30. Januar 1933 bis 2. August 1934: Juristische Aspekte der Revolutionszeit des NS-Regimes [1 ed.] 9783428580484, 9783428180486

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Zeitgeschichtliche Forschungen 53

30. Januar 1933 bis 2. August 1934 Juristische Aspekte der Revolutionszeit des NS-Regimes

Von Irene Strenge

Duncker & Humblot · Berlin

IRENE STRENGE

30. Januar 1933 bis 2. August 1934

Zeitgeschichtliche Forschungen Band 53

30. Januar 1933 bis 2. August 1934 Juristische Aspekte der Revolutionszeit des NS-Regimes

Von

Irene Strenge

Duncker & Humblot · Berlin

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Inhalt A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ernennung eines vierten Präsidialkanzlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionsweise eines Präsidialkabinetts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere Lösungsmöglichkeiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Verfassungsfeind als Kanzler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 14 22 23

C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reichstagsauflösung und Neuwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reichstagsauflösung am 1. Februar 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reichstagwahl am 5. März 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterdrückung der Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Sauber abgeschrieben“ – die „Schubkasten-Verordnung“ vom 4. Februar 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmezustand nach dem Reichstagsbrand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte der Reichstagsbrand-Verordnung (RtBVO) . b) Präambel der Reichstagsbrand-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 1 Reichstagsbrand-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) §§ 2, 3 Reichstagsbrand-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) §§ 4, 5 Reichstagsbrand-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Wirkung der Reichstagsbrand-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Juristische Durchsetzung des Terrors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schieß-Erlass vom 17. Februar 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hilfspolizei, Erlass vom 22. Februar 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Görings Durchführungs-Erlass vom 3. März 1933 . . . . . . . . . . . . . . . d) Schutzhaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sondergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27 27 32 35

D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorarbeiten im Kabinett . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überlegungen in den Fraktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Im Reichstag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Im Reichsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Reichspräsident . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Inhaltliche Mängel des Ermächtigungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 76 78 81 88 89 91

36 44 47 53 53 55 56 57 58 59 60 63 66 71

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Inhalt VII. Das Emächtigungskabinett . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 VIII. Rechtswissenschaft und Ermächtigungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 IX. Außerkrafttreten des Ermächtigungsgesetzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

E. Lex van der Lubbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 F. Gesetzestechnik in der Zeit nach dem Ermächtigungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitungen, Präambeln, dramatische Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sinnentstellende Überschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rückwirkende Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Einzelfall-Gesetze und Leges ad personam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Unterfall eines rückwirkenden Einzelfall-Gesetzes: Staatsnotwehr-Gesetz VII. De-facto-Verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Nachträgliche Regelung bereits geübter Gepflogenheiten . . . . . . . . . . . . . . . IX. Unterermächtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Durchführungsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 116 117 118 118 119 121 124 124 125

G. Keine neue Verfassung, statt dessen Prinzipien des NS-Staates . . . . . . . . . . . . 127 H. Führerprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Polykratisches System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Führer und Reichskanzler“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eidesformeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nachfolgeregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 135 136 139 142

I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gleichschaltungsbestrebungen in der Zeit vor dem NS-Regime . . . . . . . . . II. Zweiter Preußenschlag vom 6. Februar 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nochmals: § 2 RtBVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vorläufiges Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich (Vorläufiges GleichschaltungsG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zweites Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich (Zweites GleichschaltungsG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Gesetz über den Neuaufbau des Reichs (NeuaufbauG) . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Reichsstatthaltergesetz (ReichsstatthalterG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

144 144 147 150 151 154 157 160

K. Antisemitismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Judenboykott am 1. April 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 L. Einheit von Partei und Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I. Gesetz gegen die Neubildung von Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Verhältnis zwischen der NSDAP und den staatlichen Institutionen (EinheitsG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

Inhalt

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M. Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Vollkommene Umwälzung des Staatswesens oder Kontinuität? . . . . . . . . . 179 II. Unterstützung durch Sympathisanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 N. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Anhang: Rechtstexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 – Reichstagsbrand-Verordnung (RtBVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 – Erlass zur Durchführung der VO zum Schutz von Volk und Staat vom 28.2. 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 – Ermächtigungsgesetz (ErmG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Literatur und gedruckte Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Namensverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

A. Einleitung Am 30. Januar 1933 ernannte und vereidigte Reichspräsident v. Hindenburg Adolf Hitler zum Reichskanzler. Hitler „ergriff“ die Macht keineswegs. Tatsächlich kamen die alten Eliten als Übergebende den Nationalsozialisten weit entgegen. Nach dem 30. Januar 1933 musste Hitler seine ihm zugefallene Machtposition erst einmal festigen. Die Machtfestigung war am 2. August 1934 abgeschlossen, als Hitler „Führer und Reichskanzler“ wurde. Nur die Reichswehr hätte jetzt noch das Potential gehabt, Hitler die Macht wieder zu nehmen. Doch Reichswehrminister Werner v. Blomberg war in der Zeitspanne zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934 mit Hitler und seiner Politik sehr einverstanden, befürwortete doch Hitler die Aufrüstung. Außerdem hatte Hitler sich gegen die SA und zugunsten der Reichswehr entschieden. Diese hatte sich bei der Röhm-Aktion am 30. Juni 1934 derartig kompromittiert, dass sie von Hitler schwerlich abrücken konnte. Erst als Hitler 1938 seine kriegerischen Absichten in die Tat umzusetzen drohte, fanden sich oppositionelle Offiziere zu Putschplanungen zusammen. Das Münchner Abkommen vom 29. September 1938 machte ihre Pläne zunichte. Hier geht es weniger um die historischen Abläufe zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934. Vielmehr soll die rechtstechnische Seite der Machtübernahme und der Machtfestigung untersucht werden. Um von vornherein jegliches Missverständnis auszuschließen, spricht der Titel dieser Arbeit von „juristischen“ Aspekten, nicht von „rechtlichen“, auch nicht von „legalen“ oder gar „legitimen“ Aspekten. Was zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934 geschah, war nicht legal, noch weniger legitim. Es war Unrecht. Aber es kam im formalen Gewand daher als Gesetz, Verordnung, Durchführungs-Verordnung oder Erlass. Bei der juristischen Betrachtung werden drei Hauptaspekte unterschieden: – Die Ernennung Hitlers zum Reichskanzler (s. u. B.); handelte Hindenburg tatsächlich im Einklang mit der Weimarer Reichsverfassung (künftig: WRV), als er Hitler ernannte? – Die Machtfestigung des NS-Regimes mit juristischen Mitteln (s. u. C., D., E., F.). – Die juristische Durchsetzung der Prinzipien des NS-Regimes bis zum 2. August 1934 (s. u. G., H., I., K., L). Zum Schluss folgt eine Gesamtwertung der juristischen Vorgänge zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934 (s. u. M., N.).

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A. Einleitung

Es geht in der vorliegenden Arbeit weniger darum, welche Personen an der Erarbeitung einer Rechtsnorm oder eines Erlasses beteiligt waren. Vielmehr sollen die juristischen Inhalte der Normen und Erlasse analysiert werden. Es geht um die Wirkungen der vom NS-Regime erlassenen Rechtssätze, aber auch um die Art und Weise ihrer Entstehung. Dabei wird sich zeigen, wie schnell, wenig überlegt, ungenau und mit Formfehlern behaftet viele Rechtssätze nach dem 30. Januar 1933 in aller Eile abgefasst waren. Mit erschreckender Leichtigkeit etablierte sich das NS-Regime, unterstützt von jenen Rechtsnormen, um die es hier geht. Möglich machte das eine schon vor dem 30. Januar 1933 vorhandene breite Billigung des nationalsozialistischen Gedankengutes in der Bevölkerung, insbesondere in der Beamtenschaft. Möglich machte das ein geschicktes Zurückgreifen des NS-Regimes auf Strukturen, Institutionen und auf Rechtssätze der Weimarer Republik. Möglich machte das ein Nicht-zu-Ende-Denken bis in die letzte Konsequenz, dass nämlich der Antisemitismus in die Shoa, der Volk-ohneRaum-Gedanke in einen Krieg münden werde. Die Beschwichtigung, es werde schon nichts so heiß gegessen wie gekocht, hatte und hat in der Politik nichts zu suchen – heute umso weniger, als ultra-rechtes Gedankengut und Antisemitismus wiederum in einigen Kreisen der Bevölkerung Fuß zu fassen scheinen. Im Rahmen unser aller Kollektivverantwortung soll die vorliegende Arbeit warnen, wie schnell demokratisch entstandene Verfassungsstrukturen verbogen und zur schein-legalen Grundlage von antidemokratischen Rechtsentwicklungen werden können. „Schein-legal“ bedeutet: „nicht-legal“, also „illegal“, wenn auch in legal erscheinender Verkleidung. Bei aller Schein-Legalität, allen äußerlichen Rückgriffen auf die Weimarer Republik fand dennoch eine Revolution statt. Außerdem soll gezeigt werden, dass es allzu einfach ist, diese Revolution nur Hitler und seinem Kreis anzulasten, die diese Revolution dem Volk gewissermaßen oktroyierten. Vielmehr verwandelte das NS-Regime schon vorhandene Tendenzen ins Revolutionäre.

B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933 Hitlers Ernennung zum Reichskanzler sieht vordergründig legal aus, wenn man nur auf Art. 53 WRV abstellt. Er lautet: Der Reichskanzler und auf seinen Vorschlag die Reichsminister werden vom Reichspräsidenten ernannt und entlassen.

Daraus ergeben sich zwei Probleme: Darf der Reichspräsident ohne Rücksicht auf das Parlament einen Kanzler seiner Wahl ernennen, wie bei den sog. Präsidialkabinetten geschehen? Geht die Auswahlfreiheit des Reichspräsidenten so weit, dass er einen Verfassungsfeind zum Kanzler ernennen darf?

I. Ernennung eines vierten Präsidialkanzlers Hindenburg hatte seit 1930 drei Präsidialkanzler ernannt: Heinrich Brüning, Franz von Papen und Kurt von Schleicher. Mit Adolf Hitler ernannte er einen vierten Präsidialkanzler. Hitler wird Präsidialkanzler bleiben bis zum Inkrafttreten des Ermächtigungsgesetzes (künftig: ErmG) am 24. März 1933. Denn bis zu diesem Zeitpunkt muss Hitler wie die früheren Präsidialkanzler mit Notverordnungen regieren, die er sich von Hindenburg unterzeichnen lassen muss. Am 13. August 1932 hatte Hindenburg noch Hitler ins Gesicht gesagt, dass dieser jegliche Opposition unterdrücken werde und er, Hindenburg, ihn deshalb nicht zum Kanzler ernennen werde. Am 30. Januar 1933 tat Hindenburg jedoch genau dies. Was mag den Sinneswandel hervorgerufen haben? Das fragte sich am Abend des 30. Januar 1933 die Vossische Zeitung: „Wie war es am 13. August 1932? Damals hat in einer amtlichen Verlautbarung Hitler an den Reichspräsidenten die Forderung gestellt, ihm ,die Führung der Reichsregierung und die gesamte Staatsgewalt in vollem Umfange zu übertragen‘. Hindenburg hat diese Forderung ,sehr bestimmt‘ mit der Begründung abgelehnt, ,daß er vor seinem Gewissen und seinen Pflichten dem Vaterland gegenüber nicht verantworten könne, die gesamte Regierungsgewalt ausschließlich der nationalsozialistischen Bewegung zu übertragen, die diese Macht einseitig anzuwenden gewillt sei‘.“1

Die Vossische Zeitung gab keine Antwort auf die von ihr gestellte Frage nach dem Sinneswandel des Reichspräsidenten und rätselte, ob der Briefwechsel zwischen Hindenburg, Papen, Staatssekretär Meissner und Hitler vom November 1932 und das Treffen zwischen Hindenburg und Hitler vom 19. November 19322 1 2

Vossische Zeitung, 30. Januar 1933, Abendausgabe, S. 1, „Der Sprung“. Dazu Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 486–497.

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B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933

Einfluss auf Hindenburgs Sinnesänderung gehabt haben könnten. Auch das ließ der Zeitungsartikel offen. In diesem Schriftwechsel vom November 1932 ist jedoch kein Sinneswandel Hindenburgs gegenüber seiner Einstellung am 13. August 1932 erkennbar, im Gegenteil: Ohne parlamentarische Grundlage wollte Hindenburg keinen Kanzler Hitler. Hindenburg fürchtete also im November 1932 immer noch, dass Hitler die Opposition unterdrücken werde. Letztlich dürfte Hindenburgs Furcht vor einem Bürgerkrieg ausschlaggebend für Hitlers Ernennung gewesen sein. Am 13. August 1932 fürchtete Hindenburg noch keinen Bürgerkrieg, obwohl die NSDAP ständig die Furcht vor Unruhen bis hin zum Bürgerkrieg schürte. Immerhin waren bereits im Vorjahr, am 25. November 1931, die hochverräterischen Boxheimer Dokumente aufgetaucht unter der bezeichnenden Überschrift „Entwurf der ersten Bekanntmachung unserer Führung nach dem Wegfall der seitherigen obersten Staatsbehörden und nach Überwindung der Kommune in einem für einheitliche Verwaltung geeigneten Gebiet“. Die Bezugnahme auf den „Wegfall der seitherigen obersten Staatsbehörden“ war ein deutlicher Hinweis auf einen möglichen Bürgerkrieg, vielleicht auch auf einen Putsch. Die NSDAP stellte die Dokumente als Privatangelegenheit ihres Urhebers Dr. Werner Best hin. Das mochte man glauben oder nicht. Immerhin war der Reichspräsident insofern gewarnt, als die Boxheimer Dokumente den „Wegfall der obersten Staatsbehörden“, also auch des Reichspräsidenten, einkalkulierten. Das Drohszenario, das einen Bürgerkrieg, womöglich eine Revolution und den Sturz des Reichspräsidenten heraufbeschwor, verdichtete sich im Verlauf des Jahres 1932 immer mehr. Dramatische Ereignisse, die zum Bürgerkrieg hätten führen können, waren das SA- und SS-Verbot am 13. April 1932, die beiden Wahlgänge der Reichspräsidentenwahl am 13. März 1932 und am 10. April 1932, der sog. Preußenschlag am 20. Juli 1932 und die Reichstagswahl am 31. Juli 1932. Am 27. Juli 1932, kurz vor dieser Reichstagswahl, zitierte Ferdinand von Bredow, Chef des Ministeramtes im Reichswehrministerium, Göring und Röhm zu sich und hielt ihnen die gesteigerten Aktivitäten der SA vor. Die beiden Nazis wiegelten ab mit Bemerkungen, es sei alles ein Ulk, im Übrigen wüssten sie von nichts.3 Dennoch war Bredow beunruhigt, behandelte die Angelegenheit als streng geheim und legte sie seinem Chef, dem Reichswehrminister Kurt von Schleicher, vor. Einige Tage später schrieb Goebbels am 11. August 1932, zwei Tage vor dem geplanten Treffen zwischen Hindenburg und Hitler, in sein Tagebuch: „S.A. wird um Berlin zusammengezogen. Macht die Herren nervös. Das ist der Zweck der Übung. Sie werden schon nachgeben“.

Ganz unklar war die Lage nach dem Berliner Verkehrsbetriebe-Streik Anfang November 1932, der zusammenfiel mit der Reichstagswahl vom 6. November 1932. NSDAP und KPD hatten sich bei diesem Streik zu gemeinsamer Aktion 3 Nachlass Ferdinand von Bredow, Bundesarchiv, Militärarchiv, N 97/1, Akten-Notiz vom 26.7.1932.

I. Ernennung eines vierten Präsidialkanzlers

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zusammengefunden. Würde dieser Streik möglicherweise in einen Bürgerkrieg münden? Joseph Goebbels und Walter Ulbricht saßen einträchtig zusammen am Tisch der Streikleitung. Die Erzfeinde zeigten, dass sie trotz ihrer Feindschaft dennoch gemeinsam agieren konnten, sofern es gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung und zum Schaden der Reichsregierung ging. In dieser Situation wirkte sich das sog. Planspiel Ott verhängnisvoll aus. Das Planspiel Ott, benannt nach dem Militär Eugen Ott, seinem Initiator, wurde am 25./26. November 19324 als Reaktion auf den Verkehrsbetriebe-Streik durchgeführt. Es gab als Übungsszenario Unruhen sowohl von den Kommunisten, als auch von den Nationalsozialisten bei gleichzeitiger Aggression durch Polen vor. Das Planspiel gelangte zu dem Ergebnis, dass die Reichswehr, ohnehin schon nationalsozialistisch infiltriert, der Situation nicht Herr werden könne. Dieses Ergebnis schlug in der Kabinettssitzung am 2. Dezember 1932 wie eine Bombe ein und beunruhigte die bereits zurückgetretene, aber vorläufig weiterhin amtierende Reichsregierung ganz außerordentlich. Im Sommer 1932 wäre die Reichswehr mit jeweils der KPD oder mit der NSDAP ohne weiteres fertig geworden. Jetzt musste Hindenburg befürchten, die Reichswehr sei nicht mehr zuverlässig einsetzbar gegen NSDAP und KPD. Nach dem Grundsatz „divide et impera“ schien es deshalb gegenüber einem Bürgerkrieg gefahrloser, Hitler als Kanzler zu berufen, nachdem auch Kurt v. Schleicher als Kanzler gescheitert war. Die Erinnerung an den Kapp-Putsch dürfte bei Hindenburg noch gegenwärtig gewesen sein, als „Reichswehr nicht auf Reichswehr“ schoss, mithin die Reichsregierung im Stich ließ. Die Situation war ähnlich. Denn die Reichswehr würde eventuell ihren Reichspräsidenten und die Reichsregierung nicht schützen können oder wollen, wenn Hitler offen in die Illegalität gehen und einen Bürgerkrieg anzetteln würde. Es kam noch ein Gerücht hinzu, das Hindenburg gegen Schleicher und seinen weiteren Verbleib im Kanzleramt einnahm und das Hitler als letzte Alternative auswies. Die Journalistin Bella Fromm schrieb schon am 23. Januar 1933 in ihr Tagebuch: „Sprach kurz bei Schleicher vor. Er weiß nun, dass er von den Palastintrigen ausgeschlossen ist. Er hat bei Hindenburg keinen Zutritt mehr. Das verleumderische Geflüster hat den kindischen alten Mann überzeugt, dass in der Reichswehr in Kürze eine Revolte ausbrechen wird, wenn die Ernennung eines starken Mannes noch länger hinausgeschoben wird.“5

Dieses Gerücht hat Hindenburg also nicht erst unmittelbar vor der Ernennung Hitlers am 28. Januar 1933 erreicht, wie oft behauptet. Vielmehr muss Hindenburg davon schon mindestens eine Woche früher Kenntnis gehabt haben. 4 Das Datum „Planspiel 25./26.11. 32“ ist vermerkt im Kopf des VO-Entwurfs, der aus dem Planspiel resultierte, in: Fritz Arndt, Vorbereitungen der Reichswehr für den militärischen Ausnahmezustand, Zeitschrift für Militärgeschichte, 1965, Heft 4, S. 195, Dok. 2, S. 199. 5 Bella Fromm, Eintrag vom 23. Januar 1933, S. 88.

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B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933

1. Funktionsweise eines Präsidialkabinetts Ein sog. „Präsidialkabinett“ regierte ohne Berücksichtigung des Reichstags, gestützt allein auf das „Vertrauen des Reichspräsidenten“, wie es damals hieß. Zwei Komponenten waren dazu erforderlich. Erstens: Der Reichspräsident bestimmte einen Kanzler seiner Wahl, der mit Notverordnungen regierte (Art. 48 Abs. 2 WRV). Zweitens: Einen „renitenten“ Reichstag, der den Kanzler mit einem Misstrauensvotum stürzen wollte (Art. 54 WRV) oder die Außerkraftsetzung einer Notverordnung verlangte (Art. 48 Abs. 3 WRV), löste der Reichspräsiden auf (Art. 25 WRV). Dieses „Klipp-Klapp-Verfahren“ führte im äußersten Fall zu einem geradezu lächerlichen Wettlauf zwischen Reichstag und Reichspräsident. Wer schneller war, gewann das Spiel – der Reichstag mit einem Misstrauensvotum oder einem Außerkraftsetzungsbeschluss oder der Reichspräsident mit der Auflösungsorder. Jene Posse vom 12. September 1932 lieferte dafür ein groteskes Beispiel, als Reichskanzler v. Papen in laufender Abstimmung über ein Misstrauensvotum gegen ihn die Auflösungsorder auf den Tisch des Reichstagspräsidenten Göring warf. Wer war nun „schneller“ gewesen? Wann war die Auflösung wirksam geworden? Als Göring die Mappe mit der Auflösungsorder vor sich liegen hatte oder erst nach Ende der Abstimmung des Parlaments über das Misstrauensvotum? Das Büro des Reichspräsidenten ging davon aus, dass die Reichstagsauflösung wirksam geworden war, als die Auflösungsorder „zugegangen“ war, also als Papen sie vor Göring hinlegte, auch wenn dieser die rote Mappe mit der Auflösungsorder zunächst ignorierte. Infolgedessen war die Abstimmung über das Misstrauensvotum unwirksam. Letztlich saß der Reichspräsident gegenüber dem Parlament immer am längeren Hebel, da er das Parlament „nach Hause schicken“ konnte, was auch immer das Parlament beschlossen hatte. Hindenburg stützte sein angebliches Recht, einen Kanzler „seines Vertrauens“ ohne Rücksicht auf den Reichstag zu ernennen, allein auf Art. 53 WRV. Das schien vordergründig rechtens zu sein. Doch weiß jeder Jurist – und die Juristen der Weimarer Zeit waren gut ausgebildet – dass eine einzelne Norm in ihrem jeweiligen Kontext gelesen und verstanden werden muss. In den Kontext der Reichskanzlerernennung gehörte neben Art. 53 WRV auch Art. 54 WRV: Der Reichskanzler und die Reichsminister bedürfen zu ihrer Amtsführung des Vertrauens des Reichstags. Jeder von ihnen muss zurücktreten, wenn ihm der Reichstag durch ausdrücklichen Beschluß sein Vertrauen entzieht.

Art. 53 WRV in Verbindung mit Art. 54 WRV stellen den Kanzler und sein Kabinett mithin auf eine doppelte Vertrauensbasis. Der Kanzler benötigt das Vertrauen des ernennenden Reichspräsidenten und das Vertrauen des Parlaments, das den vom Reichspräsidenten Ernannten andernfalls mit einem Misstrauensvotum stürzen könnte. So jedenfalls war es von der WRV vorgesehen. Fünf Kabinette ließen sich ausdrücklich das Vertrauen des Reichstages aussprechen, bevor sie

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ihre Arbeit antraten.6 Hindenburg zerstörte die fein austarierte Balance zwischen Art. 53 WRV und Art. 54 WRV mit der Ernennung des ersten Präsidialkabinetts. War das Parlament schneller als der Reichspräsident und hatte es noch vor seiner Auflösung einen Außerkraftsetzungsantrag beschlossen, so wehrte sich der Reichspräsident, indem er den Reichstag zwar auflöste, aber sodann die NotVO mit leicht verändertem Inhalt in der „reichstags-freien“ Zeit nochmals erließ – so geschehen am 16. bzw. 18. Juli 1930 unter dem Kanzler Brüning. Nach der Ernennung Hitlers drehte sich das Karussell zwischen Kanzlerernennung und Reichstagsauflösung sogar noch schneller: Der am 6. November 1932 gewählte Reichstag trat nicht einmal mehr nach der Regierungsbildung am 30. Januar 1933 zusammen. Die für den 31. Januar 1933 anberaumte Reichstagssitzung entfiel. Am 1. Februar 1933 löst der Reichspräsident den Reichstag bereits auf. Wenn der Reichstag nicht mehr existiert, kann kein Misstrauensantrag eingebracht, geschweige denn diskutiert werden. Das war ein Novum gegenüber früheren Misstrauensvoten, mit denen sich die drei früheren Präsidialkabinette konfrontiert sahen. Ein Misstrauensantrag vom 26. Februar 1932, getragen von NSDAP, DVP und DNVP gegen das Kabinett Brüning II erlangte nicht die erforderliche Mehrheit. Das Misstrauensvotum gegen den Kanzler Papen scheiterte in jener kläglichen Abstimmung am 12. September 1932, während derer der Reichstag aufgelöst wurde. Schleicher demissionierte, bevor er in der am 31. Januar 1933 anberaumten Reichstagssitzung an einem sicheren Misstrauensvotum scheitern würde. Bei allen diesen Misstrauensanträgen mussten die jeweiligen Kanzler die Haltung des Parlaments einkalkulieren. Der Präsidialkanzler Hitler hatte das nicht nötig, da das Parlament sofort am 1. Februar 1933 aufgelöst war. Anders als bei den voraufgegangenen Präsidialkanzlern konnte es aus der Sicht Hindenburgs immerhin möglich sein, dass Hitler nach der nächsten Reichstagswahl eine parlamentarische Mehrheit hinter sich bringen könnte, womit Art. 54 WRV leidlich Genüge getan wäre. Das war zwar nur eine vage Hoffnung, denn die Stimmenverhältnisse dieses künftigen Reichstags standen noch nicht fest und es war keineswegs sicher, dass der künftige Reichstag von einem Misstrauensvotum gegen Hitler absehen würde. Aber es bestand doch die Chance. Die Vossische Zeitung legte auf die Balance zwischen Art. 53 WRV und Art. 54 WRV ausdrücklich Wert und schrieb, wolle man sich an die Regeln der Verfassung halten,

6 Die Weimarer Republik erlebte bis zum 30. Januar 1933 zwanzig Regierungen. Nur fünf Kabinette versicherten sich ausdrücklich des Vertrauens des Parlaments. nämlich die Kabinette Scheidemann, Bauer, beide Kabinette Stresemann, Marx IV. Drei Mehrheitskabinette, die Kabinette Müller I Luther I Müller II wagten nicht, ein positives Vertrauensvotum zu erbitten. Zehn von zwölf Minderheitskabinetten stützten sich auf Tolerierungsvoten. Im parlamentarischen Leben hatte sich also die Übung herausgebildet, keine positiven Vertrauensvoten zu beantragen, sondern ein Misstrauensvotum abzuwarten und, bis es so weit war, auf Tolerierung zu hoffen. Zahlen aus: Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. VI S. 331 f.

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so müsse die neue Regierung Hitler vor den Reichstag treten und ihn über das Schicksal der Regierung entscheiden lassen. Werde das Misstrauen ausgesprochen, so müsse die Regierung Hitler zurücktreten.7 Das Prinzip der Abhängigkeit von Art. 53 und Art. 54 WRV zueinander war also keineswegs vergessen, Hindenburg aber ignorierte es. Wie die vorherigen Präsidialkanzler regierte Hitler mit Notverordnungen. Nach der Reichstagswahl am 5. März 1933 verfügte Hitler zwar über eine parlamentarische Basis, gestützt auf eine Koalition von NSDAP und DNVP bzw. Kampffront Schwarz-Weiß-Rot. Doch der Reichstag trat erst am 21. März 1933 im Anschluss an die theatralische Vorstellung in der Potsdamer Garnisonkirche im Marstall in Potsdam zusammen, um Göring als Präsidenten des Reichstags zu wählen. Die „reichstags-freie“ Zeit nutzte Hitler, um sich Notverordnungen zu verschaffen, die seine Macht festigten. Niemand kam auf die Idee, sofort am 23. März 1933 in dieser ersten Parlamentssitzung – wie am 12. September 1932 gegen die Regierung Papen geschehen – einen Misstrauensantrag gegen die Regierung Hitler einzubringen, der allerdings gegen die Stimmen von NSDAP und DNVP keine Chance gehabt hätte. Hindenburg führte mit dem Regieren mit Notverordnungen einerseits und Stützung des Kanzlers durch Auflösung des Reichstages einen zweifachen Systemwechsel herbei, nämlich die Überführung der Legislative auf die Regierung unter dem „Vertrauen“ des Reichspräsidenten und die Verhinderung eines Misstrauensvotums. Das war nichts Geringeres als ein Staatsstreich. Art. 48 WRV war als Hilfsmittel in akuten Notlagen gedacht, nicht als ein Weg der Rechtsetzung. Das geht deutlich aus Art. 48 Abs. 3 WRV hervor, wonach jede Notverordnung dem Parlament mitzuteilen ist und das Parlament deren sofortige Aufhebung verlangen kann. Der Reichspräsident setzte seine Auflösungskompetenz ein, um diese parlamentarische Kontrollbefugnis zu konterkarieren. Es wäre falsch, in den Präsidialkabinetten lediglich eine Stärkung des Reichspräsidenten zu sehen. Ebenso war nämlich der Kanzler gestärkt. Er hatte gegenüber dem Reichspräsidenten die Führungsrolle insoweit inne, als das Kabinett dem Reichspräsidenten die Notverordnungen zur Unterzeichnung vorlegte. Der Reichspräsident arbeitete sie nicht selbst aus, sondern übernahm lediglich die politische Verantwortung. Der Reichspräsident hatte nur die Möglichkeit seine Unterschrift zu verweigern und eventuell den Kanzler zu entlassen. Vielfach wird allein Hindenburg die Ernennung Hitlers als Kanzler angelastet. Betrachtet man jedoch das Verhältnis von Art. 53 und Art. 54 WRV wie kommunizierende Röhren, so wird man den Reichstag von einer gewissen Verantwortung nicht freisprechen können. Er hatte es so weit kommen lassen, dass er die Auflösungspraxis des Reichspräsidenten ohne Gegenwehr hinnahm und sich so um die Mög7

Vossische Zeitung vom 30. Januar 1933, Morgenausgabe, S. 2, „Der Sprung“.

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lichkeit eines Misstrauensvotums gegen Hitler brachte. Denn hätte Hindenburg den am 6. November 1932 gewählten Reichstag nicht aufgelöst, so wäre ein Misstrauensvotum durchaus erfolgversprechend gewesen. Letztlich wird man auch das Volk nicht freisprechen können von jeglicher Verantwortung, denn schließlich hatte sich das Volk seit 1930 Reichstage gewählt, die dilettantisch die eigene Macht preisgaben und ihre jeweiligen Auflösungen hinnahmen. Am 31. Juli 1932 hatte das Volk sogar selbst die Demokratie abgewählt, KPD (14,6 %) und NSDAP (37,4 %), die beiden anti-demokratischen Parteien, erhielten zusammen 52 % der Stimmen. Der Wechsel zum Präsidialsystem war nicht nur ein Staatstreich, sondern gleichzeitig ein Politikwechsel. Bisher standen Preußen und das Reich den Nationalsozialisten feindlich gegenüber. Einem Kanzler Hermann Müller wäre es nicht im Traum eingefallen, mit Hitler über eine Regierungsbeteiligung oder eine Tolerierung zu sprechen. Auch Brüning schätzte die Nationalsozialisten keineswegs, doch er ließ sich erstmals auf Gespräche mit ihnen ein, Papen und Schleicher taten das noch intensiver. Dabei hofften sie, die „guten Elemente“ aus der „Bewegung“ herauslösen und für die eigene Politik einspannen zu können, um so die nationalsozialistische „Bewegung“ letztlich unschädlich zu machen. Bei der Vereidigung des Kabinetts am 30. Januar 1933 unterliefen zwei Fehler. Hindenburg vereidigte den neuen Reichswehrminister Blomberg vorab am frühen Morgen des 30. Januar 1933, bevor Hitler und die übrigen Minister mit Ausnahme des erkrankten Gürtner gegen 12.00 Uhr vereidigt wurden. Die vorzeitige Vereidigung Blombergs dürfte wiederum Hindenburgs unbegründeter Furcht vor einem Staatsstreich geschuldet sein, den angeblich Schleicher in letzter Minute plante. Da hielt er es schon für sicherer, den neuen Wehrminister gegen den angeblichen Putsch Schleichers einsetzen zu können. Außerdem meinte Hindenburg, als Oberster Befehlshaber der Wehrmacht (Art. 47 WRV) in eigener Machtvollkommenheit den Reichswehrminister bestimmen zu dürfen, wie er übrigens auch meinte, den Reichsminister des Auswärtigen bestimmen zu können, da der Reichspräsident das Reich völkerrechtlich vertrat (Art. 45 Abs. 1 WRV). Hindenburg verkannte die Rechtslage. Beide Ernennungskompetenzen standen ihm nicht zu. Er hatte den Vorschlag des Kanzlers abzuwarten und dementsprechend den Reichswehrminister und den Reichsminister des Auswärtigen zu ernennen. Zu Hindenburgs Gunsten mag sprechen, dass während der gesamten Weimarer Republik keine Schwierigkeiten wegen dieser beiden Postenbesetzungen auftauchten. Erst bei dem sondierenden Briefwechsel zwischen Hindenburg und Hitler vom November 1932 wies Hitler darauf hin, dass der Kanzler den Reichswehrminister zu bestimmen habe.8 Hitler gab in dieser Frage später klein bei und er8 Vgl. Schreiben Hindenburgs an Hitler vom 21. November 1932, Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 492, wo Hindenburg ausdrücklich sich das Recht vorbehält, den künftigen Reichswehrminister und den Außenminister zu benennen.

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klärte, er werde sogar einen Reichswehrminister v. Schleicher in sein Kabinett hineinnehmen.9 Der zweite Fehler war die gemeinsame Vereidigung der Minister zusammen mit dem Kanzler. Die Minister werden „auf Vorschlag“ des Kanzlers ernannt (Art. 53 WRV). Hitler hätte also erst einmal vorab als Kanzler vereidigt werden müssen. Erst dann hätte er – nunmehr als Kanzler – eine Vorschlagsliste unterbreiten müssen. Die gemeinsame Vereidigung des gesamten vorab zusammengestellten Kabinetts war allerdings in der Weimarer Republik eher der „Normalfall“. Ein weiterer juristischer Fehler unterlief Hindenburg bei der Besetzung des Amtes des Reichskommissars in Preußen. Die Verordnung vom 20. Juli 1932 (RGBl. 1932 I S. 377), die den Preußenschlag anordnete und die unverändert bis zum 30. Juni 193310 in Geltung war, lautete in § 1 S. 1: Für die Geltungsdauer dieser Verordnung wird der Reichskanzler zum Reichskommissar für das Land Preußen bestellt.

Der Reichspräsident hatte bei der Besetzung des Kommissar-Amtes keinerlei Ermessensspielraum. Er hätte zwingend Hitler zum Reichskommissar in Preußen ernennen müssen. Weder Göring, der gern Reichskommissar geworden wäre, noch Papen hätten ernannt werden dürfen. Dennoch ernannte Hindenburg am 31. Januar 1933 Papen zum Reichskommissar in Preußen, eklatantes Breispiel dafür, dass die politisch Verantwortlichen sich weniger um den Wortlaut eines Rechtssatzes kümmerten, wenn politisch-pragmatische Lösungen gewünscht waren. Wenn man lediglich Hindenburg den Machtwechsel anlastet, so macht man es sich zu leicht. Man wird nämlich auch Hindenburgs Berater Otto Meissner in den Blick nehmen müssen, der die juristischen Fehler hätte bemerken und Hindenburg an seinem Vorgehen hätte hindern müssen. Dazu war er nicht nur kraft seines Amtes prädestiniert, sondern auch kraft seiner juristischen Kompetenz, die er mit der Abfassung seines gut durchdachten und juristisch exakt gearbeiteten Buches „Das neue Staatsrecht des Reichs und seiner Länder“ (1921) bewiesen hatte. In einem wesentlichen Punkt unterschied sich das Präsidialkabinett Hitler von den früheren Präsidialkabinetten: Die Präsidialkanzler Brüning, Papen und Schleicher gaben die Kanzlerschaft ohne Widerstand auf. Sie demissionierten, als Hindenburg es ihnen nahelegte. Hitler jedoch würde niemals demissionieren, auch wenn Hindenburg das von ihm fordern würde. In der fälschlichen Annahme, Hitlers Ernennung zum Reichskanzler stehe unmittelbar bevor, schrieb Goebbels schon am 7. August 1932 in sein Tagebuch: 9 Schreiben Hitlers an Hindenburg vom 23. November 1932, Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 495. 10 Aufhebungsverordnung: Verordnung zur Wiederherstellung normaler Regierungsverhältnisse in Preußen vom 30. Juni 1933 (RGBl. 1933 I S. 423).

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„Wir werden die Macht niemals wieder aufgeben, man muß uns als Leichen heraustragen.“

Eine drohende Entlassung Hitlers hätte dieser gekontert mit dem Staatsnotstand. Dieses Schlagwort geisterte seit der Reichstagswahl vom 31. Juli 1932 durch die politischen Überlegungen vor allem des Reichspräsidenten und seiner Ratgeber. Der Begriff ist nicht klar umrissen. Er beinhaltete jedenfalls den sog. Ausnahmezustand, darin waren sich die Rechtswissenschaft und der Kreis um Hindenburg einig. Vom Ausnahmezustand und seiner Ausformung in einer Verordnung, der sog. Reichstagsbrand-Verordnung (künftig: RtBVO), wird noch ausführlich die Rede sein. Die Nationalsozialisten hatten im zweiten Halbjahr 1932 vehement erklärt, von einem Staatsnotstand könne keine Rede sein. Selbst an der Macht, kehrten sie den Spieß um. Sie würden den Staatsnotstand erklären, um sich an der Macht zu halten, auch gegen den Willen des Reichspräsidenten. In diesem Fall hätte Hitler selbst diktatorisch regiert, Hindenburg wäre ausgeschaltet worden, etwa durch Verbringung nach Neudeck. Die vier Präsidialkanzler unterschieden sich in ihren Zielsetzungen. Brüning wollte den Versailler Vertrag revidieren und gleichzeitig die Wirtschaft sanieren. Papen strebte über Art. 48 WRV auf kaltem Weg eine Verfassungsreform an. Er wollte und konnte den für Verfassungsänderungen in Art. 76 WRV vorgeschriebenen Weg mangels der erforderlichen doppelt qualifizierten Mehrheit im Reichstag nicht gehen. Die Einberufung einer verfassunggebenden Versammlung wäre vollkommen illusorisch gewesen. Also bemühte Papen den Art. 48 WRV für seine Pläne. Papen schwebte ein unitarischer Staat vor mit einem Zwei-Kammern-System, mit Herrenhaus und Abgeordnetenhaus, eventuell nach Ständen besetzt. Schleicher hatte keine dezidierten verfassungsändernden Vorstellungen. Er wollte „Arbeit schaffen“, wie er in seiner Regierungserklärung betonte. Hitler wollte nur solange Präsidialkanzler sein, bis ihn das ErmG vom Reichspräsidenten und dem Reichstag unabhängig machen würde. Danach wollte er seine beiden großen Ziele in Angriff nehmen: Bekämpfung der Juden und Landgewinn im Osten. Während die früheren Präsidialkanzler auf „das Vertrauen des Reichspräsidenten“ bauten, wollte Hitler sich mit dem ErmG schnellstens von diesem „Vertrauen“ unabhängig machen. Hindenburg ließ sich das gefallen. Hitler ging in der ersten Zeit seiner Kanzlerschaft möglichst allen Konflikten aus dem Wege, die ihm hätten gefährlich werden können. Das waren vor allem Konflikte mit Hindenburg, der theoretisch von seiner Entlassungskompetenz (Art. 53 WRV) hätte Gebrauch machen können. Hitlers Taktik, den devoten jüngeren Politiker zu markieren, verfing bei Hindenburg insofern, als er Hitler persönlich nun doch nicht als so wild empfand wie noch im August 1932. Ferner war Hindenburg wohl zu alt und auch schon zu schwach, um energisch gegen Hitler vorzugehen. Dazu hätte er sich nämlich erst über seinen Staatssekretär Meissner hinwegsetzen müssen, der für Hindenburg seit 1925 tätig war und der nun der Regierung Hitler hilfreich assistierte. Hans Frank schrieb über Meissner:

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B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933 „Dr. Meissner, der als Vermittler zwischen Hindenburg und Hitler schon vor der Machtübernahme eine große, fast ausschlaggebende Bedeutung hatte und dessen Wirken sich in dieser Beziehung bis zum Tode Hindenburgs noch oft gewichtig auszeichnete“ (. . .)11

Tatsächlich trifft der Ausdruck „Präsidialkabinett“ nur bedingt zu, und zwar für sämtliche Präsidialkabinette. Denn der Reichspräsident zeichnete einige wichtige Notverordnungen blanko. So überließ er Brüning die Entscheidung, ob er von der bereits unterzeichneten Auflösungsorder vom 18. Juli 1930 Gebrauch machen wollte oder nicht. Brüning besorgte sich im Frühjahr 1931 Blanko-Verordnungen, welche die preußische Polizei und preußische Justiz dem Reich zuweisen würden, falls die Nationalsozialisten in Preußen an die Macht kämen.12 Am 14. Juli 1932 leistete Hindenburg in Neudeck zwei von Reichsinnenminister Gayl erbetene Blanko-Unterschriften unter jene Verordnungen, mit denen Papen am 20. Juli den sog. Preußenschlag führen wird.13 Das Datum blieb Papen überlassen. Am 16. Juli 1932 erklärte Reichsinnenminister Gayl während der Ministerbesprechung ganz offen und ohne deshalb Widerspruch zu ernten, der Reichspräsident haben dem Reichskanzler Blankovollmacht erteilt und die Verordnung über die Wiederherstellung der Sicherheit und Ordnung im Gebiet des Landes Preußen sowie eine Verordnung über den Belagerungszustand ohne Datum vollzogen.14 Sogar noch während der Preußenschlag ablief, überlegte Staatssekretär Meissner, den Reichspräsidenten in Neudeck anzurufen und ihm vorzuschlagen, den in der zweiten Notverordnung des Preußenschlags für Berlin und Provinz Brandenburg angeordneten Ausnahmezustand reichsweit auszudehnen.15 Meissner verzichtete jedoch auf den Telefonanruf bei Hindenburg. Am 30. August 1932, während der sog. Notstands-Sitzung in Neudeck, unterzeichnete Hindenburg blanko eine Reichstags-Auflösungsorder. Reichsinnenminister Gayl und Reichswehrminister Schleicher zeichneten blanko gegen. Papen wird diese Auflösungsorder am 12. September 1932 benutzen.16 Schleicher erwirkte bei jenem Neudecker Notstandstreffen am 30. August 1932 vorsichtshalber blanko vom Reichspräsidenten unterzeichnete Verordnungen, die die Polizeigewalt beim Reich belassen sollten, falls die NSDAP in Preußen an die Macht gelangen sollte.17 Das war eine Art doppelter Absicherung: Denn der Reichskanzler als Reichskommissar in Preußen hatte ohnehin die Möglichkeit, einen ihm geneh-

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Hans Frank, S. 144, vgl. Irene Strenge, Machtübergang, S. 55 (S. 58, linke Spalte). Thomas Trumpp, S. 76. 13 Mitgeteilt von v. Gayl, Aktenvermerk (NL Gayl 36, Bl. 8), zit. in: AdR Papen, Nr. 63, Fn. 14. 14 AdR Papen, Nr. 63, Top. 6. 15 AdR Papen, Nr. 73, Aufzeichnung der Reichskanzlei über den Ablauf der Aktion gegen die Preußische Staatsregierung am 20. Juli 1932. 16 Dirk Blasius, S. 57. 17 Ernst Rudolf Huber, Carl Schmitt, S. 41, 42. 12

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men Kommissar für das preußische Innenministerium zu ernennen, der über die preußische Polizei zu verfügen haben würde. Sollten aber die Nationalsozialisten in Preußen doch einmal den Ministerpräsidenten stellen, so hätten die von Schleicher erbetenen blanko unterzeichneten Verordnungen verhindert, dass die Nationalsozialisten über die preußische Polizei würden verfügen können. Die Situation war insofern ähnlich derjenigen im Jahr zuvor, als Brüning sich von Hindenburg eine Notverordnung blanko unterzeichnen ließ, die die Nationalsozialisten im Fall einer Machtübernahme in Preußen von der preußischen Polizei und der preußischen Justiz fernhalten sollte. Im Januar 1933 waren diese Vorsichtsmaßnahmen offenbar allesamt vergessen. Nicht nur, dass ein Nationalsozialist Kanzler wurde – in Preußen wurde zudem Göring zum kommissarischen Innenminister ernannt und hatte nunmehr die Verfügungsgewalt über die preußische Polizei, die er weidlich nutzte. Der preußische Reichskommissar Papen, der Göring hätte Anweisungen geben können, spielte eine merkwürdig blasse Rolle, er hinderte Göring nicht bei seiner exzessiven Anwendung der Polizeigewalt. Wenn bei diesen blanko unterschriebenen Dokumenten nur noch das Datum eingesetzt zu werden brauchte, Hindenburg den Text also kannte, so ging die oben erwähnte Auflösungsorder vom 12. September 1932 sogar noch einen Schritt weiter. Hier kannte Hindenburg nicht einmal den Text, sondern unterschrieb ein weißes Blatt Papier. Hermann Pünder, damals Chef der Reichskanzlei schrieb dazu: „Sie ist von Meißner geschrieben, was viele nicht wissen, und zwar erst im allerletzten Augenblick. Die Blankovollmacht mit den Unterschriften von Hindenburg und Papen lag vor, aber der Text darüber fehlte.“ 18

Die Reichstagsbrand-Verordnung (RtBVO) vom 28. Februar 1933 dürfte ebenfalls blanko unterschrieben worden sein, wie unten zu zeigen sein wird. Hindenburg delegierte mit der Praxis der Blanko-Unterschriften einen wesentlichen Teil seiner präsidialen Macht an den jeweiligen Kanzler. Letzterer erhielt die präsidiale Entscheidungsgewalt insofern übertragen, als er, der Kanzler, selbst entschied, ob und wann die blanko unterzeichnete Verordnung in Kraft treten sollte. Man könnte diese Regierungsform „dualistisch verfasste Präsidial-Diktatur“ 19 nennen, da sie vom Reichspräsidenten einerseits und vom Kanzler andererseits ausgeübt wurde. Hindenburg scheint es ganz willkommen gewesen zu sein, mit den blanko unterschriebenen Notverordnungen eine grobe Linie vorgegeben zu haben und dann den jeweiligen Präsidialkanzler agieren zu lassen. Der Reichspräsident mochte sich damit selbst beschwichtigen, dass sein Staatssekretär Meissner an den Kabinettssitzungen teilnahm und, wenn nötig, eingreifen würde. 18

Hermann Pünder, Eintrag vom 18. September 1932. Professor Dr. Dr. Dr. h.c. Jörg Berkemann prägte diesen Begriff in seiner Vorlesung „Staat und Verwaltung im NS-Staat“. 19

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2. Andere Lösungsmöglichkeiten? Hätte es andere Lösungen gegeben als die Präsidialkabinette, insbesondere als das Präsidialkabinett Hitler? Das wäre sehr wohl möglich gewesen, allerdings nur, wenn das Zentrum zu einer Koalition mit der SPD bereit gewesen wäre. Eine solche Koalition war aussichtslos, einerseits wegen der verschiedenen Zielrichtung der beiden Parteien, andererseits, weil eine solche Koalition Hindenburgs Intentionen zuwiderlief. Denn die Ausschaltung der SPD war vorrangiges Ziel Hindenburgs und seiner Berater. Warum Hindenburg dieses Ziel so vehement verfolgte, muss letztlich Spekulation bleiben. Möglicherweise fürchtete Hindenburg eine Räteregierung, wie sie sich 1918 kurz abgezeichnet hatte, oder er fürchtete ein Regime nach sowjetischem Muster. Vielleicht fürchtete er ganz generell „den Marxismus“, den nicht nur Hindenburg allein unterschiedslos in der SPD und der KPD verkörpert sah. Man nahm es mit der Unterscheidung der Ziele der SPD einerseits und der KPD nicht so genau. Beide Parteien waren eben „Marxisten“. Besonders die NSDAP vertrat diese Ansicht. Einen Marxismus Moskauer Prägung strebte tatsächlich nur die moskautreue KPD an, die SPD eindeutig nicht. Zwischen beiden Parteien lag ein unüberwindlich tiefer Graben, die KPD wollte mit der SPD nichts zu tun haben, die SPD nichts mit der KPD. Zaghafte Annäherungsversuche angesichts der nationalsozialistischen Gefahr führten zu nichts. Gewiss hing Hindenburgs Aversion gegen die SPD auch – vielleicht sogar hauptsächlich, was aber mangels eindeutiger Belege offen bleiben muss – mit der geheimen Aufrüstung, der sog. „Schwarzen Reichswehr“ zusammen. Viele wussten davon. Das Reichswehrministerium unterstützte sie recht offen. Die SPD, insbesondere der Preußische Ministerpräsident Otto Braun, lehnten die geheime Aufrüstung vehement ab. Laut durfte aber darüber nicht gesprochen werden, denn die „Schwarze Reichswehr“ verstieß gegen den Versailler Vertrag und hätte die Alliierten auf den Plan rufen können. Wer indessen über die heimliche Aufrüstung öffentlich etwas verlautbaren ließ, beging in den Augen der Sympathisanten der „Schwarzen Reichswehr“ Hochverrat. Die SPD kündigte Ende 1926 wegen Enthüllungen über die „Schwarze Reichswehr“ in der Zeitung „Manchester Guardian“ die Zusammenarbeit mit der Regierung Marx auf und stellte am 16. Dezember 1926 im Reichstag den Misstrauensantrag. Scheidemann begründete diesen Antrag mit einer Rede, in der er die Zusammenarbeit zwischen Reichswehr und Roter Armee schonungslos offenlegte und tadelte. Am 17. Dezember 1926 stürzte das Kabinett. Die SPD, Otto Braun allen voran, kritisierte die heimliche Aufrüstung weiterhin, ohne sie jedoch verhindern zu können. In den letzten Dezembertagen 1926 leitete Otto Braun eine Denkschrift an den Reichskanzler weiter, die die Aktivitäten der „Schwarzen Reichswehr“ auflistete, und zwar hier die Aktivitäten des sog. Grenz- und Landesschutzes. Es handelte sich bei dem Grenz- und Landesschutz um getarnte Aufrüstung durch das Reichswehrministerium, die sich als Sportertüchtigung gerierte.20 Die SPD hatte sich

II. Der Verfassungsfeind als Kanzler

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außerdem später während der Regierung des Kabinetts Müller einer von Schleicher gewünschten Erhöhung des Wehretats widersetzt. Mit dem sozialdemokratischen Kanzler Müller war ein Wehr-Etat, wie er Schleicher vorschwebte, nicht durchzubringen. Der Wehr-Etat des Jahres 1928 galt für Schleicher als „MindestStandardplan“, der Wehr-Etat 1929 war ausdrücklich als „Not-Etat“ bezeichnet worden. Der damalige Reichswehrminister Wilhelm Groener ließ daraufhin durchblicken, er werde möglicherweise zurücktreten, wenn der Wehr-Etat von 39 Millionen Reichsmark für 1930 nicht bewilligt werde.21 So war es aus Schleichers und auch aus Sicht des von ihm beeinflussten Hindenburg nur konsequent, nach dem Sturz des sozialdemokratischen Kanzlers Hermann Müller die SPD aus der Regierung auszuschließen. Brauns Widersetzlichkeit gegen die Aufrüstungspläne der Reichswehr dürfte neben den unitarischen Bestrebungen Papens ein Anlass für den sog. Preußenschlag gewesen sein.22 Wenn schon die SPD aus der Regierungsverantwortung herausgehalten werden sollte, so hätte Hindenburg gleichwohl noch eine andere Option gehabt: Er hätte seinen Kanzler Schleicher im Amt halten können mit der bewährten Methode, den für den 31. Januar 1933 zusammengerufenen Reichstag noch vor einem Misstrauensvotum aufzulösen. Doch das aus der Luft gegriffene, aber von Hindenburg geglaubte Gerücht von einem geplanten Putsch Schleichers ließ Hindenburg vor dieser Lösung zurückschrecken.

II. Der Verfassungsfeind als Kanzler Die Weimarer Verfassung sagte nichts über die Kriterien, denen ein Kanzler zu entsprechen hatte. Für den Reichskanzler war kein Mindestalter vorgeschrieben. Er hätte nicht einmal Deutscher sein müssen. Etwas Anderes galt übrigens für den Reichspräsidenten. Er musste zwei Voraussetzungen erfüllen. Nach Art. 41 Abs. 2 WRV musste er Deutscher sein und das 35. Lebensjahrvollendet haben. Es gab nur ein Kriterium für das „Wie“ der Erreichung der Kanzlerschaft. Die Rechtswissenschaft hielt einhellig eine gewalttätige Machtübernahme für einen Putsch und damit für Hochverrat. Mit Gewalt war also keine Kanzlerschaft zu erlangen. Hitler legte deshalb größten Wert auf eine „legale“ Ernennung als Reichskanzler. Er hatte allerdings betont, er werde als Reichskanzler die Verfassung völlig umgestalten. Auch das gestand ihm die herrschende Meinung zu, die einem selbstmörderischen Liberalismus in dieser Frage huldigte. Dabei spielte die damals herrschende Lehre vom Rechtspositivismus eine verheerende Rolle. Sie besagt, dass Recht sei, was im Gesetz fixiert und sozialwirksam sei. Es gäbe keine weitere, „höhere“ Rechtssphäre, kein Naturrecht. In der Weimarer Republik 20 AdR Marx III, IV, Nr. 163, Der Preußische Ministerpräsident an den Reichskanzler. 20. Dezember 1926, Anl. 2. 21 AdR Müller, II, Nr. 433, Vermerk Staatssekretär Pünders vom 4. Februar 1930. 22 Zu dem Komplex Preußen/„Schwarze Reichswehr“ vgl. Hagen Schulze, S. 607 ff.

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B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933

ging die Rechtslehre noch einen Schritt weiter, nämlich in Richtung des Gesetzespositivismus. Sie ließ den Aspekt der Sozialwirksamkeit außeracht und orientierte sich ausschließlich am Gesetzeswortlaut. Deshalb sollte sogar die Abschaffung der gesamten Verfassung erlaubt sein, wenn die Abschaffung auf dem von der – noch – geltenden Verfassung vorgesehenen Weg für Verfassungsänderungen (Art. 76 WRV) geschehe. Insofern erlaubte die herrschende Lehre auch die Ernennung eines Verfassungsfeindes, wenn dieser nur „legal“ ernannt werde und wenn er seine Änderungswünsche, die Verfassung betreffend, im Wege des Art. 76 WRV durchsetzen werde. Diese Meinung arbeitet mit dem Umkehrschluss, dass die Ernennung eines Verfassungsfeindes erlaubt sei, da die Weimarer Reichsverfassung nicht ausdrücklich etwas Anderes bestimme. Folgt man dieser Meinung, so spielte die Verfassungsfeindschaft des Kanzlerkandidaten Hitler tatsächlich keine Rolle. Eine nicht ganz kleine Gruppe von Politikern und Rechtswissenschaftlern hielt es demgegenüber für grundsätzlich unzulässig, einen erklärten Verfassungsfeind zum Kanzler zu ernennen. Der Wortlaut des Art. 42 WRV gibt dieser Meinung Recht. Dort ist die Eidesformel für den Reichspräsidenten festgeschrieben. Er schwört unter anderem, er werde „die Verfassung und die Gesetze des Reiches wahren“. „Wahren“ bedeutet dauerhaftes Festhalten an der geltenden Verfassung. Der Reichspräsident würde aber die Verfassung gerade nicht wahren, wenn er einen Verfassungsfeind ernennt. Jeder Verfassung liegt immanent das Postulat der Dauerhaftigkeit zugrunde. Mögen auch Änderungen erlaubt sein, so sind doch die wichtigsten Grundzüge einer Verfassung unabänderlich. Wenn der Reichspräsident einen erklärten Verfassungsfeind zum Kanzler ernennt, so würde der Reichspräsident selbst den Beginn einer Revolution setzen. Eben das verwehrt ihm sein Eid. Art. 79 Abs. 3 GG trägt dem heute Rechnung und bildet als „Ewigkeitsgarantie“ eine Sperre gegen die Beseitigung der wichtigsten Verfassungsprinzipien. Für die Auffassung, dass ein Verfassungsfeind nicht zum Reichskanzler ernannt werden durfte, spricht außerdem der Wortlaut des Art. 76 WRV. Dort ist von „Änderung“ der Verfassung die Rede, aber nicht von vollständiger Umwandlung. Änderung bedeutet, dass ein Kern der Verfassung erhalten bleiben muss. Eine vollständige Verfassungsrevision ist also nicht von der Verfassung gedeckt, folglich darf auch niemand zum Kanzler ernannt werden, der diese vollständige Umwandlung zu seinem erklärten Ziel macht. Der Wortlaut der beiden Artikel Art. 42 und 76 WRV schließt die Ernennung eines Verfassungsfeindes von vornherein aus. Es reicht eben nicht, dass in Art. 53 WRV nichts über die Eigenschaften des zu Ernennenden steht. Außer Art. 53 WRV hätten auch die Art. 42 und 76 WRV in Hindenburgs Überlegungen einfließen müssen. Diese Überlegungen hätten eindeutig zu einem „Nein“ bei Hindenburg und seinen Beratern führen müssen. Hindenburg und sein Beraterstab können nicht damit entschuldigt werden, sie hätten sich auf Hitlers Legalitätsbeteuerungen verlassen und hätten folglich nicht

II. Der Verfassungsfeind als Kanzler

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wissen können, dass Hitler den Verfassungswandel so gründlich und dabei so gewalttätig betreiben würde, wie er es nach dem 30. Januar 1933 tat. Hitler hatte am 25. September 1930 in seinem sog. „Legalitätseid“ im Ulmer Reichswehrprozess nicht nur geschworen, er werde die Macht legal zu erringen suchen, dann aber den Staat nach seinen Vorstellungen umgestalten. Hitler hatte vielmehr auch geschworen, nach seinem Machtantritt würden die „Novemberverbrecher“ zur Verantwortung gezogen werden, Köpfe würden in den Sand rollen. Das war eine überdeutliche Androhung von Gewalt. Deshalb ist der auch heute noch vielfach als „Legalitätseid“ bezeichnete Eid ein „Illegalitätseid“. Mögen sich viele dennoch von Hitlers Legalitätsbeteuerungen haben täuschen lassen, so trifft das für die Reichsregierung nicht zu. Schon im August 1930 hatte Robert Kempner, damals Justiziar der Polizeiabteilung im Preußischen Innenministerium, dem Reichskanzler Brüning eine 97 Seiten umfassende Denkschrift vorgelegt.23 Darin arbeitete er heraus, dass die NSDAP eine staatsgefährdende und hochverräterische Verbindung darstelle. Diese Denkschrift blieb ohne Folgen, doch die Diskussion über Legalität oder Illegalität der NSDAP ging weiter. Reichswehrminister Groener stieß kurz nach dem Ulmer Reichswehrprozess eine Diskussion über Legalität oder Illegalität der NSDAP an. Groener übersandte Reichskanzler Brüning ein Konvolut. Es enthielt den kontroversen Schriftwechsel zwischen ihm, Groener, und Reichsinnenminister Wirth über die Frage der Illegalität bzw. Legalität der NSDAP. Groener erachtete die Frage der Legalität der NSDAP auch nach dem Ulmer Reichswehrprozess als „hochpolitische Angelegenheit“ und erbat eine „eindeutige Entscheidung“.24 Reichsinnenminister Wirth hielt die NSDAP ungeachtet aller Legalitätsschwüre für illegal. Er wies in dem als Anlage 1 beigefügten Schreiben darauf hin, dass Hitler vor dem Putschversuch 1923 dem bayerischen Innenminister Schweyer sein Ehrenwort gegeben habe, er werde nie in seinem Leben einen Putsch machen. Hitler habe dieses Ehrenwort ohne weiteres gebrochen. Deshalb sei der nunmehr gegebenen Legalitätszusage nicht zu trauen.25 Groener wollte die NSDAP gleichwohl wegen deren „Wehrfreudigkeit“ nicht ohne weiteres als illegal einstufen.26 Er betrachtete das Problem der Illegalität bzw. Legalität nicht unter rechtlichem, sondern unter rein praktischem Aspekt. Er meinte, bei den Aufgaben des Grenzschutzes jeden Freiwilligen zu benötigen, NSDAP-Mitglied oder nicht. Wäre die NSDAP als illegal eingestuft worden, so hätten zahlreiche Grenzschutz-Freiwillige, die der NSDAP angehörten, nicht mehr zur Verfügung gestanden. 23 Robert M. W. Kempner, Der verpasste Nazi-Stopp. Die NSDAP als staats- und republikfeindliche, hochverräterische Verbindung. Preußische Denkschrift von 1930, 1983. 24 AdR Brüning, Bd. 1, Nr. 163, Schreiben des Reichswehrministers an den Reichskanzler, 10. November 1930. 25 AdR Brüning, Bd. 1, Nr. 163, Anlage 1 zum Schreiben des Reichswehrministers an den Reichskanzler, 10. November 1930. 26 AdR Brüning, Bd. 1, Nr. 163, Schreiben des Reichswehrministers an den Reichskanzler, 10. November 1930.

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B. Hitlers Ernennung am 30. Januar 1933

Aus den von Groener beigefügten Anlagen geht hervor, welche Schwierigkeiten die Frage der Legalität oder Illegalität der NSDAP im Herbst 1930 bereitete: In Thüringen stellte die NSDAP den Innen- und Volksbildungsminister Frick. Das würde nicht gut zu einem generellen Verbot der NSDAP passen. Ferner gab es ein finanzielles Problem. Das Reichswehrministerium hatte nämlich die Entfernung von NSDAP-Mitgliedern aus den Betrieben der Wehrmacht angeordnet mit der Begründung, die NSDAP sei staats- und verfassungsfeindlich. Ein Arbeiter hatte dagegen geklagt, der Prozess schwebte noch. Dem Gericht sollte zwar nicht vorgegriffen werden, andererseits würde auf die Reichswehr eine Kostenlawine zurollen, wenn die NSDAP als legal gelte und sämtliche Kündigungen von NSDAP-Mitgliedern zurückzunehmen seien.27 Außerdem liefen die Gekündigten nach Thüringen oder Braunschweig über, wo sie bevorzugt wiedereingestellt wurden. Am 19. Dezember 1930 erörterte die Regierung das Thema der Illegalität oder Legalität der NSDAP.28 Die Meinungen waren geteilt. Zu einem Beschluss kam es nicht. Lediglich auf ein pragmatisches und halbherziges Ergebnis konnten sich die Minister einigen, nämlich keine geschlossenen Verbände der NSDAP in den Grenzschutz aufzunehmen, wohl aber einzelne Mitglieder der NSDAP. Die Frage der Legalität oder Illegalität blieb offen bis hin zu Hitlers Ernennung. Jener Pragmatismus, der sich in der Ministerbesprechung vom 19. Dezember 1930 angedeutet hatte, lag dann auch der Ernennung Hitlers zugrunde. Ein Bürgerkrieg würde ausbleiben, wenn Hitler Kanzler würde. Ob Hitler als Kanzler legal oder illegal vorgehen würde, spielte für Hindenburgs Entscheidung nur die zweitwichtigste Rolle. Hinzu kam, dass rechte Kreise für eine Ernennung Hitlers plädierten. Das waren gerade jene Kreise, die Hindenburg gern hinter sich gesehen hätte, die aber bei der Reichspräsidentenwahl gegen ihn votiert hatten. Die Ernennung Hitlers musste aus Hindenburgs Sicht eine gute Gelegenheit sein, diese rechten Kreise wieder zu versöhnen. Vorsichtshalber überlegte der Kreis um Hindenburg ein „Zähmungskonzept“: Hitler werde eingerahmt von nicht-nationalsozialistischen Fachministern, zahlenmäßig werde er im Kabinett immer zu überstimmen sein. Rechnerisch stimmte das. Politisch ging die Rechnung aber nicht auf. Zwei gravierende Fehler machten das „Zähmungskonzept“, noch bevor es überhaupt greifen konnte, schon am 30. Januar 1933 zunichte. Es waren die zwei Ernennungen der Nationalsozialisten Wilhelm Frick und Hermann Göring. Sie erhielten die innenpolitisch wichtigsten Schlüsselpositionen. Wilhelm Frick wurde Reichsinnenminister, Göring, Reichsminister ohne Portefeuille, wurde Reichskommissar im Preußischen Innenministerium und erhielt damit den Zugriff auf die preußische Polizei. 27 AdR Brüning, Bd. 1, Nr. 206, Ministerbesprechung vom 19. Dezember 1930: Im Dezember 1930 war der Prozess entschieden, und zwar zu Lasten des Reichswehrministeriums, wie Schleicher in jener Ministerbesprechung am 19. Dezember 1930 ausführte. 28 AdR Brüning, Bd. 1, Nr. 206, Ministerbesprechung vom 19. Dezember 1930.

C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung Am 30. Januar 1933 war die Macht Hitlers und der NS-Minister Frick und Göring noch keineswegs gefestigt. Das Parlament und die Opposition hätten dem NS-Regime theoretisch gefährlich werden können. Das Parlament hätte die neue Regierung Hitler mit einem durch Misstrauensantrag sofort aus dem Amt jagen können. Das Parlament musste also schnellst möglich aufgelöst werden. Die oppositionellen Kräfte, besonders SPD und KPD hätten die Arbeiterschaft mobilisieren und Streiks organisieren können. Die noch wache Erinnerung an den Generalstreik als Antwort auf den Kapp-Lüttwitz-Putsch-Versuch zeigte der NSDAP, wie gefährlich ein Generalstreik werden könnte. Die Opposition musste also aus Hitlers Sicht sofort unterdrückt werden. Auch dafür benötigte Hitler eine „reichstags-freie“ Zeit, während derer er Notverordnungen vom Reichspräsidenten zu erhalten hoffte, die den Terror ermöglichen und einen Generalstreik verhindern würden. Der erste Schritt war also die Auflösung des am 6. November 1932 gewählten Reichstages.

I. Reichstagsauflösung und Neuwahl 1. Reichstagsauflösung am 1. Februar 1933 Wenige Minuten vor der Vereidigung des Kabinetts entbrannte zwischen Hitler und Hugenberg ein Streit über die sofortige Auflösung des am 6. November 1932 gewählten Reichstags. Gerade erst knapp drei Monate amtierte dieser Reichstag. Hugenberg schien überrascht und lehnte die Auflösung vehement ab, Hitler bestand darauf. Fast wäre die Kabinettsbildung gescheitert. Das neue Kabinett hatte sich schon im Reichspräsidentenpalais versammelt, um vom Reichspräsidenten vereidigt zu werden, als der Streit zu eskalieren drohte. In dieser aufgeregten Atmosphäre schaltete sich Papen ein. Er meinte, an dem Ehrenwort Hitlers könne man nicht zweifeln. Papen erklärte aber nicht, was mit diesem Ehrenwort gemeint war. Meissner griff ein mit der Bemerkung, man könne den Herrn Reichspräsidenten unmöglich länger warten lassen.1 Das von Papen erwähnte Ehrenwort Hitlers kam gleich in der ersten Sitzung des neuen Kabinetts am 30. Januar 1933 zur Sprache. Göring bemerkte, bezogen auf die Reichstagsauflösung, der Reichskanzler habe sein Wort dafür verpfändet, dass nach den Neuwahlen die jetzige Zusammensetzung des Reichskabinetts 1 In weiten Passagen weitgehend übernommen aus Irene Strenge, „Es ist 11.15 Uhr!“ Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik, 3/99, S. 178 ff.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

nicht geändert werde. Hitler wiederholte dies im Kabinett am 31. Januar 1933 als „bindende Versprechungen“. Er äußerte, dass a) die Neuwahl des Reichstages keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der jetzigen Reichsregierung haben werde und dass b) die bevorstehende Reichstagswahl die letzte sein werde und die Rückkehr zum parlamentarischen System unbedingt zu vermeiden sei. Papen pflichtete bei, es sei am besten, schon jetzt festzulegen, dass die kommende Wahl zum Reichstag die letzte sein solle und eine Rückkehr zum parlamentarischen System für immer zu vermeiden sei.2 Meissner, obwohl ausgewiesener Verfassungsjurist, nahm die Abkehr vom parlamentarischen System widerspruchslos hin, ein Zeichen dafür, wie weit die Abkehr vom Parlamentarismus und der Demokratie schon gediehen war. Wer Hitlers Zusicherung vertraute, die Wahl werde das Kabinett nicht verändern, sah sich spätestens am 11. März 1933 getäuscht. Hitler hatte am 7. März 1933 eine „neu zu errichtende Zentralstelle“ gefordert, die „großzügige Propaganda- und Aufklärungsarbeit“ leisten müsse, „damit keine politische Lethargie aufkomme“.3 Am 11. März 1933 konkretisierte Hitler seine Forderung und verlangte die Errichtung eines Ministeriums für Volksaufklärung und Propaganda.4 Am 13. März 1933 ernannte Hindenburg den neuen Minister, nämlich Joseph Goebbels. Damit war das Kabinett „in seiner jetzigen Zusammensetzung“ verändert um ein weiteres Ministerium. Es war geschickt von Hitler, mit der Installierung eines neuen Ministeriums bis nach der Reichstagswahl am 5. März 1933 zu warten, auch wenn das Goebbels sehr missfiel. Denn das neue Ministerium verschob schon einmal das Zahlenverhältnis zwischen nationalsozialistischen und nicht-nationalsozialistischen Ministern im Kabinett und „kratzte“ mithin am Zähmungskonzept Hindenburgs. Also war es klüger, erst einmal die Wahl „durchzuziehen“, ohne Hindenburgs Misstrauen zu wecken. Hindenburg lehnte zunächst die Auflösung des Reichstages ab und verweigerte die Unterzeichnung der Auflösungsorder. Denn er sah keinen Grund für eine Auflösung. Ihm leuchtete nicht ein, warum nun schon wieder gewählt werden sollte, wo doch die NSDAP nach wie vor stärkste Fraktion war. Meissner intervenierte zu Gunsten der Auflösung bei Hindenburg, der schließlich am 1. Februar 1933 die Auflösungsorder doch unterzeichnete. Hitler sagte später, „die Unterschrift des Alten Herrn zur Reichstagsauflösung habe er – nachdem er die Order am 31.1.1933 im Kabinett durchgepaukt habe – nur nach starkem Sträuben durch Vermittlung Meissners erhalten“.5 Davon steht in Meissners „Staatssekretär“ kein 2

AdR, Hitler I Bd. 1, Nr. 2, Ministerbesprechung vom 31. Januar 1933, 16 Uhr. AdR, Hitler I Bd. 1, Nr. 44, Ministerbesprechung vom 7. März 1933, 16.15 Uhr. 4 AdR, Hitler I Bd. 1, Nr. 56, Ministerbesprechung vom 11. März 1933, 17 Uhr. 5 Henry Picker, Eintrag vom 21.5.1942 abends (auf der Fahrt nach Berlin in Hitlers Sonderzug), S. 164. 3

I. Reichstagsauflösung und Neuwahl

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Wort. Im Gegenteil schreibt Meissner, Hindenburg habe keine Bedenken gegen die Reichstagsauflösung gehabt.6 Fritz Günther von Tschirschky, Adjutant von Papens in der Vizekanzlei, meinte, Meissner habe Hindenburgs „Antipathie gegen Hugenberg und seine stets wache Abneigung gegen parteipolitischen Egoismus“ ausgenutzt, um Hindenburg zur Auflösung zu überreden. Meissner habe Hindenburg erklärt, an den parteipolitischen und ausschließlich von Eigeninteresse diktierten Einwänden des Zentrum scheitere eine Tolerierungsmehrheit für Hitler im Reichstag. Einer Reichstagsauflösung widersetze sich als einziger Hugenberg, außer ihm stünde das gesamte Kabinett hinter dem Beschluss, den Reichspräsidenten um die Auflösungsorder zu bitten. Verärgert darüber, dass immer noch parteipolitische Erwägungen angestellt würden, habe Hindenburg schließlich die Auflösungsorder unterzeichnet.7 Hitler erzählte die Begebenheit, wie Meissner Hindenburg zur Unterzeichnung der Auflösungsorder „herumkriegte“, mehrfach als lustige Anekdote.8 Hindenburg hat offenbar nicht begriffen, dass es Hitler nicht auf die Neuwahl ankam, sondern auf eine „reichstagsfreie“ Zeit, die Hitler, ungehindert vom Reichstag, für Notverordnungen benutzen wollte. Angesichts der Zustände während der früheren Präsidialkabinette hätte Hindenburg alarmiert sein müssen. Denn umso wichtiger war jetzt, in einer „reichstags-freien“ Zeit, seine Entscheidung, eine Notverordnung zu unterzeichnen oder die Unterschrift zu verweigern. Hatte der Reichspräsident nämlich erst einmal eine Notverordnung unterschrieben, so war er selbst vom Kanzler abhängig. Denn eine NotVO konnte nur durch eine weitere NotVO aufgehoben werden. Dazu war die Gegenzeichnung des Kanzlers oder des zuständigen Fachministers notwendig (Art. 50 WRV). Ohne Gegenzeichnung konnte der Reichspräsident keine Notverordnung aus der Welt schaffen. Natürlich würde Hitler die Gegenzeichnung einer Verordnung, die eine von ihm gewünschte und dementsprechend erlassene Notverordnung außer Kraft setzen sollte, verweigern. Aber so weit kam es gar nicht. Hindenburg unterschrieb die von Hitler gewünschten, außerordentlich einschneidenden Notverordnungen und hatte durchaus kein Verlangen, diese wieder außer Kraft zu setzen. Hitler war in der günstigen Situation, an die lange von Hindenburg geübte Notverordnungs-Praxis anknüpfen zu können. Notverordnungen war das Volk, vor allem die Beamtenschaft gewohnt, umso leichter konnte Hitler seine Position vor dem Inkafttreten des Ermächtigungsgesetzes mit Notverordnungen untermauern. Meissner äußerte in der Ministerbesprechung am 1. Februar 1933,9 er wolle die Auflösungsorder in dem Sinne fassen, dass der Herr Reichspräsident den 6

Otto Meissner, S. 261. Fritz Günther von Tschirschky, S. 232. 8 Hans Bernd Gisevius, S. 169. 9 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 3, Ministerbesprechung am 1. Februar 1933, 11.30 Uhr (S. 10). 7

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Reichstag aufgelöst habe, damit das deutsche Volk durch Neuwahlen zu der Regierung des nationalen Zusammenschlusses Stellung nehmen könne. Die Begründung der Reichstagsauflösung vom 1. Februar 1933 lautete in der Tat nach Meissners Vorgabe: „Nachdem sich die Bildung einer arbeitsfähigen Mehrheit als nicht möglich herausgestellt hat, löse ich auf Grund des Artikels 25 der Reichsverfassung den Reichstag auf, damit das deutsche Volk durch Wahl eines neuen Reichstags zu der neu gebildeten Regierung des nationalen Zusammenschlusses Stellung nimmt.“10

In „Staatssekretär“ schob Meissner Hitler diese zweifellos verfassungswidrige Begründung zu.11 Die Auflösungsbegründung vertauscht Ursache und Wirkung. Wahlen dienen dazu, Parteien bzw. Abgeordnete zu wählen, nicht aber eine bereits gebildete Regierung plebiszitär zu bestätigen. Das korrekte Verfahren hätte genau umgekehrt ablaufen müssen: Erst bestimmt das Volk die Zusammensetzung des Parlaments und daraus folgt die Bildung der Regierung. Die Stellungnahme zu einer Regierung, nämlich der Regierung Vertrauen oder Misstrauen auszusprechen, ist dann allein Sache des Parlaments, nicht aber des Wahlvolkes. Wie wichtig die Reichstagsauflösung für Hitler war, zeigt das Tagebuch von Goebbels, der am 30. Januar 1933 in seinem Tagebuch notierte: „Und vor allem: Der Reichstag soll aufgelöst werden.“

Die Weimarer Reichsverfassung sagte nichts über mögliche Auflösungsgründe.12 Art. 25 WRV lautete: (1) Der Reichspräsident kann den Reichstag auflösen, jedoch nur einmal aus dem gleichen Anlass. (2) Die Neuwahl findet spätestens am sechzigsten Tage nach der Auflösung statt.

