación" (art. 1036, Cód. Civ.); sin embargo, la jurisprudencia limita la prohibición legal a las cartas confidenciales, y acepta que, aun siéndolo, sean hechas valer en juicio si el remitente lo admite. En cuanto a la correspondencia telegráfica, en el I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940 [ponencia de FARÉ, RIVAROLA, LOBOS y CÁRPENAj se entendió que "los telegramas equivalen a un documento escrito si el original que se halla en la oficina de Correos de partida está escrito por el remitente o su representante". La ley 750 1/2 asigna a los telegramas colacionados el carácter de instrumento público. d) Libros de los comerciantes. Los comerciantes están obligados a llevar libros de comercio (arts. 43 y 44, Cód. Com.), y a conservarlos (art. 67, Cód. Com.). "La exhibición general de los libros de los comerciantes sólo puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra" (art. 58, Cód. Com.). Resulta así que el examen de la totalidad de los libros del comerciante sólo puede ser pedido por quienes estén legitimados al efecto, por ejemplo: 1. En caso de sociedad. La facultad de pedir exhibición de los libros está ratificada por los artículos 55 de la ley 19.550 y 1696 del Código Civil, salvo en las sociedades por acciones y en la de responsabilidad limitada de veinte o más socios; en estos casos, los informes respectivos deben requerirse a la sindicatura o consejo de vigilancia (arts. 158, 281, 294, ley 19.550). El Código Procesal regula el trámite del examen de los libros por el socio, que se hace efectivo "sin sustanciación" (art. 808). 2. En caso de administración o gestión mercantil. Por lo común abarca a las relaciones que derivan del mandato o de la gestión de negocios, y la exhibición de los libros debe limitarse a la parte que se refiera a las negociaciones que tengan el mandatario o el gestor respecto del principal. 3. En caso de concurso. Los libros quedan a disposición del juzgado (arts. 15 y 180, ley 24.522). Fuera de las hipótesis antes vistas, "sólo podrá proveerse a instancias de parte o de oficio la exhibición de los libros de los comerciantes,

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contra la voluntad de éstos, en cuanto tenga relación con el punto o cuestión que se trata" (art. 59, Cód. Com.). "Cuando u n comerciante haya llevado libros auxiliares, puede ser compelido a su exhibición en la misma forma y en los casos prescriptos" (art. 61, Cód. Com.}. e) Valor probatorio de los libros de comercio. Deben ser distinguidos dos supuestos: la eficacia probatoria de los libros de comercio entre comerciantes, y frente a u n no comerciante. 1. Entre comerciantes. La situación está regulada por el artículo 63 del Código de Comercio: a) prueban a favor del que los presenta, por hechos de su comercio —siempre que hayan sido llevados con las formalidades extrínsecas e intrínsecas, y sus constancias se corroboren con la correspondiente documentación respaldatoria—, por lo que surja de sus asientos, que deben considerarse indivisibles; p) hacen fe contra el que los presente, aun cuando no sean llevados regularmente; y) en caso de contradicción de libros de ambas partes regularmente llevados, el juez debe prescindir de esa prueba y tomar en consideración las demás que se produzcan. 2. Actos no comerciales. "Tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba" (art. 64, Cód. Com.). Este precepto engloba a los juicios por actos no comerciales entre un comerciante y quien no lo es, o entre comerciantes. f) Facturas aceptadas. La factura es "un medio documental que se utiliza para solicitar el pago de mercancías o servicios" (MUÑOZ), que han sido entregadas o prestados; en materia de compraventa, si el comprador no reclama dentro de los diez días "se presumen cuentas liquidadas" (art. 474, Cód. Com.), por lo cual su silencio significa conformidad con la entrega y con el precio. El comprador tiene derecho a requerir que el vendedor le entregue factura, con el recibo del precio o de la parte que haya percibido (art. cit). La ley 24.760 instituye la factura de crédito, que es entregada en ciertos contratos que celebran las PyMEs (pequeñas y medianas empresas, que han sido definida por la Res. 401/89 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en razón del número de su personal, nivel de ventas y de patrimonio). Éste es u n título de crédito (GERSCOVICH-LISOPRAWSKI), por lo cual resulta constitutivo del derecho del acreedor, lo cual excede de la simple^prueba del contrato. 15. Medios enunciados por el Código Procesal. El Código Procesal admite otros medios de prueba.

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a) Informes. Los informes emanados de "oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas", respecto "de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro contables del informante" son medios de prueba; asimismo "podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes testimonios o certificados, relacionados con el juicio" (art. 396, Cód. Proc). Puede pedirse que los informes sean completados, e impugnárselos por falsedad, caso en el que "se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación" (art. 403, Cód. Proc). La ley 23.187 de ejercicio profesional de la abogacía (art. 8) permite al abogado requerir directamente informes a las oficinas públicas, así como "tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes", salvo los de carácter estrictamente privado, o declarados reservados por la ley. b) Peritos. La prueba de peritos es admisible "cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada" (art. 459, Cód. Proc), cuya fuerza probatoria estima el juez "teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca" (art. 476, Cód. Proc). Una variante es el informe científico o técnico, que puede ser solicitado "a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización" (art. 477, Cód. Proc). c) Reconocimiento judicial. El Código Procesal ha asignado la designación más apropiada de reconocimiento judicial a la denominada inspección ocular, ampliándose "las facultades del juez, quien podrá ordenar otras medidas complementarias, tendientes a la efectividad de la diligencia" (de la exposición de motivos de ese Código). Con la presencia del juez (art. 480, Cód. Proc), se puede llevar a cabo el reconocimiento judicial de lugares o de cosas, y disponer la comparecencia de testigos y peritos para la ejecución de planos, relevamientos, proyecciones, etcétera, así como exámenes científicos y reconstrucción de hechos (arts. 479 y 473, Cód. cit). d) Otros medios de prueba. Son también admisibles otros medios de prueba no previstos específicamente, "siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidas para el caso" (art. 378 Cód. Proc).

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Uno de ellos sería el reconocimiento, regulado por el Código Civil (FALCÓN). Su artículo 718 establece que "el reconocimiento de u n a obligación es la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a u n a obligación respecto de otra persona". Si el reconocimiento es llevado a cabo mediante un instrumento, el Código Civil requiere estas menciones (art. 722): 1. La causa de la obligación original, esto es, el contrato; 2. Su importancia o, mejor dicho, la prestación debida. 3. La fecha de la obligación original. ¿Qué sucede si el instrumento por el cual se reconoce u n a obligación no contiene estas menciones? Cuando ellas aparecen, el reconocimiento implica prueba completa de la obligación reconocida, pero si faltan es posible igualmente adicionar otras demostraciones complementarias para producir esa prueba completa. El artículo 721 del Código Civil admite también el reconocimiento tácito, ejemplificando con los "pagos hechos por el deudor", aunque —en realidad y en términos generales— "el reconocimiento tácito resulta de todo hecho que implica la confesión de la existencia del derecho del acreedor" (nota art. 3989). También está incluida la nueva tecnología, como las grabaciones de la voz o de la imagen, o los registros de computación. La Ley de Sociedades 19.550 admitió "el empleo de medios mecánicos u otros para la contabilización, en complementación o en reemplazo de los libros" (art. 61). 16. Hechos que no es preciso probar. Las partes del proceso están eximidas de probar ciertos hechos: a) Los hechos evidentes. Hay máximas de experiencia de valor general "que, extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie" (COUTURE). 1. La prueba prima Jacie o Anscheinbeweis, conforme a las designaciones corrientes en España y en Alemania, respectivamente. "Una cierta situación de hecho corresponde, según la experiencia, a un curso causal típico y determinado", lo cual permite considerar que u n antecedente "ha producido cierto resultado, y que la alegación puede tenerse por probada" (SANTOS BRIZ) 2. La circumstancial evidence, que tiene por comprobada u n a circunstancia por "un hecho, o una serie de hechos, de los cuales pueda inferirse razonablemente | a existencia de otro hecho" (PROSSER & KEETON), y ha sido frecuentemente-aplicada en el Derecho anglonorteamericano desde la sentencia del ChiefJustice ERLE ("Scott v. London & St. Katherine Docks Co." [1865]).

