Analogía y razonamiento jurídico 9786124905070

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ANALOGÍA Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

Colección Filosofía y análisis del derecho Directores Mario Jori Silvia Zorzetto Coordinador César E. Moreno More

ZELA EDITORIAL

Giovanni Tuzet

Analogía y

Prólogo de los editores JuAN PABLO ALONSO y SILVIA ZoRZETTo

Traducción de NATALIA ScAvuzzo Revisión por ALEJANDRO CALZETTA

PUNO - 2023

Traducción de la obra origí.nal· Analogí.a e ragí.onamento gí.uridico, Carocci, Roma, 2020 ·ANALOGÍA Y RAZONAMIENTO JURÍDICO ©

GmvANNI

TuzET

© Zela Editorial S.A.C.S.

Jr. Arica 120, Huancané, Huancané, Puno, Perú Teléfonos: 973215878 I 924588702 RUC: 20609578972 [email protected] www.zelaeditorial.com

© Natalia Scavuzzo, para la traducción

© Alejandro Calzetta, para la revisión © 2020 by Carocci editare, Roma La presente traducción se publica con acuerdo de Carocci editare 1a edición: agosto 2023 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2023-05454 ISBN: 978-612-49050-7-0 Diseño y diagramación: Enrique Tello P.

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e-mail: [email protected]

Impreso en: MARTELL Acabados Gráficos E.I.R.L. Urb. Previ, Mz 29 Lt 7, Los Olivos - Lima RUC: 20605426558

Agosto 2023 Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproducción, copia o transmisión, ya sea parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento informático, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del Copyright.

Impreso en Perú / Printed in Peru

Índice

Prólogo a Analogía y razonamiento jurídico, de Giovanni Tuzet Bibliografía ......... ... ....... .. ... ... ..... .. ... ..... .... .. .... .. .. .... .. .. .. .. ... .. .. .. .. Introducción.............................................................................

11 26 29

CAPÍTULO I LA ANALOGÍA. COMO INFERENCIA COMPLEJA

l. l. La analogía en general.........................................................

1.2. Ventajas y desventajas de una inferencia compleja.............. 1. 3. Analogías fácticas................................................................ 1. 4. Analogías valorativas........................................................... 1. 5. Analogías normativas ... .. ... .. ... ...... ... . ... ... .... ...... .... .... ... . ..... . . 1.6. Problemas abiertos.............................................................. l. 7. Analogía, creatividad y contextos........................................ CAPÍTULO

35 37 40 41 44 48 51

II

.ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y ANALOGÍA. (SOBRE LAS ASPAS DE LOS AEROGENERADORES COMO RAMAS)

2.1. La argumentación jurídica en Italia..................................... 2.2. Argumentación e interpretación jurídica............................. 2.3. Argumentos interpretativos.................................................

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57 60 61

ÍNDICE

2.4. Analogía e interpretación extensiva..................................... 2.5. Casos difi'.ciles .....................................................................

63 67

2.5.1. Dos casos penales: ondas electromagnéticas y vehículos a motor................................................................

68

2.5.2. Un caso civil: ¿las aspas de un aerogenerador entendidas como ramas? ... .. . . .. ... .... .... .. .... .... .... ... .. ... ... .... ... .. .

70

CAPÍTULO

LA HISTORIA SIN FIN.

111

UNA VEZ MÁS SOBRE

LA ANALOGÍA Y LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

3.1. Un problema recurrente..................................................... 3.2. La analogía......................................................................... 3.3. La interpretación extensiva................................................. 3.4. El caso de Radio Vaticana................................................... 3.5. ¿Cuál es la moraleja? .............. :............................................ CAPÍTULO ANALOGÍAS MOLESTAS

1:

IV

¿EL MENOR VIRTUAL?

4.1. El problema general............................................................ 4.2. El problema específico........................................................ 4.3. La solución......................................................................... CAPÍTULO ANALOGÍAS MOLESTAS

85 86 88 93 98

1O1 104 106

V

11: ¿LAS REDES SOCIALES COMO LUGARES?

5. l. Derecho y redes sociales...................................................... 5.2. La analogía como instrumento cognoscitivo ...................... 5.3. La analogía como instrumento normativo........................... 5.4. Un problema recurrente: ¿analogía o interpretación exten. ? s1va .................................................................................... . 5.5. Acoso y redes sociales ......................................................... .

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113 115 116 122 126

ÍNDICE

CAPÍTULO

VI

A SIMILI Y A CONTRARIO 6.1. Aborto y analogía............................................................... 6.2. El argumento a contrario y sus versiones............................. 6.3. Semejanzas y diferencias .......... ............... ............................ CAPÍTULO

133 137 144

VII

EL MOBBING COMO CONCEPTO TÜ-TÜ

7.1. Un concepto tu-tu.............................................................. 7.2. Una vez más sobre la analogía y la interpretación extensiva. 7 .3. El mobbing en la jurisprudencia y en la doctrina................. 7 .3 .1. En la jurisprudencia..................................................

149 150 152 15 2

7.3.2. En la doctrina........................................................... 7.4. Una contradicción teórica fundamental.............................. 7.5. ¿Qué es el mobbing? ...........................................................

156 159 161

Bibliografía............_....................................................................

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Prólogo a Analogía y razonamiento jurídico, de Giovanni Tuzet Juan Pablo Alonso, Universidad de Buenos Aires Silvia Zorzetto, Universidad de Milán

Resulta difícil poner en duda la importancia de la analogía en el razonamiento jurídico. Se trata de una de las principales y inás frecuentemente utilizadas formas de argumentación en el Derecho, sea en sede judicial, en los alegatos de litigantes e incluso en la doctrina. Su lugar en la vida diaria de la práctica profesional de quienes se dedican al derecho es indiscutible. Sin embargo, también es cierto que el uso y forma de este tipo de razonamiento conlleva diversas y sutiles incógnitas como dificultades. Al igual que sucede con otros problemas jurídicos, la filosofía analítica del derecho ofrece instrumentos claves para salir adelante en estos asuntos. Precisamente, esta es la dirección iusfilosófica que desarrolla, con especial maestría, Giovanni Tuzet en su obra Analogía y razonamiento jurídico. En este libro, T uzet analiza filosóficamente el lugar y forma de la analogía jurídica en el razonamiento jurídico (y lo distingue de otras estructuras argumentativas semejantes o emparentadas). Todo esto lo hace con tal acierto que quien lea este libro no sólo comprenderá mejor dicha clase de razonamientos, sino que además le habilitará para precisar y racionalizar su propia práctica argumentativa. Como si fuera poco, el autor logra todo esto sin abandonar un estilo claro y preciso, invocando con frecuencia a interesantes ejemplos de la jurisprudencia italiana, española y argentina. 11-

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La obra está dividida en siete capítulos. Los dos primeros capítulos se dedican a presentar definiciones y distinciones filosóficas básicas. Los capítulos restantes también presentan desarrollos teóricos importantes, pero lo hacen a partir de varias discusiones jurisprudenciales que se han dado en el ámbito del derecho penal y del derecho civil. Creemos que esta propuesta puede ordenarse a partir de dos problemas generales, más o menos, interconectados. El primero es el problema de qué es o cuál es la estructura fundamental en que puede reconstruirse la analogía en tanto forma de argumento jurídico. Por su parte, el segundo es el problema de cómo distinguir entre la analogía jurídica permitida y aquella que no lo está. Vale la pena considerar brevemente las respuestas de T uzet a estos asuntos. Sobre el primer problema: de acuerdo con el autor, la analogía jurídica es una especie de un género más amplio: el razonamiento analógico. Planteado en términos informales, un razonamiento analógico es aquel mediante el cual se concluye que, a cierta cosa, hecho o acción le corresponde cierto predicado o propiedad que es característico de otra clase de cosas, debido a que aquél posee cierta semejanza relevante con éstas. T uzet asume una tesis de acuerdo con la cual la analogía es una forma de razonamiento complejo que integra tres clases de argumentos: abductivos, inductivos y deductivos. Pueden distinguirse tres formas de analogía. En primer lugar, las analogías fácticas, que son aquellas que se utilizan para integrar el conocimiento de una cosa poco conocida apelando a objetos o hechos con características más conocidas. Piénsese en el siguiente ejemplo: se conoce que los hechos f son causa de los hechos g. No se sabe, sin embargo, si la clase de hechos h tienen o no como consecuencia los hechos g. Sin embargo, se nota que h y f comparten una característica a y se sustenta creer que esta es causalmente relevante. De ahí, se infiere que también h causa g. La segunda clase son las analogías valorativas. Se trata de analogías a las que se apela para establecer ciertas evaluaciones o valoraciones sobre una cosa, hecho o acción, debido a su semejanza con otra clase de cosas, hechos o acciones ya valorados.

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Finalmente, en tercer lugar, se encuentran las analogías normativas. Las analogías jurídicas son una subespecie de esta clase de analogías. Las analogías normativas son aquellas que regulan un caso individual o particular mediante la normativa prevista para una clase de casos distintos con los cuales aquel tiene alguna propiedad relevante. Las analogías jurídicas son aquellas analogías normativas que se utilizan para solucionar casos no resueltos por el derecho. Dichas analogías no deben ser confundidas con argumentos interpretativos, o sea, con argumentos dirigidos a justificar la atribución de un significado a ciertas formulaciones normativas. Se trata, en cambio, de argumentos integradores del derecho. Siguiendo a grandes rasgos los conceptos desarrollados por Alchourrón y Bulygin en Normative Systems 1, la anterior caracterización puede plantearse algo más técnicamente en los siguientes términos: la mayor parte de las normas jurídicas pueden reconstruirse como un enunciado con estructura condicional (si ... entonces ...) en cuyo antecedente se establece un caso genérico (o supuesto de hecho) y en cuya consecuencia se establecen solw;:iones normativas. Si las normas son prescripciones, estas soluciones son una clase de acciones calificadas deónticamente (i.e. permitido, prohibido, obligatorio o facultativo). Ahora bien, resulta importante notar que un caso genérico es una clase definida por un predicado más o menos complejo aplicable a personas, acciones o estados de cosas. Si una particular persona, acción o estado de cosas posee las propiedades señaladas en ese predicado, entonces, dicha persona, acción o estado de cosas cae bajo aquella clase. Siguiendo también a Alchourrón y Bulygin, a este supuesto se le denomina caso individual o particular del caso genérico establecido por la norma. Tal y como clarificó Bulygin en "Sentencia judicial y creación del derecho", fundar una decisión judiciaF en Derecho es mostrar que esta

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En especial, los capítulos I, II y III: Alchourrón y Bulygin 2012. Bulygin 2021: 383 y ss. Con el objetivo de simplificar la exposición, nos concentraremos en la reconstrucción del razonamiento presente en la fundamentación de la decisión judicial.

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se infiere válidamente de una norma jurídica general, en conjunción con proposiciones de hecho y definiciones (que sustentan que la situación en consideración es un caso individual del caso genérico de la norma). En palabras de Bulygin: "justificar ofundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente vdlido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión [judicial]. Elfundamento de una decisión es una norma general de la que aquella es un caso de aplicación [...]. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas" (2021, 383). Puede asumirse que esta es la forma paradigmática de la justificación jurídica judicial (al menos en los modelos constitucionales modernos). Pues bien, a partir de los conceptos recién presentados y de las distinciones introducidas por Tuzet, puede decirse que la analogía jurídica es aquella mediante la cual se aplica una solución normativa establecida por una norma jurídica a un caso individual que, en términos estrictos, no es instancia del caso genérico de dicha norma. A pesar de ello, el argumento por analogía señala que entre el caso individual considerado y el caso genérico de la norma hay una semejanza relevante. Sin embargo, como T uzet insiste, la relevancia de una semejanza no es una característica obvia3 • De ahí que en la analogía jurídica se requiere además brindar razones en favor de la pertinencia de una semejanza. Para Tuzet, estas razones o ratio han de sustentar que el propósito legislativo tras la norma jurídica de la que se obtiene por analogía la solución normativa también justifica darle dicha solución al caso individual no regulado. Aquí cabe sugerir un punto. En trabajos previos de Alonso 4 (uno de quienes efectúa este prólogo), se ha desarrollado una propuesta teórica en la que caracteriza, una concepción iuspositivista, el concepto de principios implícitos de un sistern.a normativo dado. Dichos principios

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Esto es cierto en todas las formas de analogía consideradas por Tuzet. Ver, por ejemplo, Alonso 2018.

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implícitos se obtienen por generalización abductiva y se estructuran en fórmulas de lógica de relaciones. Los principios implícitos así entendidos permiten clarificar el concepto de coherencia de un sistema normativo: un sistema normativo es coherente con un principio si las normas que lo integran pueden subsumirse en dicho principio. Así entendida, la coherencia entre normas jurídicas y principios implícitos puede cumplir funciones normativas, pues habilita para corregir sistemas normativos con antinominas (i.e. inconsistentes) y con lagunas normativas (i.e. incompletos) 5• En otras palabras, basándose en los principios implícitos inferidos a partir de las normas jurídicas válidas, es posible dar respuesta a casos irresueltos por un sistema normativo. Es una pregunta que dejamos abierta para una futura investigación, si la ratio que justifica una analogía jurídica no podría apelar a uno de estos principios implícitos. Se trataría de un principio coherentizador del sistema normativo del cual forma parte la norma jurídica cuya solución

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Aunque Tuzet no las diferencia, vale la pena tener en cuenta la relevante distinción introducida inicialmente por Alchourrón y Bulygin entre diversos conceptos de lagunas jurídicas. El primero es el de lagunas de reconocimiento, que son aquellas situaciones en las cuales no se logra o no es sencillo precisar, a partir de una o varias formulaciones normativas, las propiedades que forman parte del caso genérico de una norma. En segundo lugar, nos encontramos con situaciones en las cuáles sabemos cuáles son las formulaciones normativas relevantes y podemos interpretarlas en un conjunto de normas precisas. Sin embargo, no logramos determinar si el hecho ante el que nos encontramos cae o no bajo las normas en cuestión, debido a que tiene algunas características difíciles de entender. Estas son las lagunas de conocirníento. En tercer lugar, se encuentran las lagunas axiológicas. Así se denomina a aquellas situaciones en las cuales la persona jurista considera que no hay una solución normativa para un caso en atención a una cierta distinción que falta en el sistema normativo efectivamente existente. O sea, según quien aplica el derecho, en el sistema jurídico no se incluye una cierta propiedad relevante, que -si se tuviera en cuenta- requeriría una solución normativa diferente a aquella que el sistema establece. En cuarto y último lugar se encuentran las lagunas normativas. Se trata de aquellos casos genéricos definidos por un sistema normativo al cual ese sistema no correlaciona ninguna solución normativa.

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normativa pretende ser analógicamente utilizada. En este caso, sospechamos que la ratio tendría que mostrar que la propiedad que se considera relevante para hacer la analogía es una de las incluidas como parte del caso genérico del principio implícito en cuestión. El segundo problema clave que aborda la investigación de Tuzet es el de cómo distinguir entre la analogía jurídica permitida (o legítima) y aquella no permitida. Correctamente, el autor hace depender la respuesta de esta cuestión de lo establecido por los diversos ordenamientos jurídicos. En específico, resulta importante lo que se infiere de la regulación que corresponde a la función judicial misma. En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos, se dispone que la decisión judicial debe de estar fundada en las normas jurídicas válidamente promulgadas por autoridades competentes. En esta clase de modelos, el lugar de la analogía jurídica en la argumentación judicial no puede sino ser supletorio. La analogía tiene su lugar (y su límite) en los supuestos de lagunas normativas; agregamos que, a nuestro juicio, la analogía también podría tener lugar frente a otras patologías jurídicas, como las antinomias o las incoherencias. Hay, no obstante, algunos ámbitos del derecho en donde el uso del razonamiento jurídico analógico no está del todo permitido. El caso paradigmático es el del derecho penal (al menos en los ordenamientos jurídicos liberales modernos). Dicha prohibición implica q~e en el derecho penal no se puede apelar a la analogía jurídica para integrar el derecho ante un caso de laguna jurídica. En cambio, los ordenamientos jurídico-penales suelen incluir una regla de clausura para estos supuestos. Aquí surge un complejo problema conceptual con importantes implicancias prácticas. Como se dijo, la prohibición de la analogía en sede penal es un lugar común en nuestros ordenamientos jurídicos. Empero, también resulta usual la apelación a una clase peculiar de razonamientos interpretativos: los argumentos interpretativos extensivos o, en breve, la interpretación extensiva. Mediante esta, se intenta justificar que una formulación jurídico-penal tiene un significado que extiende el alcance regulativo de la norma penal. El problema, como se verá a continuación, -16-

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es que ·en la interpretación extensiva es sospechosamente semejante a la analogía jurídica. Como muestra T uzet, d~sde un punto de vista filosófico la distinción parece clara. La analogía jurídica es una forma de razonamiento que integra el derecho ante casos de lagunas jurídicas. Para ello, se apela a la regulación de una norma jurídica para dar solución normativa a un caso particular que no cae bajo el ámbito regulativo de dicha norma. Ciertamente: entre el caso genérico de la norma y el caso individual que se busca solucionar debe existir una semejanza relevante. A su vez, esta ha de fundarse en una ratio que justifique la extensión de la solución normativa de la norma también al caso individual no regulado. De esta manera, se logran colmar las lagunas normativas 6 . En cambio, la interpretación extensiva es un argumento dirigido a justificar la atribución de ciertos significados a una o varias formulaciones normativas. Esta faceta ya la diferencia del argumento analógico recién considerado. Pero, adicionalmente, la interpretación extensiva no colma lagunas normativas: evita su surgimiento. Mediante la interpretación extensiva se justifica atribuir un significado más amplio? a una formulación normativa, respecto de otro significado atribuido también a esa formulación. De esta manera, un caso individual que no estaría regulado si se· atribuye el significado más restringido a la formulación, queda soluciona por caer bajo la norma según su significado más amplio. T uzet da otra vuelta de tuerca en la distinción de esta confusa y problemática noción. Para ello, diferencia entre tres sentidos en que se suele utilizar la expresión interpretación extensiva: en sentido latísimo, en sen-

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Sobre este tema, véase en particular el diálogo entre Giovanni Tuzet, Giovanni Battista Ratti y Vito Velluzzi en el Simposio de 2021 dedicado al libro objeto de esta traducción titulado "Argomentazione giuridica e analogia. Commenti al volume di Giovanni Tuzet, Analogia e ragionamento giuridico'', y publicado en Notizie di Politeia, a. XXXVII, n. 141, 2021: Ratti 113-120; Velluzzi 121-126; Tuzet 127-131. Pareciera que la mayor o menos amplitud refiere a la extensión de cierto significado, o sea, a la clase de cosas a las que alude el término.