Sämtliche Reichstagsauflösungen seit Beginn des ersten Präsidialkabinetts Brüning waren ein und demselben Grund geschuldet, nämlich der Aufrechterhaltung der Präsidialkabinette unter Ausschaltung eines renitenten Reichstags. Sie verstießen also allesamt gegen Art. 25 Abs. 1 WRV. Eben deshalb musste Meissner sich eine halbwegs plausible Begründung für die Auflösung am 1. Februar 1933 ausdenken, die sich sprachlich von den vorangegangenen Auflösungsordres unterschied. Widerstand von den nicht-nationalsozialistischen Kabinettsmitgliedern gab es offenbar nicht. Das Demokratieverständnis des Kabinetts war seit 10

VO v. 1. Februar 1933, RGBl. 1933 I S. 45. Otto Meissner, S. 271. 12 Um diesen gravierenden Fehler zu vermeiden, entschied sich das Grundgesetz für nur zwei Auflösungsgründe, nämlich in Art. 63 Abs. 4 GG (Ein Kanzlerkandidat ist zwar gewählt, jedoch nicht von der absoluten Mehrheit des Bundestages; der Bundespräsident kann ihn ernennen oder den Bundestag auflösen) und in Art. 68 Abs. 1 GG (nach einer verlorenen Vertrauensabstimmung kann der Bundespräsident den Bundestag auf Antrag des Kanzlers auflösen, es sei denn, der Bundestag wählt einen anderen Kanzler mit der erforderlichen absoluten Mehrheit). 11

I. Reichstagsauflösung und Neuwahl

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Beginn der Präsidialkabinette bereits tief gesunken. Allerdings war auch das Selbstverständnis des Reichstags sehr gering, eigentlich schon nicht mehr vorhanden. Denn der Reichstag wehrte sich in keiner Weise gegen seine Auflösung. Die Vossische Zeitung indessen wies am 2. Februar mit Recht darauf hin, dass es ja noch nicht einmal bewiesen sei, dass im Reichstag keine arbeitsfähige Mehrheit zu finden sei.13 Ebert hatte schon am 13. März 1924 notgedrungen einen Ausflug in das präsidiale System, bestehend aus Reichstagsauflösung nach Art. 25 WRV und Regieren mit Notverordnungen nach Art. 48 WRV unternommen. Am 13. März 1924 hatte Ebert den Reichstag aufgelöst mit der Begründung: Nachdem die Reichsregierung festgestellt hat, daß ihr Verlangen, die auf Grund der Ermächtigungsgesetze vom 13. Oktober und 8. Dezember 1923 (RGBl. 1923 I S. 943 und 1179) ergangenen und von ihr als lebenswichtig bezeichneten Verordnungen unverändert fortbestehen zu lassen, nicht die Zustimmung der Mehrheit des Reichstags findet, löse ich auf Grund des Artikel 25 der Reichsverfassung den Reichstag auf.

Da das Ermächtigungsgesetz vom 13. Oktober 1923 am 3. November 1923 außer Kraft trat und da das Ermächtigungsgesetz vom 8. Dezember 1923 bis zum 15. Februar 1924 befristet war, blieb es nicht bei dem präsidialen System. Seit dem 15. Februar 1924 herrschte wieder die Form der parlamentarischen Gesetzgebung, wenn freilich die auf Grund der Ermächtigungsgesetze erlassenen umfangreichen Notverordnungen größtenteils in Kraft blieben. Denn die auf Grund eines Ermächtigungsgesetzes erlassenen Verordnungen mussten ihrerseits jeweils aufgehoben werden, ihre Geltung erlosch nicht automatisch mit dem Ermächtigungsgesetz. Schon Schleicher gab indirekt in der Ministerbesprechung vom 2. Juni 1932 zu, dass der Reichstag am 4. Juni 1932 aufgelöst werden solle, um in einer „reichstags-freien“ Zeit ungehindert Notverordnungen erlassen zu können. Er erklärte damals, die Reichsregierung werde eine gewisse Zeit für sachliche Arbeit notwendig haben. Deshalb sei es geboten, den letztmöglichen Wahltermin zu nehmen, nämlich den 31. Juli.14 „Sachliche Arbeit“ – das bedeutete Notverordnungen. In dieser Ministerbesprechung am 2. Juni 1932 machte Meissner darauf aufmerksam, dass die Auflösungsorder begründet sein müsse. Vielleicht könne das Innenministerium die Frage prüfen, welcher Anlass genannt werden solle.15 Es war verfassungsrechtlich ein Unding, vom Ergebnis der Reichstagsauflösung auszugehen und dann erst einen Grund an den Haaren herbeizuziehen. Meissner wusste, dass er die wirklichen Gründe – Verhinderung von Außerkraftsetzungsanträgen nach Art. 48 Abs. 3 WV und Verhinderung eines Misstrauensvotums 13 Vossische Zeitung vom 2. Februar 1933, Morgenausgabe, S. 1, „Der Reichstag ist aufgelöst“. 14 AdR Papen, Nr. 2, Ministerbesprechung vom 2.6.1932, 18 Uhr. 15 Ebd.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

gegen Papen – nicht nennen konnte, ohne den Verfassungsbruch offenbar werden zu lassen. Die Auflösung stützte sich darauf, dass nach den kürzlich stattgehabten Landtagswahlen die Zusammensetzung des Reichstags dem Volkswillen nicht mehr entspreche.16 Dieser vorgeschobene Grund war dann auch noch – Tüpfelchen auf dem „i“ – in sich verfassungswidrig. Denn selbstverständlich gehört es zum Föderalismus, dass die Länderparlamente anders zusammengesetzt sein können als das Parlament des Reiches. Harry Graf Kessler hatte das Prinzip, eine „reichstags-freie“ Zeit herzustellen, um Misstrauensanträge zu verhindern, durchschaut. Er schrieb am 12. September 1932 treffend über die Reichstagsauflösung vom gleichen Tage: „Papen hat heute Hals über Kopf, ohne seine angekündigte große Programmrede gehalten zu haben, den Reichstag aufgelöst im Augenblick, als dieser zu Anfang der Sitzung über die Mißtrauensanträge und die Aufhebung der Notverordnung abstimmen wollte, ja, als bereits die Abstimmung im Gange war, ein Advokatenkniff, der eine nackte Vergewaltigung der Volksvertretung darstellt!“

2. Reichstagwahl am 5. März 1933 Nachdem Hitler und Papen in der Ministerbesprechung am 31. Januar 1933 eine Rückkehr zum parlamentarischen System ausgeschlossen und die Wahl am 5. März 1933 für die allerletzte erklärt hatten,17 beruhigte auch Göring am 20. Februar 1933 seine Gäste aus dem Reichsverband der deutschen Industrie, die er zu einer Art Wahlkampfveranstaltung geladen hatte, mit dem Versprechen, das erbetene Opfer, nämlich eine üppige Wahlkampfspende, „würde der Industrie um so leichter fallen, wenn sie wüsste, dass die Wahl am 5. März sicherlich die letzte innerhalb zehn Jahren, voraussichtlich aber in hundert Jahren sein“18 werde. Nach diesen Ankündigungen ist der Zweck der Reichstagswahl unklar. Es ging offenbar nur darum, den Schein der Legalität zu wahren. Insbesondere Hindenburg sollte beruhigt sein, dass alles strikt verfassungsmäßig ablaufe. Schulthess’ Geschichtskalender, 1. Februar 1933, führte dazu aus: „Bei den vorausgegangenen Kabinettsberatungen hat sich eine starke Gruppe für die Erklärung des „Staatsnotstandes“ eingesetzt, d.h. für die Reichstagsauflösung ohne sofortige Wiederwahl. Dem stand indes die Auffassung des Reichspräs. entgegen. Ferner verlautete über Abmachungen innerhalb der in der Regg. (= Reichsregierung, d. Verf.) vertretenen Gruppen, daß eine Kabinettsumbildung nach dem 5. März nicht stattfindet.“

Der Begriff „Staatsnotstand“ findet sich in den offiziellen Protokollen der Ministerbesprechungen vom 30. Januar, 31. Januar, 1. Februar 11.30 Uhr und 1. Feb16 17 18

VO des Reichspräsidenten vom 4. Juni 1932 (RGBl. 1932 I S. 255). AdR Hitler I Bd. 1, Nr. 2, Ministerbesprechung vom 31. Januar 1933, 16 Uhr. Zit. nach David Irving, S. 161.

I. Reichstagsauflösung und Neuwahl

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ruar 1933, 19 Uhr nicht.19 Doch Schulthess’ Geschichtskalender zeigt, dass allgemein klar war, dass Reichstagsauflösung und Aussetzung von Neuwahlen Elemente des „Staatsnotstandes“ waren. Diese „letzte“ Wahl am 5. März, die keineswegs mehr eine freie Wahl war, war allerdings doch nicht die letzte Wahl. Drei akklamatorische Listenwahlen – also Wahlen mit nur einer Parteiliste, nämlich der der NSDAP – folgten, die in schein-plebiszitärer Weise bereits vollzogene Tatsachen gutheißen sollten: Die Listenwahl am 12. November 1933, verbunden mit dem Plebiszit über den Austritt aus Völkerbund und Abrüstungskonferenz, die Listenwahl am 29. März 1936, verbunden mit dem Plebiszit über die Remilitarisierung des Rheinlandes und die Listenwahl am 10. April 1938, verbunden mit dem Plebiszit über den sog. „Anschluss“ Österreichs. Diese Plebiszite demonstrierten Gemeinschaft zwischen Volk und Regime. Sie halsten dem Volk einen Teil der Verantwortung für die bereits ausgeführten Maßnahmen auf. Die Wahl vom 5. März 1933 war zwar keine Listenwahl, aber der Wahlkampf war für die übrigen Parteien derart behindert worden, dass von einer freien Meinungsbildung der Wähler keine Rede sein konnte. Hatten die nicht-nationalsozialistischen Minister keinen Protest gegen die Reichstagsauflösung erhoben, so hätten sie doch wenigstens gegen Hitlers Absicht protestieren können, dass die Wahl am 5. März 1933 die letzte sein sollte. Doch auch dagegen protestierte niemand in der Ministerrunde am 31. Januar 1933. Des häufigen Wählens im Jahre 1932 müde, gewöhnt an Präsidialkabinette, der Demokratie ganz allgemein abhold, wird es den meisten Ministern ganz recht gewesen sein, wenn das Wählen endlich ein Ende haben würde. Die Vossische Zeitung berichtete in ihrer Morgenausgabe vom 6. März 1933, das Wahlergebnis werde keine Rückwirkung auf die Zusammensetzung der Regierung haben. So sei es ihr jedenfalls erklärt worden.20 Die Vossische Zeitung kommentierte das nicht, vermutlich aus Furcht vor einem Zeitungsverbot. Die NSDAP erzielte am 5. März 1933 43,9 % der Stimmen. Die DNVP – genauer: die Kampffront Schwarz-Weiß-Rot – erhielt 8,0 % der Stimmen. In einer Koalition bildeten NSDAP und DNVP eine knappe Mehrheit. Aus ihrer ökonomischen Not heraus hatten viele Wähler für Hitler gestimmt, nicht aber, weil sie das Parteiprogramm der NSDAP billigten, geschweige denn den Antisemitismus der Nazis oder gar das diffuse Gerede vom Volk ohne Raum. Goebbels feierte in der Nacht des 5. März 1933 in seinem Tagebuch die Wahl als „gloriosen Triumph“: „Dann kommen die ersten Resultate. Sieg über Sieg. Als wir nach der Aufführung“ (in der Berliner Oper unter den Linden, d. Verf.) „in die Reichskanzlei zurückkommen, ist der gloriose Triumph errungen. Er ist in seinen Ausmaßen überwältigender als einer von uns das zu hoffen gewagt hätte. Aber was bedeuten jetzt noch Zahlen?“. 19 Vgl. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 1, 2, 3, 5, Ministerbesprechungen vom 30.1., 31.1., 1.2., 11.30 Uhr und 1.2., 19 Uhr. 20 Vossische Zeitung, 6. März 1933, Morgenausgabe, S. 1, „Klare Regierungsmehrheit“.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Es ging den Nationalsozialisten nicht darum, eine Zwei-Drittel-Mehrheit zu erringen, die für das ErmG benötigt werden würde. So hoch schätzten sie ihre Chancen beim Wähler nicht ein. Aber immerhin konnte sich nun der Reichspräsident beruhigen, dass die Regierung Hitler in einer Koalition von NSDAP und DNVP eine parlamentarische Mehrheit hinter sich bringen konnte. Hindenburg hatte bei den Sondierungsgesprächen im November 1932 von Hitler eine parlamentarische Mehrheit gefordert als Bedingung für Hitlers Kanzlerschaft21 – nun konnte Hitler diese Mehrheit vorweisen. Angesichts Hindenburgs Ablehnung des Parlamentarismus mutet sein Insistieren auf einer parlamentarischen Mehrheit fast schizophren an. Hindenburg wollte einerseits immer im Einklang mit der Verfassung handeln, lehnte aber deren Grundzüge – Parlamentarismus und Demokratie – scharf ab, ein unmöglicher Spagat. Die Wahl vom 5. März 1933 diente als Rechtfertigung für die „Machtergreifung“ in den Ländern. Auch das lässt sich aus Goebbels’ euphorischem Tagebucheintrag vom 5. März 1933 ablesen: „Vor allem Süddeutschland hat sich an die Spitze des Wahlerfolges gestellt. Das ist um so erfreulicher, als wir jetzt die Möglichkeit haben, gegen den separatistischen Föderalismus radikal durchzugreifen.“

Letztlich zur Rechtfertigung der Machtübernahme dienten ebenfalls die am 12. März 1933 abgehaltenen Wahlen zu den preußischen Provinziallandtagen und die preußischen Kommunalwahlen. Die Nationalsozialisten wagten nicht, die Wahl am 12. März 1933 einfach ausfallen zu lassen. Die demokratische Fassade sollte schon gewahrt bleiben, obwohl das NS-Regime doch die Demokratie abschaffen wollte. Hindenburg sagte am 21. März 1933, dem Tag der Parlamentseröffnung, in der Potsdamer Garnisonkirche über die Reichstagswahl: „In der Reichstagswahl vom 5. März hat unser Volk sich mit einer klaren Mehrheit hinter diese durch mein Vertrauen berufene Regierung gestellt und ihr hierdurch die verfassungsmäßige Grundlage für ihre Arbeit gegeben.“ 22

Das stimmte in keiner Weise. Selbst wenn die Reichstagsauflösung am 1. Februar 1933 damit begründet war, dass das Volk Stellung zu der neu gebildeten Regierung nehmen möge, so wählte das Volk doch immer noch Parteien und nicht eine gesamte Regierung, wie Hindenburgs Rede suggerierte. Lediglich 43,9 % der Stimmberechtigten wählten die NSDAP und wünschten mithin einen Kanzler Hitler. Selbst wenn die 8 % DNVP-Wähler gewissermaßen indirekte Hitler-Wähler darstellten, war die Mehrheit dieser Koalition immer noch so dünn, dass eher von einer „knappen Mehrheit“ als von einer „klaren Mehrheit“ die Rede sein konnte. Aber es ging an diesem Tag in Potsdam auch nicht um die Wahrheit, auch trat die eigentliche Parlamentseröffnung, für die dieser Tag vordergründig 21 Amtliche Mitteilung über die zweite Besprechung Hindenburg – Hitler vom 21. November 1932, Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 491. 22 Schulthess’ Geschichtskalender, 21. März 1933.

II. Unterdrückung der Opposition

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arrangiert sein sollte, in den Hintergrund. Der Tag von Potsdam war ein großes theatralisches Versöhnungsfest zwischen Nationalsozialismus und Preußentum, zwischen dem jungen Kanzler, der mit seinen 44 Jahren so jung nun auch nicht mehr war, und dem greisen Alten Herrn, zwischen dem rangniederen Gefreiten des I. Weltkriegs in Zivilkleidung und dem auf die Verfassung der Weimarer Republik vereidigten alten Feldherrn in der ordengeschmückten Uniform des Kaiserreichs. Da trafen einige Widersprüche aufeinander. Am Rande bemerkt sei, dass Hindenburg mit seiner allerersten, auf Art. 48 WRV gestützten Notverordnung vom 26. August 1925 (RGBl. 1925 I S. 320) das von Ebert erlassene Verbot des Tragens der kaiserlichen Militäruniform wieder aufhob. Für eine Notverordnung bestand in dieser Situation keinerlei Notwendigkeit. Der Vorgang wirft ein bezeichnendes Licht auf Hindenburgs Verständnis von der Republik. Es war ein geschickter Regieeinfall, am Tag von Potsdam Hindenburg ganz allein, ohne Hitler, in die Gruft Friedrichs II. in der Garnisonkirche hinabsteigen zu lassen, um am Sarg „stumme Zwiesprache“ zu halten. Das war trotz aller Beschwörung des Preußentums an diesem Tage ein deutliches symbolisches Signal, dass Hitler die Monarchie nicht wieder einführen würde. Die Rechtslehre hob damals hervor, dass die eigentliche nationalsozialistische Revolution erst in der Zeit nach der Wahl vom 5. März 1933 stattgefunden habe. Eine mit einer Wahl legitimierte Regierung unterscheide diese Revolution von allen anderen Revolutionen, denn letztere wandten sich gegen eine bestehende Regierung. Wenn hier eine legitimierte Regierung eine Umwandlung des bisherigen Systems ausführe, so sei das folglich eine „legale“ Revolution.23 Diese angebliche Legitimierung durch eine Wahl machte es der Opposition umso schwerer, gegen das NS-Regime vorzugehen.

II. Unterdrückung der Opposition Das NS-Regime unterdrückte jegliche Opposition gnadenlos und setzte deshalb mehrere Verordnungen und – nach Inkrafttreten des ErmG – mehrere Regierungsgesetze in Kraft: – Verordnung zum Schutze des Deutschen Volkes v. 4. Februar 1933 (sog. Schubkasten-Verordnung); – Verordnung zum Schutz von Volk und Staat v. 28. Februar 1933 (sog. Reichstagsbrand-Verordnung, RtBVO); – Verordnung gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterische Umtriebe v. 28. Februar 1933; – Verordnung zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung v. 21. März 1933; 23 Z. B. Ulrich Scheuner, Die nationale Revolution, 1934, auszugsweise in: Pauer-Studer/Krafft (Hrsg.), S. 251 ff.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

– Gesetz zur Abwehr politischer Gewalttaten v. 4. April 1933; – Gesetz gegen die Neubildung von Parteien v. 14. Juli 1933. Diese Verordnungen und Gesetze weiteten die Strafrahmen bereits bestehender Straftatbestände aus bis hin zur Todesstrafe. Sie spezialisierten bereits bestehende Strafnormen, füllten angebliche Gesetzeslücken aus und setzten für diese Spezialtatbestände enorm hohe Strafandrohungen. Je höher die Strafandrohung, desto wirksamer die Abschreckung – so die damalige Auffassung.24 Bisher unbekannte Straftatbestände schufen die VO zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung v. 21. März 1933 (RGBl. 1933 I S. 135) und das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 479). Neue Straftatbestände der VO zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung waren die unbefugte Nutzung der Uniform eines Verbandes der NSDAP sowie die Verbreitung unwahrer Tatsachen oder Verunglimpfung der Regierung. Diese Verordnung wird die Vorlage für das Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen v. 20. Dezember 1934 (RGBl. 1934 I S. 1269) bieten, das sog. „HeimtückeG“. Dieses HeimtückeG wird die beiden strafbewährten Komplexe umstellen und damit seine wahre Bedeutung zeigen: Zunächst geht es in den §§ 1, 2 HeimtückeG um die Aufstellung unwahrer Behauptungen und um „gehässige, hetzerische“ (. . .) „Äußerungen über leitende Persönlichkeiten des Staats oder der Partei“. Dann erst folgen in §§ 3–6 Straftatbestände, die das unbefugte Tragen der Parteiuniformen betreffen. Nach § 2 HeimtückeG war nun jeder noch so harmlose Witz über die NSDAP oder die NSDAP-Größen eine Straftat. Insbesondere die VO zum Schutze des Deutschen Volkes vom 4. Februar 1933, die sog. Schubkasten-Verordnung, und die sog. Reichstagsbrand-Verordnung vom 28. Februar 1933 ähnelten Verordnungen der früheren Jahre der Weimarer Republik. Sie wirkten aber völlig anders als die entsprechenden Verordnungen der Weimarer Republik. Diese beiden Verordnungen sollen deshalb im Folgenden eingehender betrachtet werden. 1. „Sauber abgeschrieben“ – die „Schubkasten-Verordnung“ vom 4. Februar 193325 Nach der Reichstagsauflösung war der nächste wichtige Schritt Hitlers zur Absicherung seiner Kanzlerschaft der Erlass der Verordnung zum Schutze des Deutschen Volkes vom 4. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 35), der sog. „SchubkastenVerordnung“ (Schubkasten-VO). Sie regelte den Themenkanon: Einschränkungen von Versammlungen und Aufzügen bis hin zu deren Verbot, Verbot von Druck24 25

Z. B. Leopold Schäfer, JW 1933 Bd. I S. 873. Weitgehend übernommen aus Irene Strenge, Machtübergang, S. 55 (61).

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schriften, Verbot von (Geld-)Sammlungen zu politischen Zwecken, Strafbestimmungen bei Zuwiderhandlungen, Schlussvorschriften. Hitler fürchtete in der Ministerbesprechung vom 1. Februar 1933, es bilde sich eine Einheitsfront von den Gewerkschaften bis zur KPD gegen die neue Reichsregierung. Göring forderte in der Ministerbesprechung vom 1. Februar 1933, „die sogenannte SchubkastenVerordnung möglichst bald in Kraft zu setzen“. Denn die Terrorakte der Kommunisten nähmen immer mehr zu, die Polizei habe teilweise versagt.26 Am 3. Februar 1933 stimmte das Kabinett dem Verordnungsentwurf zu.27 Der Verordnungstext vom 28. März 1931, ersetzt durch die abgeänderte VO gegen politische Ausschreitungen vom 14. Juni 1932, lag „im Schubkasten“ – daher der inoffizielle Name – zur eventuellen Wiederverwendung bereit. Nach dem Berliner Verkehrsbetriebe-Streik von Anfang November 1932 war schon einmal überlegt worden, ob sie nicht wiederum mit einigen situationsbedingten Änderungen in Kraft gesetzt werden solle, was aber unterblieb. Die Schubkasten-VO vom 4. Februar 1933 gab den Machthabern ein Instrumentarium an die Hand, um politischen Unruhen entgegenzuwirken, die im Anschluss an die Regierungsbildung vom 30. Januar 1933 möglicherweise noch aufflammen könnten. Der Themenkanon taucht während der Weimarer Republik mehrfach auf mit Ausnahme des Themas (Geld-)„Sammlungen zu politischen Zwecken“, das in der Schubkasten-VO vom 4. Februar 1933 zum ersten Mal erscheint. Politische Unruhen hatten die Weimarer Republik von ihrem Anbeginn an begleitet, flauten in den Jahren 1924 bis 1929 ab und entflammten dann, vor allem von der SA angefacht, zu ungeahnter Härte. Der SA-Terror steigerte sich noch, nachdem Papen das zeitweilige SA-Verbot hatte durch Hindenburg im Juni 1932 wieder aufheben lassen. Während der letzten Jahre der Weimarer Republik traten immer wieder Verordnungen in Kraft, die speziell diesen politischen Unruhen entgegenwirken sollten. Auf die Ermordung des kommunistischen Abgeordneten in der Hamburger Bürgerschaft Ernst Henning durch drei SA-Männer am 14. März 1931 reagierte der Reichspräsident mit der VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 28. März 1931 (RGBl. 1931 I S. 79).28 In der Empörung über den Mord und wegen der Kürze der Erarbeitung ist die VO vom 28. März 1931 gesetzestechnisch eher verunglückt. So fehlt etwa eine Regelung für das Verhältnis der Ver26 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 3, Ministerbesprechung vom 1. Februar 1933, 11.30 Uhr. 27 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 11, Ministerbesprechung vom 3. Februar 1933, 18.30 Uhr. 28 Sie wurde ergänzt durch: Zweite VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 17. Juli 1931 (RGBl. 1931 I S. 371), Dritte VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Oktober 1931 (RGBl. 1931 I S. 565), Vierte Verordnung zum Schutze des inneren Friedens v. 8. Dezember 1931 (RGBl. 1931 I S. 742), abgedruckt bei Huber, Ernst Rudolf, Dok. Nr. 419, 420, 421.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

ordnung zum Zweiten RepublikschutzG vom 25. März 1930 (RGBl. 1930 I S. 91). Es war unklar, ob die VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 28. März 1931 nach dem Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ dem Gesetz vorgehen solle. Bemerkenswert ist zudem § 16 der VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 28. März 1931: Die im Artikel 48 Abs. 2 der Reichsverfassung genannten Grundrechte werden für die Geltungsdauer dieser Verordnung in dem zu ihrer Durchführung erforderlichen Umfang außer Kraft gesetzt.

Wenn schon nicht die Grundrechte ausdrücklich aufgezählt, sondern nur durch eine Verweisung auf Art. 48 Abs. 2 WRV gekennzeichnet werden, so hätte wenigstens die Kautschuk-Formulierung „in dem zu ihrer Durchführung erforderlichen Umfang“ eindeutiger gefasst werden müssen. Eine derartige Formulierung zeigt, wie leichtfertig schon die Weimarer Republik mit der Einschränkung von Grundrechten umging. Aber diese Leichtfertigkeit ebnete eben auch den Weg für das NS-Regime, die Grundrechte mit der Reichstagsbrand-VO vom 28. Februar 1933 de facto gänzlich abzuschaffen. § 20 Ziff. 1 VO gegen politische Ausschreitungen vom 14. Juni 1932 (RGBl. 1932 I S. 297) löste die VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 28. März 1931 RGBl. 1931 I S. 79) nach 15 Monaten Geltungsdauer in großen Teilen ab.29 In Kraft blieb die Ermächtigung zur Errichtung von Sondergerichten. Eine Aufhebung der Grundrechte sah die Verordnung vom 14. Juni 193230 nicht mehr vor, ansonsten war sie in weiten Passagen wortgleich mit der Verordnung vom 28. März 1931. Wenn die Grundrechte vom 28. März 1931 bis zum 14. Juni 1932 nicht gegolten hatten, für eine Zeit von immerhin 15 Monaten, so war das doch lange genug, um sich an den „grundrecht-losen“ Zustand zu gewöhnen. Auch sonst hatte es „grundrecht-lose“ Zeiten gegeben, nämlich immer dann, wenn eine Ausnahmezustands-Verordnung in Kraft gesetzt worden war. Das waren Verordnungen, die zu Beginn der Weimarer Republik die Exekutive für die Dauer von Unruhen auf andere Personen oder Institutionen übertrugen, meist auf das Militär (sog. Militärischer Ausnahmezustand).31 Zuletzt hatte die Verordnung 29 Die VO vom 14. Juni 1932 wurde ergänzt durch: Zweite Verordnung gegen politische Ausschreitungen vom 28. Juni 1932 (RGBl. 1932 I S. 339). Die Verordnung zur Erhaltung des inneren Friedens vom 19. Dezember 1932 (RGBl. 1932 I S. 548) setzte die VO vom 14. Juni 1932 weitgehend außer Kraft. 30 Die VO vom 14. Juni 1932 wurde ergänzt durch die Zweite Verordnung gegen politische Ausschreitungen vom 28. Juni 1932 (RGBl. 1932 I S. 339) und die Verordnung gegen politischen Terror vom 9. August 1932 (RGBl. 1932 I S. 403), abgedruckt bei Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 442, 443, 463. 31 § 1 VO betreffend die zur Wiederherstellung der öffentliche Sicherheit und Ordnung im Reichsgebiet mit Ausnahme von Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden und der von ihnen umschlossenen Gebiete nötigen Maßnahmen vom 13. Januar 1920 (RGBl. 1920 I S. 207), § 5 VO über das Einschreiten des Reichs gegen das Land Sachsen-Gotha vom 10. April 1920 (RGBl. 1920 I S. 477), § 1 VO betreffend die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Provinz Sachsen nötigen

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betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Groß-Berlin und Provinz Brandenburg vom 20. Juli 1932 (RGBl. 1932 I S. 377) die Grundrechte im Zuge des sog. Preußenschlags außer Kraft gesetzt, jedoch nur für die kurze Geltungsdauer dieser Verordnung von 6 Tagen. Immerhin – Das Volk war an die Außerkraftsetzung von Grundrechten gewöhnt. Hermann Pünder, Chef der Reichskanzlei unter Brüning, ärgerte sich, dass die Verordnung gegen politische Ausschreitungen vom 14. Juni 1932 (RGBl. 1932 I S. 297) inhaltlich so nahtlos an die Verordnung zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 28. März 1931 anschloss: „Heute ist die erste Notverordnung der neuen Regierung herausgekommen, nachdem es zunächst hieß ,keine Notverordnungen und keine neuen Steuern‘. Man kann nur sagen ,sauber abgeschrieben‘, . . .“ 32

Alfred Hoche, im Reichsinnenministerium mit der Ausarbeitungen der Verordnungen vom 28. März 1931 und vom 14. Juni 1932 maßgeblich befasst, schrieb, die Reichsregierung habe sich von „der Absicht leiten lassen, für die bevorstehende wichtige Wahlentscheidung die politische Freiheit in stärkerem Umfange wiederherzustellen“.33 Die wichtigsten Lockerungen enthielten § 20 Ziff. 4 (Aufhebung des Uniform-Verbots).34 und Ziff. 6 VO (Aufhebung des SA-Verbots)35. Die Regierung Schleicher, ebenfalls um eine Öffnung nach rechts zur NSDAP hin bemüht, ersetzte die staatsschützende Verordnung vom 14. Juni 1932 durch die VO zur Erhaltung des inneren Friedens vom 19. Dezember 1932 (RGBl. 1932 I S. 548).36 Die Presse stand dadurch etwas weniger unter Druck und konnte sich erlauben, freier zu schreiben. Maßnahmen vom 24. März 1921 (RGBl. 1921 I S. 1921), in § 1 VO betreffend die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Groß-Hamburg nötigen Maßnahmen vom 24. März 1921 (RGBl. 1921 I S. 254); später nochmals Außerkraftsetzung der Grundrechte für 6 Tage in: § 1 VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Groß-Berlin und Provinz Brandenburg vom 20. Juli 1932, RGBl. 1932 I S. 377. 32 Hermann Pünder, Eintrag vom 15. Juni 1932. Die erste VO der Regierung Papen war tatsächlich die VO überMaßnahmen zur Erhaltung der Arbeitslosenhilfe und Sozialversicherung, sowie zur Erleichterung der Wohlfahrtslasten der Gemeinden vom 14. Juni 1932 (RGBl. 1932 I S. 273). Auch sie war übrigens „sauber abgeschrieben“. Diese Notverordnung fußte zwar auf Vorarbeiten des Kabinetts Brüning, enthielt aber doch einige Änderungen, die die Position der Arbeitslosen deutlich verschlechterte und „die Not verordnete“, wie man mit bitterem Hohn quittierte. 33 Dr. Hoche, Die neue Notverordnung gegen politische Ausschreitungen, in: DJZ 1932, Sp. 833. 34 Uniform-Verbot: Vierte VO zum Schutze des inneren Friedens vom 8. Dezember 1931, Kap. II § 1 (RGBl. 1931 I S. 742), in: Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 421. 35 SA-Verbot: VO zur Sicherung der Staatsautorität v. 13. April 1932 ( RGBl. 1932 I S. 175), Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 432, Aufhebung des SA-Verbots: § 20 Ziff. 6 VO gegen politische Ausschreitungen vom 14. Juni 1932 (RGBl. 1932 I, S. 297), Ernst Rudolf Huber, Dok. 442. 36 In: Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 508.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Pünder konnte nicht wissen, dass nochmals „sauber abgeschrieben“ werden würde, nämlich in der Schubkasten-VO vom 4. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 35).37 Die Vossische Zeitung vom 6. Februar 1933, Abendausgabe, erkannte, dass die Verordnung vom 4. Februar 1933 weitgehend identisch sei mit der sog. „Schubkasten-Verordnung“ des Generals Schleicher, sie trage ja auch wie diese die Bezeichnung „zum Schutze des deutschen Volkes“. Hindenburg wollte die Schubkasten-VO nicht ohne weiteres unterschreiben. Hitler selbst führte dazu aus: „Auch von der Notwendigkeit der Maßnahmen zur Einschränkung der Pressefreiheit sei der Alte Herr nicht auf Anhieb zu überzeugen gewesen. Er, der Chef, habe deshalb einen Kunstgriff angewandt und sei dem Alten Herrn militärisch gekommen. Er habe ihn also nicht als Herr Reichspräsident, sondern als Herr Generalfeldmarschall angeredet und damit argumentiert, dass man auch beim Militär keine Kritik von unten nach oben, sondern nur eine solche von oben nach unten zulasse. Denn wohin würde es führen, wenn der Unteroffizier den Hauptmann, der Hauptmann den General und so weiter in seinen Maßnahmen beurteilen, also kritisieren wolle. Das habe der Alte Herr anerkannt und sich daraufhin auch ohne weiteres mit der Übertragung dieser Auffassung auf die Kritik von Regierungsmaßnahmen durch die Presse mit den Worten einverstanden erklärt: kritisieren könne nur der, der vorgesetzt sei. Damit sei das Schicksal der Pressefreiheit erledigt gewesen.“ 38 37 Folgende teils wortgleiche, teils leicht geänderte Entsprechungen sind festzustellen, wobei die ergänzenden weiteren Verordnungen zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen des Jahres 1931 mit einbezogen werden: § 1 Abs. v. 4. Februar 1933 – § 4 Ziff. 1, § 1, § 3 Abs. 2 VO v. 14. Juni 1932 – § 1 S. 1 VO v. 28. März 1931; § 2 VO v. 4. Februar 1933 – § 1 VO v. 14. Juni 1932 – § 1 Ziff. 1–4 VO v. 28. März 1931; § 3 VO v. 4. Februar 1933 – § 2 VO v. 14. Juni 1932; § 4 VO v. 4. Februar 1933 – § 3 Abs. 1 VO v. 14. Juni 1932; § 5 VO v. 4. Februar 1933 ähnlich § 4 Abs. 1 Ziff. 3 VO v. 14. Juni 1932; § 6 VO v. 4. Februar 1933 – § 1 Zweite VO gg politische Ausschreitungen v. 28 Juni 1932; § 7 VO v. 4. Februar 1933 – § 10 VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 28. März 1931 – § 2 Zweite VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 17. Juli 1931; § 8 VO v. 4. Februar 1933 – § 2 Zweite VO gg politische Ausschreitungen v. 28. Juni 1932; § 9 VO v. 4. Februar 1933 – § 1 VO, § 6 VO v. 14. Juni 1932; § 9 Abs. 1 Ziff. 4 VO v. 4. Februar 1933 – § 1 Ziff. 4, § 6 VO v. 14. Juni 1932 – § 2 Ziff. 1 Dritte VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Oktober 1931; § 10 VO v. 4. Februar 1933 – § 7 VO v. 14. Juni 1932; § 11 VO v. 4. Februar 1933 – § 6 Abs. 2 VO v. 14. Juni 1932 – § 4 Dritte VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Oktober 1931; § 12 VO v. 4. Februar 1933 – § 8 VO v. 14. Juni 1932; § 15 VO v. 4. Februar 1933 – § 11 VO v. 14. Juni 1932 – § 2 BS: ! VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 28. März 1931; § 16 VO v. 4. Februar 1933 – § 2 Ziff. 1 VO gg politische Ausschreitungen v. 28. März 1931; § 17 Ziff. 1 VO v. 4. Februar 1933 – § 3 VO gg politische Ausschreitungen v. 28. März 1931; § 17 Ziff. 2, 3 VO v. 4. Februar 1933 – § 15 Ziff. 1, 2 VO v. 14. Juni 1932§ 18 VO v. 4. Februar 1933 – § 16 VO v. 14. Juni 1932; § 20 VO v. 4. Februar 1933 – § 2 Dritte VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Oktober 1931; § 21 VO v. 4. Februar 1933 – § 3 Dritte VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Okt. 1931; § 22.VO v. 4. Februar 1933 – § 17 Abs. 1 VO v. 14. Juni 1932; § 23 VO v. 4. Februar 1933 – § 7 Dritte VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Okt. 1931; § 24 VO v. 4. Februar 1933 – § 18 VO v. 14. Juni 1932; § 25 VO v. 4. Februar 1933 – § 19 VO v. 14. Juni 1932. Vgl. Irene Strenge, Machtübergang, S. 61. 38 Henry Picker, Eintrag vom 21.5.1942 abends (auf der Fahrt nach Berlin in Hitlers Sonderzug).

II. Unterdrückung der Opposition

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Hindenburg mag mit seiner Unterschrift gezögert haben, weil er sich an die Vorgängerverordnung vom 14. Juni 1932 erinnerte, an die darin enthaltene Aufhebung des SA-Verbots und an die verheerenden Folgen dieser Aufhebung. Er hatte versucht gegenzusteuern mit der Verordnung gegen politischen Terror vom 9. August 1932 (RGBl. 1932 I S. 403) und der Verordnung über die Bildung von Sondergerichten, ebenfalls vom 9. August 1932 (RGBl. 1932 I S. 404). Ausgerechnet am Abend zuvor hatten Nationalsozialisten in Potempa einen Abscheu erregenden Mord an einem Kommunisten begangen. Ein sogleich gemäß der VO vom 9. August 1932 installiertes Sondergericht verurteilte die Mörder zum Tode. Das führte zu erheblicher Polarisierung. Die Nationalsozialisten tobten, Hitler schickte den Verurteilten eine Solidaritätsbekundung. Papen sah sich gezwungen, öffentlich Stellung gegen die leidenschaftlichen Vorwürfe Hitlers zu beziehen.39 Hindenburg, der in Hitler noch am 13. August 1932 einen Unterdrücker der Opposition gesehen hatte, mag Anfang Februar 1933 durchschaut haben, dass er, Hindenburg, mit seiner Unterschrift unter die „Schubkasten-Verordnung“ Hitler genau das Werkzeug in die Hand gab, das Hitler zur Unterdrückung der Opposition einsetzen würde. Diese Gefahr hatte Hindenburg schon im Vorfeld der Vorgänger-VO vom 14. Juni 1932 gesehen. In der Ministerbesprechung vom 14. Juni 1932 berichtete Kanzler von Papen, Hindenburg wolle „einen Brief an den Herrn Reichsminister des Innern richten, in dem er seinem Wunsch Ausdruck verleihe, daß die Gleichheit aller Verbände vor dem Gesetz wiederhergestellt werde. Deshalb solle das SA-Verbot aufgehoben werden. Die Aufhebung des Verbots solle jedoch, wie der Herr Reichspräsident ausdrücklich betonen werde, nicht dazu benutzt werden, um die inneren Schwierigkeiten zu vermehren. Vielmehr werde der Herr Reichspräsident betonen, daß nach seiner Auffassung die Aufhebung des Verbots zur inneren Befriedung beitragen werde.“ 40

Hindenburg muss erkannt haben, dass die Aufhebung des SA-Verbots im Gegenteil zu heftigsten Auseinandersetzungen auf der Straße geführt hatte. Nun hatte die Schubkasten-VO zwar nichts mehr mit dem SA-Verbot zu tun. Der fast gleichlautende Wortlaut mit den Vorgänger-Verordnungen musste Hindenburg dennoch zu denken geben. Es muss offen bleiben, warum Hindenburg dennoch die Schubkasten-VO unterschrieb. Die Vorläufer-Verordnungen von 1931 und 1932, so umfassend sie auch den Spielraum für die Unterdrückung der Opposition formulierten, waren eher prophylaktisch erlassen worden. Das mag Hindenburg beruhigt haben. Die Schubkasten-VO, schon wenige Tage nach Hitlers Ernennung zur Unterschrift vorgelegt, mochte in Hindenburgs Wahrnehmung ebenfalls eine solche prophylaktische Verordnung sein zur Vorbeugung vor Streiks und Unruhen. Doch sofort zeigte sich, dass die Schubkasten-VO vom 4. Februar 39 Urteil des Sondergerichts Beuthen vom 22. August 1932, Protestaufruf Hitlers vom 23. August 1932, Kundgebung Papens vom 23. August 1923 in: Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 465–467. 40 AdR Papen, Nr. 26, Ministerbesprechung vom 14. Juni 1932, 12.30 Uhr.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

1933 eben keinen prophylaktischen Charakter hatte. Vielmehr wandte das NSRegime sie sofort exzessiv an. Goebbels freute sich in seiner Tagebucheintragung vom 15. Februar 1933: „Jetzt haben wir auch eine neue Handhabe gegen die Presse, und nun knallen die Verbote, daß es nur so eine Art hat. ,Vorwärts‘ und ,8-Uhr-Abendblatt‘, alle jene jüdischen Organe, die uns so viel Ärger und Kummer bereitet haben, verschwinden mit einem Schlage aus dem Berliner Straßenbild.“

Der Reichsausschuss des Reichsverbandes der deutschen Presse erhob seine warnende Stimme gegen die Schubkasten-VO und leitete am 5. Februar 1933 dem Reichspräsidenten eine Resolution zu. Der Ausschuss äußerte sein Befremden, dass die Schubkasten-VO die Knebelung der Presse wiederherstelle, sogar noch verschärfe. Die Presse könne dadurch ihre im Staatsinteresse liegende Aufgabe der Mitwirkung an der Bildung der öffentlichen Meinung nicht mehr erfüllen.41 Auch die Vossische Zeitung vom 6. Februar 1933, Abendausgabe, befand, die Verordnung vom 4. Februar 1933 sei weitgehend identisch mit der sog. „Schubkasten-Verordnung“ des Generals Schleicher. Die Vossische Zeitung vom 6. Februar 1933, Abendausgabe, analysierte kritisch und genau die Unterschiede zwischen den verschiedenen Verordnungen: „Die neue Verordnung“ (. . .) „beseitigt in Bezug auf die Pressefreiheit diejenigen Erleichterungen, die die Schleicher’sche Verordnung vom 19. Dezember 1932 gebracht hatte. Während diese das Verbot von periodischen Druckschriften im wesentlichen nur für die Fälle des Hoch- und Landesverrates und des Verrats militärischer Geheimnisse vorgesehen hatte, werden jetzt die Verbotsgründe der Papen’schen Verordnung vom 14. Juni 1932 in vollem Umfange wiederhergestellt, wobei auch die von der Rechten früher so viel angegriffenen Tatbestände der Beschimpfung und böslichen Verächtlichmachung wieder aufleben. Darüber hinaus aber wird als Verbotsgrund noch hinzugefügt Aufforderung oder Aufreizung zum Generalstreik oder zu einem Streik in einem lebenswichtigen Betriebe, und als gänzlich neu die Veröffentlichung öffentlich unrichtiger Nachrichten, deren Verbreitung geeignet ist, lebenswichtige Interessen des Staates zu gefährden. Namentlich dieser letzte Verbotsgrund ist derartig unbestimmt und verschwommen, daß man von seiner Anwendung die unerfreulichsten Ergebnisse befürchten muß.“ 42

Frick indessen wiegelte auf einer Pressekonferenz ab. Er lege großen Wert auf ein vertrauensvolles Verhältnis mit der Presse und auf freie Meinungsäußerung in Deutschland. Wenn allerdings durch „beunruhigende Nachrichten Ruhe und Ordnung gefährdet“ seien, könne die Reichsregierung nicht untätig sein und werde Wege finden, um diesen Übelständen abzuhelfen.43 Die Vossische Zeitung meldete am Abend des 28. Februar 1933, dass alle reichsweit erscheinenden kommunistischen Zeitungen für vier Wochen, alle 41 42 43

Vossische Zeitung vom 6. Februar 1933, Abendausgabe. Vossische Zeitung, 6. Februar 1933, Abendausgabe, S. 3. Zit. nach Stefan Krings, S. 154 m.w. N.

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reichsweit erscheinenden sozialdemokratischen Zeitungen für 14 Tage verboten seien. Es sei das erste Mal, dass Zeitungen allein wegen ihrer Parteirichtung verboten seien, befand die Vossische Zeitung.44 Zeitungsverbote auf Grund der voraufgehenden Verordnungen von 1931 und 1932 waren nur dann ausgesprochen worden, wenn ein Zeitungsartikel gegen die jeweilige Verordnung verstieß. Das war nun anders geworden. Die Schubkasten-VO, auf der diese Presse-Verbote basierten, richtete sich also nicht gegen einzelne Veröffentlichungen, sondern gegen die Zeitungen insgesamt und behinderten somit aktiv die Opposition im Wahlkampf. Ging es den Republikschutzgesetzen von 1922 als Reaktionen auf die Morde an Erzberger und Rathenau um die Wahrung der Staatsform „Republik“, so bezweckten die Verordnungen von 1931/1932 lediglich die Wiederherstellung von Ruhe und Ordnung, unter welcher Staatsform auch immer.45 Sie schützten die pure Existenz des Staates. Sie übten repressiven Staatsschutz aus zugunsten der jeweiligen Regierung und zulasten der Opposition. Folgerichtig sind sie überschrieben als zur „Bekämpfung politischer Ausschreitungen“ und „gegen politische Ausschreitungen“. Einen Schritt weiter geht die Schubkasten-VO vom 4. Februar 1933. Sie geriert sich als „zum Schutze des Deutschen Volkes“ erlassen und kaschiert damit ihre Zielrichtung, nämlich die Ausschaltung der Opposition. Die gegen politische Ausschreitungen gerichteten Verordnungen von 1931/ 1932 waren tatsächlich, wie ihre Überschriften besagen, gegen Ausschreitungen gerichtet, und zwar gegen Ausschreitungen sowohl der NSDAP, aber auch der KPD. In der Ministerbesprechung vom 4. Februar 1931 überlegten die Minister vor allem die Erforderlichkeit der Bekämpfung der NSDAP durch die geplante Verordnung.46 Der Verordnungstext verkehrte seine Stoßrichtung am 4. Februar 1933. Nun war die Schubkasten-VO eindeutig gegen die Linke, gegen KPD und SPD gerichtet, auch wenn das im Verordnungstext nicht gesagt wurde. Göring erläuterte in einem Runderlass vom 10. Februar 1933, der zur „Vermeidung aller Missverständnisse“ hinsichtlich der Anwendung der Schubkasten-Verordnung dienen sollte: „die Verordnung“ . . . [sei] „nicht dazu geschaffen, die hinter der Regierung der nationalen Erhebung stehenden Volkskreise in ihrer willkommenen und notwendigen Mitarbeit an der Förderung der hohen Ziele der Reichsregierung zu behindern.“ 47

Das hieß im Umkehrschluss, dass NS-Unterstützer getrost gegen die Verordnung verstoßen mochten, ohne dass sie mit Folgen zu rechnen hatten.

44 45 46 47

Vossische Zeitung vom 28. Februar 1933, Abendausgabe, S. 1, „Die Folgen“. Gotthard Jasper, S. 186, 187. Vgl. AdR Brüning, Bd. 1, Nr. 235, Besprechung vom 4. Februar 1931, 11 Uhr. Zit. nach Christoph Graf, S. 122.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Die mehrfachen Wiederholungen in den Verordnungen führten übrigens zu einer bizarren Groteske: Nach § 9 Abs. 1 Ziff. 6 Schubkasten-VO vom 4. Februar 1933 konnten periodische Druckschriften verboten werden, „wenn in ihnen eine Religionsgemeinschaft des öffentlichen Rechts, ihre Einrichtungen, Gebräuche oder Gegenstände ihrer religiösen Verehrung beschimpft oder böswillig verächtlich gemacht werden.“ Diese Verbotsandrohung taucht wortgleich – allerdings bezogen auf Versammlungen – in § 1 Abs. 1 Ziff. 3 Verordnung vom 28. März 1931 und in § 1 Ziff. 3 Verordnung vom 14. Juni 1932 auf. Ministerialrat im Reichsinnenministerium Dr. Hoche schrieb 1931 dazu: „Geschützt sind nicht nur die christlichen Kirchen, auch die antisemitischen Ausschreitungen werden getroffen.“ 48

Schutz jüdischer Einrichtungen in einer Verordnung des Nazi-Regimes vom Februar 1933 – das hätte den Nazis nicht gefallen, wenn sie es denn begriffen hätten! Die mehrfachen Wiederholungen täuschten selbst Leopold Schäfer, der es als Ministerialrat im Reichsjustizministerium hätte besser wissen müssen. Er unterschied zwischen Verordnungen von mehr oder minder langer Geltungsdauer und Verordnungen, die künftiges Dauerrecht konzipierten. Zu jenen Verordnungen, die provisorischen Charakter hatten und die irgendwann wieder außer Kraft treten würden, sollten demnach die Schubkasten-VO und die RtBVO zählen.49 Juristisch war das zwar richtig, denn Notverordnungen sollten ganz generell außer Kraft gesetzt werden, wenn die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, der sie entgegenwirken sollten, gebannt war. Aber diese korrekte Handhabung gab es schon seit den Notverordnungen der Ebert’schen Zeit nicht mehr. Beide Verordnungen, die Schubkasten-VO und die RtBVO, blieben bis 1945 in Kraft. 2. Ausnahmezustand nach dem Reichstagsbrand Spätestens Mitte Februar, aber wohl schon vorher, am 30. Januar 1933, plante Göring eine breitangelegte Verhaftungswelle gegen Kommunisten, Sozialdemokraten, überhaupt gegen alle Oppositionellen. Göring hatte schon am 30. Januar 1933 Rudolf Diels, dem Chef der politischen preußischen Polizei, den Sonderauftrag erteilt, die kommunistischen Funktionäre listenmäßig zu erfassen, um sie in einer Großaktion verhaften zu lassen.50 Im Preußischen Innenministerium erstellten Rudolf Diels und ein weiterer Beamter Listen mit Namen und Adressen der zu Verhaftenden.51 Göring gab im Nürnberger Hauptkriegsverbrecherprozess zu,

48 49 50 51

Dr. Hoche, DJZ 1931, Sp. 525 (Sp. 527). Leopold Schäfer, JW 1933 Bd. I S. 873. Christoph Graf, S. 120. Vgl. Benjamin Carter Hett, S. 57 f.

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dass derartige Verhaftungs-Listen erstellt worden seien. Die Verhaftungen seien unabhängig von dem Reichstagsbrand am Abend des 27. Februar 1933 geplant gewesen, der Brand habe ihre Durchführung beschleunigt. Das sei Göring angeblich nicht recht gewesen, er hätte die Verhaftungen gern einige Tage später vornehmen lassen, da ihm in der Eile einige Kommunisten entwischt seien.52 Gegen den Wahrheitsgehalt dieser Erklärung spricht, dass die Verhaftungen zeitlich ausgesprochen günstig vor der Reichstagswahl erfolgten. Kaum eine Woche lag zwischen dem Reichstagsbrand und der darauf folgenden Verhaftungswelle und der Reichstagswahl am 5. März 1933. Die Kommunisten würden als Wähler ausfallen und einem Generalstreik wäre vorgebeugt. Wenn die Verhaftungen die Wahl wirklich effektiv absichern sollten, so musste Göring schnell handeln. Die Nacht von Montag, dem 27. Februar 1933, auf den Dienstag, den 28. Februar 1933, war eigentlich schon der späteste Zeitpunkt. Denn bereits am Dienstag, dem 28. Februar 1933, war der Zusammenhang zwischen der Wahl, der RtBVO und den auf diese gestützten Verhaftungen mehr als offensichtlich. Es wurde ohnehin viel gemunkelt, die Nazis selbst hätten die Brandstiftung verübt. Die Verordnung zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1993 (Reichstagsbrand-Verordnung, RtBVO, RGBl. 1933 I S. 83) wird als Reaktion auf den Reichstagsbrand vom 27. Februar 1933 gewertet. Sie war jedoch schon vor dem 27. Februar 1933 formuliert worden, ebenso ein Erlass Görings zur Umsetzung der RtBVO,53 wie unten zu zeigen sein wird. Umstritten ist immer noch, wer den Brand legte. Es ist immerhin denkbar, dass der Reichstagsbrand ausschließlich auf Görings Initiative zurückging, der den im brennenden Reichstagsgebäude festgenommenen Marinus van der Lubbe als Brandstifter hatte instrumentalisieren lassen. Im Nürnberger Kriegsverbrecherprozess hielt US-Chefankläger Justice Jackson Göring ein Affidavit vor mit einer Äußerung Franz Halders: „Anläßlich eines gemeinsamen Mittagessens am Geburtstag des Führers 1942 kam in der Umgebung des Führers das Gespräch auf das Reichstagsgebäude und seinen künstlerischen Wert. Ich habe mit eigenen Ohren gehört, wie Göring in das Gespräch hineinrief: ,Der einzige, der den Reichstag wirklich kennt, bin ich; ich habe ihn ja angezündet. Dabei schlug er sich mit der flachen Hand auf die Schenkel‘.“ 54

Zuvor hatte Justice Jackson Göring gefragt, ob er sich an das Mittagessen an Hitlers Geburtstag im Jahre 1942 erinnere. Göring hatte verneint. Nach der Verlesung des Affidavit erklärte Göring auf Vorhalt: „Diese Unterhaltung hat nicht stattgefunden.“ 55

52 53 54 55

Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher in Nürnberg, Bd. IX, S. 481. Die RtBVO und Görings Erlass vom 3. März sind im Anhang abgedruckt. Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher in Nürnberg, Bd. IX, S. 481. Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher in Nürnberg, Bd. IX, S. 481.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Das erstaunt denn doch: Erst erinnert Göring das Festessen überhaupt nicht, dann leugnet er eine Unterhaltung, die während des Festessens stattgefunden haben soll. Es mag freilich sein, dass Göring generell eine derartige Unterhaltung leugnet. Göring hat im Übrigen während des Nürnberger Prozesses seine Beteiligung an der Brandstiftung geleugnet.56 Eine gewisse Parallelität zwischen der Herbeiführung des Preußenschlages und der Herbeiführung der RtBVO spricht – mit aller Vorsicht – für eine Beteiligung Görings an der Brandstiftung. Der Altonaer Blutsonntag vom 17. Juli 1932 musste den äußeren Anlass für den schon vorher geplanten und ausgearbeiteten Preußenschlag bieten. Daraus mochte Göring gelernt haben, dass für die RtBVO ein einigermaßen plausibler Anlass politisch wünschenswert wäre. Das symbolträchtige Gebäude, den Reichstag, anzuzünden, konnte dafür gut herhalten. Goebbels und Hitler zeigten sich am Abend des 27. Februar überrascht von der Brandstiftung. Das mag sogar stimmen, denn es ist durchaus nicht gesagt, dass die Führungsriege der Nazis immer in Abstimmung gemeinsam handelte. Für einen Alleingang Görings bei der Brandstiftung spricht, dass er als Kommissar im Preußischen Innenministerium bereits am 3. März 1933 einen Erlass für die Preußische Polizei in Kraft setzte, der umfangreich die Ausführung der RtBVO regelte. Wie noch zu zeigen sein wird, kann dieser Erlass unmöglich in wenigen Tagen erdacht worden sein. Es war auch gar nicht Görings Aufgabe, einen solchen Erlass für Preußen herauszugeben. Da die RtBVO reichsweit galt, war allein Frick für eine reichsweite Ausführungsverordnung zuständig. Göring hat Frick vorgegriffen und sich in dessen Kompetenzen eingemischt. Außerdem neigte der „treueste Paladin“, als den Göring sich bezeichnete, durchaus zu Alleingängen. Als Hitler zum Beispiel mit Eugen Ott am 2. Dezember 1932 eine Unterredung über eine mögliche Kanzlerschaft oder wenigstens über eine Regierungsbeteiligung abgebrochen und den Raum verlassen hatte, wandte sich Göring nochmals an Ott, setzte sich über Hitler hinweg und erklärte, dies sei noch nicht das letzte Wort gewesen, wenn der Reichstag bis in den Januar 1933 hinein vertagt würde, eine weitreichende Amnestie erklärt werde und der SA „Straße frei“ und ein „Notwehrrecht“ eingeräumt werde. Mag der Brand nun eine Initiative Görings gewesen sein oder auch nicht, die Debatte darüber mögen Kriminologen führen, hier geht es um die RtBVO selbst. Sie lag, darin der Schubkasten-VO ähnlich, schon bereit für ihren Einsatz. Der Ministerialbeamte im Reichsinnenministerium Alois Eugen Becker, 1933 tätig unter Rudolf Diels als Beamter bei der Politischen Polizei, berichtete 1956, Mitte Februar 1933 habe eine Sitzung stattgefunden, auf der die Bestimmungen der

56 Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher in Nürnberg, Bd. IX, S. 483. Aus dem Kriegstagebuch von Franz Halder Bd. III 1964, Eintrag vom 20.4.1942 geht hervor, dass Halder in der Tat bei Hitler an dessen Geburtstag zugegen war.

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Verordnung diskutiert wurden, die dann als Reichstagsbrand-Verordnung bekannt geworden sei.57 Becker mag sich insofern täuschen, als es in dieser Sitzung um Görings Erlass vom 3. März 1933 zur Ausführung der RtBVO und nicht um die RtBVO selbst ging. Denn der Erlass stammt mit Sicherheit aus Görings preußischem Innenministerium, während die RtBVO von Frick im Kabinett vorgetragen wurde.58 Das spricht – mit einiger Vorsicht – für eine Absprache zwischen Frick und Göring in der Nacht 27./28. Februar 1933, in der Göring Frick von der RtBVO überzeugte, für die Göring ja bereits einen Durchführungs-Erlass hatte erarbeiten lassen. Für ein solches Umschwenken Fricks spricht dessen Erklärung in der Ministerbesprechung am 28. Februar 1933, 11 Uhr vormittags, er habe auf den Reichstagsbrand zunächst mit einer Verschärfung der Schubkasten-VO reagieren wollen. Dann aber habe er doch den Text der RtBVO vorgezogen. Göring könnte also Frick dazu bewogen haben, den Gedanken an die Schubkasten-VO aufzugeben und dem Kabinett die RtBVO vorzuschlagen. Angesichts des Erlasses von Göring vom 3. März 1933 wäre das durchaus plausibel. Einen Beweis dafür gibt es freilich nicht. a) Entstehungsgeschichte der Reichstagsbrand-Verordnung (RtBVO) Die RtBVO entsprach einem Verordnungstyp, der während der Weimarer Republik mehrfach in Kraft gesetzt worden war.59 Er ging auf eine Initiative der Regierung Bauer zurück, nachdem Gustav Noske, Reichswehrminister im Kabinett Scheidemann, angemahnt hatte, man könne den Ausnahmezustand bzw. den Belagerungszustand nicht ohne rechtliche Grundlagen durchführen. Am 4. Juni 1851 war zwar das Gesetz über den Belagerungszustand (Preußische Gesetzsammlung 1851, S. 451) in Kraft getreten. Aber dieses Gesetz passte nicht mehr, 57 Vgl. Benjamin Carter Hett, S. 407/408 mit Endnote 19: Vogt an Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz Berlin, 1. Januar 1957, Jungfer Archive, Becker, Aussage 5. Dezember 1956, Landesarchiv Berlin, B Rep 058/1293, Bl. 69/70). 58 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 32, Ministerbesprechung am 28.2.1933, 11 Uhr. 59 VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Reichsgebiet mit Ausnahme von Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden und der von ihnen umschlossenen Gebiete nötigen Maßnahmen v. 13. Januar 1920 (RGBl. 1920 I S. 207); VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in den Regierungsbezirken Düsseldorf, Arnsberg, Münster und Minden v. 11. Januar 1920 (RGBl. 1920 I S. 41); VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Provinz Sachsen nötigen Maßnahmen v. 24. März 1921 (RGBl. 1921 I S. 253); VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Groß-Hamburg nötigen Maßnahmen v. 24. März 1921 (RGBl. 1921 I S. 253); VO betreffend die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für das Reichsgebiet nötigen Maßnahmen vom 26. September 1923 (RGBl. 1923 I S. 905); VO der bayerischen Staatsregierung über einstweiligen Maßnahmen zum Schutze und zur Widerherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung v. 26. September 1923 (Bayerische Staatszeitung v. 27. September 1923, Nr. 224); mit ähnlichem Wortlaut: VO über das Einschreiten des Reichs gegen das Land Sachsen-Gotha v. 10. April 1920 (RGBl. 1920 I S. 477).

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denn es nahm in einigen seiner Paragraphen auf die längst nicht mehr geltende Verfassung von 1850 Bezug. Das Reichswehrministerium erarbeitete für den Ausnahmezustand eine Musterverordnung. In den Jahren 1919 bis 1923 diente die Musterverordnung mehrfach dazu, Unruhen zu bekämpfen.60 Die Ausnahmezustands-VOen regelten den Übergang der Exekutive entweder auf einen Militär (militärischer Ausnahmezustand) oder auf eine Zivilperson (ziviler Ausnahmezustand) jeweils mit der Möglichkeit der Subdelegation. Neben der Übertragung der Exekutive gehörten strafschärfende Bestimmungen, teilweise auch die Einsetzung von Sondergerichten in den Kanon der Ausnahmezustands-VOen.61 Nach 1923 wurde der reichsweite Ausnahmezustand nicht mehr bemüht, bis eine derartige Verordnung am 20. Juli 1932 wieder in Kraft trat, allerdings nur in Groß-Berlin und Provinz Brandenburg im Zuge des sog. Preußenschlages (RGBl. 1932 I S. 377). Die VO für den militärischen Ausnahmezustands vom 20. Juli 1932 war im Reichswehrministerium in der für Verfassungsfragen zuständigen Abteilung W des Ministeramtes entsprechend der Muster-Verordnung erarbeitet und speziell für die Situation nach dem Preußenschlag zugeschnitten worden.62 Nach dem Berliner Verkehrsbetriebe-Streik vom Anfang November 1932 befürchtete das Reichswehrministerium wiederum Ausschreitungen, denen es mit dem militärischen Ausnahmezustand begegnen wollte, der dann aber doch nicht verhängt wurde. Nach Beendigung des Planspiels Ott Ende November 1932 erarbeitete das Reichswehrministerium deshalb prophylaktisch mehrere Maßnahmen für den Ausnahmezustand. Die Ausarbeitung war am 14. Dezember 1932 abgeschlossen. Im Nachlass des Ferdinand von Bredow, des Leiters des Ministeramtes unter Reichswehrminister Kurt von Schleicher, findet sich unter dem 15. Dezember 1932 folgender Vermerk in einer Kurzorientierung: „Von W (i. e. die von Ott geleitete Wehrmachtsabteilung, d. Verf.) ausgearbeitete Ausnahmebestimmung gegen K.P.D. Die Arbeit ist vorsorglich ausgeführt. Die weitere Entwicklung der Lage bleibt abzuwarten. Dann wird sich zeigen, welche Maßnahmen zu treffen sind.“ 63

Noch am 27. Januar 1933 gab das Reichswehrministerium ein „Merkblatt für den militärischen Ausnahmezustand“ an die zuständigen militärischen Stellen heraus.64 60 Auflistung der Anwendungsfälle in: Thomas Raithel/Irene Strenge, VfZ, 2000, 3. Heft, S. 413 (423). 61 So etwa in der in der Ausnahmezustands-VO vom 26. September 1923 (RGBl. 1923 I S. 905). 62 Vgl. Irene Strenge, Kurt von Schleicher, S. 122. 63 Bundesarchiv, Militärarchiv in Freiburg, Nachlass Ferdinand von Bredow, N 97/2, Bl. 162, K.O. vom 15.12.32. Unterstreichung im Original. 64 Im Militärarchiv Freiburg ist das Merkblatt mehrfach vorhanden, RH 37/756a, Bd. Nr. 4; RH 2/415, Bd. Nr. 2; RH 53 – 7/1013.

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Diese von Ferdinand von Bredow untechnisch „Ausnahmebestimmung“ genannte Ausnahmezustands-VO65 entspricht in weiten Strecken dem im Reichswehrministerium entwickelten Muster für Ausnahmezustands-VOen. Es ist anzunehmen, dass Frick und Göring die Überlegungen des Reichswehrministeriums in ihre Überlegungen zur RtBVO einbezogen haben. Die Formulierung der Präambel der RtBVO deutet darauf hin. Dort heißt es, „zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte“ werde folgendes verordnet. Auch der Entwurf des Reichswehrministeriums hatte sich lediglich gegen Kommunisten richten sollen. Zu den Beratungen der RtBVO im Kabinett gibt es, soweit ersichtlich, eine einzige, dazu noch recht dürftige Quelle, nämlich die Akten der Reichskanzler (AdR). Darin finden sich die Protokolle der Ministerbesprechungen vom 28. Februar 1933, morgens um 11 Uhr, und nachmittags um 16.15 Uhr.66 Die Nachmittags-Sitzung, in der das Kabinett die Endfassung diskutierte, schloss nach drei Stunden, also etwa um 19.00 Uhr. Die Vossische Zeitung nennt 7 Uhr abends als Endzeitpunkt der Beratungen.67 In der nachmittäglichen Beratung muss mehr zur Sprache gekommen sein, als das Protokoll verzeichnet. Dürftig genug – und zwar wohl ganz bewusst dürftig –, beschränkt es sich auf den Beitrag Papens zur Frage, wem die Exekutive übertragen werden solle. Die Ministerbesprechung vom 2. März 193368 befasste sich unter TOP 1 noch einmal mit Fragen des Reichstagsbrandes. Dabei ging es um die Person des Untersuchungsrichters. Der zuständige Untersuchungsrichter Braune, so bemerkte Göring, sei immer in „schärfster Form gegen die Partei vorgegangen“. Er wurde denn auch ersetzt durch Reichsgerichtsrat Vogt. Dieses Protokoll ist ausführlich geschrieben und allein der TOP 1 ist um ein Mehrfaches länger als das gesamte Protokoll vom 28. Februar 1933, 16.15 Uhr, obwohl doch die Ministerbesprechung vom 28. Februar 1933, nachmittags, erheblich bedeutsamer war. Diese Episode zeigt übrigens, dass es mit dem Rechtsinstitut des gesetzlichen Richters schlecht bestellt war, konnte doch die Reichsregierung bewirken, dass der zuständige Untersuchungsrichter ausgewechselt wurde. Mehrere Anwesende bei den beiden Ministerbesprechungen am 28. Februar 1933, nämlich Franz von Papen, Lutz Schwerin v. Krosigk, Günter Gereke, Otto Meissner haben Memoirenliteratur hinterlassen. Keiner hat jedoch auch nur eine der beiden Besprechungen erwähnt. Zu Anfang der Regierungszeit Hitlers sei im Kabinett noch diskutiert worden, Hitler habe sich gefreut, wenn er seine dia-

65

Text der VO abgedruckt bei Fritz Arndt, S. 195, Dok. Nr. 2, S. 199. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 32 und Nr. 34, Ministerbesprechungen am 28.2.1933, 11 Uhr, 16.15 Uhr. 67 Vossische Zeitung, 1. März 1933, S. 2, „Die Anklagen gegen die K.P.D.“. 68 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 41, Ministerbesprechung am 2. März 1933, 12 Uhr. 66

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lektische Begabung habe vorführen können, schreibt Lutz Schwerin v. Krosigk.69 Umso mehr überrascht, dass von der Diskussionsfreudigkeit Hitlers in den AdRProtokollen vom 28. Februar 1933 nicht viel zu bemerken ist. Vielleicht erschien jenen Autoren der Memoirenliteratur die Diskussion über die RtBVO so unwichtig, dass sie sie deshalb nicht erwähnen. Oder sie verschwiegen sich, weil sie ihre eigene jeweilige Rolle im Nachhinein als unrühmlich empfanden. Das muss offen bleiben. Die einzige in den Protokollen beider Sitzungen vermerkte Diskussion betraf die Frage, wer die vollziehende Gewalt übernehmen sollte. Papen wollte den Übergang der vollziehenden Gewalt auf den Reichsinnenminister vermeiden. Er schlug in der Vormittagssitzung vor, sich jeweils mit den Ländern über Maßnahmen gütlich zu einigen, die dort getroffen werden sollten. In der Nachmittagssitzung schlug er vor, der Reichspräsident solle über die Entsendung eines Kommissars entscheiden. Bei diesen beiden Alternativen würde der Reichsinnenminister aus dem Spiel sein. In beiden Sitzungen begründete Papen seine Bedenken damit, die süddeutschen Länder würden eventuell Widerstand leisten, in Bayern werde sogar ernsthaft daran gedacht, den Kronprinzen Rupprecht zum König auszurufen. Als Blomberg diesen Verdacht als unrealistisch zurückwies, beharrte Papen darauf, dass dann im Verordnungsentwurf „Reichsminister des Innern“ durch „Reichsregierung“ ersetzt werden möge. Papen hatte also nicht verstanden, dass Frick in sämtlichen Ländern die Regierung zu übernehmen gedachte, und zwar mit jener tückischen und scheinheiligen „Kann“-Bestimmung des § 2 RtBVO. Frick gedachte sie dadurch auszufüllen, dass die SA gravierende Tumulte provozieren würde. Frick würde dann geradezu gezwungen sein, die Länderregierungen durch Nationalsozialisten zu besetzen. Frick stimmte Papens Vorschlag zu, in § 2 RtBVO die Reichsregierung und nicht den Reichsinnenminister für die Übernahme der Exekutive vorzusehen. Das war de facto belanglos, denn Frick besorgte die Übernahme der Exekutive in den einzelnen Ländern in eigener Regie. Niemals wurde die Reichsregierung zusammengerufen oder auch nur befragt, um die Übernahme der Exekutive in einem Land zu beschließen. Immerhin scheint Papen erkannt zu haben, wie gefährlich § 2 RtBVO in der Hand von Frick werden konnte. Für Hamburg gibt es eine eindrucksvolle Schilderung von Henning Timpke, wie diese Machtübernahme aussah, und zwar ohne Beteiligung der Reichsregierung: „Während im Rathaus noch die Lage beraten wurde (i. e. nach Bekanntwerden der Wahlergebnisse vom 5. März 1933, d. Verf.) formierten sich draußen bereits die Kräfte zum letzten Ansturm auf die staatlichen Machtpositionen. Kaum eine Stunde nach Schließung der Wahllokale teilt der hamburgische Gesandte in Berlin, Dr. Piper, fernmündlich mit, er habe soeben vom Reichsinnenminister Frick die Weisung an 69

Lutz Graf Schwerin v. Krosigk, Erinnerungen, S. 157.

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den Senat erhalten, die Polizeigewalt in der Hansestadt an Alfred Richter zu übergeben. Jetzt handelte es sich aber nicht mehr um ein „Ersuchen“ des Ministers, wie am Vortage, sondern um eine Anordnung gemäß § 2 der Verordnung zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1933. Die Hamburger Nationalsozialisten hatten von dieser Entwicklung schon vorher Kenntnis erhalten. Zur gleichen Zeit, als die Mitteilung aus Berlin an den Senat eintrifft, fahren die ersten Lastkraftwagen mit SA-Einheiten auf dem Rathausmarkt auf, um den Forderungen der nationalsozialistischen Führung Nachdruck zu verleihen. Kurze Zeit später betreten Gauleiter Kaufmann und sein Stellvertreter Harry Henningsen das Rathaus. Der Gauleiter erklärt Senator Matthaei, die NSDAP fordere die sofortige Übergabe der Polizeigewalt an Standartenführer Richter entsprechend der Weisung des Reichsinnenministers. Die Senatoren de Chapeaurouge und Matthaei ziehen die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung des Reichsinnenministers in Zweifel, da eine solche Verfügung vom gesamten Reichskabinett gebilligt werden müsse. Das Gespräch nimmt scharfe Formen an, denn die Nationalsozialisten sehen in diesen juristischen Bedenken eine Auflehnung der Länderregierung gegen den Willen des Reiches. Dies beabsichtigte der Senat aber keineswegs; er wollte sich lediglich der Zustimmung der Reichsregierung zu den Maßnahmen des Innenministers vergewissern. Gauleiter Kaufmann macht auf die Verhältnisse in der Polizei aufmerksam: „die Kommandeure kämen dauernd zu den NSDAP-Führern, sie hätten die Polizei nicht mehr im Griff und forderten daher die sofortige Einsetzung von Oberleutnant Richter als Polizeiherrn.“ Aus diesem Grunde müsse die Gauleitung nun auf der sofortige Durchführung der Reichsverfügung bestehen. Worauf es ankam, sprach der stellvertretende Gauleiter Henningsen in der ihm gemäßen Form aus, als er den anwesenden Senatoren zurief: „Hören Sie auf mit Ihrem Gerede. Sie zögern die Sache nur hinaus! Machen Sie Schluß, jetzt sind wir an der Reihe! Wir wollen nicht mehr verhandeln!“ 70

In der Ministerbesprechung vom 28. Februar, morgens um 11 Uhr, erklärte Frick, er habe ursprünglich die Absicht gehabt, aus Anlass der Brandstiftung im Reichstag die VO zum Schutze des deutschen Volkes vom 4. Februar, also die Schubkasten-VO, zu ändern. Er habe sich nunmehr dazu entschlossen, anknüpfend an eine VO vom 20. Juli 1932 den Entwurf einer VO zum Schutze des deutschen Volkes auszuarbeiten. Frick verlas dann auch gleich den Entwurf der VO zum Schutze von Volk und Staat.71 Warum dieser Sinneswandel, der, wie oben gezeigt, von Göring herbeigeführt sein könnte? Die Schubkasten-VO vom 4. Februar 1933 mit einigen der Situation angepassten Erweiterungen hätte es doch auch getan? Die RtBVO hatte im Gegensatz zur Schubkasten-VO den Charakter einer Ausnahmezustands-VO. Maßnahmen des Ausnahmezustandes konnte kein Richter nachprüfen. Maßnahmen nach der Schubkasten-VO konnten von den Gerichten geprüft werden. Frick stellte also bewusst einen rechtlosen Zustand für die Übernahme der Exekutive her und, was noch gravierender ist: Er stellte einen rechtlosen Zustand für die zu Verhaftenden her.

70

Henning Timpke, S. 40 f. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 32, Ministerbesprechung vom 28. Februar 1933, um 11 Uhr. 71

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Die RtBVO sollte am Tag ihrer Verkündung in Kraft treten (§ 6 RtBVO). Das Reichsgesetzblatt, das die RtBVO verkündete, wurde laut seiner Kopfleiste noch am 28. Februar 1933 ausgegeben. Hindenburg dürfte also die überaus weitreichende RtBVO blanko unterschrieben haben, sei es am 27. Februar 1933, sei es sogar noch früher. Hindenburgs Zeitplan am 27./28. Februar 1933 sah nämlich so aus: – Abends am 27. Februar 1933 war Hindenburg Gast Papens im Herrenklub, – 28. Februar mittags, also ungefähr während der ersten Ministerbesprechung über die RtBVO nahm Hindenburg an einer Feier zu Ehren des 100. Geburtstags Schlieffens teil, – seit den frühen Abendstunden des 28. Februar 1933 präsidierte Hindenburg als Ehrenvorsitzender des Schlieffen-Vereins dem Festakt zu Ehren von Schlieffens. Da blieb eigentlich keine Zeit übrig, die RtBVO zu unterzeichnen. Schon gar nicht wird Hindenburg Zeit gefunden haben, sich die Endfassung der RtBVO genau anzusehen.