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3. De la teoría de la circumstancial evidence deriva la de res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas), que permite tener por comprobado un hecho a partir de otro hecho probado. Para aplicar la regla res ipsa loquitw—se sugiere— "la verdadera explicación del hecho debe ser más fácilmente accesible al demandado que al actor" (KEETON). En la Civil Evidence Act 1968 inglesa "el hecho de convicción no ha sido denominado res ipsa loquitw, pero su efecto es análogo" (DIAS-MARKESINIS). Estas reglas de experiencia funcionan técnicamente de modo semejante a las presunciones de hecho (ver supra, núm. 12) puesto que mediante ellas se deduce, conforme a la experiencia, que cierto resultado proviene de determinado antecedente b) Los hechos normales. Éstos no requieren prueba, pues se colige que "los hechos deben haber ocurrido como suceden naturalmente en la vida y no en forma extravagante o excepcional" (COUTURE). c) Los hechos notorios. Tampoco precisan ser probados; se trata de u n principio clásico expresado en la máxima notorium non egent probationem. d) Caso de las ficciones. Las ficciones, decía IHERING, implican "una mentira técnica consagrada por la necesidad". Mediante ellas se atribuye u n a consecuencia a cierto antecedente, con carácter irrefragable y aun en contra de su verdadera naturaleza (ENNECCERUS - NIPPERDEY). 17. Los modernos proyectos de reformas. El Proyecto de Código Único de 1987 sentó tres reglas: "Los contratos se prueban por todos los medios que pueden llevar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y por el modo que dispongan los códigos de procedimientos. Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuviesen en la forma prescripta. No podrán probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso instrumentar" (art. 1190). De ese modo propuso introducir dos novedades al Código Civil: la regla de la sana crítica para la apreciación de la prueba (ver supra, núm. 3), y la relevancia de los usos para excluir la prueba realizada exclusivamente mediante testigos. El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 lo repitió textualmente (art. 1190). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 amplió el enunciado de los modos de probar los contratos incluyendo genéricamente a "cualesquiera otros medios aptos para llevar al juez u n a razonable convicción según las reglas de la sana crítica" (art. 889, inc. 7°), y reiteró los conceptos de los otros proyectos (arts. 890 y 891).

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18. La prueba de los contratos solemnes. El artículo 1191 del Código Civil consagra esta regla: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta". Dicha regla es claramente aplicable a los contratos solemnes aosolutos: en ellos la ley impone una solemnidad esencial para que el contrato sea válido, de modo que, por ejemplo, aunque se pruebe enjuicio que fue celebrado u n contrato de donación de inmuebles por instrumento privado, al no haber sido extendida la escritura pública, esa prueba será irrelevante (ver Cap. VIII, núm. 18-a]). Si las partes quisieron celebrar u n contrato solemne relativo, pero no cumplieron la solemnidad impuesta (como la escritura pública en la compraventa de inmuebles), están precisadas a extender la formalidad faltante (obligación de hacer: arts. 1185 y 1187, Cód. Civ.; ver Cap. VIII, núm. 11). Pero, para los contratos no solemnes, en los cuales la formalidad faltante es meramente aconsejada por la ley [ad probationem), y no impuesta, el artículo 1191 declara "admisibles los medios de prueba designados", esto es, los que hemos visto en los números, anteriores. a) Imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. El artículo 1191 del Código Civil, en los casos en que el contrato no tiene "la forma prescripta", autoriza el empleo de todos "los medios de prueba designados" en el artículo 1190 cuando existe "imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley". La imposibilidad de obtener la prueba existe, naturalmente, cuando el contrato fue celebrado sin la formalidad impuesta por la ley. También "se juzgará que hay imposibilidad de obtener [...] prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario [art. 2227, Cód. Civ.], o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito" (art. 1192, Cód. Civ.). Asimismo existe tal imposibilidad: 1. Cuando se trata de la imposibilidad moral, como en el caso del médico, que razonablemente no puede requerir constancia escrita de su visita al paciente (SALVAT, LÓPEZ DE ZAVALÍA). 2. Si hay parentesco próximo entre las partes (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 3. Si promedia4mposibilidad física o intelectual, como el analfabetismo de uno de los otorgantes (LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Imposibilidad, de presentar la prueba designada por la ley. En este caso laforma prescripta fue cumplida, pero no se dispone del instrumento que lo acredita, por lo cual no se lo puede presentar. Se aplica la misma solución que en el caso anterior (art. 1192, precitado).

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c) Principio de prueba por escrito. El artículo 1191 del Código Civil, en los casos en que el contrato no tiene "la forma prescripta", autoriza el empleo de todos "los medios de prueba designados" en el artículo 1190, cuando "hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privados". El artículo 1192, segunda parte, del Código Civil define así: "Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier instrumento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso". El principio de prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado. Es como un funus bonisjuris, que corresponde a lo que en el proceso penal se denomina semiplena prueba (SPOTA). 1. Es suficiente que el instrumento exprese la voluntad de la parte a quien se opone, vale decir, que sea su obra moral o jurídica (ACUÑA ANZORENA). 2. No es necesario que el instrumento sea manuscrito; pero, si lo es, prueba contra su autor. 3. Si el instrumento emana de un tercero es oponible a quien lo ha hecho suyo por aceptación expresa o tácita. 4. Se ha resuelto que el principio de prueba por escrito hace procedente la admisión de testigos para probar el contrato de depósito (art. 2001, Cód. Civ.). Pero se ha considerado que no lo constituye el ticket o contraseña entregado por el encargado de un guardarropas (Cám. Nac. Civ., Sala F, L.L. 94-520): esta jurisprudencia (del año 1959) es actualmente intolerable porque, conforme a los usos, el ticket es el instrumento particular (ver supra, núm. 9) suficiente para probar el depósito en guardarropas. d) La prestación cumplida. El artículo 1191 del Código Civil, en los casos en que el contrato no tiene "la forma prescripta", autoriza el empleo de todos "los medios de prueba designados" en el artículo 1190, "cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato". Se trata del principio de ejecución del contrato, que consiste en la realización de ciertos actos ulteriores a su celebración que implican comenzar a cumplirlo. Sería u n a inmoralidad que la parte que ha "recibido alguna prestación" pudiera argüir útilmente que el contrato carece de la forma impuesta para desligarse de éste, y viceversa (SALVAT).

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La Ley de Locaciones Urbanas 23.091 impone la forma escrita para el contrato, y asume también la hipótesis de "principio de ejecución" (art. 1). 19. Los vicios de la voluntad y del acto jurídico. El artículo 1191 del Código Civil dice autorizar la prueba, por cualquier medio, de "los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare" el contrato. Es u n a norma incomprensible, porque en ninguna otra se establece que los vicios deban manifestarse en alguna "forma prescripta" (LÓPEZ DE ZAVALÍA).

§ 2. Documentos contractuales 20. Documentos anteriores al contrato. Es frecuente que, en el curso de las negociaciones previas a la formalización del contrato, se emitan ciertos documentos. Se trata, por ejemplo, de formularios o notas de pedido (ver Cap. V, núm. 3), de prospectos o circulares (ver Cap. IX, núm. 15-c]), de minutas, borradores, cartas de intención, memoranda, memorandade entendimiento (ver Cap. XII, núm. 4 y sigs.). También se suele utilizar la factura pro forma, que es el modelo de la factura definitiva que será expedida cuando el contrato sea celebrado (ver supra, núm. 14-f]). Tales documentos tienen especial relevancia para la interpretación del contrato (ver Cap. XVI, núm. 17). 21. Documentos concomitantes con la contratación. Los contratos suelen llevar anexos en los cuales, por ejemplo, se incluyen definiciones de palabras empleadas en las cláusulas, especificaciones técnicas, etcétera. Son también frecuentes las denominadas side letters (cartas colaterales), mediante las cuales se realizan estipulaciones complementarias, se aumentan o restringen los alcances de las cláusulas del contrato, etcétera. Cuando u n contráteles simulado, el contradocumento es u n documento concomitante con el acto (ver Cap. XIII, núm. 12-a], 4). 22. Documentos posteriores a la celebración del contrato. Luego de celebrado el contrato es posible que sea extendida una factura (ver supra, núm. 14-f]), que en algunos casos es obligatoria (ver Cap. VIH, núm. 22-a]). También son frecuentes las cartas de confirmación, que repiten lo que ha sido concertado sin atenerse a la forma escrita.

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Tales documentos también tienen especial relevancia para la interpretación del contrato (ver Cap. XVI, núm. 17); y, cuando implican alguna modificación al contrato, el destinatario puede estar precisado a objetarlos para que no sean vinculantes (ver Cap. IX, núm. 35).

CAPITULO XXII EXTINCIÓN DEL CONTRATO 1. Contenido. La extinción del contrato puede producirse por vía principal, cuando deja de subsistir la causa fuente porque se rompe de alguna manera el acuerdo generador; o por vía de consecuencia, en razón de la extinción del objeto contractual, es decir, de las obligaciones generadas por él. Analizaremos esas cuestiones, poniendo el acento en la resolución del contrato; y repasaremos asimismo aspectos estructurales de los modos extintivos de las obligaciones. § 1. Extinción del contrato por vía principal 2. Cuestión terminológica. Del mismo modo que el consentimiento anuda el vínculo contractual, tal vínculo puede quedar desanudado por rescisión, resolución o revocación. Analizaremos ahora esas figuras, no sin antes señalar la existencia de serias desinteligencias entre los autores sobre el concepto de cada u n a de ellas. La nota al artículo 1200 del Código Civil, por ejemplo, da al concepto de revocación un contenido distinto del que luego se explicará (infra, núm. 4). Allí asigna al texto legal u n sentido según el cual permitiría a las partes "revocar los contratos por las causas que la ley autoriza'^como un acuerdo que extinguiera retroactivamente actos viciados; tal virtualidad retroactiva se produce, es cierto, cuando el acto es nulo (art. 1050, Cód. Civ.), pero no cuando sólo es anulable (art. 1046, Cód. Civ.), lo cual hace también inapropiados los ejemplos que se utilizan en la misma nota. Por otro lado, se opina (SPOTA) que la rescisión sería sinónimo de la resolución.