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GmvANNI TuzET tido lato y en sentido estricto. En el primero, una interpretación extensiva

de una formulación normativa es cualquier atribución de un significado que sea más amplio al precedente. En el segundo, una interpretación extensiva de una formulación normativa es aquella que atribuye un significado más amplio a esa formulación en relación a los otros significados admisibles semióticamente (sea por toda la comunidad de hablantes del lenguaje o por la comunidad más restringida de los juristas). En tercer y último lugar, una interpretación extensiva de un enunciado normativo es aquella que atribuye un significado a una cierta formulación normativa que es más amplio con respecto al significado literal (estándar). El problema es muy complicado y Tuzet ofrece una serie de consideraciones matizadas. Todas ellas apuntan, sin embargo, a que la clave para diferenciar entre ambas formas de razonamiento jurídico se encuentra en la clase de razones que se ofrecen en uno y otro caso. Adicionalmente, aun en el supuesto que se admita alguna versión de interpretación extensiva, pareciera que los mismos objetivos que justifican la prohibición de analogía, sustentan que tal forma de interpretación ha de utilizarse lo menos posible en el ámbito penal. T uzet aborda estas y otras cuestiones relacionadas con la analogfa. jurídica y sus inmediaciones. Como esperamos quedara claro por los párrafos precedentes, este libro es un buen ejemplo de todo lo que la iusfilosofía analítica puede aportar en la clarificación y racionalización de los conceptos y teorías que están presupuestos y dirigen la práctica jurídica. Es por ello que, parafraseando a Guibourg8 cabe decir que el colmo de la práctica jurídica es la jusfilosofía. Aunque se trata de una colección de ensayos, como ya se ha dicho, el libro está atravesado por ciertos hilos rojos que unen la reflexión global del autor. Entre ellos se encuentran temas en relación con los cuales T uzet ha realizado importantes contribuciones a la teoría jurídica: desde los estudios sobre la abducción hasta los relativos a la metáfora. Ambos temas se abordan en los ensayos, especialmente en el primer capítulo, en el que se discute la vexata quaestio de la creatividad jurisprudencia!.

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Guibourg 1999: Introduccion.

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El autor observa "que donde non son admisibles abducciones "extraordinarias" no son admisibles inferencias analógicas" con "componente abductivo": "es decir, inferencias altamente creativas y no comprobables adecuadamente". Esta intuición de T uzet para distinguir entre abducciones ordinarias y extraordinarias merece ser profundizada y desarrollada precisamente para explicar los controvertidos límites entre creatividad y discrecionalidad en la reconstrucción de los hechos en el ámbito jurídico y, por ende, en los razonamientos justificativos que conducen a la vinculación de determinadas consecuencias prácticas o efectos jurídicos. También es importante destacar el rol de la metáfora en la construcción de los distintos tipos de abducción: la fuerza creativa de la metáfora puede, de hecho, desencadenar abducciones extraordinarias y contribuir así a introducir momentos creativos intersticiales; por otra parte, es típico de la metáfora "consolidarse" o "asentarse" y convertirse en algo ordinario, lo que explica el traspaso de los aspectos creativos a los discrecionales si se adopta una perspectiva diacrónica. Lo anterior encuentra una conclusión eficaz en la parte final del capítulo 1, donde Tuzet recuerda que "la analogía, como la abducción, no produce per se conclusiones ciertas. Salvo los casos en los que las relaciones de relevancia son garantizadas de manera tal de producir una certeza casi deductiva, las conclusiones analógicas deben ser adecuadamente comprobadas. Sin embargo, como en el caso de la abducción, esto no constituye un jaque inferencia!: constituye más bien un principio de "responsabilidad inferencia!". La conciencia común de la falta de certeza comporta la imposibilidad de ocultar una decisión subjetiva detrás del presunto escudo de la lógica" (páginas 54-55). Es importante destacar que todo razonamiento jurídico conlleva una "responsabilidad inferencia!" y los aspectos lógicos que existen en el discurso jurídico no contradicen ni excluyen el principio antes mencionado. La lógica del jurista, podría argumentarse, opera en conjunción con este principio y no como alternativa al mismo. La "responsabilidad inferencia!" no conduce en modo alguno a tesis hiper-escépticas contra la lógica jurídica (en derecho). Por el contrario, el principio de "responsabilidad inferencia!" sirve para ser conscientes tanto de los aspectos ló-

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GmvANNI TuzET gicos del discurso y el razonamiento jurídico como límite de la lógica en el mundo jurídico. T uzet subraya cómo el razonamiento por analogía es complejo y se compone de elementos de distinta naturaleza, tanto abductivos como inductivos y deductivos. El punto de partida abductivo es una hipótesis sobre la característica o propiedad relevante. Subyace a la analogía y a su aspecto creativo una conjetura sobre una propiedad capaz de determinar otra. La analogía también presupone un criterio de relevancia que permite identificar las similitudes relevantes y las diferencias irrelevantes. El aspecto deductivo reside en la aplicación del criterio de relevancia, pero éste es el último paso en la reconstrucción racional del razonamiento. La identificación de similitudes y diferencias (relevantes/irrelevantes) pasa de hecho por una fase inductiva de descubrimiento, por así decirlo. Que una analogía parezca o no fácil o intuitiva depende tanto del carácter de la hipótesis-conjetura abductiva como del criterio de pertinencia elegido. Cuanto más se compartan estos dos elementos en la comunidad o cultura jurídica de referencia, más pasará casi desapercibida la analogía o parecerá obvia y "evidente". En estos casos, la analogía suele percibirse como un razonamiento lógico, riguroso y cierto. Pero como explica T uzet, esto es sólo una percepción de los participantes debido a la mayor/ menor familiaridad o grado de acuerdo generalizado con los dos componentes (criterio abductivo y de relevancia). Por supuesto, como se desprende de los ensayos de Tuzet, que una analogía se considere cierta o lógica o evidente por sí misma es una cuestión contingente que depende de que se mantenga la convergencia en la abducción y el criterio de relevancia que la sustenta. Si estos dos componentes se vuelven inestables o se debaten en la comunidad o cultura jurídica pertinente, la analogía también se tambalea y emerge toda su creatividad potencial. Esto puede ocurrir mediante cambios en la base de información o mediante cambios axiológicos. Por tanto, sólo aproximadamente podemos hablar de demostración por analogía. Para comprobar la corrección de un argumento analógico, al ser compuesto, se requiere un triple análisis de naturaleza distinta al igual que distintos son sus componentes. La analogía, como se ha dicho, no puede comprobarse

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ni someterse a la prueba de la falsabilidad en sentido estricto. Se puede comprobar la coherencia interna del componente deductivo; y se puede investigar si la búsqueda inductiva de similitudes/diferencias es correcta o no según el método inductivo; sobre todo, se puede y se debe investigar la hipótesis abductiva para comprender en qué supuestos se apoya. Utilizando el vocabulario más familiar a los juristas, lo que T uzet identifica como hipótesis abductiva de la analogía suele ser la ratio legis o intención del legislador o de la ley (según los casos, y los contextos y estilos, las fórmulas utilizadas son numerosas y evocan aspectos más subjetivos -como el legislador mítico- o más objetivos u ontológicos -como cuando se vinculan fines, propósitos, etc. a la ley o a otros "entes" jurídicos-). Un punto de atención en el estudio de Tuzet es precisamente la relación entre la hipótesis abductiva y la llamada ratio legis. De hecho, no existe necesariamente una coincidencia entre ambos. Entre otras cosas, hay que tener en cuenta que la hipótesis abductiva sirve normalmente para llegar a la formulación o suposición de una determinada ratio legis. Como señala T uzet, esta parte oculta y presupuesta de la analogía es especialmente int~resante desde el punto de vista del método y puede denominarse "justificación externa" o "metajustificación" en el sentido de que se encuentra detrás de ella. En resumen, importa cómo se construye la hipótesis y, por tanto, cómo se identifica y sobre qué base se justifica un determinado razonamiento. Otro tema destacable de la obra se refiere a los argumentos jurídicos, incluso más allá de la analogía. Tuzet recuerda que el argumento de las consecuencias económicas de una decisión no figura entre los más "clásicos" tanto en la teoría como en la cultura jurídica (al menos en el plano de la ideología). Actuando contracorriente, Tuzet señala que en realidad las consideraciones de tipo económico pueden encontrarse en la identificación y precisión de la ratio de una regulación, es decir, en el uso del argumento analógico. Es decir, las consecuencias económicas pueden convertirse en un elemento del razonamiento analógico, al nivel de la formulación de la hipótesis abductiva. Por otra parte, el argumento de las consecuencias económicas de una decisión también puede funcionar como argumento propio: como argumento antagónico con respecto a -21

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una analog!a construida (sobre la base de una hipótesis abductiva diferente) o como argumento de apoyo o auxiliar o de refuerzo con respecto a ,una analogía construida de otro modo. Un tema transversal a lo largo de toda la obra es la controvertida pareja conceptual analogía/interpretación extensiva como ya se ha mencionado. El carácter crítico de la distinción, como es bien sabido, alcanza su punto álgido en el derecho penal: especialmente en los ordenamientos en los que rige el principio de taxatividad o legalidad estricta de los delitos y las penas, del que se deriva la prohibición de la analogía. T uzet no sólo explica el funcionamiento de la analogía en derecho penal, sino que se ocupa sobre todo de justificar su prohibición y la difícil distinción con la llamada interpretación extensiva. A este respecto, el título del capítulo III es icónico: ¿Cuál es la moraleja? La moraleja es que la analogía opera entre casos similares, pero la similitud la determinan los intérpretes. Si la analogía tiene una vinculación con el principio de igualdad de trato de casos similares; esta decisión es una cuestión de política de derecho penal y, como tal, requiere una evaluación previa. Como es sabido, en muchos ordenamientos jurídicos se ha abierto la vía de la llamada analogía in bonam partem, es decir, a favor del supuesto delincuente. En este caso, la analogía opera como razonamiento asimétrico gracias a la combinación con otro principio distinto: el del llamado favor reí. La combinación significa que, en caso de duda, debe optarse por la solución práctica que conduzca al resultado de tratar al acusado o sospechoso como si fuera inocente. La justificación de la analogía en derecho penal es particularmente híbrida, mixta, abreviada, etc., o si se quiere en muchos casos espuria. Y esto es así tanto cuando, en los sistemas que acogen el principio favor reí, opera (legítimamente) in bona partem, como cuando acaba operando in malam partem disfrazada bajo la apariencia de interpretación extensiva9 •

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Vease por ejemplo Corte Constitucional italiana, sentencia núm. 230 publicada el 12 de octubre de 2012; Corte de Casación italiana Sección Penal VI, sentencia núm. 34280 (audiencia el 14 de julio de 2022), publicada el 15 de septiembre de 2022.

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Lo anterior afecta, como recuerda el análisis de T uzet, tanto a la parte de derecho (es decir, a la motivación en la parte dirigida a determinar la disciplina pertinente) como a la parte de hecho, es decir, a la reconstrucción fáctica y también probatoria. Como señala el autor, la analogía in bona partem puede considerarse un corolario del principio de más allá de toda duda razonable o presunción de inocencia. Como también muestra el análisis del capítulo 6, la analogía in bonam partem es un argumento que también se utiliza para justificar la reactivación de normas penales (más favorables) en los casos muy frecuentes en muchos sistemas modernos de sucesión de normas penales en el tiempo 10 • Suponiendo que deba aplicarse la !ex mitior, la jurisprudencia sigue la regla de la sucesión de las leyes penales en el tiempo, según la cual el principio de irretroactividad de la ley penal, expresión del principio constitucional de legalidad, puede ser derogado siempre que la ley posterior sea más favorable al delincuente, tanto en lo que se refiere a los elementos constitutivos del delito abstracto como al tratamiento de la pena. En el caso de que la ley posterior haya previsto la abolitio criminis, bien en el supuesto de la supresión completa de una figura delictiva, bien en la hipótesis distinta de la redefinición-de los contornos de la norma, de modo que se restrinja su ámbito de aplicación, la retroactividad es total y los hechos cometidos antes de la entrada en vigor de las nuevas normas no pueden ser considerados, en todo o en parte, delito o sujetos a sanción penal. En caso de que la ley posterior sólo haya modificado la disciplina anterior, se plantea la cuestión de qué disciplina es más favorable. La comparación entre las dos disciplinas inviste el poder discrecional del juez, aunque está prohibido extrapolar de una y otra las disposiciones más favorables para delinear una tercera disciplina11 •

1O

11

Sobre este tema, la obra de Tuzet explica aspectos teórico-generales que van más allá de las especificidades del derecho penal italiano: para un estudio más profundo en que se combina el derecho positivo y la teoría, véase en particular Gatta 2008. Vease por ejemplo Corte de Casación italiana Sección Penal VI, sentencia núm. 39495 (audiencia el 29 de septembre de 2022), publicada el 19 de octubre de 2022.

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Otro ~otivo de interés de los estudios recogidos en el libro se refiere a la atención prestada a la práctica jurídica y judicial. En efecto, el autor pone a prueba sus tesis y demuestra su eficacia explicativa con respecto a cÚestiones delicadas que van mucho más allá del Derecho italiano. Mención aparte merece la distinción entre mala in se y mala prohibita. Dejando los detalles del caso al lector del capítulo, es importante subrayar el problema de inmoralidad que subyace a la pornografía virtual infantil. Si es cierto, como señala el autor, que al ser virtual no hay persona implicada, es necesario sin embargo considerar la necesidad penal-preventiva. El problema es ofrecer una protección preventiva anticipada para desalentar el mercado virtual de la pornografía infantil. La idea que subyace tras el disvalor no obedece únicamente a una lógica económica: el temor es que cuanto más se acostumbre uno a tales imágenes, más se corre el riesgo de que la moral social se vuelva insensible y bajen las defensas, o de que se reduzca el alcance de la protección contra la pornografía infantil que también y principalmente es real o que utiliza imágenes de personas reales. Este ejemplo es especialmente significativo a la vista de lo que se ha dicho sobre el componente abductivo de la analogía. En el capítulo V, la atención se centra en el concepto de lugar, que se cuestiona analíticamente. La reflexión muestra cómo el "espacio" (además del tiempo) es una categoría para repensar para el jurista y el teórico del derecho contemporáneo, y que requiere un esfuerzo de ajuste también por parte de los "legisladores": es un hecho hoy que además de los espacios físicos existen otros virtuales que se han multiplicado. Y no hablamos sólo del "espacio" conceptual ideal (de mundos posibles, que evoca una feliz intuición filosófica) o del "espacio" sentimental/emocional que siempre ha acompañado metafóricamente a la vida humana. El reto actual para el derecho y los juristas es la regulación no tanto y no sólo de los espacios subjetivos no expresados, sino también de los espacios intersubjetivos mediados por el lenguaje verbal y no verbal. Un ejemplo por encima de todos es el metaverso como nuevo caso. En estos contextos, la analogía encuentra un terreno fértil para su aplicación y puede utilizarse como un argumento que mira hacia atrás o que, por el -24

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contrario, mira hacia delante, dependiendo de si se asume una ratio legis histórico-conservadora o evolutiva. Por último, merece una mención el análisis del concepto jurídico de mobbing en el capítulo VII. El término no está definido expresamente en la legislación italiana (ni siquiera en la actualidad) y la jurisprudencia ha desarrollado una serie de nociones que se basan en el artículo 2087 del Código Civil Italiano sobre "Protección de las condiciones de trabajo" 12 , en virtud del cual "el empresario está obligado a adoptar las medidas que, según la naturaleza particular del trabajo, la experiencia y la técnica, sean necesarias para proteger la integridad física y la personalidad moral de los trabajadores". A partir de esta disposición, la jurisprudencia, a través de una secuencia de precedentes, ha llegado a una concepción consolidada13 según la cual expresa una regla de cierre del sistema de prevención de accidentes y es susceptible de interpretación extensiva tanto por razón de la importancia constitucional del derecho a la salud como por razón de los principios de equidad y buena fe que deben inspirar el comportamiento de la relación laboral. En consecuencia, el empresario está obligado a abstenerse de iniciativas que puedan lesionar los derechos fundamentales del trabajador mediante la adopción de condiciones de trabajo estresantes (el llamado stressing), incluso con independencia de cualquier intención persecutoria capaz de unificar los episodios de modo que constituya una conducta de mobbing. El juez debe valorar si -en razón de las características, gravedad, frustración personal o profesional, otras circunstancias del caso concreto- puede presumirse el hecho desconocido de la existencia de este daño más tenue de tensión, o si puede establecerse el fenómeno del mobbing por una continuidad de acciones vejatorias productivas de daño a la integridad psicofísica del trabajador.