Erschwerend zu der ohnehin schon rechtswidrigen Blanko-Unterzeichnung kommt hinzu, dass der blanko unterschriebenen Fassung Änderungen eingefügt wurden, ohne dass Hindenburg davon etwas erfahren haben wird. Reichskommissar Popitz hatte in der Vormittagssitzung am 28. Februar 1933 vorgeschlagen, in § 2 hinter „Reichsregierung“ das Wort „insoweit“ einzufügen. So geschah es in der endgültigen Fassung, was aber politisch und juristisch bedeutungslos war. Papen hatte – wie eben gezeigt – durchgesetzt, dass in § 2 RtBVO das Wort „Reichsinnenminister“ durch „Reichsregierung“ ersetzt wurde. Das war allerdings juristisch eine sehr bedeutsame Änderung, die Hindenburg unbedingt hätte erfahren müssen. Neben der Blanko-Unterzeichnung des noch nachträglich geänderten Entwurfs der RtBVO kommt ein weiterer Fehler hinzu, nämlich die Abwesenheit des Reichsjustizministers Gürtner, der in der Ministerrunde am Nachmittag des 28. Februar fehlte und deshalb den endgültigen Inhalt der RtBVO nicht kennen konnte. Gleichwohl steht auch Gürtners Unterschrift unter der RtBVO. Es mag Hindenburg bei Unterzeichnung der RtBVO, wann immer er sie auch unterzeichnet haben mag, nicht einmal aufgefallen sein, welche verheerende Wirkung diese VO entfalten könnte. Am 20. Juli 1932 hatte er eine fast gleichlautende VO, sogar in noch gravierenderer Form als militärische Ausnahmezustands-VO anlässlich des Preußenschlags unterzeichnet und die damalige VO hatte außer einigen kurzfristigen Verhaftungen einiger weniger preußischer Politiker keine gravierenden Wirkungen gehabt. Hindenburg konnte nicht vorhersehen, dass die RtBVO im Gegensatz zu der VO vom 20. Juli 1932 nicht nur vorübergehend, sondern dauernd in Kraft bleiben und den Ausnahmezustand perpetuieren würde. Selbst wenn Hindenburg später die verheerenden Wirkungen der RtBVO erkannt hätte, hätte er die RtBVO nicht allein außer Kraft setzen können. Er hätte dazu die Gegenzeichnung Hitlers benötigt (Art. 50 WRV), die er mit Sicherheit nicht bekommen hätte.

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b) Präambel der Reichstagsbrand-Verordnung Die Präambel deklariert die RtBVO als „gegen kommunistische staatsgefährdende Gewaltakte“ gerichtet, eine mehr als unglückliche Formulierung. Denn sie führt zu einer gegen den Gleichheitssatz verstoßenden Ungleichbehandlung. Nur kommunistische staatsgefährdende Gewaltakte unterfielen der RtBVO, andere staatsgefährdende Gewaltakte nicht. Die Rechtsprechung sollte damit noch einige Schwierigkeiten bekommen. Den Gerichten war klar, dass die RtBVO auf alle Oppositionellen, egal welcher politischen Couleur, angewendet werden sollte. So kam es in manchen Urteilsbegründungen zu den merkwürdigsten Volten, um eine Maßnahme als notwendige Abwehrmaßnahme gegen mögliche kommunistische Gewaltakte zu rechtfertigen. Das Kammergericht in Berlin stellte zum Beispiel fest, dass alle polizeilichen Maßnahmen generell der Abwehr kommunistischer Gefahren dienten, „wobei übrigens die Frage ihrer Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit einer Nachprüfung durch das Gericht nicht unterliegt“.72 Das Landgericht Berlin urteilte, dass „alle gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung gerichteten Angriffe als kommunistisch im weitesten Sinne aufzufassen“ seien.73 Die Gerichte verzichteten bald auf eine Auseinandersetzung mit der Präambel und wandten die RtBVO auf jegliche angebliche Gefährdung des Bestandes des Staates und auf jegliche angebliche Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an. c) § 1 Reichstagsbrand-Verordnung § 1 RtBVO setzte die Grundrechte „bis auf weiteres“ – tatsächlich für die gesamte Dauer des „Dritten Reiches“ – außer Kraft. Was heute als gravierendster Eingriff des Staates überhaupt betrachtet wird, nämlich die Außerkraftsetzung von Grundrechten, nahmen die Zeitgenossen von 1933 mit erstaunlicher Gleichgültigkeit hin. Die Grundrechte wurden weniger als Abwehrrechte des einzelnen gegen den Staat verstanden. Vielmehr waren sie eine Empfehlung an den Gesetzgeber, wie er Gesetze gestalten möge. Anders als nach Art. 1 Abs. 3 GG waren die Grundrechte nicht unmittelbar geltendes und bindendes Recht. Es gab damals keine Verfassungsbeschwerde. Einklagbar waren die Grundrechte nicht. Zum Anderen war die gleichzeitige Außerkraftsetzung fast aller Grundrechte während der Weimarer Republik oft praktiziert worden, so – wie oben bereits dargestellt – in § 16 VO zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 28. März 1931.74 Für deren Geltungsdauer bis zum 14. Juni 1932, also immerhin über ein Jahr, waren die Grundrechte suspendiert. Das war die längste Dauer der Suspendierung von 72 Urteil vom 31.5.1935 Deutsche Richterzeitung (DRiZ) 1935, Beilage Nr. 624, zitiert nach Ingo Müller, S. 55. 73 Am 1.11.1933, DJZ 1934, S. 64, zitiert nach Ingo Müller, S. 55. 74 § 16: „Die im Art. 48 Abs. 2 der Reichsverfassung genannten Grundrechte werden für die Geltungsdauer dieser Verordnung in dem zu ihrer Durchführung erforderlichen Umfang außer Kraft gesetzt.“

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Grundrechten während der Weimarer Republik. Sogar schon im Ersten ReichsErmächtigungsgesetz vom 13. Oktober 1923 hieß es in § 1 S. 2: „Dabei (i. e. bei den von der Regierung zu treffenden Maßnahmen, d. Verf.) kann von den Grundrechten der Reichsverfassung abgewichen werden.“ Staatssekretär im Reichsinnenministerium Hans Pfundtner erklärte zu § 1 RtBVO lapidar: „Grundrechte und Parteien sind nur geeignet, den einzelnen in seinem staatsfeindlichen Egoismus zu stärken. Es wird Härten gegenüber dem Individuum geben, aber das ist keine Ungerechtigkeit, wenn eine Maßnahme zum Wohl des völkischen Staates notwendig ist.“ 75

Die Rechtswissenschaft befand es damals für richtig, dass die Grundrechte nicht mehr gelten sollten, und zwar auf Dauer. Der nationalsozialistische Staat sei auf völkische Gemeinschaft angelegt, darin könne es keine Individualrechte geben, also vor allem keine Grundrechte, die aus der Zeit des Liberalismus stammten.76 Die Formulierung des § 1 S. 2 RtBVO „Es sind daher Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts auf freie Meinungsäußerung . . . zulässig“ ist nicht nur holperig. Die mit dem Wort „daher“ eingeleitete Formulierung ist vollkommen überflüssig und hat daher in einem Rechtssatz nichts zu suchen. Sie hat lediglich erklärenden Charakter. Denn das Wesen der Suspendierung von Grundrechten liegt gerade darin, dass „daher“ die in Satz 2 genannten Beschränkungen eintreten werden. Ganz grundsätzlich gilt für alle Rechtssätze, wann auch immer sie erlassen wurden und erlassen werden: Das Wort „daher“ gehört in keinen Gesetzestext und in keine Verordnung. In einer amtlichen Gesetzesbegründung oder einem Kommentar mag ein „daher“ angebracht sein. § 5 Gesetz über den Belagerungszustand vom 4. Juni 1851 (Preußische Gesetzsammlung 1851, S. 451), der die Außerkraftsetzung von Grundrechten regelte, war juristisch besser formuliert. Er regelte, welche Grundrechte außer Kraft treten konnten, enthielt sich aber jeglicher Beschreibung, was „daher“ geschehen werde. Da der Belagerungszustand Vorbild für den in der RtBVO geregelten Ausnahmezustand war, hätte man sich bei der Formulierung der Muster-VO für den Ausnahmezustand und insbesondere der RtBVO besser an das Vorbild von 1851 halten sollen. Tatsächlich zeitigte jener mit „daher“ beginnende Satz verheerende Wirkung, denn die Polizei, SA und SS hielten ihn fälschlicherweise für eine Ermächtigungsgrundlage für die massenhaften Verhaftungen in der Nacht vom 27./28. Februar 1933 und an den folgenden Tagen. Eine Ermächtigungsgrundlage im juristischen Sinne ist der mit „Es sind daher“ beginnende Satz nicht. Das war im Preußischen Innenministe75

Hans Pfundtner, S. 20 f. Otto Koellreutter, Deutsches Verfassungsrecht, 1938, auszugsweise in: Pauer-Studer/Krafft, S. 234 f.; Ernst Rudol Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 1939, auszugsweise in: Pauer-Studer/Krafft, S. 241. 76

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rium auch erkannt worden. Ermächtigungsgrundlage für die Verhaftungen waren die Polizeigesetze der jeweiligen Länder. Juristisch gesehen, war § 2 RtBVO eine Befreiung der Länderpolizeien von den Grundrechtsschranken. Damit war aber § 2 RtBVO keineswegs zu einer Ermächtigungsgrundlage geworden. Das Preußische Innenministerium trug dem Rechnung im Erlass vom 3. März 1933, der unten ausführlich behandelt werden wird. d) §§ 2, 3 Reichstagsbrand-Verordnung § 2 RtBVO war die mildeste Form des Ausnahmezustandes, nämlich der zivile Ausnahmezustand in Form einer „Kann“-Bestimmung. Die Reichsregierung konnte die Befugnisse der obersten Landesbehörden wahrnehmen, falls die Landesbehörden die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht wiederherstellen konnten. Der zivile Ausnahmezustand klingt auf den ersten Blick harmloser als der militärische Ausnahmezustand. Im zivilen Ausnahmezustand führt die Polizei die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlichen Maßnahmen aus, im militärischen ist die gesamte Verwaltung, auch die polizeilichen Befugnisse, dem Militär übertragen. Frick hatte ersichtlich aus dem Preußenschlag gelernt. Der Reichspräsident hatte mit dem Preußenschlag vergeblich versucht, gemäß Art. 48 Abs. 1 WRV Preußens Hoheitsrechte einem Kommissar zu übertragen. Einmal abgesehen davon, dass der Staatsgerichtshof dies im Fall des Preußenschlags für rechtswidrig erklärt hatte, hätte jedenfalls in der Zeit vor dem Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 allein der Reichspräsident Exekutive eines Landes übertragen können, und zwar gemäß Art. 48 WRV. Die RtBVO gab nun Reichsinnenminister Frick diese Übertragungsmöglichkeit in die Hand, ohne dass Hindenburg hätte Einfluss nehmen können. Die Formulierung, dass der eher harmlos wirkende zivile Ausnahmezustand des § 2 RtBVO durchgeführt werden kann, täuschte. Geplante provozierende Aufmärsche und Tumulte der SA vor den Rathäusern führten dazu, dass § 2 RtBVO auch tatsächlich benutzt wurde, um die rechtmäßigen Bürgermeister und Stadtverordneten ihrer Ämter zu entheben und diese mit Nationalsozialisten zu besetzen. War die Ausnahmezustands-VO vom 20. Juli 1932 zur Abwehr möglicher Tumulte oder zur Abwehr eines möglichen Generalstreiks gedacht, so war § 2 RtBVO im Gegenteil dazu ausersehen, die von den Nazis provozierten Tumulte auszunutzen für die Besetzung von Rathäusern und Landratsämtern. Weitergehender noch dienten diese Tumulte auch zur Absetzung von demokratisch gebildeten Länderregierungen und Einsetzung von Staatskommissaren, so z. B. in Baden, Württemberg und Bayern. § 3 RtBVO nahm die örtlichen Behörden der Länder und Gemeinden in die Pflicht, den Anordnungen der Reichsregierung im Rahmen des § 2 RtBVO Folge zu leisten. Das war eigentlich eine Selbstverständlichkeit, die sich aus § 2 RtBVO ohne weiteres ergab.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

e) §§ 4, 5 Reichstagsbrand-Verordnung Die strafverschärfenden Vorschriften §§ 4, 5 RtBVO sind subtil ausgearbeitet. § 4 RtBVO droht demjenigen Bestrafung an, der Anordnungen der Landesbehörden nicht befolgt, die im Rahmen des Ausnahmezustandes erlassen werden. Wenn auch die meisten strafschärfenden Formulierungen aus der Ausnahmezustands-VO des Preußenschlages vom 20. Juli 1932 übernommen sind, so findet sich doch in § 5 Abs. 2 Ziff. 1 RtBVO etwas, was in der Verordnung von 1932 nicht enthalten ist. Dort wird mit dem Tod oder lebenslangem Zuchthaus bestraft, „wer es unternimmt, den Reichspräsidenten oder ein Mitglied oder Kommissar der Reichsregierung oder einer Länderregierung zu töten (. . .)“. In der Verordnung zur Erhaltung des inneren Friedens vom 19. Dezember 1932 (RGBl. 1932 I S. 548) ist in § 9 eine Änderung des Strafrahmens des § 94 StGB festgeschrieben. Nunmehr wird bestraft mit Gefängnisstrafe nicht unter drei Monaten bestraft,“ (. . .), „wer gegen den Reichspräsidenten einen Angriff auf Leib oder Leben begeht“. Dieser Verordnungs-Text vom Dezember 1932 dürfte die Anregung für § 5 Abs. 2 Ziff. 1 RtBVO gegeben haben. Die RtBVO-Fassung ist gegenüber dem Verordnungs-Text vom Dezember juristisch so gut ausgefeilt, dass sie kaum in den wenigen Nachtstunden vom 27./28. Februar 1933 überlegt sein kann. Man braucht schon einige Zeit, um eine derart komplizierte Materie dezidiert in einen Verordnungstext zu gießen. Das zeigt sich nicht nur in der dezidierteren Aufzählung der Regierungspersonen, die geschützt werden sollen, sondern insbesondere in der aus Sicht der Nazis geschickten juristischen Formulierung „wer es unternimmt“. In der VO vom Dezember 1932 war die vollendete Straftat strafwürdig, aber nicht das „Unternehmen der Tat“. Das „Unternehmen“ einer Straftat ist ein feststehender juristischer Terminus für sog. „Unternehmensdelikte“. Derartige Straftatbestände behandeln den Versuch als gleichwertig mit der Vollendung. Wer die Tat auch nur versucht, wird so bestraft, als sei die Tat bereits vollendet. Das Unternehmen und die Vollendung der Straftat sind also gleichermaßen strafwürdig. Damit ist die Strafbarkeit weit vorgezogen vor die Vollendung der Tat. Welche Handlung bereits als ein Unternehmen der Straftat anzusehen ist, hat der Richter zu würdigen. Der Richter hat damit einen weiten Spielraum, wann er schon eine Handlung unter den Begriff „Unternehmen der Straftat“ subsumieren will. Das Gesetz zur Abwehr politischer Gewalttaten vom 4. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 162) übertrug einige Straftatbestände des § 5 RtBVO in Gesetzesform. Insoweit löste dieses Gesetz § 4 RtBVO ab nach dem Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“. Es handelt sich um die Tatbestände – § 307 StGB (Brandstiftung an einem öffentlichen Zwecken dienenden Gebäude), – § 229 Abs. 2 StGB (Giftbeibringung), – § 312 (Überschwemmung),

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– § 315 Abs. 2 StGB (Beschädigung von Eisenbahnanlagen), – § 324 StGB (gemeingefährliche Vergiftung). Der Tatbestand des Hochverrats, der in § 5 Abs. 1 RtBVO geregelt ist, ist nicht in das Gesetz zur Abwehr politischer Gewalttaten eingegangen. Das war aus der Sicht des NS-Regimes auch nicht nötig, denn zur Verfolgung des Hochverrats reichte die Verordnung gegen Verrat am Deutschen Volkes und hochverräterische Umtriebe vom 28. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 85), wo Landesverrat und Hochverrat entweder in schweren Fällen mit dem Tod, sonst mit hohen Zuchthausstrafen geahndet wurden. Die Außerkraftsetzung der Grundrechte gemäß § 1 RtBVO, der zivile Ausnahme-Zustand gemäß § 2 RtBVO und die Straftatbestände des § 5 Abs. 2 RtBVO blieben von dem Gesetz zur Abwendung politischer Gewalttaten unberührt. Reichsjustizminister Gürtner legte am 25. Februar 1933 den Entwurf einer „Verordnung gegen Volksverrat“ dem Kabinett vor. Das Kabinett stimmte dem Entwurf am 27. Februar 1933 zu. Am 28. Februar 1933 trat der Entwurf unter der Überschrift „Verordnung gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterische Umtriebe“ (RGBl. 1933 I S. 85) in Kraft, also am selben Datum wie die RtBVO. Gürtner hatte den Kabinettskollegen am 25. Februar 1933 in einem Begleitschreiben mitgeteilt, Reichswehrminister Blomberg sei in erster Linie am Erlass dieser Verordnung interessiert und es sei „wünschenswert, daß die Verordnung noch vor dem 5. März 1933 veröffentlicht wird“.77 Diese Verordnung war also zur Absicherung der Wahl gedacht. Die Datumsgleichheit mit der RtBVO legt nahe, dass eben auch die RtBVO der Absicherung der Wahl dienen sollte. f) Wirkung der Reichstagsbrand-Verordnung Die RtBVO und die VO gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterische Umtriebe hatten eine Kurzzeitwirkung, die RtBVO darüber hinaus auch eine Langzeitwirkung. Kurzzeitig sollten die Verordnungen die Wahl am 5. März 1933 zugunsten der Nationalsozialisten absichern. Hätte die NSDAP allein oder zusammen mit einem ihr genehmen Koalitionspartner nicht die absolute Mehrheit erringen können, so hätten diese beiden Verordnungen für den Staatsnotstand herhalten müssen. Die NSDAP hätte sich damit über ein negatives Wahlergebnis hinwegsetzen können. Langfristig hatte die RtBVO dreifache Wirkung: 1. Außerkraftsetzung der Grundrechte (§1 RtBVO), 2. Übertragungsmöglichkeit der Länderexekutive auf das Reich (§§ 2, 3 RtBVO), 3. Strafverschärfungen (§§ 4, 5 RtBVO).

77 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 30, Ministerbesprechung vom 27. Februar 1933, 16.15 Uhr, insbes. Fn. 21.

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Zu Recht beurteilte der Jurist und Politikwissenschaftler Ernst Fraenkel die RtBVO als Staatsstreich: „Der nationalsozialistische Staatsstreich ist darin zu erblicken, daß die Nationalsozialisten als führende Regierungspartei die Störung der staatlichen Ordnung nicht verhindert, sondern verursacht haben; den erschlichenen Belagerungszustand zur Vernichtung der rechtsstaatlichen Ordnung ausgenützt haben; den Belagerungszustand aufrecht erhalten trotz ihrer Beteuerungen, daß Deutschland inmitten einer von Kämpfen zerwühlten Welt eine ,Insel des Friedens‘ sei.“ 78

Dem ist nichts hinzuzufügen. 3. Juristische Durchsetzung des Terrors Es ist ein erstaunliches Phänomen, dass Hitler sich, jedenfalls in den Jahren vor 1933 und auch in den ersten Monaten nach dem 30. Januar 1933 nach außen hin von der Gewaltanwendung distanzierte. Hitler betonte mehrfach, die Gewaltanwendung verurteile er, sie gehe von Teilen der SA und SS aus. Wenn er von Gewalttaten Kenntnis erhalte, werde er derartige Elemente sofort aus der SA und der SS entfernen. Natürlich tat er das nicht und natürlich billigte er intern die Gewaltanwendung. Doch die nach außen zur Schau getragene Biedermann-Haltung täuschte viele, die in Hitlers Politik viel Gutes erblicken wollten und hofften, er werde die Rabauken in der SA und SS schon noch zur Raison bringen. Letztlich wird diese Zweiteilung zwischen NSDAP einerseits und SA, SS andererseits dazu beitragen, dass die Röhm-Aktion auf eine gewisse Zustimmung in der Bevölkerung traf. Endlich würden die Schlägertypen in ihre Schranken gewiesen, und wenn das ohne Prozess geschah, so musste wohl die Gefahr für den Staat außerordentlich gewesen sein, meinten viele. So war es denn auch Göring und nicht Hitler, der sich nach dem Reichstagsbrand mit der tatsächlichen Gewaltausübung befasste. Göring überlegte schon vor Beginn der Verhaftungswelle, die in der Nacht vom 27. auf den 28. Februar 1933 anrollte, deren praktische Durchführung. Er hatte dafür ein Paket aus drei Erlassen geschnürt, die im Folgenden behandelt werden: – Runderlass zur Förderung der nationalen Bewegung vom 17. Februar 1933, sog. Schieß-Erlass; – Erlass vom 22. Februar 1933 betreffend die Hilfspolizei; – Durchführungserlass zur RtBVO vom 3. März 1933. Außerdem schleuste Göring seit dem 30. Januar 1933 systematisch SA- und SS-Männer als reguläre Beamte in die preußische Polizei ein. Göring rühmte 78

Ernst Fraenkel, S. 62.

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sich, in den ersten Monaten seiner Amtszeit als Kommissarischer Preußischer Innenminister: „Als Wichtigstes galt es mir zunächst, das Machtinstrument der Schutzpolizei und der politischen Polizei fest in meine Hand zu bekommen. Hier nahm ich die ersten durchgreifenden Personalveränderungen vor. Von 32 vorhandenen Obersten der Schutzpolizei verabschiedete ich 22. Hunderte von Offizieren und Tausende von Wachtmeistern folgten im Laufe der nächsten Monate. Neue Kräfte wurden herangezogen und überall wurden diese Kräfte aus dem großen Reservoir der SA und SS genommen.“ 79

a) Schieß-Erlass vom 17. Februar 1933 Am 17. Februar 1933 hatte Göring einen Runderlass „zur Förderung der nationalen Bewegung“ 80 herausgegeben, wonach die preußische Polizei die nationale Propaganda mit allen Mitteln zu unterstützen, dem Treiben staatsfeindlicher Organisationen aber schärfstens entgegenzutreten und, wenn nötig, rücksichtslos von der Schusswaffe Gebrauch zu machen habe. In diesem sog. „Schieß-Erlass“ hieß es wörtlich: „Polizeibeamte, die in Ausübung dieser Pflichten von der Schusswaffe Gebrauch machen, werden ohne Rücksicht auf die Folgen des Schusswaffengebrauchs von mir gedeckt. Wer hingegen in falscher Rücksichtnahme versagt, hat dienstrechtliche Folgen zu gewärtigen.“

Der sog. Schießerlass verkehrte das Polizeirecht in sein Gegenteil. Bisher hatte der Polizist den Schusswaffengebrauch zu rechtfertigen. Er musste seine Notwehrsituation darlegen. Nun hatte er sich zu rechtfertigen, wenn er keinen Gebrauch von der Waffe machte. Die Beweislast war also zugunsten des schießenden Polizisten umgekehrt worden. Eindrucksvoll beschreibt Göring selbst die Umkehr der Beweislast durch den Schießbefehl: „Einen vollständig neuen Geist galt es der Schutzpolizei einzuimpfen. Bisher hatte man gerade die Schutzpolizei zu Prügelknaben der Republik herabdegradiert, teils indem man sie überall als Prügler eingesetzt hatte, teils aber auch, indem man alle Verantwortung auf die Schultern kleiner Beamter abwälzte und zu feige war, die Untergebenen gegebenenfalls zu decken. Das wurde jetzt anders. Die Autorität wurde jetzt wieder richtig gelagert.“ (. . .) „Bisher war es so gewesen, daß, wenn irgendwo ein Polizeibeamter in Notwehr von der Waffe Gebrauch machte, er später in ein schweres Verfahren verwickelt wurde, aus dem er meistens gekränkt und bestraft hervorging.“ (. . .) „Ich gab die schärfsten Anweisungen, ich forderte rücksichtslosen Einsatz der ganzen Person in der Niederringung staatsfeindlicher Elemente. In einer meiner ersten großen Versammlungen in Dortmund erklärte ich, daß in Zukunft in Preußen nur einer die Verantwortung allein zu tragen habe, und das sei ich. Wer im Dienst seine Pflicht tut, wer meine Anordnungen befolgt, wer aufs schärfste gegen Staatsfeinde vorgeht, wer rücksichtslos, wenn er angegriffen wird, von der Waffe Gebrauch macht, der kann meines Schutzes sicher sein. Wer hingegen sich feige vor der 79 80

Hermann Göring, S. 84. Runderlass Görings vom 17. Februar 1933, in: Volker Ullrich, S. 467.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung Auseinandersetzung drückt, wer nichts gesehen haben will, wer jetzt zögernd von seinen Machtmitteln Gebrauch macht, der müßte damit rechnen, von mir raschestens hinausgeworfen zu werden. Ich erklärte damals vor Tausenden von Volksgenossen, jede Kugel, die jetzt aus dem Lauf einer Polizeipistole geht, ist meine Kugel. Wenn man das Mord nennt, dann habe ich gemordet, das alles habe ich befohlen, ich trage die Verantwortung dafür und habe mich nicht zu scheuen. Wer heute nach dreiviertel Jahren die preußische Schutzpolizei sieht, der wird in ihr unmöglich die Polizei des Herrn Severing wiedererkennen können.“ 81

An dieser Äußerung ist bemerkenswert, dass Göring dem in Notwehr schießenden Polizisten Schutz gewähren will. Das stand noch einigermaßen im Einklang mit dem geltenden Strafrecht. Denn in Notwehr darf ein Polizist von der Waffe Gebrauch machen, wenn er sein Leben anders nicht verteidigen kann. Von Notwehr ist in dem Schießbefehl keine Rede mehr. Dort ist vom Schusswaffengebrauch „in Ausübung seiner (i. e. des Polizisten, d. Verf.) Pflicht“ die Rede. Göring teilte nicht mit, wie der Schutz aussehen werde, den er dem schießenden Polizisten gewähren wollte. Meinte er, ein Strafverfahren gegen den Schützen verhindern zu können? Meinte er, den Gebrauch der Schusswaffe vertuschen zu können? Das bleibt unklar. Der Autor Christoph Graf stellt einen Bezug zwischen dem Preußenschlag und dem Schießbefehl her. Er schreibt zu Recht: „Damit war die seit dem 20. Juli 1932 insbesondere für die Tätigkeit der Politischen Polizei eingeleitete Einseitigkeit, das heißt Rechtsungleichheit, sanktioniert und vollendet. Gleichzeitig war damit ein weiterer Schritt zur Durchbrechung der rechtsstaatlichen Schranken polizeilicher Exekutivtätigkeit ganz allgemein getan.“ 82

Schulthess’ Geschichtskalender bezeichnet den Schießerlass als „Polizeierlass des Reichsministers Göring über die Durchführung der Verordnung vom 4. Februar“.83 In § 25 VO vom 4. Februar 1933, der Schubkasten-VO, heißt es aber: „Die zur Durchführung dieser Verordnung erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erläßt der Reichsminister des Innern“ Göring war also nicht befugt, eine derartige Durchführungs-VO zu erlassen. Überdies war der Schießerlass unterzeichnet von „Reichsminister Göring“. Wenn überhaupt, so hätte Göring in seiner Eigenschaft als kommissarischer preußischer Innenminister unterzeichnen müssen, da der Erlass die Preußische Polizei betraf. b) Hilfspolizei, Erlass vom 22. Februar 1933 Für die Durchführung des Terrors hatte Göring in personeller Hinsicht vorgesorgt: Am 22. Februar 1933 ernannte er in seiner Eigenschaft als kommissarischer preußischer Innenminister ca. 40.000 SA- und SS-Männer und Stahlhelm81 82 83

Hermann Göring, S. 84–87. Christoph Graf, S. 123. Vgl. Schulthess’ Geschichtskalender, Eintrag vom 17. Februar 1933.

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Mitglieder zu Hilfspolizisten der preußischen Polizei. Er tat dies mit einem unveröffentlichten Runderlass.84 Der Erlass legalisierte die SA insofern, als sie hier erstmals in einem offiziellen Erlass genannt wurde. Die Hilfspolizisten erhielten zur Ernennung einen Handschlag und eine Armbinde mit der Aufschrift „Hilfspolizei“. Der erste große Einsatz für die Hilfspolizisten ließ nicht lange auf sich warten. Er begann am 27. Februar 1933 mit dem Reichstagsbrand. Andere Länder zogen nach, wenn auch erst nach der Neubildung der Regierungen unter NS-Dominanz. Bayern und Württemberg beschlossen am 10. März, Hamburg am 15. März die Aufstellung einer Hilfspolizei. Bis Mitte März 1933 gab es, gestützt auf die RtBVO, in Preußen ca. 10.000 „Schutz“-Häftlinge, bis Ende April waren es ca. 30.000, Ende Oktober 1933 schon 100.000 Personen, die meist kurzzeitig in Haft kamen. 500 bis 600 Personen überlebten sie nicht. Das stellte allerdings die Nationalsozialisten vor einige Probleme, was die Ausführung der vielen Festnahmen betraf. Ohne die Hilfspolizisten wären sie nicht durchzuführen gewesen. Was wie eine perfide Idee Görings aussieht, war jedoch schon im Reichswehrministerium überlegt, jedoch abgelehnt worden im Zuge der nachgehenden Besprechungen nach dem Planspiel Ott. Am 15. Dezember 1932 sollte eine Besprechung zwischen dem Reichswehrministerium und dem Preußischen Innenministerium stattfinden. Hauptmann Böhme übersandte am Tage zuvor eine Liste der Punkte, für die er Gesprächsbedarf anmeldete. In dieser Liste heißt es: (. . .) 3.) Polizeiverstärkung. Verstärkung der bestehenden Polizeikräfte durch Ergänzungsleute (bis 10 %). (. . .) Aufstellung selbständiger Hilfspolizeiverbände. (. . .) Übernahme geschlossener ziviler Verbände kommt nicht in Frage. (. . .)85

In einem nach der Besprechung am 15. Dezember 1932 mit „Listemann“ gezeichneten Vermerk heißt es: (. . .) 3.) Im Wehrministerium denkt man nicht an die Aufstellung selbständiger Hilfspolizeiverbände wegen der Gefahren, die damit verbunden sind. (. . .) Gedacht ist lediglich an eine Verstärkung der Orts- und Flurpolizei. (. . .) 5.) Der Teno (i. e. Technische Nothilfe, d. Verf.) sollen keine Hilfspolizeiaufgaben übertragen werden.86 84 Erlass II C I 59 Nr. 40/33, erwähnt wird der Erlass im Runderlass des Ministerium des Innern v. 12.7.1933 – II 4132/2 betreffend Kosten des Hilfspolizei Ministerialblatt für die preußische innere Verwaltung 1933, S. 826. 85 Fritz Arndt, Dok. Nr. 10. 86 Fritz Arndt, Dok. Nr. 11.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Es gab also Überlegungen zur Aufstellung von „Ergänzungsleuten“ oder sogar ganzen Hilfspolizeiverbänden bereits vor dem 30. Januar 1933. Der kurze Satz in Hauptmann Böhmes Papier „Übernahme geschlossener ziviler Verbände kommt nicht in Frage“ dürfte sich auf die SA beziehen. Sie versuchte schon seit einiger Zeit, die Reichswehr zu unterwandern. Das war im Reichswehrministerium durchaus bekannt und unerwünscht. Der Gedanke, Freiwillige für polizeiliche Aufgaben heranzuziehen, war ohnehin nicht neu. Ab 1920 zogen Freikorpseinheiten der Reichswehr als Sicherheitspolizei (Sipo) in Polizeikasernen ein. Ihre Mitglieder lehnten durchweg die junge Republik strikt ab. Derartige Vorgänge bereiteten den Weg für die Einstellung einer Hilfspolizei 1933. Die Anordnung der Polizeibehörde Hamburg betreffend Einberufung und Verwendung von Hilfspolizei vom 16. März 1933, welche einen entsprechenden Senatsbeschluss vom 15. März umsetzen sollte, nahm in Ziff. 1, S. 2 ausdrücklich Bezug auf das Hamburgische Gesetz betr. Bestellung von Hilfspolizeibeamten v. 26. Januar 1921.87 Die Bestellung von Hilfspolizisten scheint „in der Luft gelegen“ zu haben. Im Lübecker Gebiet des Freistaat Oldenburg amtierte seit der Landtagswahl vom 29. Mai 1932 der SA-Standartenführer Heinrich Böhmcker als Regierungspräsident. Er ernannte am 27. Juli 1932 230 SA-Männer zu Ordnungspolizisten und am 29. Juli 1932 weitere 50 SA-Männer zu Hilfspolizisten. Sie waren kenntlich an weißen Armbinden.88 Tatsächlich gab es offenbar schon 1932 Hilfspolizeien in einigen Ländern. Ferdinand v. Bredow, Chef des Ministeramtes unter Schleicher, schrieb dazu in einer „Geheimen Kommandosache“ am 5. August 1932: „Gegen die in nationalsozialistisch regierten Länder“ (das waren zu jenem Zeitpunkt Mecklenburg-Schwerin, Mecklenburg-Strelitz, Thüringen, Anhalt, Oldenburg und Braunschweig, d. Verf.) „aufgestellte Hilfspolizei ist Zurückhaltung geboten. Falls eine Landesregierung oder eine nachgeordnete Stelle der Zivilverwaltung auf Grund des § 17 des Wehrgesetzes die Zusammenarbeit der Wehrmacht mit einer solchen Hilfspolizei anfordert, ist die Entscheidung des Herrn Reichswehrministers einzuholen.“ 89

Auch in Österreich überlegte man die Aufstellung von sog. „Assistenzverbänden“ für das Bundesheer und für die Polizei und Gendarmerie. Am 3. März 1933 beriet der österreichische Ministerrat über die Aufstellung derartiger Verbände. Am 7. Juli 1933 verabschiedete er die Verordnung zur Bildung eines freiwilligen Schutzkorps als Reserve für die Staatsexekutive. Diese „Notpolizei“ rekrutierte sich vorwiegend aus der Heimwehr Ernst Rüdiger Starhembergs.

87

Henning Timpke, S. 207. www.denktage2006.denktag-archiv.de/DasEutinerKZ11700.html. 89 Nachlass Ferdinand von Bredow, Bundesarchiv, Militärarchiv Freiburg, N 97/1, Bl. 69. 88

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Anfang August 1933 löste Göring in Preußen die Hilfspolizei auf. Das politische Klima war inzwischen auf eine gewisse äußerliche Normalisierung ausgerichtet. Hitler hatte auf der Tagung der höheren SS- und SA-Führer vom 1. bis 3. Juli 1933 und ferner auf der Konferenz der Reichsstatthalter vom 6. Juli 1933 geäußert, dass die Machtübernahme beendet sei und dass es nun gelte, alle Willensträger der deutschen Revolution zu einer Einheit zu verschmelzen.90 Eine stark dezimierte Hilfspolizei bestand jedoch weiterhin. Am 6. Oktober 1933 beklagte sich Reichsinnenminister Frick gegenüber den Reichsstatthaltern und den Länderregierungen über eigenmächtige Übergriffe von SA-Mitgliedern. Diese müssten sofort unterbleiben. Auch Hilfspolizisten hätten, so Frick in dem Rundschreiben, grundsätzlich ihren Dienst nur im Beisein eines regulären Beamten zu versehen. Straftaten der Hilfspolizisten seinen zu melden und unnachsichtig zu ahnden.91 Die Praxis setzte sich darüber hinweg. c) Görings Durchführungs-Erlass vom 3. März 1933 Die RtBVO besagte zwar, dass die Grundrechte außer Kraft gesetzt worden seien. Doch das schuf noch keine juristische Ermächtigungsgrundlage für die Verhaftungen selbst, denn § 1 RtBVO selbst traf lediglich die Feststellung, dass die Grundrechte außer Kraft gesetzt seien. Er bot aber keine Grundlage für die Verwaltung, insbesondere nicht für die Polizei, wie der Entzug der Grundrechte in Verwaltungshandeln umzusetzen sei. Die Ermächtigungsgrundlagen enthielten die jeweiligen Polizeigesetze der Länder. Göring als kommissarischer Innenminister in Preußen erweiterte die Ermächtigungsgrundlage der §§ 14, 41 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz (künftig: PVG) mit einem Durchführungserlass vom 3. März 1933.92 Dieser Erlass machte die RtBVO kompatibel mit dem PVG. Der volle Wortlaut des Durchführungserlasses ist im Anhang abgedruckt. Hier wird auf die wichtigste Passage eingegangen. Der Erlass war überschrieben: Durchführung der VO zum Schutz von Volk und Staat vom 28.2.1933 (RGBl. 1933 I S. 83) RdErl. d. MdI. (KdR.) v. 3.3.1933 – II 112193

Die Überschrift nimmt ausdrücklich Bezug auf die RtBVO. Das ist wichtig für die Frage, ob die RtBVO schon vor dem 28. Februar 1933 für eine baldige Inkraftsetzung ins Auge gefasst worden war. Der Erlass beginnt mit den Worten: 90 Tagung der höheren SS- und SA-Führer in Reichenhall am 1. Juli 1933. Rede vom 1. Juli sowie die Rede vom 6. Juli 1933 auf der Konferenz der Reichsstatthalter in: Schulthess’ Geschichtskalender. 91 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 227, Der Reichsminister des Innern an die Reichsstatthalter und Länderregierungen, 6. Oktober 1933. 92 Runderlass zur Durchführung der VO zum Schutz von Volk und Staat vom 28.2. 1933; RdErl. d. MdI (KdR) v. 3.3.1933 – II 1121, in: Hirsch/Majer/Meinck, S. 319. 93 RdErl. = Runderlass; KdR = Kommissar des Reiches.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung „Zur Abwehr der in letzter Stunde in ihrer ganzen Gefährlichkeit aufgedeckten verbrecherischen kommunistischen Umtriebe und zur rücksichtslosen Ausrottung dieser Gefahrenquelle hat sich der Herr Reichspräsident entschlossen, unter dem 28.2.1933 die im RGBl. I S. 83 verkündete VO zum Schutz von Volk und Staat zu erlassen. § 1 der VO (i. e. RtBVO, d. Verf.) setzt nicht nur die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 der Reichsverfassung bis auf weiteres außer Kraft; er beseitigt vielmehr auch alle sonstigen für das Tätigwerden der Polizei auf den angeführten Gebieten gezogenen reich- und landesgesetzlichen Schranken, soweit es zur Erreichung des mit der VO erstrebten Zieles zweckmäßig und erforderlich ist. In diesem Rahmen können die Pol.-Behörden also insbesondere auch über die ihnen durch die Vorschriften der §§ 14 und 41 PVG gezogenen Schranken hinaus tätig werden; ihre Anordnungen bleiben im übrigen Polizeiverordnungen oder polizeiliche Verfügungen und unterliegen daher auch in formeller Beziehung den dafür geltenden Vorschriften. Zuwiderhandlungen werden allerdings nach der insoweit vorgehenden Vorschrift des § 4 der VO bestraft.“

Die in Ziff. 1 angesprochenen Paragraphen 14 und 41 PVG lauten in ihrem jeweiligen Satz 1: § 14 (1) Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird. § 41 (1) Polizeiliche Verfügungen sind, sofern sie nicht auf Grund einer Polizeiverordnung oder eines besonderen Gesetzes erlassen werden, nur gültig, soweit sie zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer im einzelnen Falle bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich sind.

Der detailliert und technisch perfekt ausgearbeitete Erlass kann unmöglich in den vier Tagen vom 28. Februar bis 3. März 1933 formuliert worden sein, selbst wenn anzuerkennen ist, dass es im preußischen Innenministerium eine gute Polizeiabteilung gab, die das PVG 1931 vorbereitet hatte. Folglich lagen die RtBVO und der Durchführungserlass vor dem 28. Februar 1933 fertig bereit; zumal es – anders als bei der RtBVO selbst – für den Erlass keine Vorlage gab, von der hätte abgeschrieben werden können. Etwas Ähnliches wird übrigens am 12. November 1938 geschehen. Am 9./10. November 1938 hatte der „Volkszorn“ sich angeblich „spontan“ in der Pogromnacht entladen. Göring hatte daraufhin Frick, Stuckart und über hundert Beamte zu sich gerufen, um über die Folgen zu beraten. Noch am 12. November 1938 traten drei einschneidende Verordnungen in Kraft: – VO über die Sühneleistung der Juden deutscher Staatsangehörigkeit (RGBl. 1938 I S. 1579), – VO zur Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Wirtschaftsleben (RGBl. 1938 I S. 1580), – VO zur Wiederherstellung des Straßenbildes bei jüdischen Gewerbetreibenden (RGBl. 1938 I S. 1581).

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Es bedarf keiner besonderen Kenntnis des Verwaltungsrechts, um zu erkennen, dass diese juristisch perfide sorgfältig ausgearbeiteten Verordnungen nicht in den wenigen Tagen zwischen dem 9. November und dem 12. November 1938 ausgearbeitet sein konnten. Sie lagen fertig bereit, das Regime war trotz angeblicher Spontaneität des „Volkszorns“ vorbereitet. Die Entbindung von §§ 14 und 41 PVG durch Görings Erlass stellte den Polizeibehörden einen Freibrief aus. Sie waren bei ihren Entscheidungen nicht mehr an das pflichtmäßige Ermessen im Rahmen der Grundrechte gebunden, die die RtBVO suspendiert hatte. Folglich gab es umgekehrt keinen Ermessensmissbrauch mehr. Jede Maßnahme war nunmehr erlaubt, auch wenn keine unter § 41 PVG fallende Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorlag. Kein Polizeibeamter brauchte sich künftig den Kopf darüber zu zerbrechen, ob wirklich eine konkrete Störungslage gegeben war. Der Erlass legte Wert auf die Feststellung, dass die unter Außerachtlassung der §§ 14, 41 PVG erlassenen polizeilichen Anordnungen „Polizeiverordnungen oder polizeiliche Verfügungen“ bleiben. Das hatte seinen guten Grund, denn sonst hätten derartige Verordnungen oder Verfügungen nur im Rahmen des Art. 48 Abs. 2 WRV vom Reichspräsidenten erlassen werden können. Das konnte natürlich nicht im Sinne Görings sein. Nach Ziff. 1 Abs. 2 des Erlasses vom 3. März 1933 sollten die RtBVO und der Erlass auch anwendbar sein auf Angehörige oder Einrichtungen anderer als kommunistischer, anarchistischer oder sozialdemokratischer Parteien oder Organisationen, die mit den Kommunisten „zusammenarbeiten“. Diese Formulierung dehnte die Geltung der RtBVO aus auf jegliche Opposition, es musste nicht einmal um eine Opposition seitens der Kommunisten sein. Die Präambel der RtBVO, die diese nur auf Störungen von kommunistischer Seite für anwendbar erklärte, wird hier schon einmal modifiziert. Interessant ist der letzte Satz der Ziff. 1 des Erlasses, wonach die Gewerkschaften nicht von vornherein als sozialdemokratische Organisationen zu betrachten seien. Auf die Gewerkschaften sollte also der Erlass nicht ohne weiteres angewendet werden. Das legt die Vermutung nahe, dass der Schlag gegen die Gewerkschaften vom 2. Mai 1933 schon Anfang März 1933 ins Auge gefasst worden war, aber jetzt noch nicht ausgeführt werden sollte. Das hätte die vom NSRegime befürchtete latente Gefahr eines Generalstreiks womöglich akut werden lassen. Ein Generalstreik hätte Anfang März 1933 dem Regime noch gefährlich werden können. Die Erinnerung an den Kapp-Lüttwitz-Putsch-Versuch mag dabei mitgespielt haben. Es war deshalb besser aus der Sicht des NS-Regimes, die Schläge gegen die Opposition zeitlich gestaffelt zu führen. Die RtBVO galt reichsweit. Für den preußischen Erlass vom 3. März 1933 gilt Ähnliches wie für den Schießerlass: Der Erlass Görings hätte nur für Preußen Gültigkeit beanspruchen dürfen. Er beanspruchte jedoch ohne weiteres reichsweite Geltung und wurde auch reichsweit befolgt. Nicht einmal in seiner Eigen-

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schaft als Reichsminister ohne Ressort hätte Göring diesen Erlass herausgeben dürfen. Das hätte allein in der Kompetenz des Reichsinnenministers Frick gelegen. Frick beklagte sich denn auch einige Monate später bei Goebbels, dass Göring sich in die Legislative massiv einmischte. Goebbels hielt in seinem Tagebuch fest: 24. August 1933: „Mit Frick Unterredung. Er ist scharf gegen Preußen. Die nehmen ihm die ganze Legislative weg. Er soll sich wehren: Er will beim Chef intervenieren.“

d) Schutzhaft Haftbefehle, die die sog. „Schutzhaft“ anordneten, stützten sich meist ausdrücklich auf § 1 RtBVO, der aber, wie oben gezeigt, keine Ermächtigungsgrundlage für Verhaftungen enthielt. Inhaftiert wurde allerdings auch ohne jeglichen schriftlichen Haftbefehl, also ohne Schutzhaftbefehl und ohne Untersuchungshaftbefehl. Der Schießerlass vom 17. Februar 1933 hatte dieses rechtswidrige Vorgehen schon vorbereitet. Göring hatte das Polizeirecht derart aufgeweicht, dass die Polizisten, vor allem die nicht weiter angelernten Hilfspolizisten ihr Vorgehen für gerechtfertigt hielten. Die auf § 1 RtBVO gestützte „Schutzhaft“ war Willkür in pseudolegaler Verbrämung. Schon im Zuge des Planspiels Ott im November 1932 hatte das Reichswehrministerium die Schutzhaft im Falle des Ausnahmezustandes ins Auge gefasst. In der Spielsituation III. „Wehrkreis III (Breslau)“ sollte geübt werden: „Polizeiliche Maßnahmen zur Bekämpfung von Unruhen: Versammlungsverbot; Waffengebrauch der Polizei; Schutzhaft.“ 94

Für die Durchführung der Verhaftung hatte das Reichswehrministerium das folgende Muster ausgearbeitet, das dann im Reichswehrministerium bereitlag, bis es nach dem 28. Februar 1933 benutzt wurde: Planübung 25./26.11.32 Muster für Schutzhaftbefehl. Der Militärbefehlshaber Schutzhaftbefehl Der . . . (Name) hat am . . . (kurzer Tatbestand). Er hat dadurch die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet. Da diese Gefährdung ohne seine Inhaftnahme fortbesteht, ist er aufgrund der Verordnung des Reichspräsidenten zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vom . . . in Schutzhaft zu nehmen.95

Zu Beginn des NS-Regimes stritt die Rechtswissenschaft darüber, ob Schutzhaftbefehle der richterlichen Nachprüfung unterlägen. Die Diskussion ebbte sehr 94 95

Fritz Arndt, Dok. Nr. 1. Fritz Arndt, Dok. Nr. 7.

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bald ab. De facto unterblieben richterliche Nachprüfungen, damit erübrigte sich die Diskussion. Ausnahmen gab es allerdings. So trat der Hamburger Rechtsanwalt Herbert Ruscheweyh, der noch bis in den März 1933 hinein als sozialdemokratischer(!) Präsident der Hamburger Bürgerschaft amtiert hatte, nach der Verhaftung der Teilnehmer der sog. Echo-Versammlung vom 16. Juni 1933 in Hamburg für die Inhaftierten ein. Die Echo-Versammlung, benannt nach der sozialdemokratischen Zeitung „Hamburger Echo“, bestand aus der damaligen Führung der Hamburger Sozialdemokraten. Ruscheweyh wandte sich an seinen NS-Nachfolger als den Präsidenten der Hamburgischen Bürgerschaft und an die Gerichte, um die Inhaftierten freizubekommen. Die meisten wurden tatsächlich Mitte Juli 1933 entlassen. Für eine richterliche Nachprüfbarkeit sprach, dass die Durchführung der Inhaftnahme der Polizei zufiel. Eine Sonderbehörde, die speziell für die Inhaftierung zuständig gewesen wäre, gab es nicht. Deshalb standen dem Inhaftierten die Rechtsmittel der §§ 45 ff. PVG und damit der Rechtsweg offen. Doch sollte nach damaliger Ansicht lediglich die Rechtmäßigkeit der Schutzhaftanordnung nachprüfbar sein, nicht aber deren Zweckmäßigkeit. Die Gegenmeinung – und das war die herrschende Meinung – hielt es mit Sinn und Zweck der Schutzhaft für unvereinbar, dass der Schutzhaftbefehl überhaupt von einem Richter geprüft werden könne. Denn die Schutzhaft resultiere aus dem Belagerungszustand und der unterliege insgesamt keinem richterlichen Prüfungsrecht96. Der wissenschaftliche Streit war folgenlos für die Praxis. Der Streit um das Problem richterlicher Nachprüfbarkeit zeigt aber, dass die Schutzhaftpraxis des „Dritten Reiches“ von Anfang an mit der Schutzhaft, die in dem Gesetz betreffend die Verhaftung und Aufenthaltsbeschränkung auf Grund des Kriegszustandes und des Belagerungszustandes vom 6. Dezember 1916 (RGBl. I S. 1329) beschrieben war, nichts mehr gemein hatte. Denn gemäß § 3 dieses Gesetzes musste dem Häftling bei seiner Verhaftung oder sonst schnellst möglich ein schriftlicher Haftbefehl ausgehändigt werden und ihm stand das Rechtsmittel der Beschwerde an das Reichsmilitärgericht jederzeit zu. Nach dem SchutzhaftG von 1916 konnte es also gar nicht streitig sein, ob der Schutzhaftbefehl richterlicher Nachprüfung unterlag. Es stand eindeutig so im Gesetz. Das von den Nationalsozialisten benutzte Formular für den Schutzhaftbefehl endete indessen mit dem Schlusssatz: „Gegen diesen Schutzhaftbefehl ist eine Beschwerde nicht zulässig.“

Spätestens dieser Satz hätte jeden Juristen erkennen lassen müssen, dass von einem Rechtsstaat nicht mehr gesprochen werden konnte. Ein Schutzhaftbefehl sah so aus (Kopie aus: Nazizeit in Altona, hrsg. von der SPD Altona, undatiert):

96 Robert Berger, JW 1934 Bd. I S. 14, der den Streitstand darstellt: für die Nachprüfbarkeit sind Berger selbst, ferner Lüdke, JW 1933, 2241; gegen die Nachprüfbarkeit: Neubert, JW 1933, Sp. 2426, Hoche, DJZ 1933, S. 1491.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Das Institut der Schutzhaft ging zurück auf die Preußischen Gesetze vom 24. September 1848 und vom 12. Februar 1850. Danach diente die Schutzhaft entweder dem Schutz einer gefährdeten Person oder zur „Aufrechterhaltung der öffentlichen Sittlichkeit, Sicherheit und Ruhe“.97 § 15 PVG vom 1931 konkreti97

Zit. nach Christoph Graf, S. 256.

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sierte die Schutzhaft dahin, dass sie zum Schutz der Person oder „zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr“ erlaubt sei.98 Der Schutzhäftling sei am folgenden Tage zu entlassen oder ein Richter müsse Untersuchungshaft anordnen. Die auf die RtBVO gestützte Schutzhaft hatte mit alledem nur den Namen gemein, sonst nichts. Das NS-Regime benutzte die Schutzhaft massenhaft zur Ausschaltung des politischen Gegners und keineswegs zum Schutz des Inhaftierten oder zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Bei der Abstimmung über das Ermächtigungsgesetz etwa befanden sich 81 Abgeordnete der KPD und 26 Abgeordnete der SPD in Schutzhaft oder waren auf der Flucht. Von der Vorführung vor einen Richter, der freien Wahl eines Anwalts oder von baldiger Haftentlassung innerhalb einer Frist war keine Rede. Der Schutzhäftling des NS-Regimes war rechtlos. Der Preußische Pressedienst teilte am 11. Juli 1933 mit, dass in Deutschland 18.000 Personen „politische Schutzhäftlinge“ seien, in Preußen betrage die Zahl nach Mitteilung des Geheimen Staatspolizeiamtes 12.000 Personen99. Rudolf Diels, damals Leiter der Gestapo, wollte die Handhabung der Schutzhaft in geordnete Bahnen lenken. Er wies in einem Runderlass an alle GestapoDienststellen vom Januar 1934 darauf hin, dass die Schutzhaft an einen Schutzhaft-Befehl gebunden sei. „Zuwiderhandelnde setzen sich der Gefahr aus, wegen Amtsmißbrauch und Freiheitsberaubung zur Verantwortung gezogen zu werden“, hieß es in dem Runderlass. Das klingt rechtsstaatlich. Der Erlass dürfte aber weniger der Rechtsstaatlichkeit als vielmehr der Konkurrenz unter den inhaftierenden Stellen geschuldet sein. Der Runderlass von Diels scheint wenig Wirkung erzielt zu haben. Schließlich war die massenhafte Anwendung der Schutzhaft selbst dem Reichsinnenminister Frick zu viel. Denn die erhebliche Verunsicherung in der Bevölkerung wegen der vielen Inhaftierungen hätte vielleicht dem Regime gefährlich werden können. Frick wollte die „wilden KZs“, die die SA auf eigene Faust eingerichtet hatte, unterbinden. Er gab deshalb am 12. April 1934 in einem Umdruck heraus, gerichtet an den Staatssekretär der Reichskanzlei Lammers, die Obersten Reichsbehörden und die Reichsstatthalter. Frick monierte darin, dass auf Grund der RtBVO die Schutzhaft in vielen Fällen angewendet werde, für die sie zweifellos nicht vorgesehen sei. Frick betonte, dass nicht zuständig für die Verhängung der Schutzhaft alle Stellen der NSDAP und der SA seien, außerdem nicht die Reichsstatthalter. Der Schutzhäftling habe spätestens 24 Stunden nach seiner Festnahme einen schriftlichen und unterschrieben vollzogenen Schutzhaftbefehl zu erhalten. Die Schutzhaft sei nur solange aufrecht zu erhalten, als ihr Zweck es erfordere. Zweck der Schutzhaft könne sein: Der eigene Schutz des Häftlings oder ein Verhalten des Häftlings, insbesondere eine 98 99

Zit. nach Christoph Graf, S. 257. Schulthess’ Geschichtskalender vom 11. Juli 1933.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

staatsfeindliche Betätigung, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar gefährde. Fricks Umdruck betonte ferner, dass die Verhängung der Schutzhaft unzulässig „sei zur Ahndung strafbarer oder zwar nicht strafbarer, aber sonst verwerflicher Handlungen“.100 Strafbare Handlungen seien durch die Gerichte abzuurteilen, für die Verhaftung von Angeschuldigten gelten die §§ 112 ff. StPO. Für die Dauer der Schutzhaft ordnete der Umdruck an, der Schutzhäftling sei unverzüglich nach seiner Festnahme über die Gründe des Schutzhaftbefehls zu hören. Wenn nicht die Oberste Landesbehörde die Schutzhaft angeordnet habe, so sei der Häftling spätestens am achten Tag nach seiner Festnahme zu entlassen. Dieser Umdruck klingt vordergründig durchaus rechtsstaatlich. In Punkt III. 3 S. 3 des Umdrucks heißt es zudem noch erklärend: „Auf richterlichen Haftbefehl ist eine vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 der Strafprozessordnung zulässig (Polizeihaft).“ § 127 Abs. 2 StPO lautet: „Die Staatsanwaltschaft und die Beamten des Polizeidienstes sind bei Gefahr im Verzug auch dann zur vorläufigen Festnahme befugt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder eines Unterbringungsbefehls vorliegen“. Voraussetzungen eines Haftbefehls sind dringender Tatverdacht und das Vorliegen von Haftgründen, also insbesondere Flucht oder Fluchtgefahr, Verdunkelungsgefahr, Wiederholungsgefahr. Darunter ließ sich vieles subsumieren. Der Umdruck Fricks zeitigte denn auch kaum Wirkung. Viele Oppositionelle wurden weiterhin, gestützt auf die RtBVO in Schutzhaft genommen. Die im Reichstagsbrandprozess zusammen mit van der Lubbe angeklagten, aber vom Reichsgericht freigesprochenen Dimitroff, Popow und Taneff blieben bis 1934 in Schutzhaft, der Mitangeklagte Torgler sogar bis November 1936. Die Behörden, auch die Gerichte interessierten sich nicht dafür, ob jemand in Schutzhaft oder in Untersuchungshaft eingesperrt war, es interessierte lediglich, dass jemand überhaupt in Haft war, der „weggesperrt“ bleiben sollte. Frick, der trotz allem immer noch in gesetzlichen Bahnen dachte, die er stets als „Techniker“ des Rechts einzuhalten bestrebt war, war machtlos gegen die SA und die SS, die auf Görings Wort mehr hörten als auf Fricks Bedenken. Die Gestapo nahm oft Verurteilte nach deren Haftverbüßung und Freigesprochene oder aus der Untersuchungshaft Entlassene sofort in Schutzhaft. Prominentes Opfer dieses Vorgehens war der Kommunistenführer Ernst Thälmann. Am 3. März 1933 geriet er in Schutzhaft. Ende Mai 1933 wurde die Schutzhaft aufgehoben und Untersuchungshaft angeordnet, da die Staatsanwaltschaft ihn wegen Hochverrats anzuklagen gedachte. Während der Untersuchungshaft wurde Thälmann von der Gestapo verhört und in der Prinz-Albrecht-Straße gefoltert. Im November 1935 hob der II. Senat des Volksgerichtshofs die Untersuchungshaft auf. Anschließend nahm die Gestapo Thälmann sofort in Schutzhaft, wo er bis zu seiner Ermordung 1944 verblieb. Es zeigt den völligen Verfall des Rechtsstaates, 100 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 333, Der Reichsminister des Innern an die Länderregierungen und Reichsstatthalter, 12. April 1934, Ziff. III 3.

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dass es de facto gleichgültig war, ob Schutzhaft oder Untersuchungshaft angeordnet war. e) Sondergerichte Am 21. März 1933 trat die Verordnung über die Bildung von Sondergerichten (RGBl. 1933 I S. 136) in Kraft. Ermächtigungsgrundlage dafür war die 3. Verordnung zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Oktober 1931, 6. Teil, Kap. II (RGBl. 1931 I S. 565). Dieser immer noch in Kraft befindliche Teil jener Notverordnung ermächtigte die Reichsregierung, Sondergerichte einzurichten. Art. 105 WRV indessen verbot jegliche Ausnahmegerichte. Die Verordnung von 1931 verstieß also insofern gegen die Verfassung. Das wurde damals beschönigend als „Verfassungsdurchbrechung“ bezeichnet. „Verfassungsdurchbrechung“ bedeutete, es würde später einmal zum verfassungsmäßigen Zustand zurückgekehrt werden. Der Ausdruck „Verfassungsdurchbrechung“ ändert gleichwohl nichts daran, dass diese „Durchbrechung“ ein Verfassungsverstoß war, auch wenn derartige „Durchbrechungen“ damals als rechtens angesehen wurden. Sondergerichte verstießen klar gegen die WRV, es hätte sie nicht geben dürfen. Die Weimarer Republik kannte indessen schon in ihrer ersten Phase Sondergerichte. Von 1922 bis 1926 bestand ein „Staatsgerichtshof zum Schutz der Republik“. Er beruhte auf § 12 Erstes Republikschutzgesetz vom 21. Juli 1922 (RGBl. 1922 I S. 585). Das RepublikschutzG wurde mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit beschlossen und galt mithin als „verfassungsdurchbrechendes“ Gesetz. In Bayern tagte schon in den ersten Jahren der Weimarer Republik in München ein „Volksgerichtshof“, auch er ein Sondergericht. Dieser Volksgerichtshof hob besonders darauf ab, ob der Täter von ehrenwerten Motiven geleitet worden war. Dabei blieb dem Volksgericht selbst überlassen, die Ehrenhaftigkeit zu definieren und zu prüfen. Hitler und seinen Mitangeklagten attestierte der Volksgerichtshof, bei dem Putschversuch am 9. November 1923 von „rein vaterländischem Geiste und dem edelsten selbstlosen Willen geleitet“ worden zu sein.101 Das Gesinnungsstrafrecht, das unter dem nationalsozialistischen Regime schlimme Blüten treiben sollte, wurde hier schon vorbereitet. Am 9. August 1932 ordnete die Regierung Papen wiederum Sondergerichte für einige Oberlandesgerichtsbezirke und Landgerichtsbezirke an (§ 1 VO über die Bildung von Sondergerichten, RGBl. 1932 I S. 404) und stützte sich auf § 12 der schon genannten 3. Verordnung zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v. 6. Oktober 1931. Das daraufhin konstituierte Sondergericht Beuthen verurteilte die Potempa-Mörder am 22. August 1932 zum Tode. Die schnell nach der Tat von Potempa gefällten Urteile waren allgemein begrüßt worden – von Hitler freilich nicht. Wenn nun wieder Sondergerichte installiert würden, so werden viele dies billigend oder zumindest gleichgültig zur Kenntnis genommen haben. 101

Zit. nach Ingo Müller, S. 25.

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C. Erste juristische Schritte zur Machtfestigung

Sondergerichte dienten vor allem der Schnelligkeit der Strafverfahren. Dem trug die Verordnung über die Bildung von Sondergerichten vom 21. März 1933 (RGBl. 1933 I S. 135) in hohem Maße Rechnung. Haftbeschwerde war nicht vorgesehen, ebenso wenig eine richterliche Voruntersuchung (§ 11). Es gab keinen Eröffnungsbeschluss (§ 12 Abs. 2). Ladungsfristen konnten drastisch bis zu einem Tag verkürzt werden (§ 12 Abs. 4), das Gericht konnte von Beweiserhebungen absehen (§ 13), Vernehmungsprotokolle brauchten nicht verfasst zu werden. Ein Anwalt, und zwar ein vom Gericht und nicht vom Angeklagten zu bestellender Anwalt, war nur hinzuzuziehen, wenn das Schwurgericht normalerweise zuständig gewesen wäre (§ 10). Besonders schwer wog, dass es kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Sondergerichte gab (§ 16). Sie entschieden letztinstanzlich. Die Zuständigkeit der Sondergerichte war in § 2 der VO über die Bildung von Sondergerichten vom 21. März 1933 geregelt. Die Sondergerichte urteilten über Straftaten, die unter die RtBVO oder unter die VO zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung vom 21. März 1933 (RGBl. 1933 I S. 135) fielen. Diese beiden einschneidenden Verordnungen vom 21. März 1933, sowohl die VO über die Bildung von Sondergerichten als auch die VO zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung, scheinen auf keine Bedenken bei den Ministern gestoßen zu sein. Die Ministerbesprechung vom 21. März 1933, 16 Uhr, verzeichnet keine Diskussion darüber.102 Auf den ersten Blick war zu erkennen, dass die Verordnung über die Bildung von Sondergerichten elementaren Grundsätzen des Rechtsstaates widersprach. Weder die Justiz noch die Beamtenschaft erhob Einwände gegen die Bildung von Sondergerichten. Sondergerichte waren ja bereits aus der Zeit vor dem NS-Regime bekannt.

102

AdR Hitler, Teil I Bd. I Nr. 70, Ministerbesprechung vom 21. März 1933.

D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)1 Nachdem die Nationalsozialisten zusammen mit der DNVP bzw. der Kampffront Schwarz-Weiß-Rot die parlamentarische Mehrheit hinter sich gebracht hatten, wollte das NS-Regime sowohl vom Parlament als auch vom Reichspräsidenten unabhängig werden. Dazu bot sich ein Ermächtigungsgesetz an, das die Gesetzgebungskompetenz auf die Reichsregierung übertragen und dadurch das Parlament und den Reichspräsidenten praktisch ausschalten würde. Mochten auch die Gesetzgebungskompetenz des Reichstags und die Notverordnungskompetenz des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. 2 WRV bestehen bleiben, das Kabinett würde als Legislator politisch stärker sein. Das Ermächtigungsgesetz müsste das Kabinett unabhängig machen vom Ausfertigungs- und Verkündungsrecht des Reichspräsidenten, das er bei parlamentarisch beschlossenen Gesetzen hatte. Dann würde auch der Reichspräsident kein vom Kabinett beschlossenes Gesetz ausbremsen können. Mit einem solchen Ermächtigungsgesetz wollte das Nazi-Regime jene Prinzipien durchsetzen, die fortan seine Arbeit kennzeichnen sollten. Die Verlagerung der Legislative auf die Exekutive mittels eines Ermächtigungsgesetzes hatte ihren Anfang am 4. August 1914 genommen. Der Reichstag hatte damals die Gesetzgebungskompetenz auf den Bundesrat, also auf die Versammlung der Fürsten, übertragen, nachdem das Parlament zuvor die Kriegskredite bewilligt hatte. Ernst Rudolf Huber nannte diese Ermächtigung epochal; es handele sich um den Durchbruch eines neuen verfassungsrechtlichen Prinzips von außerordentlicher Tragweite.2 In den wirren Zeiten nach dem I. Weltkrieg bis zum Ende des Krisenjahres 1923 traten weitere Ermächtigungsgesetze in Kraft.3 Sie waren als schnelle Überbrückung krisenhafter Zustände gedacht, wenn lange 1

Größtenteils übernommen aus: Irene Strenge, Ermächtigungsgesetz, S. 1. Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte Bd. V, S. 62. 3 Vgl. Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 180–186; ReichsG zur Durchführung der Waffenstillstandsbedingungen vom 6. März 1919 (RGBl. 1919 I S. 286; ReichsG über eine vereinfachte Form der Gesetzgebung für die Zwecke der Übergangswirtschaft vom 17. April 1919 (RGBl. 1919 I S. 394; ReichsG über die vereinfachte Form der Gesetzgebung für die Zwecke der Übergangswirtschaft vom 3. August 1920 (RGBl. 1920 I S. 1493); ReichsG über den Erlass von Verordnungen für die Zwecke der Übergangswirtschaft vom 6. Februar 1921 (RGBl. 1921 I S. 139); Art. VI Reichs-NotG vom 24. Februar 1923 (RGBl. 1923 I S. 147); Erstes Reichs-ErmächtigungsG vom 13. Oktober 1923 (RGBl. 1923 I S. 943); Zweites Reichs-ErmächtigungsG vom 8. Dezember 1923 (RGBl. 1923 I S. 1179); ausführlich: Michael Frehse, S. 182. 2

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

Parlamentsdebatten das notwendige Krisenmanagement erschwert oder gar verhindert haben würden.4 Der Reichspräsident mag deshalb nicht sonderlich überrascht gewesen sein, als Hitler schon bei Sondierungsverhandlungen über eine mögliche Regierungsneubildung im November 1932 ein Ermächtigungsgesetz forderte.5 Außerdem hatte die Notverordnungs-Praxis der Präsidialkabinette die Trennung von Legislative und Exekutive stark aufgeweicht. Ein Ermächtigungsgesetz konnte gegenüber den Notverordnungen des Reichspräsidenten sogar „demokratischer“ aussehen, weil das Parlament ein Ermächtigungsgesetz zu beschließen hatte und sich damit selbst seiner legislatorischen Befugnisse entäußerte. Der Boden für ein Ermächtigungsgesetz war bereitet „durch jahrelange Notverordnungspraxis sowie durch die Unfähigkeit des Reichstages zu konstruktivem Handeln“ (. . .) „Das Ermächtigungsgesetz setzt die Linie des Art. 48 Abs. 2 WRV zugunsten der Regierung fort.“ 6 Mochten auch Ermächtigungsgesetzte aus den Anfangsjahren der Weimarer Republik bekannt sein, so wird sich doch das ErmG vom 24. März 1933 von ihnen grundlegend unterscheiden. Carl Schmitt nennt es deshalb ein „uneigentliches“ Ermächtigungsgesetz. Diese Bezeichnung ist unverständlich, denn das ErmG ist doch gerade ein Ermächtigungsgesetz im eigentlichen Sinne des Wortes. Zugleich zeigt Schmitt die Wirkung des ErmG auf: das ErmG schafft einen neuen Gesetzgeber, nämlich die Reichsregierung, die Reichsregierung kann Verfassungsrecht im formellen Sinn erlassen, das ErmG erteilt eine inhaltlich unbegrenzte Ermächtigung auf 4 Jahre befristet.7

Reichspräsident Paul von Hindenburg unterzeichnete am 24. März 1933 das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich (RGBl. 1933 I S. 141), das Ermächtigungsgesetz (ErmG), wie es sogleich allgemein genannt wurde. Der Name traf ins Schwarze, denn das Gesetz „ermächtigte“ die Reichsregierung zur Gesetzgebung. Die Entstehungsgeschichte des ErmG ist von mehreren Autoren beschrieben worden.8 Hier geht es vordringlich um die juristische Würdigung 4 Auch Österreich stützte im Ersten Weltkrieg seine Gesetzgebung auf Ermächtigungen: Kaiserliche VO v. 10. Oktober 1914 (R.G.Bl. 1914 Nr. 274), aufgeh. durch das Kriegswirtschaftliche ErmG v. 24. Juli 1917 (R.G.Bl. 1917, Nr. 307), dieses aufgeh. durch BundesverfassungsG vom 25. Juli 1946, B.G.Bl. 1946 Nr. 143. Franz Albrecht Medicus, Vereinfachte Gesetzgebung, RVerwBl. 1933, S. 241, weist darauf hin, dass mehrere Länder ermächtigende Gesetze kannten, nämlich Italien (Gesetz vom 31. Januar 1926), Polen (Gesetz vom 2. August 1926), Frankreich (Gesetze vom 22. März 1924 und 3. August 1926) und die USA („Spargesetz“ vom 16. März 1933). 5 Schreiben Hitlers an Staatssekretär Dr. Meissner vom 23. November 1923, in: Ernst Rudolf Huber, Dok. Nr. 495. 6 Rolf Grawert, S. 143, 148. 7 Carl Schmitt, DJZ 1933, Sp. 455. 8 Am ausführlichsten wohl immer noch Rudolf Morsey, Untergang, S. 123; ders. gekürzt in: Kissener (Hrsg.); Rudolf Morsey, Das „Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933, S. 17–70; ferner (Auswahl): Harald Focke/Hartmut Hohlbein, Der Reichstag bil-

D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

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dieser Entstehungsgeschichte und des ErmG selbst. (Der Gesetzestext findet sich im Anhang). Es gibt noch einen Unterschied zwischen dem ErmG und den früheren Ermächtigungsgesetzen. Das Erste Reichs-Ermächtigungsgesetz vom 13. Oktober 1923 (RGBl. 1923 I S. 943) hatte der Reichsregierung Abweichungen von den Grundrechten ausdrücklich erlaubt. In diesem Gesetz waren also die Ermächtigung für die Reichsregierung und die Suspendierung von Grundrechten zusammengefasst. Frick machte es anders. Er ging insofern den Weg des geringsten Widerstandes, als er die Suspendierung der Grundrechte und die Ermächtigung für die Reichsregierung getrennt fasste, nämlich die Suspendierung der Grundrechte in der RtBVO und die Ermächtigung zur Gesetzgebung für die Reichsregierung im ErmG. Die Protokolle des Reichstages vom 9. und 11. Oktober 1923 lassen erkennen, wie erbittert damals sowohl um die Ermächtigung selbst als auch um die mögliche Suspendierung der Grundrechte gerungen wurde. Zwischenrufe: „Sie brüllen ja jeden nieder, der nicht Ihrer Meinung ist“, Heiterkeit hüben wie drüben, immer wieder Bitten des Präsidenten, doch sachlich zu bleiben und nicht zu stören, zeigen, dass es den Abgeordneten ernstlich um die beste Entscheidung ging. Dagegen gelangte im Frühjahr 1933 Die Suspendierung der Grundrechte, da in einer Verordnung angeordnet, nicht einmal ins Parlament, um dort diskutiert zu werden. Schlankerhand setzte der Reichspräsident seine Unterschrift blanko unter die RtBVO, die die Grundrechte außer Kraft setzte. Die Übertragung der Legislative durch das ErmG wurde zwar im Parlament diskutiert, aber nur der Sozialdemokrat Otto Wels sprach dagegen. Ebenso leichtfertig, wie er die RtBVO unterschrieben hatte, unterschrieb Hindenburg das ErmG. Daraus wird deutlich, dass zwischenzeitlich ein grundstürzender Wandel im politischen Bewusstsein stattgefunden hatte. Das ErmG ist für die Zwecke des NS-Regimes perfekt und aus einem Guss formuliert. Es benötigte keine Durchführungs-Verordnung und kein Ausführungs-Gesetz. Nur die Gemeinsame Geschäftsordnung der Reichsministerien vom 1. Januar 1927 hätte sofort angepasst werden müssen. Der bis dato unbekannte neue Geschäftsgang für die Gesetzesvorlagen, die das Ermächtigungskabinett beschließen würde, hätte in diese Gemeinsame Geschäftsordnung eingefügt werden müssen. Tatsächlich wurde in der Kabinettssitzung vom 12. Mai 1933 ein Entwurf zur „Änderung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien Teil I und II“ vorgelegt. Die Änderung wurde jedoch vertagt und dabei hatte es sein Bewenden.9 Die Gemeinsame Geschäftsordnung der ligt das Ermächtigungsgesetz; Michael Frehse, S. 145; Münkel, Daniela/Struck, Peter; Hans Schneider, Ermächtigungsgesetz; Irene Strenge, Legaler Weg 1933, S. 170; Elmar Wadle, JuS 1983, Heft 3, S. 170. 9 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 125, Kabinettssitzung vom 12. Mai 1933, 11.45 Uhr.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

Reichsministerien blieb unverändert. Das Gesetzgebungsverfahren des Ermächtigungskabinetts schwebte im rechtsfreien Raum, es wurde einfach so gehandhabt, wie es praktikabel war.