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3. Rescisión. En la rescisión la extinción del contrato depende: 1. De la voluntad de ambas partes; o 2. De la voluntad de u n a sola de ellas, si así ha sido previsto en el contrato mismo, o si tal surge de la ley. a) Distracto. El distracto, contrarius consensus, contrarias disensos o contrañus actus, está contemplado en el artículo 1200 del Código Civil como rescisión derivada del "mutuo consentimiento". La denominación de distracto aparece en la nota al artículo 1493 del Código Civil, en la cual se alude al "distracto de locación". Conforme al texto del citado artículo 1200 del Código Civil, mediante el mero distracto las partes podrían "retirar los derechos reales que se hubiesen transferido", lo cual es inexacto: para ello es menester, además del acuerdo rescisorio, la tradición (art. 577, Cód. Civ.) y, tratándose de derechos reales sobre inmuebles, la escritura pública (art. 1184, inc. I 2 , Cód. Civ.) y la inscripción registral (art. 2505, Cód. Civ., según ley 17.711) (ver Cap. XVII, núm. 25-b], 1); la inscripción registral también es imprescindible en el caso de muebles sujetos a inscripción constitutiva (ver Cap. XVII, núm. 25-b], 2). Se considera que el distracto está sometido a la misma forma que el contrato al que se refiere. b) Rescisión unilateral. En la rescisión unilateral existe conformidad anticipada de las partes para que una de ellas tenga derecho a rescindir el contrato por su sola voluntad. Por ejemplo, en la locación de cosas, cuando se pacta el derecho de rescindir a favor del locador o del locatario. c) Rescisión legal. La ley atribuye la facultad rescisoria en distintos contratos: locación de cosas (arts. 1602 y 1604, Cód. Civ.; art. 8, ley 23.091 y ley 24.088), locación de obra (art. 1638, Cód. Civ.), sociedad (art. 1767, Cód. Civ.), depósito (art. 2226, inc. I 9 , Cód. Civ.), comodato (art. 2285, Cód. Civ.). También en el caso de excesiva onerosidad sobreviniente a que se refiere el artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, según ley 17.711 (ver Cap. XVIII, núm. 9). d) Caracteres de la rescisión. Sin perjuicio de lo ya expuesto, es característico de la rescisión su operatividad para el futuro [ex nunc); la nota al artículo 1200 del Código Civil expresa que "las partes pueden extinguir las obligaciones creadas, o retirar los derechos reales que hubieren transferido, mas no pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con todos sus efectos". Se discute si la rescisión cabe, o no cabe, en los contratos unilaterales. Quienes responden por la negativa (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE) la excluyen del depósito y el comodato, cuyas extinciones comportarían hipótesis de revocación (núm. sig.).

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4. Revocación. La revocación depende de la declaración de u n a parte, y conserva resabios de su origen histórico, en los que se refería exclusivamente a los actos unilaterales (por ej., el testamento). "Significa un acto jurídico unilateral incausado" (SPOTA; ver infra, letra b]). a) Casos. La donación es revocable en los casos previstos en el artículo 1848 del Código Civil; el mandato lo es conforme al artículo 1963, inciso l 9 del Código Civil. Por el mencionado resabio histórico se explica que en la donación opere la revocación, porque se trata de un contrato unilateral. En el mandato se justifica también porque el poder es unilateral (ver Cap. XI, núm. 4-b], 1). b) Caracteres de la revocación. Se sostiene que es característico de la revocación su operatividad para el futuro (ex nunc) (comp. SALVAT). En ciertos supuestos la facultad de revocar es discrecional (por ej., en el contrato de mandato, art. 1970, Cód. Civ.), pero en otros está sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos (por ej., en materia de donación, sólo procede cuando el donatario queda en mora en la ejecución de los cargos que le hayan sido impuestos [art. 1849, Cód. Civ.]; o cuando incurre en ingratitud [art. 1858, Cód. Civ.]; o si han nacido nuevos hijos del donante, siempre que éste haya hecho constar expresamente dicha circunstancia como antecedente de la facultad de revocar [art. 1868, Cód. Civ.l). 5. Resolución. La resolución del contrato se produce en diversas circunstancias: a) Condición resolutoria. El efecto resolutorio en el caso de la condición resolutoria es automático (art. 543, Cód. Civ.), pues ella opera ipso jure o de pleno derecho. "En la condición resolutoria —expresa la nota al art. 555, Cód. Civ.—, desde que ésta se cumple, la obligación queda para ambas partes como no sucedida", criterio que es extensivo al caso de la condición suspensiva fracasada. Ver infra, número 7-d). b) Pacto comisorio. Remisión. "Cuando la condición a que se subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestacToñTestamos frente a u n pacto comisorio, que puede ser convencional o legal" (QUINTEROS). Lo analizaremos infra, números 6 y siguientes. c) Resolución potestativa. La facultad resolutoria compete a una o a otra de las partes, según el caso, en estas hipótesis: 1. Seña penitencial. Ver Capítulo XV, número 3. 2. Pacto de displicencia. Ver Capítulo XV, número 10.

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3. Cláusula penal. El efecto resolutorio de la cláusula penal es discutido; pero, si bien es cierto que una de sus funciones es asegurar el cumplimiento, la fr cuitad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de la pena (art. 659, Cód. Civ.) la aproxima al pacto comisorio (ver infra, núm. 6), por lo cual "la cláusula penal encierra un pacto comisorio, sin perjuicio de ser algo más que un simple pacto comisorio" (BUSSO). Ver Capítulo XXV, número 52. 4. Otros casos. Ver infra, número 18. d) Caracteres de la resolución. En principio, la resolución opera retroactivamente o ex tune (doc. art. 543, Cód. Civ.). No obstante, en los contratos de duración quedan a salvo los efectos cumplidos (art. 1204, 1er. párr., Cód. Civ.; ver infra, núm. 19-c¡, 2).

§ 2. El pacto comisorio 6. La figura. El artículo 1203 del Código Civil se refiere al pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria expresa; el artículo 1204, al pacto comisorio tácito o legal, o cláusula resolutoria tácita o implícita. En ambas situaciones se da u n mecanismo de resolución del contrato (ver n ú m . anterior). La letra del artículo 1204 del Código Civil (según ley 17.711) induce a s u p o n e r que se podrían "resolver las obligaciones" emergentes del contrato; no obstante, la resolución es un modo de extinción del contrato, y no de las obligaciones (ver art. 724, Cód. Civ.), las cuales —cuando el contrato que les ha dado origen es resuelto— se extinguen por vía refleja al desaparecer su causa-fuente (ver infra, núms. 27 y sigs.). A partir de la sustitución del artículo 1204 del Código Civil por la ley 17.711 fue introducida en su sistema la cláusula resolutoria tácita. Ésta existía en el Código de Comercio (art. 216, segundee.-ley 4777/63), en términos que han sido trasegados literalmente a aquel artículo del Código Civil. El pacto comisorio expreso y la cláusula resolutoria tácita autorizan a la parte cumplidora a optar por declarar resuelto el contrato ante el incumplimiento de la otra, sin perjuicio de su derecho a obtener la indemnización correspondiente; el concepto de parte cumplidora abarca, lógicamente, al contratante que aún no ha cumplido por no tener obligación exigible a su cargo. El ejercicio exclusivo de la facultad resolutoria por la parte no incumplidora se explica porque "si la resolución del contrato pudiese ser demandada por quien no lo cumplió, éste tendría en sus manos el medio

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de faltar impunemente al contrato y los derechos de la otra parte podrían ser fácilmente burlados" (SALVAT). Es decir que, ante el incumplimiento de la contraparte, el contratante cumplidor tiene derecho a exigir la ejecución forzada (art. 505, inc. l s , Cód. Civ.); pero tiene además la facultad de resolver el contrato. Cuando se da la primera situación (ejecución forzada), cabe el reclamo anexo de daños moratorios (art. 508, Cód. Civ.); y cuando se da la segunda (resolución), el de daños compensatorios (arts. 511 y 519, Cód. Civ.) y, en su caso, moratorios (art. 508, Cód. Civ.). Ver infra, número 14. Los daños, asimismo, pueden haber sido tarifados de antemano mediante una cláusula penal compensatoria o una cláusula penal moratoria (art. 652, Cód. Civ.). Analizaremos, en primer lugar, el pacto comisorio expreso; luego, la cláusula resolutoria tácita; y, enseguida, cuestiones comunes a ambas figuras. 7. Pacto comisorio expreso. El pacto comisorio expreso es una cláusula accidental del contrato —vale decir, que debe ser introducida expresamente en él, ver Cap. VIII, núm. 38—, en virtud de la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra. Regulan el pacto comisorio expreso el artículo 1203 y el artículo 1204, tercer párrafo, del Código Civil; no obstante la letra del artículo 1203, el pacto comisorio puede ser establecido a favor de "cada una de las partes", o a favor de sólo una de ellas. a) Modo de convenirlo. La convención expresa del pacto comisorio no ha menester de fórmulas sacramentales: "cabe atribuir ese alcance a todas las que traduzcan esa intención o en las cuales aparezca manifiesta" (HALPERIN; ARIAS, SALVAT, MOSSET ITURRASPE). Sin embargo, "si las partes se limitaran a decir que 'se conviene el pacto comisorio para el caso de incumplimiento', tal manifestación debería ser entendida en principio como una simple reproducción del pacto tácito, y ello aunque se dijera 'se conviene expresamente'" (LÓPEZ DE ZAVALÍA). b) Contratos a los que se aplica. El pacto comisorio expreso no tiene la limitación del primer párrafo del artículo 1204 del Código Civil. Consiguientemente no está ceñido a los contratos bilaterales, por lo cual puede regir ejn los unilaterales onerosos: mutuo oneroso (art. 2240, Cód. Civ.) y renta\vitalicia onerosa (arts. 2070 y 2088, Cód. Civ.) (MOSSET ITURRASPE).