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Véanse las recientes reflexiones sobre el mobbing en términos de reconstrucción teórica por Biasi 2022: 33 y ss. Vease por ejemplo Corte de Casación italiana, Sección de Trabajo, Resolución núm. 33428 (audiencia de 13 de septiembre de 2022) publicada el 11 de noviembre de 2022; Corte de Casación italiana, Sección de Trabajo, Resolución núm. 18164 (audiencia de 21 de marzo de 2018) publicada el 1O de julio de 2018.

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Más allá del caso concreto, el análisis tiene un alcance general porque muestra cómo la analogía y la interpretación extensiva pueden adoptar actitudes diferentes según se trate de términos y conceptos más técnico-jurídicos (y/o definidos por la propia ley) o típicamente ordinarios. Ampliando la visión, la naturaleza de los conceptos jurídicos (ordinarios, técnicos, valorativos, etc.) es un factor que condiciona e influye en los estilos interpretativos y argumentativos de jueces y demás personas. Y significa que la frontera entre la analogía y la interpretación extensiva puede ser más difusa, o que la analogía puede parecer o más fácil o más difícil. Como demuestra el análisis de T uzet, no hay automatismo ni conexión lógica o necesaria entre la naturaleza de los conceptos y los estilos argumentativos14 • La investigación de estas conexiones contingentes es una de las razones que hacen de este libro una importante contribución a la investigación de la analogía y un estímulo para nuevas reflexiones.

Bibliografía Alchourrón, Carlos - Bulygin, Eugenio (2012). Sistemas Normativos, 2ª ed. Buenos Aires: Astrea. Alonso, Juan Pablo (2018). Principios jurídicos implícitos. Madrid: Marcial Pons. Biasi, Marco (2022). Studio sulla polifunzionalita del risarcimento del

danno ne! diritto del lavoro: compensazione, sanzione, deterrenza. Milano: Giuffre. Bulygin, Eugenio (2021). Sentencia judicial y creación del Derecho en Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Andlisis lógico y derecho. Madrid: Trotta: 383 y ss .. Gatta, Gian Luigi (2008). Abolitio criminis e successione di norme integratrici: teoría e prassi. Milano: Giuffre. Guibourg, Ricardo Alberto (1999). Pensar en las Normas. Buenos Aires: Eudeba.

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Vease Zorzetto 2015: 89-108.

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Ratti, Giovanni Battista (2021). Sull'analogia nel ragionamento giuridico. In margine a un recente libro di Giovanni Tuzet, en Notizie di Politeia, a. XXXVII, n. 141: 113-120. Tuzet, Giovanni (2021). Su !acune e analogía. Risposte a Ratti e Velluzzi, en Notizie di Politeia, a. XXXVII, n. 141: 127-131. Velluzzi, Vito (2021). Ragionare per analogía nel diritto. Note minime a partire dal libro di Giovanni Tuzet, en Notizie di Politeia, a. XXXVII, n. 141: 121-126. Zorzetto, Silvia (2015). Senso comune, intuizioni linguistiche e argomenti giuridici, en Perri Pierluigi y Zorzetto Silvia (por), Diritto e

linguaggio: il prestito semantico tra le lingue naturali e i diritti vigenti in una prospettiva filosofico e informatico-giuridica. Pisa: ETS: 89-108.

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Introducción

La principal virtud de los argumentos analógicos es que son al mismo tiempo una forma de descubrimiento y de justificación o, en otros términos, de invención y de prueba. Razonando a través de la analogía se genera una conclusión que pretende ser nueva, informativa respecto al contenido de las premisas; al mismo tiempo, se procura que las premisas justifiquen la conclusión. En el razonamiento jurídico la analogía, en sentido propio, sirve a colmar lagunas. Argumentando analógicamente se ofrecen razones para tratar en determinada forma supuestos de hecho no regulados por el derecho. De esta forma la analogía jurídica tiene la pretensión de innovar o expandir el sistema, manteniendo su coherencia y continuidad. El libro gira en torno a esta idea de fondo, que tiene dos aspectos a aclarar inmediatamente en forma analítica. El primero es que cuando dos o más entidades se relacionan analógicamente es porque se las encuentra "similares". Ahora bien, ¿qué se entiende con esta palabra? Normalmente queremos decir que tienen propiedades comunes, pero esto no basta. Retomando un análisis que hizo Letizia Gianformaggio, diré que usamos "similares" para indicar las propiedades comunes de ciertas entidades sin descuidar aquellas no comunes, mientras que para referirnos solo a sus propiedades comunes decimos que las entidades son -29

G1ovANNI TuzET "iguales" y para indicar solo las propiedades no comunes decimos que son "diferentes" 1• Obama y Trump tienen propiedades en común. Sobre todo, son seres humanos; más precisamente son seres humanos de sexo masculino. Tienen dos piernas y dos brazos. Además, han sido elegidos presidentes de los Estados Unidos. Y, tienen una esposa cuyo nombre comienza con "M" (Michelle y Melania). Pero, como es evidente, tienen además propiedades no comunes. Uno es demócrata, el otro es republicano. Tienen ideas diversas sobre la política internacional. Tienen actitudes y métodos muy diferentes. Y así sucesivamente. Siguiendo la sugerencia de Gianformaggio, cuando consideramos Obama y Trump similares bajo ciertos aspectos es porque consideramos las propiedades que tienen en común sin olvidar que tienen otras no comunes, mientras que tendemos a focalizarnos solo sobre las propiedades comunes cuando los consideramos iguales (bajo ciertos aspectos) y nos focalizamos exclusivamente en las propiedades no comunes cuando los consideramos diferentes. De esta forma la analogía tiene que ver con semejanzas, pero también con diferencias por cuanto se ·trata de evaluar si en una relación analógica cuentan (más) unas u otras. Sin embargo, esto no es suficiente. Las semejanzas y las diferencias puestas en juego en un argumento analógico deben ser relevantes. Que Obama y Trump tengan ambos una mujer cuyo nombre comience con "M" no es relevante a, los fines de hacer una analogía sobre su desempeño institucional. Si algo, son sus ideas y actitudes diversas las que justifican su diferenciación. . La estructura lógica de la analogía jurídica -sobre la que se volverá constantemente en el libro- tiene tres elementos esenciales: P como propiedad común relevante, Q como consecuencia nrmativa de Py R como la razón (ratio) que hace relevante P. Un argumento analógico, que extiende a un supuesto de hecho no regulado la disciplina Q prevista para otro supuesto de hecho, es justiGianformaggio (2008, cap. 9), que completa el análisis sosteniendo que la identidad es un concepto lógico, diferente en este sentido al de igualdad, diversidad y semejanza.

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ficado si (i) ambos supuestos de hecho tienen común P y si (ii) R hace relevante a P. Esta es en síntesis la concepción que defenderé, cuando la analogía es jurídicamente permitida 2 • Como se sabe, en efecto, no se encuentra consentida en todos los contextos jurídicos. El ámbito de las normas penales que tipifican conductasNT es una excepción, como veremos ampliamente. La estructura del libro sigue el camino de mi investigación sobre la analogía en veinte años, aunque los capítulos pueden leerse en forma separada. Hay repeticiones -lo que es inevitable en un trabajo como este-, en los ejemplos utilizados y en los argumentos usados. Espero que los costos en términos de fastidio para el lector sean superables por los beneficios en términos de claridad y simplicidad expositiva. Señalo que mis competencias son de filósofo del derecho y teórico de la argumentación, no de jurista positivo ni de filósofo tout court. En este sentido se hará una presentación parcial de la analogía, parcial en lo que se refiere a los detalles jurídicos y las posiciones que allí se articulan 3 , y parcial en lo que se refiere a los aspectos filosóficos del tema dada su complejidad4• El CAP. l, una vez diferenciados los usos no argumentativos o expresivos de la analogía de aquellos argumentativos, se pregunta qué tipo

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Más precisamente se podría agregar una tercera condición: que no exista una diferencia relevante entre los dos supuestos de hecho, es decir que no haya otra ratio que vuelva relevante algo que los supuestos de hecho no tengan en común.

NT

El texto en italiano habla de "norme incriminatrici", que son aquellas normas que califican ciertas conductas como delitos y establecen las sanciones respectivas. En castellano, en la dogmática penal no hay un término que indique esta cualidad particular. Esto es relevante, porque no todas las normas que según los criterios de pertenencia específicos consideramos parte del derecho penal son normas de este tipo. En el texto se indicarán como "normas penales que tipifican conductas" o simplemente "normas que tipifican conductas". Para un espectro de posiciones cfr. Pelliccioli, Velluzzi (2018). Cfr. por ejemplo, Melandri (1968; 2004); los párrafos 103-104 del volumen de 2004 refunden, con modificaciones, el artículo de 1968.

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de argumento es el analógico y qué estructura inferencia! tiene. Se trata de un tem~ clásico en los estudios del razonamiento y la argumentación jurídica. Ha sido evidenciado· frecuentemente que la analogía tiene una estructura inferencia! compleja como resultado de más inferencias simples. Me coloco en este orden de ideas adoptando una concepción, tomada da Peirce, según la cual la analogía es una inferencia compleja por estar constituida de tres diferentes componentes inferenciales. Su estructura lógica se aclara una vez que se la entiende correctam~nte como una combinación de abducción, inducción y deducción. Diversos ejemplos, jurídicos y no jurídicos, dan soporte a esta idea. En el CAP. 2, se observa que en las últimas décadas los enfoques a la argumentación jurídica se pueden dividir esencialmente en dos grupos: los estudios sobre retórica en el ámbito procesal (influenciados de la lección de Perelman) y los estudios sobre la argumentación en la motivación de las sentencias judiciales (donde las influencias son variadas). En el segundo grupo se analizan las argumentaciones sobre los hechos y el derecho, es decir los argumentos que dan apoyo a cierta reconstrucción de los hechos, y los argumentos jurídicos relacionados con las normas que se aplican a los hechos. Entre los segundos, uno de los argumentos más discutidos es el analógico: ¿cómo justificar una analogía en el derecho? Y, dada la prohibición de la analogía in malam partem en derecho penal, ¿cómo establecer la distinción entre analogía e interpretación extensiva? Además, la parte final de este capítulo examina un caso civil (el caso aragonés de los aerogeneradores) que muestra como la determinación de la ratio es crucial para establecer la relevancia de las semejanzas. El CAP. 3 revela que la distinción entre la analogía y la interpretación extensiva es un problema recurrente para la jurisprudencia italiana, para la teoría del derecho y para la dogmática penal. Busco hacer un aporte al debate distinguiendo no solo la analogía de la interpretación extensiva en general, sino también tres nociones de "interpretación extensiva": en sentido latísimo como una interpretación que extiende otra interpretación; en sentido lato como una interpretación admisible que extiende otra; en sentido estricto como una interpretación admisible que extiende una interpretación literal (estándar). Al mismo tiempo, busco

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recomendar un uso muy cauto de estas nociones ya que su claridad analítica no elimina la dificultad de utilizarlas correctamente en la práctica. En los CAPS. 4 y 5 se ponen a prueba las distinciones presentadas precedentemente, discutiendo, en relación al ordenamiento jurídico italiano, los supuestos de hecho de pornografía infantil en el caso de un "menor virtual" y de acoso a través de redes sociales entendido como cometido "en lugar público o abierto al público". Respecto a la primera cuestión señalo el problema de las analogías indebidas y sostengo, en cambio, que la segunda cuestión presenta un caso de interpretación extensiva. El CAP. 6 profundiza, utilizando un ejemplo tomado de la jurisprudencia argentina, la relación entre analogía (o argumento a simili) y argumento a contrario (del cual se distinguen tres versiones). Además, el caso en discusión es interesante porque ofrece, en una de sus reconstrucciones, un ejemplo de analogía juris (en base al principio de igualdad), mientras que gran parte de los ejemplos utilizados en el libro son de analogía legis (o de analogía en base a una ratio decidendi en los ejemplos de common law) 5• Finalmente, en el CAP. 7 se invoca la idea de los conceptos "tú-tú" (Ross), como inclusivos de una variedad de conductas y de consecuencias normativas, y su aplicación a la noción de ªmobbing)) o acoso laboral. Respecto al cuadro normativo vigente el mobbing parece abarcar a una multiplicidad de conductas y los teóricos del mobbing usan esta categoría para enmarcar esta variedad, mientas que los penalistas buscan entender a qué conducta típica reconducir el fenómeno en ausencia de una definición legislativa. Las dos operaciones se encuentran, para decirlo levemente, en tensión: penalmente se busca reconducir a un supuesto de hecho analítico una conducta, que en su definición fuera del derecho penal es sintética. De aquí el tentativo de "encajar" el mobbing en un supuesto de hecho existente, extendiéndolo a través de una interpretación extensiva.

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Aprovecho la ocasión para señalar que Schauer (2016, p. 148) parece hacer depender la relevancia de una semejanza de una regla en ve:z de una ratio. Esto se entiende, porque Schauer defiende una concepción de las reglas según la cual estas son aplicables independientemente de sus razones subyacentes. Pero las reglas no bastan en una argumentación analógica, son necesarias sus razones.

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Un aspecto que he decidido no profundizar -no obstante mis intereses por los aspectos probatorios del razonamiento jurídico- es aquel ,de la analogía en el ámbito de los hechos. Un ejemplo, de hace algunos años, es la discusión, en un caso norteamericano, respecto de la similitud entre las fibras de amianto y los residuos derivados del tratamiento del mineral con bajo contenido de hierro (taconita) 6 : ¿era esta una similitud relevante bajo el perfil de su peligrosidad para la salud pública y sus formas de eliminación? Tendré que volver a este punto en el futuro. Los CAPS. 4 y 7 son inéditos, el CAP. 7 ha sido presentado, en una versión embrionaria, en un seminario en la Universidad de Ferrara en julio del 2013. Los otros capítulos son el resultado de una reelaboración y reescritura de trabajos precedentes, de los que se indican sus fuentes: CAP. l, Dover decidere. Diritto, incertezza e ragionamento, Carocci, Roma 2010, cap. 5; CAP. 2, Argomentazione giuridica e analogía, en A. Cattani, M. De Conti (editado por), Didattica, dibattito, fallacie. E a/tri campi dell'argomentazione, Loffredo, Napoli 2012, pp. 127-40 (señalo además que 2.5.2 es totalmente inedito); CAP. 3, La storia infinita. Ancora su analogía e interpretazione estensiva, en "Criminalia. Annuario di scienze penalistiche", 2011, pp. 507-19; CAP. 5, Luoghi, siti, bacheche. Un caso di interpretazione estensiva, en "Criminalia. Annuario di scienze penalistiche", 2014, pp. 513-8, después, en versión extendida, Moleste analogie? Social network e norme penali, en "Sistemi intelligenti", 31, 2019, pp. 537-52; CAP. 6, Analogía, defettibilita e principi, en "Notizie di Politeia", 137, 2020, pp. 155-9. Son muchas las personas a quienes querría agradecer, dos en particular: Damiano Canale, por la oportunidad de trabajar en Bocconi y discutir con él y nuestros estudiantes muchos de los temas aquí tratados, y a Vito Velluzzi, por las innumerables ocasiones en que, a partir de los años de Ferrara, hemos hablado de analogía y por haberme sugerido hacer este volumen. Gorizia, 30 de enero 2020

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Cfr. la discusión en Jasanoff (2001, pp. 72-3).

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Capítulo I La analogía como inferencia compleja Lanalogia non e altro che l'amore profondo che collega le cose distanti, apparentemente diverse ed ostili. Solo per mezzo di analogie vastissime uno stile orchestrale, ad un tempo policromo, polifonico e polimorfo, puo abbracciare la vita della materia. F. T. Marinetti, Manifesto tecnico della letteratura futurista

l. l. La analogía en general

Hay usos no argumentativos y usos argumentativos de la analogía. Los primeros son típicamente empleados en poesía y están libres de los vínculos que caracterizan a los segundos. Considérese este pasaje del amigo y poeta Davide Brullo: «el podador de este lado del hemisferio chasqueaba la guadaña haciendo que las ramas de los setos saltaran como chispas de fuego» (Brullo, 2004, p.14). "Chasquear la guadaña" y "hacer saltar las ramas" son expresiones analógicas que el poeta toma de las dinámiéas del acto representado: en el primer caso, del ruido al gesto seco del cortar; en el segundo, del efecto dinámico que el corte limpio tiene sobre las ramas. Para ser precisos son expresiones metafóricas, pero, como veremos, las metáforas no son otra cosa que analogías condensadas. Lo que aquí interesa resaltar es que el fin de este tipo de analogías es puramente expresivo: no se busca hacer con ellas un razonamiento o una argumentación, sino expresar una cierta imagen en un modo conciso y eficaz. Para estos usos de la analogía no se presenta el problema de la justificación, sino a lo sumo de su eficacia y su valor estético. En cambio, los usos argumentativos de la analogía tienen el fin de sacar conclusiones justificadas a partir de ciertas premisas y mediante una estructura inferencia! analógica. Pero, específicamente ¿en qué consiste una estructura inferencial analógica?