I. Vorarbeiten im Kabinett Schon in der ersten Ministerbesprechung des Kabinetts Hitler am 30. Januar 1933, 17 Uhr,10 kam die Sprache auf ein Ermächtigungsgesetz. Erstaunlicherweise waren es weder Hitler noch der nationalsozialistische Reichsinnenminister Frick, die das Wort in die Debatte warfen. Um die erforderlichen Stimmen im Reichstag zu erhalten, sollte der KPD die Teilnahme an der Abstimmung verwehrt werden. Reichswirtschaftsminister Hugenberg (DNVP) war es, der in der Ministerbesprechung vom 7. März 1933 die Unterdrückung der KPD zwecks Erzielung der notwendigen Mehrheiten für das Ermächtigungsgesetz forderte. Göring äußerte in derselben Besprechung, dass die Mehrheiten für das gewünschte Ermächtigungsgesetz sicher zustande kommen würden. Denn kommunistische und marxistische Abgeordnete seien verhaftet und Abgeordnete, die die Reichstagssitzung verließen, sollten nach einer entsprechenden Änderung der Geschäftsordnung des Reichstages künftig keine Freifahrkarten und Diäten erhalten.11 Hugenberg und Göring überlegten schon nicht mehr das grundsätzliche „Ob“ eines Ermächtigungsgesetzes, sondern nur noch das „Wie“ der Beschlussfassung. Gezielte Indiskretionen ließen seit Mitte März 1933 durchblicken, dass der Entwurf des ErmG fertig sei. Der Entwurf enthalte eine Generalermächtigung für die volle Dauer der Legislaturperiode des Reichstages.12 Am 15. März 1933 sprach das Kabinett ausführlicher über das ErmG.13 Frick sagte, das ErmG werde so weit gefasst werden müssen, dass von jeder Bestimmung der Reichsverfassung abgewichen werden könne. Er denke an ungefähr folgenden Gesetzestext: „Die Reichsregierung wird ermächtigt, die Maßnahmen zu treffen, die sie im Hinblick auf die Not von Volk und Staat für erforderlich hält. Dabei kann von den Bestimmungen der Reichsverfassung abgewichen werden.“

Diese Formulierung übernahm zumindest im ersten Satz fast wörtlich den Text des Zweiten Reichsermächtigungsgesetzes vom 8. Dezember 1923 (RGBl. 1923 I S. 1179): § 1. Die Reichsregierung wird ermächtigt, die Maßnahmen zu treffen, die sie im Hinblick auf die Not von Volk und Reich für erforderlich hält und dringend erachtet. Eine Abweichung von den Vorschriften der Reichsverfassung ist nicht zulässig. 10 11 12 13

214).

AdR Hitler, Teil I Bd. I Nr. 1, Ministerbesprechung vom 30. Januar 1933, 17 Uhr. AdR Hitler, Teil I Bd. I Nr. 44, Ministerbesprechung vom 7. März 1933, 16.15 Uhr. Rudolf Morsey, Untergang, S. 123. AdR Hitler Teil I Bd. 1, Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933 (S. 213,

I. Vorarbeiten im Kabinett

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Frick schien auf den ersten Blick die Tradition der Ermächtigungsgesetze fortzusetzen.14 Doch er verkehrte den Text des ErmG von 1923 durch die Auslassung des Wortes „nicht“ im 2. Satz seines Entwurfs ins Gegenteil. Die Erlaubnis, von der Verfassung abzuweichen, war nämlich der Hauptzweck des ErmG. Einfache Gesetze hätte der Reichstag sehr schnell beschließen können, weil NSDAP und DNVP dort über die absolute Mehrheit verfügten. Über die doppelt qualifizierte Mehrheit für verfassungsändernde Gesetze verfügten sie freilich nicht. Das ErmG sollte hier Abhilfe schaffen. Fricks stillschweigende Hoffnung erfüllte sich. Kein Ministerkollege bemerkte die Irreführung, obwohl Frick doch recht deutlich gesprochen und sogar noch auf die Möglichkeit von Abweichungen von der Verfassung hingewiesen hatte, und zwar unmittelbar bevor er den von ihm geplanten Gesetzestext verlas. Es mag noch schlimmer gewesen sein, dass nämlich die Kabinettskollegen keineswegs über die Auslassung des Wortes „nicht“ versehentlich hinweghörten, sondern die Erlaubnis, von der Verfassung abzuweichen, billigten. Derartiges scheint in der Luft gelegen zu haben. Die Vossische Zeitung mutmaßte schon unmittelbar nach der Wahl vom 5. März 1933, dass dem Reichstag ein Ermächtigungsgesetz vorgelegt werden würde, das auch Verfassungsänderungen erlaube.15 Frick äußerte in der Ministerbesprechung am 15. März 1933, der Reichstag müsse ein Ermächtigungsgesetz mit verfassungsändernder Mehrheit „binnen 3 Tagen“ verabschieden.16 Kein Kabinettskollege stutzte wegen der überaus knapp bemessenen Frist. Eine rechtliche Schwierigkeit erwähnte Frick noch kurz in der Ministerbesprechung vom 15. März 1933. Er meinte, „zu überlegen sei im übrigen noch, ob ein Zusatz des Inhalts zweckmäßig sei, wonach die Gültigkeit des Ermächtigungsgesetzes von der jetzigen Zusammensetzung der Reichsregierung abhänge“.17 Eine Diskussion scheint darüber gar nicht erst entbrannt zu sein. Vielleicht erkannte die Ministerrunde nicht einmal den Zündstoff, der in der Formulierung „von der jetzigen Zusammensetzung der Reichsregierung“ steckte. In der endgültigen Fassung des ErmG hieß es dann, das ErmG werde außer Kraft treten, wenn die „gegenwärtige Reichsregierung“ durch eine andere abgelöst werde (Art. 5 S. 2 ErmG). Diese Formulierung sollte zum hochbrisanten Problem werden, als Alfred Hugenberg aus dem Kabinett am 29. Juni 1933 austrat, was unten zu erörtern sein wird. Die Abgeordneten aller Parteien verstanden die Tragweite des Gesetzentwurfes. Hitler schaltete sich persönlich in die Meinungsbildung der Zentrums-Frak14 Vgl. Irene Strenge, Legaler Weg, S. 170 (S. 173); Elmar Wadle, S. 171, linke Sp. meint demgegenüber, der von Frick vorgetragene Text sei tatsächlich ins Auge gefasst, jedoch stark verändert worden. 15 Vossische Zeitung, 6. März 1933, Morgenausgabe, S. 1, „Klare Regierungsmehrheit“. 16 AdR Hitler Teil I Bd. 1, Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933 (S. 213). 17 Ebd. (S. 214).

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

tion ein und warb im Fraktionsvorstand um Zustimmung.18 Angesichts der Zahlenverhältnisse im Reichstag bestand für Hitlers Engagement durchaus Veranlassung.19 Bei Abstimmungen über verfassungsändernde Gesetze durfte nicht mehr als ein Drittel der Abgeordneten der Sitzung fernbleiben und von den Erschienenen durfte ebenfalls nicht mehr als ein Drittel mit „Nein“ stimmen (Art. 76 WRV). Noch gut in Erinnerung dürfte der Oktober 1923 gewesen sein. Damals hatten DNVP und KPD gedroht, der Abstimmung über das in Aussicht genommene Ermächtigungsgesetz fernzubleiben, das vorgeschriebene Quorum von zwei Dritteln der Anwesenden zu unterlaufen und dadurch das Gesetz zu verhindern.20 Wenn für die Sitzung am 23. März 1933 die Gesamtzahl der Abgeordneten mit „nur“ 566 angenommen wurde – 647 war die tatsächliche Zahl, aber die 81 KPD-Sitze würden nicht mitgezählt werden21 – durften nicht mehr als 188 Abgeordnete fehlen. 74 Zentrums-Abgeordnete plus 120 SPD-Abgeordnete, mithin 194 Abgeordnete, hätten durch geschlossenes Fernbleiben das ErmG verhindern können.

II. Überlegungen in den Fraktionen Alle Fraktionen beschlossen, geschlossen abzustimmen. Mit Ausnahme der ablehnenden SPD rangen sie sich zur Zustimmung durch. Von der Deutschen Staatspartei und vom Zentrum sind die innerfraktionellen Diskussionen überliefert, wenn auch nur kursorisch. Die Deutsche Staatspartei (DSP) führte eine klar gegliederte Diskussion über die Punkte: „Was steht im Ermächtigungsgesetz drin? Was wird daraus gemacht? Wird es überhaupt gehalten werden?“ 22 Die DSP kam zu dem Schluss, eine gesetzliche Regelung durch das ErmG sei immer noch besser als die bisher herrschende revolutionäre Gesetzlosigkeit. Letzteres Argument zugunsten des ErmG überlegte auch das Zentrum. Bei einer Ablehnung würde die NSDAP sich illegal an der Macht halten, eine Orgie von Blutvergießen und Grausamkeit werde hereinbrechen. Es sei deshalb besser, eine begrenzte Vollmacht in Form des ErmG zu erteilen, statt den radikalsten An-

18 Vgl. 20. März 1933, 12 Uhr, Sitzung des Vorstands der Zentrums-Fraktion, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 14, S. 33. 22. März 1933, 10.00 Uhr, Sitzung des Vorstands der Zentrums-Fraktion, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 22, S. 38; 22. März 1933, 18.40 Uhr. Sitzung der Zentrums-Fraktion, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 24, S. 40. 19 Hitler wandte sich nicht an die SPD, das wäre zwecklos gewesen angesichts deren ablehnender Haltung gegenüber der Regierung Hitler. 20 AdR Stresemann, Nr. 128, Fn. 4, Kabinettssitzung vom 11. Oktober 1923. 21 Frick rechnete seinen Ministerkollegen vor, wie er sich die Abstimmung vorstelle. Er ging ausdrücklich von 566 Abgeordneten aus, AdR Hitler Teil I Bd. 1, Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933 (S. 214). 22 Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 82a, S. 151.

II. Überlegungen in den Fraktionen

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hängern Hitlers den Sieg zu überlassen.23 Zentrum und DSP trauten demnach dem Reichspräsidenten und der Reichswehr nicht mehr zu, dem befürchteten Blutvergießen Einhalt gebieten zu können. Zu dem Vertrauensverlust dürfte das sog. Planspiel Ott verhängnisvoll beigetragen haben. Im Übrigen war die Befürchtung, die NSDAP werde sich auch ohne ein Ermächtigungsgesetz an der Macht halten, richtig, was sich aus Hitlers Äußerungen gegenüber dem Zentrum entnehmen lässt. Hitler hatte dem Zentrum erklärt, die nötigen Maßnahmen würden „so oder so“, also mit oder ohne ErmG durchgeführt – wenn ohne ein ErmG, dann mit dem Staatsnotstand.24 Er hatte das Zentrum außerdem beschwichtigt, das ErmG dürfe nur von der gegenwärtigen, also der aktuell amtierenden Regierung in ihrer augenblicklichen personellen Zusammensetzung gebraucht werden. Damit würden lebenswichtige Entscheidungen weiterhin in der Hand der mehrheitlich nicht-nationalsozialistischen Kabinettsmitglieder bleiben.25 Nach Hugenbergs Rücktritt als Minister wird Hitler sich an diese Zusicherung nicht mehr erinnern. Gegen Missbräuche gebe es, so die Hoffnung des Zentrum, hinreichenden Schutz: Das ErmG sei zeitlich begrenzt auf 4 Jahre, eine allerdings lange Zeit, aber doch überschaubar. Diese Überlegung mutet naiv an, konnte doch das ErmG ohne weiteres verlängert werden, was dann auch geschah, nämlich zweimal mit Verlängerungsgesetzen 1937 und 1939.26 Ein Führererlass vom 10. Mai 1943 verlängerte das ErmG zum dritten Mal.27 Das Zentrum beschwichtigte sich selbst mit den Überlegungen, die Einrichtungen des Reichstages und des Reichsrates seien gewährleistet. Die Rechte des Reichspräsidenten seien ebenfalls gewährleistet, insbesondere also dessen Recht, den Reichskanzler zu entlassen. Gewährleistet sei auch die Stellung des Reichspräsidenten als Oberbefehlshaber der Reichswehr. Das Zentrum fürchtete, bei Ablehnung des ErmG werde die Partei zerschlagen. Beamte, die dem Zentrum angehörten, würden ihre Stellungen verlieren, was Göring in der Ministerbesprechung vom 7. März 1933 in der Tat angedroht hatte.28 Hitler habe außerdem gesagt, er denke nicht daran, sich in einen Gegensatz zum Reichspräsidenten zu bringen. Die Zustimmung zum ErmG sei Ausdruck der Kontinuität des Sammlungsgedankens. Es müsse einmal ein Strich un23 24. März 1933: Erklärung der Reichstagsabgeordneten der Staatspartei, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 39, S. 74 f.; vgl. Karl Dietrich Bracher, Machtergreifung und Reichskonkordat, S. 978 f. 24 22. März 1933: Sitzung des Vorstands der Zentrums-Fraktion, Beginn: 18.40 Uhr, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 24, S. 41. Vgl. Adolf Arndt, Prozessgutachten, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1290. 25 22. März 1933: Sitzung des Vorstands der Zentrums-Fraktion, Beginn 10.00 Uhr, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 22, S. 38. 26 Gesetz vom 30.1.1937 (RGBl. 1937 I S. 105), Gesetz vom 30.1.1939 (RGBl. 1939 I S. 95). 27 Erlass vom 10. Mai 1943, RGBl. 1943 I S. 295. 28 AdR Hitler I Bd. I Nr. 44, Ministerbesprechung vom 7. März 1933, 16.15 Uhr.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

ter die Vergangenheit gezogen werden. Ein Katholik sei aus seinem Ethos heraus zur Mitarbeit im bestehenden Staat verpflichtet. Nicht verpflichtet sei er zur Unterstützung einer Revolution, aber die sei beendet. Also gelte es jetzt, wieder festen Boden zu schaffen, auf dem allein die unbestrittene Ordnung des Staates und die unzweifelhafte Gesetzmäßigkeit aller seiner Gewalten und Funktionen gesichert seien. Die Weimarer Verfassung sei überlebt – was das Zentrum vor dem 30. Januar 1933 übrigens noch diametral anders gesehen hatte.29 Die Theorie, es habe ein Junktim gegeben, wenn das Zentrum dem ErmG zustimme, werde Hitler ein Konkordat ermöglichen, ist indessen nicht nachweisbar.30 Heinrich Brüning lehnte das ErmG mit aller Schärfe ab. Er hielt es für die schlimmste Zumutung, die je an ein Parlament gestellt worden sei. Er forderte, wenigstens das Ausfertigungs- und Verkündungsrecht für die auf Grund des ErmG beschlossenen Gesetze beim Reichspräsidenten zu belassen, um die schlimmsten Auswüchse zu verhindern. Brüning sah keinerlei Garantie für ein solides Finanzgebaren für die nächsten Jahre. Schwer wog für ihn die Gefahr, dass das Zentrum nicht mehr bestehen werde. Brüning ging sogar so weit, zusammen mit dem von ihm nicht geschätzten Hugenberg bei Hindenburg intervernieren zu wollen, dass wenigstens die RtBVO aufgehoben werde. Das Unterfangen blieb erfolglos.31 Brüning beugte er sich dennoch der Fraktionsdisziplin. Argumente der freiwilligen Zustimmung und der Angst vor Verfolgung hielten einander die Waage.32 Der Vorsitzende des Zentrums, Prälat Kaas, wünschte eine schriftliche Bestätigung aller Bedingungen durch Hitler, die er, Kaas, in der Besprechung mit Hitler am 22. März vorgebracht hatte. Es waren dies: Einsetzung eines Arbeitsgremiums, das die Arbeit der Regierung mit dem ErmG beobachten sollte; Herausnahme von Einzelgegenständen aus der Kompetenz des ErmG, nämlich: Kulturelle Fragen, Schulpolitik, Staat und Kirche, Konkordate, Beachtung der Grundrechte, Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, Unabsetzbarkeit der Richter, Beachtung des Berufsbeamtentums, Unantastbarkeit der Einrichtung des Reichstags. Der Fraktionsvorsitzende Kaas berichtete über diese Bedingungen in der Sitzung der Zentrumsfraktion am 22. März 1933, 18.40 Uhr.33 Die Forderung nach Beachtung der Grundrechte mutet insofern grotesk an, als die Grundrechte mit der RtBVO vom 28. Februar 1933 bereits suspendiert waren. Kaas hätte hier unbedingt schärfer formulieren und die Aufhebung der RtBVO noch in der Reichstagssitzung am 23. März 1933 fordern müssen. Kaas hatte sich von Frick eine schriftliche Bestätigung seiner Forderungen ausbedungen. Die erhielt er jedoch nie. Immerhin hatte Hitler am 23. März 1933 in seiner Re29 30 31 32 33

Detlef Junker, S. 174–180. Vgl. Hubert Wolf, VfZ 2012, Heft 2, S. 169 ff. Heinrich Brüning, Ein Brief an Dr. Pechel, Deutsche Rundschau Nr. 7/1947. Detlef Junker, S. 184. Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 24, S. 40 f.

III. Im Reichstag

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gierungserklärung die Punkte angesprochen, die dem Zentrum wichtig gewesen waren, und er hatte diese Punkte im Sinne des Zentrum abgehandelt.34 Brüning erwartete für den Fall, dass die schriftliche Bestätigung ausblieb, einen Vertagungsantrag von Kaas, den dieser aber nicht stellte. Nach § 47 Abs. 2 Geschäftsordnung des Reichstages (GORt) reicht allerdings der Widerspruch eines einzigen Abgeordneter aus, um die Beschlussfassung aller drei Beratungen (= Lesungen) an einem Tag zu verhindern und so eine Unterbrechung zu erzwingen. Brüning hätte also die Sitzungsunterbrechung im Alleingang selbst beantragen und herbeiführen können. Die DNVP mochte sich von einem die Reichsregierung ermächtigenden Gesetz eine Stärkung ihres Einflusses erhoffen. Im Reichstag – darüber war sich das Kabinett spätestens seit der Ministerbesprechung vom 15. März 1933 einig – sollten die 81 KPD-Mandate künftig keine Rolle mehr spielen. Von den verbleibenden 566 Sitzen würde die NSDAP mit 288 Mandaten über die absolute Mehrheit verfügen. Sie würde folglich auf den Koalitionspartner DNVP nicht mehr angewiesen sein. Dementsprechend würde der Einfluss der DNVP im Reichstag schwinden. Würde die Gesetzgebung auf die Regierung verlagert, so mochte Hugenberg hoffen, den im Reichstag verlorenen Einfluss der DNVP als Minister gewissermaßen zurückzugewinnen.35 Die SPD-Abgeordneten erhielten vor der Sitzung am 23. März 1933 Ratschläge, der Sitzung lieber fernzubleiben oder sich wenigstens der Stimme zu enthalten. Die SPD wies das als Feigheit zurück.

III. Im Reichstag Die Fraktionen erhielten den Entwurf des Ermächtigungsgesetzes am 20. März 1933.36 So blieben tatsächlich nur drei Tage bis zur entscheidenden Reichstagssitzung am 23. März 1933, um den Entwurf zu erörtern. Zudem entfiel der mit Feierlichkeiten ausgefüllte „Tag von Potsdam“ am 21. März 1933 für Beratungen. Die SPD nahm an dieser Feier nicht teil, die Abgeordneten der KPD waren nicht eingeladen worden und wären angesichts der Verhaftungen nach dem Reichstagsbrand sicherlich nicht erschienen, selbst wenn sie eine Einladung erhalten hätten. Auch zu der Reichstagssitzung am 23. März 1933 waren die KPDAbgeordneten nicht eingeladen worden. Der „Tag von Potsdam“, der 21. März 34 Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 27, S. 44–46, Synopse der Forderungen des Zentrum und Hitlers entsprechender Zusagen in der Regierungserklärung. 35 Vgl.: Borchmeyer, S. 30. 36 Meissner muss am 15. März 1933 den endgültigen Text des ErmG schon gekannt haben. Auf eine Frage Hugenbergs, „ob eine Mitwirkung des Herrn Reichspräsidenten bei den Gesetzen vorgesehen sei, die auf Grund des Ermächtigungsgesetzes von der Reichsregierung erlassen würden“, erwiderte Meissner, „dass die Mitwirkung des Herrn Reichspräsidenten nicht erforderlich sei“. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

1933, war der Tag der Konstituierung des Reichstags. Das Datum war wegen seiner Geschichtsträchtigkeit geschickt ausgewählt. Am 21. März 1871 hatte sich der erste Reichstag des Kaiserreiches konstituiert. Am 21. März 1848 hatte König Friedrich Wilhelm IV. eine verfassunggebende Nationalversammlung bewilligt. Und nebenbei war auch noch Frühlingsanfang. Die Reichstagseröffnung am 21. März 1933 mutet wie Hohn an im Zusammenhang mit dem ErmG. Denn Hitler würde eben diesen soeben zusammengetretenen Reichstag drei Tage später mit dem ErmG ausschalten. Ein festlicher Höhepunkt des „Tages von Potsdam“ war Hindenburgs Handschlag, den er Hitler gewährte. Nach drei Tagen würde der Reichspräsident ebenfalls durch das ErmG von der Gesetzgebung de facto ausgeschlossen sein. „Frick (NSDAP), Oberfohren (DNVP) und Gen.“ brachten das Ermächtigungsgesetz als Initiativantrag im Parlament ein, also als Antrag der Reichstagsfraktionen NSDAP und DNVP, auch dies ein Zeichen für die überstürzte Eile, in der die Nationalsozialisten das ErmG durchpeitschten37. Denn ein Initiativantrag musste nicht schriftlich begründet werden, seine Einbringung bedurfte außerdem nicht der vorherigen Zustimmung des Reichsrats (Art. 69 Abs. 1 S. 1 WRV). Nur ein Gremium darf sich Reichstag nennen, das aus allgemeinen, gleichen, unmittelbaren, geheimen Wahlen hervor gegangen war (Art. 22 WRV). Das war der am 5. März 1933 gewählte „Reichstag“ keineswegs.38 Offener Terror der SA während vieler Wahlkundgebungen schüchterte die Wähler ein und brachte damit gleichzeitig die Parteien um die Chancengleichheit. Zahlreiche Presseverbote, gestützt auf die Schubkasten-VO, verhinderten die freie Information. Die Linke konnte sich nicht mehr frei artikulieren und keinen geordneten Wahlkampf durchführen. Das am 23. März 1933 in Potsdam zusammengetretene Gremium war deshalb juristisch betrachtet kein Reichstag, denn diesem Gremium lag keine ordnungsgemäß veranstaltete Wahl zugrunde. Hinzu kam, dass das am 23. März 1933 als „Reichstag“ zusammengetretene Gremium nicht einmal identisch mit dem am 5. März 1933 gewählten Reichstag war. Alle 81 am 5. März 1933 gewählten KPD-Abgeordneten und 26 von 120 SPD-Abgeordneten waren geflohen, untergetaucht oder vor dem 23. März 1933 in „Schutzhaft“ genommen worden. Die Wähler hatten sich für einen Reichstag mit einem Prozentanteil von 12,3 % KPD und 18,3 % SPD entschieden. Das Gremium, das in der Kroll-Oper tagte, war von den Nazis zu einem „Reichstag“ mit 0 % KPD-Anteil und einem verringerten SPD-Anteil reduziert worden.39 Diesen 37 Verhandlungen des Reichstags, Bd. 457, Drucks. Nr. 6; http://www.reichstagspro tokolle.de/Blatt2_w8_bsb00000141_00027.html, auszugsweise in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, S. 37; vgl. Reinhold Bezler, S. 11. 38 Vgl. Adolf Arndt, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1287 f. 39 Vgl. Karl Dietrich Bracher, Machtergreifung, S. 166 f.; a. A. wohl Hans Schneider, Ermächtigungsgesetz, S. 60 f.

III. Im Reichstag

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„Reichstag“ hatten die Wähler nicht gewählt.40 Die KPD-Mandate waren nicht mit einem formellen Bescheid kassiert worden. Erst am 31. März 1933 wird das Vorläufige Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich die Zuteilung von KPD-Sitzen für den Reichstag und die Länderparlamente auf Grund des Wahlergebnisses vom 5. März 1933 für unwirksam erklären.41 Weil die KPD-Abgeordneten nicht einmal eine schriftliche Einladung zu der Sitzung am 23. März 1933 erhalten hatten,42 war der „Reichstag“ nicht ordnungsgemäß geladen. Die ihnen zustehenden Freifahrkarten für die Reichsbahn und die Diäten hatten die KPD-Abgeordneten auch nicht bekommen. Die KPD war nicht verboten, allerdings seit dem Reichstagsbrand „illegalisiert“.43 Wegen der Negierung der KPD trug Göring am Sitzungsende das Abstimmungsergebnis fehlerhaft vor. Die gemäß § 98 Abs. 2 GORt zu treffende Feststellung, dass zwei Drittel der Mitglieder anwesend seien und wenigstens zwei Drittel der Anwesenden zustimmten, gab Göring so bekannt: „Da es sich um ein verfassungsänderndes Gesetz handelt, ist folgende Feststellung zu treffen: Die gesetzliche Mitgliederzahl des Hauses beträgt 566. Davon sind zwei Drittel 378, davon wiederum zwei Drittel 252.“

Auch bei korrekter Angabe der Abgeordnetenzahl von 647 wäre die ZweiDrittel-Mehrheit erreicht gewesen. Doch das ist unerheblich. Denn die Zahlenangaben Görings waren und blieben nun einmal falsch. Die SPD beantragte nach Sitzungsbeginn erfolglos, die inhaftierten SPD-Abgeordneten freizulassen. Dem Antrag hätte zwingend entsprochen werden müssen: Die nach dem 21. März 1933 verhafteten Abgeordneten genossen Immunität „während der Sitzungsperiode“ (Art. 37 Abs. 1 WRV). Diese begann mit der Reichstagseröffnung, also am 21. März 1933. Der Antrag der SPD war juristisch gesehen ein „Selbstgänger“, denn die Freilassung hätte lediglich den rechtmäßigen Zustand wiederhergestellt, eine Selbstverständlichkeit, die keines Antrages bedurft hätte. Diese Episode wirft ein bezeichnendes Licht auf das negative Selbstverständnis des Reichstages. Dieser „Reichstag“ nahm sich selbst für nicht 40 Adolf Arndt, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1288, wobei Arndt jedoch von einer Kassation der KPD-Mandate ausgeht. Weder die WRV noch die GORt sagen etwas darüber, wie und ob sich Abwesenheitsgründe auswirken. Deshalb halten es manche Autoren für belanglos, dass ausgerechnet alle KPD-Abgeordneten nicht erschienen waren. Vgl. zum Streitstand: Michael Frehse, S. 163 f.; Jörg Biesemann, S. 6; Ulrich Mathée, S. 95. 41 Vgl. Konrad Repgen, Ein KP-Verbot im Jahre 1933?, in: Michael Kissener (Hrsg.), S. 152, vgl. Franz Albrecht Medicus, S. 3. 42 Gemäß § 4 GORt hätte ein Wahlprüfungsgericht, – das natürlich nicht eingesetzt wurde, – über die KPD-Mandate entscheiden müssen. Von dieser Entscheidung hätte abgehangen, ob die KPD-Abgeordneten einzuladen seien oder nicht. Denn die Frage, ob ein Gewählter einzuladen ist eine Frage des Abgeordnetenstatus. Die KPD-Abgeordneten hatten übrigens auch keine Einladung zur Eröffnungssitzung am 21. März 1933 erhalten. 43 Kurt Petzold, Manfred Weißbecker, S. 238.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

mehr so wichtig, dass er eines seiner elementaren Rechte wahrte, nämlich die Immunität seiner Abgeordneten. Carl Severing und Julius Leber wurden am 23. März 1933 sogar noch auf dem Weg in die Kroll-Oper verhaftet. Groteskerweise wurde Severing für die Abstimmung freigelassen – sein Name findet sich in der namentlichen Erfassung der Stimmen am Ende des Protokolls der Reichstagssitzung. Frick hatte eine Änderung der Geschäftsordnung des Reichstags vor der Beschlussfassung über das Ermächtigungsgesetz gewünscht, damit der einmal in beschlussfähiger Stärke zusammengetretene Reichstag nicht durch den Auszug zahlreicher Abgeordneter beschlussunfähig gemacht werden konnte. Gemäß § 2a GORt sollten künftig unentschuldigt fehlende Reichstagsmitglieder bis zu 60 Sitzungstagen von der Teilnahme an den Reichstagssitzungen ausgeschlossen werden können. Ein neu einzufügender § 32 GORt sollte lauten: „Als anwesend gelten auch die Mitglieder, die nach § 2a ausgeschlossen werden können.“

Die Kombination dieser beiden Paragraphen bedeutete, dass zunächst anwesende Parlamentarier, die während der Sitzung fortgingen und dann folglich unentschuldigt fehlten, in die Auszählung als Anwesende eingehen würden.44 Der Reichstag behielt dann seine Beschlussfähigkeit. Die Fiktion eines Abwesenden als Anwesendem ist juristisch unsinnig.45 Eine Fiktion bedeutet rechtliche Gleichbehandlung von zwei verschiedenen Sachverhalten, die aber in irgendeiner Weise kompatibel sind. Eine Fiktion kann aber niemals einen Sachverhalt in sein genaues Gegenteil umdeuten. Es kommt hinzu, dass der Begriff „anwesend“ ein Verfassungsbegriff ist, da ihn Art. 76 Abs. 1 S. 2 WRV gebraucht: „Jedoch kommen Beschlüsse des Reichstags auf Abänderung der Verfassung nur zustande, wenn zwei Drittel der gesetzlichen Mitgliederzahl anwesend sind und wenn zwei Drittel der Anwesenden zustimmen.“

Nur ein verfassungsänderndes Gesetz hätte deshalb den Verfassungsbegriff „anwesend“ definieren oder ändern können, nicht eine Geschäftsordnung.46 § 114 GORt bestimmt, der Reichstag könne im Einzelfall von den Vorschriften der eigenen Geschäftsordnung abweichen, jedoch nicht, „wenn die Vorschriften in der Verfassung des Deutschen Reiches gegeben sind“. Eben das ist hier der Fall. Der Abgeordnete Stöhr (NSDAP), der den Antrag auf Änderung der Geschäftsordnung vor dem „Reichstag“ begründete, spielte das Problem herunter mit der Bemerkung, es brauche nicht entschieden zu werden, ob die Änderung der Geschäftsordnung zugleich eine Verfassungsänderung sei. Das werde niemals 44 45 46

Vgl. Karl Dietrich Bracher, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 977. Elmar Wadle, S. 170, 175, rechte Sp. Karl Dietrich Bracher, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 977.

III. Im Reichstag

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„hier im Hause oder im Geschäftsordnungsausschuss, sondern an anderer Stelle entschieden werden müssen“.47 Tatsächlich hätte das Reichstagspräsidium vorab überlegen müssen, ob die beantragte Änderung der GORt als verfassungsänderndes Gesetz, einfaches Gesetz oder unterhalb des Gesetzesranges als Verordnung einzuordnen sei. Erst nach der Entscheidung dieser Vorab-Frage, hätte der Antrag auf Änderung der Geschäftsordnung dem Reichstag überhaupt unterbreitet werden dürfen. Das Problem war hier zu entscheiden und durchaus an keiner „andere(n) Stelle“. Das Verfahren für Verfassungsänderungen (Art. 76 WRV) wäre einschlägig gewesen. Die Änderung der Geschäftsordnung ist auch nicht deshalb als verfassungsänderndes Gesetz haltbar, weil der Antrag „mit einer überwältigenden Mehrheit“ – so Göring laut Sitzungsprotokoll – angenommen wurde, also vermutlich tatsächlich mit verfassungsändernder Mehrheit.48 Denn wenn dieser Antrag auf Änderung der Geschäftsordnung wie eine Vorlage eines verfassungsändernden Gesetzes angesehen werden sollte, so hätte Göring als Reichstagspräsident gemäß § 98 Abs. 2 GORt das durch ausdrückliche Erklärung feststellen müssen. Er hätte ferner erklären müssen, dass zwei Drittel der Mitglieder anwesend seien und wenigstens zwei Drittel der Anwesenden zustimmten. Eine solche Feststellung traf er nicht. Infolge der verfassungswidrig geänderten Geschäftsordnung lag dem Beschluss über das Ermächtigungsgesetz ein ungültiges Auszählungsverfahren zugrunde. Das macht die Auszählung selbst ungültig. Dabei ist unerheblich, dass kein Abgeordneter die Sitzung verließ und die verfassungswidrige Änderung der Geschäftsordnung für die Stimmenauszählung letztlich bedeutungslos blieb.49 Die Abstimmung über das ErmG erfolgte keineswegs frei, wie Art. 21 WRV fordert.50 Die Abgeordneten waren nicht nur ihrem Gewissen unterworfen. Vielmehr waren sie der Gewalt der SA und der SS ausgesetzt. Zusätzlich zu Art. 21 WRV stellte § 106 StGB Gewalt gegen einen Abgeordneten oder seine Bedrohung unter Strafandrohung mit Zuchthaus oder Festungshaft bis zu 5 Jahren. Nicht genug damit, dass SA-Männer vor der Kroll-Oper Parolen skandierten,51 waren sogar im Plenum selbst zahlreiche SA-und SS-Männer in Uniform zugegen, die einen immer engeren Kordon um die Sitze der SPD zogen. Wels, der 47 Protokoll der Reichstagssitzung vom 23. März 1933, ferner in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“ Nr. 28, insbes. S. 47, 48. 48 So offenbar: Michael Frehse, S. 154. 49 A.A. Hans Schneider, Ermächtigungsgesetz, S. 42, der allein auf die Zahlenverhältnisse abstellt. 50 Vgl. Karl Dietrich Bracher, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 980; § 106 StGB stellt zudem Gewalt gegen einen Abgeordneten oder seine Bedrohung unter Strafandrohung mit Zuchthaus oder Festungshaft bis zu 5 Jahren. 51 Derartige Demonstrationen verstießen gegen § 1 Bannmeilengesetz (Gesetz vom 8. Mai 1920, Verordnung vom 17. Mai 1920, RGBl. 1920 I S. 909 und 973).

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

so mutig gegen das ErmG gesprochen hatte, soll sich bei einem Zentrumsabgeordneten für die Annahme des ErmG bedankt haben, denn „sonst wären wir dort nicht mehr herausgekommen“.52 Zwar liegt es im Wesen des Mandats, dass jeder Abgeordnete unter einem gewissen Druck durch die öffentliche Meinung steht, im Plenarsaal aber darf nicht der geringste Druck ausgeübt werden. Das zeigt die Existenz eines Bannmeilengesetzes, 53 das die Ausübung jeglichen Drucks auf die Abgeordneten innerhalb der Bannmeile verhindern soll. Hitler verstärkte den Druck, als er seine Erklärung im Reichstag mit den Worten schloss: „Mögen Sie, meine Herren, nunmehr selbst die Entscheidung treffen über Frieden oder Krieg.“ Der Völkische Beobachter hatte am Morgen des 23. März 1933 noch rechtzeitig vor der Sitzung erläutert, wie der „Krieg“ aussehen könnte: „Die Parteien vor der Entscheidung! Es geht nicht um das Schicksal der Regierung Hitler, sondern um das Schicksal der Volksvertretung“, so die Überschrift. Im Text hieß es weiter: „(. . .) Wenn der Reichstag (. . .) der Regierung Hitler nicht mit der erforderlichen Mehrheit das Mandat zur ungestörten Aufbauarbeit bestätigen will, dann werden die unausbleiblichen Folgen solchen parlamentarischen Rückfalls von denjenigen Parteien selbst verantwortet werden müssen, die die Zeichen der Zeit noch nicht verstanden haben. (. . .) Die Parteien mögen sich keiner Täuschung darüber hingeben, dass die Nichtannahme des Ermächtigungsgesetzes eine Kampfansage bedeuten würde, die von der Regierung aufgenommen wird.“ 54

Druck auf die Abgeordneten übte insbesondere die Verordnung zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung (RGBl. 1933 I S. 135) aus, die Justizstaatssekretär Schlegelberger noch schnell am 21. März 1933 durchgesetzt hatte. Er hatte den Verordnungsentwurf am 20. März 1933 der Ministerrunde vorgelegt und in seinem Begleitschreiben betont, nach der heutigen Ministerbesprechung sei höchste Eile geboten.55 Kernpunkt dieser Verordnung war dessen § 3. Er drohte Gefängnis oder sogar Zuchthausstrafe an für eine „vorsätzliche unwahre oder gröblich entstellende Behauptung tatsächlicher Art, die geeignet ist, das Wohl des Reichs oder eines Landes oder das Ansehen der Reichsregierung (. . .) schwer zu schädigen“. Schon die Rede von Wels hätte sich ohne weiteres unter diesen dehnbaren Tatbestand subsumieren lassen. Wäre am 23. März 1933 aus der Sicht der Nazis außer der Wels-Rede noch mehr 52

Rudolf Morsey, Untergang, S. 144. Die Bannmeile war in der VO vom 17. Mai 1920 auf bestimmte Straßen um das Reichstagsgebäude festgelegt, in welchem das Parlament aber nach dem Brand vom 27. Februar nicht mehr tagte. Die Kroll-Oper, vom Reichstag nur durch den Königsplatz getrennt, lag sogar noch innerhalb dieser Bannmeile. Selbst wenn die Kroll-Oper außerhalb jener Straßenzüge gelegen hätte, folgt schon aus dem Bestehen des Bannmeilengesetzes, dass um das Tagungsgebäude herum in einem Abstand von etwa einer „Meile“ keine Demonstrationen hätten stattfinden dürfen. 54 Völkischer Beobachter, 23. März 1933, in: Hirsch/Majer/Meinck (Hrsg.), S. 109. 55 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 70, Fn. 4, Ministerbesprechung vom 21. März 1933, 16 Uhr. 53

III. Im Reichstag

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„schiefgegangen“, wären womöglich Verhaftungen, gestützt auf diese VO zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung, zu erwarten gewesen. Die Abgeordneten waren in ihren Entscheidungen auch insofern unfrei, als sie die Sitzung nach der verfassungswidrigen Änderung der Geschäftsordnung nicht mehr verlassen und damit die Beschlussfähigkeit vereiteln konnten.56 Es hätte kein Durchkommen durch die vielen SA- und SS-Männer gegeben. Unerheblich ist, dass die Abgeordneten sich schon vor der Sitzung am 23. März entschieden hatten, wie sie abstimmen würden und davon auch nicht abrückten angesichts des auf sie ausgeübten Drucks während der Sitzung.57 Die abstrakte Drohung reicht aus, um die Abstimmung unfrei zu machen.58 Die Entscheidung des Zentrum war sogar noch vor der Abstimmung im Parlament unter dem Eindruck der konkreten Drohung Hitlers gefallen: „Wenn nicht formelles Ermächtigungsgesetz, dann Weg über Staatsnotstand, Maßnahmen werden durchgeführt“, die Kaas dem Vorstand der Zentrumsfraktion zeitnah mitgeteilt hatte.59 Eine gewaltige Hakenkreuzfahne schmückte am 23. März 1933 die Stirnseite des Sitzungssaals, um psychischen Druck auf die Abgeordneten auszuüben. Dass die Hakenkreuzfahne sehr bewusst ein Zeichen setzen sollte, hatte Göring bereits in der 1. Sitzung des Reichstages am 21. März 1933 klargemacht. Er hatte auf die „neuen Embleme“ des Reichstags hingewiesen und gesagt, dass ein gütiges Schicksal die schwarz-rot-gelbe – eine Blasphemie Görings – Fahne gütig eingehüllt habe, um das eigene Emblem zu schaffen. Eine Machtdemonstration war schließlich das Absingen des „Horst-Wessel-Liedes“. Die nationalsozialistische Fraktion erlaubte sich diese Posse allerdings erst nach Schließung der Sitzung. Insofern ist dieser Vorfall juristisch unerheblich für das ErmG. Reichstagspräsident Göring leitete die Reichstagssitzung am 23. März 1933 mitnichten gerecht und unparteiisch, wie § 19 GORt forderte. Das Sitzungsprotokoll weist zahlreiche lebhafte Beifallsbekundungen der Nationalsozialisten zu den Ausführungen Hitlers aus. Göring griff nicht ein. Als aber Hitler die Rede von Wels mit Anschuldigungen parierte, was hinwiederum laut Sitzungsprotokoll „Zurufe von den Sozialdemokraten“ auslöste, fuhr Göring diese an: „Reden Sie keine Geschichten und hören Sie sich das jetzt an!“ Als Hitler an die Adresse der SPD fortfuhr: „Sie reden von Verfolgung. Wer hat Sie denn bisher verfolgt?“, warf Göring ein: „Sehr richtig!“. Etwas später sagte Göring in die Ausführungen Hitlers hinein: „Jetzt rechnet der Kanzler ab!“, was die Nationalsozialisten mit „Zustimmung“ quittierten. 56

Adolf Arndt, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1290. Michael Frehse, S. 164; Ulrich Matthée, S. 98; Hans Schneider, Ermächtigungsgesetz, S. 42. 58 Vgl. Elmar Wadle, S. 170, 175, rechte Sp. 59 Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 24, S. 40, 41. 57

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

IV. Im Reichsrat Der Reichsrat konnte bei verfassungsändernden Gesetzen Einspruch erheben (Art. 74 Abs. 1 WRV). Er hätte also auch dem ErmG mit einem Einspruch entgegentreten können. Das Gremium, das am 23. März 1933 als „Reichsrat“ zusammengetreten war, von Frick eine kurze Rede über die soeben erfolgte Annahme des ErmG im Reichstag anhörte und dann seine Zustimmung zum ErmG äußerte, war nicht identisch mit dem in der WRV vorgesehenen Reichsrat.60 Der „Reichsrat“ vom 23. März 1933 war nicht ordnungsgemäß aus Vertretern der Regierungen der deutschen Länder zusammengesetzt (Art. 63 WRV).61 Etliche „Reichsratsmitglieder“ waren vielmehr der Reichsregierung gegenüber weisungsgebunden: Die 7 Vertreter Sachsens waren von dem Reichsbeauftragten für Sicherheit und Ordnung in Sachsen, Manfred Killinger, berufen worden. Von den 26 preußischen Mitgliedern des Reichsrates waren 13 von Göring in seiner Eigenschaft als Reichskommissar im Preußischen Innenministerium ernannt worden.62 Die Ernennung von Reichsratsmitgliedern war eine hoheitliche Aufgabe. Das Urteil im Prozess Preußen ./. Reich hatte der abgesetzten preußischen Regierung die Vertretung im Reichsrat wieder zugesprochen. Göring hatte dennoch nicht die Kompetenz, Reichsratsmitglieder zu ernennen. Mit dem sog. Zweiten Preußenschlag, geführt mit der VO zur Herstellung geordneter Regierungsverhältnisse in Preußen vom 6. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 43), hatte sich der Reichspräsident zwar über das Urteil hinweggesetzt. Da das Urteil des Staatsgerichtshofes vom 25. Oktober 1932 für jedermann und selbstverständlich auch für den Reichspräsidenten verbindlich war, war der Zweite Preußenschlag vom 6. Februar 1933 rechtswidrig. Er konnte – juristisch betrachtet – nicht das Urteil gewissermaßen ungeschehen machen und die Wirkung des Ersten Preußenschlages wiederherstellen.63 Weder eine ausdrückliche Akklamation des am 5. März 1933 neu gewählten Preußischen Landtages, dass es mit der kommissarischen Regierung seine Richtigkeit habe, noch die ausdrückliche Anerkennung der kommissarischen Bevollmächtigten Preußens als ordentliche Reichsratsmitglieder durch Reichsinnenminister Frick verwandelten die rechtswidrige Bestellung der preußischen „Reichsratsmitglieder“ in eine rechtmäßige.64 60 Vgl. Adolf Arndt, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1292; Hans Schneider, Festschrift, S. 430; Matthée, S. 103. 61 Vgl. Arnold Brecht, Bd. 2, S. 313. 62 Die weiteren 13 waren ordnungsgemäß nach Art. 63 Abs. 1 S. 2 WV von den Provinzialverwaltungen der Preußischen Provinzen ernannt worden; Jürgen Meinck, Die nationalsozialistische Machtergreifung und die deutsche Rechtswissenschaft, in: Hirsch/ Majer/Meinck, S. 118. 63 Vgl. Klaus Revermann, S. 123. 64 Anderer Ansicht: Michael Frehse, S. 166 f. Er begründet dies mit der damals herrschenden Rechtsauffassung. Doch wie das Urteil des Staatsgerichtshofs vom 25. Oktober 1932 in Sachen Preußen ./. Reich zeigt, gab es eben auch eine andere Meinung als die von der Reichsregierung vertretene.

V. Der Reichspräsident

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Dieser „Reichsrat“ trat am 23. März 1933 um 21.30 Uhr zusammen. Der Berichterstatter der vereinigten Ausschüsse des Reichsrats, der preußische Ministerialrat Schütze, beantragte, das ErmG zur Kenntnis zu nehmen, ohne Einspruch zu erheben. So wurde beschlossen.65 Wenn auch das ErmG zunächst die in der WRV vorgegebenen Wege der Gesetzgebung nicht antastete und theoretisch die in der WRV beschriebenen Wege der Gesetzgebung hätten beschritten werden können, so gilt das doch nur bis zur Aufhebung des Reichsrates durch Gesetz vom 14. Februar 1934 (RGBl. 1934 I S. 89). Da der Reichsrat bei der Gesetzgebung durchaus eine Rolle spielte (Art. 69, 72, insbes. Art. 74 WRV), war seit seiner Aufhebung keine Gesetzgebung nach Art. 68 ff. WRV mehr möglich. Das Gesetz über die Aufhebung des Reichsrats versuchte diese Klippe in § 2 zu umschiffen mit der Bestimmung, dass die Mitwirkung des Reichsrats in Rechtsetzung und Verwaltung fortfalle. Das ändert aber nichts daran, dass die Gesetzgebung gemäß Art. 68 ff. WRV nicht mehr möglich war. Die Aufhebung des Reichsrats stand im Übrigen im Widerspruch zu Art. 2 S. 1 ErmG, der die Institution des Reichsrats garantiert hatte.

V. Der Reichspräsident Nachdem das ErmG am 23. März 1933 beschlossen war, standen Ausfertigung und Verkündung im Reichsgesetzblatt noch aus. Beides oblag dem Reichspräsidenten (Art. 70 WRV). Jetzt hätten Hindenburg und Meissner als sein Berater das ErmG noch im letzten Moment verhindern können. Hindenburg wusste genau um die hochpolitische Bedeutung der Ausfertigung und Verkündung von Gesetzen. Ausfertigung und Verkündung des ErmG können also nicht leichtfertig, unüberlegt, wie aus Versehen als Routine-Angelegenheit, erfolgt sein.66 Hindenburg hatte zweimal bewiesen, wie wichtig ihm Ausfertigung und Verkündung von Gesetzen waren, nämlich 1925/26 bei dem geplanten Ausführungsgesetz nach Art. 48 Abs. 5 WRV und im März 1926 bei dem Entwurf eines Duellgesetzes. 1925/26 hatten sowohl Reichskanzler Luther als auch die SPD-Fraktion versucht, ein Ausführungsgesetz zu Art. 48 WRV gemäß Art. 48 Abs. 5 WRV durchzubringen. Doch Hindenburg ließ wissen, er werde seine Kompetenz nach Art. 48 WV nicht einengen lassen, ein derartiges Gesetz nicht ausfertigen und nicht ver-

65 Vgl. Vossische Zeitung vom 24. März 1933, Morgenausgabe, S. 3 „Reichsrat billigt einstimmig“. 66 An dem hochpolitischen Charakter der Gesetzesausfertigung hat sich auch unter dem Grundgesetz nichts geändert (Art. 82 Abs. 1 GG). Es sei erinnert an die vehementen Diskussionen des Jahres 2006, als Bundespräsident Köhler sich weigerte, das Gesetz zur Privatisierung der Flugsicherung und das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Verbraucherinformation auszufertigen. Insgesamt verweigerten die Bundespräsidenten in bisher 8 Fällen die Ausfertigung.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

künden.67 Im Februar 1926 hatte das Parlament ein Duellgesetz verabschiedet. Es sah zwingend die Entlassung von Offizieren vor, die an einem Duell teilgenommen hatten. Hindenburg verweigerte auch hier Ausfertigung und Verkündung.68 Ein neuer Gesetzentwurf schwächte insofern ab, als Offiziere nach einem Duell aus dem Dienst entlassen werden konnten. Hindenburg fertigte dieses Gesetz aus und verkündete es. Hindenburg, der sich über Art. 48 WRV i.V. m. Art. 25 WRV die stärkste Machtposition in der Weimarer Republik verschafft hatte, gab diese mit der Unterschrift unter das ErmG sang- und klanglos auf. Er, der nur widerwillig für eine zweite Amtszeit kandidiert hatte, mag dem ErmG und seinem eigenen Machtverlust sogar eine positive Seite abgewonnen haben. Hindenburg soll sich am 24. März 1933 zufrieden über die Zustimmung des Zentrum zum ErmG geäußert haben.69 Fortan brauchte Hindenburg keine Notverordnungen mehr zu unterzeichnen, was ihm schon länger suspekt war. Er brauchte auch keine Präsidentenanklage mehr zu befürchten, die die NSDAP wegen seiner Notverordnungspraxis seit etwa Mitte 1932 schon einmal andeutungsweise ins Gespräch gebracht hatte. Hindenburg mag außerdem erleichtert gewesen sein, dass er sich die Hände nicht schmutzig machen und die Gesetze der Regierung des „böhmischen Gefreiten“ nicht unterzeichnen musste.70 Dabei hätte der Reichspräsident allerdings übersehen, dass er mit seiner Ausfertigung und Verkündung des ErmG sich indirekt die Hände eben doch bei jedem Gesetz schmutzig machte, das aufgrund des ErmG erlassen würde. Ungeachtet des ErmG fühlte Hindenburg sich keineswegs entmachtet. „Notfalls kann ich noch als Oberbefehlshaber eingreifen“, sagte er noch Ende Mai 1934 zum niederländischen Botschafter Stirum.71 Hindenburg hätte Ausfertigung und Verkündung des ErmG schon aus formellen Gründen wegen der zahlreichen Verfahrensfehler verweigern müssen. Wenn „Reichstag“ und „Reichsrat“ am 23. März 1933 nicht identisch waren mit den in der WRV vorgesehenen Gremien, so hatte das ErmG tatsächlich kein gesetzgebendes Verfassungsorgan passiert. Ganz abgesehen von den anderen Verfahrensmängeln, insbesondere dem Druck auf die Abgeordneten, war damit das

67 AdR Marx III, IV, Nr. 80, Aufzeichnung des Regierungsrats Planck zum Entwurf eines Ausführungsgesetzes zu Artikel 48 der Reichsverfassung. 14. September 1926. 68 Meissner teilte dies am 25. März 1926 dem Kabinett mit. Dem waren zähe Verhandlungen vorausgegangen mit verschiedenen Anfragen an den Reichspräsidenten, wie er zu der geplanten Regelung der Duellfrage stehe und ob er eine entsprechende Regelung unterzeichnen werde; AdR Luther I u. II Nr. 322. 69 Rudolf Morsey, Untergang, S. 147. 70 Ernst Fraenkel, S. 56, weist darauf hin, dass Hindenburg mit drei Handlungen das neue Regime in den Sattel gehoben habe: mit der Ernennung Hitlers, mit der Unterzeichnung der RtBVO und mit der Unterzeichnung des ErmG. Damit treffe Hindenburg die Verantwortung für jede Handlung Hitlers. 71 Zit. nach Fritz Günther von Tschirschky, S. 240.

VI. Inhaltliche Mängel des Ermächtigungsgesetzes

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„Gesetzgebungsverfahren“ so mangelhaft, dass die Fehlerhaftigkeit des Gesetzgebungsverfahrens selbst dem eher unpolitischen Hindenburg, zumindest aber seinem als Verfassungsexperte ausgewiesenem Staatssekretär und Berater Otto Meissner hätte auffallen müssen. Die vielen Mängel bei der Entstehung des ErmG zeigen exemplarisch den Verfall gründlicher gesetzgeberischer Arbeit.

VI. Inhaltliche Mängel des Ermächtigungsgesetzes Neben den formellen Mängeln bei seiner Entstehung enthielt das ErmG eine Fülle von materiellen Fehlern, die Hindenburg von Ausfertigung und Verkündung hätten abhalten müssen. Es ist immer noch streitig, ob das Prüfungsrecht des Reichspräsidenten bzw. heute des Bundespräsidenten auf die Prüfung des formellen Zustandekommens eines Gesetzes beschränkt ist oder ob der Reichspräsident bzw. der Bundespräsident auch eine materielle Prüfung des Gesetzes auf seine Rechtmäßigkeit vornehmen darf oder sogar muss. Hindenburg nahm stets für sich in Anspruch, auch den Inhalt eines Gesetzes zu prüfen, bevor er es ausfertigte und verkündete. Also hätte er auch das ErmG auf inhaltliche Mängel untersuchen und nach erfolgter Prüfung seine Unterschrift verweigern müssen. Das ErmG eröffnete ein Gesetzgebungsverfahren für die Reichsregierung und griff damit tief in das Prinzip der Gewaltenteilung ein. Zwar tastete das ErmG die schon vorhandenen Gesetzgebungswege der Weimarer Verfassung nicht an. Das ErmG beseitigte aber doch den wichtigsten Grundsatz der Weimarer Verfassung: „Die Staatsgewalt geht vom Volke aus“ (Art. 1 S. 2 WRV). Denn es entmachtete letztlich die beiden unmittelbar vom Volk gewählten Organe: Den Reichstag und den Reichspräsidenten. Sie würden bei der Gesetzgebung keine Rollen mehr spielen. War die Legislative schon seit Beginn der Präsidialkabinette durch Art. 48 Abs. 2 WRV aufgeweicht, so bedeutete das ErmG eine vollkommene Verfassungsrevision, denn nun waren gleichzeitig das Parlament und der Reichspräsident entmachtet. Art. 76 WV sagt nichts über die zulässige Tragweite der Verfassungsänderung. Die ganz überwiegend herrschende Meinung zu Beginn der Weimarer Republik hielt eine vollständige Verfassungsrevision für eine zulässige Verfassungsänderung, wenn nur die Mehrheiten des Art. 76 WRV erreicht würden.72 Es gäbe keine inhaltlichen Schranken der Verfassungsrevision. Denn die Verfassung stehe nicht über der Legislative. Vielmehr stehe umgekehrt die Legislative über der Verfassung und die Verfassung stehe ihr zur Disposition.73 Folglich könne die durch das Parlament verkörperte Legislative die Verfassung vollkommen ersetzen. Mitte der 20er Jahre gelangten die Rechtsgelehrten Carl Schmitt und Carl Bilfinger zur Einsicht, dass Verfassungsänderungen 72 Vgl. Gerhard Anschütz, Anm. 3 zu Art. 76. Zu dem gesamten Komplex der inhaltlichen Schranken ausführlich: Ulrich Matthée, S. 33. 73 Michael Frehse, S. 144 m.w. N.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

die Verfassung lediglich fortbilden könnten, sie aber nicht vernichten dürften. Die Anwendung des Art. 76 WV sei missbräuchlich, wenn die Fundamente des Staates verletzt würden.74 Für diese Ansicht spricht der Wortlaut des Art. 76 WRV: „Die Verfassung kann (. . .) geändert werden.“ Bei einer Änderung bleibt eine Grundsubstanz erhalten, bei einer vollständigen Revision nicht. Ein verfassungsbeseitigendes Gesetz ist deshalb kein verfassungsänderndes Gesetz.75 Das ErmG hob das Verfassungsänderungsmonopol des Reichstages auf und verstieß insofern gegen die Weimarer Verfassung.76 Art. 2 ErmG besagte: „Die von der Reichsregierung beschlossenen Reichsgesetze können von der Reichsverfassung abweichen“ (. . .). Es gab nunmehr theoretisch zwei Möglichkeiten, wie die Verfassung geändert werden konnte: Nach Art. 76 WRV vom Reichstag und nach Art. 2 ErmG von der Reichsregierung.77 Art. 2 ErmG durchbrach den Grundsatz vom Vorrang der Verfassung vor dem einfachen Gesetz. Bisher benötigten verfassungsändernde Gesetze gemäß Art. 76 WRV die doppelt qualifizierte Zwei-Drittel-Mehrheit im Reichstag, einfache Gesetze benötigten die einfache Mehrheit. Nach Art. 2 ErmG benötigten nunmehr verfassungsändernde Gesetze und einfache Gesetze unterschiedslos nur noch einen Kabinettsbeschluss.78 Art. 2 S. 1, 2. Halbsatz ErmG beruhigte insofern, als die Einrichtungen des Reichstags und des Reichsrats als solche nicht von Regierungsgesetzen tangiert werden sollten. Nach Art. 2 S. 2 ErmG sollten die Rechte des Reichspräsidenten unberührt bleiben. Diese Garantien waren Widersprüche in sich selbst und juris-

74 Vgl. Carl Bilfinger, Verfassungsumgehung. Betrachtungen zur Auslegung der Weimarer Verfassung, AöR Bd. 50 (NF 11), 1926, S. 163; vgl. Michael Frehse (Fn. 1), S. 144 f. Verfassungsändernde Gesetze gaben sich als solche lediglich in ihrer Überschrift zu erkennen durch den Zusatz: „mit verfassungsändernder Mehrheit beschlossen“. Schon 1924 forderte Hugo Preuß, einmalige „Verfassungsdurchbrechungen“ ohne Änderung der Verfassungsurkunde müssten mit verfassungsändernder Mehrheit beschlossen werden. Wenn diese Durchbrechungen nicht mehr nötig seien, müsse zur vorherigen Verfassungslage zurückgekehrt werden. Sollte die Verfassung dauerhaft geändert werden, so müsse entweder die Verfassungsurkunde selbst geändert werden oder das ändernde Gesetz müsse wenigstens einen hinweisenden Zusatz erhalten. Hugo Preuß, Verfassungsändernde Gesetze und Verfassungsurkunde (Die Themen des Deutschen Juristentages in Heidelberg), DJZ 1924, Sp. 649. 75 Adolf Arndt, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1291. 76 Vgl. Ulrich Mathée, S. 95. 77 Ulrich Mathée, S. 8 und S. 95 geht von der Rechtswidrigkeit des ErmG allein deshalb aus, weil das Recht zur Verfassungsrevision unveräußerlich sei. Allerdings wird das Verfassungsrevisionsrecht nach Art. 76 WV nicht veräußert, sondern geteilt. Denn neben dem ErmG bleibt das Verfassungsrevisionsrecht des Parlaments auf dem Papier unangetastet. Theoretisch hätte also das Parlament das ErmG mit verfassungsänderndem Gesetz wieder außer Kraft setzen können. 78 Diesen Gedanken entwickelte Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Jörg Berkemann in seiner Vorlesung „Staat und Verwaltung im NS-Staat“.

VI. Inhaltliche Mängel des Ermächtigungsgesetzes

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tisch nichts wert. Denn das ErmG selbst entmachtete den Reichstag politisch. Die „Einrichtung“ des Reichsrats würde spätestens dann überflüssig werden, wenn die Länderhoheit aufgehoben sein würde. Das Gesetz über die Aufhebung des Reichsrats vom 14. Februar 1934 (RGBl. 1934 I S. 89) besiegelte das Schicksal des Reichsrats, indem es ihn aufhob. Das ErmG selbst berührte die Rechte des Reichspräsidenten. Denn die Kompetenzen zur Ausfertigung und Verkündung von allen Gesetzen war dem Reichspräsidenten genommen für jene Gesetze, die die Reichsregierung beschließen würde (Art. 3 ErmG). Das Recht des Reichspräsidenten, mit ausländischen Staaten Verträge zu schließen (Art. 45 S. 2 WRV), entfiel gemäß Art. 4 ErmG. Auch das war ein Eingriff in die Rechte des Reichspräsidenten. Ein gravierender Inhaltsmangel des ErmG ist das völlige Fehlen der Einbringungskompetenz. Jedes Gesetzgebungsverfahren muss regeln, wer einen Gesetzesvorschlag einbringen darf. Herkömmlich stand die Einbringungskompetenz von Gesetzesvorlagen der Reichsregierung mit Zustimmung des Reichsrats oder dem Reichstag zu (Art. 68, 69 WRV). Schließlich enthielt Art. 73 Abs. 3 WRV eine Einbringungskompetenz für die Reichsregierung, die zwingend einen durch Volksentscheid gebilligten Gesetzentwurf dem Reichstag vorlegen muss. Art. 3 S. 3 ErmG erklärt demgegenüber die in Art. 68 Abs. 1 WRV geregelten Einbringungskompetenzen für unanwendbar auf das Gesetzgebungsverfahren nach dem ErmG. Der Reichstag und der Reichsrat haben demnach für Gesetzesvorlagen nach dem ErmG keinerlei Einbringungskompetenz. Die Urheber des ErmG haben das Problem der Einbringungskompetenz also durchaus erkannt und kamen zu der Negativ-Lösung, dass die Einbringungskompetenzen nach der WRV nicht gelten sollten. Allein der Umstand, dass die Einbringungskompetenz im ErmG bedacht und – wenn auch negativ – geregelt wurde, zeigt, dass ein rechtstechnischer Profi das ErmG sorgfältig erarbeitet haben muss. Wer immer das gewesen sein mag, er vermied damit den Konflikt mit der WRV und ging offenbar davon aus, dass die Einbringungskompetenz ganz selbstverständlich bei den einzelnen Mitgliedern der Reichsregierung oder bei einer Gruppe von unter sich einigen Reichsministern oder beim Reichskanzler liegen müsse. Damit war die Einbringungskompetenz in geschickter Weise vage geblieben. Die Zukunft mochte zeigen, welche Praxis sich herausbilden würde. Das führte dazu, dass jedes Ressort seine eigenen Gesetzesvorschläge erarbeitete, sie mit den betroffenen anderen Ressorts abstimmte und Hitler nur selten in streitigen Fällen eingriff. Das ErmG verstieß gegen das Ausfertigungs- und Verkündungsmonopol des Reichspräsidenten (Art. 70 WRV). Art. 3 S. 1 ErmG lautete: „Die von der Reichsregierung beschlossenen Reichsgesetze werden vom Reichskanzler ausgefertigt und im Gesetzblatt verkündet.“ Edgar Jung, ein enger Mitarbeiter Papens, bat diesen eindringlich, sich beim Reichspräsidenten für die Erhaltung von dessen Ausfertigungs- und Verkündungsmonopol einzusetzen. Sogar Reichsjustizminister Gürtner hatte Papen gebeten, er möge auf dem Ausfertigungs- und Verkün-

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

dungsrecht des Reichspräsidenten beharren.79 Papen unternahm offenbar wenig oder nichts in dieser Richtung,80 Gürtner selbst allerdings auch nicht. An der Ministerbesprechung vom 15. März 1933 nahm er wegen einer Erkrankung zwar nicht teil.81 Staatssekretär Schlegelberger als Gürtners instruierter Vertreter hätte sich wegen der Frage der Ausfertigung und Verkündung zu Wort melden können, unterließ es aber. Die Verstöße des ErmG gegen das Verfassungsänderungsmonopol und gegen das Ausfertigungs-und Verkündungsmonopol können nicht durch eine gesetzeskonforme Auslegung geheilt werden in dem Sinne, dass diese Monopole grundsätzlich erhalten bleiben, nur eben mit Ausnahme der nach dem ErmG erlassenen Gesetze. Das Monopol duldet keine Ausnahmen, sonst wäre es kein Monopol mehr. Wenn das ErmG den Wortlaut der WRV unverändert lässt und hinsichtlich der Gesetzgebung wie ein Amendement wirkt, so widerspricht es doch in einem Punkt dem Wortlaut der WRV diametral. Art. 45 Abs. 3 WRV lautet: „Bündnisse und Verträge mit fremden Staaten, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung des Reichstags. Art. 4 ErmG bestimmt: „Verträge des Reichs mit fremden Staaten, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen, bedürfen nicht der Zustimmung der an der Gesetzgebung beteiligten Körperschaften.“ Das Parlament und der Reichspräsident werden deshalb beim Abschluss des Reichs-Konkordat vom 20. Juli 1933 nicht beteiligt sein. Der Reichstag „beschloss“ noch sieben Gesetze: Gesetz über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934, Reichsflaggengesetz vom 15. September 1935, Reichsbürgergesetz vom 15. September 1935, Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre vom 15. September 1935, die Verlängerungen des ErmG vom 30. Januar 1937 und 30. Januar 1939, Gesetz über die Wiedervereinigung der Freien Stadt Danzig mit dem Deutschen Reich vom 1. September 1939.82 Von „Beschlüssen“ des Reichstags konnte keine Rede sein, er hatte nur noch zu akklamieren zu Gesetzen, die den Nazis als so bedeutsam erschienen, dass sie dem Volk gegenüber eine schein-legale Fassade aufzogen. Mit der Einbeziehung des Reichstages als der Volksvertretung wälzte das NS-Regime die Verantwortung für diese Gesetze ein Stück weit auf das Volk ab und demonstrierte gleichzeitig die innerhalb des Volkes und zwischen Volk und Regierung 79

Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 10, S. 28. Edmund Forschbach, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 85 c, S. 174. 81 AdR Hitler, Bd. I Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933, Fn. 21. 82 Vgl. Bernd Mertens, S. 12, Fn. 26. Die Angliederungen von Österreich, dem Sudetenland, des Memellandes erfolgten durch Regierungsgesetze, der Reichstag war also nicht beteiligt. Am 1. September 1939 bot es sich aus propagandistischen Gründen an, den Reichstag zusammenzurufen und ihn das Gesetz über die Angliederung Danzigs beschließen zu lassen. Hitler benutzte an diesem Tag den Reichstag, um den Überfall auf Polen zu rechtfertigen. 80

VII. Das Emächtigungskabinett

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angeblich bestehende Volksgemeinschaft. Besonders deutlich wird die nur noch dekorative Bedeutung des Reichstags bei der „Verabschiedung“ der sog. Nürnberger Gesetze am 15. September 1935. Ein eilig zusammengerufener Reichstag trat in Nürnberg während des „Reichsparteitages der Freiheit“ zusammen, hörte sich die Verlesung der Gesetze durch Göring an und hatte selbstverständlich nichts mehr zu diskutieren oder zu beschließen. Der Parteitag wurde gewissermaßen zum Reichstag umgedeutet. Erstaunlich, geradezu lächerlich und gleichzeitig makaber ist die „Verkündung“ der Nürnberger Gesetze, die Göring als Reichstagspräsident wie ein mittelalterlicher Herold durch lautes Verlesen vornahm. Üblicherweise geschah ab 1871 die Verkündung schriftlich im Reichsgesetzblatt, wo die Nürnberger Gesetze dann auch abgedruckt wurden, allerdings erst nach Görings theatralischem Auftritt.

VII. Das Emächtigungskabinett Art. 1 ErmG ermächtigte die Reichsregierung zum Erlass von Gesetzen, nicht den Reichskanzler. Das ErmG schien dem „Zähmungskonzept“ zu genügen. Denn nicht Hitler allein würde die Gesetze erlassen, sondern die Regierung, also das „Ermächtigungskabinett“. 83 Das Gesetz über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 (RGBl. 1934 I S. 75) wird ähnlich formulieren: Art. 4 NeuaufbauG: Die Reichsregierung kann neues Verfassungsrecht setzen.

Das Führerprinzip war also juristisch noch nicht durchgesetzt. Das Führerprinzip schon im März 1933 im ErmG festzuschreiben, hätte Konflikte mit dem Koalitionspartner DNVP und mit dem Reichspräsidenten heraufbeschwören können.84 Hitler, der stets den einfachsten Weg ging, umging den Konflikt lieber, jedenfalls im Gesetzestext. Faktisch mag das Führerprinzip allerdings schon gegolten haben, wenn Hitler, Frick, Göring und seit März 1933 auch Goebbels sich stimmgewaltig im Kabinett durchsetzten und Hitler innerhalb der nationalsozialistischen Minister der Wortführer war. Die Protokolle der Kabinettssitzungen weisen keinen nennenswerten Widerstand der nicht-nationalsozialistischen Minister gegen Gesetze aus, die auf das ErmG gestützt werden sollten. Die Protokolle sind jedoch mit Vorsicht zu betrachten. Entgegen 58 WRV, der zahlenmäßige Abstimmung im Kabinett verlangt, geben die Protokolle keine Abstimmungsergebnisse an. Das war während der Weimarer Republik schon üblich. Die Protokolle verzeichnen Kontroversen im Kabinett kursorisch und nur mit wenigen Einzelheiten. Es waren sog. Ergebnisprotokolle, keine Wortprotokolle. Ob eine Sitzung von Emotionen geprägt 83 Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Jörg Berkemann prägte diesen Begriff in seiner Vorlesung „Staat und Verwaltung im NS-Staat“. 84 Nominell schrieb erst das Gesetz über das Staatsoberhaupt vom 1. August 1934, in Kraft getreten am 2. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 747) das Führerprinzip fest.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

war, ob es gar zu offenem, lauthals geführtem Streit kam, verzeichnen die Protokolle nicht. Für längere, streitige Kontroversen reichte auch angesichts der teils überfrachteten Tagesordnungen die Zeit nicht. Papen schrieb über die Stimmung innerhalb des Kabinetts: „In dieser Anfangszeit hatten viele meiner Kollegen eine ausgesprochene Sympathie für den Nationalsozialismus.“ 85 Von dem als zänkisch und dickköpfig geltenden Hugenberg hätte Widerstand gegen Hitler kommen können und es kam wohl auch einiger Widerspruch, was in den Protokollen der Reichsregierung jedoch kaum angedeutet wird. Harry Graf Kessler notierte schon am 31. Januar 1933 allgemein zu Hugenbergs Streitsucht: „Es wurde erzählt, daß es bereits in der ersten Kabinettssitzung heute vormittags zu einem Krach zwischen Hugenberg und Hitler gekommen sei.“ 86

Die rechtskonservativen Kräfte, DNVP und konservative „Fachleute“ im Kabinett haben nicht bemerkt, dass sie nur als Aushängeschild gegenüber einem verschreckten Bürgertum dienen würden. Hitler verschob das Zahlenverhältnis zwischen nationalsozialistischen und nicht-nationalsozialistischen Ministern schnell zu seinen Gunsten und untergrub so das Argument des sog. „Zähmungskonzepts“, wonach Hitler von nicht-nationalsozialistischen Ministern „eingerahmt“ sein werde. Der parteilose Reichswehrminister Werner v. Blomberg war ohnehin dem Nationalsozialismus zugeneigt, Reichsarbeitsminister Franz Seldte ebenfalls.87 Papen stand zu Beginn der Kanzlerschaft Hitlers voll hinter diesem. Am 13. März 1933 vereidigte der Reichspräsident Joseph Goebbels zum Minister für das eigens für ihn geschaffene Ministerium für Propaganda und Volksaufklärung. Damit war schon fast Gleichstand zwischen Nicht-Nationalsozialisten und Nationalsozialisten zuzüglich der Nationalsozialismus-Sympathisanten erreicht. Am 29. Juni 1933 traten die Nationalsozialisten Richard Walther Darré (Ernährung und Landwirtschaft) und Franz Schmitt (Wirtschaft) die Nachfolge des zurückgetretenen Hugenberg an. Als am 1. Dezember 1933 die Nationalsozialisten Rudolf Hess, Stellvertreter Hitlers in der NSDAP, und Stabschef der SA Ernst Röhm zu Ministern ohne Geschäftsbereich avancierten, hatten die Nationalsozialisten die zahlenmäßige Überlegenheit erreicht. Hitler dominierte das Kabinett faktisch. Das ErmG machte Hitler zum absoluten Herrscher in Deutschland, nachdem er zuvor mit der RtBVO die Gewalt eines Despoten erlangt hatte.88 Denn nun hatten alle Rechtsnormen, auf welchem Rechtsgebiet auch immer, nur noch provisorischen Charakter. Sie waren nicht mehr verlässliche dauerhafte Richtschnur, da alle einfachen Gesetze und alle Verfassungsnormen ohne weiteres abgeändert werden konnten, da sie dauerhaft zur Disposition gestellt waren, auch rückwirkend, wie die sog. Lex van der Lubbe bewies. 85 86 87 88

Franz v. Papen, S. 327. Harry Graf Kessler, Eintrag vom 31. Januar 1933. Seldte trat im April 1933 in die NSDAP ein. Ernst Fraenkel, S. 165/166.

VII. Das Emächtigungskabinett

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Die Nationalsozialisten im Kabinett begannen sogleich nach Inkrafttreten des ErmG, ihre Vorstellungen in mehreren hochbrisanten, verfassungsändernden Gesetzen zu verwirklichen. Hier spielte Frick die maßgebliche und führende Rolle. Er hatte die entsprechenden Gesetzentwürfe in seinem Innenministerium, dem traditionellen „Verfassungsministerium“, ausarbeiten lassen.89 Schon am 24. März 1933, dem Tag des Inkrafttretens des ErmG, führte Frick in der Ministerbesprechung aus: „daß in seinem Geschäftsbereich eine Reihe von gesetzgeberischen Akten vordringlich sei. Er denke vor allem an die Gleichschaltung der Länder mit dem Reich, an die Reform der Beamtengesetzgebung und an ein Gesetz, welches das Verbot der KPD ausspreche. Vielleicht sei letzteres Gesetz allerdings nicht so eilig wie die beiden erstgenannten.“ 90

Die Akten der Reichskanzlei weisen für die letzten Märztage 1933 zahlreiche Beschlüsse über verfassungsändernde Gesetze aus. Die Tagesordnungen dieser ersten Sitzungen des Kabinetts vom 29. März 1933, mittags,91 29. März 1933, nachmittags,92 31. März 1933, mittags93 und 31. März 1933, im Anschluss an die mittägliche Ministerbesprechung94 waren derart überfrachtet, dass die anwesenden Minister die Tragweite der beschlossenen Gesetze kaum erfasst haben dürften. Außerdem waren sie durchaus nicht generell gegen die zu beschließenden Gesetze eingestellt. Hitler scheint sich in den ersten Wochen nach dem 30. Januar 1933 in die jeweils anstehenden Diskussionspunkte vorher eingearbeitet zu haben.95 Das änderte sich mit Inkrafttreten des ErmG. In der ersten Zeit ließ Hitler noch Debatten zu, in die auch Minister eingreifen konnten, die ressortmäßig an dem jeweils diskutierten Gesetzentwurf nicht beteiligt waren. Hitlers Redebeiträge waren verhältnismäßig kurz. Frick redete länger und ausführlicher. Nach Hugenbergs Rücktritt und der Auflösung der DNVP war das Kabinett kein Koalitionskabinett mehr. Hitler legte nun immer weniger Wert auf Kabinettssitzungen. Hitler wünschte, dass Gesetzesvorlagen das Kabinett erst erreichen

89 Gesetz über die Verhängung und Vollzug der Todesstrafe vom 29. März 1933 (RGBl. 1933 I S. 151, sog. Lex van der Lubbe); Vorläufiges Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich vom 31. März 1933 (RGBl. 1933 I S. 153); Zweites Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich vom 7. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 763); Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 175); Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 479). 90 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 72, Ministerbesprechung vom 24. März 1933, 11.30 Uhr. 91 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 77, Kabinettssitzung vom 29. März 1933, 13.30 Uhr. 92 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 78, Ministerbesprechung vom 29. März 1933, 16.15 Uhr. 93 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 80, Ministerbesprechung vom 31. März 1933, 12 Uhr. 94 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 81, Kabinettssitzung vom 31. März 1933. 95 Lutz Graf Schwerin von Krosigk, Menschenbilder, S. 199.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

sollten, wenn zuvor alle Streitfragen bereinigt seien. Mochten die Ressorts ihre Gesetzesvorschläge formulieren, mit anderen betroffenen Ressorts abstimmen, die Gesetzesvorschläge dann Lammers zuleiten, der sie Hitler zur Ausfertigung und Verkündung vorlegte. Am Rande sei auf die Unterschriften unter den Regierungsgesetzen hingewiesen. Alle Minister zeichneten mit ihrem Nachnamen. Der Reichskanzler zeichnete stets mit Vor- und Nachnamen: Adolf Hitler. Daraus mag man psychologische Schlüsse ziehen. Obwohl das Führerprinzip noch nicht in der Gesetzgebung eingeführt war und das Ermächtigungskabinett Gesetze und Verordnungen zu beschließen hatte, nahm Hitler sich doch die Freiheit heraus, eigenmächtig und ohne Beteiligung des Kabinetts Verordnungen zu unterzeichnen. Ein Beispiel dafür: Am 24. Oktober 1934 unterschrieb Hitler eine von Ley vorgelegte Verordnung „über Wesen und Ziel der DAF“.96 Zur eigenmächtigen Unterzeichnung einer Verordnung ohne Beteiligung des Ermächtigungskabinetts war Hitler nicht befugt, es störte sich aber schon niemand mehr daran.97 Das ErmG machte Gesetze theoretisch letztlich überflüssig.98 Denn die Exekutive konnte auf Grund des ErmG ohnehin nach Belieben schalten und walten. Aber es sah natürlich „legaler“ aus, wenn gravierende Maßnahmen in Gesetze gekleidet waren und geregelt werden mussten die Dinge ja schließlich. Das Kabinett war im Februar und März 1933 zu 31 Sitzungen zusammengetreten, 1936 nur noch zu 4 Sitzungen, 1937 zu 5 Sitzungen. Das Kabinett tagte immer seltener, schließlich nach dem 5. Februar 1938 gar nicht mehr, da Gesetze im Umlaufverfahren beschlossen wurden. Das Umlaufverfahren war schon während der Weimarer Republik geübt worden. § 27 Abs. 2 Geschäftsordnung der Reichsregierung vom 3. Mai 192499 erlaubte das Umlaufverfahren ausdrücklich für Angelegenheiten, deren Bedeutung keine mündliche Beratung im Kabinett erforderte. War das Umlaufverfahren während der Weimarer Republik nur gelegentlich angewendet worden, so gehörte es nun zur alltäglichen Routine. Am

96 § 2 Das Ziel der Deutschen Arbeitsfront ist die Bildung einer wirklichen Volksund Leistungsgemeinschaft aller Deutschen. Sie hat dafür zu sorgen, dass jeder einzelne seinen Platz im wirtschaftlichen Leben der Nation in der geistigen und körperlichen Verfassung einnehmen kann, die ihn zur höchsten Leistung befähigt und damit den größten Nutzen für die Volksgemeinschaft gewährleistet. 97 Den Hinweis auf Hitlers Eigenmächtigkeit in dieser Angelegenheit verdanke ich der Vorlesung von Professor Dr. Dr. Dr. h.c. Jörg Berkemann „Staat und Verwaltung im NS-Staat“. 98 Dieser Gedanke geht zurück auf die Vorlesung von Herrn Professor Dr. Dr. Dr. h.c. Jörg Berkemann „Staat und Verwaltung im NS-Staat“. 99 Geschäftsordnung der Reichsregierung vom 3. Mai 1924, Reichsministerialblatt 1924, S. 173–176, abgedruckt in AdR Kabinette Marx I II Nr. 192.

