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INDICE DEL 2.° TOMO CAPITULO I DE LOS BIENES GENERALIDADES ... ... .

•

LAS COSAS CORPORALES .... ... ... . Bienes Muebles ... ... ... ... .. ... Bienes Inmuebles • . -. ... ... ... . • • Otras divisiones de las cosas .. LAS COSAS INCORPORALES ... ... .

.

•

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5

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•••

6 7 10 15 18

CAPITULO II DEL DOMINIO GENERALIDADES

•

•••

••

Caracteristicas y divisiones del dorninio

•••

•••

• ••

•••

21 •011.

DIVISIONES DEL DLE,ECHO DE PROPIEDAD ... • • • ... Propiedad Minera ... ... ... . ... Propiedad Intelectual ... . Propiedad Industrial ... . • . • • •• •• • •• • • • • Propiedad Comercial ... — •••

25 28 29 30 32 33

DIVISIONES DE LAS COSAS RESPECTO DEL DERECHO DE Los Bienes Nacionales

Bienes Nacionales de use publico o Bienes Palicos Cosas comerciables y no comerciables . • .

40

42 50

— 326 — CAPITULO

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Pig. IDEAS GENERALES

52

DE LA OCUPACION GENERALIDADES

.

59

OcupaciOn de las cosas animadas . OcupaciOn de las cosas inanimadas El descubrimiento de un tesoro La captura belica Especies al parecer perdidas y especies naufragas

61 67 69 72 73

DE LA ACCESION GENERALIDADES

.

La AccesiOn de frutos

•

•••

•••

••

•

•••

.

79 80

LA ACCESION PROPIAMENTE TAL AccesiOn de inmueble a inmueble o Natural ... AluviOn ...... . . • . • Av ulsiOn ... MutaciOn de Alveo o cambio de cauce de un rio • • • . FormaciOn de nueva isla AccesiOn de mueble a inmueble o Industrial ... • • • • • • • AccesiOn de mueble a mueble . . . • • ••• ••• ••• ••• ••• AdjunciOn EspecificaciOn Mezcla • ••• ••• ••• • • •■• -

83 83 83 85 85 87 90 93 93 94 95

DE LA TRADICION GENERALIDADES

•s• ••• ••• ••• ••• •e• ••• ••• ••• ••• •••

REQUISITOS DE LA TRADICION Efectos de la tradiciOn

97

•••

100

TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS COR••• ••• ••• • • ••• ••• PORALES MUEBLES

113

•• •



— 327 --rag. TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPORALES INMUEBLES .. .. ... ... ... ... Sistemas de inscription en otros COdigos ... ... ... ... InseripeiOn de la propiedad raiz segim nuestro COdigo ... Titulos que deben y titulos que pueden inseribirse ... ... COmo se praetican as inscripciones de bienes raises ... ... Sanciones que tienen las inscripciones mal hechas ... Objeto de la inseripeiOn de los bienes raises ... .. TRADICION DE. LOS DERECHOS PERSONALES .. OS.

om.

4.

...

115 122 124 127 128 132 133, 139

DE LA PRESCRIPCION 141

GENERALDADES

DE LA POSESION (Generalidades) DIVISIONES DE LA POSESION PosedOn Regular ... PosesiOn Irregular La Mera Tenencia • ..

143 147 147 153 155

. .

. •

COMO SE ADQUIERE, SE CONSEEVA Y SE PIERDE ICA 157 LA ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES Situ.aziOn de los inrnuebles no inscritos . ... . Situaeiiin de los inmuebles inscritos COMO SE ADQUIERE Y CONSERVA Lik POSESION DE . LOS BIENES INSCRITOS . COMO SE PIERDE LA POSESION INSCRITA sO.

.

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA ... . . Requisitos para la prescripeiOn Que es la interrupei6n de la posesiOn. .• , InterrupeiOn Natural InterrupeiOn Civil Efectos de Ia InterrupeiOn Quiênes pueden alegar, la interrapeiOn

.

S

04

MO.

woo

OOV

44.

SOS

4.44

. .

. .0.

DIVISIONES DE LA PRESCRIPCION . . . . . . . . . . . . . , . La preseripciOn ordinaria Suspension e interrupeiOn de Ia preseripeión . La preseripeiOn extraorclinaria PreseripciOn de los demos derechos reales ... PreseripeiOn coptra titulo inscrito . . Efectos de la preseripeiOn

•

.44

, .

.

44

..

0

165 166 167 169 171 175 177 179 180 181 182 184 185 185 187 189 193 194 198

— 328 — CAPITULO V Lika ACCIONES Pig. .. 203

GENERALIDADES . .

LA REIVINDICACION . . GENERALIDADES . En que tiempo prescribe la acciOn reivindicatoria Contra quien puede reivindicarse .

204 209 209

PRESTACIONES MUTUAS 212 Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador 213 Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido 215 LAS MEJORAS . Las mejoras necesarias . Los mejores Utiles . Las mejoras voluptuarias o voluntarias

.

216 216 217 217

.

. . . . .

.. . . . ... . ..

LAS ACCIONES POSESORIAS 219

GENERALIDADES REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

222

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LA PRUEWA EN LAS QUERELLAS POSESORIAS COmo se prueba la posesiOn de los inmuebles inscritos y de . . los no inscritos . . . . La querella de Amparo . . La querella de RestituciOn La querella de Restablecimiento

226

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES ... . La denuncia de obra nueva . , . , . La denuncia de obra ruinosa

233 235 237

ACCIONES RELATIVAS AL GOCE DE LAS AGUAS ... . •

•

228 230 231 232

238



— 329 — CAPITULO V DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

GENERALIDADES

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•■••■ •••

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••

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA GENERALIDADES . . . ■••

t•

•••

REQUISITOS DEL FIDEICOMISO . . Derechos y obligaciones del fiduciano . Derechos y obligaciones del fideicomisario EXTINCION DEL FIDEICONIISO

243

344 247 257 263

. .

264

EL USIJFRUCTO GENERALIDADES . . .

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266

DEFINICION DEL USUFRUCTO ... .. . Cosas susceptibles del usufructo Que es el cuasi-usufructo ... . . . . COmo se constituye el usufructo .. . ... .

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• • • 267 269 269 270 4•6

RESTRICCIONES A LA CONSTITUCION DE LOS USDFRUCTOS . . . Derechos del usufructuarlo . . • • • • ••• Obligaciones del usufructuario . . ... . . . . . 1) Obligaciones que debe cumplir antes de entrar en el gore de la cosy . . . . . 2) Obligaciones que debe cumplir durante el goee

272 274 278 278 280

3) Obligaciones que debe cumplir despuês de ter m inal- el usufructo . . . ... Derechos y obligaciones del nudo-propietario ... . . . ... EXTINCION DEL USUFRUCT° . . . Diferencias entre el fideicomiso y el, usufructo ...

.

282 283

• .. 284 285

LOS DERECHOS DE USO Y HASITACION 287 EL DERECHO DE USO . . . . EL DERECHO DE HABITACION • .. • . . • • " • . • . " • . 288

— 330 — LAS SERVIDUMBRES

CENERALIDADES .

.

. ... 290

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS SERVIDUMBRES 291 Caracteristicas de las servidumbres . . . . . 292 .. 294 Clasificaciones de las servidumbres . LAS SERVIDUMBRES NATUE:ALES .

• • • • • • • • • • • • • .. 297

LAS SERVIDUMBRES LEGALES ... ... • .. ... •... ... DemareaciOn ... ... ... ... • • • • . • • • • • • • • . . • • • . • • ... Cerramiento ... .

Medianeria

... ... .. . ... • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •



TrAnsito .... .. ... ... ... ... • • • Acueducto ... ... ... ... ...... ... ... ... . .. • • • Desagile . . • ... . .. ... ... • • • • • • ... • • • • . • • . Luz ... . . . ... ... ... ... Vista... ... ... ... ... ... . • • • • • . • • • • • . • • • • • • . Aguas lluvias ... ... ... ... ... ... .. ... ...

302 303 304 306 310 310 313 313 314 315

LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS ... ... ... ... COmo se constituyen las servidunibres voluntarias ...

315 317

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES . . .

321

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-6—

LAS COSAS CORPORALES Son las que tienen un ser real, y pueden ser percibidas por los sentidos. A virtud del Art. 566: "Las cosas corporales se dividen en Muebles e Inmuebles". Son MUEBLES las que pueden transportarse de un lugar a otro, sin detrimento de eflas, o sea, sin que se pierda su individualidad, sin que dejen de ser lo que son. Son INMUEBLES las que no pueden ser transportadas de un lugar a otro, sin detrimento, y que si en el hecho lo son, pierden su individualidad. Sin duda alguna, es esta la division m5,s importante de las cosas. Tiene tanta importancia como la division de los derechos en reales y personales. Los autores y la Jurisprudencia la Haman Summun divissionm rerum, es decir, la más grande divisiOn de las cosas. Asi, esta division tiene gran importancia en materia de prescripchin. Para adquirir un inmueble por este medio se requiere una posesiOn de 10 arios, y para adquirir una toss, mueble, basta con tres arios. Tiene tambien importancia en materia de yenta y de tradition. La yenta de bienes raices debe otorgarse por escritura mientras que la yenta de bienes muebles es un simple, contrato consensual. En cuanto a la tradiciOn, la de bienes raices se efectim por la inscripciOn en el conservador de bienes raices, y la de bienes muebles por la simple entrega. En materia de sucesiones por causa de muerte, el heredero no puede disponer de los bienes raices, sin que proceda la posesiem efectiva y las inscripciones prevenrclas en el Art. 688 del COdigo Civil. En materia de competencia de los Tribunales tiene tambien gran importancia, porque mientras que para conocer de una action inmueble, es competente el juez del lugar en que el inmueble esta ubicado, por lo que respecta a las actions muebles, es competente el juez del lugar en que debe cumplirse la obligaciOn. Tiene tambiên importancia en materia de formalidades, para la yenta de los bienes raices de los incapaces; en materia de personas juridicas, las cuales no pueden conservar por mfis de 5 afios la posesiOn de sus bienes inmuebles, sin especial permiso del Congreso; en materia de lesion enorme, que solo procede en la yenta o permuta de bienes raices; en materia de interdictos posesorios; en materia de sociedad conyugal, porque mientras los bienes muebles que los cemyuges aportan al matrimonio o adquieren a cualquier titulo durante 61, entran a formar parte de la sociedad conyugal, los bienes raices que se hayan aportado o que se adquieran a titulo gratuito durante el matrimonio, no entran a formar parte de ella:; en materia comercial, porque los actos de comercio casi

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-8— de esta categoria aquellas cosas que, aunque son muebles por su naturaleza, son inmuebles por su destino. El Art. 567 que consagra estos principios dice: "Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviendose ellas a si mismas, como las animales (que por eso se Haman semuvientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Except-Clause las que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino, segim el Art. 570". Son muebles por anticipaciOn aquellas cosas que, aunque unidas a un inmueble, son consideradas como muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellas, a favor de otra persona que el duerio. De ellas se ocupa el Art. 571, que dice: "Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los irboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separation, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el duerio. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera". La enumeration que hate este Art., no es taxativa, o sea, no enumera todos los elementos que se encuentran en esta situacien, sino que es ilustrativa o por via de ejemplo. Analicemos la disposiciOn del Art. 571. Todos los bienes que menciona son por su naturaleza o por adherencia, inmuebles. Asi sucede con los frutos de los arboles, con la tierra del suelo, con los metales de una mina; pero puede suceder que con respecto a estas cosas se constituya un derecho a favor de otra persona que el duefio, es decir, que el inmueble al cual adhieren o de que forrnan parte pertenezca a una persona, y las cosas de que nos ocupamos pertenezean a otra (1). Por esta sola circunstancia Ia ley los considera muebles, aun antes de que° hayan sido separades del inmueble de que forman parte o al cual se adhieren; pero si son objeto de actos juridicos conjuntamente con el inmueble, entonces siguen su misma condiciOn, en virtud del adagio que dice que lo accesorio

sigue Ia suerte de lo principal.

Consecuente con este principio, de que todas estas cosas se consideran como muebles, aun antes de su separation, para los efectos de constituir derechos sobre ellas a favor de otra persona que el duefio, el Art. 1801 en sus incisos 2.° y dispone: "La yenta de los bienes raices, servidumbres y censos, y la de una sucesien hereditaria, no se reputan perfectas antes la ley, mientras no se ha otorgado escritura pUblica". "Los frutos y flores pendientes, los exboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que na(1) El Cddigo Civil se separa aqui del precepto general y contempla estos Bienes como "Muebles por anticipaciOn", se ha puesto en el caso de ciertas yentas muy munes en la prâctica, com.o son por ejemplo eras "yentas en verde" que, por desgracia, algunos agricultores de escasos recursos se yen obligados a hater, casi siempre con evidente perjuicio para ellos.

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—

10 —

DIENES INMUEBLES Segim el Art. 568, son inmuebles, las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles. Son, pues, inmuebles, aquellas cosas que no pueden transportarse sin detrimento, y que si en el hecho son transportadas, pierden su individualidad o fisonomia. En realidad, todo puede transportarse, pero el legislador no toma en cuenta esta circunstancia, ni tampoco toma en cuenta el caso de que una cosa sea transportada por procedimientos extraordinarios, como el ejemplo que cita Planiol, de una fuente de Paris. Por razones de conveniencia, la ley ha dado el carâcter de bienes inmuebles a cosas que por su naturaleza son muebles; y atendiendo a estos factores, podemos clasificar los bienes inmuebles en tres grupos: 1.° Bienes Inmuebles por su naturaleza; 2.° Bienes Inmuebles por adherencia. 3.° Bienes Inmuebles por destinaciOn. I. — Son inmuebles por su naturaleza, las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; en una palabra, las que ya hemos definido, y de que trata el Art. 568: "Inmuebles o fincas o bienes raices son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas". Son aquellas que por su esencia estln inmOviles. IL — Los inmuebles por adherencia o por accesien estan tambien definidos en el Art. 568, en la segunda parte del inc. 1.°, que dice: "Y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los arboles". Son, pues, aquellos bienes que, aunque son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble. Para que una cosa sea inmueble por adherencia deben reunirse las dos circunstancias siguientes: 1.° Que este adherido a un inmueble (1) ; los irboles y las plantas mientras adhieren al suelo por sus raices, son inmuebles, segie lo dispone el Art. 569: "Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raices, a menos que esten en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro". De manera que si el arbol esta en un macetero, por muy frondoso que sea es cosa mueble. Los frutos de los firboles son tambien inmuebles por adherencia, porque la ley los considera muebles para el imico caso del Art. 471; para constituir derechos a favor de otra persona que el duerio. 2.° Se requiere ademas, que la adherencia sea permanente; si la adherencia es solo transitoria, el bien no adquiere la calidad de inmueble. (1) El inciso 2.° del Art. 568 dice: las casas y heredades se Haman "predios o fundos". Esta palabra predios tomada en el sentido de las servidumbres, como se very mks adelante, ha sido objeto de una declaraciOn de la Corte de Apelaciones de Santiago, donde se le da su sentido genuino a este vocablo: tomo 27, p6.g. 1, 2." parte, sec. 2." de la Rev. de D. y J.

— 11 — En el COdigo Frances no se exige la permanencia; y asi, las casuchas que los baiiistas levantan en las playas, los Arboles que se plantan momenthneamente para ser transportados, las carpas de un circo, son inmuebles dentro del COdigo Franas; pero no lo son en el nuestro, porque su adherencia es transitoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema, inspirada mks en la doctrina de los autores franceses que en el COdigo Civil, del cual prescindiO en absoluto, ha declarado que las easitas provisorias que adhieren al suelo, son inmuebles. La enumeration que hace el Art. 568 no es taxativa, come no lo es ninguna de las que se hacen en las disposiciones que tratan de esta materia. Asi, son tambien inmuebles por adherencia: los Ferrocarriles, los ttimeles, los cliques, las obras portuarias, la canalizaciOn de un rio. Nuestros Tribunales han declarado reiteradamente que los Ferrocarriles son inmuebles por adherencia. Puede verse al respecto dos sentencias de la Corte Suprema que figuran en el Tomo X, pkg. 590, section II y Tomo XI, section 1.a, p&g. 557 de' la Revista de Derecho y Jurisprudencia; y una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que figura en la Revista en el Tomo XV, section II, pag. 23. Tenemos que para que los inmuebles por adherencia sean tales, basta la adherencia con catheter permanente. No es necesario que la adherencia sea hecha por el propietario del inmueble; y asi, si un arrendatario de un fundo o un ocupante de una tierra fiscal, construyen un edificio o hacen una plantaciOn en el .terreno arrendado u ocupado, esos edificios y plantaciones pasan a ser inmuebles por adherencia. No es, pues, circunstancia esencial, que la incorporaciOn o adhesion Ia efectde el propietario. Ni el Art. 568, ni el 569 imponen esta exigencia, y si se comparan estas dispositions con el Art. 570, que estudiaremos en seguida, aparece muy en claro que el legislador no ha querido imponerla. La Corte Suprema lo ha resuelto asi, y le ha dado el catheter de inmuebles a construcciones hechas por los salitreros en terrenos que son fiscales. Puede verse la sentencia respectiva en la Gaceta de Ios Tribunales en ario 1908, sentencia 3, pig. 17. — La (aim, categoria de inmuebles es la de los inmuebles por destinaciOn que estAn definidos en el incise 1.° del Art. 570: "Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estan permanentemente destinadas al use, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento". Esta categoria de inmuebles estb, formada por bienes que par su naturaleza no son inmuebles, pero a los cuales la ley atribuye este caracter en razOn de su destine, Par eso, si estas cosas dejan de estar afectadas al servicio de un inmueble, si se les separa de un inmueble, si se les da otro destine, recobran su primitive catheter de bienes muebles (1). Han side razones de conveniencia y de utilidad prictica las que (1) Jurisprideneia: Tomo XX, pag. 13; y Torch()

de D. y J.

XXIV,

pag. 306 de la Rev.

— 12 — han determinado al legislador, desde los tiempos del Derecho Romano, a adoptar estas medidas, con las que se ha querido evitar que una finca sea despojada de lo necesario para su explotaciOn. Asi, si en un testamento se lega un inmueble, no se le podria guitar las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de 61, y que son inmuebles por su destinacien. De ahi porque, cada vez que en un contrato o en un testamento se habla de un inmueble, quedan incluidos los bienes muebles que por su destino tienen el catheter de inmuebles; por cierto que esto se entiende sin perjuicio de lo que diga el contrato o testador. Esta es la razOn de ser de los Arts. 570, al que ya nos hemos referido, y 1830, 2420, 1118 y 1121 del COdigo Civil. El Art. 1830 dice: "En la yenta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segim los Arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles". El 2420 dice: "La hipoteca constituida sobre bienes raices afecta a los muebles que por accesien a ellos se reputan inmuebles segim el Art. 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros". El 1118 dice: "La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los iftensilios necesarios pares su uso y que existan con ella". El 1121 ha sido ya copiado al tratar de Ios bienes muebles. Con arreglo al Art. 570, para que una cosa mueble tenga el cardcter de inmueble por clestinaciOn, debe reunir los requisites siguientes: a) Debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, y no al servicio personal del duefio del inmueble. Asi, son inmuebles por destinaciOn: los bueyes, las trilladoras, las palas, etc., destinacias al cultivo de un inmueble y todos los demds instrumentos de labranza; pero los automOviles y coches que tenga el dueilo para hacer excursion'es, no son inmuebles. b) Es necesario que esten permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un 'inmueble; una destinacien temporal no basta para atribuirles el catheter de inmueble. Como los terminos del Art. 570 son amplios, se aplica tanto a la explotaciOn agricola como a la industrial, fabril o comercial. Es un punto debatido el si es necesario que el destino de estos bienes sea dada por el propietario del inmueble. Los autores franceses lo exigen asi. Rigurosamente la doctrina francesa es exacta, y si fircieramos un estudio atento y lOgico del Art. 570, podriamos llegar a una conclusion parecida. De los terminos literales del Art. 570, aparece que los inmuebles por destinaciOn pueden haber sido destinados por el propietario, o por un extrafio, y en ambos casos son inmuebles por destinacien. El Art. 570 cita seis casos de inmuebles por destinaciOn que conviene anotar para el estudio que de ellos vamos a hacer. Dice: "Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estân.

- 1. 3 permatentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que pueden separarse sin detrimento. Tales son por ej.: las losas de un pavimento; los tubos de las cafterias; los utensilios de labranza o mineria, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos eh ella por el due& de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el duefto de la finca a mejorarla; las prensas, calderas, tubas, alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al duefio de este. Ios animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera, otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio". Vemos, pues, que en los ejemplos 3, 4 y 5 los bienes muebles deben ser destinados por sus duefios para que tengan el catheter de inmuebles por destinacien, y que en Ios ejemplos 1, 2 y 6 pueden serlo por cualquiera otra persona. Asi, si los bienes indicados en los nfiraeros 3, 4 y 5 fueran destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble por un arrendatario, un usufructuario o un comodatario, no adquiririan catheter de inmueble por destinacien, porque el destino no series permanente, puesto que los derechos de estas tres categorias de personas, son transitorios y porque la ley exige expresamente que esas categorias de bienes sean destinados por sus duefios para tener este catheter. Poreso, no podemos sefialar en general esta caracteristica de los inmuebles por destinaciOn, porque segfin el Cedigo Civil solo es aplicable a algunos de ellos. Pero, haciendo abstracciOn de las leyes positivas, y hablando en ciencia juridica, se llega a la conclusiOn de que los.bieneS indicados en los nUmeros 1, 2 y 6 son mks Bien inmuebles por adherencia, como sucede con las losas del pavimento y los tubos de una caneria , y a pesar de que el legislador los ha colocado entre los inmuebles por destinaciOn. De manera que llegamos a la conclusiOn de que en doctrina solo son inmuebles por destinaciOn los bienes indicados en los nfuneros 3, 4 y 5 del Art. 570, y en estas eireunstancias podriamos decir que la destinaciOn debe ser dada por el duefio, puesto que en. estos tres casos la ley asi lo exige, pero como el legislador ha incluido tambien en los inmuebles por destinaciOn, los indicados en los nitmeros 1, 2 y 6, no podemos sefialar esta caracteristica de los inmuebles por destinaciOn dentro de nuestras leyes positivas. Lo dicho adquiere mayor relieve si se entra a estudiar la diferencia entre los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinacien. Lo que caracteriza a los primeros es el hecho de estar unidos a un inmueble formando un solo todo, de tal manera que no pueden ser separados sin detrimento, tal sucede con los edificios, con los firboles, etc. En cambio los inmuebles por destinacien no estan adheridos, no estan pegados al suelo; si estuvieran adheridos en otra forma, no servirian para el uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Ahora bien, es includable que las losas

— 14 — de un pavimento, lo3 tubos de las carierias y los, animales que se guardan en vivares que adhieran al suelo, participan ma's del caracter de inmuebles por adherencia que del de inmuebles por destinaciOn. La enumeration que hate el Art. 570 no es taxativa, puesto que ester encabezada por la frase "tales son por ejemplo"; de donde resulta que cualquiera otro bien que se encuentre en la situation del Art. 570, es inmueble por destinaciOn. Asi, la jurisprudencia. y la doctrina han resuelto unânimemente que el agua con que se riega una finca es inmueble por destinaciOn. El Art. 570 enumera solo los casos mks frecuentes. Cita en primer lugar las cosas de un pavimento y los tubos de una carieria, que son mes bien inmuebles por adherencia que por destinaciOn. El N.° 3 cita los utensilios de labranza o mineria y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos on ella por el duefio de la finca; quedan ahi incluidos todo lo que se llama enseres de un fundo. El N.° 4 se refiere a los abonos existentes en ella y destinados por el duerio de la finca a mejorarla. El N.° 5 habla de las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y que pertenecen al duefio de este. Vemos, pues, que en estos tres 6.1timos casos la ley exige que la destinaciOn haya sido dada por el duerio del inmueble. Finalmente, el N.° 6 se refiere a los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares con tal que estos adhieran al suelo, sears parte del suelo mismo, o de un edificio. No es necesario que estos animales hayan sido colocados alli por su duefio; tambien en este caso se trata mks bien de inmuebles por adherencia, puesto que los viveros deben adherir al suelo, o formar parte de el o de un edificio. Asi, los peces que viven en una laguna hecha en el suelo mismo, son inmuebles; pero no lo son los que se guardan en una redoma, porque esta no adhiere, ni forma, parte del suelo o de un edificio . El legislador ha asimilado a los inmuebles por destinaciOn las cosas de comodidad u ornato, como estufas, vidrios, espejos, etc., cuando estén embutidos en las paredes, formando un solo todo con ellas. El Art. 572 trata de esta materia: "Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fãcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerias, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estan embutidos en las paredes, de manera que forman un mismo cuerpo con ellas, se consideraren parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento". Tenemos, pues, que las cosas de comodidad u ornato pueden ser muebles o inmuebles. Son inmuebles cuando estân embutidas en las paredes, aunque puedan separarse silt detrimento; asi, si estin simplemente clavadas y fijadas en la pared, son muebles. Esta es una cuesti6n de hecho que tendra que apreciar el juez en cada caso concreto que se presente. R,especto de estas cosas, no es necesario que esten embutidas con

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— 16 — podrian existir: el ejemplo tipico de esta categoria de cosas lo constituyen los arboles, Esta division tiene importancia en Derecho, porque hay un adagio que dice que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". De manera que en los actos juridicos tienen por objeto la cosa principal, se incluyen los accesorios si nada se dice sobre ellos. No es, pues, necesario referirse a lo accesorio para que queden incluidos; pero el acto juridico ejecutado sobre lo accesorio no afecta lo principal. Las cosas pueden ser accesorios de otras por adlierencia, como el case de los frutos de los irboles, o por estar destinadas al uso, cultivo o beneficio de la cosa principal. Respecto de la divisiOn de las cosas en: Divisibles e indivisibles, hay que observar que las cosas se pueden dividir fisica e intelectualmente. En el primer caso, la division es materia real o de hecho, como cuando varios individuos deben una misma cosa, o cuando varias personas son duerias en comim de un fundo. En realidad, todas las cosas del mundo pueden dividirse, pero hay ciertas cosas que divididas en partes dejan de ser lo que son; de donde results que fisicamente consideradas, las cosas pueden ser: divisibles e indivisibles. Son divisibles las que pueden ser separadas por partes sin que dejen de ser lo que son, aunque sean moralmente indivisibles, como un libro.

Son divisibles intelectualmente las cosas que admiten division en cuotas, aquellos derechos que pueden ser poseidos por varias personas, y aquellas obligaciones que pueden ser debidas por varios individuos; y on indivisibles intelectualmente aquellas cosas que no admiten division en cuotas, como el derecho de servidumbre, que por expresa dispoSiciOn de la ley es indivisible. Veremos la importancia que tiene la divisiOn de las cosas en divisibles e indivisibles, cuando estudiemos las obligaciones divisibles e indivisibles. Se Haman Cosas consumibles aquellas que se destruyen por el uso, aquellas que no pueden usarse sin destruirse, o, como dice el el Art. 575 "aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan". La destrucciOn de que aqui se trata puede ser material o juridica. Es material cuando la cosa deja de existir; es juridica en

el caso de las monedas y del dinero que uno gasta; mas que de una destrucciOn se trata en este caso de un acto de disposiciem. En cambio, las cosas no consumibles son aquellas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio de que a la larga de destruyan. Tales son, por ej.: el sombrero, el libro, el tintero, el caballo. La consumibilidad o no consumibilidad de una cosa es una circunstancia que depende de la sola naturaleza de ella; de manera que para determinar si una cosa es consumible o no, no es necesario establecer comparaciOn alguna con otra cosa. Esta clasificaciOn de las cosas time im-

-17_ portancia, porque hay actos juridicos que no pueden tener por objeto since cosas no consumibles, como el contrato de arrendamiento, el comodato; y otros que no pueden recaer sino sobre cosas consumibles, como ei mutuo. En el usufructo tiene tambien importancia, porque solo puede recaer sobre cosas no consumibles.. Es cierto que tambien puede constituirse sobre cosas consumibles, pero en tal caso produce efectos distintos. Esta Ultima forma de usufruct° se llama en el Derecho Romano CuasiUsufrueto. Una cosa se llama fungible cuando en concept° de las partes tiene otro equivalente por el cual puede ser reemplazada; en otras palabras, son fungibles las cosas que tienen el mismo valor liberatorio: el vino, la leche, el tgua, son fungibles, porque si presto un litro de vino, se me puede devolver perfectamente otro litro de vino; si voy a comprar un COdigo, el librero cumple con su obligaciOn entregandome cualquier COdigo de Ia calidad por mi elegida. A la inversa, una cosa no es fungible cuando no tiene otro equivalente que pueda reemplazarla: un libro con dedicatoria de su autor. La fungibilidad o no fungibilidad de una cosa depende de la intention de las partes, de si las cosas tienen o no en el concepto de las partes otro equivalente para liberar la obligaciOn. Si la cosa es imica en su especie, si el pago no puede efectuarse de otra forma que con ella, no es fungible. Tenemos, pues, que mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes; pero, estas dos cualidades de las cosas estan tan intimamente unidas que a menudo se Ias confunde, y quien lee el Art. 575 del COdigo Civil, pensaria que el legislador ha incurrido en esta confusiOn. En efecto, el citado articulo dice: "Las cosas muebies se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (1). Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. A primera vista parece desprenderse de aqui que segiin la ley chilena son fungibles las cosas consumibles, pero, examinando con Inas calma el texto de esta disposiciOn, se liega a la conclusion de que el legislador no ha definido lag cosas fungibles y que se ha limitado a decir que entre las cosas fungibles podemos encontrar las cosas consumibles, y esto lo ha hecho el legislador porque ordinariamente las cosas consumibles son fungibles. Las cosas que se destruyen por el uso tienen casi siempre un equivalente, pero si esto sucede la generalidad de las veces, no sucede siempre, porque puede haber cosas consumibles, como por ej.: una bote-

(1) El fundarnento de esta clasificacidn ester en In palabra "destruir", que en derecho tiene un significado rouy distinto del corriente y vulgar, el cual es "hater pedazos" o "triturar"; asi, el inciso 3.° del Art. 1486, dice: "Todo lo que destruye aptitud de Ia cosa pares el objeto a que segan su naturaleza segfin Ia convention se destina, se entiende destruir la cosa". De aqui se desprende que no solo es necesaria la destrucciOn sino que se requiere que In cosa pierda la aptitud para el objeto a que estaba destinada.

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- 19 el que tiene el prestamista contra su deudor per el dinero prestado, o el hijo contra el padre, por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales". Las acciones son el otro grupo que forman parte de las cocas incorporales. La acciOn no es sine un aspecto del derecho. Se la define come: el derecho puesto en movimiento, o el derecho deducido en juicio, el medic) que la ley franquea para obtener el respeto del derecho. Las acciones se dividers tambiên en Reales y Personales. De los Derechos Reales nacen las Acciones Reales, sepan el Art. 577 (3), y de los Derechos Personales nacen,las Acciones Personales, segim el Art. 578. AcciOn real, lo mismo que el Derecho real, es la que puede ejercerse sin respecto a determinada persona. Es una acciOn absoluta. Las Acciones personales solo pueden hacerse valer contra la persona que contrajo la obligaciOn correlativa; es, pues, una acciOn relativa. Conforme a lo dispuesto en el Art. 579, ya copiado, el censo pary coca, objeto de in obligacidn. Pero, ,:,es tan cierto que en el derecho real %Ole existe "sujeta activo" y "objeto", y este derecho se ejercita sin respect° a determinada persona? A eat° se contesta Planiol diciendo: "Mientras la cosa, objeto de la obligacidn, esta en mi poder, esto se cumple, pero desde el memento que alguien le robe esa coca, interviene otra persona y aparecen, por consiguiente, ptras personas, que, se pueden decir, estan en estado latente dentro del concepto de "derecho real". Esta.s per sonas seran todos los demas hombres, menos yo, que tienen la obligaciOn de respetar mil derecho" (real); pudiendo yo hacer use de "acciones", en case contrario, en contra de todos. SegCm esto, concluye Planiol, no habria derechos reales, sino que todos ten,drian el caracter de personales. Otra doctrina, sostenida per Saleiyes, Gaudemet y Rigaud, es diametralmente opuesta a la. anterior. Esta doctrine, fundamentando su tests en un ejemplo, dice: "Tomemos un derecho personal eualquiera, el mutuo o prestarno, por ejemplo. Piles bien, si bien as cierto que en el primer moment° no tenemos una coca determinada sobre la cual el acreedor pueda ejercer su derecho (no existe prenda,' ni hipoteca).' in obtendrã y la veremos, cuando tal acreedor haya ejercido su derecho de prenda general, que nace del contrato celebrado con su deudor y que se hace efectivo desde el memento en que el acredor senala una coca determinada de su deudor y solicita en embargo. Desde este mismo memento, pues, se crew un vinculo estrecho entre el acreedor y la coca embargada; luego, concluye esta doctrina, "todos los derechos tlenen el caracter de reales". Segfm nuestro C. C. no hay cuestidn; taxativamente dice en su artieulo 576 que "Las noses incorporales son derechos reales o personales". Sin embargo se puede comprender, acaso sutilizando un pow, in base razonable y justa de las doctrines expuestas. (3) La enumera,ciOn que el C. C. hue, Art. 577, inc. 2.°, de los derechos reales, se alude al "tJso", que es un usufruct° lirritado, pero que nada tiene que ver con esta institution. Pues bien, al respecto se ha presentado el problena de saber si el uso sobre bienes nacionales de uso pablico puede gonstituir o no un "derecho real". Asi, por ejemplo: trim compania de tranvias debe pedir permiso a la autoridad pertInente para usar de las miles al tender sus lineas. 2,Constituira. este "uso" un derecho real? A este respect° se suscitd una gran cuestiOn con ocasidn de que una compafila extranjera que tenia aigunas eoncesiones para usar de ciertos muelles del mute, fuB molestada per un particular. La compafila se presentO a los Tribunales reclamando su derecho por media de un interdicto posesorio, procedimiento solo amptable cuando se trate, de "derechos reales", puesto que las querellas posesorlas prosperan solo cuando se amagan esta clase'de derechos. Pues bien, la Corte acogid'el interdicto accionado, did Inger a la den:arida y dijo que el derecho de la compahla, constituia "un derecho real especialisimo". Este fallo puede verse eh el tome XXVXII, peg. 506, Corte Suprema, segunda parte, section -

— 20 — ticipa del doble carácter de Derecho personal y de Derecho real. Es real cuando se dirige contra la fines, acensuada, y es personal cuando se dirige en contra de la persona obligada a pagar el censo. Los derechos y las acciones reales y personales se dividen en muebles e inmuebles. A primera vista pudiera parecer absurdo que una cosa incorparea sea mueble o inmueble, Pero la ley se ha desentendido un poco de la realidad, en primer lugar para determinar la competencia de los Tribunales, y en segundo lugar, en atenciOn a las cosas corporales sobre que recaen los derechos y acciones. Para determinar si un derecho, sea real o personal, es mueble o inmueble, la ley atiende a la cosa sobre que recae, o que se debe. Si la accion derecho recae sobre Wm, cosa mueble, es mueble; y si recae sobre una cosa inmueble, es inmueble. De lo dicho resulta que tanto los derechos reales como los perso-. nales pueden ser muebles o inmuebles, segim sea la cosa sobre que recaen. De ordinario se cree, aun por los Tribunales, que los derechos reales son inmuebles, que los terrainos Derecho Real y Derecho Inmueble son sinOnimos. Proviene en gran parte este error de querer aplicar al COdigo Civil, sin beneficio de inventario, las opiniones de los tratadistas franceses. En Francia es aplicable esta opinion, porque es dificil encontrar un derecho personal inmueble, debido a que los contratos transfieren el dominio. Por esto, el COdigo Frances clasifica los derechos personales entre las cosas muebles. En Chile no sucede lo mismo. Pueden ser muebles o inmuebles, tanto los derechos personales como los reales. Este punto no admite dudas, porque el Art. 580 comienza diciendo que: "Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segim lo que sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe". Como se ye, la ley no ha distinguido, y, por lo tanto, deben considerarse incluidos tanto los derechos personales como los derechos reales. Si seguimos examinando el Art. 580, llegamos a la conclusion indiscutible de que el legislador ha contemplado ambas closes de derechos al hacer esta clasificaciOn. Dice el Art. 580 "por via de ejemplo": Asi, el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble; y como el usufructo es un derecho real, se deduce que todos los derechos son inmuebles solo cuando recaen sobre un inmueble; y que cuando recaen sobre cosas muebles, son muebles. Ademits, la primera parte del Art. 580 dice "que los derechos o acciones serin muebles o inmuebles, segim sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe". Esti manifiestamente claro que se han considerado las dos Oases de derecho, pues la expresiOn "en que han de ejercerse", sOlo puede referirse a los derechos reales, que son los imicos que se ejercen sobre una cosa; son derechos in re. Mientras la expresiOn "o que se debe", se refiere a los derechos personales, pues, sOlo en estos derechos se debe una cosa, son derechos ad re. Y como deciamos, los ejemplos que ilustran el Art. 580 disipan toda duda.

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— 22 — CAPITULO IL

DEL DOMINIO Es el mas importante y completo de los derechos reales, pues a su tenedor le otorga la plenitud de facultades que un hombre puede tener. Por esta razOn, deben decirse unas cuantas palabras de la propidtlad del suelo que es la propiedad tipo, y que hoy por hoy constituye uno de los problemas mas trascendentales. En los primeros tiempos de la humanidad el hombre hate una vida nOmade y errante, se aliment, de la caza y de la pesca y de los frutos que espontâneamente le ofr4pce la naturaleza; y esto sucedia porque la poblaciOn era muy poco densa, y sus conocimientos muy rudimentarios para hacerlo pensar en procurarse el alimento en otra forma. Y asi, en los principios de la humanidad no existia la propiedad del suelo. Este derech6 de propiedad solo se conocia sobre los bienes muebles que eran indispensables al hombre para vivir, como eran sus armas y sus itiles de caza. La propiedad del suelo debit aparecer en la epoca agricola, o sea, cuando el hombre se dedicaba al cultivo, y en un periodo muy avanzado, pues, la poca poblaciOn y la inmensidad del suelo hacia innecesaria su apropiaciOn. La primera forma de propiedad que existiO debie ser la colectiva, que pertenece al grupo o tribu que la cultiva y la aprovecha en comim . La evoluciOn de la humanidad en sus actividades sociales, politicas y econOmicas, impidiO al hombre moverse, y entonces vino la epoca del reparto periOdico de las tierras, reparto que se hacia entre los jefes para que ellos la cultivasen por cierto lapso de tiempo, que poco a poco fue aumentando, segim las necesidades y exigencias de la vida. Restos de esta propiedad colectiva la tenemos en Rusia, donde se le llama mir ; aqui la propiedad pertenece al grupo o familia. Este sistema del reparto periOdico cay6 con el tiempo en desuso, pues este reparto hacia que aquellos hombres laboriosos no aprovecharan bien su trabajo, pues asi como habia algunos que trabajaban y preparaban la tierra, habian otros que se atenian a lo que espontaneamente produjera, y de ahi que este sistema fuera reemplazado por otro, que fue el de la propiedad familiar, en virtud del cual pasaba a ser perpetua la propiedad del suelo, de la misma manera que los Utiles de labranza. Restos de este sistema queda en la Croacia y en Bulgaria, sistema que es analogo al de las reducciones indigenas, o sea, porciones de tierra que se les da a los indios para que una familia la pueda aprovechar; mas no la pueden vender. Despues del periodo de la propiedad primitiva viene el periodo de la Conquista, mediante el cual el pais conquistador se apodera de toda la tierra para que la cultiven sus moradores, pero tienen que pagar contribuciones y gabelas. Los tenedores de esas tierras tenian derecho y

— 23_— bertad para cultivarlas, previo pago de impuestos. En esta organizaciOn descansa todo un largo periods de la hrstoria: la Edad Media, donde el suelo era de propiedad del senor feudal, y podian cultivaria los vasallos, siervos y pIebeyos, previo pago de gabelas y contribuciones que pagaban al senor feudal. Este sistema, ademis de que amarra la propiedad, es inicuo y perverso, puesto que las exigencias de la vida de los senores feudales obligaban a los hombres a pagar fuertes impuestos:' y hubo epocas, como la de Luis XV, en que los campesinos tenian que trabajar solo para pagar esos impuestos. Pero los filOsofos y pensadores de esa epoca, tales como Rousseau, Voltaire, Montesquieu, Diderot, D'Alembert, etc., abogaron porque se su:. primieran estas trabas y gabeIas que impedian la libre enajenaciOn del suelo. La toma de la Bastilla "Clio auge a estas cloctrinas que se esparcian per el ambiente y que cuhninaron con la ley dictada el 4 de agosto de 1789, que aboli6 trabas y contribuciones y declarO la libre enajenaciOn. El COdigo de Napoleon toma este principio y hate que la propiedad del suelo este like de toda gabela y contribuciOn, que se pueda enajenar, y que sea individual. i,Sera esta la Olfima etapa que recorra la propiedad? No lo podemos afirmar, y seria absurdo hacerlo ante la evoluciOn rapids y violenta que nos muestra claramente q ue no es esta la Ultima etapa; y asi todas las legislaciones tienden a sefializar este derecho. El individualism° del COdigo de Napoleon va cediendo al concepto de que la propiedad no es tal, sine un mero instrumento para satisfacer nuestras necesidades, y, desde el momenta que se concibe un arma que obstruye el progreso universal, el Estado data. en su perfecto dereeho de Iimitarla y aun de quitarla. Las Oltimas leyes que se flan dictado al respects nos indican que se trata de sociabilizar el dereeho individualista de la propiedad. Asi, ya hoy no se puede gozar arbitrariamente de ella, y se le fija, un maxima de interes que puede obtener el duefio de su propiedad, y desde el moments que tal cosa no ocurra entra a actuar la ley, lo que quiere decir que no es ya un organs de progreso, ,sino de asociaciOn. Hoy se gravan las hereneias, las tierras eriazas e improductivas. Dentro del concepto individualista, todas estas medidas serian un atentado contra este derecho; pero como no es tal el concepto imperante, la propiedad que no produce debe indemnizar, pues esto con el tiempo se traduce en un dal° para la sociedad. 2.Cu6,1 es el fundament° del derecho de propiedad? Para uiios, es de origen divino; para otros, es propio del Derecho Natural, es decir, un derecho que trajo el hombre junto con nacer; y asi, se dice que por eso el nifio siente esa inclinaciOn de tomar todo lo que ve; pero esto no es efectivo, pues nadie ha vista que Dios legisle sobre esta materia, y si fuera propio de un derecho natural, no iria evolucionando, y seria constante en los hombres, -

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— 24 — Para los filOsofos y economistas, el fundamento del derecho de propiedad es el trabajo; pero dentro de esta teoria no se explicaria el derecho de herencia, ni tampoco tiene justificaciOn en la realidad, pues la mayoria de las cosas que tenemos no nos han costado el menor esfuerzo. Con esta teoria no se explica tampoco la situation desmedrada de los obreros, pues si fuera el trabajo lo que justifica la propiedad, entonces todo perteneceria a ellos. Los jurisconsultos la justifican por la ocupaciOn, pero la ocupaciOn es un hecho y toda coca de hecho no puede constituir un derecho, pues la ocupaciOn no da el dominio (1) . Pero el fundamento mas rational y verdadero es el de la utilidad social, pues el instrumento que se ha prestado para estas finalidades se ha encontrado en la propiedad individual, pues gracias a ella se ha liegado al alto grado de progreso y cultura que existe; han sido los beneficios propios y exclusivos de este sistema los que lo han implantado. Pero si es verdad que tiene grandes beneficios, es tambien incuestionable que presenta grandes desventajas y ha producido graves dafios, grandes abusos, y asi no ha imperado jamas la equidad y la justicia en este derecho, si no ha sido la fuerza y la astucia. Los mas poderosos se han apoderado del suelo y a los &biles los han dejado sin nada; y es asi, que come un resurgimiento, como una reaction a este sistema individualista, ha aparecido la teoria socialista. Para dicha escuela es grande el mal que existe con la propiedad del suelo, pues ella es injusta y naciO de la fuerza. Ella se forma mediante el robo que se le hace al obrero de su esfuerzo. Ella permite el acaparamiento excesivo de grandes fortunas y la miseria queda para el resto de la humanidad. Por todas estas razones, la escuela socialista trata de abolir por todos los medios posibles el derecho de propiedad. No podemos decir que aqui termine la evoluciOn de este derecho de propiedad. Quizas el socialismo sea un absurdo ; pero es el hecho que hoy por hoy impera, los legisladores no pueden desentenderse, y actualmente se dictan leyes que ayer hubieran sido una.herejia. Y asi, si dijesemos que la propiedad no existirá dentro de poco creerian que seria una herejia o utopia; pero ;, no se sorprendieron Luis XIV y Luis XV cuando se les negO su procedencia divina de reyes? zNo tuvo que soportar el martir de la aboliciOn de la esclavitud, Lincoln, las persecuciones, los odios y la muerte por defender su causa? Con todo esto no podemos asegurar si ha terminado o no la evoluciOn de la propiedad (2).

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(1) Esta teoria fue sostenida por Cicer6n, quien decia que "La Ocupacidn como fundamento del derecho de propiedad se podia comparar con la situation que los demas tienen que respetar". Fn todo caso, la insuficiencia de la explicack5n deja existente la objeciOn. Desde el moment° que se hace notar un derecho por un "hecho" que lo inicia, habria que concluir que habia un derecho preexistente en que apoyar ese "hecho", creador, a su vez, de derechos... y asi, volvemos al punto de partida. (2) Hoy estk. muy en boga la teoria de "La propiedad fu.nciOn social", derivada de la sostenida por el autor frances M. Le6n Duguit, que niega la existencia de los derechos subjetivos metafisicos, entre los cuales esta el derecho de propiedad.

--25 EL DOMINIO, que se llama tambien propiedad, es el derecho Real que se tiene sobre una, cosa corporal, para gozar y disponer arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno, dice el Art. 52, que no hace sino reproducir el concepto in.dividualista extremo del tOcligo de Napoleon (1) . Las caracteristicas del dominio son cuatro: Es un DERECHO REAL, ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERIVIANENTE. Se dice que es un Derecho Real porque se ejerce sobre una cosa, sin respecto a determinada persona. Por eso es un derecho in re, y sera mueble o inmueble, segim la naturaleza del derecho sobre el cual se ejerza, Es un Derecho Absoluto, porque otorga al titular de el la plenitad de derechos que un individuo puede tener; y ail, el que es propietario de su casa, puede obtener el maxima de beneficios due ella produzca, y no rendira a nadie cuenta de eso. Esto lo dice claramente el Art. 582, al decir: "...para gozar y disponer de ella arbitrariamente". Se dice que es un Derecho Exclusivo, porque solo le compete el uso y el goce a Ia persona que es duefia de la cosa y nadie puede oponerse a este uso y goce; y dentro de este concepto inclividualista' el propietario tiene el perfecto derecho para impedir que venga a gozar de una cosa arena, aunque no cause dal o; y ‘asi, el dueflo de un porque que Ye que otro va a gozar de su vista y cle su sombra, aunque solo este all para contemplarlo, puede impedirle que goce de su propiedad y expulsarlo de el. No se concibe en el Derecho qu.e dos personas sean pronietarias a la vez de im todo; solo se concibe la co-propiedad donde se tiene la propiedad de una cuota de ello. Es un Derecho Perpetuo, porque no se extingue con el tiempo; ni su extension estk al evento del tiempo. El dominio se perpetila siempre en manos de su propietario o de los que lo suceden; hay ciertas propiedades temporales, pero en ningim caso estan reriidas con lo dicho. Tales son: la propiedad intelectual, industrial, y la propiedad fiduciaria. El derecho de dominio otorga tres facultades a su titular: 1.° El Uso (jus utendi), o sea, servirse de la cosa seg5n sea su naturalezi. Ejemplo: el propietario de una casa puede habitarla. 2.° EI Goce (jus fruendi), o sea, el derecho de gozar de la cosa, percibiendo todos los frutos Rue ella es susceptible de producir; asi el propietario de una casa recibe el pago del, arriendo; y el de un fundo, recibira, su cosecha. -

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(1) Don Luis Claro Solar y otros autores, reproducen una definiciOn de "derecho de propiedad", qua da Aubry at Rau: "El derecho real de dominio as un de-

recho en virtud del cual una cosa se haya sornetida de una manera absoluta y exelusiva a la voIuntad y a la action de una persona, que es el duefio de eila". Esta deftnician expresa de una manera bastante exacta, el concepto general del "derecho de propiedad",. El Cod. Civil Frances dice en su Art. 544: `1_,a, propiedad es el derecho de usar y disponer de las cosas de la manera mas absoluta" (efectos da la lievoluciOn Francesa, ..)

— 26 — 3.° El Abuso (jus abutendi), o sea, el derecho de hacer con la cosa lo que a uno le plazca; asi, puede destruirla, transferirla, gravarla, etc. Aqui la expresiOn abuso no es que sea contraria a la ley, sino se refiere a la facultad do disponer, que es la caracteristica esencial del derecho de dominio: el poder abusar ella, sea juridicamente, como en la enajenaciOn, o materialmente, como la destrucciOn o consumo y la transformaciOn (1) . No sucede esto con los demas derechos reales, pues en ellos no se tiene la facultad de disponer, y este atributo ester elevado a la categoria de orden pilblico, y asi, nadie puede coartar la libre disposiciOn de la cosa. Esto se deja claramente establecido en el Mensaje que el Ejecutivo presentO al Congreso, del COdigo Civil, que no es sino un corolario del Art. 153 de la Constitution. En el Um:lig° tenemos una serie de disposiciones que tienen por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenaciOn de la propiedad, tal como el Art. 745, que prohibe constituir dos o mks fideicomisos sucesivos; el 1126, que prohibe los legados, con la condiciOn de no enajenar la cosa legada, el 1964, que no admite el arriendo con la condiciOn de no enajenar la cosa arrendada; el 2031, que dice igual cosa al hablar del censo; el 2515, que establece que el que Ilene gravadds bienes con hipoteca, puede enajenarlos, no obstante cualquiera estipulaciOn en contrario. Todos estos Arts., nos permiten afirmar que en Chile la facultad de la libre enajenaciOn es un derecho de la ciencia del derecho de dominio. En la practica es frecuente, sin embargo, que esto se estipule en los contratos; y asi, uno puede prohibir a otro que enajene una cosa; pero esta prohibition no tiene el alcance que algunos suelen querer darle, pues ella importa la obligaciOn de no hacer, y por lo tanto, no alcanzard la nulidad de la enajenaciOn, sino traera una indemnizaciOn o una action de resoluciOn del contrato. Asi, si yo vendo un caballo a Juan con la condition de que no lo venderi hasta que no termine de pagarmelo, esta estipulacien es legica, pues ella es el producto del pacto de no hacer, pero si el to vende a Diego, esa yenta no es nula, es valida; yo, en virtud del Art. 1489 pido la resoluciOn del contrato, o bien, Juan me indemnizara. Esto fue fallado por la Corte Suprema, donde pone de manifiesto las prohibiciones legales y contractuales. (Vease Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 13, Sec. I., pag. 429) . A pesar de ser el dominio un derecho absoluto, tiene restricciones, como resulta de la lectura del Art. 582: "...para gozar y disponer arbitrariamente; no siendo contra ley o derecho ajeno" (2) . Si bien es cierto que la ConstituciOn Politica del Estado asegura la (1) Abutendi" viene del verbo latino Abutor, eris, uti..., que, ademas de abusar, hacer mal uso, significa: emplear, usar, servirse y consumir, gastar. (Se deja ver la intention romana, ya que pudieron usar otros verbos corno: Dispono, Instruo, etc. y tantos otros que con mas propiedad, sin duda, significan disponer. (2) Estas situaciones las contempla la nueva y muy interesante teoria Ramada "del abuso del derecho", que se estudia, a veces con cierta amplitud, en el curso sobre "obligaciones en general". Esta teoria ya incorporada en las legislaciones de Alemania y Suiza; tambien ha sido confirmada por algirna jarisprudencia.

— 27 — inviolabilidad de Ia propiedad, la misma ConstituciOn se encarga de establecer restricciones o limitaciones al derecho de dorainio, pues,• si bien este es absoluto, debe rendirse ante el beneficio social; y per esto, cada vez que este en pugna el interes individual con el interes general, lOgico es que se doblegue aquel ante este. Las restricciones o limitaciones son varias: 1.° ExpropiaciOn per causa de utilidad pfiblica (1). Puede suceder que una cosa sea necesaria para el progreso del Estado, entonces, por la instituciOn de la expropiacien por causa de utilidad publica esta se efectii.a. Para esto es necesario que una ley de Is. Republica declare esa CXpropiaciOn, lo que tendth lugar, dandose al dueflo previamente la indemnizaciOn que se ajustare con el, o se avaluare a juicio de hombres Buenos" (Art. 10 N.° 10 C. P. del E.) ; y asi, cuando se va a construir un ferrocarril, es necesario expropiar los fundos per donde se deben tender los rieles. Esta materia ester reglamentada por las leyes de 14 de agosto de 1838, 18 de Junio de 1857, y por el Titulo XVI del Libro IV del COdigo de Procedimiento Civil. 2.° Las servidumbres prediales, que tienen por objeto beneficiar los predios. ,

3.° Los usufructos legales que tienen los padres de los bienes de sus hijos no emancipaclos, y el marido sobre los de su mujer. 4.° Todas las medidas de catheter extraordinario que se establecen en beneficio del ornato, higiene, policia, etc.; y asi, hay leyes que prohiben cortar los bosques de tal region, que prohiben establecer Industrias insalubres en determinados barrios de la ciudad, que prohiben prestar dinero con un interes subido, otras que disponen que no se puede edificar en ciertas partes sin permiso previo. El derecho ajeno es tambien una restriciOn o limitaciOn que tiene el Derecho de Propiedad; y asi conic el propietario puede gozar y disponer, igual derecho tienen todos los denies; por eso, el derecho de cada cual ester limitado per el de los demes; por tantb, cada propietario no debe salirse del Halite de su derecho (2) . Diversis disposiciones hay en el COdigo Civil destinadas a consagrar en forma efectiva que ningfin propietario tiene derecho a molestar a otro, y si asi pasare, este to puede impedir. A esto obedecen los Arts.

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(1) La constituciOn politica de 1833 habla de "utilidad general"... Esto se prestO a discrepancias, sabre todo cuando era la municipalidad iniciadora de alguna obra, por cuanto es una entidad Organo del Estado. Hoy se ha aclarado el concept° y se dice que es obra de utilidad pUblica la que emprende el Estado o cualquiera, yersena, siempre que atienda a la utilidad general. La primers. ley sobre exproplaciOn se dietd el 14 de Agosto de 1838, despues la de 8 de Junio de 1857 con ocasiOn de Ia construcción de los prirneros ferrocarriles. Como el procedimiento en estas leyes era clistinto se armonizd en el titulo 13 del libro IV del C. de P. C. (2) La Constitucidn de 1925 consagrd el caracter de derecho, que el C. Civil asigna al "Dorninio", sometiendolo a restricciones "iiispiradas en el bien de is colectividad". Pero, coma tales restricciones no estan fuera del concepto de derecho de propiedad dado por , Don Andres Bello, se puede decir que este derecho sigue teniendo sus rnismas caractefisticas, a pesar del Art. 10 N° 14 de in Const. Polit. de 1925 que consagra los nuevos principios de la "Propiedad 'uncial social".

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lantada, pero el 17 de marzo de 1925, fue derogada pOr un decreto-ley, pues la evolución la habia , hecho quedar muy atrfis (1) . En su Art. 1.° define este decreto ley lo que debe entenderse por propiedad intelectual, y dice: "La propiedad intelectual se constituye por la inscripckm de la obra en el registro de la propiedad intelectual, que corre a cargo del Conservador de la, Propiedad Intelectual, funcionario que depende de la Biblioteca. Nacional. Se rige por la Ley, y consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con un fin de lucro una obra de la inteligencia, por medio de la imprenta, litografia, grabado, copia, molde, vaciado, fotografia, pelicula cinematogrfifica, discos para gram6fono, rollo para instrumento mecinico, ejecuciOn, conferencia, recitaciOn, representación, traducciOn, adaptaciOn, exhibiciOn, transmishin radio telefOnica o cualquier otro medio de reproducciOn, multiplicachin o difusiOn". De manera que se ha creado un organismo anâLogo al Conservador de Dienes Raices. Para los efectos de la inscripciOn se llevara al Conservador un ejemplar de la obra de que se trata. La inscripciOn la, reglamenta el Art. 14 que dice: "Al inseribirse una obra en el Registro de la Propiedad Intelectual, se depositary un ejemplar impreso o reproducido en cualquier forma integral. Las obras estinadas a la reproducciOn cinematografica, sera, suficiente depositar una copia del argument°, escenificaciOn y leyenda de la obra". "Para las obras de dibujo, pintura, escultura, ingenierla y arquitectura, bastar'an los croquis, fotografias o pianos del original para identificarlo, con las explications del caso". Art. 15. "Las obras que tienen constituida propiedad intelectual anunciaran en lugar visible de cada ejemplar el niimero del registro. Sin este requisito, no podra reclamarse 1a exclusividad del goce de los derechos que confiere esta ley". De esta disposiciOn resulta que las obras en lo sucesivo no llevarán la leyenda "Es propiedad del Autor", sino que debe indicarse el Milner° del registro, El derecho de propiedad de una obra es esencialmente temporal. aY por clue es esto? Porque el autor de una obra, cualquiera que sea su naturaleza, desde la obra mas cientifica hasta la mas insignificante, no es la obra exclusiva del autor, sino que es fruto de todo el esfuerzo y progreso de la humanidad pasada, pues todos los inventos son el resultado de una serie interminable de trabajos que se han hecho a traves de los siglos. El Art. 7 dice: "La propiedad intelectual (por estar en el corner-

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(1) Decreto Ley N.° 345 de 17 de Marzo de 1925, que rige actualmente la propiedad intelectual, en el sentido de propiedad literaria, teatral y artistica. Se podrla definir Propiedad intelectual" diciendo, coma el Art. 1.° de este D. Ley: "El derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar, con fines de lucro, una obra, de In inteligencia, por medic) de in inaprenta, litografia, etc.; o cualquier otro media de distribuciOn y difusidn. El reglamento para in aplicaciOn de esta ley file dictado por Decreto Supremo N.° 1663 de 19 de Marzo de 1925.

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— 34 — estaba a cargo de la Sociedad Nacional de Agricultura. Hoy dia, con arreglo al decreto ley 358, ese registro ha sido entregado al jefe de la Oficina de la Propiedad Industrial, de manera que en la actualidad el que quiera constituir propiedad comercial, tiene que recurrir a este funeionario. Para constituir la propiedad comercial basta la simple inse ripciOn de la marca o del nombre en el Registro que para este efecto lleva la Oficina de la Propiedad industrial. La ley de 1874 sefialaba cuiles marcas eran las que se poaian inscribir, pero el decreto ley 358 dice que se tendra por tal toda marca cuya inscripcien se solicita. La propiédad comercial se manifiesta colocando sobre los productos comerciales la palabra Registrada, o simplemente, las iniciales M. R. Una vez constituida la propiedad comercial, nadie puede usar marcas similares o parecidas, sin incurrir en las sanciones legales. Los Tribunales no han comprendido la importancia que en la pre,ctica tiene esta cuestiOn de las marcas. Por eso, el Art. 16 del decreto ley 358, dispone que en los procesos por falsificaciOn de marcas comerciales, los Tribunales podren resolver en conciencia sr bubo o no falsificaciOn, no obstante la disconformidad que se note entre la marca autentica y la que se pretende falsificada. La propiedad comercial se constituye por la inscripcien en el Registro que para este efecto lleva la Oficina de la Propiedad Industrial, y dura 10 alios, que pueden renovarse indefinidamente. Es transferible, y la transferencia deberâ hacerse por escritura pftblica o por una declaration inscrita del interesado al Jefe de la Oficina de la Propiedad Industrial, y en uno y otro caso deberi inscribirse en el Registro respective (1) -

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(1) Con el objeto de que a los alumnos que estudien por este texto, se les facilite mas el conocimiento sobre otras "especies de propiedad", incertamos aqui un ligero estudio sobre "la Propiedad Austral" y "Propiedad Indigena", extractos de otras textos de estudio y de los apuntes tomados en el curso del Sr. Profesor Don Leopoldo Ortega. PerdOnennos, en bien de los alumnos, estos distinguidos profesores! Propiedad Austral. Esta especie de propiedad tiene muchos puntos de contacto cen la propiedad indigena, pero cada una de ellas tiene legislaciOn especial. Aunque, a prirnera vista, parezca extrafie que dentro del territorio nacional haya habido necesidad de regir por leyes especiales una parte considerable de su suelo y las relaciones de derecho de algunos de sus habitantes, tan chilenos como todos, elle se explica sobradamente considerando la necesidad en que se ha encontrado legislador al verse abocado ante una situaciOn de hecho que demostraba la anormaMad con que, a causa de variades factores, se generaba la constituciOn de la propiedad en una extensa region del territorio y entre los elementos autOetonos que la habitaban. Asi podemos decir respecto a la propiedad indigena, que como de los primeros proyectos de constituciOn politica surgidos en el pais (Bando dictatorial del 4 de Marzo de 1219) se reconocid la igualdad de todos los chilenos ante la ley, se produjo automAticamente tal igualdad entre los "indigenas" y los "criollos". Pero como estos poseian cierta eultura de que careclan por complete los aborigenes, en lo que se refiere a las relaciones juridicas u otras actividades normales del pais, ocurri6 lo que fatalmente tenia que ocurrir: los indigenas quedaron sin amparo y entregados a las males artes y fraudes de los interesados en quitarles sus tierras. En vista de esto, el Estado se vi6 obligado a intervenir, por medio de leyes espeelales, para proteger sus intereses.

Con respect° a In "Propiedad Austral" es menester que recordemos la situaciein on que quedaron aquella,s tierras una vez producida la independencia. Ems territorios que eran del soberano espanol, pasaroi a ser del Estado y asi sej(explica el alcanoe del Art. 590 del C. Civil en virtud del cual son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los limiteS territoriales, carecen de otro dueflo. Planteado en tales terminos el problema, aparece sencillo, ya que el Estado podia bonsiderarse como el Unica duet.° de cualquiera parte de eras tierras, mientras algulen no probara fehacientemente ser duefio de ellas. Mac tarde, en tempo's de in presidencia de Don Manuel Montt, quien aproveche los buenos oficios de Don Vicente Perez Rosales en Europa, se ein.prendió un bien meditado plan de colonization con elementos extranjeros, especialmente alemanes. Luego despues, se aiguie in colonization con nacionales y entonces se produjo una verdadera fiebre por conseguir grandes extensiones de tierras per individuos o entidades que se comprometian a explotarlos. Pero a causa, del poco o ningim conocimiento topografico que se tenia, entonces de aquellas regiones, sobrevinieron conflictos, desacuerdos y dobles concesiones; hasta llegar un momento en que era poco menos que imposibla establecer quien era el verdadero dueno de determinada parte, lo que dificultaba cast absolutamente toda operacidn de credit°. Se producia, pues, una situation muy similar a in que se habia presentado en el Norte respeeto a la propiedad de las tierras del salitre. Y esta yes, como entonces, a causa, de la justificada alarma que sobrevino, decidie el Gobierno a legislar sobre la materia. Mas, Leomo resolver el problems, de la propiedad austral ?'En un principio se pens() hacerlo en la misma forma adoptada para la propiedad salitrera. (Para resolver tal cuestien se habia promulgado la ley N.° 1815 de 7 de Febrerti de 1906," que declare obligatorio para todas las personas que se creyeran con derecho a pertenenclas de salitre el presentarse dentro de un plazo de cuatro meses, contados desde su vigencia, ante los Jueces de Santiago). Este buen criteria no fue aceptado esta yes, y se recurrid a medi&ts que fueran desenredando per gr 4 ados la madeja, hasty llegar a una solution integral. Primer° se aborde la, situaci6n del ,Fisco con los particulares, para arreglar, luegO, los conflictos existentes entre estos Ultimos. Y asi el primer paso dado para constituir la propiedad austral consistie en Ia siguiente afirmacien de la ley pertinente: "El que tiene un titulo del Estado es un poseedor regular que a,dquiere por prescription los derechos que pueden corresponder a terceros. _Legislacien Vigente. Diversas leyes se habia adoptado para conseguir la constitucian de in propiedad on la Zona Austral, sin conseguirlo definitivamente, hasta que la ley N.° 4444, de 4 de Octubre de 1929, que las refundid en un solo texto, vino a dictar reglas precisas para la constitution de tal propiedad. Luego despues, esta legislación fad completada per el Decreto supremo N.° 1600 de 31 de Mazzo de" 1931 que refundie las anteriores, juntas con algunos Decretos leyes dictados con posterioridad a In ley de 1929. El Reglarnento se (Rote, per D. Supremo 3366 de fecha 30 de May6 de 1931. Y of:iTialrnente, se debe citar el Decreto con fuerza de Ley N.° 250 de 20 de Mayo de 1931. >, Ley de la ConstItucien de la,"Fropiedad Austral" Punto fundamental por resolver fad para el legislador, la delimitacien de la _Zona territorial que odobia ser regida,por la Ley. Esta delimitation la fije el Art 4 en la siguiente forma: "El lirnite Norte sera el rio Malleco, todo el curso del rio Vitacura y, el Bio-Bio, etc, (principalmente el Malleco y el Bio-Bio). El lianite sur lo constituira el limite Norte de Ia provineia de Magallanes. En el Art. 13 elimina los ,predios airbanos; considerando come "urbanos" no (510 los que designen come tales las 'eyes pertinentes, sing tambien, los limites que al respecto designe el presidente de la RepUblica. El mecanismo desarrollado por esta ley, podemos estudiarlo dividiendolo en las tres etapas que comprende: 1. 0 Anotacien de Titulos; 2.° Cbncesiones gratuitas; 3.° Ventas directas del Estado a los particulares. Anotacien de Tilailos: Quedan obligados a anotar titulos todas las personas que crean tener derechos

de tiorninio dentro de.los limites que la ley seiiala. No solo podran requerir tal anotacien

los duelios de un predio determinado, como cuerpo cierto, shin tambien, los que tuviere,n con dominio o acciones y derechos. Ademas se hizo extensiva esta facultad a los

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- 38 tendiO la prohibiciOn a las provincias de Valdivia, Llanquihue, Chilod y territorio de Magallanes, prorrogando por diez aims /lids los efectos de la ley de 1874. Esta ley de 1893, fue dictada, como decimos, solo por diez ems, fuê prorrogada, a su vez, por ley de 9 de Enero de 1913, haciendo regir los efectos de la ley del 74 hasta que se dictase una ley general sobre la materia o sea hasta la dictaciOn de la legislaciOn actual. LegislaciOn Vigente. Siguiendo el orden cronolOgico de su dictaciOn debenlos mencionar en primer lugar la ley N.° 4802 de 24 de Enero de 1930; ley que fue dictada despuês de algunos ensayos y que se suele considerar y contar como la definitiva en actual vigencia. Sin embargo esta ley fuê refundida, junto con todas las anteriores sobre la materia, an el Decreto Supremo N.° 4111 de Junio de 1931, que, a nuestro juicio, es la que debe tener como lo Ultimo que rige la materia. Este Drto. Supremo consta de ochenta y un articulos y establece un mecanismo mds o m.enos sencillo tanto en sus disposiciones sustantivas cuanto en el procedimiento a seguir en las cuestiones sobre la materia. 1.°) Crea "Juzgatlos especiales de Indios". Estos tribunales deben funcionar en los lugares que determine el presidente de de la Republica; y una de sus funciones principales es la de proceder "de oficio" a dividir las comunidades de indigenas que hubieren obtenido titulo "de Merced", otorgado conforme a la ley de 1886 y a los que le siguieron, relacionados con la materia. El procedimiento a seguir ante estos tribunales es de los llaraados "Especialcs" por nuestro C. de procedimiento; conocen en "(mica instancia" .de los cambios sobre estado civil, derechos hereditarios y de algunas otras que puedan suscitarse dentro del juicio de particiOn de su competencia. El Art. 44 de este D. Supremo se refiere a los casos de controversia que puedan presentarse cuando un particular (chileno, criollo, en contraposiciOn a indigena) tenga ciertos titulos y un indigena tenga, a su vez, titulos "de Merced" otorgados por el Gobierno; en este caso dice el Art. citado que este titulo "de Merced" prevalecerd sobre cualquier otro, excepto contra el que un ocupante particular exhiba emanado del Ektado can fecha anterior al titulo "de Merced", o ante un titulo de origen particular, anterior tambiên al "de Merced" y aprobado conforme a la ley de propiedad Austral. Pero en estos ultimos casos, o sea cuando el particular o:tente mejor derecho, siempre el indigena quedard can tierras, pues el Estado se reserva la facultad de "expropiar" los terrenos disputados para entregarlos al indigena. En cambio, cuando el titulo del indigena ha prevalecido y en las tierras ocupadas por particulares hay "mejoras" que considerar, el Estado puede pagar tales mejoras al ocupante y entregar las tierras al indigena, o bien, tales tierras al mismo ocupante y can el producido cornprar otras que entregard al indigena gratuitamente. Como tribunal de "segunda instancia" para estos juicios, estd serialada la Corte de Apelaciones de Temuco. Los Arts. 70 y siguientes tratan de la forma como se debe otorgar el titulo "de Merced" a los indigenas radicados. ,

2.°) Capacidad de los Indigenas. El Decreto Supremo que venimos estudiando, contempla factores diversos entre ellos la instrucciOn que posea y•si es o no comunero de titulos de merced, para determinar la capacidad de cada indigena respecto a la disposiciOn de sus bienes. Y asi en el Art. 51 dispone que "Pueden los indigenas, de ccrrnim acuerdo, enajenar, permutar o gravar las tierras comprendidas en su titulo de Merced, de una comunidad pendiente, con "AutorizaciOn del Juez de Indies", quien deberd firmar la escritura pfiblica respective en representacidn de los indigenas comuneros y percibir, ademas, el precio de yenta o la cantidad producto de gravamen, para repartirlo entre ellos a prorrata de la cuota que le corresponda a cada uno en la comunidad". En cuanto a los indigenas no comuneros los que hubieren salido del estado de comunidad otorgado por "merced", el Decreto establece que se regirdri por las leyes comunes, respecto a su capacidad para enajenar o gravar sus parcelas o predios, aquellos que hayan cumplido con la ley de "Instrucci6n primaria obligatoria" o que tengan algal titulo conferido por Institutos o Universidades del Estado o particu-

lares.

A los que no tengan esta "Capacidad especial" esta ley los deja sometidos por diez alos infts, a contar de su promulgaciOn, a la tutela del Juez de Indios, quien po-

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— 41 — Se lliman Bienes Fiscales o Bienes del Estado aquellos bienes nacionales que constituyen el patrimonio privado del Estado (1) . Esta clasificaciOn es 0, admirablemetite precisada en el Art. 589 del COdigo Civil, que dice: "Se Haman Bienes Nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nation toda. Si ademds sll uso pertenece a todos los habitantes de la NaciOn, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman Bienes Nacionales de Use Pitbile° o Bienes Pfiblicos". -"Los Bienes Nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se Haman Bienes del Estado o Bienes Fiscales". Los Bienes Fiscales o Bienes del Estado son aquellos que constituyen el patrirnonio privado del Estado, que pertenecen al Estado en cuanto este es persona de Derecho Privado. Son aquelloS que le pertenecen coma si fuese un simple particular, y por consiguiente, su adquisicinn, goce y enajenaciOn están sometidos a las reglas generates del COdigo Civil; sin peijuicio de lo que al respecto dispondan leyes especiales. Estos bienes fiscales se encuentran en la misma situaciOn juridica que los bienes que pertenecen a cualquier particular; estan, por consiguiente, en el comercio humano, y .pueden ser adquiridos por prescripeke. El Art. 2497 asI Io dispone expresamente cuando dice: "Las reglas relativas a la prescripciOn se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidaes, de los establecimientos y corporations nacionales, y de los individudsk particulares que tienen la libre administraciOn de lo suyo". Consecuencia de la situaciOn en que se encuentran estos bienes, es que el Estado puede ieglamentar su use y goce, sin que por ello cometa abuso alguno, puesto que no se trata sino del legitimo ejercicio de las fa. cultades que el derecho de propiedad otorga a su titular. Son bienes fiscales, en primer lugar, los Bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza, que pertenezcan al Estado, coma casas, edificios, con,strucciones,, naves, ferrocarriles, bibliotecas, etc. Asi, el edificio de la Moneda, el Co'ngreso, la Universidad, son•bienes fiscales. En segundo lugar, los impuestos y contribuciones son bienes fiscales que percibe el Estado por cualquier capitulo. En tercer lugar, los bienes que caigan en comiso, conforme a la f• ley, y las multas que se apliquen a beneficio fiscal. En cuarto lugar, las tierras que dentro del territOrio de la Republica no tengan duerio. El Art. 590 del COdigo Civil dispone a este respecto que: "son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los limites territoriales, carecen de otro'cluefio". De aqui se desprende una consecuencia inportantisima, y es que -

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(1) Otros cddigop, para calificar los "bienes nacionales", atienden al destino a que se dedica in cosa, y, asi, si el Estado la ha adquirido para el uso general, las califican de "Bien riablico". Nuestro Cddigo no atiende sino a si el use del bien enrresponde o no a la NaciOn toda. En ambos casos el "Dominic" corresponde a esta 'Ultima,

— 42 — cuando se le disputa al Fisco el dominio de un inmueble, es al que tal cosa alegue, al que le corresponde probar su dominio, aunque estê en posesiOn del inmueble, porque el Art. 590 establece una presunciOn legal en favor del Fisco (1) . En 5.° lugar, son tambien bienes fiscales las herencias que le corresponden al Fisco en defecto de todo otro heredero ab-intestato, en conformidad al Art. 995, que dice que: "A falta de todos los herederos ab intestato designados en los articulos precedentes, sucedera, el Fisco". Y finalmente, son bienes fiscales las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los rios y lagos navegables por buques de mAs de 100 toneladas, en conformidad al Art. 597 del COdigo Civil. No hay que olvidar que solo pertenecen al Estado las islas que se formen en el mar territorial y en los rios y lagos navegables por buques de 1/IA's de 100 toneladas., Las que se formen en rios o lagos no navegables, o 5610 por buques de menos de 100 toneladas, acceden a los propietarios riberanos en la forma que veremos mfis adelante (2) . LOS BIENES NACIONALES DE USO PUBLIC() 0 BIENES PUBLICOS. — Se llaman bienes nacionales de uso pUblico aquellos cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la Repdblica. Las autoridades no tienen con respecto a ellos otras atribuciones que las de tutela, guarda y conservaciOn. Su situation juridica es distinta de la de los bienes fiscales. Los bienes nacionales de uso palico no estân en el comercio humano, ni son prescriptibles, porque el Art. 2498 dispone que: "se gana por prescripciOn el dominio de los bienes corporales, raices o muebles que estan en el comercio humano". Los Bienes Nacionales de Uso MThlico solo pierden su caricter de tales en virtud de una, ley, o bien, pueden perderlo en virtud de un fenOmeno natural, como sucederia con un rio que cambiara de curso, o con la playa del mar si este se va retirando. Lo que caracteriza en su esencia a los bienes nacionales de uso blico no es el estar destinados a un servicio pOblico, porque si asi fuera, (11 Para solucionar el problema de la propiedad austral, acaso hubiera sido mas sencillo la simple aplicaci6n del Art. 590 del C. C., ya que hubiera bastado con Ilamar a las personas que se creyeran con algfin derecho en ems tierras a fin de que probaran su dominio, y en caso de no hacerlo, declararlas, lisa Ilanamente, bienes fiscales. En cambio, para solucionar el problema, se ban dictado una serie de leyes, decretos-leyes y decretos con fuerza de ley, que, se puede decir, lo han agravado, ya que, si bien es cierto, que solucionan los conflictos entre los particulares y el Estado, han dejado serias cuestiones de los particulares entre si. Como jurisprudencia de aplicaci6n del . Art. 590, puede verse: Tomo X, pdg. 27; tomo XXII, pag. 74; tomo XXI, pag. 628 y tomo XXVII, pag. 117. Todos estos fallos estân en la 2. 0 parte, section 1. , de la Rev. de D. y J. (2) Por D. Ley N.° 315 de 11 de Marzo de 1925 se creO el organismo llamado "InspecciOn de bienes nacionales" a cuyo cargo entrega la tuicidn y conservacion de los bienes del Estado, antes entregado a las diversas autoridades (provinciales, departamentales y maritimas), lo que a veces, origin() no escasos conflictos entre 611as. Segfm parece el Art. 1.° dicho D. Ley, su finalidad es: "La supervigilancia " y conservaciOn de todos los bienes del Estado, tanto muebles como inmuebles". Este organismo tiene tambien facultad para dar en arrendarniento dichos bienes, lo que antes se hada en forma muy engorrosa.

-- 43 — la Universidad seria un bien nacionpl de uso publico. Lo que los caracteriza es el hecho de que su uso pertenezca a todos los habitantes de la Repilblica. Par eso, Ia situacilin de los bienes ,nacionales de uso palico es muy distinta de los bienes fiscales en cuanto a los derechos que la autori•ad tiene sobre ellos. Si se trata de bienes nacionales de uso publico, la autoridad no puede impedir que los particulares los usen, sin perjuicio de que los reglarnente; asf, la autoridad no podria impedir el libre tranSito par una calle, concediendo su uso a determinadas personas. Por eso, son abusivos los permisos que otorga la autoridad para realizar corsos de flares en las calles de la ciudad, cerrAndolas a los transelmtes. Son bienes nacionales de uso pUblico, las calles y las plazas, los puentes y los caminos, el mar territorial, las playas del mar, los rios y corrientes de agua que corren por un cauce natural, siempre que no nazcan ni mueran dentro de una misma heredad, y los lagos navegables por buques de mas de cien toneladas. Por las calles y plazas puede transitar libremente todo el mundo. Esto no obsta para que las autoridades dicten los reglarnentos de pada que estimen necesarios a convenientes. La autoridad encargada de dictar las ordenanzas y reglamentos para el uso de las calles y plazas, es la Municipalidad respectiva, en conformidad al Art. 26 de la Ley de Municipalidades que da a estas corporaciones tal facultad. Con respecto a Ios puentes y caminos, hay que distinguir los pilblicos de los privados. Son pithlicos, los construidos por el Estado a Las MUnicipalidades. Con fecha 5 de marzo de 1920 se dictO una Ley de CaMines, la que en su Art. 1.° dice que los caminos deben entenderse Micas (1). En general, si los puentes y caminos han silo construidos por los particulares, con dinero suyo y en terrenos de su propiedad, son bienes privados, aun cuando el duefio permita el libre acceso a ellos (2) . Asi los portales son de dominio privado, no obstante que el acceso a ellos es completamente libre. Esto es lo que dispone el Art. 592 del OOdigo Civil: "Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulams en tierras que les perteneun, no son bienes nacionales, aunque los duefios permit= su uso y goce a todos". "Lo naismo se extiende a cualesquiera otras construeciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea pallco, pear permiso del duefio". En cuanto a). mar, hay que distinguir entre la alta mar, el mar territorial y el mar adyacente. La altar mar es una cosa comim a todos los hombres, seg Cm el Art. 585, que ya hemos copiado; no es susceptible de .

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(1) La primera ley dietada sobre la materia es de feeha 17 de Diciembre de 1842. La ley de 5 de Marzo de 1920, que aqui se sefiala, fue estudiada por el jurists, senor Oscar Davila y promulgada con el N.° 3611; a pesar de ser esta ley muy corapieta, hubo necesidad de modificarla dictando la ley N.° 4851 de 11 de Marzo de 1930; que es la que actuahnente esti en vigencia. Esta ley divide los caminos pfiblicos, (Art. 2.°) en internacionales, nacionales y regionales. (2) Es lo que se llama "acto ,de mera tolerancia". -

44 — dominio, y ninguna nation, corporaciOn o individuo tiene el derecho de apropiarsela; su uso y goce están d.eterminados entre individuos de una nation por las leyes de esta; y entre distintas naciones, por el Derecho Internacional. El mar territorial es el que se extiende hasta la distancia de una legua marina (1), medida desde la linea de la mas baja marea. Antiguamente se decia que era la distancia hasta donde alcanzaba una bala de canon disparada desde la costa, pero como esta determinaciOn podia dar origen a dificultades, se reemplazO por la forma actual. El mar territorial forma parte del Estado de Chile y es un bien nacional de uso co; y de ahi que el individuo que nazca en un buque surto en mar territorial, es chileno, porque nace en territorio chileno. El mar adyacente se extiende hasta 4 leguas marinas, medidas tambiên de la linea de las mas bajas mareas; pero no es un bien nacional de uso pitblico; la ley lo toma en cuenta para determinar hasta donde se extiende el derecho de policia que tiene el Estado, para vigilar ese mar, a fin de mantener la seguridad interior y exterior del Estado. El mar adyacente, no forma pues, parte del Estado, es altar mar. Estos principios estân contenidos en el Art. 593, que dice: "El mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina, medida desde la linea de mas baja marea, es mar territorial y de dominio nacional, pero el derecho de policia, para objetos concernientes a la seguridad del pais y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas, medidas de la misma manera". La playa del mar estit definida por el Art. 591: "Se entiende por playa del mar la extension de tierra que las olas bafian y desocupan alternativamente hasta donde ilegan en las mas altas mareas". Viene a ser en buenas cuentas el espacio de tierra en el cual las aguas se mueven constantemente. La playa del mar es tambien un bien nacional de uso Los rios y corrientes de agua pueden ser plablicos y privados: son de dominio privado cuando corren por un cauce artificial construido a expensas de los particulares, segim el Art. 837, que dice: "Las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el cauce". Asi, el propietario de un fundo o de un establecimiento industrial que para regar sus tierras o para aprovechar la fuerza motriz del agua, construye un canal, es dueflo del canal y del agua que por el corre. Las Aguas pueden correr tambien por cauces naturales y es entre estas que debemos averiguar cuáles son bienes nacionales de uso pablico. Para esto hay que distinguir entre las corrientes que nacen y mueren dentro de una (1) Una legua marina equivale a 5.555 mts. 1.; por consiguiente, el mar adyacente alcanza hasta 22 klmts. 250 m. 1., mar afuera contados desde la lfnea de las mas bajas mareas.

-45 misma heredad, y las que atraviesan mks de una heredad. Si nacen y mueren dentro de una misma heredad, teniendo todo su curso dentro de ella, son un bien de - dominio privado del propietario riberano, y pasark con el dominio de is heredad a todos los sucesores a titulo universal o singular. Esto es lo que dispone el Art. 595: "Los rios y todas las aguas que corren per cauces n,aturales, son bienes nacionales de uso Rana). Exceptdanse las vertientes que nacen, y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los duefms de las riberas, y pasan con estas a los herederos y demis sucesores de ros duelios". Si los rios y corrientes de- agua que corren por cauces naturales, no nacen o mueren dentro de una misma heredad, son bienes nacionales de uso pilblieo, porque la regla general es que lo sean los rios y corrientes de aguas que corren por cauces naturales, con la Bola exception del Art. 595. Si una corriente de agua nace en un predio, y dentro del mismo predio desemboca en otra que atrayiesa varias heredades, no es bien de dominio privado, porque esa, corriente no nace y muere dentro ae una misma heredad; para que se entienda que Ia corriente de agua muere, es menester que se consuma en el terreno mismo. Asi lo ha resuelto Ia Corte Suprema en una Sentencia que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1.a, pkg. 382. Lo mismo cabe decir de todas las corrientes de agua que tengan el carActer de afluente brazo de un rio. Hay que notar que para hacer la cla.sificaciOn de los rios en privadOs y pUblicos, no se atiende a si son o no navegables por buques de mis de 100 toneladas. Esta circunstancia se toma en cuenta imicamente para saber si las nuevas islas que alli se forman pertenecen al Estado o a los particulares, propietarios riberanos, en la forma que ya indicamos. Finalmente, son bienes nacionales de uso piiblico, los lagos nave'gables por buques de más de den toneladas, segim el Art. 596: "Los grandes lagos que pueden navegarse por buques de más de den toneladas, son bienes nacionales de uso pane°. La propiedad, uso y goce de los otros lagos pertenecen a los propietarios riberanos" (1) . Aqui se toma en cuenta:la navegabilidad para determinar si son o no bienes nacionales de uso pUblico. Los bienes nacionales de uso pUblico no son Inas que los enumerados. Todos los habitantes de la RepUblica pueden gozar libremente de

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(1) Sobre el particular se puede suscitar una cuestidn: Supongamos quo en una propiedad hay un lago que, seer la tecnica nautica, no pueda ,ser navegado por buques de mas de 169 toneladas; ese lago, segim el Art. 596, sera un bien de dominio privado. Pero, 'supongamos tambien, que de tal lago nace un rio que atraviesa varias heredades y, por eonsiguiente, constituya un bien national de uso pAblico segim el Art. 595 del C. C. Como el lago de donde nace el rio es un bien privador, el duerio podrã hacer con sus aguas lo que desee, incluse. hacer que desaparezca el riachilelo. i,COmo armonizar esta contradicciOn? Don Caries AIdunate S. decia que para ello habria lido conveniente exprecarlo en la siguiente forma: "No son bienes nacionales " de uso pfiblico aquellos lagos que no pueden ser navegados per buqueS de rats de " cien toneladas, a imenos que de a nazea, un rio que atraviese varias heredades".