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c) Modalidades que pueden ser convenidas. En uso de las facultades del artículo 1197 del Código Civil las partes pueden convenir libremente las modalidades a que someten el pacto comisorio expreso. Así, por ejemplo, pueden establecer que la mora en el cumplimiento de las obligaciones se producirá de pleno derecho, o que será menester la interpelación; que será necesaria u n a interpelación previa a la resolución, o que no lo será —esto es, que habrá un plazo de gracia para cumplir útilmente, o que no lo habrá—; etcétera. El pacto según el cual la resolución se producirá de pleno derecho, sin declaración algunay sin intervención judicial, implica una condición resolutoria (ver infra, letra d]). El tercer párrafo del artículo 1204 del Código Civil prevé que "las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas", es decir, que pueden determinar qué incumplimientos (genéricos o específicos) autorizan la resolución en los contratos con prestaciones recíprocas. (Sobre la aplicabilidad de los standards de buena fe y ejercicio regular del derecho, ver infra, núm. 23). Es también posible que el contrato reproduzca el mecanismo resolutorio tácito del artículo 1204 del Código Civil, pero ello sería inconducente (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Tiene virtualidad, en cambio, el convenio que superpone u n pacto expreso a la cláusula resolutoria tácita, de manera que pueda ser elegida una u otra vía. También es viable que se pacte que habrá derecho a la indemnización aunque no haya culpa del incumplidor, caso en el cual se trata de u n pacto aleatorio, como en el "contrato de seguro" (SPOTA); etcétera (ver infra, núm. 24-m]). d) Mecanismo resolutorio. En orden a lo previsto por el tercer párrafo del artículo 1204 del Código Civil —en defecto de estipulación de otra índole—, es menester "que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". Ello denota que la parte cumplidora tiene a su favor una opción —la de reclamar el cumplimiento, o declarar la resolución—, de lo cual se sigue que el efecto resolutorio no resulta automático. Tal es, precisamente, u n a nítida diferencia entre el pacto comisorio expreso y la condición resolutoria: en el pacto comisorio expreso, a pesar del incumplimiento, "la obligación no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha estipulado esa condición especial, y se conservará si quiere mantenerla, no obstante la voluntad contraria de la otra parte" (nota al art. 555, Cód. Civ.). Es que "el derecho de opción que la ley acuerda a la parte no culpable de la inejecución del contrato, siendo u n derecho conferido en miras de su interés privado, puede indudablemen-

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te ser renunciado, expresa o tácitamente (arts. 872 y 873, Cód. Civ.)" (SALVAT). Ahora bien. Una vez formulada por la parte no incumplidora la declaración recepticia a que acabamos de referirnos, "la resolución se producirá de pleno derecho", con efectos desde la comunicación a la incumplidora (art. 1204, 3er. párr., Cód. Civ.). Esto significa que no es necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato, que ya se ha operado de pleno derecho por autoridad de la parte no incumplidora; obviamente, en caso de controversia sobre la procedencia o improcedencia de tal declaración resolutoria, el tema deberá ser ventilado ante un tribunal, que se limitará a declarar que la resolución se produjo, o que ella no se produjo, con la mencionada comunicación, pero de ninguna manera decretará una resolución ya consumada extrajudicialmente. La sentencia, en el caso, es del tipo de las declarativas (doc. art. 322, Cód. Proa; MORELLO). 8. Cláusula resolutoria tácita. Está regulada por el artículo 1204 del Código Civil (según ley 17.711), según sabemos, en términos idénticos a los del artículo 216 del Código de Comercio (decreto-ley 4777/63). Es una cláusula natural (ver Cap. VIII, núm. 37) de los contratos "con prestaciones recíprocas", en virtud de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte. a) Contratos a los que se aplica. La aplicabilidad a los contratos "con prestaciones recíprocas" remite a la idea del sinalagma funcional (ver Cap. VI, núm. 6). b) Justificación. En tal orden conceptual, es razonable y justo que se conceda a la parte no incumplidora el derecho de resolver el contrato cuando la otra parte ha incurrido en incumplimiento. Decía sensatamente POTHIER que las más de las veces no es posible, sin gran esfuerzo, hacerse pagar por los deudores, y eso, precisamente, explica que el acreedor se desligue de su deudor incumplidor, pues el contrato con prestaciones recíprocas sólo mantiene su sentido si ambos contrayentes cumplen recíprocamente, el uno al otro, y viceversa. BIBILONI, a su vez, estimó que "la lealtad comercial, la buena fe, aconsejan conceder el derecho de resolución al contratante burlado, que da, tal vez, por perdido lo que perdido está, en vez de agravar todavía su perjuicio forzándole a litigar cuando no podrá obtener por ese medio sino nuevos perjuicios". La redacción originaria del Código Civil fue orientada por la primitiva versión del artículo 918 del Código Civil austríaco (que fue modificado en 1916), y descartó la solución adoptada por el Código Civil francés, cuyo artículo 1 F84 admite la cláusula resolutoria tácita. Su idea fue

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que, en defecto de pacto expreso, "sólo hay [...] lugar a la acción que da el contrato con los daños e intereses que debe satisfacer el que no lo cumpliere" (nota al artículo 1432, Cód. Civ.), por lo cual, "si no hubiere pacto expreso que autorice a u n a de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento" (art. 1204, Cód. Civ., texto anterior a la reforma de la ley 17.711). Conforme a esa redacción originaria del Código Civil, la parte cumplidora debía cumplir u ofrecer cumplir, si no disponía de un plazo pendiente para ello, a pesar de que la contraparte hubiera infringido su propio deber de cumplimiento (art. 1201, Cód. Civ.). Pero estaba forzado a soportar ese verdadero contratante a palos, del cual no podía desembarazarse a menos que hubiera convenido un pacto comisorio expreso. (La circunstancia de que varios dispositivos particulares del Cód. Civ. aceptaran la resolución en ciertos contratos, antes de la ley 17.711 —como se verá infra, núm. 18— no era más que u n a solución parcial y, a lo sumo, demostraba u n a seria inconsecuencia del sistema). Ver Capítulo XV, número 8. c) Mecanismo resolutorio. La segunda parte del artículo 1204 del Código Civil —que, repetimos, coincide con el articulo 216 del Código de Comercio—, establece que, "no cumplida la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación". Fracasado este requerimiento, "quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato". La cuestión en análisis suscita varias consideraciones: 1. Intimación para cumplir. La diferencia que existe entre la cláusula resolutoria y la condición resolutoria (ver supra, núm. 6-di) determina que el contratante cumplidor deba requerir a la otra parte el cumplimiento de sus obligaciones pendientes, como requisito previo a la resolución. Se entiende que, para que funcione la cláusula resolutoria tácita, el incumplidor debe hallarse en mora. Ahora bien, si se precisa interpelarlo para constituirlo en mora, ¿tiene tal efecto la intimación a que se refiere el artículo 1204 del Código Civil? De las diversas soluciones que se han dado, adherimos al criterio que admite que en un mismo acto interpelatorio se pueda acumular la constitución en mora y a su vez la concesión, a partir de ese momento, del plazo para cumplir previo a la resolución del contrato. Queda descartada la opinión que exige dos interpelaciones por actos distintos, es decir, u n a a los fines de constituir al deudor en mora, y otra a los fines de habilitar el ejercicio de la facultad resolutoria que, en los hechos, reproduciría en la segunda lo pretendido en la primera (el cumplimiento). Pero, claro está, el requerimiento exigido por el