VIII. Rechtswissenschaft und Ermächtigungsgesetz

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5. Februar 1938 trat das Kabinett zum letzten Mal zusammen, um Hitlers Bericht über die Blomberg-Krise anzuhören.100 Neben das ErmG traten später noch zwei Ermächtigungen zur Rechtsetzung. Zum einen war das die Ermächtigung zur Rechtsetzung für Göring als Beauftragtem für den Vierjahresplan durch die Verordnung zur Durchführung des Vierjahresplan (RGBl. 1936 I S. 887). Die zweite Ermächtigung erhielt der Ministerrat für die Reichsverteidigung. Er konnte Verordnungen mit Gesetzeskraft erlassen (Ziff. II Erlass des Führers über die Bildung eines Ministerrats für die Reichsverteidigung v. 30. August 1939, nicht veröffentlicht).101 Nach Hindenburgs Tod changierte die Stellung der Minister schließlich hinüber zu derjenigen der Staatssekretäre der Kaiserzeit, nämlich zu der Stellung als dem Reichskanzler verantwortliche Ressortchefs. Hand in Hand damit ging eine Vergrößerung des Kabinetts, auch die Staatssekretäre pflegten häufiger an den Besprechungen teilzunehmen. Das war zwar auch während der Weimarer Republik schon so gewesen, aber nun geriet das Kabinett zur Massenveranstaltung, in der vertrauliche Beratung unmöglich war. Die echte, beratende und diskutierende Kabinettsarbeit kann spätestens als beendet betrachtet werden mit Inkrafttreten des Gesetzes über den Eid der Reichsminister und der Mitglieder der Länderregierungen am 18. Oktober 1934 (RGBl. 1934 I S. 973). Die Minister hatten zu schwören, „dem Führer des Deutschen Reiches und Volkes Adolf Hitler treu und gehorsam“ zu sein. Hier war schon nicht mehr vom „Führer und Reichskanzler“ (Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reiches v. 1. August 1934, RGBl. 1934 I S. 747) die Rede, sondern nur noch vom „Führer“. Die staatliche Funktion „Kanzler“ blieb ausgeklammert, obwohl gerade sie in die Eidesformel für die Minister hineingehört hätte. Die noch im August 1934 hervorgehobene Tradition der Kanzlerstellung war bereits aufgegeben. Art. 56 WRV hatte ausdrücklich geregelt, dass innerhalb der vom Reichskanzler vorgegebenen Richtlinien jeder Minister selbständig und eigenverantwortlich zu handeln habe. Damit machte der Eid auf die Person Hitlers ein Ende. Das Gesetz über den Eid der Reichsminister und der Mitglieder der Länderregierungen vom 16. Oktober 1934 setzte das Führerprinzip im Kabinett endgültig durch und löste das Kollegialprinzip vollends ab.102

VIII. Rechtswissenschaft und Ermächtigungsgesetz Das Spiel mit der Kontinuität und das – angeblich – verfassungsmäßige Zustandekommen des ErmG machte es vielen Rechtswissenschaftlern zwar leicht, sich für das ErmG zu begeistern. Doch das schuf auch ein Problem: Das ErmG 100 Zu dem Vorgehen des Kabinetts: Lutz Graf Schwerin von Krosigk, Menschenbilder, S. 202–204. 101 http://www.verfassungen.de/de33-45/ministerrat39.htm. 102 Vgl. Bernd Mertens, S. 50.

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

sollte das „Weimarer System“ überwinden helfen, musste aber für seine Entstehung doch wieder daran anzuknüpfen. Die formellen Verfahrensfehler bei der Entstehung und die inhaltlichen Fehler waren nicht wegzuleugnen, auch nach damaliger Rechtsauffassung nicht. Widersprüchlicher konnte die „neue Ordnung“ nicht geschaffen werden.103 Die Rechtslehre gab sich alle Mühe, den Spagat zwischen angeblich legalem Zustandekommen des ErmG gemäß der Weimarer Verfassung und den seit Hitlers Machtantritt herrschenden Verhältnissen hinzubekommen.104 Die rechtswidrige Entstehungsgeschichte des ErmG ignorierte die Rechtslehre oder deutete sie als rechtmäßig um, indem sie allein auf die Zahlenverhältnisse im Reichstag abstellte. Die Rechtslehre erkannte einhellig im ErmG eine grundstürzende Veränderung des Verfassungsgefüges. Dafür sprach schon seine Einteilung in Artikel und nicht in Paragraphen.105 Heinrich Triepel prägte den Ausdruck „legale Revolution“.106 Er hielt das ErmG für formell gemäß der Weimarer Reichsverfassung zustande gekommen und somit für legal. Der Inhalt aber sei revolutionär und gelte kraft der stattgefundenen Revolution. Triepel hatte sich früher anders zu der Problematik von Ermächtigungsgesetzen geäußert.107 Er führte 1924 zum damaligen Meinungsstand aus, die eine Ansicht halte Ermächtigungsgesetze für eine politische Sünde, weil das Parlament sich gewissermaßen selbst überschlage, wenn es sich auf parlamentarischem Weg ausschalte. Die andere Ansicht halte den Erlass von Ermächtigungsgesetzen für vaterländisches Verdienst und parlamentarische Selbstzucht, da die Regierung von der hinderlichen Fraktionsgebundenheit befreit werde. Triepel akzeptierte, dass ein mit den in Art. 76 WRV vorgeschriebenen Mehrheiten beschlossenes Gesetz die Verfassung ändern könne, ohne den Verfassungstext selbst zu ändern. Doch müsse immer die Restverfassung bestehen bleiben. Wenn aber über lange Zeit hinweg die gesetzgeberischen Vollmachten an die Reichsregierung delegiert würden, so

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Franz Neumann, S. 82. Zusammenfassungen der verschiedenen Meinungen gibt Horst Dreier, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 2000, S. 20; ferner mit ausführlichen Zitaten: Hirsch/Majer/Meinck, S. 112. 105 Elmar Wadle, S. 170, 173, linke Sp. und dort Fn. 34. Weitere in Artikel gegliederte Gesetze sind nur noch: Gesetz über die Verlängerung des ErmG vom 30. Januar 1937 (RGBl. 1937 I S. 105); Gesetz über den Neuaufbau des Reichs vom 30. Januar 1934 (RGBl. 1934 I S. 75); Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. 1934 I S. 529 „einziger Artikel“); Gesetz über die Wiedervereinigung Österreichs mit dem Deutschen Reich vom 13. März 1938 (RGBl. 1938 I S. 237); Gesetz über die Wiedervereinigung der sudetendeutschen Gebiete mit dem Deutschen Reich vom 21. November 1938 I, S. 1641). 106 Heinrich Triepel, Die nationale Revolution und die deutsche Verfassung, DAZ 2. April 1933, Nr. 155–156, S. 1, in: Hirsch/Majer/Meinck (Hrsg.), S. 116. 107 Heinrich Triepel, Ermächtigungsgesetze, DJZ 1924, Sp. 2. 104

VIII. Rechtswissenschaft und Ermächtigungsgesetz

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widerspreche das dem Geist der Verfassung, denn dann würden auf lange Zeit die Einspruchsrechte des Reichsrates und des Reichspräsidenten suspendiert. Die dauernde Anwendung von Ermächtigungsgesetzen, die permanente Außerkraftsetzung der Hauptstücke der Weimarer Reichsverfassung sei nicht hinnehmbar. Eine lange Zeit dauernde Abkehr von der Verfassung, so Triepels damalige Schlussfolgerung, sei eben nicht eine Anwendung der Verfassung, sondern eine Verfassungsverletzung, auch wenn diese in ein verfassungsänderndes Gesetz gekleidet sei. Carl Schmitt meinte, die WRV gelte überall dort fort, wo die Reichsregierung als neuer Gesetzgeber nichts Gegenteiliges geregelt habe. Er wies darauf hin, dass in Gestalt der Reichsregierung ein neuer Reichsgesetzgeber geschaffen sei. Folglich sei der überlieferte Gesetzesbegriff des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates, für welchen die Mitwirkung der Volksvertretung zum Begriff des Gesetzes gehöre, überwunden. Schmitt erkannte gleich drei Grundlagen für das ErmG: Art. 76 WRV, die nationale Revolution und das Staatsnotrecht.108 Wenn Schmitt eine nationale Revolution annahm, das ErmG aber gleichwohl auf Grund von Art. 76 WRV als ordnungsmäßig zustande gekommen ansah, so vertrat er damit die Linie Triepels. Schmitts Annahme eines Staatsnotrechts ist insofern nicht stimmig, als der Reichstag das ErmG nach Schmitts Ansicht ordnungsgemäß beschlossen hatte und infolge der Handlungsfähigkeit des Reichstags also gerade kein Staatsnotstand vorlag. Schmitt verneinte die generelle Fortgeltung der WRV mit dem Argument, das ErmG beruhe allein auf dem Volkswillen, der seinen plebiszitären Ausdruck in der Reichstagswahl vom 5. März 1933 gefunden habe. Damit sei die WRV faktisch abgeschafft.109 Das Ermächtigungsgesetz sei ein vorläufiges Verfassungsgesetz des neuen Deutschland.110 Otto Koellreutter hielt das ErmG für die „erste Grundlage der neuen Verfassungsgestaltung“.111 Er ließ sich insofern täuschen, als er aus Hitlers Reichstagsrede vom 23. März 1933 heraushören wollte, dass Hitler weiterhin auf rechtsstaatlicher Grundlage agieren wolle. Hitler hatte nämlich versichert, die Reichsregierung werde vom ErmG nur insoweit Gebrauch machen, als es zur Durchführung der lebensnotwendigen Maßnahmen erforderlich sei.112 Robert Aufermann wollte zwei Verfassungsschichten erkennen, die nebeneinander in Geltung stünden. Das ErmG fuße auf der Weimarer Verfassung und 108 Carl Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reichs, DJZ 1933, Sp. 455 (456, 457). 109 Vgl. Danckelmann, Der Deutsche Juristentag in Leipzig, DJZ 1933, Sp. 1312 (1322); vgl. BVerfG 2, 237 (249). 110 Carl Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, 1933, S. 7 f., in: Hirsch/Majer/Meinck (Fn. 56), S. 115; Franz Neumann, S. 79, zitiert Frick mit der Charakterisierung des ErmG als „vorläufige Verfassung des Reiches“. 111 Otto Koellreuther, Der nationale Rechtsstaat, DJZ 1933, Sp. 517 (518). 112 Otto Koellreuther, Der nationale Rechtsstaat, DJZ 1933, Sp. 517 (519).

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

stelle damit die Kontinuität zwischen dieser und dem Verfassungsrecht des Dritten Reiches her.113 Am weitesten ging wohl Ulrich Scheuner. Er sah die Weimarer Verfassung als durch das ErmG zerbrochen an. Das ErmG lege den Grund zu neuer verfassungsrechtlicher Gestaltung. Es bilde für die nachfolgende revolutionäre Gesetzgebung die staatsrechtliche Grundlage.114 Neben den vorgenannten Rechtswissenschaftlern äußerte sich aus dem Reichsinnenministerium auch Oberregierungsrat Franz Albrecht Medicus. Er begrüßte das ErmG als bewusste Abkehr vom Parlamentarismus. Das ErmG sei keine Notmaßnahme wie die früheren Ermächtigungsgesetze. Da das Parlament der Reichsregierung sogar die verfassungsändernde Gesetzgebungskompetenz zugestanden habe, sei das ErmG eine besondere Vertrauensbekundung gegenüber der Reichsregierung.115 Der wissenschaftliche Streit über die Bedeutung des ErmG war damals bedeutungslos. Nach 1945 sah das anders aus. Das KontrollratG Nr. 1 vom 20. September 1945 erklärte das ErmG ausdrücklich für außer Kraft gesetzt.116 Aber nun mussten sich die Gerichte mit den ca. 9.000 Gesetzen befassen, die auf dem ErmG beruhten. Konsequenterweise wären sie alle nichtig gewesen, da sie auf dem nichtigen ErmG beruhten. Das war praktisch nicht durchführbar und auch nicht sinnvoll, sofern die jeweiligen Gesetze keinerlei nationalsozialistisches Gedankengut enthielten. Die Rechtsprechung war zunächst uneinheitlich. Das OLG Tübingen hielt alle auf Grund des ErmG ergangenen Gesetze für nichtig.117 Demgegenüber vertrat das OLG Kiel die Ansicht, dem ErmG und den auf ihm beruhenden Gesetzen sei die normative Kraft des Faktischen eigen.118 Das Bundesverfassungsgericht schaffte Klarheit. Es sah im sog. Konkordatsprozess das ErmG als eine Stufe der revolutionären Begründung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft und fasste zusammen: „Gemessen an den Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung war das sogenannte Ermächtigungsgesetz ungültig. Es bedarf hierüber jedoch keiner näheren Ausführungen, denn über seine Gültigkeit kann nicht nach den Bestimmungen dieser Verfas113

Robert Aufermann, S. 42 f. Ulrich Scheuner, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“ Nr. 48 g, S. 87; Ulrich Scheuner. „Die staatsrechtliche Bedeutung des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich, Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht, 1933, 899 ff., in: Hirsch/ Majer/Meinck (Hrsg.), S. 112. 115 Franz Albrecht Medicus, S. 17. 116 Da das ErmG ohnehin nichtig war, hatte das KontrollratsG vom 1. September 1945 m. E. insofern nur deklaratorische Bedeutung. 117 Urteil v. 17. April 1947, vgl. Dieter Gosewinkel, S. 107. 118 Vgl. Dieter Gosewinkel, S. 107. Diese Ansicht ist abzulehnen. Die von Georg Jellinek entwickelte Rechtsfigur der sog. Normativen Kraft des Faktischen ist zwar eine anerkannte Rechtsfigur, doch diese Kraft entwickelt sich erst nach langer Zeit, jedenfalls nicht in den wenigen Jahren von 1933 bis 1945. 114

IX. Außerkrafttreten des Ermächtigungsgesetzes?

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sung entschieden werden. Das Ermächtigungsgesetz muß als eine Stufe der revolutionären Begründung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft angesehen werden. Es schuf anstelle der bisherigen eine neue Kompetenzordnung. Diese neue Kompetenzordnung hatte sich jedenfalls zur Zeit der Ratifikation des Konkordats (September 1933) tatsächlich durchgesetzt, und zwar nach innen und nach außen. Gemäß den Bestimmungen des Ermächtigungsgesetzes waren bereits vor dem Abschluß des Konkordats vom Deutschen Reich eine Reihe von völkerrechtlichen Verträgen geschlossen worden, vor allem der Viermächtepakt zwischen Deutschland, Frankreich, Großbritannien und Italien vom 15. Juli 1933 (Politische Verträge, herausgegeben von Viktor Bruns, Bd. 1, Berlin 1936, S. 348). Die neue Kompetenzordnung war also international anerkannt. Sie funktionierte auch nach innen.“ 119

Weiter das Bundesverfassungsgericht: „Man kann nicht die Existenz einer revolutionär gesetzten Kompetenzordnung bejahen, aber den unter dieser Kompetenzordnung gesetzten Staatsakten und Normen die Geltung versagen. Vielmehr führt die Anerkennung der Geltung einer Kompetenzordnung zwangsläufig zu der Folgerung, die Möglichkeit der Entstehung gültigen Rechts unter dieser Kompetenzordnung anzunehmen.“ (. . .) „Mit der Anerkennung der neuen Kompetenzordnung ist noch nichts darüber ausgesagt, ob die auf ihrer Grundlage erlassenen Gesetze und Verordnungen als gültiges Recht anerkannt werden können. Dafür kommt es auf ihren Inhalt an. Sie können dann nicht als gültiges Recht anerkannt werden, wenn sie gegen das Wesen und den möglichen Inhalt des Rechts verstoßen. In dieser Hinsicht können Bedenken gegen das Reichskonkordat nicht erhoben werden.“ 120

Das Bundesverfassungsgericht hielt in einer Entscheidung aus dem Jahre 2004 an dieser Linie fest. Gesetze auf Grund des ErmG könnten schon deshalb nicht als ex tunc für nichtig angesehen werden, weil der Bundesgesetzgeber etliche der damaligen Gesetze mit Änderungen versehen und dadurch seine Akzeptanz konkludent kundgetan habe.121

IX. Außerkrafttreten des Ermächtigungsgesetzes? Selbst wenn man das ErmG nach damaliger Lesart für gültig in Kraft getreten unterstellt, so trat es doch schon am 29. Juni 1933 außer Kraft. Gemäß Art. 5 S. 2 ErmG sollte das ErmG außer Kraft treten, wenn die gegenwärtige Reichsregierung durch eine andere abgelöst würde. Die Änderung der gegenwärtigen Reichsregierung ist eine auflösende Bedingung. Sie trat am 29. Juni 1933 ein mit dem Rücktritt von „Doppelminister“ Hugenberg.122 Hugenberg selbst warnte in 119

BVerfGE 6, 309, Rdnr. 106. BVerfGE 6, 309, Rdnr. 107. 121 BVerfG, Az. 2 Az. 2 BvR v. 16.11.2004 in: http://www.bverfg.de/entscheidungen/ rl20041116_2bvr2004.html 122 Hugenberg war für die Ressorts „Wirtschaft“ und „Ernährung und Landwirtschaft“ zuständig. Göring war als Reichsminister ohne Ressort in das Kabinett Hitler am 30.1.1933 eingetreten, am 5. Mai 1933 erhielt er als Ressort das neu geschaffene 120

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

einem Zeitungsartikel vom 20. April 1933, dass die Anwendung des ErmG die Weiterexistenz der bestehenden Koalition zur Voraussetzung habe.123 Er ging also davon aus, dass er durch seinen Rücktritt als Minister das ErmG außer Kraft setzen könne. Da außer Hugenberg selbst noch Reichsminister Franz Gürtner der DNVP angehörte, hätte sein Rücktritt zwar keinen Koalitionsbruch bedeutet. Aber die gegenwärtige Reichsregierung war verändert worden. Die Realität ging über Hugenbergs Rücktritt hinweg. Das ErmG wurde weiterhin als gültig angesehen. Das Problem, ob ein Ermächtigungsgesetz außer Kraft trete, wenn sich an der Regierungszusammensetzung etwas änderte, war den Juristen spätestens seit dem Ersten Reichs-Ermächtigungsgesetz vom 13. Oktober 1923 (RGBl. 1923 I S. 943) und dessen Schicksal nur zu gut bekannt. Dessen § 2 S. 2 lautete: Es (i. d. das Ermächtigungsgesetz, d. Verf.) tritt mit dem Wechsel der derzeitigen Reichsregierung oder ihrer parteipolitischen Zusammensetzung (. . .) außer Kraft.

Frick wird sich daran erinnert haben, als er am 15. März 1933 gegenüber den Ministerkollegen äußerte, „zu überlegen sei im übrigen noch, ob ein Zusatz des Inhalts zweckmäßig sei, wonach die Gültigkeit des Ermächtigungsgesetzes von der jetzigen Zusammensetzung der Reichsregierung abhänge“. Das Ermächtigungsgesetz vom 13. Oktober 1923 erlosch nämlich ohne weiteres am 3. November 1923, als die sozialdemokratischen Minister das Kabinett Stresemann II verließen. Stresemann hatte noch am 2. November 1923 ausdrücklich gewarnt, das Ermächtigungs-Gesetz werde außer Kraft treten, wenn die Sozialdemokraten das Kabinett verlassen würden.124 Das am 29. November 1923 neu gebildete Kabinett Marx I erhielt ein neues Ermächtigungsgesetz, das sog. Zweite Reichs-Ermächtigungsgesetz. Alle anderen vor 1923 in Kraft getretenen Ermächtigungsgesetze125 sprachen nur von der „Reichsregierung“ ohne irgendwelche Zusätze. Die Reichsregierung würde das jeweilige Ermächtigungsgesetz außer Kraft zu setzen haben, sobald die Volksvertretung das verlangte. Wenn der „Reichsregierung“ ein weiteres Attribut wie „derzeitige“ oder „in ihrer parteipolitischen Zusammensetzung“ oder „gegenwärtige“ beigegeben wurde, so würde das Ermächtigungsgesetz außer Kraft treten, wenn jenes beigegebene Attribut nicht mehr gegeben wäre. Wenn das Attribut lautete „gegenwärtige“ Reichsregierung, so kam es eben nicht ausschließlich auf die Person des Kanzlers an, sondern auf die personelle Zusammensetzung der Regierung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des

Luftfahrtministerium. Ganz genau genommen war schon zu diesem Zeitpunkt die „gegenwärtige Reichsregierung“ nicht mehr vorhanden, da sich die Ämterverteilung geändert hatte, auch wenn die Personen dieselben geblieben waren. 123 Vgl. Peter Longerich, S. 323. 124 AdR Stresemann, Nr. 215, (S. 952), Ministerbesprechung vom 2. November 1923, 13 Uhr. 125 Ernst Rudolf Huber, Dok. 180–184.

IX. Außerkrafttreten des Ermächtigungsgesetzes?

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jeweiligen Ermächtigungsgesetzes. „Gegenwärtige Reichsregierung“ bedeutete deshalb für das ErmG vom 24. März 1933 „die Reichsregierung in ihrer Zusammensetzung am 24. März 1933“. Die Rechtswissenschaft befasste sich 1933 mit der Frage des Außerkrafttretens des ErmG eher vorsichtig, indem sie den Begriff „gegenwärtige Reichsregierung“ zwar interpretierte, aber nicht sehr deutlich betonte, dass diese Interpretation inzident die Frage des Außerkrafttretens entschied. Nach herrschender Meinung bedeutete der Begriff „gegenwärtige Reichsregierung“ eine „Regierung unter dem Kanzler Hitler“. Es komme nicht auf die einzelnen Minister an, sondern nur auf die Person des Reichskanzlers Hitler, mochte der eine oder andere Minister ausgewechselt oder ein neues Ressort geschaffen werden.126 Denn die verfassungsrechtliche Identität der Reichsregierung sei in der politischen Führung und damit in der Person des Reichskanzlers begründet. Die Bedeutung des großen Ereignisses der nationalen Konzentration werde verkleinert, wenn bei Ersatz eines einzigen Regierungsmitgliedes ein vorzeitiges Ende der vereinfachten Gesetzgebung eintrete, argumentierte Oberregierungsrat im Reichsinnenministerium Medicus.127 Carl Schmitt schrieb: „Dass personale Einzelveränderungen in der Mitgliedschaft des Reichskabinetts weder eine ,Ablösung‘ noch eine ,andere‘ Regierung bewirken, steht außer Zweifel“ 128 – durchaus nicht, denn genau das stand in Zweifel. Im Gegensatz zur deutschen Rechtswissenschaft stellte der Vatikan die Frage, ob das ErmG nach Hugenbergs Rücktritt noch gelte oder ob es außer Kraft getreten sei, mit aller Deutlichkeit.129 Denn das in Aussicht genommene Konkordat sollte gemäß Art. 4 ErmG beschlossen werden. Auch der deutschen Seite war das Problem durchaus bewusst. Erzbischof Gröber, der an den Verhandlungen maßgeblich beteiligt war, notierte sich ein Gespräch, das er mit Prälat Kaas am 21. oder 22. August 1933 geführt hatte: „Ermächtigungsgesetz!! ob noch in Kraft. Hugenberg.“ 130

Kardinalstaatssekretär Pacelli fragte deshalb bei dem Geschäftsträger an der deutschen Vatikanbotschaft Eugen Klee an, ob das ErmG nach Hugenbergs Rücktritt noch gelte. Dieser telegraphierte am 11. August 1933 an das Auswärtige Amt:

126

Carl Schmitt, DJZ 1933, Sp. 455, 458; Kaisenberg, DJZ 1933, Sp. 457 (460). Franz Albrecht Medicus, S. 19. 128 Carl Schmitt, DJZ 1933, Sp. 455, 458; Kaisenberg, DJZ 1933, Sp. 457. 129 Karl Dietrich Bracher, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1013. 130 Aufzeichnung Gröbers über eine Besprechung mit Kaas, 21./22. August 1933, Kirchliche Akten über die Reichskonkordatsverhandlungen 1933, Veröffentlichungen der Kommission für Zeitgeschichte bei der Katholischen Akademie in Bayern, Reihe A, Quellen, Nr. 11, S. 227. 127

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D. Das Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 (ErmG)

„Kardinalstaatssekretär fragte mich sodann, ob es sicher sei, dass gegenwärtiges Kabinett zur Ratifizierung ermächtigt wäre. Wie er höre, habe Hugenberg bei seinem Rücktritt erklärt, damit werde Ermächtigungsgesetz hinfällig. Ich erwiderte ihm, davon könne keine Rede sein. Die dem Kabinett seinerzeit erteilte Vollmacht würde durch das Ausscheiden eines Ministers nicht berührt und es unterliege keinem Zweifel, dass gegenwärtiges Kabinett zur Ratifizierung ermächtigt sei.“ 131

Der Staatssekretär im Auswärtigen Amt Bernhard von Bülow antwortete: „Auf Telegramm Nr. 56/118. Bitte Kardinalstaatssekretär folgendes zu erwidern: (. . .) „Ermächtigungsgesetz sei durch Rücktritt Hugenbergs unberührt geblieben und würde gemäß Art. 5 nur im Falle der Auflösung Gesamtkabinetts außer Kraft treten.“ 132

Die Zentrumspartei133 und auch Hindenburg134 hatten auf dem Wort „gegenwärtige“ zur Konkretisierung der Reichsregierung bestanden. Sie wollten sichergehen, dass das ErmG ausschließlich der Regierung zur Verfügung stehen solle, wie sie am 24. März 1933 personell zusammengesetzt war, nämlich mit „nur“ vier Nationalsozialisten. Eine Reichsregierung mit noch weiteren Nationalsozialisten sollte nicht mit dem ErmG arbeiten dürfen. Diese Überlegung war Teil des „Zähmungskonzepts“. Die historische Interpretation, hergeleitet aus der Entstehungsgeschichte des Art. 5 ErmG, lässt als „gegenwärtige Reichsregierung“ nur die am 24. März 1933 amtierende Reichsregierung gelten und muss folglich zu dem Ergebnis kommen, dass das ErmG am 29. Juni 1933 durch Hugenbergs Rücktritt außer Kraft trat. Die sprachliche Interpretation führt zu demselben Ergebnis. Im allgemeinen Sprachgebrauch wurde und wird eine Regierung nach dem Kanzler benannt, ungeachtet personeller Veränderungen im Kabinett. In Art. 5 ErmG heißt es aber eben nicht: „die Regierung Hitler“, was auf die Person des Kanzlers abheben würde. Die bewusst gewählte Formulierung „gegenwärtige Reichsregierung“ hebt demgegenüber ab auf den augenblicklichen, gegenwärtigen Zeitpunkt 24. März 1933, auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des ErmG. Hugenberg war seiner Ministerstellung schnell überdrüssig. Er suchte nach einem geeigneten und einigermaßen würdigen Abgang aus einer Regierung, deren halb legalistische, halb terroristische Vorgehensweise er durchschaute. Letzter 131 Telegramm Eugen Klee an Auswärtiges Amt vom 11. August 1933, Staatliche Akten über die Reichskonkordatsverhandlungen 1933, Verhandlungen der Kommission für Zeitgeschichte bei der Katholischen Akademie in Bayern, Reihe A, Quellen, Nr. 2, Nr. 143, Abs. 2, S. 335 f. 132 Staatliche Akten über die Konkordatsverhandlungen 1933, Verhandlungen der Kommission für Zeitgeschichte bei der Katholischen Akademie in Bayern, Nr. 148, S. 341 f. 133 22. März 1933: Sitzung des Vorstands der Zentrumsfraktion. Beginn 10 Uhr, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 22, S. 38. 134 Franz Neumann, S. 81.

IX. Außerkrafttreten des Ermächtigungsgesetzes?

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Anstoß für den Rücktritt dürfte das Verbot der Deutschnationalen Kampfringe am 21. Juni 1933 gewesen sein135. Hugenberg sah in seinem Rücktritt und dem dadurch verursachten Außerkrafttreten des ErmG einen Akt äußerster Opposition.136 Das war juristisch richtig und politisch naiv. Hugenberg genießt kaum Sympathie in der Geschichtsschreibung, dieser Versuch einer Opposition ist ihm jedoch zugute zu halten.

135 136

Vgl. Heinrich August Winkler, S. 22. Borchmeyer, S. 30.

E. Lex van der Lubbe Das erste im Reichsgesetzblatt verkündete „Gesetz“,1 das sich auf das ErmG stützte, hieß „Gesetz über Verhängung und Vollzug der Todesstrafe vom 29. März 1933“ (RGBl. 1933 I S. 151), die sog. Lex van der Lubbe. Der einleitende Satz zu diesem Gesetz lautete: Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird.“

Das stimmt schlichtweg nicht. Die Reichsregierung hatte keinen derartigen Gesetzesbeschluss gefasst. Die in den Akten der Reichskanzlei enthaltenen Protokolle der Ministerbesprechungen und der Kabinettssitzungen weisen das klar aus. Jeder Tagesordnungspunkt ist darin verzeichnet. Einen Tagesordnungspunkt „Gesetz über die Verhängung der Todesstrafe“ gibt es in den Beratungen vor dem „Inkrafttreten“ der Lex van der Lubbe am 29. März 1933 nicht. Das „Gesetz“ ist niemals beschlossen worden und deshalb auch nicht in Kraft getreten. Die Lex van der Lubbe war kein Gesetz. Die Lex van der Lubbe datierte die Geltung der RtBVO zurück für die Zeit zwischen dem 31. Januar 1933 und dem 28. Februar 1933. Der Brandstifter van der Lubbe hätte eine hohe Freiheitsstrafe nach §§ 81 ff. StGB zu erwarten gehabt; die Rückwirkung der RtBVO führte dazu, dass er mit dem Tode bestraft wurde. Hitler hatte noch vor dem Inkrafttreten des ErmG eine Notverordnung gefordert, die die Todesstrafe für Brandstiftung nachträglich anordnen sollte, um Marinus van der Lubbe öffentlich erhängen zu lassen. Meissner berichtete am 7. März 1933 im Kabinett von Hindenburgs Bedenken, eine derartige Notverordnung zu unterzeichnen.2 Am 15. März 1933 wiederholte Meissner, dass der Reichspräsident nach wie vor unüberwindliche Bedenken gegen eine derartige Verordnung habe. Vielleicht, so Meissner weiter, könne die Reichsregierung auf Grund des künftigen Ermächtigungsgesetzes eine derartige Verordnung erlassen.3 Sogar noch am 24. März 1933 – das ErmG war soeben in Kraft getreten – führte Meissner aus, der Reichspräsident hege Bedenken gegen eine Verordnung, die das öffentliche Erhängen van der Lubbes erlaube.4 Hitler gab vordergründig nach. Er

1 Die Anführungszeichen setze ich hier deshalb, weil die sog. Lex van der Lubbe kein Gesetz ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden. 2 AdR Hitler, Teil I Bd. 1 Nr. 44, Ministerbesprechung vom 7. März 1933, 16.15 Uhr. 3 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933. 4 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 72, Ministerbesprechung vom 24. März 1933, 11.30 Uhr.

E. Lex van der Lubbe

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betonte, diese Auffassung des Reichspräsidenten sei selbstverständlich maßgebend für das Reichskabinett. Vielleicht, so Hitler weiter, könnte später die Möglichkeit des öffentlichen Erhängens geschaffen werden. Damit endete die Diskussion über das Problem, ob und wie eine rückwirkende Strafverschärfung in Kraft gesetzt werden könne. Ein ausdrücklicher Beschluss der Reichsregierung, und zwar explizit unter einem besonderen Tagesordnungspunkt wäre aber dennoch unbedingt erforderlich gewesen, und das umso mehr angesichts der Kehrtwendung um 180 Grad, die Hitler gerade vollzogen hatte. Erklärte Hitler doch, nachdem er bislang eine rückwirkende, das öffentliche Erhängen erlaubende VO gefordert hatte, nunmehr die gegenteilige Auffassung Hindenburgs für selbstverständlich maßgebend für das Kabinett. Hindenburg scheint nur das öffentliche Erhängen missfallen zu haben. Die verbotene Rückwirkung der verschäften Strafbarkeit scheint ihn nicht weiter angefochten zu haben. Die Möglichkeit des Erhängens floss in den letzten Absatz der Lex van der Lubbe dennoch ein, allerdings war dort nur von „Erhängen“ die Rede, was ja aber die Öffentlichkeit nicht ausschloss: § 2. Ist jemand wegen eines gegen die öffentliche Sicherheit gerichteten Verbrechens zum Tode verurteilt, so kann die Regierung des Reichs oder Landes, durch deren Behörden das Urteil zu vollstrecken ist, anordnen, daß die Vollstreckung durch Erhängen erfolgt.

Die Ausführungen sowohl Meissners als auch Hitlers zeigen, wie einfach der Reichspräsident ausgebootet werden konnte. Meissners Hinweis auf das ErmG ist ein eindeutiger Verrat gegenüber Hindenburg. Hitlers Erklärung, der Wille des Reichspräsidenten sei selbstverständlich maßgebend, ist ebenso heuchlerisch wie verlogen. An der Lex van der Lubbe lässt sich gut ablesen, wie wichtig Ausfertigung und Verkündung eines Gesetzes grundsätzlich sind. Hindenburg hätte der Lex van der Lubbe Ausfertigung und Verkündung im Gesetzblatt verweigern können, wenn Hindenburg diese Kompetenz nach dem ErmG gehabt hätte. Die Lex van der Lubbe wäre damit „gestorben“ gewesen. Da aber nach Art. 3 S. 1 ErmG dem Kanzler Ausfertigung und Verkündung oblagen, war Hindenburg in dieser Angelegenheit machtlos. Ohne Beschluss des Kabinetts ist die sog. Lex van der Lubbe niemals Gesetz geworden, und zwar weder im formellen, noch im materiellen Sinn. Die Lex van der Lubbe ist dennoch, ohne Gesetz zu sein, auf welchem Weg auch immer ins Reichsgesetzblatt geraten. Der Einwand, alles was im Gewand eines Rechtssatzes daherkommt, sei auch Recht, kann hier nicht verfangen. Wenigstens ein Minimum an Rechtsförmigkeit bei der Entstehung ist stets zu fordern. Es gab auch nicht den geringsten Anschein von einem rechtförmigen Verfahren bei der Lex van der Lubbe. Der bloße Abdruck irgendeines Textes im Reichsgesetzblatt kann nicht das förmliche Gesetzgebungsverfahren ersetzen oder heilen. Die Lex van der Lubbe ist nicht einmal ein nichtiges Gesetz, sondern lediglich ein Abdruck eines nicht existierenden „Gesetzes“. Der abgedruckte Text ist genauso wenig

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E. Lex van der Lubbe

Gesetz wie etwa die Seitenzahlen des Reichsgesetzblattes es sind. Es ist ein beispielloser, einmaliger, ungeheuerlicher Vorgang in der Rechtsgeschichte, dass jemand – wer auch immer – einen Text im Reichsgesetzblatt als „Gesetz“ abdrucken lässt, der kein Gesetz ist. Es muss offen bleiben, wer die Lex van der Lubbe in das Reichsgesetzblatt „hineingeschmuggelt“ hat. Unterzeichnet war dieses „Nicht-Gesetz“: Der Reichskanzler Adolf Hitler Für den Reichsminister der Justiz Der Stellvertreter des Reichskanzlers von Papen

Papens Unterschrift „für den Reichsjustizminister der Justiz der Stellvertreter des Reichskanzlers“ entbehrt nicht einer gewissen Komik. Denn Papen konnte nicht als Stellvertreter des Justizministers fungieren. Stellvertreter war Papen nur in Bezug auf Hitler, nicht in Bezug auf Gürtner. Papen konnte also nicht „für den Reichsjustizminister“ unterschreiben. Als Stellvertreter des Kanzlers kam er hier auch nicht in Betracht, denn der Kanzler selbst hatte unterschrieben, insofern war keine Stellvertretung gegeben. Gemäß § 16, S. 1 Geschäftsordnung der Reichsregierung5 werden die Reichsminister im Fall der Verhinderung durch ihren Staatssekretär vertreten. Als Vertreter Gürtners hätte also lediglich Schlegelberger unterzeichnen dürfen. Es muss Spekulation bleiben, ob Gürtner und Schlegelberger die Unterzeichnung des „Gesetzes“ ganz bewusst vermieden, indem sie Papen die Unterzeichnung überließen. Denn Gürtner und Schlegelberger wussten sehr wohl um die Verfassungswidrigkeit der Rückwirkung von strafverschärfenden Strafnormen. Staatssekretär Schlegelberger als Gürtners Vertreter bestand in der Ministerbesprechung vom 7. März 1933 nachdrücklich auf dem Satz „nulla poena sine lege“. Gürtner war also mit einer Rückverlegung der Strafbarkeit nicht einverstanden. In dieser Ministerbesprechung wies Schlegelberger auf ein im Reichsjustizministerium erarbeitetes Gutachten hin. Es besagte, dass der Satz „nulla poena sine lege“ auch für den Brandstifter van der Lubbe Geltung habe. Er könne wegen der Brandstiftung nur nach §§ 81–86 StGB abgeurteilt werden und seine Strafe könne nur eine Freiheitsstrafe sein. Schlegelberger und Gürtner müssen geradezu von Panik erfasst gewesen sein, dass sie sogar noch ein Gutachten erarbeiten ließen, obwohl das Rückwirkungsverbot wirklich zum elementaren Grundwissen eines Juristen gehört und keines Gutachtens bedurft hätte. Der Reichsjustizminister Gürtner und sein Staatssekretär Schlegelberger, die um die Völkerrechtswidrigkeit und gleichzeitige die Verfassungswidrigkeit der Lex van der Lubbe wussten, wollten ersichtlich nichts mit diesem

5 Geschäftsordnung der Reichsregierung vom 3. Mai 1924, Reichsministerialblatt 1924, S. 173–176, abgedruckt in AdR Kabinette Marx I II Nr. 192.

E. Lex van der Lubbe

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„Gesetz“ zu tun haben und überließen deshalb Papen die Unterschrift, der sie, von juristischen Zweifeln nicht weiter angekränkelt, auch leistete. Van der Lubbe wurde zwar nicht öffentlich gehenkt, wohl aber zum Tode verurteilt auf Grund eines nicht existierenden „Gesetzes“. Es handelte sich um einen Justizmord und unbegreiflicherweise ließ sich die Justiz erst nach mehreren Anläufen im Jahre 1983 zur endgültigen Aufhebung des damaligen Urteils herbei. Im Reichstagsbrandprozess befasste sich das Gericht lediglich mit der Frage der Rückwirkung, nicht aber mit der Frage, ob das „Gesetz“ überhaupt zustande gekommen war, obwohl es nahegelegen hätte, dieses allererste auf das ErmG gestützte Gesetz auf sein ordnungsgemäßes Zustandekommen zu untersuchen. Das Gericht konnte keine Rückwirkung erkennen. Es handele sich lediglich um Strafverschärfungen der schon im Strafgesetzbuch enthaltenen Straftatbestände.6 Das ist eine ebenso sophistische wie juristisch fehlerhafte Ansicht. Das dürfte den beteiligten Juristen auch klar gewesen sein. Denn ein Straftatbestand setzt sich, wie jeder Student im ersten Semester Jura weiß, zusammen aus den Tatbestandsmerkmalen und der Strafandrohung. Ändern sich entweder die Tatbestandsmerkmale oder die Strafandrohung, so ist ein neuer Straftatbestand entstanden. Wenn man den Richtern auch wegen der Freisprüche der übrigen Angeklagten einigen Mut nicht absprechen kann, so haben sie doch bei der Verurteilung van der Lubbes entschieden versagt. Die Lex van der Lubbe war der erste große Einbruch in die allgemeinen völkerrechtlich anerkannten und in der WRV ausdrücklich manifestierten Grundsätze des Strafrechts. Art. 116 WRV verbot die Rückwirkung von Straftatbestanden (nulla poena sine lege praevia). Gleichzeitig beinhaltet diese Verfassungsvorschrift ein Analogieverbot (nulla poena sine lege stricta). Nachdem das Rückwirkungsverbot gefallen war, konnte es kaum noch überraschen, dass auch das Analogieverbot im Strafrecht fiel. Das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. 1935 I S. 839) wird den ausdrücklich so benannten Abschnitt: „Rechtsschöpfung durch entsprechende Anwendung der Strafgesetze“ enthalten. Darin werden die Art. 1 §§ 2 und 2a StGB, in denen das Analogieverbot enthalten ist, wie folgt abgeändert: „§ 2 Bestraft wird, wer eine Tat begeht, (. . .) die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.“

Damit war die Strafbarkeit jeglicher Begrenzung beraubt. Alles und jedes konnten die Richter bestrafen, ein analog heranzuziehendes Gesetz würde sich unschwer finden lassen. Ohnehin waren die Straftatbestände inzwischen so weit und schwammig gefasst, dass sich darunter eigentlich alles subsumieren ließ,

6

Vgl. Benjamin Carten Hett, S. 267.

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E. Lex van der Lubbe

was ein Gericht für strafwürdig befand. Einige Zeit lang bemühten sich nationalsozialistische Strafrechtler, insbesondere Roland Freisler, noch um ein neues Strafgesetzbuch, das das gesamte Strafrecht bündeln sollte. Die Bemühungen verliefen schließlich im Sande. Ein einheitliches Strafgesetzbuch war auch letztlich überflüssig, nachdem das Analogieverbot gefallen und das Strafrecht uferlos geworden war.

F. Gesetzestechnik in der Zeit nach dem Ermächtigungsgesetz I. Einleitungen, Präambeln, dramatische Sprache Die vom Ermächtigungskabinett beschlossenen Gesetze werden durchweg eingeleitet mit der Formel: „Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird.“

Frühere Gesetze, die der Reichstag beschlossen hatte, wurden eingeleitet mit der Formel: „Der Reichstag hat das folgende Gesetz beschlossen, das mit Zustimmung des Reichsrats hiermit verkündet wird.“

Verfassungsändernde, vom Reichstag mit doppelt qualifizierter Zwei-DrittelMehrheit beschlossene Gesetze hatten die Einleitung: „Der Reichstag hat das folgende Gesetz beschlossen, das mit Zustimmung des Reichrats hiermit verkündet wird, nachdem festgestellt ist, daß die Erfordernisse verfassungsändernder Gesetzgebung erfüllt sind.“

Die Einleitungsformeln der Gesetze des Ermächtigungskabinetts lassen, anders als die Gesetze des Reichstages, nicht mehr erkennen, ob das Kabinett ein verfassungsänderndes oder ein einfaches Gesetz beschlossen hatte. Das war insofern folgerichtig, als es bei der Beschlussfassung des Ermächtigungskabinetts gleichgültig war, ob eine Gesetzesvorlage verfassungsändernd war oder nicht. Denn Art. 2 ErmG erlaubte auch Abweichungen von der Verfassung. Gesetze, die das Kabinett für besonders wichtig hielt, bekamen eine Präambel vorangestellt, manchmal auch einen in besonders theatralischer Sprache gefassten ersten Paragraphen. Den Präambeln kommt eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu: Sie geben dem Gesetzesanwender die Richtung vor, wie er das jeweilige Gesetz auszulegen und anzuwenden hat. Die Präambeln der von der Reichsregierung beschlossenen Gesetze weisen durchweg darauf hin, dass die Reichsregierung einstimmig beschlossen habe. Das Abstimmungsergebnis, ob einstimmig oder mit Gegenstimmen zustande gekommen, hat in einer Präambel nichts zu suchen. Die Einstimmigkeit sollte wohl die Geschlossenheit innerhalb der Reichsregierung dokumentieren. Die Präambeln lassen die Prinzipien erkennen, nach denen der NS-Staat „verfasst“ war. Das Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom

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F. Gesetzestechnik in der Zeit nach dem Ermächtigungsgesetz

1. Dezember 1933 (RGBl. 1933 I S. 529) ist ein Gesetz, das zwar wichtig war, aber statt einer Präambel einen theatralischen Beginn erhielt: § 1 Abs. 1: „Nach dem Sieg der nationalsozialistischen Revolution ist die Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei die Trägerin des deutschen Staatsgedankens und mit dem Staat unlöslich verbunden.“

Ein Regelungsinhalt fehlt. Den Charakter eines Gesetzes hat dieser Paragraph deshalb nicht. Der Wunsch nach ewiger Dauer, nach „Unlöslichkeit“, ist der Utopie einer Volksgemeinschaft geschuldet. Die Präambel des allerdings vom Reichstag „beschlossenen“ NeuaufbauG vom 30. Januar 1934 (RGBl. 1934 I S. 75), dem ersten „Jubiläum“ der Machtübertragung, manifestiert das Prinzip Einheit von Volk und Staat: Die Volksabstimmung und die Reichstagswahl vom 12. November 1933 haben bewiesen, daß das deutsche Volk über alle innenpolitischen Grenzen und Gegensätze hinweg zu einer unlöslichen, inneren Einheit verschmolzen ist. Der Reichstag hat daher einstimmig das folgende Gesetz beschlossen, das mit einmütiger Zustimmung des Reichsrats hiermit verkündet wird, (. . .)

Der Reichstag war für dieses Gesetz zu einer seiner seltenen Sitzungen zusammengetreten. Zu debattieren gab es allerdings nichts. Die Sitzung war lediglich eine akklamatorische Loyalitätsbekundung gegenüber Hitler. Das Reichsinnenministerium lieferte eine amtliche Begründung für das Gesetz1 und wünschte diese der Presse zuzuleiten und sie im Reichsanzeiger zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung im Reichsanzeiger unterblieb jedoch.2 Der Stil der amtlichen Begründung ist hochdramatisch, besonders zu Beginn: „Nach jahrhundertelangem Ringen um die Reichseinheit hat es endlich die nationalsozialistische Bewegung fertig gebracht, das gesamte deutsche Volk wie in seinen Ständen, so auch in seinen einzelnen Stämmen so weitgehend zu einigen, daß nur noch eine einheitliche politische Willensbildung möglich ist und anerkannt wird“ (. . .) „Den Grundstein für diese Reichsreform legt das vorliegende Gesetz über den Neuaufbau des Reichs, das seiner Bedeutung entsprechend von dem Reichstage und damit von demjenigen Organe des Reichs beschlossen wird, in dem das politische Vertrauen des gesamten Reichsvolkes zu seiner nationalsozialistischen Führung vor dem eigenen Volke, allen fremden Völkern und vor der Geschichte nachgewiesen wird“ (. . .)

Die hochtrabenden, sinnentleerten, hohlen Formulierungen bleiben teilweise auch beim zweiten Lesen unverständlich, so etwa die erstaunliche Formulierung, dass „das politische Vertrauen des gesamten Reichsvolkes“ (. . .) „vor dem eigenen Volke, allen fremden Völkern und vor der Geschichte nachgewiesen“ werde. Theatralisch und dramatisch ist der Erlass des Reichskanzlers zum Vollzug des Gesetzes vom 1. August 1934 über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs 1 Vollständiger Text in: AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 294, Begründung zum Gesetz über den Neuaufbau des Reichs. 2 Ebd., dort Fn. 1.

I. Einleitungen, Präambeln, dramatische Sprache

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vom 2. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 758) formuliert. Dieser Erlass regelt die praktische Handhabung des Gesetzes vom 1. August 1934, das die Ämter des Reichspräsidenten und der Reichskanzlers zusammenlegte. Tatsächlich wirkt dieser Erlass nur innerbehördlich und wäre deshalb keiner großartigen Einleitung wert: Ziff. 1. „Die Größe des Dahingeschiedenen hat dem Titel Reichspräsident eine einmalige Bedeutung gegeben. Es ist nach unser aller Empfinden in dem, was er uns sagte, unzertrennlich verbunden mit dem Namen des großen Toten. Ich bitte daher, Vorsorge treffen zu wollen, daß ich im amtlichen wie außeramtlichen Verkehr wie bisher nur als Führer und Reichskanzler angesprochen werde. Diese Regelung soll für alle Zukunft gelten.“

Die Grammatik dieses Erlasses verblüfft. Worauf mag sich das Wort „Es“ am Beginn des zweiten Satzes beziehen? Der Schlusssatz „Diese Regelung soll für alle Zukunft gelten“ amüsiert. Natürlich kann die Regelung nur für die Zukunft gelten und nicht für die Anrede Hitlers in der Vergangenheit. Erstaunlicherweise soll der Erlass sogar „für alle Zukunft“ gelten. Dann müsste Hitler unsterblich sein. Das Führerprinzip und das Prinzip der Einheit von Volk und Staat beschwört die dramatisch formulierte Präambel der Deutschen Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 (RGBl. 1935 I S. 49), dem Jubiläumstage der sog. „Machtergreifung“: Die Deutsche Gemeindeordnung will die Gemeinden in enger Zusammenarbeit mit Partei und Staat zu höchsten Leistungen befähigen und sie damit instand setzen, im wahren Geiste des Schöpfers gemeindlicher Selbstverwaltung, des Reichsfreiherrn vom Stein, mitzuwirken an der Errichtung des Staatszieles: in einem einheitlichen, von nationalem Willen durchdrungenen Volke die Gemeinschaft wieder vor das Einzelschicksal zu stellen, Gemeinnutz vor Eigennutz zu setzen und unter Führung der Besten des Volkes die wahre Volksgemeinschaft zu schaffen, in der auch der letzte willige Volksgenosse das Gefühl der Zusammengehörigkeit findet. Die Deutsche Gemeindeordnung ist ein Grundgesetz des nationalsozialistischen Staates. Auf dem von ihr bereiteten Boden wird sich der Neubau des Reiches vollenden.

Dem Freiherr vom Stein würde die Inanspruchnahme durch das NS-Regime nicht gefallen haben, denn § 6 Abs. 2 Deutsche Gemeindeordnung (DGO) stellte seine Prinzipien auf den Kopf. Dort hieß es: „Bürgermeister und Beigeordnete werden durch das Vertrauen von Partei und Staat in ihr Amt berufen.“ Stein wollte aber vom Volk gewählte Bürgermeister. Anders als das NS-Regime, das eine Struktur von oben nach unten einrichtete, wünschte der Freiherr vom Stein eine von der Basis ausgehende Struktur der Verwaltung. Die Rassegesetzgebung zeichnet sich im Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre vom 15. September 1935 (sog. Blutschutzgesetz, RGBl. 1935 I S. 1146) ebenfalls durch eine theatralische Präambel aus: Durchdrungen von der Erkenntnis, daß die Reinheit des deutschen Blutes die Voraussetzung für den Fortbestand des deutschen Volkes ist, und beseelt von dem unbeug-

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F. Gesetzestechnik in der Zeit nach dem Ermächtigungsgesetz

samen Willen, die Deutsche Nation für alle Zukunft zu sichern, hat der Reichstag einstimmig das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird.

II. Sinnentstellende Überschriften Sinnentstellende Überschriften der Gesetze und Verordnungen können nicht über den entgegengesetzten Inhalt der jeweiligen Regelungen hinwegtäuschen. Die Verordnung zum Schutze des deutschen Volkes vom 4. Februar 1933 diente tatsächlich der Unterdrückung der Opposition und machte die Presse mundtot. Die Verordnung zum Schutz von Volk und Staat (RtBVO) schützte Volk und Staat nicht, sondern nahm dem Volk die Grundrechte. Das NS-Regime wagte zunächst nicht, seine antisemitischen Tendenzen in den Gesetzesüberschriften zu offenbaren. Das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums (RGBl. 1933 I S. 175) und das Gesetz gegen die Überfüllung deutscher Schulen und Universitäten (RGBl. 1933 I S. 225) sind dafür Beispiele. Wer würde nicht einer Wiederherstellung des Berufsbeamtentums zustimmen oder einer Überfüllung der Schulen und Universitäten entgegenwirken wollen?! Tatsächlich ging es maßgeblich um den Ausschluss von Juden aus der Beamtenschaft und um die Zulassungsbeschränkung von jüdischen Schülerinnen und Schülern, Studentinnen und Studenten. Das Reichsbürgergesetz vom 15. September 1935 sieht in seiner Überschrift eher harmlos aus. Doch tatsächlich nahm es den Juden die staatsbürgerlichen Rechte und – besonders tückisch – rührte nicht an der deutschen Staatsangehörigkeit der Juden. Deshalb durfte der Völkerbund nicht zu ihren Gunsten im Rahmen des Minderheitenschutzes eingreifen, er hätte sich sonst unzulässig in eine innerdeutsche Angelegenheit eingemischt. Schon bei der Beratung des Gesetzes über den Widerruf von Einbürgerungen und die Aberkennung der deutschen Staatsangehörigkeit vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 480) war dieses Problem erkannt worden. Bei einem Widerruf der Einbürgerung ging die deutsche Staatsangehörigkeit verloren. Der Außenminister hatte das Kabinett bei der Beratung über dieses Gesetz darauf hingewiesen, dass dann eine neue Kategorie von Staatenlosen geschaffen werde und das werde zu Diskussionen im Völkerbund führen.3 Das Gesetz über den Widerruf von Einbürgerungen war gegen die sog. Ostjuden gerichtet. Hitler ließ das in der Kabinettssitzung am 14. Juli 1933 erkennen, als er bemerkte, ihm sei stets gesagt worden, es gebe Verständnis dafür, wenn gegen Ostjuden vorgegangen werde. Es gebe aber kein Verständnis für ein Vorgehen gegen Juden schlechthin. Die Erste DVO zu dem Gesetz über den Widerruf von Einbürgerungen vom 26. Juli 1933 ordnete an, dass für den Widerruf von Einbürgerungen in erster Linie Ostjuden in Frage kämen, es sei denn, dass sie auf deutscher Seite im Weltkrieg gekämpft hätten.4 Die Ausnahme 3

AdR Hitler Teil I Bd. 1, Nr. 193, Kabinettssitzung vom 14. Juli 1933, 11.35 Uhr. Vgl. AdR Hitler Teil I Bd. 1, Nr. 193, Kabinettssitzung vom 14. Juli 1933, 11.35 Uhr, Fn. 5. 4

III. Generalklauseln

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für Frontkämpfer erinnert an das BBG. Der Respekt vor Hindenburg scheint auch Mitte Juli 1933 immerhin noch so groß gewesen zu sein, dass das Reichsinnenministerium auch bei dem Gesetz gegen den Widerruf von Einbürgerungen seinen damaligen Wunsch nach dem Frontkämpferprivileg umsetzte. Das NS-Regime wusste durchaus, wie diese Diskussion am 14. Juli 1933 zeigt, was es tat, als es den Juden 1935 die Staatsangehörigkeit beließ und ihnen „nur“ die Reichsbürgerschaft entzog. Die Trennung zwischen Staatsangehörigkeit und Ausübung der staatsbürgerlichen Rechte, also der Reichsbürgerschaft, hatte lange Tradition. Den Begriff „Reichsbürgerrecht“ gab es seit der Frankfurter Reichsverfassung von 1849. In deren § 132 hieß es: „Jeder Deutsche hat das Reichsbürgerrecht“. Das war damals für das Problem der Freizügigkeit wichtig. Jeder Deutsche sollte in jedem deutschen Bundesstaat dieselben Rechte haben und sich frei innerhalb der Bundesstaaten bewegen dürfen. Darum ging es den Nationalsozialisten mitnichten. Indessen dürften die Überschriften, die heute als blasphemisch und irreführend empfunden werden, damals von den Nationalsozialisten als durchaus zutreffend empfunden worden sein. Die VO zum Schutz des Deutschen Volkes vom 4. Februar 1933 (Schubkasten-VO), die VO zum Schutz von Volk und Staat (RtBVO), das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums erfüllten aus der Sicht des NS-Regimes genau den Zweck, den die jeweiligen Überschriften angaben. Nur ist die Sichtweise auf diese Gesetze heute diametral andern als damals.

III. Generalklauseln Die NS-Gesetzgebung neigte mehr und mehr zu Generalklauseln: „Treu und Glauben, gute Sitten, wichtiger Grund, Zumutbarkeit, Nichtzumutbarkeit der Leistung, überwiegende Interessen, Wohl der Allgemeinheit, unbillige Härte, öffentliche Sicherheit und Ordnung“.5 Die Generalklauseln boten dem Richter weite Entscheidungsspielräume. Enthält eine Norm eine Generalklausel, so hat der Entscheidungsträger immerhin die Möglichkeit, sie für gegeben zu erklären oder für nicht gegeben. Sieht er sie aber als gegeben an, muss er zwingend die dafür im Gesetz vorgegebene Entscheidung treffen. Auf § 4 Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums (BBG) angewendet, heißt das: Wenn der Entscheidungsträger die beiden Generalklauseln „Rückhaltlosigkeit“ und „bisherige politische Betätigung“ zu Lasten des Beamten auslegt, so hat der Richter die Entlassung des Beamten zwingend als rechtens zu bestätigen. Da die Richter die politischen Vorgaben kannten, da ihnen die sog. Richterbriefe des Reichsjustizministers die genehme politische Linie aufzeigten, fielen die Auslegungen der Generalklauseln und die darauf beruhenden Entscheidungen entsprechend aus.

5

Falk Ruttke, S. 392.

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IV. Rückwirkende Gesetze Rückwirkende Gesetze sind im Strafrecht generell verboten, sofern sie eine Schlechterstellung des Täters zur Folge haben. Das ist damals wie heute geltendes Völkerrecht, geltendes Verfassungsrecht (Art. 116 WRV, Art. 103 Abs. 2 GG) und einfaches Gesetz (§ 1 StGB). Das Gesetz über Verhängung und Vollzug der Todesstrafe vom 29. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 151, die sog. Lex van der Lubbe) setzte sich darüber hinweg, wie oben gezeigt. Ein besonders krasser Fall eines rückwirkenden Gesetzes war das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. 1934 I S. 529), das die wenige Tage zuvor begangenen Morde im Zuge der Röhm-Aktion als rechtens darstellte. Das Gesetz gegen erpresserischen Kindesraub vom 22. Juni 1936 RGBl. 1936 I S. 493) und das Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen vom 22. Juni 1938 (sog. Lex Götze, RGBl. 1938 I S. 651) drohten rückwirkend die Todesstrafe an. Diese beiden letzteren Rückwirkungen waren veranlasst durch besonders abscheuliche Verbrechen, die die Öffentlichkeit aufregten. Die langwierigen Diskussionen um eine Strafrechtsreform schlossen Überlegungen ein, ob Rückwirkungen möglich und nötig seien. Man nahm es also mit der Rückwirkung schon nicht mehr so genau. Während des Krieges wird von den Gerichten die Rückwirkung von Strafverschärfungen für „Gewohnheitsverbrecher“ und „Gewaltverbrecher“ ohne weiteres für möglich gehalten, sofern das „gesunde Volksempfinden“ das angeblich rechtfertigte.6

V. Einzelfall-Gesetze und Leges ad personam Gesetze regeln Lebenssachverhalte, regeln menschliches Zusammenleben im weitesten Sinne. Folglich dürfen sie nicht Einzelfälle oder Rechtsverhältnisse einer explizit genannten Einzelperson (Lex ad personam) regeln. Gesetze ad personam sind ein Unterfall der Einzelfallgesetze. Wenn die Nationalsozialisten einen wichtigen Sachverhalt oder eine wichtige Personalie regeln wollten, griffen sie dennoch zu einem Einzelfall-Gesetz oder einer Lex ad personam, um die Wichtigkeit der jeweiligen Regelung zu unterstreichen. Dazu gehören das Gesetz über Befreiung des Reichspräsidenten von Hindenburg von Reichs- und Landessteuern (RGBl. 1933 I S. 529) und das Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs vom 1. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 747), das nur auf die Person Hitler zugeschnitten war. Ein Einzelfall-Gesetz ist auch das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934.

6

Zu dem Komplex der Rückwirkung insbesondere Bernd Mertens, S. 74 ff.

VI. Staatsnotwehr-Gesetz

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VI. Unterfall eines rückwirkenden Einzelfall-Gesetzes: Staatsnotwehr-Gesetz Das NS-Regime musste in seiner Anfangsphase und bei dringenden Anlässen schnell arbeiten, um seine Vorstellungen in rechtliche Formen zu bringen. Da unterliefen schon einmal gravierende Fehler. Ein Beispiel dafür ist das aus einem einzigen Artikel bestehende Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. 1934 I S. 529). So kurz dieses Staatsnotwehr-Gesetz auch ist, ist es doch mit juristischen Fehlern reichlich durchsetzt. Sein einziger Artikel lautet: Die zur Niederschlagung hoch- und landesverräterischer Angriffe am 30. Juni und 1. und 2. Juli 1934 vollzogenen Maßnahmen sind als Staatsnotwehr rechtens.

Das Gesetz ist ein rückwirkendes Gesetz, da es sich auf bereits vollzogene Maßnahmen bezieht. Doch paradoxerweise ist hier das Rückwirkungsverbot nicht einschlägig. Denn das Rückwirkungsverbot gilt bei einer späteren Schlechterstellung des Täters – wie bei van der Lubbe geschehen. Bei einer Besserstellung zugunsten des Täters ist die Rückwirkung also legal. Hier nun wurden die an der Röhm-Aktion beteiligten Mörder bessergestellt. Das Gesetz ist aber aus anderen Gründen nichtig. Die Formulierung „als Staatsnotwehr rechtens“ ist rechtstechnisch aus zwei Gründen völlig missglückt. Erstens: Es gibt keine „Staatsnotwehr“. Ein Staat, der in existentielle Gefahr gerät, schützt sich mit den Mitteln, die ihm seine Verfassung dafür anbietet. Eine Notwehrlage ist deshalb staatsrechtlich nicht denkbar. Bestand unmittelbar existentielle Gefahr für die Weimarer Republik, so gab ihr Art. 48 Abs. 2 WRV das Instrumentarium an die Hand, mit dem sie sich wehren konnte. Zweitens: Der Begriff „rechtens“ ist in einem Gesetz fehl am Platze. Was „rechtens“ ist, entscheidet allein ein Gericht. Das Staatsnotwehr-Gesetz nimmt gewissermaßen den Urteilstenor vorweg. Staatsanwaltschaftliche Ermittlungen und Anklagen unterband das Staatsnotwehr-Gesetz von vornherein. Denn wenn etwas „rechtens“ ist, darf die Staatsanwaltschaft weder ermitteln noch anklagen. Hitler sagte das deutlich in der Ministerbesprechung vom 3. Juli 1934: „Wenn von gewisser Seite juristische Bedenken gegen die Art der Niederwerfung der Revolte vorgebracht würden, so könne er darauf nur entgegnen, daß es sich um eine militärische Meuterei gehandelt habe, bei der es ein prozeßähnliches Verfahren nicht geben könne“ (. . .) „Eine nachträgliche Prozeßführung käme nicht in Frage.“ 7

Die sog. „Staatsnotwehr“ sollte einen Rechtfertigungsgrund für sämtliche Taten im Zuge der Niederschlagung des angeblichen Putsches bieten. Die Formulierung „sind nicht rechtswidrig“ anstelle von „rechtens“ wäre hier gesetzestechnisch richtig gewesen. Das Gericht hätte dann allerdings für jede im Zuge der Röhm-Aktion getroffene Maßnahme prüfen müssen, ob diese Maßnahme tat7

AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 375, Ministerbesprechung vom 3. Juli 1934, 10 Uhr.

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sächlich „nicht rechtswidrig“ war, ob der jeweilige Täter rechtsirrtümlich von einer Notwehrlage des Staates ausging und, wenn ja, ob Putativnotwehrexzess vorlag. Eine Putativnotwehrlage mag sogar gegeben gewesen sein, wenn nämlich Hitler wirklich an einen bevorstehenden Putsch geglaubt haben sollte. Immerhin hatte sich die SA in einem dem Staat gewissermaßen parallelen Aufbau organisiert. Sie wäre angesichts ihrer Mitgliederstärke und angesichts ihrer Organisation durchaus „putsch-fähig“ gewesen. Selbst wenn Hitler deshalb an einen unmittelbar bevorstehenden Putsch geglaubt haben sollte und mithin Putativnotwehr vorgelegen hätte, hätten die inhaftierten „Putschisten“ vor ein Gericht gestellt werden müssen, was nach deren Inhaftierung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Ohne Gerichtsverfahren wären die Tötungen als Putativnotwehrexzess zu werten. Die Nichtigkeit des Staatsnotwehr-Gesetzes war augenfällig. Die Staatsanwaltschaften hätten sich – juristisch gesehen – um das Staatsnotwehr-Gesetz also nicht zu kümmern brauchen, nicht einmal kümmern dürfen. Sie hätten trotzdem ermitteln und anklagen müssen. Dem beugte Reichsjustizminister Gürtner vor. Er bestellte am 12. Juli 1934 die Generalstaatsanwälte und Oberstaatsanwälte Preußens ins Reichsjustizministerium und erklärte ihnen in aller Deutlichkeit, dass sie sich über die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Röhm-Aktion beruhigen könnten und nichts mehr zu veranlassen brauchten.8 Es war klar, dass jeder Staatsanwalt, der dennoch etwas unternahm, nicht mehr lange Staatsanwalt bleiben würde. Auch heute noch ist umstritten, ob das Justizministerium die Staatsanwaltschaft anweisen kann, ein bestimmtes Delikt nicht zu verfolgen. Die herrschende Meinung geht richtigerweise davon aus, dass das Ministerium eine derartige Anweisung nicht geben darf.9 Die Staatsanwaltschaft hat eine Ermittlungspflicht bei bestehendem Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO), in die niemand eingreifen darf. Diese Pflicht resultiert aus dem Legalitätsprinzip. Nach Prüfung des Anfangsverdachts entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie anklagt oder ob die Beweislage für eine Anklage nicht reicht. Bei dem Gesetz über die Staatsnotwehr ging es nicht nur um die Ausbremsung der Staatsanwaltschaft. Hitler brauchte auch einen großen Propaganda-Coup in der pompösen Aufmachung eines Gesetzes für seine Mordserie, um das Volk ruhig zu stellen. Denn viele begrüßten die Entfernung von „Rabauken“ und „Schlägertypen“, nicht aber die Art und Weise, wie das geschah, nämlich ohne Gerichtsverfahren. Am Rande sei bemerkt, dass Reichsinnenminister Frick zuständig gewesen wäre, den angeblichen Putsch niederzuschlagen. Doch er wurde, soweit bekannt, nicht beteiligt. Göring besorgte die „Niederschlagung“ in Berlin, 8 Vgl. DAZ, 13. Juli 1934 (Freitag Morgen) 73. Jg. Nr. 321, S. 1. Die Staatsanwaltschaften scheinen daraus gelernt zu haben. Nach der sog. „Reichskristallnacht“ kam es keinem Staatsanwalt in den Sinn, die Täter zu ermitteln und zu verfolgen. 9 Das hat nichts mit der Weisungsbefugnis (§ 146 GVG) zu tun. Sie besteht nur behördenintern, aber nicht zwischen Ministerium und Staatsanwaltschaft (str.).

VII. De-facto-Verbote

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Hitler in Bad Wiessee und in ganz Bayern. Frick scheint nicht einmal vorab informiert worden zu sein. Die Bemühung der sogenannten „Staatsnotwehr“ als Rechtfertigungsgrund war allerdings aus den Zeiten der Weimarer Republik längst bekannt. Die Fememörder hatten sich in ihren Strafprozessen darauf berufen, die Feme sei Notwehr zugunsten des Staates. Damit fanden sie vor Gericht erstaunlicherweise durchaus Gehör. Die Gerichte erkannten an, dass vermeintliche Staatsnot einen Rechtfertigungsgrund darstellen könne.10 Von der vermeintlichen Staatsnotwehr, einer Putativnotwehr also, war es nur ein kleiner Schritt bis zu Hitlers Bemühung der Staatsnotwehr als angeblich echtem Rechtfertigungsgrund. Da die „Staatsnotwehr“ schon aus früheren Jahren der Weimarer Republik als Rechtfertigungsgrund bekannt war, dürfte es den Staatsanwälten leichter gefallen sein, ihre Untätigkeit gegen die Akteure der Röhm-Aktion zu akzeptieren.

VII. De-facto-Verbote Die nationalsozialistische Gesetzgebung bediente sich zuweilen des Tricks, etwas Unerwünschtes nicht direkt zu verbieten, gleichwohl aber de facto auszuschalten. So geschah es insbesondere bei der Flaggenfrage, bei der politischen Ausschaltung von KPD und SPD und bei der Abschaffung des Streikrechts. Die in Art. 3 WRV vorgeschriebene schwarz-rot-goldene Flagge wurde in dem Flaggenerlass vom 12. März 1933 nicht verboten, nur – gehisst werden sollte am Volkstrauertag, dem 13. März, die schwarz-weiß-rote Fahne des Kaiserreiches, vom 14. März 1933 an die schwarz-weiß-rote Fahne zusammen mit der Hakenkreuzfahne. SPD und KPD wurden nicht explizit verboten, nur – betätigen durften sie sich nicht mehr und ihre Vermögen wurden eingezogen. Das kam in seinen Auswirkungen zwar einem Verbot gleich, doch ein ausdrückliches Verbot umging das NS-Regime. Bei der Formulierung des Flaggenerlasses kam es zu einigen Merkwürdigkeiten. Schon am 2. März 1933 gab Frick seinen Kabinettskollegen zu erwägen, ob die Farben Schwarz-Rot-Gold durch die Farben Schwarz-Weiß-Rot zu ersetzen seien.11 Später wurde ins Auge gefasst, ausnahmsweise am Volkstrauertag, der damals am 12. März gefeiert wurde, neben die „verfassungsmäßige Reichsflagge die schwarz-weiß-rote Flagge“ zu setzen“, eine generelle Regelung für später solle einer Verordnung des Reichspräsidenten überlassen bleiben.12 Am 7. März 10

Ingo Müller, S. 31 f. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 41, Ministerbesprechung am 2. März 1933, 12 Uhr, TOP 3. 12 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 43, Vermerk des Staatssekretärs Meissner über eine Besprechung zur Gestaltung der Eröffnung des Reichstages am 7. März 1933 beim Reichspräsidenten. Tatsächlich wurde der Reichstag erst am „Tag von Potsdam“, also am 21. März 1933 eröffnet. 11

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1933 beriet das Kabinett nochmals über die Beflaggung am bevorstehenden Volkstrauertag. Das Kabinett erklärte sich damit einverstanden, dass neben Schwarz-Rot-Gold auf den Dienstgebäuden zu Ehren der Toten aus dem Weltkrieg auch Schwarz-Weiß-Rot geflaggt werden solle.13 Am 11. März 1933 verlas Hitler im Kabinett den Erlass Hindenburgs, der vorsah, dass am Volkstrauertag, dem 12. März, die schwarz-weiß-rote Fahne zu Ehren der Gefallenen gesetzt werden solle, und weiter: „vom morgigen Tage (i. e. 13. März 1933, d. Verf.) an bis zur endgültigen Regelung der Reichsfarben (seien) die schwarz-weiß-rote Fahne und die Hakenkreuzfahne gemeinsam zu hissen. Diese Flaggen verbinden die ruhmreiche Vergangenheit des Deutschen Reiches und die kraftvolle Wiedergeburt der Deutschen Nation.“ 14

Ganz plötzlich, aus heiterem Himmel, ohne verfassungsänderndes Gesetz des Reichstages, ohne Beschluss des Kabinetts avancierte die Hakenkreuzfahne zur offiziellen Fahne neben der kaiserlichen Flagge Schwarz-Weiß-Rot. Eben noch, am 11. März 1933, hatte doch das Kabinett etwas ganz Anderes beschlossen, nämlich die Hissung von Schwarz-Weiß-Rot neben Schwarz-Rot-Gold, und das auch nur für den Feiertag am 12. März. Von der Hakenkreuzfahne war im Kabinett niemals die Rede gewesen. Der Außenminister Konstantin v. Neurath gab lediglich zu bedenken, dass im Ausland nur diejenigen Flaggen gezeigt werden dürften, die den ausländischen Regierungen gemeldet worden seien. Das Kabinett ging darüber hinweg und nahm den Flaggenerlass Hindenburgs zur Kenntnis. „Beschlüsse wurden nicht gefasst,“ heißt es lapidar im Protokoll.15 Die Verwaltung reagierte sofort. Der Magistrat der Stadt Altona verfügte noch am 14. März 1933: „Betrifft: Ablieferung der schwarz-rot-goldenen Fahnen. Die im Besitz der städtischen Ämter, Dienststellen, Anstalten, Betriebe, Schulen und städtischen Gesellschaften befindlichen schwarz-rot-goldenen Fahnen sind sofort gegen Quittung an die Bauunterhaltungsabteilung – Rathaus, Zimmer 113 – abzuliefern.“ 16

Hindenburg war keineswegs befugt, die Farben der Reichsflagge festzulegen. Das hätte durch verfassungsänderndes Gesetz geschehen müssen. Ein Vermerk Meissners deutet an, dass anlässlich eines Gesprächs über die Frage der Gestaltung des Tages von Potsdam von den teilnehmenden Ministern und Hitler beschlossen worden war, Hindenburg zu einer Verordnung über die Farben der Flagge zu veranlassen.17 Lange hatte seinerzeit die Nationalversammlung um die 13 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 44, Ministerbesprechung vom 7. März 1933, 16.15 Uhr (S. 162). 14 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 56, Ministerbesprechung vom 11. März 1933, 17 Uhr. Die endgültige Regelung der Flaggenfrage erfolgte im Gesetz vom 15. September 1935 (RGBl. 1935 I S. 1145), das die Hakenkreuzfahne zur alleinigen Fahne erklärte. 15 Ebd. 16 Amtliche Mitteilungen für die städtische Verwaltung zu Altona, 1933, S. 54. 17 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 43, Vermerk des Staatssekretärs Meissner über eine Besprechung zur Gestaltung der Eröffnungsfeiern des Reichstages am 7. März 1933

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Farben der Flagge gerungen. Während der Weimarer Republik gab es mehrere Ansätze, die Farben zu revidieren und zur alten Flagge des Kaiserreiches zurückzukehren. Die Farben stehen für politische Überzeugungen, eben deshalb war nun die Rückkehr zu der kaiserlichen Flagge neben der neu eingeführten Hakenkreuzfahne so symbolträchtig. Hindenburgs Flaggenerlass verband geradezu Konterrevolution in Gestalt der kaiserlichen Fahne und Revolution in Gestalt der Hakenkreuzfahne. Der Flaggenerlass stand als Symbol für das Ende der Weimarer Republik. In Hamburg verbrannten die Nationalsozialisten vor dem Gewerkschaftshaus „Besenbinderhof“ eine schwarz-rot-goldene Fahne, und zwar am 2. Mai 1933 vormittags, während das Gewerkschaftshaus soeben besetzt wird. Es gingen im Mai 1933 also nicht nur Bücher in Flammen auf.18 Einen ähnlichen Trick, nämlich nicht ausdrücklich zu verbieten, de facto aber zur Wirkungslosigkeit zu verurteilen, wandte die Verordnung zur Sicherung der Staatsführung vom 7. Juni 1933 (RGBl. 1933 I S. 462) gegen die SPD an. Sie sah in §§ 1, 2 vor, dass die Zuteilung von Sitzen auf Wahlvorschläge der SPD für den am 5. März 1933 gewählten Reichstag, für die Landtage und für die am 12. März 1933 gewählten gemeindlichen Selbstverwaltungskörper unwirksam sei. Damit hatte die SPD jeden politischen Einfluss verloren, verboten war sie nicht. § 3 VO zur Sicherung der Staatsführung regelte das Procedere, falls ein Bedürfnis bestehe, die zunächst der SPD zugeteilten Sitze in der gemeindlichen Selbstverwaltung gleichwohl zu besetzen. Laut der VO „kann die Staatsaufsichtsbehörde die Sitze entsprechend dem Volkswillen nach Überwindung des Parteienstaates neu besetzen“ – mit anderen Worten: Diese Sitze werden treuen Anhängern der NSDAP anvertraut. Das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 479) bestimmt, dass die einzige Partei in Deutschland die NSDAP sei. Weder die KPD noch die SPD werden in diesem Gesetz genannt. Ein de-facto-Verbot enthält indessen § 2 dieses Gesetzes. Danach macht sich strafbar, wer den organisatorischen Zusammenhalt einer anderen Partei als der NSDAP aufrechtzuerhalten versucht. Ganz genau genommen ist auch das kein Verbot der KPD oder der SPD. Nur das „Aufrechterhalten des organisatorischen Zusammenhalts“ ist strafbar. Es ist klar, dass eine Partei nicht bestehen kann, wenn ihr organisatorischer Zusammenhalt unmöglich gemacht wird und nur noch als eine Art „Firmenmantel“ ohne jeglichen Inhalt fortbesteht. Aber das NS-Regime, immer auf den einfachsten Weg des Machtausbaus bedacht, hat geschickterweise ein ausdrückliches Verbot vermieden. beim Reichspräsidenten vom 7. März 1933. Dazu ist zu bemerken, dass diese Eröffnungsfeier verschoben wurde auf den 21. März 1933, auf den sog. Tag von Potsdam. Die in den AdR hinzugefügte Überschrift ist also ungenau, denn wenn die Besprechung am 7. März 1933 stattfand, so musste das Datum der Eröffnungsfeier bereits verschoben worden sein. 18 Ein Foto der Flaggenverbrennung findet sich in: Recken/Krafft (Hrsg.), Hamburg unterm Hakenkreuz, S. 93.