- 46 estos bienes, sin perjuicio de las ordenanzas especiales que se dicten al respecto. Esto es lo que dispone el Art. 598: "El uso y goce ,que para el trânsito, riego, navegaciOn, y cualesquiera otros objetos licitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos cos, en el mar y sus playas, en rios y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso pnblico, estaran siljetos a las disposiciones de este COdigo, y a las Ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen". Pueden, pues, los particulares aproveeharse libremente de estos bienes conforme al uso a que esten destinados, sin necesidad de pedir permiso a nadie. Todo lo concerniente a la reglamentaciOn de los bienes nacionales de uso pdblico es materia de Derecho Administrativo, pero el COdigo se ocupO de ellos, sin duda, porque era el primer COdigo que se dictaba y tenia que tardar mucho en dictarse la respectiva reglamentadOn. Repetimos que las autoridades no tienen respecto a los bienes nacionales de uso publico, la facultad de disposiciOn, sino solamente la facultad de velar por su cuidado y por su conservaciOn. La autoridad encargada de esta tutela es el Presidente de la RepUblica. Es, pues, el quien debe dictar las ordenanzas necesarias para i74 uso de estos bienes, y para evitar la apropiaciOn de ellos por los particulares. De ahi que la ley de regimen interior, que sefiala las atribuciones de los Intendentes y Gobernadores, disponga que son estos los funcionarios encargados de llevar a la practica las medidas de tutela y censervaciOn, ya indicadas. Dicha ley, en su Art. 21, N.os 16, 17 y 18 sefiala las atribuciones que tienen los Intendentes y Gobernadores con respecto a los bienes nacionales de uso pillolico. Es, pues, el Presidente de la Repilblica, personalmente o por medio de sus agentes naturales e inmediatos, el encargado de velar por los bienes nacionales de uso pUblico. Se excepthan de esta disposition: las calles, plazas, que por disposicien del Art. 27 N.os 1, 8 y 10 de la Ley de Municipalidades, estân entregadas en cuanto a su tutela y conservaciOn a las respectivas municipalidades ; pero a su vez, esta excepciOn tiene una contraexcepciOn en lo relativo al uso que con fines electricos quisiera hacerse de las calles y plazas. Esta materia es de la incumbencia exclusiva del Presidente de la RepAblica: antes, en conformidad a una ley de 1904, y ahora en virtud del decreto ley N.° 352 de 18 de febrero de 1925, que trata de esta materia en forma muy completa, y que derogO la ley anteriormente citada. En todo lo demAs, el uso y aprovechamiento de las calks queda entregado a las Municipalidades, que son las autoridades ilamadas a dictar las ordenanzas de que habla el Art. 598. El uso de los bienes nacionales de uso paha) corresponde a todos los habitantes de la RepUblica, y por esto esos bienes estân sustraidos al comercio humano. No obstante este principio, los bienes nacionales de uso pdblico -

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pueden ser objeto de concesiones especiales y particulares, a ciertas pdeterminadas personas. Si bien corresponde a todos los individuos, no hay obstâculo para que se concedal a un particular Ia facultad de usarlos en una forma' especial. Asi lo ha entendido tambien el legislador, como to dice el Art. 599, completado per el Art. 602. Dice el Art. 599: "Nadie podra construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y derntis lugares de propiedad nacional". De manera que el Presidente de la Repfiblica, trathndose de los bienes nacionales que estan entregados a su custodia, y las Municipalidades, tratandose de las calles y plazas, con la sola excepciOn ya expresada, pueden hater concesiones especiales a personas para que ocupen parte de los bienes nacionales de use pUblico con la construction de determinadas obras. Los particulareS no podran construir obra alguna sin el competente permiso. Pero si la autoridad concede a los particulares la facultad de servirse de los bienes nacionales, no hay que olvidar que se trata solamente• del uso, no de la propiedad del suelo, de la cual no podria disponerse sino en virtud de una ley, a raenos que la ley autorizara al Presidente de la Republica para facer concesiones de la propiedad del suelo, como sucede con las tierras del Sur, porque hay que advertir que estas concesiones pueden hacerse tanto respecto de los bienes nacionales de uso publico come de los bienes fiscales, o sea, pueden hacerse en general respecto de todos los bienes nacionales. Pero el case de las tierras del Sur es excepcional; Ia regla general es que la concesiOn solo de derecho al uso, y que no de la propiedad del suelo. Este dereeho de use del concesionario de un bien nacional, es un derecho muy especial que merece un comentario aparte. El Art. 602, que hemos citado, dice: "Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso sine el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o thrminado el tempo por el cual se concediO el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al use y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, segim prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del 'suelo ha side concedida expresamente por el Estado". Tenemos entonces que los Arts. 599 y 602, conceden a los particulares un derecho de uso. Este derecho participa de los caracteres del derecho real, porque se ejerce sobre una cosa Sin respecto a determinada persona; pero no es lo mismo ni se parece en nada al derecho real de uso, que define el Art. 811, que consiste en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y precludes de una cosa. Este Ultimo es una especie de usufructo restringido; el usuario solo puede servirse de las utilidades productos de una cosa en cuanto le sea necesario para su consume y el de su familia, Pero el derecho de uso que los particulares ,

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-48— tienen en virtud de la concesiOn sobre los bienes nacionales, no es lo mismo, porque no consiste en el derecho de extraer Los frutoi de una cosa, sino que consiste en aprovecharse o servirse de esos bienes para un objeto determinado. Es un derecho de uso sui-generis; y este derecho para servirse con carkter permanente de un bien nacional constituye para el concesionario una especie de derecho real. De ahi que el que ha obtenido permiso para construir una obra en una cane o plaza, tiene perfecto derecho para intentar las actions del dominio y la posesiOn; y este derecho que emana del acto de la concesiOn, ester en el patrimonio, puede cederse, transmitirse, prescribirse, etc. Ya sobre este punto no se discute. Tanto la doctrina francesa como la chilena estin de acuerdo al respecto. Nuestros Tribunales han resuelto de acuerdo con esta doctrina en sentencias de la Corte Suprema que han sido publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 1. 0 , pig. 421, y tomo 17, pig. 305. rsta :Ultima se refiere al caso de una persona a, quien se le concedie un terreno en el Sur, pero que no tenia el titulo definitivo de propiedad. Este concesionario fue despojado de su terreno y entable action reivindicatoria, alegando que tenia un derecho real constituido sobre este terreno. La Corte de Valdivia deseche la demanda, pero la Corte Suprema caso la sentencia y diO Lugar a la demanda reivindicatoria, estableciendo que ese concesionario tenia un derecho real constituido sobre ese inmueble y que era ese derecho el que reivindicaba. Hay otra sentencia de la Corte Suprema publicada en la Gaceta de los Tribunales del afio 1902, tomo 1. 0 , pig. 305, sentencia 817, que fue la primera sentencia que se diet() sobre la materia; todavia, hay una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, publicada en la Gaceta de los Tribunales en 1911, tomo 2.°, pig. 311, sentencia 920. Tambien conviene citar un trabajo de don Leopoldo Urrutia, publicado en el tomo 12 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, pig. 145, trabajo que trata con detalle esta materia, y que fue escrito a propOsito de un abuso cometido por la Compariia de Gas de Valparaiso, a la cual se le hizo suspender un trabajo que ejecutaba en las calles con permiso de la autoridad competente. El COdigo Civil en su deseo de proteger debidamente los bienes nacionales de uso yiblico ha consignado una. serie de disposiciones que son mis bien propias de la Ley de Municipalidades, porque se refieren a los requisitos que deben reunir las construcciones en la parte que deslindan con la via pfiblica. Tales son, los Arts. 600 y 601. El Art. 600 dice: "Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrin ocupar ningtin espacio, por pequeiio que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes y caminos y demds lugares de propiedad nacional. Los edificios en que se ha tolerado la prictica contraria, estarin sujetos a la disposicieri del precedente inciso si se reconstruyeren". Y el Art. 601 dice: "En los edificios que se construyan a los costa-

dos de calles o plazas, no podth haber, hasta Ia altdra de tres metros, ventanasT balcones, miradores u otras obras que salgan mds de medio decimetro fuera del piano vertical del lindero; ni podrA, haberlos mhs arriba, que salgan de dicho piano vertical, sino hasta la distancia horizontal de 3 decimetros. Las disposiciones del Art. precedente inc. 2.°, se aplicaran a las reconstructions de dichos edificios". .

Como se ve, estas dos disposiciones estarian mejor colocadas on las ordenanzas municipales sobre edificaciOn. En cnanto at Art. 603, no hace sino aplicar a los casos especiales de los rios y corrientes de agua los principios del Art. 599. Dice el Art. 603: "No se podrán sacar canales de los rios para .ningdn objeto industrial o domestico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas".

EI estudio, detenido de este disposiciOn y de las leyes y ordenanzas a que se refiere, lo haremos cuando estudiemos el regimen legal de las aguas. El Art. 604 del COdigo Civil dice: "Las naves nacionales o extranjeras no podran tocar ni acercarse a ningin paraje de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad semejante las fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que de otro'modo lo hicieren, estardn sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los naufragos tendran libre acceso a la playa y serdn socorridos por las autoridades locales". El propOsito de este articulo salta a Ia vista: evitar el contrabando; pero iampoco es una disposiciOn propia de un COdigo Civil. Es materia de una ley de navegaciOn o de regimen interior. Todos los principios que hemos estudiado referentes al dominio de los rios, lagos o islas, se refieren a la epoca posterior al COdigo de manera que las islas aparecidas en los rios y lagos, con anterioridad A la vigencia del COdigo, se siguieron rigiendo por las leyes anteriores y continuaron en la situation en que se encontraban en ese momento. Tal es lo que dispone el Art. 605, aplicando a esta materia la teoria de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. Dice el Art. 605: "No obstante lo prevenido en este titulo y en el De Ia accesiOn relativamente al dominio de la nation sobre Hos, lagos, e islas, subsistiran ellos los derechos adquiridos por particulares antes de la promulgaciOn de este Ciidigo".. La misma teoria aplican Ios incisos finales de los Arts. 600 y 601 que disponen que sus preceptos solo se 'aplicarin a los edificios existentes en easo de reconStrucciOn. Las minas, bienes a los cuales se refiere este titulo en el Art. 591, no quedan encuadradas dentro de ninguna de las dos categories de bienes nacionales, porque solo pertenecen al Estado para el fink() efect© de con4* •

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52 — CAPITULO III.

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD IDEAS GENERALES. — Cuando estudiamos los actos juridicos, dijimos que debian tener una causa; la adquisición del dominio, que es tambien un acto juridico, no escapa a esta regla. Debe tener iin antecedente, un por que. Este antecedente, este por que, es lo que se llama titulo en la adquisiciOn del dominio, y para conocerlo puede hacerse esta pregunta: i,Por qué adquiero el dominio? Pero para que la adquisiciOn del dominio se realice, no basta titulo, es menester, ademds, darle la debida publicidad, y estos propOsitos se consiguen mediante el modo de adquirir, que al propio tiempo que exterioriza el titulo, realiza la adquisiciOn del dominio. Para conocer cuAl es el modo, se puede preguntar: ,ceno se adquiere? El titulo viene a ser entonces la causa o antecedentes de la adquisiciOn del dominio; es la circunstancia que coloca al adquirente en situation de realizar el hecho que ha de darle el dominio de la cosa; y el modo ew ese hecho que realiza la adquisiciOn del dominio. Don Leopoldo Urrutia, que tiene una ektraordinaria facuitad para materializar estas ideas, explicaba la adquisiciOn del dominio, mediante el titulo y el modo, con' el siguiente ejemplo gritfico: supongamos una yenta al martillo: todos los concurrentes pueden hater ofertas, pero se quedarfi con la cosa el que ofrezca el mayor precio; en el momento en que una persona ha ofrecido el precio mayor y nadie ha mejorado la oferta, el acto de la yenta se ha verificado; pero es, menester poner en conocimiento del gallop que la cosa ha sido ya adjudicada, y esto se consigue mediante el golpe del martillo. Entonces, el hecho de ofrecer el mayor precio seria el titulo, y el golpe del martillo seria el modo. Lo mismo sucede en la adquisiciOn del dominio. El que desea adquirir una cosa, necesita tener una causa que justifique la adquisiciOn; esa causa es el titulo; pero el titulo no basta, es menester ademas, realizar la adquisiciOn, y ese es el objeto del modo. Asi, pongamos por ejemplo la tradiciOn: yo compro una casa; el titulo es el contrato de compra-venta, y el modo es la tradiciOn, que se verifica por medio de la inscripciOn en el Conservador de Bienes Raices. Si yo pregunto por que alquiri, la respuesta seria: porque compre: y si pregunto, cOrno adquiri? la respuesta seria: por la tradicrOn. En la sucesiOn por causa de muerte sucede otro tanto. Por qu'e adquiere el heredero? Porque en el testamento se le hace una asignaciOn, o porque a faita de testamento, la ley lo llama a la sucesiOn; entonces, el titulo es el testamento o la ley. L COmo adquiere el heredero? Por el modo de adquirir que se llama sucesi6n por causa de muerte. En la ocupaciOn el modo se confunde con el titulo; asi, si se pregunta, i,por que adquiere el ocupante? Porque ocupO la casa; y Lc6mo

— 53 — la adquiriO? Por la ocupaciOn. En Ia ocupaciOn, en la accesiOn y en la prescripcien, el titulo se confunde con el modo. En Chile se necesitan, pues, dos elementos pars, la adquisicien del dominio: el titulo y el modo. Es verdad que no hay en todo el C6digo Civil ninguna disposiciem que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expreamente, porque de mochas de sus disposiciones y de la coraminacien de ellas resulta la doctrines aqui expuesta. Asi se desprende de los Arts.. 588, 675, 702, 703 y 704. El Art. 588 se limita a enunierar los modos de adquirir la propiedad; el Art. 675, contenida en el titulo de la tradiciOn, dice que Para que este valga se requiem un titulo traslaticio de dominio, coma el de yenta, permuta, donaciOn., etc. Los Arts. 702, 703 y 704, contenidos en el titulo de la posesien, hablan de justo titulo, clasifican los titulos, y terminan diciendo eu'ales titulos son justos y cuales no lo son. Sin duda alguna Tie de los dos elementos de clue hablamos, el mess importante es el modo, porque en a se realiza la adquisicied del dominio. De to dicho resulta que el titulo es la causa remota de la adquisidon del doniinio; es Ia causa habilitante para adquirirlo; es el antecedents o hecho que justifica la adqUisicien y que coloca al aclquirente en situation de llegar a adquirir el dominio. Fuera de esta acepciern, la palabra titulo tiene otra: se liana asi al documento o instrumento en que consta un derecho, y asi, se habla del titulo de 'una obligaciOn, de los titulos de una propiedad, etc. El modo de adquirir es Ia causa prOxima de la adquisicien del do-. minio; es el hecho mismo que realizes, la adquisicien, los hechos a los cuales Ia ley otorga la virtud de dar nachniento a un dominio u operar un traspaso. En conformidad al Art. 588: "Los modos de adquirir el doniinio son: la ocupaciOn,,la accesiOn, la tradiciOn, la sucesidn por causa de muerte, y la prescripciOn"; a los cuales debemos agregar, la ley, que en dertos y determinados casos es modo de adquirir el dominio, asi como tambien es por si sola fuente de obligaciones. De la ocupaciOn, cre la accesiOn y de la tradiciOn, trata el COdigo Civil en el Libro II; de la sucesiOn por causa de muerte en el Libro y de la prescripciOn, en el titulo Final del Libro IV, donde se reglamentan conjuntamente la prescripciOn aclqUisitiva, modo de adquirir y la prescripciOn extintiva, modo de extinguir las obligaciones. La ocupacien es un modo de adquirir las,cose,s que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicidn no esta prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, mediante la aprehensien material, con el anima' de apropikrselas. Se ocupa de ellas el Titulo IV del Libro La accesieit es un modo de adquirir, por el cual,eI dizefio de Una cosa paSa a serlo de to que ella produce, o de lo que se junta d ella. Trata de ells. el Titulo VI del Libro II del COdigo 'Civil. La tradiciein es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que -

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— 54 — consiste en la entrega que el dueilo hate de las cosas a otro, habiendo por una parte la facultad e intenciOn de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e intenciOn de adquirirlo. Esta reglamentada por el Titulo VI del Libro II. La prescripciOn es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseido las cosas, no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demhs requisitos legales. Se ocupa de este modo de adquirir el Titulo XIII, Libro IV del COdigo Civil. La Ley es un modo de adquirir el dominio en el caso de los usufructos legales que tiene el marido sobre los bienes de la mujer, y el padre sobre los bienes del hijo de familia. Es tambien modo de adquirir, seem lo ha resuelto uniformemente la Corte Suprema, en la expropiaciOn por causa de utilidad pfiblica, en cuyo caso, por el solo hecho de dictarse la ley que autoriza la expropiaciOn, queda radicado el dominio en rnanos del expropiante, sin Aecesidad de escritura pOblica ni de inscripciOn en el Conservador de Bienes Raices (1) . De los modos de adquirir que hemos enumerado, la tradiciOn, la sucesiOn por causa de muerte y la prescripciOn, sirven no solo para adquirir el dominio, sino todos los demas derechos reales, excepto las servidumbres discontinuas e inaparentes, que no se adquieren por prescripciOn. En cuanto a los derechos personales, solo pueden adquirirse por tradiciOn y por sucesiOn. 'La ocupaciOn y la accesiOn solo sirven para adquirir el dominio de las cosas corporales. Para adquirir el dominio de una cosa basta uno solo de estos modos; de la misma manera que no se puede hater un viaje simultâneamente por dos caminos. Asi, si yo necesito it a Valparaiso puedo irme en tren, en aeroplano, en automOvil o a pie; pero si me voy en Ferrocarril no puedo irme tambien en automOvil; para cada viaje solo puedo servirme de uno de estos medios. De la misma manera, si he adquirido una cosa por ocupaci6n, no puedo volver a adquirirla por preseripeiOn, pues, porque una vez que ya la cosa es mia no puedo volver a adquirirla, asi como una vez que he llegado a Valparaiso en tren; no puedo volver a llegar en automOvil. Dijimos que en la adquisiciOn de un dominio se necesita un titulo y un modo. En la ocupaciOn, en la accesiOn y en la prescripciOn, el titulo y el modo se confunden. No sucede lo mismo en la tradiciOn y en la sucesiOn por causa de muerte, donde se distinguen perfectamente el titulo y

(1) En estos casos la Escritura pablica y la inscripci6n en el Registro Conservatorio no desempefian el mismo papel que en la vonta privada, pues en los casos de expropiaciOn se ha estimado que no hay yenta, en el estricto sentido de la palabra, porque la voluntad es forzada y no es ella sino la ley, la que da origen al titulo. La primera ley sobre "Expropiaci6n" fud dictada el 14 de Agosto de 1838; despiles, con ocasiOn de las primeras construcciones de F.F. C. C., se dict6 una nueva el 8 de Junio de 1857; el C. de Pr. C. ha modificado el procedimiento indica.do en esta Ultima en el Titulo XVI del libro IV (Arts. 1092 al 1102).

— 55 — el modo, y es de ahsoluta necesidad la existencia de un titulo para adquirir el donainio. En la tradiciOn se ha realizado entre el tradente y el adquirente un acto juridic°, llamado titulo traslaticio de dominio, que obliga a una de las partes a transferir el dominio, y coloca a la otra parte en Ia situaciOn de exigir esa transferencia. El titulo es, pues, un contrato, y el contrato crea derechos y obligaciones, pero derechos personales; da derecho a una de las partes para exigir la entrega de la cosa, e impone a la otra la obligaciOn de entregarla, o sea, habilita a una de las partes para adquirir el dominio, el cual se adquiere mediante la tradiciOn total, mediante la entrega de la cosa. En la sueesien por causa de muerte, el titulo es el testamento o la ley, que llama al heredero a recibir la herencia; el modo es Ia sucesiOn por causa de muerte. Asi, muere Juan, y lo hereda Pedro; ,por que hereda Pedro y no lo hereda Diego? Porque Juan en su testamento instituyO heredero a Pedro, o porque Ia ley, a falta de testamento, llama a Pedro a recoger la herencia. Ese testamento o esa ley son el titulo de la adquisiciOn de Ia herencia, la causa remota, el antecedente neeesario. Ahora, el modo es la sucesien por causa de muerte, porque en virtud de la ley es la muerte la que opera el traspaso. La doctrina establecida en el COcligo Civil en cuanto a Ia adquisiciOn del dominio, y segim la cual se necesita un titulo y un modo, fuê ya formulada en el Derecho Romano que nuestro COdigo sigue al pie de Ia letra en esta materia. Por eso se dice que nuestra legislaciOn al respecto, es romanista. Esta es, por lo demfis, la doetrina generalmente admitida, except° por el COI:lig° Frances, y aquellos que se flan limitado a adoptar este El Cedigo Frances introduce otro modo de adquirir el dominio: el contrato. Se adquiere el dominio por el solo hecho del consentimienta de las partes. Los jurisconsultos franceses razonan asi: el vendedor contrae Ia obligaciOn de entregar, pero esta obligackin muere aI memento de racer, porque el acuerdo de las partes transfiere el dominio. No es, pues, necesaria, la tradiciOn (1) . En Chile, la compra-venta no es mode de adquirir, sino titulo que habilita al comprador para adquirir el dominio por tradiciOn; lo mismo cabe decir de la permuta, el mutup, la donación, etc., Esto no admite Judas dentro de nuestro COdigo, y adem6s, en el Mensaje se explica claramente el regimen de adquisicien del dominio que el COdigo establece. .

(1) Desgraciadamente este procedimiento, concedido sin duda, para sirnplificar el asunto, trajo mayores complicaciones porque los contratos tienen ranches consecuencias para terceros, mejor dicho, pars. la coIectividad social entera, ya que a todos los individuos les interests saber si tal o coal propiedad es de Pedro o es de Juan. Fueron. tales Los inconvenientes notados en Francia, a este respecto, que se debi6 dietar una icy el ado 1857 para regir los efectos de los contratos con relacidn a terceros; manteniendo el sistema del contrato-modo de adquirir solo pars. las partes contratantes. Los cddigos modernos (suizo, alemân, etc.) siguen el sisterna romanista. .

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— 56 Los modos de adquirir admiten diversas clasificaciones. Segim la procedencia del dominio que se adquiere, se dividen en: originarios y derivativos; segim su extension, en: modos a titulo universal y modos a titulo singular; seem su caracter se dividen en: modos a titulo gratuito y modos a titulo oneroso; seem la 6poca en que producen sus efectos, se dividen en: modos entre vivos, y modos por eausa de muerte. Son MODOS ORIGINARIOS los que hacen adquirir el dominio in que haya traspaso de una persona a otra. El modo originario no supone la existencia de un dominio anterior sobre la misma cosa; parte de la base de que no hay un dominio anterior y de que el dominio principia en el adquirente. Por eso se les llama originarios, porque dan origen al dominio sobre una cosa. Son modos originarios: la ocupaciOn, la accesiOn y la prescripcien, y es precisamente en estos modos originarios en donde se confunden el titulo y el modo. En materia de prescripciOn la cpsa ofrece dudas, porque la prescripciem es un modo de adquirir cosas ajenas. Sin embargo, es un modo originario, porque el derecho del prescribiente emana del derecho del propietario anterior, el cual ni tal vez sabe lo que pasa con la cosa, y como el dominio es un derecho exclusivo, cuando nace el dominio del pie sc ribiente, se extingue ipso facto el dominio anterior, porque no pueden subsistir simultâneamente dos dominios sobre una misma cosa. Es un nuevo dominio el que nace por obra de la prescripciem, al mismo tiempo que se extingue el dominio anterior. No hay, pues, traspaso de un mismo dominio. -

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Son MODOS DERIVATIVOS aquellos que suponen un dominio anterior, que mediante ellos, se traspasa de una persona a otra. Asi como el modo originario no supone un dominio anterior, el modo derivativo lo supone siempre, y es necesario que lo haya para que pueda hablarse de modo derivativo. Son modos derivativos: la tradiciOn y la sucesiOn por causa de muerte. Asi, para que haya tradicien es necesario que el tradente sea duefio de la cosa, porque en todo modo derivativo, el dominio del adquirente proviene del dominio de su antecesor. Es un principio de derecho, el que ,por la tradition el adquirente no adquiere m5s derechos que los que el tradente, de tal manera que si este no tenia el dominio, no puede transferirlo. Lo mismo se aplica a la sucesiOn por causa de muerte: los herederos no adquieren ma's derechos que los que tenia el causante. Asi como los modos se dividen en originarios y derivativos, los titulos se dividen en constitutivos y traslaticios de dominio. Los titulos constitutivos de dominio corresponden a los modos originarios de adquirir y los titulos traslaticios, a los modos derivativos. Son Titulos Constitutivos de dominio los que sirven para constituir originariamente el dominio: la ocupacien, la accesiOn y la prescripcion.

Son Titulos Traslaticios de Domini() los que por su naturaleza sirven para traspasarlo. Son los que habilitan al adquirente para adquirir el dominio por medio del modo. Son titulos traslaticios: la compra yenta, a permuta, la donaciOn, el mutuo, el aporte que se hate a una sociedad, en general todo contrato que imponga a una de las partes la obligaciOn de transferir alguna cosa o un derecho. Ademas de los titulos constitutivos y traslaticios de dominio, hay de mera tenencia, que sirven para estos efectos. Es titulo de mera tenencia, aquel mediante el cual se coloca una cosa a disposiciOn de una pergona para que la use o gOce, pero reconociendo el dominio ajeno. Tales son: el arrendamiento, el comodato, el depOsito, Ia prenda. Finalmente, hay titulos declarativos, que son aquellos que se limitan a deelarar o reconocer un derecho preexistente. Tales son: las sentencias, las adjudicaciones de particiOn, las transacciones, etc. Estos titudeclarativos estAn asimilados por la ley para los efectos de la poseskin, a los titulos traslaticios. Todo esto estk reglaraentado en el Art. 703, que dice: "EI juste titulo es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio, Ia ocupaciOn, Ia accesiOn, la proscripciOn. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la yenta, la permuta, la donaciOn entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicaciOn en juicios divisorios, y los actos legates de particiOn. Las sentencias judiciales sobre derechos lItigiosos no forman nuevo titulo para legitimar la posesi6n. Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forrnan nuevo titulo; pero en cuanto transfieran la propiedad de un objeto no disputado, c4nstituyen un titulo nuevo". Dijimos que los modes de adquirir el dominio se dividen tambiên en: modos a titulo universal y modos a titulo singular. Son Modos a Titulo Universal los que sirven para adquirir todos los bienes de una persona o una parte alicuota de ellos; Son Modos a Titulo Singular, los que solo sirven para adquirir una o mks cosas determinadas en su especie, o una o mks especies de un gen.ero determinado.' En, nuestra legislaciOn, todos los modos de adquirir el dominio son a titulo singula r, excepciOn hecha de la sucesiOn por causa de muerte, que puede ser a titulo universal o singular (1) . Cuando es a titulo universal Ia sucesiOn por causa de muerte, se le llama herencia, y cuando es a titulo singular, se llama legado. -

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(1) Asi ; pues, por is tradiciOn, per ejemplo, se podra transferir la "universalidad de hecho", pero no se podra transferir la. "universalidad juridica", ya qua ello esta expresamente prohibido por el cOdigo. Luego la "universalidad juridica" no puede "transferirse", sino que puede solo "transmitirse" por medio de Ia sucesiOn por causa de muerte a titulo universal, as decir, como heredero. • La C. Suprema. parece haber olvidado este principle tan fundamental en una sentencia dictada no ha mucho. r

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TITULO IV DE LA OCUPACION GrENERALIDADES El Cedigo Civil trata de este modo de adquirir en el Titulo IV, que comprende desde el Art. 606 hasta el 642 inclusive. El Art. 606 dice: "Por la ocupaelOn se adquiere el dominio de !as cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisiciOn'no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional". Esta definiciOn es defectuosa, porque es incompleta. No dice en que consiste la oeupaciOn sine que se limita a decir que cosas pueden adquirirse por ocupaciOn. Completando' esa definiciOn, podriamos decir, que la ocupaciOn es un modo de adquirir las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisiciOn no ester prohibida por el Derecho Internacional o por las leyes chilenas, mediante la aprehensiOn material de ellas, hecha con la intenciOn de adquirirlas. De esta definiciOn resulta que para que tenga lugar la ocupaciOn, es menester que se reunan los tres siguientes requisitos: 1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, lo que los romanos Hamabart res nullius; 2. Que su aclquisiciOn no este prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional; y 3. Que haya aprehensiOn material de la cosa, con intencitin de adquirirla. El Primer requisito, la necesidad de que Se trate de una cosa que no pertenezea a nadie es de la esencia de la ocupaciOn, porque, como expresamente lo dice el Art. 606 solo puede adquirirse_por ocupaciOn las cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen duefio, sea porque no lo han tenido nunca, sea porquelo_tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el duerio las ha abandonado voIuntariamente para que la's haga suyas el primer ocupante. No han tenido nunca duerio: los animales bravios o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen seriales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres que Si bien nadie puede apropiirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fracciOn cualquiera de-ellas. Son cosas que han tenido duerio y han dejado de tenerlo, las cosas que su duerio abandona para que las haga suyas el primer ocupante, come las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos Damaban res derelictas. Tambien han tenido duerio, y han dejado

— 60 — de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que han permanebido largo tiempo ocultadas sin que se sepa quiien es su duerio; los animales domesticados que recobran su libertad natural. De lo dicho resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupaciOn las cosas muebles, porque con arreglo al Art. 590, son bienes del Estado todas las tierras, que estando situadas dentro de los limites territoriales de la ReprilaIlea, carecen de otro duerio, de donde resulta que en Chile no hay tierra sin dual°, y por lo tanto, no podrian adquirirse tierras por ocupaciOn. Queda, pues, este modo de adquirir el dominio, reducido a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensien material, y no podria, por lo tanto, llenarse el tercer requisito ; y en seguida, porque todo derecho supone necesariamente un sujeto a quien pertenece, de manera que no hay derecho sin duerio, y cuando el duerib renuncia al derecho, nadie podria adquirilo por ocupaciOn, porque la renuncia extingue el derecho. El segundo requisito es que la adquisiciOn de las cosas no este prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional: to dice expresamente el Art. 606. Seg & esto, los animales que seem las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la epoca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohiben la caza pesca de determinadas especies. Asi, la Ordenanza Municipal de Santiago de 25 de marzo de 1898, prohibie la caza en la epdca comprendida entre el 1.,° de marzo y el 1.° de septiembre (1). Una ley de 19 de agosto de 1893, prohibie durante 4 arios la pesca de lobos y nutrias con el propesito de evitar la extincien de estas especies a causa de la activa pesca y caza que de ellas se hacia. Recientemente se ha dictado una decreto ley sobre la pesca maritima y fluvial, que sefiala las epocas en que pueden pescarSe las diferentes especies (2). De manera que no pueden adquirirse por ocupaciOn las cosas cuya adquisicien prohiban las leyes chilenas, sea perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohibe el pillaje, la ocupaciOn de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depesitos en los Bancos. El tercer requisito es que haya aprehensien material y ânimo o intention de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito hay pues, que distinguir dos elementos: la aprehensien material y el hnimo de adquirirlo. El primero de estos elementos es Material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. Este elemento no puede faltar la ocupaciOn, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisiciOn del dominio, y como es este el hecho material al que la ley atribuye tat efecto, es legico que si falta, no hay modo de adquirir. lsor in misma razOn, los dementes y los infan.

(1) Actualmente rige, sobre caza, la ley N.° 4601 de 1.° de Julio de 1929, cuyo reglamento fue dictado ese mismo afio. El Art. 2.° de esta ley establece las condiciones para permitir la caza y las sanciones para los que las infringer. De las infracclones conocen los intendentes y gobernadores respectiyos. (2) El Decreto con fuerza de ley N.° 34 de 12 de Marzo de 1931.

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-62-animates domesticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas de policia rural o urbana, establecieren to contrario". .

De manera que los animates domesticos no pueden adquirirse por ocupacidn, porque tienen duerio, y el derecho de este duerio no se extingue por el hecho de que el animal se le fugue y se introduzca en tierras ajenas, sear estas cercadas o abiertas, plantadas o no. La ley no ha distinguido, y por to tanto, no es licito al hombre distinguir. Esto se entien• de sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de policia urbana o rural. Por regla general estas ordenanzas de policia contienen reglas especiales ,respecto de los animates aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto lapso de tiempo, son vendidos en pablica subasta por la Municipalidad respectiva. Los animates domesticados, mientras conserven la costumbre de vivir bajo el amparo o la dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animates domesticos, es decir, estAn sujetos a dominio, y no pueden por lo tanto ser objeto de la ocupaciOn; pero si pierden la costumbre de vivir bajo la dependencia del hombre, recobrando su libertad natural, y vuelven a la calidad de animates bravios o salvajes, en estas circunstancias podrian ser objeto de la ocupaciOn. Esto es lo que dispone el Art. 619, que dice: "Los animates bravios pertenecen al duerio de las jaulas, pa jareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos, con tat que actualmente no vaya el duerio en seguimiento de ellos, teniendolos a la vista, y que por lo demh,s, no se contravenga el Art. 609". De manera que mientras estan encerrados, no pueden ser objeto de ocupaciOn; pero si recobran su libertad natural, puede ocuparlos cualquiera, siempre que en ese momento no vaya el duerio en s'u seguimiento, teniendolo a la vista; salvo este caso, puede apoderarse de ellos cualquiera persona siempre que no contravenga las reglas de la caza, contenidas en el Art. 609, a que hace referencia el Art. 619. La referencia que hace el A rt. 619 al Art. 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el solo hecho de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del duerio. Esta referencia significa imicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del Art. 609; en otras palabras, que la aprehensiOn del animal fugitivo por otra persona que el duerio ester sujeta a las mismas reglas que la aprehensien de cualquier otro animal bravio ; pero si el duefio va en seguimiento, y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dual°, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede solicitar permiso del due& para darle alcance dentro de la heredad en que el animal haya penetrado. En resumen, tenemos que los animates bravios o salvajes son los —

— 63 — unicos que pueden ser adquiridos por ocupacien, porque si bien pueden serlo los dome§ticados cuando pierden el habit° de volver al amparo del hombre, solo lo son cuando recobran su calidad de animales bravias. Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupación, cabe preguntarse, en que momento el cazador o pescador se apodera de el; y se entiende que se apodera de el en los tres ,casos siguientes: 1) Cuando lo ha tornado 'materialmente. Hay en este caso aprehensian real de la cosa; 2) cuando lo ha herido gravemente, de manera que no le sea fácil escapar, siempre que el cazador persista en perseguirlo, y 3) cuando el animal ha caido en sus trampas o en sus redps, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en tierras en que sea licito cazar. En los dos Ciltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisichin, come una compensacien a los esfuerzos gastados por el inclividuo; y si otro cazador o pescador se apropia del animal herido que el iba persiguiendo, tiene derecho para exigirle que se lo entregue, porque ya lo habia adquirido por ocupacien. Esto es 0, reglamentado per los Arts. 617 y 618. El Art. 617 dice: "Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravio y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea Men escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento en que el animal ha caido en sus trampas o redes, con tat que las haya armada o tendido en paraje donde be sea licito cazar o pescar". "Si el animal herido entra eh tierras ajenas donde no es licito Cazar sin permiso del dueno, podra, este hacerIa suyo". Y el Art. 618 dice: "No es licito a un cazador o pescador perseguir al animal bravio que es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo laiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrh el otro reclamarlo como suyo". Con estas .dos, disposiciones el Codigo Civil puso fin a una discusien de muchos alias entre los autores franceses sabre cual es el momento en que un cazador o pescador se hace clueflo del animal, porque el COdigo de Napoleon no regIamente esta materia. Aparte de estas regla,s generales, aplicables indistintamente a la eaza y a la pesca, hay reglas especiales para cada una de ellas. Con respect° a Ia caza, se dispone que solo podrk cazarse en tierras propias, y en ajenas eon 'Dennis° del dueno; salvo que las tierras ajenas no esten cerradas ni plantadas y que el dueilo no haya prohibido la caza en ellas. Asi lo dispone el Art. 609: "No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del duello". "Pero no sera necesarlo este permiso si las tierras no estuvieren cerca,clas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el duefio haya prohibido expresamente cazar en ellas, y notificado la prohibicien". La notificaciOn de esta prOhibiciOn puede ser hecha a los interesados personalmente, o por media de avisos en los diarios, o per carteles -

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--64-colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad. La ley ha sido severa con las personas que violan las disposiciones del Art. 609. El que caza sin permiso del duelio, debiendo obtenerlo, o contra expresa prohibiciOn del duerio, pierde todo el derecho de su caza ; debe indemnizar al duerio de todo perjuicio, y si ha habido violencia, queda sujeto a las penas que seriale el COdigo Penal. Es lo que dispone el Art. 610: "Si alguno caz,are en tierras ajenas sin permiso del duerio, cuando por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace sera para el duefio, a quien ademas indemnizara de todo perjuicio". Las disposiciones del COdigo Penal que serialan pena al caso de violencia, son la de los nitmeros 21 del Art. 494 y 34 del Art. 496. Dice el /limner° 21 del Art. 494: "Sufriran la pena de prisiOn en sus grados medio a maxim°, o multa de 10 a 100 pesos: El que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibiciOn intimada personalmente". Y el N.° 34 del Art. 496: "Sufriran la pena de prisiOn en su grado minimo, conmutable en multa de 1 a 30 pesos: El que infringiere los reglamentos de caza o pesca en el modo y tempo de ejecutar una u otra o de vender sus productos". A primera vista pudiera creerse que •el COdigo Civil diera al propietario del predio el dominio de los animales bravios que viven en el, pero no hay tal; no hay accesiOn en este caso. Para hacerse duerio de esos animales el propietario necesita adquirirlos por ocupa,ciOn, es decir, riecesita tomarlos materialmente. Lo imico que hate la ley, como una medida de protecciOn al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al duerio del suelo para apoderarse de estos animales, No hay, pues, que olvidar que el propietario del suelo no lo es de los animales bravios que habitan en 61, sino cuando los ha adquirido por ocupaciOn. En cuanto a las reglas especiales que rigen la pesca, hay que distinguir si es maritima o fluvial. Se llama maritima la que se efectita en el mar, y fluvial la que se efectim en las corrientes d,e agua y en los rios y lagos. Respecto de la pesca maritima dice el Art. 611: "Se podra pescar libremente en los mares; pero en el mar territorial solo podran pescar los chilenos y los extranjeros domiciliados. Se podra tambien pescar libremente en los rios y en los lagos de use pnblico". Sabemos que se entiende por mar territorial el que se extiende hasta la distancia de una legua marina, medida desde la linea de la más baja marea. En esta extension del mar no pueden pescar los extranjeros que no tengan domicilio politico en Chile. El objeto de esta medida es evitar el contrabando y la pirateria. En el mar adyacente y en la alta mar, puede pescar libremente todo el mundo. Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas -

— 65 — de los Arts. 612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores. Estas franquicias se reducen a que pueden hacer uso de la playa del mar para todos los menesteres de la pesci; adema,s, pueden hacer uso de las tierras adyacentes hasta una distancia de 8 metros de la playa, medidos desde la linea de las más altas mareas, debiendo resp6tar las construceione que alli existan, y los cercos, plantios y arboledas. Y como obligacidn correlativa, el Art. 614 dispone que los propietarios de los terrenos adyacentes a la playa del mar, no podran hacer cercos; plantios ni sembrados, sino dejando de trecho en trecho los ocho metros de que, habla el articulo anterior; y en caso de que no se dó cuthplimiento a esta disposiciOn, los interesados pueden recurrir 'a la autoridad local, a fin de que esta adopte las medidas que crea conveniente. Dice el Art. 612: "Los pescadores podran hacer de las playas del mar el uso necesario para Ia pesca, construyendo cabanas, secando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardandose empero de hater uso alguno de los edificios o construcciones que alli hubiere, sin permiso de sus duefios, o de embarazar el uso legitimo de los, demas pescadores". .

El Art. 613 dice: "Podrart taratien para los expresados menesteres haeer use de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pore no tocarfin a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introduciran en las arboledas, plantios o siembras". Y el Art. 614 dice: "Los dueiios de las tierras contiguas a la playa no podran poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cOmodos espacios para los menesteres de Ia peSca. En caso contrario, ocurriran los pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio". Come se ve, el Art. 613 establece una verdadera servidumbre en beneficio de la industria pesquera. En cuanto a la pesca fluvial, hay que distinguir si.se hace en ries y lagos de uso publico, o en aquas de dominio privado. En los ries y lagos que sean bienes nacionales de uso p ablico, o sea, en los rios que no nacen .y mueren dentro de una misma heredad y en los lagos navegables por buques de rads de 100 toneladas, puede pescarse libremente sin distineiem alguna entre chilenos y extranjeros, domiciliados o no en Chile. Es lo que dispone el inc. 2.° del Art. 611, ya copiado. El Art. 615 era hasta hace poco tiempo, el Unice que se referia a los derechos que los pescadores tienen respecto de la ribera de los rios lagos de uso Dice el Art. 615: "A los que pesquen en rios y lagos no sera, licit() hacer use alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas". -

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— 66 — Pero nada se dijo respecto de si tenian sobre los terrenos abiertos incultos los mismos derechos que los pescadores maritimos. En consecuencia, no tenian derecho alguno, porque como todas las disposiciones que dan derecho a los pescadores maritimos, establecen limitaciones al ejercicio de la propiedad, son disposiciones de carâcter excepcional, y por lo tanto no pueden ser aplicadas a otros casos que los expresamente previstos por el legislador, por parecidos o anhlogos que sean. Pero un decreto-ley dictado el 2 de marzo de 1925, publicado en el Diario Oficial el dia 4 del mismo mes, dispone en su Art. 13, que los pescadores fluviales padrOm usar las riberas de los rios y lagos de use piablico y los terrenos contiguos, hasta la distancia de 5 metros, medidos desde la ribera, para los menesteres de la pesca, con lo que quede modificado el Art. 615; y se les hace extensivo a los pescadores fluviales las disposiciones de los Arts. 612, 613 y 614, con la sola diferencia de que la distancia ser6, de cinco metros en lugar de ocho como lo es para los pescadores maritimos (1). En aguas de dominio privado, esto es, en las que corren por cauces artificiales, y en las que corren por cauces naturales que nacen y mueren dentro de una misma heredad, no puede pescarse sin permiso del duefio. Rigen respecto a ellas las mismas disposiciones concerniente's a la caza. El Art. 616 asi lo dispone, en cuanto dice que: "La disposiciOn del Art. 610 se extiende al que pesca en aguas ajenas". Al tratar de la caza vimos que era lo que disponia el Art. 610: "El que pesca en aguas ajenas sin permiso del duefio, pierde el producto de la pesca y debe indemnizar todo perjuicio"; ademas, si hay violencia queda sujeto a las penas de los Arts. 494 N.° 21, y 496 N.° 34 del COdigo Penal, que ya hemos visto. Debemos repetir aqui lo mismo que dijimos respecto a los animales bravios. El propietario de las aguas de dominio privado no lo es de los peces que en ella viven, porque la propiedad de estos no se adquiere por accesien. Es necesario que se adquiera por medio de la ocupaciOn. Por lo demhs, y aparte de estas reglas del COdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el Art. 622: "En lo demis, el ejercicio de la caza y de la pesca estara sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten. No se podth, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, con armas y procederes, que no este'''. prohibidos". En realidad, todo lo concerniente a la caza y a la pesca es materia del Derecho Administrativo y de AdministraciOn Local. Asi lo ha entendido el COdigo Frances. En Chile son las Municipalidades las que tienen la facultad de dictar las Ordenanzas Especiales -a que se refiere el Art. 622, segim resulta de los N.os 1 y 3 del Art. 27 de la Ley de Municipalidades. Sin perjuicio (1) D. Ley N.° 685 de Octubre de 1925, sobre protecciOn a la pesqueria.

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-6g — duefio, como las monedas que se arroja para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus duefibs las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave". Se le llama invenciOn, porque viene del latin invenire, que quiere decir hallar, encontrar; no es, pues, como se cree, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento o descubrimiento. Para que haya invenciOn o hallazgo es necesario que se reunan los tres requisitos: 1) Que se trate de cosas inanimadas; 2) Que se trate de una cosa res minus, es decir, de cosa que no tiene duefio, y 3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intend& de adquirir el dominio. Por invenciOn o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seriales de dominio anterior; es menester que no tengan o hayan tenido duefio. Se encuentran en esta situation las cosas que arroja el mar, y tambien las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequefias fracciones. Asi, el que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa porciOn de agua por invenciOn o hallazgo. Las cosas que tienen duals) no podriin ser adquiridas por la invenciOn o hallazgo; y asi, si alguien encuentra una cosa que no presenta sehales de dominio anterior, no se la considera como res ;minus, sino como especies al parecer perdidas, y por lo tanto, no pueden ser adquiridas por invenciOn o hallazgo. La ley, no obstante haber enunciado este principio en el inc. 1.° del Art. 624, ha asimilado en el inc. 3.° del mismo Art. a las cosas que no han tenido nunca duerio, las cosas que los romanos llamaban res derelictas, aquellas cosas, que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelietas hay una donaciOn a persona indeterminada, y esta circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador la reglamente, no en la donaciOn, sino en la ocupaciOn. Ejemplo tipico de res derelictas son las monedas que en los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores. Para que una cosa sea res derelicta, es menester que la intenciOn o ânimo del propietario de renunciar a su dominio, sea expreso, manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ânimo de donaciOn. No es lo corriente que el hombre ande desprendiendose voluntariamente de los objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha abandonado o no la cosa, deberk resolverse por la negativa, y considerar las cosas como especies al parecer perdidas. Por eso dice el Art. 624, en su inc. 4.° que no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave; y no podia ser de otra manera, porque en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho, y por lo tanto, no ha podido consentir; y en segundo

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lugar, en esas situaciones se procede en esa forma, no para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino en casos de urgencia y para salvar is villa; pero esta presunción del inciso 4 del Art. 624 es una presunciOn simplemente legal, de manera que puede probarse que bubo el alli1/10 de desprenderse de las cosas (1) . EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO. — Es otra de las especies de ocupaciOn de cosas inaniniadas. El tesoro esta definido en el Art. 625. Dice el Art. 625: "El descubrimiento de un tesoro es una especie de invenciOn a hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que eiabora.dos por el hombre han estado largo tiempo sepuitados o escondidos sin que haya memoria ni indicios de su. duefio". De esta definiciOn se desprende que para que haya tesoro, se requiere la eoncurrencia de los cinco siguientes requisitos: 1) Que se trate de en% cosa mueble, porque ,en Chile no son susceptibles de ser adquiridos par ocupackaa los imnuebles; 2) Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos; asi, si se encuentran piedras grabadas o un mosaico, no seria -

e8to un tesoro ;

3) Es necesario que se trate de objetos elaborados por eI hombre; no son tesoros, par consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y denah,s productos espontaneos; 4) Es necesario que las monedas, las joyas a los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo tiempo; si se encuentran estos efectos en Ia. superficie de la tierra, donde pueden ser vistas par cualquiera, no constituyen un tesoro, sino una especie al' parecer perdida; si son monedas de fecha reciente, tampoeo constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario que hayan estado enterradas en. el suelo. A primera vista parece que esta cireunstancia fuera necesaria, porque los articulos siguientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero coma la definiciOn lo exige, sera un tesaro aim cuando se, encuentre on las inurallas de un edificio, a dentro de una especie mueble, siempre que concurran las deinns circunstancias indicadas. La jurisprudencia ha remelt() que quien descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo, el que encuentra en las paredes un objeto precioso; 5) Es menester que no haya memoria o indicio del duefio del tesoro, porque solo se adquieren par (=pad& las cosas que no pertenecen a 'ladle. EI dorainio del tesoro se adquiere par el solo h.echo del descubrimiento, aunque el clescubridor no se apodere de el. No exige el COaigo Ci(1) Los Arts. 635, 636 y 637 tratan de las "especies ndufra.gas", es de'eir, de aquellas que prdvienen de un.bared que haya naufragado y, por consiguiente, no arrojadas voluntariamente para aligerar la nave. Segan estos articulos se aplicaria en su repartielen el mismo proeedirniento ya visto para repartir Ias espeeies perdiclas, o sea, entre In persona que las eneontre y Ia Municipalidad oorrespondiente. Pero est° estd, reformado por Is by de Navegacien de 24 de Jtuio de 1878, ley que asigna In parte - de Is Municipalidad al hospital del departamento corresponcliente,

— 70 — vil una aprehesiOn real y efectiva, sino que se contenta con una aprehenskin presunta. Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrario. Si lo ha descubierto el propietario, le pertenece a el la totalidad del tesoro: la mitad a titulo de propietario, y la otra mitad a titulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesien, como se cree, sino por ocupaciOn, es decir, es necesario que sea el el que descubra el tesoro. Para que se verifique esta adquisicien, es menester que el descubridor sea propietario del suelo ; no bastaria que fuera usufructuario, porque si bien tiene el use y el goce del inmueble, el Art. 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentran y se descubren en el suelo, que usufructim, el mismo der echo que la ley concede al propietario del suelo. Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir dos situaciones distintas: 1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorizacien del duerio; 2) Si es resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del duerio. El primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del duerio, se divide por iguales partes entre el descubridor y el duefio del suelo, en conformidad a los incisos 1.° y 2.° del Art. 626. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad gel duerio, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. -

El inciso 3 del Art. 626, dice: "En los 'demis casos, o cuando sean una misma persona el duerio del terreno y el descubridor, pertenecerd todo el tesoro al duerio del terreno" . Al decir en los demas casos, ester comprendida la situation que examinamos. De lo dicho se desprende que entre nosotros es una circunstancia que hay que tomar en cuenta si hay o no tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En el Cedigo Frances solo es tesoro el que ha sido descubierto por casualidad. En Chile se toma en cuenta esta circunstancia con el Imico objeto de determinar a quien pertenece el tesoro. Esta misma regla la repite el Art. 1731, tratando de la sociedad conyugal. Dice: "La parte del tesoro, que segfm la ley pertenece al que lo encuentra, se agregarâ al haber del cOnyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro, que sepan la ley pertenece al due10 del terreno en que se encuentra, se agregarO al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a esta, o al haber del cOnyuge que fuere duerio del terreno". Despues de haber visto a quien pertenece el tesoro, cabe pregun-

— 71 — tarse a que titulo adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra, Ia poi-den que Ia ley sefiala. Para muchos autores, el titulo es Ia accesiOn, pero esta doctrina parece no tener mucho asidero en nuestro COdigo, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacien podria el tesoro ser adquirido por el usufructuario, lo que no sucede porque se lo prohibe expresamente el Art. 786. En realidad, el (mice y verdadero fundamento de la adquisicien del tesoro por el propietario, es la ley, y podria citarse este caso como uno de aquellos en que Ia ley es por si, sola modo de adquirir. Aceptada esta explicaci6n, cabria preguntar cual fue la razOn que la ley tuvo en vista para disponerlo asi. Se dice que son razones de orden histOrico, pero cualquiera que sea, 0 hecho es que Ia adquisicien se efectea por el solo Ministerio de la ley. Se dice que la propiedad va trasmitiendose de padres a hijos, y que si se encuentra U11 tesoro enterrado por sus antecesores, es justo que disfruten de el los descendientes. Pero si este, razen pudo justificarse en la Edad Media, en la epoca de los Mayorazgos, no se justifica en manera alguna en los tiempos que corren, en que las propieaades cambian de due& muy a menudo. Asi que no aparece justificativo alguno de esta medida adoptada per nuestra legislacien, pero come Ia ley no pierde su fuerza obligatoria per el hecho de desaparecer las circunstancias que justificaron su dictacien, tendra que seguir aplicandose mientras no sea expresamente modificaaa. El Art. 627 regula la situacien que se produce cuando alguna persona pide permiso al propietario de una heredad a fin de cavar en ella con el propesito de buscar tesoros, y establece que no podra negarse este permiso siempre que concurran los dos requisitos siguientes: 1) Que se sefiale por el que pretende hacer el descubrimiento, el paraje precis() en, que el tesoro este, oculto; y 2) Que se den garantias de que se probara el dominio sobre esas cosas y de que se indemnizara al cluefie de todo perjuicio. Dice el Art. 627: "Al cluefio de una heredad o de un edificio podre, pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar diner() o aihaja que asegurase pertenecerIe y estar escondido en el; y si sefialare el paraje en que estan escondidos y diere competente seguridad de que probara su derecho sobre ellas, y de que abonara todo perjuicio al duefio de to heredad, o edificio, no podra este negar el permiso ni openerse a la extraction de dichos dineros o alhajas". Encontradas las monedas o. alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre ellas, le wren entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Sera un tesoro si concurren los cinco requisitos antes anotados; si falta alguno de ellos, se tratare, de especies al parecer perdidas. Si es tesoro se procede en conformidad al Art4 628, que dice: "No probendose el derecho sobre cliches dineros o alhajas seran considerados o .

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— 72 — como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segim los antecedentes y seriales". "En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirk el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el duerio del suelo; pero no podr& este pedir indemnizacien de perjuicios, a menos de renunciar su pordon" . Si por los antecedentes y seriales resultare que se trata de especies al perecer perdidas, se aplicarân las reglas que dentro de poco estudiaremos. LA CAPTURA BELICA. — La Ultima clase de ocupaciOn de especies inanimadas es la captura Mica, materia de que tratan los Arts. 640, 641 y 642. La captura belica es el botin que se toma al enemigo en la guerra. Antiguamente, la guerra era de pueblo a pueblo; de ahi que se autorizara la comisiOn de todo acto tendiente a destruir la persona o bienes del enemigo, como el saqueo, el pillaje, etc. Hoy dia la guerra se hace de Estado a Estado, y de este principio se derivan consecuencias juridicas muy importantes. En primer lugar, en conformidad a los principios del Derecho Internacional, se respeta la propiedad privada en la tierra, y solo puede capturarse lo que pertenece a los Estados beligerantes, mas no lo que pertenece a los particulares. No sucede lo mismo con la propiedad en el mar. En el mar, toda propiedad, sea de los estados beligerantes o de los particulares, es susceptible de captura belica, sin mks limitaciones que las establecidas por el Congreso de Paris de 16 de abril de 1856, entre las cuales figura la abolition del corso, o sea, la autorizaciOn o permiso que el Estado daba a los particulares para it a destruir el comercio enemigo; de manera, que la propiedad privada en el mar puede ser capturada por el Estado y por la marina de guerra del Estado, pero no por los particulares. El Cedigo Civil se limita a disponer que la captura belica es una forma de ocupaciOn que solo puede invocar el Estado. En efecto, el Art. 640, dice: "El Estado se hace duerio de todas las propiedades que se toman en guerra de nation a nacien, no solo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, segfin lOs casos y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso". No pueden, pues, los particulares, adquirir el dominio de las propiedades enemigas por captura belica. Ese principio est& desarrollado en los Arts. 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo. El Art. 641 dispone• "Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberin restituirse a los duerios, pagando estos el premio de salvamento a los represadores. Este premio se regular& por el que en casos analogos se conceda a los apresadores en guerra de mei& a nacien".

— 73 — De manera que si en case de guerra los particulares de uno de los Esta,los beligerates, se apoderan en cualquiera forma de cosas de propiedad de los particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposiciOn de su duefio, que eso significa la expresiOn represarlas que emplea el COdigo. Los represadores cleberAn restituir esas especies .a sus duefios, pero tienen derecho a que estas les abonen el precio de salvamento, el cual se regulara por el que en cp,sos anAlogos se paga a los apresadores en guerra de naciOn a naciOn 4 La misma . disposiciOn se aplica a los bandidos, piratas o insurrec'Los, que aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas. Si represadas las especies no se presenta su duefio a reclamarlas, habria que proceder como en el caso de las especies al parecer perdidas. El Art. 642 dice: "Si no aparecieren duefins, se procederh, coma en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tend/in sabre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueflos en el espacio de un airio contado desde Ia fecha del Ultimo aviso, los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de naciOn a naciOn". De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que se encuentra un bien perdido. -

ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPE,CIES NAUFRAGAS. — Para terminar el capitulo relativo a la ocupaciOn, nos resta decir algunas palabras sobre la situacian en que Ia ley coloca a las cosas al parecer perclidas, y a las especies nkufragas. Estas cosas, en. principio, no pueden ser objeto de la, ocupaciOn, porque no son res nullius; pero como el duefio de estas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despues de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quiAn es el duefio, si Aste no se presenta o no hate valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquirklas en la forma que is misma ley indica, para las personas que las hayan encontrado. Entre las especies al parecer perdidas, y las res derelictas, hay una diferencia fundamental, que hay que terser muy presente. Las res derelictas son cosas que su dueiio ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante; el propietario ha manifestado expresamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa. En cambio, is especie perdida es una cosa que tiene propietario el cual no ha manifestado en forma alguna su intenciOn de desprenderse del dorninio , que tiene sobre la especie, y que tal vez la anda buscando. El propietario se ha separado de la cosa involuntariarnente. Una misma cosa puede ser res derelicia y especie al parecer perdida, segaln sears las circunstancias en que el propietario se ha separado de la cosa. Asi, si una persona compra un diario, y despuês que lo ha leido lo

— 74 — arroja a la calle, ese sera una res derelicta, porque al arrojarlo su propietario manifiesta el propOsito de desprenderse del dominio que tiene sobre el; pero si a esa misma persona se le queda involuntariamente el diario en el tranvia, se tratara, de una especie al parecer perdida, porque no habra ammo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicaciOn rigurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los tramites y diligencias que establece el Cedigo Civil, para averiguar el paradero del diario. El COdigo Civil reglamenta con toda minuciosidad la situaciOn de las especies al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse de si el propietario tuvo o no la intenciem de desprerkierse de la cosa; pero mientras la situacien no este establecida, la cosa no es considerada como res derelicta. El COdigo Civil establece reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto es, las que se pierden en tierra, y para las especies naufragas, esto es, para las que se pierden en el mar. Todas estas reglas son ma's propias del Derecho Administrativo, de la ley de Municipalidades o de las Ordenanzas de Policia, y asi lo ha entendido el COdigo Frances. Sin embargo, nuestro COdigo, lo mismo que el sistema de las leyes espariblas, consignO al respecto una serie de reglas que constituyen un procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas esten contenidas en los Arts. 629 a 639 inclusive. De la expresiein especies muebles que emplea el Art. 629, parece desprenderse que estas reglas son aplicables indistintamente a los muebles animados e inanimados; sin embargo no es asi, porque si bien con arreglo al Art. 567, la expresiOn muebles comprende ambas especies, el Art. 623 ya ha fijado reglas para el caso de que los animales domesticos se fuguen, y el 619 las ha fijado tambien respecto de los animales domesticados; y como segiin el Art. 13, las leyes especiales prevalecen sobre las generates, llegamos a la concluskin de que las disposiciones de los Arts. 629 y siguientes, relativas a las especies muebles perdidas, se refieren exclusivamente a las cosas muebles inanimadas. Con arreglo al Art. 623, la situaciOn de los animales aparecidos o perdidos se rige por las Ordenanzas de la Policia Rural o Urbana respectivas ; pero el Art. 629 no tendra aplicaciOn sino en el caso de que esas Ordenanzas nada digan al respecto. El Art. 629 se refiere a las cosas muebles inanimadas que el propietario ha perdido involuntariamente, y que, por presentar sefiales de dominio anterior no pueden ser objeto de la ocupaciem, pues no consta la intenciOn del duerio de abandonar la cosa. Por eso, el legislador, cuando se encuentra en presencia de una cosa que tiene sefiales de dominio anterior, y que no consta la intenciOn del duefio de abandonarla, la considera entonces como cosas al parecer perdidas, y establece un largo procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones del Art. 629 y siguientes, todas las cosas que el duefio haya

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perdido en un aecidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos preeiosos que esten sepultados y que, sean de fecha reciente, y las que a pesar de ser de fecha antigua se encuentran en la superficie de la tierra y, en general, toda cosa que presente sefiales de dominio anterior y que no encuadre dentro de ninguna de las categorias de cosas susceptibles de ocupacien. El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tisne por objeto encontrar al duefio de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la, autoridad municipal de la comuna en que la especie fue hallada, por disponerlo asi los Arts. 27 N.° 6 y 33 de la Ley de Municipalidades. El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra y que ester determinado en los Arts. 629 a 634, indusives, se reduce en sus lineas generales a lo siguiente: El que encuentra una especie mueble al parecer perdida, debe ponerla a disposicien de su dueno, y si no to encuentra, debe ponerla a aisposiciOn de la respectiva Municipalidad. La Municipalidad darer cuenta del hallazgo por medio de un aviso en un periedico del departamento, y por carteles colocados en tres de los parajes mis frecuentados. El aviso designari el Oiler° y calldad de la especie y el &a y sugar del hallazgo. Si al primer aviso no se presenta el dueiio, repetird este hasta tres veces, mediando entre uno y otro un espacio de 30 Bias. Si el dueiio no aparece dentro del alio subsiguiente al ultimo aviso, se procederi a rematar Ia cosa, y el preeio, deducidos Ios gastos, se repartiri, per mitad entre la Municipalidad y el descubridor. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en estos articulos pierde su porciOn en beneficio de la Mmiicipalidad y comete el delito de hurto, penado por los Arts. 448 y 494 del COdigo Penal. El duefio de la especie puede rgclamarla en cualquier.momento antes de Ia subasta y este le seri, entregada, previo pago de los gastos de conservation y gratificacien del salvamento que la Municipalidad asignare al descubridor; pero si el duefio hubiere ofrecido alguna gratificaciOn, el descubridor deberi. optar entre esta y la que por el salvamento le corresponcliere; si el dual° se presenta despues de la subasta, ha perdido ya todo derecho, y no puede reclamar ni la especie, ni el preeio; si Ia especie fuere corruptible, o su custodia muy dispendiosa, podri rematarse aun antes del alio, y en tal caso, se conservari, el preeio hasta que se haya cumplido dicho plazo, y si dentro del alio se presenta el propietario, le sera entregado el preeio, deducidos los gastos y la gratificacien. Todo esto es lo que disponen los Arts. 629 a 634. –

Las disposiciones que fijan las penas para el caso de que el que encuentra la especie no practique estas diligericias, estin en los Arts. 448 y 494 del Cedigo Penal. "El 448, dice: "El que hallfindose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de 10 pesos, no la entregare a la autoridad o a su dueno, siempre que le conste'quien sea este, por hechos coexisten-

— 76 — tes o posteriores al hallazgo, sera considerado reo de hurto y castigado con presidio menor en su grado minimo. Tambien sera considerado reo de hurto y castigado con presidio menor en su grado minimo, el que se hallare especies al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundaciOn, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anAloga y no las entregare a los duefios o a la autoridad en su defecto". Y el Art. 494, en su N.° 19 dice: "Sufrirán la pena de prisiOn en sus grados medio a mAximo, o multa de 10 a 100 pesos: el que ejecutare alguno de los hechos penados en los Arts. 189, 446, inciso 1.° del 448, 467, 469 y 470, siempre que el delito se refiera a valores que no exceden de diez pesos". Una reforma hecha al COdigo Penal elev6 la cuantia para el efecto de determinar la pena (1) . Sobre las disposiciones del COdigo• Civil prevalecen las disposiciones de carâcter especial, con arreglo a los Arts. 4 y 13.. Asi, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como la Ordenanza General de Aduanas de 24 de diciembre de 1872, Tie reglamenta la situation de las mercaderias no reclamadas dentro de cierto plazo; la Ordenanza de Correos, de 22 de febrero de 1858, que reglamenta lo que debe hacerse con la correspondencia muerta o rezagada, etc. Pasamos ahora a la situation de las especies naufragas. Se entiende por' especies nhufragas, las que se arrojan al mar en caso de un naufragio, los efectos que, segim la apariencia, pertenecen a la carga o aparejos de un buque, y los restos de buque. Se ocupan de esta materia los Arts. 635 a 639 inclusive, 'en la parte no modificada por la Ley de NavegaciOn a que luego nos referiremos. El procedimiento con respecto a las especies naufragas es el siguiente : Las personas que tuvieren conocimiento de un naufragio o que vieren flotando especies naufragas, deberân denunciar el hecho a la autoridad maritima respectiva, y en su defect°, a cualquier funcionario para que tome las medidas indicadas en el Art. 1159 del COdigo de Comercio, y en el Art. 132 y siguientes de la Ley de NavegaciOn de 24 de junio de 1878. Entre tanto, se procedeth a salvar los objetos thufragos, siendo de advertir que el que tenga alguno de estos objetos no de cuenta a la autoridad, queda sujeto a las penas del Art. 448 del COdigo Penal, que ya hemos insertado. El procedimiento se aplica tanto al caso de naufragio de una nave nacional, como de una nave extranjera, si bien an este Ultimo caso debe darse cuenta tambien al respectivo Consulado, si lo hubiere. Para saber que se hace con las especies, hay que distinguir si el duerio se presenta o no a reclamarlos. Si se presenta, le seran entregadas por la autoridad que haya dirigido el salvamento, y por su parte, el ,

(1) La ley N.° 3088, quo eleve• esta suma a $ 30.

77 propietario debera pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gratificaciOn que la autoridad que dirigi6 el salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a el. Si no se. produce acuerdo sobre el monto de esta gratificaciOn, sera ella en definitiva fijada por el juez de coinerdo, pero en ningan caso podra exceder de la mitad del valor de las espe.cies. Si solo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habra lugar a gratificaciOn alguna. El COdigo de Comercio en su Art. 1166, agrega que se puede fijar el pago de una prima al que diO el aviso del naufragio, y en caso de que este sea la misma persona que hizo el salvamento, puede elevarse la gratifidaciOn hasta la tercera parte del valor de las es'pecies. Si no se presenta el duefio a reclamar Ias especies naufragas, se procede como en el caso de las especies al parecer perclidaS, pero dehera medlar un plazo de 6 meses entre un aviso y otro, y en lugar de la Municipalidad, toda la tramitaciOn come a cargo del juez de comercio, y por Ultimo, el precio de la subasta se repartirE por iguales partes entre el descubridor, y el hospital del departamento respectivo. Esto, porque Art. 637 fue modificado par el Art 134 de la Ley de NavegaciOn de 24 de junio de 1878, y completado por el Art. 1159 del COdigo de Comercio, que encomienda expresamente estos asuntos al juez de comercio resp ectivo. Segall el Art. 134 de la Ley de NavegaciOn de 1878, el remanente del precio obtenido en la subasta, una vez deducidos los gastos, sera, repartido por mitad entre la persona que hizo el salvamento y el hospital del departamento respectivo, con lo que se modific6 el Art. 637, aim en lo feferente al Art. 630 (Ver el Art. 1159 del Cedigo de Comercio) . Como lo dice el Art. 639, prevalecen sobre estas disposiciones los acuerdos que se hubieren tornado con naciones extranjeras sabre estas materi as. Completan la legislaciOn referente a las especies naufragas, las disposiciones del pârrafo 7 del Tit. V del Libro III del COdigo de Comercio, y las disposiciones del titulo 13 de la Ley de NavegaciOn de 1878, donde se reglarnenta rainuciosamente todo lo referente al nanfragio y salvamento de un buque. Tiene especial importancia el Art. 135 de esta Ultima Ley, que establece que cuando en el mar territorial naufragare alguna nave nacional o extranjera, se requerire, al propietario del cargamento del buque Para que declare si lo recupera o no; si nada dice dentro de un mes, o si no inicia trabajos en el terrain° de dos meses, o si iniciados, los abandonare par igual termino, se entenderi que los abandona definitivamente, y las especies naufragas pasaran al hospital del respectivo departamento. Si este inicia trabajos dentro de 3 meses, o si habiendolos iniciado los abandona por igual terrain°, cualquier habitante de la Republica podra trabajar, y sere, suyo lo que extrajere. Esta disposiciOn tiene en la practica riles aplicacien que la que de

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TITULO V DE LA ACCESION GENERALIDADES.. — El COdigo Civil se ocupa de este modo de adquirir en el Titulo V del Libro II que comprende desde el Art. 643 pasta el 669, inclusives. El Art. 643 define la accesiOn como "un modo .de adquirir por el ci.zal el duelio de una coca pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles". Puesto que este Art. no distingue, la accesiOn es un modo de adquirir todo lo que se junta a una coca, sea natural, sea artificialmente. El hecho material, que produce el efecto juridico de operar la adquisiciOn del dominio, es la union de una cosa a otra, y como este fenOmeno solo es posibie en las cosas corporales, la accesiOn es un modo de adquirir que solo se apnea a estas cosas. La accesiOn no as sino la consecuencia de un dominio anterior que se tiene sobre la coca principal, y no hay en ella otra cosa que una apiicaciOn del aforismo que dice "que lo accesorio Sigue la suerte de lo principal". No es, pues, un dominio distinto, separado e independiente del que se tiene sobre la cosa principal, sino que es este mismo dominio eI que se extiende a la coca que a ella se une. La propiedad tiene en el Derecho una fuerza de atracciOn anfiloga a la del iman en fisica: si la cosa se agranda o aumenta, la propie dad cubre e incorpora estos aumentos al patrimonio del propietario; si algo viene a unirse a la coca principal, el derecho de propiedad extiende su manto y cubre tarnbiOn la coca accesoria. Todo esto no quiere decir que Ia accesiOn Ono sea un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes dueiio, o si lo han tenido, el dual) de la cosa principal no adquiere Ia Cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba mac evidente que el dominio que se adquiere por la accesiOn, no es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, esta, en que el usufructo y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente Ia finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio qua se adquiere por la accesiOn no es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre Ia cosa principal, porque si asi no fuere, la hipoteca y el usufructo no podrian hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los incluya. La accesiOn es un modo de adquirir que difiere fundamentalmente de todos los denads, y en ciencia juridica no es un modo de adquirir el dominio. En la legislaciOn positiya chilena lo es, porque el COdigo be da tai caracter y eso Basta, pero en doctrina no reune todos los requisi-

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— 81 — Sin embargo, el COdigo Civil .en su Art. 643, considera que el propietario adquiere los frutos por accesiOn. Ef Art. _643 termina diciendo que los productob de una cosa son frutos naturales-o civiles, confundiendo, coma se ye, los productos con los frutos, que son dos cosas distintas. Product° es el género, y fruto es la especie, de donde se cornprende que todo fruto es necesariamente an product°, pero no todo product° es necesariamente un fruto. Product°, en su mess amplia acepcien, es fad° lo que se obtiene de una cosa, o pale de ella: lbs minerales, las piedras de una cantera, Ica frutos de los arboles, las crias de los animales. Los productos se dividen en productos propiamente tales y en frutos. Fruto es lo que da una cosa periddicamente debido a su destino natural, y sin alteraciOn ni clisminucien sensible de su substancia, v. gr., los frutos de los drboles, las flores de los mismos, las maderas de los bosques explotados en forma cientifica que permita su reproducciOn, Ias crias de lo s animales. Lo que' constituye en su esencia los frutos es su carActer periedico; el hecho de que Ia cosa que los produce no se altera por ese solo motivo. La clasificaciOn de Ids productos tiene importancia para saber a quien pertenecen, 'cuando han de corresponder a otra, persona que at duefio de la cosa que los produce, porque la regla general es que solo _pueden recla,marse los frutos. Asi, el Art. 526 dice que el tutor o curador tendrà en recompensa de su trabajo la decima parte de los frutos de los bienes de su pupilo que administra; y el Art. 573 dispone que en general, no se contarân entre los frutos de que debe deducirse la decima,, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separaciOn deteriora -el fundo o disminuye su valor, por consiguiente --I- dice este Art. — no se contara entre los frutos la lefia o madera que se vende, cuando el torte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserver en su ser los bosques y arbolados". Una cosa anâloga tendremos ocasiOn de ver al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el colono tiene de recho pars servirse de los frutos. Segim el Art. 643 los frutos se dividen en naturales y civiles. Tiene importancia esta distincien en Derecho para determinar c6mo se adquieren por persona distinta que el propietario, y desde que momenta pertenecen a terceros. Asi, al tratar del usufructo, vereinos quo los frutos civiles se devengan dia por dia, de tal manera que el usufructuario de una casa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante el no ha sido usufructuario sino por algunos dias. Percibirk imicamente la porciOn correspondiente a los dias en que hubiere tenido tal derecho. Con arreglo al Art. 644: "Se Haman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de Ia industria humana". Aunque la ley no hace distincien entre los frutos naturales, puei

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den agruparse en tres categorias: 1) Los frutos naturales propiamente tales, que son aquellos que da la naturaleza sin intervencien alguna del hombre; 2) Los frutos industriales que son aquellos que produce la industria humana, como la mantequilla, el vino, etc.; y 3)' Los frutos mixtos, que- son aquellos que produce la naturaleza ayudada de la industria humana, por ejemplo: el trigo. Los frutos naturales, atendiendo al estado en que pueden encontrarse, se dividen en: pendientes, percibidos y consumidos, division que hace el Art. 645: "Los frutos naturales se Haman pendientes mientras que adhieren todavla a la cosa que los produce, como las plantas que estan arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han lido separados de ellas". Frutos civiles son las utilidades en dinero que se obtienen de una cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado". Esta clasificacien no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; imicamente la tiene respecto de terceros, porque estos solo se hacen duefios de ellos mediante su percepcion. Frutos civiles son las utilidades en dinero que se obtienen de una cosa en virtud de un contrato que se refiere al use o goce que de ellas se da a un tercero. Los frutos civiles representan para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que el habria obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasien de la cosa. Son frutos civiles, los precios o rentas de los arrendamientos; este es el ejemplo tipico de fruto civil. Son tambiên frutos civiles los canons o pensiones. Se llama canon, el interes que produce el capital acensuado conforme al Art. 2022; los intereses de capitales exigibles, entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de reembolso, como en el caso del prestamo y del mutuo, o del precio de una yenta a plazo, y finalmente, son tambien frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin mks obligacien que la de pagar una pensiOn cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia. Los frutos civiles se dividen en pendientes y percibidos. Son pendientes, mientras se deben, y son percibidos, desde que se cobran, tomando la palabra cobrar no en su sentido vulgar, sino en el sentido de percibir. Todo esto resulta del Art. 647, que dice: "Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o chnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se Haman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran".

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- 84 tnento que recibe la ribera de la mar o de un rio o lago por el fent o e imperceptible retiro de las aguas". El terreno de aluviOn es aquel que se forma por los sedimentos que el agua va depositando. Este terreno de aluviOn hace que el agua vaya poco a poco alej'andose de su primitiva ribera, y para que lo haga se requieren dos circunstancias: a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Resulta de ello que si el retiro de las aguas es violento, no hay aluviOn; puede haber mutation del curso de un rio, a nueva isla, o retiro del mar, segiin los casos. Por la misma razOn, el terreno quitado al mar o a un rio por media de obras de ingenieria, no es aluviOn; b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por elias, no es aluviOn, sino parte del lecho del rio o del mar, seem sea el caso; de ahi que el Art. 650 en su inc. 2.° diga: "El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus areces y bajas periOdicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas". El terreno de aluviOn pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensation por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua. Tiene aqui perfecta aplicaciOn el adagio que dice que hay que estar a las duras y a las maduras. Ademds, tiene por objeto esta disposiciOn evitar que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficios, se vean privados de ese beneficio por un hecho natural (1) . Este principio general esta consagrado en el Art. 650, inc. 1. : "El terreno de aluviOn accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lineas de demarcaciOn, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerd al Estado" (2) . Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un rio o de un lago, sean êstos de dominio pitblico o privado, navegables o no, adquieren por accesiOn el terreno de aluviOn, excepto en los puertos habilitados donde el terreno de aluviOn pertenecera al Estado. Para determinar los limites de la parte del terreno de aluviOn que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lineas de demarcaciOn directamente hasta ,

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(1) El COdigo frances dice: "lenta, sucesiva e imperceptiblemente", y no "natural y espontaneamente". En esta razOn se ha basado la Corte de casacidn para afirrnar que hay "aluviOn" siempre que no se trate de action violenta, ya provenga de causas naturales o de obra humana. (2) Una cuestiOn se puede presentar con respecto al inc. 1.° de este Art. 650. Generalmente se construyen caminos pdblicos paralelos con un rio, les quita o no, este camino, el caracter de riberanos a los propietarios que estãn separados de la ribera por dicho camino pilblico? La opinion general es que esta circunstancia les quita a los propietarios el caracter de riberanos y que el aluviOn favorece al camino panne° (Esto lo sostiene Planiol y otros). Don Luis Claro Solar, entre nosotros, argumenta en contrario, diciendo que, "como el camino tiene una extension determinada y fija, no les puede guitar a los ri" beranos el hecho de serlo". -

— .85 — el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lineas se corten antes de ilegar al agua. Se formara en este caso un trifingulo con las dos 'Incas prolongadas y el horde del agua. Este trifingulo se clividira, en dos partes iguales, mediante una linea recta que parta del punto de intersecciem, hasta el horde del agua. Cada una de estas partes perteneceri a uno de los propietarios colindantes. Esta regla estk contenida en el Art. 651, que dice: "Siempre que prolongadas las antedichas lineas de demarcacien se corten una a otra, antes de Ilegar al agua, el•trifingulo formado por ellas y por el borde del agua, accederk a las dos heredades laterales; una linea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intercesiOn hasta el agua, sera la linea divisoria entre las dos heredades". .

U. AVULSION. - Es otra de las formal de accesiOn de inmueble a inmueble. Se llama avulsiOn la parte del suelo que, arrancada por una, avenida u otra fuerza natural violenta, es transportada por el agua a un predio inferior. En la avulsiOn, a diferencia del aluviem, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conociolo. En este caso, el dueno del pedazo de suelo, es decir, el duefio del predio de donde el pedazo de suelo ha sido arrancado, conserva su dominio sobre el, pero para el efecto de llevfirselo. Este derecho lo conserva por espacio de un ario, y si dentro de este lapso no lo reclama y se lo lleva, accede a la heredad en que se hubieke fijado. En. el Derecho Romano, el propietario del predio inferior adquiria el terreno de avulsiOn, cuando los arboles arraigaban en el; pero esto ha dado origen a un sinninnero de difigultades, que nuestro COdigo evita con la, disposiciem del Art. 652, en que se contienen los principios expuestos (1) . Dice el Art. 652: "Sobre Ia parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro; conserva el duerio su dominio, para eL solo efecto de. Ilevirsela; pero si 110 la reclama dentro del subsiguiente ario, Ia hark suya el duerio del sitio a que file transportada". ,

III. MUTACION DE ALVEO 0 CAMBIO DE CAUCE DE UN RIO. — Es la tercera forma de accesiem de inmueble a inmueble, y es una cosa muy frecuente, sobre todo en Chile. A este respect° pueden presentarse dos situaciones. 1. — Un rio cambia de cauce; 2. — Un rio se abre en dos.brazos, que no vuelven despises a juntarse. PRIMERA SITUACION: Un rio cambia de cauce. — Un rio pue(1) En nuestro pais parece no haberse producido, hasta la fecha, ningnn caso

de esta forma de accesiOn.

— 86 — de cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargAndose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien, cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior. En conformidad al Art. 654, cuando el rio cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el rio a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta autorizaciOn, es la Municipalidad respectiva, con arreglo a los Arts. 26. N.° 1 y al 33 de la Ley de Municipalidades. Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos, y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del rio, llega el caso de determinar a quien pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto. Si el rio se carga a una de sus riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluviem. Si el rio cambia totalmente de curso, tiene lugar la regla del inc. 2.° del Art. 654: Se traza una Linea longitudinal que divide el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accederê, a los propietarios de la respectiva ribera, dentro de sus respectivos limites de demarcation. Aqui se trata de un bien nacional de uso publico, que la ley asigna a los propietarios riberanos, en primer Lugar como una compensaciOn a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de estar destinado al uso piiblico, en virtud de un fenOmeno natural. Todos estos principios estan contenidos en el Art. 654, que dice: "Si un rio varia de curso, podran los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de este que permanentemente quedare en seco, accederh a las heredades contiguas, como el terreno de aluviem en el caso del Art. 650". "Concurriendo los riberanos de un lado con Los del otro, una Linea longitudinal dividird el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de estas accedera a las heredades contiguas, como en el caso del mismo articulo". SEGUNDA SITUACION: El rio se abre en dos brazos que no vuelven despuês a juntarse. — Rige en este caso la regla del Art. 655, que no es sino una aplicaciem de las reglas generales estudiadas. Las partes que el agua dejare descubiertas accederêm a las heredades contiguas, como en el caso anterior. Es lo que dice el Art. 655: "Si un rio se divide en dos brazos, que no vuelven despues a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederhn a las heredades contiguas, como en el caso del articulo precedente". Puede suceder que a consecuencia de un fenOmeno natural, una heredad haya sido inundada. En este caso, segim el Art. 653, si el terre-

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no es restituido dentro de los 10 aims, vuelve al dominio de sus antiguos duelios y se producen los efectos de la interruption natural; pero si Pasan mks de 10 alms sin que, el terreno sea restituldo por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto desplies de este espacio de tiempo, se aplican las reglas de la accesiOn. El Art. 653 dice: "Si una heredad ha side inundada, el terreno restituido por las aguasidentro de los 10 altos subsiguientes, volverk a sus antiguos duelio,s". IV. PORMACION DE NUEVA. ISLA. — Es la cuarta y dltima de las accesiones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el Art. 656. Para que tenga Lugar esta forma de accesiOn, se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1.° Que las islas se formen en rios o lagos no navegables por buques de ma's de 100 toneladas, sean de dominio publico o de dominio privado. El Art. 656 comienza diciendo: "Acerca de las nuevas Islas que no hayan de pertenecer al Estado segfm. el Art. 597, se observarin las reglas siguientes: ..."; y ese Art. 597 dice: "Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en rios y lagos que puedan navegarse per buques de mb.s de 100 toneladas, pertenecer'an al Estado". De manera que la regla del Art. 656 queda reducida a las Islas que se formen en los rios y lagos que no sean navegables por buques de rags de 100 toneladas. 2.° El segundo requisite para que pueda hablarse de esta clase de amesidn, es que la isla se forme con .caracter definitive, porque la regla primera del Art. 656, dice: "1.°) La nueva isla Se mirari come parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus ereces y bajas periOdica,s, y no acCederi entre tante a las heredatles riberanas". Concurriendo estos dos requisitos, llega el momenta de determinar a quión pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres' situaciones diveras: A) — La isla se forma por abrirse el rio en dos brazes, que vuelven a juntarse; B) — La isla se forma en el lecho del rio; y C) — La isla se forma en un lago. A) El primer caso, esto es, si la isla se forma por abrirse el rio en dos brazos que vuelven despues a juntarse, se rige por la regla 2.a del Art. 656. En este caso no se altera el dominio del suelo en el cual se ha formado la isla, pero puede suceclef que a consecuencia de la formaciOn de la isla, quede en seco una parte del lecho del rio; llega entonces el case de determinar a quien pertenece este terreno. En conformidad a la regla citada, este terreno accederA, a las heredades contiguas, como en el caso del aluvidn. En realidad, este caso ester comprendido en el de. cambio de curse de un rio, pero el legislador consagrO esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenecla al duello de los terrenes invadidos por el agua. Todo este lo dispone la regla 2.° del Art. .