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En ~ste libro no nos ocuparemos de los usos no argumentativos o expresivos de la analogía: trataremos sobre sus usos argumentativos, , especialmente en el ámbito jurídico, preguntándonos qué tipo de argumento es la analogía y cuál es su estructura inferencia!. Se trata de un tema clásico en Íos estudios sobre el razonamiento y la argumentación jurídica1, a los que espero hacer una contribución significativa. A menudo se ha señalado que la analogía tiene una estructura inferencia! compleja como resultado de más inferencias simples. Es en este sentido que debe recordase (cfr. Engisch, 1970, p. 233), entre otras, la opinión de Aristóteles según quien la analogía se constituye por una inducción y una sucesiva deducción. Nos colocaremos en esta perspectiva adoptando aquí una concepción de la analogía como inferencia compleja, aunque la tesis que se buscará sostener en detalle, recuperada de Peirce, no es diádica sino más bien triádica: la analogía es una inferencia compleja por cuanto se constituye por tres componentes inferenciales diversos 2 • La estructura lógica se aclara una vez que se la entiende correctamente como una combinación de abducción, inducción y deducción. Se buscará mostrarlo con referencia a ámbitos tanto factuales como normativos, reenviando a los próximos capítulos la discusión de los temas jurídicos más específicos como las relaciones entre analogía legis e juris3

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Cfr. entre otros Bobbio (1938; 1994, cap. l); Carcaterra (1988); Zaccaria (1990, cap. 6); Nerhot (1991); Gianformaggio (1998); Rotolo (2001); Di Lucia (2003, cap. 5); así como los ensayos recogidos en Pelliccioli, Velluzzi (2011). En el ámbito del common law cfr., entre otros, al influente Levi (1948), que defiende una concepción del razonamiento jurídico como un tipo de razonamiento del particular al particular ifrom case to case), además de Weinreb (2005) y Posner (2006); pero la analogía se distingue del razonamiento, por ejemplo, en Macagno, Walton (2009). Y, si fueran dos se diría que se trata de una abducción (no de una inducción) y de una deducción. «La relación entre las dos figuras se podría expresar sintéticamente diciendo que los principios generales del derecho son a la analogía juris como la ratio es a la analogía legis» (Carcaterra, 1988, p. 19). Uno de los propósitos del presente libro es el de evidenciar el rol de la ratio en la analogía legis.

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y entre razonamiento analógico, interpretación extensiva y argumento a contrario4 •

1.2. Ventajas y desventajas de una inferencia compleja Charles S. Peirce no cree que la analogía sea una inferencia pura, ya que para él se trata de una inferencia espuria que combina las características de otras inferencias, en particular de la inducción y de la abducción. Esto no debe ser entendido como un descrédito de la analogía: por el contrario, siendo una inferencia espuria, presenta las propiedades de sus componentes y suma sus ventajas. Como justamente se ha observado, si el razonamiento por analogía es una combinación de inducción y abducción, es al mismo tiempo una forma de "justificación" y de "descubrimiento"5. Al igual que su componente abductivo, este razonamiento puede tener no solo funciones retrospectivas y explicativas, sino también prospectivas y proyectuales 6 • Según diversos pasajes de Peirce, la analogía en efecto combina los caracteres de la inducción y de la abducción (cfr. CP 6.40, 1892; CP 1.65-9, 1896 c.): tiene el fin de integrar el conocimiento de un objeto menos conocido recurriendo a un objeto más conocido con el que el primero tiene en común ciertas propiedades relevantes (en virtud de las cuales los objetos tienen una semejanza relevante). Si se sabe que ciertos objetos tienen en común ciertas propiedades relevantes se puede inferir por analogía que tienen otra propiedad más en común7• De forma aun más articulada, Peirce en otros pasajes sostiene que la analogía es una combinación de hipótesis y de inducción de la que sigue una conclusión extraída deductivamente (CP 2.733, 1883; cfr. CP 7.98,

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Cfr. Gianformaggio (1987, pp. 326-9); Velluzzi (1997; 2006a); Guastini (2004, pp. 154 ss. y 191 ss.); Canale, Tuzet (2008; 2009). En este sentido McJohn (1993, pp. 194-5); en una traducción italiana este ensayo se encuentra publicado en Pelliccioli, Velluzzi (2011, pp. 65-105). Holyoak, Thagard (1995). Sobre la abducción en sentido prospectivo y proyectual reenvío a Tuzet (2006b). Cfr. Copi, Cohen (1999, cap. xm); Kaufmann (2001, p. 322).

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c. 1910). Eso no la hace una inferencia deductiva: la propiedad inferida es siempre obtenida sobre la base de una abducción inicial, a pesar de , que se trate de una abducción reforzada por la generaiización inductiva según la cual todo lo que tiene una cierta propiedad también tiene otra. Frecuentemente Peirce reitera que la analogía procede "del particular al particular" y que tiene los caracteres de la inducción y de la hipótesis (cfr. CP 2.513, 1867; CP 5.277, 1868; CP 2.632, 1878; RLT 141). Precisamente como una inferencia espuria, como se dijo, es una inferencia interesante ya que puede combinar la calidad de sus componentes, es decir ser al mismo tiempo una forma de descubrimiento (abducción) y de justificación (inducción y deducción). Inferir por analogía significa operar en esta complejidad, cuya reducción es sin duda indebida. Como en efecto veremos, por una parte, un enfoque inductivista o deductivista de la analogía no explica cómo las semejanzas relevantes son seleccionadas y no ofrece la fertilidad de la abducción; por otra parte, la abducción no ofrece la seguridad de la inducción o de la deducción y un enfoque abductivo a la analogía no da cuenta de la justificación de sus conclusiones (cfr. McJohn, 1993, pp. 201-8, 229-30). En cambio, se podría pensar que si por un lado la analogía suma las ventajas de las inferencias individuales que la constituyen, por otro concentra también las desventajas. Pero no creo que sea así, dado que las desventajas en cuestión no son otra cosa que límites recíprocos, los cuales desaparecen una vez que cada segmento inferencia! individual es articulado en una estructura inferencia! compleja. Sin embargo, es cierto que la articulación no es siempre fácil de distinguir y que las oscilaciones del mismo Peirce son testimonio de una dificultad al respecto. ¿Es más correcto tener una concepción diádica o triádica? ¿Con qué inferencias de base? Además, no es lejana a la concepción de Peirce (analogía como combinación de inferencias) la concepción de la analogía como proyección de una estructura relacional de un dominio familiar (source) a otro dominio similar pero no tan conocido (target). Se trata de una concepción difundida en el ámbito de la psicología cognitiva y considerada -38

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susceptible de extensión a la filosofía del derecho 8 • La misma estructura relacional presente en un dominio de partida y en uno de llegada es lo que puede además fundar la idea de que una metáfora consiste en una analogía condensada, ya que a partir de la analogía "A es a B como C es a D", la metáfora puede tomar la forma ''A de D", "C de B", ''A es C" 9• Pero, ¿cuál de estas formas distintas y similares de entender la analogía es más correcta y capaz de poner a la luz su estructura inferencial? Mi preferencia es por una concepción tríadica, en virtud de su mayor poder analítico10 . En las páginas que siguen buscaré demostrarlo en el ámbito factual y normativo. Además, aquí se puede encontrar una de las razones para no usar la palabra "inducción" en sentido genérico: no se deben confundir operaciones como la formulación de una hipótesis y la generalización de lo observado. En efecto, la dinámica de la analogía se confunde si no se distinguen tales operaciones.

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En el ámbito de la psicología cfr. Holyoak, Thagard (1995). En el ámbito jurídico cfr., por ejemplo, Tiscornia (2000, pp. 218 ss.) para quien los pasos son los siguientes: 1. búsqueda de la analogía (analogical retrieval); 2. confrontación (analogical mapping); 3. trasferencia (transfer) al nuevo caso del conocimiento recabado en el análogo. «Esto permite diferenciar: las entidades que son confrontadas (elementos fácticos, supuestos de hecho abstractos, relaciones, objetivos, ratio decidendi .. .), el tipo de confrontación (del particular al particular, del particular al general, del general al particular) y el resultado del proceso (interpretación de un término vago, concretización de un predicado abstracto, solución de un problema, deducción de una nueva norma ... )» (ivi, p. 220). Cfr. Brewer (1996, pp. 966-7, 1005). Cfr. CP 7.590; Perelman, Olbrechts-Tyteca (1958, trad. it. pp. 392 ss.); Perelman (1977, pp. 133 ss.); Holyoak, Thagard (1995, pp. 213 ss.); Brewer (1996, p. 964 y notas 127-128). Contra la asimilación ente la analogía y la metáfora se ha dicho (Nerhot, 1998, p. 290) que la analogía se desarrolla sobre un terreno común que falta en la metáfora. Cfr. también Eco (1990, pp. 15 5-6), según el cual la interpretación de una metáfora es un proceso abductivo. Se ha tratado también en Tuzet (2006a, par. 34), si bien de manera muy concentrada.

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1.3. Analogías fácticas Imaginemos que yo hubiera nacido en una isla del pacífico y hubiera llevado siempre una vida sana, nutriéndome de frutos de la tierra y bebiendo agua de vertiente. Pero, imaginemos que a cierto punto soy llevado a la sociedad e iniciado en el conocimiento de sus usos y costumbres. Invitado a un cóctel, me proponen beber una cosa que los civilizados llaman "Gin tonic". Me parece inoportuno rechazarlo, acepto la bebida en cuestión y, además, queriendo mostrar mi diligencia, la tomo en pocos sorbos, con el resultado de caer ebrio poco después. Al día siguiente me prometo no reducirme más a un estado de ese tipo y no aceptar nunca más un vaso de Gin tonic. Pero en un cóctel sucesivo me ofrecen una bebida diferente, llamada "Vodka tonic". ¿Puedo aceptarla o no? ¿Tendrá en mi organismo el mismo efecto que el Gin tonic o un efecto diferente? Es claro que, no sabiendo como se componen esas bebidas, no puedo hacer otra cosa que intentar razonar por analogía, del particular al particular, preguntándome si existe una similitud entre las dos y si el efecto de la segunda es análogo al de la primera. Bajo un perfil inferencia!, antes que nada, tendré que formular una hipótesis sobre qué es lo que produce ese efecto no deseado. Una hipótesis que no sería raro formular es que las bebidas se asemejan por que contienen un elemento llamado "tonic". ¡Podría ser esta la causa de la ebriedad y yo podría inducir que todas las bebidas que lo tienen conducen a la ebriedad! Si razonara de esta forma llegaría a la conclusión de que no es oportuno aceptar el vaso de Vodka tonic. A este punto, sorprendiendo a mi interlocutor, propondré beber un "Gin vodka", para evitar el engañoso tonic. Con lo cual seguramente caería inconsciente, incluso antes que la vez anterior. Este ejemplo muestra como es riesgoso tener un enfoque inductivo a la analogía y como el punto clave de la inferencia es la individualización de la semejanza relevante entre source y target. Cierto, Gin tonic y Vodka tonic se parecen por causa del tonic. ¿Pero es esta la propiedad común relevante? Mi desafortunada experiencia después de un Gin vodka muestra que no es así: caí ebrio aun en ausencia del tonic. Debe existir entonces otra propiedad común y relevante que explique el efecto de estas bebidas en mi organismo. «Toda inferencia analógica procede de la semejanza -40-

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entre dos o más cosas bajo uno o más aspectos a la semejanza de aquellas cosas bajo otro aspecto» (Copi, Cohen, 1999, p. 466). Pero entre todas las propiedades comunes debe ser individualizada aquella relevante. Los civilizados que conocen el alcohol saben como realizar inmediatamente la inferencia correcta, identificando como la semejanza relevante no al tonic, como podría parecer a primera vista, sino al alcohol. El problema es que mi condición de buen salvaje no me permitía, en el ejemplo dado, realizar inmediatamente esa inferencia. La única cosa que podía hacer era formular hipótesis, extraer sus consecuencias y ver que pasaba. Sin embargo, en términos lógicos, podemos resumir la inferencia correcta de esta forma: si el Gin tonic (a) produce ebriedad (propiedad Q), también el Vodka tonic (b) tiene ese efecto, ya que, como el primero, contiene cierta cantidad de alcohol (propiedad P).

(1)

El Gin tonic (a) produce ebriedad (Q) El Gin tonic (a) y el Vodka tonic (b) contienen alcohol (P) El Vodka tonic (b) produce ebriedad (Q).

Este ejemplo nos muestra las dificultades de inferir correctamente por analogía, pero además comienza a mostrarnos eficazmente su estructura. Además, podemos hacer un balance sobre el uso cognoscitivo de la analogía, o más bien su uso con relación a cuestiones fácticas: en sentido cognoscitivo, la analogía tiene el fin de integrar el conocimiento de un objeto menos conocido recurriendo a uno o más objetos conocidos con los cuales el primero tiene en común una o más propiedades relevantes (en virtud de las cuales los objetos tienen una semejanza relevante). Ahora veremos más analíticamente la estructura de esta inferencia compleja respecto a otro ejemplo que, a diferencia del precedente, trae a la cuestión juicios de valor (pero las conclusiones que obtendremos se podrán aplicar también al ejemplo apenas tratado).

1.4. Analogías valorativas La analogía tiene un rol también en el ámbito de los juicios de valor. De ciertas experiencias valorativas o de ciertos juicios que he expresado 41--

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en el pasado infiero otros por analogía 11 • Por ejemplo, si se me muestra un nuevo libro de cierto autor, infiero que tendré el placer de leerlo si ya P.e leído y apreciado otros libros del mismo autor. Supongamos que a está por el Tratado de semiótica general de Umberto Eco, que b representa Los limites de la interpretación del mismo autor y que c está por Kant y el ornitorrinco también del mismo autor. Supongamos que yo haya leído y apreciado a y by llamaremos Q a tal propiedad de a y b. Supongamos, además que yo no he leído c. Ahora la cuestión es saber si también c tendrá la propiedad e¿ es decir de ser apreciado por mí. Aun antes de leerlo (que sería el modo más confiable para saber si c posee Q) se podría razonar por analogía y sostener que c posee Q ya que tiene común con a y b una propiedad relevante, aquella de haber sido escrito por el mismo autor, Umberto Eco. Llamando P tal propiedad, el razonamiento ahora sería el siguiente: (2) a y b tienen la propiedad

Q

a, b y c tienen la propiedad P c tiene la propiedad

Q.

El componente abductivo se encuentra al individualizar en P la propiedad relevante sobre la base de la cual inferir que también c tendrá la propiedad e¿ es decir que también apreciaré Kant y el ornitorrinco por cuanto ha sido escrito por el mismo autor de los libros que yo he apreciado. El componente inductivo está en el inferir por generalización que todos los libros escritos por Eco (P) tendrán la propiedad de ser apreciados por mí (Q). Esta generalización se hace a partir de a y b que son los únicos datos disponibles en el ejemplo. Pero si Umberto Eco hubiera escrito 1.000 libros y yo hubiera leído y apreciado 999, tendría una base de datos más amplia sobre la que inferir que todos los libros de Eco tienen la propiedad de ser apreciados por mí. (En este segundo caso, la

11

En este sentido Gianformaggio (1987, p. 325): «la analogía, en la esfera ética, pretende ser un procedimiento racional de atribución de valor>>.

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inducción sería mucho más fuerte que en el primero.) En este sentido, el proceso inductivo puede justificar la sucesiva deducción (en contra de quien piensa que la analogía puede ser solo "descubrimiento") 12 • El componente deductivo está en el inferir que, sobre la base de la identificación abductiva de la propiedad relevante y de la siguiente generalización inductiva, e tendrá la propiedad Q. Nótese que, en el esquema anterior, la premisa en la que aparece la propiedad relevante P se pone en segunda posición para dar la idea del pasaje abductivo. Si de hecho fuera ya identificada en la primera premisa la propiedad relevante, no se captaría este paso conjetural. Cierto, desde un punto de vista lógico, el orden en el que están. dispuestas las premisas es irrelevante a los fines de la conclusión, pero desde un punto de vista cognitivo no lo es. En este sentido, (2) quiere ser una representación sensible desde el punto de vista cognitivo del razonamiento por analogía. Supongamos finalmente leer e y apreciarlo: la conclusión del razonamiento analógico se confirma. Pero el tipo de razonamiento permanece incierto por, al menos, dos motivos: la incerteza del componente abductivo y la ince1:teza del componente inductivo. Imaginemos, de hecho, considerar otro libro de Eco, El péndulo de Foucault, al que llamaremos d. En base al mismo esquema inferencia! por el que inferí que e me gustaría, puedo inferir que también d lo hará. Además, en este caso, la inferencia parece ligeramente más fuerte por que se basa en una muestra de tres libros y no de dos. (3) a, b, e tienen la propiedad Q

a, b, e y d tienen la propiedad P

d tiene la propiedad Q. 12

¿Puede la generalización consistir también en una generalización de las propiedades que poseen la source y el target? Puede ser una generalización que se refiera solo a una parre de sus propiedades, ya que, si todas las propiedades de a fueran también de b y viceversa, habría una relación de identidad, no de semejanza. Pero nótese que el número de propiedades en común es uno de los criterios con los que evaluar las analogías.