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Das Streikrecht wurde ebenfalls nicht verboten – nur hatten jetzt Treuhänder der Arbeit alle die Arbeitsverhältnisse betreffenden Angelegenheiten zu regeln. Anstelle der Vereinigungen der Arbeitgeber und der Vereinigungen der Arbeitnehmer würden die Treuhänder rechtsverbindlich die Bedingungen für die Abschlüsse von Arbeitsverträgen regeln (§ 2 Gesetz über Treuhänder der Arbeit vom 19. Mai 1933, RGBl. 1933 I S. 285). Gemäß § 2 Abs. 2 TreuhänderG sorgen die Treuhänder für die Aufrechterhaltung des Arbeitsfriedens. Damit war das Streikrecht obsolet.

VIII. Nachträgliche Regelung bereits geübter Gepflogenheiten Das NS-Regime sah sich gezwungen, bereits geübte Gepflogenheiten gesetzlich zu regeln („Justificatio post eventum“),19 um eine gewisse Ordnung innerhalb der herrschenden Behördenwillkür, insbesondere bei deren Vorgehen gegen die Juden, herzustellen. Sogar das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (BBG, RGBl. 1933 I S. 175) war in gewisser Weise eine justificatio post eventum, denn Juden gelangten kaum in höhere Beamtenoder Offiziersposten oder in höhere Staatsämter. Ausnahmen gab es, so etwa den Außenminister Walther Rathenau, der bis hin zu seiner Ermordung mit antisemitischen Anfeindungen kämpfen musste. Das BBG goss in Gesetzesfassung, was allgemeine Übung war, nur dass es diese Übung noch erheblich verstärkte. Hatten die Juden während der Weimarer Republik kaum Aufstiegsmöglichkeiten innerhalb der Beamtenschaft, waren nunmehr alle Juden, die es dennoch in das Beamtenverhältnis geschafft hatten, mit Ausnahme von Weltkriegsteilnehmern aus dem Beamtenverhältnis auszuschließen.

IX. Unterermächtigungen Zahlreiche Gesetze enthielten Unterermächtigungen,20 so z. B. § 18 Vorläufiges Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich: „Der Reichsminister des Innern wird ermächtigt, Bestimmungen zur Ergänzung und Ausführung dieses Gesetzes zu erlassen.“ Frick machte hiervon Gebrauch, und zwar schon am 5. April 1933 mit – Erste Verordnung zum Vorläufigen Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich (RGBl. 1933 I S. 171). 19

Uwe Dietrich Adam, insbes. S. 72–80. Z. B. § 8 Gesetz über die Einziehung kommunistischen Vermögens vom 26. Mai 1933: „Der Reichsminister des Innern wird ermächtigt, zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen.“ Weitere Unterermächtigungen etwa in §§ 7 und 8 Abs. 2 Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen vom 20. Dezember 1934 (RGBl. 1934 I S. 1269). 20

X. Durchführungsverordnungen

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– Zweite Verordnung zum Vorläufigen Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich vom 8. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 185). – Dritte Verordnung zum Vorläufigen Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich vom 11. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 195). Schon am 7. April 1933, noch bevor die zweite und die dritte VO zum Vorläufigen GleichschaltungsG überhaupt in Kraft getreten waren, trat das Zweite Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich in Kraft (RGBl. 1933 I S. 173). Es wurde bereits am 25. April 1933 geändert durch das Gesetz zur Änderung des Reichsstatthaltergesetzes (RGBl. 1933 I S. 225), das allerdings nur den § 5 des Zweiten GleichschaltungsG insofern änderte, als es dem Reichsstatthalter in Preußen, nämlich Hitler selbst, konzedierte, seine Kompetenzen als Reichsstatthalter weiter zu delegieren. Das teilweise Nebeneinander von Vorläufigem GleichschaltungsG und Zweitem GleichschaltungsG, das dann auch noch fälschlicherweise in dem abändernden Gesetz als „Reichsstatthaltergesetz“ bezeichnet wurde, zeigt die überhastete Eile, mit der die Gleichschaltung vorangetrieben wurde. Es zeigt, wie chaotisch die Gesetzgebung nach dem Inkrafttreten des ErmG verlief und wie wenig Konzept hinter ihr steckte.

X. Durchführungsverordnungen Viele Gesetze, die die NS-Prinzipien verwirklichen sollten, waren nicht konsequent bis zum Ende durchdacht. Das NS-Regime entwarf bei wichtigen Themen holzschnittartige Gesetze, die mit Durchführungsverordnungen (DVO) unterfüttert werden mussten. „Zum Teil legte sich ein ganzer Ring sukzessive erlassener Durchführungsverordnungen um ein Stammgesetz“, formuliert Bernd Mertens es treffend.21 Der Nationalsozialismus strebte Volkstümlichkeit in der Gesetzgebung an. Jeder sollte die Gesetze auf Anhieb verstehen. Deshalb wurden die jeweiligen „Stammgesetze“ kurz gehalten und in allgemeinverständlicher Sprache abgefasst. Der Teufel des Details steckte in den nachgeschobenen Regelungen, den Durchführungsverordnungen. Das angesichts der diffizilen Materie sehr kurz gefasste Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (BBG, RGBl. 1933 I S. 175) beispielsweise erhielt mehrere Durchführungsverordnungen und 4 Änderungsgesetze. Bereits am 11. April 1933 erließ Reichsinnenminister Frick die Erste DVO zum Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums (RGBl. 1933 I S. 195). Diese DVO präzisierte, dass alle Angehörigen der Kommunistischen Partei zu entlassen seien. Ferner legte sie fest, wer als „NichtArier“ galt. Es reichte, wenn ein Elternteil oder sogar nur ein Großelternteil der jüdischen Religion angehört hatte, um als „Nicht-Arier“ zu gelten. Das Adjektiv „jüdisch“ wurde zum ersten Mal in einer DVO gebraucht, nämlich in Ziff. 2 zu § 3 BBG, 1. DVO zum BBG vom 11. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 195): 21

Bernd Mertens, S. 31.

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Als nicht arisch gilt, wer von nicht arischen, insbesondere jüdischen Eltern oder Großeltern abstammt. Es genügt, wenn ein Elternteil oder ein Großelternteil nicht arisch ist. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Elternteil oder ein Großelternteil der jüdischen Religion angehört hat.

Die sog. „Nürnberger Gesetze“ vom 15. September 1935 (ReichsbürgerG und Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre (beide: RGBl. 1935 I S. 1146) waren deutliche Beispiele für holzschnittartige, kurze, allgemein verständliche Gesetze. Sie wurden konkretisiert mittels langer Durchführungsverordnungen, die wohlkalkuliert und in ihrem Inhalt dramatisch nachteilig für die Betroffenen waren. Es dauerte noch zwei Monate bis zum 14. November 1935, bis die Durchführungs-Verordnungen für die beiden Gesetze in Kraft traten (RGBl. 1935 I S. 1333 und S. 1334), ein Zeichen dafür, dass diese DVOen gut durchdacht worden waren. Der Begriff „Jude“ taucht kodifiziert hier erstmals auf, zuvor war von „Nicht-Ariern“ die Rede. § 4 Erste DVO zum ReichsbürgerG vom 14. November 1935 (RGBl. 1935 I S. 1333) lautet: Ein Jude kann nicht Reichsbürger sein. Ihm steht ein Stimmrecht in politischen Angelegenheiten nicht zu; er kann ein öffentliches Amt nicht bekleiden.22

22 In § 2 Abs. 2 1. DVO ist bereits vom „Jüdischen Mischling“ die Rede, in § 4 Abs. 2 1. DVO von „jüdische(n) Beamte(n)“.

G. Keine neue Verfassung, statt dessen Prinzipien des NS-Staates Das ErmG war ein elementarer Bruch mit dem bisherigen Rechtssystem. Konnten sich die Bürger zuvor auf Rechtstexte verlassen, so war das nun nicht mehr möglich. Das ErmG hatte das Recht beliebig werden lassen. Alles und jedes konnte nun in Gesetzesform geregelt werden, ohne dass darüber das Dach einer richtungweisenden Verfassung gespannt gewesen wäre. Diese rechtliche Beliebigkeit war geradezu das Charakteristikum des NS-Staates. Gesetze gab es auch weiterhin unter dem NS-Regime, aber von einer verlässlichen Verfasstheit, der sich die Gesetze hätten unterwerfen müssen, konnte keine Rede mehr sein. Von verfassungskonformen Rechtstexten schaltete das NS-Regime um auf ein auf Prinzipien ruhendes System. Lediglich aus den für das NS-Regime wichtigen Gesetzen, insbesondere aus deren Präambeln, lassen sich die Prinzipien erkennen, nach denen der NS-Staat „verfasst“ war: – Führerprinzip – Gleichschaltung, d.h. „Nazifizierung“ 1 aller Lebensbereiche – Einheit von Volk und Staat – Rasse als Staatsdoktrin – Volksgemeinschaft – Gemeinnutz geht vor Eigennutz – Lebensraum. Der Jurist Frick wünschte eine neue geschriebene Verfassung für den NS-Staat. Hitler lehnte das begreiflicherweise ab. Denn eine Verfassung teilt den Verfassungsorganen einerseits ihre Kompetenzen zu, setzt ihnen andererseits aber auch Schranken. Das würde auch für das Verfassungsorgan „Reichskanzler“ gelten. Hitler wollte aber ungebunden sein und akzeptierte daher keinerlei verfassungsmäßige Schranken, hatte ihn doch die Vorsehung höchst selbst geschickt! Hitler bezog seine Legitimation aus seinem eigenen Charisma. Verfassungsrechtliche Schranken waren für einen Despoten selbstverständlich unangebracht. Hitler musste sich jedoch erst einmal bis zum Inkrafttreten des ErmG in die vorhandene Verfassungsstruktur der WRV von 1919 einfügen. Das war aus nationalsozialistischer Sicht Vor- und Nachteil zugleich. Es war ein Vorteil, weil das vordergrün1

Ian Kershaw, S. 606.

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G. Keine neue Verfassung, statt dessen Prinzipien des NS-Staates

dige Verbleiben in den bestehenden Verfassungsstrukturen beruhigend auf das Volk und insbesondere auf den Reichspräsidenten wirkte, der stets auf Verfassungskonformität bedacht war. Der Nachteil lag darin, dass Hitler die Verfassung immer wieder angegriffen hatte und unglaubwürdig wirkte, wenn er sich nun dieser Verfassungsstrukturen bediente. Verfassungstexte sind immer Antworten auf Konfliktlagen. Die WRV war die Antwort auf die Lage nach dem Ersten Weltkrieg. Obwohl das NS-Regime den Text unverändert ließ, gab es doch vollkommen andere Antworten auf die gegen Ende der Weimarer Republik aufgetretenen Konfliktlagen. Das wird deutlich an der Frage, welche Art der Führung das Volk 1918/19 und 1932/33 wollte. Nach dem Ende des Ersten Weltkrieges akzeptierte das Volk keinen Kaiser mehr. Der republikanisch verfassten Weimarer Reichsverfassung stand es dennoch weitgehend ablehnend gegenüber. Die Ablehnung der Monarchie war auch 1932/33 zu spüren, gleichwohl wünschte das Volk einen „starken Mann“. Das hätte Hindenburg selbst sein können, wenn man dessen Kompetenzen noch weiter ausbaute. Das konnte aber auch ein starker Kanzler sein. Von einer „klassischen“ Republik konnte nicht mehr die Rede sein, als Hindenburg durch seine Handhabung der Art. 25 und 48 Abs. 2 WRV das Machtgefüge, vor allem die Legislative zu seinen Gunsten dramatisch verschoben hatte. Das NS-Regime traf also schon Ende Januar 1933 auf eine gegenüber 1919 geänderte Verfassungspraxis. Schrittweise änderte es die noch vorhandenen Strukturen weiter. Hugo Preuß hatte die Gesetzgebungskompetenzen und die Administration zwischen Reich und Ländern aufgeteilt. Die Gleichschaltung beseitigte dieses Prinzip. Der Reichstag war durch das ErmG als Legislativorgan funktionslos geworden, den Ländern wurden die Hoheitsrechte genommen, das Gesetz vom 14. Februar 1934 (RGBl. 1934 I S. 89) löste den Reichsrat auf. Das war durchaus konsequent. Denn sobald die Länder ihrer Hoheitsrechte vollkommen beraubt waren, war ein Reichsrat überflüssig geworden. Hugo Preuß hatte Grundrechte und Grundpflichten postuliert. Die RtBVO hatte auch dieses Prinzip zunichte gemacht. Wenige Rudimente hatte das NS-Regime nicht angetastet, so etwa die Bestimmungen über die Religionsausübung. Im Verfassungsleben spielten diese Rudimente keinerlei Rolle. Die Rechtswissenschaft machte sich Gedanken, ob die WRV nach dem 30. Januar 1933 noch gelte oder ob die RtBVO, das ErmG oder Art. 4 NeuaufbauG vom 30. Januar 1934 (RGBl. 1934, I S. 75) die WRV beseitigt hätten oder gar eine neue Verfassung darstellten. Letztlich war das eine rein akademische Frage. Art. 4 NeuaufbauG bestimmte immerhin, dass die Reichsregierung neues Verfassungsrecht setzen konnte. Das NS-Regime agierte ohnehin jenseits der WRV. Die Außerkraftsetzung der WRV geschah stufenweise. Eine Verfassung muss grundsätzlich auf zwei Themenkreise eine Antwort geben: Erstens: Wie ist der Staat organisiert? Welche Organe gibt es und welche Kompetenzen haben sie? Zweitens: Wie ist das Verhältnis zwischen Staat und Bürger ausgestaltet? Gibt es Grundrechte oder nicht? Zuerst fiel durch die RtBVO der Themenkreis „Grund-

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rechte“ weg. Das ErmG machte die Artikel über die Gesetzgebung obsolet. Die Gleichschaltung der Länder beseitigte den Föderalismus. Spätestens am 2. August 1934, als Hitler die Ämter des Reichskanzlers und des Reichspräsidenten in seiner Person vereinigte, war das Organisationsprinzip der WRV nicht mehr vorhanden. Die WRV galt nicht mehr, denn die Organisation des NS-Regimes hatte sie in ihren wichtigsten Teilen überlagert und damit obsolet gemacht. Es ist deshalb juristisch unrichtig, eine Fortgeltung der WRV neben den vom NS-Regime neu eingeführten Regelungen anzunehmen, auch wenn die WRV nicht ausdrücklich aufgehoben war. Sie stand nur noch auf dem Papier, Geltung hatte sie deswegen aber nicht mehr. Die Organisation der Staatsorgane war anders verteilt, auf die Grundrechte konnte sich niemand mehr berufen. Nur drei Gesetze des NS-Regimes gliederten sich in Artikel und beanspruchten damit quasi-verfassungsrechtlichen Charakter: – Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933, – NeuaufbauG vom 30. Januar 1934, – Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. 1934 I S. 529), das genau genommen nicht einmal gegliedert ist. Denn seine Überschrift Text lautet: „Einziger Artikel“ und es besteht tatsächlich auch nur aus diesem einzigen Artikel. Selbst das Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs vom 1. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 747), dem doch erhebliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukam, besteht aus zwei Paragraphen, nicht aus Artikeln. Lediglich in einem einzigen Gesetz benutzten die Nationalsozialisten den Ausdruck „Grundgesetz“, nämlich in der Deutschen Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 (DGO, RGBl. 1935 I S. 49). Abs. 2 der Präambel der DGO lautet: Die Deutsche Gemeindeordnung ist ein Grundgesetz des nationalsozialistischen Staates. Auf dem von ihr bereiteten Boden wird sich der Neubau des Staates vollenden.

Das NS-Regime meinte offenbar, dass mit der DGO die Verschmelzung von Partei und Staat bis auf die unterste Ebene, die Gemeindeebene, erreicht sei. Partei und Staat sollten gleichermaßen Einfluss auf die künftige Gestaltung des Staates nehmen. Die DGO würde die Gemeinden deshalb „in enger Zusammenarbeit mit Partei und Staat zu höchsten Leistungen befähigen“, wie Absatz 1 der Präambel kundtat. Der Begriff „Grundgesetz“ suggerierte, dass die DGO eine Grundlage für den weiteren Ausbau des Reiches sein solle. Von hier sollte jene Durchdringung von der Staatsführung hinab bis zu den untersten Verwaltungseinheiten bewerkstelligt werden. Die DGO war also für das Nazi-Regime sehr wichtig. Aber ein „Grundgesetz“ mit Verfassungsrang war die DGO gleichwohl nicht.2 Denn sie besaß keine organisatorischen Regelungen für alle Staatsorgane, 2

Vgl. Bernd Mertens, S. 88.

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von einem Grundrechtskatalog natürlich ganz zu schweigen. Der Gemeinschaftsgedanke, den die DGO in ihrer Präambel so stark betonte, tauchte in der Gesetzgebung des NS-Regimes oft geradezu beschwörend auf. Der Gemeinschaftsgedanke beherrschte bereits seit Beginn des Ersten Weltkrieges die Vorstellungswelt vieler Deutscher und wurde während der Weimarer Republik oft wiederholt. Gemeinschaft sollte als Volksgemeinschaft zwischen allen Volkszugehörigen bestehen. Eine Gemeinschaft sollte außerdem Partei und Volk verbinden, ebenso Staat und Partei. Diese allgegenwärtige Gemeinschaft sollte die Gefolgschaft gegenüber dem Führer rechtfertigen. Da der Führer den Volkswillen angeblich in seiner Person kumulierte, waren Konflikte zwischen Volk und Führer undenkbar – soweit die NS-Ideologie. Führerprinzip, Gleichschaltung, Antisemitismus als Staatsdoktrin, Einheit von Partei und Staat wollte das NS-Regime möglichst schnell umsetzen. Propagandistisch wirksam betonte das NS-Regime immer wieder das Führerprinzip. Es soll deshalb hier an erster Stelle behandelt werden. Gleichwohl wird sich zeigen, dass das Führerprinzip juristisch keineswegs schnell durchzusetzen war. Das Lebensraumprinzip, ein militärstrategisches Prinzip, wird hier nicht betrachtet werden. Denn es war 1933 noch diffus und trat in den ersten Jahren der Machtfestigung des NS-Regimes nicht in Erscheinung, einmal abgesehen von einer Rede Hitlers am 3. Februar 1933 vor hohen Militärs, in der er mit deutlichen Worten Lebensraum im Osten verlangte. Doch die Zuhörer nahmen diese Rede nicht wirklich ernst. Zudem betonte Hitler oft seinen angeblichen Friedenswillen. Erst am 24. Juni 1937 gibt es einen deutlichen Hinweis auf Hitlers Kriegsvorbereitungen. An diesem Tag gab Blomberg die „Weisung für eine einheitliche Kriegsvorbereitung der Wehrmacht“ heraus.3 Dennoch war die Forderung nach Lebensraum durchaus im Volk vorhanden. Das hing mit dem Verlust aller Kolonien nach dem Ersten Weltkrieg zusammen. Diesen Verlust hätten viele gern durch neuen Lebensraum kompensiert gesehen. Die Prinzipien „Volksgemeinschaft“ und „Gemeinnutz geht vor Eigennutz“ sind keine Organisationsprinzipien, sie sind juristisch nicht einzuhegen und entziehen sich daher einer juristischen Untersuchung. Sie sind unechte Prinzipien, auch wenn das NS-Regime sie immer wieder beschwor. Sie werden hier nur kursorisch angedeutet. Die Utopie „Volksgemeinschaft“ geisterte schon seit Beginn des Ersten Weltkrieges durch die Köpfe. Die beiden – unechten – Prinzipien „Volksgemeinschaft“ und „Gemeinnutz geht vor Eigennutz“ hatten mehrere Funktionen. Sie dienten erstens dem NS-Regime zur Propaganda. Das Prinzip der Volksgemeinschaft gaukelte vor, dass alle gleich seien, auf gleiche Ziele hin-

3 Bertrand Michael Buchmann, S. 211, der Otto Frass, Handbuch zur österreichischen Geschichte Bd. IV S. 203 f. zitiert. Die Weisung Blombergs stand im Zusammenhang mit dem „Anschluss“ Österreichs, den Hitler einzuleiten gedachte, sollte Österreich die Monarchie wieder einführen wollen.

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arbeiteten und dass Klassenkampf und „Parteiengezänk“ beendet seien. Der Begriff der Volksgemeinschaft korrespondierte unter dem NS-Regime mit dem Führerprinzip. „Führer“ und Gemeinschaft der „Geführten“ stehen in einem Abhängigkeitsverhältnis. Die zweite Funktion des Begriffs der Volksgemeinschaft war die Kehrseite der Medaille der Zusammengehörigkeit, nämlich die Ausgrenzung von allen nicht zur Volksgemeinschaft Gehörigen. Alle, die vom Führer nicht geführt werden sollten oder geführt werden wollten, vor allem Juden und Oppositionelle, gehörten nicht zur Volksgemeinschaft. Die propagandistische Formel „Gemeinnutz geht vor Eigennutz“ diente der Beschwichtigung jener, die durch das NS-Regime einen materiellen Nachteil erlitten, etwa jene Erben von Bauern, die das Reichserbhofgesetz vom 29. September 1933 (RGBl. 1933 I S. 685)4 von der Erbfolge hinsichtlich des Bauernhofes ausschloss. Das geschah eben zum Gemeinnutz, um der Volksgemeinschaft willen, der „Eigennutz“ hatte zurückzustehen.

4 Preußisches Gesetz über das bäuerliche Erbhofrecht, das sog. AnerbenG, war am 1.6.1933 in Kraft getreten. Am 29.9.1933 wird das Reichserbhofgesetz reichsweit diese Erbfolgeregelung übernehmen.

H. Führerprinzip Das Führerprinzip ist ein echtes Organisationsprinzip.1 Eine außerordentliche Mitgliederversammlung der NSDAP wählte am 29. Juli 1921 Hitler zum Vorsitzenden der NSDAP. Eine neue Satzung erklärte das 25-Punkte-Programm vom 24. Februar 1920 für unabänderlich. Hitler sollte unabhängig von Mehrheitsbeschlüssen des Vorstandes sein. Das war der Beginn seiner „Führer“ – Eigenschaft. Dietrich Eckart nannte 1921 zum ersten Mal Adolf Hitler den „Führer“. Übrigens ist dieses 25-Punkte-Programm symptomatisch für Hitlers Führungsstil. Das Programm passte spätestens seit dem 30. Januar 1933 nicht mehr. Hitler ließ es aber unverändert. Insofern ähnelt diese Passivität bezüglich des 25-PunkteProgramms der Untätigkeit hinsichtlich einer neuen Verfassung. Beides blieb auf dem Papier unverändert, entfaltete aber keine Wirkung mehr. Der ursprünglich militärische Titel „Führer“ war bewusst gewählt. Hitler wurde nicht etwa „Präsident“ in Betonung der staatlichen Stellung oder „Vorsitzender“ in Betonung seiner parteipolitischen Stellung genannt. Der Begriff „Führer“ manifestiert die Abkehr vom Parlamentarismus. Denn auf mehrheitlich gefasste Beschlüsse war ein Führer nicht angewiesen. Zum Führer gehört notwendig eine Gefolgschaft. Der Führer ist sakrosankt, die Gefolgschaft verlässt sich blind auf ihn, übt keine Kritik an ihm und wird ihn schon gar nicht abwählen. Kritik wäre auch völlig unangebracht, da nach damaliger Ideologie der Führer angeblich den Volkswillen verkörperte und niemals irren konnte. Hitler verstand sich als Vollstrecker des von ihm verkörperten Volkswillens. Die Führersouveränität verdrängte also die Volkssouveränität. Diese verquaste Betrachtungsweise konnte Hitler schließlich zu dem Schluss verleiten, dass der persönliche Wille des Führers an die Stelle der Staatsgewalt getreten sei und dass der Führer der einzige Gesetzgeber im ganzen Reich sei.2 Ein Problem ist die innere Legitimation des „Führers“. Hitler vermengte vieles, um seine Position als „Führer“ zu legitimieren. Ein wenig Gottesgnadentum, genannt „Vorsehung“, war dabei, auch ein wenig Pseudodemokratie, manifestiert in der Volksabstimmung vom 19. August 1934 über die Vereinigung der Ämter des Reichspräsidenten und des Reichskanzlers zum „Führer und Reichskanzler“. Es war keine echte Volksabstimmung, denn Hitler hatte bereits vollendete Tatsachen geschaffen. Es gab nichts mehr zu entscheiden und nichts mehr, worüber 1 Den Hinweis verdanke ich der Vorlesung von Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Jörg Berkemann „Staat und Verwaltung im NS-Staat.“ 2 Vgl. Peter Longerich, S. 526.

H. Führerprinzip

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hätte „abgestimmt“ werden können. Wenn Hitler den Präsidententitel zugunsten der Anrede „Führer“ fallen ließ, gleichzeitig aber den Kanzlertitel beibehielt, so zeigt sich darin eine gewisse Traditionsbezogenheit, denn Hitler hätte auch den Kanzlertitel fallen lassen und sich in dem Gesetz über das Staatsoberhaupt einfach nur als „Führer“ bezeichnen lassen können. Das Führerprinzip ist schon angelegt im Konstrukt eines Reichspräsidenten, der mit Art. 48 WRV und Art. 25 WRV Präsidialkabinette ermöglichte. Letztlich knüpfen das Führerprinzip und ebenso das seit 1871 bestehende Kaisertum an das mittelalterliche Kaisertum an, in welchem der Kaiser wirkliche Befehlsgewalt hatte. Aber genau genommen gab es 1871 keinen „Kaiser“ als Person – übrigens schon gar keine „Kaiserin“. Es gab lediglich gemäß Art. 11 Bismarck’sche Reichsverfassung von 1871 eine Funktion, in welcher der König von Preußen als „Kaiser“ bezeichnet wurde, nämlich als Präsident des Bundes der Länder mit den aus der Verfassung resultierenden Kompetenzen. Dennoch wurde der Kaiser 1871 wahrgenommen als eine Art oberster Herrscher und Heerführer, der den Bundesfürsten übergeordnet war und der in alles und jedes, vor allem in die militärische Führung, „hineinregieren“ durfte. Hindenburg ist als Reichspräsident noch von dieser Einstellung geprägt, wenn er sich mit Art. 25 und Art. 48 WRV über das Parlament hinwegsetzt. Die damalige Mentalität war mehr personenbezogen als organbezogen. Der Reichspräsident war nach damaligem Verständnis die Person Hindenburg. Rechtlich gesehen war der Reichspräsident ein Verfassungsorgan, organisiert als Behörde, an deren Spitze als Behördenchef Hindenburg stand. Hitler äußerte sich am 31. März 1942 zu der Bezeichnung „Führer“. Henry Picker gab Hitlers Einlassung wieder: „Für unsere heutige Staatsform sei die Bezeichnung ,Führer‘ für den Staatschef die beste. Sie bringe auch zum Ausdruck, dass der Staatschef das gewählte Oberhaupt des deutschen Volkes sei. Wenn heute begriffliche Überschneidungen aufträten, es zum Beispiel unter Fotographien heiße: ,Neben dem Führer der Oberführer soundso, sein Adjutant‘, und von Straßenbahnführern, Zugführern und so weiter gesprochen würde, so spiele das keine Rolle. solange er lebe. Wenn er aber einmal nicht mehr sei, müsse man das ändern und den Ausdruck ,Führer‘ zu einem einmaligen Begriff erheben. Schließlich falle es ja auch keinem Menschen ein, einen Straßenbahn-Führer als Straßenbahn-,Kaiser‘ zu bezeichnen, und wenn der Führer einer Ortsgruppe Ortsgruppen,leiter‘ statt Ortsgruppen,führer‘ heiße, empfinde kein Mensch das als nicht sachentsprechend.“ 3

Hitlers Diktatur war eine persönliche Diktatur. Wichtige Entscheidungen ließ er durch Plebiszite scheinlegitimieren, um sich hinter einen „Auftrag des Volkes“ oder hinter „die Geschichte“ zurückziehen zu können. Das Volk wurde so in die Verantwortung für die jeweilige Maßnahme hineingezogen. Art. 73 WRV kannte 3

Henry Picker, Eintrag vom 31.3.1942 abends (Wolfsschanze).

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H. Führerprinzip

Plebiszite, nämlich Volksbegehren und Volksentscheid. Hier war das Volk der Initiator. Das Gesetz über Volksbefragung vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 479) überließ jedoch der Reichsregierung die Initiative. Dessen § 1 lautete: Die Reichsregierung kann das Volk befragen, ob es einer von der Reichsregierung beabsichtigte Maßnahme zustimmt oder nicht.

Nie wurde eine „beabsichtigte“ Maßnahme zur Volksabstimmung gestellt. Immer waren es bereits vollendete Tatsachen, die das Volk lediglich noch abzusegnen hatte. Das wird überdeutlich bei der Zusammenlegung der Ämter des Reichspräsidenten und des Reichskanzlers am 2. August 1934, über die das Volk zur Abstimmung berufen wurde. Natürlich würde diese Maßnahme keinesfalls rückgängig gemacht werden, wenn wider Erwarten die Abstimmung gegen die Ämterzusammenlegung ausfallen sollte. Das war jedermann klar. Hitler war ergebnisorientiert, nicht wegorientiert. Hitler hatte nur zwei große Ziele, nämlich die Beseitigung der Juden und die Erweiterung Deutschlands nach Osten. Die Umsetzung dieser Ziele hatten andere zu überlegen und zu bewerkstelligen. Wie das in den behördlichen Strukturen geschah, kümmerte Hitler wenig. Einen Masterplan hatte Hitler auf keinem Gebiet der Politik, vor allem nicht auf dem Gebiet der dringend sanierungsbedürftigen Wirtschaft. Hier kam Hitler die Vorarbeit des Kabinetts Schleicher zugute. Ferdinand von Bredow schrieb dazu am 25.11.1933 in sein Tagebuch: „Reinhard-Programm übernommen. Selbst mit Druckfehlern.“

Staatssekretär im Reichsfinanzministerium Fritz Reinhard hatte schon zu Zeiten des Kabinetts Schleicher sein Programm entwickelt. Dieses sog. ReinhardProgramm wird in das Gesetz zur Verminderung der Arbeitslosigkeit vom 1. Juni 1933 (RGBl. 1933 I S. 323) eingehen. Es wird ergänzt durch die Verordnung über die Gewährung von Kinderbeihilfen an kinderreiche Familien vom 15. September 1935 (RGBl. 1935 I S. 1160). Von den finanziellen Vorteilen dieser Verordnung machte selbst Goebbels gern Gebrauch und ließ sich eine Unterstützung für kinderreiche Familien auszahlen. Das Reinhard-Programm erlaubte dem Reichsfinanzminister, kurzfristige Kredite zur Arbeitsbeschaffung in Höhe von 1 Milliarde RM aufzunehmen. „Das Reinhard-Programm war die erste umfassende Maßnahme der Regierung Hitler auf wirtschaftlichem Gebiet. Es lief bereits im Juni 1933 an.“ 4 Der wirtschaftliche Aufschwung wird auch heute noch gern Hitler zugerechnet, tatsächlich aber erntete Hitler die Erfolge der während der Regierung Schleicher vorbereiteten Pläne. Im Nationalsozialismus konnte es keinen ausgereiften politischen Plan geben. Das zeigt schon das perspektivlose 25-Punkte-Progamm vom 24. Februar 1920.

4 Irene Strenge, Ferdinand von Bredow, Eintrag vom 25.11.1933 und Erläuterung Ziff. 4.

I. Polykratisches System

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Das negativ ausgerichtete Programm zählt auf, wogegen die NSDAP eingestellt war, aber nicht, wofür sie eintrat. Kreative Zukunftspläne fehlen. Die NSDAP nahm dieses Programm übrigens selbst nicht ernst. Denn nach Punkt 8 des Programms sollte jeder seit dem 2. August 1914 eingewanderte Nicht-Deutsche zum Verlassen des Landes gezwungen werden. Als die NSDAP das 25-Punkte-Programm am 20. Februar 1920 beschloss, hätte der Staatenlose Hitler eigentlich sofort auswandern müssen. Hitler konnte nach der Ämterzusammenlegung am 2. August 1934 nicht mehr entlassen werden. Die Gegenzeichnungspflicht (Art. 50 WRV) war obsolet geworden. Hitler war Oberbefehlshaber der Wehrmacht (Art. 47 WRV). Es hätte also der theatralischen Kabinettssitzung am 5. Februar 1938 nicht bedurft, als Hitler Blomberg und Fritsch entließ, das administrative Geschäft auf Keitel übertrug und sich selbst zum Oberbefehlshaber des Heeres machte. Er hatte bereits seit dem 2. August 1934 mit der Übernahme der Befugnisse des Reichspräsidenten den Titel des Oberbefehlshabers der Wehrmacht inne. Sinn der dramatischen Attitüde vom 5. Februar 1938 war, dass Hitler künftig selbst in die Befehlsstrukturen der gesamten Wehrmacht gewissermaßen als „Vorgesetzter“ Keitels eingreifen wollte, was später im Krieg dann auch geschah.

I. Polykratisches System Ein polykratisches System mit mehreren Machtzentren, die ihre Eigendynamiken entwickelten, war die Folge des chaotischen Regierungsstils des „Führers“ Hitler. Tauchten Probleme auf, so ernannte Hitler Sonderbevollmächtigte.5 Sie waren Hitler direkt unterstellt in persönlicher Abhängigkeit. Das erinnert an das Feudal- und Lehenssystem des Mittelalters. So bildete sich eine Struktur untereinander konkurrierender Subzentren aus,6 wozu auch die SA, die DAF, später die SS, und ebenfalls später die Vier-Jahres-Plan-Behörde gehörten. Ein polykratisches System, die häufige Ernennung von „Nebenführern“ widerspricht dem Führergedanken. Ein solches System war geradezu faktisches Gegenstück zum Führerprinzip. Während der Weimarer Republik waren Elemente des polykrati5 Zu den Kommissar-Ernennungen des Jahres 1933: Göring, Minister im Kabinett Hitler ohne Geschäftsbereich, fungierte gleichzeitig als Reichskommissar für Luftfahrt. Vizekanzler Papen war gleichzeitig kommissarischer Ministerpräsident in Preußen. März 1933: Reichskommissar für den freiwilligen Arbeitsdienst (Franz Seldte, der gleichzeitig Reichsarbeitsminister war); März 1933: Reichskommissar für den gewerblichen Mittelstand (Erich Wienbeck); April 1933: Reichskommissar für Siedlungswesen (Gottfried Feder); April 1933: Reichskommissar für das Kraftfahrwesen (Carl Eduard Herzog von Sachsen-Coburg-Gotha); April 1933: Reichskommissar für die Gleichschaltung der Justiz (Hans Frank); April 1933: Reichskommissar für Sport (Hans von Tschammer und Osten); August 1933: Reichskommissar für Milch- und Fettwesen (Bernd Freiherr von Kanne); November 1933: Reichskommissariat für die Preisbildung (Carl Friedrich Goerdeler). 6 Vgl. Heinrich August Winkler, S. 33.

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H. Führerprinzip

schen Systems bereits angelegt. Zahlreiche Reichskommissare hatten bestimmte Sachaufgaben oder sogar zeitweilig die gesamte Exekutive in einem Land übernommen. So fand Hitler am 30. Januar 1933 bereits den Reichskommissar für Arbeitsbeschaffung Günther Gereke im Kabinett vor, der den Rang eines Reichsministers innehatte, aber nicht zum Kabinett gehörte, eine rechtlich eigenartige, aber durchaus häufige Gepflogenheit während der Weimarer Republik. Die Belassung Gerekes im Kabinett gehörte übrigens zum Zähmungskonzept. Denn einen von Hindenburg eingesetzten Reichskommissar konnte nur Hindenburg selbst wieder entlassen. Hitler musste also den Reichskommissar Gereke im Kabinett akzeptieren. Hitler wird dieses Problem lösen, indem Gereke Unterschlagungen unterstellt werden, die ihn in Haft bringen. Seine spätere Rehabilitierung nützte ihm nichts. Er übte sein Amt auch nach der Rehabilitierung nicht weiter aus. Zuvor hatten z. B. Carl Friedrich Goerdeler seit dem 10. Dezember 1931 als Reichskommissar für Preisüberwachung, Hans Schlange-Schöningen im Kabinett Brüning II als Reichskommissar für Osthilfe fungiert. Friedrich Syrup war am 16. Juli 1932 zum Reichskommissar für den freiwilligen Arbeitsdienst ernannt worden. Hitler begann mit der Ernennung von Kommissaren und Sonderbevollmächtigten, die nur ihm selbst verantwortlich waren, sehr schnell nach dem 30. Januar 1933. Er ernannte Fritz Todt am 30. Juni 1933 zum Generalinspektor für das Deutsche Straßenwesen. Die von Hindenburg unterzeichnete Ernennungsurkunde wurde Todt am 5. Juli 1933 „nachgereicht“. Mit der Ernennung von Sonderbevollmächtigten durchbrach Hitler die Ministerialstruktur. Hitler ließ die Subzentren gewähren und ihre Eigendynamiken entwickeln. Mochten doch die Ministerien, Behörden und Kommissare ihre Kompetenzkonflikte allein austragen. Zu seinem chaotischen Führungsstil gehörte es, die Probleme solange „vor-sich-hintreiben“ zu lassen, bis eine Entscheidung unaufschiebbar war. Erst dann entschied Hitler. Er regierte also nicht als primus inter pares, sondern als arbiter supremus. Auf dieser obersten Ebene herrschte er monokratisch. Interessanterweise bildete Hitler kein Subzentrum für Angelegenheiten der Juden. Hitler selbst hatte den Judenboykott vom 1. April 1933 gewünscht und im Kabinett vorgetragen. Ansonsten blieb es jedem Ressort überlassen, welche Schikanen es gegen die Juden anwenden wollte. Daraus erklärt sich letztlich die große Zahl der zur Wannsee-Konferenz im Januar 1942 Geladenen, denn jede beteiligte Behörde wird eigene Teilnehmer entsenden.

II. „Führer und Reichskanzler“ Hitler machte sich schon im Jahre 1933 Gedanken über die Nachfolge Hindenburgs. Das lag angesichts des hohen Alters des Reichspräsidenten nahe. Goebbels und Hitler besprachen das Problem am 25. August 1933 und kamen zu der Lö-

II. „Führer und Reichskanzler‘‘

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sung, dass Hitler das Amt des Reichspräsidenten übernehmen solle. Goebbels schrieb am 25. August in sein Tagebuch: „Was nach Hindenburgs Tod? Sofort Hitler ausgerufen. Aber doch Vakuum des Volkes. Kanzler und R.Pr. in einem Amt vereinigt. Neue Stellung des Kanzlers in jeder Hinsicht. Hitler eindeutig Führer in jeder Richtung.“

Das Vakuum, von dem Goebbels spricht, würde mit der Volksabstimmung vom 19. August 1934 gefüllt werden. Niemand sollte hinterher sagen können, er sei von der Ämterzusammenlegung überrumpelt worden oder das Volk habe sie nicht gewollt. Am 2. August 1934 trat das Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs vom 1. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 747) zum „Zeitpunkt des Ablebens des Reichspräsidenten von Hindenburg“ (§ 2 des Gesetzes) in Kraft: § 1 Das Amt des Reichspräsidenten wird mit dem des Reichskanzlers vereinigt. Infolgedessen gehen die bisherigen Befugnisse des Reichspräsidenten auf den Führer und Reichskanzler Adolf Hitler über. Er bestimmt seinen Stellvertreter.

Gesetzestechnisch hätte der zweite Satz dieser Bestimmung unterbleiben müssen, da er eine Erklärung des ersten Satzes und somit überflüssig ist. Denn wenn ein Amt mit einem anderen vereinigt wird, vereinigen sich selbstverständlich die Kompetenzen beider Ämter miteinander. Interessant ist an diesem zweiten Satz allerdings, dass Adolf Hitler persönlich genannt wird. Dieses Gesetz „ad personam“ war also nur auf ihn zugeschnitten. Was sollte nach seinem Tod geschehen? Das blieb offen. Das Gesetz ermächtigte Hitler immerhin, einen Stellvertreter zu bestimmen. Das widersprach Art. 51 Abs. 1 WRV. Die Stellvertretung des Reichspräsidenten war dort ausdrücklich geregelt. Der Präsident des Reichsgerichts sollte im Verhinderungsfall die Befugnisse des Reichspräsidenten wahrnehmen. Allerdings war mit Inkrafttreten des Gesetzes über das Staatsoberhaupt vom 2. August 1934 die Stellvertretung sowohl des Reichspräsidenten und als auch des Reichskanzlers zu regeln. Auf diese Situation passte Art. 51 Abs. 1 WRV nicht. Denn er regelte lediglich die Stellvertretung des Reichspräsidenten. Verfassungsrechtlich ist die Zusammenlegung der beiden Ämter ein Staatsstreich, da die bisherige Struktur des Nebeneinander von Präsidentenamt und Kanzleramt verschwindet. Vielleicht erinnerte sich mancher Zeitgenosse noch an die Verfassungsänderung vom 17. Dezember 1932 vor gerade einmal einem und einem halben Jahr. Art. 51 WRV hatte bisher für den Fall der Verhinderung des Reichspräsidenten den Reichskanzler als dessen Vertreten bestimmt. Um die Machtfülle in der Hand des Kanzlers zu begrenzen, der im Vertretungsfall zugleich Kanzler und Reichspräsident gewesen wäre, hatte der Reichstag am 9. Dezember 1932 mit großer Mehrheit von 403 gegen 126 Stimmen ein Gesetz beschlossen, das am 17. Dezember 1932 in Kraft trat (RGBl. 1932 I S. 547). Es bestimmte den Präsidenten des Reichsgerichts zum Vertreter des Reichspräsidenten. Frick hatte im Reichstag den Gesetzentwurf für die NSDAP-Fraktion einge-

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H. Führerprinzip

bracht. Seine Parteifreunde votierten natürlich für das Gesetz. Nun kam es diametral anders. Nun waren die Ämter des Reichspräsidenten und des Kanzlers vereint, und das nicht nur für einen möglichen Vertretungsfall, sondern auf Dauer. Eine Schwierigkeit ergab sich aus Art. 2 S. 2 ErmG, wonach die Institution des Reichspräsidenten nicht angetastet werden sollte. Diese Institutionsgarantie umfasste auch Wahlmodus und Stellvertretung des Reichspräsidenten.7 Hitler legte Art. 2 S. 2 ErmG deshalb einfach dahin aus, dass dies nur für den Reichspräsidenten Hindenburg gelte, nur die Institution dieses speziellen Reichspräsidenten Hindenburg dürfe nicht angetastet werden. Nach dessen Tod bestehe die Beschränkung des Art. 2 S. 2 ErmG nicht mehr. Der Privatdozent Walz an der Marburger Universität meinte schon 1933, da die Rechte des Reichspräsidenten in Art. 2 S. 2 ErmG geschützt seien, sei die Art der Berufung des Reichspräsidenten ohnehin nicht geschützt. Denn die Berufung sei kein Recht des Reichspräsidenten.8 Diese Ansicht öffnete schon einmal die Tür für die Art und Weise, in der sich Hitler des Reichspräsidentenamtes bemächtigte. Niemandem fiel es ein, den Reichspräsidenten von Hindenburg in seinen letzten Tagen gemäß Art. 51 WRV für verhindert an der Amtsführung zu erklären wegen seiner fortschreitenden Krankheit. Auch Hindenburg selbst dachte nicht daran, sich für amtsunfähig zu erklären. Der Reichstag, der den Reichspräsidenten hätte für verhindert erklären können, trat nicht zusammen. Der Präsident des Reichsgerichts, der den Reichspräsidenten im Verhinderungsfall zu vertreten hatte, machte dieses Recht nicht geltend. So erledigten ohne weiteres Meissner und Oskar v. Hindenburg die Geschäfte des Reichspräsidenten bis zu dessen Tod, ohne dass jemand daran juristischen oder politischen Anstoß nahm. Meissner war längst von einem Diener seines Herrn unter Ebert zu einem politischen Drahtzieher unter Hindenburg hinüberchangiert. Deshalb nahm man es als ganz natürlich hin, dass Meissner bis auf Unterschriftsleistungen die Dienstgeschäfte Hindenburgs selbst ausführte. Hitler war nach Hindenburgs Tod Reichspräsident, Reichskanzler und Parteiführer der NSDAP. Die Zusammenfassung von insgesamt drei Ämtern9 sollte aus der Sicht Hitlers die Einheit von Partei und Staat in letzter Konsequenz herstellen. Als Führer verkörperte er die „Führerordnung“, die Führung der nationalsozialistischen „Bewegung“. Als Reichskanzler verkörperte er die behördliche Ordnung und stellte die Spitze der staatlichen Organisation dar. Hitler hatte in seiner Funktion als Reichspräsident die Kompetenz, Minister zu ernennen oder abzusetzen. Hitler selbst war unabsetzbar. Die Beschränkung der Amtsdauer auf

7 8 9

Peter Longerich, S. 312. Gustav Adolf Walz, in: Pauer-Stauder/Fink (Hrsg.), S. 294. Vgl. Franz Neumann, S. 115.

III. Eidesformeln

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sieben Jahre entfiel, es würde auch keine weitere Reichspräsidentenwahl stattfinden. Hitler hatte das Amt auf Lebenszeit okkupiert.

III. Eidesformeln Dem Machtzuschnitt allein auf die Person Hitlers entsprach die Änderung der Eidesformeln für Beamte und Angehörige der Wehrmacht. Gemäß Art. 176 WRV waren sie „auf diese Verfassung zu vereidigen“. Das Gesetz über die Vereidigung der Beamten und der Soldaten der Wehrmacht vom 1. Dezember 1933 (RGBl. 1933 I S. 1016) brach in diese Struktur ein. Dieses Gesetz ermächtigte den Reichspräsidenten, eine Verordnung zu erlassen, die die neue Eidesformel enthalten werde. Die Verordnung des Reichspräsidenten über die Vereidigung der Beamten und Soldaten der Wehrmacht folgte am nächsten Tage, dem 2. Dezember 1933 (RGBl. 1933 I S. 1017). Sie schrieb für neu in das Beamtenverhältnis und neu in die Wehrmacht eintretende Beamte und Soldaten folgenden Eid vor: Die öffentlichen Beamten: „Ich schwöre: Ich werde Volk und Vaterland Treue halten, Verfassung und Gesetz beachten und meine Amtspflichten gewissenhaft erfüllen, so wahr mir Gott helfe.“ Die Soldanten der Wehrmacht: „Ich schwöre bei Gott diesen heiligen Eid, daß ich meinem Volk und Staat allzeit treu und redlich dienen und als tapferer und gehorsamer Soldat bereit sein will, jederzeit für diesen Eid mein Leben zu lassen.“

Die Soldaten wurden nun nicht mehr auf die Verfassung vereidigt, sondern auf Volk und Staat. Traditionell gehören Eidesformeln in ein Gesetz. Erstaunlicherweise war hier ein Gesetz vom 1. Dezember 1933 vorgeschaltet, das eine neue Eidesformel durch eine Verordnung des Reichspräsidenten ankündigte. Das war ein gesetzestechnisch wirklich schlauer Schachzug von Frick. Sein Innenministerium hatte sich mit der Angelegenheit befasst. Das Gesetz vom 1. Dezember 1933 brauchte Frick, um über Art. 176 WRV hinwegzukommen, der die Vereidigung auf die Verfassung vorschrieb.10 Er brauchte die gesetzliche Ermächtigung aber vor allem, um Hindenburgs Unterschrift unter die avisierte Verordnung zu bekommen, die die neue Eidesformel enthalten würde. Zwar hätte das Ermächtigungskabinett selbst durch Gesetz die neue Eidesformel beschließen können. Aber dann hätte Hindenburg nicht ausfertigen und verkünden dürfen, da Gesetze auf Grund des ErmG nur von Hitler selbst ausgefertigt und verkündet werden durften (Art. 3 ErmG). Die VO vom 2. Dezember 1933, zu deren Erlass das Gesetz vom 1. Dezember Hindenburg ermächtigt hatte, trug nach Hindenburgs Unterschrift auch die Unterschriften von Frick und Blomberg. Die Unterschrift Hindenburgs gab der neuen Eidesformel Bedeutung und Gewicht. Beamtenanwärter 10 Vgl. AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 258, Fn. 4, Kabinettssitzung vom 1. Dezember 1933, 17.30 Uhr.

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H. Führerprinzip

und Soldatenanwärter würden die Unterschrift Hindenburgs unter einer Verordnung wichtig nehmen, wichtiger vermutlich als eine Unterschrift Hitlers unter einem vom Ermächtigungskabinett beschlossenen Gesetz. Das galt insbesondere für die Soldatenanwärter, war doch Hindenburg nach Art. 47 WRV Oberbefehlshaber der Wehrmacht. Der Eid für bereits in der Wehrmacht tätige Soldaten und die bereits bestehende Beamtenschaft blieb unverändert. Das änderte sich erst im August 1934, als alle Beamten und Soldaten auf Adolf Hitler persönlich vereidigt wurden. Den Text des Eides hatte der Leiter des Ministeramts im Reichswehrministerium Walter von Reichenau entworfen.11 Die Soldaten leisteten den Eid am 2. August, ohne dass zu diesem Zeitpunkt eine gesetzliche Grundlage vorlag. Die gab es erst am 20. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 785). Die neue Eidesformel „ad personam“ lautete gemäß § 2 Gesetz über die Vereidigung der Beamten und der Soldaten der Wehrmacht vom 20. August 1934: Für Beamte: „Ich schwöre: Ich werde dem Führer des Deutschen Reiches und Volkes Adolf Hitler treu und gehorsam sein, die Gesetze beachten und meine Amtspflicht gewissenhaft erfüllen, so wahr mir Gott helfe.“ Für Soldaten: „Ich schwöre bei Gott diesen heiligen Eid, daß ich dem Führer des Deutschen Reiches und Volkes Adolf Hitler, dem Oberbefehlshaber der Wehrmacht, unbedingten Gehorsam leisten und als tapferer Soldat bereit sein will, jederzeit für diesen Eid mein Leben einzusetzen.“

Beamte und Soldaten konnten sich der religiösen Form des Eides nicht entziehen, was bei der Eidesleistung nach der Formel vom 14. August 1919 immerhin möglich war. Erstaunlich ist, dass die neue Eidesformel für Soldaten Hitler nicht als „Führer und Reichskanzler“ bezeichnet, sondern als „Führer des Deutschen Reiches und Volkes“. Die neue Eidesformel vermeidet die Bezeichnung „Reichskanzler“ und damit die staatsrechtliche Funktion zugunsten des militärischen Anspruchs, der in der Formulierung „als Oberbefehlshaber der Wehrmacht“ zum Ausdruck kommt. Es ist ein verfassungsmäßiges Unikum, dass während der Zeit zwischen dem 2. Dezember 1933 und dem 20. August 1934 zwei Eidesformeln für bereits amtierende Soldaten und Beamte und für Neuzugänge nebeneinander bestanden. § 4 Gesetz über die Eidesleistung der Beamten und Soldaten der Wehrmacht vom 20. August 1934 hob die bisherige Regelung der Eidesleistung vom Dezember 1933 auf. Das war juristisch mehr als unglücklich formuliert. Unbedingt hätten die Beamten und Soldaten von ihrem bisherigen Eid entbunden werden müssen. Denn der Wegfall der gesetzlichen Regelung von 1933 bedeutete nur, dass neu 11

Vgl. Klaus-Jürgen Müller, S. 134.

III. Eidesformeln

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eintretende Soldaten und Beamte nicht mehr nach jenen gesetzlichen Bestimmungen von 1933 vereidigt werden sollen. Es wird aber nichts darüber gesagt, was mit den bestehenden Eidesverhältnissen geschehen sollte. Eine ausdrückliche Entpflichtung wäre hier also erforderlich gewesen. Die auf Hitler persönlich lautende Eidesformel vom August 1934 ist außerdem nicht vollends durchdacht. Denn was wäre gewesen, wenn Hitler verstorben wäre? Die Beamten und Soldaten wären dann auf nichts und niemanden vereidigt gewesen, sie wären bindungslos gewesen. Auch die Reichsminister wurden im Oktober 1934 auf Adolf Hitler persönlich vereidigt mit der Formel: Ich schwöre: Ich werde dem Führer des Deutschen Reiches und Volkes Adolf Hitler treu und gehorsam sein, meine Kraft für das Wohl des Volkes einsetzen, die Gesetze wahren, die mir obliegenden Pflichten gewissenhaft erfüllen und meine Geschäfte unparteiisch und gerecht gegen jedermann führen, so wahr mir Gott helfe.12

Die Formel des § 3 Gesetz über die Rechtsverhältnisse des Reichskanzlers und der Reichsminister vom 27. März 1930 (ReichsministerG, RGBl. 1930 I S. 96) war recht ähnlich gewesen und hatte ersichtlich als Vorlage gedient, jedoch mit bezeichnenden Unterschieden. Die Formel begann: Ich schwöre: Ich werde meine Kraft für das Wohl des Deutschen Volkes einsetzen, die Verfassung und die Gesetze des Reiches wahren, die mir obliegenden Pflichten gewissenhaft erfüllen und meine Geschäfte unparteiisch und gerecht gegen jedermann führen. Die Beifügung einer religiösen Formel ist zulässig.

!930 schwor der Minister, er werde „die Verfassung und die Gesetze“ wahren, 1934 fehlt ein Bezug auf die Verfassung in der Eidesformel. Also ging man schon davon aus, dass es auf die WRV nicht mehr ankomme. Während 1934 das NS-Regime die religiöse Formel „so wahr mir Gott helfe“ zwingend vorschrieb, war sie 1930 dem Minister lediglich anheimgegeben. Die Formel von 1934 übernimmt die Formulierung von 1930 „unparteiisch und gerecht gegen jedermann“. Von einer wirklichen Unparteilichkeit konnte im NS-Staat, der auf nationalsozialistischen Strukturen basierte, keine Rede sein. Der Ministereid dokumentiert einen entscheidenden Strukturwandel gegenüber der Weimarer Republik. Die Minister mussten nun dem Führer „treu und gehorsam“ sein. Das Kabinett bestand nicht mehr aus „pares“, wobei der Kanzler kraft seiner Richtlinienkompetenz der „primus inter pares“ war. Der neue Eid machte Hitler zum „Primus“, entzog aber den Ministern das „inter pares“. Sie hatten Hitler zu gehorchen. Die Minister waren nur noch Verwaltungschefs. Politischen Gestaltungsspielraum in einem Kabinett gab es für sie nicht mehr. Abweichende Meinungen und Handlungen würden künftig Hochverrat sein. 12 Gesetz über den Eid der Reichsminister und der Mitglieder der Länderregierungen vom 16. Oktober 1934 (RGBl. 1934 I S. 973).

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H. Führerprinzip

IV. Nachfolgeregelungen Hitler hatte die Vereinigung der Ämter des Reichspräsidenten und des Reichskanzlers nur für sich und in seiner Person bestimmt. Er scheint erkannt zu haben, dass damit seine eigene Nachfolge problematisch geworden war. Er bestimmte deshalb mit zwei Erlassen vom 7. Dezember 1934 seine Nachfolge und seine Stellvertretung. Göring sollte Nachfolger werden für den Fall seines, Hitlers, Todes. Ausdrücklich sieht der Erlass vor, dass Göring dann Führer und Reichskanzler sein und die in Hitlers Person vereinigten Ämter übernehmen solle. Göring solle alsbald die Mitglieder der Reichsregierung, der Reichswehr, die Formationen von SA und SS auf seine Person vereidigen. Der zweite Erlass sah für eine vorübergehende Verhinderung Hitlers eine Ämtertrennung vor. Blomberg sollte militärische Angelegenheiten, Hess alle Parteiangelegenheiten, Göring alles Übrige wahrnehmen.13 Die Teilnehmer einer Ministerbesprechung beschlossen am 13. Dezember 1934 ein Gesetz mit folgendem Wortlaut: Bis zur Schaffung einer neuen Verfassung des Deutschen Reichs bestimmt der Reichskanzler „(. . .)“ seinen Nachfolger.14

Dieses Gesetz wurde in der Ministerbesprechung „verkündet“. Es sollte, wie im Protokoll der Ministerbesprechung festgehalten, „vorläufig nicht veröffentlicht werden“. Im Reichsgesetzblatt erschien dieses Gesetz niemals. Schon der Erlass Hitlers vom 7. Dezember 1934 war mehr als rechtlich fragwürdig. Nach der WRV konnte der Reichspräsident – und Hitler hatte dessen Kompetenzen ja auf sich bezogen – einen Kanzler ernennen, aber keinen „Nachfolger“ bestimmen, während der aktuelle Kanzler noch amtierte. Ein zweiter gravierender Fehler lag in der Verpflichtung, dass Göring als Nachfolger Hitlers sofort Vereidigungen auf seine Person vornehmen lassen solle. Der „Vorgänger“ Hitler versuchte damit, dem „Nachfolger“ Göring schon einmal ein wichtiges Amtsgeschäft, nämlich die Vereidigung, vorzuschreiben und insofern in dessen künftiges Amt hineinzuregieren, was einem „Vorgänger“ nicht zusteht. Denn damit ist dem „Nachfolger“ die Entscheidung genommen, wen er in sein Kabinett berufen will. Das Gesetz vom 13. Dezember 1934, das die Erlasse vom 7. Dezember 1934 rechtlich auf eine sichere Basis stellen soll, ist derart fehlerhaft, dass es nicht einmal nach damaligem Verständnis als Gesetz gelten kann. Auch nach dem ErmG müssen Gesetze der Reichsregierung vom Reichskanzler ausgefertigt und verkündet werden, also im Reichsgesetzblatt der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Das kann kein schlichtes Verlesen in der Ministerrunde ersetzen. Was mögen die Volljuristen Meissner und Gürtner, Teilnehmer jener Ministerrunde, von der Zumutung gehalten haben, einem „Geheimgesetz“ zuzustimmen? Es ist erklärlich, dass Hitler ein „Geheimgesetz“ wünschte. Denn das Gesetz 13 14

AdR Hitler, Teil II Bd. 1, Nr. 58, Erlass vom 7. Dezember 1934. AdR Hitler, Teil II Bd. 1, Nr. 63, Ministerbesprechung vom 13. Dezember 1934.

IV. Nachfolgeregelungen

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sprach von einer „Schaffung einer neuen Verfassung“, die dieses Gesetz obsolet machen würde. Hitler wollte aber gar keine neue Verfassung schaffen, insofern wäre es gefährlich gewesen, im Volk die Hoffnung auf eine neue Verfassung zu wecken. Als Hitler sich kurz vor Kriegsende von Göring hintergangen wähnte, nahm er in seinem Politischen Testament vom 29. April 1945 die Ämter des Kanzlers und des Reichspräsidenten wieder auseinander. Das war im Hinblick auf das Gesetz über das Staatsoberhaupt vom 1. August 1934 eigentlich folgerichtig. Denn das Gesetz über das Staatsoberhaupt sollte ja ausschließlich für Hitler gelten, nicht für irgendwelche Nachfolger. Dönitz sollte nach Hitlers Tod Reichspräsident, Goebbels Kanzler werden.

I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus Das NS-Regime bemühte sich schnellstmöglich um die sog. Gleichschaltung der Länder, d.h. um die Machtübernahme in den Ländern. Hitler forderte die Gleichschaltung schon in der Ministerbesprechung vom 7. März 1933. Das Protokoll zitiert ihn mit den Bemerkungen: „Notwendig sei eine kühne Inangriffnahme des Reich-Länder-Problems. Als besonders illoyal empfinde er Angriffe des Ministerpräsidenten Dr. Held gegen sich. Sehr mißlich sei das häufige Wählen zu rund 50 verschiedenen Körperschaften im deutschen Reich. Notwendig sei die Zusammensetzung des Reichstags als Schlüssel für die Besetzung sämtlicher Landtage festzusetzen.“ 1

Gleichschaltung bedeutete zunächst Gleichschaltung der Länder mit dem Reich, also Ausschaltung von nicht-nationalsozialistischen Länderregierungen. Alle Länderregierungen sollten auf den Kurs der nationalsozialistischen Reichsregierung gebracht werden. Doch Gleichschaltung griff weiter. Der öffentliche Dienst wurde gleichgeschaltet mit dem Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (BBG, RGBl. 1933 I S. 175). Die Arbeitswelt wurde gleichgeschaltet. Die Tarifautonomie wurde abgeschafft durch die Auflösung der Gewerkschaften, die Zusammenfassung der Arbeiterschaft in der Deutschen Arbeitsfront (DAF) und durch das Gesetz über Treuhänder der Arbeit vom 19. Mai 1933 (RGBl. 1933 I S. 285). Die Agrarverbände wurden zusammengeschlossen zum Reichsnährstand, was ihre Gleichschaltung bedeutete. Private Organisationen, Vereine schalteten sich gleich. Hier bedeutete Gleichschaltung die Einführung des Führerprinzips anstelle demokratischer Entscheidungen, Einführung der antisemitischen Grundsätze, also Ausschluss von Juden aus den Vereinen. Das war meist mit einem Wechsel in wichtigen Positionen verbunden, die nun NS-Angehörige innehatten. Ab 1936 tauchte der Begriff „Gleichschaltung“ in den öffentlichen Reden der NS-Größen und in der juristischen Literatur kaum noch auf. Inzwischen hatte sich der Begriff der Gleichschaltung in allen gesellschaftlichen Bereichen durchgesetzt und wurde nicht mehr benötigt.

I. Gleichschaltungsbestrebungen in der Zeit vor dem NS-Regime Die Gleichschaltung Preußens begann nicht erst unter dem NS-Regime. Schon die Nationalversammlung empfand das Nebeneinander von Reich und Ländern 1

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 44, Ministerbesprechung vom 7. März 1933, 16.15 Uhr.

I. Gleichschaltungsbestrebungen in der Zeit vor dem NS-Regime

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als problematisch, ohne aber das Problem wirklich anzugehen. Brüning intensivierte die während der Weimarer Republik fortgeführte Diskussion. Herbert Wehner schrieb dazu: „Was seit 1933 Gleichschaltung genannt worden ist, hat zum Teil nicht nur die Wurzeln in der Periode vor 1933, sondern entwickelte sich in ihr schon so weit, daß ganz neue Resultate von der NSDAP als Regierungspartei vielfach durch quantitative Veränderungen an schon Vorhandenem erzielt werden konnten.“ 2

Die Gleichschaltung Preußens hatte die Regierung Papen mit dem sog. Preußenschlag vom 20. Juli 1932 bereits in die Wege geleitet. Sie hatte den Preußenschlag mit zwei Verordnungen geführt: Der Verordnung betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Gebiet des Landes Preußen (Kommissar-VO)3 und der Verordnung betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Groß-Berlin und Provinz Brandenburg (Ausnahmezustands-VO).4 Die Kommissar-VO bestimmte den Reichskanzler zum Reichskommissar für das Land Preußen. Ferner erlaubte sie dem Reichskommissar, weitere Ressorts mit Kommissaren zu besetzen, was Papen auch umfangreich tat. Er ersetzte alle preußischen Minister durch Kommissare. Die Ausnahmezustands-VO erlaubte militärisches Eingreifen, falls es zu Unruhen oder Streiks käme. Das geschah nicht. Der Reichspräsident setzte die Ausnahmezustands-VO schon am 26. Juli 1932 außer Kraft. Die Reichsregierung ließ auf einer vom Reichskanzler Papen präsidierten Länderkonferenz in Stuttgart am 23. Juli 1932 erklären, „sie stehe auf durchaus föderalistischem Boden; sie wolle die Rechte der Länder in keiner Weise antasten; die Einsetzung eines Reichskommissars in Preußen stelle nur eine vorübergehende Maßnahme dar; eine Ausdehnung dieser Maßnahme auf die anderen Länder komme nicht in Frage, weil nach Ansicht der Reichsregierung in den anderen Ländern Ruhe und Ordnung sichergestellt seien“.5 Diese Erklärung war zweifellos eine Lüge. Denn in Preußen war keineswegs an eine vorübergehende, sondern an eine dauerhafte Lösung gedacht. Die Länderregierungen glaubten übrigens Papens Beteuerungen keineswegs. Der bayerische Ministerpräsident Held intervenierte bis März 1933 mehrfach, wenn er um die Eigenständigkeit Bayerns fürchtete. Die Kommissar-VO veränderte die Struktur der Verfassung selbst. Sie hebelte das föderative Prinzip fast gänzlich aus. Preußens Fläche betrug immerhin drei 2

Herbert Wehner, S. 76, 77. RGBl. 1932 I S. 377, aufgehoben durch VO vom 30. Juni 1933 (RGBl. 1933 I S. 423). 4 RGBl. 1932 I S. 377, aufgehoben durch VO vom 26. Juli 1932 (RGBl. 1932 I S. 387). 5 Telegramm des bayerischen Ministerpräsidenten und Stellungnahme der Reichsregierung vom 23.7. zitiert in: Carl Bilfinger, Exekution, Diktatur und Föderalismus, DJZ 1932, Heft 16, Sp. 1017, 1018. 3

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Fünftel der Fläche des Reiches. Die Kommissar-VO machte daraus ein unitarisch regiertes Reich mit einigen „Schönheitsfehlern“, nämlich den noch selbständigen Ländern. Der Zweck der Kommissar-VO machte diese zum Staatsstreich, denn es ging eben nicht um die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, sondern um die Enthebung der Preußischen Regierung aus ihren Ämtern, und zwar im Wege einer Notverordnung und nicht im Wege von ordnungsmäßig durchgeführten Wahlen. Die „handwerkliche“ Seite des Preußenschlags vom 20. Juli 1932 sah vordergründig legal aus. In Preußen – wie übrigens auch in anderen Ländern – war zwar die öffentliche Sicherheit und Ordnung angesichts der Ausschreitungen von links und rechts tatsächlich gefährdet. Doch ob die Einsetzung von Kommissaren das adäquate Mittel zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung war, ist mehr als zweifelhaft. Die preußische Polizei dürfte durchaus in der Lage gewesen sein, mit den Ausschreitungen fertig zu werden. Außerdem ist nicht einzusehen, warum alle Ressorts so etwa auch das Preußische Kultusministerium einen Kommissar bekommen mussten. Die Kommissar-VO passte also rechtlich nicht auf den vordergründig angegebenen Zweck der Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Aber dafür war sie ja auch gar nicht gedacht. Gedacht war der Preußenschlag für eine dauernde Verklammerung Preußens mit dem Reich. Das Land Preußen, vertreten durch die Preußische Staatsregierung, diese vertreten durch Ministerialrat Arnold Brecht, ferner die Zentrums-Fraktion im Preußischen Landtag, die SPD-Fraktion im Preußischen Landtag, die Mitglieder der Preußischen Regierung, außerdem die Länder Bayern und Baden wandten sich an den Staatsgerichtshof. Als Beklagte war das Reich angegeben. Das verwundert. Denn „das Reich“ hatte die Kommissar-VO nicht erlassen und „das Reich“ hätte die Kommissar-VO nicht zurücknehmen können, wenn der Staatsgerichtshof denn den „Preußenschlag“ insgesamt für rechtswidrig erklärt hätte. Tatsächlich hätten Hindenburg als Unterzeichner des Preußenschlages und Papen als Gegenzeichner als Beklagte angegeben werden müssen. Der klägerische Antrag hätte auch nicht auf Feststellung lauten dürfen, sondern auf Verpflichtung zur Aufhebung der Kommissar-VO. Denn juristisch betrachtet war Gegenstand des Verfahrens die Verpflichtung des Reichspräsidenten und des Kanzlers auf Aufhebung des Preußenschlages. Da die Verpflichtungsklage stets Vorrang vor der Feststellungsklage hat, wäre die Verpflichtungsklage die richtige Klageart gewesen. Der Reichspräsident sollte offenbar aus dem Prozess herausgehalten werden, denn ein möglicherweise gegen den Preußenschlag ausfallendes Urteil hätte sein Ansehen beschädigen können. Das Urteil des Staatsgerichtshofes im Rechtsstreit Preußen ./. Reich vom 25. Oktober 1932 (RGZ 138, Anhang S. 1) hob den Preußenschlag nur teilweise auf. Das Urteil erkannte Preußen seine hoheitlichen Rechte wieder zu. Es verneinte eine Pflichtverletzung Preußens gegenüber dem Reich, weshalb Art. 48

II. Zweiter Preußenschlag vom 6. Februar 1933

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Abs. 1 WRV nicht hätte angewendet werden dürfen. Das Urteil setzte die abgesetzten Preußischen Minister wieder in die Hoheitsrechte der Preußischen Staatsregierung ein. Die auf Art. 48 Abs. 2 WRV gestützte Einsetzung eines Reichskommissars befand das Urteil für rechtens, da es die öffentliche Ruhe und Ordnung für gestört ansah. Das Urteil ist gleichzeitig eine Verurteilung Hindenburgs, der die Verfassung insoweit verletzt hatte, als der Preußenschlag für rechtwidrig erkannt wurde. Hindenburg hätte politisch korrekt gehandelt, wenn er nunmehr zurückgetreten wäre. Die Wirkung dieses Urteils wird hineinreichen in das sog. „Dritte Reich“, denn es war die Ursache für den sog. Zweiten Preußenschlag vom 6. Februar 1933. Reichte nach Ansicht des Staatsgerichtshofs die Begründung für die Anwendung des Art. 48 Abs. 1 WRV nicht aus, so würde der Zweite Preußenschlag eine andere Begründung „nachliefern“, um Preußen die Hoheitsrechte dennoch zu entziehen. Frühere Ausnahmenzustands-VOen, die die Exekutive übertrugen,6 hatten klugerweise nur Art. 48 WRV als Rechtsgrundlage angegeben, auf die Angabe des Absatzes entweder 1 oder 2 des Art. 48 WRV aber verzichtet. Das war niemals problematisiert worden, denn gegen keine einzige dieser Ausnahmezustands-Verordnungen war geklagt worden und so musste sich bislang kein Gericht mit der Frage befassen, ob Art. 48 Abs. 1 oder Abs. 2 WRV betroffen war. Otto Braun forderte Hindenburg vergeblich auf, die Kommissar-VO vom 20. Juli 1932 aufzuheben und durch eine dem Urteil Rechnung tragende Verordnung zu ersetzen.7 Hindenburg ließ Braun mitteilen, das Urteil sei nicht vollstreckungsfähig. Im Übrigen nähmen die früheren preußischen Minister bereits stillschweigend ihre im Urteil zugestandenen hoheitlichen Aufgaben wahr.8 Dahinter stand die Furcht, Preußen werde eine die VO vom 20. Juli 1932 ersetzende Verordnung wiederum vor dem Staatsgerichtshof angreifen.9 Es ist bezeichnend für das Amtsverständnis Hindenburgs, dass er das Urteil des Staatsgerichtshofs in geradezu überheblicher Weise ignorierte, anstatt eine entsprechende Verordnung zu erlassen, wie Braun sie zu Recht gefordert hatte.