— 88 — 656 que dice: "La nueva isla formada por un rio que se 'abre en dos Brazos que vuelven despues a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el rfo accederá a las heredades contiguas como en el caso del Art. 654". B) La isla se forma en el lecho del rio, situation contemplada en la regla tercera del Art. 656. Para determinar a quien pertenece la isla en este caso hay que distinguir dos situaciones distintas: 1. — Si toda la isla esti mks cercana a una de las riberas, accederk a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lineas de demarcacien. Asi lo dispone el primer inciso de la regla 3. a citada: "La nueva isla que se forme en el cauce de un rio, accederk a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere mks cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lineas de demarcation, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella". Ahora, como se sabe si toda la isla esta mas cercana a una de las riberas? Se traza una linea imaginaria por el cauce del rio, que divida a este en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lfnea imaginaria, porque la regla inserta mks arriba dice que accedera a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere mks cercana toda la isla. Es, pues, necesario, que la linea imaginaria no corte la isla. 2. — Toda la isla no esta mks cercana a una de las riberas, lo que sucederi cuando la linea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica en este caso la regla del inciso 2.° del N.° 3 del Krt. 656, segim la cual la.s heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lineas de demarcation prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongation de estas lineas correspondan a dos. o mks heredades, se dividirân entre estas por iguales partes. Dice la regla citada: "Si toda la isla no estuviere mks cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederd a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lineas de demarcation prolongadas directamente hasta la Isla y sobre la superficie de ella. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o m'as heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comunetas. C) La isla se forma en un lago. — Se ocupa de este caso la regla sexta del Art. 656. En conformidad a ella la distribution de la isla se hark, en la forma que lo indica el inciso segundo de la regla tercera del mismo articulo, esto es, en conformidad a la regla para la division de la isla que se forma en el lecho de un rio, cuando toda la isla no esth mks cercana de una ribera que de la otra. Pero no tendrkn parte en la divisiOn. -

— 89 — aquellas heredades cuya menor distancia de la isla sea mayor que la mitad del dihmetro de la isla, medido en la direcciOn cle esta misma distancia. Surge aqui el problema de determinar a quien pertenece la isla, cuando ninguna de las heredades ester. a la distancia conveniente para tener participaciOn en la division de ella. Sostienen algunos que en este caso la Isla pertenece en comunidad a todos lob propietarios riberanos, mientras otros, y. esta parece ser la soluciOn rads acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninginio de los propietarios riberanos reune las condiciones exigidas en la ley para que tenga participaciOn en la Isla, y en tal caso, conforme al Art. 590, su dominio corresponderia al Estado. La regla 6.' del Art. 656, dice: "A la nueva Isla que se forme en un lago se aplicara el incise 2.° de la regla tercera precederite; pero no tendrân parte en la division del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diametro de esta, medido en Ia direcciOn de esa, misma distancia". No hay que olvidar que estas reglas solo se aplican a las islas que se forman en Lagos de dominio privado, esto es, en los lagos que no son navegables por buques de infis de 100 toneladas, porque en los Lagos de use paned, las islas corresponden al Estado en conformidad al Art. 597. La isla, una vez formada, constituye una propiedad indepencliendiente, de donde ,se desprenden dos importantes consecuencias, contempladas en Ias reglas 4.' y 5a del Art. 656. Segim la regla cuarta: "Para la distribuciOn de una nueva isla, .se prescindird, enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva Isla accederfi a las heredades riberanos como .si ella sola existiese". Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla; asi, por ej.: se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendrh, derecho a la nueva, si toda Ia nueva isla ester teas cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposiciOn cuando dice que se prescindirã enteramente de Ia isla o islas que hayan preexistido a ella. La otra consecuencia es la consignada en la regla 5.a: desde el momenta que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a less reglas juridicas del dominio, y el terreno de aluviOn accederá Unica y exclusivamente a la isla. Asi, si una isla accedido a los propietarios de una ribera per encontrarse ella mas cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluviOn reciba la isla Ilegue a pasar Ia linea imaginaria que divide el rio en dos partes iguales, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la habian adquirido desde su formaciOn. Es To que dice la regla 5." del Art. 656: "Los dueiios de una isla formada por el rio adquieren el dominio .

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— 91. — le impone la obligaciOn de pagar una indemnizaciOn aI cluefio de Ios materiales. Para estudiar esta situaciOn, tenemos que considerar dos casos: 1. El duefio del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas; 2. El dila° de los materiales, siembra sus semillas, edifica o planta can materiales alarms e ettela propio. Podrianios considerar un tercer caso: aquel en que se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este Ultimo caso no es sino una combinaciOn de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos. Primer cam — Se edifica, planta o siembra, eon materiales ajenos en suelo propio. En este caso hay que distinguir dos situaciones diferentes: 1.° El duefio de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hacia el propietario del inmueble; y 2.° El duelin de los.materiales tenia conocimiento de dicho uso. 1.° El duefio de los materiales no tenia conocimiento del uso que de ellos'hacia el propietario del inmueble, en cuyo caso el duet() del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes: a) UsO de los materiales ajenos con justa causa de error; b) Usi5 de los materiales ajenos sin justa causa de error; y c) Us() de los materiales ajenos a sabiendas de que no eran suyos. En los tres casos el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantaciOn o sementera, porque la justa causa, de error, o su ausencia en el conocimiento. del verdadero dominio de Ios materiales, solo se toman en euenta para determinar la responsabilidad que el propietario del suelo queda obligado a asumir para con el propietario del mueble. Veamos alai es ,esta responsabilidad en dada caso. a) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que empleO eran suyos; ha obrado con completa buena fe. En este caso debe pagar al duefio de los materiales su justo precio, o restituirle otro tanto de igual calidad, genera y aptitud. La opciOn corresponde al propietario del inmueble, es decir, es este quien puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el duefio de los materiales quien tiene derecho a elegir. Esta es la soluciOn que da el inc. 1.° del Art. 668: "Si se edifica con rnateriales ajenos en suelo propio, el duefio del suelo se har6, duelio de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construction; pero estarfi, obligado a pagar al dueiio de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidady aptitud". b) El duefio del suelo ha empleado Iosmateriales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o precipitacTOn. En este caso, come en el caso anterior, se hace duefio de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de Ia misma naturaleza, -

— 92 — calidad o aptitud, debiendo adonis pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los materiales. Como vemos, en este caso, la situation del propietario es menos favorable que en el primero. Estas reglas se dan en la primera parte del inciso 2.° del Art. 668: "Si por su parte no hubo justa causa de error, seri, obligado al resarcimiento de perjuicios". c) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En este caso cae sobre el todo el peso de la ley. Esta obligado no solo a pagar el justo precio de los materiales y los perjuicios, sino que tambien queda sujeto a la pena de hurto. Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dual°, mientras peor es su situation juridica respecto de los materiales. Esta regla esti, en el inciso 2.° del Art. 668, a continuation de la anterior: "Y si ha procedido a sabiendas, quedara tambien sujeto a la action criminal competente". 2.° El duefio de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacia el propietario del inmueble. En este caso, el propietario del inmueble se hace, como en los casos anteriores, duerio de la construction, plantaciOn o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de error, o, a sabiendas, 'su responsabilidad es siempre la misma. SOlo esta obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad una compra-venta, en la cual el duefio del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razOn, no cabe hablar de accesiOn, sino mas propiamente de tradiciOn, desde que hay consentimiento de las partes. Esta regla se contiene en la parte final del inc. 2.° del Art. 668: "Pero sr el duerio de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacia de ellos, solo habra lugar a la disposiciOn del inciso anterior". En virtud del inciso 3 del Art. 668: "La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas".

Segundo caso. — Se edifica, planta o siembra, con materiales propios en suelo a jeno. Como en el caso anterior, hay que distinguir si el dueno del suelo tuvo conocimiento de lo que hacia el dueiio de los materiales, o si no lo tuvo. Si no tuvo conocimiento, con arreglo al Art. 669 inciso 1. , el propietario del inmueble tiene un derecho ,alternativo; puede pedir a su arbitrio una de estas dos cosas: o hater suyo el edificio, plantaciOn o sementera, mediante la indemnizaciOn que en el titulo de la reivindicaciOn se establece para los poseedores de buena o de mala fe ; o Bien, el propietario del inmueble puede abandonar el suelo en beneficio de la construcciOn, siembra o plantaciOn; pero en este caso tiene derecho a exigir del que edificO, sembrO o plantO, que le pague el justo valor del suelo y los intereses legales durante el tiempo de la ocupaciOn, y la indemnizaciOn de perjuicios. Esto es lo que dispone el inciso 1.0 del Art. 669: "El duefio del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edi0

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— 94 — lor. No se atiende para determinar esta circunstancia al valor intrinseco

de la cosa, sino al mayor valor de afecciOn que tenga para su duefio. Si no hay diferencia en cuanto al valor, sera accesoria la que sirva para el uso, comodidad u ornato de la otra; y si no se pueden aplicar ninguna de estas dos reglas se mirara como cosa principal la de mayor volumen. Todo esto disponen los Arts. 658, 659, 660 y 661. El primero dice: "En los casos de adjunciOn, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederk al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al duerio de la parte accesoria su valor". El Art. 659 dice: "Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho mks estimaciOn que la otra, la primera se mirard como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirarfi como de mks estimaciOn la cosa que tuviere para su duerio un gran valor de afecciOn". El Art. 660 dice: "Si no hubiere tanta diferencia en la estimaciOn, aquella de las cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrk por accesoria". Y el Art. 661 dice: "En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de mfis volumen". Si todavia ambas tuvieren un mismo volumen, y no pudiere- determinarse por las reglas .anteriores cuel es la cosa principal y cuál es la accesoria, habri comunidad entre los duerios de ambas especies. -

ESPECIFICACION. — Segim el Art. 662: "Otra especie de acceshin es la especificacibn, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave". Como vemos, en este caso hay transformaciOn de una materia ajena por obra del trabajo humano. No hay union de dos cosas, y por lo tanto pudiera creerse que no hay accesiOn; pero si examinamos la cuestiOn mks a fondo, llegamos a la conclusion de que hay union de dos cosas muebles: la materia y el trabajo humano que ha transformado esa materia. En este caso, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el duerio de la materia se hace duefio de la obra. Esta disposiciOn se debe a que en el tiempo en que se dictO el COdigo de NapoleOn que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte, el trabajo humano era muy mal mirado a consecuencia de los prejuicios imperantes. Hoy dia se tiene mayor consideraciOn al trabajo humano. La regla expuesta tiene excepciOn si la nueva obra vale mucho /nes que la materia primitiva y en el Lilco caso en que cabe hablar de accesiOn en materia de especificaciOn, es en este, porque en otro caso no hay mutation de dominio, sino simplemente una transformaciOn de la cosa o materia. -

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Si eI propietario de la materia se hace duefio de la obra, debe indemnizar su trabajo al artifice; y en el caso de exeepciOn anotado, el artifice debe indemnizar al dueXio de la materia, porque es un principio de .Derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa. Estos principios estkn contenidos en los incisos 2 y 3 del Art. 662: "No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueilo de la materia tendrh derecho a reclathar la nueva especie, pagando la heehura; a menos que en la obra o artefaeto el precio de la nueva especie valga much() rnAs que el de Ia materia, como cuando se pinta en Henze, ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especiepertenecerá al esPecificante, y el due& de la materia tendra solo derecho a la indemnilaciOn de perjuicios". .

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‘

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M'EZCLA. — La mezcla tiene lugar cuando se juntan materias Aridas o liquidas pertencientes a diferentes dueflos, de manera que no es posible su separaciOn. En este caso, no habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por Is otra, is mezcla perteneceri en cornim a los dueiios de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de las cosas que les pertenecian. Tampoco en este caso hay accesiOn ni cambio de clominio; solo hay aceesiOn cuando uno de los duefios de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y eStO sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso, el propietario de la cosa que vale más se hace due/10 de la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor. Esto es lo que dispone el Art, 663: "Si se forma una cosa por mezcia, de Materias kridas o liquidas, pertenecientes a diferentes dueiios, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por °Ira, el dominio de la cosa pertenecerk a dichos duefios proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cads. uno pertenezea; a menos que el valor de is materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueilo de ella tendrk dereeho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante". LOs Arts. 664 y 667 dan un conjunto de reglas aplicables a las tres especies de accesiOn de mueble a mueble, reglas que en linens generales se reducen a lo siguiente: 1) El propietario de la cosa principal tiene el derecho de hacer suya la cosa aceesoria.. Este es el principio sobre que descansa la acresign, Pero puede suceder que al propietario de la cosa principal no le convenga, y en tal caso puede renunciar al dominio de la cosa, y tiene dere,eho para exigir el pago de Ia cosa o is entrega de otra cosa de la misma naturaleza, calidad y aptitud. En este caso, no cabria hablar de accesiOn, sino de compra-venta. Esta regla ester eontenida en el Art. 665: "En todos los casos en que el duefio de una materia de que se ha hecho use sin su conocimiento, ,

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— 07 TIPULO VI DE LA TRADICION GENERALIDADES. — El COdigo Civil se ocupa de este modo de adquirir en el titulo VI que comprende desde el Art. 670 hasta el 699 inclusive. La tradiciOn es el Dais im.portante de los modos de adquirir, y constituye sin Buda alguna, la materia que Inds interesa en el' primer aflo de Derecho Civil. Es entre los modes de adquirir_ el mks importante, por tiples razones: En primer lugar, porque es el que tiene mss aplicaciOn en la prdctic a ; En segundo lugar, porque casi la totalidad de los actos juridicos que el hombre celebra, conduce necesariamente a una tra.diciOn; En tercer lugar, porque es un requisito indispensable para ganar las cosas por prescripciOn ordinaria, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio; En cuarto lugar, porque es el Lilco de los modos de adquirir entre vivos que tiene el carkter de derivativo, esto es, que sirve_ para transferir el domitho; Per ultimo , porque a diferencia de lo que sucede con la ocupacien y la accesiOn, que solo sirven pars adquirir el dominio de las cosas corporales, la tradiciOn sirve tambien para adquirir el dominio de las cosas incorporales, y no _solo de los derechos reales, sine tambien de los derechos personales, porque el inciso final- del Art. 670, que define la tradiciOn, dispone expresamente que lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos, reales. El Art. 670 dice que: "La tradicift es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el duefio hate de ellas a otrp, 'habiendo por una parte la facultad e intend& de transferir el doy por otra la capacidad e intention de adquirirlo. Lo clue se dice del dorninio se extiende a todos los otros derechos reales". El Cedigo Prances no reglamenta la tracliciOn, porque dent' de el, el solo consentimento de las partes, o sea, un contrato, es mode de ad-r quirir el dominio. De modo que no es necesario que al contrato siga la entrega o traclicien de la cosa (1) . No sucede lo mismo en Chile. Aqui no se adquiere el dominio per el solo cpnsentimiento de las 'mites; los contratos solo crean derechos personales; is adquisicien del dominio es consecuencia directs e inmediala del mode , de adquirir, y cuando ha mediado un contrato, el dominio se adquiere por tradiden, imico mode que sirve en Chile para transferir el donainio. -

s

(1) Articulos 711 y 712

7*

del Cacligo Civil franc6s.

La tradiciem es un acto juridico, porque se realiza entre dos personas con la intention de producir efectos juridicos, los cuales son el zraspaso del dominio, y como necesita la concurrencia de dos voluntades, es un acto juridico bilateral, o sea, es una convencien en el sentido que tiene esta palabra en ciencia juridica; es el ejemplo tipico de convenciOn; pero la tradition no es, no ha sido, ni sera jamas un contrato. Es de la esencia del contrato que genere obligaciones, y la tradicien no genera obligaciones; por el contrario, la tracliciOn es tin hecho que nace, se perfecciona y muere en el moment() mismo del acto juridico. No hay consecuencias que debar realizarse ulteriormente como en la compra-venta, de manera que hay que tener presente que la tradiciOn no es ni puede ser un contrato, porque no genera obligaciones, y lejos de ser fuente de obligaciones, es un modo de extinguirlas, porque en el hecho la tradiciOn no importa sino el pago de lo que se debe. Asi, en la compra-venta, el vendedor contrae la obligaciOn de hater tradicieth de la cosa al comprador, y cuando hace la tradicien, se extingue su obligaciem, porque el comprador .ha pagado. Hay en el Derecho dos terminos que de ordinario se confunden, y que en el mismo Ceicligo Civil ha confundido en mas de una ocasiOn, pero que en ciencia juridica tienen significados bien precisos y son inconfundibleS son los terminos entrega y tradiciOn. Nuestro COdigo Civil los confunde en el Art. 1824, cuando dice que: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradiciem, y el saneamiento de la cosa vendida". Como se ye, toma los terminos entrega y tradiciem como sinOnimos. El Art. 2174, al hablar del comodato dice que, "Este contrato no se perfecciona sino por la tradiciOn de la cosa", cuando ha debido decir: "por is entrega de la cosa". En el mismo error incurre el Art. 2437, cuando dice: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicien del inmueble". Juridicamente consideradas, la entrega y la tradiciOn no pueden ni deben confundirse en ningim caso. Entrega es todo acto material por el cual una persona traspasa una cosa a otra; representa un acto material desprovisto de toda significaciOn juridica. Cuando este acto material lleva envuelta la signification juridica de transferir el dominio, deja de ser una simple entrega para convertirse en tradiciOn. De manera que si bien la tradiciem supone necesariamente la entrega, estas no son una misma cosa, porque mientras la entrega es un mero acto material, la tradicien es la transferencia del dominio. La entrega viene a ser asi el genero y la tradiciOn, la especie, aquella entrega que tiene por objeto transferir el dominio, de donde resulta que toda tradichin es necesariamente una entrega pero que no toda entrega es necesariamente una tradiciOn. La persona en cuyo favor se hace una entrega, es un mero tenedor que no puede nunca prescribir; en cambio, la tradiciOn produce efectos .

— 99 — juriclicas de mucha importancia. La persona en cuyo favor se hace una tradiciOn adquiere el dominio, y si no puede adquirir el dominio por no ser dudio de la cosa el tradente, adquiere la posesiOn y queda habilitada para ganar el dominio de la cosa por prescripciOn. Asi, en el contrato de compra-venta, el vendedor hace tracliciOn y no entrega, porque el objeto del contrato de compra,-venta es la transferencia del dominio, y esta finalidad no se consigue mediante Ia simple entrega, sino mediante Ia tradiciOn. En la entrega que el mutuante hace al mutuario, en el contrato. de mutuo, hay tambiên tracliciOn; de ahi que el Art-2197 haya sido correcto al decir que: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la y la tradiciOn transfiere el dominio". En cambio, en los contratos de comodato, prenda, anticresis, arrendamiento, depOsito, hay simple entrega. El comodatario, acreedor prendario, depositario o acreedor anticrêtico, arrendatario, es un mero tenedor de la cosa, porque no hay por una parte intenciOn de transferir el. dominio,'ni por la otra, intenciOn de adquirirlo. Antes Bien, el que redibe la cosa en alguna de estas calidades esta reconociendb el dominio ajeno. Un ejemplo tipico de lo que es la entrega, lo encontramos en el contrato de arrendamiento: el arrendador hace al arrendatario una simple entrega de la cosa; de ahi que es correcto el Art. 1.920 cuando dice que: "La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicic5n reconocidas por la ley". No dice que esa entrega sea tradiciOn, sino que podri hacerse en la forma de la tradicinn. Otro tanto sucede con el contrato de prenda; y de ahi que tambiên sea correcto el Art., 2386, cuando dice: "Este contrato no se perfecciona silo por Ia entrega de Ia prenda al acreedor". Lo dicho es perfectamente aplicable a los Arts, 2212 y 2213, clue dicen que el contrato de depOsito se perfecciona par la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario, y que la entrega se pod/A hacer de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. Pero d Art. 2174 es incorrect°, cuando dice que: "El comodato no se perfecciona, sino por la tradiciOn de la cosa", pues debit5 decir "entrega", ya que por ella no se transfiere el dominio de la cosa, y lo mismo cabe decir de la anticresis, porque la entrega que en ee caso se hace, tampoco significa transferencia de dominio. En cambio, en la donaciem, en la comprayenta, en el mutuo, hay tradición y no entrega, porque el objeto de todos estos contratos es precisamente transferir el dominio. Por esto se dice que la compra-venta, la perxnuta, el mutuo, la donaciOn, son titulos translaticios de dominio, y que.el arrendamiento, el comodato, la prenda, la anticresis, el depOsito, son titulos de mera tenencia, y no sirven para prescribir, porque el Art. 716 dice que: "El simple lapso de tiempo no. muda is mera tenencia en posesiOn", y para prescribir, es ne6esario ser poseedor. Resumiendo, tenemos que la entrega es un acto material, y que la tradicinn es la entrega cuando tiene por objeto transferir el dominio, o .

10'0 — que, en el peor de los casos, habilita al adquirente para ganar el dominio por prescripciOn. REQUISITOS DE LA TRADICION Los requisitos para que la tradiciOn se efectde, son cuatro: 1. La concurrencia de dos personas: el tradente y el adquirente, porque, como la tradiciOn es un modo derivativo, supone el traspaso del dominio de una persona a otra. 2.° Consentimiento del tradente y del adquirente, porque la tradiciOn es una convention o acto juridico bilateral que requiere por lo tanto la concurrencia de las voluntades de ambas partes; 3.° Un titulo translaticio de dominio, porque con arreglo al sistema romanista, adoptado por el COdigo Civil, para la adquisiciOn del dominio se requiere un titulo y un modo; y 4.° Entrega de la cosa, porque la tradiciOn consiste precisamente en que la cosa salga de manos de una persona y vaya a las manos de la otra. Primer requisite. — La tradiciOn, puesto que es un modo derivativo, necesita la concurroncia, de dos personas. 0

Segim la primera parte del inciso 1.° del Art. 671: "Se 'llama tradente la persona que por la tradiciOn transfiere el dominio de la cosa entregada por el, o a su nombre..." El tradente es, pues, la persona que tiene el derecho y lo traspasa a otra. De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias: 1.° Debe ser auerio de la cosa que entregko del derecho que transfiere, y 2.° Debe tener facultad o capacidad para adquirir el dominio. Es un aforismo de Derecho bastante conocido, que nadie puede transferir mds derechos que los que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser duerio de la cosa, porque de lo contrario, no transfiere el domitrio. Si el tradente no es duerio de la cosa que entrega, la tradicien es perfectamente valida porque no hay ningim precepto en el COdigo Civil que declare nula o ineficaz la tradicien hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seriala. Por el contrario, hay dos preceptos que ponen de manifiesto que la tradicien hecha en estas condiciones es valida y surte efectos juridicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio. Son estos preceptos los Arts. 682 y 683. El primero dice: "Si el tradente no es el verdadero duerio de la cosa que se entrega por el o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradiciOn otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despues el dominio, se entendera haberse este transferido desde el momento de la tradicien". Y el Art. 683 dice: "La tradiciOn da al adquirente, en los casos ,

101 — y del mode que Ias leyes set mien, el derecho de ganar por la prescripciOn el dorainio de que el tradente carecia, aunque el tradente no haya tenido ese derecho". De aqui se desprende una importante consecuencia: la tradiciOn hecha por quien no es due& de la cosa es perfectamente valida, pero eso si que no surte el efecto sefialado en el Art. 670, esto es, no transfiere el dominio, porque el tradente no puede transferir mks derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir mks derechos que Ios que tenia el tradente. Aqui estã precisameente la diferencia entre la tradiciOn_ y la simple entrega, y la importancia enorme que la tradiciOn tiene en el derecho civil. El adquirente puede Ilegar a adquirir el dominio por prescripciOn, porque con la tradicien adquiere la posesiOn de la cosa, porque recibe la cosa con finimo de senor y dueno. Esto es lo que disponen los Arts. 682 y 683, ya copiados, y aun este Ultimo va mks lejos y se pone en el caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor; de manera que la tracliciOn hecha pqr una persona que no es duefio de la cosa, transfiere la posesiOn y habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por prescripciOn. Si con posterioridad a la tradiciOn hecha por quien no es dual% se adquiera esta por el tradente, segim el inciso final del Art. 682, se reputa que el adquirente es duefio de la cosa desde el momento de la y este Art. estk intimamente relacionado con el Art. 1819, contenido en el titulo de la compra-venta, y que tiene mucha aplicaciOn en la prActica. Este articulo dice: "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despues el dominio de ella, se mirark al comprador comp verdadero duefto desde la fecha de la tradiciOn. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despues de adquirido el dominio, susbsistird el dominio de ella en el primer comprador". Segith esto, si,Juan vende a Pedro una cosa de que no es ch lefio, y se la entrega, Pedro adquiere solo la posesiOn, pero no el dominio; pero si en seguida Juan adquiere el dominio de la cosa, por herencia supongamos, se reputa que Pedro es duetio, no desde el dia que Juan adquiriO el dominio, sino desde el dia en que se efectuO la tradiciOn. Y si despues de haber adquirido el dominio, Juan hubiere vendido la cosa a Diego, sub sistirk no obstante el dominio de Pedro sobre la cosa. La razers de este precepto salty a la vista. Se trata de una yenta de cosa ajena, y la*venta de cosa ajena es válida y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes. El otro requisito que debe concurrir en el tradente, es la facultad y capacidad de transferir el dominio de la cosa. La expresien empleada en el Art. 670, significa capacidad de ejercicio, es decir, el tradente debe toner aptitud legal para dispqner por si solo del dominio de la cosa, en consecuencia pueden transferir el dopainio todos los que la ley declara que tienen capacidad para enajenar. Sevin la segunda parte del primer inciso del. Art. 671: "...la per-

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— 102 — sona que por la tradiciOn adquiere el dorainio de la cosa recibida por el o a su nombre, se llama adquirente". El adquirente es, pues, la persona que recibe la cosa y la incorpora a su patrimonio. El adquirente, con arreglo al Art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Segim ese articulo, tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad; pero no es la misma capacidad que se exige en uno y otro caso (1). Mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es, debe estar invertido de ese atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Asi, el muerto civil carece en absoluto de capacidad de goce, no puede adquirir bienes, porque le falta la aptitud legal para ello. Por la misma razOn, no es valida la tradicien entre el padre y el hijo de familia, ni entre cOnyuges no divorciados, porque la ley prohibe las transferencias entre estas personas (Art. 1796) . Segundo requisito. — Este segundo requisito de la tradiciOn es el consentimiento del tradente y del adquirente. La tracliciOn es un acto juridico bilateral o convention, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el .Art. 670 cuando exige que haya intention de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran Tos Arts. 672 y 673. Dice el Art. 672: "Para que la tradiciOn sea valida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicien que al principio fue invAlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificaciOn del que tiene facultad de enajenar la, cosa como duefio o como representante del duefio". Y el Art. 673, dice: "La tradicien, para que sea valida, requiere tambien el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradicien que en su principio fue invalida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificaciOn". Tenemos, entonces, que la triiliden'requiere Ia concurrencia de las voluntades de las partes, y sin ella seria inexistente, en conformidad a (1) El COdigo exige en el "tradente, facultad", y en el "adquirente, capacidad". A,parentemente pudiera creerse que es lo mismo, pero, ahondwado un poco, se puede Ilegar a la razOn de esta disposicien del COdigo. Supongamos que el tradente es un incapaz (menor, mujer casada, etc.) que a pesar de ser duefio de sus bienes, no puede ejercitar por si solo el derecho de dominio que lo habilita para disponer de ellos (no tiene facultad de enajenar); aun nos, puede tratarse de una persona plenamente capaz que, a pesar de ser dna° de una cosa, no puede transferir su dominio por medio de la tradicien porque la autoridad judicial ha ordenado su embargo, quitandole con ello esa facultad de disponer libremente de sus bienes. He aqui, pues, Ia razOn por la que nuestro C6digo emple6 el terrain° "facultad" y no simple "capacidad", al referirse al tradente. Por su parte el adquirente necesita tener capacidad, atributo que por derecho propio corresponde a todos los individuos, con solo alguna excepciOn, como por ejemplo, los infantes que segtan el Art. 723 no pueden adquirir la posesiOn ni siquiera de cosas muebles, y por lo tanto, mucho menos podran adquirir por tracliciOn.

— 103 — los principios generales que rigen to voluntad en Ios actos juridicos, y no cabria la ratificaciOn, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos prineipios, estableciendo en los incisos segundos de los Arts. 672 y 673, que si faith. la *voluntad de una de las partes, Ia tradiciOn se valida retroactivamente por Ia ratification de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto pudiera parecer una enormidad, pero no es sino una consemencia necesaria de lo expresado anteriormente, segim lo cual la tradiciOn es lida, aunque se haga por otra persona que el duefio de la cosa. Por eso la ley ha establecido que Ia tradiciOn realizada sin el consentimiento de una de las partes, se valida por su ratificaciOn posterior. La tradiciOn puede verificarse por medic de representantes, porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohibe realizar por medio de mandatario. Y en el caso de la tradicien, no solo no hay prohibiciOn legal, sino que expresamente dicen Ios Arts. 672 y 673 que puede hacerse pot medio de representantes; y en conformidad a los principios generales que rigen la representaciOn en los actos juridicos, efectos de la tradiciOn se producers entre los mandantes o representantes, de manera que cuando se efectila la tradiciOn por medio de representante, eI tradente o el adquirente en su caso, es el mandante o representante. De ahi que sea necesaria Ia dispoSiciOn del inciso 4 del Art. 671, que dice: "La tradiciOn hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante". Pert), CO3110 dice el Art. 674: "Para que sea valida la tradiciOn en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere ademas que estos obren dentro de los limites de su mandato o de su representaciOn legal". Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicaciOn de las reglas generales. Don Endres Bello, en las notas puestas al proyecto de COdigo Civil, explica esta disposiciOn, diciendo que si un mandatario encargado de vender una cosa al contado, Ia vende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradiciOn que hiciera no transferirk eI dorninio. La regla general de que en Ia tradician puede obrarse por medic de mandatario, esta consignada en el inciso 2.° del Art. 671: "Pueden entregar y recibir a nombre del dueflo sus mandatarios, o sus representantes legales". La novedad que en esta materia encontramos en la tradieiOn, es el inciso 3 del Art. 671, que es, por decirlo asi, el pan de cada dia en los Tribunales. Dice esta disposiciOn: "En las yentas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticiOn de un acreedor, en piiblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal". Esta disposiciOn crea una nueva y especial representaciOn legal. En los cases de las yentas forzadas que se hacen a peticiOn de un acree-

— 104 — dor y en pfiblica subasta, el juez asume la representaciOn del deudor para los efectos de efectuar la tradition. Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la yenta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago, habria sido una ilusiOn si no se hubiera dado al juez esta representation legal, porque desde el momento que el acreedor ha necesitado recurrir a los Tribunales de Justicia, es, porque el deudor no esth muy Ilan a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se yenda una cosa de su propiedad yt hacer con su precio el pago del acreedor. Pueden sefialarse como ejemplos de yentas forzadas, las que se hacen en los juicios ejecutivos, en los de concurso, y en los de quiebra. El contrato que en estos casos media entre el tercero y el deudor es una compra-venta, porque concurren todos los requisitos de ese contrato, y la ley lo ha llamado yenta forzada en infinitos articulos. En el titulo dedicado a la compra-venta se serialan reglas especiales para el saneamiento por eviction, por vicios redhibitorios, o por lesiOn enorme en esta especie de yenta, lo que esta indicando que el legislador la ha considerado como una compra-venta. Esta es, por lo demãs, una doctrina uniforme de nuestros tribunales. Se dirk que en este contrato falta el consentimiento del deudor, pero es que hay que Jr a buscarlo a otra parte; el deudor al comprometerse, sabia que comprometia su patrimonio, sabia que daba derecho al acreedor para hacer rematar sus bienes si no cumplia oportunamente con sus obligaciones; de manera que el consentimiento el deudor lo dio al obligarse, porque conocia los efectos que su obligaciOn producia. Los Arts. 2465 y 2469 dan derecho al acreedor para perseguir todos los bienes raices o muebles del deudor, y hacerlos rematar, Basta concurrencia de sus creditos e intereses, ademks de las costas de la cobranza. Esta doctrina que es la universalmente aceptada se encuentra admirablemente expnesta en una sentencia de la Corte Suprema, publicada en el Tomo VI de la Revista de Derecho y Jurisprudencia section ta, pkg. 266. La sentencia fue redactada por uno de los Ministros mks eminentes que han pasado por la Corte Suprema, don Enrique Foster Recabarren . El juez es, pues, representante legal del deudor para hacer la tradiciOn. Esta disposiciOn del Art. 671 estfi, corroborada y completada por las dispositions de los Arts. 516 y 518 del COdigo de Procedimiento

Civil. El Art. 516 dice: "El acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inc. 2.° del Art. 1801 del Cedigo Civil, se extenderk en el registro del secretario que 'interviniere en la subasta, y serk firmado por el juez, el rematante y el secretario. Esta acta valdrk,* como escritura pAblica para el efecto del citado articulo del COdigo Civil; pero se extender& sin perjuicio de otorgarse dentro del tercero dia la escritura definitiva con insertion de Jos antecedentes necesarios, con los demhs requisitos legales. Los secretarios

— 105 --que no fueren tambien notarios llevarán un registro de remates en el cual asentaran las actas de que este articulo trate". Y el Art. 518 dice: "Para los efectos de la inscripciOn, no admitirk el Conservador sino la escritura definitiva de compra-venta. Dicha escritura sera suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entendera autorizado el primero para requerir y firmar por si solo la inscripciOn en el Conservador, aun sin mention expresa de esta facultad". En las particiones de bienes de que conocen jueces arbitros, hay tambien una especie de representaciOn legal, segim resulta del Art. 815 del COdigo de Procedimiento Civil,que dice: "En las enajenaciones que se efectuaren por conducto del partidor se considerarh, a este representante legal de los vendedores y en tal caracter suscribira los instrumentos, que, con motivo de dichas enajenaciones, hubiere necesidad de otorgar. Podra tambien autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por si solo suscriba Ia inseripd6n de la transferencia en el Conservador respectivo. Todo acuerdo de las partes o resoluciOn del partidor que contenga adjudicagiOn de bienes raices, se reducira a escritura publics, y sin esta solemnidad no podra efectuarse su inscription en el Conservador". El inciso 3.° del Art, 671 as al juez Ia representaciOn del deudor en las yentas forzadas que por su intermedio se hicieren; pero hay otra clase de yentas que se hacen por el ministerio de la justicia y eon autorizaciOn de ella, como la yenta de los bienes de los incapaces. En estos casos, el juez no tiene la representadOn legal del vendedor, porque no existe la raz6n que la ley ha tenido para atribuirle esa representaciOn en el caso de las yentas forzadas. Por eso el Art. 1069 del COdigo *de Procedimiento Civil, dice: "Se observaran tambien en la yenta voluntaria en VIblica subasta las disposiciones de los Arts. 515,,516, 517 y 518; pero Ia escritura definitiva de compra-venta sera suscrita por el rematante y por el propiRario de los bienes, o su representante legal si fuere incapaz". De manera que si en.un caso como este, el juez suscribiere la escritura, la corapra-vents seria inexistente, por falta de consentimiento del vendedor. El consentimiento del tradente y del adquirente debe versar sobre la cosa objeto de la tradiciOn, sobre el titulo que le sirve de causa, y sabre la persona a quien la tfadiciOn se hace; yen conformidad a los principios generates, el consentimiento debe estar exento vicios. El Art. 676 dice: "Se requiere tambien para Ia validez de la tradiciOn que no se padezca error en cuanto a la identidad de Ia especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al titulo. Si se yerra en el nombre solo, es valida la tradiciOn". Ya el Art. 672 habia dicho que es menester que is tradicien se Naga voluntariamente por el tradente, es decir, que su consentimiento sea libre y espontaneo, lo que quiere decir que debe estar exento de error,

— 106 — fuerza y dolo. En cuanto al error rigen esas mismas reglas, sin perjuicio de lo que disponen los Arts. 676 y 678. El error, que puede afectar el consentimiento de las partes en la tradiciOn, segfin el Art. 676 ya copiado, puede referirse a la identidad especifica de la cosa que debe entregarse, a la persona a quien se hace la entrega, o al titulo. El error solo en el nombre de la persona no invalida la tradiciOn, segim expresamente lo dispone el inciso final del Art. 676. Respecto al error que versa sobre la identidad especifica de la cosa, no hay novedad y rige la regla del art. 1453; la voluntad de las partes no se ha juntado, y por lo tanto, no ha podido generar un acto juridico; la tradiciOn es, por lo tanto, inexistente. El error en cuanto al titulo vicia la tradiciOn, porque esta es la consecuencia y resultado forzoso de una causa anterior que coloca al adquirente en situation de adquirir el dominio, y esa causa es el titulo. Para que haya tradiciOn se necesita titulo, de manera que si no hay titulo no hay tradiciOn. El error en cuanto al titulo puede ser de una doble naturaleza: 1) Si una de las partes solamente ha entendido que el titulo es traslaticio de dominio, y la otra ha entendido que es de otra naturaleza, como si una de las partes cree entregar la cosa en comodato, y la otra cree recibirla en donaciOn. 2) Las dos partes entienden la existencia de un titulo traslaticio de dominio, pero de diferente naturaleza; como si una de las partes cree que se trata de compra-venta y la otra de donación. En ambos casos el error en cuanto al titulo invalida la tradiciOn. Asi lo dispone el Art. 677, que dice: "El error en el titulo invalida la tradiciOn, sea cuando una de las partes supone un titulo traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ânimo de entregar a titulo de comodato, y por otra se tiene el ânimo de recibir a titulo de donaciOn, o sea cuando por las dos partes se suponen titulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra, donaciOn". Finalmente, el error en la persona vicia tambien la tradiciOn. La tradiciOn no es sino el cumplimiento de una obligaciOn, y en conformidad a los principios que rigen el pago, que no otra cosa, es la tradiciOn, el pago debe ser hecho al acreedor, y por eso, si el tradente entrega la cosa a una persona, creyendo que es el adquirente, habria error; en conformidad al Art. 676, este error viciaria la tradiciOn, porque no se habria hecho esta a la persona llamada a adquirir la cosa. El Art. 678 agrega: "Si la tradiciOn se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos invalida la tradiciOn". Es decir, no solo el error del tradente o del adquirente vicia la tradiciOn, sino tambien el vicio en que hubieren incurrido los representantes de uno u otro.

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Tercer requisito. — El tercer requisito de la tradiciOn es Ia existeneia de un titulo traslaticio de dominio. El Art. 675, dice: "Para que valga Ia tracliciOn se requiereum titulo traslaticio de dominio, como el de yenta, permuta, donaciOn, etc. Se requiere ademAs que el titulo sea valid° respecto de la persona a quien se confiere. Asi el titulo de donaciOn irrevocable no transfiere el dominio entre cOnyuges". El Art. 675 no es sino la aplicaciOn al caso concreto de in tradiciOn, de los principios generales que hemos enunciado anteriormente, segan los cuales la adquisiciOn del dominio, en Chile, es el resultado de dos elementos: eI titulo y el modo: un hecho que explique la adquisiciOn y un hecho que opere la adquisiciOn del dominio. Si uno de estos dos elementos falta, no hay adquisiciOn del dominio; sin causa no hay efecto, sin titulo no hay modo, y el titulo solo, tampoco produce la adquisiciOn del dominio. De alii que si una persona entrega una cosa a otra sin que exista titulo traslaticio de dominio, esa entrega no sirve de nada ni origina ningim derecho. Aplicando estos•principios a loS inmuebles, si m.anana se hiciera una inscripciOn a favor de Pedro sin que mediara un contrato que in sirviera de titulo, esa inscripci6n no tendria eficacia alguna y por ella no adquiriria Pedro el dominio del inmueble a que Ia inscripciOn se refiriera, porque no hay titulo. Asi lo ha declarado la Corte Suprema en un juicio que tuvo una cierta resonancia por las personas que en el intervinieron; se trataba de un juicio de la sucesiOn Rojas Pradel y la sucesiOn de don Anibal Pinto. Se habria celebrado un contrato, impropiamente IlaMad° contrato, porque era una simple manifestaciOn unilateral de voluntad, en la que el Sr. Rojas cedia al Sr, Pinto ciertos derechos de una pertenencia minera, cleclaraciOn que nunca fue aceptada y que se inscribi6 en el Registro del Conservador. La Corte Suprema declar6 que los cesionarios parienths nada habian adquirido con la inscripciOn, porque no habia mediado contrato, y por lo tanto, no habia titulo, porque el titulo consiste precisamente en un contrato en que una de las partes se obliga a transferir el dominio de una cosa, y Ia otra consiente en recibir. La sentencia respectiva puede consultarse en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI, section 1.a, pkg. 348. En la tradiciOn, Io que sirve de titulo es el contrato, que habilita a una de las partes para adquirir el dominio, como consecuencia de la obligaciOn que time la otra parte de entregar la cosa. Todas estas ideas estân claramente expuestas en el Mensaje que acompaii6 el proyecto de COdigo Civil. Los requisitos que debe reunir el titulo, son tres: 1) que sea traslaticio de dominio; 2) Que sea justo, y 3) Que sea vglido respecto de to persona a quien transfiere. 1) Para que la tradiciOn sea válida,, se requiere un titulo traslaticio 'de dominio Ya vimos que los titulos se dividen en constitutivos y traslaticios de dominio, y titulos de mera tenencia. Los titulos constitu-

— 108 — tivos no sirven para la tradition; los titulos de mera tenencia, tampoco, porque no sirven para adquirir el dominio, puesto que tenencia significa tener una cosa, reconociendo el dominio ajeno, y eso solo basta para cornprender que no hay traspaso del dominio. Son titulos de mera tenencia, el arrendamiento, el comodato, la prenda, la anticresis, el depOsito. SOlo sirven para adquirir el dominio los titulos traslaticios de dominio. Lo dice el Art. 675, insertado anteriormente. Segim el Art. 703, "son titulos traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo", aquellos que colocan a una de las partes en situaciOn de hacerse propietario de la cosa, porque es la intention de las partes al contratar, y es esa la finalidad del contrato. Ejemplo tipico de titulo traslaticio de dominio es la compra-venta, porque se celebra para colocar al comprador en situaciOn de adquirir el dominio de la cosa comprada; es este el objetivo del contrato. Lo mismo cabe decir de la donaciOn, que tiene por objeto transferir el dominio de la cosa al donante; del mutuo, porque el mutuario solo puede usar de las cosas, disponiendo de ellas, y para disponer, necesna ser propietario; de la permuta, que es hermana de la compra-venta; de la sociedad cuando se aporta el dominio de una cosa, y en general, de todo contrato que tenga por objeto transferir el dominio. 2) Se requiere en segundo termino que el titulo sea justo, es decir, que sea valid°, que este exento de vicios que lo anulen o invaliden. be ahi que el Art. 679, disponga: "Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacien, no se transfiere el dominio sin ellas". Porque la tradicien requiere un titulo valid° y justo, y la omisiOn de las formalidades acarrea la inexistencia del titulo, asi la compra-venta de bienes raices debe otorgarse por escritura pliblica. Si se efectlia una yenta de un inmueble por escritura privada, o verbalmente, el titulo no seria justo, puesto que la compra-venta seria inexistente, y por lo tanto, no podria servir de base a la tradiciOn. Lo mismo cabe decir de la donaciOn que ester sujeta a una serie de formalidades, como la insinuation, la escritura publica , y, a veces, el inventario, etc.; si se omitieran estas formalidades, no habria titulo traslaticio de dominio 3) Finalmente, no basta que el titulo sea traslaticio de dominio y valid° en si mismo; debe serlo respecto de la persona a quien se confiere. Esto significa que para que la tradiciOn sea valida, no basta solo que haya mediado un titulo traslaticio de dominio, sino que es necesario que el acto juridic° que sirve de causa a la tradiciOn, sea de aquellos que pueden celebrarse entre el tradente y el adquirente; asi, la compra-venta entre cOnyuges no divorciados, o entre el padre y el hijo de familia, no son titulos aptos para transferir el dominio, porque no son validos respecto de las personas a quienes se confieren.

Cuarto Requisito. — Finalmente, el ultimo requisito de la tradichin, es la entrega de la cosa. Hernos visto que todos los modos de adqui-

— 109 — rir se fundan en un hecho material al cual la ley, concurriendo determinados requisitos, atribuye la virtud de operar la adquisiciOn del dominio El hecho real y efectivo que sirve a la ley como cimiento a Ia tradicien, es la entrega de la cosa; Ia tradiciOn se efectila a cons gcuencia del cambio de mano que experimenta la cosa. Podran variar las' formal de la tradiciOn, pero eso no significa que el hecho Usico no exista. Respecto de la entrega, en el Derecho Antiguo no se hacia direrencia entre las cosas muebles y las cosas inmuebles; pero en el Derecho Chileno no es una misma la forma de Ia entrega en uno y otro caso; varia segfin sea la naturaleza de la cosa sabre que recae la tradiciOn, y se distinguen a este respecto tres especies de tradiciOn: &andel' de derechos reales en una cosa corporal mueble; tradiclen de &machos en una clam corporal lumueble, y tradielen de los derechos personales. De los Arts. 680 y 681 aparece que la tradiciOn puede estar sujeta a modalidades, es , decir, que puede transferirse el dominio bajo condiciOn o plazo. El plazo puede ser: suspensivo o extintivo. Por eso es que el Art. 681, dice: "Se puede pedir la tradiciOn de todo aquello que se deha, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario". De donde resulta que la tradiciOn puede exigirse cuando la plangacien de hater per parte del tradente, es pura y simple, y cuando el plazo suspensivo estd cumplido, a menos que haya decreto judicial en contrario, porque el decreto judicial es un caso fortuito, y el caso fortuito antorila al deudor para rehusar el cumplimiento de la obligaciOn. Este principio ha tenido mucha aplicaciOn en la practica, y nuestros Tribunales han Ilegado a la misma soluciOn, sin reparar en el Art. 681. Es frecuente, por ej., que un deudor o tradente pueda pagar o entregar algo, y que en el memento de Ia entrega, un tercero, acreedor a la vez del acrealor, embargue el credito; entonces el decreto judicial impide al deudor que cumpla la obligaciOn; es mâs, le impone Ia obligacien de no pagar mientras el embargo este pendiente. Esta doctrina ha side establecida por Ia Corte Suprema en muchas sentencias, pero ninguna de ellas cita al Art. 681, Sill0 que llega a la misma conclusion despues de una serie de razonamientos y rodeos para demostrar lo absurda e il6gica que seria la soluciOn contraria. Tarabien, puede hacerse la tradiciOn bajo condiciones suspensivas y mientras tanto no podra exigirse Ia entrega, en tanto Ia condiciOn no se cumpla. Si se trata de condiciOn resolutoria, se hard Ia tradicien conao si fuera pura y simple. Todo esto resulta del Art. 680, que dice: "La tradiciOn puede transferir el dominio bajo la condiciOn suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos , que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumpli-

miento de una condieiOn".

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Cuando estudiamos las condiciones, vimos que segiin el Art. 1489, en todo contrato bilateral va envuelta la condiciOn resolutoria tacita de no cumplirse por una de las parte lo pactado. El Art. 680 pudiera dar lugar a una duda, porque en su inciso 1.° dice que: "La tradiciOn puede transferir el dominio bajo condicien suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese". Cabe preguntarse entonces que alcance tiene la,disposiciOn del Art. 1489 en este caso. Todos los tratadistas y la jurisprudencia uniforme de los Tribunales llegan a la soluciOn de que tambien puede transferirse el dominio bajo esta condiciOn resolutoria tacita, o en otras palabras, la tradiciOn se resuelve por cumplirse una condiciOn resolutoria, sea expresa o tacita; en primer lugar, porque en conformidad al Art. 22, inciso 1. , el contexto de una ley servira para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonia, y en seguida, porque si la tradiciOn necesita un titulo traslaticio de dominio, es claro que si el titulo se resuelve, es decir, si deja de existir, que no otra cosa significa el cumplimiento de la condiciOn resolutoria tacita de que habla el Art. 1489, no puede subsistir la tradiciOn porque no puede haber efecto sin causa. El inc. 2.° del Art. 680 merece un analisis especial. Dice: "Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condiciOn". Esta disposiciOn se refiere, pues, al siguiente caso: Juan vende un caballo a Pedro, quien deberh, pagar el precio en un mes de plazo; Juan entrega el caballo a Pedro, pero si se reserva el dominio del caballo hasta que se verifique el pago, Pedro no lo adquiere hasta entonces. Quien lea el Art. 680 no encuentra otra soluciOn; pero hay una regla de hermeneutica legal, segim la cual las disposiciones de una ley deben interprestarse de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonia, y un poco Inas adelante en el COdigo, nos encontramos con el Art. 1874, que dice todo lo contrario del Art. 680. Dice ese Art. 1874: "La clausula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producith otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el Art. precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirdn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio". Tenemos aqui dos disposiciones alternativamente contradictorias. Dentro de nuestro mecanismo legal es incuestionable que por la entrega del caballo se adquiere el dominio, porque hay tradiciOn, y el hecho de que habiendo tradiciOn el dominio se quede en poder del tradente, no se concibe ni material, ni juridicamente. De todo, resulta que el alcance de estas disposiciones no es otro que el siguiente: el Art. 680 autoriza para estipular en un contratct de 0

eorapia-venta que el vendedor se reserva el dominio hasta el page delpre-

cio; pero los efectos de esa estipulaciOn no son otros que los sefialados en el Art. 1871, porque el Art. 1871 es una disposition de carkter especial, pues ester, contenido precisamente en el titulo del contrato de cornpra-venta, rnientras que el Art. 680 ester contenido en el titulo de Ia tradiciOn. El Art. 680 autoriza la insertion de una elausula en el contrato de compra-venta, y el Art. 1874 séfiala los efectos que ella produce, partiendo de la base de que ella podria insertarse. En otras palabras, estipulando entre vendedor y comprador que no se transfiere el dominio de la cosa vendida, sino en virtud del page del precio, esa estipulaciOn no produce mL,s efectos que dar al vendedor la demanda alternatiVa sefialada en eI Art. 1874. EVECTOS DE .LA TRADICION Para determinar los efectos de is tradiciOn, debemos considerar tres situaciones diferentes: 1) El tradente es duefio de Ia cosa que entrega; 2) El tradente no es duefio, sino Unicamente poseedor de- is cosa; y 3) El tradente no es ni duerio, ni poseedor, es decir, es un mere tenedor o detentaddr. Primer case. — El tradente es duefio de is cosa que se entrega per 61 o a su. nombre. En tal caso, Ia soluciOn es muy sencilla: el adquirentei adquiere el dorninio de la cosa. Es este el iinico case en que la traaición deserapefia el verdadero rol juridic° que la ley le atribuye. Segundo caso. — El tradente no es duefia de la cosa, es simple. mente poseedor; no puede, Por lo ,tanto, transferir el dominio, porque nadie puede transferir mhz derechos que los que tone. En este caso, la tradiciOn no es, pues, un modo de adquirir; la tradiciOn sirve en este caso para adquirir el dominio por prescripci6n, que es imp de Ids modes generalmente aplicados, y aun tratândose de inmuebles, produce los efectos Sefialados en el Art. 682 ,incise 1.°: "Si el tradente no es el verdadero duefio de la cosa que se entrega por 61 o a su nombre, no se adquieren per medic) de in tradiciOn otros derechos que los transmisibles (1) del mismo tradente sobre la cosa entregada". .

( L) Esta palabra "transmisible" empleada por eI legislador en el inc. 1.° del Art. 682, necesita un alcance: En realidad, dentro de nuestro Código, todo acto que signifique pasar de una mano a otra por acto entre vivos, es "transferencia", y la palabra "transmisidn" solo se usa tratandose de actos efectuados en virtud de la sucesiOn por causa de muerte; sin embargo, hay algunos casos, come el que vemos ahora- relative al Art. 682, en que esto no ocurre. (Hay un fallo, al respecto, en el tome XXIV, pd.& 300 de la. Rev. de D. y J. Corte supreme., que dilusida los conceptos). El Art. 1608, al definir Ia subrogaciOrn, dice que es Ia "transmisidn" de los derechos deI acreedor a un tercero que le paga. Como se ye el Milo) repite aqui

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113 -TRADICION DE DERECHOS REALES SOBUE COSAS ORPORALES MUEBLES

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De esta especie de tradiciOn se ocupan los Arts. 684 y 685. El Art. 684 habla de la tra.dicien de una cosa corporal mueble; se refiere, coma se ve, al objeto de la tradiciOn, no al derecho que sobre la cosa recae. Ju.ridicamente,hablando, lo que se transfiere es el dominio, pero el dominio se transfiere de tat manera con la cosa, que para designar este derecho se' nombra la cosa sabre que recae, y ademds, comp la tradicien de los derechos reales sobre las cosas corporales muebles se liace con la entrega, efectiva de la cosa, se explica que el Art. 684, en su inc. 1. diga que: "La tradiciOn de una cosa corporal mueble deberk hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes..." De lo dicho se desprende que toda especie de tradiciOn, ademls de los requisitos generales de toda tradicien, debe reunir los dos siguientes: 1. — Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere el dominio, a sea, que tenga la intend& de transferirselo; y 2. — Que esta intencien vaya acom.pariada de la entrega de la cosa, figurando esta entrega por uno de los medios que seriala la, ley. En consideracien a estos medios coma debe hacerse esta entrega, esta especie de tradiciOn se divide en: tradiciOn tradicien ficta o simbOlica, y tradicien a titulo de precario (1).. La tradicien real es la que se hace entregando la cosa at adquirente, sea materialmente, sea poniendola a su disposiciOn. A ella se refieren los nrimeros 1 y 2 del Art. 684: "1.° Permitiendole la aprehensien material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela al adquirente". Cuando al adquirente se le entrega la cosa por el tradente, permi, tiendole su aprehensien material, a mostrindosela para que la tome, se ha efectuado la tradicien del derecho real sobre una cosa corporal mueble. Algunos le han negado a este segundo caso, o sea, cuando la tradicien se verifica mostrando la cosa al adquirente, el catheter de tradiciOn real; pero is hay, porque la cosa queda real y efectivamente a disposicien del adquirente. Esta forma de tradiciOn era la que en el Derecho Romano se Ilamaba de larga mano. La tradielOn ficta o simbOlica es la que se hace por medico de un simbolo o serial. Se apela a procedimientos ficticios para dejar constancia fehaciente de la tradicierk.. Tiene lugar en los casos 3 y 4, y primers parte del mimero 5 del Art., 684. 0

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(1) En el proyecto de 1856, de Don Andres Bello, habla un articulo que deela: "La Tradicidn puede ser "real y ficta o sinab5lica"; In tiadiciOn real consistirla en entregar la cosa de mano a mano; o sea, existia por una parte la entrega objetiya, y por la otra la intencidn de aprehenderIa; esta tradician seria la consignada en el Art. 670 actual. La sir/lb:Inca o ficta seria cualquiera de los modes indicados en el Art. 684, pues asi parece desprenderse y darlo a entender los bocablos "significando" y "figurando" del primer inc. de dicho articulo.

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- 114 Segim el N.° 3, hay tradiciOn ficta o simbOlica cuando se entrega adquirente, "las Haves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa". Y segim el N.° 4 la hay "encargemdose el uno de poner la cosa a disposition del otro en el lugar convenido", En este caso se convierte una de las partes en simple mandatario de la otra. Por ultimo hay tradiciOn ficta o simb Olica en el caso del N.° 5, parte primera del mismo Art., esto es, por la misma yenta, donation, u otro titulo de enajenacien conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, depositario o a cualquiera otro titulo no traslaticio de dominio. Esta era la forma que en el Derecho Romano se llamaba traditio brevi maim. En este caso la tradiciOn se opera por el solo efecto del contrato: un individuo tiene la cosa mueble en su poder o cualquier titulo de mera tenencia, y ejecuta con el propietario un acto juridico que conduce a la adquisiciOn del dominio. Si la ley no hubiera establecido esta forma de tradicien, el tenedor habria tenido que entregar la cosa al tradente para que este pudiera hacer la tradicien. Para ahorrarse este procedimiento innecesario, la ley estima que desde el momento de celebrarse el acto traslaticio de dominio, la tradicien qtiedaba hecha por esa sola circunstancia; de aqui el nombre de breve mano que le daban los romans, porque se ahorra procedimientos. Asi, el contrato de compra-venta en favor de quien tiene la cosa como arrendatario o comodatario, opera por si solo la tradiciOn de la cosa.

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Finalmente, la tradichin a titulo de precario es aquella a que se refiere la parte final del N.° 5 del Art. 684, y tiene lugar cuando el tradente se constituye en tenedor precario de la cosa, reconociendo el dominio del adquirente. Esta forma era la que en el Derecho Romano se llamaban constitutum posessorium. Es, como se ve, el procedimiento inverso a la traditio brevi manu. En el primer caso, o sea, en la traditio brevi manu, el tenedor precario se convierte en duello; en la constitutum posessorium, el duefio se convierte en tenedor precario de la cosa. A no mediar la disposiciOn del Art. 684, en su parte final, N.° 5, el duefio habria tenido que entregar la cosa al adquirente, quien, a six vez, la habria vuelto a entregar al tradente para que la tuviera a titulo de precario; pero con esta disposition se ahorra esta doble entrega, y la tradiciOn se opera como en el caso anterior, por el solo efecto del contrato. Seria el caso de una persona que vende una cosa a otra y que en el mismo contrato se estipula que el vendedor conserva la cosa en arrendamiento, depósito o comodato. Dice la parte final del N.o 5 del Art. 684 que la tradiciOn puede figurarse "por el mero contrato en que el dueno se constituye usufructuario, comodatario etc.". En cuanto a la tradiciOn de los frutos, ella se hate con arreglo al Art. 685, que dice: "Cuando con permiso del dual° de un predio se toman en el Piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del preffio, la tra,

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- 116 COdigo Civil innove radicalmente a este respecto, y cret5 para la transferencia de los derechos reales sobre bienes raices, una Unica y exciusiva forma de tradiciOn: la inscripciOn en el Registro del Conservador de Bienes Raices. Dice el Art. 686: "Se efectuark la tradiciOn del dominio de los bienes raices por la inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuard la tradicien de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo, y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradiciem de las minas se estark a lo prevenido en el COdiga de Mineria". La inscripcien en el Registro del Conservador es, pues, la 'Unica manera de hacer en Chile la tradiciOn de derechos reales que recaigan sobre inmuebles. Toda tradiciOn necesita una entrega. La tradiciOn de cosas muebles se opera, por lo general, llevando la eosa de manos del tradente a manos del adquirente; tratandose de inmuebles, esta entrega seria imposible de realizar. Por eso la ley crele la inscripciem, que corresponds a la entrega de las cosas muebles. La tradicien requiere cuatro elementos, y uno de ellos es la entrega de la cosa, elemento que no puede faltar, porque es el hecho material sobre que descansa la tradicien, pues la entrega de la cosa inmueble se verifica mediante la inscripciOn. La inscripciOn no es un requisito o una solemnidad del acto o contrato que sirve de titulo a la tradicien, salvo los casos accidentales que veremos mks adelante. El papel propio de la inscripciOn es servir de tradiciOn en los derechos reales sobre bienes raices. Asi, en la compra-venta de bienes raices, la solemnidad es la escritura pablica. Otorgada la escritura nace la obligaciem del vendedor de entregar la cosa, y esta obligaciem debe cumplirla por medio de la tradiciem, tradiciOn que se verifica mediante la inscripciem en el Registro del Conservador. Por eso insistimos en que la inscripciOn no es solemnidad de la compra-venta y la compra-venta existe aunque la inscripciOn no se haga. Toda tradiciOn necesita el consentimiento del tradente y del adquirente; esto lo dice el Art. 670 y lo repiten los Arts. 672 y 673, y siendo la inscripciOn la manera de efectuar la tradiciOn, es necesario que concurra en ella el consentimiento de las partes, en el momento de su realizaciOn, consentimiento que se manifiesta por la firma del tradente y del adquirente en la inscripciOn. Por eso, los Arts. 78 y 83 del Reglamento del Conservador, exigen como formalidad indispensable de la inscripciOn, que sea suscrita por las partes. Dice el Art. 78: "Si se pidiere la inscripciOn de un titulo traslaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales, mencionados en el Art 52, N.° 1 y en el titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por si solo el registro, sere, necesario ademds que las partes o sus representantes, firmen la anataciOn". .

Y el Art. 83, agrega: "A continuation de la Ultima palabra del tex-

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to de la inscripciOn seguir6m las firmas de las partes en los casos que fueren necesarios, debiendo cerrar la, inscripciOn la firma del Conservador". Solo en un caso puede omitirse la firnia de Ias partes, y es cuando estas han facultado a otra persona para 'que a su nombre requiera y firma la inscripeiOn correspondiente. De ahl que el Art. 60 del Regiamento, disponga: "Los interesados pueden pedir Ia inscripciOn por si, por medio de personeros o de sus representantes legales". Y el Art. 61 seiiala los casos en que el apoderado o representante legal deben presentar el titulo'o su mandato o representaci6n. Estos prineipios nos explican eI significado de una frase que encontramos siempre en las escrituras en que se transfiere el dominio de un. inmueble: "Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscription respectiva". Esta frase no es la tradici6n, porque la tradiciOn solo se hace por medio de la inscripciOn. No es otra coca que Ia manifestaciem del consentimiento de las partes para que la tradition se efectile, y es un mandato concedido a la vez por el tradente y el adquirente a uno de ellos o a un tercero, para que requiera la inscripciOn. En conformidad al Art. 686, Ia inscripciOn es imprescinclible para hacer Ia tradicien de los siguientes derechos reales sobre inmuebles: .

1) El dominio o parte del todo de un inmueble determinado. La jurisprudencia de los Tribunales ha silo uniforme al respecto. Pueden eversd las sentencias publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, secciOn 1.a peg. 240, y tomo 18, secciOn 1. a , peg. 100;` 2) Los derechos reales de usufructo y uso, constituidos sobre los inmuebles; 3) Los derechos reales de habitaciOn y censo; y 4) Del derecho de hipoteca. La tracliciOn de los derechos sobre las minas, que tambien son inmuebles, se hace por la inscription en el Registro de Minas, implantado par el COdigo de Minas, y que se rige por principios anilogos al Registro Conservatorio de Bienes Raices., La tradicien de los regadores de aguas que pertenecen a las Asociaciones de Canalistas, constituida con arreglo a Ia Ley de 9 de Noviembre de 1908, que creO el Registro de aguas, se hace en este Registro; y en cuanto a la tradicien de los derechos reales sabre las naves, se hace con arreglo a los Arts. 34 y 35 de la Lay de NavegaciOn de 1878. Como vemos, en la enumeration hecha, faltan los derechos reales de prenda, herencia y servidumbre.•En cuanto a Ia prenda, no tiene nada de extratio, porque es un derecho mueble por su naturaleza; y en cuanto a los derechos de herencia y servidumbre, eI Art. 686 no los nombra; de manta que ni las herencias ni las servidumbres se transfieran por la inscripciOn del titulo en el Conservador. Las servidumbres se transfieren jaor una escritura pUblica en que el tradente expresa constituir una servidumbre, y el adquirente expresa ,

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De esta especie de tradiciOn se ocupan los Arts. 684 y 685. El Art. 684 habla de la tra.dicien de una cosa corporal mueble; se refiere, coma se ve, al objeto de la tradiciOn, no al derecho que sobre la cosa recae. Ju.ridicamente,hablando, lo que se transfiere es el dominio, pero el dominio se transfiere de tat manera con la cosa, que para designar este derecho se' nombra la cosa sabre que recae, y ademds, comp la tradicien de los derechos reales sobre las cosas corporales muebles se liace con la entrega, efectiva de la cosa, se explica que el Art. 684, en su inc. 1. diga que: "La tradiciOn de una cosa corporal mueble deberk hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes..." De lo dicho se desprende que toda especie de tradiciOn, ademls de los requisitos generales de toda tradicien, debe reunir los dos siguientes: 1. — Que una de las partes signifique a la otra que le transfiere el dominio, a sea, que tenga la intend& de transferirselo; y 2. — Que esta intencien vaya acom.pariada de la entrega de la cosa, figurando esta entrega por uno de los medios que seriala la, ley. En consideracien a estos medios coma debe hacerse esta entrega, esta especie de tradiciOn se divide en: tradiciOn tradicien ficta o simbOlica, y tradicien a titulo de precario (1).. La tradicien real es la que se hace entregando la cosa at adquirente, sea materialmente, sea poniendola a su disposiciOn. A ella se refieren los nrimeros 1 y 2 del Art. 684: "1.° Permitiendole la aprehensien material de una cosa presente; 2.° Mostrándosela al adquirente". Cuando al adquirente se le entrega la cosa por el tradente, permi, tiendole su aprehensien material, a mostrindosela para que la tome, se ha efectuado la tradicien del derecho real sobre una cosa corporal mueble. Algunos le han negado a este segundo caso, o sea, cuando la tradicien se verifica mostrando la cosa al adquirente, el catheter de tradiciOn real; pero is hay, porque la cosa queda real y efectivamente a disposicien del adquirente. Esta forma de tradiciOn era la que en el Derecho Romano se Ilamaba de larga mano. La tradielOn ficta o simbOlica es la que se hace por medico de un simbolo o serial. Se apela a procedimientos ficticios para dejar constancia fehaciente de la tradicierk.. Tiene lugar en los casos 3 y 4, y primers parte del mimero 5 del Art., 684. 0

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(1) En el proyecto de 1856, de Don Andres Bello, habla un articulo que deela: "La Tradicidn puede ser "real y ficta o sinab5lica"; In tiadiciOn real consistirla en entregar la cosa de mano a mano; o sea, existia por una parte la entrega objetiya, y por la otra la intencidn de aprehenderIa; esta tradician seria la consignada en el Art. 670 actual. La sir/lb:Inca o ficta seria cualquiera de los modes indicados en el Art. 684, pues asi parece desprenderse y darlo a entender los bocablos "significando" y "figurando" del primer inc. de dicho articulo.

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- 114 Segim el N.° 3, hay tradiciOn ficta o simbOlica cuando se entrega adquirente, "las Haves del granero, almacen, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa". Y segim el N.° 4 la hay "encargemdose el uno de poner la cosa a disposition del otro en el lugar convenido", En este caso se convierte una de las partes en simple mandatario de la otra. Por ultimo hay tradiciOn ficta o simb Olica en el caso del N.° 5, parte primera del mismo Art., esto es, por la misma yenta, donation, u otro titulo de enajenacien conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, depositario o a cualquiera otro titulo no traslaticio de dominio. Esta era la forma que en el Derecho Romano se llamaba traditio brevi maim. En este caso la tradiciOn se opera por el solo efecto del contrato: un individuo tiene la cosa mueble en su poder o cualquier titulo de mera tenencia, y ejecuta con el propietario un acto juridico que conduce a la adquisiciOn del dominio. Si la ley no hubiera establecido esta forma de tradicien, el tenedor habria tenido que entregar la cosa al tradente para que este pudiera hacer la tradicien. Para ahorrarse este procedimiento innecesario, la ley estima que desde el momento de celebrarse el acto traslaticio de dominio, la tradicien qtiedaba hecha por esa sola circunstancia; de aqui el nombre de breve mano que le daban los romans, porque se ahorra procedimientos. Asi, el contrato de compra-venta en favor de quien tiene la cosa como arrendatario o comodatario, opera por si solo la tradiciOn de la cosa.

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Finalmente, la tradichin a titulo de precario es aquella a que se refiere la parte final del N.° 5 del Art. 684, y tiene lugar cuando el tradente se constituye en tenedor precario de la cosa, reconociendo el dominio del adquirente. Esta forma era la que en el Derecho Romano se llamaban constitutum posessorium. Es, como se ve, el procedimiento inverso a la traditio brevi manu. En el primer caso, o sea, en la traditio brevi manu, el tenedor precario se convierte en duello; en la constitutum posessorium, el duefio se convierte en tenedor precario de la cosa. A no mediar la disposiciOn del Art. 684, en su parte final, N.° 5, el duefio habria tenido que entregar la cosa al adquirente, quien, a six vez, la habria vuelto a entregar al tradente para que la tuviera a titulo de precario; pero con esta disposition se ahorra esta doble entrega, y la tradiciOn se opera como en el caso anterior, por el solo efecto del contrato. Seria el caso de una persona que vende una cosa a otra y que en el mismo contrato se estipula que el vendedor conserva la cosa en arrendamiento, depósito o comodato. Dice la parte final del N.o 5 del Art. 684 que la tradiciOn puede figurarse "por el mero contrato en que el dueno se constituye usufructuario, comodatario etc.". En cuanto a la tradiciOn de los frutos, ella se hate con arreglo al Art. 685, que dice: "Cuando con permiso del dual° de un predio se toman en el Piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del preffio, la tra,

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- 116 COdigo Civil innove radicalmente a este respecto, y cret5 para la transferencia de los derechos reales sobre bienes raices, una Unica y exciusiva forma de tradiciOn: la inscripciOn en el Registro del Conservador de Bienes Raices. Dice el Art. 686: "Se efectuark la tradiciOn del dominio de los bienes raices por la inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuard la tradicien de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raices, de los derechos de habitation o de censo, y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradiciem de las minas se estark a lo prevenido en el COdiga de Mineria". La inscripcien en el Registro del Conservador es, pues, la 'Unica manera de hacer en Chile la tradiciOn de derechos reales que recaigan sobre inmuebles. Toda tradiciOn necesita una entrega. La tradiciOn de cosas muebles se opera, por lo general, llevando la eosa de manos del tradente a manos del adquirente; tratandose de inmuebles, esta entrega seria imposible de realizar. Por eso la ley crele la inscripciem, que corresponds a la entrega de las cosas muebles. La tradicien requiere cuatro elementos, y uno de ellos es la entrega de la cosa, elemento que no puede faltar, porque es el hecho material sobre que descansa la tradicien, pues la entrega de la cosa inmueble se verifica mediante la inscripciOn. La inscripciOn no es un requisito o una solemnidad del acto o contrato que sirve de titulo a la tradicien, salvo los casos accidentales que veremos mks adelante. El papel propio de la inscripciOn es servir de tradiciOn en los derechos reales sobre bienes raices. Asi, en la compra-venta de bienes raices, la solemnidad es la escritura pablica. Otorgada la escritura nace la obligaciem del vendedor de entregar la cosa, y esta obligaciem debe cumplirla por medio de la tradiciem, tradiciOn que se verifica mediante la inscripciem en el Registro del Conservador. Por eso insistimos en que la inscripciOn no es solemnidad de la compra-venta y la compra-venta existe aunque la inscripciOn no se haga. Toda tradiciOn necesita el consentimiento del tradente y del adquirente; esto lo dice el Art. 670 y lo repiten los Arts. 672 y 673, y siendo la inscripciOn la manera de efectuar la tradiciOn, es necesario que concurra en ella el consentimiento de las partes, en el momento de su realizaciOn, consentimiento que se manifiesta por la firma del tradente y del adquirente en la inscripciOn. Por eso, los Arts. 78 y 83 del Reglamento del Conservador, exigen como formalidad indispensable de la inscripciOn, que sea suscrita por las partes. Dice el Art. 78: "Si se pidiere la inscripciOn de un titulo traslaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales, mencionados en el Art 52, N.° 1 y en el titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por si solo el registro, sere, necesario ademds que las partes o sus representantes, firmen la anataciOn". .

Y el Art. 83, agrega: "A continuation de la Ultima palabra del tex-

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to de la inscripciOn seguir6m las firmas de las partes en los casos que fueren necesarios, debiendo cerrar la, inscripciOn la firma del Conservador". Solo en un caso puede omitirse la firnia de Ias partes, y es cuando estas han facultado a otra persona para 'que a su nombre requiera y firma la inscripeiOn correspondiente. De ahl que el Art. 60 del Regiamento, disponga: "Los interesados pueden pedir Ia inscripciOn por si, por medio de personeros o de sus representantes legales". Y el Art. 61 seiiala los casos en que el apoderado o representante legal deben presentar el titulo'o su mandato o representaci6n. Estos prineipios nos explican eI significado de una frase que encontramos siempre en las escrituras en que se transfiere el dominio de un. inmueble: "Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscription respectiva". Esta frase no es la tradici6n, porque la tradiciOn solo se hace por medio de la inscripciOn. No es otra coca que Ia manifestaciem del consentimiento de las partes para que la tradition se efectile, y es un mandato concedido a la vez por el tradente y el adquirente a uno de ellos o a un tercero, para que requiera la inscripciOn. En conformidad al Art. 686, Ia inscripciOn es imprescinclible para hacer Ia tradicien de los siguientes derechos reales sobre inmuebles: .

1) El dominio o parte del todo de un inmueble determinado. La jurisprudencia de los Tribunales ha silo uniforme al respecto. Pueden eversd las sentencias publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, secciOn 1.a peg. 240, y tomo 18, secciOn 1. a , peg. 100;` 2) Los derechos reales de usufructo y uso, constituidos sobre los inmuebles; 3) Los derechos reales de habitaciOn y censo; y 4) Del derecho de hipoteca. La tracliciOn de los derechos sobre las minas, que tambien son inmuebles, se hace por la inscription en el Registro de Minas, implantado par el COdigo de Minas, y que se rige por principios anilogos al Registro Conservatorio de Bienes Raices., La tradicien de los regadores de aguas que pertenecen a las Asociaciones de Canalistas, constituida con arreglo a Ia Ley de 9 de Noviembre de 1908, que creO el Registro de aguas, se hace en este Registro; y en cuanto a la tradicien de los derechos reales sabre las naves, se hace con arreglo a los Arts. 34 y 35 de la Lay de NavegaciOn de 1878. Como vemos, en la enumeration hecha, faltan los derechos reales de prenda, herencia y servidumbre.•En cuanto a Ia prenda, no tiene nada de extratio, porque es un derecho mueble por su naturaleza; y en cuanto a los derechos de herencia y servidumbre, eI Art. 686 no los nombra; de manta que ni las herencias ni las servidumbres se transfieran por la inscripciOn del titulo en el Conservador. Las servidumbres se transfieren jaor una escritura pUblica en que el tradente expresa constituir una servidumbre, y el adquirente expresa ,

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— 118 — adquirirla, segim lo dice el Art. 698: "La tradiciOn de un derecho de servidumbre se efectuark por escritura pfiblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente, aceptarlo: esta escritura podra ser la misma del acto o contrato". De ahi, que el Art. 53 del Reglamento del Conservador, en su N.0 2, dispone que son titulos que pueden inscribirse, porque no necesitan ser inscritos. "Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los N.os 1 y 2 del articulo anterior, como las servidumbres". El derecho de herencia es igual al dominio; no es sino una de las manifestaciones del dominio, y le sigue en importancia; su vents se perfecciona por escritura pfiblica. Sin embargo, el Art. 686 guarda silencio respecto' de el: nada dijo de cern° se transfiere el derecho de herencia, tal vez, porque como abarca una universalidad de cosas, puede comprender bienes raices y bienes muebles; el que vende su derecho hereditario, no vende derechos en bienes determinados. El silencio de la ley (1) no puede explicarse por el interpretador en (1) Este silencio del legislador, sobre la transferencia del derecho real de herencia, que anota el senor profesor, ha originado controversias juridicas de gran importancia. Vamos a tomer un ejeimplo sacado de nuestras notas de clase a fin de exponerlo lo mss fielmente que nos sea pogible. Mere Pedro y deja como heredero a Juan y Diego. Estos no podran vender su "calidad de herederos", por ser este un derecho personalisimo y, lo tanto, inalienable; pero si podran vender "los derechos que tengan a la universalidad de cosas que compongan su herencia", donde podra haber tanto muebles como inmuebles. 2,En que forma, pues, podran hater Juan y Diego, la tradician de estos derechos? Ya se ha visto que ni el Art. 686, ni ninguna otra disposici6n del Cod. establece alguna regla al respecto; circunstancia que es precisamente la causa que ha originado el nacimiento de varias doctrinas, que se pueden resumir en dos fundamentales: la primera dice que "no se puede considerar el derecho real de herencia en abstracto y que hay que atender a la calidad de los bienes que constituyen la herencia". Asf, segim se trate de muebles o inmuebles, la tradiciOn se hara conforms a las reglas respectivas de cada uno de ellos. Por lo tanto, si• no hay inmuebles no habra necesidad de inscribir; pero, si los hay, sera obligatorio hacerlo. La segunda doctrina dice que el derecho real de herencia ester constituido "por una parte cuotativa de una entidad abstracta que se llama herencia", y que no es otra cosa que el patrimonio del causante que pasa a los herederos. Sabemos que el "patrimonio" es un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de ser avaluados en dinero; no interesa aqui, averiguar la naturaleza de los bienes que lo componen, porque el heredero que cede su cuota hereditaria, cede una cosa en abstracto, o sea, una parte alicuota del total. De mode, pues, que la tradicidn se hard, en cualquiera forma que suponga la intender' o voluntad del cedente de transferir su derecho sobre la cuota hereditaria. Esta segunda doctrina ha side brillantemente explicada por don Leopoldo Urrutia al tratar del patrimonio; trabajo que se encuentra en el tomo VI, pag. 224 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. El senor Urrutia, partiendo de la base de la calidad juridica del patrimonio, Ileg6 a la conclusiOn de que este es una cosa abstracts., una universalidad divisible on cuotas intelectuales Inas no materiales. La doctrina de don Leopoldo Urrutia ha prevalecido en nuestra jurisprudencia, sobre la primeramente enunciada, que fue sustentada, a su vez, y no menos brillantemente expuesta, por don Jose Raman Gutierrez en un estudio que este, inserto en el tome VII, pag. 8 y siguientes de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Sin embargo, hace algunos afios se nombr6 una comisi6n compuesta de jurisconsultos franceses e italianos[con el fin de que redactaran un codigo de las obligaciones, comfm para ambos paires. Pues biers; el proyecto redactado por esa comisien mixta, acogid la doctrina sustentada por Baudry Lacantinerie, que es la misma sustentada por don Jose Raman Gutierrez, o sea, la que hace distinciOn entre bienes muebles e inmuebles. El Sr. Urrutia, aun despues de esto, argumentando en favor de su doctrina, lleg6 a decir que la tradiciOn de la cuota hereditaria es un "contrato in rem suam"

-- 119 — este caso, porque Ia forma de tradition de los derechos reales sobre inmuebles, es un cap() de excepciOn, y no puede, por lo tanto, aplicirsele per analogia; por eso, Ia tradiciOn del derecho de herencia, en su totalidad, o en parte, no se transfiere por la inscripciOn. La jurisprudencia uniforme de nuestros Tribunales asi lo ha declarado. La tradiciOn puede verificarse por• cualquier modo, como por ej.: apersonandose el adquirente al juicio de particiOn, etc. Pueden consultarse las sentencias de la Corte Suprema publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 3, sec. ta , pig, 130 y tome 12, sec. 1% pig. 248. Al prescribir el legislador chileno, innovando asi en el Derecho Antiguo, que la tradiciOn de derechos reales sobre inmuebles solo puede efectuarse por medio de la inscripciOn, lo hizo con el objeto de dar estabilidad a la propiedad raiz y al credit° territorial, como una manera de cimentar las industrias sobre una base sOlida, queriendo poner en un cuadro, a la vista de todos, el estado de la fortuna territorial. Cuatro han silo y son las finalidades que se persiguen con el Registro Conservatorio de Bienes Raices, y cuatro son, por consiguiente, los roles juridicos que la inscripciOn desemperia: 1) Es la iinica forma de hacer la tradiciOn de los derechos reales sobre inmuebles, excepciOn hecha de la herencia y de la servidumbre. Este es el papel principal que le corresponde a Ia inscripciOn, dentro de la cita juridica. 2) Dar publicidad a la propiedad raiz, sus mutations, sus gravfimenes y limitaciones, poniendo a la vista de todos eI estado de la fortuna territorial. Este objetivo aparece claramente expresado en el Mensaje. Para Ilenar este objetivo se ha exigido que todo cuanto se refiere a los bienes rakes se inscriba en el Registro; ha exigido que se inscriban los gravfimenes y limitaciones del dominio; se exceptfian, las servidumbres. Tarabien deben inscribirse las limitations o restrictions a la capacidad de las personas, tales como la interdiction, etc. A este mismn objetivo obedece la exigencia de la inscripciOn de las transmisiones hereditarias, y aun, de las sentencias que declaran la prescripciOn adquisitiva de un inmueble. La herencia y la prescripciOn son modos de adquirir el dominio cfue por si solo porducen su adquisiciOn, -

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(en beneficio propio). Y esta opinion parece verse confirmada en nuestra legislaciOn positive, ya que el Art. 1320 del C. C. dice: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraho, tendra este igual dereeho que el vendedor o cedente pare pedir in particiOn e intervenir en ella". Resumiendo tenemos, entonces, que la tradiciOn del derecho real de herencias se efectlia, segOn la primers opinion, atendiendo a Is naturaleza de los bienes; y, seem la segunda, que es la mas generalizada, este tradiciOn no tiene una forma especial y se efectaa por cualquier medio que deje de manifiesto la intention del tradente y adquirente de efectuarla, coma por ejemplo: que el adquirente se apersone o tome parte en el juicio de partici45n, (como lo indica el profesor senor Alessandri). Al respecto se puede citar diversos fallos que aparecpn en la Revista de Derecho y Jurisprudencia: torna X, pkg. 248; tomo XIX, pag. 296 C. S.; tomo XXVI, pag. ZU, C. de A. de ConcepciOn; tomo XXVII, pag. 25, C. de A. de Santiago. Estos dos Ultimos relies tienen gran importancia porque en ellos se han venido a resumir todos _los_fallos anteriores; aparecen con cites y comentarios de don Luis Claro Solar, de don Arturo Alessandri It. y de don Oscar Davila.

— 120 — sean inscritas o no. Esto puede parecer un poco absurdo a primera vista, pero, examinando las cosas a fondo se ye que no hay contradiction alguna: en la tradiciOn, la inscripciOn desempeila un papel propio de trans.. ferir el dominio, pero en la sucesiOn por causa de muerte y en la prescripciOn, no es modo de adquirir; el heredero adquiere el dominio por la sucesien por causa de muerte, y es duel% de la cosa desde el momento del fallecimiento del causante. El prescribiente adquiere, sin necesidad de inscription, por el solo hecho de la prescription, y es claro que en estos dos casos habria sido un absurdo haber exigido la inscripcien como modo de adquirir el dominio; pero lo que hay es que en estos dos casos la inscripcien no es modo de adquirir el dominio, y no cabria, por lo tanto, hablar de tradicien, tratindose de prescription o de sucesiOn por causa de muerte. En estos dos casos, la inscripciOn se exige para llenar esta segunda finalidad del Registro del Conservador, cual es la de dar publicidad a la propiedad raiz, poner a la vista 'del pOblico las variations del dominio que experimentan los inmuebles. Si no se exigiera la inscripcien en estos dos casos, la historia de la propiedad quedaria completamente

cortada.