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artículo 1204 del Código Civil debe llenar ciertos r e c a u d o s , a los q u e n o s referiremos en seguida. 2. Contenido de la intimación. El artículo 1204 del Código Civil prevé q u e , a n t e el incumplimiento de la contraparte, el cumplidor podrá requerirle "el c u m p l i m i e n t o de s u obligación en u n plazo n o inferior a q u i n c e días, salvo q u e los u s o s o u n p a c t o expreso e s t a b l e c i e r a n u n o menor". E s t e r e q u e r i m i e n t o debe ser formulado i m p r e s c i n d i b l e m e n t e , con la declaración de que, en caso de n o ser satisfecho, se p r o d u c i r á la resolución del c o n t r a t o (HALPERIN, BORDA, LÓPEZ DE ZAVALÍA, CÁMARA, RAMELLA, LLAMBÍAS, MIQUEL; c o n t r a : ABELLEYRA, BERGEL, MOSSET ITURRASPE). Ello se explica p o r q u e " c u a n d o u n a p e r s o n a i n t i m a a otra, sin m á s , p a r a que c u m p l a u n a obligación, lo lógico es e n t e n d e r q u e la intención de e s a p e r s o n a es la de lograr la p r e s t a c i ó n debida y n o que se extinga la relación obligatoria", por lo c u a l "otorgar efectos resolutorios a u n a simple intimación de c u m p l i m i e n t o implica i n s t i t u i r u n a v e r d a d e r a t r a m p a legal, ya q u e significaría a t r i b u i r a u n acto jurídico, en forma arbitraria, u n a c o n s e c u e n c i a r e ñ i d a con la i n t e n c i ó n real del sujeto que la h a llevado a cabo" (RAMELLA); a g r e g á n d o s e que, al i m p o r t a r la resolución u n a r e n u n c i a al derecho de o b t e n e r el c u m p l i m i e n t o , s u interpretación debe ser restrictiva (art. 8 7 4 , Cód. Civ.) y q u e , si n o fuera m e n e s t e r el r e q u e rimiento de ejecución con el a p e r c i b i m i e n t o resolutorio, en los h e c h o s , "sería el d e u d o r i n e j e c u t a n t e el a r b i t r o de la r e s o l u c i ó n del c o n t r a t o " (HALPERIN). E s i m p o r t a n t e p r e c i s a r los d i v e r s o s r e q u i s i t o s de la i n t i m a c i ó n e n análisis, q u e son éstos: a) Debe exigir el c u m p l i m i e n t o e n las condiciones p a c t a d a s (FARIÑA, RAMELLA). P) Debe ser expreso y claro, r e c a u d o paralelo al que es propio de la interpelación p a r a c o n s t i t u i r en m o r a . y) Debe ofrecer la cooperación del r e q u i r e n t e c u a n d o ella sea m e n e s ter, así como el c u m p l i m i e n t o de s u obligación correlativa si é s t a es exigible (doc. art. 1 2 0 1 , Cód. Civ.; RAMELLA). 5) D e b e c o n c e d e r "un plazo n o inferior a q u i n c e d í a s , salvo q u e los u s o s o u n p a c t o expreso e s t a b l e c i e r a n u n o menor". C o m p a r t i m o s el criterio s e g ú n el cual el plazo de q u i n c e d í a s es el m á x i m o otorgable, a u n q u e n o b a s t e p a r a c u m p l i r las obligaciones p e n d i e n t e s , p u e s "el d e u d o r h a tenido todo el plazo del c o n t r a t o p a r a ejecutar" (HALPERIN, LÓPEZ DE ZAVALÍA, RAMELLA; comp. BORDA, MOSSET ITURRASPE); vale decir q u e tal plazo p u e d e ser r e d u c i d o e n función "de los u s o s o u n pacto expreso", pero n o h a y n e c e s i d a d de a m p l i a r l o a u n q u e s e a insuficiente (ver infra, a p . 3, la solución q u e c o r r e s p o n d e al c a s o de intimación inútil).

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e) Debe c o n t e n e r el apercibimiento de t e n e r p o r resuelto el c o n t r a t o , c u e s t i ó n de la q u e n o s h e m o s o c u p a d o u n poco m á s a d e l a n t e . X) A los fines de clarificar la situación — a u n q u e n o s e a u n a n t e c e d e n te inexorable p a r a el reclamo ulterior—, e s conveniente q u e en la intimación se exija t a m b i é n el p a g o de la i n d e m n i z a c i ó n (LÓPEZ DE ZAVALÍA, RAMELLA). 3. Intimación inútil. El plazo de quince días p a r a el cumplimiento de ciertas obligaciones, como por ejemplo la de c o n s t r u i r u n edificio, p u e d e ser " u n a a m a r g a b u r l a " (BORDA; RAMELLA). La intimación, en otros casos, p u e d e r e s u l t a r f r a n c a m e n t e i m p r o c e d e n t e , p o r q u e el cumplimiento h a e s t a d o sometido a u n plazo esencial y la ejecución t a r d í a carece de interés p a r a el acreedor. E n s i t u a c i o n e s como é s t a s , la intimación al d e u dor p a r a q u e c u m p l a carece de sentido y, por lo t a n t o , es prescindible: si aquél h a c o n s u m i d o el plazo de q u e disponía, de m a n e r a q u e la intimación p a r a q u e c u m p l a e n q u i n c e d í a s es imposible de ser satisfecha, h a de e n t e n d e r s e q u e tal intimación no c o n s t i t u y e u n requisito de la resolución. R e s u l t a u n h o m e n a j e a u n r i t u a l i s m o perimido p r e t e n d e r q u e el c o n t r a t a n t e c u m p l i d o r d e b a r e q u e r i r al i n c u m p l i d o r u n a p r e s t a c i ó n cuyo c u m p l i m i e n t o es imposible por c u l p a de éste, siendo que la imposibilidad de pago p r o d u c e por sí efecto resolutorio de la relación c o n t r a c t u a l (arts. 8 8 8 y 8 8 9 , Cód. Civ.). 4. Plazo esencial. La intimación es i n n e c e s a r i a c u a n d o lo vencido en plazo esencial ( § 3 6 1 , Cód. Civ. a l e m á n ; art. 2 0 1 6 , Cód. Civ. de Louisian a de 1984). d) Actitudes que puede adoptar el requerido. S o n é s t a s : 1. Cumplir la obligación. E n tal s i t u a c i ó n n o q u e d a eximido del pago de los d a ñ o s m o r a t o r i o s c a u s a d o s al r e q u i r e n t e , a u n q u e son de aplicación los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s en c u a n t o a la n e c e s i d a d de r e s e r v a del acreedor r e s p e c t o de tales d a ñ o s e n los c a s o s e n q u e recibe t a r d í a m e n t e la p r e s t a c i ó n sin q u e le s e a n satisfechos (doc. art. 779, Cód. Civ.). 2. Cuestionar el requerimiento. El requerido p u e d e i m p u g n a r la intimación q u e se le dirige por falla de c u a l q u i e r a de los requisitos ya exam i n a d o s [supra, letra c], 2). 3. No impugnar el requerimiento y no cumplir. E n este caso se d a n los efectos q u e a n a l i z a r e m o s en seguida. E s de s e ñ a l a r que, a u n c u a n d o el requerido g u a r d e silencio a n t e la i n t i m a c i ó n q u e se le dirige, é s t a no es i d ó n e a a los fines r e s o l u t o r i o s si con a n t e r i o r i d a d y a h a c u m p l i d o l a s p r e s t a c i o n e s a s u cargo (LÓPEZ DE ZAVALÍA, RAMELLA). e) F a l t a d e satisfacción al requerimiento. El a r t í c u l o 1204 de Código Civil prevé q u e , " t r a n s c u r r i d o el plazo s i n q u e la p r e s t a c i ó n h a y a sido

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cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato". El requerimiento que —como se ha visto— incluye necesariamente la declaración de que, en caso de no ser satisfecho, producirá efecto resolutorio, define la posición del contratante cumplidor. La ley establece que, de no cumplir el requerido ante ese reclamo, la resolución se produce sin más, o sea de pleno derecho. Se trata, pues, de una resolución por autoridad del acreedor, que no precisa de la intervención de un tribunal (sin perjuicio de que ella pueda producirse a los fines explicados supra, número 7-d]). 9. Cuestiones comunes al pacto comisorio expreso y a la cláusula resolutoria tácita. En los números siguientes analizaremos cuestiones comunes al pacto comisorio expreso y a la cláusula resolutoria tácita. 10. El incumplimiento. Corresponde señalar, por lo pronto, que el ejercicio del pacto comisorio —expreso o tácito— es habilitado por el incumplimiento del contratante, sea o no el deudor principal. Pero es preciso realizar algunas precisiones al respecto. 1. Incumplimiento total. En caso de incumplimiento total la operatividad del pacto comisorio es indudable (pero ver, sin embargo, infra, ap. 6]). 2. Incumplimiento parcial. El incumplimiento parcial, en principio, equivale al incumplimiento total salvo, claro está, los casos en los que cabe el cumplimiento fraccionado, originario o derivado (arts. 742 y 673, Cód. Civ.). En el pacto comisorio expreso —según se ha visto— las partes pueden hacer operativa la resolución cuando "alguna obligación no sea cumplida en las modalidades convenidas" (art. 1204, 3er. párr., Cód. Civ.), lo cual da gran laxitud a la posibilidad de involucrar incumplimientos parciales (art. 1197, Cód. Civ.), sin perjuicio de la teoría del ejercicio abusivo del derecho (ver infra, núm. 23). 3. "Quid" del incumplimiento esencial. En la cláusula resolutoria tácita se pone enjuego de alguna manera la idea de conservación del contrato (ver Cap. XVI, núm. 32). Los Principios de UNIDROIT únicamente dan derecho a su extinción cuando promedia "un incumplimiento esencial" (art. 7.3.1 [1]), entendiéndose por tal el que "es substancial y no de poca importancia"; a los fines de establecer la esencialidad del incumplimiento se debe tomar en cuenta —entre otras circunstancias— si "priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato" (art. 7.3.1 [1] [a]), o si "el cumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato" (art. 7.3.1 [1] [b]). En igual sentido, la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765) sólo admite