II. Zweiter Preußenschlag vom 6. Februar 1933 Mit der Verordnung zur Herstellung geordneter Regierungsverhältnisse in Preußen vom 6. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 43), dem sog. „zweiten Preußenschlag“, komplettierte die Regierung Hitler den von der Regierung Papen geführ6 Z. B. § 2 VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Reichsgebiet mit Ausnahme von Bayern, Sachsen, Württemberg und Baden und der von ihnen umschlossenen Gebiete nötigen Maßnahmen (RGBl. 1920 I S. 207). 7 AdR Papen, Nr. 192, Der Preußische Ministerpräsident Braun an den Reichspräsidenten. 3. November 1932 (S. 873). 8 AdR Papen, Nr. 220, Der Reichspräsident an den Preußischen Ministerpräsidenten Braun. 18. November 1932. 9 AdR Papen, Nr. 195, Besprechung vom 7. November 1932, 12 Uhr.

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ten Preußenschlag vom 20. Juli 1932. Der Text der 2. Preußenschlag-VO vom 6. Februar 1933 stützte sich ausdrücklich nur auf Art. 48 Abs. 1 WRV: Auf Grund des Artikels 48 Abs. 1 der Reichsverfassung verordne ich folgendes: § 1 Durch das Verhalten des Landes Preußen gegenüber dem Urteil des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich vom 25. Oktober 1932 ist eine Verwirrung im Staatsleben eingetreten, die das Staatswohl gefährdet. Ich übertrage deshalb bis auf weiteres dem Reichskommissar für das Land Preußen und seinen Beauftragten die Befugnisse, die nach dem erwähnten Urteil dem Preußischen Staatsministerium und seinen Mitgliedern zustehen. § 2 Mit der Durchführung dieser Verordnung beauftrage ich den Reichskommissar für das Land Preußen.

§ 1 der Verordnung vom 6. Februar 1933 verkehrt Ursache und Wirkung. Nicht durch das Verhalten des Landes Preußen gegenüber dem Urteil des Staatsgerichtshofs war eine „Verwirrung im Staatsleben“ eingetreten, sondern das Urteil des Staatsgerichtshofes hatte für Verwirrung gesorgt. Wenn die VO vom 6. Februar 1933 zunächst wie eine Ohrfeige für den Staatsgerichtshof aussieht, hatte dieser sie jedoch in seinem Urteil vom 25. Oktober 1932 schon selbst nahegelegt. In der Urteilsbegründung hieß es: „Soweit etwa eine Länderregierung in dem ihr verbleibenden Bereich (i. e. dem hoheitlichen Bereich, d. Verf.) die Geschäfte in einer Art führen sollte, in der eine Pflichtverletzung gegenüber dem Reich zu erblicken ist, würde der Reichspräsident auf Grund von Art. 48 Abs. 1 weitergehende Eingriffe in die Rechte des Landes vornehmen können.“ 10

Papen begriff sofort die Chance, die in dieser Formulierung lag. In der Sitzung der Kommissarischen Preußischen Staatsregierung vom 27. Oktober 1932 wies er auf diesen Passus des Urteils hin und erklärte, dass der Staatsgerichtshof mit diesem Satz der Reichsregierung die Richtlinien für die erforderlichen Maßnahmen vorgegeben habe.11 Am 28. Oktober 1932 äußerte sich Reichsinnenminister Gayl ebenfalls in diesem Sinne vor dem Verein der Berliner Presse.12 Ernst Rudolf Huber behauptete später, diese „Vorbehaltsklausel“ im Urteil vom 25. Oktober 1932 sei das Verdienst von C. Schmitt, sein „entscheidende(r) Prozesserfolg“.13 Papen nimmt für sich in Anspruch, er selbst habe dem Reichspräsidenten den Erlass einer Notverordnung „Zur Wiederherstellung geordneter Verhältnisse in Preußen“, also die Zweite Preußenschlag-VO vom 6. Februar 1933 vorgeschlagen.14 10

RGZ 138, Anh. S. 1 (S. 42). AdR Papen, Nr. 178, Sitzung der Kommissarischen Preußischen Staatsregierung vom 27. Oktober 1932 (S. 812). 12 AdR Papen, Nr. 180, Rede des Reichsministers des Innern auf dem Jahresbankett des Vereins Berliner Presse am 28. Oktober 1932 (S. 824, 825). 13 Ernst Rudolf Huber, Carl Schmitt in der Reichskrise der Weimarer Endzeit, in: Quaritsch (Hrsg.), S. 45. 14 Franz von Papen, S. 330. 11

II. Zweiter Preußenschlag vom 6. Februar 1933

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Die Vossische Zeitung vom 6. Februar 1933, Abendausgabe, kommentierte: „In der Verordnung selbst ist nichts darüber gesagt, daß das Land Preußen die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt habe. In dem entscheidenden § 1 der Verordnung wird lediglich ausgesprochen, daß durch das Verhalten des Landes Preußen gegenüber dem Urteil des Staatsgerichtshofes vom Oktober vorigen Jahres eine ,Verwirrung im Staatsleben‘ eingetreten ist. In Wirklichkeit ist die Verwirrung nicht durch das Verhalten Preußens, sondern durch die erste Exekution vom Juli 1932 hervorgerufen worden, die nach dem Leipziger Urteil zu einer Teilung der Gewalten zwischen Hoheitsregierung und kommissarischer Regierung führte.“ (. . .) „War schon die erste Reichsexekution gegen Preußen ein bedenklicher, kaum zu rechtfertigender Eingriff in das Hoheitsrecht des größten deutschen Freistaates, dann gilt das noch in höherem Maße von der zweiten Reichsexekution, die, wie alle Welt weiß, nur veranlaßt worden ist durch den Willen der herrschenden Parteien, in Preußen Neuwahlen zu erzwingen.“

Das waren mutige Worte, war doch schon die Schubkasten-VO in Kraft und die Vossische Zeitung musste mit einem Verbot rechnen. Der Zweite Preußenschlag mag tatsächlich im Hinblick auf erwünschte Neuwahlen in Preußen geführt worden sein. Der Weg zu Neuwahlen führte zunächst über die Auflösung des Preußischen Landtages. Für die Auflösung war ein einstimmiger Beschluss des sog. Drei-Männer-Kollegiums erforderlich (Art. 14 Preußische Verfassung). Dem Kollegium gehörten gemäß der Preußischen Verfassung der Preußische Ministerpräsident – nunmehr der kommissarische Ministerpräsident – Papen, der Vorsitzende des Preußischen Staatsrats Adenauer (Zentrum) und der Präsident des Preußischen Landtages Hanns Kerrl (NSDAP) an. Gegen Adenauer war kein einstimmiger Beschluss über die Auflösung des Preußischen Landtages möglich. Adenauer tat ein übriges, er verließ die Sitzung des Drei-Männer-Kollegiums, um das Kollegium beschlussunfähig zu machen und eine einstimmige Beschlussfassung der drei Beteiligten in aller Eindeutigkeit und Bestimmtheit zu verhindern. Daraufhin erklärte Papen kurzerhand den Auflösungsbeschluss, den er zusammen mit Kerrl „einstimmig“ gefasst hatte. Juristisch betrachtet war der Beschluss nichtig, weil das Drei-Männer-Gremium durch den Auszug Adenauers nicht mehr beschlussfähig war. Darum kümmerte sich das NS-Regime nicht. Am 5. März 1933 wurde der Preußische Landtag neu gewählt. Neuwahlen zu den Provinziallandtagen fanden eine Woche später statt, am 12. März 1933. Der Umstand, dass überhaupt noch Neuwahlen zum Preußischen Landtag und zu den Provinziallandtagen stattfanden, zeigt, dass Preußen nach wie vor im Denken der Nationalsozialisten eine Sonderstellung einnahm. Hatte Papen bereits nach dem Ersten Preußenschlag vom 20. Juli 1932 die höhere Beamtenschaft und insbesondere die Polizei von Sozialdemokraten „gesäubert“ und war die preußische Polizei schon reichlich mit Nationalsozialisten durchsetzt, so wollten die Nationalsozialisten doch vorsichtig und schein-legal vorgehen und die preußische Beamtenschaft nicht herausfordern. Eine Herausforderung aber wäre es gewesen, die Neuwahlen zu unterlassen.

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I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus

III. Nochmals: § 2 RtBVO Der zeitlich nächste Schritt zur Gleichschaltung nach dem Zweiten Preußenschlag vom 6. Februar 1933 war die exzessive Anwendung von § 2 RtBVO vom 28. Februar 1933: Werden in einem Lande die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen nicht getroffen, so kann die Reichsregierung insoweit die Befugnisse der obersten Landesbehörde vorübergehend wahrnehmen.

Das war die mildeste Form des Ausnahmezustandes, nämlich der zivile Ausnahmezustand in Form einer „Kann“-Bestimmung. Die fast gleichlautende Ausnahmezustands-VO vom 20. Juli 1932 hatte den militärischen Ausnahmezustand angeordnet. Es war nichts Gravierendes geschehen, obwohl doch der militärische Ausnahmezustand die schärfste Form des Ausnahmezustandes darstellte. Doch die „Kann“-Bestimmung des § 2 RtBVO war ein Täuschungsmanöver Fricks. Geplante provozierende Aufmärsche und Tumulte der SA vor den Rathäusern führten dazu, dass § 2 RtBVO auch tatsächlich benutzt wurde, um die rechtmäßigen Bürgermeister und Stadtverordneten ihrer Ämter zu entheben und diese mit Nationalsozialisten zu besetzen. Der bayerische Ministerpräsident Held befürchtete, auf der Grundlage des § 2 RtBVO könnte in Bayern ein Kommissar eingesetzt werden. Er hatte deshalb Anfang März 1933 versucht, die Einsetzung eines Kommissars in Bayern zu verhindern. „Hände weg von Bayern“, kommentierte die Zeitung Bayerische Volkspartei-Korrespondenz ein Treffen Hitlers mit Held vom 1. März 1933. Dieser Ruf sei eindringlich nach Berlin gerichtet gewesen und dort offenbar nicht ohne Eindruck geblieben.15 Held spielte auch mit dem Gedanken, den Bayerischen Kronprinzen Rupprecht als Regierungspräsidenten in Bayern einzusetzen, um Bayerns Eigenständigkeit zu erhalten. Am 2. März 1933 berichtete der Schweizer Gesandte in Berlin, Paul Dinichert, an das Mitglied des Bundesrates Giuseppe Motta nach Bern, er habe am gestrigen Tag, am 1. März, mit einem Staatssekretär zusammengesessen, dem engsten Mitarbeiter eines Reichsministers. Dinichert nennt dessen Namen nicht. Er fährt dann fort, er habe eine Anspielung auf die Selbständigkeit der Bundesländer, insbesondere Bayern, gemacht. Der Staatssekretär habe geantwortet: „Wissen Sie, wessen Leben heute am dünnsten Faden hängt? Wenn der Bayerische Ministerpräsident Held in seiner Haltung verharrt, so verfällt er nach der heutigen Notverordnung ohne weiteres dem Todesurteil.“ 16

Der Staatssekretär meinte mit der „heutigen Notverordnung“ entweder die gestern in Kraft getretene RtBVO oder die VO gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterische Umtriebe, ebenfalls vom 28. Februar (RGBl. 1933 I S. 85). 15 16

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 44, Fn. 5, Ministerbesprechung vom 7. März 1933. Frank Bajohr, Christoph Strupp, S. 358.

IV. Vorläufiges GleichschaltungsG

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Unter beide Verordnungen ließen sich Helds Bemühungen um den Erhalt Bayern zwar nicht subsumieren. Die Äußerung jenes Staatssekretärs zeigt aber, wie leichtfertig das NS-Regime mit Todesstrafen umging. Es kam nicht mehr auf saubere Subsumtion an. sondern nur noch auf das gewünschte Ergebnis, die Todesstrafe.

IV. Vorläufiges Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich (Vorläufiges GleichschaltungsG) Nachdem Papen mit dem Preußenschlag vom 20. Juli 1932 so viele Probleme bekommen hatte und sich sogar vor dem Staatsgerichtshof deswegen verantworten musste, wollte das NS-Regime eine dauerhafte Kommissar-Lösung wie in Preußen in den anderen Ländern nicht nochmals riskieren. Für eine kurze Übergangsfrist mochten Kommissar-Lösungen hinnehmbar sein, aber eben nicht als endgültige Lösung. Die Gleichschaltung der Länder, unvereinbar mit der WRV, konnte deshalb nur verfassungsändernd auf der Grundlage des ErmG erfolgen. Damit begann das NS-Regime sofort nach Inkrafttreten des ErmG. Es setzte am 31. März 1933 das Vorläufige Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich (RGBl. 1933 I S. 153) in Kraft. Hier erscheint zum ersten Mal der Begriff „Gleichschaltung“ ganz offiziell in einem Gesetzestext. Reichsinnenminister Frick hatte in der Ministerbesprechung vom 24. März 1933 ausgeführt, in seinem Bereich sei eine Reihe von gesetzgeberischen Akten vordringlich, vor allem die Gleichschaltung der Länder mit dem Reich, die Reform der Beamtengesetzgebung und ein Gesetz, welches ein Verbot der KPD ausspreche. Laut Protokoll der Ministerbesprechung wurde ein Ausschuss gebildet, der sich mit diesen Gesetzesvorhaben befassen sollte. Ihm gehörten an: – Reichsinnenminister Frick, – der Stellvertreter des Kanzlers Papen, – Reichsfinanzminister Schwerin v. Krosigk, – auf seinen besonderen Wunsch Reichswirtschaftsminister Hugenberg, – Reichsminister der Justiz Gürtner, – Reichsminister und Reichskommissar für das Preußische Innenministerium Göring, – Reichskommissar für das Preußische Finanzministerium Popitz.17 Der hochkarätig besetzte Ausschuss konnte hinsichtlich der Gleichschaltung der Länder auf keine früheren Vorlagen zurückgreifen,18 die einzige eventuell infrage kommende Vorlage, nämlich die Kommissar-VO des Preußenschlages, 17

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 72, Ministerbesprechung vom 24. März 1933, 11.30 Uhr. Hinsichtlich der Beamtengesetzgebung konnte er das sehr wohl, wie unten zu zeigen sein wird. 18

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I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus

schied letztlich aus, weil Kommissar-Lösungen auf die Dauer unerwünscht waren. Der am 24. März 1933 eingesetzte Ausschuss tagte alsbald und stimmte einem Gesetzentwurf Fricks zu. Schon am 29. März 1933 trug Frick im Kabinett diesen Gesetzentwurf vor,19 der dem am 31. März 1933 in Kraft getretenen Gesetz (RGBl. 1933 I S. 153) nahekam. Der Ministerrunde am 29. März 1933 war klar, dass das „Vorläufige Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich“ noch nicht die endgültige Lösung sein konnte. Denn zwei große Komplexe waren zu regeln: Die Angleichung der Sitzverteilungen in den Länderparlamenten an die Sitzverteilung im Reichstag und ferner die Frage, wer die Position der Ministerpräsidenten der Länder wahrnehmen würde. Das Kabinett befasste sich zunächst lediglich mit der Problematik der Sitzverteilung in den Länderparlamenten. Deshalb regte Blomberg an, in die Gesetzesüberschrift die Formulierung „Vorläufiges Gesetz“ ausdrücklich aufzunehmen. Hitler hatte in der Ministerbesprechung am 29. März geäußert, in den Ländern sollten Staatspräsidenten eingesetzt werden, die von der Reichsregierung ernannt und eingesetzt werden sollten. Die Problematik der Verwaltungsspitze in den Ländern blieb im Vorläufigen Gesetz vom 31. März 1933 erst einmal unberücksichtigt. Das Zweite Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich würde diese Frage lösen. Die Gesetzesüberschrift „Vorläufiges Gesetz“ zeigt die Unsicherheit Hitlers und des Kabinetts, wie es mit der Gleichschaltung weitergehen sollte. Das Reichsministerium des Innern sagte zu dem Vorläufigen GleichschaltungsG in seiner amtlichen Begründung: „Um die Gleichmäßigkeit der politischen Intentionen im Reich und in den Ländern zu gewährleisten, müssen die Landesparlamente und die ,(. . .)‘ Selbstverwaltungskörper neu zusammengesetzt werden. Die Grundlage hierfür kann nur das Ergebnis der Reichstagswahl vom 5. März sein. Unzweifelhaft sind inzwischen noch weitere starke Wählermassen auf den Boden der hinter der Regierung der nationalen Erhebung stehenden Parteien getreten. Eine Neuwahl der Landesparlamente würde daher eine weit stärkere Verschiebung zugunsten der nationalen Parteien ergeben. Gleichwohl erscheint es zweckmäßig, nach den vielen Wahlen der letzten Zeit jetzt keine weitere Neuwahl mehr folgen zu lassen.“ 20

Warum diese Hast bei der Verabschiedung des Vorläufigen GleichschaltungsG? Man hätte sich das Vorläufige GleichschaltungsG ersparen, ein wenig länger überlegen und die Inhalte beider Gleichschaltungsgesetze – des Vorläufigen Gesetzes zur Gleichschaltung und des Zweiten Gesetzes zur Gleichschaltung, das sogleich zu erörtern sein wird – zusammenfassen können. Papen nannte den Grund: Er wies in der Ministerbesprechung vom 29. März 1933 darauf hin, dass 19

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 78, Ministerbesprechung vom 29. März 1933, 16.15 Uhr. Zit. nach AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 78, Fn. 9, Ministerbesprechung vom 29. März 1933, 16.15 Uhr. 20

IV. Vorläufiges GleichschaltungsG

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in den Ländern immer noch Misstrauensvoten möglich seien.21 Das musste aus der Sicht des NS-Regimes schleunigst geändert werden. Das Vorläufige GleichschaltungsG erreichte sein Ziel und machte jedes Misstrauensvotum unmöglich. § 4 Abs. 2 Vorläufiges GleichschaltungsG setzte nämlich die Stimmenverteilung in den Länderparlamenten entsprechend den Stimmenanteilen im Reichstag fest. Im Reichstag konnte es wegen der Mehrheit von NSDAP und DNVP kein Misstrauensvotum gegen Hitler geben. Wenn nun die Länderparlamente entsprechend dem Reichstag zusammengesetzt wurden, so waren die jeweiligen nationalsozialistischen Ministerpräsidenten in den Ländern ebenfalls vor einem Misstrauensvotum sicher. In der Ministerbesprechung vom 29. März 1933 regte sich so etwas wie Widerstand gegen die Eile, mit der das Kabinett das Gesetz beschließen sollte. Hugenberg äußerte, er könne über diesen Gesetzentwurf noch keinen Beschluss fassen; es sei ihm unmöglich, in so kurzer Zeit ein restlos klares Bild über Inhalt und Auswirkungen des Entwurfs zu erlangen. Die Gesetzesüberschrift, nach der es sich um ein Gesetz zur nur vorläufigen, noch nicht zur endgültigen Gleichschaltung der Länder mit dem Reich handelte, sollte Hugenberg beruhigen. Einen zeitlichen Aufschub erreichte er jedoch nicht. § 1 Vorläufiges GleichschaltungsG erteilte den Länderregierungen ähnliche gesetzgeberische Kompetenzen, wie das ErmG sie der Reichsregierung erteilt hatte. Man wollte in der Dietramszeller Verordnung vom 24. August 1931 (RGBl. 1931 I S. 453) einen Vorläufer des Vorläufigen GleichschaltungsG sehen.22 Die Dietramszeller Verordnung ermächtigte die Länderregierungen zum Erlass von Verordnungen zum Ausgleich der Haushalte der Länder und Gemeinden. Das war ebenso wie das Vorläufige GleichschaltungsG ein Durchgriff des Reiches auf die Länderebene. Während allerdings Art. 2 ErmG generell ein Abweichen von der Reichsverfassung erlaubte, schränkte § 2 Vorläufiges GleichschaltungsG die Abweichungsbefugnis ein. Danach durften die Länderregierungen nur „zur Neuordnung der Verwaltung“ von den Landesverfassungen abweichen. Das mit der Dietramszeller Verordnung begonnene Ermächtigssystem zugunsten der Länder war zeitlich unbegrenzt. Das Vorläufige GleichschaltungsG kannte ebenfalls keine zeitliche Begrenzung. § 4 Vorläufiges GleichschaltungsG griff tief in die Länderkompetenzen ein. Diese Vorschrift bestimmte die „Auflösung“ der Landtage und Bürgerschaften. Entsprechend dem Wahlergebnis der Reichstagswahl vom 5. März 1933 waren Landtage und Bürgerschaften neu zu besetzten, und zwar ohne Neuwahl. Rechtlich gesehen wurden die Landtage keineswegs aufgelöst, sondern in einem administrativen Verfahren substituiert entsprechend den Stimmanteilen der Reichstagswahl vom 5. März 1933. Die Wortwahl des Gesetzes ist bemüht, das Verfahren 21

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 78, Ministerbesprechung vom 29. März 1933, 16.15 Uhr. Poetzsch-Heffter, Das vorläufige Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich, DJZ 1933, Sp. 535 (536). 22

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I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus

gleichwohl als „Wahl“ darzustellen. § 6 Abs. 2 spricht von „Wählergruppen“, § 7 von „Wahlvorschlägen“ und wiederum von „Wählergruppen“. Für Preußen machte § 4 Abs. 1 Vorläufiges GleichschaltungsG eine Ausnahme. Danach blieb der am 5. März 1933 gewählte Preußische Landtag unverändert. Eine Substitution des Preußischen Landtages war aus der Sicht der NSDAP auch nicht nötig, denn dort hatten NSDAP und DNVP bereits die absolute Mehrheit erreicht. Außerdem war den Nationalsozialisten klar, dass das Vorläufige GleichschaltungsG nicht eben demokratisch aussah. Dem von Hitler bevorzugten Weg des geringsten Widerstandes entsprach es, die preußische Beamtenschaft gar nicht erst in Verlegenheit zu bringen. Schon am 25. März 1933 hatte es Gerüchte um die Neuverteilung der Landtagssitze gegeben. Die Vossische Zeitung sah ziemlich genau voraus, was geschehen würde, drückte sich allerdings bei dem Problem einer Neuwahl bzw. der Neubesetzung recht wolkig aus: „Reichskanzler Hitler wird am Montag (i. e. 27. März 1933, d. Verf.) aus München in Berlin eintreffen. Für Dienstag oder Mittwoch ist dann im Kabinett die Beratung des Gesetzes zu erwarten, durch das die politischen Körperschaften in Ländern und Gemeinden dem Wahlergebnis des 5. März gleichgeschaltet werden.“ (. . .) „Die einzelnen Parteien können dann genau, wie es bei einer Wahl der Fall ist, Listen ihrer Kandidaten aufstellen, nur mit dem Unterschied, daß von vornherein feststeht, welche dieser Kandidaten gewählt sind.“ 23

Das Vorläufige GleichschaltungsG war juristisch nicht konsequent gearbeitet. Denn die Länderebene war immer noch vorhanden. Bei einer exakt durchkonstruierten Gleichschaltung hätte es sie nicht mehr geben dürfen. § 1 Vorläufiges GleichschaltungsG, der die Länderregierungen ermächtigte, von der jeweiligen Landesverfassung abweichende Landesgesetze zu erlassen, war im Grunde schon ein Ermächtigungsgesetz für die Länder. Dennoch legten sich zahlreiche Länder ausdrücklich noch eigene Ermächtigungsgesetze zu, so auch Preußen mit dem Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Land vom 1. Juni 1933 (GS 1933, S. 186). Diese Länder-Ermächtigungsgesetze führten dazu, dass die Grenzen von Ausschließlicher Gesetzgebung (Art. 6 WRV) und Konkurrierender Gesetzgebung (Art. 7 WRG) immer weiter verwischten.

V. Zweites Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich (Zweites GleichschaltungsG) Das Vorläufige GleichschaltungsG wurde sehr schnell ergänzt. Kaum war es am 30. März 1933 in Kraft getreten, als Hitler schon am selben Tage, am 30. März 1933, einen Ausschuss einsetzte, bestehend aus Papen, Popitz, Frick 23 Vossische Zeitung, 25. März 1933, Abendausgabe, S. 1, „Gleichschaltung mit dem Reich“.

V. Zweites GleichschaltungsG

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und C. Schmitt. Dieser Ausschuss leistete die Vorarbeiten für das Zweite GleichschaltungsG.24 Papen teilte dazu mit: „Es handelt sich darum, der Anregung, die der Herr Reichskanzler in der letzten Kabinettssitzung“ (gemeint ist die Ministerbesprechung vom 29. März 1933, d. Verf.) „gegeben hat, nämlich das Verhältnis zwischen Reich und Ländern endgültig zu regeln, eine gesetzliche Form zu geben, die es ermöglicht, die Einsetzung von Staatspräsidenten seitens des Reichs für die einzelnen Länder alsbald vorzunehmen und die neugetroffene Regelung später in die Verfassung einzubauen.“ 25

Der Titel „Staatspräsident“ deutet auf ein staatliches Amt hin, also nicht auf ein Parteiamt. Ein „Präsident“, selbst wenn er von der Reichsregierung ernannt würde, wäre ein Repräsentant seines jeweiligen Landes gegenüber der Reichsregierung gewesen. Das war gerade nicht gewollt,26 vielmehr sollte der oberste Repräsentant die Ziele der Reichsregierung auf Länderebene durchsetzen. Es ging also nicht darum, das Land gegenüber dem Reich zu vertreten, sondern umgekehrt die Politik des Reiches gegenüber dem Land durchzusetzen. Am 6. April 1933 legte das Reichsinnenministerium einen Gesetzentwurf vor, in dem nicht von „Staatspräsidenten“, sondern von „Reichsstatthaltern“ die Rede war. Der Entwurf wurde beschlossen und trat als „Zweites Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich“ am 7. April 1933 in Kraft (RGBl. 1933 I S. 173). In den wenigen Tagen zwischen dem 30. März und dem 6. April 1933 muss im vorbereitenden Ausschuss die Erkenntnis gereift sein, dass ein vom Reichskanzler bestimmter Staatspräsident nicht besonders legal aussah, weil die jeweiligen Länderregierung und Länderparlamente entgegen bisheriger staatsrechtlicher Tradition nicht beteiligt waren, und gerade auf den Anschein der Legalität legte das NS-Regime so großen Wert. Deshalb wählte man die neutralere und bisher unbekannte Bezeichnung „Reichsstatthalter“, obwohl das der Sache nach nichts änderte. Denn ob das Amt nun „Staatspräsident“ oder „Reichsstatthalter“ genannt wurde. der Kanzler entschied die Personalie ohne Beteiligung der Länder. Aufgabe der Reichsstatthalter sollte gemäß § 1 Abs. 1 Zweites GleichschaltungsG sein, „für die Beobachtung der vom Reichskanzler aufgestellten Richtlinien der Politik zu sorgen“. § 1 Ziff. 1–5 Zweites GleichschaltungsG räumten dem Reichsstatthalter Kompetenzen ein, die den Kompetenzen eines Ministerpräsidenten entsprachen. Da die Reichsstatthalter vom Reichskanzler vorgeschlagen und vom Reichspräsidenten ernannt wurden, wurde die Tendenz klar aus dem Gesetzestext ersichtlich, dass nämlich der Reichsstatthalter nicht die Interessen seiner Landesregierung gegenüber dem Reich zu vertreten hatte, sondern die Interessen des Reiches gegenüber dem Land, für das der jeweilige Reichsstatthalter 24 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 93, Fn. 3, Ministerbesprechung vom 7. April 1933; Junck, Nochmals das Reichsstatthaltergesetz, DJZ 1933, Sp. 795 (796). 25 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 93, Fn. 3, Ministerbesprechung vom 7. April 1933. 26 Carl Bilfinger, Das Reichsstatthaltergesetz, DJZ 1933, Sp. 584.

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I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus

ernannt war. Die Kompetenzen des Reichsstatthalters waren insofern begrenzt, als die vom Reichskanzler aufgestellten Richtlinien für sie verbindlich waren. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Zweites GleichschaltungsG war der Reichskanzler Reichsstatthalter in Preußen. Das war gesetzestechnisch nicht ausgereift. Wer Sinn für Humor hatte, mochte darüber lächeln, dass also in Preußen Hitler für die Beobachtung der von Hitler aufgestellten Richtlinien für die Politik zu sorgen hatte, ein Widersinn in sich selbst. Frick scheint das sehr schnell erkannt zu haben. Denn wenige Tage später, am 25. April 1933, trat das Gesetz zur Änderung des Reichsstatthaltergesetzes (sic !) vom 25. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 225) – so die offizielle Überschrift des Gesetzes – in Kraft, das die unsägliche ursprüngliche Formulierung des § 5 Zweites GleichschaltungsG nachbesserte. Es änderte § 5 Zweites GeichschaltungsG dahin, dass Hitler die Ausübung der Rechte des Reichsstatthalters auf den Preußischen Ministerpräsidenten übertragen konnte mit der Möglichkeit von Subdelegationen. Am 10. April 1933 war Göring zum Preußischen Ministerpräsident bestellt worden, zwei Wochen später übertrug Hitler ihm seine Rechte als Reichsstatthalter. Damit war Papen als Reichskommissar entmachtet. Die Finte, Hitler als Reichsstatthalter in Preußen einzusetzen, bereinigte die Schlappe, die Hitler bei der Regierungsbildung am 30. Januar 1933 hatte hinnehmen müssen. Damals hatte sich Hindenburg gesträubt, Göring als Reichskommissar in Preußen einzusetzen und hatte auf Papen beharrt, obwohl Hindenburg nach der immer noch geltenden Kommissar-VO vom 20. Juli 1932 weder Papen noch Göring hätte einsetzen dürfen. Vielmehr hätte er zwingend den Kanzler, also Hitler, zum Reichskommissar in Preußen ernennen müssen. Wenn gemäß § 5 Zweites GleichschaltungsG lediglich die Ausübung der Rechte des Reichsstatthalters übertragbar war, so würde Hitler doch gleichwohl Reichsstatthalter bleiben und folglich in dieser Eigenschaft der Dienstaufsicht durch den Reichsinnenminister unterliegen, was Hitler gewiss nicht gefallen hätte, hätte er das denn durchschaut. Die Dienstaufsicht für die Reichsstatthalter regelte explizit allerdings erst Art. 3 NeuaufbauG vom 30. Januar 1934 (RGBl. 1934 I S. 75). Zuvor galt gemäß § 3 Abs. 2 i.V. m. § 10 ReichsministerG, dass ein Dienststrafverfahren gegen einen Reichsstatthalter nicht stattfinden durfte. Das bedeutete denn doch ein Zuviel an Freiheit für die Reichsstatthalter, so dass das Reichsinnenministerium mit dem NeuaufbauG gegensteuerte. Hitler fertigte das Zweite GleichschaltungsG am 7. April 1933 aus. Schon am 10. April 1933 ernannte Hindenburg auf Hitlers Vorschlag den ersten Reichsstatthalter, Ritter von Epp für Bayern, am 26. Mai 1933 Hildebrandt für Mecklenburg-Schwerin, Lübeck und Mecklenburg-Strelitz.27 Am 26. Mai 1933 vereidigte Hindenburg die Reichsstatthalter. Inoffiziell wurde vom „Reichsstatthaltergesetz“ 27 Aufzählung aller vor dem 26. Mai 1933 ernannten Reichsstatthalter in: AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 93, Fn. 5, Ministerbesprechung vom 7. April 1933.

VI. Gesetz über den Neuaufbau des Reichs (NeuaufbauG)

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gesprochen.28 Das ist insofern verwirrlich, als die offizielle Überschrift des Gesetzes vom 7. April 1933 nun einmal anders lautete, nämlich „Zweites Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich“. Die Sprachverwirrung wird perfekt sein, als am 30. Januar 1935 ein Gesetz in Kraft treten wird mit der offiziellen Überschrift „Reichsstatthaltergesetz“ (s. u.). Die Kommissar-VO des Preußenschlags vom 20. Juli 1932 und die Verordnung des Zweiten Preußenschlags vom 6. Februar 1933 waren durch das Zweite GleichschaltungsG obsolet geworden, wie Staatssekretär der Reichskanzlei Lammers bereits in der Ministerbesprechung am 7. April 1934 bemerkte.29 Papen verzichtete am 7. April 1933 auf sein Amt als Kommissar in Preußen. Am 11. April 1933 erhielt Göring seine Bestallung als Preußischer Ministerpräsident. Beide Preußenschlag-VOen vom 20. Juli 1932 und vom 6. Februar 1933 hob der Reichspräsident erst mit der VO vom 30. Juni 1933 (RGBl. 1933 I S. 423) auf, obwohl das eigentlich schon bei Inkrafttreten des Zweiten GleichschaltungsG hätte geschehen müssen. Aber so genau nahm man es damals schon nicht mehr. Das Zweite GleichschaltungsG sollte an die Staatspraxis Bismarcks anknüpfen.30 Das Amt des Reichskanzlers und das Amt des höchsten Regierungsrepräsentanten in Preußen sollten in Personalunion dem Reichskanzler zustehen. Doch die Tendenz war anders als zur Bismarck-Zeit. Damals diente die Personalunion zwischen Reichskanzler und Preußischem Ministerpräsident dem Einfluss Preußens im Reich. Umgekehrt ging es nun darum – und zwar schon seit dem Preußenschlag vom 20. Juli 1932 – Preußen unter den Einfluss des Reiches zu bringen. Auch das Zweite GleichschaltungsG behielt – wie das Vorläufige GleichschaltungsG – die Länderebene bei. Eine vollkommene Gleichschaltung war damit immer noch nicht erreicht.

VI. Gesetz über den Neuaufbau des Reichs (NeuaufbauG) Immer noch kam es zu Kontroversen zwischen dem Reich und den Ländern, insbesondere zwischen dem Reich und Preußen, über Fragen der Exekutive. Dazu schrieb Goebbels in sein Tagebuch: 25. August 1933: „Länder: Müssen weg. Möglichst bald. Wir sind nicht ihre Konservatoren, sondern ihr Liquidatoren. Reich einheitlich. Gauleiter wird zu Statthalter. Alle dem Reich unterstellt. Dazu Senat der N.S.D.A.P., der die Stabilität des Regimes verbürgt.“

28 Beispielsweise AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 107, Kabinettssitzung vom 25. April 1933, 18.45 Uhr, TOP 3: „Außerhalb der Tagesordnung: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsstatthaltergesetzes“, wo Frick ausdrücklich die Bezeichnung „Reichsstatthaltergesetz“ benutzt. 29 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 93, Ministerbesprechung vom 7. April 1933, 16.15 Uhr. 30 Carl Bilfinger, Das Reichsstatthaltergesetz, DJZ 1933, Sp. 581 (Sp. 584).

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I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus

Das Gesetz über den Neuaufbau des Reichs vom 30. Januar 1934 (NeuaufbauG, RGBl. 1934 I S. 75) versuchte, diesen Konflikt endgültig zu regeln. Es hob die Volksvertretungen der Länder auf (Art. 1), übertrug die Hoheitsrechte der Länder auf das Reich (Art. 2 Abs. 1) und unterstellte die Länderregierungen der Reichsregierung (Art. 2 Abs. 2). Damit waren die Länder nur noch eine bedeutungslose Hülle und gleichzeitig war der Föderativstaat beendet. Ein Zentralstaat war entstanden. Die Länderregierungen hatten lediglich den Rang von untergeordneten Behörden. Die Länder selbst hatten nur noch den Charakter von Verwaltungsstrukturen. Eine bundesstaatliche Stellung der Länder gab es nicht mehr. Denn einem Bundesstaat ist immanent, dass jedes Bundesland über eigene Hoheitsrechte verfügt. Das NS-Regime nahm das NeuaufbauG so wichtig, dass es sogar das Parlament bemühte. Es trat am 30. Januar 1934, dem ersten Jahrestag nach dem 30. Januar 1933, zusammen und „beschloss“ (. . .) „einstimmig“ das NeuaufbauG, das „mit einmütiger Zustimmung des Reichsrats“ verkündet wurde, wie es in der Präambel hieß. Hindenburg fertigte das NeuaufbauG aus und verkündete es – ganz wie es das Gesetzgebungsverfahren der Weimarer Reichsverfassung vorsah. Das NeuaufbauG war das letzte Gesetz, das Hindenburg ausfertigte und verkündete. Hier hatte Hindenburg eine letzte Chance, Hitler zu stoppen oder ihm doch zumindest Schwierigkeiten zu machen, indem er Ausfertigung und Verkündung verweigerte. Er nutzte die Chance nicht. Im ErmG hatte es noch geheißen: Die von der Reichsregierung beschlossenen Reichsgesetze können von der Reichsverfassung abweichen.

Art. 4 NeuaufbauG lautete: Die Reichsregierung kann neues Verfassungsrecht setzen.

Von der Verfassung abweichende Gesetze, die sich auf das ErmG stützten, waren einfache Gesetze. Von der Verfassung abweichende Gesetze, die sich auf das NeuaufbauG stützten, erhielten a priori Verfassungsrang. Immerhin war es die Regierung, die Verfassungsrecht setzen konnte, es war nicht Hitler allein. Immer noch war das Führerprinzip nicht im NeuaufbauG verankert. Im Reichsinnenministerium gab es seit dem Herbst 1933 zahlreiche Vorüberlegungen zum NeuaufbauG. Der Ministerialdirektor im Reichsinnenministerium Nicolai legte am 23. November 1933 einen „Abänderungsentwurf zum Entwurf des Herrn Ministers“ vor, der in den Artikeln 1–3 und 5 mit der Endfassung übereinstimmte. interessanterweise jedoch nicht in Art. 4. Nicolai hatte ihn so formulieren wollen: Der Reichskanzler kann durch Gesetz das Reich neu gliedern und Verfassung und Verwaltung neu ordnen. Die Rechte des Reichspräsidenten bleiben unberührt.31 31 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 294, Fn. 2. Begründung zum Gesetz über den Neuaufbau des Reichs.

VI. Gesetz über den Neuaufbau des Reichs (NeuaufbauG)

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Das wäre reines Führerprinzip gewesen. Offenbar wagte Frick nicht, so weit zu gehen. Er hielt daran fest, dass es die Reichsregierung sein musste, die neues Verfassungsrecht setzen konnte. Art. 4 NeuaufbauG setzte Art. 2 ErmG insoweit außer Kraft, als die Reichsregierung nun auch neues Verfassungsrecht hinsichtlich der Einrichtungen des Reichstags und des Reichsrats setzen konnte. Auch die in Art. 2 S. 2 ErmG gewährleisteten Rechte des Reichspräsidenten waren nicht mehr geschützt, sondern zur Disposition der verfassungsetzenden Reichsregierung gestellt. Das wird sich im Gesetz über die Aufhebung des Reichsrats vom 14. Februar 1934 (RGBl. 1934 I S. 89) und im Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs vom 1. August 1934 (RGBl. 1934 I S. 747) niederschlagen. Der Reichsrat war mit dem NeuaufbauG überflüssig geworden. Insofern war es aus der Sicht der NS-Regimes konsequent, ihn aufzuheben. Die amtliche Begründung des Reichsinnenministeriums bemerkte dazu: „Nachdem durch das ,Gesetz über den Neuaufbau des Reichs‘ die Hoheitsrechte der Länder auf das Reich übergegangen und die Länderregierungen der Reichsregierung unterstellt sind, bleibt für eine mit den Befugnissen des Reichsrats ausgestattete Körperschaft kein Raum mehr.“ 32

Hindenburg scheint nicht ganz ahnungslos gewesen zu sein, was mit dem geplanten NeuaufbauG auf den Staat zukommen würde und dass das NeuaufbauG den Reichsrat überflüssig machen werde. Denn am Neujahrstag 1934 warnte er vor Vertretern der Reichsregierung vor einer übereilten Reichsreform und äußerte die Hoffnung, dass er mit dem Reichsrat noch lange werde weiterarbeiten können.33 Das mochte eine als Hoffnung getarnte Warnung an die Adresse der Reichsregierung gemeint gewesen sein. Genutzt hat das nichts. Art. 3 NeuaufbauG unterstellt die Reichsstatthalter der Dienstaufsicht des Reichsinnenministers. Daraus ergab sich die Frage, ob die Reichsstatthalter gleichzeitig den Weisungen von einzelnen Reichsministern unterlagen. Hitler sagte dazu in einer Rede am 22. März 1934, die Reichsstatthalter verträten nicht die ihnen zugewiesenen Länder gegenüber dem Reich, sondern sie verträten das Reich gegenüber den Ländern. Diese Äußerung deutete schon an, dass die Reichsstatthalter gegenüber den einzelnen Ministern weisungsgebunden sein würden. Im Juni 1934 erließ Hitler eine schriftliche Anordnung, nach der die Reichsstatthalter grundsätzlich den Reichsministern unterstanden.34 Bei Meinungsverschiedenheiten grundsätzlicher Art behielt Hitler sich die Entscheidung vor. Die Weisungsbefugnis der Minister gegenüber den Reichsstatthaltern findet

32

Ebd. AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 294, Fn. 3. Begründung zum Gesetz über den Neuaufbau des Reichs. 34 Vgl. Peter Longerich, S. 394. 33

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I. Gleichschaltung, Ende des Föderalismus

in § 3 ReichsstatthalterG vom 30. Januar 1935 ihren Niederschlag in einer eindeutigen Regelung: § 3 Die Reichsminister können bei Durchführung der ihnen obliegenden Aufgaben den Reichsstatthalter unbeschadet der Dienstaufsicht des Reichsministers des Innern unmittelbar mit Weisungen versehen.

VII. Reichsstatthaltergesetz (ReichsstatthalterG) Am 30. Januar 1935, ein Jahr nach dem NeuaufbauG und wiederum am Jahrestag der „Machtergreifung“, regelte das Reichsstatthaltergesetz (ReichsstatthalterG, RGBl. 1935 I S. 65) Aufgaben und Stellung der Reichsstatthalter. Dieses Gesetz konkretisierte die bereits im Vorläufigen GleichschaltungsG genannten Kompetenzen der Reichsstatthalter. Nachdem das NeuaufbauG die Länderhoheit abgeschafft hatte, musste die Stellung der Reichsstatthalter dem neuen Zustand angeglichen werden. Eine neue Struktur der Reichsstatthalterschaft erbrachte das Gesetz nicht, schränkte jedoch deren Kompetenzen ein. Der Reichsstatthalter konnte sich zwar gemäß § 2 ReichsstatthalterG von allen Dienststellen in seinem Amtsbezirk „unterrichten lassen, sie auf die maßgebenden Gesichtspunkte und die danach erforderlichen Maßnahmen aufmerksam machen“. Aber nur „bei Gefahr im Verzuge“ konnte er selbst „einstweilige Anordnungen treffen“ (§ 1 Abs. 1 ReichsstatthalterG). Hatte § 1 Ziff. 1 Zweites GleichschaltungsG den Reichsstatthaltern das Recht zugestanden, den Vorsitzenden der Länderregierung zu ernennen und zu entlassen, so räumte § 5 ReichsstatthalterG dem Reichsstatthalter nur noch ein Vorschlagsrecht ein. Der Führer und Reichskanzler ernannte und entließ nunmehr die Mitglieder der Länderregierungen. Hatte § 1 Ziff. 2 Zweites GleichschaltungsG dem Reichsstatthalter die Ausfertigung und Verkündung von Landesgesetzen übertragen, so durfte er dies nach § 6 ReichsstatthalterG nur noch mit Zustimmung der Reichsregierung tun. Ernannte und entließ gemäß § 1 Ziff. 4 Zweites GleichschaltungsG der Reichsstatthalter die unmittelbaren Staatsbeamten und Richter, so stand gemäß § 7 ReichsstatthalterG die Ernennung und Entlassung der Landesbeamten nun dem Führer und Reichskanzler zu. Da das NeuaufbauG die Länderregierungen der Reichsregierung unterstellt und sie zu bloßen Verwaltungseinheiten herabgestuft hatte, brauchte niemand mehr auf die „Beobachtung der vom Reichskanzler aufgestellten Richtlinien zu sorgen“ (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Zweites GleichschaltungsG, § 1 Abs. 2 ReichsstatthalterG). Die Reichsstatthalter waren nun eigentlich verzichtbar. Dieses Amt hätte abgeschafft werden können. Das ReichsstatthalterG spricht übrigens folgerichtig nicht mehr von einem „Land“, sondern von einem „Amtsbezirk“, in welchem der Reichstatthalter als ständiger Vertreter der Reichsregierung für die Beobachtung der vom Führer und Reichskanzler aufgestellten Richtlinien zu sorgen hat (§ 1 Abs. 1 ReichsstatthalterG). Wenn die Reichsstatthalter trotz ihrer Entbehrlichkeit gleichwohl weiterhin amtierten, so wohl deshalb, weil das Reichs-

VII. Reichsstatthaltergesetz (ReichsstatthalterG)

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statthalteramt ein begehrter Versorgungsposten war. Außerdem entsprach es Hitlers Gepflogenheit, einmal eingeführte Strukturen und Institutionen einfach fortbestehen zu lassen – gewissermaßen im Leerlauf, ohne Rücksicht darauf, ob sie überhaupt noch erforderlich waren. Die Reichsstatthalter waren ganz überwiegend gleichzeitig auch Gauleiter. Sie vereinigten also Verwaltungsamt und Parteiamt in einer Person und symbolisierten weiterhin die Verklammerung von Partei und Staat.

K. Antisemitismus I. Judenboykott am 1. April 1933 Antisemitismus war während der Weimarer Republik durchaus verbreitet. Doch gab es einen großen Unterschied zwischen dem Antisemitismus der Weimarer Republik und demjenigen des NS-Regimes: Der Antisemitismus der Weimarer Republik schlug sich nicht in den Gesetzen nieder – im Gegenteil: Art. 109 Abs. 1 WRV garantierte die Gleichheit aller Deutschen vor dem Gesetz. Das wurde unter dem NS-Regime sofort anders. Gleich nach dem 30. Januar 1933 brach ein Katarakt von antisemitischen Bestimmungen über die Juden herein, die sowohl vom Reich als auch von den Ländern ausgingen. Eindrucksvoll ist dazu die Aufzählung bei J. Walk.1 Bei einiger Überlegung hätte jedermann klar sein müssen, dass die Juden keine Rasse waren. Denn die Zugehörigkeit zum Judentum ließ sich nur über die Unterlagen der Synagogen feststellen. Sie ließ sich nicht an äußeren Rasse-Merkmalen festmachen. Das angeblich „typische jüdische Aussehen“ liefert keine Entschuldigung, denn es gibt derartiges nicht. Am 1. April 1933 begann ein Boykott jüdischer Geschäfte, jüdischer Ärzte und jüdischer Rechtsanwälte. Hitler trug dazu in der Ministerbesprechung am 29. März 1933, 16.15 Uhr, vor, er selbst habe den Aufruf der NSDAP zu diesem Boykott veranlasst.2 Juristisch interessant ist dabei, dass keiner der Anwesenden etwas gegen den geplanten Boykott einzuwenden hatte, obwohl doch alle Kabinettsmitglieder von der in Art. 109 WRV verbürgten Gleichheit aller Deutschen gewusst haben werden. Hitler und Göring stellten den geplanten Boykott als eine Reaktion auf die Gräuelhetze des Auslandes dar. Göring gab zu, dass lediglich ein einziger Journalist namens Deuss von der Hearst-Presse Gräuelmeldungen nach Amerika gekabelt habe. Den Kabinettsmitgliedern musste klar sein, dass ein derartiger Boykott als Reaktion auf Gräuelmeldungen in keiner Weise gerechtfertigt war. Auf falsche Pressemeldungen reagiert man in zivilisierten Gesellschaften mit Gegendarstellungen, nicht mit Boykottmaßnahmen gegen völlig Unbeteiligte. Selbst wenn es tatsächlich eine erhebliche Anzahl von Gräuelmeldungen gegeben hätte, wäre doch ein Boykott niemals eine adäquate Reaktion darauf gewesen. Immerhin scheinen Staatssekretär Schlegelberger doch Bedenken juristischer Art gekommen zu sein, jedoch keineswegs gegen den Boykott 1 Joseph Walk, S. 3–88 für den Zeitraum vom 30. Januar 1933 bis 2. August 1934, Rdnr. 4–432. 2 AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 78, Ministerbesprechung vom 29. März 1933, 16.15 Uhr.

II. Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums

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selbst, sondern nur wegen der ungehinderten Ausübung der antijüdischen Maßnahmen. Denn in der Ministerbesprechung am 31. März 1933, 12 Uhr, trug Schlegelberger vor, das Thüringische Justizministerium habe darauf aufmerksam gemacht, dass jüdische Gewerbetreibende mit einer einstweiligen Verfügung gegen den Boykott vorgehen könnten.3 Schlegelberger führte weiter aus, er selbst glaube nicht, dass der geplante Boykott einen unerlaubten Eingriff in den Gewerbebetrieb darstelle. Das wäre nämlich die Begründung für eine einstweilige Verfügung gewesen. Doch es kam – juristisch betrachtet – noch schlimmer: Schlegelberger führte sogleich aus, was gegen die möglicherweise zu befürchtenden einstweiligen Verfügungen getan werden könne: Rechtlich bestehe die Möglichkeit, auf Grund des Ermächtigungsgesetzes festzustellen, daß dieser Boykott nicht unrechtmäßig sei. Immerhin, so Schlegelberger weiter, sei ein derartiges Gesetz nicht unbedenklich. „Nicht unbedenklich“ ist ein schwacher Ausdruck für eine juristische Ungeheuerlichkeit. Hindenburg scheint der Antisemitismus Hitlers nicht behagt zu haben, entschieden dagegen gewehrt hat er sich aber auch nicht. Hindenburg soll zwar am 31. März 1933 in einer Besprechung mit Hitler und Papen schwerste Bedenken gegen den geplanten Boykott jüdischer Geschäfte geäußert haben. Hitler soll gesagt haben, er könne „die Sache“ nun nicht mehr aufhalten.4 Aber damit hatte es sein Bewenden. Der Boykott-Tag vom 1. April 1933 ist im Hinblick auf den bereits während der Weimarer Republik bestehenden Antisemitismus insofern eine entscheidende Wende, als mit diesem Tag die staatlich geförderte und ausdrücklich gewünschte Verfolgung der Juden begann. Der Antisemitismus zeigte sich am 1. April 1933 bereits als Staatsdoktrin.

II. Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums Autoritäre Regierungen, so auch das NS-Regime, besetzen grundsätzlich Stellen im öffentlichen Dienst mit ihren Anhängern. Das NS-Regime wird seine Personalpolitik nationalsozialistisch und damit gleichzeitig antisemitisch ausformen. Das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (BBG, RGBl. 1933 I S. 175) machte den Anfang. Dieses Gesetz ist nicht nur gegen Juden gerichtet (§ 3 BBG), sondern auch gegen Beamte, die die vorgeschriebene Vorbildung oder sonstige Eignung nicht vorweisen können (§ 2 BBG) und gegen Beamte, die nach ihrer bisherigen politischen Betätigung nicht die Gewähr dafür bieten, dass sie jederzeit rückhaltlos für den nationalsozialistischen Staat eintreten (§ 4 BBG). Das Kabinett war offenbar nicht sonderlich überrascht, mit dem Entwurf des BBG befasst zu werden, denn Tendenzen dieser Art gab es schon in der Weimarer Republik. 3 4

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 80, Ministerbesprechung vom 31. März 1933, 12 Uhr. Uwe Dietrich Adam, S. 62, 63, Fn. 196.

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K. Antisemitismus

Hatte es bereits nach dem Preußenschlag vom 20. Juli 1932 massive Auswechselungen von sozialdemokratisch und staatsparteilich eingestellten Beamten gegeben, ohne dass es dafür ein spezielles Gesetz gegeben hätte, so sollte das NSRegime diese Tendenz verstärkt fortsetzen. Das BBG schuf dafür die Grundlage. Während der Dauer der Weimarer Republik hatte es in der Beamtenschaft immer wieder Unmut gegenüber jenen Außenseitern im Beamtentum gegeben, die als „Quereinsteiger“ keine Beamtenausbildung genossen und die Beamtenhierarchie nicht durchlaufen hatten. Dieser Unmut fließt in § 2 BBG ein: § 2 Beamte, die seit dem 9. November 1918 in das Beamtenverhältnis eingetreten sind, ohne die für ihre Laufbahn vorgeschriebene oder übliche Vorbildung oder sonstige Eignung besitzen, sind aus dem Dienste zu entlassen.“ . . .

Diese Außenseiter waren politische Beamte, die überwiegend in höhere Positionen berufen wurden. Eberhard Pikart nennt für die Zeit vor dem Preußenschlag 46 Landräte, 6 Regierungspräsidenten, 9 Oberpräsidenten, 19 Polizeipräsidenten, 6 Regierungsräte und Justiziare und einen Ministerialrat, die als Außenseiter in Preußen in ihre Ämter berufen worden waren.5 Jene politischen Beamten wurden vom zuständigen Minister dem Staatsministerium zur Ernennung vorgeschlagen. Dieses sog. Severing’sche System musste denjenigen Beamten missfallen, die sich übergangen und um ihre Aufstiegschancen gebracht sahen. Severing achtete zwar sehr genau auf die Eignung des jeweiligen Außenseiters. Dennoch lag der Verdacht einer Begünstigung von Parteifreunden natürlich nahe. Dabei berücksichtigten die sich übergangen fühlenden Beamten nicht, dass Severing mit den Vorschlägen von Außenseitern vorsichtig sein musste und auch wirklich vorsichtig war, musste er doch immer einen Koalitionsbruch innerhalb der Preußischen Regierung fürchten.6 Andererseits war es aus der Sicht des Preußischen Staatsministeriums vor allem nach dem Kapp-Lüttwitz-Putsch geboten, statt illoyaler Landräte und Regierungspräsidenten in den östlichen Provinzen republiktreue Repräsentanten zu gewinnen. Schon aus dem Preußischen Innenministerium stammte ein erster, unter Mitarbeit von Johannes Popitz erarbeiteter Entwurf eines Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums.7 Er war in der Zeit entstanden, als Papen in Preußen als Reichskommissar und Popitz als kommissarischer Finanzminister in Preußen fungierten. Dieser erste Entwurf sollte „zur Wiederherstellung eines nationalen, von Parteieinflüssen freien Beamtentums und zur Vereinfachung der Verwaltung“ dienen. Von der Entfernung jüdischer Beamter stand in diesem Entwurf nichts. Der Entwurf beschränkte sich vielmehr auf die Entlassung von Be-

5 6 7

Eberhard Pikart, VfZ 1958, Heft 2, S. 119 (S. 124, 125). Eberhard Pikart, VfZ 1958, Heft 2, S. 119 (S. 136 f.) Vgl. Hans Mommsen, Dokumente II, Dok. 1, S. 151.

II. Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums

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amten, „die sich in ihrer Amtsführung in einer mit den Zielen des nationalen Staates nicht vereinbaren Weise betätigt haben“.8 Nach dem 30. Januar 1933 wurden sehr schnell Forderungen laut, Juden aus der Beamtenschaft, der Richterschaft, der Anwaltschaft und aus den Notarkammern zu entfernen.9 Es ging also nicht mehr nur um unliebsame und angeblich unqualifizierte Parteibuchbeamte wie in dem Entwurf von Popitz. Das BBG richtete sich in § 2 zwar auch gegen Parteibuchbeamte, die zu entlassen seien. Die entscheidenden Bestimmungen finden sich in §§ 3, 4 BBG. § 3 BBG bestimmte, dass Beamte, „die nicht arischer Abstammung sind“ in den Ruhestand zu versetzen seien. Nach § 4 BBG sollten Beamte, „die nach ihrer bisherigen politischen Betätigung nicht die Gewähr dafür bieten, daß sie jederzeit rückhaltlos für den nationalen Staat eintreten“, aus dem Dienst entlassen werden „können“. § 5 BBG bestimmte, dass jeder Beamte eine Versetzung hinnehmen musste, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis bestand. Dieser § 5 ist wortgleich mit Art. 1 Abs. I Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reichs vom 27. Oktober 1923 (sog. Personal-Abbau-Verordnung, RGBl. 1923 I S. 999). Das neue BBG ist also aus Versatzstücken des Popitz’schen Entwurfs und aus neuen Formulierungen unter Rückgriff auf die Personal-Abbau-Verordnung zusammengesetzt worden. Neu war der juristisch unglücklich formulierte § 1 Abs. 2 BBG. Er zählt jene Beamten auf, die im Sinne des BBG als Beamte „gelten“. Es folgt eine Aufzählung aller möglichen Status-Bezeichnungen für Beamte. Die Formulierung „gelten“ gibt stets eine Fiktion an, sie fingiert etwas Ungleiches als Gleichzu-Behandelndes. Das ist hier aber gar nicht der Fall. Eine weitere juristisch unglückliche Formulierung findet sich in § 5 Abs. 1 BBG: „Jeder Beamte muß sich die Versetzung“ (. . .) „gefallen lassen.“ Möglicherweise sollte damit der Rechtsweg zu den Gerichten ausgeschlossen werden. Das wäre dann aber eine sehr undeutliche Formulierung. Besser wäre die Formulierung gewesen „Jeder Beamte kann (. . .) versetzt werden“. Von § 4 BBG waren theoretisch ungefähr 3 Millionen Beamte, Angestellte im öffentlichen Dienst und Arbeiter im öffentlichen Dienst betroffen, die befürchten mussten, wegen politischer Unzuverlässigkeit ihre Stellungen zu verlieren. Das sorgte für erhebliche Unruhe bei den Betroffenen. Das Kabinett war deshalb um eine gewisse Konkretisierung bemüht. Es sollte von der bisherigen politischen Betätigung eines Beamten abhängen, ob er Gewähr böte, jederzeit für den nationalen Staat einzutreten. Mitglieder der KPD boten keinesfalls eine derartige Gewähr. Sie waren also aus dem Staatsdienst ohne weiteres zu entfernen. Schwieriger war es mit den Mitgliedern anderer Parteien. Als Reichsinnenminister Frick am 7. April 1933 den Entwurf des BBG im Kabinett vortrug, ließ sich Papen in 8

Vgl. Hans Mommsen, S. 42 f. Vgl. Deutsche Richterzeitung, Zeitspiegel, 25. Jahrgang 1933, S. 121 ff., in: Hirsch/ Majer/Meinck (Hrsg.), S. 170 ff. 9

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K. Antisemitismus

dieser Sitzung von Hitler ausdrücklich bestätigen, dass die Nichtzugehörigkeit zur NSDAP kein Entlassungsgrund nach § 4 BBG sei.10 Das BBG war das erste Gesetz im NS-Staat, das den Begriff „arisch“ benutzte (§ 3 BBG). Der Gesetzgeber musste folglich schnellstens den Begriff „arische Abstammung“ erklären. § 3 Abs. 1 Erste Verordnung zur Durchführung des BBG vom 11. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 195) legte fest, wer „nicht-arisch“ sei: Als nicht arisch gilt, wer von nicht arischen, insbesondere jüdischen Eltern oder Großeltern abstammt. Es genügt, wenn ein Elternteil oder Großelternteil nicht arisch ist. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Elternteil oder ein Großelternteil der jüdischen Religion angehört hat.

Die Formulierung „angehört hat“ macht es unmöglich, aus der Klassifizierung als „Nicht-Arier“ hinauszugelangen, etwa durch Taufe oder durch Austritt aus der jüdischen Gemeinde. Die nationalsozialistische Formel „Einmal Jude, immer Jude“ fand hier bereits ihren Niederschlag. Hindenburg setzte durch, dass Frontsoldaten des Weltkriegs nicht unter § 3 BBG fallen sollten. Man mag spekulieren, warum er nicht alle Juden zu schützen versuchte. So hat Hindenburgs Schutz lediglich eine militärische Komponente.11 Sogar Göring überlegte Ausnahmen von § 3 BBG. Das geht aus einer Aufzeichnung des Staatsrates Schultz hervor. Schultz gibt Göring mit der Äußerung wider, man müsse die Juden scharf treffen, dürfe aber nicht dem Ausland Gelegenheit geben, die Deutschen als Barbaren zu verschreien. Ein Jude, der wissenschaftlich wirklich Bedeutendes für die Menschheit geleistet habe, dürfe nicht entfernt werden, das würde die Welt nicht verstehen. Der Reichspräsident werde sich nochmals damit beschäftigen, ob nicht derartige Kapazitäten den Frontkämpfern gleichzustellen sind.12 Eine derartige Ausnahme gelangte jedoch nicht in das BBG. Weitere antisemitische Gesetze, die Berufseinschränkungen zum Inhalt hatten, folgten: – Gesetz über die Zulassung von Rechtsanwälten vom 7. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 188), wonach „nicht-arischen“ Anwälten mit Ausnahme von Frontkämpfern die Zulassung bis September 1933 entzogen werden konnte, was dann auch geschah; – Verordnung über die Zulassung von Ärzten zur Tätigkeit bei den Krankenkassen vom 22. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 222), mit der die jüdischen Ärzte die Kassenzulassung verloren; 10

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 93, Ministerbesprechung vom 7. April 1933, 16.15 Uhr. Vgl. Wolfram Pyta, S. 832. 12 In Hans Mommsen, Dokumente II, Dok. 2b, Aufzeichnung Staatsrat Dr. Schultz (Hamburg) vom 27. April 1933 über die Ministerbesprechung vom 25. April 1933, 18.45 Uhr, S. 163. In den AdR Hitler, Teil I Nr. 107 ist eine derartige Äußerung Görings nicht verzeichnet. 11

II. Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums

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– Gesetz über die Zulassung zur Patentanwaltschaft und zur Rechtsanwaltschaft vom 22. April 1933 mit Arierparagraph (RGBl. 1933 I S. 217); – Gesetz gegen die Überfüllung von Schulen und Hochschulen vom 25. April 1933 (RGBl. 1933 I S. 225), das die Zulassung von „nicht-arischen“ Studienbewerbern limitierte; – Gesetz über die Zulassung von Steuerberatern vom 6. Mai 1933 (RGBl. 1933 I S. 257); – Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des allgemeinen Beamten-, des Besoldungs- und des Versorgungsrechts vom 30. Juni 1933 (Erstreckung auf „nicht-arische“ Ehepartner) (RGBl. 1933 I S. 433); – Reichskulturkammergesetz vom 22. September 1933 (RGBl. 1933 I S. 661); – Reichserbhofgesetz vom 29. September 1933 (RGBl. 1933 I S. 685). Die Vossische Zeitung meinte zum BBG, lediglich die Neuregelung von Pensionsberechtigungen sei insofern „von Wichtigkeit“,13 als frühere nicht-staatliche Tätigkeiten auf die Pension künftig nicht mehr angerechnet würden. Den „Arierparagraphen“ erwähnt die Zeitung nicht einmal. Man mag spekulieren, ob das aus Furcht vor einem Zeitungsverbot geschah oder ob die Vossische Zeitung den „Arierparagraphen“ als eher unwichtig ansah. Es kann den Redakteuren der gut informierten „Vossischen“ doch kaum verborgen gewesen sein, dass der „Arierparagraph“ Tausende berufliche Schicksale zerbrach und dass er das eigentlich wichtige Kernstück des BBG ausmachte. Besonders der Neid auf berufliche Erfolge der Juden dürfte für das BBG Veranlassung gewesen sein. Entlarvend erklärte der Vorstand der Berliner Anwaltskammer am 8. April 1933, „dass von den rund 2.500 in Berlin tätigen jüdischen Anwälten künftig nur noch 35“ zugelassen seien. Die Genugtuung über die Ausschaltung der jüdischen Konkurrenz kaschierte er gegenüber der Presse mit der Bemerkung, dass dieser „Umstellung nicht etwa wirtschaftliche, sondern lediglich ideelle Motive zugrunde liegen, die mit der inneren völkischen Erneuerung eng verknüpft sind“.14

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Vossische Zeitung, 8. April 1933, Abendausgabe, „Das neue Beamtengesetz“. Stefan Krings, S. 203 m.w. N.

L. Einheit von Partei und Staat Das NS-Regime propagierte eine Einheit von Partei und Staat. Der Volkswille interessierte offenbar nicht, denn das Volk blieb dabei unerwähnt. In welchem Verhältnis stand also die NSDAP zum Staat? Wer gab wem die Richtung vor? Staatliche Institutionen dem Staat oder die Partei den staatlichen Institutionen?

I. Gesetz gegen die Neubildung von Parteien Der NSDAP lag daran, möglichst schnell einzige Partei in Deutschland zu sein. Der SPD waren ihre Mandate am 22. Juni 1933 aberkannt worden. Frick erklärte sie an diesem Tag für eine staats- und hochverräterische Organisation. Der Erlass war kein ausdrückliches Verbot, kam aber in seiner Wirkung einem Verbot gleich. Die übrigen Parteien lösten sich selbst auf, die DNVP am 27. Juni 1933, DDP und DStP am 28. Juni, am 4. Juli die DVP und die BVP, das Zentrum schließlich am 5. Juli 1933. Nicht so KPD und SPD, die beide keine Selbstauflösung betrieben, aber de facto ausgeschaltet waren. Hindenburg, der von Parteien grundsätzlich nichts hielt, wird das Verschwinden aller Parteien generell begrüßt haben. Die Nationalsozialisten gingen gegen die KPD und die SPD nach demselben Muster vor. Zunächst beschlagnahmten sie deren Vermögen, nämlich am 26. Mai 1933 dasjenige der KPD durch Gesetz vom 26. Mai 1933 (RGBl. 1936 I S. 293), dasjenige der SPD durch Gesetz über die Einziehung volks- und staatsfeindlichen Vermögens vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 479). Frick hatte schon früher überlegt, Vermögensteile der KPD auf Grund der RtBVO einzuziehen, sie zu verwerten und den Erlös für die Restaurierung des Reichstagsgebäudes zu verwenden. Dementsprechend hatte er die Länderregierungen am 9. März 1933 instruiert.1 Frick hatte das Projekt dann doch nicht durchgeführt. Die Vermögensbeschlagnahmen im Mai und Juli 1933 führten zu der Frage, was mit den Passiva von KPD und SPD geschehen solle. Hitler meinte dazu, die Konfiskation dürfe nichts anderes sein als eine unter staatlicher Aufsicht durchgeführte Liquidation; das müsse irgendwie zum Ausdruck gelangen.2 Frick versprach, dem Problem in den Ausführungsbestimmungen Rechnung zu tragen. Das tat er mit den Verordnungen vom 5. August 1933 (RGBl. 1933 I S. 572) und

1 2

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 143, Fn. 13, Kabinettssitzung vom 26. Mai 1933, 18 Uhr. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 193, Kabinettssitzung vom 14. Juli 1933, 11.35 Uhr.

I. Gesetz gegen die Neubildung von Parteien

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vom 26. September 1933 (RGBl. 1933 I S. 668). Diese Verordnungen regelten, wie Gläubiger der KPD bzw. der SPD ihre Forderungen durchsetzen konnten und bei welchen Stellen sie entsprechende Anträge stellen mussten. Ein ausdrückliches Verbot der KPD war mehrfach im Kabinett erörtert worden. Hitler hatte in der Ministerbesprechung am 30. Januar 1933 geäußert, nach seiner Erfahrung seien Parteiverbote zwecklos. Er befürchte als Folgen eines KPD-Verbots schwere innenpolitische Kämpfe und eventuell den Generalstreik.3 Erstaunlich ist, dass von einem Verbot der KPD in der Ministerbesprechung am 28. Februar 1933 keine Rede war. Nachdem doch angeblich die Kommunisten den Reichstag angezündet hatten, wäre ein Verbot naheliegend gewesen. Hitler forderte lediglich eine „rücksichtslose Auseinandersetzung mit der KPD“, die dringend geboten sei. Der psychologisch richtige Moment für die Auseinandersetzung sei nunmehr gekommen. Der Kampf gegen die KPD dürfe nicht mehr von juristischen Erwägungen abhängig gemacht werden.4 Wäre die KPD nach der Reichstagswahl vom 5. März 1933 verboten worden, so hätte die NSDAP rechnerisch über die absolute Mehrheit im Parlament verfügt, wäre also nicht mehr an den lästigen Koalitionspartner DNVP gebunden gewesen. Zu groß war aber immer noch Hitlers Furcht vor einem Bürgerkrieg oder einem Generalstreik. Immerhin hatte die KPD bei der Wahl 12,3 % der Stimmen erhalten, durchschnittlich jeder achte Wähler hatte der KPD seine Stimme gegeben, das war eine beträchtliche Anzahl. In der Ministerbesprechung vom 15. März 1933, als es um das ErmG ging, erklärte Frick, er halte es für besser, die kommunistischen Reichstagsmandate nicht zu kassieren. Jedoch halte er ein Verbot der KPD für zweckmäßig. Die Folge des Verbots werde die Auflösung der Organisation sein. Eventuell müsse man Personen, die sich nach wie vor zum Kommunismus bekennten, in Arbeitslagern unterbringen.5 Am 24. März 1933, als das ErmG gerade in Kraft getreten war und Frick die nunmehr dringendsten Gesetzesvorhaben nannte, forderte er wiederum ein gesetzliches Verbot der KPD, und zwar auf Grund des ErmG. So ein Gesetz sei allerdings nicht so eilig wie ein Gesetz zur Gleichschaltung der Länder mit dem Reich oder ein Gesetz zur Reform der Beamtengesetzgebung, fügte Frick hinzu. Hitler blieb skeptisch hinsichtlich eines KPD-Verbots. Er meinte, greifbare Werte der KPD seien nicht mehr vorhanden. Man könne zwar die Partei als solche verbieten, die Zugehörigkeit zur Partei jedoch nicht. Selbstverständlich könne man auch jede Propaganda für die Kommunistische Partei verbieten. Zweifellos habe ein Verbot der Kommunistischen Partei dann Zweck, wenn die Möglichkeit bestehe, die Kommunisten zu deportieren. Diese Möglichkeit sei jedoch nicht gegeben. Bringe man die Kommunisten in Konzentrationslager, dann bestehe die Gefahr, dass sie eine große geistige Schu3 4 5

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 1, Ministerbesprechung vom 30. Januar 1933, 17 Uhr. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 32, Ministerbesprechung vom 28. Februar 1933, 11 Uhr. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 60, Ministerbesprechung vom 15. März 1933.

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L. Einheit von Partei und Staat

lung bei dieser Gelegenheit durchmachten.6 Das NS-Regime hatte also in den Tagen nach dem 30. Januar 1933 keinen konkreten juristischen Plan, wie die KPD aus dem politischen Leben ausgeschaltet werden könne. Blanker Terror verurteilte die KPD jedoch sofort zur Bedeutungslosigkeit und zur Arbeit im Untergrund. Am 22. Juni 1933 ersuchte Reichsinnenminister Frick die Länderregierungen, auf Grund der RtBVO die „notwendigen Maßnahmen gegen die SPD zu treffen“.7 Frick wünschte, dass alle SPD-Mitglieder von der Ausübung ihrer Mandate ausgeschlossen würden. Die Propaganda der SPD sei zu unterbinden. Versammlungen sollten nicht mehr erlaubt, Zeitungen und Zeitschriften der SPD dürften nicht mehr herausgegeben werden. Mit dem landesverräterischen Charakter der SPD, so Frick weiter, sei die weitere Zugehörigkeit von Beamten, Angestellten oder Arbeitern, die aus öffentlichen Mitteln Gehalt, Lohn oder Ruhegeld bezögen, zu dieser Partei selbstverständlich unvereinbar. Am Tage darauf wurden alle SPD-Mandatsträger ihrer Mandate enthoben. Die KPD-Abgeordneten waren bereits bei der Abstimmung über das ErmG bei der Stimmen-Auszählung nicht mehr berücksichtigt worden. Aus den Landtagen waren sie durch § 4 Abs. 2 Vorläufiges GleichschaltungsG vom 31. März 1933 ausgeschlossen. Die VO zur Sicherung der Staatsführung vom 7. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 462) erklärte die Zuteilung von Sitzen der SPD für den Reichstag und für die Landtage und Bürgerschaften für unwirksam. Ersatzzuteilung, so die Verordnung, finde nicht statt. § 1 Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 479) erklärte die NSDAP zur einzigen politischen Partei. Im Umkehrschluss gab es SPD und KPD künftig nicht mehr. Das kam einem Verbot gleich, war aber insofern geschickt, als SPD und KPD nicht ausdrücklich genannt wurden. Wenn KPD – oder SPD – Mitglieder sich dennoch politisch betätigten, würden sie sich strafbar machen nach § 2 Gesetz gegen die Neubildung von Parteien. § 2 drohte drastische Bestrafung, nämlich Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis von sechs Monaten bis zu drei Jahren für denjenigen an, der es unternahm, Strukturen einer anderen Partei aufrechtzuerhalten oder eine neue Partei zu gründen. Das war ein sog. „Unternehmens“-Tatbestand, der die Strafbarkeit vor die eigentliche Partei-Neugründung weit vorverlegte. Die Strafbestimmung war erst auf die Intervention von Reichsjustizminister Gürtner in das Gesetz aufgenommen worden.8 Bei § 2 Gesetz gegen die Neubildung von Parteien zeigt sich wieder einmal die Tendenz des NS-Regimes, Wichtiges erschöpfend, möglichst doppelt und dreifach zu regeln. Ferner zeigt sich wieder die Tendenz, alles Missliebige sofort

6 7 8

AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 72, Ministerbesprechung vom 24. März 1933, 11.30 Uhr. Schulthess’ Geschichtskalender, 22. Juni 1933. AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 193, Kabinettssitzung vom 14. Juli 1933, 11.35 Uhr.

I. Gesetz gegen die Neubildung von Parteien

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unter Strafe zu stellen. Wer eine Partei-Neugründung versucht hätte, wäre ziemlich sicher mit den Vorschriften der Schubkasten-VO in Konflikt geraten. Er hätte ferner mit § 2 RtBVO oder mit § 6 Abs. 1 VO gegen Verrat und hochverräterische Umtriebe vom 28. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 85) ohne weiteres strafrechtlich belangt werden können. Insofern ist das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien letztlich überflüssig. Diese Mehrfach-Regelungen, die immer strafbewehrt waren, zeugen von großer Unsicherheit des NS-Regimes. Die jeweiligen Rechtssätze wurden hastig verfasst und nicht aufeinander abgestimmt. Gürtner äußerste in der Kabinettssitzung am 14. Juli 1933 Bedenken gegen den Zeitpunkt der Annahme des Gesetzes gegen die Neubildung von Parteien. Er meinte, die Selbstauflösung der Parteien habe ihren Eindruck nicht verfehlt. Ein Gesetz in diesem Zeitpunkt werde womöglich die innere Überzeugungskraft dieses Vorganges trüben. Hitler teilte diese Ansicht ausdrücklich nicht. Frick hielt Gürtners Bedenken zwar für beachtlich, aber nicht für durchschlagend. Das Gesetz sei notwendig, um den bestehenden Zustand zu legalisieren. Hinsichtlich der gegen die Fassung des Gesetzes erhobenen Bedenken schlage er, Frick, vor, im Einvernehmen mit dem Reichsjustizminister die Ausarbeitung einer anderen Fassung dessen Ministerium zu überlassen. Mit dieser Maßgabe möge das Kabinett, so Frick weiter, dem Entwurf zustimmen. Das Reichskabinett beschloss demgemäß.9 In der amtlichen Begründung für das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien hieß es: „Der Parteienstaat des Weimarer Systems ist der siegreichen nationalsozialistischen Revolution zum Opfer gefallen. Die Vertreter der marxistischen und kommunistischen Parteien sind aus den Volksvertretungen entfernt. Die Deutschnationale Front, das Zentrum und die übrigen Parteien haben der Entwicklung durch ihre Selbstauflösung Rechnung getragen. Durch das Verschwinden der Parteien ist nach den Jahren der innenpolitischen Zerrissenheit die Einheit des politischen Willens in Deutschland endlich hergestellt. Diese Einheit wieder zu zerstören oder auch nur zu gefährden, wäre ein Verbrechen an Staat und Volk.“ 10

Das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 und das Gesetz über die Einheit von Partei und Staat vom 1. Dezember 1933, über das noch zu sprechen sein wird, gewährten der NSDAP strafrechtlichen Schutz in einer Weise, als ob die Partei NSDAP eine Einrichtung des Staates sei.11 Strafrechtlicher Schutz einer einzigen Partei war ein Novum. Das Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniform (HeimtückeG) vom 20. Dezember 1934 (RGBl. 1934 I S. 529) wird den Schutz 9

Ebd. Abgedruckt in AdR Hitler, Teil I Bd. 1, Nr. 193, Fn. 10, Kabinettssitzung vom 14. Juli 1933. 11 Werner Johe, S. 31. 10

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L. Einheit von Partei und Staat

der Partei auf die Spitze treiben. Es wirkt geradezu hysterisch, wenn das unbefugte Schneidern von Parteiuniformen in § 5 HeimtückeG unter Strafe gestellt wird. Die Generalklauseln §§ 1, 2 HeimtückeG, die jegliche Kritik am „Dritten Reich“ oder seinen Politikern unter Strafe stellten, unterbanden jede Kritik und öffneten gleichzeitig jeglicher Denunziation Tür und Tor. Die Vossische Zeitung behandelt das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien entsprechend seiner juristischen Überflüssigkeit sehr dürftig. In der Morgen-Ausgabe vom 15. Juli 1933 stellt die Zeitung eine Liste der 19 am 14. Juli 1933 von der Reichsregierung beschlossenen Gesetze vor. Das Kabinett hatte von 11 Uhr vormittags bis spät in die Nacht getagt mit einer völlig überfrachteten Tagesordnung. Erst auf Seite 4 bringt die Vossische Zeitung Inhaltsangaben der beschlossenen Gesetze. Das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien behandelt die Zeitung ganz knapp unter der Überschrift „Nie wieder Parteienstaat“. Andere Gesetze hebt die Zeitung dagegen optisch durch größere und fett gedruckte Überschriften und längere Texte hervor – so z. B. das Gesetz über die Einziehung volks- und staatsfeindlichen Vermögens oder das Gesetz über die Errichtung von Zwangskartellen. Die NSDAP hätte sich konsequenterweise spätestens nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen die Neubildung von Parteien selbst auflösen können. Als Partei war die NSDAP überflüssig geworden. Denn die NSDAP war kein „pars“, da es keine anderen „partes“ mehr gab. Das machte die Listenwahl vom 12. November 1933 überdeutlich. Hier waren als „Kandidaten“ nur noch Nationalsozialisten zugelassen. Hatte der Parteibegriff juristisch gesehen zwar seine Bedeutung verloren, so behielt er doch als Integrationsprinzip seine Bedeutung. Wer Parteimitglied war, stand „auf der richtigen Seite“, „gehörte dazu“ und konnte zudem auf einen Versorgungsposten hoffen.

II. Verhältnis zwischen der NSDAP und den staatlichen Institutionen (EinheitsG) Nach dem Ende der übrigen Parteien scheint es dennoch, ungeachtet des Gesetzes gegen die Neubildung von Parteien, ein parteipolitisches Problem für die NSDAP gegeben zu haben. Das Verhältnis zwischen der Partei NSDAP und den staatlichen Instanzen war nach wie vor regelungsbedürftig. Am 1. Dezember 1933 trat das Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat in Kraft (EinheitsG, RGBl. 1933 I S. 1016), das dieses Problem vermutlich lösen sollte, es aber nicht lösen konnte. Der Gesetzestext lautete: § 1 (1): Nach dem Sieg der nationalsozialistischen Revolution ist die Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei die Trägerin des deutschen Staatsgedankens und mit dem Staat unlöslich verbunden. (2): Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Ihre Satzung bestimmt der Führer.

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§ 2 Zur Gewährleistung engster Zusammenarbeit der Dienststelle der Partei mit den öffentlichen Behörden ist der Stellvertreter des Führers Mitglied der Reichsregierung. § 3 (1) Den Mitgliedern der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei und der SA (einschließlich der ihr unterstellten Gliederungen) als der führenden und bewegenden Kraft des nationalsozialistischen Staates obliegen erhöhte Pflichten gegenüber Führer, Volk und Staat. (2) Sie unterstehen wegen Verletzung dieser Pflichten einer besonderen Partei- und SA-Gerichtsbarkeit.

Die Initiative zu diesem Gesetz ging von Hitler aus, der eine Partei- und SAGerichtsbarkeit wünschte.12 Das Reichsinnenministerium hatte schon im Herbst 1933 begonnen, das Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat auszuarbeiten. Hess und Röhm wurden am 1. Dezember 1933 zu Ministern ohne Ressort als Verklammerung zwischen Reichsregierung mit der Partei und der SA ernannt. Diese beiden Ernennungen sollten dem EinheitsG Gewicht zu verleihen und den Einheitsgedanken sichtbar in die Tat umzusetzen. In der Amtlichen Begründung des EinheitsG hieß es: „Aus den besonderen Aufgaben der NSDAP und der SA im deutschen Staate ergeben sich für die Mitglieder erhöhte Pflichten gegenüber dem Ganzen. Nur wer diese Pflichten getreulich erfüllt, darf der Ehre teilhaftig bleiben, diesen Organisationen anzugehören. Wer dagegen diese Pflichten verletzt, soll einer besonderen öffentlichrechtlichen Gerichtsbarkeit unterworfen werden, die von Gerichten der Partei und der SA ausgeübt wird.“ 13

Sowohl das Gesetz selbst als auch die Amtliche Begründung sagen nichts über die „erhöhten Pflichten“ der Mitglieder der NSDAP und der SA. Die Partei- und SA-Richter konnten diesen Begriff nach eigenem Ermessen auslegen. Die amtliche Begründung ordnet die Partei- und SA-Gerichtsbarkeit der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit zu. Das klingt vordergründig rechtsstaatlich. Tatsächlich handelt sich um eine Partei-Gerichtsbarkeit, die nicht in den Bereich der Ordentlichen Gerichtsbarkeit oder der Verwaltungsgerichtsbarkeit gehört. Das Gesetz drückt es deshalb wolkig aus und spricht von einer „besonderen“ öffentlichrechtlichen Gerichtsbarkeit“. Die Unterstellung der Partei-Gerichtsbarkeit unter die öffentlich-rechtliche Gerichtsbarkeit war ein geschickter Schachzug. Denn damit unterlag die Vollstreckung eines parteigerichtlichen Urteils den Vollstreckungsorganen, die in der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit tätig waren. Die NSDAP brauchte also keinen eigenen Vollstreckungsapparat aufzubauen. Waren z. B. rückständige Gelder einzutreiben, so wurde wie in einem Verfahren vor den

12 Vgl. AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 257, Fn. 10, Ministerbesprechung vom 1. Dezember 1933, 16.15 Uhr. 13 Ebd., Fn. 9.

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Ordentlichen Gerichten ein Gerichtsvollzieher losgeschickt. Die Bezeichnung als öffentlich-rechtliche Gerichtsbarkeit ist insofern von Bedeutung, als das EinheitsG die Parteigerichtsbarkeit gleichwertig neben die Ordentliche Gerichtsbarkeit und die Verwaltungsgerichtsbarkeit stellt. Praktisch folgt daraus, dass der Rechtsweg nach Durchlaufen der Parteigerichtsbarkeit erschöpft ist – anders als heute (Art. 19 IV GG). Dem verurteilten Partei- oder SA-Mitglied war also die Anrufung der staatlichen Gerichte gegen den Spruch des Parteigerichts verwehrt. Die konkrete Durchführung der Vereinigung von Partei und Staat blieb Durchführungs-Verordnungen und Ausführungsbestimmungen zu den DurchführungsVOen überlassen.14 Tatsächlich hatte das EinheitsG selbst samt seinen Ergänzungen durch die DVOen sowie deren Ausführungsbestimmungen den Charakter eines Organisationsstatuts der NSDAP. Denn Gegenstand des EinheitsG und der DVOen ist die Organisation der Partei selbst. Ihre Satzung blieb Hitler selbst überlassen (§ 1 Abs. 2 S. 2 EinheitsG). Wichtig für die Organisation der NSDAP war die DVO vom 29. März 1935 (RGBl. 1935 I S. 36).15 Sie bestimmte, dass das Vermögen sowohl des Nationalsozialistischen Arbeitervereins e. V. und das Vermögen des Vereins Hitler-JugendBewegung e. V. auf die NSDAP als Körperschaft des öffentlichen Rechts übergehen sollten. Die Vereine seien aus den Vereinsregistern zu löschen. Neben der Partei NSDAP und der HJ standen bisher der Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterverein e. V. (NSDAV) und der Verein Hitler-Jugend-Bewegung e. V. Diese Vereine traten in der Öffentlichkeit nicht in Erscheinung und waren weitgehend unbekannt. Die Nazis hatten diese Konstruktion wirklich schlau gewählt. Sollte die NSDAP oder die HJ verboten werden, so würden jedenfalls die Vermögen nicht verlorengehen.16 Die Konstruktion eines Nebeneinander von Verein und Partei war einzigartig und den Parteien der Weimarer Republik fremd. § 1 Abs. 1 DVO vom 29. März 1935 bestimmte die Löschung der Vereine. Zwischen dem Inkrafttreten des EinheitsG und dem Inkrafttreten der DVO vom 29. März 1935

14 1. Durchführungsverordnung zum Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (23.03.1934); 1. Ausführungsbestimmung zur 1. Durchführungsverordnung zum Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (24.03.1934); 2. Ausführungsbestimmung zur 1. Durchführungsverordnung zum Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (12.05.1934); Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen (20.12.1934); Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (29.03.1935); Erste Ausführungsbestimmung über die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (29.04.1935); Zweite Ausführungsbestimmung über die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (29.04.1935); Dritte Ausführungsbestimmung über die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat (05.12.1935). http://www.documentarchiv.de/ns/partei-staat.html#fn02. 15 Deren Text ist auszugsweise abgedruckt bei Ingo von Münch, Nr. 18. 16 Vgl. Otto Gauweiler, S. 5 f.; S. 130.

II. NSDAP und staatliche Institutionen (EinheitsG)

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lag eine Zeitspanne von einem Jahr und vier Monaten. Während dieser Zeit bestanden die NSDAP Körperschaft des öffentlichen Rechts und gleichzeitig noch der Verein NSDAV, eine merkwürdige Konstruktion. Jede Körperschaft des öffentlichen Rechts, also nunmehr auch die NSDAP, unterliegt einer Rechtsaufsicht,17 die selbstverständlich nicht in das Konzept einer sich selbst verwaltenden NSDAP passte und die es auch de facto nicht für sie gab. Deshalb war die Umgestaltung der NSDAP in eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ungeeignet. § 1 EinheitsG bezeichnet die NSDAP als „Trägerin des Staatsgedankens“ nicht als Trägerin des Staates. Wäre die Einheit von NSDAP und Staat tatsächlich gewährleistet gewesen, so wäre ein derartiges Einheits-Gesetz überflüssig gewesen. Ebenso wie bei dem eigentlich überflüssigen Gesetz gegen die Neubildung von Parteien zeigt sich auch hier der Hang zu gesetzgeberischem Perfektionismus, der eine gewisse Vorsicht und Unsicherheit verrät. Es schien dem Regime besser, wichtig erscheinende Fragen in einem Gesetz festzuschreiben. Wie wichtig die NSDAP die Einheit von Partei und Staat nahm, zeigt eine Äußerung Pfundtners, das EinheitsG könnte zum eigentlichen Grundgesetz des nationalsozialistischen Staates werden.18 Der Staatsgedanke und der Staatsbegriff bleiben allerdings sowohl im EinheitsG als auch in der DVO vom 29. März 1935 diffus. Schon bald wurde erkannt, dass die Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht recht passte. Die Rechtsform der Körperschaft hatte offenbar nur „die formelle Bedeutung, dass die Partei in dieser Form am Rechtsverkehr teilnimmt“.19 In der Ersten Ausführungsbestimmung zur 1. DVO des EinheitsG, die die Organisation der Parteifinanzen regelt, ist demgemäß jeder Bezug auf die Eigenschaft der NSDAP als einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vermieden. Statt von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts wird dort von der NSDAP als einer „Gesamtgemeinschaft“ gesprochen.20 Hatte nun endlich das EinheitsG eine Entscheidung gebracht, wo das politische Machtzentrum angesiedelt war – bei der Partei oder bei den staatlichen Instanzen? Schon im Januar 1934 kam es zum Machtkampf. Er tobte zwischen dem Nationalsozialisten Frick, der sich als oberster Vertreter des von ihm geleiteten Reichsinnenministeriums verstand, und der Rechtsabteilung der Reichsleitung der NSDAP. Frick beklagte sich in einem Umdruck an seine Ministerkollegen, dass bei ihm angeregt worden sei, die Rechtsabteilung der Reichsleitung der NSDAP an der Erstellung von Gesetzentwürfen zu beteiligen. Er halte eine derartige Beteiligung für nicht notwendig und unzweckmäßig im Interesse möglichster

17 Vgl. Rolf Grawert, Die nationalsozialistische Herrschaft, in: Isensee/Kirchhof/Anderheiden (Hrsg.), S. 143, 163. 18 Hans Pfundtner, S. 40. 19 Otto Gauweiler, S. 133. 20 Ebd.

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Vereinfachung der Verwaltungsarbeit und zur Vermeidung von Doppelarbeit. Im Übrigen sei die im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Sicherung der Einheit von Volk und Staat vollzogene Ernennung des Stellvertreters des Führers Hess und des Stabschefs der SA Röhm zu Reichsministern Gewähr genug für die Berücksichtigung von besonderen politischen Gesichtspunkten.21 Der Streit zwischen Hess und Frick ging im Juni 1934 weiter. Hess wünschte eine DVO zum EinheitsG und forderte wiederum ein Mitwirkungsrecht bei der Erarbeitung von Gesetzentwürfen.22 Frick konterte, für eine Mitwirkung benötige man weder ein Gesetz noch eine DVO. Es genüge, im Verwaltungswege anzuordnen, dass Hess in seiner Eigenschaft als Reichsminister an der Ausarbeitung von Gesetzentwürfen zum frühestmöglichen Zeitpunkt beteiligt werde.23 Das war schlau formuliert. Hess sollte in seiner Eigenschaft als Minister, also in seiner staatlichen Eigenschaft, beteiligt werden, nicht in seiner Eigenschaft als Stellvertreter des Führers und nicht in seiner Eigenschaft als NSDAP-Funktionär. Hitler schlichtete den Streit zu Gunsten Fricks mit einer Anordnung vom 27. Juli 1934. Danach sollten alle gesetzgeberischen Arbeiten Hess in jenem Zeitpunkt zugeleitet werden, in dem die sonst beteiligten Reichsminister sie erhielten. Hess sei Gelegenheit zu geben, zu Referentenentwürfen Stellung zu nehmen.24 Das beschränkte den Einfluss von Hess auf bloße Stellungnahmen, ändern konnte er die Referentenentwürfe nicht. Frick, der, obwohl NSDAP-Mitglied, gewissermaßen für die staatlichen Institutionen stand, hatte diesen Machtkampf gewonnen gegen Hess, der die parteipolitische Komponente im Kabinett vertrat. Tatsächlich wird es die Zusammenführung von Staat und Partei, von Staat und Gesellschaft, von Partei und Gesellschaft nicht geben. Der Partei fällt lediglich der wichtige Bereich der Personalpolitik zu. Im Staat konnte nur Karriere machen, wer das Placet der Partei erteilt bekam. Alle Machtstrukturen blieben staatlich. Allerdings verklammerte Hitler in seiner Person die oberste Staatsgewalt und das höchste Parteiamt. In diesen beiden Funktionen setzte Hitler seine politischen Entscheidungen durch. In der Partei selbst fand keine politische Willensbildung statt – anders etwa später in der DDR, wo das Politbüro den politischen Kurs angab. Die NSDAP hatte bei Personalien mitzureden. Wer ein Amt anstrebte, war von der Beurteilung durch die NSDAP abhängig. Hitler sah das Dilemma zwischen NSDAP und staatlicher Verwaltung, als er auf dem Reichsparteitag 1934 der NSDAP Schmeicheleien über ihren politischen Einfluss sagte, 21 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 285, Der Reichsminister des Innern an die Reichsminister, 12. Januar 1934. 22 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 350, Fn. 2, Staatssekretär Lammers an den Reichsminister des Innern, 18. Mai 1934. 23 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 362, Der Reichsminister des Innern an Staatssekretär Lammers, 8. Juni 1934. 24 AdR Hitler, Teil I Bd. 2, Nr. 380, Der Reichskanzler an die Reichsminister, Bayreuth, 27. Juli 1934.

II. NSDAP und staatliche Institutionen (EinheitsG)

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den sie tatsächlich nur in sehr geringem Umfang hatte. Das Dogma hatte sein sollen: Die Partei befiehlt dem Staat. Schon angesichts der häufigen Personalidentitäten von parteiorientierten Gauleitern und verwaltungsorientierten Reichsstatthaltern stimmte das nicht. Das EinheitsG stellte keine eindeutige Machtverteilung zwischen Partei und staatlicher Verwaltung her. Ein äußeres Zeichen für das Nebeneinander und nicht Miteinander von Staat und Partei ist, dass die Parteibürokratie in München angesiedelt war und blieb, während die staatliche Lenkung in Berlin erfolgte.

M. Revolution Wie ist die Phase zwischen Hitlers Machtantritt am 30. Januar 1933 und der endgültigen Machtfestigung am 2. August 1934 als „Führer und Reichskanzler“ zu bewerten? Hitler selbst hielt die unmittelbar nach dem 30. Januar 1933 ergriffenen Maßnahmen für eine Revolution. Denn er erklärte in einer Rede am 6. Juli 19331 – soeben hatte sich das Zentrum am 5. Juli 1933 aufgelöst – die „Revolution“ nunmehr für beendet. Die Revolution müsse in das sichere Bett der Evolution übergeleitet werden. Der Begriff „Revolution“ wird verschieden gebraucht. Deshalb soll vorab der Begriff „Revolution“ abgegrenzt werden von den Begriffen „Putsch“, „Staatsstreich“ und „Aufruhr“: Eine Revolution ist eine vollkommene Umwälzung des Staatswesens auf einem von der geltenden Verfassung nicht vorgesehenen Weg, die eine Vielzahl von Sympathisanten befürwortet. Ihre Zahl muss so groß und ihre Motivation so hoch sein, dass die Sympathisanten die Umwälzung notfalls mit hinreichender Erfolgsaussicht gegen die zu vernichtende Staatsgewalt verteidigen werden. Die Umwälzung muss nicht unbedingt in kurzer Zeit von höchstens einigen Wochen erfolgen. Erforderlich ist nur, dass die verschiedenen umwälzenden Maßnahmen in einem inneren Zusammenhang stehen. Die Revolution schließt Kontinuitäten zu jenem Staatswesen aus, das überwunden werden soll. Die Unterfütterung der Umwälzung durch Sympathisanten unterscheidet die Revolution vom Putsch. Ein Putsch wird von einer einzigen Person oder von einer kleinen, in sich geschlossenen Personengruppe ausgeführt. Die Person oder Personengruppe übernimmt die höchsten Staatsämter auf einem nicht von der Verfassung vorgesehenen Weg. Eventuell ändern die Putschisten sofort das staatliche Gefüge oder sie behalten das bestehende bei. Der Putsch benötigt keine breite Unterstützung von der Bevölkerung. Bei einem Staatsstreich werden staatliche Funktionen „gestrichen“ und ersetzt auf einem nicht durch die geltende Verfassung vorgesehenen Weg und ohne Unterstützung von Sympathisanten. Das kann durch die bisherigen Amtsinhaber selbst geschehen oder durch Personen, die die höchsten Staatsämter zuvor okkupiert haben. In diesem letzteren Fall liegt eine Schnittmenge zwischen Staatsstreich und Putsch vor.

1

Schulthess’ Geschichtskalender, 6. Juli 1933.

I. Vollkommene Umwälzung des Staatswesens oder Kontinuität?

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Sowohl die Revolution, als auch der Putsch, als auch der Staatsstreich können gewaltsam oder gewaltfrei erfolgen. Das unterscheidet sie vom Aufruhr, der stets gewaltsam von einer größeren Menge ausgeführt wird. Doch muss diese Menge keine Staatsumwälzung anstreben, ansonsten würde der Aufruhr in eine Revolution umschlagen. Die Frage nach einer Revolution in der Zeit zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934 hat sich deshalb an zwei Überlegungen auszurichten, nämlich ob Hitler das Bestehende auf nicht verfassungsmäßigem Weg überwinden konnte und etwas Neues an dessen Stelle setzte. Damit korrespondiert das Problem, ob Hitler sich auf Kontinuitäten stützte. Die zweite Frage wird sein, ob Hitler eine hinreichend große Menge von Sympathisanten hinter sich brachte.

I. Vollkommene Umwälzung des Staatswesens oder Kontinuität? Die Ernennung Hitlers durch das Oberhaupt des „alten Systems“, den Reichspräsidenten von Hindenburg, scheint gegen eine Revolution zu sprechen. Denn ein revolutionärer Machthaber verdankt seine Macht der Revolution selbst. Es wäre aber zu kurz gegriffen, wenn man für die Frage der Revolution nur auf den 30. Januar 1933 und die Ernennung durch Hindenburg abheben würde. Der gesamte hier betrachtete Zeitraum vom 30. Januar 1933 bis zum 2. August 1934 war für die völlige Staatsumwälzung erforderlich. In dieser Zeitspanne lief die Revolution ab, und zwar von jener Sekunde an, als Hitler soeben ernannt war. Es kommt für die Revolution weniger auf die Ernennung Hitlers an als vielmehr auf seinen eigenen Anteil an der Machtfestigung. Jener Anteil begann nach der Ernennung. Hitler verdankte seine Macht nicht hauptsächlich dem äußeren Akt der Ernennung durch Hindenburg, sondern jenen Maßnahmen, die das NS-Regime zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934 traf. Hitlers Ernennung zum Reichskanzler ist eine einschneidende Zäsur, ein Schnitt zwischen Kontinuität und Revolution. Hitler begann seit seiner Ernennung damit, das Weimarer „System“ hinwegzufegen und durch ein anderes Staatsgebilde zu ersetzen, was er mehrfach angekündigt hatte, am deutlichsten wohl im Ulmer Reichswehrprozess. Die alten Eliten hatten einen zur völligen Staatsumwälzung entschlossenen Kanzler ins Amt gehievt. Es kommt nicht darauf an, wer Hitler die Kanzlerschaft vermittelte, sondern vielmehr auf die revolutionären Absichten des neuen Kanzlers, auch wenn diese zunächst verborgen blieben oder nicht erkannt oder zwar erkannt, aber unterschätzt wurden. Goebbels schrieb dazu euphorisch in „Vom Kaiserhof zur Reichskanzlei“ nachts gegen 3 Uhr am 31. Januar 1933: „Die deutsche Revolution beginnt jetzt.“ 2 2

Joseph Goebbels, Vom Kaiserhof zur Reichskanzlei, 30. Januar 1933, S. 254.

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M. Revolution

Ebenso wie Hindenburg selbst verblieben auch etliche Mitglieder der alten Elite in ihren Ämtern, so vor allem jene Minister, die schon im Kabinett Schleicher, teils schon im Kabinett Papen amtiert hatten. Das scheint vordergründig eher für Kontinuität als für eine Revolution zu sprechen. Doch es kommt nicht auf die Personengleichheit an, sondern darauf, welche staatsrechtliche Rolle jenen Personen in der revolutionären Zeitspanne zugewiesen wurde. Ihre Funktion wandelte sich mit dem ErmG. Waren sie zuvor Minister eines Präsidialkabinetts, so waren sie jetzt Minister eines Ermächtigungskabinetts. Sie trugen als Mitglieder des Ermächtigungskabinetts die revolutionären Maßnahmen mit. Im Übrigen waren die wichtigsten Kabinettsposten, nämlich das Innenministerium und das Reichswehrministerium, mit dem Nationalsozialisten Frick und mit dem Sympathisanten Blomberg besetzt. Das wichtige Preußische Innenministerium hatte der Nationalsozialist Göring inne. Hindenburg war nach Inkrafttreten des ErmG entmachtet. Von Art. 48 WRV sowie von seinem Entlassungsrecht nach Art. 53 WRV hätte er theoretisch noch Gebrauch machen können, unterließ es aber. Jeglicher Notverordnung Hindenburgs hätte das Ermächtigungskabinett mit einem Gesetz entgegentreten können. Zwar konnte nur der Reichstag eine Notverordnung aufheben (Art. 48 Abs. 3 WRV), aber die Reichsregierung hätte die Materie abweichend von der Notverordnung Hindenburgs erneut und anders regeln können. Eine Entlassung Hitlers hätte Hindenburg nur mit Hilfe der Reichswehr durchsetzen können, aber eine gewaltsame Auseinandersetzung, einen Bürgerkrieg gar, wollte Hindenburg keinesfalls. Der Machtübergang verlief nach einem Plan,3 der während Papens Regierungszeit schon einmal durchgespielt worden war, auch das könnte ein Hinweis auf Kontinuität sein und gegen eine Revolution sprechen. Ansatzweise ist dieser Plan bereits in der Ära Brüning zu finden. Er war keineswegs Hitlers Plan. Angesichts seiner organisatorischen Unfähigkeit, seiner notorischen Planlosigkeit und seiner mangelnden Kenntnis von der Kabinettsarbeit hätte der Hasardeur Hitler einen derartigen Plan auch kaum erfinden können.4 Der Plan bestand aus den Elementen: – – – –

Auflösung des Reichstags Inkraftsetzen der sog. „Schubkasten-Verordnung“ vom 4. Februar 1933 Herbeiführen des Ausnahmezustands mit der Reichstagsbrand-Verordnung Reichstagswahl als Weggabel: – bei einem Wahlsieg der NSDAP: „Hinarbeiten“ auf ein Ermächtigungsgesetz (ErmG) – bei einer Wahlniederlage: Staatsnotstand. 3

Irene Strenge, Machtübergang, S. 55. Diese Unfähigkeit zeigte sich schon deutlich bei dem Marsch auf die Feldherrnhalle. Selbst wenn die Marschkolonne zur Halle hätte vordringen können – was denn dann? 4

I. Vollkommene Umwälzung des Staatswesens oder Kontinuität?

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– Beschlussfassung des Parlaments über das ErmG wiederum als Weggabel: – bei Verabschiedung des ErmG: Erlass von weiteren Gesetze auf Grund des ErmG bei Unabhängigkeit vom Reichspräsidenten; – bei Ablehnung des ErmG: Staatsnotstand, ebenfalls bei Unabhängigkeit vom Reichspräsidenten durch dessen de facto Ausschaltung (z. B. Verbringen nach Neudeck). Die Parallelität zu der Machtsicherung in der Ära Papen verdeutlicht nachstehende Tabelle: 1. Juni 1932: Ernennung Papens zum Reichskanzler. (Präsidialkabinett)

30. Januar 1933: Ernennung Hitlers zum Reichskanzler. (Präsidialkabinett bis 24. März 1933)

4. Juni 1932: Reichstagsauflösung.

1. Februar1933: Reichstagsauflösung.

14. Juni 1932: VO gegen politische Aus- 4. Februar 1933: VO zum Schutze des schreitungen, sog. (erste) Schubkasten-VO Deutschen Volkes, übernimmt weitgehend den Text der VO vom 14. Juni 1932, wird ebenfalls Schubkasten-VO genannt. 20. Juli 1932: Erster Preußenschlag, wird teilweise aufgehoben durch Urteil des Staatsgerichtshofs.

6. Februar 1933: Zweiter Preußenschlag, stellt die Wirkung des Ersten Preußenschlages vollumfänglich wieder her.

20. Juli 1932: Ausnahmezustand (militärischer) durch die VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit u. Ordnung in Groß-Berlin u. Provinz Brandenburg.

28. Februar 1933: Ausnahmezustand (ziviler) durch die RtBVO – in weiten Passagen wortgleich mit der VO betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit u. Ordnung in Groß-Berlin u. Provinz Brandenburg vom 20. Juli 1932.

1. Juli 1932, kurz nach dem Preußenschlag: Reichstagswahl.

5. März 1933, kurz nach dem Inkrafttreten der RtBVO: Reichstagswahl.

Unabhängigkeit vom Parlament durch des- Unabhängigkeit vom Parlament und vom sen Auflösung am 12. September 1932. Reichspräsidenten durch das ErmG. Staatsnotstand geplant ab August 1932, je- Staatsnotstand geplant, jedoch unnötig. doch nicht gewagt.

Dieser Plan war nur oberflächlich und notdürftig an die Weimarer Reichsverfassung angelehnt. Schon die Konstruktion von Präsidialkabinetten war mit der WRV unvereinbar. Hitler veränderte den Plan in entscheidender – und in revolutionärer – Weise, indem er auf ein Ermächtigungsgesetz hinarbeitete, das vordergründig vier Jahre, tatsächlich unbegrenzt durch wiederholte Verlängerungen gelten sollte und das den Reichspräsidenten faktisch entmachtete. Die Parallelität der Pläne war also nur vordergründig, tatsächlich war sie nicht gegeben. Das NSRegime benutzte den Plan, wandelte ihn aber für seine Zwecke ab.

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M. Revolution

Gegen eine Revolution könnte eingewandt werden, dass eine gänzliche Umwälzung, ein Bruch mit den staatsrechtlichen Kontinuitäten nicht auf der Verfassung basieren könne, die sie gerade umstürzen wollte. Es kommt aber nicht darauf an, dass das NS-Regime bereits bekannte Rechtsformen benutzte in Gestalt der Schubkasten-VO und der RtBVO. Es kommt für die Frage, ob eine Revolution stattfand, auch nicht darauf an, ob das ErmG seine Entstehung in scheinlegaler Form auf Art. 76 WRV zurückführte. Es kommt darauf an, wie das NSRegime die schon bekannten und früher benutzten Formen seinerseits benutzte. Die Benutzung dieser Formen durch das NS-Regime unterschied sich ganz maßgeblich von der Anwendung während der Weimarer Republik. Unter Benutzung der bekannten Formen hatte das NS-Regime die Grundrechte abgeschafft (RtBVO), die Gewaltenteilung ebenfalls (ErmG). Die Gesetzgebung stand seit dem NeuaufbauG zur freien Disposition des Regimes. Die Funktionen von Reichspräsident und Reichskanzler waren am 2. August 1934 auf die Person Hitlers zusammengeschmolzen. Das neue Organ „Führer und Reichskanzler“ war ein aliud gegenüber den von der WRV beschriebenen Organen „Reichspräsident“ und „Reichskanzler“. Denn niemand konnte den „Führer und Reichskanzler“ mehr entlassen. Er übte nunmehr die unumschränkte Diktatur aus. Von einer Republik, wie Art. 1 S. 1 WRV sie postulierte, konnte keine Rede mehr sein. Die Gewalt ging nicht mehr vom Volke aus, wie Art. 1 S. 2 WRV festschrieb, sondern von Hitler. Das NS-Regime fügte dem schon unter Papen durchgeführten Plan zwei Elemente hinzu: Terror gegenüber der Opposition und Unabhängigkeit vom Reichspräsidenten auf legislatorischem Gebiet. Diese beiden Elemente bewirkten das spezifisch Andere des Kabinetts Hitler gegenüber früheren Präsidialkabinetten. Sie veränderten die scheinbaren Kontinuitäten damit ins Revolutionäre. Hitler würde sich des sog. Staatsnotstandes bedienen, um sich auch gegen den Willen des Reichspräsidenten im Amt zu halten. Papen und Schleicher hatten den Staatsnotstand als Option überlegt, ihn aber nicht gewagt. Hitler würde ihn wagen. Das war allerdings heikel, denn die Reaktion der Reichswehr war trotz eines nazifreundlichen Reichswehrministers Blomberg schwer einzuschätzen. Hitler hatte insofern Glück, als die Wahl am 5. März 1933 ihm zusammen mit der DNVP eine Mehrheit erbrachte und das ErmG jedenfalls bei äußerlich oberflächlicher Betrachtung verfassungsmäßig zustande gekommen war, wenn man nur auf die Zahlenverhältnisse abstellte. Hitler brauchte also den Staatsnotstand nicht zu bemühen. Die Abstimmungsergebnisse hatten ihm in beiden Fällen – bei der Reichstagswahl und bei dem ErmG – den einfachsten und schein-legalen, also illegalen Weg geebnet. Der Reichspräsident und seine Berater erörterten bei dem sog. Neudecker Notstandstreffen am 30. August 1932 die für den Staatsnotstand erforderlichen Maßnahmen, insbesondere die Hinauszögerung einer Neuwahl des Reichstages über die 60-Tage-Frist des Art. 25 Abs. 2 WRV hinaus. Der Begriff „Staatsnotstand“

I. Vollkommene Umwälzung des Staatswesens oder Kontinuität?

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umschrieb die unumschränkte Diktatur des Reichspräsidenten, gestützt auf das Militär. Das wäre zwar nichts weniger als ein Staatsstreich gewesen, wenn dadurch aber Hitler hätte verhindert werden können, so wäre dieser Staatsstreich aus heutiger Sicht gerechtfertigt gewesen. Der Begriff „Staatsnotstand“ lag gewissermaßen in der Luft seit August 1932, Hitler brauchte ihn nicht zu erfinden. Doch gerade weil dieser Staatsnotstand so oft ventiliert worden war, würde das NS-Regime ihn umso leichter für sich beanspruchen können, wenn das denn nötig werden sollte. Frick sprach das ganz unverhohlen aus. Der Staatsnotstand werde gegeben sein, wenn die Wahl am 5. März 1933 negativ ausgehe, hatte Frick in einer Wahlkampfrede am 23. Februar 1933 in Hamburg in Sagebiels Etablissement5 gesagt. Im Falle des Staatsnotstandes sei es die Pflicht der Regierung, weiterzumachen. Wenn wider Erwarten die Wahl am 5. März der heutigen Reichsregierung keine 51 % bringe, dann werde sie trotzdem an ihrem Platz ausharren. Der Staatsnotstand gehe allen gesetzlichen Bestimmungen, auch der Verfassung voran. Höher als die Verfassung sei das Leben des Volkes, das werde die Regierung Hitler immer beherzigen.6 Eine solche negative Wahlentscheidung offenbare den Staatsnotstand, denn auf der anderen Seite sei lediglich eine negative Mehrheit denk- und erreichbar. Es bestehe die „glatte Verpflichtung, die Führung weiter in Händen zu behalten“.7 Hitler äußerte sich ähnlich in seiner Rede vor Industriellen am 20. Februar 1933. Er führte aus, die Wahl sei die letzte Chance, den Kommunismus mit dem Stimmzettel abzulehnen. Falls das nicht geschehe, werde es zum Gewalteinsatz kommen.8 Hitler bemühte den Staatsnotstand nochmals, als es um das ErmG ging. Er äußerte am 22. März 1933 in der Vorstandssitzung der Zentrumsfraktion zum geplanten ErmG, die nötigen Maßnahmen würden „so oder so“, also mit oder ohne ErmG durchgeführt – wenn ohne ein ErmG, dann mit dem Staatsnotstand.9 Vor dem 30. Januar 1933 hatten die Nationalsozialisten noch gedroht, gegen den Staatsnotstand vorgehen zu wollen, sollte Hindenburg ihn erklären. Jetzt kehrten sie den Spieß um und drohten ihrerseits mit dem Staatsnotstand. Gegen eine Revolution könnte eingewandt werden, dass die Gesetzgebung des Ermächtigungskabinetts chaotisch ablief. Sie schien kein klares Ziel anzusteuern, 5 Nicht zu verwechseln mit Sagebiels Fährhaus, das sich heute noch im Hamburger Westen, in Blankenese, befindet. Hier ist gemeint Sagebiels Etablissement im Hamburger Zentrum in der Straße An der Drehbahn. Sagebiels Etablissement wurde im Weltkrieg ausgebombt. 6 Hamburger Nachrichten, Freitag, 24. Februar 1933, S. 3. 7 Altonaer Tageblatt, 24. Februar 1933, 2. Beilage zu Nr. 47, Cuno Horkenbach, Das Deutsche Reich von . . . 1933, S. 69. 8 Vgl. Ian Kershaw, S. 567. 9 22. März 1933: Sitzung des Vorstands der Zentrums-Fraktion, Beginn: 18.40 Uhr, in: Rudolf Morsey, „Ermächtigungsgesetz“, Nr. 24, S. 41. Vgl. Adolf Arndt, Prozessgutachten, in: Giese/Heydte/Müller (Hrsg.), S. 1290. Unter dem unscharfen Begriff „Staatsnotstand“ verstand man eine unumschränkte Diktatur.

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M. Revolution

wie man es von einer Revolution erwarten sollte. Dennoch wird man einer Revolution zubilligen müssen, dass sie nicht von vornherein sämtliche Ziele in genau durchdachten Gesetzen durchsetzen kann. Immerhin hatte das NS-Regime Prinzipien und es begann sofort, seine wichtigen Prinzipien, nämlich das Führerprinzip, das Gleichschaltungsprinzip und das Prinzip des Antisemitismus als Staatsdoktrinen einzuführen. Die Anwendung der kontinuitätsbezogenen Elemente durch das NS-Regime, strikt am Buchstaben der jeweiligen Verfassungsartikel ausgerichtet, verwies die kontinuitätsbezogenen Anteile in den Bereich der Illegalität. Die von Hitler beschworene „legale Revolution“, eine contradictio in adiecto ohnehin, gab es nicht. Die Anwendung der kontinuitätsbezogenen Anteile geschah contra legem. Besonders gut ist das bei dem ErmG erkennbar. Das Parlament verabschiedete es zwar mit verfassungsändernder Mehrheit, doch das war nur scheinbar legal, denn neben den oben aufgezeigten Verfahrensmängeln bei der Abstimmung war der Inhalt des Beschlusses, also das ErmG selbst, nun einmal illegal und nichtig, weil es das Verfassungsgefüge massiv verschob, indem die Legislative auf das Kabinett überging. Am Ende der Revolution waren alle Staatsorgane verändert oder nicht mehr vorhanden. Das Parlament hatte bei der Gesetzgebung nicht mehr mitzureden, außerdem war es nicht frei gewählt und nur noch mit Nationalsozialisten besetzt. Der Reichspräsident war vor seinem Tode bereits entmachtet. Der Reichsrat bestand nicht mehr. Aus einem föderativen Staat war ein Einheitsstaat geworden. Das Staatsoberhaupt war nun ein „Führer und Reichskanzler“. Die Grundrechte galten nicht mehr. Eine Revolution gab es zwischen dem 30. Januar 1933 und dem 2. August 1934, legal war sie nicht. Die scheinbar kontinuitätsbezogenen Anteile dieser Revolution waren deshalb so überaus gefährlich, weil sie das Volk, insbesondere den Reichspräsidenten, die Beamtenschaft und das Militär in Sicherheit wiegten. Das wurde erst mit der sog. Röhm-Aktion anders. Sie spielte der Reichswehr in die Hände. Das Militär kompromittierte sich durch seine Verstrickung in diese Aktion und würde so schnell nichts gegen Hitler unternehmen. Auch die Justiz, insbesondere die Staatsanwaltschaft unternahm nichts, obwohl das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. 1934 I S. 529), das der Staatsanwaltschaft die Erhebung von Anklagen unmöglich machen sollte, für jeden Juristen ganz offensichtlich nichtig war. Zumindest Juristen hätten schon bald nach dem 30. Januar 1933, spätestens beim Inkrafttreten des ErmG, erkennen müssen, dass die kontinuitätsbezogenen Anteile des Machtübergangs nur den äußerlichen Rahmen abgaben, dass inhaltlich aber eine Revolution ablief. Das NS-Regime benutzte kontinuitätsbezogene Elemente, wenn es opportun war und regierte im Übrigen an der WRV vorbei.

II. Unterstützung durch Sympathisanten

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II. Unterstützung durch Sympathisanten Wie stand es mit der Akzeptanz des nationalsozialistischen Umbruchs in der Bevölkerung? Immerhin teilten viele Hitlers Ideale schon vor dem 30. Januar 1933: Führerprinzip, Volksgemeinschaft, Antisemitismus, die Maxime „Volk ohne Raum“, die Hoffnung auf eine „Volksgemeinschaft“ die propagandistische Formel „Gemeinnutz geht vor Eigennutz“ waren durchaus erwünscht. Die ganz große Begeisterung, die Aufbruchsstimmung fehlten am 30. Januar 1933 aber dennoch, und zwar trotz des angeblich so gewaltigen Fackelzuges, dessen Qualität jedoch solcher Art war, dass Goebbels den Zug für die Wochenschau nochmals in imposanter Form nachstellen ließ. Die Wahl vom 5. März 1933 ist für die nicht gerade überwältigende Begeisterung ein Indikator, als nicht einmal die Hälfte der Wähler (43,9 %) für die NSDAP stimmte. Die Nationalsozialisten mussten die frenetische Zustimmung nach dem 30. Januar 1933 erst einmal herstellen. Doch das gelang ihnen bis zur endgültigen Machtfestigung gut. Dazu hatten sie immerhin bis zum 2. August 1934 noch ein und ein halbes Jahr Zeit. Große Feste – etwa am 1. Mai 1933 und zum Erntedank –, besonders der Tag von Potsdam, bescherten den Nazis jene angebliche Volksgemeinschaft und Zustimmung, die viele sich wünschten. Selbst wenn viel Opportunismus im Spiel war, so ist doch der massenhafte Eintritt in die NSDAP der sog. „Märzgefallenen“ ein Signal, dass ein großer Teil des Volkes dem Regime zustimmte oder sich ihm doch opportunistisch zuwandte, jedenfalls nicht in die Opposition ging. Deshalb wird man von einer Massenbasis für die Revolution ausgehen können. Besonders an der über einige Zeit dauernden Herstellung der enthusiastischen Zustimmung wird deutlich, dass die Revolution nicht schon am 30. Januar 1933 mit der Ernennung Hitlers, auch noch nicht mit dem Inkrafttreten des ErmG am 24. März 1933 beendet war. Sie ging schrittweise vonstatten bis hin zur Vereinigung der Ämter des Reichskanzlers und des Reichspräsidenten. Selbst wenn das Ergebnis der Volksabstimmung über die Ämtervereinigung vom 19. August 1934 mit angeblich 89,9 % Zustimmung geschönt sein sollte, so billigte doch mit Sicherheit die Mehrheit der Abstimmenden die Ämterzusammenlegung.

N. Fazit Breite Kreise der Bevölkerung, die offiziellen und inoffiziellen Berater um den Reichspräsidenten und der Reichspräsident selbst hätten die Demokratie gern von einem autoritären Regime abgelöst gesehen. Der Wunsch nach einem „starken Mann“ und nach einer Volksgemeinschaft, die Hoffnung auf ein Ende des Parteiengezänks und auf ein zentralistisch regiertes Reich anstelle der vielen Länder und vor allem anstelle des als lästig empfundenen Nebeneinander von Preußen und Reich, der verbreitete Antisemitismus – die Prinzipien des NS-Staates waren schon während der Weimarer Republik, vor allem in den letzten Jahren der Weimarer Republik latent vorhanden. Am wenigsten aktuell war das Lebensraumprinzip. Den Wunsch nach Landgewinn im Osten gab es aber durchaus. Alle dieser latent vorhandenen, aber nicht verwirklichten und unterdrückten Tendenzen kamen unter dem NS-Regime zum Durchbruch. Sie kumulierten und kulminierten in der Person Adolf Hitler, der sie bis zur letzten Konsequenz fortentwickelte. Man stelle sich vor, dass diese vom NS-Regime propagierten Prinzipien heute wiederum von einem Möchte-gern-Politiker eingefordert würden, man würde ihn nicht ernst nehmen. Damals war das anders. Zunächst als lokalpolitischer Schreihals von vielen belächelt, wurden die Prinzipien des NS-Regimes nach Hitlers Ernennung ernst genommen und öffentlich befürwortet, während jene, die Hitler zunächst nur amüsiert zur Kenntnis genommen hatten, nach dem 30. Januar 1933 entweder eine opportunistische Kehrtwendung machten oder schwiegen, soweit sie nicht emigrierten. Dennoch – der unbegreiflicherweise heute wieder aufflammende, völlig irrationale Antisemitismus, die Bildung ultrarechter Gruppierungen müssen zu denken geben. Angesichts der deutschen Geschichte ist diesen Tendenzen mit aller Energie entgegenzutreten. Die vom NS-Regime verfochtenen Prinzipien gelangten, weil sie im Volk schon vorhanden waren, schnell zur Entfaltung,1 und zwar ohne dass Hitler dazu aktiv den Anstoß hätte geben müssen. Hitler lüftete gewissermaßen den Deckel von der Büchse der Pandora und machte sich deren Inhalt zu Nutze. Allerdings wird kaum jemand über die letzten Konsequenzen der Prinzipien des NS-Regimes nachgedacht, geschweige denn sie für möglich gehalten haben. Die Shoa

1 Ian Kershaw, S. 615 f., weist dies nach an Hand des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 (RGBl. 1933 I S. 529): Bisher unterdrückte, aber latent positiv konnotierte Tendenzen – hier die Verhinderung erbkranken Nachwuchses –, die vor dem 30. Januar 1933 keinesfalls hätten verwirklicht werden können, konnten nach Hitlers Machtantritt ohne weiteres in Gesetzesform verbindlich werden.

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und den Zweiten Weltkrieg wollte niemand – mit Ausnahme vielleicht von Hitler selbst. Doch nicht einmal Hitler hatte zu Beginn seiner Regierung den Plan der völligen Vernichtung aller Juden im Kopf. Sie sollten nur irgendwie weg aus Deutschland, – gleichgültig wohin, nur fort aus Deutschland sollten sie. Es wäre schwerlich denkbar, dass Hitler sich längere Zeit im Amt gehalten hätte, hätten seine Prinzipien nicht so viel Rückhalt im Volk gehabt. Und diese Prinzipien liefen der Weimarer Verfassung diametral entgegen. Sie basierte auf Demokratie, Gleichheit aller Religionen und auf Föderalismus und auf den Grundrechten. Das alles schaffte das NS-Regime ab. Manches, was in der Weimarer Republik begonnen wurde, setzte das NS-Regime fort. Das gilt insbesondere für die Gleichschaltung der Länder, die Brüning überlegte und die Papen mit dem Preußenschlag ein gutes Stück weit vorantrieb. Das NS-Regime vollendete sie, jedoch mit anderer Tendenz. Eben diese Änderung der Tendenz machte das Revolutionäre des NS-Regimes aus. Es ging nicht mehr nur um eine unitarische Struktur, es ging vielmehr um eine vollständige Umstrukturierung der Entscheidungswege. Sie sollten nicht mehr von der Basis zur Spitze der Verwaltung laufen, sondern entsprechend dem Führerprinzip umgekehrt von der Spitze hinab zur Basis. Ferner sollte die Gleichschaltung den Einfluss der NSDAP in den Ländern sichern, um eine Einheit von Partei und Staat herzustellen. Deshalb war es dem NS-Regime so wichtig, dass die Reichsstatthalter möglichst gleichzeitig Gauleiter sein sollten. Auch das BBG hatte seine Wurzeln in der Weimarer Republik, das NS-Regime gab ihm eine deutlich antisemitische Tendenz. Im Laufe der Zeit wird Fricks Einfluss immer geringer. Er, der „Techniker“ des Rechts, legte auf rechtsförmige Verfahren und auf legal aussehende Gesetze großen Wert. Das konnte er zu Beginn des NS-Regimes noch recht erfolgreich durchsetzen. Bis zum Erlass des unsäglich schlecht gearbeiteten Gesetzes über die Staatsnotwehr am 3. Juli 1934 sind Fricks Intentionen kaum noch zu spüren. Die Weimarer Reichsverfassung war ein ausgezeichnetes Werk ohne irgendwelche Fehler. Das gilt auch für die Art. 25, 48 WRV und für Art. 53 WRV. Ebert wich gefährlich von der Reichsverfassung ab, als er mit Ermächtigungsgesetzen und Notverordnungen arbeitete. Er war aber stets bemüht, zu verfassungskonformem Arbeiten zurückzufinden – anders Hindenburg, der die Anwendung von Art. 48 Abs. 2 WRV zu einer dauerhaften Legislative umfunktionierte. Der wesentliche Unterschied zwischen dem Vorgehen Eberts und Hindenburgs war, dass Ebert nur notgedrungen auf Notverordnungen zurückgriff und immer wieder auf den Boden der Weimarer Reichsverfassung zurückkehrte, während Hindenburg eine Revision der Verfassung auf kaltem Wege betrieb. Da beide Reichspräsidenten dieselben juristischen Mittel benutzten, nämlich Art. 48 Abs. 2 WRV und Art. 25 WRV, konnte die Ebert’sche Ausnahmepraxis so relativ einfach hinüberwechseln zu Hindenburgs dauerhaft gewolltem Systemwechsel. Aber auch dem Reichstag ist eine gewisse Schuld am Scheitern der Weimarer Republik

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nicht abzusprechen, weil er sich gegen seine Entmachtung nicht entschieden wehrte und weil sich die Parteien besonders in den letzten Jahren der Weimarer Republik mit dem Koalieren schwertaten. Das Zusammenspiel von Art. 25 und Art. 53 WRV hatte die präsidialen Regierungen legalisieren sollen. Doch diese beiden Verfassungsartikel waren nicht richtig angewendet worden, nämlich nur buchstabengetreu, aber ohne Beachtung ihres verfassungsrechtlichen Zwecks und ohne Beachtung ihrer thematischen Stellung innerhalb der WRV. War der Blick lediglich auf eine einzige Verfassungsnorm fokussiert, blieben Sinn und Zweck eben jener Verfassungsnorm außen vor. Richtig angewendet im Sinne der Verfassung hätte es nie ein Präsidialsystem geben dürfen. Wenn sich die Auslegung der Weimarer Reichsverfassung in der Zeit der Präsidialregierungen strikt am Buchstaben orientierte, so versteckte sich dahinter ein politisches Interesse. Das Interesse an einem Präsidialkabinett, das es eigentlich nicht geben durfte, wurde durchgesetzt durch buchstabengetreue Anwendung des Art. 53 WRV. Die Fokussierung auf den Buchstaben nur einer Norm der Verfassung, nämlich auf Art. 76 WRV, ermöglichte das Ermächtigungsgesetz. Tatsächlich ging die Anwendung des Art. 48 Abs. 2 WRV sogar noch über den eigentlichen Wortlaut hinaus. Denn eine Rechtsetzung im Wege von Notverordnungen nach Art. 48 WRV ließ sich nicht einmal aus den Buchstaben des Art. 48 WRV ableiten. Für eine dauerhafte Rechtsetzung, die in ihrer Wirkung einem Gesetzgebungsverfahren gleichkam, war diese Norm nicht gedacht, sondern nur für eine vorübergehende, solange die öffentliche Sicherheit und Ordnung gestört waren. Der Staatsgerichtshof hätte bei dem Verfahren Preußen ./. Reich die einzigartige Chance gehabt, die Notverordnungspraxis des Reichspräsidenten ganz grundsätzlich in Frage zu stellen. Doch das tat das Gericht nicht. Auch der Reichstag versagte insofern, als er theoretisch wegen seiner mehrfachen Auflösung aus demselben Grund eine Präsidentenanklage hätte beschließen können. Das hat der Reichstag nicht einmal in Erwägung gezogen. Zu groß war die Ehrfurcht vor dem Reichspräsidenten, der immer noch den Mythos von Tannenberg verkörperte. Ein schwacher Staatsgerichtshof verfügte über nur wenige Kompetenzen und zu wenig Selbstvertrauen, um einem Reichspräsidenten Einhalt zu gebieten, der das Machtgefüge der Weimarer Reichsverfassung eigenmächtig zu seinen Gunsten verschob. Die Weimarer Reichsverfassung kannte zwar Grundrechte. Einklagbar waren sie aber nicht. Hinzu kam, dass die Grenze zwischen einfachem Gesetz und verfassungsänderndem Gesetz von Anbeginn der Weimarer Republik an verschwamm. Sogenannte „verfassungsdurchbrechende“ Gesetze verstießen unter dieser euphemistischen Bezeichnung gegen die Verfassung. So entstand ein schwer durchschaubares Gewirr von Verfassungsänderungen, Verfassungsdurchbrechungen, geltenden Verfassungsnormen und einfachen Gesetzen. Von einer Weimarer Republik in strengem Sinne konnte seit der Ernennung Brünings nicht mehr die Rede sein. Denn das Volk, von dem gemäß Art. 1 S. 2

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Weimarer Reichsverfassung die Macht ausgehen sollte, war entmachtet, weil das Parlament als das ihn vertretende Organ entmachtet war und gegen seine Entmachtung nichts tat. Der Rückgriff auf bereits gefestigte politische Strukturen und auf alt bekannte Rechtssätze ließ die alten Eliten das Revolutionäre des Machtübergangs nicht erkennen oder jedenfalls unterschätzen – dazu noch einer Revolution, bei der sie selbst kräftig mithalfen. Statt sich massiv gegen Hitler zu wehren, meinten sie trotz aller Vorbehalte, ihn gegen den gefürchteten Kommunismus instrumentalisieren zu können, und wollten in der nationalsozialistischen „Bewegung“ viel Gutes erkennen.2 Die Revolution der Nationalsozialisten setzte paradoxerweise auf – angebliche – Kontinuität und bediente sich der althergebrachten Institutionen der Weimarer Republik, um eben diese auszuschalten. Das galt besonders für den Reichspräsidenten, den Hitler zwischen dem 30. Januar und dem 24. März 1933 noch brauchte. Danach galt es nur noch, Hindenburg ruhigzustellen. Der Reichspräsident hätte eventuell noch gefährlich werden können, wenn er als oberster Befehlshaber der Reichswehr diese gegen Hitler eingesetzt hätte. Dieses Problem wurde mit Hindenburgs Tod obsolet. Es gab nach Hindenburgs Tod niemanden, der auf einer Direktwahl eines neuen Reichspräsidenten bestanden hätte, wie Art. 41 Abs. 1 WRV sie zwingend forderte, ein deutliches Zeichen, dass die bisherigen Verfassungsstrukturen ebenfalls obsolet waren. Die Nationalsozialisten müssen reichlich Angst vor der eigenen Courage gehabt haben. Das zeigen die vielen neuen strafbewährten Normen, die vielen Erhöhungen von Strafrahmen, meist bis hin zur Todesstrafe. Angst und ein gewisser Hang zum Perfektionismus werden die Triebfedern für das Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 gewesen sein. Die Furcht vor der Opposition war schon bei den voraufgegangenen Präsidialkabinetten stark ausgeprägt. Prophylaktisch wurden für befürchtete Szenarien Verordnungen in Kraft gesetzt, obwohl die befürchteten Störungen noch gar nicht eingetreten waren und, wie sich zeigte, auch ausblieben. Die Vorgänger der Schubkasten-VO und der RtBVO sind dafür ein Beispiel. Das erleichterte es dem NS-Regime, derartige Verordnungen wiederum zu überlegen und vom Reichspräsidenten unterschreiben zu lassen. Immerhin ist Hindenburg zugute zu halten, dass er nicht unbedingt alles unterschrieb, was das NS-Regime von ihm verlangte, wie das 2 Ferdinand von Bredow, ehedem Chef des Ministeramtes, was einem Staatssekretär in Schleichers Reichswehrministerium entsprach, schrieb am 1. Mai 1933: „Ich sehe viel zu viel gutes (sic) im jetzigen Geschehen und bin zu nüchtern, um etwa aus Kritiksucht etwas dagegen zu tun.“ in: Irene Strenge, Ferdinand von Bredow, Notizen, S. 106; ebd. Eintrag vom 4.1.1934, S. 208: „N.S.D.A.P. hat viel Positives: Marxismus weg. Arbeiter tragende Kraft im Staat. Persönlichkeitswert. Wirtschaftsvertrauen. Verkehrswesen. Abbröckeln der Arbeitslosigkeit. Ich erkenne unbedingt vieles an. Fehler waren: Unrecht, Juden, Rassenfrage, Erbhof, Anmaßung und Überheblichkeit, Dolchstöße in eigenen Reihen. Zu sehr Arbeiter. Es wird vieles Gutes geplant und angefangen, das trotzdem nicht in die Wirklichkeit hinein passt.“

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Beispiel der von Hitler gewünschten Verordnung über das öffentliche Erhängen zeigt. Nachdem das ErmG in Kraft getreten war, verschaffte Hitler sich die von ihm gewünschten verfassungsändernden Gesetze verhältnismäßig schnell. Die Schnelligkeit ließ keine Zeit für genau durchgearbeitete und durchdachte Gesetze, es musste häufig „nachgebessert“ werden. Die Reichsregierung hat ihm ohne große Diskussionen die Gleichschaltung gewährt, auch den Judenboykott vom 1. April 1933 und das BBG. Auch wenn die Gesetzgebung der Reichsregierung zustand und nicht dem Reichskanzler, hat Hitler doch seine Ideen durchsetzen können. Eine mutigere Regierung, die auf wirklicher Abstimmung bestanden hätte, hätte ihm noch in den Arm fallen können. Aber das geschah nicht. Ein mutiger Reichspräsident hätte das Schicksal ebenfalls noch wenden können, wenn er die Unterzeichnung des ErmG oder sogar noch später die Unterzeichnung des NeuaufbauG verweigert hätte oder wenn er von seinen Möglichkeiten als Oberbefehlshaber der Reichswehr gegen Hitler Gebrauch gemacht hätte. Doch alles das geschah nicht.

Anhang Rechtstexte [Reichstagsbrand-Verordnung (RtBVO)] Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1933 (RGBl. 1933 I S. 83) Auf Grund des Artikels 48 Abs. 2 der Reichsverfassung wird zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte folgendes verordnet: § 1 Die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 der Verfassung des Deutschen Reichs werden bis auf weiteres außer Kraft gesetzt. Es sind daher Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung, einschließlich der Pressefreiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts, Eingriffe in das Brief-, Post- und Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis, Anordnungen von Hausdurchsuchungen und von Beschlagnahmen sowie Beschränkungen des Eigentums auch außerhalb der sonst hierfür bestimmten Grenzen zulässig. § 2 Werden in einem Lande die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen nicht getroffen, so kann die Reichsregierung insoweit die Befugnisse der obersten Landesbehörde vorübergehend wahrnehmen. § 3 Die Behörden der Länder und Gemeinden (Gemeindeverbände) haben den auf Grund von § 2 erlassenen Anordnungen der Reichsregierung im Rahmen ihrer Zuständigkeit Folge zu leisten. § 4 Wer den von den obersten Landesbehörden oder den ihnen nachgeordneten Behörden zur Durchführung dieser Verordnung erlassenen Anordnungen oder den von der Reichsregierung gemäß § 2 erlassenen Anordnungen zuwiderhandelt oder wer zu solcher Zuwiderhandlung auffordert oder anreizt, wird, soweit nicht die Tat nach anderen Vorschriften mit einer schwereren Strafe bedroht ist, mit Gefängnis nicht unter einem Monat oder mit Geldstrafe von 150 bis zu 15 000 Reichsmark bestraft. Wer durch Zuwiderhandlung nach Abs. 1 eine gemeine Gefahr für Menschenleben herbeiführt, wird mit Zuchthaus, bei mildernden Umständen mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. § 5 Mit dem Tode sind die Verbrechen zu bestrafen, die das Strafgesetzbuch in den §§ 81 (Hochverrat), 229 (Giftbeibringung), 307 (Brandstiftung), 331 (Explosion), 312 (Überschwemmung), 315 Abs. 2 (Beschädigung von Eisenbahnanlagen), 324 (gemeingefährliche Vergiftung) mit lebenslangem Zuchthaus bedroht. Mit dem Tode oder, soweit nicht bisher eine schwerere Strafe angedroht ist, mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus bis zu 15 Jahren wird bestraft, wer es unternimmt, den Reichspräsidenten oder ein Mitglied oder Kommissar der Reichsregierung oder einer Länderregierung zu töten oder wer zu einer solchen Tötung auffordert, sich erbietet oder ein solches Erbieten annimmt oder die Tötung mit einem anderen verabredet, wer in den Fällen des

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Anhang

§ 115 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (schwerer Aufruhr) oder des § 125 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (schwerer Landfriedensbruch) die Tat mit Waffen oder in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Bewaffneten begeht, wer eine Freiheitsberaubung (§ 239) des Strafgesetzbuchs in der Absicht begeht, sich des der Freiheit Beraubten als Geisel im politischen Kampfe zu bedienen. § 6 Diese Verordnung tritt mit dem Tage der Verkündung in Kraft. Berlin, den 28. Februar 1933. Der Reichspräsident von Hindenburg Der Reichskanzler Adolf Hitler Der Reichsminister des Innern Frick Der Reichsminister der Justiz Dr. Gürtner

Durchführung der VO zum Schutz von Volk und Staat vom 28.2.1933 (RGBl. 1933 I S. 83) RdErl. d. MdI. (KdR.) v. 3.3.1933 – II 11211 Zur Abwehr der in letzter Stunde in ihrer ganzen Gefährlichkeit aufgedeckten verbrecherischen kommunistischen Umtriebe und zur rücksichtslosen Ausrottung dieser Gefahrenquelle hat sich der Herr Reichspräsident entschlossen, unter dem 28.2.1933 die im RGBl. I S. 83 verkündete VO zum Schutz von Volk und Staat zu erlassen. § 1 der VO (i. e. RtBVO, d. Verf.) setzt nicht nur die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 der Reichsverfassung bis auf weiteres außer Kraft; er beseitigt vielmehr auch alle sonstigen für das Tätigwerden der Polizei auf den angeführten Gebieten gezogenen reichs- und landesgesetzlichen Schranken, soweit es zur Erreichung des mit der VO. erstrebten Zieles zweckmäßig und erforderlich ist. In diesem Rahmen können die Pol.-Behörden also insbesondere auch über die ihnen durch die Vorschriften der §§ 14 und 41 PVG gezogenen Schranken hinaus tätig werden; ihre Anordnungen bleiben im übrigen Polizeiverordnungen oder polizeiliche Verfügungen und unterliegen daher auch in formeller Beziehung den dafür geltenden Vorschriften. Zuwiderhandlungen werden allerdings nach der insoweit vorgehenden Vorschrift des § 4 der VO bestraft. Nach Zweck und Ziel der VO. werden sich die nach ihr zulässigen Maßnahmen in erster Linie gegen die Kommunisten, aber auch gegen diejenigen zu richten haben, die mit den Kommunisten zusammenarbeiten und deren verbrecherische Ziele, wenn auch nur mittelbar, unterstützen oder fördern. Zur Vermeidung von Mißgriffen weise ich darauf hin, daß Maßnahmen, die gegen Angehörige oder Einrichtungen anderer als kommunistischer, anarchistischer oder sozialdemokratischer Parteien oder Organisationen notwendig werden, auf die VO. zum Schutz von Volk und Staat v. 28.2.1933 nur dann zu stützen sind, wenn sie der Abwehr solcher kommunistischen Bestrebungen in weitestem Sinne dienen. In sonstigen Fällen ist nach der VO. v. 2.4.1933 einzuschreiten. Die Gewerkschaften sind übrigens nicht ohne weiteres als sozialdemokratische Organisationen gleichzustellen. Die nach Beseitigung der gesetzlichen Schranken in dem unter 1. erörterten Rahmen zulässigen polizeilichen Maßnahmen stehen grundsätzlich der Ortspol.-Behörde zu. 1 RdErl. d. MdI. (KdR.) = Runderlass des Ministeriums des Innern (Kommissar des Reiches).

Rechtstexte

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Diese Zuständigkeit ist durch meine auf Grund des § 3 Abs. 5 PVG ergänzende VO v. 2.3.1933 (GS. S. 33) geändert worden. Danach dürfen Anordnungen, die das Verbot einer periodischen Druckschrift oder die Beschränkung des Eigentums zum Gegenstand haben, nur von den Landespol.-Behörden erlassen werden. Anordnungen, die Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts betreffen oder Eingriffe in das Brief-, Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis zum Gegenstand haben, dürfen nur von den Kreispol.-Behörden (§ 3 Abs. 2 PVG) erlassen werden. Sämtliche Anordnungen, die nach Maßgabe des § 1 der VO v. 28.2.1933 ergehen, sind schriftlich zu erlassen und vom Leiter der für die Maßnahmen zuständigen Pol.Behörde oder seinem allgemein oder für solche Anordnungen bestellten Beamten unterschriftlich zu vollziehen. Bei Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung einschl. der Pressefreiheit und bei Beschränkungen des Eigentums ist dem Betroffenen spätestens bei Beginn der Durchführung der Maßnahme eine Ausfertigung der anordnenden Verfügung auszuhändigen. Bei Eingriffen in das Brief-, Post-, Telegraphen- oder Fernsprechgeheimnis ist je eine Ausfertigung der entsprechenden Verfügung auf dem schnellsten Wege sowohl der zuständigen Postanstalt als auch der zuständigen Oberpostdirektion zuzuleiten. Unberührt hiervon bleiben die Formen oder Voraussetzungen, in und unter denen Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung einschl. der Pressefreiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts, Eingriffe in das Brief-, Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis, Anordnungen von Haussuchungen und von Beschlagnahmen sowie Beschränkungen des Eigentums nach den schon in Geltung befindlichen gesetzlichen Bestimmungen erfolgen. Die Landespol.-Behörden haben sich über die nach Maßgabe des laufenden zu halten und mir bis zum 5. und 20. j. Mts. über die in der vorangegangenen zweiten bzw. ersten Monatshälfte erfolgten Maßnahmen zu berichten. Ohne besonderen Auftrag ist über die einzelnen Maßnahmen, auch über Verbote periodischer Druckschriften nach Maßgabe des § 1 dieser VO, nicht zu berichten, falls nicht ein besonders wichtiger Fall vorliegen sollte. Soweit grundsätzlich (vgl. Ziff. 1 Abs. 2 dieser VO) oder aus besonderen Gründen eine Anwendung der VO zum Schutz von Volk und Staat vom 28.2.1933 (RGBl. 1933 I S. 83) nicht in Frage kommt oder nicht angezeigt erscheint, gelten die Vorschriften der VO zum Schutze des Deutschen Volkes vom 4.2.1933 (RGBl. 1933 I S. 35) und die dazu ergangenen Ausf.-Vorschriften unverändert fort.

Ermächtigungsgesetz (ErmG) Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (RGBl. 1933 I S. 141) Der Reichstag hat das folgende Gesetz beschlossen, das mit Zustimmung des Reichsrats hiermit verkündet wird, nachdem festgestellt ist, dass die Erfordernisse verfassungsändernder Gesetzgebung erfüllt sind: Artikel 1. Reichsgesetze können außer in dem in der Reichsverfassung vorgesehenen Verfahren auch durch die Reichsregierung beschlossen werden. Dies gilt auch für die in den Artikeln 85 Abs. 2 und 87 der Reichsverfassung bezeichneten Gesetze.

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Anhang

Artikel 2. Die von der Reichsregierung beschlossenen Reichsgesetze können von der Reichsverfassung abweichen, soweit sie nicht die Einrichtung des Reichstags und des Reichsrats als solche zum Gegenstand haben. Die Rechte des Reichspräsidenten bleiben unberührt. Artikel 3. Die von der Reichsregierung beschlossenen Reichsgesetze werden vom Reichskanzler ausgefertigt und im Reichsgesetzblatt verkündet. Sie treten, soweit sie nichts anderes bestimmen, mit dem auf die Verkündung folgenden Tage in Kraft. Die Artikel 68 bis 77 der Reichsverfassung finden auf die von der Reichsregierung beschlossenen Gesetze keine Anwendung. Artikel 4. Verträge des Reichs mit fremden Staaten, die sich auf Gegenstände der Reichsgesetzgebung beziehen, bedürfen nicht der Zustimmung der an der Gesetzgebung beteiligten Körperschaften. Die Reichsregierung erläßt die zur Durchführung dieser Verträge erforderlichen Vorschriften. Artikel 5. Dieses Gesetz tritt mit dem Tage seiner Verkündung in Kraft. Es tritt mit dem 1. April 1937 außer Kraft; es tritt ferner außer Kraft, wenn die gegenwärtige Reichsregierung durch eine andere abgelöst wird. Berlin, den 24. März 1933 Der Reichspräsident von Hindenburg Der Reichskanzler Adolf Hitler Der Reichsminister des Innern Frick Der Reichsminister des Auswärtigen Freiherr von Neurath Der Reichsminister der Finanzen Graf Schwerin von Krosigk

Literatur und gedruckte Quellen Adam, Uwe Dietrich: Judenpolitik im Dritten Reich, 1972. Akten der Reichskanzlei: – AdR Brüning I, II Bd. 1, Karl Dietrich Erdmann, Hans Booms (Hrsg.). bearb. v. Tilman Koops, 1982. – AdR Hitler Teil I Bd. 1, Bd. 2, Konrad Repgen/Hans Booms (Hrsg.), bearb. v. KarlHeinz Minuth, 1983. – AdR Hitler Teil II Bd. 1, Hans Günter Hockerts/Friedrich Kahlenberg (Hrsg.), bearb. v. Friedrich Hartmannsgruber, 1999. – AdR Marx, I, II, Bd. 1, Karl Dietrich Erdmann, Hans Booms (Hrsg.), bearb. v. Günter Abramowski, 1973. – AdR Marx, III, IV, Bd. 1, Karl Dietrich Erdmann, Hans Booms (Hrsg.), bearb. v. Günter Abramowski, 1988. – AdR Müller II Bd. 1, Martin Vogt, Wolfgang Mommsen (Hrsg.), bearb. v. Martin Vogt und Günter AbramowskI, 1988. – AdR Papen, Bd. 1, Bd. 2, Karl Dietrich Erdmann, Hans Booms (Hrsg.), bearb. v. Karl-Heinz Minuth, 1989. Altonaer Nachrichten. Anschütz, Gerhard: Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 14. Aufl. 1933. Arndt, Fritz: Vorbereitungen der Reichswehr für den militärischen Ausnahmezustand, Zeitschrift für Militärgeschichte, 1965, Heft 4, S. 195. Aufermann, Robert: Die verfassungsmäßigen Voraussetzungen des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933, 1934. Bajohr, Frank/Strupp, Christoph: Fremde Blicke auf das „Dritte Reich“, Berichte ausländischer Diplomaten über Herrschaft und Gesellschaft in Deutschland 1933–1945. Bezler, Reinhold: Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Staat, 1934. Biesemann, Jörg: Das Ermächtigungsgesetz als Grundlage der Gesetzgebung im nationalsozialistischen Staat, 1985. Bilfinger, Carl: Verfassungsumgehung. Betrachtungen zur Auslegung der Weimarer Verfassung, Archiv des öffentlichen Rechts (AöR) Bd. 50 (NF 11), 1926, S. 163. Bilfinger, Carl: Exekution, Diktatur und Föderalismus, Deutsche Juristen-Zeitung (DJZ) 1932, Heft 16, Sp. 1017. Bilfinger, Carl: Das Reichsstatthaltergesetz, Deutsche Juristen-Zeitung (DJZ) 1933, Sp. 581.

196

Literatur und gedruckte Quellen

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Namensverzeichnis Hitler wird hier nicht genannt, denn sein Name taucht auf fast jeder Seite auf. Bilfinger, Carl 91 f., 145, 155, 157 Blomberg, Werner von 9, 13, 17, 50, 57, 96, 99, 130, 135, 139, 142, 152, 180, 182 Böhmcker, Heinrich 62 Böhme, Erich 61 f. Braun, Otto 22 f., 151 Braune (Untersuchungsrichter) 49 Bredow, Ferdinand von 62, 134, 189 Brüning, Heinrich 11, 15, 17–21, 25 f., 30, 39, 41, 43, 80 f., 136, 145, 180, 187 f., 195 f. Diels, Rudolph 44, 46, 69 Dinichert, Paul 150 Freisler, Roland 112 Frick, Wilhelm 26 f., 42, 46 f., 49 ff., 55, 63 f., 66, 69 f., 75 ff., 80, 82, 84, 88. 95, 97, 101, 104, 120 f., 124 f., 127, 133, 137, 139, 150 ff., 154, 156 f., 159, 165, 168–176, 180, 183, 187, 192, 194

Groener, Wilhelm 23, 25 f. Gürtner, Franz 17, 52, 57., 93 ff., 104, 110, 120, 142, 151, 170 f., 192 Hess, Rudolf 96, 142, 173, 176 Hindenburg, Paul von Beneckendorff und 9, 11–24, 26, 28 f., 32, 34 f., 37, 40 f., 52, 55, 74 f., 80, 89 ff., 109, 117 f., 122, 128, 133, 136–140, 146 f., 156, 158 f., 163, 166, 168, 179 f., 183, 187, 189, 192, 194 Hugenberg, Alfred 27, 29, 76 f., 79 ff., 96 f., 103–107, 151, 153 Lubbe, Marinus van der 45, 70, 96 f., 108–112, 118 f. Marx, Wilhelm 15, 22 f., 90, 98, 104, 110 Medicus, Franz Albrecht 74, 83, 102, 105 Meissner, Otto 11, 18–21, 27–31, 49, 74, 81, 89 ff., 108, 121 f., 138, 142 Müller, Hermann 15, 17, 23 f.

Gayl, Heinrich von 20, 148 Gereke, Günther 49, 136 Goebbels, Joseph 12 f., 18, 28, 30, 33 f., 42, 46, 66, 70, 95 f., 134, 136 f., 143, 157, 179, 185 Goerdeler, Carl Friedrich 136 f. Göring, Hermann 12, 14, 16, 18, 21, 26 f., 32, 37, 43 ff., 46 ff., 49, 51, 58– 61, 63–66, 76, 79, 83, 85, 87 f., 95, 99, 103, 120, 135, 142 f., 151, 156 f., 162, 166, 180

Neurath, Konstantin, Freiherr v. 122, 194 Nicolai, Helmut 158 Ott, Eugen 13, 46, 48, 61, 66, 79 Papen, Franz von 11, 14–21, 23, 27 ff., 31 f., 37, 39, 41 f., 49 f., 52, 71, 93 f., 96, 110 f., 135, 145 ff., 148 f., 151 f., 154–157, 163 ff., 180 ff., 187

Namensverzeichnis Röhm, Ernst 9, 12, 58, 96, 118–121, 173, 176, 184 Ruscheweyh, Herbert 67 Scheidemann, Philipp 15, 22, 47 Schlange-Schöningen, Hans 136 Schleicher, Kurt von 11 ff., 15, 17–21, 23, 26, 31, 39 f., 42, 48, 62, 134, 180, 182, 189 Schmitt, Carl 20, 74, 91, 97, 101, 105, 148, 155 Severing, Carl 60, 84, 164

Starhemberg, Ernst Rüdiger 62 Stein, Heinrich Friedrich Carl Freiherr vom und zum 115 Syrup, Friedrich 136 Thälmann, Ernst 70 Todt, Fritz 136 Ulbricht, Walter 13 Wehner, Herbert 145

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