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Pero .supongamos que leo El péndulo de Foucault y que encontrándolo mortalmente aburrido no lo aprecio. La conclusión de la inferencia analógica es falseada por la experiencia, sin embargo, el esquema inferencia] es exactamente el mismo que en el caso precedente llevó a una conclusión verdadera. Aquí sucede una cosa análoga a lo que sucede en el caso (1), ¡cuando se pensó que la causa de la ebriedad era el tonic! ¿Dónde está el problema? En la identificación de la propiedad rele-vante, es decir en el componente abductivo. Se puede en efecto supo_ner que la propiedad relevante no es exactamente P sino P: es decir el ser un libro de filosofía escrito por Umberto Eco. En efecto; des una novela y no un libro de filosofía. Ahora, a_, by e tienen la propiedad Q a diferencia de d.

1.5. Analogías normativas En sentido normativo y jurídico13 , la analogía tiene el propósito de extender, a un caso no expresamente regulado, la regulación expresamente prevista para uno o más casos con los que el primero tiene en común una o más propiedades relevantes (en virtud de las cuales los casos tienen semejanzas relevantes). Norberto Bobbio la define como «aquella operación, realizada por los intérpretes del derecho [...], mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia, que no encuentran una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma regulación prevista por el legislador para un caso o para una materia similar» (Bobbio, 1994, p. 1). Al puesto del objeto menos conocido (target) sobre el que se concentra la analogía cognoscitiva en la analogía normativa hay un caso no regulado, mientras que al lugar de aquel más conocido (source) hay, al menos, un caso regulado que presenta una semejanza relevante con aquel no regulado; bajo estas diferencias la estructura inferencia! es la misma.

13

Gianformaggio (1987, p. 323) distingue las analogías en la ciencia (inferencias probables) de las analogías en el derecho; en virtud de esto, rechaza que la analogía jurídica sea una inferencia probable: «predicar la probabilidad de una norma es un sinsentido total>, (ibid) _

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Aun debemos preguntarnos en base a qué cosa se puede decir que dos casos tienen una semejanza relevante. La tesis de Bobbio es que, en general, la propiedad relevante és aquella que es razón suficiente de otra: una entidad tiene una semejanza relevante con otra si tiene en común con ella una propiedad que es razón suficiente de la otra propiedad14 • Si en el ámbito factual esta tesis puede leerse en términos de "causas" (el contener alcohol como causa de la ebriedad), en el ámbito normativo se entiende en términos de "razones". En el ámbito normativo la propiedad relevante es tal a la luz de la ratio legis o propósito de la regulación, es decir que consiste en la propiedad que ha inducido al legislador a dar al caso disciplinado una cierta regulación jurídica en función de un cierto propósito, regulación que se extiende por analogía al caso no regulado15 : la presencia de cierta propiedad es una razón para aplicar tal disciplina en función de su propósito. Pero no es siempre fácil identificar la ratio de una regulación y la propiedad relevante de la que depende. El caso norteamericano Adams v. New jersey Steamboat Co. (1896) ofrece un ejemplo interesante de esta dificultad16 • Se trataba de un pedido de resarcimiento entablado por el pasajero de un barco a vapor a la compañía prestadora del servicio, por un robo sufrido por el pasajero en la cabina del barco que le fue asignada.

14

15

16

Cfr. Bobbio (1993, pp. 267-8; 1994, pp. 4-5; 1996, pp. 225-7). Cfr. la crítica de Nerhot (1994, pp. 3 ss.). Cfr. también Thagard (1978, pp. 89 ss.), según el cual aquello que llamamos carácter "relevante" es lo que explica la presencia de otros caracteres (de aquí el aspecto abductivo de la analogía). Nótese bien que la razón suficiente no es la ratio legis: es la propiedad relevante a la luz de la ratio. Un uso equívoco de la noción de ratio legis se incentiva en el lenguaje de los juristas por la expresión eadem ratio (que se referiría a la propiedad común relevante). Además, la ratio a veces se entiende en sentido subjetivo (el propósito del legislador), a veces en sentido objetivo (el propósito de la ley). Para mayor información: Carcaterra (1988, pp. 12 ss.). Adams v. New Jersey Steamboat Co. (1896) 151 N.Y. 163, 45 N.E. 369. Cfr. sobre este caso Golding (1980, pp. 71-3, 187-94) y Posner (2006). Sobre la dificultad de determinar la ratio de una disciplina en el ámbito del civil law cfr. Velluzzi (2006a); cfr. también Canale, Tuzet (2010).

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La cuestión jurídica era esta: ¿es resarcible con responsabilidad objetiva el robo sufrido en el barco? Es decir, ¿es resarcible sin que el actor deba probar la culpa del demandado? No existía una norma que regulara expresamente el caso (existía por lo tanto una laguna). ¿Existía sin embargo una regulación aplicable a un supuesto de hecho similar? Existían dos, la regulación del robo en hotel y la del robo en tren, con el problema que el primero había sido declarado resarcible según responsabilidad objetiva y el segundo no. Por lo tanto, para el robo en barco a vapor la cuestión era la siguiente: ¿la semejanza relevante es aquella con el robo en hotel o aquella con el robo en tren? Análogamente al tren, se trata de un medio de transporte. Análogamente al hotel, se trata de un robo en un espacio reservado al que tiene acceso solo quién presta el servicio (naturalmente además del cliente). Si la semejanza relevante fuera aquella con el tren el robo no sería resarcido con responsabilidad objetiva, pero si fuera aquella con el hotel sí sería resarcido de tal forma. ¿Qué inferencia por analogía se puede extraer? La Corte en Adams entiende que la semejanza relevante era aquella entre barco y hotel. La motivación de la Corte no es clarísima sobre el punto, pero parece llegar a la conclusión de que la ratio del resarcimiento del robo en hotel era la protección de la confianza del cliente, con la consecuencia de extender el resarcimiento al robo en barco dada la ratio y dado que este último sucede en un espacio reservado, en el cual el cliente puede dejar los propios bienes confiándose en el hecho de que ningún tercero tendrá acceso. La inferencia podría reconstruirse esquemáticamente como sigue: (4) El robo en hotel (a) debe resarcirse con responsabilidad objetiva (Q) El robo en hotel (a) y aquel en barco (b) suceden en espacios reservados (P) El robo en barco (b) debe resarcirse con responsabilidad objetiva (Q). ¿Qué estructura inferencia! ha sido expresada en este esquema? Debe ser abducida la propiedad relevante a la luz de la ratio, debe inducirse que todos los casos que presentan tal propiedad deben regularse del

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ANALOGÍA Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

mismo modo (es decir que se deben excluir las excepciones) y se deben deducir las consecuencias para el caso en examen17• Si la ratio (R) es la protección de la confianza y es esta la que hace relevante la propiedad (P), el esquema puede ser integrado de este modo, con una premisa que explicita la ratio: (5) El robo en hotel (a) debe resarcirse con responsabilidad objetiva (Q) El robo en hotel (a) y aquel en barco (b) suceden en espacios reservados (P) El ser un robo en espacio reservado (P) es relevante para la tutela de la confianza (R) El robo en barco (b) debe resarcirse con responsabilidad objetiva (Q). Se ha sostenido que la tesis de Bobbio tiende a transformar el razonamiento por analogía en un razonamiento deductivo, tomando de esta forma su peculiaridad18 • Esto sería verdad si se pretendiera que el razonamiento por-analogía no es otra cosa que una deducción, pero no es

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18

Cfr. el ejemplo de los libros obscenos y de los discos que reproducen canciones obscenas en Bobbio (1996, pp. 225-7). Cfr. el ejemplo discutido en Copi, Cohen (1999, p. 466): ¿si al Ku Klux Klan no se le puede impedir manifestar sus propias opiniones, a un partido neonazi no se le puede impedir manifestar sus propias opiniones? ¿Y a una organización fundamentalista? Así Gianformaggio (1987, p. 322): no se puede agregar a la analogía una premisa implícita que afirma que todos los objetos que tienen una cierta propiedad tienen también otra propiedad, «bajo pena de disolver el objeto mismo de la pregunta a la que, razonando analógicamente, se busca responder». Una tesis de Gianformaggio (ivi, p. 325) es que la analogía es proporcionalidad, es decir igualdad de las relaciones: tratar casos iguales de igual modo, casos diferentes en modos diversos. (Gianformaggio hace valer esta tesis sea en sede de producción sea en sede de aplicación de reglas.) La tesis de la proporcionalidad aplicada al razonamiento por analogía, desde que se argumenta apelando a la noción de igualdad, tiende a una reducción de la semejanza a la igualdad y, por lo tanto -una vez identificado el criterio de la proporción- de la analogía a la deducción. Cfr. Gianformaggio (1998).

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verdad si se sostiene que se trata de una inferencia compleja cuyo último paso es deductivo. Es una deducción en la medida en que de la calificaóón del hecho y de una premisa mayor normativa se extraen consecuencias para el caso concreto, pero no lo es en la medida en que tal premisa mayor se obtiene por abducción de la propiedad relevante e inducción de la regulación a todos los casos que presentan tal propiedad. A diferencia de Bobbio, otros han sostenido que la deducción es cierta «en todo aspecto», mientras «en la analogía todo es incierto» (Kaufmann, 2001, p. 326), ya que ningún pasaje en ella revela un carácter deductivo. Disiento de esta forma de hablar ya que, ante todo, me parece incorrecto caracterizar la deducción de este modo: en ella es cierto el nexo inferencia!, por lo que las conclusiones son ciertas si lo son las premisas; pero si las premisas son inciertas, también lo son las conclusiones. A demás es incorrecto decir que en la analogía todo es incierto. Admitiendo que se trata de una inferencia compleja, su última fase es deductiva: si la propiedad identificada es aquella relevante y si el caso presenta tal propiedad, ciertamente la analogía es correcta. A mi parecer, esto muestra la complejidad inferencia! del razonamiento por analogía, aunque no se deben dejar de lado algunos problemas de este encuadramiento. 1.6. Problemas abiertos El principal criterio para determinar la relevancia de las propiedades es su perfil causal en el ámbito factual (P es causa de Q) y es la ratio legis en el ámbito jurídico (Pes una razón para Q) 19 , pero se debe resaltar una vez más la dificultad de identificar por abducción la propiedad relevante en uno u otro sentido. Además, ¿las analogías valorativas se parecen más a las fácticas o las normativas? En los ejemplos anteriores (2) y (3) la relevancia parece ser de tipo causal: que un libro sea filosófico y escrito por

19

Digo criterio "principal" ya que puede haber analogías gobernadas por semejanzas diferentes, por ejemplo, estructurales en ámbito cognoscitivo o a la luz de principios para la analogía juris.

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Umberto Eco es causa de mi aprecio, dada la habilidad del autor en este campo y su menor habilidad como novelista, o dada mi menor receptividad a sus obras narrativas. Pew se podrían encontrar ejemplos diferentes de analogías valorativas donde las conclusiones no se refieren a los efectos sino a formas de deber ser; en tales casos las analogías valorativas son más parecidas a las normativas. Seguidamente, un problema muy serio, no solo desde un punto de vista teórico sino también práctico, es el de los criterios con los que evaluar las conclusiones de la analogía, con los que preguntarse si en su integridad una analogía es justificada. ¿Con qué criterios evaluar las analogías? La literatura al respecto indica diversos parámetros: el número y la variedad de las entidades consideradas, el número de los aspectos por los que las entidades son consideradas análogas, la relevancia de los aspectos considerados, el número de las diferencias relevantes 20 • Pero no parece haber una jerarquía de importancia entre estos parámetros, por lo que una analogía podría satisfacer algunos y otros no, con el resultado que no sabremos si considerarla como justificada o no. Existe además el problema del "conrrol" de la analogía, que se presenta en forma seria para las analogías normativas. En el ámbito factual, de hecho, si es posible testear la analogía como en el ejemplo (1) -y en los ejemplos (2) y (3), a pesar de que sean analogías valorativas- es posible verificar o falsificar las conclusiones, o al menos reforzar o debilitarlas a la luz de los resultados empíricamente obtenidos. Mi primera analogía según la cual el Vodka tonic provocaría la ebriedad por estar compuesto de tonic, mientras que el Gin vodka no la produciría por no tener tonic, es fácilmente falsificable por la experiencia. ¿Pero qué control hay para la analogía normativa? ¿No hay ningún control ya que no hay ningún experimento que pueda poner en prueba las conclusiones normativas? No se trataría de un problema epistémico (como si faltara el conocimiento para hacer el experimento adecuado), sino de un problema conceptual más profundo: ningún experimento puede servir para confirmar o desmentir una conclusión nor-

20

Cfr. Gianformaggio (1987, pp. 325-6); Copi, Cohen (1999, pp. 470-5); Peczenick (2005, pp. 22-3).

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GmvANNI TuzET mativa, ya que esta expresa un deber ser mientras que los experimentos se refieren al ser. Creo que esto es verdad, pero también es verdad que en la práctica se pueden efectuar controles al sistema normativo en el que uno se encuentra: se puede intentar ver si en el sistema de referencia se pueden encontrar normas expresas -normas legisladas o precedentes en el ámbito del common law- que refuerzan o debilitan la analogía sobre el caso no regulado, en el sentido que valen como confirmación o negación de una cierta ratio del sistema. Finalmente podemos volver a la cuestión ya afrontada en el apartado 1.2: ¿la complejidad debilita o refuerza al razonamiento por analogía respecto a las inferencias simples? Creo que lo refuerza, por las razones ya indicadas (supera los límites de las inferencias individuales), pero la cuestión puede discutirse en mayor detalle en relación con estos posibles escenarios:

1.

¿Hay inferencias analógicas sin componente deductivo?

2.

¿Hay inferencias analógicas sin componente inductivo?

3.

¿Hay inferencias analógicas sin componente abductivo?

4.

¿En que orden cognitivo se encuentran el componente abductivo y el inductivo?

La primera pregunta puede nacer de la idea de Peirce (en algunos pasajes) para quien la analogía tendría solo dos componentes: abductivo e inductivo. Entiendo que es incorrecto pensar algo así, ya que si nos interesa el target debemos inferir algo al respecto. El paso inferencia! que se refiere directamente al target o al caso no regulado sigue de la abducción de la propiedad relevante P y la generalización inductiva de la posesión de Q dado P: este paso, que a propósito del target infiere la posesión de Qdada P, es de naturaleza deductiva. Tal vez Peirce lo descuida porque se trata del componente menos interesante del razonamiento por analogía: una vez identificada P como propiedad relevante y asumiendo que toda cosa que tiene P tiene también Q no queda más que deducir que también el target tiene Q. Pero Peirce está en lo correcto cuando afirma que, en síntesis, el razonamiento por analogía va del particular al particular.

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ANALOGÍA Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

Segunda cuestión: ¿en el caso de una inferencia entre un solo elemento source y un solo target, hay un componente inductivo? Retomemos el ejemplo (1), en el cual' mi experiencia se reduce al Gin tonic y debo inferir algo sobre el Vodka tonic. ¿Hay alguna inducción en mi razonamiento -aun falso- según la cual el Vodka tonic hace embriagar porque contiene tonic? Uno diría que 'hay una generalización implícita (toda cosa que tiene P también tiene Q) pero se trata de una generalización muy débil -además de errónea- porque se basa en un solo caso conocido: la bebida del Gin tonic. En el ejemplo (3) encontramos una generalización menos débil -por que se basa en más elementos- pero otra vez errónea, ya que depende de una abducción errada. En el ejemplo (4) también encontramos una generalización, aunque de tipo normativo: a cada caso que presenta la propiedad P se le debe aplicar la consecuencia Q (aquí, en la práctica, la inducción consiste en el excluir que haya excepciones justificadas normativamente). Por lo que se puede decir que, al menos en un nivel implícito, no hay analogías sin inducciones. Una conclusión similar sirve para la tercera pregunta, si es verdad que ninguna anal_ogía prescinde de una hipótesis sobre la propiedad común relevante. Si esto es así, ¿se puede decir -para llegar al cuarto problema- que primero viene la abducción y luego la generalización implícita? La cuestión se relaciona con el perfil cognitivo de la analogía, no con su aspecto estrictamente lógico en el que el orden de las premisas no importa. Se puede decir que la generalización inductiva es precedida de la abducción de la propiedad relevante, pero es también verdad que frecuentemente las abducciones son originadas por la observación de alguna regularidad -como en los ejemplos (2) y (3)- o de algún hecho "sorprendente" que "rompe" una regularidad -como la lectura del Péndulo de Foucault que falsifica las analogías de (2) y (3).