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la resolución cuando el "incumplimiento [...] constituye u n incumplimiento esencial del contrato" (art. 49.1). Siguen el mismo criterio el Código Civil portugués de 1967 (art. 436), el Código Civil de Louisiana de 1984 {art. 2014) y el Código Civil holandés de 1992 (L9 6, art. 265). En el particular sistema del Derecho inglés, especialmente desde "Hong Kong First Shipping Co. v. Kawasaki Kisen Kaisha" ([1962] 2 QB 26), se distingue entre la condition (condición) —cuyo incumplimiento autoriza a declarar la extinción del contrato— y la warranty (garantía) —cuyo incumplimiento no lo autoriza—; y se entiende que, entre ambos extremos, existe el tertius quid de los intermedíate terms, respecto de los cuales "la Corte tiene que examinar la naturaleza y consecuencias del incumplimiento (breach) para ver cuan serios son", porque "la ruptura de un intermedíate term hace nacer un derecho de extinción" solamente "cuando la naturaleza y la gravedad de las consecuencias son suficientemente serias para justificarlo" (ATTIYAH). 4. Incumplimiento de obligación secundaria. En ciertos contratos hay obligaciones secundarias que pueden ser incumplidas: por ejemplo, la de afianzar la renta vitalicia (art. 2087, Cód. Civ.). Va de suyo que, si se previo el pacto comisorio expreso involucrando tales incumplimientos como "modalidades convenidas" en los términos del artículo 1204, tercer párrafo del Código Civil, aquél funciona sin inconvenientes. Pero en el caso de la cláusula resolutoria tácita habrá de analizarse la entidad relativa de la obligación secundaria de que se trate, para que el ejercicio de la facultad resolutoria no resulte abusivo (ver infra, núm. 23). 5. Cumplimiento defectuoso. Frente al cumplimiento defectuoso, cuando el defecto es ostensible, el acreedor puede adoptar distintas actitudes: rechazarlo, o aceptarlo, sin reservas o con ellas; sólo la existencia de reservas mantiene el derecho del acreedor a reclamar en razón de los defectos (ver Cap. XXIV, núm. 32). En caso de defectos la facultad resolutoria se justifica únicamente si ellos son importantes. 6. Subsanación del incumplimiento. Con la idea de conservación del contrato (ver Cap. XVI, núm. 32), y con adecuación a los principios de buena fe y de lealtad negocial, "la comunicación de la terminación del contrato no impide el derecho a subsanar el incumplimiento" (Principios de UNIDROIT, art. 7.1.3 [2]). Esta subsanación puede ser útilmente realizada, en tanto resulte apropiada a las circunstancias y la intención de llevarla a cabo sea comunicada sin demora, si la otra parte carece de interés legítimo para rechazarla (Principios de UNIDROIT, art. 7.1.3 [1] y 13]; Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías [ley 22.765], art. 48).

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1 1 . Titular de la facultad resolutoria. Según surge del artículo 1204, tercer y cuarto párrafos del Código Civil, el titular de la facultad resolutoria es la parte en el contrato; por lo tanto esa facultad se transmite a los herederos (art. 3417, Cód. Civ.). Ahora bien, esa parte debe ser: 1. Acreedor insatisfecho de la obligación, por cuanto el cumplimiento de ésta por el cocontratante extingue la facultad resolutoria. 2. Parte cumplidora de las obligaciones a su cargo pues, de otro modo, no podría reclamar ni la ejecución (art. 1204, 4to. párr., Cód. Civ.; conc. art. 1201, Cód. Civ.), ni la resolución. 12. Caso de pluralidad de personas en la parte cumplidora. Cuando hay pluralidad de personas en la parte que tiene derecho a ejercer la facultad resolutoria, la pretensión debe ser formulada por todas ellas (FARIÑA, CÁMARA, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MORELLO; Anteproyecto de BIBILONI, art. 1344; Proyecto de 1936, art. 838; Anteproyecto de 1954, art. 1032). Una opinión concede, sin embargo, cierto predominio a la mayoría (BORDA), y otra admite que pueda ser ejercida por cualquiera si la obligación es divisible (RAMELLA, MIQUEL). Ver infra, número 24-c). La necesidad de la actuación conjunta se proyecta, enjuicio, como litis consorcio necesario activo, de manera que la litis debe ser integrada debidamente, a pedido de parte o de oficio (art. 89, Cód. Proc). 13. Purga de la mora. El deudor moroso tiene derecho de pagar, siempre que integre el pago con los accesorios devengados en razón de su mora. Claro está que tal derecho subsiste sólo en tanto cuanto perviva la obligación que le sirve de causa al pago: la resolución del contrato, al extinguir las obligaciones respectivas, priva al deudor del derecho de cumplir. Pues bien. Habiendo un pacto comisorio, ¿puede el deudor moroso purgar igualmente su mora? La cuestión es problemática y fue discutida en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1977), dando lugar a opiniones encontradas; la minoría consideró que, en definitiva, el arbitro de la situación debe ser la parte cumplidora, que puede resistir la pretensión de pagar esgrimida por el moroso, a ú n cuando no haya emitido todavía la declaración resolutoria. Si la solución del problema se busca contemplando la subsistencia del vínculo contractual, es evidente que, en tanto no haya declaración resolutoria en el caso del pacto comisorio expreso (art. 1204, 3er. párr., Cód. Civ.), o vencimiento del plazo conferido bajo el apercibimiento de resolver en el caso de la cláusula resolutoria tácita (art. 1204, 2do. párr., Cód. Civ.), la obligación subsiste y, por lo tanto, se mantiene el derecho de pagar que corresponde al moroso.

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14. Indemnización. La parte no incumplidora tiene derecho a ser indemnizada por la parte incumplidora, tanto en el caso de cumplimiento tardío (art. 1204, 3er. párr., Cód. Civ., daño moratorio), como en el caso de resolución del contrato (arg. art. 1204, 2do. párr., Cód. Civ., daño compensatorio). Ver supra, número 6. El daño compensatorio comprende todos los rubros de la reparación plena; el artículo 1203, inciso 2 g , del Proyecto de Código Único de 1987, previo en ese sentido que "la parte incumplidora deberá la indemnización prevista en la cláusula penal, si alguna hubiere, o en su defecto, la que resulte por aplicación del artículo 906" (que incluye a los daños que están "en relación de causalidad adecuada"). Desde el Digesto de JUSTINIANO se viene entendiendo que el acreedor de la indemnización debe ser resarcido no sólo a través del valor de la cosa dañada, sino también en "la cuantía del interés" que ha sido afectado por el acto del responsable (id quod interest). En el Digesto, 9, 2, 21 y 22, se discurre acerca del resarcimiento previsto por la ley Aquilia para el caso de muerte de un esclavo o de un animal, y en definitiva, conforme a los criterios de ULPIANO y de PAULO, "se sigue la regla de estimar el interés" y, por lo tanto, la de tener también en cuenta "aquello en que se han depreciado los otros objetos". Ese principio de Derecho está claramente recogido en el Código Civil, que incluye en el resarcimiento —según los casos— las consecuencias inmediatas (arts. 520, 903), las consecuencias mediatas (arts. 5 2 1 , 904), y a ú n las consecuencias casuales (arts. 5 1 3 , 905, 906, 1091, 2435, 2436) las que, en el daño patrimonial, a b a r c a n tanto el daño emergente como el lucro cesante (arts. 519 y 1069). Precisamente, la Cámara Nacional en lo Civil en pleno ("Civit, J u a n c / Progress S.A.", 22-111990, L.L. 1990-B-474) decidió que, al operar la cláusula resolutoria, "es viable el resarcimiento del lucro cesante". Es de agregar que las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, 1978) declararon aplicables los principios generales en materia de responsabilidad contractual, sin perjuicio de la opción aquiliana (art. 1107, Cód. Civ.); y que, habiendo entrega de seña, "no debe confundirse el supuesto de arrepentimiento con el de la resolución por incumplimiento". También sostuvieron que "en el caso de existir cláusula penal para el supuesto de incumplimiento definitivo, ella será igualmente aplicable de mediar resolución", y que, "en cambio, será inaplicable la establecida para el supuesto de mora, salvo cuando ella exceda a las obligaciones que no se extinguieron con la resolución". De tal modo, por ejemplo, cuando el vendedor incumple el contrato de compraventa, y el comprador lo resuelve, aquél está obligado a resarcirle el daño al interés positivo (ver Cap. XII, núm. 39), que comprende el mayor valor que haya adquirido la cosa, el daño emergente o el lucro ce-