Respecto de la ocupaciOn, no cabe hablar en este terreno; tampoco de la accesien, porque la inscripciOn de un inmueble cubre los aumentos que por accesien recibe el mismo. Estas son las dos razones que justifican la exigencia de la inscripciOn en los casos de prescripciOn y de sucesiOn por causa de muerte. Lo dice el Mensaje, pero no obstante su sabiduria, don Andres Bello incurrie en un error al decir en el Mensaje que toda transferencia o transmisiOn de dominio necesita de una tradiciOn, cuando la que debie haber dicho es que necesita de una inscripcien, que no es lo mismo que tradicien. 3) El tercer objetivo de la inscripciOn en el Conservador de Dienes Raices es el que se refiere a la posesien. La inscripcien en el Registro Conservatorio es requisito, prueba y garantia, de Ia posesiOn de los Bienes Raices. Es requisito, porque en' conformidad al Art. 724, la posesiOn de un bien raiz no puede adquirirse sino por la inscripciOn -

Dice el citado Art.: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicien deba hacerse por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie podrh adquirir la posesien de ella sino por este medio". De ahi que la inscripcien sea un elemento de grande importancia en la prescripciOn. Es prueba de la posesien, porque con arreglo al Art. 924: "La posesiOn de los derechos inscritos se prueba por la inscripciOn, y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un afio completo, no es admisible ninguna prueba de posesiOn con que se pretenda impugnarla". Y finalmente, la inscripciOn es garantia de la posesien, porque en conformidad al Art. 728: "Para que cese, Ia posesien inscrita, es necesario que la inscripcien se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcien, el que se apodera ,

-121` — de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existence". Por eso, el Art. 2505 dispone que: "Contra un titulo inscrito no tends lugar Ia prescripcien adquisitiva de bienes raices, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro titulo inscrito; ni empezara a correr sino desde la inscripcien del segundo". 0 La tradicien de los bienes raices se efectna por la inscripcien; de manera que la inscripcien, por regla general, es tradiciOn, o sea, modo de adquirir; pero en ciertos casos desempefia, tambien el papel de solemnidad de los actos juridicos, de tal manera que aquellos .actos juridicos en que Ia ley prescribe esta solemnidad, no nacen a la vida del derecho sin su realization. Asi, la donation irrevocable de bienes raices hecha entre vivos, segfin el Art. 1400, no valdrk, si no es otorgada por escritura pnblica e inscrita en el competente registro. La mismo sucede con la hipoteca, pues, segnn el Art. 2410, la bipoteca deberE ademàs ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendra ningUn valor, ni se contara su fecha sino desde Ia inscripciOn. En anAloga situation se encuentra el censo, que segnn el Art. 2077 "debera siempre constar par escritura pnblica inscrita en el competente Registro L y sin este requisites no valdrã coma constituciOn de censo; pero el obligado a pagar la pension lo estar'a en los terminos del testament° o contrato, y la obligaciOn sera, personal". El usufructo y el use, constituidos sabre bienes inmuebles, requieren para su perfeccionamiento la inscripciOn, segiin resulta de los Arts. 767 y 812..' EI Art. 767 dice: "El usufruct° que haya de recaer sabre inmuebles por act° entre vivos,,no valdra si no se otorgare por instrumento pitblico inscrito". Y el Art. 812 dice: "Los derechos de use y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo". Y finalmente, no vale sin la inscripciOn el fideicomiso que afecte a bienes raices, sea que se otorgue por testamento o por acto entre vivos, segim el Art. 735: "Los fideicomisos no pueden constituirse sine por acto entre vivos otorgado en instrumento publica, o por acto testamentario. La constituci6n de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, debera inscribirse en el competente Registro". -

Todos estos actos juridicos no se perfeccionan sino mediante la inscripcien, y en este caso, la inscripciOn no'solo desempeiia el papel de solemnidad de los actos juridicos, de tal manera que aquellos actos juridicos en que is ley prescribe esta solemnidad, no hacen la tradiciOn, si no cumplen con la inscripciOn. Es un requisito prescrito por la ley para la validez del acto juridico si mismo, y su omisiOn, dentro de terminologia legal, produce nulidad absoluta. En cambio, en la com.pra-venta, de bienes raices, no se requiere la inscripciOn come solemnidad. La solemnidad en esta especie de contrato es la escritura publica, y la tradiciOn

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— 123 --poseedor del titulo no tiene nada que teener y es 0, a cubierto de cualquiera niolestia o entorpecimiento. Este sistema se llama de la Legalidad, porque antes de proceder a la inscripciOn, los Tribunales examinan la validez y regularidad de los titulos. Son tantas las ventajas de este sistema prusiano, que se ha llegado a crear un sistema de hipoteca, en el cual este contrato existe sin necesidad de obligaciOn a la cual acceda; el interesado se presenta ante el Conservador y le manifiesta su propOsito de hipotecar su propiedad en una suma cualquiera, que no puede exceder de cierto porcentaje del valor de la propiedad. El Conservador hace la inscripciOn respectiva y entrega al propietario unos bonos que este puede vender el dia que necesite dinero. No se necesita, pues, recurrir a la Caja Hipotecaria para obtener prestamos de esta naturaleza, y el que compra un bona va a estar seguro de que no van a haber acciones reivindicatorias contra su deudor que hagan ilusorio su derecho. Este sistema es el más perfecto de cuantos se han ideado para la constitution de la propiedad raiz. En Australia se ha ido aim mas lejos: se ha llegado a hacer de la propiedad raiz alge asi como una letra de cambio, o como las acciones de las sociedades anenimas. Se ha llegado, por decirlo asi, a movilizar la propiedad inmueble. Existe all el sistema llamado Del Acta Torrens, porque su autor fue D. Roberto Ricardo Torrens. Este seiior estaba encargado del Registro de la Propiedad Raiz y observe ) la diversa situation en que se encontraban las propiedades adquiridas de particulares, pues estas filtimas estaban expuestas a pleitos y otras molestias que las colocaban en situation inferior. Coneibi6 entonces la idea de colocarlas a todas en un mismo pie, para lo cual recurriO a una fled/5n: cada vez que un inmueble se enajenaba, voWia, al Estado, y el adquirente derivaba entonces el dorninio del Estado. Para llevar a la prictica esta idea, era necesario el piano catastral: el individuo que quiere someter su propiedacl al sistema Torrens, presenta sus titulos a la oficina respectiva, y una vez estudiados, como en el sistema aleman, si se aprueban, se otorgan dos certificados: uno se entrega al interesado y el otro se archiva en la oficina del Registro Conservatorio. Cada certificado tiene un piano completo de la propiedad y la historia juridica de la misma; esta fotografiada la propiedad tai como es. El que posee el certificado de propiedad esta a salvo de toda persecuciOn y el que se cree perjudiesclo no tiene action sino contra el Estado por el perjuicio causado por la negligencia o descui6o de sus funcionarios, lo que prueba que en Australia se tiene un concepto más claro que entre nosotros de la responsabilidad de los funcionarios -

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palicos. Ahora bien, dentro de este sistema, la propiedad raiz se transfiere como las acciones de la sociedad anenima Entre nosotros, para transferir las acciones de las sociedades a,nOnimas, el tradente adquirente dirigen una solicitud al gerente o director para que anote la transferencia y extienda un nuevo titulo a favor del adquirente, destruyendo el an.

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COdigo Civil autorizO al Presidente de la RepUblica Para que dictara el Reglamento del Conservador, y este Reglamento en su Art. final, dispuso: "Luego que esten preparadas las oficinas del Registro Cdnservador, y hechos los respectivos nombramientos, se determinara la epoca desde cuando empezarâ tambien a regir el Art. 695 del COdigo Civil". Se instalaron las oficinas, y con fecha 28 de agosto de 1858, a Presidente de' la RepUblica fijd como fecha initial de la aplicaciOn del Reglamento el.1.° de enero de 18_59, o sea, dos altos cabales despues de la vigencia del COdigo Civil. En el periodo intermedio, la tradiciOn de los derechos reales sabre inmuebles se verificaba con a,rreglo al Art. 697, disposiciOn que hoy dia no tiene importancia, nit aplicacian practlees alguna, y que no hay necesidad de estudiar, porque se creO en ella un regimen transitorio. Por curiosidad insertamos este Art.: "En el tiempo intermedio entre la fecha en que principle a regir este COdigo y aquella en que la inscripciOn empiece a ser obligatoria, se hares la inscripciOn de los derechos reales mencionados en los Arts. anteriores, del modo siguiente: I.° La de un derecho de dorainio, usufructo, uso o habitacidn, por media de una escritura pfiblica en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podra ser la misma del acto a contrato en que se transfiere o constituye el derecho; 2.° La de un derecho de hipoteca, o censo, por la anotaciOn en la competente oficina de hipotecas; 3.° La de un derecho de herencia, par el decreto judicial que confiere la posesiOn efectiva; 4.° La de un legado, por media de una escritura pUblica como la prevenida en el N.° I."; 5.° La del objeto adjudicado en acto de particiOn, por escritura pfiblica en que conste la adjudicaciOn y haberla aceptado el adjudicatario". El Registro Conservatorio de Bienes Rakes esf a cargo de un funcionario que se llama el Conservador de Bienes Rakes, que es nombrad° por el Presidente de la RepUblica a propuesta en terna de la respectiva Corte de Apelaciones, terna que se forma previa concurs° a que pueden presentarse todos los interesados (recomendados). En cada departamento de la RepUblica debe haber un Conservador, y de ordinario es el mismo Notario. Para entrar al desempefio de su cargo, debe rendir fianza a satisfacciOn del Presidente de la Corte de Apelaciones, y, en cuanto a sus deberes, atribuciones y prohibiciones, a las mismas leyes que Ms Notaries. El Registro Conservatorio de Bienes Raices se compone de 3 libros, y estos tres libros en su conjunto, constituyen lo que se llama en Chile el Registro del Conservador de' Bienes Rakes., Estos libros son: el Registro de Propiedades, el Registro de Hipotecas y Gravârnenes, y el .

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— 126 — Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. Asi como el Registro Civil se compone de 3 libros, el Registro del Conservador de Bienes Raices se compone de los tres citados. En el Registro de Propiedades se inscriben las transferencias de dominio, como compra-venters, donaciones, permutas, posesiones efectotivas, sentencias que declaran la prescripciOn de un bien raiz. En el Registro de Hipotecas y Gravamens se inscriben las hipotecas, los derechos de usufructo, use y habitaciOn, los fideicomisos, las servIdumbres . Y en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones cue enajenar, se inscriben los decretos de interdicciOn, las rehabilitaciones, las prohibiciones de enajenar, etc. Todo esto ester dispuesto en los Arts. 31, 32 y 33 del Reglamento del Registro Conservatorio. Cada uno de estos Registros se lleva separadamente en papelsellado de a peso, seen el ultimo Decreto-Ley sobre el papel sellado, timbres y estampillas. Se van foliando a thedida que se van usando, y deberan encuadernarse separadamente al final de cada alio, salvo el caso de excepciOn que contempla el Art. 48 del Reglamento, esto es, cuando los registros son de poco volumen, caso en que podrân encuadernarse conjuntamente los de un mismo afio. Cada inscripciOn que se haga debera, irse numerando, y el registro terminara con un indite, sin perjuicio del Indice que el Conservador de Bienes Raices debera llevar. Estos libros son piablicos y se guardan bajo la responsabilidad del Conservador, quien tiene la obligaciOn de exhibirlos a cualquiera que se los pida, y dar las copias que se le soliciten de las inscriptions hechas en ellos. Las copias deberam darse completas y con las referencias y subscripciones que al margen de ellas se hayan hecho. Ademds del Registro Conservatorio, el Conservador tiene la obligaciOn de llevar otro libro auxiliar que es de gran importancia, pero que no forma parte del Registro: el Repertorio, libro que presta muchas utilidades.En el Repertorio, el Conservador anota todo titulo que se le neve, indicando la hora en que ha sido presentado el titulo, y en el imico caso en que puede dejar de anotarlo, es cuando el interesado se convence de las razones que tiene el Conservador para no inscribirlo, y retira su peticiOn. Lo dice el Art. 67 del Reglamento: "SOlo podra, omitirse la formalidad prevenida en el Art. 65, en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el Conservador rehusa la inscripciOn, declare expresamente que desiste de ella y que retira su titulo". El Repertorio es un libro que estara foliado y encuadernado desde el momento en que empiece a usarse. Debera estar rubricado en cada una de sus paginas por el Juez letrado del departamento, y en su comienzo debe dejarse constancia del niimero de paginas que tiene, constancia que debera, firmar el juez y el Conservador. El libro se dividira en 5 columnas, como lo ihdica el Art. 24: "Cada pagina del Repertorio se dividira en 5 columnas, destinadas a recibir las enunciaciones siguientes: 1.° El

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— — ' ervatorios de todos los departamentos a que por su situation tros Cons pertenecen los inmuebles. Si por un acto de partition se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseian proindiviso, el acto de partition en to relativo a cada inmueble cada parte adjudicada, se inscribirfi en el departamento o departamentos a que por su situation corresponda dicho inmueble o parte". El Art. 54 del Reglamento del Conservador es una copia casi literal del anterior. De todo lo dicho resulta que si la inscripciOn se hace en un departamento distinto de aquel en que el inmueble esta ubicado, no produce efecto alguno y es lo mismo que si no se hubiera hecho. Respecto a la .s inscripciones a que da lugar la sucesiOn por causa de muerte, se dan reglas en el Art. 688. Los decretos que tien.en por objeto la capacidad de las personas, como los de interdiction o de rehabilitation del interdicto, se inseriben en el departamento en que tiene su domicilio la persona afectada, y idema's en todos los departamentos en que esta tenga. inmuebles. Asi lo dispone el Art. 56 del reglamento, que dice :"Los decretos de interdicciOn, los que prohiben o limitan generalmente el derecho de enajenar, y los demas que no se contraigan a determinado inmueble t se inscribirtin en el departamento donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae eI decreto o prohibition: Se inscribithn tambien en el departamento o departamentos en que esten situados los inmuebles que le pertenecieren. Si la prohibiciOn o limitaciOn recayeren sobre un inmueble determinado, la inscription deberà hacerse en el departamento o departamentos en que estuviere situado el inmueble". La inscripciOn se ha/A a peticiOn de parte interesada o de cualquiera persona que a su nonibre lo solicite, para lo cual basta que se exija copia autorizada del titulo o sentencia judicial, a menos que la, inscripcien tenga por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho real, en cuyo caso es necesario que concurran las dos partes o sus personeros, apoderadds o representantes legales debidamente autorizados, puesto que en este caso hay tradiciOn, y la tradiciOn tiene por requisito indispensable el consentimiento del tradente y del adquirente. Esto es lo que disponen ‘los Ares. 60 y 61 del Reglamento. El Art. 60 dise: "Los interesados pueden pedir la inscripciOn por si, por med.io de personeros o de sus representantes legales". Y el Art. 61 agrega: "Solo si la inscripciOn se pide para transferir el dorainio de un inmueble, o de algian otro de los derechos reales cornprendidos en el N.° 1 del Ait. 52, sera', necesario que el apoderado o representante legal presente el titulo de su mandato o de su representaciOn. En las inscriptions de otro genero bastara que exhiban la copia autentica del titulo en virtud de la cual demandan la inscription". Esto nos da la explication de la frasq que se coloCa al final de toda escritura de compra-venta: "Se faculta al portador de una copia de esta escritura para requerir y firmar la inscripciOn del caso en el Conserva9*

— 130 — dor". Esta frase importa un verdadero mandato, y por lo tanto cuando va incluida en el titulo, no es necesario la comparecencia personal de las partes. El Conservador, para practicar la inscripciOn, exigira una copia autentica de la cual conste el acto juridico en cuya virtud se solicita la inscripciOn, o exigira copia de la sentencia judicial o decreto, y si la :ley exige que estos estên ejecutoriados, debera, exigir constancia de que lo estân. Esto es lo que disponen los Arts. 690 del COdigo Civil y 57 del Reglamento. El Art. 690, citado, dice: "Para llevar a efecto la inscripciOn, se exhibira. al Conservador copia autentica del titulo respectivo, y del decreto judicial en su caso. La inscripcien principiath por la fecha de este acto; expresarâ la naturaleza y fecha del titulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designaciOn de la cosa, segim todo ello aparezca en el titulo; expresara, ademds la oficina o archivo en que se guarde el titulo original; y terminara, por la firma del Conservador". Y el Art. 57 del Reglamento, dice: "Para llevar a efecto la inscripciOn, se exhibire, al Conservador copia autentica del titulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certification al pie del respectivo escribano que acredite ser ejecutorio. Se exhibirdn tambien los dema's documentos necesarios, sean pUblicos o privados". Por su parte, el Art. 62 del mismo Reglamento, agrega: "El Conservador admitirà como autentica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el competente funcionario". Todo esto, porque ya el Art. 679 nos ha dicho que si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacien, no se transfiere el dominio sin ellas. Tratândose de documentos otorgados en pais extranjero, hay que observar lo que disponen los Arts. 63 y 64 del Reglamento. El Art. 63, dice: "Los instrumentos otorgados en pais extranjero no se inscribiran sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto en los Arts. 16, 17 y 18 del Cedigo Civil". Y el Art. 64, ariade: "No obstante lo prevenido en el Art. anterior; para los efectos de la inscripciOn, el Conservador reputark legales e inscribire, los instrumentos otorgados en pais extranjero y las copias autenticas, si hubiesen pasado aquellos, y si hubieren estas sido dadas con el sello de la LegaciOn o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de LegaciOn o un Consul de Chile, con tal que estos dos Altimos tengan titulo expedido por el Presidente de la Repithlica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma al autorizante". Llegado el titulo que se pretende inscribir a la Oficina del Conservador, deberâ este anotarlo inmediatamente en el Repertorio, con indieaciOn de la hora en que le haya sido presentado. El Conserva-dor

puede excusarse de hacer gsta anotaciOn, sino en el Unica case en que -

sI interesado convencido de To razonable de la negativa del Conservador, e desisti de su peticiOn y pida Ia devoluciOn del titulo. ,

Anotado el titulo en el Repertorio, entra el Conservador a averi'guar si puede o no inscribirse. El Conservador puede negarse a la insvripciOn, en general, cada vez que observe un defecto de forma en el ti"u16. Por lo demfis, la decisiOn del Conservador no es definitiva; el interesado puede recurrir ante el Juez de letras del departamento respectivo para que ordene practicar la inscripciOn, y despues de una tramitaciOn breve y sumaria, en la cual el Juez debe oir el informe del Conservador, orderaraaa o no la inscripciOn. La resoluciOn del ;Inez es apelable en. la forma ordinaria. Si por sentencia de primera o segunda instancia se maniIa Ia inscripciOn, el Conservador deberi hacerla, pero dejando constancia en la inscripciOn misma de que procede ella de decreto judicial. Todo esto se encuentra previsto en los Arts. 18, 19 y 20 -del Reglamento. Dice el Art. 18: "La parte perjudicada con la negativa del Con.1, servador, ocurrira al juez de primera instancia del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador resolverfi por escrito y sin mss trâmite, lo que corresponda". Dice el Art.. 19: "Si rnanda el juez hacer la inscripciOn, el Conservador Mara mention en ella del decreto en que la hubiere ordenado". Y el Art. 20, dice: "El decreto en que se niegue lugar a la inscription, es apelable en la forma ordinaria". Si el Conservador encuentra el titulo arreglado a derecho, y acepta la inscription, debe proceder a ella sin retardo, y una vez hecha, sus efectos se retrotraen a la epoca de la anotaciOn en el Repertorio. De aqui deriva la enorme importancia de esta anotaciOn. En cuanto a la forma material de la inscripciOn, ella se rige por los Arts. 71 a 77 del Reglamento.: En lineas generales, la forma es la 3iguienth: el Registro esta, formado por papel sillado de un peso, con el que se van formando cuadernillos. En este papel se dejan dos margenes: uno a la izquierda, en el cual se anota el ninnero de la inscripciOn, y otro a la derecha que , se utiliza para las subinscripciones. Las inscripciones se hacen en el medio. En cuanto a lasindicaciones que la inscripciOn debe contener, ellas son distintas segim sea la naturaleza del titulo. Los tituLos que significan traspaso de dominio 0' de otro derecho real, deben con terser las indications sefialadas en el Art. 78 del Reglamento, que dice: "La inscripciOn de titulos de propiedad y de derechos reales, contendrâ: 1." La fecha de la inseripciOn; 2.° La naturaleza, fecha del titulo, y la Oficina en que se guarda el original; 3P Los nombres, apellidos y domicilios de las parths.; 4.° El nombre y linderos del fundo; 5.° La firma de Comeririclor. Si se pidiere la inscription de un titulo traslaticio de doininio de un inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el Art. 52 N.° 1, y en el titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un .

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— 133 Hemos visto que el Art. 10 sienta el principle general de que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningim valor, salvo cuando la ley haya designado otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencien. Pues Bien, en materia de inscription encontramos una de las tantas excepciones contempladas en el Art. 10. La sancien que tiene Ia omisien de una o mfrs formalidades de la inscripciOn, no es la nulidad del acto juridico, sino que Ia que indica el Art. 696, disposition que dice: "Los titulos cuya insc;ipcien se prescribe en los Arts. anteriores, no darán o transferirfin la posesiOn efectiva (1) del respeetivo derecho, mientras la inscripcien no se efectUe de la manera que en dichos articulos se ordena; pero ester disposition no regir6 sino respecto de los titulos que se confieran despues del termino selialado en el Reglamento antedicho". De manera que cuando en Ia inscripcien se omiten uno o mas requisites, no produce el efecto que le es propio, cual es el de transferir la posesien. Lo dicho tiene lugar sin perjuicio de aquellos actos juridicos en que la hiscripcien es solemnidad del acto juridico, porque en tal caso el acto no existe sin la solemnidad. OBJETO DE LA INSCRIPCION DE LOS BIENES RAICES El objeto primordial de la inscripcien es servir de tradition de los derechos reales sobre inmuebles. Con este fin fue creado el Registro del Conservador; pero hemos visto que tiene ademis otras finalidades, como el de dar publicidad a la propiedad inmueble, poniendo Ia fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos, y en razOn de este objetivo, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradition: tares son las exigidas en materia de sucesien por causa de muerte yen materia de prescripciOn. Con arreglo al Art. 1588, la sucesien por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio, que, a estarnos a lo que disponen los Arts. 955 y 956, produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el memento mismo de deferirse la asignacien. Por su parte, el Art. 722 establece que la posesien de Ia herencia se adquiere desde el memento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore, y como la delaciOn se opera en el moment() de morir el causante, tenernos que es en este momento en el que se adquiere la posesien per, el heredero. Completa estas ideas el .A:rt. 1844 que dice: "Cada asignatario se reputara haber sucedido inmediala y exclusivamente al difunto en todos los, efectos que le hubieren cabido". Conclusion legal de todos estos articulos es que el heredero adquie(1) N6teze que la expresiOn "posesiOn efectiva" empleada aqui por el legislador, significa "posesiOn real o verdadera", y es distinta, en su concepto, al significado que la misnaa expresiön tiene en el Art. 688 del C. C. .

— 134 — re el dominio y la posesiOn legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesiOn por oausa de muerte, y que esta adquisiciOn se opera en el momento mismo de la muerte del causante. Si el heredero ha adquirido ya por sucesiOn por causa de muerte, no puede adquirir nuevamente por tradition, porque es un principio en Derecho que una cosa no puede adquirirse por dos medios. No obstante, el Art. 688 del Ceidigo Civil dispone algo que pudiera hater creer al que Jo leyera a primera vista, que este', en contradiction con los principios anteriormente expuestos. Dice el citado articulo: "En el momento de deferirse la herencia, la posesiOn de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesiOn legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1.° El decreto judicial que da la posesiOn efectiva; este decreto se inscribira en el Registro del departamento en que haya sido pronunciado; y si la sucesien es testamentaria, se inscribira al mismo tiempo el testamento; 2.° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.° del articulo precedente: en virtud de ellas podran los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; 3.° La inseripcien especial prevenida en el inciso 3.°; sin esta no podra el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la partici& le hayan cabido". zSignifica esta disposition que el hededero no se hace duefio de los inmuebles hereditarios, sino por la inscripciOn? De ninguna manera. El Art. 688 es perfectamente claro en su alcance: el dominio y la posesiOn legal se radican en el heredero por el solo hecho de la muerte del causante; pero este traspaso de dominio va a producir un trastorno en el Registro Conservatorio, y como el legislador ha querido mantener en ese Registro la historia de la propiedad raiz, ha mantenido en pie el principio general que hemos expuesto; pero ha exigido la inscripciOn de Jas transmisones hereditarias en el Registro para completar la historia de la propiedad, para obtener que no haya soluciones de continuidad en el Registro. El Art. 688 no tiene por objeto dar el dominio al heredero, lo que seria absurdo, puesto que ya lo tiene adquirido por sucesiOn por causa de muerte y nadie puede volver a adquirir lo que ya es suyo. El fink° derecho de que la ley priva al heredero mientras no haya practicado las inscripciones ordenadas en el Art. 688, es la facultad de disponer, y esto eon el objeto de compelerlo a practicar esas inscripciones que permitiran conocer Integra, en un momento dado, la historia del inmueble. Tenemos, en soma, que la razOn por la cual la ley ha restringido la aplicaciOn de estos principios, es el deseo de llenar una de las cuatro finalidades del Registro Conservatorio. Si se observa cuales son las inscripciones exigidas por este articulo, se yora mas claro este propOsito: se exige, en primer lugar, la inscripciem del decreto judicial que concede la

— 135 — posesiOn efectiva de la herencia, o sea, ml decreto del juez en que reconoce a tales o cuales personas la calidad de herederos del difunto. En segundo lugar se exige una inscription Hamada, vulgarmente inseripetem de herenela, con la cual se ponen los inmuebles hereditarios a disposición de todos los herederos en comfm. En virtud de esta inscripciem, el inmueble que antes figuraba a nombre de fulano, pasa a figural' a nombre de los herederos de fulano, y esta es Ia inscripciOn que habilita a los herederos para proceder de consuno a disponer de los bienes. Se exige, por ultimo, la inscripeiem de las adjudicaciones a cada heredero, es decir, la inscripciOn del acto de partici& por la que se determina cual es la portion de los bienes hereditarios que corresponde 'a cada cual. En virtud de esta inscripciem, ei heredero queda en condiciones de disponer libremente de los bienes inmuebles que le hayan cabido. Vemos que asi queda perfectamente explicada la historia de la propiedad. Sin esta serie de inscripciones habria sido imposible saber por que una propiedad que en un momenta dado figuraba a nombre de Diego, aparece despues figurando a n.ombre de Pedro, quien la adquiere por compra a Juan; mientras que, practicando las inscripciones prevenidas en el articulo 688, sabremos que Juan here& de Diego, y que en esta virtud dispuso de la propiedad en favor de Pedro. La disposition del Art. 688 del COdigo Civil, que es indudablemente una de las disposiciones que tienen mss aplicaciOn en la practica, esta intimamente ligada con Ias disposiciones de los Arts. 1058 y 1059 del COdigo de Procedimiento Civil. EI Art. 1058 dice: "En la misma resoluciOn en que se de Ia posesiOn efectiva de la herencia, se mandaran hater las inscripciones prevenidas por el Art. 688 del COdigo Civil. Para las inscripciones especiales que deben hacerse en el lugar de los inmuebles, en conformidad a la regla 2. 2. de dicho Art., sera titulo suficiente , una copia autorizada de la resoluciOn que concede Ia posesien efectiva de la herencia. Cuando entre los bienes hereditarios no hubiere inmuebles, la inscripciOn de la posesien efectiva solo se hark en el Conservador del departamento en donde se hubiere concedido". Y el Art. 1059 dice; "La resoluciOn que concede Ia posesiOn efectiva de una herencia, se publicara por cinco dias a lo menos en un periOdico del departamento, si lo hubiere, o en uno de la cabecera de la provincia, no habiêndolo alli, y se anunciar6, aclemas por carteles fijados durante quince dias en las oficinas de los Conservadores respectivos. Sin egte requisito, no se procedera a su inscripciOn". Este Ultimo articulo ha sido modificado por la Ley 3929 de 2 de junio de 1923, sobre contribution de herencias, que eleva a diez el /limero de publicaciones que debe hacerse. Del conjunto de todos estos articulos se desprende que para que los herederos adquieran la facultad de disponer de los inmuebles hereditarios, tienen que practicer una serie de diligencias. Lo primero que tie,

— 136 — nen que hacer es pedir la posesien efectiva de la herencia. La posesien efectiva de la herencia se solicita ante el juez del ultimo domicilio del causante, y deben pedirla los interesados acompalianclo los documentos que acrediten su calidad de herederos ab-intestato o teitamentarios. La posesiOn efectiva es un decreto judicial en el que se les reconoce a los herederos su calidad de tales, y se les manda tener por poseedores. La posesien efectiva debe pedirse en todo caso, haya o no bienes inmuebles, pues asf se desprende del Art. 1060 del COdigo de Procedimiento Civil, que dice en su parte final que "cuando entre los bienes hereditarios no hubiere inmuebles, la inscripcien de la posesien efectiva solo se hara en el departamesto en que se hubiere concedido". Tiene importancia pedir en todo caso la posesiOn efectica de la herencia, para saber positivamente quienes son los herederos, por si aparecen mAs tarde bienes raices de cuya existencia no se tuvo conocimiento en un principio, y finalmente, para prescribir el derecho de herencia en diez afios. Hechas las publicaciones y fijaciones de que habla el Art. 22 de la Ley de Contribuciones de Herencia, se procede a la inscripciOn del decreto de posesiOn efectiva, inscripciOn que debe practicarse en el Registro de Propiedades del Conservador del departamento en que el decreto haya sido dictado, o sea en el departamento en que el difunto tuvo su ultimo domicilio; si hay testamento, con las indicaciones que sefiala el Art. 79 del Reglamento del Conservador; con estas inscripciones ya se deja constancia de quienes son los herederos del poseedor inscrito. Si el causante tenfa bienes rakes en otros departamentos, la posesiOn efectiva, y el testamento si lo hay, deber'an inscribirse en cada uno de estos departamentos sin que para esto sea necesario hacer las publicaciones en cada uno de ellos, pues estas solo se hacen en el lugar en que la posesiOn efectiva fue concedida. Inscrita la posesiOn efectiva, se procede a hacer la inscripciOn de herencia, por la cual se ponen los inmuebles a nombre de los herederos. Asi queda constancia de que estos son poseedores inscritos del inmueble, y quedan habilitados 'para disponer de consuno de ellos. Esta inscripchin se hate en todos los departamentos en que el difunto haya dejado inmuebles, y respecto de cada uno de ellos.

Y por ultimo, viene la inscripciOn del N.° 3. Hecha la partici& entre los herederos, y hechas las respectivas adjudicaciones, se inscriben los inmuebles a nombre del heredero a quien hayan sido adjudicados, en virtud del Art. 687, que en su inc. 3.° dispone: "Si por un acto de partici& se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseian proindiviso, el acto de partici& en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribira en el departamento o departamentos a que por su situation corresponda dicho inmueble o parte". Veamos ahora cual es la sanciOn que ileva consigo la infracciOn del Art. 688, cual es el efecto que se produce si el heredero exiajena o hipo-

— 137 — teca los bienes hereclitarios antes de obtener la posesien efectiva y practi- inscriptions que ese articulo ordena. Chico sentencias contradictorias dicta en un espacio de pocos afios la Corte Suprema antes de dar con la solucien definitiVa de este asunto. El primer caso que se present& puede consultarse en la Revista de De-. recho y Jurisprudencia, Tomo II, seed& 1.a, pig. 393. En una sentencia, redactada par don Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declare: que siendo las leyes que organizan el Registro Conservatorio, leyes de orden bile& su infraction producia nulidad absoluta, y en esta virtud declare nula una hipoteca constituida por un heredero antes de haber practicado las inseripciones legales. Se present!) un segundo caso, que aparece en la Revista de Derechb y Jurisprudencia, Tomo VI, seed& ta , pig. 266. En un juicio ejecutivo seguido contra un heredero del deudor, se embargo y rematO un inmueble antes de que se hubiera procedido a hacer las inscripciones respectivas. La Corte Suprema, en una sentencia redactada por don Enrique Foster 'Recabarren, declare nub el remate por las mismas razones que la sentencia anterior, aunque la yenta lucre forzada, porque la ley no ha, bia hecho distinciones. Liege a estableeer que no podia rematarse los bienes a los herederos del deudor sin que se hubieren hechos las inscripdones. Esta sentencia produjo un verdadero panic() entre las inStitucioneS - bancarias, porque el pago de sus creditos, en caso de muerte de sus dendares, quedaba entregado al arbitrio de los herederos, los que podian eumplir ono con los requisitos del Art. 688. En el tercer case que se presentara, Ia Corte Suprema comenze a _ retroceder, y en una sentencia publicada en Ia rnisma revista, Tomo VII, seed& 1.a, pig. 117, declare que la contravention del Art. 688, producia nulidad absoluta; pero solo en los casos voluntarios, y no en las yentas forzadas,. porque nada podia entravar la accien de la justicia. No satisfizo esta solucien a los hombres de Derecho, y tanto don Luis Clara Solar coma don Torahs Ramirez, publicaron sendos articulos atacando la doctrina establecida por la Corte Suprema, y sefialindole el verdadero camino. En el cuarto case, que puede verse en el Tomo VIII de la Revista, secciOn 1. , pig. 433, ya la Corte Suprema comienza a orientarse hacia la verdad, y declara que Ia yenta hecha por el heredero antes de dar cumplimiento al Art. 688, es vilida y lo que es nub es la tradition. -

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Y despues de 8 afios de oscilaciones, en una quinta sentencia, publicada en el Tomo X de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, ,sect. ta, pig. 54, redactada por don Jose Bernales, deg) establecido Ia Corte Suprema que el Art. 688 estia contenido en el titulo de la, tradiciOn y tiene por objeto determinar la manera cOmo los herederos pueden transferir el dominio de los inmuebles hereditarios; todo cambio de clorainio requiere un titulo y un mode, y el Art. 688 solo se refiere al mode. Se prohibe al heredero disponer de los inmuebles hereditarios, y disponer no es

— 138 — contratar, de manera que la compra-venta, que es el titulo, es Wilda, y en nada le afecta el Art. 688, el cual solo afecta la eficacia de la inscripelem. Ademas, la sanciOn del Art. 688 no es nulidad, porque el Art. 696 seriala una pena especial. De esta manera, la Corte Suprema neg () a establecer que si los herederos venden un inmueble antes de hacer las inscripciones requeridas en el Art. 688, la yenta es valida, y la inscripciOn se puede hacer; pero esta inscripciOn no produce sus efectos mientras no se haya cumplido con el Art. 688. Esta sentencia fig) definitivamente la doctrina, y es un hecho digno de anotarse el que los jueces y las Cortes de Apelaciones llegaron a establecer esta interpretaciOn mucho antes que la Corte Suprema, y la Corte Suprema anulaba esas sentencias creyendolas erradas (1) . Podemos decir entonces, que la sanciOn que tiene el Art. 688 es la del Art. 689, que ya hemos insertado. Y vamos a precisar mfis las razones que hay para pensar asi: el Art. 688 esta contenido en el titulo de la tradiciOn, y no se refiere por lo tanto en forma alguna a los requisitos del titulo, de manera que no ha podido jamas existir en la mente del legislador reglamentar en el los contratos. Ademas, la disposiciOn en estudio dice que se prohibe disponer, y disponer quiere decir enajenar, o sea, hacer ajena una cosa en todo o en parte, de manera que enajena, no solo el que transfiere el dominio, sino el que constituye hipoteca, censo o servidumbre. Ahora bien, l,cuando se enajena, cuando se dispone? Esto sucede solo cuando se ha efectuado la tradiciOn, porque es este acto juridico el que radica el dominio en manos de otra persona, y tratandose de bienes raices, la tradition solo se verifica por la inscripcien. La persona que vende, no enajena, porque por el solo hecho de la compra el comprador no se hate duerio de la cosa. Si la ley prohibe disponer, y disponer es transferir el dominio, no puede encontrarse en 'el Art. 688 precepto alguno que se refiera a los contratos, que por si solos no transfieren el dominio. Y si puede venderse alguna cosa ajena, por que el heredero va a poder vender lo propio? La razOn de ser del Art. 688 es el propOsito del legislador de evitar lagunas en el Registro, y estas aparecerian al no hacerse la inscripcien y no al hacerse la yenta. Entonces es logico pensar que la prohibiciOn de la ley se refiera a lo que pudiera naenoscabar los fines del legislador, y el contrato de compra-venta no lo menoscaba en forma alguna. Tenemos, pues, que la prohibition de la ley se refiere a la inscripciOn y no al contrato. El heredero puede celebrar validamente cualquier contrato que tenga por 'objeto los inmuebles hereditarios; pero la celebracien de estos contratos contraviene el Art. 688 Si antes no se han efectuado las inscriptions que este articulo ordena. Ahora bien, la san.

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(1) En la Rev. de D. y J., tomo XVIII, pdg. 205, se encuentra un fallo que resume admirabiemente todas las cuestiones que se analizan rads arriba. Este fallo es de fecha 2 de Septiembre de 1930 y tiene un comentario muy interesante y digno de ser leido, de la redacciOn de is Revista.

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DE LA PRESCRIPCION GENERALIDADES. — El Cedigo Civil se ocupa de este modo de adquirir, conjuntamente con la prescripciOn extintiva, en el titulo 42 del Libro IV. La parte referente a la prescription extintiva comienza con el Art. 2492 y termina con el 2513. El Art. 2492 define Ia prescripcien diciendo: "La prescripcien es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapse de tiempo, y concurrido los deInas requisites legales". De esta definition se desprende que la prescripcien entre nosotros es de dos dazes: Prescripcien Adquisitiva o Usucapien, y Prescripcien Extintiva o Liberatoria. La primera sirve para adquirir el dominio de las cosas; la segunda sirve para liberar de las obligaciones, extinguiendo los derechos y acciones que sirven para reclamarlas. De manera que la preseripciOn adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, y asi lo reconoce la ley cuando el Art. 588 la incluye dentro de esos modos. La preseripcien extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, y es por eso que el Art. 1567, N.° 10, la incluye entre las maneras de extinguir las obligaciones. Cada una de estas dos clases de prescripciones desempellan un rol muy distinto en el Derecho. En ambas, el tiempo juega un papel muy importante, y por eso el legislador ha hecho mention de este element° en la deffnicien. Por eso es que tambien se dice que la prescripcien es la adquisicion del dominio por el transcurso del tiempo; pero el tiempo por si solo no crea nada; de all que la definiciOn agregue la frase "y concurriendo los demas requisitos legales". Estos requisites son en la prescripciOn adquisitiva, la posesien, y en la prescripciOn extintiva, Ia inaction o inercia del acreedor. De manera que la prescripcien adquisitiva` o usucapiOn puede definirse come un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables, por haberlas poseido durante cierto tiempo con los requisitos legales. La prescripaien extintiva, en cambio, puede ser definida como un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos por no haberse ejercido estos durante cierto tiempo. La primera idea que la prescripciOn hate aparecer es la de que c onstituye una expoliaciOn injusta; Pero si se mira un poco ma's a rondo, Ilegamos a la conclusion de'que no sin fundamento los jUrisconsultos romanos la Ilamaron "la patrona del genero humano". Sin ella, los propietarios no estarian seguros, sobre todo en un pais come el nuestro, en que la inscription no prueba .el dominio. Esa prueba se haria sumamen_te dificil si no fuera per la prescripcien. Basta que una, persona pruebe que ha poseido durante el tiempo exigido por la ley, con los requisitos legaies, para que se le tenga come propietario. La mismo sucede con la -

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TITULO VII DE LA POSESION GENERALIDADES. —La posesiOn esta reglamentada en el Titulo VII del Libro II del COdigo Civil, que abarca desde el Art. 700 hasta el 731 inclusive. El Art. 700 define Ia posesiOn dieiendo: "La posesiOn es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de senor y duelID, sea que el duefio o el que se' da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de el". De esta definiciOn fluye que la posesiOn consiste en el apoderamiento de una, cosa, en la materialidad de tenerla como si se fuera propietario, ejecutando los actos de propietario. For eso decia un autor, con mucha razen, que poseer es ejercer un derecho, sea que se le tenga o no. La caracteristica de la posesiOn es aparentar ser dueflo. Mucho se ha discutido si la posesien es an hecho o es un derecho. No han faltado autores que han creido ver en ella un derecho andlogo a las servidumbres o al usufructo, derecho que consistiria en gozar de una coca mientras otro no justifica ser su dueller; pero esta teoria no ha tenido mucha acogida. Los que asi opinan, se funda,n en que la ley protege la posesión con acciones. En realidad, no hay entre el poseedor y la cosa, relaciOn juridica alguna. Toda la situaciOn depende de un simple hecho del coal la ley no puede prescindir: el hecho de que el poseedor tiene la cosa en su poder. Que en nuestro COdigo Civil Ia posesiOn es un hecho y no un derecho, es coca que no puede discutime. En primer lugar, no hay ninglm articulo que diga que es an derecho, ni se le enumera. entre los derechos realeS, imicos entre los cuale.s podria tener cabida. En seguida, el Art. 700 no emplea ninguna expresiOn que indique la intenciOn de darle el carb.cter de derecho. Siempre que el COdigo define un derecho, dice: "Es la facultad", "es el derecho", y en este caso se limitO a decir "la posesiOn es la tenencia", etc., y la tenencia es un hecho. Sin embargo, la ley protege Ia posesiOn con acciones. El fundamento de esta- manera de proceder es el deseo de mantener la paz social, de, irnpadir que nadie se haga justicia per si solo (1). La poso3iOn en-

(1) Los argumentos rods fuertes de los que postienen que la PosesiOn. es un derecho, los derivan de los Arts. '916, que da al poseedor las acciones posesorias, y del 928 del C. Civil, que le concede una acciOn especial Ramada de "restabIeCinliento", y asi dices: "Si la acciOn es un derecho puesto en manila, la acciOn reivindica" toria corresponde al derecho de dominio y las ''querellas posesorias" a la posesidn". Pero, cuando asi opinan, as olvidan que la ley concede estas acciones con fines muy distintos: y, por otra parte, segün el Art. 923 en . las querellas posesorias no se prueba el dominio, sino Ia "PosesiOn". Ademds, el C. de Pr. C. en an Art. 715, establece expresamente que al vencido en un juicio posesorio le quedara a salvo la acciOn ordinaria que corresponde conforms a derecho. Lo mismo se desprende del Art. 928 del mismo Cadigo de Pr. C. Por otra parte, en el ejernplo que poniamos sits a:tits sobre el ladrdn de un q6digo, y que derecho se puede decir que tiene ese Ia.dr+fin? Es includable que afirrnarla veria darle patente de legalidad al robot

— 14 4 vuelve siempre una presunciOn de dominio, porque esto es lo normal y lo lOgico en la vida, que el que posea una cosa sea su duerio. Por eso el ineiso final del Art. 700 dice que: "El poseedor es reputado duerio, mientras otra persona no justifiea serlo". Es esta situation la que ha obligado al legislador a proteger la posesien. Por eso dice un autor que cada vez que la posesiem pide algo a la ley, lo obtiene a titulo de propiedad presunta. Dos son los elementos constitutivos de la posesiOn, segim resulta del Art. 700, que en este punto no hace sino repetir el concepto romano. Estos dos elementos son el animus y el corpus. El corpus es un element() material, que consiste en la tenencia fisica de la cosa; el Animus es un elemento intelectual, que consiste en la intention de comportarse como duefio de la cosa. Posee una cosa el que la tiene y la goza. Entre la posesiOn y la propiedad, aparentemente no hay diferencia, porque el poseedor en el hecho hace todo lo que puede hater el propietario, y si no lo hace, no es poseedor. Si el que tiene una cosa en su poder no se comporta como duerio y reconoce dominio ajeno, no es poseedor de la cosa; es un mero tenedor o detentador. Por eso, el arrendatario, el depositario de una cosa, no son poseedores. El poseedor se cornporta como el titular de un derecho. Nuestro Ceicligo Civil ha seguido la teoria clasica de la posesiOn, segim la cual juega un papel preponderante el Animus o elemento intelectual de la posesiOn. De ahi que se puede tener la posesiOn con solo el Animus, aunque no se tenga momentaneamente el corpus. El que arrienda o da en prenda una cosa, no pierde Ia posesien de ella. Un autor alemAxi, Jehring, fue el primero que innovei respecto de la teoria elAsica de la posesiOn, dando en ello mayor importancia al element() material o corpus, y dijo que no habia mas voluntad que la que resulta del hecho de tener la cosa. EI Cf::dig° Alemân sigui6 esta doctrina y solo distingue entre teneneia y posesiOn para proteger esta con acciones. El COI:lig° Suizo fue mas lejos aim, y no distinguie absolutamente entre tenencia y posesien (1) . En nuestra legislaciOn tenemos tres instituciones que se asemejan: propiedad, posesiOn y tenencia. El dominio ester definido en el Art. 582 como: "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno". El dominio o propiedad crea una relation juridica entre el propietario y la (1) Para quien desee ahondar el estudio de las teorias de Savigny y Jehring (subjetiva y objetiva, respectivamente), sefialamos la siguiente bibliografia: a) En primer lugar las obras de estos autores sobre la PosesiOn; b) COdigos alemân y Sulzo. El primer() de los cuales, en su Art. 854 define Ia, Posesi6n como "La obstenci6n " del poder de hecho sobre una cosa"; no toma, pues, para nada en cuenta el elemento "Animus"; c) tomo VII, pa.g. 418 de "Comentarios del D. Civil Chileno" por Don Luis Claro S., en donde se sintetisan en forma admirable los diversos puntos de vista de estas dos doctrinas; d) articulo titulado "La voluntad de poseer y la distinciOn entre la posesiOn y la detentaciOn en el C6digo alemân", obra de D. Georges Jornille, que esta publicado en el tomo IV, pag. 145, 1.' parte, de la Rev. de D. y J. En este articulo se estudia la doctrina Jehring y los puntos de vista en que el COdigo alemdn ha ilegado mas lejos que esa doctrina.

— 145 — y es en virtud de esta relacien o facultad que la ley reconoce en el individuo que este puede gozar, usar y disponer de la cosa. De las tres instituciones nombradas, la propiedad o dominio es la relacien ma's perfecta. Le sigue la posesien, que da también al poseedor la plenitud del goce de la cosa, pero no en virtud de un derecho que se tenga en la cosa. Lo,norraal y corriente es que el poseedor sea el dual°, pero se puede ser poseedor sin ser duerio. Tal es, por ejernplo, el caso del ladrOn que tiene la cosa en su poder y se comporta respect° de ella como duefia-sin tener ningim derecho para La tenencia representa el Ultimo peldario de la escala: es Ia simple cosa en poder de un individuo, desprovista de toda significaciOn. juridica. El Art. 714 expresa esta idea con bastante claridad, cuando dice: "Se llama mera tenencia la que ,se ejerce sobre una cosa, no come duerio, sino en lugar o a nombre del duerio. El acreedor prendario, ej secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitaciOn, son meros tenedores de la cosa emperiada, secuestrada, o cuyo usufructo, use 0 habitacien les pertenece. Lo dicho se aplica gene_ ralmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno". El mero tenedor no puede ser poseedor, porque Ie faltd el elemento principal de la posesiOn, que es el animus, o sea; la intenden de proceder come duerio, y no tiene ammo puesto que ester reconociendo dominio ajeno. En el Mensaje con que el Presidente de la Repiablica presente al Congreso el prayed+) del Caoligo Civil, se hace una distinciOn perfectamente clara entre la posesiOn y la tenencia. Entre el dominio y la posesien hay semejanzas .y diferencias que conviene anotar. Se diferencian, en primer lugar, en que el dominio supone una r;elaciOn juridica entre el propietario y la cosa. El propietario tiene un clerecho, mientras Ia posesien solo entralia una relacien de hecho. El poseedor ejecuta actos de du.efio, aunque no lo sea. En seguida, para adquirir el dominio, basta con un modo. El que ha adquirdio una cosa por cualquiera de los modos inclicados en el Art. 588, no puede volver a adquirirla por otro modo, porque una vez que el dominio 'de la cosa radica en manos del propietario, seria absurdo que este adquiriera nuevamente la propiedad que ya es suya. En la posesien no ocurre Jo mismo: "Se puede poseer una cosa por varios titulos" (Art. 701) . Y finalmente, el dorninio ester protegido por una action real, la reivindicacien, la mas poderosa de todas las acciones, mientras que la posesien este, protegida por las acciones posesorias, de duration corta, y sometidas en su ejercicio a una serie de requisitos. Veamos ahora las semejanzas entre el dominio y la posesien. Tanto el uno como el otro deben recaer sobre cosas determinadas. No se puede tener el dominio, ni tampoco la posesien, de una, cosa indeterminada. En seguida, taut°, el domInio como la posesiOn son exclusivos, lo que no .

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— 146 — impide que asi como hay co-propiedad, pueda haber tambien co-posesiOn. Y finalmente, el dominio y la posesiOn producen mutuas ventajas, que son mks o menos identicas. Las ventajas de la posesiOn son las siguientes: en primer lugar, la presunciOn del Art. 700, inciso 2.°, que ya hemos insertado. El poseedor es reputado dueilo mientras otro no justifique serlo. Esta presunciOn se explica porque la ley es el sentido comira escrito, y la razOn natural nos esta indicando que el que se comporta como duefio de una cosa, es en realidad su propietario. Por eso, con mucha razOn, dice don Leopoldo Urrutia que la posesiOn es la antesala del dominio. De aqui se deduce una consecuencia importantisima, y es que cads vez que se le discute el dominio al que posee la cosa, la ley se coloca al lado de este, y es el que discute su dominio al poseedor el que tiene que probarlo, porque al poseedor lo ampara la presunciOn del inciso 2.° del Art. 700, que lo releva de la obligaciOn de rendir prueba. La segunda ventaja es que el poseedor de buena fe hate suyos los frutos, y no esta obligado a restituirlos al propietario. Al hablar de la reivindicaciOn, hablaremos con detalles sobre este punto, que por ahora nos limitaremos a dejar insinuado. La tercera ventaja de la posesiOn es, sin duda alguna, la mks importante, y es que ella conduce a la adquisiciOn del dominio. Con arreglo al Art. 700 solo pueden poseerse cosas determinadas, porque la posesiOn supone la materialidad de que el poseedor tenga la cosa en su poder; pero si bien es cierto que solo las cosas determinadas pueden ser objeto de la posesiOn, esta puede recaer tambien sobre cosas corporales como sobre cosas incorporales. El Art. 715 del COdigo Civil dice que: "La posesiOn de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesiOn de una cosa corporal". De manera que este punto no deja lugar a dudas en nuestra legislaciOn de esta posesiOn de las cosas incorporales, que los romanos llamaban cuasi posesiOn. En realidad, la posesiOn solo puede ejercerse sobre las cosas corporales, porque solo estas pueden estar bajo el poder fisico del poseedor; pero como no es solo este elemento material el que constituye la posesiOn, no hay inconveniente para que una cosa incorporal se posea, puesto que la posesiOn consiste en ejecutar los actos propios del titular de un derecho. Asi, se puede ser poseedor de una servidumbre o de un usufructo, y hemos visto que la posesiOn se aplica hasta al estado civil, porque en realidad, poseer es aparentar un derecho del cual se esta gozando. En el derecho Romano, la posesiOn se dividia en posesiOn natural y posesiOn civil. El COdigo Civil chileno terming, como lo dice el Mensaje, con esta terminologia, y no admitiO mks que posesiOn y tenencia. Lo posesiOn es la tenencia con ammo de duefio.

— 147 — DIVISIONES DE LA POSESION La posesiOn se divide en regular e irregular (Art. 702) ; pero comenzaremos por advertir que ambas clues de posesien, sea regular - irregular, necesitan los dos elementos indicados: el cuerpo y el animo. Si falta uno de dies, no hay posesiOn. Posesien regular es 'la que carece de vicios; posesien irregular es la que adolece de algan vicio. En conformidad con lo que dispone el Art. 702, "posesien regular es la que precede de justo titulo y ha side adquirida de buena fe", siendo mecesaria, ademas, la tradiciOn, si el titulo que se invoca es traslaticio .de dominio. Si falta alguno de estos requisitos, la posesien es irregular. El Art.' 708 dice: "PosesiOn irregular as la que carece de uno o mess de los requisites seilalados en el Art. 702". La posesiOn irregular puede, en ciertos cases, estar atacada de otros vicios: los vicios de, vielencia o cla,ndestinidad. En este case se dice que la posesien es viciosa. Tante la posesien regular como la posesien irregular conducen a la prescripciOn, pero de distinta manera. La posesien regular origen a la prescripciOn ordinaria, que es de tres aiies para los muebles y de diez'para los inmuebles, y Ia posesiOn irregular da origen a la prescription extraordinaria que es de treinta ales. POSESION REGULAR. -- En conformidad al Art. 702, "se llama posesiOn regular la que procede de justo titulo y ha side adquirida de buena fe; aunque la buena, fe no subsist a después de adquirida Ia posesien". Si el titulo es traslaticio de dominio, es necesaria, adernas, la tradiciOn. De aqui se desprende que los elementos constitutivos de toda posesien regular son: el juste titulo, la buena fe y la tradicien si,e1 titulo es traslaticio de dorninio. Este Ultimo elemento no siempre es necesario, come se ve. En cuanto al segundo requiSite, wile se atiende, para calificarlo, al memento inicial de is posesiOn. Examinaremos separadamente cada uno de estos requisites. 1.—Justo Titulo. — En materia de posesien, se llama titulo tad° hecho o acto juridico en virtud del cual una persona entra a poSeer una cosa. En otras palabras, es la razOn o motivo per eI cual se posee, y justo titulo es el que por su naturaleza habilita para adquirir el dominio, que no adolece de vicio alguno, y que ha side otorgado por quien tenia facultad para hacerlo. En suma, juste titulo es el que da al poseedor un juste motive para creerse due& de la cosa.. No es necesario que el titulo emane deI propietario de la, cosa; por el contrario, muchaS dispbsiciones del Cedige conducen a la solution opuesta, entre ellas el Art. 682. AI tratar de la.tradiciem, dijimos que es.

— 148 — to podia ser efectuada por quien no era duerio de la cosa, y que en estas conditions la tradicien era valida, pero no transferia el dominio. Concuerda con esta disposiciOn la del Art. 1815, que declara vAlida la yenta de cosa ajena. Si fuera necesario que el titulo emanara del propietario de la cosa, no habria posesiem regular posible. De acuerdo con el Art. 703, los titulos se dividen en constitutivos y traslaticios de dominio Son Constitutivos los que dan origen al dominio, que sirven para constituirlo originariamente, y tales son: la ocupaciOn, la accesiOn y la prescription. ,En todoS estos casos, el titulo se confunde con. el modo. Son titulos Traslaticios, los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Ademas de estas dos clases de titulos, el Art. 703 seiiala otros: los que la doctrina llama titulos declarativos de dominio. Estos son los serialados en los niuneros 3, 4 y 5 del Art. 703. El legislador ha asimilado

los titulos declarativos a los titulos traslaticios de dominio. En realidad, los titulos que enumeramos en los tres incisos indicados, no son traslaticios, sino declarativos de dominio, porque se limitan a dejar constancia de que tal persona tiene tal o cual derecho. Puede darse el caso de que el derecho de que se trate lo haya adquirido por otro modo, y que el titulo se limite a reconocerselo. Asi, por ejemplo, una sentencia que declara que Juan es duerio del fundo Z por haberlo heredado de Pedro, no es un titulo traslaticio de dominio, porque no es mediante la sentencia que Juan va a adquirir la propiedad, ya que la tiene adquirida por sucesiOn por causa de muerte. Por eso dice el mismo Art. 703 que: "Las sentencias judiciales sabre derechos litigiosos no forman nuevo titulo para legitimar la posesiOn". Lo mismo puede decirse de las transacciones. La transaction es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, y acordada ella, su efecto es el de la sentencia que produce cosa juzgada. Las transacciones tampoco forman nuevo titulo, pero puede suceder que en ella se declare que un objeto que no se ha discutido en el juicio pase a la propiedad de otra parte o persona. En este caso, en cuanto a ese objeto, forma un nuevo titulo, porque en cuanto a el, importa una verdadera enajenaciOn. De aqui que el Art. 703 disponga que si la transaction recae sobre el mismo objeto del juicio, no forma nuevo titulo pero si se refiere a cosas no litigadas, sino se limita a declarar un derecho preexistente, constituye titulo traslaticio de dominio. Seem. el Art. 703, pertenecen tambien a Ios titulos traslaticios de dominio, las adjudications y los actos legales de particiOn, sin serlo propiamente Estos son el tipo de titulo declarativo de dominio, porque sirven para repartir entre los comuneros las cosas poseidas en comfm, es decir, para declarar el *derecho de cada cual; pero los comuneros no adquieren el dominio de los bienes que se les adjudica en virtud de la adjudicaciOn, sino que lo han adquirido con anterioridad

— 149 — por otro mod°, y el mhs frecuente es la sucesiOn por causa de muerte. El Art. 1344 es bastante explicito al respecto, cuando dice: "Cada aSignatario se reputarii, haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jaina,s parte alguna en los otros efectos de la sucesiOn". La adjudicaciOn viene solo a singularizar las cosas que les corresponden. La adjudicaciOn en el caso legal de partici& no puede ser en ring an caso titulo traslaticio que sirva para legitimar la posesiOn, par. que si asi fuera, liegariamos a los rats monstruosos absurdos juridicos. En primer lugar, se podria adquirir una cosa por dos modos, lo que es contrario a la IOgica y a los principios Inas elementales de Derecho; en segundo lugar, se deduciria que hay enajenaciOn de comunero a comunero, lo que pugna con el Art. 2313; yen tercer lugar, Ilegariamos a la conclusion absurda de que el titulo existe con posthriori aad al modo de adquirir, y si conforme a los principios generales antes expuestos, el titulo es la causa de la adquisiciOn, y el modo, el efecto, esto es contrario a la lOgica. De manera que las sentencias de adjudicaciOn y los actos legales de particiOn, no son titulos traslaticios de aominio, y el Art, 703 no los ha tornado en su verdadera acepciOn, sino como fundament° de la posesiOn, y al decir que son titulos tralatiCios, que petienecen a los titulos traslaticios de dominio, quiso indicar que eran titulos constitutivos. -

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El titulo, en materia de posesiOn, a trib,s de set: justo, debe ser verdadero, es decir, debe emanar en.realidad de ra persona a quien se le atribuye. De ahi que no scan titulos justos los que indica el Art. 704, que dice: "No es justo titulo: 1.° El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2.° El conferido por una persona en calidad de manclatario a representante legal de otra sin serlo; 3.° El que adolece de un vicio de nuliaad, coma la ertajenaciOn _que debiendo ser autorizada por un representinte legal o par decreto judicial, no lo ha sido; 4.° El meramente putativo, como el del' heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior; etc. Sin embargo, al heredero putativo, a quien por decreto judicial se haya dada la posesiOn efectiva, servith de justo titulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido". Los titulos indicados en los ntuneros 1, 2, 3 y 4 carecen del requisito de ser verdaderos; el del N. 3 no es justo, porque le falta, el requisito de validez, es decir, porque esta, viciado de nulidad. El Art. 704 es taxativo. Constituye una excepciOn al Derecho coraim, porque la regla general es que los titulos scan justos, y como clisposici& exceptional, debe ser interpretado restrictivamente; por lo tart-

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— 150 — to, no hay Inas titulos injustos que los que enumera eI Art. 704, que hay que saberlo de memoria. Los titulos indicados en el N.° 1 del Art. 704, esto es, los falsificados, o que no han sido otorgados realmente por quien se pretende, carecen del requisito de ser verdaderos. Tampoco lo son los indicados en el N.° 2, porque en realidad no emanan de la persona a quien el titulo se atribuye. Esto concuerda con los principios generales de la representation. Dentro de esta categoria quedan incluidos no solo los titulos que emanan del que se dice mandatario sin serlo, sino tambien los otorgados en virtud de un mandato nulo. Asi lo han declarado en varias ocasiones nuestros Tribunales. Es tambiên titulo injusto el que adolece de algfin vicio de nulidad, sea ella absoluta o relativa. La ley no ha distinguido, y asi, la comprayenta de bienes raices de un menor en que no se han observado las formalidades legales, es titulo injusto, porque adolece de nulidad. EI Art. 705 dice con respecto a esta materia que: "La validaciOn del titulo que en su principio fue nulo, efectuado por la ratificaciOn, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fuê conferido el titulo". Al estudiar la nulidad vimos que este era el efecto de la ratification, de manera que este articulo no hace sino aplicar las reglas generales. Además, al hablarse aqui de ratificaciOn, se confirma que la ley se refiere, en el N.° 3 del Art. 704, a ambas clases de nulidad, puesto que la ratificaciOn solo cabe en la nulidad relativa. Finalmente, no es titulo justo el meramente putativo. Se llama Titulo Putativo o Colorado, como dicen los canonistas, al que tiene apariencias de ser bueno sin serlo. Asi, es heredero putativo el que aparenta ser heredero, sin serlo en realidad. El titulo meramente putativo no es justo, porque no emana de la persona a quien se atribuye. Por ejemplo: Pedro y Juan han sido instituidos heredero y legatario, respectivamente, de Diego, y este revoca más tarde su testamento; Pero esta revocation no es „conocida por los asignatarios; en este caso, Pedro y Juan serian heredero y legatario putativo, respectivamente. Sin embargo, el inciso final del Art. 704 agrega que si el heredero obtiene la posesiOn efectiva, esta be serviri de justo titulo, y al legatario be servira el acto testamentario judicialmente reconocido. Cabe advertir que en materia de sucesiOn hereditaria, el imico justo titulo para poseer la herencia y los bienes hereditarios, es el decreto que concede la posesiOn efectiva de la herencia. Concorde con esta disposiciOn, el Art. 1269 declara que el heredero putativo puede oponer a la action de peticiOn de herencia la prescripciOn de diez aiios. 2.—Buena fe. — Es otro de los elementos necesarios para que la posesiOn sea calificada de regular. El Art. 706, en 'su inciso 1.°, dice: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legitimos, exentos de fraude y de todo otro vicio".

— 151 — La buena fe es el convencimiento sincero que tiene la persona de que ha adquirido la posesien en conformidad a los preceptos legales y de quien era duefio de la cosa. Por el contrario, es mala''fe la conciencia o convencimiento de haberse adquirido la cosa a sabiendas, de quien no era duefio, o a sabiendas de que no se cumplian las prescriptions legales. Para determinar si la posesiOn es regular o irregular, por la que a is buena fe respecta, hay que mirar tnicamente al moment() initial de ella. Por eso dice un autor que la ley exige al poseedor honestidad, pero 'no delicadeza (Colin et Capitant). La ley no la puede exigir al poseedor regular, que mks tarde tiene conocimiento de que quien le transfiriO no era dueflo. Por eso, el Art. 702 dice que .1a posesiOn sigue siendo regular, aunque Ia buena fe no subsista. Hay aqui una diferencia con lo que sucede en materia de frutos, coma veremos, al tratar de las prestaciones mutuas a que ha da,do origen la.reivindicacien. Para determinar si, el poseedor debe ono restituir los frutos, se atiende a Ia buena o mala fe en el momento de la percepciOn de esos frutos, y no al momento initial de la posesiOn.. De todo esto resulta que perfectamente un poseedor regular puede ser de mala fe. La mala fe es un elemento esencialmente personal, de manera que para determinar si el poseedor es o no regular, hay que mirar solo al poseedor mismo. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro. El poseedor, al adquirir la, posesiOn, puede haber incurrido en error de hecho o en error de derecho. Un justo error en. mate isde hecho no se opone a la buena fe. Asi, si yo adquiero una cosa de quien es duefio, creyendolo duefio, estoy de buena, fe, a pesar del error; en el mismo caso esti la adquisiciOn de bienes de un menor, que se hate pasar por mayor. En este caso, aun cuando el acto es nulo, el poseedor ester de buena fe. Por eso dice el inciso 3 del Art. 706 que: "Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe". No sucede lo mismo con el error de derecho. La ley se presume conocida de todos, y nadie puede alegar ignorancia de ella despues del plaza comi'm o especial. Por eso, el Art. 706, en su inciso 4, dice: "Pero el error en materia de derecho constituye una presuncien de male, fe, que no admite prueba en contrario". .

Dice el Alt 707' que: "La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunciOn contraria. En todos los otros, la mala fe debere, probarse". De aqui se deduce que el poseedor no necesita probar que ester de buena fe; le bastard exhibir su justo titulo para que la buena fe se presuma, salvo en los casos en que la ley establece la presuncien contraria. Se presume la raala fe en el caso de error de derecho, que ya hemos to, en el ' caso del Art. 2510 N.° 3, que dice: "Pero la existencia de un titulo de mera tenencia hark presumir mala fe, y no dare, lugar a la pres-

— 152 — cripciOn, a menos de concurrir estas dos circunstancias ..." Y, finalmente, en el caso del N.° 6 del Art. 94, disposiciOn segim la cual el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, constituye presuncien de mala fe. De manera que, salvo estos tres casos en que la mala fe se presume, sera el que impugne la mala fe del poseedor al que le corresponda probar su suerte (1) . 3.—TradiciOn. — El ultimo de los requisitos de la posesien regular, es la tradiciOn; pero este requisito no es indispensable en todo caso como lo son los dos precedentes. tradiciOn solo es necesaria, como lo dice el Art. 702, cuando el titulo invocado para poseer es traslaticio de dominio. En efecto, aunque sea traslaticio de dominio, no basta por si solo para poner la cosa en manos del poseedor. Esta situation solo se produce mediante la tradiciOn. La tradiciOn no es necesaria cuando el titulo es constitutivo de dominio, porque en tal caso, el titulo se confunde con el modo, y no puede adquirirse una cosa por dos modos. Si Juan vende un fundo a Pedro, Juan tiene, en virtud del contrato, la obligaciOn de entregar el fundo a Pedro; pero Pedro no adquiere la posesiOn del fundo por el contrato, sino por la tradiciOn. El inciso final del Art. 702 establece una presunciOn: "La poseskin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblige)* a entregarla, hark presumir la tradicien, a menos que este haya debido efectuarse por la inscripciOn del titulo". Esto significa que si yo he celebrado un contrato traslaticio de dominio sobre una cosa mueble, y el adquirente estaba en posesien de "la cosa a vista y paciencia mia, la ley presume que la tradicien se efectuO; pero esta presunciOn solo puede tener cabida respect° de las cosas muebles o de aquellos derechos cuya trasferencia no necesita inscripciOn. Si para la transferencia del derecho, como ocurre con las cosas inmuebles, es necesaria la inscripciOn, no se adquiere la posesien regular sin ella, pues la posesiOn regular requiere la tradiciOn, y la ilnica manera de efectuar la tradiciOn de estos derechos es por la inscripciOn. Por eso, el Art. 724 dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicien deba hacerse por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie podth adquirir la posesiOn de ella, sino por este medio". Por consiguiente, la presunciOn del Art. 702 queda reducida a la propiedad de las cosas muebles o de los derechos que no necesitan de la inscripcien. Las ventajas que reporta la posesiOn regular, son varias: En primer lugar, da al poseedor el derecho de hacer suyos los frutos de la cosa. (1) Jurisprudencia. Nuestra C. Suprema acept6 esta doctrina; y en un fallo muy interesante que aparece en el tomo XXIX, pag. 73 de la Rev. de I). y J. dejd se•tado que la presunciOn de buena fe del art. 707 en materia de PosesiCm es aplicable a todo el campo del derecho. — (El art. 707 de nuestro C. Civil es analogn al art. 2268 del C. civil franC6s).

— 153 — En segundo lugar, ester protegida no solo por las acciones posesorias, sino por una action reivindicatoria, to que en el Derecho Romano se llamaba AcciOn Publiciana, y que, segan el Art. 894: "Se concede, aunque no se pruebe dominio, aI que ha perdido la posesiOn regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripciOn. Pero no valdri ni contra el verdadero dueilo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho". La ley Ie da tanta fuerza a esta apariencia de dominio, que llega a considerarla como el dominio mismo; y Finalmente, la posesiOn regular conduce a Ia prescripciOn ordinaria, que, tratfindose de muebles es del afios, y tratandose de inmuebles, de iv az Lo dicho evidencia, una vez rads, el doble, papel que la tradition desempefia en nuestro derecho; si el tradente es el duefio de Ia cosa, el adquirente adquiere el dorninio de ella, que sera regular o irregular, sehaya (3 no buena fe y justo titulo, y que conduce a la adquisiciOn del dominio. Con esto nos explicaremos mejor los Arts. 682 y 683, que hemos analizado, al tratar de los efectos de la tradicien. POSESION IRREGULAR. — En conformidad al Art. 708: "PosesiOn irregular es Ia que carece de uno o mfis de los requisitos sefialados en el Art. 702". Dc manera que as PosesiOn irregular aquella a Ia que falta el justo titulo, Ia buena fe, o la tradicien, si el titulo es traslaticio de dominio; o si carece simultfineamente de dos o ma's de estos requisitos; pero no por eso la posesien irregular deja de ser posesien, puesto que concurren en ella los dos elementos constitutivos de toda posesien, el corpus y animus, y puesto que sirve para prescribir. Ademis de estos vicios, de que puede adolecer la posesiOn, y que la hacen irregular, puede estar afectada de otros vicios: la violencia o la clandestinidad. "Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina", dice el Art. 709. Estas posesiones viciosas son muy mal miradas por el legislador; de ahi que no esten amparadas por acciones; tampoco sirven para prescribir, coma veremos, ai tratar del Art. 2510; de ahi que se diga que las posesiones viciosas no son ailes para prescribir. Confar me al Art. 710: "PosesiOn violenta es la que se adquiere por Ia fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente". Es fuerza actual la que consiste en vias de hecho; as huninente cuando consiste en amenazas que hacen temer al amenazado un dem mayor. Segfin eI Art. 711: "El que en ausencia del duefio se apodera de la cosa, y volviendo el duefio le repele, as tarabiert poseedor violento". Pero si un individuo entra en posesien de una cosa en presencia del duefio, y despues el due& quiere despojarlo, y le repele, no es poseedor violenta, porque el Cedigo Civil, a diferencia del Derecho Canenico y del Derecho Romano, para, calificar Ia pasesien de violenta solo mira al momento de su adquisicien, segim se desprende de los terminos .

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— 154 — les del Art. 710, que dice que es posesien violenta la que se adquiere por la fuerza. La fuerza, como vicio de la posesiOn, existe en todos los casos que seriala el Art. 712. "Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero duerio de la cosa, o contra el que la, poseia sin serlo, o contra el que la tenia en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se .ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o despues, de ej.ecutada se ratifique expresa o thcitamente". Vemos que para la ley, es indiferente que la fuerza se emplee por el poseedor o por sus agentes o representantes. En esto no hay sino una aplicacien a las reglas generales de la representation contenidas en el Art. 1448, segrin el cual, lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si lo hubiere ejecutado el mismo. En general, cada vez que el poseedor entra a poseer sin o contra la voluntad del dna° o del que se tenga por tal, es poseedor violento. El vicio de violencia es relativo y temporal. Es relativo, porque solo pueden invocarlo aquellas personas en cuya contra se ha ejercitado la violencia, y es temporal, porque, desapareciendo los hechos que constituyen la violencia, la posesiOn deja de ser viciosa. "PosesiOn clandestina es, seem el Art. 713, la que se ejerce ocultendola a los que tienen derecho para oponerse a ella". El vicio de clandestinidad le quita a la posesiOn uno de los caracteres que debe siempre tener, el de ser pfiblica. El poseedor no tiene por que avergonzarse de serlo, y no debe ocultar su posesien a los ojos del priblico. A diferencia de lo que sucede con el vicio de violencia, el vicio de clandestinidad debe existir no solo en el momenta en que se adquiere la posesiOn, sino que debe subsistir durante todo su ejercicio. Tal es lo que se desprende de los terminas del Art. 713, que dice que la posesien clandestina es la que se ejerce, oculthndola a los que tendrian derecho a oponerse a ella. Tratandose de cosas muebles, es facil que pueda darse el caso de una posesiOn clandestina. Trateudose de inmuebles, es dificil, casi imposible. El ejemplo que se puede dar es el de una servidumbre que se construye subterreneamente, coma si una persona cavare un subterrineo por debajo de la propiedad del vecino, sea para_transitar por el o para construir un acueducto. El vicio de clandestinidad es, coma el de la violencia, relativo temporal. Es relativo, porque solo se puede invocar por el que tiene derecho para oponerse a la posesien. No es necesario que el poseedor clandestino oculte su posesien de todos; basta que la oculte del propietario o de cualquiera que tuviere derecho a oponerse; la simple lectura del Art. 713 lo da a entender asi. Es temporal, porque desapareciendo el vicio, se transforma en posesiOn

— 155 — LA MERA TENENCIA. — El Art. 714 se ocupa de la mera tenencia, y dice: "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como duefio, sino en lugar o a nombre del duerio. El acreedor prendario, el secuestre, etc.". La mera tenencia 'es lo contrario de Ia posesiOn; es el termino opuesto. Hemos visto que la posesiOn ester constituida por Ia concurrencia de dos elementos: el corpus o tenencia material de la cosa, y el Animus o intention de obrar como duefio de la cosa. La tenencia supone exclusivamente el hecho material de tener la cosa en su poder, pero la falta el Animus. El mero tenedor no es minca poseedor, ni puede llegar a serlo. -Respect° de la cosa que esta en poder del mero tenedor, es poseedor la persona con quien el tenedor haya celebrado el contrato. La mera tenencia puede tener su origen en la ley o en un acto juridico. Asi, son meros tenedores: el arrendatario de la expsa arrendada, de la cual tiene el gore en virtud de un contrato celebrado con el propietario o poseedor, al cual pager una renta. Per eso se dice que la posesiOn se conserver aunque se transfiera la tenencia a otra persona. Tambien son tenedores: el depositario, el comodatario, el secuestre, el acreedor prendario, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho a Ia Habitation, etc. Asi, el comodatario ester obligado a devolver la cosa; el usufructuaHo, si bien es duerio de su derecho de usufruct°, no es poseedor de la cosa, lo que se desprende de Ia naturaleza misma del derecho de usufructo, Lo dicho se aplica a todo el que tiene una cosa en su poder reconociendo dominio ajeno. Todo .esto ester reglamentado en la misma forma en el Art. 714. Los caracteres que presenta la mera tenencia son tres: es absoluta, es perpetua y es indeleble. Es absoluta, porque existe con relaciOn a todo el mundo. El mero tenedor tiene el corpus, pero no el animus; de manera clue no puede aparecercomo poseedor ni ante el duerio de la cosa, ni ante hadie, pues es sac) mero tenedor. Asi, el carActer de mero tenedor puede serle opuesto no solo por el que transfiriO la tenencia, sino por cualquiera otra persona. Asi, si yo he arrendado a Pedro una casa que no me pertenece, el verdadero duefio puede entablar action en contra de Pedro, y este no podria alegar que es poseedor, porque es mero tenedor con respecto a todo el mundo. La mera tenencia es perpetua en el sentido de que se transmite a los herederos del tenedor. Seem el Art. 1097: Ios asignatarios a titulo universal se Ilaman herederos y representan al difunto en todos sus derechos y obligations transmisibles, y entre Ias obligaciones que tenia el difuntó se encuentra la de restituir la cosa de que era tenedor en la epoca fijada por la ley o por convention, y esta obligaciOn se transmite a los herederos, de manera que éstos siguen siendo meros tenedores Ia cosa. Finalmente, la tenencia es indeleble, porque no se transforma por .

el transcurso del tiempo en posesiOn, n habilita en ningim cam Para

— 156 — prescribir; consecuencia de todo esto es que la tenencia no autoriza al tenedor para ejercer acciones posesorias; por excepcien, puede intentar la querella de restablecimiento, porque mks que una action destinada a proteger la posesiOn, es esta una action tendiente a evitar que nadie se haga justicia por si mismo. Por iguales razones, en contra del tenedor no se puede entablar la action reivindicatoria, porque esta action esta destinada a recuperar la posesiOn, y mal puede recuperarse de quien no la tiene. Finalmente, el mero tenedor no podrk nunca prescribir, porque la tenencia es indeleble. A este respecto, el Art. 716 dice: "El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesien, salvo el caso del Art. 2510, regla 3.R". La regla 3. a del Art. 2510 dice que la existencia de un titulo de mera tenencia hark presumir mala fe, y no dark lugar a la prescripciOn; y por su parte, el Art. 730 agrega: "Si el que tiene la , cosa en lugar y nombre de otro, la usurpa, dândose por duerio de ella, no se pierde por una parte la posesiem ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesien de la cosa, y pone fin a la posesien anterior". Todas estas disposiciones se refunden en un principio que es un axioma de Derecho: "Nadie puede mejorarse su propio titulo por acto de su propia y exclusiva voluntad". Este principio se funda en que entre la tenencia y la posesien no hay sino una diferencia subjetiva, que es el estado de Animo. El poseedor tiene el animo de duerio, y el tenedor reconoce dominio ajeno, y el cambio de este Animo no lo acepta la ley, porque equivaldria a autorizar la usurpaciOn y el despojo, y seria muy dificil probar que el cambio no se ha operado en el knimo de un mero tenedor. Si se tratara de cambiar la tenencia en posesiOn por el solo hecho de cambiar la voluntad del tenedor, que un buen dia amaneee on el deseo de constituirse en poseedor, la ley no lo acepta. Consecuente con este principio, el inc. 2 del Art. 719 dice, empleando impropiamente la palabra poseer, que: "Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuation del mismo orden de cosas". El que empeze siendo tenedor, la ley lo considera siempre como mero tenedor. El rigor de este principio no tiene sino dos excepciones: la primera es la que cita el Art. 716, y que esta contenida en la regla tercera del Art. 2510. De esta excepciOn nos ocuparemo's al tratar de la prescripciOn. Propiamente, en este caso no hay una excepciOn, sino que el duefio ha realizado ciertos actos que hacen presumir In renuncia de su derecho. El otro caso de excepciOn es el del Art. 730, que dice: "Si el que tiene Ia cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa, dândose por duerio de ella, no se pierde, por una parte, la posesien, ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre Ia cosa. En este caso, la persona a quien se enajena adquiere la posesiOn de la cosa, y pone fin a la posesiOn anterior". Este; significa que si, por ejemplo, el arrendatario amanece un

índice

— 158 — to constituido por la circunstancia de colocar la cosa a disposiciOn del

poseedor. Asi, el que encuentra un tesoro, no necesita tomarlo y echdrselo al bolsillo para adquirir la posesiOn de 61: le basta con ponerlo a descubierto para que quede a su disposiciOn. Lo mismo sucede con las formas de tradiciOn ficta. Al hablar del corpus en la adquisiciOn de la posesiOn, hay que hacer distingos respecto del titulo. Si el titulo es constitutivo de dominio, bastard la ejecuciOn de los actos que constituyen el modo de adquirir, pues sabemos que en estos casos el titulo y el modo se confunden. No sucede lo mismo cuando el titulo es traslaticio de dominio, pues en estos casos es necesaria la tradiciOn. Asi, el que compra una cosa, no la tiene a su disposiciOn en virtud del contrato de compra-venta; la compra-venta lo coloca imicamente en situaciOn de exigir la tradiciOn de la cosa, y es esta la que lo viene a colocar en la situaciOn de poseedor, es decir, es la tradiciOn el hecho que viene a poner la cosa a su disposiciOn. Por eso, el Art. 702 exige que haya tradiciOn cuando el titulo es traslaticio de dominio. Como la ley no ha distinguido y hay diversas clases de tradiciOn, cualquiera de ellas es suficiente para constituir la posesian. Por eso es que, tratändose de inmuebles, la posesiOn no se adquiere sino me aiante la inscripciOn del titulo en el Conservador de Bienes Raices. El Art. 724 dispone que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por inscripciOn en el Registro del Conservador, nadie pod/A adquirir la poseskin de ella sino por este medio". De manera que, trath,ndose de bienes raices, no hay posesiOn sin inscripciOn. En esto reside la enorme importancia de la inscripciOn, Es la Unica manera de adquirir la posesiOn de los bienes inmuebles, y mientras la inscripciOn subsista, la posesiOn esta al abrigo de toda perturbaciOn. El Art. 728 dispone a este respecto: "Para que cese la posesiOn inscrita, es necesario que la inscripciOn se cancele, sea por volutad de las partes- o por una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripciOn, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existente". -

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Desde que para adquirir la posesiOn se necesita el animus, solo pueden adquirir los que tienen voluntad; pero las reglas generales en orden a la capacidad para obligarse que se registran en los Arts. 1447 y siguientes, no tienen aplicaciem en esta materia. La reglamentaciOn de la capacidad para adquirir la posesiOn, hay que buscarla en el titulo de la posesiOn y la del Art. 723, que dice: "Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no nec,eSitan de autorizaciOn alguna `para adquirir la posesiOn de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensiOn material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizaciem que competa. Los dementes y los in-

1NO fantes son ineapaces de adquirir por su voluntad la posesi6n; sea para si mismos o para otros". Para adquirir Ia posesiOn y poseer, basta tener voluntad, y por eso las mujeres casadas, los menores adultos, los impfiberes mayores de 7 arias, los predigos, pueden adquirir la posesiOn; pero no pueden ejercer por si solos los actos de poseedores, porque esos actos importan obligaciones, y entonces tienen aplicaciOn las .reglas de la capacidad para obligarse. Respect() de los inmuebles si que se siguen las reglas generales. Los dementes y los infantes no tienen voluntad, y no teniendola, no puéden adquirir la posesiOn., ni para si ni para otros, por si solos. Los sordo-mudos pueden adquirirla, porque tienen voluntad; las personals juridicas tampoco tienen voluntad, ,porque tienen alma ni cuerpo, y los religiosos tampoco la tienen, porque son muertos civilmente respecto del derecho de„Ipropiedad. Art. 723, que reglamenta esta materia, dice: "Los quepueden administrar libremente... etc.". Segal). el Art. 720: "La posesiOn puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para si, sino por su mandatario, o por sus representantes legales". Esta no es sino una aplicaciOn de la reglas generales, segan las cuales se puede hacer por medio .de mandatario todo lo que se puede hacer personalmente, salvo .aquello que la ley expresarnente exceptfia. En este caso no hay excepcien, sino que la ley misma permite que la posesiOn se adquiera por medio de representante. Cuando una persona adquiere la posesiOn para otro, necesita tener la intenciOn de adquirirla para su representante o mandante; por eso es que los dementes y lop inTantes no pueden adquirir is posesiOn para otras personas, porque son Ina capaces para tener intenciOn. Cuando la posesien se adquiere por una persona distinta del poseedor, hay que •distinguir, para los efectos de determinar el momento en que el poseedor adquiere Ia posesiOn, si el mandatario o representante estaba o no autorizado para ello. El Art. 721 contempla esta situaciOn, y segfin 01, la posesiOn empieza en el representado en el momenta en que ha sido adquirida por el representante, si este estaba autorizado para ello; pero puede suceder perfectamente que el que tome la posesiOn a nombre de otro no sea su mandatario ni su representante legal, que sea lo que en Derecho se llama un agente oficioso. En tal caso, sin la voluntad del representado o adquirente, no puede comenzar la posesiOn, y de ahi que la ley haya dispuesto que en este caso es necesario que la persona a cuyo nombre se toma la. posesiOn, ratifique lo , obrado por el agente oficioso, y los efectos de esta ratificacien se retrotraen al momento en que la posesiOn fire tomada por el agente oficioso. El Art. 721, citado, dice: "Si una persona toma la posesiOn de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesiOn del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conoci-.

160 — rniento. Si el que toma la posesiOn a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseera esta, sino en virtud de su conocimiento y aceptaciOn; pero se retrotraera su posesiOn al momento en que fue tomada a su nombre". La posesi6n es un hecho, y como tal, es exclusivamente personal, es decir, que no se transfiere ni se transmite; la posesiOn no se hereda ni se compra. Este principio lo enuncia el Art. 717, que dice: "Sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesiOn del sucesor principia en el, a menos que quiera afiadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades vicios..." De manera que todo individuo que entra a gozar de una cosa, sea por acto entre vivos, sea por sucesiOn por causa de muerte, no adquiere la posesiOn de su antecesor, sino que inicia una posesiOn; de ahi que Para averiguar si un poseedor es regular o no, si es o no vicioso, basta mirar al actual poseedor. Esta idea esta muy Bien explicada en el COdigo Civil. Asi, siempre habla de que la posesiOn se adquiere, principia o comienza, y si alguna duda quedara, ella desaparece ante la disposiciOn del Art. 717, preinserta. Corrobora esta doctrina la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En el proyecto del COdigo Civil se aceptaba la doctrina frarcesa, segim la cual la posesi6n se hereda. La comisiOn innov6 a este respecto, y estableci6 la regla de que la posesiOn no se traspasa ni por acto entre vivos ni por causa de muerte. Consecuencia de este principio es que los vicios de que pueda adolecer una posesiOn, no se traspasan a los sucesores del poseedor vicioso, a cualquier titulo que hayan sucedido. El hecho de que un poseedor sea irregular, no quiere decir que los sucesores tambien lo sean; 6sta es la razOn por la cual puede adquirirse por prescripciOn lo que el tradente no tuvo derecho de adquirir de este modo. El COdigo Civil consagrO esta doctrina por razones de conveniencia general: en un pais como el nuestro, en que la propiedad esta mal constituida, habria sido muy inconveniente que la posesiOn se hubiera heredado con todos sus vicios, pues nadie habria podido llegar a adquirir una cosa por prescripciOn, ya que Codas las posesiones habrian carecido de uno o mas de los requisitos legales. Asi, quien adquiera una cosa por acto entre vivos, sera poseedor regular, aunque su antecesor no lo haya sido. Por eso es que el Art. 683 dice que: "La tradiciOn da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sefialan, el derecho de ganar por la prescripciOn el dominio de que el tradente carecia, aunque el tradente no haya tenido ese derecho" . Por la misma razOn, el Art. 730, que niega al tenedor el derecho de convertirse en poseedor, agrega, que si el tenedor enajena la cosa a su propio nombre, la persona a cuyo favor se enajena adquiere la posesiOn de la cosa y pone fin a la posesiOn anterior, porque la posesiOn es un hecho estrictamente personal, que comienza en todo caso con el poseedor.

— 161 — Por eso es posible entre nosotros que sea poseedor regular vied arranca su titulo de un poseedor irregular, y viceversa. En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, pkg. 17, de Ia seccien Derecho, hay un interesante articulo de don Jose Ram& Gutuerrez, en el cual se exponen con mucha claridad las razones que hay para creer que, seem nuestro Cedigo Civil, la posesien no se transfiere ni se transmite. Pero si bien la posesien no se transfiere ni se transmite, y comienza en todo caso con el poseedor, el Art. 717 autoriza al poseedor para afiadir su posesien a la de sus antecesores. En realidad este caso, no es la posesiOn misma lo que traspasan, sino las ventajas que de ella derivan, entre las cuales ester la de ganar la cosa por prescripcien. Sabernos que el sucesor sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, y las ventajas de Ia posesiOn coiistituyen un derecho, y por lo tanto, pueden sucederse. Este es un derecho que solo puede indicar el poseedor. La ley • no lo obliga a acogerse a el; cada cual sabre si le conviene o no unir su posesien a la de sus antecesores. La razOn que la Iey ha tenido para obrar asi, es el hecho de que las cocas ,pasan de una mano a otra con mucha frecuencia, de manera que se hace dificil que un poseedor alcance.a poseer por si solo el tiempo necesario para prescribir; de ahi que le otorgue el derecho de Emir su posesien a Ia de sus antecesores para completar eI tiempo que la ley exige. Este derecho o facultad del poseedor ester sometido en su ejercicio a dos condiciones o restricciones, que hay que teller muy presente. El poseedor, que haciendo use de este derecho afiade su posesien a la de sus antecesores, tierie que tomarla con todas sus calidades y vicios, con todo lo bueno y lo malo que ella tenga; tiene en este caso perfecta aplicacien el adagio vulgar que dice que hay que estar a las duras y a las maduras. De manera que si el actual poseedor es regular, y el antecesor era irregular,. al unirse ambas posesiones, el actual poseedor no queda en la calidad de poseedor regular. Lo mismo cabe decir si la posesien ester atacada de cualquier otro vicio. Por eso es que la ley deja al arbitrio del poseedor el acogerse ono a esta franquicia: el vera lo que mas le conviene. La otra condicien es que cuando se agrega una serie de poseedores anteriores, la posesiOn de todos ellos debe haber sido ininterrumpida, cual significa que no solo la posesien de ca.da uno ha de ser continuada, sino que el poseedor actual debe tomar todos los poseedores en el orden en que hayan ido sucediendo, sin que le sea licito andar saltando de un poseedor a otro, eligiendo los que hayan poseido en. mejores condiciones. Si en la serie de poseedores los ha habido regulares o irregulares, tendrfi que tomarlos todos y no pocIs elegir los regulares. .

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Los_ mismos principios expuestos sabre acumulaciOn de posesiones se cOntienen en el Art. 2500, que dice: "Si una cosa ha sidoposeida su- cesivarnente y sin interrupcien por dos o mas personas, el tiempo del antecesor puede ono agregarse al tiempo del sucesor, seem lo dispuesto 11*

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— 164 — de nada le sirve, puesto que no tiene la cosa a su disposiciOn. A primera vista parece que hubiera una contradicciOn entre lo que aqui exponemos y lo dicho anteriormente; pero, examinando la cuestiOn, se ve que en nada se contradicen. Hemos serialado como un caso en que se pierde la pasesiOn el de las especies al parecer perdidas; y el Art. 727 dice que: "La posesiOn de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero". En el caso de las especies al parecer perdidas, la cosa no esti a ‘disposiciOn del poseeclor, por cuanto otra persona la tiene en su poder, mientras que en el caso a que se refiere el Art. 727, la cosa estk en poder del duerio; no ha salido de manos de este, solo que se ignora accidentalmente su paradero, lo que no quita de que la cosa este a disposiciOn de su duerio, el cual puede venderla, y asi, si vendiera todo el mobiliario de su casa, la especie cuyo paradero se ignora, quedaria incluida, lo que no podria suceder con una especie al parecer perdida, porque esta no se encuentra en poder del duefio. Finalmente, se pierde la posesiOn por la pêrdida del Animus, aunque se conserve el corpus, en ciertos casos. Esta situation es un poco dificil de concebir. El caso que puede citarse como ejemplo es el del constitutum posessorium, esa forma de tradiciOn de las cosas muebles, por la cual el que tiene la cosa como duerio se convierte en tenedor precario de ella. Las reglas expuestas sobre la adquisiciOn, conservation y perdida de la posesiOn, sufren modificaciones importantes, tratândose de bienes inmuebles, por lo cual tenemos que dedicar a estos un pärrafo especial.

— 165 — LA ADQUSICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION DE BIENES INMUEBLES El Art. 686 del COdigo Civil establece que is tradiciOn del dominio sobre bienes raices se efectuath por la' inscripci6n del titulo en el Registro del Conservador, instituciOn que la ley chilena cre6 y reglamente, no solo por ser Ia propiedad raiz la base de la riqueza privada, sino para darle publicidad a la riqueza territorial, y ponerla, como dice el Mensaje con que se acompailO el COdigo Civil, en un cuadro a Ia vista de todos pero al dictarse el COdigo Civil, el legislador se encontr6 con que los inmuebles en Chile no estaban inscritos, y la nueva instituciOn venia a revolucionar profundamente el regimen de la propiedad raiz. Dos caminos pudo haber seguido el legislador para normalizar el nuevo sistema: obligar a todos los propietarios a inscribir sus titulos dentro de cierto plazo, estableciendo severas sanciones para los que no lo hicieran, o bien, jar la inscripciOn al arbitrio de los particulares. Casi todos los paises que han seguido nuestro COdigo han adoptado el primer sistema. En nuestro propio pais, se adoptO respecto de Ia propiedad salitrera una ley dictada en 1907. Esta ley oblige) a todos los propietarios a hacer valer sus derechos dentro de cierto plazo, bajo pena de caducar todos ellos si no lo hacian. Algo anilogo piensa hacerse con la propiedad del sur de Ia. Repiiblica, que se encuentra en una situacien parecida. El COdigo Civil pudo. haber seguido este camino ; seguramente habria sido el mejor 'sistema, pero, por desgracia, el legislador no se atrevin a hacer la obra completa. Sin duda se asustO de la grandeza misma de su obra y dejO la inscripdiem como facultativa, de tal manera que cuando el ihrnueble fuera objeto de algun acto juridico, vendria a efectuarse la inscripciOn en el competente registro. Las razones de esta manera de proceder se dan en el Mensaje mismo. Se creyO que con el tempo todos habrian inScrito sus titulos, de tai manera que la inscripciOn, posesiOn y propiedad llegarian a ser terminos sinOnimos. Como consecuencia de este criterio del legislador, que dejO Ia inscripciOn al arbitrio de los particulares, se ha llegado a producir en Chile una doble categoria de bienes raices: los inmuebles inscritos y los inmuebles no inscritos; y esta doble situaciOn la prevee y reglamenta el COdigo Civil. A tray& de este estudio iremos anotando en cada caso la diversidad de disposiciones que se refieren a una y otra categoria. Asi, en el titulo de Ia posesi6n, tenemos los Arts. 728 y 729, que se refieren, el primero a los inmuebles inscritos, y eI segundo, a los inmuebles no inscritos: En las acciones posesorias encontraremos igual situaciOn en los Arts: 924 y 925. En materia de prescripciOn, hay reglas especiales respecto de los inmuebles inscritos, en el Art. 2505. En materia de tradiciOn tambien encontraremos reglas especialep para los inmuebles que no han sido antes inscritos y los que lo han sido.

— 166 — Los Arts. 686, 692, 693, 724, 726, 728, 730, 924, 925 y 2505 se refieren a la posesien de los inmuebles, y entre estas disposiciones se encuentran unas para los inmuebles inscritos y otras para los no inscritos. A fin de poder llegar en esta materia a la verdadera solution, porque el COdigo Civil tiene vacios muy grandes e imposibles de llenar, hay que distinguir entre las dos categorias de inmuebles. Los errores de los jurisconsultos, profesores y tribunales a este respecto, provienen generalmente de la confusion entre esas dos categorias de bienes raices. En este estudio trataremos de llegar, si no a la verdad misma, lo Inds cerca posible de ella.

SITUACION DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS. — Con respecto a los bienes raices que no están inscritos, la situation es exactamente analoga a la de las cosas muebles, es decir, cualquier individuo que se apodere materialmente de un inmueble no inscrito, adquiere posesiOn de el, aunque sea en forma violenta o clandestina, y pone fin a Ia posesiOn anterior. El Art. 729 no da, lugar a discusiones sobre este particular, cuando dice: "Si alguien, pretendiendose duelio, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo titulo no esth, inscrito, el que tenia la posesien la pierde". Este articulo no es sino un corolario del Art. 726, que dice: "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ânimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente excepthan". Tenemos entonces que la posesiOn de un inmueble no inscrito se puede adquirir por un simple apoderamiento. Esto es, hasta cierto punto, un castigo impuesto por la ley a los propietarios negligentes, que pudiendo haber inscrito sus titulos no lo hicieron. Pero lo dicho solo tiene lugar cuando se invoca un titulo constitutivo de dominio o el simple apoderamiento material de la cosa, porque si se invoca un titulo traslaticio de dominio, es necesaria la tradiciOn, y esta no se verifica sino por medio de la inscripciOn. Por eso el Art. 724 dice que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por inscripcien en el Registro del Conservador, nadie podrO, adquirir la posesien de ellas, sino por este medio". Este articulo no distingue entre los inmuebles inscritos y los no inscritos, de manera que no le es licito al hombre distinguir. Ademks, este principio del Art. 724 es un principio fundamental en materia de posesien de inmuebles; pero por cierto que solo rige cuando se invoca, un titulo traslaticio de dominio, pues solo en estos casos es necesaria la tradicien. Si para poseer un inmueble que no ha sido antes inscrito, es necesaria la inscripcien, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, esta inscripcien debe hacerse en conformidad a los Arts. 693 del COdigo Civil, y 58 del Reglamento del Conservador, esto es, d'andose cuenta previamente al ptiblico de que se va a hacer esta inscripciOn. Asi, Juan, po.

— 167 — seedor de un inmueble no inscrito, lo vende a Pedro; para que Pedro adquiera en este caso la posesiOn, es necesaria la inscripciOn, porque el tt. tulo que invoca es traslaticio de dorainio, y esa inseripciOn debe hacerse previa publicaciOn de los avisos exigidos por las disposiciones anotadas. TenemOs, en resumers, que para adquirir la posesiOn regular de un inmueble no inscrito, es necesaria la inscripciOn solo cuando el titulo es traslaticio de dominio, porque sOlo en ese caso el Art. 702 exige que ya tradiciOn para que Ia posesiOn sea regular. Asi, el heredero de un poseedor adquiere la posesiOn legal de un inmueble no inscrito sin necesidad de inscripeiOn alguna, porque la posesiOn de la herencia se le defiere por el solo ministerio de la ley, en. el moment° mismo de deferirse la sucesiOn; y el Art. 688 sOlo exige que practique ciertas inseripciones para disponer de los bienes hereditarios, no para poseer. En cuanto a Ia posesiOn irregular de un inmueble no inscrito, puede ella adquirirse por el simple apoderamiento de la cosa, seem lo dispuesto en los Arts. 726 y 729, que ya hemos coplado. Hay, pues, diferencia en lo que se refiere a los inmuebles no insbritos, segim la naturaleza del titulo y segim la calidad de la posesiOn que se adquiere.

SITUACION DE LOS INMUEBLES INSCRITOS. Por las razones ya tantas veces expresadas, el legislador estableci6 el Registro del Conservador de Bienes Raices, para dar publicidad y estabilidad a la propiedad territorial. Por eso exigiO que toda transferencia de dominio se inscribiera en el Registro, sefialando como obligatoria is inscription en el Art. 52 del Reglamento. Obedeciendo a estos mismos propOsitos, no solo exigiO la inscripciOn como imica forma de efectuar la tradieiOn de los inmuebles, sino que tambiên exigi6 que los herederos practicaran ciertas inseripeiones, y que tambien se inscribiera la sentehcia que declara la preseripciOn adquisitiva de un bien raiz. En estos dos iiltimos casos la inseripeiOn se exige, no para adquirir el dominio de Ia cosa, sino para mantener su historia ininterrumpida. Pero tampoco el legislador se contenth con esto; dispuso, ademfis, que la inscripciOn era la Tunica raanera de adquirir la posesiOn de un bien raiz. Esto lo dice el Mensaje. Con este propOsito di6 el catheter de poseedor'de un inmueble al que tiene el titulo inscrito a su nombre. Cre6, pues, una verdadera institution que se desprende de diversos articulos del COdigo Civil., No sOlo dispuso en el Art. 686 que la tradiciOn del dominio de los bienes rakes se efectuara por la inscripciOn del titulo en el Registro del Conservador, y no sOlo dijo en el Art. 696 que los titulos cuya inseripciOn se prescribe en los articulos anteriores no dathn o transferithxi la posesiOn efectiva (1) del respectivo derecho, mientras Ia inscripciOn no se efectiie de la manera que en dichos Arts. se expresa, sino que fue mhs lejos, disponiendo en el Art. 724 que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn –

(1) Verdadera, real

— 168 — en el Registro del Conservador, nadie podrk, adquirir la posesiOn de ellas, sino por este medio"; y consignando en el Art. 728 un principio que constituye la inviolabilidad mks absolutes de la propiedad inscrita: "Para que cese la posesien inscrita, es necesario que la inscripcien se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial". Mientras subsista la inscripcien, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesien de ella ni pone fin a la posesiOn anterior. Por eso fue que el inciso final del Art. 730 dice que: "Si, el que tiene cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por duerio de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesiOn, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcien". A estos casos se refiere el Art. 726, cuando dice que sus disposiciones no tendrhn lugar en los casos que las leyes expresamente except Clan, y los casos que las leyes except Clan son aquellos en que el individuo tiene titulo inscrito, porque en tal caso no pierde la posesien por el simple apoderamiento que otro haga de la cosa. Como corolario de todas estas disposiciones, el Art. 924 dispone que: "La posesien de los derechos inscritos se prueba por la inscripcien, y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un ario completo, no es admisible ninguna prueba de posesiOn con que se pretenda impugnarla", y cierra esta serie de disposiciones el Art. 2505 que dice que: "contra un titulo inscrito no tendrk, lugar la prescripciOn adquisitiva de bienes raices, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro titulo inscrito; ni empezark a correr sino despues de la inscripciOn del segundo". De modo que los Arts. 686, 696, 702 inc. final, 724, 728, 730 inc. final, 924 y 2505, son las disposiciones legales que en Chile establecen lo que se llama la "teoria de la posesiOn inscrita", y que forman un sistema perfectamente legico y armOnico; cornienza con la exigencia de la inscripcien para la tradition de los bienes raices, y termina disponiendo que los bienes raices son imprescriptibles, cuando han sido inscritos, a menos que se invoque otro titulo inscrito. -

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Cuando estudiamos los objetos y finalidades del Registro Conservatorio, dijimos que uno de ellos era que la inscripciOn sirviera como medio de adquirir, conservar y probar la posesien de los bienes raices. Es el finico medio de adquirir la posesien cuando el titulo es traslaticio de dominio, en conformidad al Art. 724; es la manera de conservarla, porque el Art. 726 dice que para que cese la posesien es necesario que la inscripciOn se cancele, y que mientras la inscripcien subsista, el que se apodere de la cosa, no adquiere la posesiOn; y es manera de probarla segun el Art. 924. Siendo asi, es claro que los Arts. 726 y 729 no tienen ninguna aplicacien al tratarse de inmuebles inscritos, porque si bien el Art. 726 dice que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con knimo de hacerla suya, tambión es cierto que agrega "menos en los casos

-169-que las leyes expresamente exceptian", y es un caso expresamentp exceptuado por la ley el de los inmuebles inscritos, desde que el Art. 724 dice que no se puede adquirir posesiOn de ellos sino por la inscripciOn. En cuanto al Art. 729, basta leerlo para ver que no tiene aplicaciOn en este caso, puesto que se refiere a los inmuebles no inscritos. De todo este conjunto de disposiciones legales, resiilta que la inscripciOn no solo es manera de hacer la tradiciOn de los derechos reales constitutivos a de bienes raices, no tan solo es manera de transferir el dorninio, sino que es, ademds, la mica manera en Chile de adquirir la posesiOn de los bienes raices cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio; de donde se deriva esta conclusiOn de que es la inscripciOn la que da la posesiOn, y que es poseedor de un inmueble eI que tiene el titulo inscrito a su nombre. Tratindose de inmuebles inscritos, la ley no atiende al apoderamiento material. La ley presume de derecho que el que tiene el titulo inscrito tiene el corpus y el animus. Esta es la enorme ventaja que reporta la inscripciOn; quien tenga titulo inscrito, ester seguro de que no sera perturbado en la posesiOn de la cosa, y la inscripciOn Viene a ser sinOnirno de posesiOn. Podria verse en esto una contradicciOn con eI Art. 700, pero no hay que olvidar que por encima de las definiciones y de los conceptos juridicos esti la conveniencia colectiva, y asi como se finge la entrega de un bien raiz mediante la inscripciOn, no hay inconvenience para que Ia posesiOn se adquiera en la misma forma. COMO SE ADQUIERE Y CONSERVA LA POSESION DE LOS BIENES INSCRITOS. —.Para determiner la manera de adquirir esta posesiOn, debemos distinguir la naturaleza del titulo que invoca el poseedor. Si eI titulo es -constitutivo de dominto, debemos desde luego descartar la ocupaciOn, que no sirve en Chile para adquirir bienes raices (1) : quedarian la accesiOn y la prescripciOn. Tratindose de estos modos no es necesaria la .inscripciOn, porque basta con el solo modo de adquirir. Es dificil que se presente el caso en materia de accesiOn ; podria darse en la formaciOn de nueva isla, o en la avulsiOn, o en el aluviOn. En todos estos casos, Ia inscripciOn existence cubre los aumentos que la heredad recibe par accesiOn. En materia de prescripciOn, tampoco es necesaria la inscripciOn, porque, como ya Io hemos dicho, basta un solo modo para adquirir. Esto debe entenderse sin perjuicio de que si el prescribiente quiere hacer valer sus derechos contra terceros o acogerse a los beneficios de la inscripciOn, lo haga con la sentencia que declare la prescripciOn. Si se adquiere por sucesiOn por causa de muerte, tampoco es necesaria la inscripciOn, Ia cual solo la exige la ley para que el heredero pu,eda disponer de los bienes hereditarios. (1) En Chile no pueden enconirarse bienes inmuebles que no tengau duel°, "Res Nullius", segine el art, 590 del C. C.

— 170 — Pero si el titulo es traslaticio de dominio, como se necesita la entrega de la cosa para entrar en posesiOn de ella, puesto que el titulo solo crea derechos y obligaciones, entonces si que es necesaria la inscripciOn; y no solo por esta razOn, sino porque el Art. 702 dice que sera, adernds, necesaria la tradiciOn si el titulo es traslaticio de dominio Resulta de lo dicho que toda posesibn de bienes raices inscritos, cuando e.1 titulo que se invoca es traslaticio de dominio, requiere una inscripciOn, y no solo la posesiOn regular, como pretenden algunos, sino tambien la posesiOn irregular. Tratandose de la posesiOn regular, no hay cuestiOn, pero tratindose de la posesi6n irregular, hay algunos que niegan la posibilidad de la inscripciOn, funclandose en el Art. 708, que dice: "PosesiOn irregular es la que carece de uno o mhs de los requisitos seiialados en el Art. 702". Y como estos requisitos son: justo titulo, buena fe y tradiciOn si el titulo es traslaticio de dominio, siendo la inscripciOn la tradiciOn en el caso de los bienes raices, di cen que la falta de la inscripciOn hace que posesiOn sea irregular, pero que hay poseskn. .

Pero la verdad es que en materia de bienes raices inscritos, no puede adquirirse sin la inscripciOn, ni aun la posesiOn irregular. Esta es la doctrina alas aceptada por los tratadistas y por los Tribunales. Podra haber posesiOn irregular de un bien raiz por falta de un justo titulo, de buena fe, pero no por falta de inscripciOn, porque mientras subsista una inscripciOn, el que la tiene a su nombre es poseedor, y el que se apodera de la cosa, no pone fin a la posesiOn anterior, no adquiere nueva posesiOn. En caso contrario, la disposiciOn del inc. final del Art. 728 seria una frase sin sentido, puesto que dice que mientras subsiste la inscripciOn, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella, ni pone fin a la posesiOn existente; y tambien careceria de sentido el Art. 2505, que dice que contra titulo inscrito no tendra Lugar la prescripciOn, sino en virtud de otro titulo inscrito; y si la posesiOn irregular de la cosa pudiera adquirirse sin inscripciOn, llegariamos forzosamente a la conclusion de que habria prescripciOn en contra de un titulo inscrito, puesto que la posesiOn irregular conduce a la prescripciOn extraordinaria, y como el Art. 2505 no ha distinguido, ha excluido las dos especies de prescripciOn en contra de un titulo inscrito. :Por lo demas, ya hemos vigto que el Art. 724 dice que si la cosa es de agueIlas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn en el Registro deI Conservador, nadie podra adquirir posesiOn de ella sino por este medio. Tampoco este articulo distingue entre la posesiOn regular y la irregular, y donde la ley no ha distinguido, no le es licito al hombre distinguir. Llegamos, pues, a la conclusion de que para adquirir la posesiOn regular e irregular de un bien raiz inscrito, es necesaria la inscripciOn; tratândose de la posesiOn regular, en virtud de lo dispuesto en los Arts. 702 y 724, y traandose de la irregular, en conformidad a los Arts. 724, 728 inciso final y 730.

— 171 —

De los principios expuestos emanan estas dos importantes consecuencias: 1.°) Que basta la inscripciOn para que se adquiera Ia posesien, aunque el poseedor no entre realmente en el goce de Ia cosa a que la inscripcien se refiere; y 2.°) Que el simple apoderamiento material de un inmueble inscrito no sirve para adquirir su posesiOn ni pone fin a la posesiOn anterior: el que tiene titulo inscrito, no la pierde sino por otra inseripciOn. De manera que el que se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble inscrito, no adquiere posesiOn de el. La ragn es muy sencilla: para adquirir la 'posesien se 3aecesita el animo de ser duel y senor, y tratandose de inmuebles inscritos, el anima lo tiene el que tient el titulo inscrito. El Art. 729 no tiene aplicaciOn en este caso, y la mayor parte de los errores que se cometen en esta materia provienen precisamente de querer aplicarlo. De no ser asi, no habria modo de conciliar la disposiciOn del Art. 729 con la del Art. 728; y tampoco es aplicable 'el Art. 726, porque dice que no se aplicara su clisposiciOn a los casos expresamente exceptuados por Ia ley, y este es un caso que la ley exceptiaa. Lo dicho basta para ver cOmo se conserva Ia posesien de los hamuebles inscritos; si no se pierde por media de la cancelacien de la inscripciOn, se conserva mientras la inscripciOn se mantenga, es decir, mientras este vigente. COMO SE PIERDE LA POSESION INSCRITA. — Veamos ahora cern() se pierde la posesien inscrita. Siendo la inscripcien la finica manera de adquirirla y conservarla, es Iegico que la imica manera de perderIa sea la cancelacien de la inscripciOn. "Para que cese la posesiOn inscrita —dice el Art. 728—, es necesario quo la inscripcien se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial"; de ahi que no sea aplicable al caso de los inmuebles inscritos' la disposiciOn del Art. 729. Y por eso es tambien que el inc. final del Art. 730 dispone que' si el que tiene una cosa a nombre y en sugar del poseedor inscrito se da por dueflo de ella y la enajena, no se pierde una parte la posesien, ni adquiere por otra, sin Ia competente inscripcien. Cabe preguntarse ahora de mantas maneras puede cancelarse una inscripciOn. La dice el Art. 728: "par voluntad de las partes, o por una •nueva inseripcien en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial". La enumeration que hace este articulo es taxativa, de,manera que, fuera de estas tres -formas, no hay media alguno de poner fin a una posesión inscrita. Se producird la cancelacien de la inscripcien por voluntad de las partes (1), cuando estas convengan en dejar sin efecto una inscripcien y (1) FAI COdigo fra,ne6s llama a esta armonia de voluntades, "Resiliation". Aqui se aeostumbra llamarla "Mutuo disenso", a fin de que no se eonfunda, el boeablo francês, que algunos malamente tradueen "ResillaciOn", eon "RiesoluciOn", que tiene un con‘

— 172 — cancelarla. Se producira por sentencia judicial, cuando se ha seguido 11n juicio y en el obtiene la posesiOn una persona distinta del poseedor inscrito; y por ultimo, el caso de mA,s frecuentê aplicaciOn en la vida diaria, es el de una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; en este caso, la cancelaciOn de la inscripciOn anterior se produce por el solo hecho de verificarse la nueva. No es, pues, necesario que la inscripciOn se cancele materialmente en el Registro, pues esta cancelaciOn se produce ipso jure por la nueva inscripciOn. Esta doctrina ha sido establecida por la Corte Suprema en sentencia dictada el 18 de octubre de 1924, en juicio seguido por doria Ema Barasarte con la Cia. Salitrera "Lautaro" (1) . En este punto se presenta otro problema. Para que cese la inscripciOn, se requiere una nueva inscripciOn en que el poseedor transfiera su derecho a otro. Si el titulo es justo, no hay duda de que este efecto produce; pero puede ocurrir que se otorgue sin que el titulo sea justo, un titulo enumerado en el Art. 704. En todos los casos enumerados en el articulo en referencia, quien aparece otorgando el titulo no es el poseedor inscrito; si el titulo es falsificado, pongamos por caso, es claro que el poseedor inscrito no ha comparecido a su otorgamiento; la nueva inscripciOn practicada en virtud de un titulo otorgado en estas condiciones, 2, tendrA la virtud de poner fin a la posesiOn anterior? 2, se producird la cancelaciOn de la inscripciOn anterior? Una persona tiene un inmueble inscrito a su nombre, y otro pretendiendose mandatario del poseedor inscrito, enajena la cosa a nombre de este; el que compra en estas condiciones, j,adquiere la posesiOn por la inscripciOn de su titulo? La Corte Suprema, en dos casos que se le han presentado, se ha resuelto por la afirmativa. El primer caso fue un juicio de la Compariia Salitrera Alemana con don Pascual Pinto, y la sentencia respectiva fue publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 14, section 1. 1 , pág. 517; y la otra es de fecha de 18 de octubre de 1924, recaida en el juicio ya citado de Ema Barasarte con la Compariia Salitrera Lautaro. En ambos casos, el duerio de una estaca salitrera habia otorgado poder a una persona para que la vendiera, ante un juez de subdelegaciOn. Un mandato otorgado en estas condiciones era iiulo. 'Entablada la reivindicaciOn, los Tribunales declararon nulo el poder, no obstante lo cual acogieron la prescripciOn, fundAndose en que la inscripciOn practicada en virtud de la compra que hicieron al presunto mandatario, habia puesto fin a la posesiOn anterior. Es indudable que la doctrina de Ia Corte Suprema se ajusta a los cepto muy distinto. ("ResiliaciOn" no esta aceptado por la academia de la lengua, ni la trae Escriche). (1) Tomo XXII, pdg. 1085, C. Suprema, (considerando 10.o) Hay otro fallo que es contradictorio y dice que no se pueden aceptar las cancelaciones virtuales y que, por consiguiente, es necesario hacerla real y materialmente en el registro respectivo. — Este fallo que es de una Corte de Apelaciones, se encuentra en eL tome XXVIII, pag. 73 (considerando 2.o) de la Rev. de D. y J.

principios legales. Los titulos justos y no justos autorizan poseer, si bien en un caso la posesiOn es regular y en el otro irregular. Ademds, la ley, en los Arts. 728 y 2505 no ha hecho distinciOn alguna en cuanto a la naturaleza del titulo, y si Ia ley no ha distinguido, no I4 es licit° al hombre distinguir; de no ser asi, llegariamos a la conclusion de la impreseriptibilidad de la acciOn de nulidad, siendo que la ley dispone expresamente lo contrario en eI Art. 1688. Podemos, pues, sentar Ia conclusiOn de que la cancelaciOn a que se refiere el Art. 728 puede hacerse, tanto en virtud de un titulo justo como en virtud de un titulo injusto, si bien en este Ultimo caso la poseskin seria irregular. Claro que en este caso el adquirente ester expuesto a perder la cosa si el duelio la reclama, pero puede sanear su posesiOn con el transcurso del tempo. De los principios expuestos se desprenden dos consecuencias imp ortantisimas 1.°) Que Ia nueva inscripciOn deja vigente Ia anterior, porque tiene la suficiente virtud para cancelarla. La persona en .cuyo favor la nueva inscripciOn se ha otorgado, no adquiere Ia posesión. El sentido comfit ester indicando que sobre una cosa no puede haber sino una posesiOn, y que debe haber una cadena ininterrumpida de poseedores en el Registro; y si la ley admitiera que en el caso propuesto la nueva inscripciOn diera origen a una posesiOn, a pesar de no cancelar la anterior, se vendria por tierra todo el sistema que estamos analizando. Por eso, si el poseedor inscrito no ve cancelada su inscripciOn en ninguna de las formas que indica el Art. 728, la nueva inscripciOn no tiene la virtud de cancelar la suya. Asi, si Juan tiene un titulo inscrito, y un tercero a su propio nombre vende la propiedad a Pedro, y Pedro inscribe su titulo publicando los avisos que prescriben los Arts. 693 del Ceicligo Civil y 50 del Reglamento del Conservador, esta inscripciOn no tendria Ia fuerza suficiente para cancelar la inscripciOn anterior, porque no se ha efectuado en ninguna de las tres formas que taxativamente seiiala el Art. 728, y por lo tanto, .Pedro no adquiriria posesiOn del inmueble en virtud de la inscripciOn practicada. En consecuencia, no pueden coexistir en el Registro del Conservador dos inscripciones a favor de distintas personas sin vinculo alguno entre ellas. Asi se establece en una sentencia que puede consultarse en la Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia 369, p6.g. 927, y en la sentencia 539, pAg. 1135, publicada en la misma Gaceta (1) . .

(1) En estos fallos la C. Suprema partiO de 11, siguiente definiciOn de "Conipetente inscripciOn": "InscripciOn que cumple con los requisitos del Art. 728 del C. " Civil, o sea, que Ia inscripciein nueva del tercero que adquiere la cosa de manos del " tenedor aizado, este ligada con In inseripelOn. anterior". --Pees bien, la misma Cor, to fallO en forma ,distinta en ocasiOn posterior. (Fallo en tomo XXVII, pig. 24; considerando 11.o) y dijo que "Cornpetente inscripciOn" no significa otra cosa que Ia inscrip" ciOn que se conforma a1 C. C. y al reglamento del Registry Conservatorio de Bienes' " raices". — Sin embargo, volviei a la doctrina anterior en un fallo de epoca reciente; este filtffno se encuentra en el tomo XXX, pag. 206 de la Rev. de D. y ,

— 174 — 2.°) Esta doctrina nos lleva a la segunda conclusion a que nos referfamos, y es que para que una inscripciOn ponga fin a la poses* anterior y de origen a una nueva posesiOn, es de absoluta necesidad que esta nueva inscripciOn guarde relaciOn, aunque sea solo aparente, con la anterior inscripciOn. Basta leer el Art. 728 para darse cuenta de que es asi. En efecto, dice que la inscripciOn se cancela por la voluntad de las partes, es decir, por una manifestaciOn de la voluntad de las mismas personas que intervinieron en la inscripciOn que se trata de cancelar, o por una nueva inscripciOn en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro; y en este caso salta a la vista la relaciOn entre la antigua y la nueva inscripciOn. Y por Ultimo, se cancela tambien por sentencia judicial; y si esta situaciOn se produce, es porque se ha seguido un juicio en el cual ha debido oirse al poseedor inscrito, porque las sentencias judiciales no obligan ni afectan sino las personas que han intervenido en el juicio. Es, pues, imprescindible que la antigua inscripciOn se relacione con la nueva, esto es, que haya continuidad en el Registro. Por eso es que una inscripciOn subrepticia no pone fin a la posesiOn anterior, porque no ocasiona una soluciOn de continuidad en el Registro. En el caso del titulo injusto no sucede lo mismo. El titulo injusto guarda relaciOn con el poseedor inscrito. Asi, si se ha suplantado al poseedor y si otro se ha presentado como mandatario suyo sin serlo, o si el titulo adolece de algiin vicio de nulidad, siempre es el poseedor inscrito el que en apariencias transfiere su derecho, de manera que hay soluciOn de continuidad; no se interrumpe la cadena de poseedores inscritos. Podria compararse esta soluciOn de los titulos justos e injustos con el parentesco legitimo e ilegitimo. Ambos son parentescos; lo mismo que en los dos casos anteriores, el titulo guarda una relaciOn con el poseedor inscrito, legal en un caso, ilegitimo en otro, y la situaciOn del tercero que enajena a su propio nombre, seria la de una persona extrafia, que no tiene ningUn vinculo que la ligue, legitima o ilegitimamente, al poseedor inscrito. Esta doctrina ha sido ampliamente corroborada por los Tribunales en los casos citados. Hay, ademas, un folleto de don Alejandro Lira, que se titula "Contra Titulo Inscrito", en el cual analiza detenidamente este asunto y llega a identica conclusion. Segfm el Art. 731: "El que recupera legalmente la posesiOn perdida, se entendera haberla tenido durante todo el tiempo intermedio". La expresiOn "legalmente" quiere decir que la recuperaciOn se efectile por vias legales, y son vias legales, las actions posesorias. Si una persona que tenia la posesiOn de una cosa, la pierde, y la recupera en seguida mediante una action posesoria, la ley presume que ha tenido la posesi6n durante todo el tiempo intermedio. Esta disposiciOn guarda perfecta armonia con el Art. 2502 N.° 2, cuando dice que la interrupciOn natural a que se refiere el ninnero 2 de ese articulo, hace perder todo el tiempo de la posesiOn anterior, a menos que se haya recuperado legalmen-

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— 176 — tos de la prescripciOn se expresaban en una especie de prefimbulo, colocado en el comienzo de la resoluciOn (1) . Conforme lo hemos expresado, la prescripciOn es un modo originario de adquirir el dominio, lo que quiere decir que mediante ella no se opera un traspaso de dominio, sino que es un nuevo dominio que comienza, al mismo tiempo que se extingue uno anterior. Basta pensar,. para darse cuenta de esto, que la prescripciOn es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas. La prescripciOn es un modo que puede ser invocado por cualquiera persona que tenga facultad de poseer, puesto que la posesiOn es la base de la prescripciOn. Las reglas que rigen la prescripciOn son aplicables en favor y en contra de todas las personas juridicas y naturales, en conformidad al Art. 2497, que dice: "Las reglas relativas a la prescripciOn se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libfe administraciOn de lo suyo". Esta disposiciOn tiene una ragn de ser histOrica. En la legislaciOn antigua los bienes de la Iglesia, del Estado y de la Corona eran imprescriptibles. Entre nosotros, en materia de prescripciOn, no hay sino una excepciOn: se suspende la prescripciOn en favor de ciertos incapaces. Por la prescripciOn pueden adquirirse todas las cosas corporales e incorporales, sean muebles o inmuebles, que esten en el comercio humano, salvo aquellas que estân expresamente exceptuadas. El Art. 2498 sienta este principio, cuando dice: "Se gana por prescripciOn el dominio de los bienes corporales raices o muebles, que esthn en el comercio humano, y se han poseido en las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros _derechos reales, que no estân espe cialmente exceptuados". Este mismo concepto lo repite el Art. 2510, cuando dice que "El dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripciOn ordinaria, puede serlo por la extraordinaria". Segiin esto, son

imprescriptibles: En 1.er lugar, las cosas comunes a todos los hombres; En 2.° lugar, los bienes nacionales de uso pUblico, sin perjuicio de que se pueda adquirir por prescripciOn el derecho de hacer uso de esos bienes que otorga la autoridad a los particulares; "En 3.er lugar, el derecho que tienen los propietarios para servirse de las aquas lluvias que corren por un camino, o para torcer su curso,

(1) Algunos autores franceses han estimado que se debia dejar el nombre de "Usucapion" para designar la "prescripciOn adquisitiva", y el de "PrescripciOn" (asi a secas), para la prescripciOn que extingue derechos y acciones. — En tales circunstancias, estaria bien colocada la UsucapiOn entre los modes de adquirir el dominio, y la Prescripci6n propiamente tal, entre los =dos de extinguir las obligaciones.

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en coniormidad al Art. 838, que dice que ninguna prescripciOn puede privarles de este uso; En 4.° lugar, los bienes que por cualquiera razen no estan en. el comercio humano. Asi, una ley de 1874 dispone que no se pueden adquirir en forma alguna, y por lo tanto, tampoco pueden adquirirse por prescripciOn, los terrenos de indigenas, situados en las provincias del sur. La Corte Suprema ha declarado esta doctrina en una sentencia que puede verse en el Tomo 16 de la Revista de Derecho y Surisprudencia, Sec. 1, pig. 338. Los derechos reales son tambien, preseriptibles al igual que las cosas corporates, exceptuandose iinicamente las servidumbres discontinuas o inaparentes en conformidad a los Arts. 882 y 917. El Art. 882, dice: "Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aun el goce immemorial bastare, para constituirlas". Y el 917, agrega: "Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcien, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accien posesoria". Estas disposiciones se explican, porque para *clue haya prescripciOn, es necesaria Ia posesien pfiblica y continua del derecho que se trata de adquirir, y en esta clase de servidumbres faltan estas condiciones. Segim el Art. 937 tambien es imprescriptible el derecho para pacer destruir las obras que corrompan el aire o lo hagan darioso. Todas las deraas cosas que no estan expresamente exceptuadas por la ley, pueden adquirirse. por prescripcien. REQUISITOS PARA LA PRESCRIPCION. i Para que tenga htgar la prescripciOn, se necesita Ia concurrencia de tres condiciones, seg Cm se desprende de las disposiciones que rigen esta materia: 1) Que la cosa sea susceptible de prescripcien; 2) Que la cosa se haya poseido; y 3) Que esta posesien haya durado el tiempo sefialado por la ley. -

I.—Que la cosa sea susceptible de prescripciOn. — Ya hemos visto clue cosas pueden adquirirse por prescripciOn. Debemos agregar, que los derechos personales no se adquieren por prescripcien, porque 'ellos no tienen mas fuente que las sefialadas por la ley: los contratos, los cuasicontratos, los cuasi-delitos y la ley. La prescripcien no es fuente de obligaciones. 11,— gm Ia cosa se haya poseido. — Se requiere en segundo mino, que la cosa haya sido poseida por eI que pretende adquirirla por prescripciOn, esto es, que se haya tenido la cosa como senor y dueflo; que se haya ejecutado respect° de la cosa actos (foe importen el desconocimiento del derecho del verdadero senor y dueno. Por esta raz6n, los actos de mera tenencia no habilitan para prescribir, por cuanto el mero tenedor reconoce el dominio ajeno sobre Ia cosa. Tampoco'habilitan para 12•

— 178 prescribir, los actos de mera tolerancia o de mera facultad, que expresamente lo dice el Art. 2499: "La omisiOn de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesiOn, ni dan fundamento a prescripciOn alguna. Asi el que durante muchos arios dejO de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a -su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este transit° o pasto. Se Haman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro". Los actos de mera facultad o de mera tolerancia no importan desconocimiento del dominio ajeno, porque no se ejecutan en los terminos requeridos para poseer. Para prescribir, no basta la inaction del propietario, es necesario, además, que de parte del prescribiente se ejecuten actos que importen el desconocimiento del derecho ajeno. El autor italiano, Ricci, dice que para determinar cukles son actos de mera facultad, hay que averiguar cnkl es el titulo que se invoca para ejecutar el acto. Y para determinar este titulo, hace la misma distinciOn que hicimos nosotros para ver cuando hay un derecho adquirido y cuando hay una mera expectativa. Segim este autor, hay derechos particulares y derechos comunes. Pertenecen a la primera categoria los adquiridos en virtud de un titulo propio, y a la segunda, los que se incorporan en el patrimonio por obra de la ley o por obra de la naturaleza. Asi, el derecho de propiedad que cada cual tiene sobre su sombrero, es particular, porque se adquiere en virtud de un titulo propio; un contrato de compraventa. Este derecho que entra en virtud de un titulo propio, puede ser quitado por la prescripciOn. Pero en virtud de este derecho, que he adquirido por acto de mi voluntad, adquiero una serie de facultades o derechos, que entrap en mi patrimonio, no ya en virtud de un titulo propio, de un acto voluntario mio, sino en virtud de la ley o de la naturaleza. Las facultades del propietario con respecto a la cosa emanan de la ley. Cuando compro una cosa, no dejo constancia en la escritura de las facultades que como duefio voy a tener, porque esas facultades me las da la ley, y tanto es asi, que la ley prohibe cercenar esas facultades, como lo hemos visto mks de una vez. Estos derechos que emanan de la ley, son comunes a todos los hombres. Asi, en virtud del derecho de propiedad puedo edificar en mi suelo, puedo plantar o exigir demarcaciOn y cerramiento a mis vecinos, TOdos estos derechos son los que, una vez ejercitadps, constituyen los actos de mera voluntad, y la omisiOn de estos actos no constituye posesiOn ni conduce a prescripciOn alguna. El que no ejercita un acto de mera facultad, no hace sino poner en ejerciciio una de las facultades que otorga el derecho de propiedad. Son actos de mera tolerancia, aquellos que importan un gravamen para el propietario, porque en ellos no hay un desconocmiento de su de-

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recho, por lo cual no confieren posesiOn ni dan derecho a preseripciOn alguna. Asl, el propietario que permite que otro pase por su jardin, por eso da derecho a .esa persona para adquirir por prescripciOn ningina derecho. Por lo denias, los actos de mera tolerancia no han sido elevados por la ley a la categoria de actos posesorios, porque de no ser asi, todos los propietarios se hubieran visto obligados a vivir con el arma al brazo, y no habria paz posible. III.—Que Ia posesi4n haya durado el tiempo sexialado por la ley.— El Ultimo requisito para la prescripciOn es que la cosa se haya poseido durante cierto tiempo sin interrupciOn; no es necesario que toda la posesiOn sea personal, del prescribiente, porque puede unir, a la suya Ia de sus antecesores, conforme lo autoriza el Art. 717, disposiciOn que se encuentra corroborada por el Art. 2500, que dice: "Si una coca ha sido poseida sucesivamente y sin interrupciOn por dos o mac personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segan lo dispuesto en el Art. 717. La posesiOn principiada, por una persona difunta continua en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero". De manera que si se agrega la posesiOn de los antecesores, hay que tomarla en los terrninos del Art. 717, esto es, con todas sus ealidades y vicios; y si se toma màs de un antecesor, hay que tomarlos en una eerie no interrumpida. Por la misma razOn, el inc. 2.° del Art. 2500, dispone que la posesit% ,comenzada por una persona difunta, continua en la herencia cente, la cual se entiende poseer a nornbre del heredero. Esta disposiciOn establece un beneficio a favor del heredero que se encuentra en la imposibilidad de ejercer sus clerechos. Pero no basta la, posesiOn• de Ia coca para que la prescripciOn se produzca.. No. basta que esta pdsesiOn haya durado por el tiempo clue prescribe la ley; 'es necesario, ademfis, que la 'posesiOn haya sido ininterrumpida, y es posesiOn no interrumpida, segfin lo dice el Art. 2501, Ia que no ha sufrido ninguna interrupciOn natural o civil.

Que es Ia interrupeliin de la posesiOn? Llega entonces el momento de averiguar que es Ia interrupciOn. Sabemos que para .que la proscripciOn se produzca, es necesario la concurrencia de dos circunstancias copulativas: 1) Que el poseedor haya poseido Ia coca durante cierto tiempo; y 2) Que haya habido inacciOn de parte del propietario. Para que se produzca la preseripciOn, decimos, es necesaria la concurrencia de estas dos circunstancias. Cualquiera de ellas que falte, impide que Ia prescripchin se produzca. Puede suceder que el poseedor pierda la posesiOn de la coca, y en este caso no podrh producirse la prescripciOn por falta del primer element°, y si 'el propietario ejercita su derecho, aunque el poseedor haya ejercitado hasta ese moniento la posesiOn,-tampoco tiene Lugar la prescripciOn del segundo elemento.

— 180 — Cuando se produce cualquiera de estos dos acontecimientos: quo el poseedor pierda la posesiOn, y que el propietario reelame su derecho, se dice que la posestein se ha interrumpido. De ahi que podemos definir la interrupciOn como "todo hecho que destruyendo uno de los elementos necesarios para que haya prescription, que son la posesien de la cosa e inaccien del propietario, hace inutil todo el tiempo transcurrido", porque el efecto propio de interrupcien es ese. Segfin el elemento de la prescription que se destruya, la interrunchin se divide en: natural y civil. Es Natural cuando hay perdida de la posesiOn; y es Civil cuando cesa la inacciOn del propietario, cuando este reclama su derecho ocurriendo ante los Tribunales de Justicia. InterrupciOn natural. — La interrupcien natural, que se traduce en el hecho por la perdida de la posesien, puede provenir de un acto del hombre, como cuando otro se apodera de la cosa con inimo de duefio, o de un hecho de la naturaleza que impide gozar de la cosa; pero en ambos casos se produce la perdida de la posesiOn, que es lo que caracteriza la interrupciOn natural. El Art. 2502 seriala en sus N.os 1 y 2 los dos casos de interrupcien natural que hemos anotado. Dice este Art.: "La interrupciOn es natural: 1.° Cuando sin haber pasado la posesiOn a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2.° Cuando se ha petklido la posesien por haber entrado en ella otra persona". "La interrupciOn natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duraciOn; pero la interrupcien natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesien anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesien conforme a lo dispuesto en el titulo De las accesiones posesorias, pues en tal caso no se entendere. haber habido interrupciOn para el desposeido". El primer caso sefiala el de la interrupciOn natural producida por obra de la naturaleza, y pone el ejemplo de la heredad que ha sido permanentemente inundada, lo que hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Esta situation hace perder la posesiOn, y si dura mks de 10 aiios no solo se pierde la posesien, sino tambien el dominio, de tal manera que si despuês de estos diez afios el terreno es desocupado por las aguas, no vuelve a su antiguo propietario, sino que accede a los propietarios riberanos, segim las reglas contenidas en el titulo de la accesiOn. El N.° 2.° sefiala el caso de la interrupciOn natural producida por obra del hombre, o sea, el caso en que el poseedor pierde la posesien por haber entrado otra persona en posesiOn de la cosa; es el caso del Art.' 726, segim el cual: "Se deja de poseer una cosa desde que otra persona se apodera de ella con ammo de hacerla suya..." A si, el ladrOn que se apodera de una cosa ajena, pone fin a la posesien anterior y 6.7dquiere una nueva posesien, con lo que se, produce con respecto del primer poseedor un caso de interrupciOn natural. -

— A.81 — Interrupcien Civil. — Asi como la interrupciOn natural consiste en Ia perdida de Ia posesien., Ia interrupciOn civil consiste en el reclamo que hace el propietario, ocurriendo ante los Tribunales para que su derecho desconocido por el poseedor le sea reconocido por ellos. De ahi que el Art. 2503 diga: "Interrupcien civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero duel° de la cosa, contra el poseedor". Ya no es el despojo de la cosa por obra de la naturaleza o por acto de un tercero. Es el propietario que ha salido de su pasividad y reclama su derecho. Par eso es que la interrupciOn civil se produce por el ejercicia de una accien judicial. Paco importa la naturaleza de la accien que se intente.. Los terminos de la ley son amplios cuando dice que se produce por todo recurso judicial; tampoco importa que la accien se ejerza por via de demanda a por via de reconvention. Para que Ia interrupcidn civil se produzca, no basta, segie lo ha resuelto uniformemente Ia jurisprudencia, que la accien sea deducida, es necesario; ademas, que sea notifieada al poseedor, lo que guarda perfecta arinonia con el Cedigo, de Procedimiento Civil, segim el cual ninguna actuacien judicial produce efectos sin Ia notification., Ademas, el mismo Art. 2503 dice que la demanda no produce Ia interrupcien civil si la notificaciOn de ella no ha sido hecha en forma legal; es necesario que se haya hecho. Punta que tambien ha sido discutido en la jurisprudencia es el de una demanda deducida ante un tribunal incompetente, si una demanda entablada en estas condiciones produce o no la interruption civil. Los autares y Ia jurisprudencia se pronuncian por la afirmativa; en primer 'Iugar porque la ley no distingue al respecto, y ademfis no ha sefialado este caso entre aquellos que impiden que la interrupcien civil se produzca, a• pesar de haberse ejercitado algim recurso legal; y como estos casos son excepcionales, hay que interpretarlos restrictivamente. Por otra parte, hay razones de equidad que asi lo aconsejan, porque las cuestiones de competencia son sumamente dudosas, y pasta los mismos Tribunales a menudo las ignoran, y no puede en estas circunstancias exigirse a los particulares que las conozean. Y por ultimo , lo que exige la ley es que haya una manifestation formal del propietario que reclama su derecho, y todos tendran que convenir en que si un propietario reclama ante un tribunal incompetente, tiene la misma voluntatl de reclamar que si lo hace ante el juez competente. Veamos ahora cue,' es el efecto propio de la interruption. En terminos generales, la interrupciOn destruye en el pasado todo "el tiempo ,que ha corrido de Ia prescripcien, de tal manera que una vez que cese la causa de la interruption, es nueva prescripciOn la que empieza correr, y no la misma que continua. FAta es Ia regla general en materia de luterrupcien, Pero esta regla no es absoluta, porque no en todos los casos se produce el mismo efecto, y para determinar con mis precisión cuando se

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— 181 — cribirse extraordinariamente una cosa, exige que la posesiOn haya sido ininterrumpida. De todas estas razones se desprende la conclusion ya expuesta. La interruption tiene lugar tanto en la prescripciOn ordinaria como en la extraordinaria. Quienes pueden alegar la interrupcien. Veamos ahora quien puede prevalerse de la interrupciOn. Si se trata de la interrupciOn natural, puede alegarla todo el mundo, porque la interrupciOn natural afecta a la materialidad misma de la posesiOn. En cambio, la interrupcien civil no proviene de la perdida de la posesien, sino de un acto del duerio de la cosa; se produce a consecuencia de un acto juridico, cual es el hecho de entablar una demanda contra el poseedor y conforme a los principios generales que rigen los efectos juridicos. La interrupciOn civil solo aprovecha y puede invocarla la persona que ha deducido la demanda que produce la interrupcien. Este concepto lo consagra el Art. 2503, en su inc. 2.°, cuando dice que solo el que ha intentado el recurso podre. alegar la interrupcien. De manera que la interrupciOn civil solo aprovecha al que establece el recurso, salvo el caso del Art. 2504, porque si hay varios comuneros, la interrupciein provocada por uno aprovecha a todos los demfis. Pero ni aun el que ha intentado el recurso judicial puede alegar la interrupciOn civil en los tres casos que taxativamente sefiala el Art. 2503. Hay casos en que la demanda entablada por el que se pretende verdadero duerio en contra del poseedor, no interrumpe la prescripciOn. Estos casos son 3: 1) Si la demanda no ha sido notificada en forma legal;' 2) Si el recurrente desistin expresamente de la demanda o cesei la persecution por Inds de tres arios; 3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolution. En cualquiera de estos tres casos la ley presume que no ha habido interrupciOn de la prescripciein. Dice el inciso final del Arta 2503: "En estos tres casos se entendera no haber sido interrumpida la prescripciOn por la demanda". En el primer caso, porque con arreglo a las dispositions del COdigo de Procedimiento Civil, las resolutions judiciales no producen efecto juridico alguno, sino en virtud de su notificaciOn legalmente efectuada, y el que no notifica en forma legal, impide que su demanda produzca los efectos que le son propios. Asi, si el 1.° de enero de 1925 Juan entera los diez adios de posesiOn para adquirir por prescripciOn ordinaria, y el 1.° de diciembre de 1924, el duerio le entablO una action, pero la notificaciOn no le fuê hecha en forma legal, no se interrumpe la prescripciOn de Juan, y la notificacien que se haga con posterioridad al 1.° de enero de 1925, en nada altera la situation. En el caso del N.° 2 no se produce la interrupciem por razones faciles de comprender. El demandante se desiste expresamente de su derecho, y si lo hate es porque ester convencido de que no tiene la razOn y de que el poseedor posee legalmente. El desistimiento expreso de una

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— 186 — tradiciOn, si el titulo es traslaticio de dominio; de manera que quien alega la prescripciOn ordinaria debe comenzar por exhibir su justo titulo, lo que hara presumir la buena fe, conforme al Art. 708, salvo en los casos expresamente previstos por la ley; y si el que pretende prescribir exihe un titulo de mera tenencia, se presumira la mala fe. Esta posesiOn regular debe ser ininterrumpida, porque expresamente lo requiere asi el Art. 2507, que ya hemos copiado. -

La posesiOn regular debe haber durado tres arios si se trata de cosa mueble, y diez arios si se trata de un inmueble. La razOn de que se exija un tiempo mayor para los inmuebles, es la misma que ya hemos expresado, por la cual en todo el COdigo Civil se dispensa mayor protecchin a las cosas inmuebles, porqUe el COtrigo de Napoleon, en el cual se inspire) el nuestro en esta materia, diO fidayOr importancia a la propiedad raiz, que era la base de la riqueza y de la constitution social y politica de entonces. El tiempo para la prescripciOn ordinaria se cuenta en conformidad a las reglas generales en los Arts. 48, 49 y 50, que son aplicables a todas las materias en que se necesita hacer cOmputos de tiempo; por consiguiente, los afios corren por dias completos, y hasta la media noche del Ultimo dia del plazo, y aunque este dia sea feriado, porque los plazos que la ley seriala corren aun durante los dias feriados, salvo cuando la misma ley exprese que debe ser de dias Utiles, lo que no ha ocurrido en este caso. Ademãs, el primer() y el Ultimo dia del plazo deberan tener un mismo nitmero en los meses respectivos. De todo esto se deduce que el plazo no corre de hora a hora, sino de media noche a media noche, de tal manera que el primer dia no se cuenta. Ademas de estas reglas generales, hay que tener presente en materia de prescripciOn lo dispuesto en el inciso 2.° del Art. 2508: "Cada dos dias se cuentan entre ausentes por uno solo para el cOmputo de los arios". 0 sea, el plazo entre ausentes podra ser hasta de seis arios para los muebles y de veinte para los inmuebles. Para los efectos de la prescripciOn se tienen por presentes a los que viven en el territorio de la RepUblica, y por ausentes a los que residen en pais extranjero, de manera que la expreskin ausentes en materia de prescripciOn es una palabra que ha sido definida por la ley, y a la cual, conforme al Art. 20, hay que darle en esta materia su significado legal y no el significado que se le da. No se tiene, pues, en cuenta, para determinar quienes son ausentes, si tienen o no domicilio en Chile, porque la ley no distingue a este respêcto, sino a si residen o no en Chile. La razOn de ser de esta diferencia esta en que las personas que no residen en el territorio de la Repitblica no tienen las mismas facilidades para poder ejercitar sus derechos e impedir que las prescripciones se produzcan. Por eso, para que tenga aplicaciOn la regla de este articulo, es necesario que sea la persona contra quien corre la prescripciOn la que reside en el extranjero, no la persona que esta poseyendo. Todo esto esta reglado en el Art. 2508, que dice: "El tiempo ne-

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--- 187 ---cesato a la prescripcien ordinaria es de Vitra aiios para los muebles y de area afios para los hienes raices. Cada dos dim se cuentan entre ausentes por uno solo para el cOmpitto de 'los alias. Se entienden presentes, para los efectos de la prescripción, los que viven en el territorio de la Rey ausentes los que residen en pals extranjero". De to dicho resuita que el'plazo para la prescripciOn ordinaria fluetha entre tres y seis afios para los muebles y entre diez y veinte ailos para loS inmuebles. Asi, tarabien, si durante todo el curso, de la prescripciOn, la persona contra quien corre reside en Chile, el plazo sera de tres aflos o diez, segim que la cosa sea mueble o inmueble. Si durante todo el curso de Ia prescripciOn, la persona contra quien corre reside en el extranjero, el plazo sere, de seis o veinte anos, segue Ia naturaleza de la cosa; pero' si durante el curso de la prescripciOn, la persona contra quien corre permanece parte del tiempo en Chile y parte en el extranjero, el plazo fluctuara entre estos dos extrernos, teniendose en cuenta que mientras la persona resida en el extranjero, cada dos dias se contarin como un solo dia. Asi, si la persona contra quien corre la prescripciOn de una cosa mueble permanece un aflo en Chile y despues dos en el , extranjero, vendrfi, a ser.de cinco anos, porque cada dos dias se cuentan por uno solo mientras permanece fuera de la RepUbIlca.

Suspension e interrupciOn de la prescripcien. — En materia de prescripciOn ordinaria tiene lugar otro fenOmeno que se asemeja a la interrupcien, y como ella, detiene el curso de la prescripciOn. La suspension es una detenciOn moment'anea en el curso de la prescripcien, sin extinguirla; su efecto es el de paralizar simplemente el curso de la prescripchin, deteniendola, en forma que, una vez que desaparece la causa de la suspensiOn, es la misma prescripciOn la, que sigue su curso, y no una nueva prescripciOn que nace, como ocurre 'en el caso de la interrupciOn; de manera que en el caso de la suspension, sirve para prescribir bajo to'do el tiempo que haya, transcurrido con anterioridad a ella. A la inversa de Io que sucede con la interrupciOn, que puede alegarla todo el mundo, Ia suspensiOn es un beneficio que Ia ley acuerda a ciertas personas que, en su concepto, no pueden defender en debida foinaa sus derechos, porque no tienen Ia aptitud necesaria, y la ley teme que sus representantes Iegales no tengan la suficiente acuciosidad para evitar que estos derechos sean menoscabados; entonces la ley ampara a estas personas, colocandolas en Ia situation de no tener necesidad de ejercitar sus derechos, porque, aunque no lo pagan, no corre en su contra prescripcien alguna. No hay mas causales de suspensiOn que las que seflala la ley, perque, tratendose de un beneficio, como es el articulo 2509 que la establece, es de derecho estricto, 'y no puede aplicarse por analogia ni extenderse raAs OA de los terrninos expresos del legislador. De ahl que no se puede extender la suspensiOn al caso de un propietario que por un caso fortuito o una fuerza mayor no puede ejercer sus derechos, como en el caso de una inundaciOn que impidiera al propietario el acceso a su heredad.

— 188 — La suspension, como lo dice el inciso 1.° del Art. 2509, solo tiene cabida en la prescription ordinaria. En materia de prescription extraordinaria no hay suspension, except° entre cOnyuges. El Art. 2509, que trata de la suspension, dice: "La prescripcien ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en este caso, cesando la causa de la suspension, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcien ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1.°) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que esten bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curaduria; 2.°) La herencia yacente. No se suspende la prescripcien en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripciOn se suspende siempre entre cOnyuges". Tenemos, entonces, que la prescripcien se suspende en favor de los menores, sean o no emancipados, puesto que la ley no distingue; en favor de los dementes, y los sordomudos, estón o no declarados en interdiccien, ya que la ley tampoco hace distinciones a este respecto; y en general, en favor de todas las personas que se hallan bajo la potestad marital o paterna o bajo tutela o curaduria. Las personas juridicas no gozan de este beneficio, porque si bien son incapaces, su incapacidad es ,permanente. Nacen y mueren incapaces, de tal manera que si se les hubiere hecho extensivo el beneficio de la suspension, tendriamos que los bienes de las personas juridicas serian imprescriptibles. Tambien se suspende la prescripcien ordinaria en favor de la herencia yacente, por la imposibilidad momentânea en que se encuentra el heredero de hater valer sus derechos. No hay que olvidar que toda suspension tiene cabida imicamente tratandose de la prescripcien ordinaria. Algunos han creido, en atencien a los terminos del Art. 2509, que la herencia yacente es una persona juridica, y se fundan para ello en que al comienzo del articulo se dice que "la prescripcien se suspende en favor de las siguientes personas", y entre ellas enumera la herencia yacente; pero hoy dia ya no se discute que no es asi, porque la herencia yacente no es sino una masa de bienes que tiene un propietario, aunque por el momento se ignore su paradero; y en seguida, la herencia yacente tiene capacidad propia para contraer obligaciones y adquirir derechos civiles, y si el curador puede contraerlas y adquirirlos, lo hace en nombre del heredero. Tambien se suspende la prescripcien entre cenyuges. La tranqulidad social lo exige asi, porque si fuera posible que uno de los cOnyuges adquiriera por prescripcien los bienes del otro, este deberia Ilevarse entablando las acciones judiciales del caso para impedir que la prescripcion se produjera, y esto iria en desmedro de la paz del hogar y de la tranquilidad social. Esta suspension tiene lugar aunque los cenyuges esten separados de bienes o divorciados, porque, si bien la ley dice que no se suspende respecto de la mujer separada de bienes o divorciada en cuanto a los bienes que ella administra, esta disposiciOn solo rige para

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terceros, porque los terminos de la ley son muy amplios cuando dicen que la prescripciOn se suspende entre cOnyuges, sin hacer distincien aIguna si estfin o no separados de bieries o divorciados. La suspension y la interrupciem son dos hechos que se asemejan y se diferencian. Se asemejan en que ambos detienen el curso de la prescripciOn, y se diferencian en sus causas y en sus efectos. La suspensiOn emana de la ley; es un beneficio que Ia ley acuerda a ciertas personas. La interrupciOn, en cambio, es un hecho producido por el hombre o por Ia naturaleza; es todo acontecimiento que destruye uno de los elementos de la ,prescripciOn; de aqui se deriva que no hay más causales de suspensiOn que las que sefiala la ley, y en cambio, interrupciOn habil cada vez que se produzca un acontecimiento que destruya uno de los dos elementos de la prescripciOn; como que es un privilegio, la suspension ,solo aprovecha a las personas en cuyo favor la ley la ha establecido; en cambio, la interrupciOn destruye la prescripciOn misma; de ahi que'pueda ser invocada por todo el que tenga interes en ella. De esto se desprende la consecuencia de que si una prescripcien corre contra varias personas que son duefias en comfm de la cosa, lo que la suspende respecto de una, no la suspende respects de las demds, y en cambio, lo que la interrumpe respects de una de alias, aprovecha a todas las demás conforme al Art. 2504. La interrupciOn hace perder en el pasado todo el tiempo corrido, de manera que, una vez que cese la causa que la produce, es una nueva prescripciOn la que comienza a correr, salvo el caso c1e excepciOn del N..° 1 del Art. 2502, cuyo efecto es =Logo al de la suspension. Tratândose de la Suspension, el tiempo corrido con anterioridad a la causa que la produce, le sirve al prescribiente, y asi, si un individuo que necesita 10 anos para prescribir, ha poseido durante 5 afios y sobreviene alguna causal de suspensiOn, una vez que desaparece esa causa y cesa la suspensiOn, no necesitard poseer sino otros 5 alias para completar los 10, porque el tiempo transcurrido con anterioridad le sirve. Por ultimo, como la interrupciem destruye uno de los elementos de la prescripciOn misma, tiene cabida en toda clase de prescripciOn, ordinaria o extraordinaria, de lo que puede caber dudas, y porque el Art. 2510, que reglamenta la prescripcien extraordinaria, dice que la posesiOn debe ser ininterrumpida; en cambio, la suspensiOn solo tiene cabida en la prescripciOn ordinaria, sin perjuicio de que tambien en la extraordinaria se suspenda entre dmyuges. LA PRESCREPCION EXTRAORDINARIA. — La otra forma de prescripciOn que contempla el COdigo Civil, es la extraordinaria, de la cual se ocupa el Art. 2510, que dice: "El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripciOn ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.°) Para la prescripciOn extraordinaria no es necesario titulo alguno; 2.°) Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un tftulo adqui-

— 190 — sitivo de dominio; 3.°) Pero la existencia de un titulo de mera tenencia hara presumir mala fe, y no dara lugar a la prescripciOn, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. a Que el que se pretende duefio no pueda probar que en los dltimos treinta arios se haya reconocido expresa o tacitamente su dominio por el que alega la prescripciOn. 2. a Que el que alega la prescripciOn pruebe haber poseido sin violencia, clandestinidad ni interrupciOn por el mismo espacio de tiempo". De esta disposiciOn legal se desprende que para la prescripciOn extraordinaria basta la poSesiOn irregular, exenta de los vicios de violencia y clandestinidad, y que haya durado 30 arios sin interruption. No hay distinciOn entre ausentes ni presentes, ni entre bienes muebles o inmuebles, no hay sino un solo plazo, 30 aiies, para toda clase de personas y cosas. Segiin esto, los elementos de la prescripciOn extraordinaria son, ademas de los elementos comunes a toda prescripciOn: posesiOn irregular no interrumpida y exenta de vicios, y el lapso de 30 aiios. No es necesario para la prescripciOn extraordinaria, que la posesiOn sea regular, porque esta conduce a la prescripciOn ordinaria. Basta, por consiguiente, la posesiOn irregular, aquella a la que faltan uno o mas de los requisitos que indica el Art. 702; pero aunque sea irregular, no debe ser viciosa, porque la posesiOn viciosa no es ntil ni sirve para presciThir mientras subsista la violencia o la clandestinidad, Deciamos que la posesiOn debe ser ininterrumpida, porque la interrupciOn es un fenenneno que tiene lugar en toda clase de prescripciones. Para la prescripciOn extraordinaria no se requiere titulo alguno, y en ella la buena fe se presume de derecho, lo que significa que el poseedor no' necesita probar la buena fe, y que no es licito a aquel contra quien corre la prescripciOn, el pretender impugnarla por medio alguno de prueba. Solo tiene excepciOn esta regla en los casos de que el propietario exhibiere un titulo de mera tenencia, porque en tal caso se presume la mala fe. En realidad, para la prescripciOn extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta para ella la posesiOn irregular, y es tal la que carece de uno o mas de los requisitos que sefiala el Art. 702, y entre esos requisitos esta la buena fe; de manera que si no hay buena fe, la poseskin es irregular, y puede servir de base a la prescripciOn extraordinaria. Para esta especie de prescripciOn basta con probar que se ha poseido la cosa durante treinta alms, sin reclamo de nadie, aunque no haya titulo ni buena fe, ni haya habido tradiciOn. Pero dice el N.° 3 del Art. 2510: "la existencia de un titulo de mera tenencia bora presumir mala fe, y no dara lugar a la prescripciOn". Aqui no habia necesidad de decir que hara presumir mala fe, porque en esa forma parece que no hubiera lugar a la prescripciOn por el hecho de haber mala fe, cuando lo que impide que la prescripciOn se produzca es la existencia de un titulo de mera tenencia, lo que significa que no hay posesiOn, y por lo tanto, no puede

— 191 — haber prescripciOn, desde que falta uno de los elementos de ella. Ademas, si no hay posesiOn, no cabe hablar de buena o mala fe. Un titulo de mera tenencia no da lugar a prescripciOn alguna, porque la' mera tenencia es indeleble, y el que'comenzO siendo tenedor sesiendo tenedor, conforme a Ia presunciOn del Art. 719, inc. 2.° segfin el cual, si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, es decir, si se :ha empezado a tener la cosa a nombre de otro, se presume la continuaciOn del mismo estado de cosas. Esto ester conforme al Art. 716, segfin el cual el simple lapso de .tiempo no muda la mera tenencia en posesiOn, porque nadie puede mejorarse su propio titulo por un acto de exclusiva voluntad. La disposiciOn del Art. 2510 N.° 3 no es sino una confirmaciOn forzosa de los Arts..716, J19 y 730, porque nadie puede mejorarse su propio titulo por obra de su exclusiva voluntad; de manera que el tenedor no puede llegar jambs a ser poseedor por un acto propio de su voluntad. El cambio de Ia tenencia en posesien, en este caso, seria meramente subjetivo, es decir, dependerk de la voluntad del tenedor, del cambio de su ammo, y la ley no puede a ceptar este cambio de animo. No obstante esto, pudiera creerse que el Art. 2510 contiene una excepciOn al Art. 716. Sin embargo, dados los terminos de uno y otro articulo, podemos decir 'que no hay tal excepciOn y que el Art. 2510, lejos de ser una excepciOn al Art. 716, es su mks amplia y clara cotifirmaciOn, porque si bien es cierto que el Art. 716 dice que el lapse de tiempo no muda la mera tenencia en posesiOn, tambien es cierto que el Art. 2510 sefiala un caso en que la tenencia se muda en posesiOn; pero este ;cambia no se opera per el simple lapse de tiempo, sino 'que con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del tenedor y del propietario que cambian por completo la situaciOn jurfdica de ambos. Cuando tratamos de la mera tenencia, dijimos que para que un tenedor pudiera convertirse en poseedor, no bastaba con un acto de su sola voluntad, sino que era necebario que interviniera un tercero, y sefialamos los cases del Art. 730, en que el tenedor vende la cosa a otro y el comprador adquiere la posesidn, y del Art. 2510, en que tampoco el cantbio se opera per la sola voluntad del tenedor. De manera que el Art. 2510 no destruye el axioma que establece el Art. 716, porque ni aun en este caso el cambio de tenencia en posesinn se opera por el simple lapse de tiempo; se opera por el lapse de tiempo acompafiado de otras circunstancias que constituyen posesiOn, acompafiado de los hechos que se enuncian en los niimeros 1 y 2 de la regla tercera del Art. 2510. Veamos ahora males son esas circunstancias, en quô condiciones puede prescribir extraordinariamente un individuo que ha coinenzado come mero tenedor de la cosa. Para esto es necesario que se produzcan dos circunstancias: Primero: Que el que se pretende cluefio no pueda probar

192 — que en los filtimos treinta afios se haya reconocido expresa o taeitamerite su dominio por el que alega la prescripcien; y Segundo: Que el que alega la prescripciOn pueda probar que ha poseido sin violencia, clandestinidad ni interrupciOn por el mismo espacio de tiempo. La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias manifiesta que el que comenzO como tenedor, ha tenido la cosa como senor y duefio, porque significa la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obrO como poseedor. Asi, esta tenencia se ha convertido en posesiem, no ya por la sola voluntad del tenedor, ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambien por negligencia del duerio. Segim esto, si el propietario exhibe al que se pretende poseedor un titulo de mera tenencia, y este titulo es reconocido y se-logra probar su efectividad, no habra, lugar a prescripciOn alguna, porque faltaria la concurrencia de la primera circunstancia enunciada; a la inversa, si el propietario no logra probar que su derecho ha sido reconocido, y si al mismo tiempo, el poseedor prueba que ha poseido sin violencia, clandestinidad ni interruption durante 30 afios, tiene lugar la prescripciOn extraordinaria. El lapso de tiempo necesario para la prescripciOn extraordinaria es de 30 aims, en conformidad al Art. 2511, que dice: "El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcien, es de treinta arios contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el Art. 2509". Como lo dice el Mensaje, se ha querido consolidar todo derecho por el lapso de treinta aljos. Aqui surge una cuestiOn muy interesante: . Se suspende la prescripciOn extraordinaria entre los cenyuges? Respecto a la prescripcien ordinaria no hay cuestiOn, porque el Art. 2509 lo dice. Respecto de la prescripciOn extraordinaria, hay dos opiniones: unos que creen que la prescripciOn extraordinaria no se suspende entre cOnyuges, porque la suspension este, reglamentada entre las disposiciones que tratan de la prescripciOn ordinaria, cual es el Art. 2509, y por su parte, el Art. 2511 dice expresamente que la prescripcien extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el Art. 2509; y la expresien enumeradas, significa ahi "personas indicadas o expresadas". Y finalmente, porque en el Mensaje se expresa que por el lapso de 30 afios se consolidare, todo derecho y se extinguird, toda obligaciOn. La otra doctrina sustentada por don Jose Clemente Fabres, y que ha tenido mayor aceptacien, cree que la prescripciOn extraordinaria se suspende entre cOnyuges, en primer lugar, porque donde existe la misma razen existe la misma disposiciOn, y porque, en todo caso, como la regla del Art. 2509 es ambigua, puesto que da origen a dudas, puede aplicArsele esta regla de hermeneutica. En seguida, el Art. 2509 en sa inciso final dice que la prescripcien se suspende siempre entre cOnyuges, y siempre es sinenimo de "en todo caso", lo que revela la intention del legislador de sentar regla absoluta para la prescripciOn entre cenyuges". Por Ultimo, el Art. 2511 dispone que la prescripciOn extraordina-

iga ria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2500, y a estarnos aI sentido natural y obvio de is palabra "enumerados" que, Segni]. el Diccionario de la Real Academia, significa 10 que ester indicado con un nfimero de orden, y los cOnyuges en el Art. 2509 no estin enumerados, sino que son objetos de una regla aparte. La cuestiOn es discutible, y cada cual puede sostener la opinion que mis ajustada a Derecho le parezca (1) . FRESCRIPCION DE LOS DEMAS DERECROS REALES. — El Art. 2512 se refiere a la prescripciOn de la misma forma que el dominio, lo que ester de aquerdo can las reglas del Art. 2498, inc. 2.°, que dice que se ganan de la misma manera que los otros derechos reales que no estin 'expresamente exceptuados. De manera que las reglas que hemos estudiado respecto a la prescripciOn del dominio, son aplicables en todos los depis derechos reales, salvo las excepciones que expresamente consigna la ley, y no son Inds que las indicadas en el Art. 2512, que dice: "Los tlerechos reales se adquieren por la prescripciOn de la misma manera que d dominio, y estan sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones .siguientes: 1.° El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripciOn extraordinaria de tM tii0S; 2. a El derecho de servidumbre se adquiere segdn el Art. 882". El derecho de censo 'se adquiere por prescripciOn de una cola manera: por la prescripciOn extraordinaria de ;IT afios. No tiene Lugar en el censo la prescripciOn ordinaria de Id alias, aunque haya posesión regular del derecho. Lo mismo sucede con las herencias. Se adquieren fmicamente por la prescripciOn extraordinaria de ni aflos; pero aqui hay una excepciOn, o mejor dicho, una contra-excepciOn. El heredero putativo que ha obtetenido la posesiOn de la herencia por decreto judicial, puede oponer la prescripciOn de Mi afios, contados, como para la adquisiciOn del dominio, conforme al Art. 1269, que dice: "El derecho de peticiOn de herencia expira en fiq afios; pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Art. 704, podri oponer a esta acciOn la prescripciOn de 10 alias contados como para la adquisiciOn del dominio". De manera que hay que tener muy presente que el Culla) justo titulo en materia de herencia es el decreto judicial, por el cual se concede la posesiOn efectiva. El que ha obtenido este decreto, es poseedor regular y puede llegar a adquirir por prescripciOn ordinaria. El ultimo de los derechos reales que hace excepciOn'a las reglas genérales son las servidumbres, las cuales se adquieren, seem express el Art. 2512, con arreglo al Arr. 882. Este ultimo dice: "Las servidumbres discontinuas de todas cases y las servidumbres continuas in.

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(1) Z1 sefior Alessandri se pronuncia por Ia de don Jose Clemente Fabres, principalmerite, porcine tenth, en la prescripciOn ordinaria como en la extraordinaria, subsisten las razones para suspender la prescripcien entre cOnyuges, porcine, de lo contrario, los cenyuges se lievarian en continuos litigios y peligraria la paz de Ia familia, 1 que el legislador ha querido evitar. 13* ,,

- 104 aparentes solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aim el goce inmemorial bastath para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por titulo, o por prescripciOn de 10 arios, contados como para la adquisiciOn del dominio de los fundos". Tenemos entonces que las servidumbres discontinuas e inaparentes no son susceptibles de ser adquiridas por prescripciOn, por faltaries los requisites de publicidad y continuidad, indispensables para que tenga Lugar este mode de adquirir. Las dem'as servidumbres se adquieren como el dominio, pero la excepciOn consiste en que se adquieren siempre por la prescripciOn ordinaria de 10 alms, haya posesiOn regular o irregular, y haya o no justo titulo y buena fe. La (mica regla en que este caso tiene aplicaciOn, es la del incise 2.° del Art. 2508, porque el plazo de 10 arios se cuenta en conformidad a este articulo, es decir, tomando cada dos dias como uno cuando la persona contra quien corre la prescripciOn esta fuera del territorio de la Republica. Resumiendo, tenemos que las excepciones consignadas en el Art. 2512 son tres: el censo, que solo se adquiere por la prescripci6n extraordinaria de BA afios; la herencia con la que sucede lo mismo, salvo en el case del Art. 1269; y las servidumbres continuas y aparentes que se adquieren siempre por la prescripciOn de 10 arios, come para la adquisicain del dominio. PrescripciOn contra titulo inscrito. — El Art. 2505 reglamenta la prescripciOn de los bienes raices inscritos. Siendo la posesiOn la base de toda prescripciOn, y no siendo poseedor sino aquel que tiene titulo inscrito en conformidad al Art. 728, es lOgico que el Art. 2505, que viene a ser el corolario final de todos los que reglamentan la teoria de la posesiOn inscrita, disponga que contra titulo inscrito no puede haber prescripciOn sine a virtud de otro titulo inserito, y que esta no empezath a correr sino desde la inscripciOn del segundo.. De manera que quien desee prescribir un inmueble inscrito, necesita tener posesiOn, y esta posesiOn necesita haberla adquirido en virtud de una inscripciOn que en conformidad al Art. 728 haya tenido la virtud de cancelar y poner fin a la posesiOn anterior. Hemos visto que para que un poseedor cese en la posesiOn, es necesario que otro la adquiera; y si la nueva inscripciOn no tiene la virtud 'de cancelar la anterior, porque no se ha practicado en los terminos, del Art. 728, la nueva inscripciOn no habilita para adquirir posesiOn, porque la posesiOn es exclusiva y no puede haber dos poseedores de una misma cosa, y si no cesa la posesiOn anterior, mal puede adquirirse una nueva. No basta, por consiguiente, para que haya prescripciOn contra titulo inscrito, una inscripciOn cualquiera, es necesario que haya una inscripciOn que tenga la virtud de cancelar la anterior, porque para que una persona adquiera la posesiOn de una cosa, es previo que cese la posesiOn anterior. Asi, si yo soy duerio de un inmueble y lo tengo inscrito a mi nom-

— 195 — • • bre, y en estas conditions aparece un tercero, Juan, vendiendole el mismo inmueble a Pedro, quien inscribe su titulo previas las publications, esa inscripciOn no confiere posesiOn a Pedro, ni pone fin a la mia, porque no ha sido hecha en las ties forraas que taxativamente seriala el Art. 728 para que cesje la posesiOn inscrita. En consecuencia, no teniendo posesiem, Pedro no podrã adquirir por prescripciOn, por mas tiempo que transcurra. Pero si soy yo quien vende la propiedad a Pedro, y Pedro inscribe su titulo, ligando su iriScripciOn a Ia ania, entonces si que Pedro adquiere posesiOn; no importa el caso que el titulo sea justo o injusto, porque el Art. 2505 no distingue; lo que la ley exige es que haya entre las dos inscripciones una relaciOn, ya sea real o aparente, pero que Ia haya. Es clam que si el titulo no es justo, la posesiOn sera irregular por falta de uno de los requisitos del Art. 102, y en tal caso solo habilita adquirir por la prescripciOn extraordinaria. Lo itnico que la ley requiem , aclemãs del titulo inscrito, as que haya una relacian con la inscripciOn anterior, y no importa que esa relaciOn sea solo aparente. Asf, si en el titulo se ha suplantado al vposeedor inscrito o aparece en el como mandatario una persona que no lo es; o si el titulo adolece de algem vicio de nulidad, la inscripciOn que en virtud de el se haga, cancela la inscripciOn anterior y confiere posesiOn, porque guarda una rela.ciOn, si bien solo en apariencia, con la inscripciOn anterior. Al tratar de la teoria de la posesiOn inscrita, citamos dos sentericias de la Corte Suprema, en as cuales ha sentado la doctrina que puede correr prescripciOn contra titulo inscrito en virtud de un titulo injusto. .

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Veamos ahora cudl es el alcance del Art. 2505: si se re éfiere exblusivamente a la prescripciOn ordinaria, o si se aplica tambien a la prescripciOn extraordinaria; si se puede adquirir por la prescripciOn extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de titulo inscrito. Dos teorias hay al respecto. Seem una de alias, el Art. 2505 se refiere solo a la prescripciOn ordinaria, de tal manera que un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripciOn extraordinaria sin necesidad de titulo inscrito. Dentro de esta doctrina, el hadividuo que se apodera materialmente de un inmueble, y lo posee durante treinta arios sin violencia, clandestinidad ni interrupciOn, se pace duefio de el por la prescripciem extraordinaria. Sostiene esta doctrina en su citedra don Rupert ° Bahamondes, quien Ia ha defendido sin exit() ante los Tribunales de Justicia, y se funda en que el Mensaje dice que el lapso de treinta silos consolida todos los derechos y extingne todas las obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar despues de este espacio de tiempo un clerecho due no ha ejercitado. En el Art. 2510, que rige la prescripciOn extraordinaria no se exige titulo alguno, que para 14 prescripciOn extraordinaria Basta Ia posesiOn irregular, y que es tal la que carece de uno o ribs de los requisitos sefialados en el Art. 702; que uno de los requisitos as la tradiciOn, la cual en el caso de los inmuebles se verifica por media de la inscripciem, de tal manera que, si falta la inscripciem, quiere decir que falta Ia tradiciOn, lo .

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— 196 — que hace que la posesiOn sea irregular y solo, sirva para adquirir por prescripciOn extraordinaria. Agrega que de no ser asi, no habria nunca prescripciOn extraordinaria contra titulo inscrito, y que de no aceptarse esta doctrina, se llegaria al absurdo de que la ley protege al propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble. La opinion contraria cuenta con casi la unanimidad de los tratadistas, y es la que ha triunfado en la jurdsprudencia. Segall ella, en contra de un titulo inscrito no hay prescripciOn ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito, de manera que la regla del Art. 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar asi son: en primer lugar, el Art. 2505 que no establece distinciOn alguna entre prescripciOn ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros articulos en que se habla especialmente de una u otra especie de prescripciOn. La colocaciOn misma que el articulo tiene, hace ver que el legislador no ha querido pacer distinciones, puesto que lo colocO antes que el Art. 2506, que divide la prescripciOn adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la distribuciOn de los articulos en este titulo, se nota o advierte un metodo perfectamente lOgico: En primer lugar, el Art. 2498, que define la prescripciOn; en seguida, los Arts. 2499 a 2505 inclusive, que contienen reglas generales aplicables a la prescripciOn adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la interrupciOn, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; en seguida yiene el Art. 2506, que divide la prescripciOn adquisitiva en ordinaria y extraordinaria; siguen los Arts. 2507, 2508 y 2509, que reglamentan la prescripciOn ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la prescripciOn extraordinaria, y el 2512 que reglamenta la prescripciOn de los demds derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lOgico adoptado por el legislador, el Art. 2505, que dice que contra titulo inscrito no habra, prescripciOn sino en virtud de otro titulo inscrito, esta cplocado entre las reglas generales aplicables a toda, clase de prescripciOn. Y todavia, si recurrieramos a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, encontraremos otro poderoso argumento en pro de esta doctrina. En el proyecto, el actual Art. 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables solo a la prescripciOn ordinaria, a continuation del que lleva actualmente el N.° 2506. Al hacerse la redacciOn definitiva del C6digo, se le sace de las reglas de la prescripciOn ordinaria y se le coloc6 entre las reglas aplicables a toda prescripciOn, lo que evidencia la intention de llegislador de hacerla extensiva a la prescripciOn extraordinaria. En 2.° lugar, la regla del Art. 2510, que reglamenta la prescripciOn extraordinaria es de catheter general, porque se refiere a la adquisiciOn por ese medio de toda daze de cosas muebles e inmuebles. El Art. 2505 es especial, porque solo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles sOlo se refiere a los que han entrado definitivamente bajo el regimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al

— 197 — Art. 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generates cuando entre unas y otras haya oposiciOn. En 3.er lugar, es una regla de herrnenOutica consagrada, en el Art. 22, 'que el contexto de la ley servith para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre una'y otra la debida correspondencia y armonia. Ahora Bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesiOn inscrita, Ia Onica conclusion lOgica es que contra un titulo inscrito no haya prescripciOn, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho Teal en una cosa corporal, y por abreviaciOn se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por prescripciOn, es necesario haber poseido, y la Unica manera de adquirir la posesiOn del derecho de &mini° es mediante Ia inscripci6n. Adenibs, el Art. 728 dispone que mientras la inscripciOn subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesiOn de ella ni pone fin a Ia posesiOn anferiOr, lo que, significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesiOn, y sin posesiOn, mal se puede Ilegar a adquirir por prescripciOn; de manera que esta es Ia imica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones. de los, Arts. 728 y 2505. En 4.° Iugar, los Arts. 726 y 729 que se suelen invocar en apoyo de la doctrina contraria, no tienen aplicaciOn en este case, porque en ellbs se trata de inmuebles no inscritos. En 5.° lugar, no es efectivo, como, se sostiene, que dentro de esta teoria no habria nunca lugar a la prescripciOn extraordinaria contra titulo inscrito, porque Ia habth cada vez que la posesiOn sea irregular, cuando el titulo no sea justo, cuando haya sido adquirido de mala fe; y ya vimos que los titulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripciOn anterior y conferir la, posesiOn; y en este caso, siendo la posesiOn irregular por ser eI titulo injusto, la pre_ scripciOn a que da origen sera extraordinaria. En 6.° lugar, los antecedentes que dieron lugar a estas disposiciones del COdigo Civil, manifiestan claramente esta intention del legislador. Asi, el Art. 2505 fue tornado del COdigo Prusiano y del Proyecto de COdig° Espariol de Garcia Goyena, y en ambos se establece la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca otro titulo inscrito. En 7.° lugar, el argumento que se hace de que la ley protege al duefio que no trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento juridico; podth ser una critica de la ley o un argumento para hacerlo valer ante el legiSlador para que modifique Ia ley, y tampoco es admisible dentro del concepto individualists que informa tocla nuestra legislaciOn civil; la disposiciOn del Art. 2505 no es she una cTe las manifestaciones del derecho de propiedad en la forma que lo concibe el COdigo Civil. El propietario que no cultiva su suelo, no hace sino ejercer una de sus mks legitimas facultades, y no seria posible que por ejercer pad-

— 198 — ficamente un derecho que las leyes le otorgan y garantizan, se le fuera a imponer como castigo la perdida de sus derechos. No estaria este concepto de acuerdo con las tendencias modernas del Derecho, ni lo este, con el criterio que informO al legislador que dictO el COdigo Civil, y no podemos torcer su intention por este solo hecho. Por Ultimo, la doctrina que hemos aqui sustentado, es en la practica mucho ryas conveniente, porque asegura de mejor manera la estabilidad de los derechos y la tranquilidad social, lo que da mayores garantias a los negocios y a la industria. Todas ,estas razones han hecho que los Tribunales hayan declarado que contra titulo inscrito no hay lugar a prescripciOn ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesiOn, y por lo tanto, no puede conducir a la prescripcien. Esta es la doctrina que sostienen don Jose Clemente Fabres, don Carlos Aguirre Varas, los senores Claro Solar y Barros Errazuriz, la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones de la Repitblica. Pueden al respecto consultarse las siguientes sentencias: en la Revista de Derecho y Jurisprudencia; Tomo 3, sec. 1. a , pig. 53; T. IV, sec. 1.8, peg. 153; T. V., peg. 157 y pag. 217; en la Gaceta de los Tribunales: afio 1905, T. II, sentencia 953, pag. 305; ario 1909, T. II, sentencia N.° 947, peg. 499; ano 1915, sent. 369, pag. 927; aiio 1915, sent. 439, peg. 1135; alio 118, sent. 111, peg. 343; y las dos sentencias Inas recientes, que son, una de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaida en el juicio de Ureta con Caro, dictada el 7 de noviembre de 1922, que puede consultarse en el libro copiador de sentencias de la Secretaria, y una de la Corte Suprema, recaida en el juicio de Martinez con Torres, dictada el 25 de junio de 1921, publicada en "Las Ultimas Noticias" del 17 de agosto del mismo afio. En esta Ultima se discutiO el caso claro y preciso de la prescripciOn contra titulo inscrito sin titulo inscrito. Ake) por una de las partes don Rupert() Bahamondes, sosteniendo la primera de las tesis que lyemos expuesto, y por otra parte, el 'clue habla, quien sostuvo la segunda doctrina. El Tribunal se pronunciO por esta

EFECTOS DE LA PRESCRIPCION. — Para terminar el capitulo de la prescripcien, nos resta imicamente ocuparnos de los efectos que esta produce una vez cumplida. La prescripciem conduce a la adquisicieid del dominio o del derecho de que se trata, y otorga al poseedor una action para reclamar la cosa que ha adquirido si otro lo despoja de ella; y una excepciOn para rechazar la demanda del ex-duerio en que le reclame la entrega de la cosa. El prescribiente adquiere la cosa con todos los derechos, gravamenes y limitaciones que tenga, tales como las servidumbres, a menos que tambien hayan prescrito. En lo que se refiere a los efectos de la prescripciOn adquisitiva, hay que tener presente dos reglas de capital importancia; la primera es

-199— que la prescripciOn no se produce de pleno derecho, sino que hay que alegarla; y la segunda es que la prescripciOn opera retroactivamente. Sabemos que todos los otros modes de adquirir producen sus efectos tan pronto como se producen los elementos que los constituyen. Asi, Ia ocupaciOn produce sus efectos cuando ha habido aprehensiOn de la cosa con intenciOn de apropiarsela; la accesien, cuando una cosa ajena se une a una cosa propia; la tradition, cuando ha habido entrega de la cosa con animo de transferir por una parte y de adquirir per la otra. En materia de prescripciOn no pasa Io mismo; no es la prescripciOn un mode de adquirir el dominio que produzca sus efectos automaticamente, y para que los produzca es necesario que sea declarada, conforme al Art. 2493; que dice: "El que quiera aprovecharse de la prescripciOn debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio". La razOn que ha tenido el legislador para establecer este precept° es la de que si bien la prescripciOn es una institution muy u.til, entrafia en el fondo una injusticia, ileva en si una expoliaciOn. La ley ha querido entonces dejar entregada a la conciencia del prescribiente la facultad de alegarla, o no, segan lo estime conveniente; pero si bien es necesario que sea alegada, y el juez no puede declararla de oficio, no hay que olvidar que las sentencias son declarativas, de tal manera que la prescripciOn nd se produce como una consecuencia de la resoluciOn judicial, sino por la concurrencia de los elenaentos que la constituyen. La sentencia no pace ma's que constatar que se ha producido. No obstante Ia regla general del Art. 2493, hay casos en que los jueces pueden declarar de oficio una prescripciOn, por ejemplo, en materia penal; por razones de humanidad y de orden pnblico, el juez debe declarar la prescripciOn, aunque no sea alegada por el reo; en materia de juicio ejecutivo el Art. 464 del Cdcligo de Procedimiento Civil autoriza al juez para denegar el mandamiento de embargo cuando la acciOn ejecutiva hubiere prescrito, aunque esa pres 7 cripciOn no haya side alegada por el deudor. Los Tribunales han entendido tambien que, procede declarar de oficio la prescripciOn en materia salitrera; en 1907 se clictO una ley que ordenaba a todos los propietarios de pertenencias salitreras, hacer valer sus derechos en el termino de 4 meses, bajo apereibimiento decaducar todos los derechos que no se cieran valer en ese plazo (1). Los Tribunales han entendido que deben declarar de oficio la prescripciOn cuando los derechos de que se trata en esa ley se hagan valor fuera del plazo que esa ley estableci6. Veamos ahora en que memento puede alegarse la prescripciOn. Ya vimos que puede alegarse tante por via de acciOn come por via de exception. La acciOn tendra Lugar para reclamar Ia cosa cuando el prescriblen= sido despojado de ella por un tercero; en este caso hare, valer to derecho come acciOn, y siendo asI, puede invocarla por via de demanda o por via de reconvention. Como excepciOn se alega cuando se entabla una demanda contra el prescribiente por el que se pretende duefio de la cosa: -

(1) Esto es lo que se llama "caducidad de plazo"..

— 200 — como eNcepciOn puede ser alegada en cualquier estado del juicio conforme al Art. 300 del COdigo de Procedimiento Civil, que dice: "No obstante lo dispuesto en el Art. anterior, las excepciones de prescripciOn, cosa juzgada, transaction y pago efectivo de la deuda, cuando esta se funde en un antecedente escrito, podthn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirfin si no se alegan por escrito antes de la cita-' chin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda". La regla general es que las excepciones solo pueden alegarse en la contestation de la demanda, pero por la importancia de estas cuatro exeepciones se admite que se aleguen en cualquier estado del juicio con las limitaciones que establece la disposiciOn preinserta. La alegaciOn debe' hacerse por escrito, de modo que no podria ser hecha por un abogado en un alegato oral. La sentencia que declara la prescripciOn adquisitiva del dominio de un bien raiz o de cualquier otro derecho real constituido en 01, deberã, inscribirse en el Registro Conservatorio del departamento en que este ubicado el inmueble, por disponerlo asi el Art. 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del N.° 1; el Art. 689 del COdigo Civil, y el Art. 2513 del mismo. Dice el Art. 52 N.° 1 del Reglamento del Conservador: "Deberin inscribirse en el Registro Conservatorio 1) Los titulos traslaticios del dominio de los bienes raices; los titulos de derecho de usufructo, uso, habitaciOn, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripciOn adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos". El Art. 689, dice: "Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripciOn el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los Arts. 686 y siguientes, servira de titulo esta sentencia, y se inscribith en el respectivo Registro o Registros". Y el Art. 2513, dice: "La sentencia judicial que declara una prescripciOn harh, las veces de escritura pUblica para la propiedad de bienes raices o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrã contra terceros, sin la competente inscripciOn". Anteriormente ya hemos dicho cud es el objeto de esta inscription. En este caso no representa el papel de tradiciOn, es decir, de modo de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripciOn, y no puede adquirirse una misma cosa por modos diferentes. En este caso, la inscripciOn responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raiz, colocindola en un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa, inscripciOn tiene por objeto colocar al inmueble bajo el regimen de l& 'posesiOn inscrita, y en seguida, como lo dice el propio Art. 2513, para que la prescripciOn produzca efectos contra terceros, porque sabemos que las sentencias judiciales solo producen efectos entre las partes que half

— 201 — litigado, y en este caso, practicada la inscription, la sentencia se puede hacer valer contra cualquier persona, lo cualconstituye una m.odificacien al principio general contenido en el inc. 2.° del Art. 3. En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 17, sec. 1, peg. 81, aparece una sentencia de la Corte Suprema en que se establece esta doctrina respecto a Ia inscription exigida por el art. 2513. La prescripcien, una vez cumplida, opera retroactivamente, es decir, sus efectos se retrotraen al dia en que comenze la posesien, porque el objeto de la prescripciOn es legitimar una adquisiciOn hecha en forma defectuosa. Este efecto de la prescripcien no la enuncia expresamente ley, pero se deduce del Art. 1736, contenido en el titulo De la Sociedad Conyugal, que dice: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a a ella aimque se haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o titulo de la adquisiciOn ha precedido a ella. Por consiguiente: 1) NO pertenecerem a Ia sociedad las especies que uno de los cOnyuges poseia titulo de senor antes de ella, auque la prescripciOn o transaction con, que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella". La prescripcien es un beneficio establecido por la Iey en favor de aquel que puede alegarla. De ahi que la misma ley haya establecido que puede ser renunciada expresa o te,citamente per el que puede alegarla. En lo que respecter a la renuncia de In prescripcien hay que teller presente: 1) Que no se puede renunciar de antemano, y 2) Que solo se puede renunciar una vez cumplida. No se puede renunciar de antemano, porque al establecer la prescripcien, el legislador no solo ha mirado el interes personal sino el interes publico, y s• Ia ley hubiera permitido la renuncia anticipada, de la prescripcien habria lido una clemsula corriente en todo acto juridico que se renunciaba a la prescripcien que pudiera afectarle. En realidad, esta prohibiciOn es dificil que tenga aplicacien en materia de prescripcilin adquisitiva; es propia Inds Bien de in preseripciOn extintiva. De manera que la ley prohibe, en nombre del interes pUblico, Ia renuncia anticipada de la prescripeien, pero una vez cumplida, una vez que el derecho de alegarla se ha incorporado en el patrimonio del proscribiente, no hay de por medic) sine un interes privado, y en estas circunstancias puede el prescribiente renunciarla, conforme al Art. 12 del COdigo Civil, de acuerdo con el cual, el. Art. 2494, agrega: "La prescripcien puede ser renunciada expresa o tficitamente; pero solo despues de cumplida. Renanciase fa',citamente, cuando el que puede alegarla por un heCho suyo que reconoce el derecho del duefio o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcien, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo". De esta disposicien legal aparece que la renuncia que se hace antes de que este cumplida, adolece de objeto aparece, adema,s, que la renuncia puede ser expresa o tezita. Es expresa cuando el prescribiente -

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TITULO XII. LA REIVINDICACION GENERALIDADES. — La definicien de la Reivindicacien la encontramos en el Art. 889, que dice: "La reivindicacien o accien de dominio es la que tiene el duefio de una cosa singular, de que no esta en posesien, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela". De manera que es la acciOn destinada a proteger el derecho de dominio. La palabra reivindicaciOn viene de dos voces latinas: rei y vindicatio: la primera significa cosa, y la segunda reclamo. De modo, pues, que reivindicar quiere decir: reclamar una cosa. La accien reivindicatoria es una accien real, porque corresponde al dominio, que es un derecho real; y segim el Art. 577, de los derechos reales nacen las aciones reales, y pueden ser muebles e inmuebles, segim sea la cosa sobre clue recae el derecho de dominio. No deben confundirse las acciones reivindicatorias o de dominio con la accien personal, que en ciertos casos tiene el propietario de una cosa para reclamarla de quien no es su duefio, y que la tiene en su poder en virtud de un vinculo contractual, seem pasa con el depositario, el arrendatario, etc. En estos casos el que tiene la cosa en su poder es un mero detentador. En todos estos casos el propietario tiene una accien personal para obtener la restitucien de la cosa. De ahl que el que ha dado en arrendamiento una cosa, aunque no sea duefio de ella, puede retirarla a la terminaciOn del arrendamiento, porque la reclama en virtud de un derecho personal que media entre el y el arrendatario. En la reivindicacien, en cambio, el propietario reclama la cosa de que es duefio, no en virtud de un derecho personal, lino en virtud de su derecho de dominio, y que puede ejercerlo contra cualquiera que este en posesiOn de la cosa, porque el Art. 889, dice que se dirige contra el poseedor de la cosa. Del Art. 889 se desprende que para que tenga lugar la revindicaciOn, es menester que se reunan los tres requisitos siguientes: 1) Que el que la ejerza sea duefio de la cosa que reivindica; 2) Que no tenga la posesiOn de la cosa; y 3) Que se trate de una cosa singular. I.—Que el que la ejerza sea dueiio de la cosa. Desde el momento que la reivindicaciOn es la acciOn que tiene el duefio de una cosa singular, de que no esth en posesiOn, es claro que solo el 'propietario puede reivindicarla; pero no importa cual sea la naturaleza del dominio, y asi, pueden reivindicar, tanto el propietario absoluto, como el propietario fiduciario, tanto el pleno propietario, como el que solo tiene la nuda

— 205 — propiedad; asi lo clispone expresamente el Art. 893, que dice. "La acciOn reivinclicaitoria o de dominino corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la eosa". El que reivindica una cosa, diciendose duefto de ella, debera acreditar su dominio en conformidad a las reglas generales sobre las pruebas, porque sabemos que incumbe la prueba al que sostiene una proposiciOn contraria al, estado normal u ordinario de las cosas, y sabemos, que en materia de dominio, lo normal y corriente es que el cl.tiefia de una cosa sea a la vez su poseedor, de manera que el que sin terser la posesiOn se iiretende dueno, debe acreditar su aseveracien. Por otra parte ya vimos que el Art. 700 dispone que: "El poseedor es reputado dueiio, mientras otra persona no justifica serlo". De manera que el poseedor esté, exento de probar su dominio en virtud de este articulo, y sera al que se lo dispute a quien corresponde Ia prueba. Esta es la enorme ventaja que Neva el demandado en la acciOn reivindicatoria. .

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El demandante, en la acciOn reivindicatoria, debera probar su dominio, y coma nadie puede adquirir naàs derechos de los que tenia su causante, si el actor ha adquirdo la cosa por algan modo derivative, debera, probar tambien que su causante tenia el dorainio, puesto que en este caso solo el seria dueno, pruebas que en muchos casos es sumamente dificil producir, per lo cual tendrá, a veces que probarse el dominio por medio de la prescripciOn, es decir, demostrando que se ha poscido personalmente, o uniendo la posesiOn del demandante a la de sus antecesores•por el tiempo y con requisites que la ley sefiala para adquirir el &mil& de la cosa per prescripciOn. A este respecto hay diferencia entre el Cedigo Civil Chileno y el COdigo Frances. Los autores franceses emplean numerosas paginas para estudiar la prueba de Ia acciOn reivindicatoria, y agrupan las diversas situaciones que pueden presentarse en categorias y subcategorlas. Esto se explica, porque el COdigo Frances no ha reglamentado la prueba, pero esas reglas no tienen aplicaciOn alguna a nuestro dereche, porque nuestro COdigo dedica un titulo entero a reglamentar la manera de probar los derechos. La prueba de la reivindicaciOn puede ser dificil en algunos casos, sobre todo en paises coma el nuestro, en que Ia inscripciOn no es prueba del dominio En vista de estas circiinstancias, el legislador, en su deseo de proteger al que intenta valerse de Ia acciOn reivindicatoria, ha modificado un poco el rigor de los principios de que solo al propietario incumbe la acciOn reivindicatoria, aunque no se prueba dominio, y asi Ia ha concedido tambien al que ha' perdido la posesien regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripciOn. Esta es la que los rornanos llamaban acciOn publiciana, que incumbe al poseedor de una cosa que se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripciOn, o sea, que se eneontraba en situaciOn de Ilegar a ser propietario. Esta disposiciem del Art. 894 es una de las tantas ventajas que neva el poseedor regular.

— 206 — La ley concede la AcciOn Publiciana al poseedor regular que se halla en el caso de llegar a ganar la cosa por prescripciOn, es decir, que es necesario que la posesiOn haya sido adquirida con justo titulo, de buena fe, y que haya habido tradiciOn, si el titulo es traslaticio de dominio. Ademas, es necesario que se haya cumplido el tiempo indicado para la prescripciOn, porque solo entonces se encuentra el poseedor en situaciOn de ganar las cosas por este medio. Vimos que la prescripciOn no se produce de pleno derecho, sino que necesita ser judicialmente declarada, de manera que el Art. 894 se refiere al poseedor regular que ha enterado el tiempo prescrito por la ley para ganar el dominio de la cosa por prescripciOn, y que no ha obtenido todavia declaraciOn judicial. Si antes hubiere obtenido decreto judicial, seria dueno, y no tendria para que ejercer la acciOn publiciana, sino simplemente en su carkcter de propietario, que acreditaria con la sentencia en que se le reconocia tal cardcter. Al estudiar la prescripciOn vimos que una vez cumplida, nacia de ella una acciOn y una excepciOn: la acciOn tenia por objeto reclamar la cosa cuando se vela despojado de ella, y corresponde precisamente a este caso. El Art. 894 no puede referirse a los poseedores regulares que no hayan enterado el tiemyo prescrito por la ley, porque el heclio de que otro se apodere de la cosa, constituye un caso de interrupciOn natural que hate perder todo el tiempo ganado con anterioridad, de manera que ya el poseedor no estaria en situaciOn de adquirir la cosa por prescripcion. La AcciOn Publiciana est& limitada por el mismo Art. 394 en su inc. 2.°: "Pero no valdri ni contra el verdadero dueno, ni contra el que posea con igual o mejor derecho". Y esto, porque la ley da al poseedor regular el derecho de ejercitar la acciOn publiciana mientras se encuentre en una situaciOn superior a la de la persona en cuya contra se dirige la acciOn; pero no puede dirigirse contra un poseedor que ha adquirido la posesi6n en las mismas condiciones que el demandante, porque tendria igual derecho a prevalerse de la acciOn. Todo esto, porque la acciOn publiciana es una disposiciOn excepcional o de privilegio, que la ley restringe en lo posible.

IL Que no tenga la posesiOn de la, oosa. El segundo requisito para que proceda la reivindicaciOn es que el reivindicador carezca de la posesiOn de la cosa. El objeto de la acciOn reivindicatoria es, segdn esto, reclamar la posesiOn de la cosa, o mks propiamente, la cosa misma, ya que con relaciOn a ella ejerce los actos de poseedor. Dijimos que lo normal era que la posesiOn y el dominio se encontraran reunidos en una sola mano, pero que podia darse el caso de que una persona perdiera la posesiOn de una cosa, conservando el dominio de ella. Se ha roto en este caso el est tado normal y corriente de las cosas, y en estas circunstancias, la ley autoriza —

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-207— --al propietario para reclamar Ia cosa de quien la tenga. Entonces, el obje-

to de la reivindicaciOn no es, come vulgarmente se cree, el derecho de dominio; no es ese derecho lo que se reclama, porque si fuera el dominio lo que se ha perdido, no podrian ejercitarse estas acciones que competen al duel° de la cosa. El dominio es solo Ia causa o fundament° de una action, es la razors que el demandante invoca para justificar sus pretensiones. Tenemos entonces, que el objeto de la action reivindicatoria es la posesiOn de la cosa y que la razOn o causa es el dominio que sabre la coca se pretende tenor. Naturalmente que en el juicio reivindicatorio el dominio tendra que discutirse, porque el demandado negard el dominio del demandante, y el juicio versard entonces sabre quien tiene el dominio de la cosa; pero si el demandante to obtiene en el juicio, eso no quiere decir que no 10 haya tenido antes, puesto que las sentencias son declarativas de derecho, Por eso es que el demandante, en el .curse del juicio, debera probar su dominio. 111.—Que se trate de una cosa singular. — El tercer requisite para que proceda la acciOn reivindicatoria es que se trate de una cosa singular, de donde se , desprende que quedan excluidas las universalidades

juridicas, come el patrinionio o la herencia. La herencia es objeta de una acciOn especial; la de peticiOn de herencia; pero no Basta el ejercicio de la acciOn reivindicatoria cuando se trata de aquellas cosas que las autores Raman "universitatem'rerum", aquellas cosas que están formadas par el conjunto de otras cosas, come un farica, un establechniento merca,ntil, una nave, etc. Cada una de estas cosas están formadas, a su vez, por una cantidad de otras cosas; ej., el establecimiento mercantil esta formade por el inmueble en que esth, situado, por las instalaciones que en 61 se encuentran y por las mercaderias. Este requisito de que se trate de una cosa singular tiene una enorme importancia en la prActica, porque de aqui se desprende que hay que individualizar las cosas que se reivindican. Si se trata de un predio habra que indicar con toda precisiOn sus deslindes, de modo que no deje lugar a dudas. Pueden reivindicarse, siendo singulares, todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, exceptuAndose solo las siguientes: 1. Si un propietario, creyendose deudor de otra persona, paga una coca raiz o mueble, que en realidad no debe, no podra, reivindicarla de un tercero que la haya adquirido de buena fe, a titulo oneroso, del supuesto propietario; asi lo dispone el Art. 2303. De este articulo se deduce que Ia excepciOn solo rige en el case de que el tercero haya adquirido la cosa de buena fe, y a titulo oneroso, pues si la ha adquirido de mala fe o a titulo gratuito e lucrative, puede la especie ser reivindicacl a. 2. El etre case de excepciOn lo contempla el maniere 2 del Art. .

— 208 — 890. En virtud de esta disposicien no pueden reivindicarse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacen u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma especie. Justificada esta circunstancia, no estara el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla o mejorarla. No solo las cosas corporales pueden reivindicarse; tambien pueden serlo los derechos reales, segim lo dispuso el Art. 691. En a se dice que "se pueden reivindicar los otros derechos reales como el dominio; con exception del derecho de herencia". Hay una impropiedad de lenguaje en este articulo cuando dice que los.demks derechos reales se reivindican de la misma manera que el dominio, porque ya vimos que no era el dominio lo que se reivindicaba, puesto que para ejercer la reivindicacien es indispensable ser propietario de la cosa. Al tratar del dominio vimos que sobre las cosas incorporales tambien hay una especie de propiedad; asi el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo; esto era lo que los romans llamaban cuasi propiedad; y desde el momento en que estas cosas son objeto de dominio, pueden tambien ser reclamadas por medio de la reivindicacien. Pero no todos los derechos reales pueden reivindicarse; hay uno que hate exception, el de herencia, que esta protegido por una acciOn especial: la de peticiOn de herencia. Si la ley ha excluido este derecho de la reivindicacien, es porque no es una cosa singular, sino una universalidad juridica. Por lo deme,s, en la accien de petition de herencia no se discute el dominio sino la calidad de heredero. La accien de petition de herencia es una accien =Loga a la reivindicacien con que la ley protege el derecho de herencia. Esto no obsta a que el heredero ejercite tambien la rivindicacien cuando se trata de reclamar una cosa del difunto, como sucede en el caso del Art. 1268, que dice: "El heredero podr& tambien hacer use de la acciOn reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos". No hay ningim inconveniente para que en este caso se ejercite la accien reivindicatoria, porque en ella no se reclama el dominio de la cosa, y, además, se trata de una cosa singular, que es requisito indispensable para que tenga lugar la accien de dominio. .

De manera que cuando se reclama el total de la herencia, es decir,

cuando se discute la calidad de heredero, tiene lugar la acciOn de peti ciOn de herencia de que habla el Art. 1264, que dice: "El que probare su

derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acciOn para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aguellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieFen vuelto legitimamente a sus cluellos". Y si lo que se reclama no es el total de la herencia, sino una cosa singular y de ella, y no se discute por lo tanto la calidad' de herede-

-209— to, tiene lugar la acciOn reivindicatoria de conformidad con el Art. 126$. ' Con arreglo al Art. 892: "Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular". Par ej.: Pedro, Juan y Diego son dulios en cornim de. un predio, y Pedro por si solo procede a vender todo el predio a un tercero..Entonces Juan y Diego pueden reivindicar la cuota que a ellos eorrespondia en el inmueble, porque ellos no han concurrido con su voluntad a deshaeerse de su cuota. No hay en este caqo excepciOn a las reglas generales, porque se trata de una cosa singular, cual es Ia tercera parte del predio tal a cual.

LEN QUE TIEMPO PRESCRIBE LA. ACCION REIVINDICATORIA? — La ley no lo dice en ninguna parte en forma expresa, pero se desprende del Art. 2517, que dice: "Toda acciOn por Ia cual se reclama un derecho se extingue por la prescription adquisitiva del mismo derecho". De manera que podernos dar coma regla respecto a la extinciOn de la acciOn reivindicatoria, la siguiente: la acciOn reivindicatoria prescribe en el tiempo necesario para que otra persona adquiera la cosa par prescripcien, o mejor dicho, la acciOn reivindicatoria se extingue, no par la prescripciOn extintiva, sino por la preseripciOn adquisitiva del dominio que exista respecto de la cosa que se reelama. Luego, la reivindicacien puede extinguirse en un plazo que fluctim entre los tres y los treinta afros; puede ser de tres a scis. afros si se trata de una cosa mueble poseida regularmente; puede ser de diez a veinte afros si se trata de una cosa inmueble poseida en las mismas condiciones; y de treinta afros si se trata de una cosa cualquiera poseida irregularmente. No hay,. entonces, un plaza imico o fijo para que esta acciOn se extinga, porque la accien reivindicatoria es una consecuencia lOgica del dominio y el dominio no se pierde par el uso, lo que seria contrario a su naturaleza misma, ya que el propietario tiene la facultad de gozar y disponer arbitrariamente de la cosa, y una de las maneras como se extingue, es por el no ejercicio. Mientras exista dorainio habre. reivindicaciOm No bast a, pues, el simple trans-. curs* del tiempo para que la acciOn reivindicatoria se extinga, y solo pierde su eficacia cuando el propietario pierde su catheter de tal, lo que sucede cuando otro adquiere el dominio de la cosa. De ahi que digan los autores que la acciOn reivindicatoria, se pierde como una consecuencia de la perdida del dominio. -

L CONTRA QUIEN PUEDE REIVINDICARSE? — La acciOn reivindicatoria puede dirigirse, en primer lugar, contra el poseedor actual de la cosa; en segundo lugar, contra el poseedor de mala fe que dejO de poseer la cosa par eulpa suya; y en tercer lugar; contra el injusto detentador. 1.—La accien reivindicatoria puede dirigirse contra el actual _poseedor de la cosa, de acuerdo con el Art. 895. Se trata del ejercicio de una, accien real que puede hacerse valer contra cualquier persona. De aqui 14*

)

-210-se desprende una consecuencia importantisima, pues al entablar demanda de reivindicacien contra un persona, se le reconoce su caracter de poseedor de la cosa, y ello significa: 1.° darle el derecho de ampararse en la presuncien del Art. 700, segiin el cual "el poseedor de una cosa es reputado duerio, mientras otra persona no justifica serlo"; y 2.° autorizarle para invocar esta presuncien en sit favor. Para el demandante no es indiferente la persona contra la cual va a seguirse el juicio, porque debe seguirlo contra legitimo contradictor. Las sentencias judiciales son de efectos relativos y no aceptan sino a los que han litigacTo. De manera que si en un juicio, un propietario ha discutido con quien no era poseedor, aunque obtenga en el juicio la cosa, el poseedor poark negarse a entregarsela, porque la sentencia no be afecta. A fin de precaver al reivindicante de esta contingencia, los Arts. 896. y 897 se ponen en el caso de que la cosa este en poder de una persona que la tiene como detentador o tenedor, y autorizan al propietario para exigir al tenedor que indique el nombre y domicilio de la persona en cuyo nombre detenta la cosa. Esta medida se hace efectiva de la manera que indica el Cedigo de Procedimiento Civil en su Art. 263, esto es, como medida prejudicial. Y si el mero tenedor se finge poseedor de la cosa, sera condenado a indemnizar todo perjuicio al propietario •eivindicante; y si por esta maquinacien entretanto otro adquiere la cosa por prescription, el que se ha fingido poseedor debera pagar su valor. Puede suceder que el poseedor de una cosa haya fallecido, y en tal caso, de acuerdo con el ArtI 899, no podra demandarse a cada heredero, sino en la cuota en que posea la cosa; de manera que solo puede dirigirse contra el heredero o los herederos qpe posean la cosa, pero no contra todos los herederos del difunto poseedor. El objeto de la reivindicacien es un cuerpo cierto que no puede dividirse, de manera que la accien reivindicatoria no se dirige contra los herederos por la cuota que les corresponde en la herencia, sino por la parte que poseen en la herencia. En cuanto a las indemnizaciones a que la reivindicaciOn da origen, como se trata de cosas divisibles y de deudas provenientes de hechos personales del difunto, se siguen aqui las reglas generales, y estas deudas se transmiten a todos los herederos a prorrata de su participation en la herencia: es lo que dice el Art. 899: "La accien de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razOn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de este a prorrata de sus cuotas hereditarias". ,

II.—La accien reivindicatoria tambien puede intentarse contra el que deje de poseer la cosa, y para determinar en que caso procede esta acciOn. hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. Contra el poseedor de buena fe la acciOn reivindicatoria procede cuando ha enajenado la cosa, y a consecuencia de esta enajenacien se ha 17.echo imposible o defectuosa su persecution; puede suceder esto cuans

— 211 — do la cosa ha sido preScrita por un tercero que la hubo del poseedor. En todos estos cases se coloca el duefto en situaciOn de no poder recobrar la cosa. Si en estas circunstancias el poseedor de buena fe ha enajenado la cosa, a sabiendas de que era ajena, debe indemnizar al propietario. Sabemos que el poseedor de buena fe es aquel que adquirie la posesien de buena fe, sin que obste a este calificativo de la posesien el hecho de que la buena fe no subsista despues de adquirida. Este es un caso curioso en que Ia reivindicacien cambia de objeto, el cual pasa a ser precio o valor que el poseedor recibie por la cosa, y per eso se dice que la accien reivindicatoria se extiende al embargo en poder de un tercero de lo que' este adeuda al poseedor en razOn de la cosa. Y si el reivindicante recibe el precio de Ia cosa, por ese solo hecho confirma la enajenacien. Esto es lo que dispone el Art. 898, que se completa con lo expresado en el Art. 903, que dice: "La accien reivindicatoria se extiende al embargo en manos de terceros, de lo que por este se deba como precio o permuta al poSeedor que enajem5 la cosa". 1.11.—La reivindicacien puede tambien intentarse contra el poseedor de mala fe, que, por un hecho o culpa suya dej6 de poseer cosa, de acuerdo con lo que para este caso dispone el Art. 900, y en tal caso, la accien reivindicatoria procede no solo para la restituciOn del precio, sino' en los mismos terminos y para hacer efectiv as las mismas responsabilidades del poseedor de mala fe, y aunque el reivindicante prefiera diyigirse Contra el actual poseedor para reclamar la cosa. Lo mismo se aplica al poseedor de buena fe que por su culpa deje de poseer la cosa durante el juicio. Asi lo dispone el Art. 900, ya citado. .

IV.—Finalmente, la accien reivindicatoria precede, de acuerdo con el Art. 915, contra el injusto detentador. Puede suceder que un mero tenedor de la cosa a un simple detentador, se quede con ella o se niegue a restituirla; llegado el caso la ley permite entonces que se pueda ejecutar en su contra la accien reivindicatoriA. El propietario puede pues, optar entre la accien personal proveniente del contrato en cuya virtud el tenedor detenta la cosa, y la aceien reivindicatoria. El juicio reivindicatorio se traraitark con arreglo al procedimiento ordinario, pues es de Iato conocimiento y debe entablarse ante el juez del lugar en que se enciientra, iibicada la coca, si es un inmueble, o ante el juez del domicilio del poseedor, si la cosa es mueble. Vemos, pues, que son distintas las reglas que determinan la comprobacien, segiin sea la naturaleza de la cosa. Mientras dura 'el juicio, y mientras no haya sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, la cosa eontinuard en poder del poseedor, sea, del demandado. Puede suceder que Ia cosa en manes del poseedor o clemandado corra el "riesgo de destruirse o deteriorarse, y la ley, previendo este caso, dicta reglas al respecto en los Arts. 901 y 902, que autorizan al reivindicante para pedir diversas medidas, que varian seem

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— 213 La liquidaciOn del juicio reivindicatorio da origen a una serie de restituciones que cada una de las partes hace en favor de la otra., Asi, el poseedor debe restituir la cosa, los frutoS, indemnizar de los daiios, y el propietario, pager los gastos ordinarios de producciOn, etc. Entonces es necesario reglamentar este situation de rnutuas compensaciones que aqui se produce, y a ello ester destined° el pkrrafo 4 del titulo de reivinclicaciOn. Hay prestaciones del poseedor respecto del 'reivindicador, y del reivindicador para con el poseedor, y en este materia la ley ha establetido reglas de catheter general, porque en mucEas ocasiones encontrare mos referencias a ellas en diferentes materies; sin it mess iejos, en el juicio de nulidad hemos visto en el Art. 1687 que se hace referenda a estas reglas. .

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PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR. — Estes son cuatro: 1.°) RestituciOn de la :dose; 2.°) InderanizaciOn de todo perjuicio o deterioro que provenga de hecho o culpa del poseedor; 3.°) RestituciOn de los frutos; y 4.°) El pago de los gastos de conservation y custodia de la cosa y de las costes del pleito. 1. RestituciOn de la cosa. — En conformidad al Art. 904, el poseedor vencido .debera restituir la cosa al reivindicador en el plazo que el juez le sefialare, siendo este uno de los casos en que puede el juez fijar los plazos pare el cumplimiento de una obligaciOn. Sabemos que el Art. 1494 dice que no puede el juez fijar plazos, sino interpreter el concebido en terminos vagos y obscuros. Dijimos tambien al tratar de este punto, que este regla tenia tres excepciones, una de las cuales es precisamente êsta del Art. 904. Para que el reivindicador obtenga Ia' restituciOn de 'la cosa, no es neecsario un nuevo juiCio destinado a cumplir Ia sentencia obtenida. La Corte guprema ha declared° en dos sentencias que un fallo recaido en juicio reivindicatorio no necesita ser cumplido por la via ejecutiva, sino poniendose la fuerza pfiblica a disposición del reivindicador pare que entre en posesiOn de la cosa. La cosa debeth restituirse con todos sus accesorios, y si se trate de una cosa inmueble debeth restituirse con todas aquellas cosas que se reputan inmuebles, por adherencia o destinaciOn, y estas cosas deberán restituirse aun cuando no hayan sido incluidas en la demanda, porque sabemos que lo accesorio sigue Ia suerte de lo principal. Si se trate de una case, debethn entregarse las Haves de ella. De las demis cosas contenidas en lo que se reivindica, no deberfin'restituirse sine las que hayan sido incluidas en Ia demancla. Asi lo disponen los Arts. 904 y 905. 2. El poseedor vencido debe indenmizar at reivindicador de todo dam o perjuiclo que haya ocasionado en la cosa, y quo se deba a su hecho o culpa, y pare determiner la responsabilidad que por este capitulo afecta al poseedor, hay que distinguir si estaba de buena o de males fe, 16

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— 214 — que se aprecia, no con relaciOn al moment() initial de la posesiOn, como cuando se trata de ver si la posesien es regular o irregular, sino con relacien al moment() en que se ocasionaron los danos o perjuicios, de mane-. ra que puede perfectamente darse el caso de que un poseedor regular este de mala fe a este respcto, asi como un poseedor irregular puede estar de buena fe. El poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros que provengan de su hecho o culpa mientras dure la buena fe. Esta disposick% se explica, porque el poseedor de buena fe obra respecto de la cosa en la inteligencia de que es duefio de ella, y el due& no deteriorark la cosa con el propesito de causar daiio a otro, sino en ejercicio de su derecho de propiedad. Sufre excepciOn esta regla en el caso de que el poseedor se haya aprovechado de los deterioros, como si se han cortado boles y se ha aprovechado de la madera y la ha vendido, porque es un principio de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin eausa, y si no se le obligara a indemnizar estos perjuicios, resultaria que el poseedor se enriqueceria a costa del reivindicador. Si el poseedor estA, de mala fe es obligado a la indemnizacien de todo perjuicio o deterioro, aunque no se haya aprovechado de ellos, porque el que a sabiendas de que una cosa no es suya ocasiona en ella deterioros, es evidente que tiene el propOsito de lesionar el derechb ajeno. El Art. 906 reglamenta esta situation en los terminos siguientes: "El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras per-. manece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiera aprovechado de ellos, por ej., destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lefia, o empleandola en beneficio suyo". De aqui resulta que el poseedor de buena fe que se convierte en poseedor de mala fe, sigue la regla del Art. 906, inc. 1.0, porque el inc. 2.° se refiere Anicamente al poseedor de buena fe, mientras subsista en ella. 3. RestituciOn de los frutos. — El poseedor debe restituir los frutos de la cosa, y en este caso hay que volver a distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, y como en el caso anterior, no se atiende a la buena o mala fe con que se inicie la posesiOn, sino a la buena o mala fe existente en el moment() de la percepciOn de los frutos; de manera que el poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de mala fe, perdiendo aquella, se le condena en esta materia como poseedor de mala fe, porque la buena o mala fe se califica con relaciOn al momento de la percepciOn de los frutos. Asi lo dispone el Art. 913, que dice: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la perception, y relativamente a las espensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas". Con arreglo a este principio, el Art. 907 determina la responsabilidad a que estan sometidos el poseedor de buena o de mala fe, respecto de los frutos de la cosa.

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El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solo los que perciba, sino los que el propietario hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, si hubiere tenido la cosa en su poder. Si los frutos no existen, se debere su valor artiempo de la pereepciOn, y si estin deteriorados, por culpa o hecho del poseedor, se estimare, para este efecto, como que no existen. Como yemos, Ia responsabilidad del poseedor de mala fe es enorme. El poseedor de buena fe ester en una situation mucho mAs yentajosh. No responde de los frutos percibidos antes de la contestation de la demanda, porque la ley presume que la buena fe desaparece al contestar Ia demanda, porque en ese momenta el poseedor ha debido reconocer su verdadera situaciOn ante el reivindicador, y si insiste en retener la cosa en su poder, la ley to condenara C0/110 poseedor de mala fe. De manera que el poseedor regular de buena fe no debe nada en razOn de los frutos, y esta es otra de las ventajas que reporta la posesien. regular. La razen pdr la cual la ley no impone la obligation de restituir los frutos es obvia: el poseedor de buena fe obra en la inteligencia de que es 'duefio de la cosa, de manera que no puede_ obligársele a restituir lo que obtuvo sin Anima de perjudicar a nadie. En toda restitution de frutos deberfin deducirse los gastos necesarios para su produccien, porque se considera que el propietario tambien habria tenido que hader gastos si hubiera tertido la cosa en su poder, y nadie puede enriquecerse a costa ajena. Toda esta situacien este, reglamenta,da por el Art. 907, en forma muy minuciosa. .

4. El poseedor vencido ester obligado para eon el reivindicador al pago de los gastos tilel ,de t os gastos .de conservation y custodia de la cosa. — Tanabikn en esta materia hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe, porque solo a este ultimo le afecta responsabilidad por los gastos tie conservation y custodia de la cosa, conforme al Art. 904, que dice que si es vencido el poseedor, restituirk la cosa en el plazo que el juez seiialare, y si la cosa fue secuestrada, pagark el actor al secuestre los gastos de conservation y custodia, y tendri derecho a .que el poseedor de mala fe se los reembolse. No le afecta, pues, esta responsabilidad al poseedor de buena fe. En cuanto a las costas del juicio, se estark a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la causa, con arreglo a las dispositions del Cedigo de Procedimiento Civil. .

PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO. — Las prestaciones que el reivindicador debe al poseedor vencido, son dos: 1) el pago de los costos ordinarios de prodUcdon de los frutos; y 2) el abono de las mejoras que el poseedor pudo ber hecho en la cosa mientras la fuvo en su poder. RestituciOn de los costos ordinarios de produeciOn tie los frutos. — Con arreglo al inciso final del Art. 907, deben restituirse todos los gas-

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mia haya podido invertirse. Toda esta situaciOn ester detenidamente reglamentada en el Art. 908. Las obras necesarias a que se refiere este articulo son aquellas que la ley ha llamado expensas necesarias, extraordinarias o mayores, en el fideicomiso y usufructo. En cuanto a las expensas ordinarias de conservaciOn y cultivo, ellas deben ser restituidas con arreglo al Art. 907 inciso final, pues de ellas se trata al decir que deben restituirse los gastos ordinarios hechos para la producciOn de los frutos. Las mejoras utiles. — Son las que sin ser necesarias aumentan el valor venal de Ia cosa, es decir, son aquellas mejoras de las cuales se puede prescindir, pero que, a pesar de ello, producen utilidad a la cosa aumentando su valor, Qom° las plantaciones de bosques, o cauces para conducir el agua, etc. Con respecto a las mejoras Utiles; entonces si que la ley distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El poseedor de buena fe tiene derecho a rembolsarse las mejoras Utiles hechas antes de la contestaciOn de la demanda. A este. respecto el reivindicante puede optar entre abonarle el valor de las mejoras, al tiempo de la restituciOn, o abonarle el mayor precio que por ellas hubiera adquirido la cosa; el reivindicante very en cada caso lo que le conviene mis. Despues de ,contestacla la demanda se aplica al poseedor de buena fe, por lo que a las mejoras Utiles respecta, las mismas reglas que aI poseedor de mala fe, por las razones que ya hemos expuesto. El poseedor de mala fe no tiene derecho a .que se le abone nada en razem de mejoras allies, pero tiene la facultad de retirar los materiales, siempre que pueclan separase sin detrimento de Ia ,cosa, a menos que el reivindivador se allanare a pagarle el valor de los materiales despues de separados. Se entiende que la separaciOn de los materiales no ocasiona detrimento a Ia cosa, cuando esta no queda en peores condiciones de las que estaba al hacerse las mejoras. Con todo, si el poseedor vencido se_ allanare a restituir la cosa a su primitivo estado, podra retirar sus materiales. nisi lo dispone el Art. 912. Si los materiales de las obras no pueden retirarse sin detrimento de Ia cosa, quiere decir que el poseedor vencido ha perdido lastimosamente su dinero. Tenemos, en suma, que para saber la situaciOn de las mejoras Utiles, hay que ver si pueden o no separarse sin detrimento de la cosa; si pueden separarse en estas condiciones, el poseedor puede Ilevarse los materiales, a menos que el reivindicador se allane a pagarle su valor despuês de separados. Si no pueden separarse sin detrimento, no conserva derecho alguno. , Todo esto se entiende respecto del poseedor de mala fe, porque respecto del que ester de buena fe, se siguen las reglas que vimos_anteriormente. Esta situaciem la reglamentan los Arts. 909 y 910. Mejoras voluptuarias o voluntarias. — Son las que tienen por objeto el lujo, ornato o recreo de Ia cosa, como los juegos de agua, y que no aumentan el valor venal de ella, o si lo aumentan lo hacen en muy pequella proporciOn. ,

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LAS ACCIONES tiOSESORIAS GENERALIDADES. — La ley no solo protege el dominio otorgado al &kilo de una cosa por medio de la acciOn reivindieatoria, sino que protege, ademis, el hecho mismo de la posesien, por la significaciOn juridica que tiene. Esta protection la presta la ley, otorgando acciones especiales, que se Haman acciones posesorias, y que tienen por objeto consarvar o recuperar la posesiOn de los bienes rakes o- de los derechos reales constituidos sobre .epos. El hecho de que la posesiOn este protegida por acciones, ha hecho creer a algunos que la posesiOn es un derecho. Ya cuando estudiamos la posesien, -hicknos ver que este antecedente no era bastante para calificar la posesiOn de derecho, lo cual no puede sostenerse dentro de nuestra legislaciOn. Vimos que el legislador, cada vez que define un derecho real, Unica categoric en que podria tener cabida la posesiOn, si fuera derecho, dice expresamente que se trata de un derecho real. Asi, ell Art 582, al definir el derecho de propiedad, dice: "que es un derecho real en una cosa corporal"; el Art. 764, al definir el usufructo, dice tambien que es un derecho real; pero el Art. 700 que define la posesiOn dice que esta es la tenencia de una cosa; y por otra parte, el Art. 577, que enumera los derechos reales, no incluye entre epos is posesiOn. De manera que dentro de nuestra legislaciOn es indiscutible que la posesiOn es un hecho, y si la ley la ha protegido con acciones, ha sido poi- razones de interes y de utilidad general. Las posesiones tienen consecuencia juridica importantisima; desde luego envuelven una presundiOn de dominio, y por eso, cada vez que la posesiOn pide algo a la ley, esta se lo concede, en virtud de la presunciOn de dominio que ella envuelve. El Art. 916, que ester destinado a definir las acciones posesorias dice: "Las acciones posesorias tienen per objeto conservar o recuperar la posesiOn de bienes raises o de derechos reales constituidos en ellos". De aqui resulta que las aciones posesorias en Derecho Civil Chileno tienen un doble objetivo: 1.°) Conservar la posesiOn, o sea, dar al poseedor los medios necesarios para defenderse de las perturbaciones de terceros; y 2.") Recuperar la posesiOn, o sea dar al poseedor los medios de obtener la restitution de la cosa cuando se ha visto despojado de ells. No hay en Chile acciones posesorias que sirvan pares adquirir la posesiOn, como sucedia en el Derecho Romano. Las acciones posesorias y la reivindicacien se asemejan en que ambas tienen por objeto reclamar la posesiOn, pero entre ambas hay diferencias fundamentales, que es indispensable anotar para formarse un concepto cabal y complete de lo que son acciOn reivindicatoria y acclaims posesorias. En primer lugar, la reivinclicacien protege un derecho, mientras clue las acciones posesorias solo persiguen el mantenimiento de una situaciOn de hecho. -

— 220 — En segundo, Lugar, en la acciOn reivindicatoria, si bien se persigue la posesiOn de que el duerio carece, la causa o fundamento de la acciOn deducida es el dominio; en las acciones posesorias se reclama tambien la posesiOn, pero se invoca como causa o fundamento de la acciOn, la posesiOn misma. Fluye de aqui que mientras en el juicio reivindicatorio se discute el dominio, y lo que las partes tratan de probar es el dominio, en los juicios posesorios, el dominio no se discute, y lo imico que hay que averiguar es si el poseedor que intenta la acciOn reune o no las condiciones exigidas por la ley para su ejercicio. Asi lo establece el Art. 923, al cual tendremos oportunidad de referirnos m'as adelante, y que en su primer inciso dispone que: "En los juicios posesorios no se tomark en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue", lo que indica que en los juicios posesorios el dominio queda fuera de litis. En terser lugar, la AcciOn Reivindicatoria compete al dueilo de la cosa, al que tiene sobre la cosa el vinculo juridico que constituye el derecho real de dominio; en cambio, la acciOn posesoria compete al poseedor, aunque no sea (ludic) de la cosa y proceda aim contra el mismo duerio. En cuarto lugar, la reivindicaciOn se tramita en juicio de lato conocimiento, esta sometida al, procedimiento de los juicios ordinarios, y pert enece a los que se llaman declarativos de derecho; en cambio, las acciones posesorias, destinadas a amparar a un individuo en la nosesiOn de una cosa y evitar que se destruya una situaciOn de hecho, se tramitan breve y sumariamente en un procedimiento sumamente corto, en que se reducen los plazos, y el juez debe dictar sentencia en pocos dias. En quint() lugar, las sentencias que se dicten en un juicio reivindicatorio producen cosa juzgada, y sus efectos son permanentes y definitivos, de manera que una vez resuelto el caso, no puede volver a discutirse sobre el dominio de la cosa. Nada de esto ocurre en el caso de las acciones posesorias, destinadas a amparar a un individuo en la posesien ; de ahi que los efectos que estas sentencias producen sean momentineos y transitorios; no tienen m6s objeto que arreglar la situaciOn del momento, pero dejan a salvo el derecho de las partes para discutir la cuestiOn en el fondo, aunque en esta se produzca una sentencia contradictoria, contradicciOn que es solo aparente, porque en el primer caso no se discutiO el dominio, y en el segundo se va a discutir este derecho. El COdigo de Procedimiento Civil, en diversos articulos establece que las sentencias que recaigan en los juicios posesorios dejan a salvo el derecho de las partes para discutir el dominio En sexto lugar, la reivindicaciOn y las acciones posesorias se diferencian tambien en el plazo en que unas y otras prescriben. Las acciones reivindicatorias prescriben de acuérdo con el Art. 2517, por prescripciOn adquisitiva del mismo derecho, y las acciones posesorias, por regla general, a la cual solo hace excepciOn la querella de restablecimiento, prescriben en el plazo de un aiio, conforme al Art. 920. Por Ultimo, la acciOn reivindicatoria protege tanto respecto de una

— 221 — cosa rnueble, como de una cosa inmueble, como clara-mente to diSpone el Art. 890, mientras que las acciones posesorias solo proceden respect° de bienes raises o de dereehos reales constituidos sobre ellos. Esto es en conformidad con M dispuesto en el Art. 916, ya copiado. De manera que las acciones posesorias son siempre inmuebles. Las acciones posesorias dan origen a juicios breves y sumarios, que el COdigo de Procedimiento Civil conoce con el nombre de interdietos o juicios posesorios, cuyo objeto es muy variado. Segim el Art. 7011 del Cexligo de Procedimiento Civil, los interdictos pueden ser de varias clases; se llama querella de amparo cuando tiene por objeto conservar Ia posesiOn de bienes raices o de derechos reales constituidos sabre ellos. Se llama querella de restitucien o de despojo cuando tiene por objeto recuperar la posesiOn perdida; se llama querella de restablecimiento o de despojo violento, cuando tiene por objeto restituir Ia posesiOn, la teneneta de una cosa que ha sido violentamente arrebatada de manos del poseedor o tenedor; se llama denuncia de obra nueva si tiene por objeto impedir la construcciOn de una obra que embarace el ejercicio de la poBest& del suelo, o de una servidunibre; se llama denuncia de obraruinosa cuando su objeto es obtener la demoliciOn de una obra que amenaza ruina; y finalmente, se llama interdicto especial cuando tiene por objeto cualquiera de las otras acciones sefialadas en el titulo XIV del Libro II del COdigo Civil, que no tienen nombre espeoial. Dice el Art. 700 del COdigo de Procedimiento Civil: "Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse: -

L° Para conservar la posesiOn de bienes raices o de dereehos reales constituidos sobre ellos; 2.° Para recuperar esta misma posesiOn; 3.° Para obtener el restablecimiento en la posesiOn o mera tenencia de los mismos bienes cuando calla posesiOn o mera tenencia hubieren sido violentamente arrebatadas; 4.° Para impedir una nueva obra; 5.° Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daiio; 6.° Para hacer efectivas las dem& acciones posesorias especiales que enumera el titulo NIV del Libro II del COdigo Civil. De todas las acciones posesorias que enumera este articulo, solo hay dos que son realmente acciones posesorias: la querella de amparo y Ia de restituciOn; las demãs son, juridicamente hablando, querellas posesorias: asi, el restablecimiento, no.'sOlo compete al poseedor sino tambien al mero tenedor, y es absurdo hablar en este caso de acetones posesorias, porque la mera tenencia es el termino opuesto de Ia posesiOn. En el Libro 11, titulo XIV, hay muchas acciones que de todo tienen menos de posesorias, pero la ley las .ha llamado a todas acetones posesorias, de manera que tendremos que darles este nombre, a pesar de que en doctrina ado tienen tal caracter las dos querellas que hemos indicado..Cuando hagamos el estudio detallado de cada una de estas acciones, veremos que

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— 223 — misma autoridad que le habia hecho la concesien pretendin canceIhrseia para concederla a otra persona. En la Gaceta de los Triblinales de 1911, Tomo II, sentencia 929, pig. 311, se encuentra otra sentencia que sienta la misma doctrina. Y sin it más lejos, la Corte Suprema, con fecha 20 de octubre de 1925, en el caso de la Compafiia de Salitre de Antofagasta con el Fisco, volvie a sentar esa doctrina. En este Ultimo caso, el Fisco habia hecho una concesien a la Compafiia de Sälitre, en la playa de Antofagasta, para establecer un embarcadero de sus lanchas y embarcaciones, a cambio de un terreno que la ComPania le cedie. Posteriormente, un Ministro de Hacienda declare caducado el derecho de Ia Compafiia. En estas circunstancias, la Compafiia reclamO y entablO querella de amparo, y tanto el juez de Antofagasta como is Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, dieron lugar a ella, porque se trataba de un derecho real distinto del dominio del suelo que puede adquirirse por prescripciOn, porque si bien los bienes nacionales de use pane° son imprescriptibles, no lo son los derechos que la autoridad concede sobre, ellos a los particulares. Un voto disidente en la sentencia Altimamente citada, confunde lastimosamente este concepto. Con arreglo al Art. 917, no pneden ser objeto de acciones pàsesorias las servidumbres discontinuas de todas) clases, y las continuas inaparentes. Tampoco pueden ejercerse acciones posesorias del derecho que el Art. 838 concede a los particulares para servirse de las aguas Iluvias, que corren por un camino piiblico. Tampoco caben respecto de los actos de mera facultad o tolerancia, porque estos no dan posesien ni derecho a prescripcien alguna. Estfin tambien excluidas las cosas comunes a todos los hombres, y en general todos los bienes imprescriptibles. En todos estos casos no se concede, porque todos estos' bienes no son susceptibles de ser adquiridos por la prescripcien, y el principal proresit° que Ia ley tiene en vista al proteger la posesien, es el efecto de prescripcien que ella produce. Los Arts. 916 y 917 reglamentan esta situaciön. .

11—Para instaurar una action posesoria, es nienester hailer estado en pesesien tranquila de la cosa durante un ailo complete a lo menos; ademAs, esta posesiOn debe ser ininterrumpida. Asi lo establece el Art. 918. „ De aqui se desprende que la accien posesorid solo compete al poseedor, no al rnero tenedor; .por excepcien se otorga a este la querella de restablecimiento de que habla el Art. 925, y que no es propiamente una acciOn posesoria. . Se requiere que el poseedor que ejerce la accien haya estado en posesiOn tranquila y no interrumpida de la cosa durante un afio completo. La ley estima que si en ese tiempo nadie ha reclamado de la posesiOn del actual poseedor, es porque ella es legitima, ya que los antiguos poseedores que pudieron haber reclamado al entrar el nuevo poseedor, tu-

— 224 — vieron tambien el plazo de un ano, pasado el cual se extingue tambien el derecho para reclamar. La posesien debe haber sido tranquila y no interrumpida; de ahi que los poseedores viciosos: el violento y el clandestino, no pueden ejercer estas acciones; asi se desprende del Art. 918, que exige posesien tranquila, y corrobora esta interpretation el Art. 920. Dijimos que es menester que haya pasado un alio completo, porque en ese ano han podido ejercitar sus acciones los poseedores anteriores, a quienes el actual haya perjudicado al tomar posesiOn de la cosa. Si en ese alio no han reclamado los poseedores anteriores, la ley supone que la posesien del actual poseedor es legitima; y de ahi que exija que la posesiOn haya durado un afio completo; pero cuando se trata de posesien violenta o clandestina, el alio en que prescribe la action en su contra se empieza a contar desde que cesa la violencia o clandestinidad, de manera que en contra del poseedor violento o clandestino hay siempre action; su posesien no es, por lo tanto, tranquila, y no lo habilita para ejercer los interdictos posesorios. Tenemos entonces que el nuevo poseedor est& en actitud de ejercer los interdictos posesorios desde el mismo momento en que se extingue el derecho de los antiguos poseedores para ejercerlos en su contra. En cuanto al poseedor irregular, no hay cuestiOn. Tiene derecho a ejercitar los interdictos, porque el Art. 916 no ha distinguido, y donde la ley no distingue, no le es licito al hombre distinguir. Concurriendo todos estos requisitos: posesiOn tranquila, no interrumpida, y que haya durado un alio completo, pueden ejercerse los interdictos posesorios de bienes raices, y tambien sobre los derechos reales constituidos en ellos, salvo las servidumbres y demOs excepciones ya vistas. El Art. 922 afirma esta conclusion, cuando dice: "El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitaciOrr, son habiles para ejercer por si las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo perturbador o usurpador extralio, siendo requerido al efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacien, obligan al propietario; menos si se tratare de Ta posesien del dominio de la finca o de derechos anexos a el: en este caso no valarâ la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio". De aqui resulta que el usufructuario, el usuario, y el habitador, pueden ejercer los interdictos; y si no tienen el alio completo de posesien que la ley exige, pueden recurrir al propietario, quien tiene en este caso la obligation de defenderlos. Si es el propietario el que turba el derecho del usufructuario, usuario a habitador, puede el interdicto dirigirse contra el. La sentencia recaida en un interdicto de esta rkaturaleza, y en la que se reconoce a una persona la calidad de poseedor de uno de los de-

— 226 — techos de que se trata, obliga al propietario a reconocerle coma taI, potque la posesiOn es un hecho que existe con respecto a todo el m.undo . Pero si la sentencia se refiere al dominio de Ia finca, no es obligado el propietario a acatarla, si no ha sido oldo en el juicio, en lo que no hay sino una explicación del principio general contenido en el COcligo Civil. tercer requisite para que pueda ejercitarse la action ;po-f seseria es que se instaure dentro del plaza legal.—En conformidad al Art. 920, las acciones posesorias prescriben en un ano complete. Y coma el alio corre complete hasta la media noche del Ultimo dia del plazo, la querella respectiva debera instaurarse antes de estos momentos. Si el despojo de que se reclama ha sido vielento o clandestine, el plaza se contari desde que haya cesado la violencia a la clandestinidad; o sea, contra el poseedor vides°, mientras lo es, no corre la .prescripciem del interdict° posesorio. En el caso de la querella de amparo, el plazo comer& desde Ia fecha del acto de embarazo o perturbacidn; y la restitution, desde la fecha en que haya pcurrido el despojo. Asi la dispone el Art. 920. Cabe decir que el alio complete que exige este articulo, no es menester que sea de posesiOn exclusiva del que la invoca, sino que puede completarlo uniendo su posesiOn a la de sus antecesores, ya que asi lo dispone el Art. 717; que tiene aplicaciOn en esta materia par expresa disposition del Art. 920. Aderads, el COdigo de Procedimiento Civil, al tratar de los requisites que debe contener la demanda de amparo y la restitution, dice: que debe acreditarse que, personalmente, o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesiOn tranquila y no interrumpida durante un alio completo, del derecho en que pretende ser amparado, segUn puede verse en los Arts. 703 y 719. Las querellas posesorias son juicios sumarios. El COdigo de Procedimiento Civil los reputes de mayor cuantia, cualquiera que sea el valor de la cosa, y los sometiO a Ios. Jueces de Letras del departamento en que el inmueble esti ubicado; pero el decreto-ley N.° 363, que crew los Jueces de Letras de Menor Cuantia, en su Art. 19 N .° 2, modificO este procedimiento, estableciendo que de los interdictos posesorios conacerfin en Santiago y Valparaiso los Jueces de Letras de Menor Cuantia, con' excepciOn de las querellas de Amparo y RestituciOn, y de la demincia de Obra Nueva y de Obra Ruinosa, que siguen sometidas a los Jueces de Mayor Cuantia. Tenemos, en suma, que son competentes para conocer de estas cuestiones los Jueces de Letras de Mayor Cuantia; pero en Santiago y Valparaiso conocen de ellas los Jueces de Menor Cuantia, cualquiera que sea el valor de la cosa, con excepciOn de la Querella de Amparo, la Que'rella de Restitucidn, la Denuncia de Obra Nueva y la Denuncia de Obra Ruinosa, que en todo case corresponden al Juez de Mayor Cuantia. Las sentencias que dictan en estos juicios son de efectos transitories, a virtud de lo dispuesto en los Arts. 715, 720 y 738 del mismo Cage de Procedimiento Civil, y dejan a salvo el derecho de las partes p'ara discutir el dominio. ,

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Art. 916, proceden tanto respecto de bienes raices como de derechos reales constituidos en ellos, haciendo en esta forma una clistinciOn entre bienes raices y derechos reales. En consecuencia, la ley debi6 consignar reglas distintas respecto de la manera de probar la posesiOn de unos y otros, y deducir de aqui que eliArt. 925 se refiere a la, posesiOn del suelo, sin entrar a averiguar si hay o no titulo inscrito; y el Art. 924 se refiere a la posesiOn de los demis derechos reales constituidos sobre inmuebles, ya que, por tratarse de cosas incorporales, no procede la posesiOn de ellos en los terminos del Art. 700; y asi, como para probar la posesiOn del suelo hay que recurrir a la manera como ella se exterioriza, que es mediante lo que la ley llama Actos Positivos, para probar la posesiOn de los derechos reales, que son cosas inmateriales respecto de las pales no pueden ejercitarse estos actos positivos, hay que recurrir a la manera como estos se exteriorizan o manifiestan, y esta manera es la inscripciOn. Luego, el Art. 924 se refiere solo a la prueba de la posesiOn de los derechos reales, ya que la posesiOn del suelo se prueba per los medios que indica el Art. 925, sin necesidad de recurrir a la inseripcien, que en este case no es suficiente prueba de posesiOn. Esta es la teoria que don Ruperto Bahamondes sostiene en su clase, y que ha sido aceptada por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, publicada en el Tomo IV de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, seed& II, pig., 86. -

La segunda teoria la sostienen aquellos que creen que la inscripciOn es la imica manera de adquirir la posesiOn de los inmuebles. Dentro de esta opinion, el Art. 924 se refiere no solo a los derechos reales constituidos sobre inmuebles, cuya tradiciOn se hace con la inscripciOn, sino tambien a la prueba de la posesiOn de los bienes raices inscritos, porque la ley no distingue, y habla de derechos inscritos, y entre estos figura en primer terrain° el dominio; de manera que cuando se trata de probar la posesiOn del derecho de dominio, es necesaria la inscripciOn. Adeinfis, la manera de adquirir la posesiOn de los bienes raices inscritos segan el Art. 724, la inscripciOn, y es tal la fuerza que la ley atribuye a esta inscripciOn, que mientras ella subsista, el que se apodere de •la cosa no adquiere la posesiOn ni pone fin a la posesiOn anterior, siendo asi la manera de probar la posesiOn el hecho de exhibir el documento justificativo de la inscripciOn, porque la inscripciOn prueba que se ha adquirido la posesiOn, y la misma ley se encarga de disponer que raientra's la inscripciOn subsista, no se adquiere la posesiOn de la cosa por simple apoderamiento, ni este pone fin a la posesiOn anterior. Luego, el Art. 924 rige tanto para los ,bienes raices inscritos como para los demis derechos reales constituidos sobre inmuebles, y el Art. 925 queda limitado a los bienes raices no inscritos, a aquellos cuya posesiOn puede adquirirse por el simple apoderamiento material, segim las reglas que vimos al tratar de la adquisiciOn y perdida de la posesiOn, y de conformidad con los Arts. 726 y 729. Para esta doctrina, el Art. 924 no es rads que la consecuencia 10-

- 228 gica de todo el sistema legal que reglamenta entre nosotros la posesiOn inscrita, y el Art. 925 no es Ines que la consecuencia lOgica de las disposiciones que reglamentan la posesien de los inmuebles no inscritos. Esta es la doctrina generalmente aceptada por los Tribunales. Asi resolvie la Corte Suprema en el juicio del Fisco con Karcevic, seem puede verse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI, pa.g. 217. Finalmente, la tercera teoria, que podriamos llamar Eclectica, es un termino medio entre las otras dos. Seg im ella, la posesiOn de bienes raices no inscritos se prueba con arreglo al Art. 925; la posesiOn de los derechos reales constituidos en ellos, se prueba con arreglo al Art. 924, y la prueba de la posesien de los bienes raices inscritos se hace de acuerdo con los Arts. 924 y 925, es decir, que, ademes de la inscription, el poseedor debera acreditar que ha ejecutado respecto de la cosa actos de senor y duelio. Esta teoria se funda, Ines que en consideraciones teOricas, en precticas. En concepto del senor Alessandri, la Unica teoria ajustada a la ley es la segunda. Segen esto, podemos decir que la posesien del dominio de los bienes raices inscritos y de los demes derechos reales constituidos sobre ellos se prueba por medio de la inscripcien, y que la posesien de los bienes no inscritos se hace por medio de actos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio Sin embargo, el senor Alessandri aconseja, no ya como jurista, sino como abogado, que llegado el caso, se prueba tambien la posesiOn de los inmuebles inscritos por medio de actos positivos. Hay un adagio que dice que Juan Segura viviO muchos afios, y nunca ester de mks tomar medidas de precauciOn, porque el criterio de los hombres es muy variable, y si los Tribunales han pensado hasta hoy una cosa, bien pueden pensar mariana de diferente manera, y el abogado debe emplear todos los medics para defender los intereses que le han sido encomendados. Pero, repetimos, la Corte Suprema ha aceptado siempre la segunda teoria. -

COMO SE PRUEBA LA POSESION DE LOS INMUEBLES INSCRITOS Y DE LOS> NO INSCRITOS. — La prueba de la posesiOn de los bienes raices inscritos, y de los derechos reales constituidos en ellos, se hace en la forma prescrita por el Art. 924, o sea, se hace por medio de la inscripciOn, y mientras esta subsista, y con tat que haya durado un alio completo, no se admitira, prueba alguna con que se pretenda impugnarla. Este articulo viene a ser la consecuencia necesaria de todos los demes que forman la teoria de la posesien inscrita. Desde el momento en que la posesien de los inmuebles inscritos no se adquiere sino por la inscripcien, desde el momento en que la posesien subsiste mientras la inscripciOn no se cancele, ya que el apoderamiento de la cosa sabre que recae la inscripciOn no pone fin a la posesien anterior, nada mes Mem que sea la inscripcien suficiente prueba de la posesiOn. El propio Mensaje del COdigo Civil lo dice: "La inscripciOn es la que da la posesiOn real y efec-

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tiva; mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo posee, es un mere tenedor". Tenemos, piles, que la posesiOn de los inmuebles inscritos se prueba por la inscripciOn, y si esta ha durado un alio completo, no se admiUri prueba alguna con queSe pretenda impugnarla. La ley presume que el que tiene una inscripciOn a. su favor, reune en si los dos elementos de la posesien: el animus y eI corpus. De la misma manera se hace la prueba de la posesiOn de cualquier otro derecho real constituido sobre inmueble. El Art. 925 se refiere a la .prueba de la posesien de los bienes raices no inscritos, y dice que debe hacerse per medio de actos positivos, de aquellos a que solo da derecho el dominio. Ya hemos dicho que la posesión consiste precisamente en la ejecuciOn respecto de la cosa de los actos propios del hombre; por eso la ley presume que quien ejecuta estos actos, es duefio. Siendo susceptible de adquirirse, per el simple apoderamiento la posesiOn de esta clase de inmuebles, que no estin inscritos, habria sido ilOgico exigir que la posesiOn se probara por medic de la inscripciOn. Pero si el poseedor de un inmueble que no ha estado antes inscrito funda su posesiOn en un titulo traslaticio de dominio, ya no seria prueba suficiente la que rindiera.° con arreglo al Art. 925, porque, segim el Art. 724: "Si la cosa es de aquellas cuya tradiciOn deba hacerse por la inscripciOn en el Registro del Conservador de Bienes Rakes, nadie podra adquirir la posesiOn de ella sino por este medio". De manera que en este caso seria necesaria Ia inscripciOn para probar la posesiOn. Pero el Art. 925 no solo se refiere a los inmuebles que no han entrado bajo el regimen de la propiedad inscrita, sino tambien a' la posesiOn de los bienes raices inscritos que no pueden probarse con la inscripdon; asi; un individuo que posee un bien raiz inscrito, que ha adquirido la posesiOn en virtud de la inscripciOn, pero que no ha poseido el alio completo que exige el Art. 924, podra probar el resto de su posesiOn con arreglo al Art. 925; de manera que tenemos una segunda categoria de bienes raices cuya posesiOn se prueba con arreglo al Art. 925: Ia de los inmuebles cuyo titulo de inscripciOn no tiene el ail° completo que exige la ley. Y finalmente, la regla del Art. 925 se aplicara a los bienes raices, aunque inscritos, cuya posesiOn se hays adquirido per un titulo no traslaticio de dominio, porque en tal caso, la inscripciOn no es requisito indispensable para adquirir is posesi7in de ellos; tal sucede en la accesiOn, en la prescripciOn, en Ia sucesien por causa de mueffe. Asi, per ejemple, en la sucesiOn per causa de muerte, segim el Art. 722: "La posesiOn de la herencia se adquiere desde el memento en que Ie es deferida, aunque el heredero lo Por este medio se adquie-

re el derecho real de herencia, aunque no la posesiOn de cada uno de los bienes que la Forman, y la ley no ha exigido inscripciOn para adquirir la.

— 230 posesiOn en este caso, sino para que el heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios, de manera que la posesiOn de los bienes raices hereditarios se prueba con arreglo al Art. 925, salvo que el poseedor se haya acogido ya a los beneficios del Art. 688 esto es, que haya practicado las inscriptions que en dicho articulo se ordenan, porque en tal caso se hallaria en situation de probar la posesiOn por medio de la inscripciOn. Otro tanto cabe decir respecto de la accesiOn, porque en este caso no es necesaria una nueva adquisiciOn, ya que la anterior cubre los aumentos de la cosa; pero si se discute la posesiOn de esa parte que constituye el aumento, podth probarse con arreglo al Art. 925; y lo mismo debemos decir de la prescripciOn: el que posee en virtud de la prescripciOn, puede probar su posesiOn con arreglo al Art. 925, ya que la inscrippara el no es obligatoria con el fin de adquirir la cosa, sino para colocar el inmueble bajo el regimen de la propiedad inscrita. El otro hecho que el querellante debe probar cuando entabla una querella posesoria, es el acto de perturbaciOn o de despojo que reclama, y a este respecto cabe observar que la ley no ha establecido reglas especiales; queda por consiguiente sometida la prueba de este punto a las reglas _generales que ya hemos estudiado. Las querellas posesorias no solo proceden cuando estos actos de perturbaciOn son materiales, sino tambien cuando se trata de actos de catheter juridico que importan un desconocimiento de la posesien que el querellante invoca; asi, si yo, poseedor inscrito de un inmueble, veo a alguien haciendo publicaciones en un diario para inscribir el mismo inmueble, como si no estuviera antes inscrito, puedo entablar querella de amparo, por cuanto ese hecho significa desconocimiento de mi posesiOn, aun cuando con el no se me perturbe materialmente en ella. Por estas razones, los Tribunales de Justicia han resuelto uniformemente en diversas sentencias, que no solo los actos materiales perturban la posesiOn, sino tambien toda gestiOn o acto juridic° que importe desconocimiento de la posesiOn, y, por consiguiente, toda gestien destinada a hacer una nueva inscripciOn respecto de un inmueble ya inscrito, peruturba la posesiOn que sobre el se tiene. En el Tomo XII de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, peg. 439, hay una sentencia que sienta este principio. Puede tambien citarse otra sentencia, publicada en la misma Revista, Tomo IX, sec. 2.a, pig. 21. En estas dos sentencias, que constituyen las principales de una serie de fallos expedidos en este sentido, se deja establecido que todo acto que importe el desconocimiento, da origen a una querella posesoria, aunque no se trate de actos materiales de perturbaciOn o despojo. LA QUERELLA DE AMPARO. Como su nombre lo indica, es la que tiene por objeto amparar al poseedor en su posesiOn.. 'A ella se re—

-- 231 --fiere el Art. 916, cuando dice que las acciones posesorias tienen por objeto conservar la posesien. El que entabla una querella de amparo pide: 1) Que no se le turbe o despoje de su posesien; 2) Que se le indemnice los dafios que con actos de perturbation se le hubiere ocasioitado; y 3) Que se le de garantias contra el que fundadamente teme, tal como lo dispon.e eI Art. 921.. La querella de amparo supone que el poseedor conserva aim la posesien de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesiOn. La ley lo autoriza, entonces, para pedir que se le defienda contra este posible despojo. Es el ejemplo, que poniamos de la persona que, teniendo un inmueble inscrito a su favor, ve en el diario que se hacen publicaciones para inscribirlo a nombre de otra persona; tiene derecho para pedir que se ordene al Conservador de Bienes Raices que se abstenga de hacer esta inscripciOn, porque ella importa el desconocimiento de su posesien. En el caso de la Compafiia de Salitre de Antofagasta con el Fisco, que citamos, se trataba de una querella de amparo deducida, porque Ia qtierella iba a perturbar la posesiOn_ del querellante, pero sin que hubiera todavia despojo. La querella de amparo se tramita en Ia forma que minuciosamente reglamenta el Cedigo de Procedimiento Civil. El querellante interpondra demanda, insertan`do en ella los hechos necesarios; fundath su posesiOn por más de un an.o, e indicari los hechos que la han perturbado. El Juez citara a las partes a un comparendo, al cual deberfin cone_ urrir las partes con sus medios probatorios, y, rendidas las pruebas, el Juez debera. dictar sentencia dentro de los tres dias siguientes. Esta materia este, tratada en los Arts., 704 y siguientes del COdigo de Procedimiento Civil. La querella de amparo se dirige contra el que ha turbado la posesien, aunque este sea el propietario, porque nadie puede hacerse justicia a si mismo. LA QUERELLA DE RESTITUCION. — La Querella de Restitudon procede cuando un individuo ha sido` injustamente despojado de la posesiOn de una cosa. Su objeto es recuperar la posesiOn y obtener la inderanizaciOn de perjuicios. Es .a esta especie de action posesoria a la que se refiere el Art. 916, cuando dice que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesien..." El Art. 926 reglamenta esta querella. Vimos que la querella de amparo tenia por objeto amparar al poseedor contra posibles tentativaS en su contra, contra posibles perturbaciones que se yen venir. La Querella de RestituciOn tiene sugar cuando eI despojo ya se ha producido, y por eso su objeto es recuperar la poseskin. Antiguamente se llamaba esta querella, Querella de Despojo. La Querella de Restitution se tramita en la misma forma que la de Amparo. La querella de amparo se dirige exclusivamente contra el

— 232 — individuo que ejecuta los actos de perturbaciOn, mientras que la querella de restituciOn no solo puede dirigirse contra el usurpador, sino contra todo el que deriva su posesiOn de la del usurpador, a cualquier titulo que la haya adquirido. El Art. 927, en su inciso 1.°, dispone que: "La acciOn para la restituciOn puede dirigirse no solo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesiOn se derive de la del usurpador por cualquier titulo". El usurpador es la persona que ha ejecutado el despojo, sea que lo haya hecho personalmente, sea que se haya valido de otra persona para que lo ejecutara a nombre de el. Como la restituciOn tiene por objeto recuperar la cosa, la acciOn procede contra todo el que ha adquirido la cosa del usurpador, sea que la haya adquirido de buena o de mala fe. No sucede lo mismo en lo que respecta a las indemnizaciones de perjuicios, porque tan solo pueden reclamarse del usurpador o del tercero que ha adquirido la cosa de mala fe, como lo dispone el inciso 2.° del Art. 927: "Pero no serial obligados a la indemnizaciOn de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo serfin in sOlidum". LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. Reglamenta tambien el titulo XIII del COdigo Civil, una action que no es propiamente una querella posesoria; la querella de Restablecimiento o de Despojo Violento, como tambiên se la llamaba antiguamente. Se refiere a ella el Art. 928. De la lectura de este articulo se desprende que cads vez que un individuo ha sido despojado violentamente de la posesiOn o tenencia de una cosa, y no puede entablar action posesoria por no ser poseedor, o no tener como tal los requisitos legales, puede entablar la Querella de Restablecimiento, que tiene por objeto obtener que las cosas sean colocadas nuevamente en el estado en que se hallaban antes del despojo. Por eso se he llama Querella de Restablecimiento o Despojo Violento; y por eso el Art. 929 agrega: "Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, seran ademas castigados con las penas que por el COdigo Criminal correspondan". Tenemos, entonces, que` el despojo violento da origen a acciones civiles y criminales. La querella de restablecimiento presenta ciertas particularidades especiales, que la hacen diferenciarse fundamentalmente de las acciones posesorias. En primer lugar, las acciones posesorias tienen por objeto obtener la protecciOn para la posesiOn de una cosa, y no puede entablarla sino quien es poseedor de la cosa; en la querella de _restablecimiento, en cambio, no se discute, ya que el Art. 928 dice que puede entablarla el mero tenedor de la cosa; no tiene Inds objeto que restablecer una situation destruida por la violencia. En segundo lugar, las acciones posesorias solo competen al poseedor; la querella de restablecimiento compete tambien al mero tenedor

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— 234 — Pero esto no significa que el Art. 923 no reciba aplicaciOn en el caso de las acciones posesorias especiales, porque, no obstante lo dicho, en las acciones posesorias especiales no se toma en cuenta para nada el dominio que por una u otra parte se alegue, ya Clue se trata de juicios breves y sumarios en que no se discute el dominio, y el COdigo de Procedimiento Civil asi lo ha entendido cuando ha dejado a salvo el derecho de las partes para discutir el dominio por la via ordinaria. Las acciones posesorias especiales tienen objeto muy variado, y algunas, como la Denuncia de Obra Nueva, de que tratan los Arts. 930 y 931, y que tiene por objeto evitar que se construya una obra que turbe la posesiOn, o se embarace el ejercicio de una servidumbre legalmente constituida; otras, como la Denuncia de Obra Ruinosa, que tiende a obtener la demoliciOn o reparaciOn de una construction que amenaza derrumbarse y ocasionar perjuicios; otras, como las tratadas en los Arts. 936 a 944 que persiguen el fin de asegurar el use de las aguas a las personas que tienen derecho a ellas y evitar que se menoscabe este derecho. De los interdictos especiales conocen en Santiago y Valparaiso los Jueces de Menor Cuantia, ponforme al Decreto-Ley N.° 363 que creO estos Tribunales; se exceptdan la Denuncia de Obra Nueva y la Denuncia de Obra Ruinosa, de las cuales conocen los Jueces de Letras de Mayor Cuantia, y a estos mismos Jueces corresponde en todos los demas departamentos de la Republica el conocimiento de todos los interdictos especiales. Hay que advertir que las acciones posesorias especiales de que habla este titulo, no pueden en ningim caso, ejercitarse en contra de una servidumbre legalmente constituida. Asi lo dispone el Art. 947: "Las acciones concedidas en este titulo no tendrhn lugar contra el ejercicio de servidumbre legitimamente constituida". Esto no es mAs que una consecuencia ,lOgica del Art. 838, que dice que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; del Art. 823, que dice que el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla; y del Art. 916, que dice que las acciones posesorias proceden tanto para conservar y recuperar la posesiOn de bienes raices, como de los derechos reales constituidos sobre ellos, y siendo la servidumbre un derecho real, queda incluida en esa disposiciOn. Hubiera sido entonces absurd() que el legislador, que en el Art. 916 ampara las servidumbres, hubiera concedido action al propietario del predio sirviente para oponerse a in ejecuciOn de los actos que importen el ejercicio de la servidumbre; aun mks, las acciones posesorias especiales no pueden instaurarse ni aun respecto de aqullos hechos que la harian procedente cuando ellos se hubieran convertido en servidumbre por la prescripciOn, que es uno de los medios legitimos de constituir la servidumbre. Asi, por ejemplo, el duefio de una casa tiene derecho a impedir que cerca de sus paredes haya depOsitos o corrientes de agua o de materia inimeda que puedan daiiarlas; pero si el propietario deja transcurrir el tiempo sin reclamar, y pasan más de 10

— 235 — aiios, se constituye una servidumbre para mantener aquellos depOsitos, y ya no seria posible que el duefio reclamara por medio de un interdict() especial, porque habria una servidumbre legitimamente constituida. Otro caso: un individuo hace un cerramiento, y sin: que se constituya servidumbre de medianeria, el vecino introduce en ella Ias vigas de sus construciones; en este caso tampoco el propietario pocIrd, reclamar despues que el vecino hubiere adquirido por prescripcien Ia medianeria de la muralla divisoria. LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. — La primera de las acciones posesorias especiales que se reglamentan en el titulo XIV, es Ia denuncia de obra nueva, que tiene por objeto impedir la construcciOn de toda obra nueva en el suelo de que se esta, en posesiOn, o que embarace el ejercicio de una servidumbre legitimamente constituida. Como su, nombre lo indica, procede solo respecto de trabajos que estân inconciusos. En caso de tratarse de obras ya terminadas, procederia una .querella de amparo, o una acciOn orelinaria; pero no una denuncia de obra nueva. Esta conclusion resulta de varios textos legales. En primer lugar, el Art. 930 habla de una obra nueva, que se trata de construir y no esta todavia terminada; en seguida, el Art. 937 contrapone la expresiOn obra nueva a obra hecha, lo que indica que para el legislador estos terminos son contradictorios, y, finahnente, las disposiciones del Cedigo de Procedimiento Civil que reglamentan el ejercicio de esta accien, hablan siempre de la obra que esta en construcciOn. La denuncia de obra nueva,procede en dos casos: 1.°) Respecto de coda obra nueva que se trate de construir, y que embarace el ejercicio de a posesiOn del suelo de que goza a demandante;. asi lo dispone el Art. (930 en sus incisos 1 y 2; 2.°) Procede tambien respecto de toda obra nueva que construida en el predio sirviente, embarace el ejercicio de una servidumbre que pesa sobre el; asi lo dispone el inciso 1.° del Art. 931. La denuncia de obra, nueva compete al poseedor y al titular de una servidumbre, pero en ningim caso puede ejercitarla el mero tenedor. Son obras nuevas denunciables toda construccien, edificio u obra de cualquiera naturaleza que se pretenda construir en el suelo del cual un, individuo esta en posesiOn. Tambien son denunciables las construccio-' nes que se trata de sustentar en edificios ajenos que no estfin sujetos a esas servidumbres, y toda obra voladiza que atraviese el piano vertical de la linea divisoria. Es esto lo que dispone el Art. 931, y como vimos por esta misma clisposciOn, son denunciables todas las obras construidas en el predio sirviente que embarace 'el ejercicio de una servidumbre, legitimamente constituida sobre el. La enumeraciOn de la obra denunciable que en estos dos articulos se hace, no es taxativa: Hay muchas otras obras denunciables; asi, la, ey 3133 de 4 de diciembre de 1936, dictada con fines de salubridad, dispuso que los establecimientos industriales no podrian vaciar sus aguas en un cauce que condujese los residuos liquidos de sus industrial, sin que ,

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— 236 — previamente sean neutralizados. Se dispone en esa misma ley que todos los establecimientos industriales deberân someter a la aprobaciOn del Presidente de la Republica el sistema que piensan poner en practica para proceder a esta neutralizaciOn; dispone, ademas, que son obras nuevas denunciables, en conformidad al titulo XIV del COdigo Civil, las que se efectdan en contravention a esa ley, es decir, que si un establecimiento industrial pone'en practica un procedimiento de neutralizaciOn no aprobado por el Presidente de la Republica, ese hecho daria origen a una denuncia de obra nueva. No son obras nuevas denunciables, por expresa disposiciOn de la ley, las que enumeran en los incisos 2.° y 3.° del Art. 930: "Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin, dicen esos incisos, las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del (ludic) de las obras. Tampoco tendth derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caiierias, etc.''. En todos estos casos, las obras tienen por objeto evitar un dario mayor, de manera que por razones de conveniencia general la ley dispuso que esas obras no eran denunciables. La denuncia de obra nueva se tramita con arreglo a las disposiciones de los Arts. 722 y 727 del COdigo de Procedimiento Civil. Este procedimiento, en ilneas generales, se reduce a que el juez, notificado de la denuncia, mandará detener la obra, eitari a las partes a comparendo, y con. lo que estas expongan, y con la prueba que rindan, deberft dictar sentencia, mandando destruir la obra iniciada, prohibiendo esa construction o negando lugar al interdicto. La acciOn de obra nueva prescribe en un ano, contado desde la iniclad& de la obra, en conformidad al inciso 3.° del Art. 950, que dice: "Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ailo, los denunciados o querellados seran amparados en el juicio posesorio, y el denunciante podra solamente perseguir su derecho por la via ordinaria". Las di sposiciones que sobre la denuncia de obra nueva se contienen en el COdigo de Procedimiento Civil, son igualmente aplicables a las acciones que tienen los propietarios de predios colindantes, para pedir que no se ejecuten obras que contravengan la servidumbre del use y de vista. Asi, al tratar de la servidumbre de luz, vimos que las ventanas y aberturas debian estar a una distancia de tres metros de altura sobre el suelo, y que debian estar resguardadas por barrotes y mallas de alambre ; y al tratar de la servidumbre de vista, dijimos que no podian construirse ventanas a menos de tres metros del plan vertical del lindero. Pues bien, para impedir toda obra que contravenga a estas dispositions, la ley autoriza al propietario perjudicado para intentar una acciOn. La ley tambien dispone que esta se tramite en la misma forma que la denuncia de obra nueva, en conformidad al Art. 537 del COdigo de Proce-

— 237 — dimiento Civil, que dice: "Si se pidiera la supresiOn de las obras de que tratan los Arts. 874, 877, 878 y 944 del COdigo Civil, el tribunal procederi coma en el caso de la denuncia de obra nueva".

LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA. — La denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 a 935, tiene por dbjeto Ia demoliel& o reparacien de un edificio vecino que amenaza ruina, o de cualquiera otra cOnstrucciOn que se encuentre en ese mismo estado, o de los drboles mal arraigados que se encuentran expuestos a ser clerribados por casos de ordinaria ocurrencia. Asi se desprende de los Arts, 932 y 935. El primer() se refiere al case, de un edificio ruinoso, y el 935, a cualquiera otra construed& y a los arboles mal arraigados. El C6digo de Procedimiento Civil dice que esta denuncia tiene par objeto evitar que una obra ruinosa cause dap; en realidad, este es el objetivo del Art. 2323 del COdigo Civil, contenido en el titulo de los delitos y de los cuasi-delitos. Dice: "El dueiio de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del Art. 931), de los d.afkos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltadO de otra manera al cuidado de un buen padre de familia". De manera que la ley hate responsable al dueno de un edificio ruinoso del doll° que se causa por culpa de este; pero el legislador ha creido que esto no bastaba. Le ha parecido que es necesario, ademfis, evitar que el dailo se produzca, y a este objeto obedece la demanda de obra ruinosa. La denuncia de obra ruinosa compete a cualquier individuo que teme Ia ruina de una construcciOn, sea poseedor o mero tenedor, y tiene un doble objetivo: Pedir la demoliciOn de la obra o su reparaciOn, segiin sea el caso, que en esto esta entregado al criterio del juez. El Art. 932, ya mencionado, asi lo dispone. Los Arts. 728 y 733 sefialan is tramitaciOn a que debe someterse Ia denuncia de obra ruinosa, y como el edificio u obra puede derrumbarse en cualquier momenta, es el interdicto mas rapid° que hay. El juez, una vez que se le presenta la denuncia, ordenara un visita ocular al sitio de la obra, acompafiado de peritos, y previa citation de las partes. La visita se practicark con las partes que asistan, y con lo que ellas expusieren en esta diligencia, y con el informe de peritos, el juez fallara, dentro del tercer dig, y las medidas que ordene serail ejecutadas inmediatamente, sin que pueda con ningim media entrabarse su ejecueiOn. El Art. 933 dispone: "En el caso de hacerse por otro que el. querellado la reparaciOn de que habla el articulo precedente, el que se encargue de hacerla conservara Ia forma .y dimensiones del antiguo edifido en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarin a la voluntad del dueilo del eclificio en manta sea compatible con el objeto de la querella". Esta disposiciOn no tiene mayor dificultad, y tiene en vista el caso'de que el querellado se niegue a hater las reparaciones, porque enton,

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es la situaciOn cuando el propietario de un predio inferior ester obligado

a recibir las aguas del predio superior, sea que desciendan naturalraente, como las aguas iluvias, sea por medio de desagiies o canales, etc. En este caso rige la disposiciOn del Art. 936, que tiene por objeto determinar la situacien del propietario que, estando obligado a recibir las aguas, ejecuta obras que detienen su curso. Esta acciOn la tiene todo propietario que se yea perjudicado per la detention del cauce de las aguas corrientes, sea porque el predio inferior ester obligado a recibirlas, sea porque ese predio lo priva del goce de esas aguas a que tenia derecho. Ya hemos visto que de las aguas corrientes que corren ,por los rios de uso piiblico, puede aprovecharse cualquiera, con las limitaciones indicadas en el Art. 835, entre las cuales estaba la de que ,el predio inferior hubiere aclquiridO por prescripciOn el derecho de aprovecharse de estas aguas. Si en estas condiciones se llacen paredes o éstacadas que detienen el curso de las aguas, impidiendo que ellas lleguen al predio inferior que tiene derecho sobre ellas, el duefio de este predio pc ede hacer uso de la accien que concede el Art. 936. Por lo deniers, este interdicto tiene cabida, tanto respecto de las aguas que corren por cauces artificiales, come de las que corren por cauces naturales, pues la ley no ha distinguido, yen tal caso no le es licit° al hombre distinguir. Este interdicto es uno de los aplicados con mas frecuencia, y son innumerables los casos en que ha sido acogido. En conformidad al Art. 734' del Cedigo de Procedimiento Civil, este, sometido a Ia misma tramitacien que la denuncia de, obra ruinosa. El interdicto del Art. 936 procede tanto respecto de la obra nueva como de las ya hechas, salvo que ellas constituyan ya una servidumbre por prescripciOn; se excepthan las obras que detienen las aguas y hacen que estas corrompan el aire y lo hagan conocidamente dafioso, pues siempre puede pedirse la destruccidn de estas obras, come expresamente lo dice el Art. 937. Si se lee el texto de este articulo, se puede observar una impropiedad de lenguaje, al .decir que ninguna prescripción correth contra las obras que corrompan el aire; lo que quiere esto decir, es que siempre podra pedirse la destrucciOn de tales obras. No procede este interdicto cuando las obras se ejecutan en virtud ,de una Ley de la Republica, come si una ley manda construir un dique para detener el curso de un estero, u otra obra cualquiera de esta naturaleza; es conocido el adagio que dice: "donde manda capitan no manda inarinero". Se presente un caso semejante en Valparaiso;donde, con mo"tivo de Ia ley de transformaciOn de esta ciudad, se marid6 cambiar el curso de unas aguas de la poblaciOn Almendral. Algunos particulares, sintiendose perjudicados, entablaron un interdicto, y la, Corte Supreina lo denege, como puede verse en las sentencias publicadas on el Tomo 16 de la Revista de Derecho y jurisprudencia, section primera, pa.g. 15. El Art. 944 establece tambien un interdicto especial, destinado, co-

— 240 — rno el anterior, a asegurar el goce de las aguas. El Art. 834 ya nos ha dicho que los propietarios riberanos pueden hater uso de las aguas que corren por un rio de uso publico, para abrevar sus animales, para regar sus plantaciones, para mover sus molinos o mdquinas, y para sus menesteres domesticos. Consecuente con este principio, el Art. 944 autoriza a un propietario para construir en su heredad, o en la ajena, con permiso del dueilo, obras destinadas a aprovecharse de las aguas que corran por un cauce natural, siempre que en ello no menoscabe el derecho de los que hayan levantado obras aparentes con el objeto de servirse de las mismas aguas, y siempre que no tuerza su curso, de manera que el propietario que construye obras en contravention a este articulo, puede ser demandado para que deshaga o enmiende las tales ()bras, y esta action se tramita como una denuncia de obra nueva, en conformidad al Art. 787 del COdigo de Procedimiento Civil. El propietario perjudicado por las obras de que habla el Art. 944, no tiene más que probar que se ha torcido o modificado el curso de las aguas, y que.el habia construido obras aparentes para aprovecharse de las mismas. ' El Art. 944 excluye expresamente las aguas de dominio particular, es decir, que un propietario no puede servirse para los fines que aqui se indican, de las aguas que corren por cauce artificial construido a expensas ajenas. Para llenar este vacio se dictO una ley sobre aprovechamiento de las aguas de dominio privado para fuerza motriz, ley que estudiaremos al tratar del regimen legal de las aguas. El Art. 944 dice: "El que quisiere construir un ingenio o molino, o una obra cualquiera, aprovechAndose de las aguas que van a otras heredades o a otro ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, podrk hacerlo en su propio suelo o en suelo ajeno con permiso del duefio, con tal que no tuerza o menoscabe las aguas en perjuicio de aquellos que ya han levantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas, o de cualquier otro modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de ellas". De las murallas de una casa, los depOsitos o corrientes de agua que les causen dafio, y de los firboIes que pasen con sus ramas o raices el predio vecino, el Art. 941 dice: "El dueno de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depOsito o corrientes de agua o materias hinnedas que puedan daliarla... etc.". Y el Art. 942 dice: "Si un arbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en el con sus raices, podrk el duefio del suelo exigir que se torte la parte excedente de las ramas, y cortar el mismo las raices. Lo cual se entiende aun cuando el arbol este plantado a la distancia debida". Conforme al Art. 736 del COdigo de Procedimiento Civil, estas acciones se tramitan conforme al procedimiento de la denuncia de obra ruinosa. El Art. 943 se refiere al caso de un arbol que extiende sus ramas

— 241 sobre suelo ajeno, y dispone que los frutos perteneeerán al duerio del Arbol, quien podrk ponerse de acuerdo con el vecino para fijar dia y hora para tomarlos. El Art. 945 se refiere al caso de un individuo que cava un pozo en su heredad. Cualquiera puede hacerlo en el suelo propio, lo que no es sino una consecuencia del derecho de propiedad, pero ese derecho tiene una restriction; si con ello se menoscabare el agua de que se alimenta otro pozo, y el provecho que el nuevo reporta fuere inferior al daiio causado al otro pozo, podra pedirse que el duefio del nuevo pozo sea obligado a cegarlo. De conformidad. al Art., 738 del COdigo de Procedimiento Civil, esta action se tramita en juicio ordinario, y es de observar como un error del legislador, que es esta Ia (mica acciOn posesoria que se tramita en juicio ordinario. El Art. 737 del COdigo de Procedimiento Civil, que tal cosa dispone, dice: "El derecho que para hacer cegar un pozo concede el Art. 945 del COdigo Civil, es materia de un juicio ordinario". .

Los Altimos artieulos del titulo de las actions posesorias especiales, estan destinados a reglamentar situaciones de earkter general. Ellos son los artkulos 948 y 949. Asi, cuando contiguo a una via pUblica hay edificios ruinosos, o arboles que amenazan ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, puede cualquiera persona, o la Municipalidad respeetiva, pedir a la autoridad que se ordene la reparaciOn o demoliciOn del edificio, o que se arranque el arbol y cada vez que a consecuencia de una acciOn, de esta naturaleza haya de repararse un dario,.0 se imponga la obligaciOn de demoler o de enmendar una, construction, se remunerara, al actor con una suma que no ba:je de la tereera parte del costo de la obra. Ademas que si se aplica al propietario una pena pecuniaria, se adjudieath al actor la mitad de esta. Todos estos beneficios los acuerda la ley como un estimulo para que los particulares se, preocupen de estas cosas, que redundan en provecho general. El Art. 949 deja a salvo las acciones de los partieulares a que puedan tener derecho por las mismas causas. El Art. 946 reglamenta la situaciOn que se produce cuando son varios los duefios del mismo edifieio, o cuando son varios los que pretenden hater una obra nueva, etc. A este respecto el COdigo da reglas distintas segem se trate de reparar o destruir la obra, o de indemnizar los perjuicios. Si se trata de lo primero, Ia acciOn es indivisible y, en consecuencia, cualquiera de los interesados puede ejercitarla por el todo, y puede hacer valer el una totalidad contra cualquiera de los propietarios; pero si se trata de la indemnizaciem de perjuicios, is aeciem es divisible, y eada interesado solo puede reelarnar la cuota que le corresponde, asi eomo no se puede reelamar (exigir), a eada propietario, sino is cuota a que este obligado. En el primer caso, se trata de un hecho, y los hechos son divisibles, porque una cosa se ejecuta ono se ejecuta; pero no puede ejeeutarse en parte. En el segundo caso, se trata de una obligaziOn en 16*

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— 244 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA GENERALIDADES. La primera limitaciOn del dominio de que trata el COdigo Civil, y a la cual se refiere el N.° 1 del Art. 732, es el hecho de que la propiedad esti expuesta al evento de extinguirse por el hecho de verificarse una condition, lo cual constituye una importante limitaciOn al dominio, pues uno de sus caracteres es la perpetuidad, en cuanto no esti sujeto a extinguirse por plazo ni condiciOn. Hay, pues, casos en que la propiedad esti sujeta al gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condicien. Sin it rads lejos, el Art. 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la idea de la condiciOn resolutoria tficita de no cumplirse por una de las partes lo pactado, de manera que una persona que ha adquirido la propiedad de una cosa en virtud de un contrato bilateral, y tiene obligaciones que cumplir, tiene su derecho de dominio sujeto a una condicien resolutoria, porque, si bien el contrato no ha sido el modo de adquirir, ha servido de titulo a la tracliciOn, de manera que, resuelto el titulo, se resuelve tam.bien la tradiciOn. Esto es lo que se conoce con el nombre de propiedad sujeta a condiciOn resolutoria o propiedad resoluble, que queda comprendida en el N.° 1 del Art. 732. Esta condiciOn que para el que tiene la cosa es resolutoria, es para la otra parte suspensiva, porque puede llegar a adquirir, o recuperar, mejor dicho, el dominio, de la cosa, si la otra parte no cumple sus obligaciones. .A.si, si Juan vende una cosa a Pedro, quien queda debiendo el precio y ha recibido la cosa, Pedro ha adquirido el dominio, pero sujeto a la condicien resolutoria de que pague el precio en la epoca convenida; al mismo tiempo Juan tiene el derecho de recuperar la cosa si Pedro no le paga, derecho que para el esta sometido a la condicien suspensiva de que Pedro pague el precio. Pero no es a esta especie de propiedad resoluble a la que se refiere el Titulo VIII del COdigo Civil, en sus articulos 733 a 736 inclusive. Estas dispositions se refieren a la propiedad fiduciaria, aquella en que la condiciOn no opera retroactivamente, en que el ctimplimiento de Ia obligaciOn no excluye ningim acto o hecho del pasado. El Art. 733 define la propiedad fiduciaria diciendo: "Se llama propiedad fiduciaria la que esta sujeta al gravamen de pasar a otra pefsona, por el hecho 'de verificarse una condiciOn. La constitution de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambiên a la cosa constituida en propiedad fiduciaria: La traslaciOn de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se 'Tama k.stitucien.". La propiedad fiduciaria, o fideicomiso, arranca su origen del Derecho Romano. En la imposibilidad de aceptar en los •primeros tiempos el traspaso directo de los bienes a los herederos, las personas encargaban a un tercero que les hiciera la entrega despues de su muerte; de ahi la —

— 245 — palabra fideicomiso que viene de las votes latinas fide y comiso, que quiere decir "encargo hecho a una persona de buena fe". El fideicomiso fuó una institucien muy socorrida en Ia Edad Media, en los pueblos en que se instituye el regimen feudal, cuya base descansaba sobre las riquezas inmuebles, y que tenia por objeto, al igual que los mayorazgos, vinculaciones, etc., perpetuar los bienes en manos de una familia para que no disminuyera en_ poderio. Adernfis, este dorainio se ensanehaba mediante aiianzas, matrimonios, etc., y asi se constituyeron estados tan poderosos que los nobles de Espafia llegaron a decir al Rey que cada uno de ellos era tan poderoso como el monarca y todos juncos lo aventajaban. En Espafia, sobre todo, tome esta institucien un auge inmenso, y de ahI pas() a Chile, en donde existie hasta la dictation del Cedigo Civil. Las legislaciones modernas han mirado esta institucien con muy manos ojos, porque estorba. Ia libre circulacitin de las propiedades, que es la base del comercio. Nuestro COdigo Civil rechaze en absoluto la constitucieu de fideicomisos sucesivos que la ley espafiola toleraba, y abolie por completo los mayorazgos y vinculaciones. Don Andres Bello, en el Mensaje que acompaiie al COdigo Civil, explice las razones de esta manera de proceder, y que son las mismas que han tenido en vista el °Aigo Frances, el Italian y degas Cedigos modernos, para supriTnirlos totalmente. Es indudable que en la revision que.tarde o tenaprano debera hacerse en maestro COdigo Civil, una de las primeras instituciones que desaparecera sera el fideicomiso, que perfeetamente podria fusionarse con el Usufruct°. El fideicomiso que instituye nuestro COdigo Civil no es sobre la base de lo que era en la legislation antigua. Nuestro COdigo Civil reputa fallida toda condition que tarda mars de treinta aiios en cumplirse, y, ademas, prohibe los fideicomisos sucesivos, con lo cual se obvian los dos inconvenientes mas grandes de esta, institucien; de rnanera que en la forma como esta reglamentado en nuestro Cedigo, el fideicomiso no es un obstaculo a la libre enajenacien de Ias propiedades. Ya las Constituciones de 1828 y de 1833 se hablan adelantado en estos propesitos. La Constitution de 1828, comprendiendo el inconveniente que estas instituclones significaban, consagre una disposicien que, en el hecho, significaba una expropiacien. La Constitucien de 1833 aeepte en un principio la misma idea, pero en resguardo de los intereses de Ias personas, en cuyo favor estas instituciones se habian establecido, dispuso en su Art. 153 que: "Las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta aqui como las que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenacien de las propiedades sobre que descansan, asegurandose a los sucesores llamados por la respectiva instituciOn el valor de las que se enajenaren. Una ley particular arreglara el modo de hacer efectiva esta disposicien. En curnplimiento a este mandato constitucional se dictaron ,

— 246 — Chile las leyes de 14 de julio de 1852, y de 21 de julioo de 1857, cuyo objeto fue proceder a la desvinculaciOn de los bienes vinculados por mayorazgos, censos o fideicomisos perpetuos. En virtud de estas leyes se tasaron los bienes afectos por esos derechos, y sobre ellos se colocaba el capital que su valor representaba, sobre el cual debia pagarse un interes del 4 por ciento a la persona favorecida por la respectiva instituciOn; de manera que si hoy dia existen mayorazgos en Chile, ellos estan convertidos en un capital acensuado; antes consistian en que las propiedades se transmitian del padre al hijo mayor, sin que pudieran enajenarse Las leyes de 1852 y 1857 abolieron la inalienabilidad de estos bienes, y lo que se transmitia de padres a hijos era solo el derecho de percibir el interes del capital acensuado. Más tarde, el Gobierno necesitO dinero para la guerra con Espafia, y entonces se dict6 una ley que autorizaba a los particulares para redimir los censos, es decir, para descargar sus propiedades de este gravamen, depositando en las areas fiscales el capital que gravaba la propiedad, y entonces el Estado se haria cargo de pagar el inter& a los interesados. A esta situation se refiere el Art. 747, cuando dice: "Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones se convertirdn en capitales acensuados, segim la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto". El fideicomiso, o sea, la propiedad fiduciaria, si bien importa una limitaciOn del dominio,, porque hay una condiciOn que afecta a uno de los caracteres de este derecho, que es la perpetuidad, constituye, a dilerencia de las otras limitaciones del dominio, un derecho distinto del dominio, que consiste en recaer con el sobre una misma cosa; la propiedad fiduciaria, lejos de ser un derecho distinto, es el mismo derecho de dominio que define el Art. 582. Dijimos que en cuanto a la extinciOn del dominio, habia que distinguir entre la propiedad absoluta y la propiedad fiduciaria. No hay, pues, dos derechos, como sucede con todos los dema's derechos reales; asi, en el usufructo hay dos derechos: uno, el del usufructuario, y otro, del nudo propietario; en la servidumbre consiste en el dominio sobre el predio sirviente en manos del duefio del predio dominante; en la hipoteCa, en la prenda, sucede otro tanto. Mientras que en la propiedad fiduciaria hay un solo derecho: el del dominio, que se encuentra en manos del fiduciario o del fideicomisario, segim se haya o no cumplido la condiciOn. Mientras pende la condiciOn, no hay //las que un duefio: el fiduciario. El fideicomisario no es ninguna persona que tenga derechos sobre la cosa, porque, pendiente la condiciOn, no tiene sino la expectativa de ser duefio, y las meras expectativas no constituyen derecho. SI. la condiciOn falla, se extingue irrevocablemente la expectaitiva del fideicomisario, y el derecho del fiduciario se consolida definitivamente. Ahora, si la condiciOn se cumple, el derecho del fiduciario es el que se extingue, y la cdsa pasa a poder del fideicomisario. Vemos, pues, que siempre no hay

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— 248 — petente Registro Conservatorio: Tratandose de actos entre vivos, la inscripciOn desempefia un doble papel: es tradiciOn, porque se trata de dar el dominio de un inmueble a una persona, y es, ademãs, solemnidad; de manera que si no se practica la inscripciOn, no solo no se adquiere el dominio, sino que no hay fideicomiso, porque el acto constitutivo es nulo, de nulidad absoluta, en virtud de lo dispuesto en el Art. 1682, porque le falta un requisito exigido por la ley en atenci6n a la naturaleza del acto, y no a la calidad o estado de la persona que en el interviene. Esta disposiciOn del Art. 735 concuerda con la del N.° 2 del Art. 52 del Reglamento del Conservador, segim el cual debe inscribirse la constitution del fideicomiso que comprenda o afecte bienes raices. Tratándose de un fideicomiso constituido por testamento, la inscripciOn desemperia el papel de solemnidad; no desemperia en este caso el papel de tradiciOn, porque entonces el modo de adquirir es la sucesiOn por causa de muerte, y es sabido que no puede adquirirse una cosa de dos modos diferentes. En sintesis, el fideicomiso, sea que recaiga sobre muebles o sobre inmuebles, debe constituirse si es por acto entre vivos, por instrumento pUblico o por acto testamentario, y si recae sobre bienes inmuebles, en uno y en otro caso, debe inscribirse en el Registro del Conservador que le corresponda. zPuede un fideicomiso adquirirse por prescripciOn? Segan don Jose Clemente Fabres, puede adquirirse por este medio. Funda su opiniOn en el Art. 2512, que dice que: "Los derechos reales se adquieren por la prescripciOn de la misma manera que el dominio ...", salvo las excepclones que alli se expresan; y como entre esas excepciones no se encuentra el fideicomiso, el senor Fabres deduce que este puede adquirirse por prescripciOn. Pero, segUn la gran mayoria de los autores, el fideicomiso no puede adquirirse por prescripciOn, porque su naturaleza es incompatible con la idea de posesiOn: nadie posee una cosa con intention de entregarla en seguida a otra persona. La observaciOn del senor Fares es mfis aparente que real, porque hay un precepto del COdigo Civil que excluye la adquisiciOn del fideicomiso por prescripciOn, y ese precepto es el Art. 735, que dice que los fideicomisos no pueden constituirse sino por dos medios que alli se indican; quedan, pues, excluidos todos los otras medios, porque el precepto del Art. 735 es prohibitivo, y solo exceptim de la prohibiciOn los dos medios ya indicados. Y si se comparan las disposiciones de este articulo con las que reglamentan el usufructo, resalta this esta conclusion, pues alli se dice expresamente que el usufructo puede adquirirse por prescripciOn, mientras que del fideicomiso no ha hecho mention de este medio. —

II.—EXISTENCIA DE DOS PERSONAS. — Puesto que la propiedad fiduciaria es la que esta, sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el hecho de verificarse una condiciOn, es lOgico que para que tenga Lugar deban haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras

— 249 — pende la condicien, y otra que la reciba, cuando la condiciOn se haya cumplido. La persona que adquiere la propiedad al constituirse .el fideicomiso, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condiciOn se llama fideicomisario. Ademes, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente, que es la persona que constituye el fideicomiso. De aqui resulta que eI fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta de ella desde el momenta de la constitution del fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condiciOn. El derecho del fiduciario es el mismo dereeho de propiedad, pero a este derecho le falta una de sus taracteristicas: la perpetuidad, porque esta expuesto a extinguirse par realizarse una condicien que es resolutoria, porque ha de poner fin al derecho en sus mans. 1 1 fideicomisario entra a gozar de la cosa cuando is condiciOn se ha curnpliclo. La condicien para el es suspensiva, porque mantiene en suspenso el dereeho mientras pende. La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable, porque es de su esencia, pero esto no significa que. en el fideicomiso hayan dos derechos;' no hay mA s que uno solo, el derecho lie propiedad, que es ejeicido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario. Puede Compararse esta situacien con un tren en. inarcha entre Santiago y Valparaiso. En el tren no cabe sino una persona; al salir el tren de Santiago lo ocupa el fiduciario, el que continuara ocupandolo hasta que se cumpla la condiciOn. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario no puede subir en el; sap tiene la expectativa de poder subir. Si se realiza la condiciOn, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se extingue para siempre el derecho del fiduciario, y solo entonces nice el derecho del fideicomisario, que hasta entonces habia estado en suspenso.

Vearaos ahora quienes pueden ser estas personas y las situaciones que pueden presentarse.

El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista en el moment() de constituirse eI fideicomiso. Es un principio fundamental de Ciencia Juridica clue para adquirir derechos es necesario existir. Asi vemos aplicado este principio en el Art. 77, segiin el cual los derechos que se defieren a una criatura que esta en el vientre materno no los adquiere en el memento de la delaciOn, sine en el momento del nacimiento, y mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la condiciOn de que el nacimiento se efecte.e. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusion de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso. El constittlyente, a virtud de lo que clispone el Art. 742, puede hombrar no solo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, de manera que todos los fiduciarios nombrados cleben gozar de la cosa conjuntamente o simultaneamente y todos los fi-cleicomisarios deben adquirirla en la misma forma. Cuando hay varios fiduciarios, tenemos que no gozan de la cosa

— 250 — uno en pos de aro, es decir, no ha pasado la cosa de mano en mano, de tal manera que cada uno la, adquiera con gravamen de restituirla a la vez cuando se verifique la condiciOn; todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa en comfm. El Art. 742 dice: "El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no solo uno, sino dos o mas fiduciarios y dos o mas fideicomisarios". En el caso de que hayan varios fiduciarios, tienen entre ellos el derecho de acrecer, es decir, si falta uno de los nombrados, su porciOn se divide entre los demas, o en otras palabras, solo queclan gozando de la cosa los fiduciarios restantes. todos estos casos, todo el fideicomiso durara, hasta que se cumpla la condiciOn. Tal es lo que disponen los Arts. 750 y 780. El 1.° dice: "Siendo dos o mas los propietarios fiduciarios, habra entre ellos derecho de acrecer, segim lo dispuesto para el usufructo en el Art. 780 inciso 1.°" Y el inciso 1.° del Art. 780 agrega: "Siendo dos o mas los usufructuarios, habra entre ellos derecho de acrecer, y durara la totalidad del usufructo hasta la expiraciOn del derecho del ultimo de los usufructuarios". Puede ocurrir que el constituyente no haya designado expresamente un fiduciario, es decir, que no haya designado una persona que goce de la cosa mientras pende la condiciOn; puede suceder tambien que el fiduciario nombrado fallezca antes de entrar al goce de la cosa, o se produzca cualquier acontecimiento juridico, como la muerte civil o el desheredamiento, etc., que le impida adquirir el derecho. La ley suple este silencio del constituyente o esta falta de fiduciario de distinta manera, seem que la falta ocurra antes o despues de adquirido el fideicomiso por el fiduciario. Si la falta ocurre antes de que el fiduciario sea llamado al goce de la cosa, y mientras pende la condiciOn, el fideicomisario no puede reclamar la cosa, porque su derecho estaba en suspenso. En tal caso, si hay substituto, entra el substituto al goce de la cosa, y si no hay substituto, entra a gozar de la cosa el mismo constituyente, si existe, o los herederos del constituyente en caso contrario. Tal es lo que dispone el Art. 748. Este articulo se refiere imicamente al caso de que el fiduciario falte antes de deferirse el fideicomiso, o sea, antes de que el fiduciario sea llamado al goce de la cosa, porque si la falta del fiduciario es posterior a la delaciOn, si tiene lugar cuando ya el fiduciario estaba gozando de la propiedad fiduciaria, son llamados a gozar de ella los herederos del fiduciario, porque el Art. 751 dispone que la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, de donde resulta que si el ficiuciario muere natural o civilmente estando pendiente la condiciOn, la propiedad fiduciaria sigue en manos de los herederos del fiduciario, mientras la condiciOn no se cumple. Asi, por ejemplo, se constituye un fideicomiso en favor de Pedro; se estipula que Pedro adquirira, la cosa si se recibe de abogado; pero si no se indica quien seguira gozando de la cosa mientras pende la condiciOn, en este cash la gozara el

— 251 — eonstituyente o sus lierederos. Ahora, si el constituyente ha dieho: "lego mis casas a Juan, pero cuando Pedro se reciba de abogado, las casas pasaran a manos de Pedro", en este caso se ha expresado el nombre del fiduciario; si Juan en este case fallece antes que el testador, no puede entrar en el goce de la cosa, porque para adquirir un derecho se necesita existir en el momento de la delaciOn; en tal caso, si hay un substituto, gozara de Ia cosa el substitute; pero si no lo hay, como en el caso anterior, gozara, de la cosa el constituyente o sus herederos; pero si Juan fallece despues que el testador, es decir, si Juan ha adquirido e incorporado en su patrimonio la propiedad fiduciaria y fallece antes de que se cumpla la condiciOn, su derecho se transmite a los herederos en virtud de To dispuesto en el Art. 751. La regla general en materia de fideicomiso es que el fiduciario sea un verdadero propietario, y como tal tenga tothis los atributos del duefio; pero esto no es un inconveniente para que el constituyente nombre solo un tenedor fiduciario de la cosa, que mientras tante, se cumpla la condiciOn, pereiba los frutos de Ia cosa, y al cumplirse esta, los entregue conjuntamente con la cosa al fideicomisario. Este tenedor fiduciario no tiene mas facultades que Ias que la ley seliala a los curadores de bienes sobre la cosa que administran. Esto lo permite expresaraente el Art. 749. Veamos ahora en que momento debe existir el fideieomisario. Es sabido que para adquirir un derecho es menester existir en el momento de su adquisiciOn, y como el fideicomisario adquiere su derecho al cumplirse la condiciOn, resulta ,que en este momenta es cuando debe existir el fideicomisario. De manera que no es necesario que exista el fideicomisario en el momento de constituirse el fideicomiso; puede transmitirse por causa de muerte, de donde resulta que si el fiduciario muere natural o civilmente, estando pendiente la condiciein, is propiedad fiduciaria sigue en manos de los herederos del fiduciario, mientras Ia condiciOn no se cumpla. Asi, por ejemplo, si se constituye un fideicomiso en favor de Juan, no es necesario que Juan exists en el momento de constituirse el fideicomiso; pero deberã existir dentro de los treinta alias siguientes a la constituciOn de el, pues en este tiempo prescribe la condiciOn, y por lo tanto se entiende fallida. Esta es una excepciOn a los principios generales del derecho, contenida en el Art. 962, incise, 1.°, segan eI cual, para ser capaz de suceder, es menester existir natural y civilmente al tiempo de abrirse la sucesiOn, y el mismo artieulo se encarga de agregar que: "Si la herencia o legado se deja bajo condiciOn suspensiva, sera tambien precis° existir en el momento de cumplirse la condiciOn", porque es este memento el que determina Ia a.dquisiciOn del derecho. La disposiciOn citada esta concorde con lo que dispone el Art..737, que dice que: "El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse Ia propiedad fiduciaria no exiite, pero se espera que exista".

— 252 — Las reglas que se refieren a la persona del fideicomisario hay que estudiarlas en relaciOn con lo que establece el Art. 739. Es por esta razOn que deciamos que cuando se instituye fideicomisario a una persona • que no existe, pero que se espera que exista, deberk existir dentro de los treinta afios siguientes a la delaciOn de la propiedad fiduciaria, porque si existe mks tarde, ya la condition se tendrá por fallida. Por eso es tambien que el fideicomiso lleva envuelta la condiciOn de existir el fideicomisario a la epoca de la restitution. Puede suceder que haya varios fideicomisarios, cuya existencia se tenga que esperar. Este punto lo resuelve el Art. 746, que dispone: "Si se nombran uno o mks fideicomisarios de primer grado, y cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al Art. 737, se restituird la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan, y los otros entrarân al goce de el a medida que se cumpla respecto de cada uno la condiciOn impuesta. Pero expirado el plaio prefijado en el Art. 739, no se dark lugar a ninglin otro fideicomisario". El constituyente puede dar al fiduciario o fideicomisario que falte los substitutos que quiera. Se llaman substitutos las personas a quiets pasan los derechos del fideicomisario o fiduciario, en su caso, si faltan por cualquier causa legal, como muerte civil, fallecimiento, etc., en el momento de deferirse los derechos respectivos. Respecto de estos substitutos hay que tener presente las siguientes reglas: 1.°—Las substituciones se entienden vulgares, es decir, solo pueden tener lugar cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de cumplirse la condition, que es el hecho que para el determina la adquisiciOn del derecho, obra en su lugar, el substituto; pero si falta despues que la condiciOn se haya cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno, porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se trasmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el Art. 762. 2.°—La otra regla que hay que tener presente en esta materia es que no hay Inas substitutos que los que expresamente haya designado el constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, además, pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente una a falta de otro. Asi lo disponen los Arts. 743 y 744. Este Ultimo articulo excluye hasta los descendientes legitimos del fideicomisario nombrado, porque, como lo dice el Art. 762, el fideicomisario no transmite ningim derecho. Por razones de conveniencia publics., que se expresan en el Mensaje que acompafie el U:lig° Civil al Congreso, la ley prohibiO la constituciOn del fideicomiso sucesivo: los prohibe, porque entraban la libre enajenacien de las propiedades y su libre conservation, que es el mks poderoso estimulo del progreso econemico.'El Art. 745 sienta este principio.

— 253 —

La sand& de este articulo debiera ser la nulidad absoluta, puesto que se

trata de una ley prohibitiya, pero la ley establece otros efectos para el caso de su contravention, y,' en conformidad al Art. 10, debera aplilcarse esta sanciOn especial. La sancien que establece el Art. 745 es la que si de hecho se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue ahora para siempre la expectativa de los dernas. La ley considera que todos los fideicomisariqs que el constituyente ha sefialado como sucesivos, tienen en este caso el caracter de substitutos, de manera que cuando uno de ellos en el orden precedencia sefialado por el constituyente, adquiere el ,fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes. Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A. se recibe de una cosa en el caracter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B. cuando se cumpla Ia condicien, el cual B. deberd, a su vez, restituirla a C. cuando se realise una segunda condiciOn, y C. a D. cuando una tercera condiciOn se cumpla. En este caso, cumplida esta primera condicien, adquiere la cosa B., y por ese solo _hecho cesa para siempre la expectativa de C. y D.; pero si en el momento de curaplirse la primera condicieu , B. no existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la adquiere C., que para este efecto es considerado como substituto,•y al adquirirla C. se extingue la expectativa de D., y si al cumpliraiento de la concliciOn de la primera, faltan B. y C., la cosa, la adquiere D. Si bien la ley prohibe la constituciOn de fideicomisos sucesivos, no hay ningim inconveniente para que la cosa pueda darse en propiedad fiduciaria a una persona, y el usufructo a 'otra; no solo no esta prohibido por la ley, sino que esta expresamente permitido por el Art. 736. Lo que la ley quiere evitar es que una cosa este sujeta sucesivamente a un gravamen, y la constituciem simultânea de un fideiconaiso y de un usufructo no se opone a los fines perseguidos por el legislador. Para explicar el Art. 736, lo mejor es recurrir al ejemplo que el prOpio don Andres Bello pone en las Notas al COdigo Civil. Se da el usufructo de una cosa a A. por diez alms, y al mismo tiempo se constituye el fideicomiso sobre la misrna a favor de C. quien adquirira is cosa si se recibe de abogado. Quien en este caso es el fiduciario y qui& es el nudo propietario? Lo sera lg persona que reciba la cosa si la condición no se cumple. El Art. 748 nos lo dice: "Lo sera el constituyente o sus herederos si no existiere". Veamas las dos situaciones que pueden presentarse al respecto. Transcurren los 10 aiios sin que C. se reciba de abogado; al termino de este lapso de tiempo, el usufructo se termina y se consolida la nuda propiedad con el goce de la cosa, y este goce continuara en manos del fiduciario hasta que se cumpla la conclicien, y si pasan 30 afros contados desde la delacien de la propiedad fiduciaria sin que C. se reciba de abogado, el fiduciario adquirira Ia propiedad absoluta de la cosa. La segunda situacien que puede presentarse es la siguiente: C. se -

.

.

— 254 recibe de abogado antes de los 10 aims, es decir, estando pendiente todavia el usufructo. Cumplida la condiciOn, el fideicomisario adquiere lo que tenia el fiduciario, es decir, adquiere la nuda propiedad, que consolidara con el goce una vez que haya cumplido los diez aims. Tenemos, pues, que usufructo y fideicomiso son dos instituciones distintas que se rigen por principios diferentes. Una clausula muy frecuente en los testamentos es la siguiente: lego tal cosa a A., y cuando A. se muera, pasara a B. Cabe preguntarse si en este caso hay usufruct° o fideicomiso; sera fideicomiso si la restituciOn de la cosa depende de alguna condiciOn, y en este caso hay condiciOn, y que es la de que B. exista al tiempo de morirse A., porque en todo fideicomiso va envuelta la condiciOn expresa o tacita de existir el fideicomisario al tiempo de la restituciOn; de manera que si en el moment() de la muerte de A., B. no existe, la propiedad no estara sujeta a restituciem y pasara a los herederos' de A. en forma de propiedad absoluta. III.—EXISTENCIA DE UNA CONDICION. — El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una condiciOn, la cual no puede faltar en el fideicomiso, porque es lo que le da su naturaleza juridica. Sabemos que condiciOn es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimento o la extinciOn de un derecho. Lo que caracteriza a una condiciOn es la incertidumbre de su realizaciOn. Todo fideicomiso lleva en si una, incertidumbre, y es êsta la más fundamental di-. ferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras que la termination del fideicomiso es eventual: puede ser que se verifique la restituciOn y puede ser que no se verifique. Por eso, las asignaciones a dia, que, segim la ley, no constituyen condiciones, no son fideicomisos, segim lo dispone expresamente el Art. 741. El Art. 1083 dice: "El dia incierto e indeterminado es siempre una verdadera condiciOn, y se sujeta a las reglas de las condiciones". De manera que cuando se hate una asignaciOn a dia incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este dia incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales: y, finalmente, la asignaciOn desde dia cierto pero indeterminado es condicional y envuelve la condiciOn de existir el asignatario ese dia, conk) lo dice el Art. 1085, que en su inciso 2.° agrega que: "Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese dia (como cuando la asignaciOn es a favor de un establecimiento permanente), tendra lugar lo prevenido en el ineiso 1.° del articulo precedente". Es a estas disposiciones a las que se remite, el Art. 741. Determinar si una asignaciOn es usufructo o fideicomiso, es lo mas dificil de hater; en cada caso queda entregado a lo que resuelvan los jueces, quienes para hacerlo deberan tomar en cuenta la intention del testador. 2,De que naturaleza es la condiciOn de que pende la restituclein de

--d- 255 --un fideicomiso? De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la condiciOn estã, pendiente, su derecho esta, en suspenso. Por excepciOn a las reglas generales que rigen los actos condicionales, la condiciOn del fideicomiso se opera retroactivamente, de manera que subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su-lugar. El fideicomiso es una institueiOn condicional; la, condiciOn no puede faltar en el, porque es lo que le da su fisonomia propia en el mundo del derecho. Por eso, en el fideicomiso se subentiende sienipre, sin necesidad de que el constituyente lo exprese, Ia candid& de existir el fideicomisario al tiempo de la restituciOn. Lo dice el Art. 738. La primera condiciOn para adquirir el derecho es la de existir en el memento de Ia adquisicien; el que no existe no puede adquirir derechos. Tiene el Art. 738 perfecta coordinaciOn con el inciso 2.° del Art. 962, segiin el cual, cuando la asignacien es condicional, es menester existir en el tiempo de cumVirse la condiciOn. Siendo la existencia del fideieonaisario a la epoca de la restituciOn, una de las condiciones de que pende esa restitucien, y la imica si el constituyente no ha expresado otra, quiere decir que si el fideicomisario fa- , llece o falta civilmente antes de que Ilegue el memento de la restitucien de la cosa, se extingue el fideicomisario, porque la condiciOn ha fallido, y fallida la condiciOn se consolidafel derecho del fiduciario. Por eso el Art. 762 dispone que: "El fideicomisario que fallece antes de Ia restitucion, no transmite por testamento a abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun Ia simple expectativa, que pasa, ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere". -

Como Ia propiedad fiduciaria es una propiedad condicional, es menester que el hecho de que pende la restitueiOn tenga el catheter de tal; de ahl que si es seguro que el fideicomisario no ha de existir al tiempo de la restituciOn, no hay fideicomiso; la existencia del fideicomisario en ese momento debe ser incierta. De ahi se deriva la, siguiente conclusiOn: si el fideicomisario es una persona que necesariamente ha de existir el dia de Ia restituciini, no hay fideicomiso., Por ejemplo, lego mi casa a Pedro, y a la muerte de Pedro pasath al Estado de Chile; el Estado es una institucie'n, de manera que hay la certeza de que existith a la muerte de Pedro; siendo asi, no hay condiciOn, y por lo tanto, no puede hablarse de fideicomiso. Esto es lo que disponen el Art. 1085 y el Art. 1084 en su incise 1.b. Una asignacien en estas condiciones es, pees, un usufruct°. El Art. 738 dice que a Ia condicien de que exista el fideicomisario a la epoca de la restituciOn, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente. Que las conditions semi copulatives, quiere decir que estan

— 256 — destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitucien; cuando se han agregado varia,s condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa. Que las condiciones sean disyuntivas, quiere decir que estan destinadas a cumplirse la una o las otras; pero en este caso, siempre debera cumplirse la condition te.cita que indica el Art. 738. Por ejemplo, se lega una casa a Pedro para que la entregue a Juan si se recibe de abogado y si se casa; en este caso hay tres condiciones que deben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan tenga el derecho de reclamar la casa: que se reciba de abogado, que se case y que exista a la epoca de la restitucien. Si se realizan estos tres hechos, adquiere la casa; pero si cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las condiciones, no tendre, lugar a derecho alguno. No hay, que olvidar que estos hechos deben realizarse dentro de los treinta arios siguientes a la delaciOn de la propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a esa fecha, tampoco tiene derecho. En cambio, si se lega una casa a Pedro para que la entregue a Juan si se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos hechos se cumplan para que Juan adquiera la casa. Basta con la realization de un solo hecho, y asi, si se casa, adquirith la casa, aun cuando no se haya recibido de abogado y viceversa; pero en todo caso es menester que exista al tiempo de la restituciOn, porque la condition tacita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con una o Ines de las serialadas por el constituyente. La ley, en el deseo de aminorar los inconvenientes de la incertidumbre en los dominios de los fiduciaricis, ha establecido en el Art. 739 que toda condition que tarde Ines de treinta alms en cumplirse se tends por fallida. Asi, si lego una casa a Juan para que cuando Pedro se case se la entregue a este, y pasan treinta arios sin que Pedro contraiga matrimonio, la condition se reputara fallida y Juan adquirire, la propiedad absoluta de la casa. El Art. 739 no hate sino repetir un concepto que esta contenido en diversas disposiciones del COdigo: asi, el Art, 962, que en su inciso 2.° dice que si la asignaciem es condicional, es necesario tambien existir al tiempo de cumplirse la ,condiciOn, y agrega luego en el inciso 3.° que: "Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesien no existen, pero se espera que existan, no se invalidardn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los .treinta arios subsiguientes a la apertura de la sucesiOn". Un concepto anelogo consagra el Art. 1087. La regla del Art. 739 tiene una excepciOn: Cuando el evento de que depende la restituciOn es la muerte del fiduciario, no se reputa fallida en el lapso de treinta arios; establecer lo contralto habria sido, ade-

— 257 — más de absurdo, inconveniente, porque el fideicomisario que tendria inter& evidente en que el fiduciario fallezca, podria apelar a medios ilicitos para satisfacer sus fines. Cada vez que el evento de que penda la restitucien del fideicomiso sea Ia muerte del fiduciario, se entiende su muerte natural, sin perjuicio de que el testador haya dispuesto otra cosa. Asi lo dispone el Art. 740. Supongamos que se ha instituido un fideicomiso en que la muerte del fiduciario es et hecho que ha de determinar eI dia, de la restituciem; en conformidad al Art. 740, se entiende la muerte natural; pero, si el fiduciario muere civilmente, 2,a quien corresponde el goce de la cosa? No puede corresponder al fideicomisario, puesto que su derecho pende de una condiciOn que todavia no se ha realizado, ni puede tampoco corresponder al fiduciario, puesto que ha dejado de ser persona. El Art. 751 nos dilucida esta cuestiOn, diciendo que la, propiedad fiduciaria es transmisibie por causa de muerte, es decir, se radica en manos de los herederos del difunto mientras pende Ia condicken, porque es sabido que en materia de sucesiOn se entiende por muerte tanto la natural como la civil. La simple lectura de los Arts. 739 y 740 pudiera hacer creer que Ia muerte de una persona es condiciOn, puesto que en ambos articulos se dan regIas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de que depende la restitucien del fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni es, una condiciem, porque lc que caracteriza a esta es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Asi lo ha entendido el Art. 1081. De manera que por expresas disposiciones del COdigo, la muerte de una persona no es condiciOn, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces preguntar &nide esta la condicien en este caso, cuando es Ia muerte del fiduciario el hecho que determina la fecha de Ia restituciOn. La condiciOn este, en que el fideicomisario exista ese dia, y la existencia del fideicomisario ese dia si que es un hecho incierto. El Art. 1085 lo entiende de esta manera; cuando dice que la asignacien desde dia cierto pero indeterminado, coma lo es en el caso propuesto, es conclicionai, y envuelve Ia condiciOn de existir el fideicomisario a la epoca de la restituciOn, de manera que si en la constitucien de un fideicomiso se dice que sera Ia muerte del fiduciario la que determinara, el dia de la restitucien, por ese solo hecho se entiende la condicien de que el fideicomisario viva ese DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO. Hemos dicho que en el fideicomiso no hay,sino un solo derecho: el de dominio, tal cual lo define el Art. 582 del Cecligo Civil, con todos sus atributos caracteristicos, excepto la perpetuidad, puesto que este, sujeto a extinguiise en manes del fiduciario por el hecho de verificarse una conclicien, y se le estudia como una limitacien del dominio, precisamente, porque obedece a estas circunstancias. Dijimos, tambien, que el fiduciario es duefio de la cosa desde la constituan del fideicomiso hasta el cumplirniento de Ia condiciOn, y desde ese memento comienza a ser due& de la 17 *

— 258 — Cosa del fideicomisario; ambos son propietarios, y el Art. 893 les reconoce a ambos este caracter cuando los autoriza para entablar la action reivindicatoria. Dice el Art. 893: "La action reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa". Para determinar quien es duerio de la cosa constituida en fideicomiso, hay que averiguar en que estado esta la condiciOn; si la condition esta pendiente, el dominio esta en manos del fiduciario; si la condiciOn se ha cumplido, el dominio esta en manos del fideicomisario, y finalmente, si la condiciOn esta fallida, el dominio se habra, consolidado en manos del fiduciario. Veamos los derechos del fiduciario y del fideicomisario en cada uno de los tres estados de la condiciOn, comenzando por los fiduciarios. Mientras pende la condition, puede el fiduciario, en primer lugar, percibir los frutos naturales y civiles de la cosa, no solo por ser ese un atributo inherente al derecho de propiedad, sino porque el Art. 754 dice que: "El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes articulos se expresan". Ahora bien, en el titulo del usufructo encontramos los Arts. 781 y 790, en el titulo del fideicomiso no hay ninguna disposiciOn que modifique a las dos anteriores, de manera que, en conformidad al Art. 754, rigen ellas respecto del fiduciario. Tenemos entonces que el fiduciario es duerio de ' todos los frutos producidos por la cosa desde que se constituye el fideicomiso, hasta el dia de la restitucien; es tambien duerio de los frutos que desde el momento de adquirir la propiedad fiduciaria estaban pendientes, aun cuando el no hubiere contribuido a formarlos, y, en compensaciOn, la ley dispone que los frutos pendientes a la epoca de la restituciOn perteneceran al fideicomisario, aunque se deban a trabajos del fiduciario. Todo lo dicho se refiere a los frutos naturales, porque los frutos civiles se devengan dia por dia, de manera que si la cosa constituida en fideicomiso hubiere sido dada en arrendamiento, supongamos que por un alio, a contar desde el 1.0 de enero, y la condition se cumple el 1.° de junio, el fiduciario devengarâ la renta durante cinco meses hasta el dia en que se debe restituir la cosa, y el fideicomisario deberâ recibir el resto, y si se hubiere pagado un ario por adelantado al fiduciario, deberfi este restituir al fideicomisario lo que de derecho le corresponde; por la inversa, si la renta se paga por arios vencidos, sera el fideicomisario quien debera hacer entrega al fiduciario de la portion que le corresponde.

En segmido lugar, el fiduciario tiene la libre administraciOn de la cosa constituida en fideicomiso, y puede mudar su forma, pero conservando su integridad y valor, de manera que puede arrendaxla, darla en comodato, mudar su explotaciOn, etc. A eso se refiere el Art. '758. En tercer lugar, el propietario fiduciario puede disponer de la cosa

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por acto entre vivos y transmitirla por cause., de muerte, lo que constituye un cambio sustancial a lo que la propiedad fiduciaria era en el regimen espaiiol, en que era inalienable; pero frente a esta facultad del fiduciario aparece e1 iriterOs eventual del fideicomisario: la propiedad puede transferirse y transmitirse, pero con cargo de mantenerse indivisa y sujeta al gravamen de restituciOn. Lo dice el inc. 1.° del Art. 751. De aqui se desprende que la propiedad fiduciaria es una cosa indivisible en el concepto de Ia Icy, es decir, que es una ease moralmente indivisible. Este mismo concepto lo refuerza el Art. 1317, al disponer que nadie podra ser obligado a permanecer en la indivisiOn y que siempre pods pedirse la particf6n de la cosa comfm, salvo las cosas que la ley manda tenei indivisa, como Ia propiedad fiduciaria. El mismo Art. 751 en su inciso 2.° autoriza al constituyente pare prohibir al fiduciario la enajenaciOn de la cosa; de manera que la propiedad fiduciaria no sera transferible cuando el constituyente asi lo disponga, y Ia mismaedisposiciOn prescribe que no sera transmisible por testamento o abintestato cuando la condiciOn prefijada pare la restituciOn sea la muerte del fiduciario. Tenemos, segdn este caso, que la propiedad es par regla general transmisible y transferible, pero en ambos casos los derechos de los sucesores están sujetos a la misma condiciOn a que estaba sujeto el derecho del fiduciario, esto es, la propiedad fiduciaria en manos de los sucesores esta sujeta a pasar a manos del fideicomisario cuando se cumpla Ia condiciOn. Por excepciOn, la propiedad fiduciaria no es transferible, cuando el constituyente, en el acto de Ia constituciOn, ha prohibido Ia enajenaeiOn, y no es transmisible a la muerte del fiduciario, cuando este es el hecho de que depende la restituci6n; a su muerte nace el derecho del fideicomisario, y nacido este se extingue el del fiduciario, y nada pods entonces transmitir. Como los casos de la intransmisibilidad y de la inalienabilidad de la propiedad fiduciaria son distintos y estân regidos por disposiciones diverses y no implican la intransmisibilidad de la cosa, el hecho de que la propiedad fiduciaria sea intransmisible par ser la muerte deI fiduciario la condiciOn de que pende la restitueiOn, no implica que por este solo hecho la propiedad fiduciaria sea inalienable. La ley se pone en este caso y dice que si, siendo la muerte del fiduciario lo .que determina la restitudiem, el fiduciario vende la cosa, siempre sera Ia fecha de su muerte lo que determine .ese dia. De aqui se desprende que para is propiedad fiduciaria sea intransferible es menester que, junto con ser la fecha de la _muerte del fiduciario la que determine la epoca de la restituciOn, el constituyente haya prohibido expresamente al fiduciario que enajene la cosa por acto entre vivos. Otro derecho del fiduciario es el de imponer los gravamens que quiera sobre Ia cosa constituida en el fideicomiso, hipoteca, censo, usttfructol, servidumbre, etc.; pero vuelve aqui a aparecer el derecho del fi-

X60 deicomisario. Veamos como resuelve la ley esta dificultad. La soluciOn la da el Art. 757. Si se impone a la cosa gravamen de cualquier especie, sin observar la formalidad que en el articulo antes citado se indica, los gravkmenes no afectan al fideicomisario, y llegado el inomento de la restituciem, caducark, porque alli caduca el derecho del fiduciario y nadie puede traspasar a otra persona mks derechos que los que tiene. Por eso es que el Art. 2416, dice: "El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que estk sujeto el derecho; aunque asi no lo exprese". Como en estas condiciones nadie querria contratar con el fiduciario, la ley ha sentado el principio del Art. 757, que tiende a salvar estos inconvenientes; se puede gravar la cosa, previa autorizaciOn del Juez, dada con conocimiento de causa por razones de necesidad o utilidad manifiesta y con audiencia de los autorizados en el derecho eventual. Fuera de estos derechos, el fiduciario tiene todos los derechos del usufructuario sobre la cosa usufructuada que estudiaremos en el capitulo del asufructo. El fideicomiso, o sea, la cosa constituida en fideicomiso, es inembargable mientras se halla en manos del fiduciario, por disponerlo asi el Art. 1618 N.° 8 del COdigo Civil y Art. 46 N.° 14 del COdigo de Procedimiento Civil. Puede ser que hayan varios fiduciarios, y para este caso hay que observar lo que dispone el Art. 752. Asi como el propietario fiduciario tiene derecho y posee todos los atributos de duel() de la cosa, tiene tambien obligaciones que cumplir, derivadas del doble inter& de la propiedad fiduciaria; asi encontramos que la ley toma precauciones en favor de los derechos eventuales del fideicomisario, imponiendo obligaciones al fiduciario. -

Las obligaciones del fiduciario son dos: "conservar la cosa y restituirla en el momento de cumplirse la condiciOn de la cual pende su de-

recho". Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administration de la cosa, pero debe cuidarla como buen padre de familia; poi To tanto, responde el hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidados que los hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es responsable de todo menoscabo sufrido por la cosa, y que provenga de su hecho o culpa. Lo dice expresamente el Art. 758. Para asegurar la restitution de la cosa en. epoca oportuna, este, obligado el fiduciario a formar un inventario solemne en los mismos terminos que el usufructuario, con las modifications que se indican en el titulo del fideicomiso, y no hay ninguna disposiciOn que lo haya dispensado de la obligacien de formar inventario. Si bien tiene esta obligacien, no este. como el usufructuario obligado a rendir caution de conservation y restitution, sino en virtud de sentencia judicial que asi lo ordene. Como providencia conservatoria en conformidad al Art. 761, puede ocurrir -

— 261 — que mientras la cosa este en manos del fiduciario requiera mejoras o reparaciones; para determiner a cargo de quien esten estas reparaciones, debemos distinguir entre las obras, mejoras o expenses necesarias ordinaries de conservation y cultivo, expenses extraordinarias o mayores, y las no necesarias, seen utiles o voluptuaries. En cuanto a las mejoras ordinaries necesarias de conservation y cultivo, que son las que en Derecho se Haman cargas fructuarias, porque estãn formadas por los gastos necesarios para, hacer producir la cosa, son de cargo del fiduciario, sin que tenga derecho a exigir nada por ellas al fideicomisario. Asi Io disponen los Arts. 795 y 796, contenidos en el titulo del usufructo, y aplicables a la propiedad fiduciaria en virtud de lo dispuesto en el Art. 754, porque no hay entre las disposiciones que rigen el fideicomiso ninguna disposiciOn que modifique los articulos citados. Igualmente, corresponden al fiduciario las cargas y pensiones periOdicas, los impuestos fiscales o municipales que pesen sobre la cosa. El Art. 795, dice: "Corresponden al usufructuario todas las expenses ordinaries de conservacian y cultivo". Y el 796, agrega: "Serin de cargo del usufructuario las pensiones, cAnones y en general las cargas periOdicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es licit° al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre elle en perjuicio del usufructo. Corresponde tambien al usufructuario el pago de los impuestos periOdicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o 'erabargare la cosa fructuaria, deberk el primero inclemnizar de todo perjuicio al segundo". Las reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores esten definida‘ en el Art. 798, Se establece que son obras o refacciones mayores "las que ocurren por una vez o largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservaciOn y permanente utilidad de la Cosa fructuaria". A diferencia de las obras necesarias, que son aquellas obras indispensables pare el mantenimiento y cultivo de la cosa, las extraordinarias son aquellas que no se hacen periOdicamente sino por una sole vez o a lo largo de intervalos de tiempo, conio la reconstruction de una muralla que amenaza ruina, un dique que haya que hacer a orillas de un mar o de un rio pare evitar la inundaciOn del predio. Estes obras o expenses pueden ser de dos clues: materiales o inmateriales. Son inaterlales las que consisten en obras, comp rehacer una muralla, construir un dique, etc.; y son inmateriales cuando consisten en el pago de una hipoteca, en la costa de un juicio que no hubiere podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario; estas cargas son tambien de cargo del fiduciario, pero coMo ellas no solo van

— 262 — a beneficiar al fiduciario, sino que van a ser tambien de provecho para el fideicomisario, porque se trata de obras de catheter permanente, el legislador ha buscado una manera de conciliar estos dos intereses y con este objeto ha dictado la regla del Art. 756. De manera que, llegado el momento de la restituciOn, el fiduciario puede exigir al fideicomisario que le restituya lo que valgan en ese momento las mejoras extraordinarias materiales y lo que haya empleado en las inmateriales, deducida una vigesima parte por cada ario mediado entre la fecha en que las mejoras se hicieron y la fecha de la restituciOn. En cuanto a las mejoras no necesarias, sean ellas frtiles o voluntarias, son de cargo exclusivo del fiduciario, y el fideicomisario nada tiene que reembolsar por ellas, sin perjuicio de lo que entre el fiduciario y el fideicomisario se acordare; pero como es un principio el de que nadie puede enriquecerse a costa ajena, el fiduciario puede poner el mayor precio que por las mejoras necesarias haya alcanzado la cosa, como compensaciOn a lo que se le cobre por deterioro o menoscabo de la cosa. Asi lo dispone el Art. 759. Esta disposition tiene un evidente espiritu de justicia; va, como se dice vulgarmente, lo comido por lo servido. Todo lo expuesto se refiere a la situation juridica del fiduciario, estando pendiente la condiciOn. Si la condieien fa 11a o no se cumple en el tiempo habil, es decir, dentro de los 30 arios siguientes a la delaclOn de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al Art. 763 N.° 5. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condiciOn resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y restricciones establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situation de tener que restituirla, lo que sucederk si la condiciOn se cumple, y puede no verse en la obligaciOn de restituirla, si la condiciOn falla. Si la concliciOn se cumple, se produce el efecto contrario: se'extingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habra llegado el momento de que el fiduciario efectrie la restituciOn de la cosa, cumpliendo asi la segunda de las obligaciones que la ley le impone: restituir la cosa; pero para esto es necesario que el fideicomisario exista en el momento de cumplirse la condiciOn, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni transmite nada a sus herederos. Se llama restituciOn, como lo dice el inciso final del Art. 733: "La traslaciOn de Ia propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso". La condiciOn que ha operado la restituciem es para el fideicomisario suspensiva, pero es resolutoria para el fiduciario, y, conforme a los principios generales que estudiamos al tratar de los actos juridiem condicionales, la condiciOn cumplida opera retroactivamente; pero el fideicomiso hace excepciOn a esta regla y no es lo mismo propiedad resoluble que propiedad fiduciaria, la cual es una institution especial en que .

la ley se ha apartado de los principios generales que rigen la condiciOn.

— 263 — En la propiedad fiduciaria, cumplida la condiciOn, el fideicomisario recibe la cosa de mans del fiduciario y debe este indemnizar los perjuicios o menoscabo sufridos por la cosa con ocasiOn de su dolo a culpa.. For su parte, el fideicomisario debe abonar lo que le corresponda, segOn las reglas anteriormente expuestas. El fiduciario goza del derecho de retention para no devolver la cosa mientras el fideicomisario no le pague lo que le deba; ps esta una garantia o caution que Ia ley otorga al fiduciario. Esta facultad del fidueiario emana del Art. 754, que dice que se aplican al fideicomiso Las reglas del usufruct°, pues entre las reglas de esta ultima institution ester el Art. 800. Hemos dicho que el fiduciario ester obligado a conservar la integridad y valor de is cosa y a responder de Los deterioros provenientes de su dole o culpa. Ester ademi,s 'obligado a restituir la cosa, y es por eso que ester obligado a conservar su integridad, pero puede enajenarla, transmitirla, pero con el gravamen de restitution que pesa sobre ella. Esta es la regla general, pero este principio sufre dos excepciones: La primpra de ellas tiene Lugar cuando el constituyente concede expresamente al fiduciario las facultades de gozar de la cosa a su arbitrio, sin ser responsable de ningfm deterioro. La segunda excepciOn tiene Lugar cuando, además de darle la facultad 4s gozar a su arbitrio, se le da tambiOn la libre disposiciOn de 1a cosa, la facultad de disponer de ella sin limitaciones, pues en tal case, al cuxnplirse la condiciOn, el fiduciario no estara obligado a restituir sine lo que quedara de la cosa. Tiene Lugar ententes lo que los autores Raman. fideicernisos de residues. El Art. 760 reglamenta esta situation. En este caso las prescripciones y limitaciones de la ley se reducen a un minimum, y el fiduciario puede hasta enajenar libremente la cosa. ,

DERECHOS OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO. — Como en el caso del fiduciariO, hay que estudiar las obligacioneS y derechos del fideicomisario en los tres estados de la condiciOn. Mientras la condiciOn ester pendiente, .el fideicomisario tiene Los mismos derechos que vimos al tratar de la condiciOn suspensiva pendiente, es decir, no tiene derecho alguno sobre la cosa constituida por el fldeicomiso. Esto lo establece el inciso 1.° del Art. 761. Tiene solo la mera expectativa de Ilegar a adquirir su dominio, y asi, si el fiduciario entrega la cosa antes de cumplida la condiciOn, puede recuperarla. Y si muere antes de cunaplirse la condiciOn, no transmite derecho alguno, porque en todo fideicomiso se contiene la condiciOn expresa o tacita de existir el fideicomisario en el tiempo de la restitution. Esta idea la consagra tambien el Art. 1078, y respecter del fideicomiso que estamos tratando, la consagra el Art. 762. No obstante que mientras pende la condiciOn, eI fideicomisario no tiene mas que una simple expectativa de llegar a ser duefio, la, ley adopta medidas en su resguardo, porque se trate de un germen de derecho

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— 266 — TITULO IX EL USUFRUCT° GENERALIDADES. — Los tres atributos del derecho de propiedad: uso, goce y disposiciOn de la cosa se encuentran por lo general reunidos en una sola persona: el propietario. Pero puede perfectamente ocurrir que los derechos de uso y goce esten en manos de otra persona. Se dice entonces que esa persona tiene un derecho de goce sobre la cosa. Este derecho de goce puede corresponderle a su titular en virtud de un credit() o en virtud de un derecho real, En el primer caso hay una persona que no es el propietario que esta gozando de una cosa ajena, y la persona que goza de una cosa ajena no es tampoco poseedora, sino mera detentadora de la cosa, cuyo disfrute tiene, porque la tiene a nombre de otra persona cuyo dominio reconoce. Tal es lo que ocurre en los contratos de arrendamiento, comodato, etc. El vinculo que en este caso autoriza al arrendatario o comodatario para gozar de la cosa, no es una relaciOn que lo une a la cosa misma, no es un derecho real, sino un vinculo que lo une al propietario, un derecho personal que coloca al propietario en la obligaciOn de ejecutar un hecho, de poner la cosa a disposiciOn del comodatario o arrendatario. En el segundo caso, esto es, cuando el goce de una cosa deriva de un derecho real, no hay vinculo juridico alguno que una al propietario de In cosa con la persona que tiene el goce; es esta persona la que se encuentra en relaciOn directa con la obra sobre la cual tiene derecho real. TO es lo que sucede con los derechos reales de usufructo, uso y habitadon, que en conjunto forman los derechos reales de goce, En este Ultimo caso hay dos derechos coexistentes sobre la cosa y enteramente independientes entre si: el derecho del usufructuario, y el derecho del nudo propietario. Consecuencia de esta situation juridica de ambos, es que el propietario no tiene que ejecutar ningim acto para poner la cosa a disposiciOn del usufructuario. La imica obligaciOn que tiene en este caso el propietario es la obligaciOn inherente a todo derecho real de no perturbar su ejecuciOn, obligaciOn negativa que no impone gravamen alguno, y que por lo tanto no se toma en cuenta en el patrimonio. No puede el usufructuario reclamar del propietario el goce de la cosa, como sucede con el arrendador. Hay, pues, esta fundamental diferencia entre el derecho de goce emanado de un derecho real y el derecho de goce emanado de un derecho personal, diferencia que por lo tanto deriva de la naturaleza misma de uno y de otro. El derecho real de goce solo puede emanar de un contrato, de la ley, o de un testamento. Los derechos reales de goce que autorizan a una persona para disfrutar de una cosa ajena son: el usufructo, el uso y la habitaciOn, que esta,n enuxnerados como limitaciones del dominio en el IsLo 2 del Art. 732: "El dominio puede ser limitado: 2) Por el gravamen de un usufruc-

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— 268 — propio usufructuario que se desprende en favor de otra persona de la nuda propiedad conservando el usufructo, o el nudo propietario que se desprende de uso y del goce en beneficio de un tercero. Se llama RestituciOn la reunion del usufructo con la nuda propiedad, que se dice tambi6n consolidation, lo que se verifica cuando se cumple el plazo prefijado para la duraciOn del usufructo, o cuando se realiza la condiciOn a que este subordinada su termination. El derecho real de usufructo presenta las siguientes caracteristicas: es un derecho real, conic) comienza diciendo la definiciOn que da ei Art. 764, y lo es, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. A diferencia del dominio que es perpetuo, es un derecho esencialmente temporal, como lo dice el inciso 21 del Art. 765. El usufructo es una institution a plazo que tiene que terminar necesariamente tarde o temprano; es un derecho intransmisible, porque no puede transmitirse por testamento o abintestato; es un derecho completo, porque se diferencia del uso y la habitaciOn, sus hermanos, en que da derecho para extraer todos los frutos de la cosa sobre que recae. Por es un desmembramiento del dominio, porque constituye una limitaciOn de 61 por el hecho •de tener que ejercerse siempre sobre una cosa ajena. Asi lo reconoce expresamente el inciso 2.° del Art. 732. Es un principio de derecho que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, de ahi que el usufructo no pueda jams ser ejercitado sobre una cosa propia, y que sea de su esencia que las calidades de nudo propietario y de usufructuario se encuentran separadas. Al estudiar el fideicomiso viMos en 61 que no habia mhs que un solo derecho: el de dominio, tal cual lo define el Art. 582, y que este derecho se encontraba en manos del fiduciario o del fideicomisario; en cambio, en el usufructo existen dos derechos: el del usufructuario y el del nudo propietario. Es de la esencia de esta institution que existan dos derechos igualmente poderosos, que coexistan estos dos derechos. Si todas las facultades del dominio se encuentran reunidas en una sola persona, no hay usufructo, sino propiedad; asi lo dispone el Art. 765 en su inciso 1.°. En el caso del usufructo, el 011ie() duefio de la cosa es el nudo propietario, que conserva la facultad de disposiciOn; 61 es el poseedor de la cosa. El usufructuario tiene la propiedad y la posesiOn de su derecho de usufructo, pero respecto a la cosa, es simple detentador. El Art. 714 al enumerar los meros tenedores, incluye al usufructuario respecto de la cosa fructuaria. Hemos comparado el fideicomiso con un vehiculo en el cual no cabria sino una persona; el usufructo se puede, a su vez, comparar con un vehiculo que para marchar requiere necesariamente dos personas; uno solo no basta para ponerlo en movimiento. Para que exista el usufructo es preciso que dos personas acthen simultâneamente para que se produzca el movimiento, para que esta ins-

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reeho patrimonial sine un derecho de familia, carácter que expresamente le reconoce el Art. 810. Estos derechos no están en. el comercio humane, son inembargables e imponen obligaciones correlativas. Por un hecho del hombre puede constituirse usufructo de tres maneras: 1) Por voluntad del propietario, sea por acto entre vivos o por testamento• 2) Por prescripciOn; 3) Por sentencia judicial. A todos estos modos se refiere en forma desordenada el Art. 766, pues contempla separadamente el acto entre vivos, que no es sino un mismo medio de constituir el usufructo. Se constituye par hechos del hombre, en primer lugar por voluntad del propietario manifestada, ya por testamento, ya per acto entre vivos, sea a titulo .gratuito u oneroso. Puede, pues, constituirse par testamento, por donaciOn o par cualquier titulo traslaticio de dominio. El usufruct° estã sometido a reglas especiales cuando recae sobre inmuebles, por acto entre vivos; en este caso no valdra si no se otorga par instrumento pitblico inscrito. Esto Ia dice el Art. 767. La inscripciOn, en este caso, como en el fideicomiso constituido par acto entre vivos, desempefia un doble papel: el de tradiciOn, porque en conformidad al Art. 666 la tradiciOn del derecho de usufructo se verificá por la inscripciOn deI titulo en el Registro del Conservador, y el papel de solemnidad. Dc manera que si faita la inscripciOn, no solo no se adquiere el derecho de usufructo, sino que no se constituye, es inexistente par falta de una de las solemnidades que la ley prescribe para su generaciOn.. Cabe observar que el instrumento plane° y Ia inscripciOn solo se requieren cuando el usufructo se constituye sobre inmuebles por acto entre vivos. El usufructo que se constituye por testamento, aun cuando recaiga sobre bienes inmuebles, no estfi sujeto a las formalidades de la inscripciOn, de manera que la formalidad del usufructo sobre cosas muebles es consensual y la constituciOn del usufructo sabre inmuebles es solemne; pero, In inscripciOn no tiene lugar cuando se ha constituido por acto testamentario. En esto residen dos de las principales diferencias entre el usufructo y el fideicomiso: el fideicomiso solo puede generarse por instrumento paha) sobre cosas muebles a inmuebles; no hay más que dos maneras de constituir el fideicomiso: por testamento o par instrumento blico, de manera que cada vez que se constituya entre vivos, tendrfi. que serlo par instrumento piiblico. En cambio, el usufruct° puede constituirse par acto entre vivos, por instrumento privado o por el solo consentimiento; •no se requiere el instrumento pfiblico sino cuando recae sobre inmuebles; el fideicomiso que recae sobre inmuebles necesita siempre inscripciOn, sea que se haya constituido por acto entre vivos o por testamento; en cambio, el usufructo que recae sobre inmuebles solo necesita de in inscripciOn cuando se ha constituido por acto entre vivos. El Art. 52 del Reglamento del Conservador, en su inciso 2.°, corrobora la disposiciOn del Art. 767 y marca perfectamente la diferencia entre estas dos situaciones. Se constituye tambiên el usufructo por prescripciOn, en conformi,

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— 273 — La sand& que tiene la contravention al Art. 769 la indica el raigmo. Si este nada hubiera dicho, la sanciOn, en conformidad al articulo 10, habria sido la nulidad absoluta del usufructo constituida en estas'condiciones, pero el Art, 769 ha dicho que si de hecho 'se constituyeren, los usufructuarios posteriores se como substitutos en caso de faltar los anteriores; pero una vez que una de los usufructuarios haya en.trado. en el goee de la cosa, se extingue irrevocablemente la expectativa de los otros. La segunda restriction a la constitution del usufructo es la del Art. 768, que dice. que no puede subordinarse el usufructo en cuanto a su comienzo a plazo o condiciOn. En cuanto a su initiation, el usufructo se considers puro y simple, porque de otra manera se estableceria implicitam.ente el usufructo alternativo o sucesivo, piles gozaria de la cosa una persona, y mientras pende una condition de su cumplimiento entraria otra a gozar por el termino que se le hubiere dada. No -hay, plies, usufructo a plazo o conditional en cuanto' a su ejercicio. .

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La saneiOn de este articulo es muy severa. No sada dispone que la condiciOn y el plaza se tendran por no escritos, sino que no valdra el usufructo que en esta forma se hubiere constituido. Esta regla tiene una excepciOn en el mismo Art. 768: Si por testamento se constituye un usufructo .sujeto a un plazo o a una condieiOn suspensiva en su ejercicio, el usucondition se ha cumplido a el plaza ha expirado antes de fructo vale si la muerte del testador, porque en tal caso, .en el momenta de deferirse, el usufructo es ya puro y simple. Esta disposiciOn esta por lo demis en perfecta consonancia con Ia de Ios Arts. 1071 y 1072. Si biers la ley prohibe la creation de varios usufructos sucesivos o alternativos, no prohibe la constitucien de usufructos simultaneos, sea para que todos los usufructuarios lo gocen por igual o por cuotas deterniinadas en el acto constitutive. Asi lo permite el Art. 772. Ademds, estos usufructuarios simulteneos tienen entre ellos el derecho de acrecer, y todo el usufructo durara mientras exista el ultimo usufructuario, a menos que ei constituyente haya dispuesto que a medida que algunos vayan faltando, las cuotas de los que falten se consoliden con Ia propiedad. Asi in dispone el Art. 780. El constituyente puede tambien designar substitutos para el nudo propietario o para los usufructuarios que falten, y came en el caso del fideicomiso, se entenderan vulgares, o sea, los substitutos solo tendrbm derecho para entrar como nudos propietarios o usufructuarios del primer grade cuando estos fatten antes de deferirse el usufructo, porque de lo contrario se llegaria en la prketica a establecer los usufructos sucesivos que prohibe el Art. 769. El usufructo tiene siempre duration limitada, coma vimos en lo que establecia el Art. 765 en su inc. 2.G. Es una institution esencialmente temporal, y en esto estriba una de las principales diferencias con el dominio. El usufructo puede constituirse por un tiempo determinado a por

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275 — destinada (jus utendi). Con respect° a estos derechos puede ejecutar todos los actos materiales y juridicos para obtener utilidad de Ia cosa, de manera que los actos que puede ejecutar el usufructuario son de dos naturalezas: actos materiales y actos juridicos. En cuanto a los actos materiales, coma titular que es de los derechos de use y goce, wede servirse de la cosa confornie a su naturaleza en Ia misma forma que el propietario, pero con todas las servidumbres' pasieia's que la afecten. Asi lo establece el Art. 782. Tiene, ademes, el derecho de servirse de todos los aumentos que recibe la cosa fructuaria, porque lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. A este respecto dice el Art. 785: "El usufructo de una heredad se extiende a los au.mentos que ella reciba por aluviOn o par otras accesiones naturales". El usufructuario no solo puede servirse de la cosa fructuaria segim su naturaleza o destino, sino que tiene tambien el derecho de percibir los frutos o utilidades de la cosa, sean ellos naturales o civiles. Sabemos que fruto es lo que una cosa periOdicamente produce debido a su destino natural y sin alteration o disminuciOn sensible de su sustancia, al paso que la utilidad total de una cosa producida sin ca4cter periOclico y con disminuciOn de su sustancia, toma 'el nombre, en derecho, de producto propiamente tal. La caracteristica de los frutos, es, pues, su periodicidad.

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El usufructuario tiene dereeho unica y exelusivamente a los frutos de la cosa, no a su producto, porque esta obligado a restituir la cosa y no podria restituirla 'extrayendo de ella su producto. De manera que Ia, regla general en esta materia es que el usufructuario solo tiene dereeho a los frutos de Ia cosi. Al tratar de la accesiOn de los frutos, dijimos que estos podian ser civiles y naturales y entonces anticipamos la irnportancia que esta divisiOn tenia. Pues bien, esa importancia la encontramos en esta materia, porque el usufruetuario hace suyos linos y otros, de acuerdo con reglas diferentes. Respect° a los frutos naturales tiene derecho a todos los que producen entre la fecha del usufructo y su extinci6n, y los hace suyos por la percepciOn, a diferencia del propietario que ios adquiere debido a su,carácter de tat y no por percepcien, come impropiamente lo dice el Art. 781. No 'dice este articulo que el usufructuario se hark duefio de los frutos, sino que tendrk el derecho o la facultad de percibirlos, y no los hark suyos mientras no ponga en ejercicio esta facultad, mientras que el propietario los hace suyos par el solo ministerio de la ley. El legislador di6 al usufructuario el derecho de haeer suyos todos los frutos producidos entre la dela,ciOn y la extinciOn del usufructo, pero se presentaba un problema y era el de saber en que situation quedaban los frutos pendientes en el momenta de constituirse el usufructo y los pendientes en el moment° de su ternainaeien. Las diferentes legislaciones resuelven esta dificultad de diferentes modos. Nuestro COdigo Civil acept6 la, mks sencilla: el usufruetuario tiene dereeho de percibir los frutos pendientes al tiempo de iniciarse el usufructo, y los frutos pendien-

L 76 tes al tiempo de terminarse el usufructo pertenecen al propietario, sin que uno ni otro tengan en ningim caso derecho a indemnizaciOn. Tratândose de frutos civiles, la regla es otra, es la club 'da el Art. 790: "Los frutos civiles pertenecen al usufructuario dia por dia". De manera que el usufructuario es duel de todos los frutos civiles devengados entre la constitution del usufructo y su restitution o 'termination, cualquiera que sea la epoca en que se pagan. Asi, si las cosas fructuarias han sido arrendadas, el usufructuario tiene derecho a percibir la renta correspondiente a todo el tiempo que dure su derecho, de manera que si antes de comenzar el usufructo el propietario habia recibido rentas adelantadas correspondientes a la epoca del usufructo, deberk entregar esa parte al usufructuario. Al tratar de esa manera con respecto al fiduciario, pusimos ejemplos suficientemente extensos para entender esta cuestiOn. No es, pues, la epoca ni la exigibilidad de los frutos civiles lo que determina a quienes pertenecen estos frutos. Hemos dicho que por regla general el usufructuario no tiene derecho a los productos de la cosa, pero este principio no es absoluto, porque tiene modifications y excepciones en los casos_ que vamos a ver. Hay productos que participan de ciertos caracteres de los frutos, tales son los casos de las minas y canteras, de los bosques, respecto de los cuales se dan reglas especiales en los Arts. 783, 784 y 788. El Art. 784 se refiere a las minas y canteras. Este articulo contempla dos situaciones: la de las minas y canteras que se encuentran en actual laboreo, y las que no lo estkn. Si se encuentran en el primer caso, el usufructuario tiene el derecho de seguirlas explotando, porque tiene el derecho de gozar ,de la cosa en los mismos terminos que el propietario. Por eso es que la ley le impone al igual que al propietario la obligaciOn de someterse en esta explotaciOn a la ordenanza respeetiva; pero si las minas y canteras no estkn en actual laboreo, no puede el usufructuario iniciar su explotaciOn, porque el propietario no la ha iniciado por estimarla inconveniente a sus derechos, y el usufructuario tiene solo derecho a usar la cosa en los mismos terminos que el propietario. El Art. 788 se refiere a la situation de los ganados o rebafios. El Art. 783 se refiere a los bosques y arbolados. Las reglas estudiadas con respecto al derecho de goce del usufructuario son de mero interês privado, son aquellas que hemos llamado reglas supletorias de la voluntad de las partes, que solo se aplican a falta de estipulaciones expresas de los interesado's. De alai que la ley, en su Art. 791, autorice para modificar estas reglas. usufructuario no solo tiene derecho de ejecutar hechos materiales sobre la cosa fructuaria, sino que puede ademks ejecutar actos juridicos; puede ejecutar todos los actos juridicos que conceptive necesarios y estos actos juridicos no solo pueden versar sobre su derecho de usufructo, sino que pueden recaer sobre la cosa fructuaria misma. Asi, tiene el derecho de vender, ceder, y aun enajenar la cosa fructuaria misma,

— 277 — en los siguientes casos: 1) En el cuasi usufructo, porque en este caso se hate duefio de las cosas recibidas; 2) Cuando la cosa se ha hecho inservible para el objeto a que se le ha destinado y no produce utilidad algu, na; y 3) Tiene el derecho de vender los frutos de la cosa que le pertenecen. Tiene ademas el derecho de arrendar la cosa fructuaria. Tratkndose de ingmebles no hay cuestiOn; lo que se discitte es si el usufructuario tiene derecho para arrendar la cosa muebie. Si se trata de muebles, is doctrina se inclina a creer que no puede arrendarlos, a menos que se trate de cosas que no produzcan utilidad sino arrendandolas, como seria un autobils. Todo lo dicho tiene relaciOn con los actos juridicos que recaen sobre la cosa fructuaria misma. Tratándose del derecho de usufructo, la situation es mucho raAs Clara: el usufructuario es dual° de su derecho de usufructo y como tal puede ejecutar con respecto a la cosa todos los actos propios del dominio que la ley no le prohibe; asi, puede vender, ceder, enajenar a cualquier titulo su derecho de usufructo, porque el usufructuario queda siempre responsable de la conservation y restituciOn de la cosa, razein por la cual la yenta, action o enajenaciOn no pone fin a las cauciones, y en seguida, aunque se venda, ceda o enajene el usufructo, siempre termina este por la muerte del usufructuario o en el dia sefialado para su termination. Esta situation la reglamentan Ids Arts. 793 y 794. Segue estos, el imico caso en que el usufructuario no puede ceder, arrendar o enajenar su derecho de usufructo es cuand° el constituyente se lo prohibe expresamente, salvo que el nudo propietario lo haya dispensado de esta prohibiciOn, y si procede en contra de estas reglas, 'pierde su derecho de usufructo, como lo establece la parte final del Art. 793. El usufructuario puede hipotecar su derecho de usufructo, conforme lo permite el Art. 2418, que dispone que la hipoteca no podrá tenor lugar sino sobre los bienes raices que se poseen en propiedad, en usufructo, y sobre naves. . El usufructo es un derecho patrimonial que solo participa del caricter de personalisimo, en cuanto es intransmisible. Per eso', el Art. 8Q3, 'dispone que: "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con 0l hasty concurrencia de sus creditor, prestando la competente caution de conservation y restituciOn a quien corresponda. Podrfm, par consiguiente, oponerse a toda cesiOn o renuncia deI usufructo hecha en fraude de sus derechos". Completan estas ideas los Arts.' 2466 y 2468. -

Finahnente, el usufructo es intransmisible, porque termina sicinpre con la muerte del usufructuario, segue lo dispone el Art. 763. El 'usufructuario no solo puede ejecutar actos materiales y jurfdicos, sino que tambien tiene acciones: desde luego, es el propietario de su derecho de usufruct°, corao Io dice el Art. 583: "Sobre las, cosas incorporales hay tambien una especie de propiedad. Asf, eI usufructuario -

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— 279 — la cosa, puesto que la iinica manera que el usufructuario tiene para aprovecharse de ella es mediante su consume, esto es, destruyendola. Caueion significa garantia del cumplimiento de una obligaciOn. La palabra caution es generica, y comprende tanto Ia fianza coma la prenda o hipoteca. Hay casos en que el usufructuario ester exento de la obligacion de rendir, caucien, sea por disposicien de Ia ley, sea por hechos del hombre; estin exentos por Ia ley: el padre y el marido respecto de sus usufructos Iegales, y el demente, a quien se reservari, el usufructo de la cosa donada. Y lo estan por el hecho del hombre todos aquellos usufructuarios que hayan silo expresamente relevados de ellas por el constituyente o por el propietario. Toda esta situation ester reglamentada en el Art. 755. No obstante esta exoneration de rendir caucien, los au tares resuelven uniformemente que si el usufructuario usa la cosa en terminal inconveniences, el nudo propietario ester autorizado para pedir al juez que le obligue a rendir cauciOn. Asi se deduce del Art. 809, del ,cual se desprende lo siguiente: si el nudo propietario tiene eI derecho de pedir la terminaciOn del usufructo, o que se le entregue Ia administration de Ia cosa en los mismos terminos que en el caso del usufructuario' que no ha rendido todavia cauciOn, estando obligado a rendirla, puede igualmente . pedir que se le ordene rendir caucien, porque quien puede lo rais puede lo menos. La falta de cauciOn no extingue el usufructo. Unicamente, el usufructuario que no ha rendido caucien no puede entrar en el goce de la cosa hasty mientras no la rinda, y entre tanto, la cosa permaneceri en manos del propietario, quien tendre, la obligaciOn de entregar al usufructuario el valor liquid° de los frutos. El Art. 776 asi lo dispone. Es una misma la disposicien que sanciona Ia falta de inventario y la falta de de cauciOn, y la sanci!5n es identica en ambos casos. El nudo propietario puede pedir al juez que fije un plaza, al usufructuario para que rinda caucien, y si no la rind_ e puede pedir que se le entregue la administraciOn de la coca con cargo de pagar el valor liquido de los frutos, deducida la sums, que el juez fije por los trabajos y cuidodos de la AdministraciOn. Tat es lo que dispone el Art. 777, que tiende a cuidar los intereses del nudo propietario y del usufructuario. De manera que el usufructuario puede recobrar en cualquier momenta eI goce de la cosa con solo rendir caucien en la forma que hemos visto. -

Puede, ademis, pedir el nudo propietario que le entreguen los muebles necesarios para su use personal y el de su familia, prestando lo 'que se llama eauciOn junatoria, o ' sea, bajo juramento de restituir la especie o sus valores. Efectuado el inventario solemne, y constituida la cauciOn, ester el usufructuario en condiciones de exigir la entrega de la cosa, porque las dos obligaciones que hemos estudiado son previas al goce de la cosa por el usufructuario; pero si biers ei usufructuario tiene derecho de exigir la

— 280 — entrega, esta se le hace con la siguiente restricciOn: El usufructuario est6, obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el momento de deferirse el usufructo, y puede exigir del nudo propietario indemnizaciem de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario. Asi lo dispone el Art. 744. 2) OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA. — Las obligaciones que el usufructuario debe cumplir durante el goce de la cosa, son tres: 1) Conservar la forma y substancia de la cosa; 2) Gozar de ella como buen padre de familia; 3) Soportar las cargas fructuarias. La primera obligaciem que tiene el usufructuario durante el goce de la cosa, es de conservar la forma y substancia de esa cosa. Esta obligaciOn es de la esencia del usufructo, tanto que el Art. 764 la ha incluido en la definiciOn, cuando dice que el usufructo consiste en la facultad de gozar una cosa con cargo de conservar su forma , y substancia. En el cuasi usufructo esta obligaciem no existe, porque el quasi usufructuario tiene la facultad de disponer de las cosas, y como la Tunica forma de disponer de ellas es destruyendolas o consumiendolas, no puede exigirsele que conserve su forma y substancia. La obligaciOn de conservar la forma y substancia de fa cosa es de todo individuo sobre quien pesa una obligaciem de cuerpo cierto. El usufructuario, a diferencia del fiduciario, tiene que abstenerse de ejecutar cualquier hecho que altere la forma de la cosa. Ya hemos visto que el fiduciario, a diferencia del usufructuario, tiene la facultad de cambiar el destino de la cosa, pero conservando su integridad y valor. 2. La segunda obligaciOn del usufructuario, mientras tiene el goce de la cosa, es la de gozar de ella como buen padre de familia. Conforme al inciso 4.° del Art. 44, responde hasta de la culpa leve, o sea, de la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta circunstancia hace que deba abstenerse de comprometer las fuerzas productivas de la cosa y evitar que sufra menoscabo alguno, porque responde de los deterioros que provengan de su hecho o culpa y de los hechos ajenos, a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, debe evitar el usufructuario que corran prescripciones contra la cosa, que se constituyan servidumbres sobre ella. Debe por lo mismo denunciar al nudo propietario las usurpaciones que sobre la cosa se efecteten, siendo responsable de los perjuicios que con esta omisiOn se causaren. Este principio esta sancionado por el Art. 802, y lo confirman los Arts. 783 y 788. Todas estas disposiciones permiten formular la teoria de que el usufructuario debe administrar la cosa como buen padre de familia, y, por consiguiente, es responsable de la culpa leve. 3. La tercera obligaciOn del usufructuario durante el goce de la cosa es la de soportar las cargas fructuarias. Al tratar del fideicomiso,

— 281 — vimos que respecto de los gastos que ocasiona la cosa, habia que distinguir tres categoria,s: 1) Las expenses ordinarias de conservaciOn y cultivo; 2) Las expensas necesarias extraordinarias o mayores; y 3) Las no necesarias, sean iitiles o voluptuarias. Las- expensas ordinarias de conservaciOn y cultivo son las que hemos llamado cargas fructuarias; son los gastos indispensabks para el cultivo de la cosa, para hacer que la cosa produzca. Estas expensas de conservacien y cultivo son de cargo exclusivo del usufructuario, sin que el nudo propietario tenga nada que abonar por ellas una vez terminado el usufructo. Asi lo dispone el Art. 795, y el 796 completa esta idea. De manera que con respecto a las cargas fructuarias, esto es, las expensas ordinarias de conservación y cultivo, la situacien es Clara y responde de ellas el usufructuario. .

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Las expensas necesarias extra►rdinarias o mayores est6n definidas por el Art. 798. Estas expensas no son de exclusiva necesidad para la produccien de Ia cosa, es decir, no solo interesan al usufructuario, sino que tambien van a aprovechar al nudo propietario, porque miravl mantenimiento de la cosa, de manera que la ley, para conciliar estos dos' intereses, ha dispuesto en eI Art. 797 que las expensas mayores son de cargo del nudo propietario; pero el usufructuario tiene la obligaciOn de pagar a ague' los intereses legales del dinero invertido durante todo el tempo que dure el usufruct°, estando el propietario obligado por la ley a efectuar estas reparaciones. En caso de nece sltarse. esas reparaciones, el usufructuario debe darle aviso, y si a pesar de este aviso el nudo propietario no- las efectea, puede el usufructuario hacerlas de su cuenta, y en tal caso, a Ia terminaciOn del usufructo, debera reembolsarle el nudo propietario los gastos que hubiere efectuado, sin intereses, porque siempre .corresponde al usufructuario cargar con los intereses. Tenemos, en suma, que las reparaciones mayores son soportadas por el nudo propietaric; y el usufructuario en la proporciOn indicada: el nudo propietario paga su valor, pero tiene derecho a los intereses legales durante toao el tempo que dure el usufructo; los intereses legales son de cargo del usufructuario, mientras la ley no fife otros. Todas estas disposiciones las reglamenta el Art. 797. Dentro de las, expensas necesarias extraordinarias o mayores, quedan incluidatanto las materiales como Ias inmateriales. Son materiales las que consisten en obras, come rehacer una muralla, construir un dique, etc.; y son inmateriales las que se refieren al page de una deuda hipotecaria que afecte a la propiedad, o a las costas de un juicio que se hu biese seguido en resguardo de ella. -

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Respecto de las deudas hipotecarias que afecten a Ia propiedad, usufructuario carga con los intereses, que son cargas periedicas, y el propietario carga con el capital, puesto que se trata del pago que solo se efectea una vez, de manera q ue la propiedad que estä afecta a, una deuda de is Caja de Credit° Hipotecario, de cada dividendo correspondera, ,

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— 282 — al usufructuario la porciOn correspondiente al interes, y al propietario la porciOn correspondiente a la amortization del capital. Respecto de las costas de los juicios que hayan debido sostenerse, hay que distinguir si ellos se refieren al derecho del usufructuario sin afectar en nada a los derechos del nudo propietario, porque en tal caso esas costas son de cargo exclusivo del usufructuario; y por la inversa, si el juicio dice relaciOn solo con los intereses del nudo propietario sin afectar para nada los derechos del usufructuario, las costas las soporta el nudo propietario solo; pero si el litigio compiromete ambos derechos, si se trata de una expensa necesaria extraordinaria o mayor, habra en consecuencia que aplicar el Art. 797, es decir, las costas sethn de cargo del nudo propietario, y el usufructuario debeea pagarle mientras dure el usufructo el inter& legal de lo que en ellas haya invertido. Si el nudo propietario no se presentara a defender su derecho, podrk hazer los gastos el usufructuario, y en este caso, a la termination del usufructo, tendrA el nudo propietario que reembolsar al usufructuario lo que este hubiere gastado, sin intereses. En cuanto a las mejoras no necesarias, scan utiles o voluptuarias, se rigen por las mismas reglas que estudiamos al tratar de la propiedad fiduciaria. Elias son de cargo exclusivo del usufructuario que nada puede exigir del nudo propietario por este capitulo, pero como nadie puede enriquecerse a costa ajena, el usufructuario puede pedir que el valor de estas mejoras se compense con los deterioros que hubiere sufrido la cosa, o bien puede, retirar los materiales de las mejoras, siempre que estos puedan ser retirados sin detrimento de la cosa principal. Todo esto se entiende sin perjuicio de las conventions que hubieren mediado entre el usufructuario y el nudo propietario. La situation de las mejoras no necesarias esta reglamentada por el Art. 801.

3. OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL USUFRUCTUARIO DESPUES DE TERMINAR EL USUFRUCT°. - Una vez terminado, el usufructo se consolida con la propiedad, y nace entonces para el usufructuario la obligaciOn de restituir la cosa. Si se trata de un cuasiusufructo, tiene la obligacien de restituir la misma cantidad y calidad de cosas recibidas, y si se trata de muebles deber6m devolverse en el estado en que se encuentren, tomando en cuenta el deterioro legitimo, que no provenga del hecho o culpa del usufructuario. Asi lo d:spone el Art. 787, respecto de las cosas muebles. La obligaciOn de restituir la cosa fructuaria es tambien de la esencia del usufructo, y de ahi que tambien se le haya mencionado en in definiciOn del Art. 764. La razOn de esta obligaciOn esta en que el usufructo debe siempre terminar; siempre ha de llegar un moment° en que se consoliden el usufructo y la propiedad. Llegado el moment() de la restitution, debe hacerse el balance de las obligaciones del usufructuario, para ver si hay saldo en su favor o en contra. Si el saldo es en su favor, el nudo propietario -

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— 284 — EXTINCION DEL USUFRUCTO. — El usufructo se extingue de ocho nianeras diferentes: 1. Se extingue por haber llegado el dia o condicien prefijada para que tenga fin, siempre que la condiciOn o plazo llegue antes de la muerte del usufructurio. Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad, y esa persona faliece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durare, hasta el dia en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del Art. 804. Por ejemplo, se constituye en favor de Juan un usufructo hasta que Pedro cumpla los 25 afios, siendo que este cumple los 25 el 1.° de enero de 1938, pero Pedro muere a los 16 afios. A pesar de esto, el usufructo continfia, y perdura hasta el 1.° de Enero de 1938, porque ha sido ese dia el en que el constituyente quiso fijar como termino El Art. 805, dispone: "En la duration legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de el, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa". 2. Se extingue por la muerte natural o civil del usufructuario, aun cuando el plazo no haya expirado ni la condiciOn se haya cumplido, salvo que hayan varios usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado el derecho del acreedor. Esta situation este, reglamentada en el Art. 806 N.° 1. 3. Se extingue por la resoluciOn del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el moment° de la restitution. Tal es lo que dispone el N.° 2 del Art. 806. 4. Por la consolidacien del usufructo con la propiedad, segen lo dispone el Art. 806 N.° 3. Se entiende por consolidaciOn el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de coniolidaciOn es el del Art. 793, inciso final, segim el cual el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habiendoselo prohibido el constituyente, y no habiendolo relevado de la prohibiciOn el nudo propietario, pierde el usufructo. 5. Se extingue por la renuncia del usufructuario, segim lo dispone el N.° 4 del Art. 806. Se trata en este caso de un derecho que solo mira al inters particular de su titular, y su renuncia no este, prohibida. Innecesariamente, el articulo citado la permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general contenido en el Art. 12. De acuerdo con lo dispuesto en el N.° 3 del Art. 52 del Reglament° del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo. 6. Se extingue por prescripciOn. Aqui ha surgido una duda. Quiere decir esto que caduca por rel no ejercicio durante cierto tiempo?, o es necesario que haya posesien del derecho de usufructo por parte de otra persona? Dentro de nuestra legislaciOn parece que para que pres-

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TITULO X LOS DU MCI-10S DE USO Y IIABITACION -

GENERALIDADES. — A contiduaciOn del usufructo el COdigo Civil reglament6 dos derechos que son gemelos, y que, se puede decir, son diminutivos del usufruct(); estos son los derechos de use y habitaciim. DERECHO DE USO. — El Art. 811 define el uso, diciendo: "El Derecho de uso es un derecho real que consiste, generahnente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama Derecho de HabitaciOn". El Derecho de Uso se diferencia clef usufructo en que mientras usufructuario tiene el derecho uso y goce, el titular del derecho de Uso, que se llama Usuario, U tiene el goce limitado de las utilidades de la cosa. El Derecho de uso es, coma el 'usufruct°, un derecho real, temporal e intransrnisible, y constituye como el una desrnembraciOn del dominio; presenta las mismas caracteristicas del usufructo, pero se diferencia del cara:cter de completo que tiene el usufructo, pues el Uso no es un derecho completo. Hay en el uso, coma en el usufructo, dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usuario. De ahi que el Art. 812 disponga que la constituciOn del derecho de uso se rija per las mismas reglas que el usufructo. Tenemos si que anotar una diferencia: no hay uso legal. En .rigor, el usuario, como su nombre lo indica, no debiera tener la faculta.d de usufructuar de la cosa, es decir, el jus fruendi, y asi era en el Derecho Romano, de donde se ban tornado estas instituciones, pero en esta forma podia colocarse al usuario en la imposibilidad de satisfacer sus necesidades. Por eSte motivo, el derecho de uso fue ampliado posteriormente, y hay dia comprende el jus utendi, o sea, todo el dereCho de usar de la cosa, de servirse de ella conforme a su destino, y, ademas una parte del jus fruendi, es decir, una parte de la facultad de gozar de la cosa, de aprovecharse de sus frutos civiles y naturales. De manera que el usuario, como tiene el derecho de uso, puede servirse de la cosa conforme al uso a que 'esti destinada en los mismos terminos que el usufructuario, porque en lo que respecta al jus utendi no hay diferencia entre el usuario y 0 usufructuario, y respect() del jus fruendi el usuario tiene,' tarabien, derechos para percibir una parte de los frutos de la cosa, los necesarios para su consurno personal y ,de su familia. La extension de los derechos del usuario queda limitada par el titulo constitutivo de el, como lo dice el Art. 814. De manera que pare ver los derechos del usuario hay que ver el titulo, y si el titulo nada dice, ,

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— 290 — TITULO XI DE LAS SERVIDUMBRES GENERALIDADES. — La materia de las servidumbres es una de las mas importantes del Derecho por la utilidad enorme que ellas presentan para la explotaciOn adecuada de los predios que carecen de algunos requisites indispensables para poder efectuar el cultivo en buenas condiciones. Asi, si un predio carece de agua, puede proporcionarsela mediante una servidumbre de acueducto; si un predio nd tiene acceso a las vias de comunicaciOn, puede obtenerlo mediante una servidumbre de transit°. Por la importancia que presentan las servidumbres, el COdigo Civil las ha reglamentado minuciosamente, dedicandoles un titulo del Libro II, que abarca desde el Art. 820 hasta el Art. 888, inclusive. Las disposiciones sobre esta materia han sido tomadas casi al pie de la letra del COdigo Civil Frances, con excepciOn de las que se refieren a las servidumbres de acueducto, que han siTio tomadas del eedigo de Cerderia que reglamentaba esta clase de servidumbre en forma especial, debido a la particular configuraciOn de ese pais. En el Mensaje, se expresan estas ideas: "En la interesante materia de servidumbres se ha seguido, se puede decir, paso a paso el COdigo Civil Frances. Para la servidumbre legal de acueducto nos ha servido principalmente de modelo el COdigo de Cerdefia, Onico Cedigo de los conocidos que ha mencionado el mismo principio que nuestro memorable decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la agricultura tantos terrenos que la naturaleza parecia haber condenado a la esterilidad perpetua. Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el Proyecto, como el COdigo que le ha servido de guia, se ha concretado a poco mks que sentar las bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podran ser unas mismas para las diferentes localidades". La palabra servidumbre es, en derecho, una expresiOn generica. En su //las amplia acepciOn significa: todo el derecho real que permite a una persona extraer cierta utilidad de una cosa ajena. En esta acepciOn, la palabra servidumbre incluye tanto a las prediales como a las personales, o sea, los derechos de usufructo, uso y habitaciOn, instituciones que en ciencia juridica son tambien servidumbres; pero si la ciencia del derecho acepta esta terminologia, nuestra legislaciOn la repudia, y el legislador ha querido abolir toda idea de servilismo o esclavitud, y es por esto que no empleO la frase "servidumbres personales", sino que reserve la designaciOn de servidumbre rinicannente para las prediales, de manera que en nuestro COdigo, que en esta parte siguiO al 0:56lig° Frances, el termino de servidumbre es sinOnimo de servidumbre predial. El Art. 820 asi lo establece cuando dice: 'Servidumbre predial, o

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— 292 — De los propios terminos del Art. 820 se desprende que no todas las cosas que la ley considera inmuebles pueden estar afectas a servidumbre. El citado articulo habla solo de predios, y como esta palabra ha sido definida por el legislador hay que darle su significado legal. El Art. 568 nos ha dicho que: "Las casas y heredades se llaman predios o fundos". Predios son, pues, las casas y heredades, y sobre estas pueden constituirse servidumbres. Quedan excluidas de las servidumbres todas las demas cosas inmuebles. No es necesario para que haya servidumbre que los predios sean contiguos; pueden estar separados por una o mas heredades entre si. En las servidumbres se llama predio sirviente al que soporta el gravamen, y predio dominante, aquel en cuya utilidad o beneficio se ha establecido la servidumbre. Asi lo dispone el Art. 821 en su inciso 1.0. El mismo articulo agrega en su inciso 2.°: "Con respecto al predio dominante, la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva". Por eso es que cada vez que la ley habla de la servidumbre eomo un derecho, habla de las servidumbres activas, porque solo bajo este aspecto las servidumbres son un derecho; en su aspecto pasivo constituyen, en cambio, una limitaciOn del dominio. De ahi que el Art. 577, al enumerar los derechos reales, habla de las servidumbres activas. En realidad, como la servidumbre supone neqesariamente dos predios, no puede hacerse una diferencia bien marcada entre el aspecto pasivo y el aspecto activo de la servidumbre, y al nombrar uno se comprende necesariamente el otro. CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES. — Son en primer lugar un derecho real, como lo iadica el Art. 577, al incluirla en la enumeration de tales derechos; en segundo lugar, son un derecho inmueble, porque siempre se ejercen sobre una cosa inmueble; en tercer lugar, son derechos accesorios, en el sentido de que son inseparables de aquello a que activa o pasivamente pertenecen. De aqui resulta que la servidumbre no puede ser objeto de acto juridico separadamente del predio a que pertenece, y que siempre van incluidas, aunque no se expresen, en el acto juridico que comprende la cosa principal. Asi lo ha entendido el legislador cuando dispuso en el Art. 1120 que: "Si se deja parte de un predio, se entenderin legadas las servidumbres que para su goce o eultivo le sean necesarias". Y en el Art. 1125, que dice que: "La especie legada pass al legatario con sus servidumbres, censos y demas cargas reales". Por lo demas, vimos, al tratar del usufructo, que el Art. 782 dice: "El usufructuario de una heredad goza de toda,s las 'servidumbres activas constituidas a favor de ella, y esta sujeto a todas Ias servidumbres pasivas constituidas en ella". En cuarto lugar, las servidumbres, como que gravan un predio y estan constituidas en beneficio de otro predio, son perpetuas. Si bien

— 293 es esta una condiciOn esencial de ellas, porque bien puede constituirse una servidumbre por cierto tempo o estar sujeta a una condicien. En quinto lugar, Ias servidumbres constituyen una desmembraeion del (tomb& en beneficio de otro predio, y limitan a veces el dorninio en forma grave, coma, por ejemplo, en el caso de la servidumbre de no elevar una muraIla rues alle, de cierta altura. Es por eso que el Art. :752 las ,incluye entre las limitaciones del dominio. Finalmente, en sexto lugar, las servidumbres son indivisibles, sea que se ejerzan en su totalidad no se ejerzan. Asi, una servidumbre de acueducto no admits ejercicio parcial: o pasa el agua o no pasa; y desde que el agua pasa, aunque sea en poca cantidad, se ejerce la servidumbre en su totalidad. Lo mismo cabe decir de la servidumbre de tránsito y de todas las deme,s. De aqui resultan consecuencias juridicas variadas y de suma importancia: en primer lugar, cuando un predio pertenece a varias personas en comim ninguna de ellas puede establecer por si sola una servidumbre en su contra; para constituirla deben concurrir todos a prestar su consentimiento. En segundo lugar, todo lo que interrumpe la. prescripcien respecto de uno de los propietarios del predio dominante,. Is interrumpe respecto de todos los dunes, y lo mismo sucede con ,todo lo que suspende Ia prescripciOn. Hay en esto una modificaciOn a los principios generales por lo que respecta a la suspension, porque la susperusiOn es un privilegio que Ia ley concede_ a ciertas personas y que solo estas aprovechan. En materia de servidurnbres, la suspension respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos, porque la servidumbre es Esto no cabe discutirse, porque lo establece expresamente el Art. 886. Las servidumbres se extinguen por el no uso. Si el predio dominante pertenece en comiin a varias personas, basta que cualquiera de los propietarios interrumpa la prescription para que no corra esta contra ninguno de ellos. Otra consecuencia que deriva de la indivisibilidad de las servidumbres, es que si se divide el predio sirviente,_el gravamen seguirá pesando sobre aquella parte del predio en que la servidumbre estaba ubicada. Por eso el Art. 826 dice: "Dividido el predio sirviente, no Varia la servidumbre que estaba constituirla en el, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercia". Y a la inversa, si el predio dominante es el que se divide, coma a todo el predio aprovecha la servidumbre, todos ellos pueden seguir gozando de ella, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Esto lo dispone el Art. 827. Asi, si se lia constituido una servidumbre de trialsito en forma que el propietario del predio sirviente debe tolerar el pasa de una carreta una vez par semana, dividido el predio dominante, no se ,aumentard el gravamen, y los duefios de el deberan turnarse para. ejercer la servidumbre, pero.no podrán pretender pasar una carre.ta cada uno a la semana. .

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— 294 — CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES. — Las servidumbres admiten diversas clasificaciones, seem su naturaleza, segim su fuente de origen, seem su objeto, etc. En el Derecho Romano, las servidumbres se dividian en prediales y personales. Prediales eran las establecidas en beneficio de un predio; y personales las que se establecian en beneficio de una persona. Nuestro COdigo llama solo servidumbre a las prediales, y las instituciones que en el Derecho Romano Ilevaban el nombre de servidumbres personales, corresponden en nuestro Derecho al usufructo, use y habitaciOn. Atendiendo a su objeto, las servidumbres se dividen en positivas y negativas. Son positivas, cuando imponen al duefio del predio sirviente la obligaciOn de dejar hacer, y son negativas las que imponen al duet del predio sirvittnn la protibiciOn de hacer algo. Esta clasificaciOn la hace el Art. 823. Atendiendo a sus caracteres, las servidumbres se dividen en aparentes e inaparentes, continuas y discontinuas. La primera de estas divisiones la hace el Art. 824, segim el cual "servidumbre aparente es la que ester continuamente a la vista, como la de transit°, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a el; e inaparente, la que=no se conoce por una serial exterior, como is misma de trinsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras an'alogas". La apariencia o la inapariencia de una servidumbre es una cualidad accidental que no depende de su naturaleza, sino de hechos que dicen relaciOn con ella, mas bien con el sefialamiento, exteriorization y publicidad de la servidumbre. Hay servidumbres que pueden ser aparentes, como la del trinsito en los casos que por via de ejemplo sefiaia el Art. 824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal ester a la vista, y sera inaparente cuando el agua se lleve por cailerias o por tubos subterrâneos. De manera que esta clasificaciOn se hace tomando en cuenta una cualidad accidental, no una circuntancia que depende de su naturaleza. En cambio, la division de las servidumbres en continuos y diseontinuas, se hace atendiendo a su naturaleza, como pasamos a verb°. El caricter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus elementos constitutivos. De ahi que una servidumbre no

puede ser indiferentemente continua' o discontinua; una misma servidumbre no puede sino afectar uno solo de estos dos caracteres. Esta clasificaciem la hace el Art. 822. Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a las maneras como se ejerce. Asi, si .para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre. si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por si sola, por factores extrarios a la actividad humana, es continua. El imico elemento que hay que tomar en cuenta para sa-

— 295 — ber si una servidumbre es continua o discontinua, es si necesita o no de un hecho actual del hombre. Asi, la servidumbre de acueducto es 'continua, porque el agua corre solo sin necesidad de que el hombre este estimulanclo su curso; en cambio, la servidumbre de transit° es 'discontinua, porque su ejercicio se manifiesta anicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discontinuas obligan al hombre a que despliegue su actividad para que puedan surtir sus efectos. No es, pues, el hecho' de que una servidumbre se ejerza continuamente 37 sin intermitencia lo que sirve de base para esta clasificaciOn. Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermitencia, coma la del acueducto por el cual solo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas pierden su catheter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Asi, una servidumbre de transit° sera discontinua, porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se este transitando continuamente por el predio sirviente. La continuidad y cacontinuidad no tiene nada que ver con la apariencia e inapariencla, y de ahi que tanto la servidurn.bre continua como la discontinua pueda ser aparente e inaparente. Esto se explica, porque ambas clasificaciones 'se haoen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De ahi tambien que una servidumbre puede ser aparente en su caso e inaparente en. otro;, pero no puede darse el caso de una servidumbre que sea continua y discontinua. Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro especies de servidumbres. 1.°—Las servidumbres continuos' aparentes que son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que estfin continuamente a la vista, como las de acueducto, cuando consisten en un canal que esta al descubierto; 2.°—Las servidumbres continuas hiaparentes, que son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen par una serial exterior, coma la misma de acueducto cuando va por carierias o tubas subterrâneos; 3.°—Las servidumbres discontinuas aparentes, que son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho actual del hombre y que estan continuamente a la vista, coin la de transita, que se manifiesta por una. senda a camino; 4.°—Las servidumbres discontinuas inaparentes, que son aquellas que necesitan para su ejercicio de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una serial exterior, como la misma del transit° cuando no hay ninguna serial externa que la manifieste. Esta clasificaciOn de la servidumbre es la que tiene mayor impor4 tancia, porque sirve para saber como se constituyen, coma se adquieren por prescripciOn y cuando comienza a coffer, el plaza para su extinciOn por el no uso.

— 296 — SOlo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripciOn o por destinaciOn del padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas, de toda clase, no pueden adquirirse por la prescripciOn. Iguahnente, el plazo de 20 allos para que la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera, segrim que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuos, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la servidumbre, por ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del ultimo acto de goce de la servidumbre. Asi, en la servidumbre de transit° se contarfi desde la 'Ultima vez que el propietario del predio dominante path por el predio sirviente. Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se dividen en naturales, legales y voluntarias. El Art. 831, que hace esta clasificaciOn, dice: "Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situaciOn de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre". Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de la situaciOn natural de los predios, sin que en su constituciOn intervenga para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido. Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad, y las servidumbres voluntarias se caracterizan por el resultado de una convention entre las

partes.

Algunos autores han pretendido que no hay sino dos clases de servidumbres, las legales y las voluntarias, diciendo que las llamadas naturales son en realidad establecidas por la ley. En verdad, esta critica carece de fundamento, porque las servidumbres naturales ,existirian aun cuando no estuviesen consagradas en los COdigos, porque dependen de la natural situaciOn de los lugares. Asi, por ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior hacia elpredio inferior, depende de leyes ffsicas, que no es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no iban por eso a dejar de correr del predio superior hacia el predio inferior. Mks que servidumbres, estas son limitaciones del dominio que provienen de las circunstancias, y por eso es que presentan una caracteristica que las diferencia fundamentalmente de las servidumbres legales: las legales dan derecho a indemnizacinn, mientras que las naturales no dan ese derecho. En cuanto al ejercicio y extension de la servidumbre, habrk gue estarse a su fuente originaria, es decir, que para saber cuales son los derechos del duel:it) del predio dominante y los del predio sirviente, hay gue atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato,

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298 — pero no las que descienden por obra del hombre. Basta que en el descenso o escurrimiento de las aguas haya intervenido la mano del hombre, para que la servidumbre deje de ser natural. Asi lo dispone el Art. 833. De ahi que sobre el predio sirviente no pesa la obligaciOn de recibir las aguas de use industrial o fabriles, de pozo artesiano, de drenajes, de pantanos, etc., y de ahi tambiên que la ley no aceptO la servidumbre legal de aguas lluvias, porque estas no caerian al predio sirviente por obra de la naturaleza, sino por obra de la industria humana. El Art. 879 dice: "No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino publico o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueilo". Desde el momento que esta servidumbre existe por orden de la naturaleza, quiere decir que es gratuita; el duel() del predio sirviente no puede exigir indemnizaciOn alguna al propietario del predio dominante. Por la misma razOn tiene dos limitaciones importantes que provienen del catheter mismo de estas servidumbres; una para el predio dominante y la otra para el predio sirviente. La primera ester codtenida en el inciso 2.° del Art. 833, y se refiere al predio dominante: "No se puede dirigir un albanal o acequia sobre el predio del vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial"; y esto, porque sobre el predio inferior pesa la obligaciOn de recibir las aguas que descienden naturalmente, y, desde el moment() que se hace una construcci6n, deja ese descenso de ser natural, ademks que agrava la servidumbre en forma sensible. El propietario del predio dominante no puede cambiar el curso de esas aguas, haciendo que todas se reconcentren en un punto, ni tampoco puede aumentar en forma alguna su volumen. El Art. 936 da derecho al predio sirviente, es decir, a su duefio, para pedirle al juez que ordene deshacer cualquiera cosa que tenga este objeto: "Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores..." De manera que el propietario del predio sirviente tiene derecho de hacer cualquiera construction para atajar el curso de las aguas que el propietario del predio dominante quisiera derramar sobre su predio, por medio de obras destinadas al efecto, y no sera responsable de los perjuicios que se ocasionen con la detenciOn de esas aguas. A la inversa, el propietario del predio sirviente no puede hacer nada que estorbe el ejercicio de la servidumbre por parte del predio dominante; por eso no puede hacer acequias ni diques que embaracen el libre descenso de las aguas; nada opta para que el propietario del predio sirviente constituya en su heredad obras que quiera pars facilitar el escurrimiento de las aguas. .

Como dijimos, esta es la Imica servidumbre natural que contempla el COdigo en los Arts. 834 a 838 que forman parte de este mismo parrafo, y que reglamentan el gore de las aguas corrientes, y para determinar eudles son los derechos del propietario con respecto a estas aguas, hay que distinguir si corren por un cauce natural o por un cauce arti-

— 299 — ficial. Si corren por un cauce artificial, pertenecen exclusivamente aI duefio de todo el cauce, como lo dice el Art. 837: "Las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el cauce". Por lo demAs, en esta materia referente a las reglas de la adquisiciOn de las aguas y de la servidumbre de acueducto, de la disposition del Art. 837, resulta que las aguas,que un propietario extrae de un bien nacional de uso pane°, en virtud de un permiso o merced y que son conducidas por un canal de su propiedad, son de su exclusivo dominio, desde el moment() que salen de su cauce natural. No pueden, pues, adquirirse sino por los mismos medios que el derecho de propiedad, y como se trata de inmuebles par destinaciOn, debe otorgarse par escritura padica, y la tralliciOrt debe hacerse por media de la inscripciOn en el Conservador. Asi lo ha resuelto Ia Corte Suprema en la sentencia que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IV, pfig. 442. Las aguas que corren por un cauce artificial son, pues, del duerio del cauce, no deI duefio de Ia heredad par donde pasan, y quedan sometidas a las mismas reglas de la propiedad privada. Si las aguas corren por un cauce natural, hay que distinguir si se trata a no de vertientes que nacen y mueren dentro de la misma heredad. En el segundo caso, esto es, si no nacen o mueren dentro de una misma heredad, son bienes nacionales de uso pnblico, y hay que distinguir si los propietarios son riberanos a no. Si no son riberanos, no pueden gozar de ellas, sino mediante un titulo o permiso llamado pierced, a que se refiere el Art 603, contenido en el titulo de los bienes nacionales. Si los propietarios son riberanos, la situaciOn es 'distinta y esta reglamentada por el Art. 834. Los propietarios riberanos pueden aprovecharse de las aguas que corren por los cauces naturales sin necesidad de merced. Es este un beneficio que las leyes les conceden en compensaciOn a los peligros a que estan expuestos por su situaciOn de riberanos. El Art. 834 'dispone: "El duefio de una heredad puede hacer, de las aguas que corren naturalmente par ella, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres' domesticos, para el riego la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos y otras máquinas y abrevar sus animales". De manera que el propietario riberano puede extraer las aguas del cauce, con cuatro objetos: para regar su heredad, para sus menesteres domesticos, para abrevar sus animales y para mover sus molinos y mitquinas. El Art. 944 vuelve a reconocer este mismo derecho al propietario riberano. El Art. 834 no establece una servidumbre, no es sino el reconocimiento de un derecho que ya habia otorgado el COdigo Civil al tratar de los bienes nacionales de uso, pallco. De aqui se desprende una importante consecuencia juridica contenida en el inciso final del mismo Art. 834: "aunque eI du.eiio pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a su salida del fundo". ,

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— 300 — Cabe preguntarse si el propietario, dentro de su heredad, puede cambiar el curso de las aguas. La respuesta es afirmativa, puesto que si se desprende del Art. 834, que habla de devolver las aguas a su acostumbrado cauce a la salida del fundo, y para devolverlas, es preciso haberlas, sacado de el. El Art. 836 no hate sino explicar las reglas del Art. 834 para ei caso de que hayan varios propietarios riberanos. El uso que de las aguas pueden hacer los propietarios riberanos esti limitado en los tres casos taxativamente enumerados en el Art. 835. Veamos separadamente cada una de estas tres limitaciones. En el caso del N.° 1 del Art. 835 hay una verdadera servidumbre, pero no natural, sino legal, porque es la ley la que la establece, y no depende de la natural configuraciOn de los lugares. Hay un prediu sirviente, cual es el superior, hay un predio dominante que es el inferior, y hay un gravamen que consiste en que el predio superior no puede gozar de toda el agua, porque debe respetar el derecho ya adquirido por el duerio del predio inferior. Ahora, veamos como el duerio del predio dominante puede adquirir el uso de las aguas en forma que pueda limitar el derecho del predio sirviente. Esa adquisiciOn puede verificarse por prescripciOn u otro tulo. En el caso de la prescripcinn, el tiempo sera, de 10 afios, contados como para la adquisiciOn del dominio. El otro titulo puede ser una merced o una convention. El caso que requiere examen especial es el de la prescripciOn. Para que por este medio se llegue a limitar el derecho del predio sirviente sobre el uso de las aguas corrientes, es menester que se reunan, en el predio dominante, dos circunstancias: 1) posesiOn de 10 arios, sea regular o irregular. La servidumbre es uno de los casos que se rige por reglas especiales, segftn el Art. 2512, y por lo tanto, no rigen aqui las disposiciones generales sobre prescripciOn; y 2) que el prOpietario del predio dominante haya construido obras aparentes. No basta, pues, el uso ni la simple notificaciOn que se haga al propietario del predio sirviente; es necesario que se hayan construido obras permanentes que presenten caracteres de seriedad, para que la gente se imponga de ellas, y es de esta manera que se exterioriza el dnimo de senor y duerio con respect al derecho de usar de las aguas. El plazo para' esta prescripciOn se contard como para la adquisiciOn del dominio, esto es, cada dos dias se contari como uno entre ausentes. En dOnde deben construirse las obras aparentes de que hemos hablado ? La Corte Suprema, en una sentencia que puede verse en la Revista de berecho y Jurisprudencia, Tomo II, section 1.a, pig. 382, resolviO, y con arreglo a la ley en nuestro concepto, que deben constituirse en la heredad inferior, o sea, en el predio dominante, en el predio que trata de adquirir el derecho por prescripciOn. Para esta resoluciOn, la Corte Su-

— 801 — prema se funda en dos razones: 1.°) En la redaceiOn del Art. 835, que habla de obras destinadas a condueir o facilitar el descenso de las aguas a la heredad Inferior; si hubiera querido referirse a obras eonstruidas en Ia heredad superior, habria dicho: °bras que facilitarfin el deseenso de las aguas desde la, heredad superior; 2.°) Si la ley hubiera exigido que las obras debieran ednstruirse en la heredad superior, en Ia practiea no hubiera llegado 'nunca al caso de aplicarse este articulo, porque el propietaHo' de dieho predio se habria resisitido a la construction de esas obras. De lo dicho resulta que hay una diferencia en cuanto a Ia adquisieien por prescription de las aguas de dominio privado y de las aguas de uso palico; las primeras se adquieren en conlormidad a las reglas generales sobre la prescripcitin del dominio de los bienes raises, y las segundas se adquieren en conformidad a los preceptos indicados. El N.° 2 del' Art. 835 establece la segunda limitation al derecho de los propietarios riberanos, para hater uso de las aguas de uso palico. En este caso no hay como en el mamero anterior una verdadera servidumbre, porque no se ve deride estarian el predio dominante y el predio sirvientYa. En realidad, esta disposition no es sino una aplicacien de la regla del Art. 598. La ley tiene un interes evidente eii que los rios lean aprovechados en la mejor forma posible, y por eso los propietarios no pueden extraer de :ellos Codas las aguas hasta el punto de dejarlos en seco. De manera que esta limitation no es sino una restriction establecida al uso y goce de los bienes nacionales de uso paha), sometiendo el ejercicio de este dereeho a una Cierta reglamentaciOn. En el N.° tercero del Art. 835 si que nos encontramos con una verdadera servidumbre, pero no natural, sino legal, porque, come la del N.° 1 no es una consecuencia de la situation natural de los lugares, sino que ha sido impuesta por la ley. Hay aqui una verdadera servidumbre establecida en interes general, que debe prevalecer siempre sobre el interes particular: el predio dominante en este caso es el pueblo. Para que tenga lugar la aplicacien de este namero, se requiere que las aguas scan necesarias para el uso domestic° de sus habitantes, de manera que si no son necesarias para este uso, sino para usos industriales o de cualquiera otra naturaleza, no tiene lugar lo dispuesto en este precepto. El Art. 845 ha opuesto los usos doraesticos a los usos industriales de riego y de bebidas de animales al anumerarlos conjuntamente. Esta serviduMbre, como esta establecida per la ley, da derecho a indemnizacidn; el predio sirviente no puede ser privado de toda el agua, sino que debera dejarsele lo necesario para su heredad. Si los interesados no se ponen de acuerdo en el monto de , la indemnizaciOn, podra pedirse la expropiacien, conforme a la regla del Art. 10, inciso, 10, de la Constitueien de 1925, que es Ia disposicien que corresponde a la cita del Art. 835. El Art. 838 se refiere al derecho de los propietarios para servirse

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— 802 el predio dominante; se trata, como en los casos anteriores, de una mera liraitaciOn impuesta al dominio por la ley. La ley sabre Ferrocarriles dietada por el decreto-ley N.° 342 establece tambien una servidumbre de esta naturaleza, y otro ianto sucede con la Ley de Alcantarillado, de Telêgrafos, etc. Pasamos al estudio de las servidumbres legales establecidas en interès de los particulares. Con arreglo al Art 841, ellas estan determinadas por las ordenanzas de polka rural, olvidando decir este articulo que tambien'io estan ellas por la policia urbana El COdigo Civil se ocupa de algunas de ellas: la dernareaciOn, cerramiento, medianeria, acueductos, desagiies transit°, luz y vista. Dice el Art. 841: "Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las Ordenanzas de Policia Rural. Aqui se trata especialmente de las de delnareaei6n,

eerramiento, trawl:to; medianeria, acueducto, luz y vista,". Las demás estan establecidas en las 'eyes especiales. Asi, el COdigo de Minas establece una serie de servidumbres legales en utilidad de los particulares; la Ley de Municipalidades, lo mismo, y, finalmente, por decreto-ley N.° 252 se ha establecido otra categoria de servidumbre: la eleetrica, parecida a la de acueducto y desagtie que reglamenta el COdigo Civil. Trataremos cada una de las servidumbres a que se refiere el Art. 841.

DEMAItCACION. — La servidumbre de demareaciOn consiste an el derecho que tiene el propietario de un predio para pedir que se fijen los limiters que lo separan de los predios colinelantes y para exigir que los demis propietarios concurran a ella, haelanclose la demarcaciOn a expensas comunes. Esta definiciOn deriva de la regla qua da el Art. 842. Como su norabre lo indica, la servidumbre de demarcackin tiene par objeto delimitar un predio de los candantes. La demarcaciOn es una operaciOn contradictoria, porque supone necesariamente la intervenciOn de una o mess personas, y participa de un carieter juridico y material, porque deben indicarse los deslindes de cada propietario con arreglo a los titulos respectivos. Una vez determinados estos 'finites, habra. Ilegado el momento de fijarlos en el terreno y ponerlos a la vista por senates visibles para que cada propietario sepa hasta &axle puede ejercer sus derechos de dominio. De esto resulta que lo primer° que hay que saber as hasta dOnde Regan los predios; de all que si no hay acuerdo entre los vecinos en manta a los limites, se suscita una cuestiOn de dominio, y habra que resolverla previamente, para en seguida hater la demarcaciOn segfin lo que se resuelva. Si las partes estan de acuerdo, puede procederse . amigablemente a la demarcación. Toda cuestiOn sobre esta materia se tramitara, en juicio sumario, conforme a lo dispuesto en el N.° 2 del Art. 337 del COdigo de Procedimiento Civil. El juicio sumario se caracteriza porque es un procedimiento breve para resolver cuestiones que requieren una inmediata resolueiOn. Como dispone el Art. 842, la demarcaciOn se liara a expensas co. -

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304 — munes, de manera que el propietario colindante debera concurrir a Ia. demarcaciOn. Cada propietario esta obligado a conservar los hitos que sefialen los limites de su propiedad, y el que los destruya debe reponerlos o indemnizar los perjuicios, y si procede de mala fe comete el delito de usurpaciOn conforme al Art. 462 del COdigo Penal, que dice: "El que destruyere o alterare terminos o limites de propiedades pablicas o particulares con ammo de lucrarse, sera penado con presidio menor en su grado minimo y m.ulta de ciento a mil pesos". Y el Art. 843 agrega: "Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios vecinos, el duerio del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice de los claims que de la remotion se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito". CERRAMIENTO. — Hecha la denaarcaciOn de las propiedades colindantes, llega el momento de proceder a los cerramientos. La servidumbre de cerramiento consiste en el derecho que tiene el propietario de un predio para cerrarlo y cercarlo por todas partes y para obligar a los propietarios de los predios colindantes a concurrir a Ia construction y reparaciOn de las cercas divisorias comunes. La demarcacien y el cerramiento, si bien son operaciones que tienen el mismo objeto, se diferencian en que la demareacien tiene por fin inmediato la de indicar hasta &nide Ilega la heredad de cada propietario, el cerramiento tiene por objeto separar los predios que la demarcael& ha dejado individualizados pero sin separarlos, y consiste en construir paredes, cercas o fosos. Dos objetos tienen la servidumbre de cerramiento: el primero se refiere al derecho que tiene el propietario para cerrar y cercar su propiedad por todas partes, derecho que nadie puede desconocerle, porque es inherente al dominio, y el segundo es el que tiene el propietario de exigir al colindante que concurra a la construction y reparaciOn de los cierres y cercas a expensas comunes. Asi lo disponen los Arts. 844 y 846. Con arreglo al Art. 844 todo propietario tiene derecho a cercar su predio por todas partes, y no tiene mas obligaciones que la de dejar las ,aberturas necesarias para las servidumbres que se ejerzan sobre el. Los cercos pueden consistir en paredes, fosos y cercas vivas o muertas, y si lo hace a su costo, puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera y el cerco hecho en estas condiciones pertenece al propietario que lo hizo, a menos que por titulo o por prescripciOn de 10 arios, contados como para la prescripciOn del dominio, se haya adquirido sobre el la servidumbre de medianeria. Asi lo dispone el Art. 845. El cerramiento es tin acto propio del dominio, es una de las consecuencias inherentes del dorainio y de ahi que sea un acto meramente facultativo; pero hay sin embargo casos en que el cerramiento es obligatorio, en que la ley impone al propietario la obligaciOn de cerrar su pre-

— 305 — dio. Tai sucede por ejemplo con la ley de Municipalidades que obliga en. su articulo 26 N.° 5 a cerrar los predios. Esta obligaciOn se refiere a los predios que dan a la via piiblica; tambien. la Ley de Ferrocarriles obliga a todas las empresas ferroviarias a cerrar las vias ferreas. Dijimos que el objeto de la servidumbre del cerramiento era el sefialado por el Art. 846. En virtud de este articulo el propietario de tm predio tiene derecho para obligar al colindante a que concurra a la construed& y reparaciOn de las cercas a expensas comunes, y si los vecinos no se ponen de aeuerdo sabre lo que cada cual debe dar, sera el juez el 'que debe deterniinar la cuota'de cada una, y soportaran los gastos seg.& las reglas del mismo Art. 846, esto es, cuidando que ninguno sufra un gravamen rninoso. El cerramiento constituido en estas condieiones estara sujeto a Ia servidumbre de medianeria. ,

Estudiadas las servidumbres de demarcation y cerramiento cabe preguntarse si en realidad son servidumbres. Vimos que servidumbre es un gravamen que pesa sobre un predio en beneficio de otro predio, y tanto la demareaciOn como el cerramiento tienen por objeto primordial asegurar al propietario el goce de la cosa. No hay ninguno de estos dos easos que sea desmembramiento del dominio ajeno, de manera que la demarcaciOn y el cerramiento estin reiiidos con la nod& estricta de la servidumbre, que supone limitaciOn del dominio, ajeno, en el sentido de que no puede ejercerse ese dominio sabre la parte afectitda por la servidumbre. Ademas, la regla general es que is servidumbre imponga una gad& positiva, esto es, una obligaciem de soportar que se Naga alp), y tanto en la demarcaciOn como en el cerramiento, la ley se sale de estas normas generales, porque impone a los propietarios la obligaciOn de pacer algo, de concurrir a los gastos que la demareaciOn o el cerramiento originen. Por eso, la demarcaciOn y el cerramiento no son verdaderas servidumbres, no son sino consecuencias del derecho de dominio. Por eso todos los autores franceses, desde Pothier adelante, no incluyen la demarcad& y el cerramiento al tratar de las servidumbres, sino al tratar de las consecuencias del dominio, y hay algunos que creep que derivan de un cuasi contrato, el cuasi contrato de vecindad. Pero si bien es cierto que las obligaciones que impone la vecindad no son servidumbres, no es menos delta que tampoco reunen los caracteres juridicos de la oblige, ciOn, y tal vez es por eso que Ia ley las colocO entre las servidumbres. efecto, las obligaciones, dentro de su concepto juridico, son vinculos que §610 obligati a las personas que las han contraido; en cambia, la obligadon de dernareaciOn a de cerramiento no sigue a las personas, sino at preclio, y casi podriamos decir que son obligaciones reales, si se nos permite la expresiOn. Considerando el hecho de Ia demarcaci& y el cerramiento por el lado activo, vemos que importa el ejercicio de una mera necesidad, y por to tanto, es imprescriptible porque son derechos inherentes al dominio que praanati de un titulo comfm. Por eso, el hecho de cerrar y demarcar uri

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— 308 — consiste precisamente la servidumbre de medianeria: en soportar que el otro medianero apoye en la muralla sus edificios. Este derecho lo consagra el Art. 855. Pero este derecho no es absoluto, y para ejercitarlo debe pedirse el consentimiento al vecino, pero como puede suceder que el vecino se niegue o se resista al permiso solicitado por el medianero, puede este recurrir a la justicia, para que en un juicio sumario se determinen las conditions en que debe hacerse la construction para que no perjudique al vecino. El Art. 855 habla de juicios prâcticos, que era una forma de discutir las cuestiones que existia en la antigua legislaciOn procesal, seen la cual la cuestiOn debatida se sometia al conocimiento de personas entendidas. El COdigo de Procedimiento Civil aboliO esta especie de juicios, y en su Art. 412 dispuso que: "Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderan cumplidas estas disposiciones, agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este parrafo, al procedimiento que corresponda usar, seem la naturaleza de la action deducida". Y como, por otra parte, el Art. 837 del mismo COdigo ha dicho ,que a todo lo relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicara el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestiOn sobfe el use de la pared medianera se discutire, en juicio sumario, en el cual debeth oirse el informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio practico que sefiala el Art. 855. En circunstancias ordinarias, cada uno de los medianeros puede servirse de la muralla medianera, introducir en ella las vigas hasta la distancia de un decimetro, y si el vecino quiere introducir sus maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendra el derecho de cortar los maderos.de su vecino hasta la mitad de la pared, sin dislocarlos; esto es lo que dispone el Art. 855 en su inciso 2.°. El otro derecho que tiene el medianero es el de elevar la muralla medianera hasta donde las ordenanzas municipales lo permiten, y en tal caso se observarân las reglas prescritas por el Art. 857, cuyo objeto es asegurar una completa indemnizaciOn al otro propietario. Por eso dice ese articulo en su N.° 2, que el que intente elevar la muralla hara la obra enteramente a su costa y debera pagar a titulo de indemnizaciOn una sexta parte del valor de la obra; igualmente, esta obligado a prolongar todos los tubos de chimenea o cafieria en forma de que alcancen a llegar al aire libre. Si la muralla no tuviere resistencia suficiente para resistir el peso de las obras nuevas, la ley lo autoriza para que demuela la muralla y la construya de nuevo, pero con la obligaciOn de dejar las cosas en el mismo estado. El aumento de la muralla solo pertenece al medianero que la construyO en su parte, pero esta sujeto, a su vez, a la servidumbre de medianeria. El Art. 857 reglamenta toda esta situation. En cuanto a la obligaciOn de los medianeros, es la misma que la de todo comunero. Cada uno esta obligado a concurrir a las reparaciones

— 309 — a prorrata de sus respectivos derechos; pero la ley autoriza a los medianeros para exonerarse de esta obligaciOn, abandonando la medianeria, salvo cuando apoyan sobre la muralIa algunos edificios de su propiedad. Tai es lo que prescribe el Art. 858. La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no solo se ha preocupado de reglamentar la servidumbre de medianeria, estableciendo los derechos y obligaciones de cada propietario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las construcciones. Asi, por ejemplo, el 'Art, 911 .prohil;e que se planten arboles ,. a menos distancia que la de quince decimetros de la muralla y Bores u hortalizas a menos de cinco decimetros. Hay aqui una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ye limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede plantar arboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pees, de una servidumbre negativa de carâcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta materia en el titulo de las acciones posesorias especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente hace plantaciones en contravention a este articulo, el propietario del predio dominante esta, autorizado para ejercitar una acciOn,posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos arboles. La -

mismo se apliea a las aguas y materias que perjudiquen la construction del vecino (Art. 941) . Consecuencia de este articulo, es la disposition del Art. 942, en virtud del cual, si un arhol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra en el con sus rakes, po dra, el &tea) del suelo exigir que se corte la parte excedente -de las ramas, o cortar él mismo las raises que pasan a su terreno, aun cuando el Arbol este plantado a Ia distancia debida. • Hay que observar que parer cortar las ramas, el propietario debe pedir permiso al juez, no asi para cortar las raises, porque si en este caso tarnbien se exigiera autorizaciOn, nadie podria hacer sin ella obra alguna en su suelo, puesto que no sabria si al hacerla va o no a 'cortar raices del Arbol vecino. Al mismo propOsito de proteger al propietario obedece la disposiciOn del Art. 856. Una disposiciOn de esta, naturaleza , estaria mejor colocada en una ley de Municipalidades que en un COdigo Civil. -

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s

Los tratadistas franceses ban discutido sobre mil es el fundamento de todas estas restricciones del derecho de propiedad, y al respecto se han ideado muehas teorias. UItim.amente se ha forrnulado una por derafis curiosa, Ia teoria del abuso del derecho. Se dice que un propietario debe ejercitar sus derechos de acuerdo con los haitos usuales de la epoca, y que si rasa de el en otra forma, constituye un abuso. Asi, si es costumbre en un Lugar separar los predios por cercas bajas, y un propietario levanta era el suyo una cerca de cinco metros de altura, 'aquello constituiri un abuso del derecho. A este respecto, la Corte de Casacien de Francia fall° no ha mucho tiempo (1925) un caso muy curioso. Habia un ffibrica de aeroplanos, y vecina a ella un predio, cuyo propietario queria vender-

— 310 — lo a la fabrica; pero como esta no lo compraba, levantO en su propiedad una muralla suraamente alta, de tal manera que los aeroplanos de la f brica, al pasar, se dafiaban continuamente. En estas circunstancias, la empresa demande al vecino para que se le ordenara demoler la muralla. La Corte respectiva die lugar a la demanda, y la Corte de Casacien confirme el fallo, basandose en la teoria del abuso del derecho. TRANSITO. — La servidumbre de transit° consiste en el gravamen impuesto a un predio en favor de otro predio, para transitar por el. Para que tenga lugar esta servidumbre, es necesario que el predio dominante se encuentre privado de toda comunicacien con la via pUblica, como expresamente lo dice el Art. 847. Es esta una de las servidumbres mas importantes, porque tiende a dar comunicacien a los predios que no la tienen, y que sin ella no podrian ser objeto de una adecuada y productiva explotacien. Son condiciones necesarias para que Lenga lugar la servidumbre de transit°, las tres siguientes: 1.°) Que el predio dominante se halle privado de toda comunicacien con el camino pAblico, porque si tiene una comunicacien con el, por larga, costosa e incemoda que sea, no puede imponerse esta servidumbre con el catheter legal; 2.°) Que el uso de la servidumbre sea necesario para la explotacien del predio; y 3.°) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente. En primer lugar, tenemos que es necesario que el predio se halle privado de toda comunicacien con el camino gablico, que se halle totalmente cerrado. El Art. 847 es bastante claro y explicit° al respecto. En segundo lugar, es menester que la servidumbre sea necesaria para el uso y beneficio del propietario del predio. Para determinar esta circunstancia, no se atiende al mayor valor que el predio dominante pueda acometer, sino a si el camino es indispensable para su explotaciem en terminos adecuados. En tercer lugar, es necesario que el duefio del predio sirviente sea indemnizado por el propietario del predio dominante, y la indemnizacien debe comprender el pago del valor del terreno necesario para el camino y el pago de los perjuicios que con la servidumbre se ocasionen. Las condiciones y la indemnizacien se determinan de acuerdo entre los propietarios, y si estos no se ponen de acuerdo, se procede en juicio sumario. ACUEDUCTO. — Toda heredad esta sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultiVo de sementeras, plantaciones, etc. Como se ve, el objeto de esta servidumbre es: 1.°) Facilitar el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos de la otra heredad; 2.°) Proporcionar agua al pueblo para sus menesteres domesticos; y 3.°) Proporcionar el agua, a un establecimiento industrial para el movimiento de sus mfiquinas.

El Art. 861 habla de la servidumbre de acueducto. Para que tenga lugar la servidumbre legal de acueducto, es menester que concurran las tres siguientes circunstancias: 1.°) Necesidad del uso de las aguas. Es indispensable que las aguas sean necesarias para el uso del predio dominante; pero no es menester que el predio dominante carezca completamente de agua, y a este respecto existe una diferencia entre la servidumbre de transit° y la de acueducto. La primers tiene lugar cuando el predio dominante se halla destituido de toda comunicaciOn con el camino pdblico, mientras que para que tenga lugar la segunda no es necesario que el predio dominante se encuentre completamente privado de agua, basta con que carezca del agua n.ecesaria. De manera que si un predio tiene •agua, pero no toda la necesaria, puede imponer a otro predio Ia servidumbre legal de acueducto. 2.°) Es necesario, para constituir esta servidumbre, que existan las aguas que se van a conducir, sea porque se ha obtenido una naerced pars sacarla de un rio, sea porque se las ha adquirido a cualquiera otro titulo; de manera que si el propietario del predio dominante no tiene aguas qtie conducir, y Unicamente quiere aproveeharse de los derrames que en el curse del canal puedan recogerse, no tiene derecho a esta servidumbre legal, ni puede imponer al predio sirviente gravamen alguno. 3.°) Debe abonarse al dueno del predio sirviente Ia indemnizaciOn que corresponda, en conformidad al Art. 865. Esta indemnizacidn corresponde en primer lugar al valor del terreno que ocupa el acueducto y a una faja de un metro a cada lado de el, y, ademas, un diez por ciento de los terrenos antes indicados, diez por ciento que en. concept° de la ley represents el perjuicio que el predio sirviente ha experimentado, y debe abonirSele, ademas, los perjuicios que en la heredad sirviente`ocasionen los derrames de las aguas. El Art. 865 establece esto. ,

Concurriendo todos estos requisitos,• procede la constitution de la servidumbre legal de acueducto, y para ejercerla is ley exige que se construya el acueducto, es decir, una obra destinada a la conducciOn de las aguas, y esta obra debe construirse en forma tal, que impida los derrames y estancamientos de aguas, y debe dejarse una faja a ambos lados ' del. canal, que no podrã bajar de un metro de anchura, para depositar los sedimentos y basuras que se depositen en el canal y pudieran detener el eurso de sus aguas u ocasionaren derrames. Debe, ademas, construirse de trecho en trecho los puentes que sean necesarios pars la cdmoda explotaciOn del predio sirviente. Para trazar el canal se buseari el rumbo que permits el fibre descenso de las aguas y que no haga la obra demasiado dispensiosa. Además, el duefio del predio sirviente tiene el derecho de exigir qua is obra se trace en la, forma que le cause menos perjuicios, entendienaose que el rumbo mss corto es el menos perjudicial; pero esta presunciOn es simplemente legal, de manera que admite prueba, en contrario; se decide en juicio sumario, informe de peritos, y en los casos dudosos deberk resol,

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— 312 — verse siempre en favor de los predios sirvientes. Todo esto.estA previsto en los Arts. 863 y 864. Todos los predios estan sujetos a la servidumbre de acueducto; solo pueden exonerarse los patios, corrales, casas, huertos y jardines, porque en estos casos seria dafioso y perjudicial para la salud. Asi lo dispone el Art. 862. El propietario del predio dominante esta obligado a gozar de la servidumbre en la forma que haga menos pesado el gravamen. Debe hater las limpias y reparaciones periOdicas que sean necesarias para que el agua no se estanque, y debe mantener en buenas condiciones los puentes que prescribe el Art. 872. Y es de advertir que este derecho no prescribe, porque el articulo emplea la expresiOn "siempre", que es sinOnima de "en todo tiempo, en todb caso". Por su parte, el predio sirviente, aparte de su obligaciOn negativa de abstenerse de ejecutar todo hecho que perjudique el libre ejercicio de la servidumbre, tiene la obligaciOn inherente a la naturaleza misma de toda servidumbre, es decir, tiene la obligaciOn de proporcionar los medios para el ejercicio de ella. Por lo tanto, debe permitir la entrada de los operarios o inspectores que vigilan el canal, debe abstenerse de hater toda plantaciOn en la faja lateral de un metro, de que hemos hablado, y si contraviene estas disposiciones, el propietario del predio dominante esti autorizado para impedir la plantaciOn de los ea-boles o pedir la destrucciOn de las obras. Esta situation la reglamentan los Arts. 866 y 867. La servidumbre de acueducto es un gravamen establecido sobre una heredad a beneficio de otro predio, y de ahi que su constitution solo tenga lugar cuando realmente sea necesaria. En esta circunstancia puede suceder que el predio sirviente tenga ya un acueducto para su beneficio propio, y en tal caso, el d.uerio del predio sirviente podri convenir en tolerar el paso de las aguas del predio dominante por el mismo acueducto ya existente, en la condiciOn establecida por el Art. 868. Igualmente, el propietario del predio dominante esta autorizado para aumentar el volumen de . agua que conduce por el acueducto construido en propiedad ajena, y si para ello fueren necesarias nuevas obras o el ensanchamiento del canal, se observaran las mismas reglas del Art. 865. Asi lo dispone el Art. 869. La servidumbre de acueducto puede ser abandonada por la heredad dominante, sea expresa a tfieitamente. 1 expresa cuando el abandono se hace en terminos formales y explicitos, y es tacita cuando se deja de usar del acueducto per algim tiempo determinado por la ley. En ambos casos, los terrenos ocupados por el acueducto, asi como la faja lateral que debe dejarse a ambos lados del canal, vuelven al use y propiedad del predio sirviente. Al decir que vuelven a la propiedad hay una impropiedad del lenguaje, porque la verdad es que esos terrnos no han salido nunca de manos del propietario del predio sirviente, porque el due-.

— 513 no del predio dominante solo tenia uso de epos; de manera que en este caso es el uso que vuelve a memos del predio sirviente. Cuando el abandon del acueducto es expreso, el dueflo del predio sirviente debe restituir al del predio dominante el valor del terreno ocupado por el acueducto y la faja lateral, porque ese valor representa el uso de esos terrenos, cuya propiedad conserva el due& del predio sirviente, pero no esta obligado a devolver el 10 0/0 ni lo que hays recibido por perjuicios, conform al Art. 871: "Abandonado un acueducto, vuelve el terreno a la propiedad y uso exclusivo del clue& de la heredad sirviente, que solo sera obligado a restituir lo que se le page) por el valor del suelo". DESAGUE. — La servidumbre de desagile, que es el complemento obligado de la servidumbre de acueducto, queda sometida a las mismas reglas de esta altima, conforme lo dispone el Art. 870. La servidumbre de desagtie es aquella que tiene por objeto dar salida a las aguas sobrantes y a las que provengan de filtraciones o desecaciones de pantanos. El predio dominante no puede quedarse con esas aguas, porque pronto terminaria por inundarse, y debe entonces darsele salida, pero esta salida no puede darse por la servidumbre natural del, escurrimiento de las aguas, porque esta se refiere imicamente a las aguas que descienden naturalmente. Para subsanar estas dificultades, Ia ley tuvo que establecer una servidumbre con el caracter de legal: Ia servidumbre de desagile. Esta servidumbre es analoga a la servidumbre natural del escurrimiento de las aguas de que habla el Art. 833; pero se diferencia en que en la primera, las aguas descienden naturalmente, y en la segunda, descienden por obra de la industria hurnana, razOn por la coal estas Animas aguas no quedan incluidas en la disposition del Art. 833. -

LUZ. — Es etre, de las servidumbres legales que reglamenta COdigo Civil. Es aquella que tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado, pero no se dirige a dar vista sobre el predio vecino, sea este cerrado o abierto. El Art. 873 dice: "La servidumbre legal de Euz tiene por objeto ,dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, este cerrado o no". Es entonces el gravamen que pesa sobre una propiedad de soportar que el vecino abra sobre ella ventanas o troneras para dar luz a su edificio. Es una servidumbre positiva, porque impone la obligaciOn de tolerar que se raga algo; es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre; y es aparente, porque se manifiesta por signos externs, que en este caso son las ventanas o troneras abiertas sobre la propiedad vecina. El duello del predio dominante puede construir las ventanas, troneras o aberturas que quiera en la pared divisoria, pero Belo en la parte que en estas le pertenezcan exclusivamente. Solo hay servidumbre legal

- 814 -cuando se construyen en la muralla divisoria, porque solo en este caso hay gravamen en derecho ajeno, puesto que' si las ventanas se construyen en murallas edificadas dentro de la propiedad dominante, no hay servidumbre. Pero si bien el duefio de la propiedad dominante tiene el .derecho de abrir las ventanas, el propietario del predio sirviente tiene el derecho de hacer en su heredad las constructions que quiera. De ahi 'que la ley disponga que la servidumbre de luz no importa la prohibiciOn de elevar las murallas ma's alla de cierta altura y que para que existan estas obligaciones es menester que se hayan estipulado; seria en este caso una servidumbre voluntaria. Asi lo prescribe el Art. 876: "El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz". La servidumbre legal de luz no puede constituirse en la pared medianera; solo puede abrirse ventanas en esta muralla, con consentimiento del duefio, y desde el momento que se necesita consentiminto del vecino, deja la servidumbre de ser legal, porque la caracteristica de las servidumbres legales es precisamente la de que puedan imponerse aun contra la voluntad del duerio del predio sirviente, y tan lejos esta la ley de llegar a este punto, que dispone que si en una muralla divisoria se habian abierto ventanas, y esta muralla se hace medianera, cesa la servidumbre legal de luz. Asi lo dispbnen los Arts. 874 y 877. Veamos ahora el ejercicio de la servidumbre legal de luz. En primer Lugar, hay que observar que ella no da derecho a vista sobre el predio del vecino, aun cuando este este abierto. Por eso, las ventanas, aberturas o troneras deben hacerse con rejas de fierro o redes de alambre, cuyas aberturas no excedan de tres centimetros, y, además, esas ventanas deben hacerse a lo menos sobre tres metros del nivel del piso, distancia mas que suficiente para que nadie pueda mirar por ellas sin el auxilio de una escalera. Tal es lo que dispone el Art. 875. VISTA. — La servidumbre legal de vista reglamentada por el Art. 878 del COdigo Civil, y consiste en la prohibici6n que tiene el propietario de un edificio de construir ventanas, miradores, azoteas o balcones que le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones, patios o corrales del vecino. La servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de luz; en cambio, la servidumbre de vista tiene por objeto prohibir que se yea lo que pasa en el predio vecino. Por lo tanto, la servidumbre de vista es negativa, porque impone al duefio del predio sirviente la obligaciOn de abstenerse de hacer una cosa; es continua, porque se ejerce por sola, sin necesidad de un hecho actual del hombre; y es aparente, porque se manifiesta exteriormente por la ausencia de ventanas, azoteas, balcones, etc. Las servidumbres de luz y de vista tienen entre si algunas analogias, pero se diferencian en que el predio dominante en la servidumbre de luz pasa a ser sirviente en la servidumbre de vista y vice-versa. Asi, yo, due& de un predio,, tengo derecho para abrir ventanas en la muralla di,

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— 316 — toda nuestra legislaciOn, de reconocer a cada propietario el derecho de constituir sobre sus predios y de adquirir sobre predios ajenos las servidumbres que quiera. Este principio lo sienta el Art. 880. La liberted de los propietarios a este respecto no tiene mas que dos limitaciones: el orden 'Abaci y las prohibitions legales. Segall esto, las servidumbres voluntarias seran infinitas, tantas cuantas seam necesarias y se puecian concebir por la imaginaciOn; y podrin establecerse como tales no solo las que la ley no reglamenta, sino tambiin las legales, cuando les falta alguno de los requisitos pare imponerlas como legal, y lo que caracteriza a las servidumbres legales es que pueden imponerse aun sin la voluntad del duelio del predio sirviente. Puede darse el caso de que varias de las servidumbres legales que hemos estudiado no puedan imponerse por falta de algunos de los requisitos 'quo la ley seriala; en tal caso podrian constituirse como servidumbres voluntarias, v. gr., para que proceda la servidumbre de transit° es necesario que el predio dominante se halle destituido de toda comunicaciOn on el camino pfiblico. Si tiene alguna comunicaciOn, por larga, dificultosa e incOmoda que sea, no puede imponerse la servidumbre legal de transito, pero esto no obsta para que en este caso los duefios de los predios vecinos convengan voluntariamente en constituir una servidumbre voluntaria de trânsito sobre uno de ellos. Lo mistao pasa con la servidumbre legal de acueducto; ella procede imicamente cuando se trata de conducir las aguas necesarias para el riego de las plantaciones, huertas o sernenteras del predio dominante, etc., y en todo caso, debe limitarse a las aguas necesarias para el riego de las plantaciones. Si un predio tiene todas las aguas necesarias para estos menesteres, pero su duefio quiere más agua para otros fines, ponga!mos por ejemplo, como para instalar un estanque o piscina o como para tonstruir una laguna en su parque, no podria imponer ninguna servidumbre legal con este objeto, pero podria perfectamente convenir con el propietario del predio vecino la servidumbre voluntaria de acueducto para traer el agua que con esos fines necesitara. La servidumbre legal de luz solo tiene lugar respecto de las murallas divisorias y no respecto de las murallas medianeras. El duerio de una muralla divisoria puede abrir en ella ventanas o troneras en la cantidad que quiera, pero no puede 'abrirlas en la pared medianera, lo que solo puede hacer con consentimiento del vecino, y desde .el moment() en que hay consentimiento, desde que no puede imponerse contra la voluntad del duerio la servidumbre, deja ella de ser legal para convertirse en voluntaria. La servidumbre legal de vista es negative, y consiste en la prohibiciOn de abrir ventanas que den vista sobre el predio vecino, pero no hay obstaculo alguno para que con el consentimiento del duerio se constituya una servidumbre positiva de vista, es decir, el derecho del duelio de 1nirar sobre el predio vecino.

— 317 — De manera que la servidumbre legal que no puede imponerse como tal par falta de algan requisite, puede constituirse coma voluntaria. ,

,COMO SE CONStITUYEN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS. — Las servidumbres voluntarias se constituyen por titulos, por destina.ciOn del padre de farnlia, por prescripciOn y par sentencia del juez, segim lo disponen los Arts. 880, 881 y 882. En realidad, es una irllpropie8ad decir que la servidumbre puede constituirse por sentencia del juez, porque las sentencias, son titulos declarativos. Solo puede citarse 'como ejemplo el case del Art. 1337, N.° 5, que al tratar de la particiOn 'de bienes, dice: "En la division de rondos se establecerin las servidumbres necesarias para su c6moda administration y goce". La primera y mks corriente mapera de constituir la servidumbre voluntaria es el titulo. No tomamos aqui la palabra titulo en su sentido corriente de prueba y documento que da cuenta de un hecho, sine en su acepciOn juridica de acto juridic°, creador de un derecho, constitutivo de un derecho. No se refiere, pues, el COdigo Civil a la prueba, sino al acto juridico, que no se puede ver ni tocar y que tiene por objeto crear (el derecho real denominado servidumbre, y como los autos juridicos son unilaterales y bilaterales, tenemos que las servidumbres pueden constituirse por testamento o por convention, sean a titulo gratuito o a titulo. foneroso. La omisiOn del titulo puede suplirse por el reconocimiento expreso del propietario del predio sirviente. Asi lo dispone el Art. 883. La materia de la adquisiciOn de la servidumbre por titulo la reglamenta el Art. 882. Del hecho de que la ley no se/laic en parte alguna, las 8olenanidades a que debe someterse la constitution de la servidumbre y del hecho de que puedan ratificarse, se desprende que Ia constitution de la servidumbre no necesita solermiidad alguna. Corrobora esta doctrina la disposiciOn del Art. 698 :"La tradiciOn de un derecho de servidumbre use efectuark par escritura pailica, en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato". Al decir que esa escritura pedri ser la misma, indica que es ffacultativo, que no es de absoluta necesidad el otorgamiento de la escritura plibliCa para la constitution de la servidumbre; además, si fuera soJemne el acto de la constitution, no podria haberse dispuesto en el Art. 883 que "el titulo puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueno del predio sirviente". En cuanto a la, tradiciiin del derecho de servidumbre, es just() que Ia necesite, por cuanto se trata de conferir una parte, aunque pequefia, del dominio; se trata de una desmembraciOn del dominio. La tradiciOn del derecho real de servidumbre no sigue las, reglas generales del Art. 7086, sino que se verifica con arreglo al Art 698, ya insertado, esto es, por media de una escritura pfiblica en que el tradente expresa constituirlo y el adquirente aceptarlo, sin perjuicio de que si el interesado lo 'desea proceda a su inscripciOn, ya que se trata de un titulo que puede inscribirse, en conformidad al. Art. 53 N.° 2 del Reglamento del Conser-

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— 318 — 'vador, que dice: "Pueden inscribirse: 2) Todo gravamen impuesto en el dominio de bienes inmuebles, que no sea de los mencionados en los nümeros 1.° y 2.° del artleulo anterior, como las servidumbres". La constituciOn de una servidumbre importa una verdadera enajenaciOn, porque, en su mfis amplia acepciOn, esta palabra indica desprenderse en parte o de todo el dominio, y como la servidumbre constituye una desmembraciOn del dominio, queda incluida en esta definiciOn. De ahi que la servidumbre solo puede ser constituida por quien es duefio de la cosa. Por lo tanto, es men ester tener la propiedad del predio sirviente, sea absoluta o fiduciaria; pero en este Altimo caso, como nadie puede transferir más derechos que los que tiene, la servidumbre estara, sujeta al evento de extinguirse, si se resuelve el derecho del constituyente por cumplirse la condiciOn de que pende la restitution del fideicomiso. Tambiên puede constituirla el nudo propietario, siempre que con ello no lesione los derechos del usufructuario, porque nada puede hater el propietario en desmedro de los intereses de este ultimo. -

El que constituye una servidumbre debe, ademas, tener capacidad para disponer de la cosa. Por eso, las personas absoluta o relativamente incapaces no pueden constituirla, sino' con los requisitos que las leyes sefialan para la enajenaciOn. de sus bienes. Asi, los tutores no pueden constituirla sobre los bienes del pupilo, sino con arreglo a los requisitos del Art. 393. Mediante este titulo, es decir, por un acto juridico, sea unilateral o bilateral, puede constituirse toda clas de servidumbres. El titulo es la fuente mAs fecunda de servidumbres voluntarias. El Art. 882 asi lo establece. La segunda =nem de constituir la servidumbre voluntaria es la destinaciOn del padre de familia. Se llama destinaciOn del padre de familia, el acto por el cual una persona establece entre dos heredades que le pertenecen o entre dos partes de una heredad, un estado de cosas; pero si las heredades o sus partes pertenecieran a diferentes duefios, constituirlan una servidumbre. Asi, por ejemplo, si el propietario de dos heredades contiguas o de una heredad, establece entre elfas o entre dos partes de una heredad, un servicio que pesa sobre todo o parte de un predio en beneficio del otro predio o de la otra parte, hay destination del padre de familia. Una persona tiene dos heredades, una de las cuales carece de agua suficiente para su riego, entonces constituye sobre la otra un acueducto para llevar las aguas a la heredad que le falta; o bien, una de las here'dades carece de una salida cOmoda para el camino publico, y constituye sobre la otra un camino. Ni este camino, ni este acueducto son servidumbres, porque es de la esencia de la servidumbre que los dos predios pertenezcan a diferentes dueflos, ya que nadie puede limitarse su derecho en beneficio propio. La constituclOn de estos servicios importa sac) una knanifestaciOn del derecho de propiedad; pero, al enajenarse uno de

— 319 — los predios, continuara pesando sobre el la servidumbre constituida por destinacien de padre de familia. Se Haman servicios aquellos actos ejiecutados por el due& de un predio en beneficio "de otro predio tambien de su propiedad". Es entonces indiscutible queen estos cams no hay servidumbre, pero puede suceder que estos dos predios pasen a diferentes propietarios, desapareciendo entonces el obstaculo legal para que haya servidumbre; se constituye, piles una servidumbre donde antes estaba A servicio. Se dice clue esa servidumbre se ha constituido por destinaciOn del padre de familia. Pero para que este servicio se convierta en servidumbre, es menester que no se diga nada en contrario en el acto en el cual las propiedades pasan a ser de diferentes duefios. Es por eso que machos tratadistas de derecho, al estucliar este modo de constituir Ia servidumbre, creen que no se trata de una manera diversa, sine de una de las formas de constituirlas por tItulos, pues resulta de un acuerdo tacito de las voluntaries. Por eso dicen que Ia destinacien del padre de familia es un titulo tacito, ya que el Art. 881 dice que no se constituira I a servidumbre cuando se exprese una voluntad contraria. De este articulo resulta que para que tenga gar la destinacien del padre de familia, se requiere la concurrencia de estos cuatro requisites: ,

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1.° Que los dos predios actualmente separados hayan pertenecido a un mismo cluelio; 2.° Que el servicio se hubiere constituido per el mismo duetio; 3.° Que se trate de un servicio continuo y aparente; y 4.° Que en el acto de enajenacien y de partition que se haga e no se diga nada en contrario. El Art. 881 contempla en realidad un solo case de destinaciOn del padre de familia, aquel en que eI propietario de dos predios o heredades distintas constituye un servicio sobre uno de ellos en favor del otro. Pero como el Art. 881 no es limitativo ni excepcional, no excluye los dema,s c:asos que puedan presentarse, y como donde existe la misma razón existe la misma disposition, se ha admitido uniformemente que esta clase especial de constituir la's servidumbres voluntarias tiene lugar en dos cases mess: 1.°) Cuando el propietario 'de un predio establece entre dos partes de un mismo predio un servicio, y despues las distintas partes de ese predio pasan a ser de diferentes duelios. e 'admite en este case que tamable/1 tenga lugar la clestinaciOn del padre de familia, porque quien puede lo Inas puede lo menos, y si puede establecer el servicio en esta forma cuando se trata de dos predios diferentes que se han reunido en un solo duefio, con mayor razOn se podra establecer entre dos partes de un mismo predio. El otro cam ea el que lleva a manes de un mismo propietario el predie dominante y el predict sirviente, y el duefio deja subsistente la servidumbre como servicio. En este case, si se vuelven a separar los dos predios, subsiste la servidumbre, siempre que no se haya dicho nada en

— 320 — contrario al separarse nuevamente los predios; se constituye una nueva servidumbre por destinaciOn del padre de familia, puesto que las primeras ya, se habian extinguido por confusion, conforme a la regla tercera del Art. 885, que dice: "Las servidumbres se extinguen: 3.° Por la confusiOn, o sea, la reunion perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo duefio. Asi, cuando el duefio de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva yenta se separan, no revive; salvo el caso del Art. 881", es decir, salvo el caso que durante todo el tiempo que los predios estuvieron reunidos en manos de un mismo propietario, la servidumbre hubiere subsistido como servicio. Por la destinaciOn del padre de familia solo pueden constituirse servidumbres continuas y aparentes, pues el Art. 881 dice que el servicio debe ser continuo y aparente, y corrobora esta disposicrOn el inciso 1.° del Art. 882, que dice que: "Las servidumbres discontinuas de todas closes y las servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aun el goce inmemorial bastarft para constituirlas". No pueden, pues las servidumbres de esta categoria constituirse por destinaciOn del padre de familia. Esta disposition se explica, porque la constitution de las servidumbres por este medio se funda en la voluntad de las partes, y es menester, por lo tanto, que estas sepan que existe el servicio para que se encuentren en condiciones de manifestar su voluntad al respecto, porque si no lo conocen, mal podrian decir algo sobre el. El tercer media de constituir las servidumbres voluntarias es la 'prescripciOn. Con arreglo al Art. 882, solo pueden adquirirse por ese medio las servidumbres continuas y aparentes; las demas no pueden constituirse ni aun por el goce inmemorial, expresiOn que emplea la ley para recalcar que este medio que servia en el Derecho antiguo para constituirlas, no iba a servir en el nuevo Derecho. De manera que a este respecto, la adquisiciOn de la servidumbre por prescripciOn se parece a la adquisiciem de las mismas por la destinaciOn del padre de familia. La razOn por la cual el legislador denegO este medio a las servidumbres discontinuas de cualquiera clase y a las continuas inaparentes, es porque estas constituyen actos de mera tolerancia, los cuales no confieren posesiOn ni dan derecho a prescripciOn alguna de conformidad con el Art. 2499. No hay, pues, que olvidar que las imicas servidumbres que pueden adquirirse por prescripciem son las continuas y aparentes, y a estas circunstancias se refiere el Art. 2512, cuando dice que el derecho de servidumbre so adquiere por prescripciOn, conforme a las reglas del Art. 882, inciso 2.°. El plazo de la prescripciem de una servidumbre continua y aparente es 'di 10 afios, sea que se este en posesiOn regular o irregular. En eso consiste precisamente la excepciOn a las reglas generales, ya que el Art. 2512 ha colocado a las servidumbres entre los derechos que hacen excepciOn a las reglas generales de la prescripciOn.

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— 322 — El Art. 885 en su niimero 3 dice: "Si la sociedad conyugal adquiere un predio que debe servidumbre a otro predio que pertenece a uno de los dos cOnyuges, no habra confusion", lo cual es legico, puesto que para que la haya es necesario que los dos predios se unan en manos de un mismo duerio y en este caso son de distinto duerio: uno pertenece a la sociedad conyugal y el otro a uno de los cenyuges; pero si a la disolucien de la sociedad conyugal se adjudican ambos predios a una misma persona, se producira, la confusion, porque en este caso se habran reunido en una misma mano los predios dominantes y sirviente. 4.°--Las servidumbres se extinguen por la renuncia del duerio del predio dominante, en el cual no hay sino una aplicaciOn de las reglas generales establecidas en el Art. 12 del Cedigo Civil. 5.°—Las servidumbres se extinguen finalmente por el no uso de ellas durante veinte ailos. La servidumbre es un derecho real que se diferencia de los demas en que se extingue por su no ejercicio. Si la servidumbre es continua, el plazo de id afios se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y si es discontinua, se cuenta desde el Ultimo acto de goce, pues es distinta en uno y otro caso la epoca desde la cual el plazo comienza a contarse. La servidumbre se extingue por cualquiera que sea la causa de ese no ejercicio. La ley no distingue, no toma en consideration esas causas, y si alguna duda quedara, la disipa el Art. 887, que dispone: "Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivira, desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda antes de, haber transcurrido 7i afios". Esta prescripciOn extintiva de la servidumbre por el no uso, se interrumpe por la ejecuciOn de un acto de goce, cualquiera que sea, de parte del duefio del predio dominante ejecutado antes de cumplirse los 20 afios, y como las servidumbres son indivisibles,' en el caso de que sean varios los duerios del predio dominante, basta que uno de ellos interrumpa la prescripciOn para que se la considere interrumpida con respecto a todos; y si la prescripciOn no puede correr contra alguno de ellos, tampoco afecta a los demas, on lo que hay una modification a las reglas generales, ya que la suspension no aprovecha sino a las personas en cuyo favor la ha establecido la ley. El Art. 886 dice: "Si el predio dominante pertenece a muchos pro-indiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripciOn respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcien, no puede correr contra ninguno". Por ultimo las servidumbres se extinguen, a pesar de que el legislador no lo ha dicho, por la perdida o extincien total de uno de los predios. Sin duda, la ley no lo estafileciO porque es dificil que en la practica se presente este caso, pero si Rep, a presentarse, se extingue la servidumbre, porque no puede haber derecho sin su objeto, y, ademas, porque faltaria el predio sirviente, o el dominant- en su caso, requisites ,

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