1.7. Analogía, creatividad y contextos A una de las dificultades vistas precedentemente -precisamente aquella sobre los criterios con los cuales evaluar las analogías- no puede darse una respuesta general, ya que criterios diversos operan en diversos

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contextos. Es decir, parece razonable pensar que la evaluación y la justificación general de una analogía dependen del tipo de ámbito en el que es usada 21 • En el ámbito cognoscitivo y científico los criterios y los vínculos del razonamiento por analogía son sin lugar a dudas más fuertes y numerosos de aquellos que operan en otros ámbitos, para no hablar de los usos expresivos de la analogía, donde los vínculos son verdaderamente lábiles si no ausentes. Una metáfora o analogía condensada puede ser más o menos eficaz, pero no requiere una justificación y una evaluación en los términos en que debemos justificar una inferencia en presencia de un caso no regulado o de un objeto no conocido. Ahora bien, la referencia a la metáfora y a lo no conocido lleva el discurso a la cuestión de la "novedad", que debe entenderse tanto en sentido epistémico -el nuevo conocimiento- como en sentido ontológico -es decir, lo que es creado-. ¿La analogía, además de sus componentes que la hacen lógicamente explicable, puede dar cuenta de las modalidades con las que conocemos y creamos lo nuevo? Concentrándonos en el aspecto creativo, piénsese en el valor de la analogía en el arte y sobre todo en la poesía: el enfoque analógico se dirige a enriquecer la expresividad, a procurar el sentido de lo nuevo y un particular placer estético; es el toque de la analogía lo que hace aparecer la sorpresa, como una conclusión inesperada después de ciertas premisas aparentemente destinadas a conclusiones canónicas 22 • Por lo tanto, ¿no es la analogía la llave de lo nuevo? ¿La invención no procede especialmente en sentido analógico? Se podría objetar lo siguiente: si es verdad que la analogía es en parte una abducción y que la abducción es la única inferencia capaz de suscitar nuevas

21

22

Sin embargo, cfr. en Holyoak, Thagard (1995, pp. 5-6) un intento de explicación general, según el cual la analogía es guiada por tres constraints: l. la semejanza (similarity) entre las entidades consideradas, es decir entre target y source; 2. el paralelo estructural entre target y source; 3. el propósito (purpose) para el que se hace la analogía. Cfr. Bonfantini (1987, pp. 137 ss.). ¿La inventiva tiene una modalidad selectiva (llamada también "combinatoria") o tiene una modalidad transformativa? Cfr. Boden (2003) y las concepciones en discusión en Cometti, Morizot, Pouivet (2002, cap. 6).

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ideas (CP 2.777, 5.171), la invención en la analogía no es otra cosa que la inventiva en la abducción. Esto podría admitirse, pero preguntándonos: ¿no tiene la analogía un rol privilegiado ya que presenta al mismo tiempo el carácter ampliativo de la abducción, la fuerza de la inducción y el rigor de la deducción? Son preguntas sugestivas, a las que no puedo responder aquí. Pero debe recordarse que la analogía poética puede darse aun en base a un solo elemento en común, lo que por el contrario no justifica una analogía en el campo científico, en el cual, aun tratándose de una inferencia probable, compartir una sola propiedad frecuentemente no puede por si solo justificar la hipótesis de compartir otras propiedades -a menos que se trate justo de aquella propiedad que es condición suficiente de otra y que esto sea claro-. Para la justificación de una analogía en el ámbito científico cuenta sin dudas el número de casos considerados, es decir el componente inductivo, más allá de las consideraciones de las diferencias relevantes 23 • El razonamiento científico y la inventiva poética representan, por así decirlo, los "extremos" de la analogía. Pero la analogía no es solo usada en el razonamiento científico, restrictivamente, y en la inventiva poética; no restrictivámente: es utilizada comúnmente, con diversos criterios más o menos restrictivos según la finalidad, tanto en el aprendizaje y en el razonamiento ordinario como en el razonamiento práctico24 . También es usada, como sabemos y se ha visto, en el razonamiento jurídico.

23

24

Para un ejemplo de diferenciación, cfr. Thagard (1988, cap. 6) contra la analogía entre la evolución de las especies vivientes y el crecimiento del conocimiento científico (analogía sostenida de las teorías evolucionistas del conocimiento). Thagard considera, aun si admite semejanzas notables, que la analogía entre la evolución biológica y el crecimiento del conocimiento no se sostiene porque son demasiadas las diferencias relevantes en los respectivos procesos de variación, selección y transmisión. U na diferencia se encuentra en el carácter orientado e intencional de los procesos de conocimiento, mientras las variaciones genéticas son casuales; además la selección depende del ambiente mientras la transmisión depende de procesos puramente biológicos. La analogía es un razonamiento más complejo de aquellos que se basan en meras semejanzas (resemblance thinking) (ivi, pp. 162-8). Cfr. Holyoak, Thagard (1995, p. 34).

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Pero nótese _que en este ámbito su uso no se limita a la determinación de las consecuencias normativas del caso -como en el ejemplo (4)-. Tanto en la fase factual como en la fase normativa el razonamiento jurídico puede recurrir a inferencias analógicas o puede ser influenciado por estas. Las analogías pueden estar en la articulación de lo sucedido y en su calificación jurídica: estas eventuales analogías obviamente influencian la sucesiva determinación de las consecuencias jurídicas del caso, que dependen de cómo los hechos vienen reconstruidos y calificados. Entonces, en la fase normativa, las analogías pueden aparecer si el caso se considera como no regulado (si el sistema presenta una laguna) y si está permitido colmar las lagunas por medio del razonamiento analógico. La literatura sobre estos temas es vastísima y comprende en buena parte la discusión sobre los confines inciertos entre analogía e interpretación extensiva25 • Por ahora me limito a observar que buena parte de la discusión vierte sobre los criterios, más o menos restrictivos, con los cuales admitir procedimientos analógicos en el razonamiento jurídico. En un sistema garantista, los criterios son obviamente más estrictos en el ámbito penal. Asumiendo una distinción entre abducciones ordinarias y extraordinarias (donde las primeras, a diferencia de las segundas,- se basan sobre premisas mayores garantizadas) (cfr. Tuzet, 2006a, par. 15), observamos que donde no son admisibles abducciones "extraordinarias" no son admisibles inferencias analógicas cuyo componente abductivo sea de este tipo, es decir, inferencias altamente creativas y no comprobables adecuadamente en el transcurso de un solo proceso. En conclusión, lo que es importante reiterar es que la analogía, como la abducción, no produce per se conclusiones ciertas. Salvo los casos en los que las relaciones de relevancia son garantizadas en manera tal de producir una certeza casi deductiva, las conclusiones analógicas deben ser adecuadamente comprobadas. Sin embargo, como en el caso de la abducción, esto no constituye un jaque inferencia!: constituye más

25

Existe quien sostiene que toda aplicación del derecho es analógica, así como toda indagación en derecho en relación a un caso concreto y toda interpretación. Cfr. Zaccaria (1990, cap. 6); Kaufmann (2001).

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bien un principio de "responsabilidad inferencial". La conciencia común de la falta de certeza comporta la imposibilidad de ocultar una decisión subjetiva detrás del presunto escudo de la lógica.

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Capítulo II Argumentación jurídica y analogía (Sobre las aspas de los aerogeneradores como ramas) Quel démon que celui de l'analogie abstraite! Vous savez comme il me tourmente quelquefois! P. Valéry, Monsieur Teste

2.1. La argumentación jurídica en Italia ¿Cuál es el estado del arte de la argumentación jurídica en Italia? En las últimas décadas se han desarrollado prevalentemente dos enfoques: que llamaré retórico y lógico-argumentativo respectivamente. El primero, heredero de Perelman, pero también de la retórica clásica, consiste esencialmente en el estudio de la retórica en el ámbito procesal (cfr. Cavalla, 2005; Manzin, Sommaggio, 2006; Manzin, Moro, 2010). Sus seguidores muy frecuentemente se ocupan del ámbito penal, donde lo que se pone en juego es de mayor relevancia y el uso de instrumentos retóricos a fines persuasivos es más llamativo; pero no hay razones de principio para que este enfoque no sea utilizado para estudiar otros tipos de procesos, como el civil o el administrativo. Un punto fuerte del enfoque retórico es la capacidad de estudiar en profundidad las controversias jurídicas: se indaga en las formas en que una controversia típica nace, se desarrolla y finaliza, observando cuáles son los instrumentos retóricos que las partes utilizan para convencer al decisor de la corrección de las propias tesis y reflexionando sobre las implicaciones filosóficas del proceso y sus formas. El segundo enfoque se concentra, en cambio, en la fundamentación de las sentencias judiciales y en los argumentos que se realizan para justificarlas1. No es una investigación sobre el desarrollo de la controversia,

Cfr. Tarello (1980); Guastini (2011); Canale, Tuzet (2020); y también el renombrado Alexy (1978). Aprovecho la ocasión para señalar que existe una

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pero es, por así decirlo, un estudio ex post. Nuestra Constitución obliga a los magistrados a motivar las propias resoluciones (art. 111 c. 6º) y la forma en la que se hace es por escrito: es en el· texto de la sentencia que los jueces explican cuáles son las razones por las que han decidido un cierto caso de cierta forma -porqué han acogido o rechazado la demanda del actor en el proceso civil, o la acusación del ministerio público en el proceso penal. Los seguidores del enfoque lógico-argumentativo se dedican al estudio de las sentencias y de los argumentos típicos con los que los jueces motivan las propias decisiones, tanto desde el punto de vista lógico como en relación con los contenidos. A pesar de que es un estudio ex post su importancia no solo es científica, sino también práctica: se trata de evaluar el aspecto lógico-argumentativo de aquellos documentos oficiales sobre los que puede basarse un recurso a un tribunal superior, o a los que debe adecuarse la jurisprudencia sucesiva cuando se trate de decisiones de cortes de última instancia que resuelven recursos en controversias interpretativas o normativas2 • Además, como la sentencia generalmente hace referencia a los argumentos utilizados por las partes tomando posición sobre el mérito, un examen de la motivación es un examen del producto de la actividad argumentativa desarrollada en el JUICIO.

El autor de este libro se coloca en la segunda corriente de estudios, por lo que, en lo que sigue, profundizará algunos de sus aspectos. Los argumentos que los jueces utilizan para motivar sus decisiones suelen dividirse en dos grandes categorías: argumentos sobre los hechos y sobre el derecho. Los primeros son los argumentos que fundamentan una determinada reconstrucción de los hechos jurídicamente relevantes: por-

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amplia discusión internacional sobre la naturaleza y los caracteres de la argumentación jurídica. Algunos ejemplos: Feteris (2017) confronta las principales teorías de la argumentación jurídica respecto a la justificación de las decisiones judiciales; van Eemeren, Houdosser (2006, p. 384) se preguntan qué tipo de actividad argumentativa sea aquella desarrollada en un proceso; Walton (2002) examina la argumentación probatoria. Aquí se pasa por alto el tema del valor legal del "precedente", que varía de sistema jurídico en sistema jurídico.

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qué en un proceso civil es justificado considerar que el daño sufrido por Ticio ha sido causado por Cayo, o en un proceso penal que Cayo es el agresor de Ticio. Los argumentos del segundo grupo, en cambio, se refieren a los aspectos típicamente jurídicos de los hechos examinados; son los argumentos que fundamentan una determinada interpretación y aplicación del derecho respecto al caso en discusión: en base a qué normas Cayo debe resarcir a Ticio, o debe cumplir una determinada condena penal. Obviamente las dos dimensiones se entrelazan: los hechos examinados en un proceso son aquellos relevantes a la luz de las normas y las normas relevantes son aquellas aplicables según los hechos; pero es correcto distinguir las cuestiones conceptualmente, ya que presentan problemas diferentes y, al menos, porque las motivaciones judiciales son generalmente estructuradas según su órden: una primera parte que concierne los hechos examinados (argumentación "sobre los hechos"), una segunda parte que se refiere a las normas aplicables (argumentación "sobre el derecho") y, finalmente, la decisión que se toma. Los estudiosos de la argumentación jurídica en Italia tradicionalmente han privilegiado el estudio de los argumentos sobre el derecho, por varias razones entre las que resalto su preparación profesional (son las cuestiones normativas aquellas sobre las cuales han sido formados como juristas). Los estudiosos de la argumentación jurídica sobre los hechos no son numerosos, a pesar de que existen trabajos al respecto y una significativa literatura sobre el tema de la prueba. ¿Con qué pruebas o inferencias es justificado reconstruir ciertos eventos pasados? ¿En qué modo estimar la probabilidad de que las cosas sucedieran en un modo u otro? ¿Con qué criterios evaluar la credibilidad de un testigo? Estos son ejemplos de cuestiones epistémicas que se presentan en un proceso y se entrelazan con aquellas jurídicas sobre la admisibilidad de la prueba y su valoración a los fines de la decisión. Cualquier juez y abogado sabe bien cuan importantes son los aspectos probatorios en una controversia: no vale nada alegar determinada pretensión normativa si no hay forma de probar los hechos sobre los que se basa. Sin embargo, un estudio interdisciplinario de estos problemas y de las relativas argumentaciones no ha sido aun debidamente desarrollado.

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Aquí, para dar cuenta del estado del arte, me concentraré en la argumentación sobre el derecho y sobre sus peculiares relaciones con la interpretación jurídica. ·

2.2. Argumentación e interpretación jurídica Hemos dicho que los argumentos sobre el derecho fundamentan determinada interpretación y aplicación del derecho respecto a un supuesto de hecho. Existen relaciones complejas entre interpretación y argumentación 3 • Por una parte, es difícil pensar en argumentaciones jurídicas que prescindan de prácticas interpretativas consolidadas; por la otra, es precisamente el modo en que se interpretan los textos normativos lo que debe ser justificado en base a argumentos. Notemos, sin embargo, la importancia del texto. Este es un carácter típico de la argumentación jurídica a diferencia de aquella moral: casi siempre en la argumentación sobre el derecho se parte de un texto producido por una autoridad normativa (generalmente el legislador). ¿Por qué "casi" siempre? Porque existen formas de derecho no escrito, como el derecho consuetudinario, o incluso constituciones no escritas como la inglesa, o porque pueden existir argumentos preliminares sobre el estatus de cierto texto (si, por ejemplo, se encuentra aun vigente). Aparte de estos casos, la argumentación en el derecho inicia con un texto normativo (por ejemplo, un artículo de un código o de una ley) del cual se intenta recabar una norma aplicable a un supuesto de hecho. La actividad de interpretación es aquella con la que se pasa del texto a su significado. Para señalar esta diferencia entre texto y significado la teoría del derecho contemporánea utiliza la distinción entre "disposiciones jurídicas" y "normas": las disposiciones son textos producidos por las autoridades normativas (los artículos de un código, etc.) mientras las normas son los significados de los textos. Esta distinción es necesaria en la medida en que un texto es susceptible de expresar más de un significado (y un significado es susceptible de ser expresado por más de un texto). Tomemos el art. 59 inc. 2º de la Cons-

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Cfr. por ejemplo, Canale (2003) y Chiassoni (2007); cfr. también Schauer (2016).

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titución: «El Presidente de la República podrá nombrar senadores vitalicios a cinco ciudadanos». De esta disposición se pueden recabar al menos dos normas: si por "Presidente de la República" entendemos a cada individuo que ocupe tal cargo, en el parlamento podrá haber más de cinco senadores vitalicios ya que a los cinco ya nombrados se agregarán otros nombrados por un presidente sucesivo; en cambio, si entendemos el órgano institucional, podrán ser cinco como máximo. Para no hablar de las disposiciones jurídicas que contienen expresiones notoriamente indeterminadas como "diligencia del buen padre de familia" (art. 1176 del Código civil) o "motivos fútiles" (art. 61 del Código penal). ¿Cómo se interpretan textos de este tipo? Aquí entra en juego la argumentación como actividad que fundamenta una determinada interpretación de los textos normativos, tomando decisiones entre sus posibles significados. Una cosa interesante es que nuestro derecho busca el mismo regular su propia interpretación, indicando cánones. Esto es lo que busca hacer el art. 12 de las disposiciones preliminares al Código civil, cuyo primer inciso dispone que al aplicar la ley «no se le puede atribuir otro sentido que aquel sentido evidente de las palabras según su conexión, y según la intención del legislador», mientras que el segundo inciso establece que si «una controversia no puede resolverse con una disposición precisa, se considerarán las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas» y «si el caso sigue siendo dudoso se decidirá según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado». De este artículo, de la práctica jurisprudencia! y de la teoría del derecho se recaban una serie de "argumentos interpretativos" que ahora consideraremos.

2.3. Argumentos interpretativos · Los argumentos interpretativos son aquellos que justifican una cierta interpretación de una o más disposiciones jurídicas. Los argumentos principales utilizados en nuestra práctica son estos (se pueden ofrecer listas más breves o extensas según cual sea el nivel de detalle buscado, reagrupando algunos o haciendo ulteriores distinciones): El argumento literal; El argumento psicológico; 61-

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El argtfmento teleológico; El argumento sistemático; La argumentación en base a principios; La analogía. El argumento literal apela al significado "propio" de las palabras, o a su significado "ordinario'', o "común", o "evidente", o a su significado "técnico" en sede jurídica; el argumento psicológico refiere a la "intención del legislador"; el teleológico requiere considerar el "fin" o "propósito" de una disciplina; el sistemático apela a la "conexión" entre las palabras o en forma más general a la coherencia del sistema; la argumentación en base a principios apela a los principios del sistema y requiere interpretar las disposiciones bajo su luz; finalmente la analogía busca colmar una laguna haciendo referencia al modo en que casos similares son disciplinados4 • Si los resultados interpretativos de diversos argumentos interpretativos convergen no surge ningún problema; los problemas aparecen cuando distintos argumentos dan lugar a resultados interpretatiyos diferentes. Para dar un ejemplo, tomemos el término "familia" que se encuentra en el art. 29 de la Constitución: ¿debemos entenderlo en el s~ntido tradicional (que no incluye a las parejas homosexuales), o en el sentid.o más amplio de nuestros días (que incluye las familias de hecho), o según la intención de los constituyentes (que no se habían representado los problemas a los que nos enfrentamos hoy) o aun según el principio constitucional de igualdad (que entre otras cosas prohíbe la discriminación basada en sexo y condiciones familiares)? Si los argumentos difie-

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Esta rápida presentación pasa por alto muchos aspectos y complicaciones. Entre otras cosas no contempla el llamado argumento a contrario (aquello que el legislador no ha disciplinado expresamente debe tratarse en forma contraria, por ejemplo, permitiendo lo que no ha expresamente prohibido - cfr. CAP. 6) ni la llamada interpretación "auténtica" (que es la indicación por parte del mismo legislador del modo en que una disposición debe ser entendida, y que me parece un argumento que se encuentra entre el argumento literal y el psicológico).