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sante derivados de no haber podido disponer de ella, el daño moral, etcétera, descontando —claro está— lo que el comprador hubiera debido pagar como precio. 15. El jus variandi. "La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución" (art. 1204 injine, Cód. Civ.). Se trata delj'us variandi, esto es, del derecho de la parte cumplidora a modificar los términos de su pretensión: a) La demanda por cumplimiento no obsta a la resolución del contrato: 1. Si se promueve una demanda subsidiaria por resolución. 2. Si antes de trabada la litis el actor modifica su pretensión de cumplimiento por otra de resolución. Luego de trabada la litis hay que distinguir: a) Si el demandado se allanó a la acción por cumplimiento, el actor no puede pretender la resolución (HALPERIN, MIQUEL); (3) Si el demandado resistió la acción por cumplimiento, el actor puede desistir de su acción, cargando con las costas (art. 73, Cód. Proc), y plantear un nuevo proceso por resolución. 3. La demanda por cumplimiento tampoco obsta a la resolución si hay una condena a cumplir que no es acatada por el condenado. b) La demanda por resolución es impedimento para pretender ulteriormente el cumplimiento. c) El texto legal alude exclusivamente a la demanda judicial, pero es extensivo a las actuaciones extrajudiciales. Vale decir, quien reclama extrajudicialmente el cumplimiento puede igualmente prevalerse con posterioridad del mecanismo resolutorio. Pero quien declara la resolución en el pacto comisorio expreso (la cual se produce "de pleno derecho"), o intima bajo apercibimiento de resolver el contrato en el caso de cláusula resolutoria tácita (que opera "sin más" desde el vencimiento del plazo de gracia), no puede ya optar por exigir luego el cumplimiento: "si se ejerce la resolución, ya no podrá demandarse el cumplimiento, porque la parte ha sido relevada de la ejecución, y quedó autorizada para no realizar más diligencias y gastos para dar cumplimiento al contrato" (HALPERIN; FARIÑA, BORDA, LÓPEZ DE ZAVALÍA, RAMELLA, LLAMBÍAS, MIQUEL). 16. Culpa concurrente de ambos contratantes. Cuando ambos contratantes son culpables del incumplimiento, rigen estas directivas: a) Si ambas pretenden la resolución, ésta debe tenerse por producida. En caso de contienda judicial, corresponde declarar la resolución, distribuyendo las costas por su orden (BORDA, BENDERSKY, RAMELLA).

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b) Pero, e n el c a s o d e q u e u n a d e ellas r e s i s t a la resolución, c o r r e s p o n d e m a n t e n e r la vigencia del c o n t r a t o . c) La indemnización se rige por los principios generales aplicables a la c u l p a c o n c u r r e n t e (doc. art. 1 1 1 1 , Cód. Civ.). 1 7 . La r e s o l u c i ó n por vía judicial. No existe i m p e d i m e n t o legal p a r a q u e la p a r t e c u m p l i d o r a , e n vez de e m p l e a r los m e c a n i s m o s extrajudiciales de resolución q u e h e m o s e x a m i n a d o , e n c a r e u n a acción judicial t e n d i e n t e a q u e s e d e c r e t e e s a r e s o l u c i ó n (doc. a r t . 1 2 0 4 infine, Cód. Civ.; conf. HALPERIN, FARIÑA, CÁMARA, FONTANARROSA, RAMELLA, MORELLO, MIQUEL); en este caso, la acción es c o n s t i t u t i v a (CÁMARA, MORELLO, MIQUEL; c o m p . c o n supra, n ú m . 7-d]), a u n q u e "los efectos de la s e n t e n c i a se r e t r o t r a e n a la fecha de promoción de la acción o de la exc e p c i ó n de r e s o l u c i ó n " (MORELLO; HALPERIN, CÁMARA, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, RAMELLA, MIQUEL). T a m b i é n es posible q u e el d e m a n d a d o por c u m p l i m i e n t o reconvenga al actor por resolución del c o n t r a t o . Va de suyo que la p r e t e n s i ó n resolutoria d e b e ser c l a r a m e n t e expres a d a , a u n q u e p u e d e s e r inferida de p e t i c i o n e s c a t e g ó r i c a s i n c o m p a t i bles con la ejecución del c o n t r a t o como, por ejemplo, q u e sea devuelto lo e n t r e g a d o en r a z ó n de él (HALPERIN, RAMELLA, MIQUEL). La promoción de la d e m a n d a implica opción del actor por la resolución, de m a n e r a q u e la c o n t r a p a r t e i n c u m p l i d o r a no podría y a p r e t e n d e r c u m p l i r s u s obligaciones (CERMESONI, HALPERIN, FARIÑA, CÁMARA, ZAVALA RODRÍGUEZ, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, RAMELLA). a) Pacto comisoño expreso. La d o c t r i n a n o advierte inconveniente en q u e se a c u d a a la vía j u d i c i a l p a r a o b t e n e r u n a s e n t e n c i a que decrete la resolución por aplicación del p a c t o expreso. La p r o p i a d e m a n d a constituye la declaración r e s o l u t o r i a prevista en el artículo 1204, tercer p á r r a fo, del Código Civil. b) Pacto comisorio tácito. C u a n d o se t r a t a de la c l á u s u l a r e s o l u t o r i a tácita, y la p a r t e c u m p l i d o r a opta por el procedimiento judicial, se disc u t e si es m e n e s t e r o no c u r s a r , d e n t r o del juicio, la intimación q u e concede el plazo de gracia previsto en el s e g u n d o párrafo del artículo 1204 del Código Civil. P a r a la opinión m a y o r i t a r i a (HALPERIN, FARIÑA, CÁMARA, FONTANARROSA, BORDA, MOSSET ITURRASPE, LÓPEZ DE ZAVALÍA, GARRIDO, ANDORNO, PIANTONI, RAMELLA) es suficiente la m o r a del dem a n d a d o p a r a q u e la p a r t e no i n c u m p l i d o r a p u e d a e n c a r a r d i r e c t a m e n te la acción por resolución judicial, q u e d a n d o r e s e r v a d a la n e c e s i d a d de la concesión del a l u d i d o plazo de gracia a la h i p ó t e s i s de la resolución extrajudicial por la a u t o r i d a d del acreedor. Pero, p a r a n o e s c a m o t e a r ese plazo q u e d e t e r m i n a la ley, c o r r e s p o n d e a d m i t i r q u e el d e m a n d a d o tiene

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derecho de cumplir hasta que venza el plazo de que dispone para contestar la demanda. 18. Casos de resolución ajenos al artículo 1204 del Código Civil. La reforma en el Código Civil —y no del Código Civil— llevada a cabo por la ley 17.711 plantea un difícil problema de coexistencia de normas inalteradas con el nuevo artículo 1204. Sobre ello, ha precisado LLAMBÍAS que "no es posible confundir la facultad de resolver el contrato que acuerda el nuevo artículo 1204, segundo párrafo, con la acción de resolución que en numerosas situaciones se confiere al acreedor impago", pues incumbe al intérprete "procurar la conciliación sistemática de textos incoincidentes, reservando para cada uno de ellos algún ámbito de vigencia propia. Vale decir, en muchos casos, es innecesario, a los fines de la resolución, el cumplimiento puntual de los requisitos de operatividad antes examinados, que sólo tienen sentido cuando se trata de la cláusula resolutoria tácita, pero no son aplicables cuando se trata de situaciones en las cuales la resolución está prevista por la ley, en especial en lo que concierne al plazo de gracia que impone otorgar el artículo 1204 del Código Civil. En consecuencia, quedan fuera de la órbita del artículo 1204 del Código Civil los casos en los que el acreedor tiene derecho a resolver en hipótesis de pérdida, aumento o mejora de la cosa cierta debida (arts. 580 y 582, Cód. Civ.); de obligaciones de género (art. 605, Cód. Civ.); de obligaciones de cantidad (arts. 610 a 612, Cód. Civ.); de imposibilidad de pago (arts. 888 y 889, Cód. Civ.); de pérdida parcial de la cosa en la compraventa (art. 1328, Cód. Civ.); de falta de entrega de la cosa vendida (arts. 1412, 1413, 1420 y 1432, Cód. Civ.), de falta de recibo de ella (art. 1430, Cód. Civ.), o de falta de pago de su precio (art. 1375, inc. 3S); de resolución en la locación de cosas (arts. 1519, 1524, 1559, 1563, 1564, 1567, 1579 infine, 1602, Cód. Civ.); de resolución en la locación de obra (arts. 1643 y 1644, Cód. Civ.); de resolución por vicios redhibitorios (arts. 2164, 2172, 2174 y 2180, Cód. Civ.); de resolución convencional por pactos de retroventa (art. 1366, Cód. Civ.), de reventa (art. 1367, Cód. Civ.) o de mejor comprador (art. 1369, Cód. Civ.); de resolución del contrato de renta vitalicia onerosa (art. 2088, Cód. Civ.); etcétera. 19. Efectos de la resolución. El tema en análisis suscita diversos interrogantes, y debe ser desarrollado examinando varios aspectos y situaciones. a) Reglas legales aplicables. Se ha sostenido que son aplicables las reglas de la nulidad (SEGOVIA, SPOTA); las de la condición resolutoria