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ren el intérprete debe establecer cual prevalece. Las relaciones de fuerza entre los argumentos varían según el sistema y las prácticas. También el contexto histórico hace a la diferencia: la argumentación en base a principios, por ejemplo, se reforzó en Italia luego de la Constitución de 1948 (a la luz de los principios incorporados en ella) y ha tomado una importancia aun mayor seguidamente a las disposiciones normativas supranacionales como la Convención europea de los derechos humanos de 1950 o el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 (que incluyen un número considerable de principios vinculantes para los estados que han suscrito esos tratados). Otro aspecto que no puedo más que insinuar es el de las "cadenas argumentativas": es interesante notar como frecuentemente los argumentos se conectan entre sí (como por ejemplo un argumento psicológico que, seleccionando uno de los posibles significados de una disposición, apoye uno de los posibles argumentos literales); en consecuencia, es igualmente interesante ver que sucede cuando un eslabón interpretativo falla: si falla toda la cadena o si hay casos en que el resultado argumentativo permanece invariable por otras razones. Uno de los argumentos más discutidos en sede teórica, aunque no solo, es el de la analogía5• ¿Cómo justificar una analogía jurídica? ¿Cuándo recurrir a ella? ¿Cómo determinar que en el sistema hay una laguna? ¿Cómo establecer una semejanza relevante entre casos regulados y no regulados? ¿Y, dada la prohibición de analogía en el derecho penal, cómo establecer una distinción entre analogía e interpretación extensiva?

2.4. Analogía e interpretación extensiva En sentido jurídico la analogía tiene el objetivo de extender, a un caso no expresamente regulado, la regulación expresamente prevista para uno o más casos con el que el primero tiene en común una o

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Cfr. por ejemplo, Pelliccioli, Velluzzi (2011), también Vogliotti (2011). Señalo además una abundante bibliografía internacional, especialmente en idioma inglés; cfr. entre otros Levi (1948); Sunstein (1993); Brewer (1996); Weinreb (2005); Brozek (2018).

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G1ovANNI TuzET más propiedades relevantes (en virtud de las cuales los casos tienen una semejanza relevante). Esta es la concepción presentada en el CAP. 1 y que mantendremos invariable en todo el libro (cfr. Bobbio, 1938; 1994, cap. 1; Caiani, 1958; Gianformaggio, 1987; 2008, cap. 9; Carcaterra, 1988). Diversamente a lo que sucede en los contextos epistémicos, donde la analogía tiene el objetivo de extender el conocimiento de entidades menos conocidas recurriendo a entidades más conocidas con las que las primeras tienen una semejanza relevante, la analogía jurídica sirve para integrar una forma de regulación. Si el derecho regula ciertos casos y otros no, ¿cómo tratar un caso no regulado que necesita una solución? Dada la obligación del juez de dar una solución al caso (en nuestros sistemas jurídicos el juez no puede abstenerse de decidir), es necesario que exista algún criterio de decisión si no se quiere que esta sea puramente discrecional. Un criterio es aquel de la extensión por analogía de la regulación ya existente para casos similares o materias análogas (art. 12 c. 2º de las disposiciones preliminares al Código civil). ¿Pero cuándo dos casos son similares? No es suficiente que tengan en común una propiedad cualquiera (para cualquier par de entidades se puede encontrar una propiedad común) 6: deben tener en común una propiedad relevante. Y también la relevancia debe especificarse. En los contextos epistémicos, donde se indaga por las propiedades fácticas de determinadas entidades, la relevancia de una propiedad respecto a otra está dada por su conexión causal, estructural o funcional. Consideremos el perfil causal: si sabemos que una propiedad determina causalmente otra en ciertas entidades más conocidas (donde Pes causa de Q), podemos inferir por analogía que la misma conexión se dará en entidades menos conocidas que presentan esas mismas características causales. En el ámbito jurídico, donde cuentan los aspectos normativos, la relevancia es establecida por las razones de una disciplina. Si sabemos que determinados casos disciplinados por el sistema presentan una propiedad que requiere de cierta regulación (donde Pes una razón para Q), podemos inferir por analogía que los casos no

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Como la propiedad de pertenecer al universo, o de tener una colocación espacio-temporal, o la propiedad de ser cognoscible, u otra aún.

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disciplinados pero que tienen esa propiedad deben regularse del mismo modo. Por una parte, se extiende el conocimiento del mundo en virtud de las conexiones causales, estructurales o funcionales entre las entidades que lo pueblan. Por otra parte, se extiende una forma de regulación en virtud de las razones que la justifican y de una finalidad perseguida. En este sentido, nótese, es preferible decir que una analogía es un argumento "integrativo" antes que interpretativo (cfr. por ejemplo, Barberis, 2011, p. 243): esta integra una regulación con lagunas, bajo el presupuesto que se haya efectuado una interpretación de ciertas disposiciones y se haya concluido que el supuesto de hecho no tiene regulación. Por lo tanto, uno de los presupuestos de un uso justificado de la analogía en el ámbito jurídico es que el supuesto de hecho no sea expresamente regulado o que sea, en otros términos, una laguna en el derecho. Pero otro presupuesto es que la alguna pueda ser legítimamente colmada por una analogía. En efecto, no todos los sectores del derecho admiten esto. El derecho penal es un ámbito en el que está prohibido colmar lagunas por analogía (art. 14 de las disposiciones preliminares al Código civil)7. La razón de la prohibición no es misteriosa: es la protección de la libertad personal (favor libertatis), o más precisamente la tutela de las intervenciones punitivas del estado que excedan lo dispuesto en las normas. Donde las prohibiciones o las obligaciones penales son expresamente formuladas y cuanto no es expresado recae en la esfera de lo lícito, los destinatarios de la disposición penal pueden contar con el así llamado principio de clausura del derecho penal: "todo lo que no es expresamente prohibido está permitido". Si existieran lagunas en el derecho penal, por lo tanto, estas serían colmadas con el principio de clausura y no con los supuestos de hecho regulados por normas penales que tipifican conductas 8 •

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Este artículo debe leerse en conexión con el art. 1 del c.p. y el art. 25 Cost. Sin bien de diversas formas, la idea es compartida por gran parte de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Se puede decir que el principio de clausura requiere una aplicación del argumento a contrario; pero más radicalmente se podría decir que, dado este principio, no hay ninguna laguna en el derecho penal (precisamente por que lo que no es expresamente prohibido esta permitido). Otra cuestión que se-

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En línea teórica las cosas son claramente así; en la práctica se complican por los márgenes de la interpretación de las disposiciones a las que un , caso puede ser de algún modo reconducido. ¿Todos los argumentos interpretativos vistos precedentemente pueden usarse en el ámbito penal? ¿Algunos de ellos tienen un rol más importante que otros? 9 ¿Si un argumento como el literal ofrece más de una solución a un determinado problema hermenéutico, el intérprete debe atenerse al significado estándar de las expresiones en examen o puede seleccionar un uso marginal, si otros argumentos apoyan esa opción? Este es el punto que nos interesa aquí en particular: no hay duda que no se puede argumentar por analogía en el ámbito penal a los fines de extender el alcance de una norma que tipifica una conducta, pero según gran parte de la doctrina y la jurisprudencia sí es posible la llamada "interpretación extensiva''. Esta consistiría en una interpretación de las disposiciones en examen capaz de extender el alcance de las normas. ¿De qué forma? Por ejemplo, seleccionando un significado marginal de las expresiones controvertidas y argumentando que ese significado es acorde con la intención del legislador o con el propósito de la regulación. De esta forma no se llegaría a una laguna, que en el ámbito penal no puede colmarse; más bien, se diría que el caso en examen es disciplinado por la regulación existente, a pesar de que no sea expresamente contemplado por ella. Partiendo del uso del canon literal se podría decir, en un caso dado, que, respecto a una interpretación literal (estándar) de la disposición re-

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ñalo es la posibilidad de analogía penal in bonam partem, es decir a favor del imputado (como la extensión analógica de una excusa absolutoria); cfr. CAP. 6. En los últimos años algunas sentencias de la Corte constitucional (como la n. 1/2013 y la n. 16/2018) han insistido en la importancia de la interpretación literal, pero no han dejado de recordar que debe articularse con otros cánones, como el sistemático y el teleológico. De una búsqueda que realicé en el sitio de la Corte, hasta el 20 de mayo del 2019 resultaba que desde 1956 (cuando la corte entró en funcionamiento) son 251 las sentencias que contienen la expresión "interpretación constitucionalmente orientada", 157 aquellas con "ratio legis", 147 aquellas con "intención del legislador" y 122 aquellas con "interpretación literal". Naturalmente estos datos deberán evaluarse, pero nos dan una idea de cuanto tiempo la interpretación literal no ha sido privilegiada en tal sede.

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levante, el supuesto de hecho no es reconducible a la regulación, pero que sí es reconducible si se adopta una interpretación menos común, más amplia y, sin embargo, siempre admisible. O, como ha escrito Vito Velluzzi, se podría decir que «el sintagma "interpretación extensiva" designa un producto interpretativo, es decir la determinación para un enunciado normativo de un significado más amplio respecto al significado determinado en precedencia para el mismo enunciado normativo» 1º (sobre esta y otras acepciones de "interpretación extensiva" volveremos más a fondo en el CAP. 3). Los sostenedores de la interpretación extensiva piensan que esta puede ser no solo legítima sino también útil para responder rápidamente al cambio de las circunstancias sociales, económicas y tecnológicas en las que operan individuos y organizaciones. Si se quiere por la imposibilidad de prever los desarrollos de ciertas situaciones o tecnologías, si se quiere por simples descuidos, el legislador no siempre logra indicar expresamente todas las conductas a las que asocia un desvalor social y una legitima sanción penal. Por lo tanto, según esta línea argumentativa, es correcto extender la respuesta sancionatoria del Estado cuando el conjunto de los cánones hermenéuticos utilizables consiente una interpretación extensiva de las disposiciones relevantes. En cambio, sus detractores piensan que la interpretación extensiva es una estratagema para evadir la prohibición de utilizar la analogía, usando un nombre diferente para la misma operación de fondo y extendiendo ilegítimamente la intervención sancionatoria del Estado. En la mejor de las hipótesis sería un modo discutible de hacer prevalecer las exigencias de defensa social sobre aquellas garantistas. Es bueno ver algún caso concreto para darnos cuenta cómo puede presentarse la cuestión.

2.5. Casos difíciles Para comenzar (PAR. 2.5.1), a modo de ejemplo, se presentan brevemente dos casos penales sobre el tema de la analogía y la interpretación

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Velluzzi (2010, p. 376). Cfr. también Velluzzi (2004; 2006b), y Fracanzani (2003). En una perspectiva hermenéutica cfr. Hassemer (1997) y Kaufmann (2001).

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extensiva. El primer caso se retomará con mayor detalle en el CAP. 3. Seguidamente (PAR. 2.5.2) se presenta un caso civil ampliamente discutido en el que se muestra, en tema de las inmisiones, la importancia de determinar la ratio de una disciplina a los fines de determinar la corrección de su aplicación analógica.

2.5.1. Dos casos penales: ondas electromagnéticas y vehículos a motor Algunas repetidoras de Radio Vaticana emitían ondas electromagnéticas que, según la fiscalía, constituían una amenaza para quienes habitaban cerca. Pero a la fiscalía se presentaba un problema de derecho, porque ningún artículo del Código penal italiano se refiere expresamente a la emisión de ondas electromagnéticas. Sin embargo, hay un artículo del Código (art. 674) que sanciona el "lanzamiento peligroso de cosas". ¿Se podría, tal vez, extender a la emisión de ondas electromagnéticas la sanción prevista para el lanzamiento de cosas? El argumento que sería más conveniente usar es de tipo analógico: así como el lanzar cosas representa un peligro para la incolumidad pública (propiedad P) y es ~ancio­ nado (propiedad Q) a los fines de proteger tal incolumidad (ratio R), la emisión de ondas de las que se acepta su peligrosidad (P) es una conducta a la que extender la sanción (Q). Pero en nuestro ordenamiento, como en otros, la analogía no puede ser utilizada en sede penal para extender el alcance de las normas penales que tipifican conductas. ¿Habría entonces otro argumento que pueda justificar una conclusión extensiva? Debería tratarse de un argumento no integrativo sino simplemente interpretativo, que extiende la sanción penal sin presuponer una laguna que colmar. ¿Podría una interpretación extensiva pretender sostener que la emisión de ondas electromagnéticas es reconducible al significado de "lanzamiento peligroso de cosas"? La Corte de Casación (sentencian. 36845/2008) ha considerado que sí, con argumentos que veremos y evaluaremos en el próximo capítulo11 •

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Este es uno de los casos discutidos en "Criminalia" del 2010 (pp. 347-82), con contribuciones de F. Giunta, G. Carcaterra, O. Di Giovine, N.Mazza-

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Para mostrar como el problema también se presenta en los sistemas del common law, aun con las diferencias del caso, consideremos rápidamente McBoyle v. United States, ·una controversia resuelta por la Corte suprema estadounidense en 1931. William McBoyle había transportado desde Illinois a Oklahoma un avión que sabía había sido robado. De este modo fue acusado de haber violado el National Motor Vehicle Theft Act, un acto legislativo de 1919 que disponía determinadas sanciones penales para el transporte interestatal de vehículos robados, a pesar de que este no mencionara expresamente a los aviones. La disposición hablaba de "vehículos a motor" y en la sec. 2 indicaba expresamente los automóviles, los camiones, camiones articulados y las motocicletas, agregando que debía entenderse abarcado por la disciplina "cualquier otro vehículo semoviente no proyectado para desplazarse sobre rieles". Esta cláusula final no era inmediatamente inteligible y en el caso en cuestión se discutía si el traslado interestatal de un avión robado, y a sabiendas de ser tal cosa, era alcanzado por la regulación. La primera pregunta genérica era si los aviones eran abarcados por el significado de "vehículos a motor"; la segunda pregunta, más prec!sa, era si eran abarcados por el significado de "vehículos semovientes no proyectados para desplazarse sobre rieles", una vez que se advierte su exclusión de la lista ejemplificativa de automóviles, camiones, etc. La Corte, en opinión redactada por el juez Holmes, notó, en primer lugar, que no era imposible usar el término "vehículo" para referirse a un avión y que en otros actos legislativos se podían encontrar tales usos; agregó, sin embargo, que para el hablante común "vehículo" suscita la idea de algo que se mueve por tierra. La desafortunada cláusula sobre "vehículos semovientes no proyectados para desplazarse sobre rieles" debía ser interpretada como refiriéndose a cualquier otro vehículo terrestre. En apoyo de esta lectura la Corte hizo notar que en 1919, época del acto legislativo, los aviones eran muy conocidos y difundidos, por lo que se debería haber encontrado una mención al respecto, al menos en los debates en el seno del Congreso. Sin embargo, ni estos debates, ni el

cuva y V. Velluzzi. Sobre el "lanzamiento peligroso de cosas" cfr. Gizzi (2008).

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texto final mencionaban a los aviones. La ejemplificación y la cláusula de la sec. 2 no podían ser leídas como conteniendo una referencia no expresa a las aeronaves. La Corte concluyó que la disciplina no podía ser extendida al caso en cuestión apelando a una semejanza relevante bajo el perfil de la policy perseguida (es decir, con un argumento por analogía en base a la rcttio del acto legislativo) y que ni siquiera se podía extender a los aviones la interpretación de la sec. 2 especulando sobre el hecho que, si el legislador hubiera considerado un caso del tipo, lo habría incluido en la disciplina usando fórmulas más amplias. En nuestros términos, aquí no solo se rechaza una extensión por analogía de la regulación sino también una interpretación extensiva, siendo el ámbito penal un contexto en el que, por el principio de legalidad y la protección de la libertad personal, es sumamente importante vincular la interpretación de las disposiciones a los significados que los hablantes comunes le atribuyen. Sin embargo, la Corte de Apelaciones del Décimo circuito, solo un año antes, había admitido tal interpretación extensiva motivándola con diccionarios, etimologías y supuestas intenciones legislativas 12 •

2.S.2. Un caso ~ivil: ¿las aspas de un aerogenerador entendidas como ramas? En un curioso caso aragonés de hace algunos años, el actor lamentaba la invasión del espacio aéreo de la finca que poseía por cuatro turbinas eólicas instaladas en un terreno colindante13 . La queja no se limitaba a esto. El actor pedía la mitad de los frutos económicos derivados de la actividad de los aerogeneradores y basaba su pedido en el entonces vigente art. 143 de la Compilación de derecho civil de Aragón. Conforme a este artículo (ahora vigente con una formulación diferente, como después veremos) el propietario de una finca tenía derecho a la mitad de los frutos producidos por las ramas pertenecientes a un árbol frutal de la finca

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Para otros detalles sobre este caso cfr. Canale, Tuzet (2016, pp. 249-51). El caso me ha sido señalado por Fabrizio Fracchia, a quien agradezco también por los comentarios a una versión precedente de esta sección.

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confinante cuando tales ramas hubieran crecido extendiéndose sobre la otra finca, salvo costumbre en contrario. ¿Cómo podía fundarse la démanda en tal artículo? Ciertamente no en base a una interpretación literal del texto, dado que la disposición hablaba de "árbol frutal", "ramas" y "frutos". En el uso ordinario de estas expresiones indudablemente no se incluye, como su contenido semántico, los aerogeneradores y la energía por estos producida. Además, era difícil una interpretación extensiva del texto, ya que no parecía que existieran usos de tales expresiones en grado de legitimar la referencia semántica a aerogeneradores y a la energía como su fruto, ni razones interpretativas para extender el significado literal (estándar) de la disposición. Existía la posibilidad de una extensión no interpretativa sino analógica. El argumento -si es que había un argumento utilizable- era por lo tanto integrativo. Se debía asumir que el derecho era lagunoso y que la laguna podía ser colmada por analogía. Pero para que el argumento fuera completo no debía solamente sostenerse la semejanza entre las ramas y las aspas de los aerogeneradores y entre frutos naturales y energía eléctrica: debía demostrarse ~demás que la similitud era relevante y, a estos fines, debía indicarse la ratio de la regulación dispuesta por el art. 143 de la Compilación aragonesa. Por lo tanto, tal caso es interesante no solo por curioso sino, sobretodo, por que muestra claramente la necesidad de identificar la ratio de una regulación para poder establecer la legitimidad de una extensión por analogía. Lo veremos analíticamente haciendo referencia primero al contexto de la disciplina y examinando, luego, la estructura argumentativa de la cuestión y la decisión judicial al respecto. En materia civil el sistema jurídico de Aragón goza de una relativa autonomía respecto al sistema jurídico español, cuyas normas son aplicables en forma supletoria. No es sorprendente que una articulación similar pueda generar formas de incerteza interpretativa y aplicativa, cuando las competencias y las reglas de los respectivos ámbitos no sean exactamente delimitadas, con un consecuente incremento del contencioso civil y de los costos judiciales tanto como de los costos de transacción. Además, por estas razones -es decir para reducir los costos y litigios- en

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años recientes se ha realizado una reformulación del derecho aragonés y la disposición que aquí nos interesa se encuentra ahora fundida en el Código del derecho foral de Aragón, es el art. 539, después de la entrada en vigor de la Ley de derecho civil patrimonial del 2 de diciembre del 201014 • El viejo artículo (143) se presentaba con el título "Inmisión de raíces y ramas" y como es natural hundía sus raíces en una economía de tipo agrícola, con un conjunto de usos y costumbres locales que el primer inciso del texto se apresura a salvaguardar. En ausencia de usos en contrario, el texto disponía que, cuando un árbol frutal extendiera sus ramas sobre la finca confinante, el propietario de esta tenía derecho a la mitad de los frutos productos de tales ramas. El segundo inciso dejaba a salvo la posibilidad de ejercitar, con justa causa, la facultad prevista del art. 592 del Código civil español para el propietario víctima de la inmisión. Estas facultades son sustancialmente idénticas a las previstas por el Código civil italiano en el art. 896, es decir la facultad de forzar al vecino a cortar las ramas que sobresalen de los límites y la facultad de cortar, en forma de auto tutela, las raíces de otros que se entran en el propio terreno 15 • El reenvío que el segundo inciso efectúa al Código español era uno de los factores que complicaban el cuadro y generaba incertezas16 , pero no

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Para mayores detalles sobre el cuadro histórico y normativo, cfr. Martínez Martínez (2013). Nótese además que, en Italia, el art. 896 en los dos casos no afecta lo dispuesto por los reglamentos y los usos locales y que en el segundo inciso dispone, siempre en ausencia de usos contrarios, que los frutos que naturalmente caen de las ramas que traspasan sobre la finca del vecino pertenecen al propietario de la finca sobre la que han caído. Este último supuesto de hecho es diferente de aquel al que se discute en el caso aragonés, ya que en nuestra legislación se habla solo de frutos "caídos naturalmente" y se atribuye totalmente la propiedad al titular de la finca en la que han caído, mientras en el supuesto de hecho aragonés se trata de todos los frutos de las ramas que traspasan a la finca ajena y se atribuye la mitad al sujeto víctima de la inmisión. ¿Las facultades mencionadas valían tanto para árboles de fruto como para los no frutales? Una de las novedades del art. 539 es que distingue claramente los casos de los árboles no frutales (inc. 1º) y de fruto (inc. 2º) y que la facultad

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se trata del punto que pretendo discutir aquí. El punto es, si el primer parrafo era susceptible de una aplicación a artefactos como los aerogeneradores y la energía por ellos producida. En la perspectiva de una interpretación literal del texto no habría márgenes para el actor. Ni ahora, ni en ese entonces, artefactos como las aspas de los aerogeneradores entrarían en el contenido semántico (estándar) de expresiones como "árboles frutales" y "ramas". Y ni ahora, ni en ese entonces, la energía eléctrica se entiende como un "fruto" producto por tales "ramas". Los usos lingüísticos al tiempo de la producción del texto y de la disputa que estamos considerando se presentaban ciertamente en contra de la pretensión de la parte actora. La regulación refería a entidades y procesos. naturales, no a artefactos mecánicos y a energía eléctrica obtenida por una turbina eólica mediante los adecuados dispositivos tecnológicos. La economía agrícola a la base del texto (cuya primera formulación puede rastrearse en la Compilación de Huesca del 1247) (así Argudo Périz, 2007, p. 143) no contemplaba el uso de aerogeneradores y la explotación del aire para producir energía eléctrica. Y, el dato textual no autprizaba una lectura en tal sentido. ¿Había márgenes, sin embargo, para una interpretación extensiva del texto? Una respuesta positiva habría debido basarse en algún uso, aunque marginal, de expresiones como "árbol" y "ramas" para referirse a aerogeneradores y sus aspas o, de alguna forma, a buenas razones interpretativas para aplicar extensivamente la regulación; pero usos y razones de ese tipo no parecieron y no parecen encontrarse. En verdad, para ser exhaustivos, a volver no del todo implausible la idea de una interpretación de ese tipo encontramos la apelación al art. 3 inc. 1º del Código civil español, que entre los cánones de interpretación jurídica menciona no solamente el sentido propio de las palabras, con atención al contexto, los

de requerir el corte de ramas y el cortar las raíces vale solo para los segundos, solo en caso de "perjuicio" a la propiedad que sufre la inmisión; el titular de esta puede proceder por sí mismo al corte de las ramas si el vecino no lo hace en un tiempo razonable (inc. 3º); el corte de ramas y raíces debe hacerse en la forma y el tiempo más idóneos para la conservación del árbol (inc. 4º).

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antecedentes históricos y los legislativos, sino también la realidad social al tiempo de la aplicación, teniendo en cuenta el espíritu y la finalidad de la regulación en objeto. Ahora bien, si en el juego de los argumentos interpretativos pueden entrar también las consideraciones relativas a la "realidad social al tiempo de la aplicación", entonces se podría decir -al menos en abstracto- que fincas que a un tiempo eran utilizadas con objetivos agrícolas o de pastoreo hoy son utilizadas diversamente y que, entre los nuevos usos, se cuenta la producción de energía eléctrica a través de aerogeneradores. Además, en castellano -y similarmente en italiano- se usa "parque eólico" como expresión que designa a un conjunto de aerogeneradores cuyas aspas producen energía. La idea del "parque" eólico podría sugerir un paisaje fluido entre entidades naturales y artificiales: los aerogeneradores constituyen una especie de parque, como los árboles y otras plantas constituyen un parque en el sentido tradicional de la palabra17• Aun con mayor claridad, se podría agregar, que la palabra "frutos" se presta a diversos usos no limitados al contexto vegetal y biológico (los «frutos civiles" más allá de aquellos naturales), aunque más o menos explícitamente metafóricos (el "fruto del pecado", los '(frutos del crimen", los ('frutos de la actividad económica", etc.). Pero aún tales usos lingüísticos aparecen, por un lado, extremamente marginales (el ('parque eólico") y, por otro, no aptos para ampliar el contenido semántico de expresiones como '(árbol frutal" y "ramas". Estas expresiones, usadas en el .texto de la regulación, son el objeto específico del esfuerzo hermenéutico. Ahora bien, no hay ni legisladores ni ciudadanos que usen "árbol frutal" para referirse a un aerogenerador, o "ramas" para referirse a los '(aspas" de la turbina eólica. No parecían tampoco darse otras razones interpretativas (por ejemplo, en términos de intenciones del legislador) para extender el significado del texto. El único camino transitable por el actor era el de una extensión amlógica. Si bien los aerogeneradores no son árboles, las aspas no son

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¿Qué decir, en cambio, de expresiones como "parque industrial"? Además, (del ingl¿:; wind

::n_ 1 tali;-rno se usa también '~/~ü:toria eolici' (granja eólic2_)

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ramas, y la energía eléctrica no es un fruto en el mismo sentido en el que una manzana es un fruto, se podría decir que esas entidades son similares. La estructura de un aerogenerador, con un eje y algunas aspas, no es diferente de la de un árbol con tronco y ramas. Las aspas son las ramas de la turbina eólica, capaces de moverse gracias al viento y generar energía en modo similar a aquél en que los árboles generan frutos. La energía eléctrica que se extrae del aerogenerador sería un "fruto" en sentido lato del término, un fruto obtenido del ingenio humano observando y explotando -precisamente- el modo en que funciona la naturaleza. En el caso que estamos considerando, el actor era el propietario de una finca que sufría inmisiones de cuatro aerogeneradores instalados en la finca colindante. La finca perjudicada por la inmisión, por lo que parece, era utilizada esencialmente como coto de caza; lo que no es un determinante para la cuestión jurídica general, aun si podría tener alguna incidencia en el caso concreto (¿la fauna avícola había abandonado la finca por la presencia de las aspas? tal vez, debía verificarse el perjuicio en concreto sufrido por el actor). De esta forma el argumento por analogía a favor del actor requería la aplicación del art. 143 inc. 1º de la Compilación del derecho civil de Aragón, dada la semejanza entre las aspas de aerogenerador y las ramas de un árbol capaz de dar frutos, de los que se pretende la mitad en caso de inmisiones. Más analíticamente: dada una laguna en el derecho aragonés y dada la semejanza (relevante) entre las ramas de un árbol frutal y las aspas de un aerogenerador, según tal argumento la regla prevista para las inmisiones de ramas debía extenderse a las inmisiones de las aspas eólicas, colmando de este modo la laguna. El Tribunal superior de Justicia de Aragón (TSJA, Sala de lo Civil y Penal) con una decisión del 7 de noviembre de 2001 establece, en cambio, que la analogía no está justificada. ¿Por qué razón? La decisión es interesante, por que es muy clara al distinguir entre interpretación extensiva y razonamiento analógico, pero menos clara al indicar el motivo por el que, en un caso de este tipo, la analogía no estaba justificada. La sentencia establece que el derecho civil aragonés es susceptible tanto de interpretación extensiva como de aplicación analógica cuando existe una "identidad de razón" entre el caso regulado y aquél no regula-

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GmvANNI TuzET do (punto XII de la decisión). A continuación el Tribunal señala que la interpretación puede ser efectuada teniendo en cuenta la realidad social .del tiempo de la aplicación (punto XIII), pero indica entre otras cosas que las aspas de los aerogeneradores ocupaban "parcialmente" el espacio aéreo de la finca colindante, y solo cuando el viento las impulsa (diversamente de lo que sucede con las ramas de un árbol); además, observa el Tribunal, el legislador aragonés ha aportado diversas modificaciones al cuadro normativo en el que se encuentra tal artículo, en los tiempos en que ya era conocido y difundido el uso de aparatos como los aerogeneradores, pero en ninguna de tales circunstancias el legislador consideró que debía modificar el texto del artículo, que por lo tanto permanece ligado al supuesto de hecho tradicional y no es susceptible de interpretación extensiva18 • Con relación a la extensión analógica, la sentencia señala que la aplicación por analogía parte de una laguna en el derecho y de la semejanza "esencial" entre el caso a decidir y el caso ya regulado (punto XIV). El problema es presentado de forma impecable, aun si la calificación de la semejanza como "esencial" parece más bien enfática. En nuestros t~rmi­ nos, decimos que debe haber una semejanza relevante entre los dos casos. La semejanza es tal cuando los casos de hecho presentan los mismos elementos sobre los que se basa la regulación. Evocando al art. 4 inc. 1º del Código civil español, el Tribunal recuerda que debe aplicar analógicamente una norma cuando esta no contemple un supuesto de hecho específico, pero regule un supuesto de hecho similar y entre los dos supuestos haya una "identidad de razón" 19 • En nuestro caso el supuesto de

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La fuerza de este último argumento es limitada: que el legislador no haya intervenido puede querer decir varias cosas, entre las cuales el intento de no modificar la presente regulación o el tácito acuerdo a su extensión jurisprudencia!. Cfr. Canale, Tuzet (2016, p. 255). Cfr. también Levi (1948, pp. 538-9) sobre el silencio del legislador, tanto como Fuller (1969, p. 231) sobre el rol de la intención del legislador y Velluzzi (2019, pp. 313-5) sobre cómo concebir e identificar tales intenciones. En el segundo inciso (análogamente al art. 14 de las disposiciones preliminares al Código civil italiano) el texto dispone que las leyes penales, aquellas

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hecho específico no regulado sería el de los aerogeneradores y el supuesto de hecho semejante aquel de las ramas que traspasan la finca. Puesto que existiera una semejanza entre los dos supuestos de hecho, ¿hay también "identidad de razón"? El Tribunal lo niega y aduce algunas consideraciones que veremos dentro de poco. Por el momento, busco arrojar luz sobre los aspectos conceptuales de la cuestión. En nuestros términos, es la ratio legis lo que hace relevante una semejanza. En modo esquemático, la consecuencia Q debería extenderse al supuesto de hecho no regulado ya que este presenta una característica o propiedad P en común con el supuesto de hecho regulado y que es relevante a la luz de la finalidad R. La consecuencia Q en nuestro caso es el derecho a la mitad de los frutos. Pero no es igual de claro cuál es la característica P. Y no lo es porque no se precisa cuál es la finalidad R. El Tribunal superior de Justicia de Aragón se apresura a decir que el fruto del árbol es una consecuencia de las circunstancias climáticas (sol, lluvia, viento) y de l;:i tierra, dada su morfología, dada la humedad y dadas las sales mi_nerales que se encuentran en su composición, unidas a la calidad del árbol y al cuidado dedicado a su cultivación; en cambio, prosigue el Tribunal, en el caso de los frutos industriales de las turbinas eólicas el terreno constituye exclusivamente el soporte sobre el que se instala el dispositivo, sin que se extraiga de el ningún elemento. Ahora bien, de esto no hay dudas. Son consideraciones de hecho, verdaderas y pacíficas. El punto es si desde la óptica jurídica esta es la diferencia relevante entre los dos supuestos de hecho; es decir si el caso de los aerogeneradores debía tratarse de modo diverso ya que no tiene en común con el supuesto tradicional del proceso climático y el uso del terreno para la extracción del nutrimiento. De las pacíficas consideraciones precedentes el Tribunal concluye, bastante secamente, que no existe "identidad de razón" entre los dos supuestos de hecho y que, por lo tanto, no es posible la aplicación analó-

de excepción y aquellas con un ámbito temporal determinado no se aplican a circunstancias y tiempos distintos de aquellos expresamente indicados.

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gica de la,norma. Es decir que no subsistiendo la misma característica o propiedad P en los dos casos, no habría razón para extender al caso target la consecuencia Q. ¿Pero constituye la característica P el que algo sea producido naturalmente por la acción climática y del terreno? ¿Por qué debería ser esta la propiedad relevante y no aquella en la que algo se produce explotando, aunque solo parcialmente, el espacio propiedad de otro sin su consentimiento? Si no se define con precisión la ratio o finalidad R perseguida por la norma, la determinación de la semejanza relevante (o de la "identidad de razón") permanece desprovista de fundamento. De hecho, si la ratio fuera proteger el pleno goce del espacio aéreo, entonces sí habría "identidad de razón" entre los dos supuestos de hecho; pero si fuera la compensación de los nutrientes que los árboles, a través de sus raíces, extraen también de la finca del vecino, no habría "identidad de razón". Según como sea precisada la ratio se puede determinar cuál es la semejanza relevante y se puede justificar o no la extensión analógica de la consecuencia normativa. Retomando lo que se dijo en el CAP. 1, el razonamiento por analogía como inferencia compleja exige en primer lugar una hipótesis sobre la característica o propiedad relevante. Ya que se trata de formular una hipótesis, este componente de la analogía tiene naturaleza abductiva. Se formula una hipótesis, una conjetura sobre una propiedad capaz de determinar otra. Es decir, una hipótesis sobre la propiedad P de la que dependería otra propiedad