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(BORDA, LÓPEZ DE ZAVALÍA); las de las obligaciones de restituir cosas a su dueño y dominio revocable (V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978); o las del pago sin causa (arts. 792 y 793, Cód. Civ.; LLAMBÍAS). Veremos en qué medida rigen unas y otras. b) Antes del cumplimiento. Si la resolución se produce antes de haber cumplimiento, la cuestión queda limitada al pago de la indemnización (ver supra, núm. 14). c) Luego del cumplimiento. En esta situación la solución es más compleja: 1. Contratos de ejecución única. Si el cumplimiento debió ser íntegro, y no se produjo, la resolución del contrato determina la necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestación que haya recibido. Pero las prestaciones "que se hayan cumplido quedarán firmes" en estos casos: a) si el acreedor recibió pagos parciales, a menos que al recibirlos haya formulado reserva de resolver igualmente el contrato (doc. art. 1375, inc. 4 a , Cód. Civ.), o que la prestación de conjunto haya sido causa determinante de la contratación (RAMELLA); y (3) si se trató de una obligación divisible. En estas hipótesis de ejecución parcial "quedarán firmes" las prestaciones de ambas partes, si las hubo. Es decir, la fórmula de la ley debe entenderse "como si dijera que en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan recíprocamente cumplido quedarán firmes" (LÓPEZ DE ZAVALÍA); por ejemplo, el vendedor de 1000 unidades que entrega 400 unidades, y percibe el precio de solamente 300 de ellas, "podría resolver por las 600 que le faltan entregar y 100 de las ya entregadas, pues sería sólo hasta las 300 primeras unidades que los cumplimientos se equivaldrían", pues, de otro modo, cuanto "más hubiera entregado, es decir, cuando más precisa le sería la facultad resolutoria, menos le serviría" (autor citado; conf. V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978). 2. Contratos de duración. Corresponde distinguir: a) Si la obligación es susceptible de cumplimiento parcial, las prestaciones cumplidas "quedarán firmes". Va de suyo que, si fue realizada la contraprestación parcial, nada se debe; y que, si a pesar del cumplimiento parcial, no hubo contraprestación, quien resuelve el contrato debe pagar la contraprestación parcial pendiente (LÓPEZ DE ZAVALÍA, RAMELLA). (3) En cambio, si la parte que resuelve el contrato es deudora de una obligación indivisible, la resolución alcanza también a las prestaciones

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parciales realizadas por el incumplidor (RAMELLA), las que deben ser restituidas. d) La obligación de restituir entre partes. Se ha visto cómo la resolución genera en ciertos casos la obligación de restituir lo recibido en razón del contrato. A falta de previsión legal expresa de los alcances de la obligación de restituir entre partes, la cuestión debe ser regulada por los principios generales, teniendo en cuenta que la extinción del contrato por resolución priva de causa a los pagos realizados en razón de aquél; tales pagos son repetibles (art. 793 injine, Cód. Civ.), porque cuando el contrato es resuelto se torna "indebido todo el cumplimiento ya producido" (SACCO). Partiendo de la base de que el pacto comisorio es asimilable en sus efectos a la condición resolutoria (doc. art. 1374, Cód. Civ.); que, en tal situación, se aplican las reglas de las obligaciones de dar para restituir al dueño (art. 585 y doc. art. 1371, inc. 2 2 , Cód. Civ.); y que el dominio de la cosa transmitida en virtud de un contrato sujeto a pacto comisorio es revocable (arts. 2663 y 2668, Cód. Civ.), se pueden extraer estas conclusiones: 1. El obligado a restituir debe soportar los riesgos de pérdida o deterioro, debidos a su culpa (arts. 585 y 587, Cód. Civ.). 2. El régimen de mejoras y aumentos está sujeto a los artículos 588 y 589 del Código Civil (ver Cap. XXV, núm. 15-a]). 3. Los frutos percibidos pertenecen al obligado a restituir (art. 590, Cód. Civ.), quien mantiene una posesión de buena fe hasta el momento de la resolución. 4. El culpable de la resolución, luego de producida, es poseedor de mala fe. Por lo tanto, desde entonces responde del caso fortuito (art. 2435, Cód. Civ.), no tiene derecho a ser resarcido de las mejoras voluntarias (art. 588, Cód. Civ.), y no adquiere los frutos percibidos o pendientes (art. 590, Cód. Civ.) 5. Con relación a terceros: a) Si se trata de cosas inmuebles rige el efecto retroactivo de la revocación del dominio (art. 2669, Cód. Civ.), y no se aplica por lo tanto el artículo 1051 del Código Civil; (3) Si se trata de cosas muebles, los terceros subadquirentes no pueden invocar buena fe si conocían o debían conocer la posibilidad de la resolución a través de los antecedentes del dominio; y) En materia de derechos y obligaciones de los terceros, se aplican las disposiciones de los artículos 2422 y siguientes del Código Civil, según hayan actuado con b u e n a o con mala fe (V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, citadas). e) Otras cuestiones. La obligación de restituir entre partes también plantea otras cuestiones de interés:

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1. Mora. El obligado a restituir queda en mora desde que se produce la declaración resolutoria. Esto es u n a derivación de la extinción del contrato como título a la conservación del bien por parte del ahora obligado a restituir. 2. Deuda de valor. La obligación de restituir es u n a deuda de valor (V Jornadas Sanrafaelinas citadas; ver Cap. XXV, núm. 19). 3. Imposibilidad de restituir por parte de quien resuelve el contrato. Se entiende que la imposibilidad de restituir la prestación recibida que recae sobre quien pretende resolver el contrato es impedimento para el ejercicio del pacto comisorio (BORDA, FARIÑA, V Jornadas Sanrafaelinas citadas). 4. Imposibilidad de restituir por parte del incumplidor. "Una vez ejercida la facultad resolutoria, quien la hizo valer no podrá retractarse aunque después se produzca el incumplimiento o la imposibilidad material, imputables, para satisfacer la obligación de restituir a cargo del culpable de la resolución" (V Jornadas Sanrafaelinas citadas). En tal hipótesis la restitución debe ser hecha por vía de equivalente, sin perjuicio de la indemnización anexa que corresponda. 20. Contrato de prenda. La parte final del artículo 1203 del Código Civil prohibe el pacto comisorio expreso en el contrato de prenda. El impedimento legal no está conmovido por el nuevo artículo 1204 del Código Civil porque, no tratándose de un contrato "con prestaciones recíprocas", no rige en él la cláusula resolutoria tácita (LÓPEZ DE ZAVALÍA). 2 1 . Compraventa de inmuebles a plazos (ley 14.005). El ejercicio del pacto comisorio está expresamente prohibido por la ley 14.005, en los casos en que el comprador de inmuebles en mensualidades ha abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio de compra, o realizado mejoras equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de ese precio (arts. 7 y 8) (ver Cap. III, núm. 17-cj, 4). La ley 14.005 pretende descalificar, en la órbita de su vigencia, u n modus operandi muy frecuente en la práctica: el vendedor anexa al pacto comisorio expreso u n a cláusula penal, por lo cual, al resolver el contrato, recupera el inmueble y se queda además —como pena— con las sumas ya abonadas por el comprador. 22. La resolución en Derecho Comercial. El pacto comisorio tiene vigencia en el Derecho Comercial; por lo pronto, como sabemos, el artículo 216 del Código de Comercio ha sido copiado por el nuevo artículo 1204 del Código Civil. Sin perjuicio de ello, la resolución también cabe en otras situaciones.

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a) Compraventa comercial. Los artículos 456, 457, 467, segunda parte (según dec.-ley 4777/63) y 469 del Código de Comercio autorizan la resolución del contrato de compraventa sin sujeción al trámite previsto en su artículo 216 (ver supra, núm. 18). b) Sociedad. Conforme a los artículos 90 y 91 de la ley 19.550, y 23 de la ley 20.337, cabe la exclusión del socio de las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, cooperativas, así como del socio comanditado en las sociedades en comandita por acciones, en casos de grave inconducta. La exclusión no implica la disolución de la sociedad, sino su resolución parcial, y aun en el caso de haber quedado reducida la sociedad a un solo socio, es posible la incorporación de nuevos socios dentro de cierto plazo (arts. 93 y 94, inc. 8 S , ley 19.550). c) Concurso. Cuando se trata del concurso preventivo, no se produce automáticamente la resolución de los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20, ley 24.522), pero el tercero puede atenerse a la caducidad de plazos (art. 753, Cód. Civ.) o "resolver el contrato cuando no se hubiere comunicado la decisión de continuarlo luego de los treinta días de abierto el concurso" (art. 20, cit., in

fine). En caso de quiebra, la ley 24.522 trae diversas soluciones: 1. Contratos que se resuelven de pleno derecho. En virtud de la quiebra se resuelven de pleno derecho los contratos intuitus personae del fallido, los de ejecución continuada y los normativos y, en especial, los de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución (art 147), de renta vitalicia (art. 158), y los contratos a término en que nc haya diferencias a favor de una u otra de las partes (art. 153), así come los análogos a ellos (art. 159). 2. Inaplicabilidad de las reglas del pacto comisorio. Conforme al ar tículo 145 de la ley 24.522 la quiebra hace inaplicables las reglas de pacto comisorio expreso o tácito cuando la "resolución no se produje efectivamente o demandó judicialmente" con anterioridad. Únicamente cuando hay "prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante n