Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine [1 ed.] 9783428491605, 9783428091607

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THOMAS MENKE

Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine

Schriften zum Wirtschaftsrecht

Band 117

Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine

Von Thomas Menke

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Menke, Thomas: Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine I von Thomas Menke. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 117) Zugl.: Mainz, Univ., Diss., 1996/97 ISBN 3-428-09160-4

Alle Rechte vorbehalten

© 1998 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-09160-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1996/97 durch den Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Herbst 1996 abgeschlossen. Später veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung wurden im wesentlichen bis zum Frühjahr 1998 berücksichtigt. Ganz herzlich danke ich Herrn Prof. Dr. Teichmann, der die Dissertation betreut hat und ftlr ein offenes Gespräch immer zur VerfUgung stand. Herrn Prof. Dr. Hadding danke ich ftlr die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie daftlr, daß er mir in meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl stets ausreichend Gelegenheit zur Arbeit an dieser Untersuchung bot. Dem Verlag Duncker & Humblot, Ber1in, danke ich ftlr die Aufnahme der Arbeit in seine Schriftenreihe. Für die vielfllltige Unterstützung und Geduld danke ich meiner Frau, Dr. Anja Verena Steinbeck. Ein ganz besonderer Dank schließlich gebührt meinen Eltern, die mir mein Studium ermöglichten. Ihnen sei diese Arbeit gewidmet.

Wiesbaden, im Mai 1998

Thomas Menke

Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Untersuchung

15

1. Teil Die Vereinsklassenabgrenzung

19

A. Einleitung.........................................................................................................

19

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen.................................

22

I.

Begriffliche Abgrenzungsversuche....... .... ... .. ... ... .. ... ... .......... .. ... .. ........ ... ..

23

II. Typenbildung...... .... ......... ... .. ....... ...... ........ ... ........ ........... ....... ..... .. .. .... .. ....

23

111. Nebentätigkeitsprivileg..............................................................................

25

1. Historische Entwicklung........................................................................

25

2. Objektive Geringftlgigkeit.....................................................................

28

3. Funktionale Unterordnung.....................................................................

31

a) Relativ geringftlgige Geschäftsbetriebe..............................................

34

b) Sonstige nicht gläubigergeflihrdende Geschäftsbetriebe....................

38

4. Das Nebentätigkeitsprivileg im Register- und Verwaltungsverfahren...

40

5. Nebentätigkeitsprivileg und Ausgliederung von Geschäftsbetrieben.....

42

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports.. .. ....... .... ... ... ..... ... ........... ... ... ..... .. .. .

43

Entwicklung des Berufssports in Vereinsform...........................................

44

II. Berufssportvereine als Volltypus des untemehmerisch tätigen Vereins.....

46

111. Nebentätigkeitsprivileg..............................................................................

46

I. Funktionale Unterordnung.....................................................................

47

2. Relative Geringftlgigkeit. .. .. .... ...... .. ..... .. ... ... .. ... ...... ........ ..... .. ............ ....

53

D. Ergebnis (Thesen).............................................................................................

54

I.

Inhaltsverzeichnis

8

2. Teil Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine A. Registergerichtliche Löschung I Entziehung der Rechtsfähigkeit.............. .......

I.

56 57

Registergerichtliche Löschung (§§ I 59, I42 Abs. I FGG).........................

51

II. Entziehung der Rechtsfähigkeit(§ 43 Abs. 2 BGB)....................................

58

111. Verhältnis der Verfahren zueinander...........................................................

58

l. Offene und verdeckte Rechtsfonnverfehlung.... .................................... .

58

2. Registergerichtliche Löschung im Fall der verdeckten Rechtsfonnververfehlung....................................................... ........................ ... ....... ......

59

a) Amtslöschung nachträglich unzulässiger Eintragungen....................

60

b) Kompetenzkonflikt............................................................................

63

IV. Ennessensspielraum....................................................................................

66

V. Amtshaftung................................................................................................

68

VI. Ergebnis (Thesen)........................................................................................

69

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz............ ................................. ...........................

70

I.

Öffentlichrechtlicher Drittschutz......... ................................................ ........

70

II. Privatrechtlicher Drittschutz... ............. ........................................................

72

I. Gläubiger des Vereins............................................................................

72

2. Vereinsmitglieder...................................................................................

73

a) Einleitung..........................................................................................

74

aa) Allgemeines.................................................................................

74

bb)Der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb als Kompetenzproblem.....

78

cc) Die Abwehrklage auch im Vereinsrecht?....................................

8I

dd)Lehre von der Vereinsabspaltung................................................

83

b) Der deliktische Ansatz......................................................................

88

· aa) Deliktischer Schutz der Mitgliedschaft und Verbandsinnenrecht

89

(l)Kiage gegen den Verein.........................................................

90

(2)Kiage gegen den Organwalter......... ..................... ............ ......

93

bb)Die Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. I BGB....... .... ................................................. .............. ......

96

(I)Einleitung...............................................................................

96

Inhaltsverzeichnis (2)Die Mitgliedschaft als subjektives Recht...............................

9 99

(a) Wortlaut und Gesetzessystematik...................................... 100 (b) Entstehung des Gesetzes................................................... 10 1 (c) Rechtsverhältnis und subjektives Recht............................ 102 (d) Verfügungen über die Mitgliedschaft............................... 103 (e) Stellungnahme................................................................... 105 (3)Die Mitgliedschaft als Stellung des Mitglieds im Rechtsverhältnis als sonstiges Recht im Sinne des§ 823 Abs. I BGB.. I09 (4)Das "Recht auf Entscheidungsteilhabe" als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. I BGB... ..... .. ..... ..... ... .. ..... .... .... ...... 110 (5)Zusammenfassung.................................................................. 113 cc) Ergebnis (Thesen)....................................................................... 113 c) Die verbandsrechtlichen Ansätze...................................................... 114 aa) Die dogmatischen Grundlagen der verbandsrechtlichen Ansätze............................................................................................ 114 bb)Aushebelung der inneren Verbandsordnung............................... 119 cc) Rechtsschutzlücken des geltenden Rechts................................... 122 dd)Ausschließliche Kompetenzen der Mitgliederversammlung....... 122 ee) RechtsschutzbedUrfnis................................................................. 124 (!)Persönliche Haftung des Vereinsmitglieds............................. 125 (2)Materielle Nachteile............................................................... 126 (3)Monopolvereine..................................................................... 127 fl) Die Schranken des Klagerechts................................................... 127

( 1) Begrenzung auf KompetenzUbergriffe.. ........ ..... .. .. .. ............ .. 127 (2)Tätigkeitsvorrang des Aufsichtsrates...................................... 128 (3)Beteiligung der Mitgliederversammlung................................ 129 (4)Heilung................................................................................... 129 (5)Rechtsmißbrauch.................................................................... 130 gg)Klageziel..................................................................................... 130 hh)Passivlegitimation....................................................................... 132 ii) Ergebnis (Thesen)....................................................................... 132 3. Mitbewerber des Vereins........................................................................ 133

10

Inhaltsverzeichnis a) Einleitung.......................................................................................... 133 b) Handlungen des nichtwirtschaftlichen Vereins im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs............................................. 136 c) Verfälschung des freien Leistungswettbewerbs................................. 138 aa) Einordnung der§§ 21, 22 BGB als wertbezogene oder wertneutrale Normen......................................................................... 138 bb) Sittenverstoß durch Mißbrauch der Vereinsautonomie............... 139 cc) Voraussetzungen des Vorsprungs durch Bruch wertneutraler Normen....................................................................................... 142 (1)Das Vorliegen einer par conditio concurrentium .................... 142 (2)Leistungsverfälschung............................................................ 142 (a) Vorteile der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein....... 144 (aa) Steuerliche Vorteile.................................................

144

(bb) Vorteile bezüglich Bilanzierung, Prüfung und Publizität...................................................................... 147 (cc) Sonstige Vorteile...................................................... 148 (b)Auswirkung aufdie Wettbewerbslage..............................

149

d) Weitere (subjektive) Voraussetzungen.............................................. 151 e) Klagebefugnis.................................................................................... 152 aa) Die Klagebefugnis des "unmittelbar Verletzten" und der in § 13 Abs. 2 UWG Genannten...................................................... 152 bb) Geeignetheit, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen........................................................................... . 157 f) Ergebnis (Thesen).............................................................................. 159

3. Teil

Konsequenzen fllr die Praxis

161

A. Liquidation........................................................................................................ 161 B. Unterlassung wirtschaftlicher Betätigung.......................................................... 163 C. Strukturreform des Vereins................................................................................ 163 D. Konzessionierung (§ 22 BGB)........................................................................... 170 E. Formwechsel...................................................................................................... 171

Inhaltsverzeichnis

11

F. Abspaltung I Ausgliederung........................................... ,.................................. 173 I.

Alternativen................................. .......................................... ...................... 173 I. Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG)................................... .......... ............ 173

2. Ausgliederung...... .................................................................................. 174 a) Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz. ............................ .... 174 b) Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge................. ......... 176 II. Ausgliederungsschranken.......................... .................................................. 177 1. Problemstellung...................................................................................... 177 2. Lösungsansätze in Rechtsprechung und Literatur.................................. 180 3. Vereinsrechtliche oder konzernrechtliche Beurteilung der Ausgliederung?.... .. .......... .............. .... ....... .......... ..... .. ..... ... ............ .............. ...... 182 4. Konzernrechtliche Zulässigkeit.......................................... .............. ...... 184 5. Vereinsrechtliche ZulässigkeiL............ .. ..... ........ ............ ..... ................. 187 a) Konzernrechtlicher Unternehmensbegriff. ........ ........................ .. ...... 189 b) Konzernformen.................................................................... .............. 193 aa) Vertragskonzern.......................................................................... 194 bb) Einfache Abhängigkeit und faktischer Konzern.......................... 195 (1)Haftungsrisiken des herrschenden Unternehmens bei einfacher Abhängigkeit und im faktischen Konzern.................. 197 (2) Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung bei Abhängigkeit oder faktischem Konzern?. ............... 200 cc) Qualifiziert faktischer Konzern.......... ......................................... 203 III. Steuerliche Beurteilung der Ausgliederung.... ............................................. 205 1. Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb und Gemeinnützigkeit...................... 206 2. Ausgliederung und Gemeinnützigkeit.................................................... 206 G. Ergebnis (Thesen)......................................................................................... ..... 209 Literaturverzeichnis

211

Sachwortverzeichnis

221

Abkürzungsverzeichnis a.A. aaO ab!. Abs. AcP ADAC a.F. AG

AktG allg. Anm. AO BayObLG BayObLGZ BB Begr. BetrVerfG BezG BGB BGBI. BGH BGHZ BT-Drucks. bzw. ca. DB ders. DFB d.h. dies. DnotZ DStZ DtZ Ein!. etc. EuGH e.V.

anderer Ansicht am angegebenen Ort ablehnend Absatz Archiv fUr civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Automobil Club alter Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift fUr das gesamte Aktienwesen Aktiengesetz allgemein Anmerkung Abgabenordnung Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayrischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebsberater Begründung Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichthofs in Zivilsachen Bundestagsdrucksache beziehungsweise cirka DerBetrieb derselbe Deutscher Fußball-Bund das heißt dieselbe Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsche Steuer-Zeitung Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Einleitung etcetera Europäischer Gerichtshof eingetragener Verein

Abkürzungsverzeichnis evtl. f.

FAZ

ff. FGG FS Fußn. GenG GG GmbH GmbHG GmbHR GrStG GRUR GwStG HGB h.M. HS insb. i.S.d. i.V.m. JFG JR JuS JW JZ Kap. KG KgaA KStG LG m.a.W. MitbestimmungsG m.w.N. n.F. NJW NJW-RR Nr. NVwZ oHG OLG OLGZ p.F.V RegE RG RGZ

13

eventuell folgende (Seite) Frankfurter Allgemeine Zeitung fortfolgende (Seiten) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Festschrift Fußnote Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Grundsteuergesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerbesteuergesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Halbsatz insbesondere im Sinne des in Verbindung mit Jahrbuch filr Entscheidungen in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Kapitel Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Körperschaftssteuergesetz Landgericht mit anderen Worten Mitbestimmungsgesetz mit weiteren Nachweisen neuer Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift- Rechtsprechungsreport Nummer Neue Zeitschrift fllr Verwaltungsrecht offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen positive Forderungsverletzung Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

14 Rn. Rpfleger

s.

sog. SpuRt st. StuW u.a. UmwG UmwStG UstG u.U. UWG V.

v.a. VersR VG VGH vgl. VStG VVDStRl VwGO WM WRP WuB WuW z.B. ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. z.Z.

Abkürzungsverzeichnis Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger Seite sogenannt Zeitschrift für Sport und Recht ständige Steuer und Wirtschaft unter anderem Umwandlungsgsetz Umwandlungssteuergesetz Umsatzsteuergesetz unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom, von vor allem Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vermögenssteuergesetz Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Wertpapier Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert zur Zeit

Einleitung und Gang der Untersuchung Auch als nichtwirtschaftliche Vereine im Vereinsregister eingetragene Kör· perschaften betätigen sich teilweise wirtschaftlich. Im Regelfall handelt es sich bei den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben dieser Vereine um kleine, unbe· deutende Betriebe, die in engem Zusammenhang mit der nichtwirtschaftlichen Zielsetzung der Körperschaft stehen. Derartige Geschäftsbetriebe sind nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur unschädlich, sie unter· fallen dem vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivileg und fUhren nicht zu einer Rechtsformverfehlung der Körperschaft. Es gibt jedoch nichtwirtschaftliche Vereine, bei denen der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb einen größeren Umfang angenommen hat. Erwähnt seien als Beispiele die karitativen und religiösen Vereine und die Automobilclubs. Am vielleicht spektakulärsten und umstritten· sten ist die Wirtschaftstätigkeit der im Berufs· oder Profisport tätigen nichtwirt· schaftliehen Vereine. Zumindest in den Mannschaftssportarten herrscht in Deutschland die Rechts· form des nichtwirtschaftlichen Vereins vor. Dabei sind die im Berufssport den Spielern und Trainern gezahlten Gehälter, die Eintrittspreise in den Stadien und Hallen, die Einnahmen der Vereine aus Werbung und dem Verkauf von Fern· sehrechten in den letzten Jahren stark gestiegen. Die Vereine beispielsweise, die mit einer Lizenzspielermannschaft am Spielbetrieb der 1. FußballBundesliga teilnehmen, erreichen Umsätze in bis zu dreisteiliger Millionenhöhe. Ob der tatsächlich verfolgte Zweck dieser Vereine noch einen "nichtwirtschaftlicher" ist, ist zweifelhaft und wird in der Literatur zunehmend bestritten. Diese Untersuchung beschränkt sich auf die wirtschaftliche Betätigung der Berufssportvereine. Im Vordergrund werden dabei die Vereine stehen, die in den Sportarten Fußball, Eishockey und Handball mit einer Mannschaft am Spielbetrieb der Lizenzligen (Bundesligen) teilnehmen. Bei diesen Sportarten handelt es sich um die in der Bundesrepublik zuschauer· und umsatzträchtig· sten Mannschaftssportarten. Im ersten Teil der Untersuchung werden zunächst die gängigen Kriterien zur Abgrenzung der Vereinsklassen besprochen. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt bei dem Nebentätigkeitsprivileg, also der Frage, welche Anforderungen an den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb eines nichtwirtschaftlichen Vereins zu stellen sind, damit dieser als mit dem Rechtsformenzwang der §§ 21, 22 BGB noch vereinbar angesehen werden kann. Nach zunächst ab-

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Einleitung und Gang der Untersuchung

strakten Überlegungen (unter B.) wird dann (unter C.) am Beispiel der im Berufssport tätigen Vereine geprüft, ob diese mit dem vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivileg noch im Einklang stehen. Obwohl in der Literatur bereits vielfach die Ansicht geäußert wurde, die im Berufssport engagierten Vereine seien als Rechtsformverfehlung anzusehen, gibt es einschlägige Praxis oder Rechtsprechung zu diesem Thema dennoch nicht. Das Recht zum Einschreiten gegen die Rechtsformverfehlung nichtwirtschaftlicher Vereine steht in erster Linie Verwaltungsbehörden zu; nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB kann die nach Landesrecht zuständige Verwaltungsbehörde dem Verein die Rechtsfllhigkeit entziehen, wenn dieser satzungswidrig einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Daneben ist auch eine Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister durch das Registergericht möglich(§§ 159, 142 Abs. 1 FGG). Ein Einschreiten der Verwaltungsbehörde oder des Registergerichts kommt jedoch in der Praxis nur selten und im Fall der Berufssportvereine überhaupt nicht vor. Die Untersuchung nimmt diese Untätigkeit zum Anlaß, um sich im 2. Teil (unter A.) zunächst mit der Frage zu beschäftigen, in welchem Verhältnis die Verfahren des Entzuges der Rechtsfllhigkeit und der Löschung aus dem Vereinsregister zueinander stehen, ob Verwaltungsbehörde und Registergericht bei ihren Entscheidungen ein Ermessensspielraum zukommt und ob ein Nichteinschreiten eine Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 BGB, Art. 34 GG darstellt. Im Anschluß (unter B.) wird untersucht, ob die Untätigkeit der Behörden und Gerichte durch eine Klage eines Privatrechtssubjekts überwunden werden kann. Dabei ist zu unterscheiden zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Drittschutz. Von öffentlichrechtlichem Drittschutz könnte gesprochen werden, wenn ein Privatrechtssubjekt ein Einschreiten der zuständigen Verwaltungsbehörde oder des Registergerichts mit den Ziel erzwingen könnte, dem Verein die Rechtsfllhigkeit zu entziehen bzw. ihn aus dem Vereinsregister zu löschen (vgl. dazu unter B.l.). Privatrechtlicher Rechtsschutz dagegen kann den Entzug der Rechtsfllhigkeit nicht zur Folge haben; denkbar sind aber auf Unterlassung der wirtschaftlichen Betätigung gerichtete Klagen (unter B.II.). Insoweit kommen als klagebefugt verschiedene Personengruppen in Betracht: Gläubiger des Vereins, Vereinsmitglieder sowie Mitbewerber des Vereins. Der Schwerpunkt des 2. Teils der Untersuchung liegt insoweit bei der möglichen Unterlassungsklage eines Vereinsmitglieds (unter B.II.2.) oder der eines Mitbewerbers des Vereins (unter B.II.3.). Bei der Frage nach Rechtsschutzmöglichkeiten des einzelnen Vereinsmitglieds geht es darum, ob die in der "Holzmüller"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs1 ftlr das Aktienrecht entwickelte Abwehrklage des Aktionärs gegen

Einleitung und Gang der Untersuchung

17

Kompetenzübergriffe des Vorstands in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung auf das Vereinsrecht übertragen werden kann. Dabei werden die dogmatischen Grundlagen der Abwehrklage zu erörtern sein; besonderes Gewicht legt die Untersuchung auf die Frage, ob eine derartige Klage auf das Deliktsrecht gestUtzt werden kann, ob also ein Kompetenzübergriff der Vereinsverwaltung zugleich eine Beeinträchtigung der deliktisch geschützten Mitgliedschaft darstellt (Mitgliedschaft als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. I BGB). Mitbewerber des Vereins, die dem Rechtsformenzwang der§§ 21, 22 BGB entsprechen und sich der Rechtsform der AG oder GmbH bedienen, könnten in der Verwendung der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins durch einen Konkurrenten ein unlauteres Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs sehen. Treffen Körperschaften unterschiedlicher Rechtsform auf einem konkreten Markt aufeinander, so könnte die Körperschaft nicht unerhebliche Vorteile erzielen, die sich der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins bedient. Ein vergleichbar gelagerter Fall war bereits Gegenstand eines bekannten Rechtsstreits vor dem Bundesgerichtshof ("ADAC"-Entscheidung).2 Der 3. Teil der Untersuchung beschäftigt sich schließlich mit den Folgen, den ein Entzug der Rechtsflihigkeit, eine Löschung aus dem Vereinsregister oder ein die wirtschaftliche Betätigung untersagendes Urteil auf den Fortbestand und die wirtschaftliche Betätigung des Vereins hat. Dabei geht es zum einen um den in der Literatur vorgebrachten Vorschlag, durch eine Reform der inneren Struktur der Vereine mit dem Ziel eines verstärkten Gläubigerschutzes ließen sich die Bedenken gegen die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine ausräumen; ein Erhalt der Rechtsform sei ftlr diese Vereine unter bestimmten Voraussetzungen hinnehmbar (unter C.). Der meistgebrauchte und in einigen Sportarten bereits in die Tat umgesetzte Vorschlag an die betroffenen Vereine ist der, diese sollten ihren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb auf eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ausgliedern. Auf diesen Vorschlag wird unter F. eingegangen. Dabei wird die Frage untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein nichtwirtschaftlicher Verein durch eine Ausgliederung eine bestehende Rechtsformverfehlung beseitigen kann. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt dabei auf der Frage, wann durch eine Ausgliederung ein Konzernverhältnis entsteht (Verein als herrschendes Unternehmen eines Vertrags- oder faktischen Konzerns) und welche Auswirkungen dieses auf die Frage der Rechtsformverfehlung hat. Unter bestimmten Voraussetzungen könnte in diesen Fäl-

I BGHZ 83, S. 122 ff. 2 BGHZ 85, S. 84 ff. 2 Menke

18

Einleitung und Gang der Untersuchung

len eine Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung als eigene wirtschaftliche Betätigung des Vereins in Betracht kommen. Damit wäre die Ausgliederung ftlr den Verein ohne Nutzen. Unter F.III. werden anschließend die steuerlichen Vor- und Nachteile der Ausgliederungslösung besprochen.

l.Teil

Die Vereinsklassenabgrenzung A. Einleitung Die§§ 21, 22 BGB bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Vereine nach dem BGB die Rechtsfllhigkeit als juristische Person erlangen. § 22 BGB setzt- positiv formuliert- einen Verein voraus, "dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist"; dieser sogenannte wirtschaftliche Verein erlangt die Rechtsfllhigkeit durch staatliche Verleihung (die in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt ist; sog. "Konzessionssystem"). Nach dem - negativ formulierten - § 21 BGB erlangt ein Verein, "dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist," die Rechtsfllhigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister (bei Erftlllung der Voraussetzungen der§§ 56 bis 59 BGB besteht ein Anspruch auf Eintragung in das Vereinsregister; sog. "System der Normativbestimungen"). 1 Zwischen Verleihungs- und Registrierungsverfahren besteht ein Altemativverhältnis, d.h. nichtwirtschaftliche Vereine können die Rechtsfllhigkeit nur durch Eintragung, wirtschaftliche Vereine nur durch Verleihung erlangen.2 Zweck des§ 22 BGB ist es nicht, den wirtschaftlichen Vereinen einen Weg zur Erlangung der Rechtsfllhigkeit zu eröffnen; die Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins ist vielmehr subsidiär gegenüber den körperschaftlichen Organisationsformen des Handelsrechts (AG, GmbH, Genossenschaft). Die Verleihung der Rechtsfllhigkeit kommt nur in Betracht, wenn diese Organisationsformen fUr eine Vereinigung "wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls unzumutbar" sind.3 Das Vereinsrecht des BGB kennt keine Gläubigerschutzre1 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 58 ff; üblicherweise wird statt des Begriffes "nichtwirtschaftlicher Verein" auch die Bezeichnung "Idealverein" verwendet; diese Bezeichnung ist allerdings ungenau, da § 21 BGB lediglich voraussetzt, daß der Zweck des Vereins ein nichtwirtschaftlicher ist, nicht jedoch, daß es sich um einen ideelen Zweck handelt; kritisch zu dieser Terminologie auch Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 19. 2 Vgl. BVerwG, NJW 1979, S. 2265, Soergei-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 3. 3 BVerwG, NJW 1979, S. 2261, 2263 f; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 51; Reichert in Reichert/van Look, Rn. 207 ff.

20

1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

gelungen, die denen der Handelsgesellschaften vergleichbar wären (keine Mindestkapitalausstattung, Bilanzierung oder Publizität); der Gläubigerschutz ist hier nur rudimentär entwickelt (vgl. die Vorschriften über die Konkursantragspflicht des Vorstands, § 42 Abs. 2 BGB, und über die Liquidation, §§ 51 bis 53 BGB).4 Im Vergleich zu den körperschaftlichen Organisationsfonneo des Handelsrechts kann von einem "System erleichterter Nonnativbestimmungen" gesprochen werden.s Der Vorschrift des§ 22 BGB muß daher eine Sperrfunktion gegen das Unterlaufen der strengen Nonnativbedingungen des Handelsgesellschaftsrechts zukommen.6 Bei den nichtwirtschaftlichen Vereinen ging der historische Gesetzgeber davon aus, daß durch deren Betätigung eine Gefilhrdung des Rechtsverkehrs nicht zu befllrchten sei.' In dieser Weise hat auch das Reichsgericht die Absichten des Gesetzgebers interpretiert: "... fl1r die sog. Idealvereine genüge der Erlaß einer Nonnativbestimmung, von deren Erft1llung die Zulassung zur Eintragung in das Register und damit die Erlangung der Rechtsfähigkeit abhängig zu machen sei, weil sich fl1r solche Vereine der Natur der Sache nach wenig Gelegenheit zur Betätigung im Rechtsverkehr biete. "8 Die ältere Literatur hatte sich dem angeschlossen: "Man darf daher annehmen, daß der Gesetzgeber unter idealen Vereinen solche Vereine verstand, welche nach der typischen Art ihrer Betätigung mit dem Geschäftsleben in weniger intensive Berührung kommen als die wirtschaftlichen Vereine, insbesondere weniger Anlaß haben, Kredit zu beanspruchen. "9 Grundgedanke des Vereinsrechts des BGB ist es, einen Ordnungsrahmen fl1r solche Personenvereinigungen zu schaffen, durch deren Betätigung eine Gläubigergefilhrdung im wesentlichen ausgeschlossen ist. Eine Auslegung der§§ 21, 22 BGB hat sich daran zu orientieren. Ist der Stellenwert des Gläubigerschutzes als primärer Schutzweck der§§ 21, 22 BGB in LiteraturlO und Rechtsprechung 11 im wesentlichen unstreitig, so gilt 4 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 45; van Look in Reichert/van Look, Rn. 98; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 5; zu weiteren Vorteilen der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins vgl. 2. Teil, B.II.2.c.bb.(2)(a). 5 Soergel-Hadding, § 21, 22 BGB Rn. 5. 6 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 38; van Look in Reichert/van Look, Rn. 97 f; Sauter/Schweyer, Rn. 42. 1 Vgl. Knauth, S. 1 f, Mummenhoff, S. 83. 8 RGZ 83, S. 231, 236 f. 9 V. Tuhr, § 33 III, S. 470. 10 Vgl. K. Schmidt, Rpfleger 1972, S. 286, 288; ders., Verbandszweck, S. 92 ff; Sorgel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 5; van Look in Reichert/van Look, Rn. 98; Sauter/Schweyer, Rn. 42; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 45 ff; vgl. auch MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 10, der den Gläubigerschutz bei den Han-

A. Einleitung

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dies nicht fUr die Frage, ob auch der Mitgliederschutz eine einschränkende Auslegung des Begriffes des nichtwirtschaftlichen Vereins erfordert. 12 Das Niveau des Mitgliederschutzes im Vereinsrecht bleibt weit hinter dem in den körperschaftlich strukturierten Handelsgesellschaften zurück. Im Vereinsrecht fehlen ein Auskunftsanspruch des Mitglieds außerhalb der Mitgliederversammlung, AbfmdungsansprUche beim Ausscheiden aus dem Verein, eine Bilanzierungspflicht, etc. Die wenigen gesetzlich vorgesehenen Mitgliederrechte können noch dazu in der Satzung zum größten Teil abbedungen werden (vgl. § 40 BGB). Die Rechtsstellung des Mitglieds ist damit äußerst schwach. Dem Mitglied verbleibt im schlechtesten Fall nur sein (unabdingbares) Austrittsrecht (§ 39 BGB). Wirkungsvolle Mitgliederrechte sind aber allenfalls dann entbehrlich und das Recht zum Austritt ("Abstimmung mit den Füßen") wirkungsvoll, solange nicht die Austrittsfreiheit faktisch beschränkt ist, weil mit der Mitgliedschaft massive wirtschaftliche Vorteile verbunden sind, auf die der einzelne nicht verzichten will oder kann. Hat sich das Mitglied durch Zahlung einer "Beitrittsgebühr", wie sie beispielsweise bei Golf- oder Tennisvereinen in nicht unbeträchtlicher Höhe üblich ist, die Mitgliedschaft und das damit verbundene Recht zur Nutzung der Vereinseinrichtungen "erkauft", so ist die Freiheit zum Austritt faktisch bedeutungslos. Stehen die Mitglieder mit dem Verein in einem derartigen "wirtschaftlichen Interessenverbund", so kann auf die Schutzbestimmungen der Organisationsformen des Handelsrechts nicht mehr verzichtet werden, so daß die §§ 21, 22 BGB auch in dieser Hinsicht einen Typenzwang ausüben. 13 Ferner ist zu beachten, daß nichtwirtschaftliche Vereine nicht dem Mitbestimmungs- und dem Betriebsverfassungsgesetz unterfallen. Kommt eine Umgehung der Mitbestimmungsvorschriften in Betracht, so kann es der sich in diesen Vorschriften manifestierende Sozialschutz gebieten, eine Körperschaft als wirtschaftlichen Verein einzustufen, wenn dies nicht schon aus Gläubiger- bzw. Mitgliederschutzerwägungen ohnehin zwingend erforderlich ist.l4

delsvereinen in der Risikobeteiligung der Mitglieder an dem wirtschaftlichen Erfolg der Vereinigung verankert sieht. ll Vgl. BGHZ 45, S. 395, 397; 85, S. 84, 88 f; 96, S. 253, 256. 12 Vgl. Heckelmann, AcP 179 (1979), S. I, 34 ff; MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 11 ff; ders., ZIP 1984, S. 1052, 1054 ff; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 7; kritisch K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 14 ff; ders., Verbandszweck, S. 96 ff. l3 Vgl. Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1, 36 f; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 48 ff. 14 Vgl. MilnchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 15 f; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGBRn. 8.

22

1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen Die Defmitionen der beiden Vereinsklassen im BGB sind ungenau gefaßt. Eine Auslegung der Tatbestände der §§ 21, 22 BGB mit ihrem Tatbestandsmerkmal des Vereins, dessen Zweck (nicht) auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, allein nach dem Gesetzeswortlaut ist nicht möglich. Die Kombination der subjektiven Tatbestandskomponente "Zweck" mit dem objektiven Element "wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb" wirft die Frage auf, ob es ftlr die Abgrenzung der Vereinsklassen allein auf die konkrete Tätigkeit des Unterhaltens eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs oder allein auf das Leitmotiv des Vereins oder auf eine Kombination beider Merkmale ankommt.15 Ein Blick auf die Gesetzesmotive bringt keine Klarheit, da sich die Diskussion bei der Beratung des Vereinsrechts auf grundsätzlichere Fragen wie Konzessionssystem, Normativsystem und System der freien Körperschaftsbildung konzentrierte.16 Das Problem der Abgrenzung der Vereinsklassen fmdet in den Motiven kaum eine Erwähnung. Der Entwurf der 2. Kommission sah noch den folgeneo Gesetzeswortlaut vor: "Vereine, welche wohlthätige, gesellige, wissenschaftliche, künstlerische oder andere auf einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht gerichtete Zwecke verfolgen, erlangen Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinregister des Amtsgerichts, in dessen Bezirke sie ihren Sitz haben. Andere Vereine erlangen Rechtsfähigkeit in Ermangelung besonderer reichsgesetzlicher Vorschriften durch Verleihung von Seiten desjenigen Staates, in welchem sie ihren Sitz haben..,17

Verzichtet wurde schließlich auf den Beispielskatalog, ohne daß aus den Motiven unmittelbar ersichtlich wird, warum sich die Reichstagskommission ftlr die Streichung entschieden hat.18 Aus dem Gesamtzusammenhang der Beratungen kann aber geschlossen werden, daß eine inhaltliche Änderung des Entwurfes nicht beabsichtigt war.19 Es darf bezweifelt werden, ob ein Beispielskatalog wesentliche Vorteile bei der Abgrenzung der Vereinsklassen gebracht hätte. lnfolge der unklaren Fassung der Tatbestände der §§ 21, 22 BGB ist die Frage der Abgrenzung zwischen nichtwirtschaftlichem und wirt15 Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 39. 16 Vgl. nur die Diskussion im Rahmen der zweiten Beratung des Gesetzes im Plenum

des Reichstages vom 19.6.1896, Mugdan, S. 982 ff. 17 § 41 des Entwurfes; vgl. Mugdan, S. 603 f. 18 Vgl. Mugdan, S. 948 ff.

19 Vgl. Soergei-Hadding, §§ 21,22 BGB Rn. 19; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 90; ausführlich zur Genese der §§ 21, 22 BGB: Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 2 ff; Kebekus, S. 4 ff; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 43 ff.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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schaftliebem Verein seit dem lnkrafttreten des BGB umstritten und gehört zu den Hauptproblemen des Vereinsrechts.20

I. Begriffiiche Abgrenzungsversuche Nach der Verabschiedung des bürgerlichen Gesetzbuchs war zunächst versucht worden, jeweils einen einheitlichen Begriff des nichtwirtschaftlichen wie des wirtschaftlichen Vereins zu entwickeln. Aus der älteren Literatur sind im wesentlichen sind drei Theorien21 hervorzuheben: Die subjektive Theorie stellt darauf ab, ob der Verein nach seiner Zielsetzung unmittelbare wirtschaftliche Vorteile ft1r sich oder seine Mitglieder erzielen soll. Nicht entscheidend ist dagegen die tatsächliche Tätigkeit, die der Verein entfaltet; dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Geschäftsbetriebs wird lediglich indizielle Bedeutung ft1r die Ermittlung eines wirtschaftlichen oder nichtwirtschaftlichen Zwecks beigemessen. Die objektive Theorie hingegen orientiert sich ausschließlich an dem äußeren Erscheinungsbild des Vereins. Entscheidend ft1r die Einordnung des Vereins soll die Tatsache sein, ob dieser einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält oder nicht, während der damit verfolgte Zweck außer acht bleibt. Bis in die 70er Jahre herrschend war die gemischt subjektivobjektive Theorie, die einen wirtschaftlichen Verein nur dann annimmt, wenn der Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält und damit zugleich einen wirtschaftlichen Vereinszweck verfolgt. Diese Theorie kommt zu einer sehr viel weiteren Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 21 BGB als die anderen genannten Theorien.

D. Typenbildung Die Versuche, zu allgemeinen begrifflichen Defmitionen zu gelangen, werden seit den grundlegenden Arbeiten von K. Schmidt22 nicht mehr weiter verfolgt. K. Schmidt hat aus Systematik und Zweck der§§ 21, 22 BGB Fallgruppen wirtschaftlicher Vereine im Sinne des § 22 BGB hergeleitet; sofern eine dieser Fallgruppen nicht einschlägig ist, soll es sich bei einer Vereinigung um 20 Vgl. Sauter/Schweyer, Rn. 42; Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 7. 21 Auf Einzelnachweise soll an dieser Stelle verzichtet werden; vgl. nur K. Schmidt, Rpfleger 1972, S. 286, 343; MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 4 ff; SoergelHadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 20 ff, jeweils mit umfangreichen Nachweisen aus dem älteren Schrifttum. 22 Rpfleger 1972, S. 286 ff, 343 ff; AcP 182 (1982), S. I, 16 ff; Verbandszweck, S. 89 ff; Gesellschaftsrecht, § 23 III 3, S. 558 ff.

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

einen nichtwirtschaftlichen Verein handeln. K. Schmidt unterscheidet drei Typen wirtschaftlicher Vereine: - den Volltypus des unternehmerisch tätigen Vereins, der an einem äußeren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet; durch seine anbietende Tätigkeit setzt sich der Verein einem Marktrisiko aus, das einen Mitglieder- wie auch Gläubigerschutz erfordert, den das Vereinsrecht in dem Umfang nicht zu bieten hat. Gegenstand der anbietenden Tätigkeit können Waren wie Dienstleistungen aller Art sein. Nicht ausreichend ftlr die Qualifizierung als wirtschaftlicher Verein ist hingegen eine allein nachfragende Tätigkeit; die Waren und Dienstleistungen müssen einer äußeren, d.h. nicht allein aus Vereinsmitgliedern bestehenden Marktgegenseite angeboten werden.23 Sie müssen auf Dauer und planmäßig sowie gegen Entgelt angeboten werden, nicht erforderlich ist jedoch eine Gewinnerzielungsabsicht. - den Verein mit unternehmerischer Tätigkeit an einem inneren Markt; er zeichnet sich durch eine auf Dauer angelegte, planmäßige und entgeltliche Tätigkeit an einem inneren, d.h. allein aus Vereinsmitgliedern bestehenden Markt aus. Entscheidend ist, daß das Mitglied dem Verein als Kunde, also als Marktgegenseite gegenübertritt und eine Leistung in Anspruch nimmt, die üblicherweise auch an einem äußeren Markt gegen Entgelt angeboten wird. Typisches Beispiel ist der Konsumverein, der im wesentlichen der Konsumgenossenschaft nach§ 1 Abs. 1 Nr. 5 GenG entspricht.24 - den Vereinstypus der genossenschaftsähnlichen Kooperation; um einen solchen Typus wirtschaftlicher Vereine handelt es sich, wenn die Vereinsmitglieder selber unternehmerisch tätig sind und Teilbereiche ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit aus ihren Unternehmen ausgliedern und zur gemeinschaftlichen Wahrnehmung auf den Verein übertragen. Der Verein entfaltet insoweit eine wirtschaftliche Hilfstätigkeit ftlr seine Mitglieder, er ilirdert deren anbietende Tätigkeit am Markt mittelbar oder unmittelbar.25 Nicht erforderlich ist, daß der Verein nach außen tätig wird, d.h. selber Rechtsgeschäfte mit Nichtvereinsmitgliedern abschließt; die bloße Unterhaltung gemeinschaftlicher Einrichtungen in Vereinsform reicht aus. Ebenfalls nicht notwendig ist eine entgeltliche Tätigkeit des Vereins, da die wirtschaftliche Betätigung der Vereinsmitglieder dem Verein insofern zugerechnet wird.

23 Diese Frage ist umstritten, wie hier: MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 22; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 25; a.A. Mummenhoff, S. 112, 150 f. 24 Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 29. 25 Vgl. BGHZ 45, S. 395 ff "Funktaxi-Zentrale"; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1996, S.

291,292.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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Die Lehre von der Typenbildung entspricht, trotz der dagegen vorgebrachten Bedenken,26 einer wohl gesicherten h.M., 27 wenngleich Einzelfälle immer noch kontrovers diskutiert werden. Eine Belebung der Diskussion um die Vereinsklassenabgrenzung ist in den letzten Jahren festzustellen aufgrund einiger aus DDR-Zeiten übriggebliebener Vereine, z.B. der Garagenvereine.28

m. Nebentätigkeitsprivileg 1. Historische Entwicklung

Nach dem bisher Gesagten müßte jeder Verein als wirtschaftlicher Verein eingeordnet werden, sobald er in einem Teilbereich (z.B. einer Abteilung oder sonstigen unselbständigen Untergliederung) eine Tätigkeit ausübt, die einem der Typen wirtschaftlicher Vereine zuzuordnen ist. Dem Willen des historischen Gesetzgebers würde dies jedoch nicht gerecht. In den Protokollen der 2. Kommission ist klargestellt worden, daß es "... für die Entscheidung der Frage, ob ein Verein unter die Vorschrift des Abs. 1 oder 2 (§§ 21, 22 BGB) falle, lediglich darauf ankomme, worin der von dem Vereine verfolgte Hauptzweck zu suchen sei. Bilde ein wirthschaftlicher Geschäftsbetrieb den ausschließlichen oder den Hauptzweck, so falle der Verein unter den Abs. 2 (§ 22 BGB). Dagegen könne die Eintragung in das Vereinsregister auch ein solcher Verein erlangen, der neben seinen idealen Hauptzwecken ein wirthschaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen. • 29

Diese Auffassung hat sich auch das Reichsgericht zu eigen gemacht: Wenn nur ein nichtwirtschaftlicher Hauptzweck der Vereine vorliege, "so würde ihrer EintTagungsfähigkeit auch dann nichts im Wege stehen, wenn sie zur Erreichung dieses ihres Hauptzwecks und ihm untergeordnet zugleich einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unternehmen sollten.n30 Ein bloßer wirtschaftlicher Nebenzweck soll also eintTagungsunschädlich sein (sog. Nebentätigkeitsoder Nebenzweckprivileg). Diese Rechtsprechung hat das Reichsgericht später

26 Vgl. MünchKomm-Reuter, §§ 21,22 BGB Rn. 9 ff.

27 Vgl. nur Soergei-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 24 ff; Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 7 f; van Look in Reichert/van Look, Rn. 104 ff; Sauter/Schweyer, Rn. 43 ff; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 63 ff; Kebekus, S. 19 ff. 28 Vgl. z.B. LG Chemnitz, DtZ 1994, S. 412 ff; BezG Chemnitz, DtZ 1994, S. 158 ff; Schube), DtZ 1994, S. 132 ff. 29 Vgl. Mugdan, S. 604 . 30 RGZ 83, S. 231, 237.

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l. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

bestätigt.3 1 Sie fand auch Eingang in die des Bundesgerichtshofs.32 In der Literatur wird das Nebentätigkeitsprivileg dem Grunde nach nicht mehr in Frage gestellt.33 Der Sache nach handelt es sich bei der Anerkennung eines Nebentätigkeitsprivilegs um eine Durchbrechung des Grundsatzes, daß ftlr eine Personenvereinigung, die sich erwerbswirtschaftlich betätigt und aus diesem Grunde Gläubigerinteressen potentiell gefll.hrdet, bei Erwerb der Rechtsfähigkeit strengere Normativbedingungen gelten sollen als ftlr eine Vereinigung mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung, der die Möglichkeit der Erlangung der Rechtsfähigkeit als nichtwirtschaftlicher Verein nach§ 21 BGB offensteht.34 Diesen Grundsatz streng durchzuftlhren und einem Nebentätigkeitsprivileg die Anerkennung zu versagen, hieße jedoch die Bewegungsfreiheit nichtwirtschaftlicher Vereine übermäßig und letztlich ohne sachlichen Grund einzuschränken. Es ist kaum denkbar, daß eine Personenvereinigung mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung ganz ohne einen irgendwie gearteten wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb auskommt, und sei es lediglich das Vereinslokal eines Sportvereins oder die Suppenküche eines karitativen Vereins, die ftlr ihre auch Nichtmitgliedern gegenüber erbrachten Leistungen ein geringes Entgelt verlangen. Darüber hinaus ist das Nebentätigkeitsprivileg in jahrzehntelanger Rechtspraxis anerkannt. Eine Abkehr vom Nebentätigkeitsprivileg hätte eine Flut von Amtslöschungsverfahren oder Verfahren nach§ 43 Abs. 2 BGB zur Folge. Die Rechtspraxis hat insoweit die Wissenschaft vor vollendete Tatsachen gestellt.35 Erkennt man demnach das Nebentätigkeitsprivileg grundsätzlich an, so ist im Einzelfall nach erfolgter Identifizierung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs in einem Teilbereich der Vereinstätigkeit danach zu fragen, ob dieser wirtschaftliche Geschäftsbetrieb die Haupt- oder eine Nebentätigkeit des Vereins darstellt. Ein Blick auf die Satzung des Vereins wird dabei keine Hilfe sein, denn in dieser wird zumeist nur der nichtwirtschaftliche Zweck angegeben sein; sofern ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorgesehen wird, so wird die Satzung die Formulierung enthalten, daß dieser nicht mehr als eine Nebentätig-

31 Vgl. RGZ 154, S. 343, 354.

32 Vgl. BGHZ 15, S. 315, 319; 85, S. 84, 93. 33 Vgl. nur K. Schmidt, Rpfleger 1972, S. 286, 343, 350 ff; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 33 ff; MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 17 ff; van Look in Reichert/van Look, Rn. 128 ff, jeweils m.w.N. 34 Vgl. Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 14. 3S Vgl. schon K. Schmidt, Rpfleger 1972, S. 286, 343, 350; kritisch zur Anerkennung des Nebentätigkeitsprivilegs als "Gewohnheitsrecht" Heckelmann, AcP 179 ( 1979), s. 1, 24 f.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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keit darstellt.36 Es ist daher auf anderem Wege zu ermitteln, welche Zwecksetzung der Verein verfolgt. Es ist auf die Frage einzugehen, welchen Umfang ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb annehmen darf, ohne eintTagungshindernd zu wirken, und welche sonstigen Anforderungen an die Gewährung des Nebentätigkeitsprivilegs zu stellen sind. Über den möglichen Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs eines nichtwirtschaftlichen Vereins hat sich der historische Gesetzgeber wenig Gedanken gemacht. In der bereits zitierten Stelle der Motive heißt es: "... um sich hierdurch (durch den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb) die zur Erreichung jener (nichtwirtschaftlichen) Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen."37 Daraus wird zum Teil der Schluß gezogen, daß ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb in jedem Umfang zulässig sei, sofern die damit erzielten Erträge nur der Förderung des nichtwirtschaftlichen Vereinszwecks zur VerfUgung gestellt werden.38 Dies war im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens jedoch nicht die allgemeine Auffassung; insoweit handelt es sich um eine eher unglückliche Formulierung.39 Der Abgeordnete v. Stromheck äußerte sich im Rahmen der 2. Beratung des Vereinsrechts im Plenum des Reichstags vom 19.6.1896 wie folgt: "Wir wissen, daß zur Zeit, als dieses Gesetz gemacht worden ist, allen mitwirkenden Personen, sowohl auf Seiten der verbündeten Regierungen als des Reichstages be· kannt war, daß unter diesen in § 21 der Regierungsvorlage genannten, gemeinnützigen, wohlthätigen usw. Vereinen sich auch solche finden, die nebenbei einen kleinen wirthschaftlichen Betrieb haben. Es wird hierdurch festgestellt, daß der Gesetzgeber solche Vereineaufgrund des§ 21 hat zulassen wollen, daß sie in Folge eines solchen nebensächlichen, geringfügigen wirthschaftlichen Geschäftsbetriebes nicht etwa unter denjetzigen § 21a (§ 22 BGB) fallen."40

Diese Aussagen blieben unwidersprochen. Der Abgeordnete Enneccerus stimmte dem zu und betonte, "daß die Auflösungsbefugnis dann nicht eintritt, wenn der Verein im Zusammenhange mit seinen idealen Tendenzen, welche nach wie vor als Hauptzweck erscheinen, nebenher seine Thätigkeit auf das wirthschaftliche Gebiet ausdehnt. "41

36 Vgl. den Entwurf einer Mustersatzung für Sportvereine bei Finger, SpuRt 1995,

s. 103, 106.

37 Vgl. Mugdan, S. 604. 38 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1061. 39 Vgl. Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1, 22 ff; Soergel-Hadding, §§ 21 , 22 BGB Rn. 36. 40 Vgl. Mugdan, S. 982 ff, 997. 41 Vgl. Mugdan, S. 999.

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1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

Diese Zitate machen deutlich: Nach Auffassung des historischen Gesetzgebers sollte ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb toleriert werden, der erstens klein, nebensächlich und geringftlgig ist und der zweitens im Zusammenhang mit den nichtwirtschaftlichen Vereinstendenzen steht. Während dem rein quantitativen Kriterium der objektiven Geringftlgigkeit eines tolerierbaren Geschäftsbetriebs in Rechtsprechung und Literatur heute kaum mehr eine Bedeutung beigemessen wird (im folgenden unter 2.), konzentriert sich die Diskussion überwiegend auf das qualitative Kriterium der notwendigen V erknüpfung von wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb und nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung (im folgenden unter 3.). 2. Objektive Geringrogigkeit

Nicht aus den Motiven belegen läßt sich die Auffassung von Heckelmann,42 unter Geringftlgigkeit sei zwingend eine absolute Geringftlgigkeit in dem Sinne zu verstehen, daß bei der Frage nach der Größe eines zulässigen Geschäftsbetriebs eine Differenzierung nach der Größe und Finanzkraft des jeweiligen Verbandes ausscheide. Ein Großverein mit tausenden oder hunderttausenden Mitgliedern und einem großen Vermögen soll nach dieser Auffassung keinen Geschäftsbetrieb unterhalten dürfen, der größer ist als der eines Vereines mit nur wenigen Mitgliedern und einem geringen oder gar keinem Vereinsvermögen. Dies vermag nicht zu überzeugen. Bietet ein Großverein seinen Mitgliedern eine Vereinsleistung durch einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb an, so kann schon aufgrund der Tatsache, daß diese Leistung tausenden oder hunderttausenden Mitgliedern angeboten wird, kaum mehr ein absolut geringftlgiger Geschäftsbetrieb im Sinne der Auffassung von Heckelmann vorliegen. Vertreibt der Verein beispielsweise eine Vereinszeitung, so liegt auf der Hand, daß die Kosten ftlr Druck und Vertrieb bei Vereinen mit großer Mitgliederzahl erheblich höher sind, als bei Vereinen mit kleiner MitgliederzahL Der Verein mit nur wenigen Mitgliedern wäre nicht gehindert, seinen Mitgliedern die Vereinsleistung "Mitgliederzeitung" anzubieten, während bei einem Großverein die Grenze der zulässigen wirtschaftlichen Nebentätigkeit überschritten ist. Diese Auffassung benachteiligt Vereine mit großer Mitgliederzahl daher in einer Weise, die nicht einsichtig ist.43 Auch ist zu bezweifeln, ob aus der Aussage eines einzelnen Reichtstagsabgeordneten ein so weitreichender Schluß überhaupt gezogen werden kann. Der Abgeordnete v. Stromheck hatte bei seinem Diskussionsbeitrag den zu seiner Zeit typischen Kleinverein mit geselligem oder wohltätigem Zweck und einem 42 AcP 179 (1979), S. 1, 24. 43 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 95.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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geringen Vereinsvermögen vor Augen. Die Bedeutung seiner Ausftlhrungen über diesen Vereinstypus hinaus zu erstrecken und einen Schluß auf heute anzutreffende Großvereine zu ziehen, hieße den Rahmen zulässiger Interpretation zu verlassen und darüber zu spekulieren, welche Regelung der Gesetzgeber wohl getroffen hätte, wenn er diese Vereine in seine Überlegungen mit einbezogen hätte.44 In einer Heckelmann vergleichbaren Weise hat sich auch Mummenhoff45 geäußert. Anders als Heckelmann befreit Mummenhoff den Rechtsanwender wenigstens zum Teil vom dem Problem, was unter einer "absolut geringen Größe" eines Geschäftsbetriebs zu verstehen ist, indem er anband spezialgesetzlicher Vorschriften konkrete quantitative Grenzen ftlr noch zulässige Geschäftsbetriebe nichtwirtschaftlicher Vereine bestimmt. Nach Ansicht von Mummenhoff gründet sich die Anerkennung des Nebentätigkeitsprivilegs auf die Vermutung, ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb sei nicht konkret gläubigergeflihrdend, solange der Geschäftsbetrieb nur nachrangiger Bestandteil der Vereinsbetätigung sei. Diese Vermutung abstrakter Ungeflihrlichkeit könne widerlegt werden und werde widerlegt durch eine bestimmte konkrete Geflihrlichkeit. Dies sei bei einer Geschäftstätigkeit an einem inneren Markt gegeben, wenn der Geschäftsbetrieb eine Bilanzsumme von DM I Million erreiche (entsprechend § 53 Abs. 1 S. 2 a.F. GenG). Bei einem Auftreten an einem äußeren Markt kann auch Mummenhoff keine zahlenmäßig festgelegte Grenze zulässiger wirtschaftlicher Betätigung nennen, hier soll auf Art und Umfang des Geschäftsbetriebs abzustellen sein (entsprechend § 33 Abs. 3 S. 3 a.F. GenG sowie §§ 2, 4 HGB).46 Die Bedenken gegen die Auffassung von Mummenhoff entsprechen zum Teil denjenigen, die schon gegenüber Heckelmann vorgebracht wurden. Starre, objektive Kriterien benachteiligen zwangsläufig und ohne sachlichen Grund Großvereine. 47 Um die daraus resultierenden Härten abzufangen, plädiert Mummenhoff u.a fUr eine großzügigere staatliche Verleihung der Rechtsfiihigkeit als wirtschaftlicher Verein nach § 22 BGB.48 Dem steht jedoch die Sperrfunktion des § 22 BGB zwingend entgegen, wie unter A. bereits dargelegt wurde. Darüber hinaus muß auch das Abstellen auf eine Bilanzsumme von DM I Million in analoger Anwendung des § 53 Abs. I S. 2 a.F. GenG geradezu 44 Zur Kritik an der Auffassung von Heckelmann vgl. Hemmerich, S. 94 ff; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 184 ff; Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1060 f; ders., MünchKomm, §§ 21,22 BGB Rn. 19; Soergel-Hadding, §§ 21,22 BGB Rn. 35. 45 s. 127 ff.

46 s. 136 ff. 47 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 93. 48 s. 156 ff.

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

willkürlich wirken. Wieso aus einer Fülle von Größenkriterien, die das Gesellschaftsrecht in den verschiedensten Spezialgesetzen bereithält, die des § 53 Abs. 1 S. 2 GenG filr die Bestimmung eines vereinsrechtlich zulässigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs von Bedeutung sein soll, vermag Mummenhoff nicht überzeugend zu begründen.49 Nach Ansicht von Knauth50 ist ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb mit dem Nebentätigkeitsprivileg vereinbar, solange die Ausgaben fUr den nichtwirtschaftlichen Zweck die Ausgaben filr den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb übersteigen. Dadurch sei gewährleistet, daß die nichtwirtschaftliche Zweckverfolgung den Vorrang vor dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb genieße. Wolle ein Verein seinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausweiten, so sei er zunächst gezwungen, die Mittel filr die nichtwirtschaftliche Zweckverfolgung zu erhöhen. Daher werde eine Ausuferung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ebenso verhindert, wie es dem Verein unmöglich gemacht wird, "den idealen Zweck nur nebenbei, quasi mit Alibifunktion, zu verfolgen und seine Hauptätigkeit auf die Teilnahme arn Wirtschaftsleben zu verlagern. "s I Durch das von Knauth vorgeschlagene Modell wird eine Benachteiligung von Großvereinen vermieden, da es es nicht auf absolute Größen wie Umsatzzahlen etc. abstellt und damit auch umfangreiche wirtschaftliche Geschäftsbetriebe zuläßt, sofern nur die Ausgaben fUr die nichtwirtschaftliche Zweckverfolgung die Ausgaben zugunsten des Geschäftsbetriebs übersteigen. Für dieses Modell spricht dem ersten Anschein nach seine leichte Handhabbarkeit, da sich durch einen Blick auf die Ausgabenstruktur eines Vereins eine Überschreitung des Nebentätigkeitsprivilegs einfach feststellen läßt. Damit ist aber zugleich schon die Kritik an dieser Auffassung angesprochen. Primär ist die Frage, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eines nichtwirtschaftlichen Vereins mit dem Nebentätigkeitsprivileg vereinbar ist, Gegenstand des registergerichtlichen Eintragungsverfahrens. Zu diesem Zeitpunkt kann der Verein allenfalls Schätzungen oder Kalkulationen über die beabsichtigte Mittelverwendung vorlegen, was nichts anderes wäre als das leere Versprechen des Vereins, sich in Zukunft an die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs zu halten.52 Dieser Einwand- das ist zuzugeben - gilt allerdings nicht in gleichem Maße filr das registergerichtliche Amtslöschungsverfahren (§§ 159, 142 Abs. 1 FGG) oder das (Verwaltungs-) Verfahren der Entziehung der Rechtsflihigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB. Bei bereits aufgenommener Geschäftstätigkeit können derartige Zahlen ohne 49 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 185; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 92 ff; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 35. 50 S. 85 ff. 51 s. 87. 52 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 186.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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weiteres vorgelegt werden. Die von Knauth vorgeschlagene Methode muß sich aber zumindest im Hinblick auf das registergerichtliche EintTagungsverfahren den Vorwurf mangelnder Praktikabilität gefallen lassen. 53 Darüber hinaus vermag diese Auffassung aber auch ganz allgemein deshalb nicht zu überzeugen, weil die Frage der Mittelverwendung über den Schwerpunkt einer Vereinstätigkeit nur wenig besagt. Für die Bestimmung des Schwerpunkts der Vereinstätigkeit muß zumindest mitentscheidend sein, ob der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb mit den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen in irgendeinem Zusammenhang steht oder ob dies nicht der Fall ist. Ist der Geschäftsbetrieb beispielsweise fUr die Erreichung der nichtwirtschaftlichen Ziele zwingend notwendig, so läßt sich schwerlich begründen, warum dann die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs überschritten sein sollen, sofern nur die Ausgaben fUr den Geschäftsbetrieb die fUr die nichtwirtschaftlichen Vereinsziele übersteigen. Insoweit scheinen die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs zu eng gesteckt. Umgekehrt erscheint diese Auffassung als zu großzügig, sofern der Geschäftsbetrieb in keiner Weise durch die Zwecksetzung bedingt ist und nur der Erzielung von Einnahmen dient. 54 3. Funktionale Unterordnung

Die Ansichten, die sich fUr die Ermittlung der Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs anband einer objektiv bestimmbaren Unterordnung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs unter die nichtwirtschaftliche Zwecksetzung orientieren, sind heute in den Hintergrund getreten. Das Abstellen auf konkrete Umsatzzahlen oder auf das Verhältnis der Mittelverwendung fUr wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Zwecke hat sich als zu unflexibel erwiesen, um den praktischen Bedürfuissen der Vereinsklassenabgrenzung gerecht zu werden. Zwar läuft die Zurückdrängung quantitativer Kriterien der Auffassung des historischen Gesetzgebers zuwider (vgl. oben unter 1.); einer modernen Bestimmung der Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs kann dies jedoch nicht entgegenstehen. Die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers basierten auf anderen Voraussetzungen und haben sich als untauglich erwiesen, die angesichts des aufgetretenen Phänomens "Großverein" aufgetretenen Fragen befriedigend zu lösen. Zu Recht weist Reuter55 im übrigen darauf hin, daß der Wille

53 Vgl. auch Kebekus, S. 38; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 92; Füllgraf, DB 1981, S. 2267 f. 54 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 92, mehr dazu im folgenden unter 3. 55

ZIP 1984, S. 1052, 1061.

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1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

des historischen Gesetzgebers auch nur den Ausgangspunkt, nicht aber den Endpunkt der Interpretation eines Gesetzestextes darstellen kann. Seit Mummenhoff und Heckehnann im Jahr 1979 ist - soweit ersichtlich kein weiterer Versuch zur Etablierung rein quantitativer Kriterien zur Bestimmung der Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs mehr unternommen worden. Die Rechtspraxis, allen voran der Bundesgerichtshof, hat sich über diese Stellungnahmen hinweggesetzt: "Ein Verein kann ... ein nichtwirtschaftlicher Verein auch dann sein, wenn er zur Erreichung seiner idealen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet sind. n56 Erkennbar ist nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs allein eine qualitative Beziehung im Sinne einer funktionalen Verbindung von wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb und nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung für die Abgrenzung der Vereinsklassen ausschlaggebend. Die ganz herrschende Auffassung in der Literatur ist dem gefolgt. Allenfalls Indizwirkung wird den auf den Geschäftsbetrieb entfallenden Umsatzzahlen oder sonstigen quantitativen Merkmalen zugesprochen.57 Bleiben die Anforderungen, die an die funktionale Verbindung von wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb und nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung zu stellen sind, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im wesentlichen konturenlos, so hat die Literatur- orientiert am Schutzzweck der §§ 21, 22 BGB- genauere Kriterien herausgearbeitet: Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb ist demnach eintragungsunschädlich, wenn der Verein nach seiner Satzung und im tatsächlichen nichtwirtschaftliche Ziele verfolgt und wenn darüber hinaus der Geschäftsbetrieb für eine effektive Zweckverfolgung durch den Verein entweder unentbehrlich oder zumindest für ein funktionsfähiges Vereinsleben erforderlich ist. Damit sei sichergestellt, daß die wirtschaftliche Betätigung dem nichtwirtschaftlichem Vereinszweck funktional diene. 58 Umstritten ist dagegen, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb zulässig sein kann, wenn er weder für die Verfolgung des nichtwirtschaftlichen Vereinszwecks zwingend notwendig noch für ein funktionsfähiges Vereinsleben erforderlich ist. In diesem Fall besteht die einzige Verknüpfung des Geschäftsbe56 BGHZ 85, S. 84,93 "ADAC". 57 Vgl. van Look in Reichert/van Look, Rn. 132.

58 Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21,22 BGB Rn. 36; K. Schmidt, Rpfleger 1972, S. 284, 343, 352 f; ders., Verbandszweck, S. 189 ff; Flume, Jur. Person, S. 112; Sauter/Schweyer, Rn. 47; ist der Geschäftsbetrieb für eine effektive Zweckverfolgung unentbehrlich, so wird es sich steuerlich um einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (§ 14 AO) in Form eines steuerlich begünstigten Zweckbetriebs (§§ 64 Abs. I, 65 ff AO) handeln, sonstige wirtschaftliche Geschäftsbetriebe sind hingegen steuerpflichtig (§ 64 Abs. 1 AO); vgl. van Look in Reichert/van Look, Rn. 130 f.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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triebs mit dem nichtwirtschaftlichen Zweck darin, daß die mit dem Geschäftsbetrieb erwirtschafteten Mittel - sofern dieser einen Überschuß erwirtschaftet fUr die Verfolgung des nichtwirtschaftlichen Zwecks zur Verftlgung gestellt werden. Nach einer teilweise vertretenen AuffassungS9 soll diese Art qualitativer Verknüpfung fUr die Gewährung des Nebentätigkeitsprivilegs ausreichen. Die überwiegende Ansicht in der Literatur lehnt dies jedoch ab und hält einen solchen, nur über seine Finanzierungsfunktion mit dem Vereinszweck verbundenen, wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb fUr generell unzulässig. 60 Beide Auffassungen vermögen nicht vollends zu überzeugen. Zutreffend ist zunächst, daß ein nur durch die Mittelbeschaffung mit den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen verknüpfter wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb dem Schutzzweck der§§ 21,22 BGB im Regelfall nicht gerecht wird. Das geltende Recht ist von dem Gedanken durchzogen, daß ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb aufgrund der mit ihm potentiell verbundenen Gefährdung des Rechtsverkehrs (insb. Gläubigergeflihrdung) grundsätzlich nur dann unterhalten werden soll, wenn ein Mindeststandard zur Sicherung des Rechtsverkehrs garantiert ist. Bei den Geschäftsbetrieben natürlicher Personen oder von Personenhandelsgesellschaften garantiert schon die persönliche Haftung der natürlichen Person bzw. der Gesellschafter den Schutz des Rechtsverkehrs; bei den körperschaftlich strukturierten Organisationsformen des Handelsrechts soll dieser Schutz u.a. durch die gesetzlich angeordnete Mindestkapitalausstattung und die Pflicht zur Bilanzierung und Publizität erreicht werden (vgl. oben unter A.). Erlaubt man einer Körperschaft, die derartige Sicherungssysteme nicht kennt, einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb zu unterhalten, so kann es sich hierbei nur um eine eng begrenzte Ausnahme handeln. Eine solche Ausnahme soll nach grundsätzlich allgemeiner Meinung den nichtwirtschaftlichen Vereinen als Privileg dafilr zu gewähren sein, daß die Körperschaft keine eigenwirtschaftlichen Zwecke verfolgt. Eine wirtschaftliche Betätigung, die einzig der Schranke unterliegt, erzielte Gewinne fUr die Verfolgung nichtwirtschaftlicher Ziele zur VerfUgung stellen zu müssen, wird den berechtigten Belangen des Rechtsverkehrs jedoch nicht gerecht. Auf der anderen Seite ist aber auch das Interesse der Vereine an einer effektiven Zweckverfolgung zu berUcksichtigen. Eine Entscheidung über Reichweite und Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs ist daher in erster Linie eine Abwägungsentscheidung zwischen den Belangen

59 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1061; ders., MUnchKomm, §§ 21,22 BGB Rn. 8; widersprUchlieh Staudinger-Weick; vgl. § 21 Rn. 12 einerseits und Rn. 14 andererseits. 60 Vgl. Soergei-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 36; van Look in Reichert/van Look, Rn. 131 ; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 189 f; Flume, Jur. Person, S. 112. 3 Menke

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

des Rechtsverkehrs auf der einen und den schutzwürdigen Interessen der Vereine auf der anderen Seite.61 Eine solche Abwägungsentscheidung muß zu Gunstender Vereine ausfallen, wenn der Geschäftsbetrieb fUr die Erreichung der nichtwirtschaftlichen Ziele der Körperschaft zwingend notwendig oder doch zumindest für ein geordnetes Vereinsleben erforderlich ist. Den Vereinen insoweit die Betätigung zu untersagen, hieße ihre Tätigkeit insgesamt zu erschweren oder unmöglich zu machen. Dies kann nicht das Ergebnis einer Abwägungsentscheidung unter Einbeziehung auch der berechtigten Belange der Körperschaft mit nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung sein. Ist der Geschäftsbetrieb mit der nichtwirtschaftlichen Zwecksetzung aber allenfalls über seine Finanzierungsfunktion verbunden, so besteht ein derartig zwingender Grund für eine Privilegierung nicht. In diesem Fall tritt die wirtschafliehe Betätigung grundsätzlich gleichberechtigt neben die nichtwirtschaftliche, es kann insoweit von einem - eintragungsschädlichen Doppelzweck des Vereins gesprochen werden.62 WUrde man diese Art funktionaler Verbindung als noch eintragungsunschädlich auffassen, so müßten auch sehr umfangreiche und nicht durch Notwendigkeiten der Zweckverfolgung bedingte Geschäftsbetriebe toleriert werden; das Maß an Gläubigergefllhrdung wäre damit sehr hoch, ohne daß zwingende Interessen der Vereine dies erforderten. Andererseits fUhrte es aber zu weit, aus den genannten GrUnden jeden Geschäftsbetrieb eines nichtwirtschaftlichen Vereins verbieten zu wollen, der nicht in der geforderten Weise mit der nichtwirtschaftlichen Zwecksetzung verbunden ist. Es sind wirtschaftliche Geschäftsbetriebe denkbar, die die Interessen des Rechtsverkehrs nicht berUhren und aus diesem Grund auch im Rahmen nichtwirtschaftlicher Vereine hinnehmbar sind. a) Relativ geringfügige Geschäftsbetriebe

Eine Ausnahme von dem Erfordernis der funktionalen Unterordnung ist zu erwägen fUr geringfUgige Geschäftsbetriebe. Ist ein Geschäftsbetrieb so unbedeutend, daß eine Gefllhrdung der Vereinsgläubiger unter jedem Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, so besteht fUr eine restriktive Handhabung des Nebentätigkeitsprivilegs kein Anlaß. 63 Im Gegenteil würde es sich um einen Eingriff in die Handlungsfreiheit der nichtwirtschaftlichen Vereine handeln, der nicht aus zwingenden GrUnden des Schutzes des Rechtsverkehrs geboten ist. Um aber 61 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 98. 62 Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21 , 22 BGB Rn. 36. 63 Vgl. auch Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 107.

B. Die Ansichten Uber die Abgrenzung der Vereinsklassen

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auf der anderen Seite die Nachteile zu vermeiden, die die Theorien der objektiven Geringfiigigkeit (vgl. oben unter 2.) mit sich bringen, kann "Geringfiigigkeit'' nicht in dem Sinne verstanden werden, daß ftlr jeden Verein die gleichen Größenkriterien gelten. Die Grenze der noch tolerierbaren wirtschaftlichen Betätigung hat sich vielmehr an der Größe und vor allem der Finanzkraft des jeweiligen Vereins zu orientieren; es muß sich also um relativ (und nicht absolut) geringfiigige Geschäftsbetriebe handeln. Nur so wird eine grundlose Benachteiligung von Großvereinen vermieden. Als maßgeblich rur die Finanzkraft des Vereins ist der vorhandene Aktivbestand im Vereinsvermögen, aber auch seine wirtschaftliche Potenz, gemessen an den regelmäßigen Vereinseinnahmen anzusehen. Bei der Bestimmung des Vereinsvermögens sind vor allem dessen wertbeständige Bestandteile wie Grundstücke und Gebäude zu beachten. Vermögensbestandteile, die dagegen nur einen schwer faßbaren oder schwankenden Wert64 haben, sind außer acht zu lassen. Die wirtschaftliche Kraft eines Vereins dagegen ist anband seiner regelmäßigen Einnahmen zu bestimmen, wobei von besonderer Bedeutung die Einnahmen aus Mitgliedsbeiträgen sind, die aller Erfahrung nach bei weitem nicht so stark schwanken, wie dies bei anderen Einnahmequellen der Fall sein kann. 65 Demgegenüber sind die potentiellen wirtschaftlichen Risiken des Geschäftsbetriebs zu beachten. In eine Abwägungsentscheidung ist miteinzubeziehen, ob der vom Verein unterhaltene Geschäftsbetrieb seiner Art nach nur geringe oder aber sehr erhebliche wirtschaftliche Risiken in sich birgt. Schließlich sind die Finanzkraft des Vereins und die potentiellen Risiken des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs einander gegenüberzustellen. Ergibt diese Gegenüberstellung, daß Vermögen und Wirtschaftskraft des Vereins die Risiken des Geschäftsbetriebs um ein Vielfaches übersteigen, so kann meiner Auffassung nach dem Verein ein derartiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb nicht unter Verweis auf die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs untersagt werden. In diesem Fall ist sichergestellt, daß der Verein jederzeit fiir die Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb aufkommen kann; eine Gefährdung des Gesamtvereins und damit auch eine Gefährdung von Gläubigerinteressen ist in diesem Fall ausgeschlossen. Für eine restriktive Handhabung des Nebentätigkeitsprivilegs besteht kein Anlaß, da dem Interesse des Vereines an der Finanzierung seiner nichtwirtschaftlichen Vereinsziele gleichgewichtige Interessen des Rechtsverkehrs nicht entgegenstehen. Ein Eingriff in 64 Z.B. bei Sportvereinen: Immaterialgüterrechte wie der Vereinsname, sein Logo etc., die je nach sportlichem Erfolg und Ansehen des Vereins in ihrem Wert stark schwanken können. 65 Wiederum bei Sportvereinen: Einnahmen aus dem Verkauf von Femsehrechten, aus Werbung, Lizenzverträgen etc., die ebenfalls von dem sportlichen Erfolg eines Vereins abhängen.

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1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

die Freiheit des Vereins kann daher mit gleich- oder übergewichtigen Interessen des Rechtsverkehrs nicht gerechtfertigt werden. 66 Gegen die Erstreckung des Nebentätigkeitsprivilegs auf relativ geringfUgige Geschäftsbetriebe wird eingewandt, damit werde eine Generalklausel von "bedenklicher Allgemeinheit" geschaffen, die die Aufnahme beliebiger kaufmännischer Aktivitäten zulasse. 67 Dem ist zuzugeben, daß ein Begriff wie der der "Gefllhrdung des Rechtsverkehrs" immer Raum fUr Beurteilungsspielräume läßt, von denen man nicht weiß, wie sie im konkreten Anwendungsfall gehandhabt werden. Diese Gefahr scheint allerdings zu bewältigen, insbesondere wenn man sich vor Augen hält, daß es sich bei der Zulassung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs, der mit der nichtwirtschaftlichen Zielsetzung des Vereins nur über seine Finanzierungsfunktion verbunden ist, um ein Privileg handelt, das nur zu gewähren ist, wenn vernünftige Zweifel an der Ungefllhrlichkeit des Geschäftsbetriebs nicht bestehen. Bestehen derartige Zweifel, so wird der Rechtsanwender dem Schutz des Rechtsverkehrs den Vorrang einräumen müssen. Darüber hinaus wird die mit dieser Auffassung zusammenhängende Unschärfe durch einige andere Vorteile wieder aufgewogen. Zum einen kommt es, solange das Kriterium der relativen GeringfUgigkeit erfUllt ist, nicht darauf an, ob der Geschäftsbetrieb fUr die Erreichung der nichtwirtschaftlichen Ziele der Körperschaft zwingend notwendig oder fUr ein geordnetes Vereinsleben erforderlich sind. Auch diese Merkmale weisen Unscharfen auf, die jedenfalls dann nicht relevant werden, wenn der Geschäftsbetrieb das Merkmal der GeringfUgigkeit erfUllt. Die praktische Handhabbarkeit des Nebentätigkeitsprivilegs würde in diesem Fall noch verbessert. Vor allem hat die hier vertretene Auffassung aber den Vorteil, daß sie Wertungswidersprüche vermeidet. Es ist zu beachten, daß die herrschende Auffassung in den Fällen der relativ geringfUgigen Geschäftsbetriebe letzten Endes zu einem vergleichbaren Ergebnis kommen wird. Vereine, deren Geschäftsbetrieb so geringfUgig ist, daß Gläubigerinteressen nicht gefllhrdet werden, haben trotz einer von dieser Auffassung angenommenen Überschreitung des Nebentätigkeitsprivilegs keine Konsequenzen fUr ihre Rechtsformverfehlung zu befUrchten. Nach dem Gesetz ist die vorgesehene Folge einer Überschreitung des Nebentätigkeitsprivilegs der Entzug der Rechtsfähigkeit durch die dafür zuständige Verwaltungsbehörde (§§ 43 Abs. 2, 44 BGB). Möglicherweise kommt auch eine Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister durch das Registergericht (§§ 159, 142 Abs. 1 FGG) in

66 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 107. 67 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 190.

B. Die Ansichten Ober die Abgrenzung der Vereinsklassen

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Betracht.68 Nach dem Wortlaut der § 43 Abs. 2 BGB und § 142 Abs. 1 FGG sowie der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur soll der Verwaltungsbehörde bzw. dem Registergericht bei ihren Entscheidungen ein Ermessensspielraum zukommen. Der Entzug der Rechtsfähigkeit bzw. die Löschung aus dem Vereinsregister sei dann nicht möglich, wenn der Verein die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs zwar überschreite, aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation aber bereits in der Vergangenheit die Interessen seiner Gläubiger nicht gefährdet habe und auch fUr die Zukunft nicht zu erwarten sei, daß Gläubigerinteressen gefährdet werden. In diesem Fall nütze der Entzug der Rechtsfähigkeit bzw. die Löschung aus dem Vereinsregister niemandem, bringe fUr den betroffenen Verein aber schwere wirtschaftliche Nachteile mit sich und sei daher ermessensfehlerhaft.69 Folgt man dagegen der hier vertretenen Auffassung, so stellt sich das Problem behördlicher oder registergerichtlicher Ermessensausübung nicht. In diesen Fällen liegt dann schon keine Rechtsformverfehlung vor. Damit werden die Widersprüche vermieden, die daraus resultieren, daß man auf der einen Seite eine Rechtsformverfehlung des Vereins annimmt, auf der anderen Seite einen Entzug der Rechtsfähigkeit oder die Löschung aus dem Vereinsregister aber ablehnt. Dieser Widerspruch wird dann zu erheblichen Schwierigkeiten ftlhren, wenn man in der Überschreitung des Nebentätigkeitsprivilegs durch einen nichtwirtschaftlichen Verein - von dessen Vorstand organisiert und durchgeftlhrt- auch ein Problem der Verletzung der vereinsinternen Zuständigkeitsordnung sieht. Auch ist daran zu denken, ob eine derartige wirtschaftliche Betätigung des Vereins unter Verstoß gegen das zwingende Gesetzesrecht der §§ 21, 22 BGB nicht wettbewerbsrechtlich relevant werden kann, wenn sich Konkurrenten des Vereins einer anderen Rechtsform bedienen und durch die Betätigung des Vereins die Wettbewerbsordnung tangiert sehen. Diese Fragen sind einer ausftlhrlichen Behandlung im 2. Teil (unter B.) vorbehalten und sollen daher an dieser Stelle nur angedeutet werden. Jedenfalls würden sich gravierende Widersprüche ergeben, wenn ein Vereinsmitglied oder ein Konkurrent des Vereins den Verein zur Einhaltung der Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs zwingen könnten, Verwaltungsbehörde oder Registergericht in den Verfahren nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB bzw. §§ 159, 142 Abs. 1 FGG aber darauf verwiesen werden müßten, daß ein Entzug der Rechtsfähigkeit oder eine

68 Zu den Einzelheiten und insbesondere dem Verhältnis beider Verfahren zueinander vgl. unten 2. Teil, A. 69 Vgl. VGH München, NJW-RR 1987, S. 830, 831; BayObLGZ 1978, S. 87, 93; KG, NJW 1965, S. 254, 255 f; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 112; Keidel/Kuntze/Winkler, § 142 FGG Rn. 19; Bumiller/Winkler, § 142 FGG Anm. 7; zur Kritik an dieser Auffassung vgl. unten 2. Teil, A.IV.

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l. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

Löschung aus dem Vereinsregister - weil ermessensfehlerhaft - nicht in Betracht kommt, da die Interessen von Vereinsgläubigern nicht tangiert werden. b) Sonstige nicht gläubigergefährdende Geschäftsbetriebe

Eine weitere Ausnahme von dem Erfordernis der funktionalen Unterordnung unter die nichtwirtschaftlichen Vereinsziele erwägt Hemmerieb70 für wirtschaftliche Geschäftsbetriebe, die zwar nicht im oben genannten Sinne geringfügig sind, die aber aus anderen Gründen Gläubigerinteressen weder abstrakt noch konkret kaum oder überhaupt nicht gefllhrden. Als Beispiele nennt Hemmerieb zum einen das Anzeigengeschäft einer (ohnehin erscheinenden) Vereinszeitung, sowie die wirtschaftliche Nutzung bereits vorhandener Vereinsmittel. Gegen diese vorgeschlagenen Ausnahmen werden Bedenken geltend gemacht. Nach Ansicht von K. Schmidt71 lassen sich die angeführten Beispiele zumeist noch unter den Begriff der funktionalen Unterordnung fassen; Geschäftsbetriebe, die darüber hinausgehen, seien nicht zuzulassen, um eine Ausuferung des Nebentätigkeitsprivilegs zu vermeiden. Meines Erachtens ist zu differenzieren. Bezüglich des Beispiels des Anzeigengeschäfts einer ohnehin erscheinenden Vereinszeitung ist der Kritik von K. Schmidt zuzustimmen. Hierbei handelt es sich um einen Geschäftsbetrieb, der bereits deswegen dem Nebentätigkeitsprivileg unterflillt, weil er filr ein geordnetes Vereinsleben erforderlich ist (funktionale Unterordnung). Dies gilt zum einen für die Vereinszeitschrift (deren redaktionellen Teil) selber. Diese stellt gerade in größeren Vereinen die einzige Möglichkeit dar, die Vereinsmitglieder regelmäßig über das Vereinsleben zu informieren.12 Zwar stellt auch Hemmerich dies dem Kern nach nicht in Frage; sie will jedoch offensichtlich das mit der Vereinszeitung zusammenhängende Anzeigengeschäft als eigenständigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ansehen, der damit einer selbständigen Rechtfertigung bedürfte. Dies vermag nicht zu Uberzeugen. Einen eigenständigen "Geschäftsbetrieb Anzeigengeschäft" gibt es nicht; das Anzeigengeschäft ist im Gegenteil unmittelbar mit der Herausgabe der Zeitung selber verknüpft. Die Vereinszeitung, redaktioneller Teil wie Anzeigengeschäft, stellt einen einzigen Geschäftsbetrieb dar.73 Als solcher ist er vom Nebentätigkeitsprivileg

70 Wirtschaftliche Betätigung, S. 107 f. 71 Verbandszweck, S. 190; die überwiegende (Kommentar-) Literatur nimmt auch zu

diesem Vorschlag keine Stellung. 72 In der Literatur wird gerade die Vereinszeitung als Musterbeispiel fUr den Fall der funktionalen Unterordnung gesehen; vgl. van Look in Reichert/van Look, Rn. 131. 73 So ausdrücklich van Look in Reichert/van Look, Rn. 131.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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gedeckt, ohne das es einer weiteren Begründung bedarf, daß zusätzlich zu einem redaktionellen Teil auch Anzeigen gedruckt werden. Das zweite Beispiel Hemmetichs betrifft die wirtschaftliche Nutzung bereits vorhandener VereinsmitteL Z.B.: Ein Sportverein lastet die vereinseigene Sporthalle nicht durch eigene Veranstaltungen aus und vermietet die überschüssigen Kapazitäten gegen Entgelt an Dritte. Bei der Vermietung der Halle handelt es sich nach der Auffassung von Hemmerieb um einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, der mit den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen nicht funktional verknüpft ist und der allein der Erzielung von Einnahmen dient, welche der Vereinstätigkeit im übrigen zugutekommen. Dennoch soll bei der Nutzung vorhandener Vereinsmittel eine zusätzliche Gläubigergeflihrdung nicht gegeben sein, da die Halle ohnehin fUr die nichtwirtschaftliche Zweckverfolgung des Vereins benötigt werde. Dem Verein könne es daher nicht verwehrt werden, die durch überschüssige Kapazitäten entstandenen fmanziellen Ressourcen zur Gewinnerzielung zu verwenden. Als weitere Beispiele nennt Hemmerieb die Stadionbanden- und Trikotwerbung von Sportvereinen sowie die Vermietung überschüssiger Kapazitäten einer EDV-Anlage, die ein Großverein fUr eine rationelle Mitgliederverwaltung benötigt.74 Auch hier ist meines Erachtens noch zu unterscheiden: Bezüglich der Stadionbanden- oder Trikotwerbung eines Sportvereins gilt das oben Gesagte. Indem Hemmerieb in der Verwertung derartiger Werbeflächen jeweils eigenständige Geschäftsbetriebe erblickt, reißt sie dem Sinn nach zusammenhängende wirtschaftliche Betätigungen künstlich auseinander. Nimmt ein Sportverein, z.B. im Fußball, mit einer Mannschaft an dem Spielbetrieb einer oberen Spielklasse teil, so wird er von den Zuschauern im Stadion Eintrittsgelder verlangen, er wird die Trikots der Spieler und die Stadionbanden als Werbeflächen vermarkten, u.U. kann er sogar ftlr den Verkauf von Fernsehrechten eine gute Einnahme erzielen. Im Gegenzug wird er seinen Spielern aber auch einen Arbeitslohn zahlen müssen, genauso wie dem Trainer der Mannschaft, etc. All dies zusammengenommen stellt einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dar.75 Dieser Geschäftsbetrieb ("Berufssportabteilung") ist am Nebentätigkeitsprivileg zu messen. Die, um ein Beispiel herauszugreifen, Vermarktung der Werbefläche Spielertrikot allein ist kein eigenständiger Geschäftsbetrieb, sondern ein Teil eines umfangreicheren Geschäftsbetriebs. Eine isolierte Betrachtung einer Vielzahl kleinster Geschäftsbetriebe (die dann jeweils eigenständig am Maßstab des Nebentätigkeitsprivilegs zu beurteilen sind), wie Hemmerieb sie

74 Wirtschaftliche Betätigung, S. 107 f. 75 Zu den Geschäftsbetrieben von (Berufs-) Sportvereinen im einzelnen unten unter C.

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

durchfUhrt, kann zu einer sachgerechten Beurteilung der gesamten wirtschaftlichen Betätigung des Vereins nicht filhren. Bei den von Hemmerieb darüber hinaus angefilhrten Beispielen (Vermietung einer Sporthalle bzw. EDV-Anlage gegen Entgelt an vereinsfremde Dritte) ist fraglich, ob insoweit das Nebentätigkeitsprivileg um eine weitere Ausnahme erweitert werden sollte. Zunächst ist Hemmerieb darin beizupflichten, daß es sich in diesen Fällen um eigenständige wirtschaftliche Geschäftsbetriebe des Vereins handelt. Zumeist werden diese Geschäftsbetriebe schon relativ geringfilgig sein. Ist dies nicht der Fall, ist also eine Geflihrdung von Vereinsgläubigem durch den Geschäftsbetrieb nicht schlechthin ausgeschlossen, so ist doch sehr fraglich, ob ein derartiger Geschäftsbetrieb zu tolerieren ist. Wer kann garantieren, daß der Verein nicht letzten Endes eine Sporthalle oder eine EDVAnlage nur deswegen errichtet bzw. kauft, um mit deren Vermietung Einnahmen zu erzielen? Es erscheint daher angebracht, dem Verein zu raten, von vomherein nur eine Sporthalle zu errichten oder eine EDV-Anlage zu kaufen, die mit seinen tatsächlichen Bedürfnissen übereinstimmt. Wenn dann tatsächlich in kleinerem Umfang Überkapazitäten entstehen, so ist gegen deren wirtschaftliche Nutzung nichts einzuwenden, weil es sich lediglich um relativ geringfilgige Geschäftsbetriebe handeln wird. Ist der Geschäftsbetrieb dagegen so umfangreich, daß eine Gläubigergeflihrdung nicht mehr ausgeschlossen werden kann, so ist der Verein als Rechtsformverfehlung anzusehen. Eine weitere Ausnahme von dem Kriterium der funktionalen Unterordnung ist wegen der insoweit bestehenden Mißbrauchsgefahren abzulehnen. 4. Das Nebentätigkeitsprivileg im Register- und Verwaltungsverfahren

Primär ist die Frage, ob eine Körperschaft als wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Verein einzustufen ist, Gegenstand des registergerichtlichen Eintragungsverfahrens. In diesem Verfahren ist unter anderem auch zu überprüfen, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs einhält. Die Prüfung fmdet also in dem Moment statt, in dem sich ein Verein an das Registergericht wendet und um seine Eintragung als nichtwirtschaftlicher Verein in das Vereinsregister ersucht. Die Beurteilung dieser Frage während des Eintragungsverfahrens muß - aufgrund des frühen Zeitpunkts immer auch eine Prognoseentscheidung seitens des Registergerichtes darüber darstellen, wie sich der Verein in der Zukunft verhält.76 Dem Registergericht steht bei seiner Entscheidung im wesentlichen nur der Text der Vereinssatzung zur Verfilgung; seine Möglichkeiten zur Prüfung, ob der Text der Satzung auch

76 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 186.

B. Die Ansichten über die Abgrenzung der Vereinsklassen

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dem wahren Willen der Gründer hinsichtlich der späteren Vereinsbetätigung entspricht, sind daher beschränkt.77 Wenn oben (unter 2.) Kritik an den Auffassungen geübt worden ist, die die Grenze des Nebentätigkeitsprivilegs anband objektiver Kriterien bestimmen wollen, und insoweit gesagt wurde, derartige Kriterien seien im Eintragungsverfahren nicht zu überprüfen, so ist zuzugeben, daß auch das Kriterium der funktionalen Verknüpfung von nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung und wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb letztlich auch nur eine Frage der geschickten Satzungsgestaltung ist. Der Vorschlag schließlich, relativ geringfilgige Geschäftsbetriebe als eintragungsunschädlich zuzulassen (vgl. oben 3.a.) sieht sich sogar dem gleichen Einwand ausgesetzt wie diese Auffassungen: im Eintragungsverfahren sind derartige Kriterien praktisch nicht kontrollierbar. Damit gewinnt jedoch die Frage der nachträglichen, laufenden Kontrolle der Vereine eine wesentlich größere Bedeutung. Nach erfolgter Eintragung des Vereins im Vereinsregister gibt es die Möglichkeiten, entweder ein registergerichtliches Verfahren mit dem Ziel der nachträglichen Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister(§§ 159, 142 Abs. 1 FGG), oder aber ein Verwaltungsverfahren mit dem Ziel des Entzuges der Rechtsfähigkeit (§§ 43 Abs. 2, 44 BGB) einzuleiten.78 Diese nachträgliche Kontrolle der laufenden Betätigung der nichtwirtschaftlichen Vereine ist derzeit wenig effektiv. Dies liegt zum einen daran, daß dem Registergericht im Fall der nachträglich aufgenommenen oder unzulässig vertieften wirtschaftlichen Betätigung ("verdeckte Rechtsformverfehlung") von der herrschenden Auffassung keine Löschungskompetenz zugebilligt wird. Zum anderen liegt es daran, daß die zuständigen Verwaltungsbehörden von ihrer Kompetenz zum Entzug der Rechtsfähigkeit nur selten Gebrauch machen und jedenfalls eine laufendende Überwachung der wirtschaftlichen Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine nicht ausüben.79 Ob dieser Untätgkeit (z.B. mittels subjektiver Verfahrensrechte) begegnet werden kann, wird noch zu erörtern sein (vgl. 2. Teil, B.l.). Möglicherweise wird dieses Problem aber auch nur durch einen Akt des Gesetzgebers in den Griff zu bekommen sein.

77 Unklarheiten in der Satzung gehen allerdings zu Lasten des Vereins; insoweit trifft den Vereinsvorstand in dem Anmeldungsverfahren eine Informationslast für die nichtwirtschaftliche Zielsetzung; vgl. OLG Düsseldorf, Rpfleger 1996, S. 291 , 292; van Look in Reichert/van Look, Rn. 101 ; Sauter/Schweyer, Rn. 42 a. 78 Vgl. zu den Einzelheiten: 2. Teil, A. 79 Vgl. ausführlich im 2. Teil, unter A.

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1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

S. Nebentätigkeitsprivileg und Ausgliederung von Geschäftsbetrieben Schließlich sei an dieser Stelle noch auf folgendes verwiesen: Im Zusammenhang mit dem Nebentätigkeitsprivileg wird in der Literatur häufig die Möglichkeit der Ausgliederung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs auf eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft genannt.SO Manchen Autoren, die die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs sehr eng ziehen, dient dieser Hinweis gleichsam als Rechtfertigung dafllr, daß sie den Vereinen trotz der restriktiven Handhabung des Nebentätigkeitsprivilegs keine unbilligen Hindernisse ftlr die Aufrechterhaltung ihrer wirtschaftlichen ·Betätigung in den Weg legen.S 1 Das Ausgliederungsproblem wird in dieser Untersuchung an anderer Stelle (3. Teil, F.) eingehend behandelt. Es wird dort gezeigt werden, daß durch die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft eine existierende Rechtsformverfehlung nur unter bestimmten Voraussetzungen tatsächlich beseitigt wird. Die bisher üblicherweise diskutierten und im Eishockeysport82 und zum Teil auch im Handballsport bereits durchgeftlhrten Ausgliederungslösungen sehen vor, daß der Verein seine Berufssportabteilung auf eine hundertprozentige Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH überträgt; zumeist wird der Vorstand des Vereins dabei auch Funktionen in der Geschäftsftlhrung der GmbH übernehmen. Es liegt auf der Hand, daß eine derartige Gestaltungsform dazu führen kann, daß der ausgegliedernde Verein als herrschendes Unternehmen i.S.d. Konzernrechts (§§ 15 ff AktG analog) angesehen werden muß. Als Muttergesellschaft im Vertrags-, qualifiziert faktischen oder faktischen Konzern treffen den Verein aber Haftungsrisiken nach den §§ 302 ff, 311 ff AktG (analog). Die Haftung im Konzern kann dazu führen, daß derVereintrotz der Ausgliederung das wirtschaftliche Risiko des Berufssports weiterhin trägt. Ist dies der Fall, so muß bezweifelt werden, ob es unter dem Gesichtspunkt der Vereinsklassenabgrenzung und des vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivilegs tatsächlich einen Unterschied macht, ob der Verein das wirtschaftliche Risiko direkt (Berufssport in einer Vereinsabteilung) oder nur indirekt (Berufssport in rechtlich selbständiger, aber vom Verein abhängiger Gesellschaft) trägt. In diesem Fall muß sich meines Erachtens auch die ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung am Nebentätigkeitsprivileg messen lassen und bedarf daher an dieser Stelle keiner gesonderten Erörterung. 80 Vgl. beispielsweise Knauth, S. 140 ff, 153 ff; Fuhnnann, SpuRt 1995, S. 12 ff; K. Schrnidt, Verbandszweck, S. 190 ff; Flume, Jur. Person, S. 113. 81 Vgl. Mummenhoff, S. 157 ff; Knauth, S. 140 ff; Heckelmann, AcP 179 (1979}, s. 1, 47 f. 82 Vgl. Hoffmann, SpuRt 1994, S. 24 f.

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports

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C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports Wie bereits ausgefU.hrt, gibt es einige Gruppen von als nichtwirtschaftliche Vereine in das Vereinsregister eingetragenen Körperschaften, die umfangreiche wirtschaftliche Geschäftsbetriebe unterhalten.S3 Diese Untersuchung beschränkt sich auf Sportvereine vor allem aus dem Grunde, weil die wirtschaftliche Betätigung derartiger Vereine in der Literatur bereits mehrfach kritisch angesprochen wurde. 84 Darllber hinaus ist im Bereich des Berufssports das Angebot an Informationen über die die wirtschaftliche Betätigung der Vereine aufgrund einer ständigen Medienberichterstattung wesentlich besser als bei anderen Gruppen wirtschaftlich tätiger Vereine. Es vergeht kaum ein Tag, an dem nicht in der Presse neueste Zahlen über Umsätze, Ablösesummen, Spielergehälter, Werbe- und Fernseheinnahmen etc. dieser Vereine veröffentlicht werden, was den Versuch einer Subsumtion überhaupt erst ermöglicht. Aktualität hat die Untersuchung gewonnen durch einige spektakuläre Konkurse von Sportvereinen in den letzten Jahren. 85 Die Untersuchung beschränkt sich nicht auf einen konkreten Verein oder eine konkrete Sportart, sondern versucht, Kriterien aufzuzeigen, die bei einer Entscheidung im Einzelfall fllr jeden Verein und jede Sportart herangezogen werden können. Keinesfalls kann und will die Untersuchung eine konkrete Prüfung im Einzelfall überflüssig machen. Faktisch beschränkt sich die Untersuchung allerdings auf die Vereine, die mit einer Mannschaft in den Lizenzligen (Bundesligen) der Sportarten Fußball, Eishockey und Handball teilnehmen, weil nur in diesen Sportarten in größerem Umfang Daten über die wirtschaftliche Betätigung der Vereine zur VerfUgung stehen.

83 Vgl. oben Einleitung; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 14 ff, nennt weitere Erscheinungsformen wirtschaftlicher Aktivitäten nichtwirtschaftlicher Vereine. 84 Vgl. die Monographien von Knauth, Hemmerieb und Kebekus sowie die Stellungnahmen von Heckelmann, AcP 179 (1979), S. I ff; Füllgraf, DB 1981, S. 2267 f; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 194 ff; Hopt, BB 1991, S. 778 ff; Fuhrmann, SpuRt 1995, s. 12 ff. 85 Z.B. die Konkurse der Eishockeyvereine EC Hedos München, FAZ vom 23.12.1994; SC Preussen Berlin, FAZ vom 18.11.1995; EC Hannover, FAZ vom 25.11.1995, S. 30; aus dem Ausland sei an die Konkurse des französischen Fußballvereins Olympique de Marseille, FAZ vom 18.4.1995, S. 16, und des englischen Clubs Millwall, FAZ vom 22.3.1997, S. 19, erinnert.

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1. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

I. Entwicklung des Berufssports in Vereinsform Berufssport wird nur zum einem Teil in Vereinsfonn betrieben. Bei den Individualsportarten organisieren sich die Sportler seltener in Vereinen als in Mannschaftssportarten. Sofern in einer Individualsportart die Sportler auch als Mitglieder oder Arbeitnehmer von Vereinen tätig werden, so konzentriert sich doch der wirtschaftlich bedeutendere Teil ihrer Berufsausübung auf Veranstaltungen, an denen sie nicht in dieser Eigenschaft, sondern als Individualsportler teilnehmen. Auch im öffentlichen Bewußtsein spielen Vereine in diesen Sportarten eine weniger große Rolle (z.B. im Tennis, Golf, Leichtathletik, etc.). Bei den populären Mannschaftssportarten wie Fußball, Handball, Eishockey, etc., fand man dagegen bis vor wenigen Jahren praktisch keine Veranstaltungen - sieht man einmal von Spielen der Nationalmannschaften ab - ohne eine Beteiligung von Vereinen.S6 Kapitalgesellschaften kamen als Träger von Berufssportmannschaften bis dahin nicht vor. Dies hat sich in den letzten Jahren insbesondere im Eishockey und Handball - geändert. 87 In der in Deutschland populärsten und umsatzstärksten Sportart, dem Fußball, nehmen bis heute allerdings ausschließlich Vereine am Spielbetrieb aller Spielklassen teil. Eine Teilnahme von Mannschaften, deren Träger eine Körperschaft in einer anderen Rechtsfonn als die eines nichtwirtschaftlichen Vereins ist, läßt das Lizenzspielerstatut des Deutschen Fußball-Bundes (DFB) bisher nicht zu. Sämtliche Spieler der Bundesligen im Fußball, Eishockey und Handball sind heute Berufssportler, d.h. sie verdienen als Angestellte ihrer Vereine ihren Lebensunterhalt ausschließlich oder zumindest zum überwiegenden Teil mit der Sportausübung (vgl. § 10 des Lizenzspielerstatuts des DFB: "Lizenzspieler sind Arbeitnehmer besonderer Art eines vom DFB lizenzierten Vereins"). Die gezahlten Gehälter differieren stark und können bei einigen Topspielern der Fußball-Bundesliga ein siebeosteHiges Jahressalär erreichen. Die Umsätze der im Berufssport engagierten Vereine erreichen zwei- oder sogar dreisteHige Millionenbeträge. 88 Dies ist nicht erst in den letzten Jahren so, doch gewinnt man den Eindruck, daß sich die Entwicklung zunehmend beschleunigt. Der Deutsche Fußball-Bund wurde bereits im Jahr 1900 gegründet, doch noch länger als ein halbes Jahrhundert behielten die einigen besonders befähigten 86 Wenn man insoweit von der Tatsache absieht, daß es bei dem DFB ebenfalls um einen Verein handelt. Allerdings sind die Nationalspieler nicht Mitglieder dieses Vereins. 87 Vgl. oben B.III.5. 88 Nach einem Bericht der FAZ, 27.4.1996, S. 68, sollten die Umsätze der Vereine der 1. Fußball-Bundesliga in der Saison 1995/96 zwischen 20 und 120 Mio. DM liegen; der FC Bayern München gab später bekannt, daß er in dieser Saison Einnahmen in Höhe von 147 Mio. DM aufzuweisen hatte; FAZ vom 29.1.1997, S. 33.

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports

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Spielern der oberen Spielklassen gezahlten Summen den Charakter von Aufwandsentschädigungen. 89 Dies änderte sich spätestens im Jahr 1963, als die Fußball-Bundesliga gegründet wurde. Die den Spielern gezahlten Gehälter sind seitdem ebenso kontinuierlich gestiegen wie die Einnahmen der Vereine aus Eintrittsgeldern, Werbung, Verkauf der Fernsehrechte, etc.90 Diese Berufssportvereine, insoweit ist man sich heute einig, haben sich allesamt zu Wirtschaftsunternehmen mittleren Zuschnitts entwickelt.91 Sie sind ein Teil der Unterhaltungsindustrie und als solche ein bedeutender Wirtschaftsfaktor, insbesondere wenn man das mit dem Berufssport zusammenhängende Umfeld, die Medienberichterstattung und die Werbung miteinbezieht Betrachtet man diese Entwicklung, so ist zumindest verwunderlich, daß es immer noch zu einem großen Teil nichtwirtschaftliche Vereine sind, die derartige Berufssportabteilungen unterhalten. Angesichts der Ausruhrungen zu den relativ engen Grenzen, in denen wirtschaftliche Geschäftsbetriebe von nichtwirtschaftlichen Vereinen zulässig sind (vgl. oben unter B.), kann und muß die Frage gestellt werden, ob der in Vereinsform betriebene Berufssport mit dem geltenden Recht noch vereinbar ist. Die Rechtmäßigkeit der Rechtsformenwahl wird in der Literatur auch zunehmend in Zweifel gezogen. Nach Ansicht von Raupach92 soll es sogar "einhellige Meinung" sein, daß angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung v.a. im Profifußball das Nebentätigkeitsprivileg zur Begründung der umfangreichen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe der Vereine nicht mehr herangezogen werden kann. Als einhellige Meinung sollte man diese Auffassung wegen der in der Literatur dagegen noch vorgebrachten Bedenken93 zwar nicht bezeichnen, doch ist dies die in der Literatur wohl überwiegend vertretene Auffassung.94 Einige der genannten Untersuchungen verweisen dabei aber sehr pauschal auf die hohen Umsatzzahlen, die die Berufssportvereine erzielen, und sprechen diesen dann 89 Zur Entwicklung des Fußballsports vgl. die Darstellungen von Knauth, S. 15 ff; Kebekus, S. 41 ff. 90 Vgl. z.B. die Angaben von Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1 ff, ftlr die 70er Jahre; neuere Zahlenangaben finden sich z.B. bei Kebekus, S. 41 ff; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12 ff; Wertebruch, ZIP 1993, S. 1292. 91 Vgl. Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1, 2; Malatos, S. 6 ff. 92 SpuRt 1995, S. 241, 244. 93 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 203; van Look in Reichert/van Look, Rn. 133; Füllgraf, DB 1981, S. 2267 f. 94 Vgl. Knauth, S. 93 ff; Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1, 40 f; Kebekus, S. 48 f; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13; MünchKomm-Reuter, §§ 21 , 22 BGB Rn. 36a; zweifelnd auch Soergel-Hadding, §§ 21 , 22 BGB Rn. 37; Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 15.

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

ohne nähere Untersuchung die Eigenschaft als nichtwirtschaftliche Vereine ab.9 5 So leicht kann ein derartiges Urteil allerdings nicht gefll.llt werden. An dieser Stelle soll anband der unter B. gewonnenen Erkenntnisse über die Abgrenzung der Vereinsklassen die Situation bei dem in Vereinsform betriebenen Berufssport einer eingehenden Analyse unterzogen werden. Im folgenden wird zunächst darzulegen sein, ob die genannten Vereine in einem Teilbereich eine Tätigkeit ausüben, die einer der Fallgruppen wirtschaftlicher Vereine entspricht. Ist dies der Fall, so ist in einem nächsten Schritt zu untersuchen, ob der Geschäftsbetrieb ausnahmsweise toleriert werden kann, weil die Grundsätze des Nebentätigkeitsprivilegs eingreifen.

ll. Berufssportvereine als Volltypus des unternebmeriscb tätigen Vereins Dieser erste Subsumtionsschritt fll.llt nicht schwer. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß Vereine mit einer Berufssportabteilung unter den Volltypus des untemehmerisch tätigen Vereins fallen. Sie bieten eine Dienstleistung (Unterhaltung) gegen Entgelt (z.B. Eintritt, Verkauf von Femsehrechten) an einem äußeren Markt (die Leistungen werden nicht nur filr Vereinsmitglieder, sondern ftlr eine breite, interessierte Öffentlichkeit erbracht) planmäßig und auf Dauer an.96 Die Vereine setzen sich einem Marktrisiko aus, das einen Gläubiger- wie Mitgliederschutz erfordert, den das Vereinsrecht in diesem Umfang nicht zu bieten hat. Bei diesen Vereinen handelt es sich grundsätzlich um wirtschaftliche Vereine, es sei denn, nach den Grundsätzen des Nebentätigkeitsprivilegs wäre ausnahmsweise eine Tolerierung des Geschäftsbetriebs geboten.

m. Nebentätigkeitsprivileg Eine Bewertung der Vereinstätigkeit im Einzelfall ist somit allein eine Frage der Reichweite und Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs (vgl. dazu oben B.II1.3.). Danach ist ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eines nichtwirtschaftlichen Vereins dann zu tolerieren, wenn der Verein nach seiner Satzung und im tatsächlichen nichtwirtschaftliche Ziele verfolgt und der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb ftir die Erreichung dieser Ziele zwingend notwendig oder filr ein geordnetes Vereinsleben erforderlich ist (im folgenden unter 1.). Liegt eine 95 So insbesondere Kebekus, S. 48. 96 Zu der gleichen Einschätzung gelangen Heckelmann, AcP 179 (1979), S. I, 28 ff; Knauth, S. 55 f; Kebekus, S. 46 f ; Hopt, BB 1991, S. 778, 779; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12; vgl. schon oben B.III.3.b.

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports

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derartige Verknüpfung von nichtwirtschaftlicher Zielsetzung und wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb nicht vor, so ist der Geschäftsbetrieb nur dann eintragungsunschädlich, wenn er in Relation zur Finanzkraft des Vereins geringfügig ist und daher Gläubigerinteressen nicht geflihrdet (im folgenden unter 2.). Anband der Satzungen der betroffenen Vereine lassen sich für die Abgrenzungsfrage keine Erkenntnisse gewinnen. Dort fmden sich durchgehend nur nichtssagende Zweckangaben wie: "Zweck und Aufgabe des Vereins ist die sportliche Ertüchtigung seiner Mitglieder."97 Die Berufssportabteilungen als wirtschaftliche Geschäftsbetriebe hingegen fmden in der Satzung regelmäßig keine Erwähnung.98 1. Funktionale Unterordnung

Für eine funktionale Unterordnung der wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe Berufssportabteilung unter den nichtwirtschaftlichen, in der Vereinssatzung festgelegten Zweck, spricht, daß alle diese Vereine neben der Berufssportabteilung in mehr oder weniger großem Umfang weitere Abteilungen unterhalten, die dem Bereich des Amateur- oder Breitensports zuzuordnen sind und zweifelsfrei nichtwirtschaftlichen Zielen dienen.99 Im Bereich der Fußball-Bundesligen ist das Vorhandensein eines Amateurbereichs durch § 7 Ziff. 3 des Lizenzspielerstatuts des DFB gesichert. Danach kann ein Verein eine Lizenz filr die Teilnahme an einer der Fußball-Bundesligen nur erhalten, wenn er nachweist, daß er über die Berufssportabteilung hinaus mindestens 10 Amateurbzw. Jugendmannschaften unterhält. Die Amateur- und Jugendmannschaften werden ebenso wie die übrigen Abteilungen des Vereins aus dessen Gesamtetat fmanziert, der im Regelfall zu einem Großteil von der Berufssportabteilung erspielt wird. Mittelbar trägt die Berufssportabteilung damit zur Förderung des Amateursports bei. 100 Des weiteren ist zu beachten, daß Spitzen- und Breitensport eng miteinander verzahnt und nicht immer scharf voneinander zu trennen sind. Spitzen- wie Breitensport sind nur unterschiedliche Ausprägungen der gleichen Betätigung. 9? Art. 2 der Satzung des l. FC Kaiserslautem e.V., zit. nach Kebekus, S. 41; vgl. auch den Vorschlag einer Mustersatzung für Sportvereine bei Finger, SpuRt 1994, S. 103, 106, mit ähnlich nichtssagenden Formulierungen. 98 Vgl. Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13.

99 Daraus schließt K. Schmidt, Verbandszweck, S. 203, daß Universalsportvereine und andere Sportvereine mit umfangreichen Amateurabteilungen trotz bedeutsamer Lizenzsportabteilungen noch unter das Nebentätigkeitsprivileg fallen können; vgl. auch van Look in Reichert/van Look, Rn. 133. 100 Vgl. Kebekus, S. 46; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12.

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l. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

Bei jedem Sportler werden hinter seinem Engagement zunächst keine wirtschaftlichen Interessen stecken; erst wenn der Sportler ein bestimmtes Leistungsvermögen erreicht, kann er sein Hobby zum Beruf machen, sofern in der betreffenden Sportart Gehälter oder Gagen gezahlt werden, die dies fmanziell attraktiv machen. Spitzensport ist ohne eine dazugehörige Basis im Breitensport nicht denkbar.101 Damit ist allerdings filr eine funktionale Unterordnung der Berufssportabteilung als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb unter eine nichtwirtschaftliche Zielsetzung nichts gewonnen. Es ist keineswegs zwingend erforderlich, daß der filr den Berufssport als Talentreservoir notwendige Breitensport auch innerhalb der gleichen Körperschaft betrieben wird. Im übrigen spricht dies auch eher dafiir, daß der Breitensport dem Berufssport untergeordnet ist, als umgekehrt eine Unterordnung des Berufssports unter den Breitensport anzunehmen. Wieso aber der Breitensport den Berufssport zwingend benötigt, scheint nicht hinreichend dargetan. Ein attraktiver Spitzensport fördert sicherlich auch die Motivation der Breitensportler; in erster Linie handelt es aber doch nur um eine Form der Unterhaltung. Daraus jedenfalls zu folgern, der Geschäftsbetrieb sei zur Erreichung der nichtwirtschaftlichen Vereinsziele zwingend notwendig oder ftlr eine geordnetes Vereinsleben erforderlich, vermag nicht zu überzeugen. Nach Ansicht von Füllgraf102 stellt die Förderung des Spitzensports ebenso einen nichtwirtschaftlichen Zweck dar, wie die Förderung des Amateur- oder Breitensports. Aus diesem Grund sei es unzulässig, die Berufssportabteilung streng vom den anderen Vereinsabteilungen zu trennen. Im übrigen sei immer die Kontrollfrage zu stellen: Was bleibt ohne den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb? Dies sei bei Sportvereinen der nichtwirtschaftliche Teil, also die Amateur- und Breitensportabteilungen. Im Ergebnis hält Füllgraf daher auch eine umfangreiche wirtschaftliche Betätigung filr noch mit dem Nebentätigkeitsprivileg vereinbar, solange der Verein daneben noch nichtwirtschaftliche Abteilungen hat. Bedenken muß zunächst die von Füllgraf vertretene These erwecken, die Förderung des Berufssports sei ein nichtwirtschaftlicher Zweck, dem der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb diene. Mit dieser Argumentation ließe sich noch jeder Geschäftsbetrieb durch ein vorgeschobenes nichtwirtschaftliches Motiv rechtfertigen. Auch die von ihm vorgeschlagene "Kontrollfrage" ist irrefilhrend. Machte man damit ernst, so wäre ein Geschäftsbetrieb beliebigen Ausmaßes zulässig und durch eine im Einzelfall vielleicht völlig unbedeutende nichtwirtschaftliche Aufgabe eintragungsfiihig.1 03 Dies wiederspricht der unter 101 Vgl. Raupach, SpuRt 1995, S. 241, 243, 245. 102 DB 1981, S. 2267, 2268. 103 Vgl. K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 26; ders., Verbandszweck, S. 183.

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports

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B.III.3. entwickelten Notwendigkeit einer funktionalen Unterordnung der wirtschaftlichen Betätigung unter die nichtwirtschaftliche Zwecksetzung der Körperschaft. Die funktionale Unterordnung ist richtigerweise im Einzelfall anband des äußeren Erscheinungsbildes des Vereins zu bestimmen.I04 Gerade aber das anband des äußeren Erscheinungsbildes des Vereins zu ermittelnde Unterordnungsverhältnis spricht daftlr, daß es sich bei den meisten Berufssportvereinen, insbesondere im Profi-Fußball, nicht mehr um nichtwirtschaftliche Vereine handelt. Sowohl nach dem Selbstverständnis der Vereine, wie auch an deren Präsentation nach außen, wird deutlich, daß sich diese Vereine ganz mit ihren Berufssportabteilungen identifizieren. IOS Vertreter dieser Abteilung sind es im Regelfall, die die wichtigsten Positionen im Verein besetzen.1 06 Von einer Unterordnung des Geschäftsbetriebs unter ein nichtwirtschaftliches Ziel kann keine Rede sein; das Gegenteil ist der Fall.107 Auch die Größenordnungen, die die Berufssportabteilungen inzwischen erreichen, sollen nicht unerwähnt bleiben. Auch wenn quantitative Kriterien zurecht nicht als entscheidend ftlr die Frage angesehen werden, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eine Neben- oder die Hauptätigkeit eines Vereins darstellt, so kann derartigen Zahlen doch eine gewisse Indizwirkung nicht abgesprochen werden. 108 Die Einnahmen der Vereine, die eine Berufssportabteilung unterhalten, stehen ganz überwiegend im Zusammenhang mit dieser Abteilung. Diese Vereine fmanzieren sich zu einem Großteil aus Eintrittsgeldern, Werbe- und Fernseheinnahmen, Transfererlösen, sowie Erlösen aus dem Verkauf von Fan-Artikeln etc. Die Einnahmen aus Mitgliederbeiträgen und sonstige Einnahmen des Vereins treten dagegen in den Hintergrund.l09 Gleiches läßt sich auch filr die Ausgabenstruktur der Vereine belegen. Ein Verein wie der FC Bayern München wies schon im Geschäftsjahr 1991/92 einen Gesamtumsatz von DM 41,1 Millionen auf. Mehr als 85 % dieser Summe (ca. DM 36 Millionen) wurd~n dabei von der Fußballizenzabteilung des Vereins umgesetzt. 11 o

104 Vgl. MünchKomm-Reuter, §§ 21,22 BGB Rn. 19. lOS Vgl. MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 36a. I06 Vgl. Kebekus, S. 48. 107 Vgl. Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13; Kebekus, S. 48; Malatos, S. 9. 108 Vgl. van Look in Reichert/van Look, Rn. 132. 109 Vgl. Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 15; nach einem Bericht der FAZ vom 29.1.1997, S. 33, beliefen sich die Einnahmen des FC Bayern München e.V. in der Saison 1995/96 auf DM 147 Millionen. Die Einnahmen resultierten nur in Höhe von DM 12 Mio. aus Mitgliederbeiträgen; auf Eintrittsgelder entfielen dagegen 37 Mio., auf den Verkaufvon Fernsehrechten 21 Mio. und auf Sponsoring etc. DM 69 Mio. II 0 Zit. nach Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12 Fußn. 6. 4 Menke

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

Ebenso interessant wie die Zahlen über die Relation von Einnahmenerzielung und -verwendung zwischen wirtschaftlicher und nichtwirtschaflicher Tätigkeit sind auch die Gesamtumsatzzahlen der Vereine. So planten die Vereine der I. Fußball-Bundesliga fUr die Saison 1994/95 mit einem Gesamtetat von DM 380 Millionen.11 1 Auch angesichts dieser absoluten Zahlen flillt es schwer, insoweit noch von einer privilegierten Nebentätigkeit der Vereine zu sprechen, insbesondere wenn man sich vergegenwärtigt, daß es überwiegend Gläubigerschutzgesichtspunkte sind, die Reichweite und Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs bestimmten.112 Auch die These, die Berufssportabteilungen fmanzierten die Amateur- und Nachwuchsabteilungen ihrer Vereine und seien daher einem nichtwirtschaftlichen Vereinszweck funktional untergeordnet, bedarf einer kritischen Betrachtung. Zunächst reicht es fUr eine funktionale Verknüpfung von wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb und nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung ohnehin nicht aus, wenn lediglich die mit dem Geschäftsbetrieb erzielten Gewinne fUr die Verfolgung nichtwirtschaftlicher Ziele zur VerfUgung gestellt werden.ll3 Darüber hinaus muß auch bezweifelt werden, ob bei allen oder auch nur den meisten Vereinen mit einer Berufssportabteilung diese tatsächlich zur Unterstützung der sonstigen Vereinsabteilungen wesentliches beitragen. Dies mag fUr eine Phase sportlichen Erfolges und hoher Einnahmen der Berufssportabteilung zutreffen, kann sich aber in sein Gegenteil verkehren, wenn diese Einnahmen zurückgehen. Dazu ein Beispiel, wiederum aus der I. Fußball-Bundesliga:114 Die Lizenzspielerabteilung des Vereins Eintracht Frankfurt hatte zu Beginn der neunziger Jahre aufgrund sportlicher Erfolge (insbesondere mehrmalige Teilnahme an Wettbewerben auf europäischer Ebene) hohe Einnahmen erwirtschaftet. So nahm der Verein in der Saison 1994/95 einen Betrag von DM 8,1 Millionen allein aus dem Verkauf von Fernsehübertragungsrechten ein, der Gesamtumsatz des Vereins in dieser Saison betrug DM 45 Millionen, ein Rekordwert in der Geschichte des Vereins. Von den Einnahmen aus der Berufssportabteilung profitierten auch die anderen Vereinsabteilungen: Sie erhielten in dem Geschäftsjahr 1994/95 Zuschüsse in Höhe von DM 333.329. In der Saison 1995/96 mußte der Schatzmeister diese Zuschüsse jedoch streichen. Der Grund: Durch einen sportlichen Niedergang der Fußballmannschaft (insb. die Nichtqualifikation fUr einen Wettbewerb auf europäischer Ebene), fielen Ein111 Zit. nach Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12 Fußn. 11. 112 Skeptisch aus diesen Gründen auch Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 37; Staudinger-Weick, § 21 BGB Rn. 15. 113 Vgl. oben unterB.III.3. 114 Nach einem Bericht der FAZ vom 26.1.1996, S. 67.

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports

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nahmen weg; durch Einsparungen allein in der Lizenzspielerabteilung konnte der Wegfall der Einnahmen nicht aufgefangen werden. Weitere Belastungen des Etats kamen hinzu aufgrundder wirtschaftlichen Folgen des Bosman-Urteil des EuGH 11 5 sowie aus wesentlich gestiegenen Beiträgen an die VerwaltungsBerufsgenossenschaft.116 Die restlichen Vereinsabteilungen, so teilte ihnen der Schatzmeister mit, könnten aus diesem Grund in Zukunft nicht mehr Geld ausgeben, als sie selber durch Mitgliedsbeiträge, öffentliche Zuschüsse, Sponsoren und sonstige Einnahmen zu erwirtschaften in der Lage währen. In diesem Fall kann daher selbst von einer Finanzierungsfunktion der Berufsportabteilung filr die restlichen Vereinsabteilungen keine Rede mehr sein. 117 Die übrigen Abteilungen und der Gesamtverein müssen in diesem Fall sogar noch froh sein, wenn die Berufssportabteilung überhaupt ihre Unkosten einspielt. Selbst dies ist vielfach nicht der Fall, wie zahlreiche Berichte über die auf die Verluste von Berufssportabteilungen zurückzuftlhrende Verschuldung von Vereinen zeigen.118 Kann die Berufssportabteilung sich nicht einmal selber fmanzieren, so zehrt sie an der wirtschaftlichen Substanz des Gesamtvereins, sie filllt diesem also zur Last. Die damit verbundene Gefilhrdung der Existenz des Gesamtvereins ist mit dem Erfordernis einer funktionalen Unterordnung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs unter eine nichtwirtschaftliche Zielsetzung nicht zu vereinbaren. Im Gegenteil wird hier die Existenz des Gesamtvereins riskiert, nur um prestigeträchtigen Berufssport anzubieten. Realistisch dürfte es daher sein, in diesem Fall von einer funktionalen Unterordnung der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit unter eine wirtschaftliche Haupttätigkeit des Vereins auszugehen. 119 Insbesondere ist häufig ein verfehlter Ergeiz der Vereinsführung zu konstatieren.120 Wenn die Berufssportabteilung tatsächlich nichtwirtschaftlichen Vereinszielen funktional untergeordnet wäre, so müßte ein Vereinsvorstand - spätestens sobald diese Abteilung in die Gefahr gerät, sich nicht mehr selber fmanzieren zu können - diese Abteilung gegebenenfalls auflösen. Ein derartiges Verhalten wäre zu erwarten, wenn die nicht115 NJW 1996, S. 505 ff. 116 Dafür mußte Eintracht Frankfurt in der Saison 1994/95 einen Betrag von DM 4,7 Mio. aufwenden, eine Steigerung gegenüber der Vorsaison um 700 %; FAZ vom 26.1.1996, S. 67. 117 Vgl. auch Knauth, S. 57 ff. 118 Vgl. das Beispiel des ehemaligen Fußball-Bundesligisten I. FC Saarbrücken, der derzeit versucht, bei einem Schuldenstand von DM 8 Mio. einen Konkurs abzuwenden; FAZ vom 25.11.1995, S. 28. Nicht viel anders ergeht es dem Handball-Verein Vfl Gummersbach bei einem Schuldenstand von 2 Mio. in der Saison 1995/96, FAZ vom 18.12.1996, s. 38. 119 Vgl. Kebekus, S. 48; Heckelmann, AcP 179 (1979), S. I, 40 f. 120 Vgl. Reichertin Grunsky, aaO, S. 6. 4*

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

wirtschaftlichen Tätigkeiten des Vereins tatsächlich übergeordnet wären; eine Gefiihrdung einer übergeordneten Tätigkeit durch eine untergeordnete würde ein vernünftig handelnder Vereinsvorstand nicht zulassen. Eine derartige Selbstbescheidenheit fmdet sich heute in den Berufssportvereinen kaum mehr. 121 Die übliche Reaktion auf einen drohenden - sportlichen wie fmanziellen - Niedergang ist der der Investition, um wieder sportliche Erfolge zu erzielen und damit auch fmanziell aus der Talsohle zu kommen.122 Dies mag eine vernünftige Entscheidung ftir ein Wirtschaftsunternehmen sein, hat im Bereich wirtschaftlicher Geschäftsbetriebe von nichtwirtschaftlichen Vereinen aber nichts zu suchen. Berufssport ist eine potentiell sehr risikoreiche wirtschaftliche Betätigung. Ein wirtschaftlicher Erfolg läßt sich hier noch viel weniger kalkulieren, als dies schon allgemein der Fall ist.123 Wie das Beispiel des Fußballvereins Eintracht Frankfurt gezeigt hat, ist ein wirtschaftlicher Erfolg zumeist auch mit sportlichem Erfolg verbunden. Sportlicher Erfolg aber ist letztlich von vielen Faktoren abhängig, nicht zuletzt von Glück oder Pech. 124 Die vorausgegangen Ausruhrungen sollten keineswegs den Eindruck erwekken, nur in den Vereinen, die in einer wirtschaftlichen Krise an ihren Berufssportabteilungen festhalten, seien diese Abteilungen den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen nicht mehr funktional untergeordnet. Vielmehr ist belegt worden, daß die meisten Vereine mit Berufssportabteilungen ihr Hauptziel in dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb haben. Daftir kann das äußere Erscheinungsbild der Vereine ebenso als Indiz herangezogen werden, wie das Verhältnis von Einnahmenerzielung und -Verwendung und eben auch das Verhalten der Vereine in der wirtschaftlichen Krise ihrer Berufssportabteilung. Die von Berufssportvereinen ausgehende Gläubigerfiihrdung ist im übrigen auch empirisch belegt. In den letzten Jahren gab es in diesem Bereich einige spektakuläre Konkurse.125 Dabei ist zum Teil ganz offen mit der "haftungsabsobierenden Hülle" eingetragener Verein Mißbrauch getrieben worden. So 121 Reichertin Grunsky, aaO, S. l, 4, weiß allerdings von einem Beispiel aus dem Eishockeysport zu berichten, in dem die Berufssportabteilung aus dem Verein ausgegliedert wurde, weil Mitglieder wie Vereinsführung die hohe Kostenbelastung durch diese Abteilung nicht mehr tragen wollten. 122 So plante der Verein Eintracht Frankfurt nach Angaben der FAZ, 19.4.1996, S. 79, nach seinem Abstieg aus der 1. Fußball-Bundesliga in der Saison 1995/96 mit einem umfangreichen Etat für die 2. Bundesliga, "um nicht in der Bedeutungslosigkeit zu versinken" (so Schatzmeister Joachim Erbs). 123 Vgl. Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1, 29. 124 Vgl. Malatos, S. 8. 125 Vgl. die oben unter C., Fußn. 85, angeführten Beispiele, insb. aus dem Eishockey.

C. Subsumtion am Beispiel des Berufssports

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hat der Eishockeyverein EC Hannover in den letzten 10 Jahren dreimal(!) den Gang zum Konkursrichter antreten müssen, weil man sich fmanziell mit dem Berufssport übernommen hatte.126 Dabei traf es im übrigen nicht nur Vereine, die auch sportlich Mißerfolge hatte; mit dem Eishockeyverein EC Hedos München mußte in der Saison 1994/95 ein amtierender Deutscher Meister Konkurs anmelden. 127 Bei Vereinen, die sich nicht im Berufssport engagieren, sind dagegen Konkurse nur selten zu fmden.I28 2. Relative Geringfügigkeit Fehlt es an einer hinreichenden funktionalen Verknüpfung von wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb und nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung, so kann ein Geschäftsbetrieb aus Gläubigerschutzerwägungen nur akzeptiert werden, wenn eine Gläubigergefährdung ausgeschlossen ist, weil der Geschäftsbetrieb im V~rhältnis zu der Größe und Finanzkraft des Vereins geringfilgig ist.l29 Dies scheidet bei den hier untersuchten Vereinen, die sich im Bereich der Bundesligen in Sportarten wie Fußball, Handball und Eishockey betätigen, mit Sicherheit aus. Umsatzzahlen, Gehälter etc., haben Ausmaße angenommen, bei denen von einer objektiven Geringfilgigkeit nicht mehr die Rede sein kann. Zwar haben einige Vereine durchaus noch größere Vermögen in Form von Stadien, Sporthallen oder sonstigen Gebäuden und Grundstücken. Bei einer Vielzahl von Vereinen befmden sich die genutzten Stadien oder Hallen aber auch in kommunalem Eigentum. In jedem Fall steht dem Vereinsvermögen aber auch eine Vielzahl von Verbindlichkeiten gegenüber. Entscheidend ist darüber hinaus, daß das Verhältnis der ständigen, sicheren Einnahmen der Berufssportvereine im Verhältnis zu den weniger sicheren äußerst ungünstig ist. Die Beiträge, die die Mitglieder zahlen, spielen im Verhältnis zu den Einnahmen aus Eintrittsgeldern, der Werbung z.B. auf den Trikots der Spielern oder auf den Banden im Stadion, sowie nicht zuletzt dem Verkauf von Fernsehrechten nur eine untergeordnete Rolle.BO Letztgenannte Einnahmen sind jedoch nur schwer zu kalkulieren und hängen sehr stark mit dem sportlichen Erfolg einer Mannschaft zusammen. Steigt ein Fußballverein beispielsweise aus der 2. in die I. Bundesliga auf oder qualifiziert er sich :fiir einen Wettbewerb auf europäischer Ebene, so können sich seine Einnahmen leicht vervielfa126 FAZ vom 28.11.1995, S. 32. 127 FAZ vom 23.12.1994. 128 Vgl. Reichertin Grunsky, aaO, S. 1. 129 Vgl. oben unter B.III.3. 130 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 197 f.

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I. Teil: Die Vereinsklassenabgrenzung

eben. Genauso schnell sinken die Einnahmen aber auch, wenn die Mannschaft absteigt bzw. sich nicht ftlr einen europäischen Wettbewerb qualifiziert. 131 Nach alledem kann kein Zweifel bestehen, daß eine Gläubigergefährdung bei diesen Vereinen jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, sondern in vielen Fällen sogar ganz konkret besteht. Ein derartig pauschales Urteil kann hingegen über andere Vereine, die eine Berufssportabteilung in Sportarten wie Volleyball, Hockey etc., unterhalten, nicht gefllllt werden. Zwar sind auch hier zum Teil Berufsspieler tätig und die Veranstaltungen der Vereine werden vermarktet, doch handelt es sich um ganz andere Größenordnungen als in den Lizenzligen des Fußballs. Insoweit ist im Einzelfall zu untersuchen, ob die Berufsportabteilungen mit dem Nebentätigkeitsprivileg noch vereinbar sind. Dies wird der Fall sein, wenn der Verein von seiner Größe und Finanzkraft her die wirtschaftlichen Risiken dieser Abteilung ohne weiteres tragen kann.

D. Ergebnis (Thesen) ( 1) Die beiden Vereinsklassen des nichtwirtschaftlichen und des wirtschaftlichen Vereins sind anband der von K. Schmidt entwickelten Typenlehre voneinander abzugrenzen. (2) Das Nebentätigkeitsprivileg ist grundsätzlich anzuerkennen; ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eines nichtwirtschaftlichen Vereins ist unabhängig von seiner absoluten Größe dann zulässig, wenn er ftlr die Erreichung der nichtwirtschaftlichen Vereinsziele unerläßlich oder ftlr ein funktionsflihiges Vereinsleben erforderlich ist (funktionale Unterordnung). (3) Ist dies nicht der Fall und dient der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb nur der Erzielung fmanzieller Mittel, die ftlr die nichtwirtschaftliche Zwecksetzung zur Verftlgung gestellt werden, so ist ein derartiger Geschäftsbetrieb nur zulässig, wenn er in der Relation zu Vermögen und Finanzkraft des Vereins geringftlgig ist (relative Geringftlgigkeit). (4) Bei den Vereinen, die Mannschaften in den Lizenzligen insb. im Fußball unterhalten, handelt es sich um wirtschaftliche Vereine, die zu Unrecht als nichtwirtschaftliche Vereine im Vereinsregister eingetragen sind. Die Berufssportabteilungen dieser Vereine sind wirtschaftliche Geschäftsbetriebe, die den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen nicht funktional untergeordnet sind. Die Berufssportabteilungen sind weder zur Erreichung nichtwirtschaftlicher Vereinsziele notwendig, noch ftlr ein geordnetes Vereinsleben erforderlich. Die 131 Vgl. das Beispiel des Fußballvereins Eintracht Frankfurt unter I.

D. Ergebnis (Thesen)

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Geschäftsbetriebe haben Ausmaße angenommen, die ihre Tolerierung aus Gläubigerschutzerwägungen verbietet. Dies gilt ftir Vereine, die sich anderen Sportarten betätigen, nicht unbedingt. Dort ist im Einzelfall zu untersuchen, ob der Verein aufgrund seiner Größe und Ertragskraft die wirtschaftlichen Risiken der Berufssportabteilung tragen kann.

2. Teil

Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine Bestrebungen, daß die betroffenen Vereine der im 1. Teil dieser Untersuchung festgestellten Rechtsformverfehlung von selbst abhelfen, gibt es kaum. 1 Jedenfalls in der populärsten und umsatzstärksten Mannschaftssportart in Deutschland, dem Fußball, gibt es auch keine konkreten Bemühungen in diese Richtung. Wie oben (1. Teil, B.III.5.) bereits angedeutet und unten (3. Teil, F.) näher ausgeftlhrt, ist auch fraglich, ob durch eine Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft - so wie sie derzeit diskutiert und durchgeftlhrt wird - eine existierende Rechtsformverfehlung tatsächlich beseitigt wird. Damit gewinnt die Frage an Bedeutung, ob die Vereine gezwungen werden können, den Verstoß gegen den Rechtsformenzwang der§§ 21 , 22 BGB abzustellen. Auf der Hand liegen dabei die Sanktionsmöglichkeiten, die Registergericht bzw. zuständige Verwaltungsbehörde gegen eingetragene Vereine haben. Das Registergericht kann gemäß §§ 159, 142 Abs. I Satz 1 FGG die Eintragung eines Vereins in das Vereinsregister löschen, sofern die Eintragung "wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war." Die nach Landesrecht jeweils zuständige Verwaltungsbehörde kann nach § 43 Abs. 2 BGB einem Verein, "dessen Zweck nach der Satzung nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist" die Rechtsflihigkeit entziehen, "wenn er einen solchen Zweck verfolgt." Registergericht wie Verwaltungsbehörde können vom Amts wegen gegen eingetragene Vereine vorgehen. Ferner wird zu prüfen sein, ob die Vorschriften über die Amtshaftung ein Einschreiten von Registergericht und/oder Verwaltungsbehörde mittelbar erzwingen können (im folgenden unter A.). Neben diesen hoheitlichen Maßnahmen stellt sich die Frage, ob auch ein subjektivrechtlicher Drittschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine gegeben ist. Denkbar ist zunächst ein öffentlichrechtlicher Drittschutz. Es ist zu untersuchen, ob und gegebenfalls wer ein Einschreiten 1 Zu den Ausnahmen im Eishockey- und Handballsport vgl. schon oben I. Teil, B.II1.5.

A. Registerliehe Löschung I Entziehung der Rechtsflihigkeit

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des Registergerichts oder der zuständigen Verwaltungsbehörde notfalls gerichtlich erzwingen kann (unter B.I.). Daneben besteht aber auch die Möglichkeit eines privatrechtliehen Drittschutzes. Als möglicherweise anspruchsberechtigt kommen verschiedene Personengruppen in Betracht: Vereinsmitglieder (unter B.II.l.), Gläubiger des Vereins (unter B.II.2.) und Mitbewerber des Vereins (unter B.I1.3). Bei der Prüfung der in Betracht kommenden Sanktionen ist mithin zweigleisig zu verfahren. Maßnahmen des Staates stehen neben subjektivem Rechtsschutz.2 Anders als die staatlichen Maßnahmen kann ein privatrechtlicher Drittschutz nicht zu einem Verlust der Rechtsflihigkeit des Vereins fUhren. Privatrechtliche Klagen können aber eine Unterlassungsverpflichtung bzw. eine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nach sich ziehen. Für den Verein sind sie- zumindest auf den ersten Blick- nicht so geflihrlich wie der hoheitliche Eingriff.

A. Registergerichtliche Löschung I Entziehung der Rechtsf"ähigkeit I. Registergerichtliche Löschung (§§ 159, 142 Abs. 1 FGG) Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG kann das Registergericht eine Eintragung im Handelsregister von Amts wegen löschen, wenn die Eintragung bewirkt wurde, obwohl sie "wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war". Diese Norm fmdet auf das Vereinsregister entsprechende Anwendung(§ 159 FGG). Als unzulässig wird eine Eintragung im Vereinsregister unter anderem dann angesehen, wenn die Anforderungen des Gesetzes an den in der Satzung des einzutragenden Vereins festgelegten Vereinszweck nicht erftlllt sind.3 Dazu gehört auch die Voraussetzung, die§ 21 BGB an den Zweck eines Vereins stellt, nämlich daß dieser "nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet" sein darf. Die Tatsache, daß der Zweck eines Vereins auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ist "wesentliche Voraussetzung" im Sinne des § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG, also ein Löschungsgrund.4 Ein Verein kann daher von Amts wegen unzweifelhaft aus dem Vereinsregister gelöscht werden, wenn sein in der Satzung festgelegter Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. In diesem Fall hätte das Registergericht die die Eintragung begehrende Körperschaft nicht als nichtwirtschaftli-

2 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 246 ff. 3 Vgl. Bumiller/Winkler, § 159 FGG Anm. 6 a). 4 Vgl. OLG Hamm, Rpfleger 1993, S. 249 f; Keidei/Kuntze/Winkler, § 159 FGG Rn. 24, Bumiller/Winkler, § 159 FGG Anm. 6 a), m.w.N.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

eben Verein ins Vereinsregister eintragen dürfen; seinen Fehler bei der Eintragung kann das Registergericht im Wege der Amtslöschung korrigieren. Umstritten ist dagegen, ob das Registergericht zu einer Amtslöschung ebenfalls dann berechtigt ist, wenn die wirtschaftliche Zwecksetzung des Vereins nicht aus der Satzung ersichtlich ist (dazu mehr unter III.). Umstritten ist ferner, ob dem Gericht bei der Entscheidung über die Löschung des Vereins ein Ermessensspielraum zusteht (dazu mehr unter IV.).

II. Entziehung der Rechtsfähigkeit (§ 43 Abs. 2 BGB) Einem nichtwirtschaftlichen Verein kann die Rechtsfllhigkeit unter anderem dann entzogen werden, wenn er entgegen seiner Satzung einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt(§ 43 Abs. 2 BGB). Die zur Entziehung zuständige Verwaltungsbehörde sowie das Verwaltungsverfahren bestimmen sich gemäß § 44 Abs. 1 BGB nach dem Recht des Landes, in dem der Verein seinen Sitz hat.S Umstritten ist das Verhältnis dieses Verwaltungsverfahrens zu dem Verfahren der registergerichtlichen Löschung nach den §§ 159, 142 Abs. I FGG (dazu mehr unter 111.) sowie die Frage, ob der Behörde bei der Entscheidung über den Entzug der Rechtsfähigkeit ein Ermessensspielraum zukommt (dazu mehr unter IV.).

m. Verhältnis der Verfahren zueinander 1. Offene und verdeckte Rechtsformverfehlung Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann das Registergericht die Eintragung des nichtwirtschaftlichen Vereins im Vereinsregister löschen, wenn schon seine Eintragung unzulässig war, wenn z.B. der Zweck des Vereins von Anfang an und aus der Satzung ersichtlich - auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (sog. "offene Rechtsformverfehlung"). Die Verwaltungsbehörde in dem Verfahren nach§§ 43 Abs. 2, 44 BGB kann hingegen eingreifen, wenn ein Vereintrotz nichtwirtschaftlicher Zwecksetzung im Satzungstext in Wirklichkeit einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt (sog. "verdeckte Rechtsformverfehlung"). Die Möglichkeit eines Kompetenzkonfliktes zwischen Registergericht und Verwaltungsbehörde scheint daher nach dem Gesetzeswortlaut nicht gegeben.

5 Eine Aufzählung der zuständigen Behörden findet sich z.B. bei Reichert in Reichert/van Look, Rn. 2086.

A. Registerliehe Löschung I Entziehung der Rechtsfähigkeit

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Um welche Art von Rechtsformverfehlung handelt es sich nun bei den Berufssportvereinen? Im 1. Teil dieser Untersuchung ist festgestellt worden, daß bei einigen Vereinen die durch das Nebentätigkeitsprivileg gesetzten Grenzen einer wirtschaftlichen Betätigung überschritten werden. Dieser Befund triffi jedoch nur ftlr den augenblicklichen Zustand zu. Die meisten dieser Vereine sind keine Neugründungen der letzten Jahre, sondern bestehen bereits seit Jahrzehnten, einige wurden vor mehr als einhundert Jahren gegründet. Zum Zeitpunkt ihrer Eintragung war der Zweck dieser Vereine unzweifelhaft nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet.6 Erst im Laufe der letzten Jahrzehnte haben diese Vereine ihren Charakter gewandelt und sich zu wirtschaftlichen Vereinen entwickelt.7 Bei diesen Vereinen liegt also eine verdeckte Rechtsformverfehlung vor; nach dem Gesetzeswortlaut ist damit allein eine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde im Verfahren nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB gegeben. Es gibt daneben aber auch neu gegründete Vereine, die bereits bei ihrer Gründung die Einrichtung einer eintragungsschädlichen Berufssportabteilung unmittelbar anstreben.S Der Zweck dieser Vereine ist schon bei ihrer Gründung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet (§ 22 BGB), es liegt also eine offene Rechtsformverfehlung vor. Es ist daher Sache der Registergerichte, diesen Vereinen von vomherein die Eintragung in das Vereinsregister zu verweigern. Ist die Eintragung dennoch vorgenommen worden, so kann das Registergericht sie jederzeit von Amts wegen löschen(§§ 142 Abs. 1, 159 FGG). 2. Registergerichtliche Löschung im Fall der verdeckten Rechtsformverfehlung Ein Amtslöschungsverfahren durch das Registergericht wird in Rechtsprechung und Literatur über den Wortlaut des § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG hinaus auch dann allgemein als zulässig angesehen, wenn eine Eintragung erst nachträglich unzulässig geworden ist. Maßgebend soll allein der Zeitpunkt sein, in dem durch das Registergericht über die Unzulässigkeil der Eintragung befunden wird.9 Übertragen auf den Fall der verdeckten Rechtsformverfehlung wür6 V gl. Heckelmann, AcP 179 ( 1979), S. 1, 2; Kebekus, S. 51. 7 Zur Entwicklung des Berufssports in Vereinsform vgl. oben 1. Teil, C.l. 8 So der neugegründete Eishockeyverein Preussen Devils e.V., der nach dem Konkurs seines Vorgängervereins SC Preussen Berlin e.V. dessen Berufssportabteilung übernahm; vgl. FAZ v. 18.11.1995. 9 Vgl. KG, NJW-RR 1993, S. 187, 188; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1982, S. 263, 264; OLG Frankfurt, OLGZ 1979, S. 318, 321; OLG Hamm, OLGZ 1977, S. 53, 54; BayObLGZ 1975, S. 332, 335; Keidei/K.untze/Winkler, § 142 FGG Rn. 11, § 159 FGG

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de dies bedeuten: Die im Gegensatz zum Satzungstext stehende wirtschaftliche Zwecksetzung des Vereins ftlhrt zu einer nachträglichen Unzulässigkeit seiner Eintragung im Vereinsregister und berechtigt das Registergericht zu seiner Löschung. Das Recht zur Löschung des Vereins will die überwiegende Auffassung in der Literatur dem Registergericht bei der verdeckten Rechtsformverfehlung jedoch nicht zubilligen. Zur Begründung wird dabei vor allem auf die Vorschrift des § 43 Abs. 2 BGB verwiesen, aus der zu ersehen sei, daß das Gesetz in diesem Fall die Entscheidungskompetenz bei einer Verwaltungsbehörde angesiedelt sehen wollte. Eine daneben bestehende Löschungskompetenz des Registergerichts sei ausgeschlossen.lO An dieser Stelle wird der mögliche Kompetenzkonflikt zwischen Registergericht und Verwaltungsbehörde, und die Frage, ob dieser Kompetenzkonflikt in der Lage ist, die Zuständigkeit des Registergerichts auszuschließen, zunächst zurückgestellt. Unter a. soll vielmehr erörtert werden, ob das Löschungsverfahren nach§ 142 Abs. 1 Satz 1 FGG entsprechend seinem Wortlaut und entgegen der herrschenden Meinung nicht doch generell auf anfänglich unzulässige Eintragungen beschränkt ist. In diesem Fall könnte auch bei der verdeckten Rechtsformverfehlung die Löschungskompetenz des Registergerichts auf diese Norm nicht gestützt werden. Lehnt man dies ab, so kann die fehlende Kompetenz des Registergerichts allein mit der konkurrierenden Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB zu begründen sein (unter b.). a) Amtslöschung nachträglich unzulässiger Eintragungen

Seinem Wortlaut nach erstreckt sich die Befugnis der Registergerichte nach§ 142 Abs. 1 Satz 1 FGG, die Löschung einer Eintragung von Amts wegen zu bewirken, nur auf solche Eintragungen, die bereits zum Zeitpunkt der Eintragung "wegen mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig" waren. Auf Eintragungen, die zum Zeitpunkt der Eintragung zulässig waren und erst im nachhinein unzulässig wurden, bezieht sich die Norm dagegen nicht. Eine ganz herrschende Auffassung erstreckt den Anwendungsbereich des § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG jedoch über seinen Wortlaut hinaus auch auf derartige, nachträglich unzulässige, Eintragungen. 11 Die herrschende Auffassung läßt sich zurückRn. 14; Bumiller/Winkler, § 142 FGG Anm. 4; Oetker, NJW 1991, S. 385, 387; K. Schmidt, NJW 1993, S. 1225, 1227. 10 Vgl. KG, NJW-RR 1993, S. 187, 188; OLG Hamm, OLGZ 1993, S. 24, 26 f; Sauter/Schweyer, Rn. 414; Reichert in Reichert/van Look, Rn. 2084; MünchKommReuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 59; Soergel-Hadding, § 43 BGB Rn. 2; Staudinger-Weick, § 43 BGB Rn. 7. 11 Vgl. oben Fußn. 9.

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fUhren auf eine Leitentscheidung des Reichsgerichts vom 16.5.1942 12 und auf einige diese Leitentscheidung vorbereitende Stellungnahmen in der Literatur. 13 Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Rechtsprechung noch einen anderen Standpunkt eingenommen und eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG über seinen Wortlaut hinaus abgelehnt. 14 Befremdlich wirkt insoweit die Tatsache, daß die den Wechsel der Rechtsprechung vorbereitenden Stellungnahmen in der Literatur eindeutig von nationalsozialistischem Gedankengut geprägt sind: Anstoß der Diskussion über die Erstreckung des Amtslöschungsverfahrens auf nachträglich unzulässige Eintragungen in den Jahren seit 1933 waren die während der Weimarer Republik verbreiteten Firmenzusätze "Deutsch" und "National", die von den Registergerichten im Rahmen des EintTagungsverfahrens bis dahin ohne weiteres, als lediglich "schmückende" Zusätze, anerkannt und eingetragen wurden. Nach der nationalsozialistischen Machtergreifung hingegen sahen die Stellungnahmen in der Literatur es als untragbar an, daß auch solche Kaufleute und Unternehmen einen derartigen Firmenzusatz trugen, die- bzw. deren Inhaber- entweder nicht deutscher Nationalität oder nicht arischer Rasse waren. 15 Man nahm daher an, derartige Firmenzusätze seien aufgrund einer gewandelten Verkehrsauffassung als "nachträglich unzulässig" anzusehen. Die Erweiterung des Anwendungsbereiches des § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG auf derartige, nachträglich unzulässige, Eintragungen war dann nur noch der verfahrensrechtliche Ausweg, um das Ziel, diese Firmenzusätze nachträglich aus dem Register verbannen zu können, zu verwirklichen.16 Trotz der zweifelhaften Vorgeschichte fand die Rechtsprechung des Reichsgerichts zumeist ohne nähere Begründung Eingang in die obergerichtliche Rechtsprechung der Bundesrepublik. 17 Dabei spricht nicht nur der Wortlaut der Norm gegen eine Erweiterung seines Anwendungsbereiches, auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes läßt sich eine erweiternde Auslegung nicht herleiten. In den Gesetzesmotiven ist kein Anhaltspunkt daftir zu fmden, daß die Norm einen über ihren Wortlaut hinausgehenden Anwendungsbereich

12 RGZ 169, S. 147, 151 f. 13 Vgl. Crisolli, JW 1933, S. 2102, 2103 f; Groschuff, JR 1934, S. 81, 82 f.

14 Vgl. KG, JW 1935, S. 434 ffund S. 436 ff. 15 Vgl. Crisolli, JW 1933, S. 2102 ff; ders., JW 1934, S. 491 ff; Groschuff, JR 1934, S. 32 ffund S. 81 ff. l6 Eindeutig zweckorientiert argumentiert v.a. Groschuff, JR 1934, S. 81, 82 f. 17 Vgl. KG, NJW 1965, S. 254; BayObLGZ 1975, S. 332, 335; OLG Hamm, OLGZ

1977, S. 53, 54; OLG Frankfurt, OLGZ 1979, S. 318, 321; skeptisch unter Verweis auf die nationalsozialistische Vorgeschichte nur OLG Stuttgart, NJW 1960, S. 1865, 1866.

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haben soll.18 Sprechen somit Wortlaut wie Entstehungsgeschichte gegen diese Auffassung, so vermögen nur Sinn und Zweck der Norm eine erweiternde Auslegung zu begründen. Die Führung eines Registers dient dem durch die Kundbarmachung privater Rechtsverhältnisse (Publizität) gewonnenen Schutz Dritter und des Rechtsverkehrs.l9 Handels- wie Vereinsregister sind öffentlich zugänglich; die verwahrten Unterlagen somit von jedermann einsehbar. Wer in geschäftlichen Kontakt mit einem Kaufinann, einer Handelsgesellschaft oder einem Verein zu treten beabsichtigt, kann sich durch Einsichtnahme in die Register einen Überblick über seinen Geschäftspartner, beispielsweise über die in der Praxis so wichtigen Vertretungsverhältnisse, verschaffen. Wenn nun § 142 Abs. 1 FGG von Amts wegen die Löschung unzulässiger Eintragungen ermöglicht, so garantiert diese Norm primär die Wahrheit des Registers und hilft so, Täuschungen des Rechtsverkehrs zu vermeiden. Für das Vereinsregister gilt dies in gleichem Maße wie ft1r das Handelsregister.20 Zwar hat auch der Grundsatz der Wahrheit des Registers gewisse Grenzen; so wird in der Regel der Wahrheitsgehalt der dem Gericht überreichten Urkunden nicht überprüft, ein entsprechendes Amtsermittlungsverfahren (vgl. § 12 FGG) nur durchgefilhrt, wenn gewichtige Gründe filr die Annahme bestehen, daß die dem Gericht von dem Anmeldenden überreichten Unterlagen nicht der Wahrheit entsprechen.21 Doch es ist zu beachten, daß die Pflicht zur (wahrheitsgemäßen) Anmeldung eintragungspflichtiger Tatsachen durch eine Zwangsandrohung unterstützt wird. 22 Angesichts des Schutzzwecks der Norm macht es keinen Unterschied, zu welchem Zeitpunkt die Eintragung unzulässig war oder wurde. Die Gefahr der Täuschung Dritter und des Rechtsverkehrs besteht bei nachträglich unzulässigen Eintragungen in gleicher Weise wie bei Eintragungen, die bereits im Zeitpunkt ihrer Eintragung unzulässig waren. 23 Die Erstreckung des Amtslöschungsverfahrens auf nachträglich unzulässige Eintragungen belastet den Eingetragenen auch nicht unzumutbar. Dieser ist zum einen materiellrechtlich geschützt, weil eine Amtslöschung nach § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG nur möglich ist, wenn die Eintragung "wegen mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war"; Bagatellverstöße bleiben daher außer Betracht. Darüber hinaus handelt es sich nach herrschender Auffassung bei der "Kann"-Vorschrift des § 142 Abs. 1 FGG um eine Ermessensvor18 Vgl. Hahn/Mugdan, S. 69 ff. 19 Vgl. Bännann, S. 291; Brand/Marowski, S. 12; BayObLGZ 1977, S. 76, 78. 20 Vgl. RGZ 81, S. 206,208. 21 Vgl. Brand/Marowski, S. 13. 22 § 33 FGG; vgl. Brand/Marowski, S. 29 ff. 23 Vgl. Oetker, NJW 1991, S. 385, 387.

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schrift.24 Nur schwerwiegende fehlerhafte Eintragungen können und dürfen daher gelöscht werden; die Interessen des Eingetragenen hat das Registergericht bei seiner Entscheidung in ennessensfehlerfreier Weise zu berücksichtigen. Des weiteren ist der Eingetragene auch verfahrensrechtlich geschützt: das Registergericht hat den Eingetragenen von einer beabsichtigten Löschung zu unterrichten und ihm Gelegenheit zum Widerspruch zu geben (§ 142 Abs. 2 FGG). Gegen die Entscheidung des Registergerichts ist die sofortige Beschwerde möglich(§ 142 Abs. 3 i.V.m. § 141 Abs. 3 FGG). Die Löschung der als unzulässig erkannten Eintragung ist erst nach Rechtskraft der Entscheidung möglich(§ 142 Abs. 3 i.V.m § 141 Abs. 4 FGG). Nach alledem sprechen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die Amtslöschung dem Sinn und Zweck der Nonn entsprechend auch auf nachträglich unzulässige Eintragungen auszudehnen. b) Kompetenzkonflikt

Eine fehlende Löschungskompetenz des Registergerichts in dem Fall der verdeckten Rechtsfonnverfehlung läßt sich daher allein mit der konkurrierenden Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB begründen. Es ist zunächst nicht ersichtlich, warum die Regelung des § 43 Abs. 2 BGB dem Registergericht die ihm ansonsten zugebilligte Kompetenz, auch bei nachträglich unzulässig gewordener Eintragung eine Löschung dieser Eintragung herbeizufilhren, nehmen sollte. Wenn das Registergericht im Eintragungsverfahren die Vereinstätigkeit in vollem Umfang prüfen darf und dabei an den Text der Satzung nicht gebunden ist, 25 so ist wenig einleuchtend, warum das Gericht im Löschungsverfahren (dem actus contrarius) auf die Prüfung des Satzungstextes beschränkt sein soll.26 Es wird daher von einem Teil der Literatur die Auffassung vertreten, bei der Kompetenz der Verwaltungsbehörde zur Entziehung der Rechtsflihigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB handele es sich um eine "zusätzliche Verstärkung" der registergerichtlichen Überwachungszuständigkeit, durch die die Zuständigkeit des Registergerichts in keiner Weise beschränkt werde.27 Da das Gesetz das Konkurrenzverhältnis nicht regelt, könne eine Kompetenzsperre zu Lasten des Registergerichts nur angenommen werden, wenn zwischen beiden Verfahren ein Spezialitätsverhältnis bestünde, 24 Vgl. dazu mehr unter IV. 25 Vgl. Oetker, NJW 1991, S. 385, 386; Bumiller/Winkler, § 159 FGG Anm. 4 b). 26 Vgl. Oetker, NJW 1991, S. 385, 386, 388. 27 Vgl. K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 45 ff; ders., Verbandszweck, S. 236 ff; ders., Rpfleger 1988, S. 45, 50; ders., NJW 1993, S. 1225, 1226 f; vgl. auch Oetker, NJW 1991, S. 385,388 f; Böttcher, Rpfleger 1988, S. 169, 170.

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welches dem Verwaltungsverfahren den Vorrang gewährt. Für ein derartiges Spezialitätsverhältnis fehle es jedoch an jedem AnhaltspunJct.28 Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich auf eine Entscheidung des Kammergerichts vom 14.5.1925,29 in dem die Anwendbarkeit des Amtslöschungsverfahren auf einen Fall verdeckter Rechtsformverfehlung von der Rechtsprechung- soweit ersichtlich- erstmalig (ablehnend) entschieden wurde. Dabei wird jedoch übersehen, daß sich das Kammergericht in seiner Entscheidung mit der Frage des Spezialitätsverhältnisses bzw. den Auswirkungen eines Kompetenzkonfliktes gar nicht beschäftigt. Das Gericht stützt seine Auffassung vielmehr auf den Wortlaut des § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG und lehnt eine Erstreckung des Amtslöschungsverfahrens auf nachträglich unzulässige Eintragungen generell ab. Damit gehört die Entscheidung des Kammergerichts jedoch in die Reihe der Entscheidungen, welche durch die bereits zitierte Leitentscheidung des Reichsgerichts30 als überholt anzusehen ist. Oetker31 ftlhrt zur Begründung der Doppelzuständigkeit aus, das Amtslöschungsverfahren des Registergerichts und das Verfahren der Entziehung der Rechtsfilhigkeit durch die Verwaltungsbehörde besäßen eine "teilidentische Zwecksetzung"; beide Verfahren dienten jedenfalls der "Prävention" im Sinne eines Schutzes der Sicherheit des Rechtsverkehrs vor unrichtigen Registereintragungen. Dies ist sicherlich richtig; wenn Oetker jedoch aus dieser teilidentischen Zwecksetzung ohne weitere Begründung folgert, damit sei eine kumulative Zuständigkeit von Registergericht und Verwaltungsbehörde angedeutet, so vermag dies nicht zu überzeugen. Die These, eine teilidentische Zwecksetzung lege eine kumulative Zuständigkeit nah, ist durch nichts belegt und auch nicht bereits aus sich heraus unmittelbar einleuchtend. Entscheidend ist meines Erachtens, daß eine kumulative Zuständigkeit von Registergericht und Verwaltungsbehörde unweigerlich zu Konflikten fiihrt. Derartige Kompetenzkonflikte würden unweigerlich auf dem Rücken des eingetragenen Vereins ausgetragen. Wessen Entscheidung hätte Vorrang, wenn Gericht und Verwaltungsbehörde bezüglich der Einordnung der Körperschaft als wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Verein nicht zu der gleichen Einschätzung gelangen? Muß ein Verein, der beispielsweise ein registergerichtliches Verfahren mit ftlr ihn erfolgreichem Ausgang durchgefochten hat,

28 Vgl. Oetker, NJW 1991, S. 385, 388 f; Böttcher, Rpfleger 1988, S. 169, 170; a.A. KG, NJW-RR 1993, S. 187, 188. 29 JFG 3, S. 259, 260. 30 RGZ 169, S. 147 ff. 31 NJW 1991, S. 385, 388 f.

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nunmehr ein Eingreifen der Verwaltungsbehörde ftlrchten?32 Dabei handelt es sich um ein Problem mit verfassungsrechtlichem Bezug. Dem Verwaltungsrecht sind generell Doppelzuständigkeiten fremd. Aus dem - dem Rechtsstaatsprinzip entnommenen - Grundsatz der "Einheit der Verwaltung" folgt unter anderem, daß es eine kumulative Zuständigkeit verschiedener Behörden nicht geben darf. Jeweils nur eine Behörde kann ftlr eine bestimmte Angelegenheit sachlich und örtlich zuständig sein.33 Dem kann nicht mit dem Einwand begegnet werden, die Anwendbarkeit des Grundsatzes der Einheit der Verwaltung scheitere schon daran, daß die Registergerichte nicht Teil der Verwaltung, sondern Teil der rechtsprechenden Gewalt sind. Zum einen ist die Führung der Register keine originäre Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt. Es handelt sich vielmehr um eine Aufgabe der staatlichen Daseinsftlrsorge, wie sie in diesem Bereich traditionellerweise von den Gerichten (im Rahmen des vorsorgenden Rechtspflege), ansonsten aber üblicherweise durch Verwaltungsbehörden wargenommen wird.34 Die Verlagerung derartiger Aufgaben auf die Judikative kann aber nicht dazu fUhren, auf diese Weise den Grundsatz der Einheit der Verwaltung zu umgehen. Darüber hinaus ist unter rechtsstaatliehen Erwägungen eine Doppelzuständigkeit im Verhältnis von Verwaltung und Gerichten ebensowenig hinnehmbar wie im Verhältnis mehrerer Verwaltungsbehörden. Rechtsstaatliche Erwägungen schließen es daher aus, daß verschiedene Träger staatlicher Gewalt gegen eine als eintTagungsschädlich erkannte wirtschaftliche Betätigung eines nichtwirtschaftlichen Vereins vorgehen. Zuzugeben ist, daß die Beschränkung der Rechte des Registergerichts im Falle der verdeckten Rechtsformverfehlung sich nicht bruchlos in das Registerrecht einftlgt und daß die Entscheidung über eine verdeckte Rechtsformverfehlung bei den Registergerichten besser aufgehoben wäre. Dies gilt insbesondere angesichts der weitgehenden Untätigkeit der Verwaltungsbehörden auf diesem Gebiet.35 Dies kann aber ebenso wie vorkommende negative Kompetenzkonflikte (sowohl Registergericht wie Verwaltungsbehörde verneinen ihre Zuständigkeit, weil nach der Auffassung des Registergerichts eine verdeckte, nach Ansicht der Verwaltungsbehörde aber eine offene Rechtsformverfehlung 32 Vgl. MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 59; OLG Ramm, OLGZ 1993,

s. 24, 27.

33 Vgl. Faber, § 5 I, S. 29; Haverkate, VVDStRL 46 (1988), S. 218 ff, m.w.N. 34 Vgl. Reithmann, DNotZ 1979, S. 67, 68, 80; Oetker, NJW 1991, S. 385, 388 f. 35 K. Schmidt, NJW 1993, S. 1225, 1226; ein Tätigwerden der Verwaltungsbehörden

scheint derzeit allein der Scientology Church e.V. befUrchten zu müssen, vgl. VG Stuttgart, NVwZ 1994, S. 612, VG Hamburg, NJW 1996, S. 3363, VGH Mannheim, NJW 1996, s. 3358. S Menke

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

vorliegt) kein Grund sein, konflikterzeugende Doppelzuständigkeiten anzunehmen. 36 Es ist allein dem Gesetzgeber vorbehalten, diese Unstimmigkeiten durch eine eindeutige Regelung, z.B. eine Streichung des § 43 Abs. 2 BGB, zu beseitigen.37

IV. Ermessensspielraum Bei § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG handelt es sich ebenso wie bei § 43 Abs. 2 BGB dem Wortlaut nach um eine Ermessensvorschrift ("kann ... sie von Amts wegen löschen" bzw. "kann die Rechtsfähigkeit entzogen werden"). Für einen Ermessensspielraum des Registergerichts spricht darüber hinaus, daß eine Amtslöschung nur in Betracht kommt, wenn die Registereintragung "wegen Mangels an einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war" (§ 142 Abs. 1 Satz 1 FGG). Auch an dieser Formulierung ist zu ersehen, daß das Gesetz eine gewisse Toleranz im Umgang mit Eintragungsfehlern kennt.38 Von der herrschenden Auffassung wird auch der Verwaltungsbehörde im Verfahren nach§§ 43 Abs. 2, 44 BGB ein Ermessensspielraum zugesprochen.39 In einer jüngeren Entscheidung hat das VG Hamburg40 die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde, der Scientology Church e.V. die Rechtsfähigkeit zu entziehen, mit der Begründung aufgehoben, die Behörde habe den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht ausgeschöpft. Dagegen werden in der Literatur aber Bedenken geltend gemacht.41 Nach dieser Auffassung könne aus dem Gesetzeswortlaut ein Ermessensspielraum nicht hergeleitet werden. So alte Gesetze wie das BGB und das FGG dürften 36 Vgl. das Beispiel eines negativen Kompetenzkonfliktes betreffend den "SunshineClub", K. Schmidt, AcP I82 (I982), S. I, 46; gegen dieses Argument wendet sich zu Recht das KG, NJW-RR I 993, S. I 87, 188. 37 Im Ergebnis übereinstimmend MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 59; Staudinger-Weick, § 43 BGB Rn. 7; Soergel-Hadding, § 43 BGB Rn. 2, m.w.N. unter Fußn. 10. 38 So die h.M.: OLG Schieswig, Rpfleger I990, S. 303, 304; Keidel!Kuntze/Winkier, § 142 FGG Rn. 19; Bumiller/Winkler, § 142 FGG Anm. 7; BezG Chemnitz, DtZ 1994, S. 162, mit abl. Anm. Peters; ebenfalls kritisch: K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 47 ff; ders., Rpfleger 1988, S. 45, 50; Böttcher, Rpfleger I 988, S. 169, 170; Tietje, DtZ 1994, s. 138, 142. 39 Vgl. VGH München, NJW-RR 1987, S. 830 f; Soergel-Hadding, § 43 BGB Rn. 6; Staudinger-Weick, § 43 BGB Rn. 13; Palandt-Heinrichs, §§ 43, 44 BGB Rn. 2. 40 Vom 8.11.1995, abgedruckt in NJW I996, S. 3363. 41 Insbesondere von K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 47 ff; ders., Rpfleger 1988, S. 45, 50; sowie MünchKomm-Reuter, §§ 43, 44 BGB Rn. 4.

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nicht unbesehen am technischen Sprachgebrauch des modernen Verwaltungsrechts gemessen werden. Der Sprachgebrauch lasse es auch zu, die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung schlicht auf die Handlungsermächtigung der Behörde bzw. des Gerichts zu beziehen. Im Gegenteil lasse sich in den Materialien zum BGB und zum FGG keinerlei Hinweis fUr einen Ermessensspielraum fmden. Im übrigen sei auch kein Vertrauensschutzbedüfnis der betroffenen Vereine erkennbar. Fraglich ist, ob dieser Streit nicht im Ergebnis bei den hier untersuchten Berufssportvereinen dahinstehen kann. In der Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung in der Literatur wird die Ansicht vertreten, von einem Einschreiten gegen den wirtschaftlich tätigen Verein könne - in Ausübung des grundsätzlich angenommenen Ermessens - nur dann abgesehen werden, wenn der Verein zwar die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet, aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation aber bereits in der Vergangenheit die Interessen seiner Gläubiger nicht geflihrdet habe und auch ftlr die Zukunft zu erwarten sei, daß Gläubigerinteressen geflihrdet werden.42 Nach der in dieser Untersuchung vertretenen Auffassung fehlt es in diesen Fällen aber schon an einer Überschreitung des Nebentätigkeitsprivilegs. Eine Rechtsformverfehlung liegt dann nicht vor, wenn der Geschäftsbetrieb den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen zwar nicht funktional untergeordnet (mit diesen Zielen also nur über seine Finanzierungsfunktion verbunden) ist, wenn er aber in Relation zu der Finanzkraft des Vereins als geringfilgig anzusehen ist. 43 In diesem Fall werden Interessen des Rechtsverkehrs durch den Geschäftsbetrieb nicht berührt. Liegt aber eine Rechtsformverfehlung par definitionem nur vor, wenn Gläubigerinteressen konkret tangiert sind, so ergibt sich im Ergebnis einer Unterschied zur herrschenden Meinung nicht. Diese geht nämlich in diesem Fall von einer Ermessensreduzierung aus. Eine Ermessenreduzierung aufNull wird allgemein dann angenommen, wenn angesichts der besonderen Umstände eines Einzelfalls jede andere als eine bestimmte Entscheidung als ermessensfehlerhaft angesehen werden müßte. 44 Dies sei bei der Rechtsformverfehlung nichtwirtschaftlicher Vereine der Fall, wenn das Fortbestehen der Eintragung Schädigungen von Gläubigern oder von Mitgliedern des Vereins zur Folge hätte oder das Fortbestehen dem öffentlichen Interesse widerspräche. Eine Löschung oder ein Entzug der Rechtsfllhigkeit könne unterbleiben, wenn sie niemandem nützt,

42 Vgl. VGH München, NJW-RR 1987, S. 830, 831; BayObLGZ 1978, S. 87, 93; KG, NJW 1965, S. 254, 255; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 112; Keidel/Kuntze/Winkler, § 142 FGG Rn. 19; Bumiller/Winkler, § 142 FGG Anm. 7. 43 Vgl. oben, 1. Teil, 8.111.3. 44 Vgl. VGH München, NJW-RR 1987, S. 830, 831.

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aber schwere wirtschaftliche Nachteile filr den betroffenen Verein mit sich bringt.45 Bei den Berufssportvereinen, die den Gegenstand dieser Untersuchung bilden, scheiden derartige Erwägungen aus. Der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb dieser Vereine hat Ausmaße angenommen, bei denen eine konkrete Gläubigergefährdung nicht mehr wegdiskutiert werden kann. 46 Auf einen Vertrauensschutz können sich die betroffenen Vereine nicht berufen. In der juristischen Literatur besteht schon seit einigen Jahren nahezu Einigkeit darüber, daß diese Vereine als Rechtsformverfehlung anzusehen sind.47 Für die Suche nach alternativen (und gesetzmäßigen) Gestaltungsformen hatte die Vereine mehr als genug Zeit. Schließlich halten sich auch die Nachteile fllr die Vereine in Grenzen. Mit dem neuen Umwandlungsgesetz ist nunmehr die Möglichkeit des identitätswahrenden Rechtsformwechsels gegeben; darüber hinaus könnte der Verein den Geschäftsbetrieb auch auf eine Kapitalgesellschaft ausgliedern. 48 Der Entziehung der Rechtsfähigkeit bzw. der registergerichtlichen Löschung folgt also nun nicht mehr zwangsläufig entweder die Liquidation oder das wenig attraktive - Fortbestehen als nichtrechtsfähiger Verein. Nach alledem bleibt filr einen Ermessensspielraum der Verwaltung oder des Registergerichts bei der Rechtsformverfehlung durch einen im Berufssport tätigen Verein zumindest in den Sportarten Fußball, Handball und Eishockey kein Platz.

V. Amtshaftung Ein mittelbarer Zwang zum Eingreifen von Verwaltungsbehörde bzw. Registergericht kann sich aus den Vorschriften über die Amtshaftung ergeben. Zumindest in den Fällen, in denen durch eine wirtschaftliche Betätigung des nichtwirtschaftlichen Vereins Gläubigerinteressen konkret gefährdet werden, sind Verwaltungsbehörde bzw. Registergericht zu einem Einschreiten verpflichtet (vgl. oben unter IV.). Wird dies unterlassen und wird ein Gläubiger durch die Insolvenz eines derartigen Vereins geschädigt, so kann der Gläubiger den Ersatz seines Schadens im Wege des Regresses als Amtshaftungsanspruch geltend machen.49 Dies gilt nicht nur im Fall der verdeckten Rechtsformver45 Vgl. BayObLGZ 1978, S. 87, 93; Keidel/Kuntze/Winkler, § 142 FGG Rn. 19; Bumiller/Winkler, § 142 FGG Anm. 7; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 122. 46 Vgl. Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 113; Staudinger-Weick, § 43 BGB Rn. 13; a.A. Kebekus, S. 53 f. 47 Vgl. oben l. Teil, Fußn. 93. 48 Vgl. dazu unten 3. Teil, E., F. 49 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 253 f; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13; Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1, 53 f.

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fehlung bei einem Untätigbleiben der Verwaltungsbehörde, sondern auch, wenn das im Fall der offenen Rechtsformverfehlung zuständige Registergericht seiner Löschungsverpflichtung nicht nachkommt. 50 Zu den in Registersachen geschützten Dritten zählen alle Personen, deren Rechte und Interessen durch die gesetzwidrige Eintragung beeinträchtigt werden können.51 Das Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB fmdet keine Anwendung, weil es sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Fürsorgecharakter handelt, welches nicht primär streitentscheidender Natur ist. 52

VI. Ergebnis (Thesen) (1) Das Registergericht und die nach §§ 43 Abs. 2, 44 BGB zuständige Verwaltungsbehörde können von Amts wegen gegen den nichtwirtschaftlichen Verein vorgehen, der mit seinem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet. Die Zuständigkeiten beider Träger öffentlicher Gewalt schließen einander aus. Das Registergericht ist zuständig bei offenen, die Verwaltungsbehörde bei verdeckten Rechtsformverfehlungen. Bei der Rechtsformverfehlung von Berufssportvereinen wird im Regelfall eine verdeckte Rechtsformverfehlung vorliegen. (2) Dahinstehen kann, ob Registergericht und Verwaltungsbehörde bei ihren Entscheidungen ein Ermessensspielraum zusteht. Durch die wirtschaftliche Betätigung der hier untersuchten Berufssportvereine wird der Rechtsverkehr konkret geflihrdet. Aus diesem Grunde muß in jedem Fall eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden. Verwaltungsbehörde bzw. Registergericht sind daher zu einem Einschreiten verpflichtet. (3) Bei einer Untätigkeit von Verwaltungsbehörde oder Registergericht bestehen Amtshaftungsansprüche, sofern Behörde oder Gericht pflichtwidrig gegen die Rechtsformverfehlung bei nichtwirtschaftlichen Vereinen nicht einschreiten und ein Gläubiger des Vereins dadurch geschädigt wird.

50 Vgl. K. Schmidt, AcP 182 (1982}, S. 1, 50; ders., Verbandszweck, S. 253 f; Hekkelmann, AcP 179 (1979}, S. 1, 53; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13. 51 RGZ 127, S. 153, 156; 140, S. 174, 180 f, 184. 52 Vgl. BGH, NJW 1956, S. 1716; MünchKomm-Papier, § 839 BGB Rn. 281; Palandt-Thomas, § 839 BGB Rn. 70; Staudinger-Schäfer, § 839 BGB Rn. 441; allg. Habscheid,§ 9 IV I a, S. 58; Keidel/Kuntze/Winkler, § 12 FGG Rn. 195 ff.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz Eine registergerichtliche oder verwaltungsbehördliche Praxis in den Fällen der Rechtsfonnverfehlung von als nichtwirtschaftliche Vereine in das Vereinsregister eingetragenen Körperschaften gibt es kaum. Amtslöschungsverfahren oder auf den Entzug der Rechtsfähigkeit zielende Verwaltungsverfahren kommen in der Praxis nur selten und im Fall der Sportvereine Oberhaupt nicht vor. 53 Die Registergerichte sind im Regelfall zur Untätigkeit schon aus dem Grunde verurteilt, weil der wirtschaftliche Vereinszweck in dem meisten Fällen aus dem Satzungstext nicht ersichtlich ist und eine Löschungskompetenz fUr verdeckte Rechtsfonnverfehlungen nicht besteht. Die zum Handeln be- und aufgerufenen Verwaltungsbehörden hingegen bleiben ebenfalls untätig; der Gedanke dürfte nicht allzu fernliegen, daß es überwiegend politische Gründe sind, die die Behörden von einem Eingreifen absehen lassen. Die öffentliche Reaktion und politische Schelte, die eine derartig handelnde Behörde auf sich ziehen würde, läßt sich nur zu leicht voraussehen. 54 Die Untätigkeit der zuständigen Verwaltungsbehörden bzw. der Registergerichte läßt die Frage aufkommen, ob nicht mittels subjektiver Ansprüche und Verfahrensrechte gegen die vielfachen Rechtsfonnverfehlungen bei nichtwirtschaftlichen Vereinen vorgegangen werden kann. Es ist zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Drittschutz zu unterscheiden.

I. Öffentlichrechtlicher Drittschutz Öffentlichrechtlicher Drittschutz setzt voraus, daß bestimmten Personengruppen subjektive Rechte, verbunden mit wirksamen Rechtsbehelfen, auf ein Einschreiten der zuständigen Verwaltungsbehörde, bzw. im Ausnahmefall der offenen Rechtsfonnverfehlung des zuständigen Registergerichts, zustehen. Im Fall der verdeckten Rechtsfonnverfehlung kann ein an dem Einschreiten der Verwaltungsbehörde Interessierter zunächst einen entsprechenden Antrag an die zuständige Verwaltungsbehörde stellen. Lehnt diese ein Eingreifen ab, so kommt die Erhebung einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. l VwGO, gerichtet auf den Erlaß eines den Entzug der Rechtsfähigkeit anordnenden Verwaltungsaktes, in Betracht. Klagegegner ist der Rechtsträger der untätig gebliebenen Verwaltungsbehörde (§ 78 Abs. 1 VwGO). Folgt man der hier vertretenen Auffassung (oben unter A.IV.), daß der Verwaltungsbehörde bei der Rechtsfonnverfehlung von Berufssportvereinen ein eigener Entscheidungs53 Vgl. K. Schmidt, NJW 1993, S. 1225, 1226. 54 Vgl. Kebekus, S. 52 f; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 13; Raupach, SpuRt 1995, s. 241,244.

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spielraum nicht zukommt, so braucht auch nicht nur ein Antrag auf den Erlaß eines Bescheidungsurteils gestellt zu werden. Klagebefugt ist, wer durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt wird (§ 42 Abs. 2 VwGO). Dem Kläger müßte also ein subjektives Recht auf ein Einschreiten der Verwaltungsbehörde gegen den Verein zustehen. Im Fall der offenen Rechtsformverfehlung ist das Registergericht zur Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens berechtigt. Bei einem Untätigbleiben des Gerichts nach einem entsprechenden Antrag {der von jedermann gestellt werden kann)55 oder bei einer ablehnenden Entscheidung stellt sich ebenfalls die Frage nach einem Rechtsbehelf. Eine Beschwerde gegenüber dem Registergericht wegen unterlassener Amtslöschung sieht das Gesetz nicht vor. Folgt man der in der Literatur zum Teil vertretenen Auffassung und nimmt die Zulässigkeil einer sogenannten Verpflichtungsbeschwerde an, 56 so ist in einem nächsten Schritt zu klären, wer zur Geltendmachung einer solchen Verpflichtungsbeschwerde berechtigt ist. Dies kann in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 FGG nur sein, wer geltend machen kann, durch die unterlassene Löschung in eigenen Rechten verletzt zu sein. § 20 Abs. 1 FGG entspricht insoweit § 42 Abs. 2 VwGO und setzt die Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers voraus. 57 Man gelangt daher im Ergebnis zu den gleichen Problemen wie bei einer Verpflichtungsklage gegen den Rechtsträger der untätigen Verwaltungsbehörde.

Die Zulässigkeil der Erhebung einer Verpflichtungsklage gegen den Rechtsträger der untätigen Verwaltungsbehörde bzw. einer Verpflichtungsbeschwerde gegen das zuständige Registergericht hängen von der Anerkennung subjektiver Rechte des Klägers bzw. Beschwerdeführers ab. Es ist allerdings nicht ersichtlich, daß es eine Personengruppe gibt, die diese Voraussetzung erfilllt. So kommt ein subjektives Recht eines Vereinsmitglieds nicht in Betracht. Die begehrte Entscheidung der Verwaltungsbehörde bzw. des Registergerichts wäre der Entzug der Rechtsfiihigkeit des Vereins, ein auch gegenüber dem einzelnen Vereinsmitglied belastender Akt. 58 Auch Vereinsgläubigem stehen keine derartigen Rechte zu. Nach allgemeiner Auffassung gewähren die§§ 21, 22 BGB 55 Vgl. Keidel/Schmatz/Stöber, Rn. 1133; Keidel!Kuntze/Winkler, § 159 FGG

Rn. 24.

56 Vgl. K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 50, m.w.N.; vgl. auch Sauter/Schweyer,

Rn. 410.

57 Vgl. K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 50, unter Verweis auf Kamm, JuS 1961, S. 146; Reichertin Reichert/van Look, Rn. 2316; Bumiller/Winkler, § 20 FGG Anm. 2. 58 K. Schmidt, Verbandszweck, S. 253 Fußn. 88; vgl. auch Reichertin Reichert/van Look, Rn. 2321 ; Sauter/Schweyer, Rn. 410.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

nur institutionellen, nicht aber individuellen Gläubigerschutz.59 Eine Verpflichtungsklage gegen den Träger der untätigen Verwaltungsbehörde müßte aus diesem Grund ebenso als unzulässig zurückgewiesen werden, wie eine Verpflichtungsbeschwerde gegen das Registergericht

D. Privatrechtlicher Drittschutz Ein privatrechtlicher Drittschutz ist als negatorischer Rechtsschutz auf Unterlassung der eintTagungsschädlichen wirtschaftlichen Tätigkeit gerichtet. Eine entsprechende Klage könnte daher nie - anders als bei Entscheidungen des Registergerichts oder der nach § 43 Abs. 2 BGB zuständigen Verwaltungsbehörde-aufBeseitigung der Rechtsfll.higkeit des Vereins gerichtet sein. In Betracht kommen verschiedene Gruppen von Personen, die aus unterschiedlichen Motiven ein Interesse daran haben können, daß ein nichtwirtschaftlicher Verein die Grenzen der vereinsrechtlich zulässigen wirtschaftlichen Betätigung nicht überschreitet. Es sind zu nennen: (1) Vereinsgläubiger, die befilrchten, der Verein werde durch seine umfangreiche wirtschaftliche Betätigung Existenzrisiken eingehen, die zu einem Forderungsausfall der Gläubiger fUhren könnten; (2) Mitglieder des Vereins, die in der wirtschaftlichen Betätigung eine Abkehr ihres Vereins von seiner nichtwirtschaftlichen Zwecksetzung sehen und eine Selbstbeschränkung fordern; (3) Mitbewerber des Vereins auf den verschiedensten Märkten, die sich einer anderen Rechtsform bedienen und die in der Benutzung der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins ein wettbewerbswidriges Verhalten seitens des Verbandes erblicken. Diese potentiell interessierten Gruppen werden im folgenden daraufhin untersucht, ob die ihnen angehörigen Rechtssubjekte in der Lage sind, die Einhaltung des von den§§ 21, 22 BGB ausgehenden Rechtsformenzwangs durch eine Individualklage gerichtlich überprüfen zu lassen. 1. Gläubiger des Vereins

Einzig denkbare Grundlage eines Anspruchs eines Vereinsgläubigers wäre § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 21,22 BGB. Zwar gibt die Vorschrift des§ 823 BGB von ihrem Wortlaut her lediglich einen Schadensersatzanspruch, doch ist die Ergänzung dieses Anspruchs um einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB unbestritten. Es ist niemandem 59 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 253, 250; vgl. auch unten 11.1.; a.A. Hemmerieb, Wirtschaftliche Betätigung, S. I 13, die der Auffassung ist, ein "konkret betroffener" Gläubiger sei klagebefugt

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zuzumuten, einen Schadenseintritt zunächst hinzunehmen und sich erst im Anschluß an die Schädigung mit rechtlichen Schritten zu wehren und den entstandenen Schaden klageweise einzufordern. Der Unterlassungsanspruch aus§§ 823, 1004 BGB ist an ein Verschulden nicht gebunden.6° Ein Unterlassungsanspruch des Gläubigers gegen die wirtschaftliche Betätigung des nichtwirtschaftlichen Vereins würde voraussetzen, daß es sich bei den §§ 21, 22 BGB um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt. Ein Schutzgesetz liegt nach allgemeiner Auffassung vor, wenn eine Nonn nicht allein dem Schutz der Allgemeinheit zu dienen bestimmt ist, sondern den Schutz des einzelnen durch den Nonnverstoß Betroffenen bezweckt oder wenigstens mitbezweckt. 61 Entscheidend ist, ob die Nonn in casu den Betroffenen in seinem verletzten Gut in der Weise schützt, daß dieser den Schutz selbst verwirklichen solJ.62 Derartige Schutzgesetze sind die §§ 21, 22 BGB jedoch nicht. Es handelt sich um bloße Ordnungsvorschriften, die die Gläubiger des Vereins lediglich in institutioneller, nicht aber in individueller Hinsicht schützen.63 Aussichtsreicher sind da schon Klagen von Vereinsmitgliedern oder Mitbewerbern des Vereins, die unter 2. und 3. erörtert werden sollen. 2. Vereinsmitglieder Im folgenden wird zu untersuchen sein, ob ein einzelnes Vereinsmitglied in der Lage ist, eine das Nebentätigkeitsprivileg überschreitende wirtschaftliche Betätigung des nichtwirtschaftlichen Vereins durch eine Individualklage zu verhindem und gegebenenfalls zur DurchfUhrung der wirtschaftlichen Zielsetzung eingeleitete Maßnahmen rückgängig zu machen. Nur kurz eingegangen wird auf die daneben bestehende Möglichkeit der Mitglieder in ihrer Gesamtheit (im Rahmen einer Mitgliederversammlung), durch eine direkte Einzelweisung gegenüber dem Vorstand oder eine Abberufung des Vorstands einem der wirtschaftlichen Betätigung entgegenstehenden Willen zur Durchsetzung zu verhelfen.

60 Vgl. MünchKomm-Mertens, § 823 BGB Rn. 49 ff, 138 ff; Staudinger-Schäfer, Vorbem zu§§ 823 ffBGB Rn. 46, 126, § 823 BGB Rn. 276; Palandt-Thomas, Einfv § 823 BGB Rn. 16 ff. 61 Vgl. Palandt-Thomas, § 823 BGB Rn. 141, m.w.N. 62 Vgl. MünchKomm-Mertens, § 823 BGB Rn. 140 ff. 63 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 92 f, 250; ders., AcP 182 (1982), S. 1, 50 f; vgl. oben unter I.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

a) Einleitung

aa) Allgemeines Verfolgt eine als nichtwirtschaftlicher Verein in das Vereinsregister eingetragene Körperschaft einen wirtschaftlichen Zweck, weil sie einen Geschäftsbetrieb unterhält, der die Grenzen des vereinsrechtlich Zulässigen überschreitet, so ist dies als Verstoß gegen §§ 21, 22 BGB gesetzeswidrig. Gleiches gilt ftlr die tatsächlichen und rechtsgeschäftliehen Handlungen, welche die Organe des nichtwirtschaftlichen Vereins vornehmen zur Verfolgung des wirtschaftlichen Zwecks. Auch liegt auch ein Verstoß gegen die Vereinssatzung vor, denn in dieser ist der nichtwirtschaftliche Zweck gleichfalls niedergelegt. Ist in der Satzung statt eines nichtwirtschaftlichen ein wirtschaftlicher Zweck angegeben, so hätte der Verein bereits gar nicht in das Vereinsregister eingetragen werden dürfen bzw. die Eintragung einer entsprechenden nachträglichen Zweckänderung hätte durch das Registergericht verweigert werden müssen. Ergibt sich der wirtschaftliche Charakter des Vereins trotz allem aus der Satzung, so hat das Registergericht von Amts wegen die Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister durchzuftlhren (§§ 159, 142 Abs. 1 FGG). 64 Die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Handlungen des Vereinsvorstands im Außenverhältnis, welche der Verfolgung des wirtschaftlichen Zwecks dienen, wird durch den Gesetzes- und Satzungsverstoß allerdings nicht tangiert, da die Vertretungsmacht des Vereinsvorstands grundsätzlich - in den Schranken des § 26 Abs. 2 Satz 2 BGB umfassend und unbeschränkt ist.65 Da somit jede rechtsgeschäftliche Handlung ftlr und gegen den Verein wirkt, liegt das Interesse der Vereinsmitglieder auf der Hand, ein Handeln von Vereinsorganen in Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks unterbinden zu können. Dies ist möglich mit gerichtlicher Hilfe im Wege einer Unterlassungsklage des Vereinsmitglieds gegen die Organwalter bzw. den Verband oder vereinsintern im Wege der Weisung an den Vorstand oder der Abberufung des Vorstands durch die Mitgliederversammlung. Das geschriebene Recht kennt einen Anspruch des Mitglieds auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Vereinsorgane nicht. Zwar kann der Vorstand grundsätzlich jederzeit und ohne 64 Vgl. dazu oben unter A. 65 Vgl. Soergel-Hadding, § 26 BGB Rn. 20; zu der überholten ultra-vires-Lehre vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 40, m.w.N. Seine Grenze findet die umfassende Vertretungsmacht des Vorstands in den Grundsätzen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht; ein Mißbrauch der Organstellung bindet den Verein nicht, wenn der Geschäftspartner den Mißbrauch erkennt oder grob fahrlässig ohne Kenntnis bleibt; vgl. Flume, Jur. Person, S. 369 ff; Soergel-Hadding, § 26 BGB Rn. 24; MünchKomm-Reuter, § 26 BGB Rn. 17.

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Vorliegen eines Widerrufsgrundes von der Mitgliederversammlung abberufen werden(§ 27 Abs. 2 BGB).66 Istjedoch in der Satzung des betroffenen Vereins von der Möglichkeit des § 27 Abs. 2 Satz 2 BGB Gebrauch und die Abberufung von dem Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig gemacht worden, so kommt es darauf an, ob das Handeln des Vorstands eines nichtwirtschaftlichen Vereins in Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks eine Pflichtverletzung von einem solchen Ausmaß darstellt, die es dem Verein unzumutbar macht, eine weitere Tätigkeit des Betroffenen als Geschäftsfilhrungs- und Vertretungsorgan bis zum regulären Ablauf seiner Amtszeit zu dulden. 67 Die Rechtsprechung hat in einigen Entscheidungen in Verstößen der Geschäftsführungsorgane gegen die Kompetenzordnung eines Verbandes einen wichtigen Grund zur Abberufung dann gesehen, wenn die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans nicht lediglich "entschuldbar" über die Grenzen der Zuständigkeit irrten.68 Zumindest in den Fällen eindeutiger Überschreitung des Nebentätigkeitsprivilegs, wie z.B. bei den Vereinen der Fußball-Bundesligen, liegt daher ein wichtiger Grund zur Abberufung der Vorstandsmitglieder vor. Es ist jedoch zu beachten, daß das Organ, welches für die Bestellung der Mitglieder des Geschäftsführungsorgans zuständig ist, auch allein deren Abberufung initieren kann. 69 Dies wird aber im Regelfall die Mitgliederversammlung des Vereins sein (vgl. § 32 Abs. 1 BGB). Die Mehrheit der Mitglieder eines Berufssportvereines wird den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb - aus welchen Gründen auch immer - aber gutheißen. Es erscheint fast undenkbar, daß sich in der Mitgliederversammlung eines derartigen Vereins eine Mehrheit für den Vorschlag fmdet, die Unterstützung des Berufssports aus dem Grunde einzustellen, weil ein Verstoß gegen den nichtwirtschaftlichen Vereinszweck und damit gegen die§§ 21, 22 BGB als solcher erkannt und als abstellungsbedürftig angesehen wird. Die Profimannschaften sind üblicherweise der ganze Stolz eines Vereins; der Vorschlag, sie aufzulösen, würde in der Mitgliederversammlung allenfalls Kopfschütteln hervorrufen. Der Vorschlag, die Berufssportabteilung in eine Kapitalgesellschaft einzubringen, wird zunächst auf die Befürchtung stoßen, eine solche Ausgliederung könne ein erster Schritt sein, diese Abteilung ganz von dem Verein zu lösen und dann auf den Einwand, der Dachverband ließe die Teilnahme einer von einer Kapitalgesellschaft unterhal-

66 Vgl. Soergel-Hadding, § 27 BGB Rn. 18. 67 Zu den Voraussetzungen der Abberufung aus wichtigem Grund allgemein vgl. Soergel-Hadding, § 27 BGB Rn. 18; MünchKomm-Reuter, § 27 BGB Rn. 11 ff; Sauter/Schweyer, Rn. 268 f; Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1301 ff,jeweils m.w.N. 68 Vgl. BGH, WM 1983, S. 750, 751 f; OLG Hamburg, GmbHR 1992, S. 43, 45 f; jeweils eine GmbH betreffend. 69 Vgl. nur Soergel-Hadding, § 27 BGB Rn. 17.

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tenen Mannschaft am Spielbetrieb gar nicht zu. 70 Wären die Mehrheiten in einem Verein tatsächlich so gelagert, daß ein Beschluß, der ein Ende der Unterstützung des Berufssports herbeiftlhrt, möglich ist, so hätte der Vorstand den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb schon längst aufgegeben, weil er ansonsten Konsequenzen aufgrund seines Verhaltens zu beftlrchten hätte. Eine entsprechende Beschlußfassung durch die Mitgliederversammlung wird daher in der Praxis kaum vorkommen. Nach einer vom Reichsgericht begründeten Auffassung ("Lehre von der Vereinsabspaltung") spaltete sich der Verein automatisch in dem Fall, daß das gesetz- und satzungswidrige Vorgehen des Vorstands von der Mehrheit der Mitgliederversammlung gedeckt wurde und eine Minderheit dieser Zweckänderung widersprach.7 1 Begründet wurde dies vom Reichsgericht wie folgt: Das Vorgehen der Mehrheit, die sich über die den Schutz der Minderheit bezwekkende Vorschrift des § 33 BGB hinwegsetzt und einen anderen als den satzungsmäßig festgesetzen Vereinszweck verfolgt, könne nur in dem Sinne aufgefaßt werden, daß die Mehrheit sich von dem Verein lossagen und einen neuen Verein mit geändertem Zweck gründen wolle. Das Verhalten der Mehrheit sei dem Austrittt aus dem Verein gleichzustellen. Die satzungswidrig handelnde Mehrheit scheide automatisch aus dem Verein aus, während die Satzungstreue Minderheit den Verein fortftlhre (Fiktion von Austritt und Neugründung). Das Vereinsvermögen könne die Minderheit herausverlangen. Handlungen der Vereinsorgane in Ausführung des alten Vereinszwecks sollen gegenüber der Minderheit keine Wirkung mehr entfalten, sobald diese der Zweckänderung widersprochen haben. Die Vereinsspaltung könne von dem Vereinsmitglied mit der Feststellungsklage geltend gemacht werden; einer Gestaltungsklage bedürfe es nicht, da sich die Abspaltung automatisch vollziehe.72 Der Bundesgerichtshof, der die Rechtsprechung des Reichsgerichts dem Grunde nach übernommen hat, 73 stellt strengere Anforderungen an die Voraussetzungen, unter denen eine Abspaltung in Betracht kommt. In einer Entschei-

70 Die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Kapitalgesellschaft ist in einigen Sportarten (noch) nicht möglich, weil der entsprechende Dachverband nur Körperschaften in der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins am Spielbetrieb teilnehmen läßt, vgl. z.B. das Lizenzspielerstatut des DFB; mehr zur Ausgliederung allg. im 3. Teil, F. 71 RGZ 119, S. 184, 186 f. 72 Vgl. auch Sauter/Schweyer, Rn. 148; van Look in Reichert/van Look, Rn. 463a; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15; MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6, 8. 73 Vgl. BGHZ 16, S. 143, 150 ff; 23, S. 122, 124 ff.

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dung vom 30.11.1967 hat der Bundesgerichtshof74 festgestellt, daß ein Zwangsausschluß der Mehrheit nur als ultima ratio in Betracht komme. In dem zweiten Leitsatz der Entscheidung heißt es: "Die Anwendung des Grundsatzes, eine Vereinsmehrheit gelte als aus dem Verein ausgeschieden, wenn sie gegen den Willen einer Minderheit eine nicht wirksam beschlossene Änderung des Vereinszwecks durchsetzt, kommt nur dann in Betracht, wenn die Minderheit keine andere Möglichkeit hat, die Mehrheit mit rechtlichen Mitteln auf den Boden der Satzung zurückzufUhren." In einer neueren Entscheidung ist das OLG Harnburg der Auffassung des Bundesgerichtshofs gefolgt und hat festgestellt, daß es sich bei der Abspaltung um einen "äußersten Notbehelf' handele.75 Als "andere Möglichkeit, die Mehrheit mit rechtlichen Mitteln auf den Boden der Satzung zurückzufUhren", kommt jedoch eine Abwehrklage, gerichtet gegen den Verein auf Unterlassung der eintragungsschädlichen wirtschaftlichen Betätigung in Betracht. 76 In seiner eine Aktiengesellschaft betreffende Entscheidung vom 25.2.1982 hat der Bundesgerichtshof77 eine "Aktionärsklage auf Unterlassung oder Wiederherstellung" anerkannt.78 Nach Auffassung des Gerichts hat ein Aktionär einen verbandsrechtlichen Anspruch darauf, daß die Gesellschaft seine Mitgliedsrechte achtet und alles unterläßt, was ihn über das durch Gesetz und Satzung gedeckte Maß hinaus beeinträchtigt. Dieser Anspruch werde verletzt, wenn der Vorstand die Hauptversammlung und damit auch die einzelnen Aktionäre bei einer Entscheidung von der nach der Sachlage gebotenen Mitwirkung ausschließe. 79 Ein Klagerecht gewährt der Bundesgerichtshof also nicht bezüglich jeder rechtswidrigen Handlung des Vorstands der Aktiengesellschaft, sondern nur insoweit, als der Vorstand die Hauptversammlung von der an sich gebotenen Mitwirkung an einer Entscheidung ausschließt, also bei Übergriffen des Vor-

74 BGHZ 49, S. 175 ff.

75 NJW-RR 1987, S. 1342. 76 Die Lehre von der Vereinsahspaltung halten wegen der Abwehrklage fllr überflüs-

sig: K. Schmidt, Verbandszweck, S. 41 ff, 45; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15; MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6, Flume, Jur. Person, S. 312 f; mehr dazu unter dd. 77 BGHZ 83, S. 122 ff"Holzmüller"; Vorinstanz: OLG Hamburg, JZ 1981, S. 231 ff. 78 Der Bundesgerichtshoffolgt insoweit Überlegungen von Knobbe-Keuk, FS Baller· stedt, S. 239, 246 ff; einneuererÜberblick über die· kaum mehr überschaubare- Literatur zur Aktionärsklage findet sich bei Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994; mehr dazu im folgenden unter cc. 79 BGHZ 83, S. 122, 133.

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stands in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung. 80 Es ist daher im folgenden zu untersuchen, ob in der übermäßigen wirtschaftlichen Betätigung des nichtwirtschaftlichen Vereins ein Übergriff seitens des Vereinsvorstands in die Rechte der Mitgliederversammlung zu sehen ist (unter bb.) und, wenn dies der Fall ist, ob sich die Grundsätze der Abwehrklage auf den Verein übertragen lassen (unter cc.). bb) Der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb als Kompetenzproblem Die Unterhaltung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs gestattet das Gesetz grundsätzlich nur wirtschaftlichen Vereinen; nichtwirtschaftlichen Vereinen ist ein Geschäftsbetrieb nur in den engen Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs erlaubt.S 1 Das Handeln eines Vereinsvorstands im Rahmen der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks ist von Gesetz und Satzung nicht gedeckt. Insbesondere liegt in einem solchen Verhalten ein Widerspruch zu dem Vereinszweck, der, wie § 21 BGB sagt, nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sein darf. Die Änderung des Vereinszwecks ist ein Spezialfall der Satzungsänderung.S2 Sie bedarf daher der filr die Satzungsänderung bestimmten Form, d.h. des satzungsändernden Beschlusses der Mitgliederversammlung (der einstimmig gefaßt sein muß, § 33 Abs. 1 BGB, sofern die Satzung insoweit keine abweichende Regelung trifft, § 40 Abs. 1 BGB) und der Eintragung in das Vereinsregister(§ 71 Abs. 1 BGB). Inhaltlich setzt die Zweckänderung voraus, daß der Charakter des Vereins sich durch die Satzungsänderung wandelt. Als Vereinszweck anzusehen ist nur "derjenige enge Satzungsbestandteil, in dem der oberste Leitsatz filr die Vereinstätigkeit zum Ausdruck gebracht wird. "83 Dem Begriff des Vereinszwecks kommt im Rahmen des § 33 BGB eine mitgliederund minderheitenschützende Funktion zu. Ob eine Zweckänderung als qualifizierter Fall der Satzungsänderung vorliegt, ist funktional aus der Sicht und der Interessenlage des Mitglieds zu bestimmen; auf den Text der Satzung kommt es dabei nicht entscheidend an.S4 Eine Änderung des Vereinszwecks liegt insbesondere vor, wenn ein nichtwirtschaftlicher Verein von nichtwirtschaftlicher zu wirtschaftlicher Zielsetzung i.S.d. § 22 BGB übergeht.S 5 80 Vgl. Hommelhoff, ZHR 151 (1987), S. 493, 513; Zöllner, ZGR 1988, S. 392,426. 81 Vgl. dazu I.Teil, B.III. 82 Vgl. Soerge1-Hadding, § 33 BGB Rn. l. 83 BGHZ 96, S. 245, 251. 84 Vgl. Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 8; MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 2. 8S Vgl. Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 10; Staudinger-Weick, § 33 BGB Rn. 4.

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Eine Änderung des Vereinszwecks kann sich nicht nur durch eine förmliche Satzungsänderung in den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Formen, sondern auch faktisch durch tatsächliche Maßnahmen der Vereinsorgane au~ ßerhalb der Satzung vollziehen ("faktische Satzungsänderung"). 86 Der Begriff der "faktischen Satzungsänderung" ist insoweit allerdings irrefilhrend, als es sich in diesen Fällen nicht um eine wirksame Satzungsänderung im eigentlichen Sinne handelt, sondern vielmehr um eine satzungswidrige Kompetenzüberschreitung seitens der Geschäftsfilhrungsorgane. 87 Auch ftlr den Fall der vom Vereinsvorstand organisierten und durchgefilhrten wirtschaftlichen Betätigung eines nichtwirtschaftlichen Vereins wird die Auffassung vertreten, daß es sich hierbei um einen derartigen Übergriff der Vereinsverwaltung in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung handelt, der von jedem Vereinsmitglied mit der Abwehrklage angegriffen werden kann. 88 Wie bereits ausgeftlhrt wurde, sind die vom Vorstand in der Verfolgung des wirtschaftlichen Zwecks durchgefilhrten Maßnahmen unter anderem deswegen rechtswidrig, weil sie gegen die Satzung der betreffenden Vereine verstoßen. Nicht in jedem Satzungsverstoß kann allerdings zugleich ein Kompetenzübergriff gesehen werden. Ein Beispiel: Das Geschäftsfilhrungsorgan eines Rüstungsunternehmens verkauft - unter Verstoß gegen die Satzung dieser Gesellschaft - Rüstungsgüter in Kriegsgebiete. Trotz des Satzungsverstoßes wird man von einem Eingriff in die Kompetenz des filr Satzungsänderungen zuständigen Organs dieser Gesellschaft nicht sprechen können. Zwar handelt das Geschäftsfiihrungsorgan insoweit außerhalb seiner Zuständigkeit, weil derartige Geschäfte von der Satzung des Verbandes nicht gedeckt sind und nicht gedeckt sein können. 89 Dennoch liegt ein Kompetenzübergriff nicht vor, da die durchgeftihrten Geschäfte nicht nur gegen die Satzung des Verbandes, sondern zugleich auch gegen Gesetzesrecht (Kriegswaffenkontrollgesetz) verstoßen. In diesem Fall könnte auch das filr Satzungsänderungen zuständige Verbandsorgan eine entsprechende Änderung der Satzung nicht wirksam beschließen. Die 86 Vgl. Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 10, 14 f; MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 5; Scholz-Priester, § 53 GmbHG Rn. 33 f; van Look in Reichert/van Look, Rn. 468;

Bestandskraft im Sinne einer materiellen Veränderung des Satzungstextes kann die "faktische Satzungsänderung" allerdings schon aus dem Grunde nicht erlangen, weil Satzungsänderungen der Eintragung in das Vereinsregister bedürfen; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 10; zu der Frage der Verwirkung des Rechts zur Geltendmachung der Nichtigkeit einer "faktischen Satzungsänderung" vgl. unten c.ee.(4). 87 Vgl. van Look in Reichertlvan Look, Rn. 468; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 10; Habersack, S. 300. 88 Vgl. Reichert in Reichertlvan Look, Rn. 1773; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 250, 45 f; vgl. auch Habersack, S. 300. 89 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 422.

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Kompetenzüberschreitung bewirkt daher nicht zugleich einen entsprechenden Eingriff in die Rechte dieses Organs. Es handelt sich insoweit bei den Handlungen des GeschäftsfUhrungsorgans um einen schlichten Verstoß gegen geltendes Recht und gegen die Bestimmungen des Anstellungsvertrages. Der Verband hat die Möglichkeit, dieses Verhalten entsprechend dem Gesetz oder der Satzung zu ahnden (z.B. durch eine Abberufung des GeschäftsfUhrungsorgans und/oder die Geltendmachung von Ersatzansprüchen). Das einzelne Mitglied kann eine Abwehrklage nicht erheben, da es in eigenen Rechten nicht betroffen ist.90 Nun könnte man die Ansicht vertreten, auch das satzungswidrige Verhalten des Vorstands eines im Berufssport engagierten Vereins falle in diese Kategorie "einfacher" Gesetzesverstöße, weil zugleich sowohl gegen die Vereinssatzung als auch gegen die §§ 21, 22 BGB verstoßen werde. Zutreffend ist insoweit, daß auch in diesen Fällen die Mitgliederversammlung des betroffenen Vereins nicht die Möglichkeit hat, durch eine Satzungs- bzw. Zweckänderung dem Verhalten des Vorstand eine satzungsgemäße Grundlage zu geben. Das Registergericht müßte einer derartigen Satzungsänderung wegen eines Verstoßes gegen die§§ 21, 22 BGB die Anerkennung versagen. Allerdings zeigt sich ein entscheidender Unterschied zu den oben erwähnten Fällen "einfacher" Gesetzesverstöße durch das GeschäftsfUhrungsorgan. Die wirtschaftliche Betätigung ist der Körperschaft nicht absolut verboten wie beispielsweise die Ausfuhr von Rüstungsgütern in Kriegsgebiete. Vielmehr ist allein die wirtschaftliche Betätigung im Rahmen der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins nicht erlaubt. Aus diesem Grund reicht zwar der zustimmende Beschluß der Mitgliederversammlung nicht aus; möglich ist aber die Bestätigung des Vorstandshandelns, indem beispielweise zugleich eine Änderung der Rechtsform der Körperschaft beschlossen wird (vgl. §§ 272 ff UmwG). Auch durch eine Ausgliederung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs auf eine selbständige Kapitalgesellschaft wird nach überwiegender Auffassung eine Rechtsformverfehlung beseitigt.91 Aus diesem Grund ist die vom Vorstand organisierte und durchgefUhrte wirtschaftliche Betätigung eines nichtwirtschaftlichen Vereins mit den oben dargestellten Fällen einfacher Gesetzesverstöße durch ein GeschäftsfUhrungsorgan nicht vergleichbar. Der Vereinsvorstand greift in diesem Fall in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung ein. Damit handelt es sich also auch bei der vom Vereinszweck nicht gedeckten, das Nebentätigkeitsprivileg überschreitenden, wirtschaftlichen Tätigkeit des 90 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 134; 76, S. 160, 167 f; Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt, S. 241, 252; Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 426; Hommelhoff, ZHR 151 (1987), S. 493, 513; Raiser, ZHR 153 (1989), S. 1, 29 f; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 46 f. 91 Zu den Alternativen im einzelnen vgl. unten, 3. Teil.

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nichtwirtschaftlichen Vereins, um eine "faktische Satzungsänderung". Diese ist nicht nur wegen eines Verstoßes gegen den Rechtsformenzwang der§§ 21, 22 BGB, sondern auch deswegen rechtswidrig, weil sie gegen die interne Zuständigkeitsordnung des Vereins verstößt.92 Zur Änderung des Vereinszwecks ist nur die Mitgliederversammlung befugt. Wird die Zweckänderung vom Vorstand eigenmächtig betrieben, so liegt hierin die Anmaßung einer Befugnis der Mitgliederversammlung und somit ein Kompetenzübergriff. cc) Die Abwehrklage auch im Vereinsrecht? In der Holzmüller-Entscheidung93 hat der Bundesgerichtshof die These aufgestellt, daß Übergriffe der Verwaltung einer Aktiengesellschaft in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung eine Verletzung der Mitgliedschaftsrechte des einzelnen Aktionärs darstellen und von diesem mit einer gegen die Gesellschaft gerichteten Klage auf Unterlassung oder Wiederherstellung angegriffen werden können. Begründet wird das Klagerecht mit der gesetzlichen Kompetenzverteilung zwischen den Organen der Aktiengesellschaft sowie mit einer Verletzung der mitgliedschaftliehen Teilhaberechte des Aktionärs.94 Das Aktiengesetz schreibt die Zuständigkeit der Hauptversammlung in einer Vielzahl von Fällen vor (vgl. § 119 Abs. 1 AktG). Hinzu kommen noch die Fälle, in denen die Sat.zung der Aktiengesellschaft eine weitergehende Beteiligung der Hauptversammlung anordnet oder eine zwingende Vorlagepflicht des Vorstands nach § 119 Abs. 2 AktG besteht.95 In solch einem Fall zwingender Zuständigkeit hat allein die Hauptversammlung das Recht, durch Fassung eines Beschlusses die Geschicke der Gesellschaft zu gestalten. Dem Recht der Hauptversammlung auf Beschlußfassung korrespondiert das Recht des einzelnen Aktionärs, an dieser Beschlußfassung teilzunehmen und so seinen Einfluß auf die Gesellschaft geltend zu machen, mit anderen Worten, seine Teilhaberechte auszuüben. 96 Von der Hauptversammlung gefaßte Beschlüsse kann der einzelne Aktionär anfechten(§§ 241 ff AktG). Dieses Recht auf Teilhabe und Kontrolle wird nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ausgehöhlt, wenn der Vorstand die Hauptversammlung sanktionslos umgehen könnte, d.h. wenn der 92 Vgl. Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1773; K. Schmidt, Verbandszweck,

s. 250, 45 f.

93 BGHZ 83, S. 122 ff. 94 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 134 f. 95 Die Existenz sog. "ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen" ist umstritten; vgl. BGHZ 83, S. 122, 131 f; Hommelhoff, ZHR 151 (1987), S. 493, 506 f; Hüffer, § 119 AktG Rn. 16 ff, m.w.N. 96 Vgl. Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 460. 6 Mcnke

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Hauptversammlung eine Beteiligung in einem Fall versagt wird, in welchem ihre Mitwirkung durch Gesetz oder Satzung zwingend vorgeschrieben ist. 97 Die Klage werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß eine gesetzliche Kodifikation eines derartigen Klagerechts nicht existiere. Die gesetzlich normierten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen seien bloßer Modellfall - gesetzlich geregelterSpezialfall-der Abwehrklage.98 Wie unter bb. gezeigt, handelt es sich auch bei der satzungswidrigen Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks durch den Vereinsvorstand um einen Übergriff in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung. Die Beschlüsse der Mitgliederversammlung eines Vereins sind ebenso wie die der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft justiziabel, wenngleich die gerichtliche Geltendmachung von Beschlußmängeln im Vereinsrecht nicht kodifiziert ist. Grundsätzlich gilt im Verein, daß jeder rechtswidrige Beschluß nichtig ist, Rechtswirkungen somit nicht entfalten kann.99 Gegebenenfalls kann die Nichtigkeit eines Beschlusses mittels einer Feststellungsklage von jedem Vereinsmitglied geltend gemacht werden. 1oo Würde die Mitgliederversammlung eines nichtwirtschaftlichen Vereins einen Beschluß fassen, der ausdrücklich oder de facto den Übergang des Vereins von nichtwirtschaftlicher zu wirtschaftlicher Zwecksetzung bewirkt, so wäre dieser Beschluß nichtig, weil gegen die §§ 21, 22 BGB verstoßend. Die fehlende Rechtswirksamkeit eines solchen Beschlusses könnte von jedem einzelnen Mitglied gerichtlich geltend gemacht werden. Die Möglichkeit, durch die Teilnahme und aktive Diskussion in einer Mitgliederversammlung an der Willensbildung und Beschlußfassung Ober die entsprechende Angelegenheit mitzuwirken und gegebenenfalls einen Beschlußmangel gerichtlich geltend zu machen, hat das Mitglied nicht, wenn der Vereinsvorstand - in stillschweigender Übereinkunft mit der Mehrheit der Mitglieder - die Mitgliederversammlung gar nicht erst mit der Angelegenheit 97 BGHZ 83, S. 122, 134 f; grundlegend Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt, S. 241, 246 ff; im Ergebnis übereinstimmend die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur, vgl. nur Rehbinder, ZGR 1983, S. 92, 103 ff; Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 420 ff; v. Gerkan, ZGR 1988, S. 441 ff; Raiser, ZHR 153 (1989), S. 1, 29 ff; Binge, S. 87 ff. 98 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 127; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 V 2, S. 535 f; ähnlich auch Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt, S. 241, 246 ff. 99 Jedenfalls solange der Fehler ftlr das Beschlußergebnis von Bedeutung ist; vgl. BGHZ 59, 369, 371 ff; Soergel-Hadding, § 32 BGB Rn. 14, 37a; Flume, Jur. Person, s. 253 ff. 100 Streitig diskutiert wird die Frage, ob die§§ 241 ff AktG mit ihrer Unterscheidung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen auf das Vereinsrecht übertragen werden können; vgl. Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1132 ff; Sauter/Schweyer, Rn. 212 ff.

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befaßt. Die Problemstellung ist daher dem dem Bundesgerichtshof in der Holzmüller-Entscheidung zur Beurteilung vorliegenden Sachverhalt vergleichbar, bei welchen die Aktionäre über die Frage der Ausgliederung eines wesentlichen Betriebsteils entgegen § II9 Abs. 2 AktG nicht beteiligt wurden. Die Vergleichbarkeit der Problemstellungen legt die Frage nahe, ob auch der vom Bundesgerichtshof vorgeschlagene Lösungsweg auf das Vereinsrecht übertragen werden kann.IOI Die dogmatische Einordnung der Abwehrklage ist umstritten. An Ansicht des Bundesgerichtshofs102 handelt es sich um die Geltendmachung eines verbandsrechtlichen Anspruchs auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte des einzelnen Mitglieds im Wege der Klage gegen die Gesellschaft. In der Literatur werden verschiedene andere Auffassungen vertreten, auf die im folgenden eingegangen werden soll. Dabei wird zunächst die vor allem von Mertens 103 vertretene Ansicht dargestellt und kritisch besprochen, Überschreitungen der Zuständigkeit durch die Mitglieder des Verwaltungsorgans eines Verbandes seien ein Eingriff in die Rechtsposition Mitgliedschaft, die zu einem Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch des Mitglieds nach § 823 Abs. I BGB ftlhre. Die Problematik der "Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des§ 823 Abs. I BGB" hat Auswirkungen, die über den Rahmen des in dieser Untersuchung gewählten Ansatzes weit hinausgehen.l 04 Die Bedeutung der Frage läßt es gerechtfertigt erscheinen, sich diesem Ansatz etwas ausftlhrlicher zu widmen (unter b.). Im Anschluß daran werden die ansonsten und überwiegend vertretenen verbandsrechtlichen Ansätze behandelt und die Übertragbarkeit der vor allem in der Diskussion über die Kapitalgesellschaften gewonnenen Ergebnisse auf das Vereinsrecht untersucht (unter c.). dd) Lehre von der V ereinsabspaltung Entscheidend für die Akzeptanz der Abwehrklage und deren Übernahme in das Vereinsrecht ist jedoch zunächst die Frage, ob für einen derartigen Rechtsschutz des Verbandsmitglieds überhaupt ein Bedürfnis besteht. In Literatur und Rechtsprechung wird insoweit hervorgehoben, die Abwehrklage sei als ergän101 Für eine Übertragbarkeit Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15; MünchKommReuter, § 33 BGB Rn. 4, 6; Flume, Jur. Person, S. 312; Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1772 ff; Grunewald, ZIP 1989, S. 962, 965 f; ausfUhrlieh dazu unter c. 102 BGHZ 83, S. 122, 133 f. 103 FS Fischer, S. 461 ff; ders., Hachenburg, § 43 GmbHG Rn. 105; vgl. auch Habersack, S. 298 ff. 104 Vgl. z.B. die ausfuhrliehe Behandlung in den Monographien von Klink und Habersack.

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zendes rechtliches Instrumentarium ftlr einen hinreichenden Mitgliederschutz notwendig. 10S Der Bundesgerichtshofhat zu der Aktiengesellschaft die Auffassung geäußert, wenn ein Aktionär nicht rechtlos gestellt werden solle, müsse er eine solche Klage jedenfalls dann erheben können, "wenn zur Wahrung seiner Rechte ebenso geeignete aktienrechtliche Behelfe nicht zur Verftlgung stehen oder nur auf schwierigen Umwegen zum Ziele ftlhren könnten."106 Gegen die Umgehung der Hauptversammlung in den Fällen der faktischen Satzungsänderung hält das kodifizierte Aktienrecht kein geeignetes Sanktionsinstrument bereit; sofern der Vorstand mit dem stillschweigenden Einverständnis von Aufsichtsrat und einer Mehrheit der Mitgliederversammlung handelt, hat er ftlr sein die Grenzen seiner Zuständigkeit überschreitendes Vorgehen keinerlei Sanktionen zu ftlrchten. Diese Situation stellt sich im Vereinsrecht nicht grundlegend anders dar. Ein anderer Rechtsbehelf als eine Abwehrklage steht dem Vereinsmitglied nicht zur Verftlgung, wenn man mit dem Bundesgerichtshof107 die Abspaltung auf schwerste Fälle beschränken will oder diese Lehre ftlr "kaum praxisnah"108 oder "dogmatisch fragwürdig"109 hält. Die "Lehre von der Vereinsabspaltung" ist überholt und sollte aufgegeben werden. Zu den zeitgemäßen rechtlichen Instrumentarien im Kampf gegen willkürliches Mehrheitshandeln im Verein kann sie nicht mehr gezählt werden. Sie ist dogmatisch nicht zu begründen und angesichts eines durch die Abwehrklage zugunsten des Vereinsmitglieds ergänzten Schutzsystems auch überflüssig. 110 Ihre Berechtigung mag die Lehre noch in den Fällen gehabt haben, welche dem Bundesgerichtshof in den ftlnfziger Jahren zur Entscheidung vorlagen.ll1 Beide Entscheidungen betrafen Sachverhalte aus der Zeit des Nationalsozialismus: mit mehr oder weniger offenem Druck (Anwesenheit des Bürgermeisters und Ortsgruppenleiters bzw. des Kreisftlhrers bei der Mitgliederversammlung) war Sportvereinen die "Einheitssatzung des Nationalsozialistischen Reichsbundes fiir Leibesübungen (NSRL)" aufgezwungen worden; neuer Vereinszweck nach der Einheitssatzung war "die leibliche und charakterliche Erziehung der Mitglieder im Geiste des Nationalsozialismus." Auf den über lOS Vgl. nur Großfeld, JZ 1981, S. 235; Rehbinder, ZGR 1983, S. 92, 104. 106 BGHZ 83, S. 122, 134 f. 107 Vgl. BGHZ 49, S. 175, 180 f. 108 Ennan-Westennann, § 33 BGB Rn. 4. 109 Soergei-Hadding, § 33 BGB Rn. 15. llO Im Ergebnis übereinstimmend Flume, Jur. Person, S. 312 f; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 41 ff; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15; MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6; Ennan-Westennann, § 33 BGB Rn. 4; van Look in Reichert/van Look, Rn. 463a. ll1 Vgl. BGHZ 16, S. 143 ff; 23, S. 122 ff.

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die neue Satzung beschlußfassenden Mitgliederversammlungen war nur ein Teil der Vereinsmitglieder anwesend. Diese stimmten geschlossen der Satzungs- und Zweckänderung zu, offen opponierende Mitglieder gab es nicht. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof auf die Klagen von bei den jeweiligen Mitgliederversammlungen nicht anwesenden Vereinsmitgliedem entschieden, deren Schweigen könne wegen des politischen Druckes nicht als Zustimmung zur Zweckänderung angesehen werden; 112 die beschlossene Zweckänderung sei damit unwirksam gewesen. Die Durchführung des unwirksam beschlossenen Vereinszwecks durch einen Teil der Mitglieder habe zur Spaltung des Vereins geftlhrt. Die obsiegenden Kläger, die nach dem Krieg neue Vereine gegründet hatten, konnten daher als legitime Nachfolger des ursprünglichen Vereins von der abgespalteten Mitgliedergruppe die Herausgabe des Vereinsvermögens verlangen. Auf derartige (Extrem-) Fälle mit dem Mittel der Abspaltung zu reagieren, war fUr die Aufarbeitung des nationalsozialistischen Regimes noch angemessen. Angesichts der hoffentlich begründeten Annahme, daß es heute und in Zukunft keinem Vereinsmitglied verwehrt sein wird, gegen gesetz- oder satzungswidriges Handeln im Verein die Gerichte zu seinem Schutz anzurufen, bleibt ftlr die Lehre von der Vereinsahspaltung kein Raum mehr. Auch der Bundesgerichtshof hat in der bereits zitierten Entscheidung aus dem Jahr 1967113 den möglichen Anwendungsbereich einer Abspaltung stark eingeschränkt. Offen ließ sich das Gericht eine Hintertür ftlr den Fall, daß die Vereinsmehrheit mit allen Mitteln versucht, die als unwirksam erkannte Zweckänderung faktisch durchzusetzen: Nur wenn sich das Vorgehen von Vorstand und einzelnen Mitgliedern als eine von der Mehrheit unterstützte oder gedeckte zusammenhängende Aktion darstellen sollte, den Widerstand der Minderheit zu brechen, dann könne dies eine ausreichende tatsächliche Grundlage fUr die rechtliche Folgerung sein, der Schutz der Vereinsmitglieder sei nur möglich, wenn die Mehrheit als ausgeschieden gelte. Der Lehre von der Vereinsahspaltung bringt zunächst gravierende praktische Probleme mit sich. In den seltensten Fällen wird ein zweckwidriges Verhalten der Verbandsorgane offen zutage liegen. Angesichts der Schwierigkeiten, den Verbandszweck und seine Überschreitung im konkreten Einzelfall zu bestim112 Der Bundesgerichtshof geht dabei grundsätzlich davon aus, daß eine wegen Formmangels - gemäß § 33 Abs. I S. 2 2. HS BGB müssen bei Zweckänderungen auch die nicht erschienenen Mitglieder (schriftlich) ihre Zustimmung erteilen - nichtige Zweckänderung geheilt werde, sofern sie von den Mitgliedern längere Zeit widerspruchslos hingenommen wurde und die Eintragung im Vereinsregister erfolgt ist; zur Kritik an dieser Auffassung Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 14, m.w.N.; mehr zur Heilung eines Gesetz- oder Satzungsverstoßes unter c.ee.(4). 113 Vgl. BGHZ 49, S. 175 ff; vgl. oben aa.

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men, vennag die Abspaltungslehre nicht befriedigend zu klären, ob und in welchem Moment eine Abspaltung vollzogen ist.ll4 Auch dogmatisch ist diese Lehre fragwürdig. Sie beruht zunächst auf einer Willensftktion, indem sie das verbandszweckwidrige Verhalten der Mehrheit so deutet, daß "die Mehrheit sich vom Verein lossagen und einen neuen Verein mit veränderter Zwecksetzung gründen will."llS Darüber hinaus ist die Abspaltungslösung systemfremd; das automatische Ausscheiden einer Mitgliedergruppe im Fall des verbandszweckwidrigen Handels fmdet im Recht der sonstigen Gesellschaftsfonneo keine Parallele.ll6 Allgemein stellt ein Fehlverhalten eines Mitglieds oder einer Gruppe von Mitgliedern allenfalls einen Ausschlußgrund dar, gibt mithin den übrigen Mitgliedern das Recht, den Ausschluß dieser Mitglieder in dem durch die Satzung vorgegebenen Verfahren, z.B. durch einen Beschluß der Mitgliederversammlung, zu vollziehen. I I? Mit der Anerkennung der Abwehrklage in den Fällen des Übergriffs der Verbandsverwaltung in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung ("faktische Satzungsänderung"), wird die Abspaltungslehre auch überflüssig. Alle auftretenden KonfJ.ktlagen lassen sich dann einer gerichtlichen Klärung zufUhren, ohne daß es einer so tiefgreifenden Sanktion wie der Abspaltung bedarf. Das verbandszweckwidrige Verhalten der Verwaltung und einer Mehrheit. der Mitglieder ("faktische Zweckänderung") ist ein Sonderfall der faktischen Satzungsänderung und wie diese zu behandeln. Eine Sonderbehandlung der faktischen Zweckänderung ist weder wünschenswert noch begründbar. Dagegen sprechen schon die praktischen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Verstößen gegen einfaches Satzungsrecht und Verstößen gegen den Verbandszweck. Zwei Fallkonstellationen sind denkbar: Zunächst sind die Fälle zu nennen, in denen die Mitgliederversammlung zur Beschlußfassung aufgerufen ist und sich bei der Abstimmung über einen Antrag eine satzungsändernde, aber keine zweckändernde Mehrheit fmdet. Die Frage, ob es sich um eine einfache Satzungs- oder um eine Zweckänderung handelt, kann jedes überstimmte Mitglied gerichtlich klären lassen, indem es eine Feststellungsklage gegen den Verband erhebt. Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, es handele sich um eine Zweckänderung, so wird es den Beschluß filr nichtig erklären, weil das Einstimmigkeitserfordernis des § 33 Abs. 1 S. 2 BGB bei der Abstimmung nicht erreicht wurde. In diesem Fall ist weder filr eine Abspaltung noch filr einen Ausschluß der Vereinsmehrheit ein Raum, sofern diese die gerichtliche Entscheidung als filr sich bindend anerkennt und 114 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 42 f; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15. 115 RGZ 119, S. 184, 186.

116 Vgl. MUnchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 44. 117 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 44.

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sie nicht durch Maßnahmen unterläuft, die auf eine faktische Zweckänderung hinauslaufen. Der zweite denkbare Fall betrifft eben diese faktische Zweckänderung ohne eine Beteiligung der Mitgliederversammlung. Hier kommt ein Ausschluß der Mitgliedermehrheit in Betracht, wenn diese das rechtswidrige Verhalten des Vorstands deckt (z.B. indem sie eine Weisung an den Vorstand oder dessen Abberufung in der Mitgliederversammlung verhindert). Ein zum Ausschluß dieser Mitglieder notwendiger Ausschlußgrund ist vorhanden} 18 Der Ausschluß ist im Wege des durch die Satzung bestimmten Verfahrens durchzuftlhren; trifft die Vereinssatzung insoweit keine Regelung, so wird die Mitgliederversammlung über den Ausschluß zu befmden haben.119 Die betroffenen Mitglieder dürfen bei der Beschlußfassung über den Ausschluß nicht mitstimmen. 120 Umstritten ist, welchen Weg die Minderheit einzuschlagen hat, wenn die Mehrheit den Ausschluß nicht akzeptiert oder sich trotz Verbotes mit Abgabe einer Stimme an der Beschlußfassung beteiligt. Viel ftlr sich hat die Auffassung von K. Schmidt,121 der insoweit vorschlägt, daß das einzelne Vereinsmitgliedgerichtliche Hilfe über ein Ausschlußklagebegehren analog § 140 HGB suchen soll, mithin eine Klage auf Ausschluß sämtlicher untreuer Mitglieder erheben solle.122 Mit der Anerkennung der Möglichkeit eines Ausschlusses der Mitgliedermehrheit ist nicht gesagt, ob nicht daneben auch noch die Abwehrklage ihren Sinn und ihre Berechtigung hat. 123 Mit der Klage gegen den Verband kann das Mitglied einen Eingriff der Verbandsverwaltung in sein Individualrecht auf Entscheidungsteilhabe geltend machen. Das Mitglied mag aus den unterschiedlichsten Motiven nicht wollen, die gesamte Vereinsmehrheit aus dem Verein klagen zu müssen, nur um eine Beachtung seiner Mitgliedschaftsrechte zu erreichen. Die Abwehrklage ist hier das eindeutig passendere und auch verhältnismäßigere Instrument, dem Mitglied zur Beachtung seiner Rechte zu verhelfen. Ein Ausschluß der Vereinsmehrheit ist auf Ausnahmeflille zu beschränken.124 118 Vgl. MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6. 119 Vgl. Sauter/Schweyer, Rn. 91 ff. 120 Entsprechend§ 34 BGB; vgl. Reuter, ZHR 151 (1987), S. 355, 375; van Look in Reichert/van Look, Rn. 463a. 121 Verbandszweck, S. 46. 122 Zu den Bedenken gegen diese Auffassung vgl. MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6; ders., ZHR 151 (1987), S. 355, 375. 123 Die ganz h.M. hält beide Möglichkeiten flir alternativ anwendbar; vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 41 ff; Flume, Jur. Person, S. 312 f; MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6; Soergei-Hadding, § 33 BGB Rn. 15. 124 Vgl. Soergei-Hadding, § 33 BGB Rn. 15; Flume, Jur. Person, S. 313.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung b) Der de/iktische Ansatz

Eine Klage auf Unterlassung eintragungsschädlicher wirtschaftlicher Betätigung - sei sie nun gegen den Verein oder die Vorstandsmitglieder persönlich gerichtet - auf § 823 Abs. I BGB zu stützen, ist nicht so fernliegend wie es im ersten Moment den Anschein hat. Mertens 125 vertritt die Auffassung, daß ein Geschäftstllhrer einer GmbH in die deliktisch geschützte Mitgliedstellung eingreife, wenn er seine unbeschränkte Vertretungsmacht dazu benutzt, um in Überschreitung seiner Geschäftstllhrerbefugnisse Veränderungen der Satzungslage, etwa des Unternehmensgegenstandes, herbeizutllhren. Geschäftstllhrungsmaßnahmen, die materiell als Satzungsänderungen zu bewerten sind, könnten auch dann die satzungsmäßige Ausgestaltung des Mitgliedschaftsrechts beeinträchtigen, wenn sie mangels formeller Satzungsänderung keine Rechtsgültigkeit erlangen, trotzdem aber kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Duldung des Mehrheitsgesellschafters "in die Tat" umgesetzt werden. Oben unter a.bb. ist bereits aufgezeigt worden, daß die wirtschaftliche Betätigung des nichtwirtschaftlichen Vereins in einem das Nebentätigkeitsprivileg sprengenden Umfang als "faktische Satzungsänderung" einen Übergriff der Vereinsverwaltung in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung darstellt. Überträgt man die von Mertens fllr die GmbH geäußerte Auffassung auf das Vereinsrecht, so ergibt sich folgendes: eine zweckwidrige wirtschaftliche Betätigung des nichtwirtschaftlichen Vereins, von dessen Vorstandsmitgliedern angeregt und durchgetllhrt, beeinträchtigt die "satzungsmäßige Ausgestaltung" des Mitgliedschaftsrechts eines jedes Vereinsmitglieds. Sie stellt einen deliktischen Eingriff in die Rechtsstellung des Mitglieds dar. Für den Fall schuldhafter Beeinträchtigung des Mitgliedschaftsrechts gewährt § 823 Abs. I BGB einen Schadensersatzanspruch. Es ist dann "nur konsequent",126 die Mitgliedschaft auch durch Unterlassungsansprüche nach § I004 BGB analog zu schützen.127 Der quasinegatorische Unterlassungsanspruch, der grundsätzlich alle Schutzgüter des § 823 Abs. I BGB umfaßt, kommt als vorbeugender Anspruch bei lediglich objektiv rechtswidrigen, aber unverschuldeten Eingriffen sowie dann in Betracht, wenn die Rechtsgutverletzung noch nicht eingetreten ist, sondern lediglich droht.128

125 FS Fischer, S. 461, 471; vgl. auch Habersack, S. 298 ff. 126 Klink, S. 58. 127 Vgl. Hachenburg-Mertens, § 43 GmbHG Rn. 105; ders., FS Fischer, S. 461, 469; K. Schrnidt, JZ 1991, S. 157, 158, Habersack, S. 5 f, 359; a.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 464. 128 Vgl. nur Staudinger-Schäfer, Vorbem zu§§ 823 ffBGB Rn. 46, 126, § 823 BGB Rn. 277, m.w.N.

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Die Kritik hieran konzentriert sich auf zwei Punkte. Nach einer überwiegenden Auffassung in der Literatur ist die Mitgliedschaft als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB zwar tauglicher Gegenstand deliktischen Schutzes. Im Innenverhältnis des Verbandes jedoch komme ein deliktischer Schutz der Mitgliedschaft nicht in Betracht, weil insoweit die deliktische Lösung durch die spezielleren Regelungen des Verbandsrechts verdrängt werde oder deliktische Ansprüche zumindest nicht weiter reichten als verbandsrechtliche Ansprüche (im folgenden unter aa). Eine andere Auffassung dagegen betont, unabhängig von den Verhältnis zum Verbandsrecht käme ein deliktischer Schutz schon deswegen nicht in Betracht, weil es sich weder bei der Mitgliedschaft noch bei einzelnen Mitgliedschaftsrechten um sonstige Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB handele (im folgenden unter bb.). aa) Deliktischer Schutz der Mitgliedschaft und Verbandsinnenrecht Die Mitgliedschaft wird in Rechtsprechung129 und Literaturl30 überwiegend als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. I BGB angesehen. Überraschenderweise verneint ein Großteil der Literatur einen deliktischen Schutz der Mitgliedschaft aber in den Fällen, in denen der Eingriff durch ein Organ des Vereins erfolgt, m.a.W. das Innenverhältnis des Verbandes berührt wird.l31 In diesem Fall soll eine auf das Deliktsrecht gestützte Klage weder gegen den Verband noch gegen den oder die Organwalter persönlich in Betracht kommen.132 Der deliktische Schutz der Mitgliedschaft komme nur dann zum Zuge, wenn ein an dem Verband weder als Mitglied noch als Organwalter beteiligter Dritter in den "Kembereich der Mitgliedschaft" eingreift (Außenverhältnis). Diese Fälle dürften aber ohnehin eher selten sein und zudem in aller Regel bereits vertragliche oder bereicherungsrechtliche Ansprüche des Mitglieds auslösen.l33 Jedenfalls interessieren sie hier nicht weiter, weil in dieser Untersu129 Vgl. RGZ 100, S. 274, 278; 158, S. 248, 255; BGHZ 110, S. 323, 327 f, 334 f. 130 Vgl. MünchKomm-Mertens, § 823 BGB Rn. 131; ders., FS Fischer, S. 461, 472; ders., Hachenburg, § 43 GmbHG Rn. 105 ff; MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 8 ff; ders., FS Lange, S. 707 ff; Wiedemann, Übertragung, S. 39; LarenzJCanaris, Schuldrecht 1112, § 76 II 4 e, S. 394 f; Grunewald, Gesellschafterklage, S. 99 f; GötzJGötz, JuS 1995, S. 106, 108; eingehend nunmehr Habersack, S. 117 ff. 131 Vgl. Reuter, FS Lange, S. 707, 721 ff; ders., MünchKomm, § 38 BGB Rn. 11; LarenzJCanaris, Schuldrecht 11/2, § 76 II 4 e, S. 394 f; Grunewald, Gesellschafterklage, S. 99 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 463 f. 132 Mertens, FS Fischer, S. 461, 470, will nur eine Klage gegen die Organwalter zulassen; eine Zurechnung des Organhandeins gegenüber dem Verband nach § 31 BGB sei unter Gläubigergeflihrdungsgesichtspunkten abzulehnen. 133 Vgl. Habersack, S. 171.

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chung allein der Frage nachgegangen wird, ob ein KompetenzUbergriff des Vorstands in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung das einzelne Vereinsmitglied zu einer Unterlassungsklage berechtigt. Insoweit ist allein das Verbandsinnenverhältnis angesprochen. Es ist im folgenden zu unterscheiden zwischen gegen den Verband und gegen die Organwaller gerichteten Klagen. UnterlassungsansprUche nach § 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 BGB analog können (ebenso wie nachfolgende SchadensersatzansprUche nach § 823 Abs. 1 BGB) grundsätzlich gegen den Schädiger selbst, darüber hinaus unter den Voraussetzungen des § 31 BGB aber auch gegen den Verband geltend gemacht werden, dem der Schädiger als Organwaller angehört. (1) Klage gegen den Verein

Der Bundesgerichtshof hat in der "Schärenkreuzer"-Entscheidung 134 einem Vereinsmitglied einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Verein zugesprochen. Dieser Anspruch ergab sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zunächst schon aus einer "Verletzung der Mitgliedschaftsrechte durch den Vorstand ... - ähnlich der positiven Vertragsverletzung- ... , filr die der Verein nach§ 31 BGB haftet."l35 In einem anschließenden obiter dieturn äußerte sich das Gericht dahingehend, daß es aber offensichtlich auch keine Bedenken hätte, einen deliktischen Anspruch gegen den Verein zuzulassen: Der Anspruch aus§ 823 Abs. 1 BGB könne sich, wenn die Voraussetzungen des § 31 BGB erfilllt sind, auch gegen den Verein als solchen richten. Zwar überlagere die zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern bestehende Sonderbeziehung mit den aus ihr fließenden Rechten und Pflichten die Anwendung der allgemeinen, außerhalb spezieller Rechtsverhälnisse geltenden Normen, was im Einzelfall auf die Beurteilung deliktsrechtlicher Tatbestände wie § 823 Abs. 1 BGB oder § 826 BGB durchschlagen könne. Dies rechtfertige jedoch nicht, das Vereinsrecht generell von dem Grundsatz auszunehmen, daß das Recht der unerlaubten Handlungen bei Verletzung deliktsrechtlich geschützter Positionen auch im Rahmen besonderer Schuldverhältnisse zur Anwendung kommt.136

134 BGHZ 110, S. 323 ff; so grundsätzlich auch Habersack, S. 209 ff. 135 Vgl. BGHZ 110, S. 323, 327. 136 Vgl. BGHZ 110, S. 323, 327 f.

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Diese Auffassung wird von einem überwiegenden Teil der Literatur nicht geteilt.137 Zöllner138 äußert sich noch vorsichtig, daß er es für "dogmatisch nicht sinnvoll" halte, den Innenschutz der Mitgliedschaft deliktisch bewältigen zu wollen. Das, was gegenüber dem Verband selbst, seinen Organen und Mitgesellschaftern zu schützen ist, sei identisch mit der durch das innere Verbandsrecht umschriebenen Rechtsposition. Zöllner erwähnt das nur scheinbare Parallelbeispiel des Mietverhältnisses, in welchem der Mieter filr Beschädigungen an der Mietsache sowohl nach V ertragsrecht wie nach Deliktsrecht haftbar gemacht werden könne, und erkennt zutreffend, daß ein solcher Vergleich nicht schlüssig ist. Das deliktisch geschützte Eigentum bestand schon vor dem Mietverhältnis und wird durch dieses grundsätzlich nicht berührt (der deliktische Schutz der Mietsache wird sogar eher eingeschränkt, da gewisse kleinere Beschädigungen und Abnutzungen an der Mietsache vom Eigentümer aufgrund der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung hingenommen werden müssen).l39 Dies ist auf die Mitgliedschaft nicht übertragbar. Die deliktisch zu schützende Position wird durch den Zuammenschluß von Personen in einem Verband bzw. die Aufnahme einer Person in einen Verband erst begründet. Die Mitgliedschaft besteht also nicht neben der Rechte-und-Pflichten-Beziehung zum Verband, wie dies im Mietverhältnis der Fall ist. Die Mitgliedschaft ist selber diese Rechte-und-Pflichten-Beziehung.l40 Anders ausgedrückt: Der Verband kann das Band Mitgliedschaft, welches ihn mit seinem Mitglied verbindet, nicht verletzen, weil er selber ein Teil dieses Bandes ist. Der Verband selber kann nur die Pflichten verletzen, die sich aus der rechtlichen Beziehung zu seinem Mitglied ergeben, woraus Ansprüche des Mitglieds allein aus positiver Forderungsverletzung resultieren können.141 Dies ergibt auch ein Vergleich mit den deliktsrechtlich geschützten familienrechtlichen Positionen, die ebenfalls nur im Außenverhältnis gegenüber Drittstörern, nicht aber im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. zwischen Eltern und Kind wirken.I42

13? Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 463 f; Grunewald, Gesellschafterklage, S. 99 f; Larenz/Canaris, Schuldrecht 11/2, § 76 II 4 e, S. 395; Reuter, FS Lange, S. 707, 721 ff; ders., MünchKomm, § 38 BGB Rn. 11. 138 ZGR 1988, S. 392, 430. 139 Vgl. Teichmann, FS Mühl, S. 663,677. 140 Vgl. Reuter, FS Lange, S. 707, 722; ders., MünchKomm, § 38 BGB Rn. 11. 141 Vgl. Hadding, FS Kellermann, S. 91, 94 ff, der zu Recht betont, daß die p.F.V. zwischen Mitglied und Verband unmittelbare Anwendung erlangt; vgl. auch Beuthien!Kießler, WuB II L. § 31 BGB 1.91. 142 Vgl. Reuter, FS Lange, S. 707, 722; ders., MünchKomm, § 38 BGB Rn. 11; allg. zum deliktischen Schutz des "räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe" Gernhuber/Coester-Waltjen, § 17, S. 150 ff.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

Beuthien/Kießler143 sind demgegenüber der Ansicht, daß Deliktsrecht und Vertragsrecht grundsätzlich gleichrangig seien. Allerdings dürfe die deliktsrechtliche Haftung nicht weitergehen als die Haftung aus der mitgliedschaftliehen Sonderbeziehung; das Deliktsrecht sei mithin nicht "uneingeschränkt" anwendbar. Wenn man dem aber folgt, so hat die Frage des deliktischen Schutzes der Mitgliedschaft nicht viel mehr als "akademische Bedeutung."144 Auch Mertens1 45 wendet sich gegen die deliktische Inanspruchnahme des Verbandes. Seiner Auffassung nach kann die Pflichtverletzung eines Organs gegenüber einem Mitglied nicht über § 31 BGB dem Verband zugerechnet werden, weil andernfalls die Interessen der Gläubiger des Verbandes an der Erhaltung von dessen Kapitalgrundlage gefährdet würden. Diese ftlr die GmbH getroffenen Aussagen können zunächst ftlr den Verein nicht überzeugen, da das Vereinsrecht keine Kapitalerhaltungsvorschriften kennt. Aber auch ftlr Kapitalgesellschaften greift dieser Einwand nicht durch. Das Verbandsvermögen wird zu Lasten der Gläubiger nicht nur angegriffen, wenn der gegen die Gesellschaft gerichtete Schadensersatzanspruch deliktsrechtlicher Natur ist, sondern auch dann, wenn es sich um einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung handett_l46 Wer die Haftungsbasis des Verbandsvermögens ftlr den Gläubiger erhalten will, müßte also konsequenterweise jeden gegen den Verband gerichteten Anspruch eines Vereinsmitglieds zurückweisen, zumindest wenn er auf die Zahlung von Geld oder die Erbringung einer geldwerten Leistung gerichtet ist. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, daß Mertens seinen Gedankengang an dieser Stelle mit einer vordergründigen Argumentation "abbricht", weil er die Konsequenzen scheut, die eine Anerkennung der Mitgliedschaft als sonstiges Recht mit sich bringt. Hadding147 spricht insoweit von einer "Lawine", die losgetreten werden könnte, wenn sich die Anwendbarkeit der §§ 823, 31 BGB auf schuldhafte Beeinträchtigungen der Mitgliedschaft erst einmal "herumgesprochen" habe. 143 WuB II L. § 31 BGB 1.91. 144 Vgl. Grunewald, Gesellschafterklage, S. 99 f, die der Auffassung ist, daß die Regelungen des Verbandsinnenrechts den Fall der Verletzung von Organrechten, Kompetenzüberschreitungen etc., bereits vielflUtig erfassen und ein Rückgriff auf das Deliktsrecht aus diesem Grunde überflüssig sei. 145 FS Fischer, S. 461, 470; ders., Hachenburg, § 43 GmbHG Rn. 106. 146 Dies hebt Reuter, FS Lange, S. 707, 723, zutreffend hervor; vgl. auch Habersack, S. 214 ff, der aus den Grundsätzen der Kapitalerhaltung im GmbH- und Aktienrecht folgert, eine Inanspruchnahme des Verbandes durch ein Mitglied komme nur in Betracht, soweit dadurch nicht das gesetzliche Garantiekapital dieser Gesellschaften angegriffen werde. 147 FS Kellermann, S. 91, 106; Reuter, FS Lange, S. 707, 724, hält die Erstreckung des deliktischen Schutzes der Mitgliedschaft auf das Verbandsinnenverhältnis für einen "Irrweg".

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz

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(2) Klage gegen den Organwalter

Die oben genannten Einwendungen schließen es aus, den Verband als Schuldner eines Unterlassungsanspruchs nach den §§ 823 Abs. 1, 1004 i.V.m. § 31 BGB in Anspruch zu nehmen. Einer gegen den oder die Organwalter persönlich gerichteten Unterlassungsklage können derartige Einwendungen aber nicht entgegengehalten werden. Grundsätzlich kann ein Organwalter auch persönlich in Anspruch genommen werden, wenn er im Zusammenhang mit seinen Aufgaben als Teil des Geschäftsftlhrungsorgans einer Körperschaft in eine deliktisch geschützte Rechtsposition eingreift. 148 Ob dies auch ftlr den Fall gilt, daß der Organwalter in die Rechtsposition Mitgliedschaft eingreift, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof sieht insoweit allerdings keinen Diskussionsbedarf. Seiner Auffassung nach besteht kein Anlaß anzunehmen, das Mitgliedschaftsrecht könne nur durch außenstehende Dritte und nicht auch durch andere Vereinsmitglieder oder einzelne Vereinsorgane verletzt werden.l49 Einschränkend ftlgt das Gericht im folgenden allerdings hinzu, daß ftlr Vereinsorgane eine solche Haftung nur in Betracht komme, wenn sie bei der schädigenden Handlung nicht ausschließlich in Vollzug sie bindender Mehrheitsentscheidungen der insbesondere auch durch die Mitgliederversammlung verkörperten Gesamtheit der Mitglieder gehandelt habe. Insofern überlagere ihre Stellung als ausfUhrendes Organ der Mitgliederversammlung ihre persönliche Verantwortlichkeit ftlr ihr Handeln.! so Der Organwalter soll also grundsätzlich wie ein außensteheoder Dritter persönlich belangt werden können, es sei denn, die Mitgliederversammlung habe ihn ausdrücklich zu dem widerrechtlichen Verhalten angewiesen. Diese Auffassung vermag in zweierlei Hinsicht nicht zu überzeugen. Zum einen darf der Organwalter, auch wenn ihn die Mitgliederversammlung hierzu ausdrücklich anweist, nicht widerrechtlich in Mitgliedschaftsrechte eingreifen. Entscheidungen der Mitgliederversammlung darf der Organwalter nicht unbesehen ausfUhren; er muß vielmehr prüfen, ob diese rechtmäßig sind oder nicht. Handelt es sich um eine rechtswidrige Anweisung, so hat der Organwalter die Ausftlhrung des Beschlusses der Mitgliederversammlung zu verweigern; ein solcher, rechtswidriger Beschluß ist eben nicht "bindend" ftlr den Organwalter.ISI Es kann 148 Dabei hat er u.U. einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Verband, wenn die Schadenszufllgung auf leichter Fahrlässigkeit beruht. Zu dem Fall des Freistellungsanspruchs eines ehrenamtlich tätigen Vorstands eines nichtwirtschaftlichen Vereins vgl. BGHZ 89, S. 153, 157 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 24 III 2 d, S. 577 f. 149 Vgl. BGHZ 110, S. 323, 334; ähnlich Mertens, FS Fischer, S. 461, 468 ff; ders., Hachenburg, § 43 GmbHG Rn. 106. ISO Vgl. BGHZ 110, S. 323, 334 f. 1S1 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1504, m.w.N .

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

daher filr die Beurteilung der persönlichen Haftung des Organwalters - entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs - nicht darauf ankommen, ob der Organwalter in Vollzug eines Beschlusses der Mitgliederversammlung gehandelt hat, als er die Mitgliedschaftsrechte eines Mitglieds verletzte. Des weiteren überzeugt die Entscheidung auch deswegen nicht, weil die Statuierung einer grundsätzlichen deliktischen Haftung des Organwalters mit den gesetzlichen Wertungen des Verbandsinnenrechts unvereinbar ist. Nach der Gesetzeslage hat das Mitglied einer Körperschaft keinerlei direkte Ansprüche gegenüber einem Organwalter. Der Bundesgerichtshof hat in der "Schärenkreuzer"-Entscheidung152 insoweit seine Auffassung bekräftigt, daß ein Vereinsmitglied "quasi-vertragliche" Ansprüche nur gegenüber dem Verband, nicht aber gegenüber den Organmitgliedern geltend machen könne. Für die GmbH gelten die §§ 43 Abs. 2, 46 Nr. 8 GmbHG, wonach Geschäftsfilhrer filr Pflichtverletzungen nur gegenüber der Gesellschaft haften und auch nur durch die Gesamtheit der Gesellschafter zur Verantwortung gezogen werden können. Ähnliche Regelungen existieren filr die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 2 Satz 1 GenG). Die diesen Normen zugrundeliegende gesetzliche Wertung würde unterlaufen, ließe man direkte deliktische Ansprüche der Mitglieder gegen Organwalter zu. 153 Mit dem "Damokles-Schwert" einer deliktischen Haftung wird das Risiko filr einen Organwalter darüber hinaus praktisch unüberschaubar. 154 Dies gilt zwar in erster Linie nicht filr den insoweit weniger schwer wiegenden Unterlassungsanpruch. Wird jedoch die deliktische Haftung des Organwalters grundsätzlich anerkannt, so ist es zum Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB nur noch ein kleiner Schritt. Man denke an den - immer noch typischen Fall des kleinen, zu geselligen Zwecken gegründeten Vereins mit seinen ehrenamtlichen Organwaltern. Diesen derartige persönliche Risiken aufzuerlegen, scheint unzumutbar und könnte die Aktivitäten der Organwalter lähmen und so zu einer Störung der inneren Ordnung des Verbandes filhren.l5 5 Im übrigen stünde den Mitgliedern - bei der Geltendrnachung eines Schadensersatzanspruchs - mit dem Vermögen der Organwalter eine Haftungsmasse zur Verfilgung, die unter Umständen diejenige des Verbandsvermögens weit übersteigt. Es wäre filr die Mitglieder damit die Möglichkeit zum Ersatz von Schäden

152 BGHZ 110, S. 323, 334. 153 Vgl. LarenzJCanaris, Schuldrecht 11/2, § 76 II 4 e, S. 395, a.A. Raiser, ZHR 153

(1989), s. 1, 25 f.

154 Vgl. Mertens, FS Fischer, S. 461 , 471.

155 Vgl. LarenzJCanaris, Schuldrecht 1112, § 76 II 4 e, S. 395; Hadding, FS Keller-

mann, S. 91, 113; a.A. Habersack, S. 207.

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gegeben, die der Verband selber nie hätte ausgleichen können.IS6 Ferner kann der Umfang des Schadensersatzanspruchs des Mitglieds ein anderer sein, wenn statt des primären Schuldners Verband der Organwalter persönlich in Anspruch genommen wird. Wie der Bundesgerichtshof1S7 zutreffend bemerkt, bestehen zwischen Organwalterund Mitglied keine Treue- oder Förderpflichten. Solche bestehen jedoch im Verhältnis zwischen Mitglied und Verband. Wenn das Mitglied nun durch ein treuwidriges Verhalten an der Entstehung oder Vertiefung eines Schadens mitgewirkt hat, kann zwar der Verband den Mitverschuldenseinwand des § 254 BGB erheben, der Organwalter jedoch nicht. Besteht nun eine Freistellungsverpflichtung seitens des Verbandes gegenüber seinem Organwalter, 158 so bliebe letzten Endes der gesamte Schaden des Mitglieds an dem Verband hängen, obwohl dieser, wenn er direkt belangt wUrde, den Mitverschuldenseinwand aufgrund einer Verletzung der mitgliedschaftliehen Treuepflicht erheben könnte. Ein unmögliches Ergebnis, von dem Reuter159 zu Recht sagt, daß es das Verbandsinnenrecht "regelrecht aushebelt." Eine persönliche deliktische Verantwortlichkeit des Organwalters kommt daher auch aus diesem Grunde nicht in Betracht. Anders könnte die Frage des Organwalters als Adressat deliktischer AnsprUche allerdings in den Fällen zu beurteilen sein, in denen der Organwalter nicht in seiner Organeigenschaft ("in AusftUtrung der ihm zustehenden Verrichtungen", § 31 BGB), sondern unabhängig davon ("bei Gelegenheit" oder ganz außerhalb jeder Beziehung zu seinen Organwaltertätigkeiten) handelt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Organwalter in diesen Fällen nicht wie jeder beliebige Dritte "von außen" auf die Mitgliedschaft einwirken könnte_l60 In dem hier zu untersuchenden Fall des Kompetenzübergriffs handeln die Organwalter jedoch in ihrer Organeigenschaft, so daß eine auf das Deliktsrecht gestUtzte Klage gegen die Organwalter keinen Erfolg haben kann.

156 Beuthien!Kießler, WuB II L. § 31 BGB 1.91.; mit einem Freistellungsanspruch gegenüber dem Verband, den man gegebenenfalls erwägen könnte (vgl. dazu BGHZ 89, S. 153, 156 fl), wäre den Organwaltern in diesem Fall nicht gedient. 157 BGHZ 110, S. 323, 334. 158 Vgl. dazu oben Fußn. 96. 159 FS Lange, S. 707, 724. 160 Vgl. Reuter, FS Lange, S. 707, 724, 728: Als Schädiger kommen auch die Mitglieder von Verbandsorganen in Betracht, vorausgesetzt "sie handeln nicht im Rahmen ihrer verbandsrechtlichen Zuständigkeit."

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung bb) Die Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB

Unter aa) ist festgestellt worden, daß die Abwehrklage des Vereinsmitglieds nicht auf das Deliktsrecht gestützt werden kann, weil das Deliktsrecht durch speziellere Regelungen des Verbandsrechts verdrängt wird. Eine spezifisch verbandsrechtliche Argumentation ftlhrte also zu dem Ausschluß einer derartigen Klage aus dem möglichen Sanktionenkatalog des Vereinsmitglieds. Es wird in der Literatur darüber hinaus auch die Auffassung vertreten, die Mitgliedschaft oder einzelne Mitgliedschaftsrechte eigneten sich generell nicht als Schutzobjekte des Deliktsrechts; dieses könne daher weder ftlr das Innen- noch ftlr das Außenverhältnis des Verbandes zur Begründung von Unterlassungsoder Schadensersatzansprüchen herangezogen werden. Es ist im folgenden zu untersuchen, ob der deliktische Ansatz der Abwehrklage auch aus spezifisch deliktsrechtlichen Erwägungen abzulehnen ist.

(1) Einleitung Wie bereits ausgeftlhrt, 16 1 wird die Mitgliedschaft in Rechtsprechung und Literatur überwiegend als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen. Generell gegen die Einbeziehung der Mitgliedschaft in den Schutzbereich des § 823 Abs. l BGB sprechen sich lediglich vereinzelte Stimmen in der Literatur aus.162 Die Einbeziehung der Mitgliedschaft in den Kreis der durch § 823 Abs. 1 BGB deliktisch geschützten Rechtspositionen setzt voraus, daß die Mitgliedschaft den dort benannten Gütern und Rechten vergleichbar ist. Wenn die Vorschrift nicht zu einer Generalklausel zum Schutze eines jeden rechtlich geschützten Interesses werden soll, ist der Anwendungsbereich auf die Rechtspositionen zu beschränken, die diejenigen Charakteristika aufweisen, die die übrigen in der Vorschrift genannten Güter und Rechte prägen. 163 Zu diesen Charakteristika zählen in erster Linie die Zuweisungs- und die Ausschlußfunktion dieser Rechtspositionen. Diese Funktionen umschreibt § 903 BGB ftlr das Eigentum: "Der Eigentümer einer Sache kann ... mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen." Der Begriff Zuweisungsfunktion bedeutet insoweit, daß allein der Inhaber einer solchen Rechtsposition mit dieser nach Belieben verfahren kann; Ausschließungsfunktion bedeutet, daß die Rechtsposition von jedermann zu beachten ist 161 Vgl. oben unter aa., Fußn. 77, 78. 162 Vgl. Soergel-Hadding, § 25 BGB Rn. 11 ff; ders., FS Kellennann, S. 91, 98 ff; van Look in Reichert/van Look, Rn. 470 ff, 473a; Klink, S. 205; Schulz-Gardyan, s. 57 ff, 67. 163 Allgemeine Auffassung, vgl. nur LarenzJCanaris, Schuldrecht Il/2, § 76 II 4 a, S. 392; MünchKomm-Mertens, § 823 BGB Rn. 101 ff; Reuter, FS Lange, S. 707, 711.

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und auch von jedermann verletzt werden kann.164 Weiter zählt zu den Charakteristika dieser Güter und Rechte eine sozialtypische Offenkundigkeit, d.h. die Rechtsposition und deren Schutz liegen ftlr potentielle Schädiger auf der Hand, womit eine Warnfunktion erftlllt ist.165 Die überwiegende Anerkennung der Mitgliedschaft als sonstiges Recht geht zurück auf zwei Entscheidungen des Reichsgerichts aus den Jahren 1920 und 1938, in denen diese Problematik aber allenfalls am Rande angesprochen und keinesfalls einer eingehenden kritischen Prüfung unterzogen worden ist.166 Die mangelhafte Begründung dieser Entscheidungen, die mit keinem Wort auf ihre mögliche Tragweite eingehen, ist in der Literatur bereits kritisch angemerkt worden.l67 Der Bundesgerichtshof in der "Schärenkreuzer"-Entscheidung168 aus dem Jahre 1990 konnte sich anders als das Reichsgericht bereits auf einige Stellungnahmen in der Literatur stützen.169 Deren Durchsicht ftlhrt allerdings zu der Erkenntnis, daß eine gründliche Auseinandersetzung mit der Problematik, eine sorgfältige dogmatische Herleitung und eine Abschätzung ihrer möglichen Konsequenzen, durchweg nicht erfolgt und Ietzen Endes zumeist nur auf die genannten Entscheidungen des Reichsgerichts verwiesen wird_l7° Eine gründlichere Aufarbeitung und Untersuchung der von der Rechtsprechung aufgestellten Thesen ist erst in neuerer Zeit festzustellen als Reaktion auf die "Schärenkreuzer"- Entscheidung des Bundesgerichtshofs.171

164 Vgl. Palandt-Thomas, § 823 BGB Rn. 11; Staudinger-Schäfer, § 823 BGB Rn. 73. 165 Vgl. LarenzJCanaris, Schuldrecht 11/2, § 76 I I b, S. 374; MünchKomm-Mertens, § 823 BGB Rn. 101. 166 Vgl._RGZ 100, S. 274, 278; 158, S. 248, 255; kritisch zur Entwicklung dieser Auffassung zur "herrschenden Meinung" Hadding, FS Kellermann, S. 91, 98 ff; vgl. auch Reuter, FS Lange, S. 707, 709; ders., MünchKomm, § 38 BGB Rn. 8 ff, der der herrschenden Meinungjedoch im Ergebnis folgt. 167 Vgl. Hadding, FS Kellermann, S. 91 , 98 ff; Klink, S. 30 ff; Habersack, S. 117 ff, 122 f. 168 BGHZ 110, S. 323 ff. 169 Vgl. Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 130 f; Flume, Jur. Person, S. 307; StaubUlmer, § 105 HGB Rn. 210; Mertens, FS Fischer, S. 461 , 488; ders., MünchKomm, § 823 BGB Rn. 131; ders., Hachenburg, § 43 GmbHG Rn. 105 ff. 170 Mit eingehender Begründung allein Mertens, FS Fischer, S. 461, 468 ff. 171 Vgl. Hadding, FS Kellermann, S. 91 , 98 ff; Reuter, FS Lange, S. 707 ff; Deutsch, VersR 1991, S. 837 ff; K. Schmidt, JZ 1991, S. 157 ff; Beuthien!K.ießler, WuB II L. § 31 BGB 1.91; GötzJGötz, JuS 1995, S. 106, 108 ff; sowie die Monographien von Klink und Habersack. 7 Menke

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

Dabei wird zum Teil betont, daß die Mitgliedschaft als Herrschaftsrecht zu qualifizieren sei und als solches sowohl Zuweisungsgehalt als auch Ausschlußfunktion habe.112 Reuter173 hingegen verneint den Herrschaftscharakter der Mitgliedschaft und betont, daß die Mitgliedschaft nur eine Rechtsposition sei, "die Befugnisse nicht gegenüber jedermann, sondern gegenüber dem Verband und allenfalls noch gegenüber den anderen Mitgliedern verleiht." Allerdings setze die Anerkennung einer Rechtsposition als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB nicht voraus, daß die Rechtsposition mit den in dieser Vorschrift genannten Gütern und Rechten den Herrschaftscharakter teile. Es komme nur darauf an, ob die Rechtsposition im Hinblick auf die Zurechenbarkeit ihrer Verletzung ftlr die potentiellen Verletzer und im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit ihrer Inhaber den benannten Rechtsgütern des § 823 Abs. 1 BGB vergleichbar sei.174 Dies bejaht Reuter ftlr die Mitgliedschaft, da die Mitgliedschaft nicht nur- wie eine gewöhnliche Forderung - eine kurzlebige Erscheinung des Marktaustausches sei, sondern ein "Lebensverhältnis". Die zum Schutze potentieller Verletzer erforderliche sozialtypische Offenkundigkeit sei daher auf eine ähnliche Weise erftlllt, wie bei der ebenfalls als personengebundene Rechte- und Pflichtenbeziehung gestalteten Ehe und Elternschaft. Vehement gegen eine Anerkennung der Mitgliedschaft als sonstiges Recht spricht sich insbesondere Hadding17S aus. Nach seiner Auffassung handelt es sich bei der Mitgliedschaft schon nicht um ein subjektives Recht, sondern um die Stellung des Mitglieds in einem Rechtsverhältnis, welches eine Vielzahl aktueller und potentieller Rechte und Pflichten umfasse. 176 Als deliktisches Schutzobjekt kämen als subjektive Rechte allenfalls einzelne Mitgliedschaftsrechte in Betracht. Doch selbst wenn man der von ihm abgelehnten Auffassung folge und die Mitgliedschaft als ein subjektives Recht ansähe, so müsse immer noch geprüft werden, ob es sich dabei um ein sonstiges Recht im Sinne des 172 Vgl. K. Schmidt, JZ 1991, S. 157, 158; LarenzJCanaris, Schuldrecht II/2,

§ 76 II 4 e, S. 394 f; nach Auffassung von Habersack, S. 139 ff, handelt es sich um ein

Herrschaftsrecht "sui generis". 173 FS Lange, S. 707, 710 ff. 174 FS Lange, S. 707, 711. 17S FS Kellennann, S. 91 ff; ihm folgend nun auch van Look in Reichert/van Look, Rn. 473a; Klink, S. 205; Schulz-Gardyan, S. 57. 176 Grundlegend in FS Reinhardt, S. 249, 257; vgl. auch ders., FS Steindorff, S. 31, 36 ff; ders., FS Kellennann, S. 91, 96; ders., Soergel, § 38 BGB Rn. 2, unter Verweis auf v. Tuhr, § 38, S. 542; Enneccerus/Nipperdey, § 112 III, S. 674; aus neuerer Zeit Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762; van Look in Reichert/van Look, Rn. 470. Die Mitgliedschaft selber wird häufig als Rechtsverhältnis bezeichnet; dies ist ungenau. Bei der Mitgliedschaft handelt es sich um die Stellung des Mitglieds in dem Rechtsverhältnis, welches das Mitglied mit dem Verband verbindet; vgl. van Look, aaO.

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz

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§ 823 Abs. 1 BGB handelt. Dies sei aber - so Hadding - nicht der Fall, weil die Mitgliedschaft jedenfalls kein absolutes, d.h. mit Wirkung gegenüber jedermann ausgestattetes Recht sei. 177 Es ist im folgenden zunächst zu untersuchen, ob es sich bei der Mitgliedschaft um ein subjektives Recht handelt (unter (2)). Daran im Anschluß ist zu erörtern, ob die als Stellung des Mitglieds im Rechtsverhältnis zum Verband verstandene Mitgliedschaft (unter (3)) oder einzelne Mitgliedschaftsrechte (unter (4)) als sonstige Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden können.

(2) Die Mitgliedschaft als subjektives Recht Eine ganz herrschende Meinung sieht heute die Mitgliedschaft als ein subjektives Recht und daran anknüpfend als einen einheitlichen Rechtsgegenstand an.178 Ebenso wie die Gesellschaftsanteile an Kapitalgesellschaften sollen aus diesem Grunde auch die Anteile an Personengesellschaften tauglicher Gegenstand von Verftlgungsgeschäften nach den§§ 398,413 BGB sein.179 Nach Auffassung von K. Schmidt180 ist die Mitgliedschaft ein subjektives Recht, weil sie Gegenstand von Verftlgungsgeschäften sein könne; bei Kapitalgesellschaften sei eine Übertragung zweifelsfrei in Gänze möglich, dies werde zunehmend auch bei Personengesellschaften so gesehen. Bei Vereinsmitgliedschaften gelte dies in der Regel zwar nicht (könne aber in der Satzung vorgesehen werden), dies beruhe aber nur auf der "Besonderheit der regelmäßigen Vereinsverfassung" und nicht etwa darauf, daß die Mitgliedschaft kein subjektives Recht sei.181 Ganz ähnlich auch die Argumentation von Reuter:182 Die Mitgliedschaft "ist subjektives Recht, weil (und soweit) sie Gegenstand von Verftlgungen und deliktsrechtlichem Schutz ist." Nicht viel anders Wiede177 FS Kellennann, S. 91, 104. 178 Vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3, IV, S. 444 f, 457 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 95; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 101; Baumbach/Hueck, § 14 GmbHG Rn. 5; eingehend nunmehr Habersack, S. 62 ff, m.w.N. 179 Vgl. K. Schmidt, JZ 1991, S. 157, 158, unter Verweis auf BGHZ 13, S. 179, 185 f; 24, S. 106, 114; 77, S. 392, 395; Baumbach!Hopt, § 105 HGB Rn. 69 f; die Verfügungsmacht soll der verfugende Gesellschafter gemäß § 185 BGB durch die Zustimmung seiner Mitgesellschafter erhalten; a.A. Kühler, Gesellschaftsrecht, § 4 III 2, S. 26; Hadding, FS Steindorff, S. 31 ff. 180 JZ 1991, S. 157, 158. 181 Den Rückschluß von der Regelung bei AG und GmbH zieht auch Staub-Uimer, § 105 HGB Rn. 210. 182 MünchKomm, § 38 BGB Rn. 6. 7*

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

mann: 183 "Der Teilhaber kann seine Mitgliedschaft verkaufen, übertragen, belasten und aufgeben. Sie ist Gegenstand der Zwangsvollstreckung. Dritten gegenüber schützt sie § 823 Abs. 1 BGB." Auch Flume184 stellt lediglich lapidar fest: "Die Anerkennung der Übertragbarkeit der Mitgliedschaft und damit auch der Verpflindbarkeit und der Nießbrauchsbestellung hat die Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Recht besiegelt." (a) Wortlaut und Gesetzessystematik Ein Rückschluß in der Form, die Mitgliedschaft sei ein subjektives Recht, weil sie Gegenstand von Verftlgungsgeschäften und deliktsrechtlichem Schutz sei, ist nicht möglich. Dies ist zunächst eine bloße Behauptung. Die Fähigkeit der Mitgliedschaft, tauglicher Gegenstand eines Verftlgungsgeschäftes zu sein, setzt nämlich ihre Einordnung als subjektives Recht nicht unbedingt voraus. Zwar ist jedes subjektive Recht grundsätzlich tauglicher Gegenstand eines Verft1gungsgeschäfts,185 solange und soweit seine Übertragung nicht gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen ist.186 Der Gesetzgeber ist aber frei, die Übertragbarkeit einer Rechtsposition anzuordnen, die kein subjektives Recht ist)87 Aus der Tatsache, daß bei den Kapitalgesellschaften die Übertragung der Gesellschaftsanteile de lega lata188 möglich ist, läßt sich daher ein Rückschluß auf die Frage der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft in diesem Sinne nicht ziehen. Zumindest problematisch ist die Argumentationstechnik der herrschenden Meinung, soweit ft1r die dogmatische Einordnung der Mitgliedschaft im nichtwirtschaftlichen Verein Rückschlüsse von der gesetzlichen Regelung bei der 183 Übertragung, S. 39; ders., Gesellschaftsrecht, S. 95; Flume, Personengesellschaft,

s. 258.

184 Personengesellschaft, S. 127; vgl. auch Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 97 ff. 185 Vgl. Larenz, Allg. Teil,§ 13 V b, S. 240; Staudinger-Kaduk, § 413 BGB Rn. 5. 186 Zu den Ausnahmen vgl. Staudinger-Kaduk, § 413 BGB Rn. 9, m.w.N. 187 Vgl. Hadding, FS Steindorff, S. 31, 39 f; Schulz-Gardyan, S. 59; Habersack, S. 63 f; die Kommentarliteratur zu § 413 BGB verweist zur Begründung der Übertragbarkeit der Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft auch regelmäßig auf die die Verkehrsfähigkeit anordnenden Sondervorschriften des GmbHG und des AktG und nicht etwa darauf, daß die Übertragbarkeit schon allein daraus folge, weil es sich bei der Mitgliedschaft um ein subjektives Recht handelt; vgl. Staudinger-Kaduk, § 413 BGB Rn. 12; Soergel-Zeiss, § 413 BGB Rn. 3; MünchKomm-Roth, § 413 BGB Rn. 9; Palandt-Heinrichs, § 413 BGB Rn. 3: "Für die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kapitalgesellschaften gelten Sonderregeln." 188 Vgl. §§ 15 Abs. I GmbHG, 68 AktG.

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GmbH und der AG gezogen werden, auch in anderer Hinsicht. Gemeinhin ist es der Verein, der als Grundtypus der Körperschaften bezeichnet wird, 189 so daß aus diesem Grunde Rückschlüsse von den speziellen Gesellschaftsformen auf den Grundtypus zweifelhaft erscheinen müssen. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft in Personengesellschaften. Dort ist es die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die als Grundtypus der Gesellschaftsformen oHG und KG dient. Gerade aber diese beiden Grundtypen, Verein und Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sehen eine Übertragbarkeit der Mitgliedschaft nicht vor(§§ 38 Satz 1, 719 Abs. 1 BGB).190 Das Anteile an Personengesellschaften tauglicher Gegenstand eines Verfügungsgeschäftes sein können, ist von der Rechtsprechung 19 1 entwickelt worden und muß - auf dem Boden der hier vertretenen Auffassung - als zweifelhaft erscheinen_l92 Es ist festzuhalten: Die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft bei Kapitalgesellschaften beruht auf der Tatsache, daß das Gesetz die Anteilsübertragung für diese Gesellschaftsformen als zweckmäßig 193 ansieht und daher anordnet. Rückschlüsse filr die Frage der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft lassen sich nicht ziehen. (b) Entstehung des Gesetzes In den Protokollen der 2. Kommission194 fmdet man zu den Entwürfen des heutigen § 38 BGB folgende Ausfilhrungen: "Man erwog: Es erscheine zweckmäßig, im Gesetze die Unübertragbarkeit und Unvererblichkeit der Mitgliedschaft ausdrücklich anzusprechen, weil die Statuten in der Regel diesbezügliche Bestimmungen nicht enthielten; die Auffassung, daß die Mitgliedschaft nicht ein subjektives Privatrecht, sondern eine Rechtsposition sei, schließe an sich die Veräußerlichkeit derselben keineswegs mit logischer Notwendigkeit aus."

189 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 I 2 b, S. 39 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 89; Hadding, FS Steindorff, S. 31, 36. 19° Dies betont zu Recht Hadding, FS Steindorff, S. 31, 36, und wird auch von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 IV 2, S. 458, anerkannt: "Bei den Personengesellschaften ist sie (die Übertragung der Mitgliedschaft) vom Gesetzgeber nicht vorgesehen, beim Verein des bürgerlichen Rechts geradezu ausgeschlossen." 191 BGHZ 13, S. 179, 185 f; 24, S. 106, 114; 77, S. 392, 395 ff; vgl. K. Schmidt, JZ 1991, S. 157, 158. 192 Lehnt man Verfilgungen über die Mitgliedschaft ab, so stellt sich die Übertragung der Mitgliedschaft als Vertragsübernahme (§ 305 BGB), mithin als dreiseitiger Vertrag dar; vgl. dazu unter dd. 193 Vgl. Hadding, FS Steindorff, S. 31,40: "Liquiditätsinteresse des Aktionärs durch leichte Veräußerbarkeit der Mitgliedschaft." 194 Mugdan, S. 625.

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Aus diesem Zitat folgert Hadding, 195 daß der Gesetzgeber wohl der Auffassung gewesen sei, daß die Mitgliedschaft nicht als subjektives Privatrecht, sondern als eine Rechtsposition zu kennzeichnen sei. K. Schmidt196 hingegen nimmt an, die Protokolle seien "unentschieden". Meines Erachtens ist der von Radding vertretenen Ansicht zu folgen. Aus den Protokollen kann sehr wohl gefolgert werden, daß der Gesetzgeber bezUglieh der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft der Auffassung war, es handele sich nicht um ein subjektives Recht. Der Gesetzgeber war sich aber offensichtlich auch der Tatsache bewußt, daß zumindest die theoretische Möglichkeit besteht, daß man die Mitgliedschaft als subjektives Recht auffassen könnte. Es ist wohl Klink 197 zuzustimmen, der annimmt, daß die rechtliche Qualifikation der Mitgliedschaft für den Gesetzgeber lediglich ein "Randproblem" darstellte, dementsprechend wenig gehen die Protokolle auf diese Frage ein. Die Frage der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft war seit lnkraftreten des BGB umstritten. In der älteren Literatur sprach sich für die Einordnung der Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis insbesondere v. Tuhr198 aus. Seiner Auffassung nach besteht zwischen Verein und Mitglied ein Rechtsverhältnis, aus welchem ftlr das Mitglied Rechte und Pflichten verschiedener Art gegenOber dem Verein hervorgehen. Dieses Rechtsverhältnis könne man mit dem Gesetz (§ 38) Mitgliedschaft nennen. Auch Nipperdey199 bezeichnet die Mitgliedschaft als ein Rechtsverhältnis, aus dem sich subjektive Rechte ergeben. Die Mitgliedschaft sei zunächst nichts anderes als die persönliche Rechtsstellung innerhalb des Vereins, also ein personenrechtliches Rechtsverhältnis. Aber aus ihm könnten zahlreiche und bei den verschiedenen Vereinen sehr unterschiedliche Einzelrechte und Verpflichtungen entspringen. Diese Auffassung wurde von einem Großteil der älteren Literatur geteilt. 200 (c) Rechtsverhältnis und subjektives Recht Teilweise wird aus dem Wortlaut der§§ 38, 717 BGB der Schluß gezogen, die Mitgliedschaft könne nicht als ein subjektives Recht anerkannt werden, weil im § 38 BGB ftlr den Verein als Grundmodell der Körperschaften aus195 Soergel, § 38 BGB Rn. 1, Fußn. 1. 196 Gesellschaftsrecht, § 19 I 3, S. 445, Fußn. 13. 197 S. 88 f. 198 § 38, s. 542. 199 Enneccerus/Nipperdey, § 112 III, S. 674. 200 Vgl. die umfangreichen Nachweise bei Klink, S. 95 ff (aus der Rechtsprechung), S. 116 ff (aus der Literatur).

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drücklieh unterschieden werde zwischen der "Mitgliedschaft" einerseits (§ 38 Satz 1 BOB) und den "Mitgliedschaftsrechten" andererseits(§ 38 Satz 2 BOB). § 717 BOB regelt ftlr die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundtypus der Personengesellschaften die Unübertragbarkeit bzw. die Übertragbarkeit einzelner "Ansprüche ... aus dem Gesellschaftsverhältnis." Aus den genannten Vorschriften sei zu entnehmen - so diese Auffassung -, daß das Gesetz unterscheide zwischen den einzelnen subjektiven Rechten ("Mitgliedschaftsrechten") und dem Rechtsverhältnis, aus dem diese hervorgehen.201 Die Gegenansicht sieht hierin keinen zwingenden Widerspruch zu ihrer Auffassung. Die Mitgliedschaft sei sowohl Rechtsverhältnis, welches die Beziehungen zu anderen Personen gestalte, als auch subjektives Recht.202 Ein Jogischer Widerspruch soll darin nicht zu sehen sein.203 Zur Begründung verweist diese Ansicht regelmäßig auf das Eigentum, welches als "Prototyp des subjektiven Rechts" 204 ebenfalls "Quellrecht" oder "Mutterrecht" sei und dem Eigentümer aktuelle und potentielle Einzelrechte an die Hand gebe.205 Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als der Wortlaut des Gesetzes nicht den Ausschlag ftlr die Entscheidung dieser Frage geben kann. Der Gesetzgeber des BOB hat - wie bereits ausgefllhrt - zu der Frage der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft nicht ausdrücklich Stellung genommen. Man kann dem Wortlaut der §§ 38, 719 BOB daher keine so weitreichende Bedeutung beimessen; dem Willen des historischen Gesetzgebers würde dies nicht entsprechen.206 (d) Verfilgungen über die Mitgliedschaft Bei der dogmatischen Grundposition der herrschenden Meinung ist nur schwer zu begründen, wieso bei einer Übertragung der Mitgliedschaft die übrigen Gesellschafter ihre Zustimmung erklären müssen. Dieses Erfordernis

201 Vgl. Hadding, FS Steindorff, S. 31, 36; Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762; van Look in Reichert/van Look, Rn. 470. 202 Vgl. MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 6; Wiedemann, Übertragung, S. 39; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 101 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3, S. 444 f; Habersack, S. 66 f. 203 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3 a, S. 444. 204 MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 6. 205 Vgl. Wiedemann, Übertragung, S. 39; vgl. auch Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 101 f; MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 6. 206 Kritisch zu der Aussagekraft des Gesetzeswortlauts auch Klink, S. 89 ff, unter Verweis auf den Gebrauch der Begriffe Mitgliedschaft und Mitgliedschaftsrechte u.a. im Genossenschaftsrecht

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läßt sich aus den §§ 398, 413 BGB nicht herleiten.207 Zur Begründung des Zustimmungserfordernisses wird zum Teil ausgeftlhrt, dieses folge aus der grundsätzlichen Unübertragbarkeit der Gesellschafterstellung. Diese wiederum sei Ausdruck des höchstpersönlichen Charakters des Zusammenschlusses in der Personengesellschaft.208 Das Zustimmungserfordernis wird also hergeleitet aus der persönlichen Verbundenheit der Gesellschafter in der "Arbeits- und Haftungsgemeinschaft" Personengesellschaft.209 Auf das Verfilgungsgeschäft sollen die§§ 182 ffBGB Anwendung fmden.2IO Die wirksame vertragliche Verpflichtung - das Rechtsgrundgeschäft - werde durch eine fehlende Zustimmung nicht beeinträchtigt, die Übertragung- das Verftlgungsgeschäft- sei jedoch zunächst schwebend unwirksam und werde durch die Genehmigung der übrigen Gesellschafter geheilt(§ 185 Abs. 2 Satz I BGB); der Vollzug der Übertragung trete im Zweifel gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend mit dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein.211 Daß der Charakter der Personengesellschaft als "Arbeits- und Haftungsgemeinschaft" in einem Klima "gegenseitigen Vertrauens"212 zwingend eine Zustimmung der Gesellschafter erforderlich machen soll, vermag nicht zu überzeugen. Oft genug entsprechen Personengesellschaften nicht diesen idealtypischen Vorstellungen, sondern sind mehr oder weniger kapitalistisch ausgestaltet. Es gilt jedoch, eine zutreffende rechtliche Begründung zu geben, die un-

207 Vgl. Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 256 f; ders., FS Steindorff, S. 31, 39; Steinheck, DB 1995, S. 761, 762. 208 Vgl. Staub-Uimer, § 105 HGB Rn. 306; vgl. auch Flume, Personengesellschaft, s. 352. 209 Vgl. Wiedemann, Übertragung, S. 58. 210 Vgl. BGHZ 13, S. 179, 185 f; 24, S. 106, 114; 77, S. 392, 395 ff; Baumbach!Hopt, § 105 HGB Rn. 70; dies bezeichnet Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 257, als folgerichtig; Wiedemann, Übertragung, S. 66 f, differenziert: Wenn der Gesellschaftsvertrag die Übertragbarkeit der Mitgliedschaftsstellung ausdrücklich zulasse und nur von einer Zustimmung der übrigen Gesellschafter abhängig mache, so liege in der Erteilung dieser Zustimmung eine Genehmigung im Sinne der §§ 185 Abs. 2 Satz I, 184 Abs. I BGB; sehe der Gesellschaftsvertrag die Übertragbarkeit der Anteile jedoch nicht vor, werde also von der Grundregel des § 717 BGB nicht abgewichen, so ließen sich die §§ 182 ff BGB nicht heranziehen. Dem Gesellschafter fehle dann nicht die Verfllgungsmacht, sondern der Mitgliedschaftsstellung die Eigenschaft der Übertragbarkeit; bei einer nachträglichen Zustimmung der übrigen Gesellschafter werde der Gesellschaftsvertrag abgeändert und die Übertragbarkeit der Mitgliedschaftsstellung erst hergestellt. 211 Vgl. Staub-Uimer, § 105 HGB Rn. 306 ff, 313. 212 Wiedemann, Übertragung, S. 58.

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abhängig von der Ausgestaltung der einzelnen Gesellschaft überzeugt.213 Begreift man die Mitgliedschaft hingegen nicht als ein subjektives Recht, sondern als die Stellung des Mitglieds im Rechtsverhältnis zur Gesellschaft, so stellt sich die Übertragung der Mitgliedschaft als eine Vertragsübernahme (§ 305 BGB) dar.21 4 Diese dogmatische Konstruktion, Übertragung einer Mitgliedschaftsstellung durch mehrseitigen Vertrag zwischen dem ausscheidenden Gesellschafter, dem eintretenden Gesellschafter sowie den in der Gesellschaft verbleibenden (Alt-) Gesellschaftern, begründet die Notwendigkeit einer Zustimmung der Altgesellschafter zwanglos. Insoweit triffi es nicht zu, wenn Ulmer21 S dieser Auffassung unterstellt, sie wolle an der alten Doppelvertragstheorie festhalten. Diese bringt - wie Ulmer zu Recht hervorhebt- in der Tat erhebliche Probleme mit sich (auf Seiten des ausscheidenden Gesellschafters entstünde ein gegen die Altgesellschafter gerichteter Anspruch auf Zahlung einer Abfmdung gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters wüchse den Altgesellschaftern zu, während dem Neugesellschafter ein anderer, neuer Anteil an der Gesellschaft eingeräumt werden müßte; eine Rechtsnachfolge läge mithin nicht vor). Dies verlangt die auch hier vertretene Auffassung jedoch nicht. Ulmer verkennt, daß die Rechtsposition des Mitglieds nicht nur durch eine VerfUgung über den Gesellschaftsanteil, sondern auch im Wege eines (mehrseitigen) Übernahmevertrages zwischen allen Parteien auf den Erwerber übergehen, eine Rechtsnachfolge mithin auch auf diesem Wege herbeige:filhrt werden kann. Damit ist keineswegs eine Kombination von Austritt des Altgesellschafters und Eintritt des Neugesellschafters durch zwei voneinander unabhängige Verträge gemeint, sondern der Übergang einer Rechtsposition auf einen Erwerber im Wege eines mehrseitigen Vertrages.216 ( e) Stellungnahme Wie vorstehend bereits angeklungen ist, hat die Auffassung, die eine dogmatische Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Recht ablehnt, die überzeugenderen Argumente auf ihrer Seite. Als Grundproblem stellt sich meines Erachtens folgendes dar: Bei der Beziehung zwischen dem Verein und seinem Mitglied handelt es sich um ein Rechtsverhältnis. Dies folgt z.B. aus den §§ 38, 213 Vgl. Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 256. 21 4 Vgl. Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762; Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 257 f; ders., FS Steindorff, S. 32, 39. 215 Staub, § lOS HGB Rn. 302 ff, m.w.N. 216 Vgl. Hadding, FS Steindorff, S. 31, 39; Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762; Habersack, S. 64.

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717 BGB und wird auch von der Gegenansicht nicht bestritten.217 Diese Auffassung betont jedoch, die Mitgliedschaft sei nicht nur Rechtsverhältnis, sondern darUber hinaus zugleich ein subjektives Recht. Die Kernfrage, auf deren Beantwortung sich die Untersuchung im folgenden konzentriert, lautet daher: Ist es möglich, eine Rechtsposition zugleich als Rechtsverhältnis wie als subjektives Recht zu beschreiben, oder ist dies nicht möglich?218 Lutter219 als einer der Vertreter der als herrschend zu bezeichnenden Auffassung hält dies ftlr möglich, anerkennt aber zugleich, daß die Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Recht die "rechtswissenschaftliche Nomenklatura laut knirschen" läßt, weil nach "traditioneller Aussage" Rechtsverhältnis und subjektives Recht in einem entweder/oder-Verhältnis stehen. Diese Abgrenzung will Lutter jedoch ebensowenig wie die anderen Vertreter dieser Lehre anerkennen. An einer Begründung dieser Auffassung fehlt es allerdings bei den meisten seiner Beftlrworter.220 Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird von Larenz221 defmiert als die "rechtlichen Beziehungen unter Personen als Rechtssubjekten, deren wesentliche Elemente Rechte und dem korrespondierend Pflichten oder rechtliche Gebundenheiten sind ... " Das subjektive Recht demgegenüber bezeichnet er als die "dem einzelnen zwecks Befriedigung seiner Bedürfnisse durch die Rechtsordnung verliehene 'Willensmacht' bzw. 'Rechtsmachf ... "222 Wichtigstes Element der Rechtsverhältnisse sind die subjektiven Rechte; ein Rechtsverhältnis enthält als eines seiner Elemente mindestens ein subjektives Recht.223 Als Untergruppe der subjektiven Rechte wird dabei von Larenz der Typus der Herrschaftsrechte genannt, zu denen auch das Eigentum zählt.224 Dies ist insoweit interessant, als die h.M. zur Begründung ihrer Auffassung vielfach das 217 Vgl. die umfangreichen Nachweise bei Klink, S. 95 ff (Rechtsprechung), S. 116

ff (Literatur).

21 8 Für möglich halten dies: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3 a, S. 444 f; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 101 f; Wiedemann, Übertragung, S. 39; Staub-Uimer, § 105 HGB Rn. 210; Flume, Personengesellschaft, S. 127; a.A. Hadding, FS Steindorff, S. 31, 34 ff; ders., FS Reinhardt, S. 249, 253; vgl. auch Klink, S. 130 f; Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762; van Look in Reichert/van Look, Rn. 473a. 219 AcP 180 (1980), S. 84, 101 f. 220 Ausnahmen sind Wiedemann, Übertragung, S. 39; MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 6 f, sowie nunmehr Habersack, S. 62 ff. 221 Allg. Teil,§ 12 I, S. 197. 222 Allg. Teil, § 13 I, S. 210. 223 Vgl. Larenz, Allg. Teil,§ 12 I, S. 198; vgl. auch Hübner, Rn. 217, S. 180; Medicus, Rn. 59, S. 27: "Inhalt eines Rechtsverhältnisses können v.a. Rechte sein." 224 Allg. Teil,§ 13 II 3, S. 216 f.

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angebliche Parallelbeispiel des Eigentums anfUhrt, welches wie die Mitgliedschaft zugleich subjektives Recht als auch Rechtsverhältnis sei.225 Fraglich ist jedoch, ob dieses Argument wirklich stichhaltig ist, oder ob nicht zwischen einem Rechtsverhältnis von der Art des Eigentums und einem Rechtsverhältnis von der Art, wie es zwischen Mitglied und Verein besteht, erhebliche Unterschiede bestehen, die eine unterschiedliche Betrachtungsweise rechtfertigen. Larenz226 differenziert folgendermaßen: Es gibt Rechtsverhältnisse vom Typus "Schuldverhältnis", die zwischen einer Person und einer anderen Person oder einer bestimmten Anzahl von anderen Personen bestehen. Daneben gibt es Rechtsverhältnisse vom Typus "Eigentum", die zwischen einer Person und allen anderen Personen bestehen, mit dem Inhalt, daß alle Personen bis auf den Eigentümer von der Einwirkung auf eine Sache ausgeschlossen werden.227 Dieser Differenzierung ist zu folgen. Eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Typen von Rechtsverhältnissen ist wegen der offensichtlich bestehenden Unterschiede gerechtfertigt.228 Wenn ein Rechtsverhältnis vom Typus Eigentum ohne weiteres sowohl als Rechtsverhältnis wie als subjektives Recht angesehen werden kann, und damit z.B. auch als tauglicher Gegenstand eines Verfügungsgeschäftes feststeht, so bedeutet dies nur, daß die mit dem Eigentum verbundenen Pflichten, Obliegenheiten und Zuständigkeiten229 als gegenüber dem Kern dieser Rechtsstellung, dem Eigentumsrecht, nur von untergeordneter Bedeutung erscheinen. Dagegen ist die Rechtsstellung in einem Rechtsverhältnis vom Typus Schuldverhältnis ungleich komplexer. Die Rechtsstellung im Rechtsverhältnis ist in demselben Maße komplex wie das betreffende Rechtsverhältnis. Sie erschöpft sich nicht in der lnnehabung des Rechts.230 Das zwischen Mitglied und Verband bestehende Rechtsverhältnis steht nun aber den Rechtsverhältnissen des Typus Schuldverhältnis näher als den Rechtsverhältnissen des Typus Eigentum. Die Mitgliedschaft ist ein Ober225 Vgl. MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 6; Wiedemann, Übertragung, S. 39. 226 Allg. Teil,§ 12 III, S. 207 f. 227 Das Eigentum ist also nicht etwa ein Rechtsverhältnis zwischen einer Person und einer Sache, vgl. auch Hadding, JZ 1986, S. 926, 927: "Die Sachenrechte begründen daher ebenfalls Rechtsverhältnisse nur zwischen Menschen." 228 Vgl. auch Flume, Personengesellschaft, S. 127: "Sicher ist die Mitgliedschaft nicht als subjektives Recht mit Rechten an einer Sache oder mit Forderungsrechten gleichzusetzen"; Habersack, S. 69: "... das eigentumsrechtliche Rechtsverhältnis (ist) von völlig anderer Natur ... als das mitgliedschaftliehe Rechtsverhältnis." 229 Vgl. MünchKomm-Reuter, § 38 BGB Rn. 6: "Selbst der Prototyp des subjektiven Rechts, das Eigentum an einer Sache, ist eine Gesamtheit von Rechten und Pflichten, nämlich von Nutzungs- und Schutzrechten, sowie Verkehrssicherungspflichten, aus der selbständige Folgerechte ... und selbständige Folgepflichten ... erwachsen können." 230 Vgl. Larenz, Allg. Teil,§ 12 III, S. 207 f.

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begriff ftlr eine Vielzahl von Rechten und Pflichten und damit allein Rechtsverhältnis, nicht aber subjektives Recht. Das Rechtsverhältnis zum Verband ist nur Entstehungsgrundlage (Entstehungstatbestand) dieser einzelnen Rechte und Pflichten des Mitglieds.231 Ein Rechtsverhältnis des Typus Schuldverhältnis umfaßt eine Vielzahl von Forderungen und entsprechenden Leistungspflichten. Mit der Abtretung einer einzelnen Forderung geht keineswegs das gesamte Schuldverhältnis über. Nun hält Larenz232 allerdings auch Rechtsverhältnisse des Typus Schuldverhältnis fllr übertragbar: " ... die Rechtsstellung in einem vertraglichen Schuldverhältnis (als Vertragspartei) ist grundsätzlich, wenn auch nur mit Zustimmung der anderen Vertragspartei, auch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragbar." Darunter versteht Larenz jedoch, wie aus dem Zusammenhang deutlich wird, die Vertragsübemahme. 233 Es ist also terminologisch klarzustellen: Die Rechtsnachfolge in ein Schuldverhältnis ist nur aufgrund einer Vertragsübernahme, d.h. eines- mindestens - dreiseitigen Vertrages möglich. Insoweit von "Übertragbarkeit" der Stellung in einem Rechtsverhältnis zu sprechen, ist irrefllhrend. Die Terminologie sugerriert, der Übergang könne durch Abtretung der Rechtsposition (§§ 398, 413 BGB) unter Zustimmung(§ 185 BGB) der anderen Vertragspartei herbeigefUhrt werden. Das dies nicht der Fall ist, ist z.B. fllr die Stellung in einem Mietverhältnis oder Dienstverhältnis wohl unbestritten und gilt auch fllr die Rechtsposition des Mitglieds im Verhältnis zum Verband. An der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen subjektiven Rechten und Rechtsverhältnissen ist somit festzuhalten. Sie ist rechtssystematisch notwendig;234 besondere Gründe, die eine Durchbrechung des Gegensatzverhältnisses dieses Begriffspaares erforderlich machen würden, sind ftlr Rechtsverhältnisse des Typus Schuldverhältnis nicht ersichtlich. Soweit ftlr Rechtsverhältnisse des Typus Eigentum etwas anderes gilt, so liegt dies in der Besonderheit von Rechtsverhältnissen dieses Typus begründet. Auf andere Rechtsverhältnisse ist dies nicht übertragbar. Es ist nun in einem nächsten Schritt zu untersuchen, ob die als Rechtsverhältnis zum Verband verstandene Mitgliedschaft als Gegenstand deliktischen Schutzes in Betracht kommt (unter 3.). Im Anschluß soll der Frage nachgegangen werden, ob die aus dem Rechtsverhältnis zwischen Mitglied und Verband 231 Vgl. Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 255 ff; ders., FS Steindorff, S. 32, 38; Klink, S. 126 ff; Schulz-Gardyan, S. 67; Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762. 232 Allg. Teil, § 12 III, S. 209. 233 Allg. Teil, § 12 III, S. 208; zur Vertragsübernahme vgl. auch BGH, NJW 1986,

s. 918.

234 Vgl. v. Tuhr, § 5 II 2, S. 126; Hadding, FS Reinhardt, S. 249, 253; Steinbeck, DB 1995, S. 761, 762; vgl. auch Klink, S. 130 f; Schulz-Gardyan, S. 67.

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fließende Vielzahl von Einzelrechten Gegenstand deliktischen Schutzes sein können (unter 4.). (3) Die Mitgliedschaft als Stellung des Mitglieds im Rechtsverhältnis als sonstiges Recht im Sinne des§ 823 Abs. 1 BGB Unter dem Begriff des "sonstigen Rechts" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB werden solche Rechtspositionen subsumiert, die den in § 823 Abs. 1 BGB genannten Gütern und Rechten vergleichbar sind.235 Insbesondere muß es sich um absolute, d.h. gegen jedermann wirkende Rechte handetn.236 Nur relative Rechte, d.h. Forderungen oder andere Ansprüche (§ 194 BGB) genügen diesem Erfordernis nicht.237 Die Mitgliedschaft aber ist kein absolutes Recht. Sie ist "eine Rechtsposition, die Befugnisse nicht gegenüber jedermann, sondern gegenüber dem Verband und allenfalls noch gegenüber den anderen Mitgliedern verleiht. "238 Die Gegenauffassung, die die Mitgliedschaft zu den Herrschaftsrechten, eine Untergruppe der absoluten Rechte, zählt, vermag nicht zu überzeugen. Es trifft natürlich zu, wenn Larenz/Canaris239 ausftlhren, daß "die Zuständigkeit zur Ausübung der mit der Mitgliedschaft verbundenen Befugnisse, wie z.B. zur Übertragung dieser Rechtsstellung, zur Stimmabgabe, zur Einziehung von Gewinnanteilen etc.... allein bei dem betreffenden Mitglied" liege. Daraus jedoch zu schließen, daß die Mitgliedschaft sowohl Zuweisungsgehalt wie Ausschlußfunktion habe und mithin Herrschaftswirkung entfalte, ist unzutreffend. Gleiches gilt für die Auffassung von K. Schmidt,240 die Mitgliedschaft sei Herrschaftsrecht, weil sie durch Abwehransprüche des Gesellschafters analog § 1004 BGB gegen Eingriffe geschützt sei und Deliktsschutz nach § 823 Abs. 1 BGB genieße. Deliktischen Schutz genösse die Mitgliedschaft aber nur, wenn man sie als Herrschaftsrecht qualifizieren könnte, mithin eine Argumentation im Kreis. Es ist festzuhalten: Die Mitgliedschaft entfaltet keine Herrschaftswir-

235 Vgl. schon oben unter (1). 236 Vgl. Palandt-Thomas, § 823 BGB Rn. 11; Soergel-Zeuner, § 823 BGB Rn. 42. 237 Vgl. Staudinger-Schäfer, § 823 BGB Rn. 76 f, m.w.N. 238 Vgl. Reuter, FS Lange, S. 707, 710; Hadding, FS Kellermann, S. 91 , 104 f; a.A.

K. Schmidt, JZ 1991, S. 157, 158; LarenzJCanaris, Schuldrecht Il/2, § 76 II 4 e, s. 394 f. 239 Schuldrecht 11/2, § 76 II 4 e, S. 394. 240 JZ 1991, S. 157, 158.

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kung (wie etwa das Eigentum) über den Verband hinaus, sie ist eine Ionenrechtsposition wie jede Stellung in einem Schuldverhältnis auch.241 Vielleicht kommt es auf die Einordnung der Mitgliedschaft als absolutes Recht aber auch nicht entscheidend an. Reuter242 ist der Ansicht, daß der absolute Schutz einer Rechtsposition nicht davon abhängig gemacht werden könne, ob diese sich als Rechte- und Pflichten-Beziehung zu bestimmten Personen oder als Herrschaftsverhältnis (über eine Sache, ein Immaterialgut, die eigene Person) darstellt. Zur Begründung verweistReuterauf den deliktischen Schutz einiger familienrechtlicher Positionen,243 die keinesfalls als Herrschaftsrechte verstanden werden könnten, zu den Rechtsgütern des § 823 Abs. 1 BGB zutreffend aber gezählt würden, weil sie im Hinblick auf die Zurechenbarkeit ihrer Verletzung fUr den potentiellen Verletzer und im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit ihrer Inhaber den benannten Rechtsgütern des § 823 Abs. 1 BGB vergleichbar seien.244 Dies solle auch fUr die Mitgliedschaft zutreffen, weil diese ebenfalls ein dauerhaftes Lebensverhältnis darstelle und keine kurzfristige Erscheinung des Marktaustausches. Die Kritik an dieser Argumentation liegt auf der Hand: als kurzfristigen Erscheinungen des Marktaustausches diametral gegenüberstehende Lebensverhältnisse lassen sich auch Dauerschuldverhältnisse auffassen. Ein Wohnungsmietverhältnis oder eine Kontobeziehung zu einer Bank beispielsweise können Jahre währen (und tun dies im Regelfall auch), die Mitgliedschaft kann nach kurzer Zeit wieder beendet sein (man denke an den in Aktien spekulierenden Anleger, der nach einer Hausse an der Börse seine kurz zuvor erworbenen Aktien wieder abstößt, um seine durch Kurssteigerungen erzielten Gewinne mitzunehmen). Auch die Schutzbedürftigkeit beispielsweise des Inhabers der Rechtsposition Mieter ließe sich zwanglos darlegen. Nun ginge es aber sicherlich zu weit, sämtliche sich aus Dauerschuldverhältnissen ergebenden Rechtspositionen ebenfalls deliktischem Schutz unterstellen zu wollen. (4) Das "Recht aufEntscheidungsteilhabe" als sonstiges Recht im Sinne des§ 823 Abs. 1 BGB

Nach der hier vertretenen Auffassung kommt ein deliktischer Schutz der Mitgliedschaft nicht in Betracht. Die Mitgliedschaft vereint ilsich jedoch zahl241 A.A. Habersack, S. 142 ff, der die Mitgliedschaft als Herrschaftsrecht "sui generis" bezeichnet. 242 FS Lange, S. 707, 710.

243 Zum deliktischen Schutz des "räumlich - gegenständlichen Bereichs der Ehe" vgl. Gemhuber/Coester-Waltjen, § 17, S. 150 ff, m.w.N. 244 FS Lange, S. 707, 711.

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reiche und verschiedenartige Rechte, Befugnisse und Zuständigkeiten. Einzelne dieser "Mitgliedschaftsrechte" könnten als Gegenstand deliktischen Schutzes in Betracht kommen. Der Funktion nach lassen sich die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte insbesondere unterscheiden in Teilhabe- und Vorteilsrechte.245 Zu den Teilhaberechten gehört u.a. das Recht auf Teilnahme an der Mitgliederversammlung, verbunden mit dem Stimm-, Antrags-, Rede- und Auskunftsrecht. Übergeht die Verbandsverwaltung die nach der Sachlage gebotene Mitwirkung der Mitgliederversammlung, so negiert es die Zuständigkeit dieses Organs und berührt damit zugleich die genannten Teilhaberechte der Mitglieder. Insoweit wird in der Literatur davon gesprochen, das einzelne Mitglied sei in seinem "Recht auf Entscheidungsteilhabe" verletzt. Kompetenzübergriffe des Verwaltungsorgans könnten daher mit einer auf§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB gestützten Unterlassungsklage angegriffen werden.246 Es stellt sich die Frage, wie sich die angesprochenen Rechte bzw. Befugnisse, insbesondere das sog. "Recht auf Entscheidungsteilhabe", rechtlich erfassen lassen. Die Teilhaberechte betreffen anders als die Vorteilsrechte den organisationsrechtlichen Aspekt der Mitgliedschaft. Gegenstand deliktischen Schutzes können - neben den in § 823 Abs. 1 BGB aufgezählten Rechtsgütern - nur Rechte sein, d.h. subjektive Rechte.247 Unselbständige Befugnisse, die nicht als subjektive Rechte eingeordnet werden können, scheiden als Schutzgegenstand von vornherein aus. Der Begriff des subjektiven Rechts ist mit Larenz248 definiert worden als die "dem einzelnen zwecks Befriedigung seiner Bedürfnisse durch die Rechtsordnung verliehene 'Willensmachf bzw. 'Rechtsmachf." Die Subsumtion der aus der Mitgliedschaft fließenden einzelnen Mitgliedschaftsrechte unter den Begriff des subjektiven Rechts könnte im Hinblick auf das Abspaltungsverbot Zweifeln unterliegen. Zwar spricht das Gesetz zum Teil eindeutig von "Rechten" (z.B. vom Stimmrecht, vgl. § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG, §§ 12, 134 ff AktG), was filr deren Qualifizierung als subjektive Rechte spricht.249 Aufgrund des Abspaltungsverbotes können die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte bzw. Befugnisse sowie deren Ausübung aber

245 Vgl. Soergel-Hadding, § 38 BGB Rn. 16 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 3 c, S. 452 ff, der statt des Begriffes Vorteilsrecht den Begriff Vermögensrecht wählt, was flir den Verein aber nicht passend erscheint, da hier Vermögensrechte nur in eingeschränktem Umfang existieren, wie Hadding, aaO, Rn. 18a, zutreffend hervorhebt. 246 Vgl. Habersack, S. 298 ff; mehr zu dem "Recht auf Entscheidungsteilhabe" bei den verbandsrechtlichen Ansätzen unter c.aa. 247 Vgl. Staudinger-Schäfer, § 823 BGB Rn. 9, unter Verweis auf BGHZ 8, S. 243, 247. 248 Allg. Teil, § l3 I, S. 210. 249 Vgl. Klink, S. 155 f.

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grundsätzlich nicht auf andere übertragen werden (vgl. § 38 Satz 2 BGB).250 Insbesondere gilt dies für Teilhaberechte,251 während es bei den Vorteilsrechten nicht ohne weiteres zutrifft.252 Die Anerkennung eines Mitgliedschaftsrechts als subjektives Recht setzt jedoch ein gewisses Eigenleben, eine Selbständigkeit dieser Befugnis voraus. Damit ist jedoch nicht notwendigerweise ihre selbständige Übertragbarkeit vorausgesetzt. 253 Die Teilhaberechte erftlllen alle Defmitionsmerkmale des subjektiven Rechts: sie stehen nur einer bestimmten Person zu (Merkmal der Ausschließlichkeit) und beinhalten die Rechtsmacht, durch ihre Ausübung ein Privatrechtsverhältnis den Interessen dieser Person gemäß zu gestalten. Sie sind daher als subjektive Rechte anzusehen. Wesentlich zweifelhafter als die Qualifizierung der Teilhaberechte als subjektive Rechte ist jedoch deren Einordnung als sonstige Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Wie unter (1) bereits dargelegt, setzt die Einordnung einer Rechtsposition als sonstiges Recht voraus, daß diese "eigentumsähnlich" ist, es sich insbesondere um ein absolutes Recht handelt. Für die Teilhaberechte des Mitglieds trifft dies nicht zu. Körperschaft und Gesellschaft sind privatrechtliehe Zusammenschlüsse mehrerer Personen, der Mitglieder. Die Vereinbarungen, die zwischen diesen Personen getroffen werden, wirken zwischen ihnen und nur zwischen ihnen. Dritte werden dadurch nicht betroffen. Der Unterschied zu typischen absoluten Rechten wie z.B. dem Eigentum oder sonstigen dinglichen Rechten liegt auf der Hand. Teilhaberechte des Mitglieds bestehen nur im Verhältnis zum Verband;254 Herrschaftsrechte, wie von einem Teil der Literatur angenommen, 255 sind sie nicht. Das Recht auf Teilnahme an der 250 Vgl. BGHZ 3, S. 354, 357; 20, S. 363, 364; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4, S. 455 ff, m.w.N.; auch die Stimmabgabe ist grundsätzlich nicht durch einen Bevollmächtigten möglich, sofern die Satzung dies nicht ausdrücklich zuläßt; § 38 BGB ist gemäß § 40 BGB abdingbar; vgl. Soergel-Hadding, § 32 BGB Rn. 22, 27. 251 Vgl. BGH, NJW 1987, S. 780. 252 Aus der Mitgliedschaft erwachsene Ansprüche vermögensrechtlicher Natur sind regelmäßig abtretbar; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4 a, S. 455 ff. 253 Larenz, Allg. Teil, § 12 II a, S. 200. 254 Vgl. Reuter, FS Lange, S. 707, 710 f. 255 Vgl. K. Schmidt, JZ 1991, S. 157, 158; Habersack, S. 142 ff; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II 4 e, S. 394 f; der Argumentation kann nicht gefolgt werden, soweit aus der Tatsache, daß das Recht zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte allein bei dem betreffenden Mitglied liegt (vgl. § 38 S. 2 BGB), der Schluß gezogen wird, daß es sich dann um Herrschaftsrechte, eine Untergruppe der absoluten Rechte, handeln müsse. Zum einen ist § 38 Satz 2 BGB abdingbar, zum anderen besteht auch in jedem "normalen" Schuldverhältnis die Möglichkeit, daß die Parteien durch Vereinbarung die Abtretung oder Überlassung zur Ausübung jedweder sich aus dem Schuldverhältnis

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Mitgliederversammlung ist wie das Stimmrecht den Forderungsrechten verwandt;256 der deliktische Schutz von Forderungen wird richtigerweise aber überwiegend abgelehnt. Ein deliktischer Schutz einzelner Mitgliedschaftsrechte käme dem deliktischen Schutz des Vermögens bedenklich nahe und ist daher abzulehnen. Die Abwehrklage eines Vereinsmitgliedes kann daher auf§§ 823 Abs. I, I 004 BGB nicht gestützt werden.

(5) Zusammenfassung Ein deliktischer Schutz der Mitgliedschaft im Innenverhältnis war schon unter aa. abgelehnt worden; dort allerdings mit einer spezifisch verbandsrechtlichen Argumentation. Unter bb. ist nunmehr dargelegt worden, daß auch eine deliktsrechtliche Argumentation zu dem gleichen Ergebnis kommt. Nach alledem sind weder die Mitgliedschaft als ganzes noch einzelne Mitgliedschaftsrechte tauglicher Schutzgegenstand des Deliktsrechts. Dies gilt sowohl in dem in dieser Untersuchung im Vordergrund stehenden Innenverhältnis des Verbandes, als auch im Außenverhältnis. Darüber hinaus ist ein deliktischer Schutz der Mitgliedschaft auch überflüssig; auftretende Konfliktlagen lassen sich befriedigend mit allgemeinen Regeln lösen.257 Unter c. wird zu zeigen sein, daß dies auch filr den hier zu untersuchenden Fall des Übergriffs der Vereinsverwaltung in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung gilt, weil eine Abwehrklage auf das Verbandsinnenrecht gestützt werden kann und es eines Rückgriffs auf das Deliktsrecht auch insoweit nicht bedarf. cc) Ergebnis (Thesen) (1) Eine gegen den Verein gerichtete und auf das Deliktsrecht gestützte Klage des Mitglieds ist mit dem Verbandsinnenrecht nicht vereinbar. Gleiches gilt fiir den Regelfall auch bei einer gegen den Organwalter gerichteten Klage, sofern der Organwalter in Ausübung seiner Organrechte in Mitgliederrechte eingreift. Spezifisch verbandsrechtliche Bedenken bestehen dann nicht, wenn der Organwalter von außen wie ein sonstiger Dritter auf die Mitgliedschaft einwirkt.

ergebenden Rechte und Befugnisse ausschließen. Diese vertragliche Vereinbarung käme in ihrer Wirkung dem Abspaltungsverbot gleich, ohne daß man aber bei den sich aus dem Schuldverhältnis ergebenden Rechten und Befugnissen von Herrschaftsrechten sprechen könnte. 256 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 430; Klink, S. 162 ff. 257 Vgl. Klink, S. 185 ff. 8 Menke

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(2) Unter Mitgliedschaft ist die Stellung des Mitglieds in dem zwischen ihm und dem Verein bestehenden Rechtsverhältnis zu verstehen. Die Mitgliedschaft ist kein subjektives Recht. Die Begriffe Rechtsverhältnis und subjektives Recht schließen sich gegenseitig aus. Die so verstandene Mitgliedschaft ist kein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. I BGB. (3) Die aus der Mitgliedschaft fließenden Teilhaberechte (u.a. "Recht auf Entscheidungsteilhabe") sind trotz des Abspaltungsverbotes als subjektive Rechte zu qualifizieren. Sonstige Rechte im Sinne des 823 Abs. I BGB sind diese Mitgliedschaftsrechte nicht. c) Die verbandsrechtlichen Ansätze Nachdem unter b) festgestellt worden ist, daß das Deliktsrecht als Grundlage eines Anspruchs des Mitglieds ausscheidet, ist im folgenden zu untersuchen, ob der Übergriff des Vereinsvorstands in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung durch die Klage eines Vereinsmitglieds unterbunden werden kann, die auf das interne Verbandsrecht gestützt ist; gesucht wird ein spezifisch verbandsrechtlicher Rechtsbehelf. Insbesondere seit der "Holzmüller"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs258 aus dem Jahre 1982 wird die Frage einer verbandsrechtlich fundierten Abwehrklage der Mitglieder ausftlhrlich besprochen. Im Vordergrund der Diskussion259 stehen dabei naturgemäß die Rechtsformen der GmbH und der AG, während die Frage im vereinsrechtlichen Schrifttum zumeist stiefmütterlich behandelt wird.260 aa) Die dogmatischen Grundlagen der verbandsrechtlichen Ansätze Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs macht das Mitglied mit der Abwehrklage gegen einen Kompetenzübergriff der Verwaltung einen eigenen mitgliedschaftlichen Anspruch geltend: Jeder Aktionär habe "einen verbandsrechtlichen Anspruch darauf, daß die Gesellschaft seine Mitgliedschaftsrechte achtet und alles unterläßt, was sie über das durch Gesetz und Satzung gedeckte Maß hin258 BGHZ 83, S. 122 ff. 259 Eine Obersichtliche Aufarbeitung des Schrifttums aus neuerer Zeit findet sich bei Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994. 260 Zumeist wird lediglich auf die FrUchte der Diskussion bei den Kapitalgesellschaften verwiesen und eine Übernahme in das Vereinsrecht pauschal befUrwortet; vgl. Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1772 ff; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15; MilnchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 6, § 38 BGB Rn. 10; Grunewald, ZIP 1989, S. 962, 965 f; Flume, Jur. Person, S. 312 f.

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aus beeinträchtigt."261 Dieser Anspruch werde verletzt, wenn der Vorstand die Hauptversammlung und damit auch die einzelnen Aktionäre bei einer Entscheidung trotz gebotener Mitwirkung ausschließe. Damit werde dem einzelnen Aktionär aber kein "Ersatzaufsichtsrecht" zugebilligt. Der Aktionär nehme mit der Klage nicht etwa ein Recht der Gesellschaft gegen das die innere Verbandsordnungstörende geschäftsfUhrende Organ war. Vielmehr beruhe die Klagebefugnis darauf, daß der Aktionär durch die Umgehung der Hauptversammlung "in seinen eigenen Rechten" betroffen werde.262 Der Bundesgerichtshof folgt damit einer Arbeit von Knobbe-Keuk263 nur dem Grunde nach. Nach der Auffassung von Knobbe-Keuk hat das Mitglied einer Aktiengesellschaft einen allgemeinen Anspruch auf ein gesetz- und statutengemäßes Verhalten der Gesellschaftsorgane. Begrenzt werde das Klagerecht des Mitglieds jedoch durch die innere Ordnung der Gesellschaft, die dem Vorstand mit der Geschäftsftlhrung einen Kompetenzbereich zur eigenen Ausgestaltung zuweise, auf den die anderen Organe der Gesellschaft grundsätzlich keinen direkten Zugriff haben. Aus diesem Grunde könne dem Mitglied nicht wegen jedweder gesetzeswidriger Maßnahme des Vorstands ein Klagerecht gewährt werden. Bedenken gegen das Klagerecht bestünden dann allerdings nicht, wenn "der Vorstand mit gesetz-oder satzungswidrigen Maßnahmen eine Kompetenz der Hauptversammlung usurpiert. "264 Für diesen Bereich, den Kompetenzbereich der Mitgliederversammlung, sei durch das Gesetz (§§ 241 AktG; im Vereinsrecht gilt insoweit trotz fehlender Kodifikation nichts anderes)265 anerkannt, daß der Aktionär sein Recht auf gesetz- und satzungsgemäße Betätigung der Gesellschaft auch durchsetzen könne. Folglich könne die faktische Satzungsänderung als Kompetenzübergriff mit der Abwehrklage jedes einzelnen Mitglieds angegriffen werden. Der von Knobbe-Keuk vorgeschlagenen Begründung ist die Rechtsprechung nicht gefolgt. Zwar handelt es sich bei der Abwehrklage auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs um die Geltendmachung eines eigenen Anspruchs des Mitglieds gegenüber dem Verband. Der Bundesgerichtshof greift den Gedanken eines allgemeinen "Anspruchs des Mitglieds auf gesetz- und statutengemäßes Verhalten" jedoch nicht auf, sondern setzt bei der konkreten "Mitgliedschaftsstellung" des einzelnen Aktionärs an.266 Als zumindest verbal zu weit 261 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 133. 262 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 135; zustimmend Flume, Jur. Person, S. 309 ff; Raiser,

ZHR 153 (1989), S. 1, 29 f. 263 FS Ballerstedt, S. 241, 246 ff. 264 Vgl. Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt, S. 241, S. 252. 265 Vgl. dazu oben a.bb. 266 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 135. s•

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geraten wird die Auffassung von Knobbe-Keuk von der überwiegenden Auffassung in der Literatur kritisiert.267 Die Bedenken sind berechtigt, als wenig einsichtig ist, wieso Knobbe-Keuk zunächst ein allgemeines Recht auf gesetzund satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaftsorgane postuliert, um dieses Recht dann wieder - bedingt durch die Notwendigkeit der Anerkennung der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsverteilung - auf Kompetenzverletzungen zu beschränken.268 Entgegen der Auffassung von Knobbe-Keuk kann es nicht allein auf das gesetz- und statutengemäße Verhalten der Verbandsverwaltung ankommen; entscheidend ist vielmehr, ob durch eine Rechtsverletzung zugleich in Rechte der Mitglieder eingegriffen wird.269 Wesentlich enger ist denn auch der Ansatz von Hommelhoff,270 der- ebenfalls einem individualrechtliehen Ansatz folgend - die Auffassung vertritt, bei dem Übergriff des Vorstands einer Aktiengesellschaft in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung handele es sich um eine Verletzung des konkreten, aus der Mitgliedschaft fließenden "Rechts auf Entscheidungsteilhabe." Dem dem Organ Mitgliederversammlung zugewiesenen Kompetenzbereich korrespondiere ein Mitverwaltungsrecht des Aktionärs, welches sich in Einberufungs-, Teilnahme-, Rede- und Stimmrecht kanalisiere. In den Angelegenheiten, in denen eine ausschließliche Zuständigkeit des Organs Hauptversammlung besteht, bestehe zugleich ein Individualrecht des Aktionärs auf Entscheidungsteilhabe. Dieser Teilhabeanspruch verpflichte die Gesellschaftsorgane zu einem aktiven Tun; die Verwaltung habe der Hauptversammlung und damit auch dem einzelnen Aktionär (durch die Einberufung einer Hauptversammlung oder ein Zuwarten bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung) Gelegenheit zur Ausübung ihrer Befugnisse zu geben. Der hier diskutierte Abwehranspruch stelle sich dann lediglich als die Kehrseite des aktiven Teilhaberechts dar.271 Zwar beftlrwortet Hommelhoff in seinen Stellungnahmen, die Abwehrklage als Individualrecht des Mitglieds einzuordnen. Zugleich macht er jedoch deutlich, daß er dem Recht auf Entscheidungsteilhabe auch einen ersatzaufsichtsrechtlichen Charakter zumesse: "Es ist einerseits ein Recht zur Verwirklichung individueller Eigeninteressen .. . Andererseits aber dient das Recht auf Ent267 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 421 f: "Diese Rechtsstellung als Recht auf gesetz- und statutenmäßige Betätigung der Gesellschaft zu beschreiben, ist begrifflich grob irreführend"; kritisch auch Pflugradt, S. 43; Schulz-Gardyan, S. 43 ff. 268 Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 426, spricht insoweit von einem "Maulheldenumfang" des Klagerechts; ebenfalls ablehnend Schulz-Gardyan, S. 43 f. 269 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 426. 270 Konzernleitungspflicht, S. 456 ff; ders., ZHR 151 ( 1987), S. 493, 512 ff. 271 Zustimmend Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 426, insb. Fußn. 116.

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scheidungsteilhabe als Funktionselement im aktienrechtlichen System von ·checks and balances' ... n272 Das Recht auf Entscheidungsteilhabe habe mithin "Doppelcharakter". Ebenso wie das Recht zur Anfechtung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 241 ff AktG) diene auch das Recht auf Entscheidungsteilhabe zugleich der Durchsetzung individueller Rechtspositionen wie der Ausübung einer objektiven Legalitätskontrolle. Dies führe aber nicht dazu, daß ein Mitglied auch solche gesetz- oder satzungswidrigen Verwaltungsmaßnahmen angreifen könne, die seine Mitgliedsrechte nicht unmittelbar berühren (z.B. wenn der Vorstand den Aufsichtsrat gesetz- oder satzungswidrig übergeht).273 Insoweit fehle es an der individualrechtliehen Komponente des Anspruchs.274 Den vorgenannten Ansätzen gemeinsam ist, daß es sich bei der Abwehrklage des Mitglieds um eine Klage aus eigenem Recht, gerichtet gegen den Verband handeln soll.275 Eine andere Auffassung will demgegenüber in der Abwehrklage die Wahrnehmung eines fremden Rechts (der Gesellschaft) im Wege der Prozeßstandschaft durch das Mitglied sehen; es handele sich um einen Organstreit, die Klage sei gegen die Mitglieder des Verwaltungsorgans zu richten. 276 Diese Ansicht stellt die Rechte des Willensbildungsorgans Mitgliederversammlung in den Vordergrund; die Verletzung eigener Rechte des Mitglieds wird als bloßer Reflex der Beeinträchtigung der Organrechte angesehen. Namentlich v. Gerkan277 ist der Ansicht, dem Gesellschafter erwachse das Klagerecht in diesem Fall nur aus der Vereitelung seines Rechts auf Mitwirkung bei der Willensbildung der übergangenen Hauptversammlung. Die Rechtsverletzung stelle sich daher als Folgewirkung (Reflex) der Mißachtung der Kompetenz der Hauptversammlung dar. Der Aktionär mache somit primär einen Eingriff in die Zuständigkeiten des Gesellschaftsorgans Hauptversammlung geltend.278 Dem ist insoweit zuzustimmen, als mit der Behauptung, es handele sich lediglich um die Geltendmachung der Verletzung eines Teilhaberechts des Mitglieds die Tragweite der Klage nicht vollständig erfaßt wird. Der ersatzaufsichtsrechtliche Charakter, welche der Bundesgerichtshof der Klage so vehe272 Konzern1eitungspflicht, S. 461. 273 Vgl. Raiser, ZHR 153 (1989), S. 1, 30. 274 Vgl. auch Binge, S. 43 ff. 275 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 432 f; Rehbinder, ZGR 1983, S. 92, 106 f; Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt, S. 241, 246 ff. 276 Vgl. v. Gerkan, ZGR 1988, S. 441, 448 f; Teichmann, FS Mühl, S. 663, 682 f. 277 ZGR 1988, S. 441,443. 278 Vgl. v. Gerkan, ZGR 1988, S. 441, 443.

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ment abspricht,279 ist - ob sich das Mitglied dessen bewußt ist oder nicht untrennbar mit der Klage verbunden.280 Daraus folgt jedoch nicht, daß es sich um die Geltendmachung eines fremden Rechts im Wege der Prozeßstandschaft handeln muß; insoweit ist der individualrechtliehen Auffassung im Ergebnis zu folgen. Die Mitgliederversammlung als Organ ist selber nicht wehrOOlig. Sie ist der Ort, an dem die Mitglieder des Verbandes ihre mitgliedschaftliehen Rechte ausüben.281 Bei den Befugnissen der Mitgliederversammlung handelt es sich im wesentlichen um die zusammengefaßten Befugnisse der Mitglieder; insoweit unterscheidet sich das Organ Mitgliederversammlung von den weiteren Verbandsorganen (Vorstand, Aufsichtsrat), deren Befugnisse nicht im Interesse ihrer Mitglieder, sondern im Gesamtinteresse des Verbandes bestehen.282 Streitigkeiten um die Kompetenzen der Mitgliederversammlung betreffen daher im Kern die Rechte der Mitglieder; entsprechende Konflikte sind im Verhältnis des Mitglieds zum Verband zu lösen. Insoweit stimmt die hier vertretene Auffassung im wesentlichen mit der von Bommelhoff überein: in den Angelegenheiten, welche das Gesetz oder die Satzung der Mitgliederversammlung zur ausschließlichen Wahrnehmung überträgt, entscheidet die Mitgliederversammlung, d.h. die Gesamtheit der in der Mitgliederversammlung anwesenden Mitglieder, im Wege der Beschlußfassung. Dem Recht des Organs auf .Entscheidung in einer bestimmten Angelegenheit entspricht zugleich ein korrespondierendes Recht des Mitglieds, an der Mitgliederversammlung teilzunehmen, sich zu Wort zu melden und Anträge zu stellen sowie an der Beschlußfassung im Wege der Stimmabgabe mitzuwirken.283 Diese Rechte des Mitglieds werden verletzt, wenn die Verwaltung die Mitgliederversammlung gesetz- oder satzungswidrig übergeht, mithin bei Übergriffen der Verwaltung in den Kompetenzbereich der Mitgliederversammlung. Die verletzten Rechte in ihrer Gesamtheit als "Recht auf Entscheidungsteilhabe" zu bezeichnen - wie Bommelhoff es tut - ist möglich und zweckmäßig, sofern man sich bewußt bleibt, daß es sich dabei um ein künstliches Recht handelt, zusammengefaßt aus den verschiedenen Mitgliedschaftsrechten, welche im Zusammenhang mit der Mitgliederversammlung stehen. Bei allen bestehenden dogmatischen Unterschieden und Differenzen in Randbereichen filhren die verschiedenen Auffassungen zu überraschend einheitlichen Ergebnissen.284 Daß das einzelne Mitglied eines Verbandes in der 279 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 135; ebenso Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 431 f. 280 Vgl. auch Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 142 f; Timm, AG 1980, S. 172, 185 f. 281 Vgl. Schulz-Gardyan, S. 91; vgl. § 118 Abs. I AktG. 282 Vgl. Schulz-Gardyan, S. 91 f. 283 Vgl. Hommelhoff, Konzemleitungspflicht, S. 459 ff. 284 Diesen Nachweis filhrt Binge, S. 47- 57.

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Lage ist, Übergriffe der Verwaltung in den Kompetenzbereich der Mitgliederversammlung durch eine Klage abzuwehren, entspricht einer fast einhelligen Meinung. In der derzeitigen Diskussion über die Abwehrklage geht es daher kaum mehr um den Klageanspruch als solchen, sondern vielmehr lediglich um seine Reichweite und Grenzen.285 bb) Aushebelung der inneren Verbandsordnung Im Falle des Übergriffs der Verbandsverwaltung in den Kompetenzbereich der Mitgliederversammlung werden zugleich individuelle Rechte des einzelnen Mitglieds verletzt. Wurde das Bestehen individueller Rechte unter aa. hergeleitet, so spricht zunächst alles dafilr, auch deren gerichtliche Durchsetzbarkeit zu befilrworten. Insoweit ist Hommelhoff286 zuzustimmen, der die Ansicht vertritt, nicht die Klagbarkeit des Rechts auf Entscheidungsteilhabe bedürfe der Begründung, sondern bedürfte dies im Gegenteil die Auffassung, daß der Vorstand sanktionslos in die Entscheidungskompetenz der Mitglieder eingreifen darf. Bedenken könnten sich aber aus der Verteilung der Zuständigkeiten im Verband herleiten lassen.287 Unter Verweis auf die innere Struktur des Verbandes spricht sich Schulz-Gardyan288 gegen einen klagbaren Abwehranspruch des Mitglieds aus. Schulz-Gardyan begründet seine filr die Aktiengesellschaft geäußerte Auffassung im wesentlichen mit der gesetzlichen Ausgestaltung des Rechts auf Einberufung einer Hauptversammlung(§§ 12I, I22 AktG; beachte die vergleichbare Regelung filr den Verein: §§ 36, 37 BGB). Der Vorstand einer Aktiengesellschaft habe eine Mitgliederversammlung in bestimmten, von Gesetz oder Satzung vorgeschriebenen Fällen einzuberufen. Dazu gehöre auch der Fall, daß eine in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallende Entscheidung anstehe. Folge der Vorstand dieser Verpflichtung nicht (z.B. in den Fällen der "faktischen Satzungsänderung"), so könne doch die Einberufung einer Hauptversammlung von einem einzelnen Mitglied nicht durchgesetzt werden. Dagegen spreche die Ausgestaltung des Einberufungsrechts als Minderheitenrecht (§ 122 Abs. I AktG, § 37 Abs. I BGB). Finde sich die nach Gesetz oder Satzung notwendige qualifizierte Minderheit nicht, werde also das Vorgehen des Vorstands von einer überwiegenden Mehrheit der Mitglieder gedeckt, so habe das Mitglied dies hinzunehmen. Diese gesetzliche Wertung sei zu beachten, wenn von dem Abwehranspruch als klagbarem Individualrecht 285 Vgl. Raiser, ZHR 153 (1989), S. 1, 29. 286 Konzem1eitungspflicht, S. 466. 28? Vgl. Brondics, S. 120 ff, Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt, S. 241, 246. 288 s. 110 ff.

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gesprochen werde. Könne ein einzelner Aktionär die Einberufung der Hauptversammlung nicht direkt erzwingen, so könne er dies auch nicht indirekt erreichen, indem er die Unterlassung einer Maßnahme verlange, bis der Vorstand die Hauptversammlung einberuft und über die Maßnahme entscheiden läßt. 289 Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Dabei ist zunächst der Ansatz von Schulz-Gardyan hervorzuheben: Nach seiner Ansicht existiert ein Individualrecht auf Entscheidungsteilhabe nicht.290 Folgt man diesem - hier abgelehnten - Ansatz, so ist in der Tat eine Abwehrklage nur noch schwer zu begründen. Zunächst sei erwähnt, daß bereits Hommelhoff29l zutreffend darauf verwiesen hat, daß zwischen dem Bestehen eines Rechts und den Schranken seiner Ausübung zu unterscheiden ist. Im Aktien- wie im Vereinsrecht ist das Recht auf Einberufung einer Mitgliederversammlung als Minderheitenrecht ausgestaltet(§ I22 Abs. I AktG, § 37 Abs. I BGB). Das Bestehen des Rechts auf Entscheidungsteilhabe ist von den Modalitäten der Durchsetzung des Einberufungsrechts zu trennen. Wie unter aa. ausgeftlhrt, handelt es sich bei den Kompetenzen der Mitgliederversammlung im wesentlichen um die zusammengefaßten Teilhabebefugnisse der Mitglieder. § 122 Akt wie § 37 BGB begründen diese Befugnisse nicht, sie setzen sie vielmehr voraus. Begrenzt wird durch die genannten Normen mithin lediglich die Durchsetzung der Teilhaberechte gegen den Willen des Vorstands mit gerichtlicher Hilfe.292 Das Mitglied hat nach der Gesetzeslage keinen durchsetzbaren Anspruch auf Einberufung einer Mitgliederversammlung. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, daß es ihm aus diesem Grunde auch verwehrt sein muß, die Verletzung seines Rechts auf Entscheidungsteilhabe im Wege der individuellen Abwehrklage geltend zu machen. 293 Die hier abgelehnte Auffassung kann nur darauf hinauslaufen, daß das Mitglied, wenn es denn einen Kompetenzübergriff abwehren wolle, verpflichtet sei, eine Mitgliederversammlung einzuberufen. Warum ein Mitglied, welches allein die Verletzung einer individuellen Rechtsposition verhindem will, seinerseits zu einem derartigen Tätigwerden verpflichtet sein soll, ist nicht zu begründen. Es ist wäre vielmehr eine Sache des Vorstands oder der an einem solchen Beschluß interessierten Mitglieder, diesen herbeizuftlhren.294

289 Vgl. Schulz-Gardyan, S. 115. 290 S. 110 f. 291 Konzemleitungspflicht, S. 462 ff. 292 Vgl. Hommelhoff, Konzemleitungspflicht, S. 465. 293 Im Ergebnis übereinstimmend Binge, S. 66 f. 294 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 127.

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Gegen die innere Verbandsordnung wird auch deswegen nicht verstoßen, weil Nonnen wie die §§ 241 ff AktG existieren, die zeigen, daß die Mitglieder ihre Rechte, unter anderem auf Beteiligung an allen Gegenständen, die in den Kompetenzbereich der Mitgliederversammlung fallen, auch durch Individualklage geltend machen können. Im Vereinsrecht gilt insoweit nichts anderes als im Aktienrecht Die innere Ordnung des Vereins wäre nur dann gestört, wenn eine reine Geschäftsftlhrungsmaßnahme des Vorstands angegriffen wird, weil sich in diesem Fall das Mitglied eine durch die verbandsinterne Zuständigkeitsverteilung dem Vorstand zugewiesene Kompetenz anmaßen würde. Will das Vereinsmitglied auf die Geschäftsftlhrung Einfluß ausüben, so hat es den durch das Gesetz vorgesehenen Weg über die Einberufung einer Mitgliederversammlung, verbunden mit einem konkreten zur Entscheidung gestellten Antrag, sowie die Beschlußfassung in der Mitgliederversammlung zu gehen. 295 Eine gegen den Verein gerichtete Klage des Mitglieds kommt nur in Betracht, wenn der Vorstand oder ein anderes Organ des Vereins Maßnahmen eigenmächtig durchsetzen, die nach Gesetz oder Satzung von der Mitgliederversammlung zu entscheiden gewesen wären. In allen anderen Fällen kann die Mehrheit der Mitglieder nurüber ihr Weisungsrecht im Rahmen der Hauptversammlung intervenieren.296 Insoweit besteht meines Erachtens kein zwingender Grund, trotz des Bestehens eines subjektiven Rechts auf Entscheidungsteilhabe dessen Klagbarkeit zu verneinen. Diese Auffassung wird im übrigen auch vom Bundesgerichtshof geteilt, der die Problematik in der "Holzmüller"-Entscheidung erkannt und ausdrücklich angesprochen hat. 297 Ein entscheidender Einwand gegen die Abwehrklage kann nach Auffassung des Gerichts darin nicht gesehen werden, weil ein Verlangen nach Einberufung der Mitgliedersammlung nur darauf hinauslaufen könne, die Zustimmung der Mitgliederversammlung zur der vom Vorstand initierten Maßnahme zu beantragen. Gerade das sei aber nicht das Anliegen des Mitglieds, welches die unzulässige Umgehung der Hauptversammlung rüge. Im übrigen könne eine derartige Klage auch nicht die verbandsrechtliche Zuständigkeitsordnung stören, weil sie gerade den Zweck habe, diese vom Vorstand verletzte Ordnung zu erhalten bzw. wiederherzustellen und so zugleich eigene Rechte des Mitglieds zu wahren.

295 Im Verein kann die Mitgliederversammlung, anders als die Hauptversammlung einer AG, dem Vorstand gemäߧ 27 Abs. 3 i.V.m. § 665 BGB Weisungen auch hinsichtlich der Geschäftsfllhrung erteilen, es sei denn, die Geschäftsfllhrung ist dem Vorstand durch die Satzung zur alleinigen Zuständigkeit übertragen worden; vgl. SoergeiHadding, § 27 BGB Rn. 22a. 296 Vgl. Grunewald, ZIP 1989, S. 962, 966. 297 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 127, 134.

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cc) Rechtsschutzlücken des geltenden Rechts Entscheidend ftlr die Akzeptanz der Abwehrklage und deren Übernahme in das Vereinsrecht ist die Frage, ob fllr einen derartigen Rechtsschutz des Verbandsmitglieds überhaupt ein Bedürfnis besteht. In Literatur und Rechtsprechung wird insoweit hervorgehoben, die Abwehrklage sei als ergänzendes rechtliches Instrumentarium fllr einen hinreichenden Mitgliederschutz notwendig.298 Der Bundesgerichtshof hat zu der Aktiengesellschaft die Auffassung geäußert, wenn ein Aktionär nicht rechtlos gestellt werden solle, müsse er eine solche Klage jedenfalls dann erheben können, "wenn zur Wahrung seiner Rechte ebenso geeignete aktienrechtliche Behelfe nicht zur VerfUgung stehen oder nur auf schwierigen Umwegen zum Ziele fUhren könnten. n299 Gegen die Umgehung der Hauptversammlung in den Fällen der faktischen Satzungsänderung hält das kodifizierte Aktienrecht kein geeignetes Sanktionsinstrument bereit; sofern der Vorstand mit dem stillschweigenden Einverständnis des Aufsichtsrates und einer Mehrheit der Mitgliederversammlung handelt, hat er fUr sein die Grenzen seiner Zuständigkeit überschreitendes Vorgehen keinerlei Sanktionen zu fUrchten. Diese Situation stellt sich im Vereinsrecht nicht grundlegend anders dar. Ein anderer Rechtsbehelf als eine Abwehrklage steht dem Vereinsmitglied nicht zur Verfllgung, wenn man mit dem Bundesgerichtshof300 die Abspaltung auf schwerste Fälle beschränken will oder sie ftlr "kaum praxisnah"301 oder "dogmatisch fragwürdig"302 hält. Zu der Lehre von der Vereinsahspaltung ist bereits unter a.dd. ausfUhrlieh Stellung genommen worden. Diese ist nicht haltbar und daher aufzugeben. An einem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis kann die Klage eines Vereinsmitglieds daher nicht scheitern. dd) Ausschließliche Kompetenzen der Mitgliederversammlung Bedenken gegenüber der Abwehrklage äußert Zöllner303 fllr die Aktiengesellschaft vor dem Hintergrund, daß "zu viele ausschließliche Kompetenzen der Gesellschafter behauptet werden" können. Diese Gefahr sieht Grunewald304 298 Vgl. nur Großfeld, JZ 1981, S. 234, 235; Rehbinder, ZGR 1983, S. 92, 104. 299 BGHZ 83, S. 122, 134 f. 300 BGHZ 49, S. 175, 180 f. 301 Ennan-Westennann, § 33 BGB Rn. 4. 302 Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15. 303 ZGR 1988, S. 392, 426 f. 304 ZIP 1989, S. 962, 965.

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auch im Vereinsrecht, hält sie dort sogar noch ftlr größer, da eine dem § 119 AktG vergleichbare Vorschrift im Vereinsrecht fehle. Dennoch hält Grunewald die Unsicherheiten bei der Festlegung der Vorlagepflicht im Ergebnis ftlr zu bewältigen. Vereinsspezifische Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Aufgabenbereichs der Mitgliederversammlung vermag ich indes nicht zu erkennen. Die Mitgliederklage kann nur Fragen betreffen, die in der ausschließlichen Kompetenz der Mitgliederversammlung liegen. Handlungen des Vorstands im Bereich konkurrierender Zuständigkeiten (z.B. im Bereich der Geschäftsftlhrung, die zwar grundsätzlich dem Vorstand unterliegt, in die aber die Mitgliederversammlung über eine Einzelweisung eingreifen kann, § 27 Abs. 3 i.V.m. § 665 BGB)30S können von den Mitgliedern nicht angegriffen werden, da insoweit im Einzelfall u.U. eine rechtswidrige Handlung, aber kein Eingriff in mitgliedschaftliehe Rechte vorliegt. Es kann daher nur darum gehen, diejenigen Angelegenheiten zu bestimmen, in welchen die Mitgliederversammlung die alleinige Zuständigkeit und Entscheidungskompetenz hat. Die Zuständigkeitsverteilung kann von Verein zu Verein sehr unterschiedlich sein, da dessen Binnenstruktur in großem Maße (vgl. § 40 BGB) zur Disposition der Mitglieder steht. Grundsätzlich werden "alle Angelegenheiten des Vereins ... , soweit sie nicht vom Vorstand oder einem anderen Vereinsorgane zu besorgen sind, durch Beschlußfassung in einer Versammlung der Mitglieder geordnet" {§ 32 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gesetzlich vorgeschrieben, d.h. durch eine Satzungsbestimmung nicht abdingbar, sind das Recht der Mitgliederversammlung zur Vereinsauflösung (§ 41 BGB) sowie die Befugnis, den Anfallberechtigten nach§ 45 Abs. 2 Satz 2 BGB zu bestimmen.306 Hinzu kommen die Angelegenheiten, die die Vereinssatzung der Mitgliederversammlung zuweist, ferner die Zuweisungen durch das dispositive Gesetzesrecht (z.B. das Recht zur Satzungsänderung, § 33 Abs. 1 BGB).307 Alle Kompetenzen, die die gesetzliche Normierung der Mitgliederversammlung ftlr den Regelfall zubilligt, können durch die Satzung auf andere Vereinsorgane übertragen werden, auch neue Organe (Aufsichtsrat, Delegiertenversammlung, Ausschüsse etc.) können geschaffen und mit Kompetenzen versehen werden. Eine Grenze zulässiger Kompetenzverlagerung sieht die h.M. in dem Recht, einmal vorgenommene Kompetenzverlagerungen wieder rückgängig machen zu können ("KompetenzKompetenz").308 Darüber hinaus besteht eine Auffangzuständigkeit der Mitgliederversammlung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB für den Fall, daß eine Angelegenheit durch Gesetz oder Satzung nicht ausdrücklich einem Organ zugewie305 Vgl. Soergei-Hadding, § 27 BOB Rn. 22a. 306 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 743. 307 Zu der Kompetenzverteilung allgemein vgl. Soergel-Hadding, § 32 BGB Rn. 4. 308 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 746, m.w.N.

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sen wurde. Die Auffangzuständigkeit der Mitgliederversammlung ist aber ihrerseits abdingbar. 309 Es ist somit möglich, die Verteilung der Zuständigkeiten ftlr jeden Verein im Einzelfall zu bestimmen. Daß es zu dieser Bestimmung der Zuhilfenahme insbesondere auch des Satzungstextes bedarf, stellt keine besondere Schwierigkeit dar. Unter welche Satzungsbestimmung im Einzelfall ein tatsächlicher Sachverhalt zu subsumieren ist, diese Frage ist ein Problem jeglicher Rechtsanwendung und insbesondere kein spezifisches Problem der Bestimmung derjenigen Angelegenheiten, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliederversammlung eines Vereins fallen. Schwierigkeiten bei der Zuweisung einer Zuständigkeit im Einzelfall können darüber hinaus auch kein Argument daftlr sein, eine Klage dann nicht zulassen zu wollen, wenn die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliederversammlung sicher feststeht. Einen derartigen Fall stellt die "faktische Zweckänderung" in Form der vom Vorstand organisierten und durchgeftlhrten wirtschaftlichen Betätigung eines nichtwirtschaftlichen Vereins dar. Insoweit steht die Zuständigkeit der Mitgliederversammlung fest (vgl. §§ 32 Abs. I Satz I, 33 Abs. I Satz 2 BGB); Probleme ergeben sich nur durch die Frage, ob die wirtschaftliche Betätigung im Einzelfall noch vom Nebentätigkeitsprivileg gedeckt ist. ee) Rechtsschutzbedürfnis Gegen eine Übertragung der durch die "Holzmüller"-Entscheidung ftlr die Aktiengesellschaft anerkannten Abwehrklage auf das Vereinsrecht spricht sich Furche3 10 aus. Dieser wendet ein, Vereinsmitglieder hätten anders als Aktionäre nur ein ideelles Interesse an der Zweckerftlllung des Verbandes. Außerdem stehe dem Vereinsmitglied ein fristloses Austrittsrecht zu, bei dessen Ausübung dem Vereinsmitglied anders als dem Aktionär auch keine fmanziellen Nachteile drohten. Diese Argumentation ist in der Literatur3 11 bereits zurückgewiesen worden. Zum einen ist nicht einzusehen, warum die Belange eines Vereinsmitglieds nicht schützenswert sein sollen, nur weil fmanzielle Interessen nicht - oder nicht in gleichem Ausmaß wie in der Kapitalgesellschaft - berührt werden. Zum anderen besteht kein Grund, warum ein Vereinsmitglied aus einem Verein austreten sollte, wenn dessen Vorstand sich rechtswidrig Befugnisse der Mitgliederversammlung anmaßt und dieses Verhalten durch eine Mehrheit der Vereinsmitglieder gedeckt wird. Die Auffassung, es gäbe einen

309 Vgl. Soergel-Hadding, § 32 BGB Rn. 5. 3 10 s. 108- 110. 311 Vgl. Grunewald, ZIP 1989, S. 962, 966.

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"Selbstschutz durch Austritt", ist abzulehnen. 31 2 Der auf eine derartige Weise erzwungene Austritt eines Mitglieds aus einem Verband stellt kein rechtlich akzeptables Alternativverhalten dar.3 13 Dennoch soll die Frage des Interesses, welches das Mitglied im Einzelfall mit einer Abwehrklage verfolgen kann, an dieser Stelle näher untersucht werden. Auch die Begründung der Abwehrklage im Aktienrecht fußt im wesentlichen auf Rechtsschutzüberlegungen. Die Aktionäre sollen in den Fällen des Übergriffs des Vorstands in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung auch deswegen nicht schutzlos gestellt werden, weil sie ein großes (fmanzielles) Interesse an ihrer Mitgliedschaft haben.3 14 Es liegt daher auf der Hand, bei der Übertragung der Abwehrklage auf den Verein auch nach dem möglichen Interesse des Vereinsmitglieds an der Abwehr von Kompetenzverletzungen zu fragen. (1) Persönliche Haftung des Vereinsmitglieds

Nichtwirtschaftliche Vereine mit im tatsächlichen wirtschaftlicher Zwecksetzung laufen Gefahr, ihre Rechtsfllhigkeit zu verlieren.315 Nach der Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister(§§ 159, 142 FGG) oder dem Entzug der Rechtsflihigkeit durch die zuständige Verwaltungsbehörde (§§ 43, 44 BGB) verliert der Verein die Eigenschaft, eine juristische Person zu sein. Der Verein, der die Rechtsfllhigkeit verloren hat, hat die Möglichkeit, als nichtrechtsfllhiger Verein fortzubestehen, sofern die Mitgliederversammlung einen entsprechenden Fortsetzungsbeschluß faßt.316 Bei der Fortsetzung des Verbandes als nichtrechtsfllhiger Verein haften die filr den Verband handelnden Personen jedoch persönlich und gesamtschuldnerisch (§ 54 S. 2 BGB), auch dem einzelnen Mitglied droht eine persönliche Haftung filr die Verbindlichkeiten des nichtrechtsfllhigen Vereins. Beim wirtschaftlichen nichtrechtsfllhigen Verein fmdet

31 2 Vgl. Brondics, S. 66. 313 Vgl. Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 458; kritisch zu diesem "Argumentationsmuster" Zöllner, ZGR 1988, S. 392,435 f, m.w.N. 314 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 127; Großfeld, JZ 1981, S. 234, 235. 315 Wenngleich diese Gefahr rein faktisch bei den hier untersuchten Berufssportvereinen aufgrundder Untätigkeit der im Regelfall zuständigen Verwaltungsbehörden fast zu vernachlässigen ist; vgl. dazu oben A.III., IV. 316 Vgl. Soergel-Hadding, Vor§§ 41-53 BGB Rn. 4.

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eine Haftungsbeschränkung auf das Vereinsvermögen nur statt, wenn diese ausdrücklich rechtsgeschäftlich vereinbart wird. 317 Erwähnt sei ebenfalls die Gefahr eines Haftungsdurchgriffs bei wirtschaftlicher Betätigung im Rahmen der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins. Ein Haftungsdurchgriff kommt allerdings im Gesellschaftsrecht allgemein nur in Ausnahmefltllen und zwar dann in Betracht, wenn offenkundig ein Rechtsformenmißbrauch vorliegt, wie beispielsweise in den Fällen der Vermögensvermischung.318 Praktische Relevanz hat der Haftungsdurchgriff im Vereinsrecht bisher kaum erlangt.319

(2) Materielle Nachteile Durch die wirtschaftliche Betätigung und die damit zusammenhängenden Verlustrisiken besteht die Gefahr, daß der Verein sein Vermögen verliert, da dieses ftlr die aus der Geschäftstätigkeit herrUhrenden Verbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Das Vereinsvermögen, u.U. durch die Beiträge der Mitglieder in Jahrzehnten zusammengesammelt, kann damit auf einen Schlag verloren sein. Dem Vereinsmitglied zur Nutzung zur VerfUgung stehende Anlagen, Gebäude, Geräte etc., gehen damit ebenfalls unwiederbringlich verloren. Dies kann man als lediglich ideelles Interesse bezeichnen, da das einzelne Mitglied ohnehin keinen vermögensmäßigen Anteil an dem Vermögen des Vereins besitzt.320 Dabei ist aber zu bedenken, daß es Vereine gibt (z.B. in den Sportarten Golf oder Tennis), bei denen das Mitglied Aufnahmegebühren in nicht unbeträchtlicher Höhe zu zahlen hat. Derartige Aufnahmegebühren sind im Konkursfall ebenso verloren wie der Anspruch auf Nutzung der Vereinseinrichtungen. Außerdem wird ein Vereinsbeitritt nicht selten mit der Überlegung des Antragenden verknüpft sein, durch die Mitgliedschaft im Verein Vorteile auch materieller Art - zu erlangen, die andernfalls fUr ihn nicht erreichbar sind. Ein Tennisspieler beispielsweise, der einem Tennisverein beigetreten ist, hat 31 7 Vgl. Stöber, Rn. 404; Soergel-Hadding, §54 BGB Rn. 23, 25: wird ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betrieben, so liegt eine oHG oder eine KG vor, mit der Folge persönlicher Haftung der Mitglieder; bei gemeinnützigen Vereinen wird es ohnehin an der wirtschaftlichen Grundlage filr einen Fortsetzungsbeschluß fehlen; vgl. dazu unten 3. Teil, A. 318 Vgl. nur Soergel-Hadding, Vor§ 21 BGB Rn. 35 ff, m.w.N. 319 Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1972, verweist auf eine einzige Entscheidung des BGH zur Durchgriffshaftung beim Verein: BGHZ 54, S. 222 ff. 320 Anfallberechtigt im Fall der Liquidation werden die Mitglieder jedenfalls dann nicht sein, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt wurde; vgl. § 55 Abs. I Nr. 4 AO; siehe auch unten 3. Teil, A.

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den - fmanziellen - Vorteil, in Zukunft die Vereinseinrichtungen im wesentlichen kostenlos zu nutzen. Wer als Nichtmitglied die Tennisanlage eines Vereins oder eine andere privat betriebene Tennisanlage nutzen will, hat hierftlr ein Entgelt zu zahlen. Der Beitritt in einen Verein kann somit allein in wirtschaftlichen Motiven des Tennisspielers begründet sein, wenn die Mitgliedsbeiträge des Vereins unter den Sätzen liegen, die andernfalls fUr eine bestimmte Anzahl von Stunden fUr die Anmietung eines Platzes zu zahlen wären. (3) Monopolvereine

Weiter ist daran zu erinnern, daß es Vereine gibt, die in einem Bereich (Berufsverbände, Dachverbände des Sports) eine solche Machtstellung erlangt haben, daß eine Mitgliedschaft in ihnen ftlr das Mitglied quasi unverzichtbar ist. Die theoretische Möglichkeit eines Austritts im Falle zweckwidrigen Verwaltungshandeins ist dem Mitglied hier unzumutbar.321 Insbesondere in den Fällen, in denen das Mitglied auf die Mitgliedschaft zwingend angewiesen ist oder im Falle des Austritts zumindest schwere wirtschaftliche Nachteile erleiden würde, kann das Bedürfnis ftlr die Abwehrklage eines Vereinsmitgliedes nicht in Frage gestellt werden. ft) Die Schranken des Klagerechts (1) Begrenzung aufKompetenzübergriffe

Mit der Abwehrklage des Vereinsmitglieds angreifbar sind zunächst allein Übergriffe der Vereinsverwaltung in den Kompetenzbereich der Mitgliederversammlung, weil insoweit das Recht auf Entscheidungsteilhabe des einzelnen Mitglieds berührt wird. Reine Geschäftsftlhrungsmaßnahmen des Vorstands können dagegen nicht beanstandet werden, da insoweit - nach der gesetzlichen Regellage (§§ 27 Abs. 3 i.V.m. § 665 BGB)- eine konkurrierende Zuständigkeit von Vorstand und Mitgliederversammlung besteht.322 In der Ausübung dieser konkurrierenden Befugnis ist daher auch dann keine Beeinträchtigung mitgliedschaftlicher Rechte zu sehen, wenn die Geschäftsftlhrungsmaßnahmen rechtswidrig sind, etwa weil sie dem der Bestellung der Organwalter zugrundeliegenden Anstellungsvertrag wiedersprechen. In diesem Fall muß das Vereinsmitglied den gesetzlich vorgesehenen Weg über die Einberufung einer außerordentlichen - Mitgliederversammlung, die Stellung eines entsprechenden 321 Vgl. aus der neueren Literatur Steinbeck, WuW 1996, S. 91 ff, mit umfangreichen w.N. 322 Vgl. oben unter dd.

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Antrags sowie die Beschlußfassung der Mitgliederversammlung gehen, wenn es Einfluß auf die Geschäftsfllhrung durch den Vorstands nehmen will. Denkbar sind Unterlassungsklagen, Abwehrklagen in einem weiteren Sinn, darüber hinaus in anderen Fällen der Beeinträchtigung mitgliedschaftlieber Rechte durch Maßnahmen der Vereinsorgane.323 Die Beziehung zwischen Verein und Mitglied ist rechtsgeschäftlicher Natur; die daraus fllr beide Parteien entstehenden Rechte und Pflichten sind vertragliche Rechte und Pflichten, die nicht nur im Klagewege eingefordert werden können, sondern auch im Falle ihrer Nicht- oder Schlechterfllllung zu Sekundäransprüchen des Mitglieds oder des Verbandes fllhren.3 24 Insoweit sind Unterlassungsansprüche als in dem Rechtsverhältnis zwischen Mitglied und Verband bestehende Primäransprüche denkbar.325 Als Sekundäransprüche kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Unterlassungsklagen, die über den oben geschilderten Umfang der Abwehr von Kompetenzübergriffen der Verwaltung in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung hinausgehen, sind allerdings nicht Gegenstand dieser Untersuchung und werden daher an dieser Stelle nicht weiter verfolgt.

(2) Tätigkeitsvorrang des Aufsichtsrates Hommelhoff326 vertritt fllr die Aktiengesellschaft die Auffassung, aufgrund der inneren Verbandsordnung sei es primär der Aufsichtsrat der Gesellschaft, der eine Übergehung der Zuständigkeit der Mitgliederversammlung geltend zu machen habe. Erst wenn dieser ein Einschreiten gegen den Vorstand ausdrücklich ablehne oder unbillig hinauszögere, könne das Mitglied die Verletzung des eigenen Rechts auf Entscheidungsteilhabe gerichtlich geltend machen. Diese Ansicht kann für den Verein unter der Voraussetzung übernommen werden, daß im konkret betroffenen Verein ein vergleichbares, der Kontrolle des Verwaltungsargans Vorstand dienendes Organ eingerichtet ist.327 Dabei ist aber zu beachten, daß Vorstand und Aufsichtsrat in der Regel - in wichtigen Angelegenheiten - ihr Vorgehen informell absprechen, mithin ein Einschreiten des 323 Vgl. BGHZ 110, S. 323 ff"Schärenkreuzer", mit Anm. Beuthien!Kießler, WuB II

L. § 31 BGB 1.91; Hadding, FS Kellermann, S. 91 ff; Reuter, FS Lange, S. 707 ff; K.

Schmidt, JZ 1991, S. 157 ff; Götz/Götz, JuS 1995, S. 106 ff; Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1765 ff. 324 Vgl. Hadding, FS Kellermann, S. 91, 94 ff. 325 Vgl. Larenz, Allg. Teil,§ 12 II c, S. 203. 326 Konzernleitungspflicht, S. 467. 327 Im Berufsfußball ist durch den DFB seit der Saison 1996/97 ein Beirat zwingend vorgeschrieben, vgl. FAZ vom 24.4.1996, S. 56, sowie unten 3.Teil, unter C.

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Aufsichtsrats nicht zu erwarten ist. Insoweit sollten an eine Stillhaltepflicht des Mitglieds keine allzu hohen Bedingungen geknüpft werden. Es muß ausreichen, wenn das Mitglied den Aufsichtsrat oder das sonst zuständige Organ über den Kompetenzübergriff informiert und dieses innerhalb einer angemessenen Prüfungsfrist entweder ein Eingreifen ausdrücklich ablehnt oder überhaupt nicht reagiert.

(3) Beteiligung der Mitgliederversammlung Unter Umständen ist es dem Mitglied im Falle einer Verletzung einer ausschließlichen Kompetenz der Mitgliederversammlung zuzumuten, zunächst eine außerordentliche Mitgliederversammlung einzuberufen bzw. die nächste ordentliche abzuwarten. Erst wenn das einzelne Vereinsmitglied sich auf der Mitgliederversammlung nicht durchsetzen kann, kommt eine Klageerhebung in Betracht. 328 Die sofortige Klageerhebung - gleichsam ohne Vorwahnung könnte als Verstoß gegen die Treuepflichten des Mitglieds rechtsmißbräuchlich sein (§ 242 BGB). Eine Rechtsmißbräuchlichkeit kann jedoch nur angenommen werden, wenn ein Einberufungsverlangen zurnutbar ist oder wenn eine ordentliche Mitgliederversammlung ohnehin kurz bevorsteht. Ferner ist ein Abwarten zuzumuten, wenn ein Mißstand gerügt werden soll, der bereits seit längerer Zeit besteht, ohne daß das Mitglied bisher darauf aufinerksam gemacht hätte. (4) Heilung

Der Bundesgerichtshof hat in älteren Entscheidungen angenommen, daß ein Gesetz- oder Satzungsverstoß geheilt werden könne, falls die Mitglieder ihn schon längere Zeit widerspruchslos hingenommen haben.329 Bedenken gegen diese Ansicht ergeben sich filr alle Fälle faktischer Satzungsänderungen schon aus dem EintTagungserfordernis nach§ 71 BGB. Dieses Erfordernis steht auch der Anerkennung einer Heilung faktischer Zweckänderungen unüberwindlich entgegen.330 Darüber hinaus verstößt die Fiktion der nachträglich konkludenten Zustimmung zu einer Zweckänderung auch gegen das Schriftformerfordernis des § 33 Abs. 1 S. 2 2. HS BGß.331 Die Auffassung des Gerichts ist aus 328 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1774. 329 Vgl. BGHZ 16, S. 143, 150 ff; 23, S. 122, 129 f; 25, S. 311, 316 f. 330 Vgl. MünchKomm-Reuter, § 33 BGB Rn. 5. 33! Vgl. Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 14; ausführlich auch Reuter, ZHR 151

(1987), S. 355, 374 ff. 9 Menke

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diesem Grunde nicht haltbar. Die Zustimmungsfiktion muß insbesondere in den Fällen scheitern, in denen die faktische Zweckänderung gerade darin besteht, daß eine als nichtwirtschaftlicher Verein eingetragene Körperschaft von nichtwirtschaftlicher zu wirtschaftlicher Zielsetzung wechselt. Dies gestattet das Gesetz nicht; der Verein muß entweder seine Konzessionierung als wirtschaftlicher Verein beantragen(§ 22 BGB), seine Rechtsform ändern oder den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgliedern.332 Auch aus diesem Grund hat eine faktische Zweckänderung in den hier untersuchten Fällen keinen Bestand. (5) Rechtsmißbrauch

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Berufung auf die fehlende (schriftliche) Zustimmung aller Vereinsmitglieder könne in Ausnahmefällen rechtsmißbräuchlich sein(§ 242 BGB).333 Derartige Fälle mögen vorkommen; dabei ist an die aus dem Aktienrecht bekannten Fälle "räuberischer Anfechtungsklagen"334 zu denken, die eine Parallele durchaus einmal im Vereinsrecht fmden können. Bei Vorstandsmaßnahmen, die über eine "normale" Kompetenzverletzung hinausgehen und als faktische Zweckänderung gewertet werden müssen, kann von einem Rechtsmißbrauch im Falle der Erhebung einer Abwehrklage aber nicht gesprochen werden. Bei der faktischen Zweckänderung handelt es sich um eine Rechtsverletzung von so hoher Intensität, daß deren Geltendmachung dem Vereinsmitglied nicht verwehrt werden kann. gg) Klageziel Bezüglich der in Betracht kommenden primären und sekundären Klageziele ist die in der "Holzmüller"-Entscheidung verwendete Terminologie unklar; der Bundesgerichtshof spricht allgemein von einer Klage auf "Unterlassung oder Wiederherstellung. "335 Einige Stimmen in der Literatur beschränken sich darauf, diese Terminologie aufzugreifen und selbst zu verwenden, ohne jedoch im einzelnen darzulegen, was mit "Wiederherstellung" eigentlich gemeint ist.33 6 Andere wiederum sprechen davon, daß neben der Unterlassungsklage eventuell 332 Vgl. dazu ausfuhrlieh den 3. Teil dieser Untersuchung. 333 Vgl. Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 14; allg. MünchKomm-Förschler, § 125

BGB Rn. 50 ff. 334 Vgl. z.B. die "Kochs Adler"-Entscheidung des BGH, ZIP 1989, S. 980. 335 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 134. 336 Vgl. Hommelhoff, Konzemleitungspflicht, S. 474; Soergel-Hadding, § 33 BGB Rn. 15.

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eine "Beseitigungsklage" in Betracht komme.33 7 Während der Begriff der "Wiederherstellung" vermuten läßt, daß damit ein Schadensersatzanspruch angesprochen ist, der gemäß § 249 S. 1 BGB auf Naturalrestitution gerichtet ist, kommen Beseitigungsansprüche allgemein nur als negatorische oder quasinegatorische Ansprüche in Betracht. Rehbinder338 ftlhrt insoweit aus, ein Beseitigungsanspruch sei notwendig, wolle man den Aktionär nicht "auf bloße" Schadensersatzansprüche verweisen; andernfalls bedeute dies die "Kapitulation vor der Macht des Faktischen". Für einen Beseitigungsanspruch besteht indes keine Grundlage. Negatorische oder quasinegatorische Beseitigungsansprüche könnten sich nur auf§ 1004 BGB (analog) stützen.339 Zu den im Rahmen des§ 1004 BGB geschützten dinglichen oder anderen absoluten Rechten zählt die Mitgliedschaft oder einzelne Mitgliedschaftsrechte jedoch nicht. 340 Darüber hinaus entspricht dies auch nicht der vom Bundesgerichtshof selbst vorgenommenen Einordnung der Abwehrklage als Geltendmachung eines verbandsrechtlichen und nicht deliktischen Anspruchs.341 Der mit der Abwehrklage geltend gemachte Anspruch ist primär auf die Respektierung der Teilhaberechte des Mitglieds gerichtet. Werden diese Rechte verletzt, so ergeben sich richtigerweise Schadensersatzansprüche. Ein Schadensersatzanspruch ist zwar von dem Nachweis eines Verschuldeos abhängig, doch dürfte man damit angesichts des im Gesellschaftsrechts durchgängig strengen Sorgfaltsmaßstabs kaum Probleme haben.342 Gerichtet ist der Schadensersatzanspruch au.fNaturalrestitution nach§ 249 Satz 1 BGB. Der Verband hat den Zustand herzustellen, der ohne den Eingriff in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung und damit in das Recht auf Entscheidungsteilhabe des einzelnen Mitglieds bestehen würde. Will der Vorstand diese Konsequenz vermeiden oder ist es eine Mehrheit der Mitgliederversammlung, die dies nicht akzeptiert, so hat sie im Regelfall die Möglichkeit, durch eine Zustimmung zu dem Verhalten des Vorstands der Klage den Boden zu entziehen.343 Damit ist es im Fall der faktischen Zweckänderung allerdings nicht getan; hier bedürfte der Beschluß der Mitgliederversammlung der Einstimmigkeit(§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB); die wird in der Mitgliederversammlung aller337 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1772; Rehbinder, ZGR 1983, S. 92, 107. 338 ZGR 1983, S. 92, I 07; Rehbinder wähnt insoweit auch den BGH auf seiner Seite, obwohl dieser an keiner Stelle der Entscheidung von einem Beseitigungsanspruch, sondern nur von einem Wiederherstellungsanspruch spricht. 339 Vgl. MUnchKomm-Medicus, § 1004 BGB Rn. 4 ff, 59 ff. 340 Vgl. oben unter b. 341 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 428 ff. 342 Vgl. Binge, S. 83. 343 Vgl. BGHZ 83, S. 122, 135. 9*

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dingskaum erreicht werden. Der Verband muß daher entweder den Geschäftsbetrieb zurückfUhren oder eine andere Gestaltungslösung suchen, die die beanstandete Rechtsformverfehlung abstellt. 344 hh) Passivlegitimation Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Abwehrklage des Mitglieds um die Geltendmachung eines individuellen Anspruchs des Mitglieds gegen den Verband. Das kompetenznegierende Verhalten des Vorstands ist dem Verband insoweit zuzurechnen.345 Eine direkte Klage des Mitglieds gegen die Vorstandsmitglieder kommt dagegen nicht in Betracht. Zwischen Mitglied und Organwalter bestehen keine direkten (vertraglichen) Beziehungen, die eine derartige Klage zuließen.3 46 Es ist allerdings zu beachten, daß eine Verletzung der innerverbandliehen Kompetenzordnung durch einen Organwalter immer auch zugleich eine Verletzung von Pflichten des Organwallers darstellt, die diesem aus dem zwischen ihm und dem Verband bestehenden Anstellungsverhältnis obliegen.34? In dem Verhältnis zum Verband schuldet der Organwalter die Respektierung auch der Befugnisse der weiteren Verbandsorgane. Daher können sich auch insoweit Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche ergeben. Diese Ansprüche müßten von dem nach der Binnenordnung des Verbandes zuständigen Organ gegen die Organwaller geltend gemacht werden.348 ii) Ergebnis (Thesen)

(1) Mit der sog. Abwehrklage gegen Kompetenzübergriffe des Vereinsvorstands in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung macht das Mitglied die Verletzung seines individuellen Rechts auf Entscheidungsteilhabe geltend. Durch die Anerkennung der Abwehrklage wird die innere Verbands344 Vgl. dazu unten 3. Teil. 345 Allerdings nicht über § 31 BGB, wie Zöllner (ZGR 1988, S. 392, 432) behauptet, da diese Nonn nur im Außenverhältnis gilt; vgl. Rehbinder, ZGR 1983, S. 92, I 06. 346 A.A. Raiser, ZHR 153 (1989), S. 1, 25 f, der in dem Ineinandergreifen von Bestellungsakt und Anstellungsverhältnis auf der einen und der Satzung als organisationsrechtlichen Vertrag auf der anderen Seite eine ausreichende Grundlage fUr direkte Ansprüche der Mitglieder gegenüber den Organwaltem sieht. 347 Vgl. Raiser, ZHR 153 (1989), S. I, 25; Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 433 f. 348 Vgl. Schulz-Gardyan, S. 94 ff, 99; zu der denkbaren Problematik von Überkreuzprozessen vgl. Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 433 f.

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ordnung nicht gestört; die Ausgestaltung des Rechts auf Einberufung einer Mitgliederversammlung als Minderheitenrecht steht der Anerkennung einer Abwehrklage als Individualrecht nicht entgegen. (2) Die Abwehrklage ist notwendig zur Venneidung von Rechtsschutzlücken im geltenden Recht. Bedenken gegen die Abwehrklage unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeiten bei der Bestimmung der ausschließlichen Kompetenzen der Mitgliederversammlung bestehen nicht; die insoweit auftretenden Probleme sind nicht vereinsspezifisch. (3) Ein Rechtsschutzbedürfnis ft1r die Abwehrklage besteht auch im Vereinsrecht. Ein Vereinsmitglied hat im Regelfall ebenfalls wirtschaftliche Interessen an seiner Mitgliedschaft. Aber auch wenn die Interessen des Vereinsmitglieds lediglich ideeler Natur sind, kann die Abwehrklage nicht aufgrund eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses ausgeschlossen werden. Die Auffassung, es gäbe einen Selbstschutz durch Austritt, ist abzulehnen. (4) Der Anwendungsbereich der Abwehrklage im engeren Sinn ist beschränkt auf Kompetenzübergriffe der Vereinsverwaltung in den Zuständigkeitshereich der Mitgliederversammlung. In Einzelflillen kann es wegen der gegenüber dem Verband bestehenden Treuepflicht des Mitglieds geboten sein, daß das Mitglied zunächst in einer Mitgliederversammlung versucht, die Respektierung seiner Teilhaberechte durchzusetzen. Im Falle des zweckwidrigen Vorstandshandeins kann einer Klageerhebung der Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht entgegengehalten werden. Eine Heilung der faktischen Zweckänderung durch langjährige Duldung der Vereinsmitglieder ist ausgeschlossen. (5) Die Klage ist primär auf Unterlassung, d.h. aufRespektierung der Teilhaberechte des Mitglieds gerichtet. Sekundär kommen Schadensersatzansprüche in Betracht, die auf Naturalrestitution, d.h. auf Wiederherstellung des ohne die schädigende Handlung bestehenden Zustands, gerichtet sind. (6) Die Klage ist gegen den Verein zu richten. Daneben stellt die Kompetenzüberschreitung auch eine Verletzung der sich aus dem Anstellungsverhältnis ergebenden Pflichten der Organwalter dar. Daraus können Unterlassungswie Schadensersatzansprüche resultieren. Deren Geltendmachung bestimmt sich nach der Verbandsordnung. 3. Mitbewerber des Vereins a) Einleitung

Als eine weitere Gruppe von Personen, die an einer Unterlassungsklage gegen den wirtschaftlich tätigen nichtwirtschaftlichen Verein ein Interesse haben können, kommt die Gruppe der Mitbewerber des Vereins in Betracht. Diese

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könnten in der Verwendung der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins durch einen Konkurrenten ein unlauteres Wettbewerbsverhalten erblicken. Nichtwirtschaftliche Vereine nehmen wie natürliche Personen, Personenhandelsgesellschaften oder andere Körperschaften am geschäftlichen Verkehr teil und treten auf den verschiedensten Märkten auf der Angebots- oder der Nachfrageseite auf. Handlungen im geschäftlichen Verkehr, die zu Zwecken des Wettbewerbs vorgenommen werden, unterliegen der Lauterkeitskontrolle durch das UWG. Die bloße Tatsache des Auftretens von nichtwirtschaftlichen Vereinen im Wettbewerb allein ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese Beurteilung kann sich jedoch ändern, wenn die wirtschaftliche Betätigung ein Ausmaß erreicht, welches die Grenzen des vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet und daher als Verstoß gegen die §§ 21, 22 BGB gewertet werden muß. Derartige Wettbewerbshandlungen, die von einem Verstoß gegen das zwingende Vereinsrecht der §§ 21 , 22 BGB begleitet werden, könnten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG sein und unmittelbar verletzte Konkurrenten sowie die in § 13 Abs. 2 UWG Genannten zur Unterlassungsoder Schadensersatzklage berechtigen. Die Problematik der Teilnahme von nichtwirtschaftlichen Vereinen am Wettbewerb war bereits Gegenstandzweier Entscheidungen des Bundesgerichtshofs.349 Auch bei den im Rahmen dieser Untersuchung im Vordergrund stehenden Berufssportvereinen kommt eine derartige, von einem Mitbewerber ausgehende Sanktion in Betracht. Dies gilt sicherlich solange nicht, wie sich alle Personenvereinigungen, die in einer Spielklasse einer Sportart mit ihren Lizenzspielermannschaften gegeneinander antreten, der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins bedienen. Kein Wettbewerber kann von einem Mitbewerber die Einhaltung von Regeln verlangen, die er selber nicht beachtet.350 Etwas anderes gilt jedoch, wenn ein oder mehrere Vereine ihre Rechtsform ändern bzw. ihre Berufssportabteilung auf eine GmbH oder AG ausgliedern, eine Konstellation, wie sie bereits K. Schmidt entworfen hat.351 Der Verein, der dem Rechtsformenzwang der §§ 21 , 22 BGB genüge tut, kann u.U. von seinen Konkurrenten verlangen, daß diese derartige Regeln ebenfalls beachten. Aller-

349 BGHZ 85, S. 84 ff "ADAC" (vgl. auch die instanzgerichtlichen Entscheidungen OLG Düsseldorf, VersR 1980, S. 747 ff; LG Düsseldorf, WRP 1979, S. 406 ff); BGH, WM 1986, S. 1505 ff "Femsehzuschauerforschung". 350 Vgl. OLG Harnm, NJW-RR 1994, S. 623; OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, S. 1166 f; OLG Celle, GRUR 1984, S. 289 f; Baumbach!Hefermehl, § I UWG Rn. 654; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 33; Ulmer!Reimer, Nr. 85; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb,§ 16. 5.a., S. 373; Schricker, S. 271. 351 Verbandszweck, S. 252.

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dings vertritt K. Schmidt352 insoweit die Auffassung, daß das Unlauterkeitsrecht nicht zur Durchsetzung derartiger Organisationsnonnen wie der §§ 21, 22 BGB tauge, sondern nur zur Durchsetzung von Verhaltensnonnen. Nicht die vom Konkurrenten gerügte Tätigkeit als solche, sondern nur ihre Ausübung in der Rechtsform des eingetragenen Vereins sei untersagt. Daher sei nicht Verhaltenssteuerung und Wettbewerbslenkung, sondern Rechtsformzwang die adäquate Sanktion. Diesem Sanktionszwang vermögen die§§ I und 13 UWG aber nicht zu dienen. In den beiden Verfahren, die bisher zu höchstrichterlichen Entscheidungen über die wettbewerbliehe Beurteilung der Verwendung der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein gefilhrt haben, wurde die Problematik vor allem unter dem Gesichtspunkt des "Vorsprungs durch Rechtsbruch" im Sinne der zu § 1 UWG entwickelten Fallgruppe erörtert. Im Rahmen des "ADAC"-Verfahrens353 wurde auch die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Behinderungs- oder Verdrängungswettbewerbs sowie des Autoritätsmißbrauchs untersucht. Auch bei der "Fernsehzuschauerforschung"-Entscheidung354 spielte die Frage des Behinderungswettbewerbs eine Rolle. Die Anwendbarkeit der letztgenannten Fallgruppen hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls ab, da es um Fragen des Verhaltens eines Wettbewerbers auf einem konkreten Markt sowie um das Ansehen oder die Autorität eines Vereins in den Augen der Öffentlichkeit geht.3 55 Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht können daher immer nur in Einzelfällen festgestellt werden bzw. kommen ftlr die Fallgruppe des Autoritätsmißbrauchs auch nur bei besonders großen und mächtigen Vereinen in Betracht. Im Rahmen dieser Arbeit bleiben sie daher unerörtert. Losgelöst vom Einzelfall kann jedoch die Problematik des "Vorsprungs durch Rechtsbruch" betrachtet werden. Der Vorsprung, den eine Personenvereinigung durch die Wahl der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein gegenüber anderen Personenvereinigungen in anderen Rechtsformen erzielt, ändert sich nicht von Markt zu Markt. Lediglich die Beantwortung der Frage, ob sich ein durch Rechtsbruch erzielter Vorsprung auf einem konkreten Markt auswirkt, muß im Einzelfall dem zur Entscheidung berufenen Richter überlassen werden. Die zum § 1 UWG entwickelte Fallgruppe "Vorsprung durch Rechtsbruch" beruht auf der folgenden Überlegung: Grundlage des fairen Leistungswettbewerbs, wie er durch das UWG gewährleistet werden soll, ist das Vorlie352 Verbandszweck, S. 252; vgl. auch Kühler, ZHR 147 (1983), S. 454,456. 353 BGHZ 85, S. 84 ff. 354 BGH, WM 1986, S. 1505 ff. 355 Zu den Fallgruppen im einzelnen vgl. nur Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 208 ff (Behinderungswettbewerb), Rn. 189 f (Autoritätsmißbrauch), jeweils m. w.N.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

gen gleicher Ausgangsbedingungen ftlr alle Mitbewerber. Die "par condicio concurrentium" ist logische und unabdingbare Voraussetzung des freien Leistungswettbewerbs.356 Jeder Regelverstoß, der diese wettbewerbliehen Ausgangsbedingungen verändert, fUhrt dazu, daß filr das Ergebnis des Wettbewerbsprozesses nicht mehr nur die Leistungen der Beteiligten, sondern auch die unterschiedlichen Startbedingungen en~scheidend sind. Ein solcher Regelverstoß ist als unlauter im Sinne des § 1 UWG zu werten.357 § 1 UWG unterfitllt damitjeder Rechtsbruch, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs begangen wird (im folgenden unter b.) und der den freien Leistungswettbewerb verflllscht (im folgenden unter c.).

b) Handlungen des nichtwirtschaftlichen Vereins im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Das Lauterkeitsrecht findet nur Anwendung auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (vgl. § I UWG). Das Tatbestandsmerkmal des "Handelns im geschäftlichen Verkehr" bringt zum Ausdruck, daß sich der Anwendungsbereich des UWG allein auf den geschäftlichen oder wirtschaftlichen Wettbewerb erstreckt. Es wird weit ausgelegt; erfaßt wird jede Tätigkeit, die geeignet ist, einen beliebigen - eigenen oder fremden- Geschäftszweck zu fördern.358 "Zu Zwecken des Wettbewerbs" geschieht jedes Verhalten, das objektiv geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen Person zu fördern und das auf subjektiver Seite von einer entsprechenden Förderungsabsicht begleitet wird.359 Für das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht spricht bei Handlungen von Gewerbe-

356 Vgl. Nordemann, Rn. 477. 357 Ganz h.M.; vgl. nur RGZ 117, S. 16,21 f; BGH, GRUR 1957, S. 558, 559 "Bayern-Express"; BGHZ 45, S. 1, 2 f "Ratio"; Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 608; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 27; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 16, S. 364 ff; Nordemann, Rn. 476 ff. 358 Vgl. BGH, GRUR 1964, S. 208, 209 "Femsehinterview"; Hdb. WettbewerbsRKreft, § 11 Rn. 3; Baumbach!Hefermehl, Ein!. UWG Rn. 208; GroßKomm-Schünemann, Ein!. UWG, D, Rn. 165 ff; keine Anwendung findet das Gesetz hingegen auf private Tätigkeiten sowie auf die rein amtliche Betätigung der öffentlichen Hand; vgl. BGHZ 19, S. 299,302 "Bad Ems". 359 Vgl. nur BGH, GRUR 1990, S. 611, 612 "Werbung im Programm"; Baumbach!Hefermehl, Ein!. UWG Rn. 215, 232; Hdb. WettbewerbsR-Kreft, § 11 Rn. 7; GroßKomm-Schünemann, Ein!. UWG, D, Rn. 193 ff; v. Gamm, Kap. 17 Rn. 29 ff; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 4. 3., S. 23 ff.

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treibenden, die objektiv geeignet sind, die Stellung des Handelnden im Wettbewerb zu verbessern, eine tatsächliche Vennutung.360 Nicht jede Handlung eines nichtwirtschaftlichen Vereins genügt diesen Erfordernissen. In den Anwendungsbereich des UWG fallen aber solche Handlungen, bei denen ein Erwerbszweck fUr das Verhalten des Vereins bestimmend wird.36I Diese Ansicht wird auch vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten. Danach handeln selbst gemeinnützige Vereine "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs", wenn in einem bestimmten Bereich ihrer Tätigkeit ein Erwerbszweck hinzutritt.362 Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob der Verein mit seinem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb die Grenzen des vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivilegs einhält. Auch vom Nebentätigkeitsprivileg gedecktes erwerbswirtschaftliches Verhalten flUlt in den Anwendungsbereich des UWG.363 Unproblematisch ist die Anwendung des Lauterkeitsrechts daher, wenn die wirtschaftliche Betätigung in der Fonn der Berufssportabteilung eines Vereins angegriffen wird. Die mit diesem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Tätigkeiten (Wettbewerb um Zuschauer, Rundfunkübertragungsrechte, Werbung, Fan-Artikel, etc.) sind von einem Erwerbsstreben cies Vereins gekennzeichnet. Nicht unter das UWG fällt dagegen in der Regel die Mitgliederwerbung, da sie ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht beinhaltet.364 Das Lauterkeitsrecht ist also lediglich dann auf Handlungen des nichtwirtschaftlichen Vereins nicht anwendbar, wenn diese sich allein im Rahmen der inneren Vereinssphäre bewegen. Sobald zu der Handlung jedoch ein Erwerbszweck hinzutritt, liegt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vor und begründet die Anwendbarkeit des UWG.

360 Vgl. BGH, GRUR 1982, S. 234, 235 "Großbanken-Restquote"; Hdb. WettbewerbsR-Kreft, § 11 Rn. 10. 361 Vgl. Lehmann, WRP 1986, S. 63, 65. 362 Vgl. BGH, GRUR 1962, S. 254, 255 "Fußball-Programmheft"; vgl. auch BGHZ 56, S. 327, 331 f "Verbandszeitschrift"; BGH, GRUR 1977, S. 608, 610 "Feld und Wald II"; BGHZ 85, S. 84, 96 "ADAC"; BGH, WM 1986, S. 1505, 1506 "Fernsehzuschauerforschung". 363 Vgl. Lehmann, WRP 1986, S. 63, 65. 364 Vgl. BGH, GRUR 1968, S. 205, 207 "Teppichreinigung"; BGH, NJW 1970, S. 378, 380 "Sportkommission"; dies gilt aber nur insoweit, wie die Mitgliederwerbung nicht zugleich geeignet ist, den Wettbewerb eines Dritten oder den eigener Mitglieder zu fördern; vgl. BGH, GRUR 1972, S. 427, 428 "Mitgliederwerbung"; v. Gamm, Kap. 17 Rn. 23; Lehmann, WRP 1986, S. 63, 64.

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c) Verfälschung des freien Leistungswettbewerbs Nicht jede Verletzung eines beliebigen Gesetzes begründet zugleich auch einen wettbewerbsrechtlich relevanten Sittenverstoß. Der Verstoß der Berufssportvereine gegen den Rechtsformenzwang der §§ 21, 22 BGB würde als Begründung einer Verletzung des § 1 UWG nur ausreichen, wenn es sich bei diesen Normen um sittlich-rechtlich fundierte (wertbezogene) Normen,365 oder um Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug366 handeln würde. Bei Verstößen gegen wertneutrale Normen hingegen müssen weitere Unlauterkeitsmomente hinzutreten, um die Sittenwidrigkeit zu begründen. Sittenwidrig ist der Gesetzesverstoß in diesem Fall nur dann, wenn der Wettbewerber sich dadurch einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft oder zu verschaffen sucht.367 aa) Einordnung der§§ 21,22 BGB als wertbezogene oder wertneutrale Normen Ein Verstoß gegen eine wertbezogene Norm ist immer sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, weil die Wertung, die die betreffende Norm enthält, auch wettbewerbsrechtlich beachtet und anerkannt wird.368 Zu den werthaltigen Normen zählen in erster Linie Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, Vorschriften zum Erhalt einer geordneten Rechtspflege sowie gewisse berufsregelnde Vorschriften.369 Gleiches gilt ftlr Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug. Bei den Normen dieser Fallgruppe handelt es sich 365 Vgl. BGH, ZIP 1994, S. 151, 152 "Wamhinweis"; BGHZ 120, S. 320, 324 "Tariflohnunterschreitung"; Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 611, 613 ff; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 4 ff; v. Gamm, Kap. 31 Rn. 8; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb,§ 16. 3.4., S. 369 ff. 366 Vgl. BGH, GRUR 1978, S. 445, 446 "Vier zum Preis von Drei"; OLG Köln, GRUR 1993, S. 685, 686; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rn. 6ll, 665; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 4, 9 f; v. Gamm, Kap. 31 Rn. 8; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb,§ 16. 4.c., S. 373. 367 Ganz h.M.; vgl. BGHZ 120, S. 320, 324 "Tariflohnunterschreitung"; BGH, GRUR 1988, 698, 700 "qm-Preisangabe II"; BGHZ 84, S. 130, 135 "Flughafenverkaufsstelle"; Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 6ll , 630 ff, 646 ff; Nordemann, Rn. 478; v. Gamm, Kap. 31 Rn. 1 ff; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 30; kritisch Sack, WRP 1985, S. 1, 10; Mees, GRUR 1996, S. 644 ff. 368 Vgl. Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 4 ff, 29; Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 613; vgl. auch oben Fußn. 17. 369 Vgl. Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 4 ff; Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 614 ff, jeweils mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung.

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um nicht sittlich fundierte Normen, die aber von ihrem Schutzzweck her darauf gerichtet sind, daß ein Gesetzesverstoß von einem Mitbewerber geahndet werden kann.370 Um sittlich-rechtlich fundierte Normen handelt es sich bei den §§ 21, 22 BGB nicht. Genausowenig handelt es sich um Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug. Der Zweck der §§ 21, 22 BGB erschöpft sich darin, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die daftlr zur Verftlgung stehenden handelsrechtliehen Rechtsformen zu verweisen. Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine soll verhindert werden, solange es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den nichtwirtschaftlichen Hauptzwecken des Vereins dienende, wirtschaftliche Betätigung im Rahmen des Nebentätigkeitsprivilegs handelt.3 71 Auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensanforderungen sind die§§ 21, 22 BGB nicht gerichtet. Sie sind daher als bloße Ordnungsvorschriften wertneutraJ.372 Ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb kommt daher nur in Betracht bei Hinzutreten weiterer, objektiver wie subjektiver Umstände. bb) Sittenverstoß durch Mißbrauch der Vereinsautonomie In der "ADAC"-Entscheidung373 vertritt der Bundesgerichtshof die Ansicht, die Sittenwidrigkeit des Wettbewerbsverhaltens . eines nichtwirtschaftlichen Vereins ergäbe sich nicht allein aus dessen nachteiligen Auswirkungen auf das Geschäft von Mitbewerbern. Entscheidend käme es darauf an, ob der Erfolg mit wettbewerbseigenen Mitteln erzielt werde. Für das Wettbewerbsverhalten von nichtwirtschaftlichen Vereinen habe das Gericht Grundsätze aufgestellt.374 Danach sei entscheidend, ob die Tätigkeit in die Vereinssphäre falle. Da der 370 Vgl. oben Fußn. 18; meist wird es sich um Normen handeln, die auch Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sind, so daß dem gleichzeitigen Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes praktische Bedeutung nur im Hinblick auf das erweiterte Klagerecht der Mitbewerber und Verbände nach § 13 Abs. 2 UWG zukommt; vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rn. 665. 371 Vgl. BGHZ 85, S. 84, 88 f "ADAC"; BGH, WM 1986, S. 1505, 1506 "Fernsehzuschauerforschung". 372 Vgl. BGH, WM 1986, S. 1505, 1506 "Fernsehzuschauerforschung"; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rn. 653; Schotthöfer, BB 1987, S. 1561; v. Linstow, GRUR 1986, S. 901; lmmenga!Boll, WuB II L. § 21 BGB 1.87. 373 BGHZ 85, S. 84, 96 f. 374 Der BGH verweist insoweit auf die Entscheidung BGHZ 56, S. 327 ff "Verbandszeitschrift".

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ADAC e.V. "die Grenzen vereinsautonomer Betätigung nicht überschreitet und in den Bestimmungen der Satzung seine Rechtfertigung fmdet" sei seine Tätigkeit wettbewerbsrechtlich zulässig. Ein "Mißbrauch der Vereinsautonomie" liege nicht vor. Warum die Tätigkeit eines nichtwirtschaftlichen Vereins, die "die Grenzen vereinsautonomer Betätigung überschreitet", ohne weiteres wettbewerbswidrig sein soll, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Zur Folge hätte diese Auffassung, daß ein nichtwirtschaftlicher Verein, der entgegen seiner Satzung und entgegen § 21 BGB einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält und die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet, wettbewerbswidrig handeln wUrde. Eine solche Tätigkeit ist nie von der Vereinssatzung gedeckt. Der Hinweis des Senats auf die "Verbandszeitschrift"-Entscheidung37S bringt keine Klarheit. Dort heißt es lediglich, daß der Streitfall dadurch gekennzeichnet sei, daß sich die geschäftlichen Handlungen auf die Vereinssphäre beziehen. Daher sei zu prüfen, ob diese Maßnahmen ·ihren sachlichen Grund im Rahmen der vereinsautonomen Satzung bei der Erftillung des Vereinszwecks fmden. Ist dies der Fall, so seien die Maßnahmen durch diesen Funktionsrahmen gedeckt und gerechtfertigt, auch wenn sie im Einzelfall schwerwiegende Auswirkungen auf einzelne Mitbewerber haben. Wenn die Maßnahmen jedoch wegen einer Überschreitung dieses vom Gesetz gewährleisteten, aber auch beschränkten Rahmens, ein wettbewerbsfremdes Mittel im Geschäftsverkehr darstellten, so wäre das Verhalten wettbewerbsrechtlich anstößig, weil "die einem Verein gewährte Selbstbestimmung unter Verfehlung ihres Sinns mißbräuchlich ausgenützt würde."3 76 Die Literatur folgt den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu einem Teil, ohne jedoch die Begründung des I. Senats auf ihre Plausibilität zu prüfen oder eine eigene Begründung zu liefern.377 Lediglich Kübler378 läßt erkennen, daß auch er eine Begründung der Thesen nicht zu entdecken vermag. Nach seiner Auffassung sei die Eignung des Satzungskriteriums grundsätzlich zu bezweifeln; es erscheine wenig sinnvoll, die rechtliche Beurteilung eines Wettbewerbsverhältnisses von einem Text abhängig zu machen, den einer der Beteiligten beliebig verändern kann. Ähnlich hatte auch schon das LG Dusseldorf in der Entscheidung vom 24.1.19793 79 argumentiert: Ein Satzungsverstoß komme als Unlauterkeitsmoment nicht in Betracht. Die Vereinssatzung verschaffe ihrer Außenwirkung nach weder einem sittlichen Gebot Geltung noch 375 BGHZ 56, S. 327 ff. 376 BGHZ 56, S. 327, 333 f. 377 Vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rn. 653; v. Gamm, Kap. 26 Rn. 32. 378 ZHR 147 (1983), S. 454, 459. 379 WRP 1979, S. 406,408 "ADAC".

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diene sie dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter oder Interessen, sei also wertneutraL Wenn eine Handlung aber gegen eine lediglich wertneutrale Norm verstoße, so begründe der Verstoß als solcher noch nicht die Unlauterkeit. In der "Fernsehzuschauerforschung"-Entscheidung380 aus dem Jahr 1986 gibt allem Anschein nach auch der Bundesgerichtshof seine in der "ADAC"Entscheidung vier Jahre zuvor noch vertretene Ansicht auf. Dort heißt es, die wirtschaftliche Betätigung eines nichtwirtschaftlichen Vereins könne nicht allein schon deshalb als unlauter beurteilt werden, weil sie vereinsrechtlich unzulässig sei. Bei den §§ 21, 22 BGB handele es sich weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, noch um Vorschriften, die der Wahrung besonders wichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren Verletzung als Verstoß gegen das sittlich-rechtliche Empfmden der Allgemeinheit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig sei. Vorschriften von der Art der§§ 21 , 22 BGB seien vielmehr wertneutraL Diese Ausfiihrungen vermögen zu überzeugen. Ein Satzungsverstoß als solcher begründet allein die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung nicht. Ein Verstoß gegen die Satzung verletzt mitgliedschaftliehe Rechte der Mitglieder eines Verbandes und begründet Sanktionen des internen Verbandsrechts.381 Ein Wettbewerbsverstoß ist mit ihm nur unter den erweiterten Voraussetzungen des "Vorsprungs durch Bruch wertneutraler Normen" verbunden. Zu Recht hat Kübler382 darauf hingewiesen, daß es einem Verband frei steht, seine Satzung jederzeit zu ändern und so einer auf das Wettbewerbsrecht gestützten Klage eines Konkurrenten die Grundlage zu nehmen. Darüber hinaus läßt sich die Lehre vom Mißbrauch der Vereinsautonomie auf den nichtwirtschaftlichen Verein schwerlich begrenzen. Auch in der GmbH und der AG müßte dann wohl gelten, daß eine Überschreitung von durch das Verbandsinnenrecht gesetzten Grenzen einen Wettbewerbsverstoß darstellt. Jede Handlung dieser Körperschaften im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung wäre wettbewerbswidrig, weil- mit den Worten des Bundesgerichtshof gesprochen- mit wettbewerbsfremden Mitteln erzielt. Auch insoweit gilt, daß ein sachlicher Grund ftlr eine derartige Beurteilung nicht zu erkennen ist. Es kann nicht die Sache der Konkurrenten einer wirtschaftlich tätigen Körperschaft sein, die Verletzung innerverhandlicher Regeln dieser Körperschaft vor die Gerichte zu bringen.

380 WM 1986, S. 1505, 1506. 381 Vgl. die Ausruhrungen zur Abwehrklage des Vereinsmitglieds unter 2. 382 ZHR 147 (1983), S. 454, 459.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung cc) Voraussetzungen des Vorsprungs durch Bruch wertneutraler Normen

(1) Das Vorliegen einer par conditio concurrentium Ein Vorsprung im Wettbewerb kann durch einen Rechtsbruch nur erzielt werden, wenn die Mitbewerber des Rechtsbrechers den gleichen Schranken wie dieser unterliegen.383 Ist der Mitbewerber an die verletzte Norm ohnehin nicht gebunden, so kann sich der Gesetzesverstoß auf die Wettbewerbslage nicht auswirken. Das OLG Düsseldorf384 hat insoweit die Auffassung vertreten, ein von Unternehmen in der Rechtsform der AG geltend gemachter Verstoß eines konkurrierenden Unternehmens in der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins gegen die§§ 21,22 BGB könne schon deswegen keinen Erfolg haben, weil die klagenden Konkurrenten an diese Normen nicht gebunden seien. Diese Ansicht überzeugt jedoch nicht. Sinn und Zweck der§§ 21, 22 BGB besagen folgendes: Wer immer einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalten will, hat sich - sofern der wirtschaftliche Geschäftbetrieb nicht einem nichtwirtschaftlichem Hauptzweck dient und diesem untergeordnet ist - der Rechtsformen des Handelsrechts zu bedienen. Die Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins zu wählen, bleibt ihm aus Gründen des Gläubiger-, Mitglieder- und Sozialschutzes versagt. 385 Dieses Postulat gilt sowohl filr den wirtschaftlich tätigen nichtwirtschaftlichen Verein, wie filr seinen Konkurrenten in einer Rechtsform des Handelsrechts. Insofern binden die §§ 21, 22 BGB alle wirtschaftlich tätigen Körperschaften. 386 (2) Leistungsverfälschung Ein sittenwidriges Handeln im Wettbewerb kann nur angenommen werden, wenn der Wettbewerber sich durch den Gesetzesverstoß einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft oder zu verschaffen sucht. Unter Vorsprung versteht man jede Verbesserung

383 Vgl. BGHZ 45, S. 1, 2 "Ratio"; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rn. 647 f; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 31; Nordemann, Rn. 477; ausführlich Schricker, s. 261 ff. 384 VersR 1980, S. 747,748 "ADAC". 38S Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 5 ff, siehe auch oben 1. Teil, unter A. 386 Vgl. K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 51 f; ders., NJW 1983, S. 543, 544; ders., Verbandszweck, S. 251 f; Baumbach!Hefermehl, § 1 UWG Rn. 653; auch der BGH (BGHZ 85, S. 84 ff "ADAC"; WM 1986, S. 1505 ff "Fernsehzuschauerforschung") hat das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes nicht mit einer derartig formalen Begründung verneint.

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einer Wettbewerbsposition im Vergleich zur bisherigen.387 Der Vorsprung kann sich z.B. darin zeigen, daß eine Dienstleistung aufgrund einer Bezahlung von Arbeitnehmern unter Tariflohn billiger erbracht und damit auch billiger angeboten werden kann. Es reicht allerdings nicht aus, wenn der Rechtsbrecher den Vorteil der niedrigeren Arbeitskosten filr sich selber, also zur Verbesserung der eigenen Gewinnspanne verwendet; eine allgemeine Kostenersparnis begründet einen Wettbewerbsvorteil nicht. 388 Der Vorteil muß geeignet sein, die Wettbewerbslage zugunsten des Rechtsbrechers zu beeinflussen. Der Eintritt des Vorteils wird nicht verlangt, insoweit reicht die Eignung des Gesetzesverstoßes zur Vorteilserzielung aus.389 Eine Leistungsverflilschung kann aber nur eintreten, wenn sich die Mitbewerber des Gesetzesbrechers überwiegend gesetzestreu verhalten. Ist der betreffende Rechtsbruch in den beteiligten Kreisen üblich, so kann eine Leistungsverfälschung durch den Rechtsbruch nicht eingetreten sein.390 Im Einzelfall muß konkret nachgewiesen werden, daß und welche Vorteile die wirtschaftlich tätige Körperschaft daraus zieht, daß sie sich der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins bedient. In der "Fernsehzuschauerforschung"-Entscheidung391 hat der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines entscheidenden Vorsprungs des Vereins gegenüber seinem klagenden Konkurrenten verneint. Allerdings hat der Bundesgerichtshof ganz auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt und mehrfach betont, daß die "von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen" keinen Wettbewerbsvorsprung erkennen ließen. Verallgemeinerungsflihige Aussagen enthält die "Fernsehzuschauerforschung"-Entscheidung daher kaum. Im folgenden wird zunächst der Frage nachgegangen, welche Vorteile die Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins gegenüber anderen Rechtsformen aufweist. Anschließend ist zu untersuchen, ob sich die Vorteile der Rechtsform auch auf eine Wettbewerbslage auswirken können.

387 Vgl. Baumbach/Hefermehl, § I UWG Rn. 655; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 34. 388 Vgl. BGHZ I20, S. 320, 327 "Tariflohnunterschreitung"; vgl. auch BGH, GRUR I992, S. 320, 32I f"RSA/Cape"; GRUR I985, S. 886,888 "Cocktail-Getränk"; GRUR I989, S. 669, 67I "Zahl nach Wahl"; Baumbach/Hefermehl, § I UWG Rn. 656; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 30,34 f; v. Gamm, Kap. 3I Rn. 9. 389 Vgl. Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 34; vgl. auch die Formulierung in dem durch Gesetz vom 25.7.1994 (BGBI. I S. I738) neugefaßten § 13 Abs. 2 Nr. I, 2 UWG. 390 Vgl. oben Fußn. 2. 391 WM 1986, S. 1505, I507.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

(a) Vorteile der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein In den bisher bekannten Entscheidungen und den Äußerungen in der Literatur wurde das Vorliegen von Vorteilen der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein in der Regel entweder pauschal verneint oder bejaht.392 Auf diese Frage soll daher an dieser Stelle etwas näher eingegangen werden. Ein Vergleich des nichtwirtschaftlichen Vereins mit den Rechtsformen des Personengesellschaftsrechts soll dabei unterbleiben. Mitbewerber eines nichtwirtschaftlichen Vereins werden sich dieser Rechtsformen nur selten bedienen. Diese Rechtsformen sind, insbesondere aufgrund der mit ihnen verbundenen persönlichen Haftung der Gesellschafter, so grundverschieden, daß ein Vergleich ohnehin kaum möglich ist. Die Untersuchung beschränkt sich aus diesem Grunde auf einen Vergleich des nichtwirtschaftlichen Vereins mit den gängigen Formen des Rechts der Kapitalgesellschaften, der GmbH und der AG. (aa) Steuerliche Vorteile Für die Steuerpflicht eines nichtwirtschaftlichen Vereins gelten die allgemeinen Steuergesetze.393 Steuervergünstigungen kann der nichtwirtschaftliche Verein - wie jede andere Körperschaft auch - erlangen, wenn er als "gemeinnützig" anerkannt ist. Auf die Rechtsform kommt es fllr die Erlangung der Gemeinnützigkeit nicht an. Geregelt ist die Frage der Gemeinnützigkeit in den §§ 51 - 68 AO. Zur Entscheidung berufen ist das Finanzamt; ein spezielles V erfahren der Anerkennung der Gemeinnützigkeit existiert nicht. 394 Unterhält eine Körperschaft einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (§ 14 AO), so kann sie fllr die dem Geschäftsbetrieb zugeordneten Besteuerungsgrundlagen (Einkünfte, Umsätze, Vermögen) grundsätzlich keine Steuervergünstigungen erlangen(§ 64 Abs. 1 AO). Dies gilt fllr jede Körperschaft, auch fllr den nichtwirtschaftlichen Verein, dessen wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb durch das Nebentätigkeitsprivileg gedeckt ist. 395 Ist der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb aber gleichzeitig Zweckbetrieb i.S.d. §§ 65 - 68 AO, d.h. dient der Geschäftsbetrieb dazu, die steuerbegünstigten, satzungsmäßigen Zwecke 392 Vgl. BGH, WM 1986, S. 1505, 1506 f "Fernsehzuschauerforschung", und dazu die überwiegend kritischen Stimmen in der Literatur: Lehmann, WRP 1986, S. 63, 66 ff; Schotthöfer, BB 1987, S. 1561; v. Linstow, GRUR 1986, S. 901 f; Kühler, ZHR 147 (1983), S. 454, 457; ferner LG Düsseldorf, WRP 1979, S. 406, 408; OLG Düsseldorf, VersR 1980, S. 747,749 "ADAC" (1. und 2. Instanz). 393 Vgl. Sauter/Schweyer, Rn. 416 a; Lehmann, WRP 1986, S. 63, 66. 394 Vgl. Sauter/Schweyer, Rn. 416 b. 395 Vgl. Stöber, Rn. 425; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 75 f.

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des Vereins zu verwirklichen und können diese Zwecke nur durch einen Geschäftsbetrieb erreicht werden (vgl. § 65 AO), so sind auch die dem Zweckbetrieb zugeordneten Besteuerungsgrundlagen steuerlich begünstigt. Die partielle Steuerpflichtigkeit einer gemeinnützigen Körperschaft mit wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb wird also wieder aufgehoben, wenn dieser wirtschaftliche Geschäftsbetrieb Zweckbetrieb i.S.d. §§ 65 bis 68 AO ist.396 Unterschiede zwischen einzelnen Rechtsformen macht die AO - bis auf die im Anschluß zu erörternde Ausnahme des § 67a - keine. Wenn Hemmerich397 davon spricht, daß nichtwirtschaftliche Vereine aus steuerlichen Gründen in zunehmendem Maße wirtschaftliche Geschäftsbetriebe auf Tochtergesellschaften in den Rechtsformen des Kapitalgesellschaftsrechts ausgliedern, um dem Verein die Gemeinnützigkeit zu sichern,398 so ist dies als rechtstatsächlicher Befund sicherlich richtig. Wirtschaftliche Geschäftsbetriebe zur Sicherung der eigenen Gemeinnützigkeit ausgliedern kann aber genausogut eine als gemeinnützig anerkannte Kapitalgesellschaft. Vorteile der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein ergeben sich nicht. Einen Vorteil der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins - sofern er Sportverein ist - enthält § 67a AO: den im Gegensatz zu "normalen" wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben steuerlich begünstigten Zweckbetrieben werden auch Sportveranstaltungen eines Sportvereins zugeordnet, sofern die Einnahme den Betrag von DM 60.000 nicht übersteigt. Einer als gemeinnützig anerkannten Kapitalgesellschaft, welche eine ganz ähnliche Sportveranstaltung organisiert, kann der Steuervorteil unter Umständen verloren gehen. Die Subsumtion einer solchen Kapitalgesellschaft unter den Begriff des Sportvereins ist nicht möglich.399 Im Falle der Kapitalgesellschaft bleibt daher weiter im Einzelfall zu prüfen, ob die Sportveranstaltung dem Begriff des Zweckbetriebs i.S.d. § 65 AO zuzuordnen ist oder ob ein nicht privilegierter wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb (§§ 14, 64 Abs. 1, 3 AO) vorliegt. Ist ein Sportverein der Veranstalter, so bleibt ihm die - möglicherweise negativ ausfallende - Einzelfallprüfung erspart. Hierin liegt sicherlich ein Vorteil der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein, wenn auch in einem sehr speziellen Fall. Es bleibt noch eine Betrachtung der wichtigsten Steuerarten im einzelnen. 396 Vgl. Scholtz in Koch!Scholtz, § 65 AO Rn. 2; Kühn/Kutter!Hoffmann, § 65 AO Rn. I; Märkle, S. 200; Hüttemann, Steuerliche Gemeinnützigkeit, S. 165 ff. 397 Wirtschaftliche Betätigung, S. 119 ff.

398 Zu der Ausgliederung des Geschäftsbetriebs und zu der Frage, wie sich die Ausgliederung auf die Steuerpflicht des Vereins auswirkt, vgl. unten 3. Teil, F. 399 Eine andere Auslegung ist mit dem Wortlaut der Vorschrift wohl nicht zu vereinbaren; in der Literatur wird eine solche Möglichkeit auch nicht diskutiert; vgl. nur Kühn/Kutter/Hofmann, zu § 67a AO; Scholtz in Koch/Scholtz, § 67 a AO Rn. 5/1. 10 Menke

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

Unabhängig von der Anerkennung als gemeinnützig unterliegt der nichtwirtschaftliche Verein einem niedrigeren Körperschaftssteuersatz als sonstige Körperschaften. Gemäß § 23 Abs. 1 KStG beträgt der Körperschaftssteuersatz einer AG oder GmbH 45 %, bei dem rechtsfähigen Verein sind es dagegen lediglich 42% (§ 23 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG). Auf diesen unzweideutigen und geltwerten Vorteil des Vereins ist in der LiterattJr400 bereits verwiesen worden, während der Bundesgerichtshof401 pauschal einen steuerlichen Vorteil des Vereins verneint. Die weitere Begünstigung nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG hingegen ist an die Gemeinnützigkeit der Körperschaft gebunden und von der Rechtsform des Steuerpflichtigen unabhängig. Bei den sonstigen Steuerarten sind Vorteile des nichtwirtschaftlichen Vereins hingegen nicht ersichtlich. Als ein der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt stets die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG). Als Gewerbebetrieb gilt nach § 2 Abs. 3 GewStG aber auch die Tätigkeit eines nichtwirtschaftlichen Vereins, soweit dieser einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält. Die Gewerbesteuerbefreiung nach § 3 Nr. 6 GewStG knüpft wiederum an die Gemeinnützigkeit an. Die Steuerbefreiung kann daher jede Körperschaft erlangen; lediglich wirtschaftliche Geschäftsbetriebe i.S.d. § 14 AO sind von der Steuerbefreiung ausgenommen. Vorteile der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein ergeben sich auch nicht hinsichtlich der Vermögenssteuer. Verein wie GmbH und AG sind unbeschränkt vermögenssteuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 2d VStG). Begünstigungen sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 12 VStG an die Gemeinnützigkeit i.S.d. AO geknüpft. Wirtschaftliche Geschäftsbetriebe sind von der Vermögenssteuerbefreiung ausgenommen. Gleiches gilt ftlr die Umsatzsteuer. Die Steuerpflicht knüpft nach § 1 UStG an die Unternehmenseigenschaft an, die von der Rechtsform unabhängig ist. Eine Senkung des Steuersatzes (§ 12 Abs. 2 Ziff. 8a UStG) hat die anerkannte Gemeinnützigkeit zur Voraussetzung. Ausgenommen von der Möglichkeit einer Steuersenkung sind wiederum wirtschaftliche Geschäftsbetriebe. Hemmerich402 äußert darüber hinaus die These, daß ein Verein Steuervorteile gegenüber anderen Körperschaften habe, da er erhobene Mitgliedsbeiträge nicht versteuern müsse (vgl. § 8 Abs. 6 KStG). Allerdings sind NachschUsse und andere Beiträge der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ebensowenig 400 Vgl. Schotthöfer, DB 1987, S. 1561; Märkle, S. 345; Lehmann, WRP 1986, S. 63, 66 f, der aber zu weitgehend von dem Verein als einer Körperschaft spricht, die "in weiten Zügen nicht der Steuerpflicht unterworfen" ist. 401 WM 1986, S. 1505, 1507 "Fernsehzuschauerforschung": " ... ebenso wie diese (ist der Verein) der Körperschafts-, Gewerbe-, Vermögens-, Erbschafts-, Schenkungs- und Umsatzsteuer unterworfen." 402 Wirtschaftliche Betätigung, S. 121 f; vgl. auch Troll, S. 104; Märkte, S. 337 ff.

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zu versteuern,403 da zu den Personenvereinigungen i.S.d. § 8 Abs. 4 KStG auch die Kapitalgesellschaften gehören (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG). Einen Vorteil hat die Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein dadurch also nicht. (bb) Vorteile bezüglich Bilanzierung, Prüfung und Publizität Die Regeln der internen Rechnungslegung des Vereins können aus gutem Grund als "archaisch" bezeichnet werden.404 Die vereinsrechtliche Vorschrift des § 27 Abs. 3 BGB verweist auf das Auftragsrecht und der § 666 BGB zurück auf den § 259 BGB, also auf die allgemeine schuldrechtliche Norm zur Rechnungslegung. Dort heißt es lapidar, der zur Rechnungslegung Verpflichtete habe dem Berechtigten "eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen, und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen." Ergänzt werden diese Vorschriften jedoch durch das Steuerrecht; die Abgabenordnung (§§ 63 Abs. 3, 140 ff) verlangt eine detalliertere Rechnungslegung.405 Soweit der Verein wirtschaftlich tätig ist, wodurch er die Eigenschaft eines Vollkaufmanns erlangt, kommt noch die Rechnungslegung nach den §§ 238 ff HGB hinzu.406 Diese Rechnungslegung umfaßt allerdings nur den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb des Vereins; für die Tätigkeit in Erfüllung des nichtwirtschaftlichen Hauptzwecks bleibt es bei der Rechnungslegung nach dem BGB.407 Insoweit erlangt der Verein Vorteile gegenüber den Kapitalgesellschaften. Den strengeren Rechnungslegungsvorschriften der §§ 264 ff HGB (detaillierte Vorgabe der Gestaltung des Jahresabschlusses, die Verpflichtung zur Erstellung eines Lageberichts sowie gegebenenfalls zur Erstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts) unterflillt der nichtwirtschaftliche Verein nicht. Gleichfalls fehlt es an einer Verpflichtung des Vereins zu einer externen Überprüfung des Jahresabschlusses. 408 Unabhängig von seiner Größe 403 Vgl. Knobbe-Keuk, Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, § 16 II 1 a, S. 579 f; Streck,§ 8 KStG Rn. 155. 404 Vgl. Lutter, BB 1988, S. 489, 490; Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1512 ff; Galli, SpuRt 1996, S. 79, 80. 405 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 1513; Galli, SpuRt 1996, S. 79, 80. 406 Vgl. K. Schmidt, ZGR 1975, S. 477, 478; Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1515; Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1062. 407 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1962. 408 Vgl. Reichert in Reichert/van Look, Rn. 1517, mit Ausnahmen von diesem Grundsatz betreffend Rabattsparvereine, Wohnungsbauvereine, Lohnsteuerhilfevereine sowie politische Parteien; vgl. auch Lutter, BB 1988, S. 489, 491; Galli, SpuRt 1996, S. 79, 80. 10*

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

unterfiUlt der nichtwirtschaftliche Verein auch nicht der Publizität nach dem Publizitätsgesetz (BGBI. I. 1969 S. 1181). Dieses erfaßt lediglich den wirtschaftlichen Verein des § 22 BGB (§ 3 Abs. 1).409 Die damit filr den Verein verbundenen Vorteile liegen auf der Hand; dabei handelt es sich zum einen um eine nicht unerhebliche Kostenersparnis sowie um die Möglichkeit der Geheimhaltung wirtschaftlich bedeutender und auch ftlr Konkurrenten aufschlußreicher Daten über die wirtschaftliche Betätigung. (cc) Sonstige Vorteile Darüber hinaus weist die Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins noch eine Reihe weiterer Vorteile auf, die hier nur angedeutet werden sollen. So hat der nichtwirtschaftliche Verein im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften kein gesetzlich festgelegtes Garantiekapital zu stellen; dementsprechend fehlt es auch an Vorschriften über die Kapitalerhaltung (vgl. §§ 32a, 32b GmbHG). Mit der Mitgliedschaft ist eine anteilmäßige Beteiligung am Vermögen der Körperschaft nicht verbundenen. Dies hat den Vorteil, daß z.B. im Falle des Ausscheidens eines Mitglieds kein Anspruch auf eine Abfmdung besteht. Zwar kann auch in der Kapitalgesellschaft eine Gewinnverteilung ausgeschlossen werden; ein völliger Ausschluß des Abfmdungsanspruchs dürfte dagegen kaum zulässig sein.4 10 Insgesamt ist die Rechtsstellung des Mitglieds eines Vereins weit schwächer ausgestaltet als die eines Gesellschafters einer GmbH oder eines Aktionärs. Einen weiteren Vorteil hat der Verein durch die regelmäßige Zufuhr von Frischkapital in Form der Mitgliedsbeiträge. Insoweit ist allerdings zu bedenken, daß auch in der Kapitalgesellschaft eine Nachschußpflicht vereinbart werden kann. 4 11 Ein gewichtiger Vorteil des nichtwirtschaftlichen Vereins liegt schließlich noch in der Tatsache, daß dieser weder der betrieblichen noch der Unternehmensmitbestimmung unterfiUlt. Das MitbestimmungsG und die §§ 76 ff BetrVerfG 1952 fmden auf diese Rechtsform keine Anwendung; insoweit könnte auch an eine Umgehung der Mitbestimmungsvorschriften durch die Wahl der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins gedacht werden.4 12 Im Einzelfall kann somit durchaus ein entscheidender Wettbewerbsvorteil des nichtwirtschaftlichen Vereins bestehen. Probleme bereitet dann allerdings 409 Vgl. Lutter, BB 1988, S. 489, 490. 410 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, §50 IV 2, S. 1220 ff, m.w.N. 411 Vgl. § 16 GmbHG; siehe dazu auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 37 II 6, s. 938 f. 412 Vgl. MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 15 ff; Soergel-Hadding, §§ 21,22 BGB Rn. 8; K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 22 f.

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die Quantifizierung der Vorteile, die nicht materieller Art sind. Insoweit wird es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, ob aus derartigen Vorteilen auch ein Vorsprung des Vereins im Wettbewerb resultiert. (b) Auswirkung auf die Wettbewerbslage Wie oben vor (a) bereits ausgefilhrt, begrUndet die Erzielung von Vorteilen insbesondere finanzieller Art durch einen Gesetzesverstoß nicht unmittelbar auch die Unlauterkeil sämtlicher Wettbewerbshandlungen des Rechtsbrechers. Insoweit ist zu unterscheiden; es gibt Konstellationen, in denen liegt der Gesetzesverstoß unmittelbar in einer Wettbewerbshandlung. Erinnert sei an die bekannten "PS-Werbung"-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs.41 3 Wirbt ein Kfz-Händler unter Verstoß gegen das Gesetz über Einheiten im Meßwesen ftlr seine Kraftfahrzeuge unter Verwendung der Maßeinheit "PS" (statt "kW") zur Bezeichnung der Motorleistung, so liegt der Gesetzesverstoß unmittelbar in einer Wettbewerbshandlung, die daher auch konkret auf den Absatz des Händlers und seiner Konkurrenten einwirken kann. Insoweit läßt es der Bundesgerichtshof zu, daß auch marginale Gesetzesverstöße als wettbewerbswidrige Handlungen verfolgt werden.414 Anders bei den Rechtsverletzungen, die konkreten Wettbewerbshandlungen vorgelagert sind, wie in der bereits erwähnten "Tariflohnunterschreitung"-Entscheidung.415 Hier läßt es der Bundesgerichtshof nicht ausreichen, daß ein Unternehmer durch die Bezahlung seiner Arbeitnehmer unter Tariflohn allgemeine Kostenvorteile hat. Eine Kostenersparnis allein begründe keinen Wettbewerbsvorteil. Nach Auffassung des Gerichts hätte vielmehr nachgewiesen werden müssen, daß der Unternehmer die Kostenvorteile ganz konkret zu einer besonderen Preisgestaltung und damit zur Leistungsverfälschung im Wettbe-

413 BGH, GRUR 1993, S. 679 ff "PS-Werbung I"; BGH, GRUR 1994, S. 220 ff "PSWerbung II". 414 Vgl. die Kritk an dieser Rechtsprechung von Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 16, S. 364 f, der von einer "Hypertrophie" des deutschen Wettbewerbsrechts spricht. U.a. als Reaktion auf die "PS-Werbung"-Entscheidungen des BGH sah der Entwurf der UWG-Novelle des Jahres 1994 die Einfügung eines neuen § 2 UWG vor, der den folgenden Wortlaut haben sollte: "Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften außerhalb dieses Gesetzes stellen nur dann Wettbewerbsverstöße dar, wenn durch die Zuwiderhandlung ein wesentlicher Wettbewerbsvorsprung erzielt oder der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt wird"; vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen von CDU/CSU und FDP vom 1.3.1994, BT-Drucks. 1217345; dazu Sack, BB 1995, S. 1, 2. 415 BGHZ 120, S. 320 ff.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

werbeingesetzt hat.416 In den Fällen, in denen der Gesetzesverstoß selber noch keine Wettbewerbshandlung darstellt, bedarf es daher einer Umsetzungshandlung seitens des Rechtsbrechers, um dem Unlauterkeitsrecht seinen Anwendungsbereich zu eröffnen. 417 Dem Bundesgerichtshof ist insoweit zuzustimmen. Obwohl der Gesetzesverstoß (Bezahlung von Arbeitnehmern unter Tariflohn) wesentlich bedeutsamer ist als der den "PS-Werbung"-Entscheidungen zugrundeliegende, ist er dennoch mit wettbewerbsrechtlichen Mitteln grundsätzlich nicht angreifbar. Die Erzwingung der Einhaltung von Tarifverträgen - Steuervorschriften wäre ein vergleichbares Beispiel - ist keine Aufgabe des Wettbewerbsrechts.418 Richtigerweise ist in diesen Fällen aber von gewissen Beweiserleichterungen fllr den Kläger auszugehen, der die interne Preiskalkulation seines Konkurrenten nicht überschauen kann. Insofern muß es ausreichen, wenn der Kläger beweist, daß ein mit Vorteilen fllr den Beklagten verbundener Gesetzesverstoß vorliegt und daß der Konkurrent günstigere Preise ftlr seine Produkte oder Dienstleistungen verlangt. Es ist dann Sache des Beklagten, seinerseits durch eine Offenlegung der Preiskalkulation darzulegen, daß der günstigere Preis nicht auf den durch den Gesetzesverstoß erzielten Vorteilen beruht.419 Gleiches gilt ftlr den hier zu untersuchenden Sachverhalt, daß eine Körperschaft sich durch die Verwendung der Rechtsform nichtwirtschaftlicher Verein eine günstigere Ausgangslage im Wettbewerb verschaffi. Sofern der Verein diese Vorteile dazu verwendet, Leistungen günstiger auf einem Markt anzubieten als dies die Konkurrenten in der Lage sind, so verwendet er die durch den Rechtsbruch erzielten Vorteile zu einer Verflilschung des Leistungswettbewerbs; darauf beruhende Wettbewerbshandlungen sind unlauter i.S.d. § 1 UWG und können mit einer Unterlassungs- oder Schadensersatzklage angegriffen werden. Eine auf das Wettbewerbsrecht gestützte Klage muß aber ausscheiden, sofern der Verein sich freiwillig den ftlr seine Konkurrenten geltenden Vorschriften unterwirft oder seine wirtschaftliche Betätigung auf eine Tochtergesellschaft in einer Rechtsform des Kapitalgesellschaftsrechts ausgliedert. Insoweit wird zwar eine bestehende Rechtsformverfehlung u.U. nicht abgestellt (vgl. unten 3. Teil, C., F.), wohl aber fehlt es an einer Verflilschung des freien Leistungswettbewerbs. Unterwirft sich der Verein den Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts, so kann er trotz der mißbräuchlichen Verwendung 416 Vgl. BGHZ 120, S. 320, 326 f; vgl. auch oben Fußn. 40. 417 Vgl. auch Baumbach/Hefennehl, § 1 UWG Rn. 663; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 35. 41 8 Vgl. Baumbach/Hefennehl, § 1 UWG Rn. 663; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 16. 1., S. 365 f. 419 Vgl. BGHZ 120, S. 320,327 f"Tariflohnunterschreitung".

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der Rechtsform keinen Vorteil mehr erlangen. Gliedert er dagegen seine Berufssportabteilung aus, so tritt den Konkurrenten im Wettbewerb nicht die auf zahlreiche Weise privilegierte Körperschaft nichtwirtschaftlicher Verein entgegen, sondern deren Tochtergesellschaft in einer Rechtsform des Handelsrechts. Diese aber wiederum hat gegenüber ihren Konkurrenten keine Vorteile. In einem derartigen Fall kann das Wettbewerbsrecht filr die Bekämpfung eines Konkurrenten daher nicht instrumentalisiert werden. d) Weitere (subjektive) Voraussetzungen Der Wettbewerbsverstoß setzt neben dem Vorsprungserfordernis weiter voraus, daß der Handelnde sich bewußt und planmäßig über die Norm hinwegsetzt, obwohl filr ihn erkennbar ist, daß er dadurch einen Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann.420 Unter Planmäßigkeit des Vorgehens wird insoweit verstanden, daß der Wettbewerber zielbewußt vorgeht zu dem Zweck, sich Wettbewerbsvorteile gegenüber Mitbewerbern zu verschaffen.421 Die Anforderungen, die an das Vorliegen der Planmäßigkeit gestellt werden, sind allerdings nicht sehr hoch. So ist die Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Handeins nicht erforderlich; die Kenntnis der Tatumstände reicht aus. Auch auf die Absicht, einen Vorsprung zu erzielen, kommt es nicht an. Der vorsätzliche Rechtsbruch reicht, sofern der dadurch erzielte Vorsprung im Wettbewerb in Kauf genommen wird.422 Ein bloß fahrlässiger Rechtsbruch dagegen genügt nicht. Jedenfalls nach einer Abmahnung, die in Wettbewerbssachen praktisch jedem Gerichtsverfahren vorausgeht, kann sich der Wettbewerber auf fehlenden Vorsatz nicht mehr berufen.423

420 Vgl. BGHZ 84, S. 130, 135 "Fiughafenverkaufsstelle"; BGH, WRP I994, S. 3I, 32 "Fehlende Planmäßigkeit"; Baumbach!Hefermehl, § I UWG Rn. 658 ff; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 30, 36 ff; v. Gamm, Kap. 3I Rn. 4; Nordemann, Rn. 484; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb,§ I6. 5., S. 373 ff. 421 Vgl. BGHZ 84, S. 130, 135 "Fiughafenverkaufsstelle". 422 Vgl. BGH, GRUR I979, S. 553, 554 "Luxus-Ferienhäuser"; Baumbach!Hefermehl, § I UWG Rn. 660; Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 47 Rn. 38; v. Gamm, Kap. 3I Rn. 4; Nordemann, Rn. 484. 423 Vgl. Hdb. WettbewerbsR-Jakobs, § 46 Rn. 38.

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e) Klagebefugnis aa) Die Klagebefugnis des "unmittelbar Verletzten" und der in § 13 Abs. 2 UWG Genannten Klagebefugt sind zunächst und unmittelbar aus § 1 UWG die von dem Gesetzesverstoß unmittelbar Verletzten.424 Daneben räumt§ 13 Abs. 2 UWG gewissen Personen bzw. Verbänden eine gesetzliche Klagebefugnis ein. Durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.7.1994 (BGBI. I S. 1738) wurde die gesetzliche Klagebefugnis der Mitbewerber und der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen(§ 13 Abs. 2 Nr. 1, 2 UWG) wesentlich enger gefaßt. Waren Mitbewerber zuvor schon dann zur Klage befugt, wenn sie "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben", so sind sie es nach der Novellierung nur dann, wenn sie "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit der Anspruch eine Handlung betriffi, die geeignet ist, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen"(§ 13 Abs. 2 Nr. I n.F. UWG). Die Klagebefugnis der Mitbewerber wurde also in zweifacher Hinsicht eingeschränkt: zunächst muß der Mitbewerber dem unlauter Handelnden auf "demselben Markt" gegenübertreten, womit der örtliche Markt gemeint ist.425 Ist dies der Fall, so ist der Mitbewerber zur Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes befugt, vorausgesetzt, dieser ist geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Die Verfolgung von "Bagatellverstößen" durch lediglich "abstrakt" betroffene Mitbewerber sollte nicht mehr möglich sein.426 Das Wesentlichkeilskriterium findet sich in darüber hinaus nunmehr auch in der neugefaßten Klagebefugnis der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen(§ 13 Abs. 2 Nr. 2 n.F. UWG). War die Abgrenzung des unmittelbar Verletzten von dem lediglich abstrakt betroffenen Mitbewerber aufgrund der weiten Fassung des § 13 UWG vor der Novellierung nur von geringer Bedeutung, so hat sich dies mit der Neufassung des Gesetzes geändert.427 Zum einen sind nunmehr allein die unmittelbar Ver424 Heute nahezu unbestr.; vgl. nur BGH, GRUR 1966, S. 445, 446 "Glutamal"; Baumbach/Hefermehl, § 13 UWG Rn. 19a; Hdb. WettbewerbsR-Gloy, § 19 Rn. 2; Teplitzky, 13. Kap. Rn. 2 ff; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 17. 8.c., S. 402; jeweils m.w.N. 425 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Dnicks. 12/7345, S. 11; vgl. auch Kisseler, WRP 1994, S. 768, 770 f; v. Linstow, WRP 1994, S. 787, 788. 426 Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 1217345, S. 4. 427 Vgl. OLG Düsseldorf, BB 1994, S. 1803, 1804; OLG Frankfurt, WRP 1995, S. 409 f; OLG Bremen, WRP 1996, S. 19,20 f; v. Linstow, WRP 1994, S. 787; Dieselhorst, WRP 1995, S. 1, 2; Nägele, WRP 1996, S. 997, 1000 f.

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letzten zur Geltendmachung auch sog. "Bagatellverstöße" berechtigt. Darüber hinaus es nur ftlr den unmittelbar Verletzten beim "fliegenden Gerichtsstand" des Begehungsortes nach § 24 Abs. 2 UWG geblieben; den Mitbewerbern oder Verbänden, die ihre Klagebefugnis aus § 13 Abs. 2 UWG herleiten, ist diese Möglichkeit durch die Einftlhrung des § 24 Abs. 2 Satz 2 UWG genommen. Sie sind auf eine Klage bei dem Gericht an dem Sitz der gewerblichen Niederlassung des Schuldners bzw. dessen Wohnort angewiesen, es sei denn, der Schuldner hat im Inland keinen Wohnort bzw. Sitz. Aufgrund der nunmehr praktisch relevant gewordenen Unterscheidung zwischen unmittelbar Verletzten und abstrakt betroffenen Mitbewerbern soll hier der Frage nachgegangen werden, wer gegebenenfalls als unmittelbar Verletzter in Betracht kommt, wenn ein nichtwirtschaftlicher Verein unter Mißachtung des § 21 BGB einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Fraglich ist, ob es bei einem Verstoß gegen derartige Organisationsnormen überhaupt einen unmittelbar Verletzten gibt. Nach bisheriger Rechtsprechung, der sich die Mehrheit in der Literatur angeschlossen hatte, war derjenige als unmittelbar Verletzter anzusehen, der mit dem Verletzer oder dem durch die Wettbewerbshandlung Ge:ilirderten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.428 Dies soll der Fall sein, wenn der Mitbewerber durch die Verletzungshandlung direkt in seinem Absatz beeinträchtigt wird.429 Ein lediglich abstraktes Wettbewerbsverhältnis, welches nur durch die gesetzliche Einräumung einer Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG zur Klage berechtigt, soll dagegen vorliegen, wenn sich die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen iher Art nach generell so nahe stehen, daß sie sich beim Absatz beeinträchtigen könnten, ohne daß es auf die Gefahr einer konkreten Beeinträchtigung ankommt. 43° Für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis soll es nicht erforderlich sein, daß die beteiligten Unternehmen sich in der gleichen Branche betätigen. Im Falle der Rufausbeutung beipielsweise genüge es, wenn ein Wettbewerbsverhältnis durch die Verletzungshandlung erst entstehe.431

428 St. Rechtsprechung, vgl. BGH, GRUR 1966, S. 445, 446 "Glutamal"; Baumbach/Hefermehl, § 13 UWG Rn. 19a, Einl. UWG Rn. 216 ff; Hdb. WettbewerbsR-Gioy, § 19 Rn. 2; a.A. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb,§ 17. 8.c., S. 402, § 4. 5.a., S. 29 f. 429 Vgl. BGH, GRUR 1966, S. 445, 446 "Glutamal"; GRUR 1990, S. 611, 612 "Werbung im Programm". 430 Vgl. BGHZ 18, S. 175, 181 f "Werbeidee"; BGH, GRUR 1966, S. 445, 446 "Glutamat"; GRUR 1990, S. 611,612 "Werbung im Programm"; Baumbach/Hefermehl, § 13 UWG Rn. 19b; Hdb. WettbewerbsR-Gloy, § 19 Rn. 5. 431 Vgl. BGH, GRUR 1985, 550, 552 "Dimple"; GRUR 1972, S. 553 "Statt Blumen Onko-Kaffee".

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Aufgrund der weiten Auslegung des Begriffes des konkreten Wettbewerbsverhältnisses bestehen keine Schwierigkeiten, die Berufssportgesellschaften in der Rechtsform einer AG oder GmbH als in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit ihren Konkurrenten in der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins stehend anzusehen. Die Körperschaften treten einander auf den gleichen Märkten gegenüber, wobei nicht ausgeschlossen ist, daß der nichtwirtschaftliche Verein durch den Mißbrauch der Rechtsform erhebliche fmanzielle und sonstige Vorteile gegenüber seinen Konkurrenten erzielt, die sich auch auf den Absatz auswirken. Nach der bislang herrschenden Auffassung müßten diese Körperschaften als in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehend angesehen werden. Möglicherweise ist der Begriff des unmittelbar Verletzten nach der UWGNovelle des Jahres 1994 aber anders aufzufassen. Zwar heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs, daß die Klagebefugnis des unmittelbar Verletzten unberührt bleiben solle.432 Der Gesetzgeber hat jedoch eines offensichtlich nicht bedacht: durch die Neufassung des § 13 Abs. 2 Nr. l UWG wurde die ursprügliche Unterscheidung zwischen unmittelbar Verletztem (konkretes Wettbewerbsverhältnis) und sonst betroffenen Mitbewerbern (abstraktes Wettbewerbsverhältnis) bis zur Unkenntlichkeit verwischt. Mitbewerber, die "Waren oder gewerbliche Leistungen auf demselben (örtlichen) Markt vertreiben" (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 n.F. UWG), werden im Regelfall aufgrunddes bisher herrschenden weiten Verständnisses des konkreten Wettbewerbsverhältnisses zugleich durch die Wettbewerbshandlung unmittelbar Verletzte sein. 433 Zum Teil wird nunmehr die Auffassung vertreten, an der weiten Bestimmung der unmittelbar Verletzten solle sich nichts ändern, weil der Gesetzgeber diesen Begriff unberührt lassen wollte. Daߧ 13 Abs. 2 Nr. 1 n.F. UWG Ieerlaufe, sei hinzunehmen.434 Anders hat das LG Frankenthal435 entschieden. Dieses hat die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG (Eignung zur wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs) auch aufunmittelbar Verletzte angewandt, soweit es sich bei diesen zugleich auch um konkret betroffene Mitbewerber i.S.d. § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG handelt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sei davon auszugehen, daß der Gesetzgeber Bagatelldelikte im Rahmen der im Einleitungssatz des § 13 432 BT-Drucks. 1217345, S. 6, 10 f. 433 Vgl. OLG Frankfurt, WRP 1995, S. 409, 410; OLG Bremen, WRP 1996, S. 19, 20 f; Baumbach!Hefermehl, § 13 UWG Rn. 19b; v. Linstow, WRP 1994, S. 787; Sack, BB 1995, S. I, 2; Dieselhorst, WRP 1995, S. I, 2 f; Nägele, WRP 1996, S. 997, 998. 434 Vgl. OLG Düsseldorf, BB 1994, S. 1803, 1804 f; KG, WRP 1995, S. 206, 208; OLG Frankfurt, WRP 1995, S. 409, 410; Baumbach!Hefermehl, § 13 UWG Rn. 19b. 435 BB 1995, S. 797 ff.

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz

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Abs. 2 UWG genannten materiellen Bestimmungen auch von den in Ziffer 1 genannten Gewerbetreibenden nicht verfolgt wissen wollte. Gerade die neue Fassung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG zeige, daß auch unmittelbar Verletzte wegen Bagatelldelikten nicht klagebefugt sein sollen. Der Gewerbetreibende, der Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreibt, sei der klassische unmittelbar Verletzte.436 Die Auffassung des LG Frankenthai unterliegt jedoch durchgreifenden Bedenken. Eindeutig hat der Gesetzgeber seine Auffassung dargelegt, daß die Klagebefugnis des unmittelbar Verletzten von der Gesetzesänderung unberührt bleiben solle. Aus der BegrUndung des Gesetzentwurfs geht hervor, daß nur den lediglich abstrakt betroffenen Mitbewerbern zugemutet werden könne, bei Bagatellverstößen auf eine Klage zu verzichten, während der unmittelbar Verletzte weiterhin jede Unlauterkeit im Wettbewerb geltend machen könne.437 Gleiches ergibt sich aus dem Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zu dem Gesetzentwurf,438 in dem es heißt: "Der Einleitungssatz des § 13 Abs. 2 UWG soll in der geltenden Fassung erhalten bleiben, um keine Zweifel daran aufkommen zu lassen, daß die unmittelbar von einem Wettbewerbsverstoß verletzten Unternehmen wie bisher Unterlassungsansprüche unabhängig von§ 13 Abs. 2 UWG geltend machen können." Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß mit der Formulierung "unabhängig von § 13 Abs. 2 UWG" insbesondere auch gemeint war, unabhängig von der Geeignetheit des Wettbewerbsverstoßes zur wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Im übrigen filhrt die Auffassung des LG Frankenthai zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung detjenigen unmittelbar Verletzten, die ausnahmsweise nicht unter § 13 Abs. 2 Nr. 1 n.F. UWG fallen, eine Konstellation wie sie beispielsweise der "Dimple"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundelag.439 Warum ausgerechnet die Gruppe der branchenfremden unmittelbar Verletzten zur Verfolgung von Bagatelldelikten befugt sein soll, die der branchengleichen jedoch nicht, ist einleuchtend nicht zu begründen. Dennoch kann die Neufassung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG auf die Bestimmung des Kreises der unmittelbar Verletzten nicht ohne Einfluß bleiben. Ebenso wie der Begründung des Gesetzentwurfs zu entnehmen ist, daß die Klagebefugnis der unmittelbar Verletzten von der Novelle unangetastet bleiben sollte, 436 LG Frankenthal, BB 1995, S. 797, 798; vgl. auch Nägele, WRP 1996, S. 997, 1000 f. 437 BT-Drucks. 12/7345, S. 10 f. 438 Vom 23.6.1994, BT-Drucks. 12/8089, unter 11.2.a. 439 Vgl. BGH, GRUR 1985, S. 550, 552; vgl. auch Sack, BB 1995, S. 1, 2.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

ist dem Gesetzentwurf auch zu entnehmen, daß unter diesem Begriff anscheinend etwas anderes verstanden wurde als der bisher vertretene weite, fast uferlose Begriff des unmittelbar Verletzten. So heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs: 440 "Die Klageberechtigung von 'abstrakten' Mitbewebem soll nur bestehen, wenn sie Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und wenn die angegriffene Handlung den Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt(§ 13 Abs. 2 Nr. I UWG)."

Den "abstrakten" Mitbewerbern wird hier also eine Gruppe von Gewerbetreibenden zugeordnet, die nach der herkömmlichen Terminologie zu den "konkret" betroffenen Mitbewerbern, den unmittelbar Verletzten, gezählt worden wäre.441 Die Novelle erfordert daher eine grundsätzliche Neuorientierung hinsichtlich dieses Begriffes. Es ist zu erwägen, ob dem Begriff des unmittelbar Verletzten nicht durch eine Beschränkung seines Anwendungsbereichs schärfere Konturen verliehen werden können, womit gleichzeitig auch der Vorschrift des§ 13 Abs. 2 Nr. 1 n.F. UWG ein eigenständiger Anwendungsbereich eröffnet würde. Vorschläge fUr eine derartige Neuorientierung hat insbesondere Dieselhorst442 gemacht. Nach seiner Auffassung ist die originäre Klagebefugnis nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm zu bestimmen. Sofern ein Verstoß gegen eine Norm geltend gemacht wird, die dem Schutz des einzelnen Mitbewerbers dient, so ist dieser unmittelbar klagebefugt Wird die Klage jedoch auf einen Verstoß gegen eine in erster Linie verbraucherschützende Vorschrift oder eine als bloße Ordnungsvorschrift zu bezeichnende Norm gestützt, die den Schutz des Mitbewerbers nur mittelbar bezweckt, so ist der Mitbewerber auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 n.F. UWG mit seinen erschwerten Anforderungen zu verweisen. 443 Diese Ausführungen vermögen zu überzeugen. Das Unlauterkeitsrecht in seiner Gesamtheit kennt keinen einheitlichen Schutzgegenstand. Die meisten seiner Normen dienen auf der einen Seite dem Schutz konkret bestimmbarer Mitbewerber, auf der anderen Seite dienen sie aber auch den Interessen der

440 BT-Drucks. 12/7345, S. 11. 441 Vgl. OLG Frankfurt, WRP 1995, S. 409, 410; OLG Bremen, WRP 1996, S. 19, 20 f; Sack, BB 1995, S. I, 2. 442 WRP 1995, S. I, 4 ff, im Anschluß an Sack, FS v. Gamm, S. 161, 176 ff; ders., BB 1995, S. I, 2 ff; GroßKomm-Köhler, vor§ 13 UWG, B, Rn. 223 ff; Tilmann, BB 1994, S. 1793, 1794 f; v. Linstow, WRP 1994, S. 787; dem folgend nunmehr OLG Bremen, WRP 1996, S. 19, 21. 443 Vgl. Dieselhorst, WRP 1995, S. 1, 4 ff; OLG Bremen, WRP 1996, S. 19, 21.

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz

157

Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung eines lauteren Wettbewerbs.444 Dementsprechend ist auch die Klagebefugnis nach dem UWG zweigliedrig gestaltet. Während die Klagebefugnis des unmittelbar Verletzten dem Schutz und der Abwehr von Übergriffen eines Wettbewerbers in eine geschützte Individualrechtsposition dient, ist die Klagebefugnis der in § 13 Abs. 2 UWG Genannten nicht wegen der Abwehr eines Eingriffs in Individualinteressen gegeben. Die dort Genannten sind vielmehr von dem Gesetzgeber dafilr vorgesehen worden, als "private Hüter der objektiven Wettbewerbsordnung" die Einhaltung der Regeln eines lauteren Wettbewerbs im Allgemeininteresse zu Uberwachen.445 Es liegt daher nahe, den Verstoß gegen eine Norm nur denjenigen geltend zu machen zu lassen, der durch diese Norm unmittelbar geschützt wird, und ihn andernfalls auf§ 13 Abs. 2 UWG zu verweisen. Folgt man dieser Auffassung, so ist einsichtig, daß es bei einem Verstoß gegen die Ordnungsvorschriften der §§ 21, 22 BGB einen "unmittelbar Verletzten" nicht geben kann.446 Es handelt sich um Ordnungsvorschriften, die dem Schutz des Rechtsverkehrs, dem Schutz der Vereinsmitglieder und gegebenenfalls noch dem Sozialschutz dienen.447 Der direkte Schutz der Mitbewerber vor einer Umgehung des von den genannten Normen ausgehenden Rechtsformenzwangs ist nicht beabsichtigt, sondern kommt diesen nur als Schutzreflex zugute. Die Berufssportgesellschaften sind daher nicht unmittelbar Verletzte und somit auf die Zuteilung eines Klagerechts nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG angewiesen. bb) Geeignetheit, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen Da die Berufssportgesellschaften in der Rechtsform einer GmbH oder AG durch den Rechtsformenmißbrauch ihrer Konkurrenten in der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins nicht "unmittelbar verletzt" werden, sind sie als nur abstrakt betroffene Mitbewerber auf die gesetzliche Zuteilung einer Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 n.F. UWG angewiesen. An die Klagen der abstrakt betroffenen Mitbewerber sind - ebenso wie an die Klagebefugnis der Verbände nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 n.F. UWG - nach der UWG-Novelle 1994 höhere Anforderungen zu stellen. Es reicht nicht allein, das Vorliegen eines 444 Vgl. Baumbach/Hefennehl, Einl. UWG Rn. 40 ff; Hdb. WettbewerbsR-Greuner,

§ 2; Emmerich, § 3, S. 15 ff. 445 Vgl. Dieselhorst, WRP 1995, S. 1, 4; Sack, FS v. Gamm, S. 161, 176 ff; Tilmann,

BB 1994, S. 1793, 1794 f. 446 Vgl. Dieselhorst, WRP 1995, S. 1, 6. 447 Vgl. oben l. Teil, A.

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

Wettbewerbsverstoßes zu beweisen; dartlber hinaus ist auch darzulegen, daß dieser Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb auf dem entsprechenden Markt wesentlich zu beeinträchtigen. An der Neufassung des § 13 Abs. 2 UWG ist viel Kritik geäußert worden, insbesondere was die Übernahme einer anscheinend kartellrechtlichen Tenninologie in das UWG, aber auch was die generelle Beschränkung der Verfolgungstätigkeit der Verbände angeht.448 Die Handhabung des Begriffes der "Geeignetheit zur wesentlichen Beeinträchtigung im Wettbewerb" wird jedoch durch eine zunehmende Spruchpraxis der Gerichte Konturen gewinnen. So hatte der Bundesgerichtshof bereits unmittelbar nach lokrafttreten der UWGNovelle erstmalig über die neugefaßte Klagebefugnis zu entscheiden.449 Das Gericht hat dabei ausgeftlhrt, daß der vom Gesetzgeber gewählte Begriff der Eignung zur wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs objektive und subjektive Momente enthalte, an denen die Art und Schwere des Verstoßes zu messen sei. Bei der Festlegung der Spürbarkeitsgrenze seien alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen ein besonderes Interesse der Allgemeinheit einschließlich der Verbraucher, eine besondere Anreizwirkung der Werbung ftlr den Umworbenen, die Größe eines erzielten Wettbewerbsvorsprungs, bei Nebengesetzen insbesondere das geschützte Rechtsgut, der Grad der Nachahmungsgefahr ft1r Mitbewerber u.a. gehören können.450 Es kommt daher ganz auf die Umstände des Einzelfalls an, ob bei der wirtschaftlichen Betätigung eines nichtwirtschaftlichen Vereins eine Überschreitung der Spürbarkeilsgrenze des § l3 Abs. 2 Nr. l n.F. UWG angenommen werden kann. Insbesondere wird bei der Abwägungsentscheidung von Bedeutung sein, wie groß die von der Körperschaft durch die mißbräuchliche Verwendung der Rechtsfonn des nichtwirtschaftlichen Vereins im konkreten Fall erzielten Vorteile im Wettbewerb tatsächlich sind.4 51 Nur wenn die Vorteile der Vereine gegenüber ihren Konkurrenten in der Rechtsfonn der GmbH oder AG zu einer deutlichen Wettbewerbsverzerrung fUhren, kann der Verstoß gegen § l UWG auch von diesen Mitbewerbern geltend gemacht werden. An448 Vgl. die harrsehe Kritik am Gesetzgeber durch das OLG Hamm, WRP 1994, S. 838, 840; ferner v. Linstow, WRP 1994, S. 787 ff; Gröning, WRP 1994, S. 435 ff; Kisseler, WRP 1994, S. 768 ff. 449 BGH WRP 1995, S. 104, 106 "Laienwerbung fllr Augenoptiker"; vgl. die Anmerkungen zu dieser Entscheidung von Ulrich, ZIP 1995, S. 156 ff; Gröning, WRP 1995, S. 278 ff; Bernreuther, WRP 1995, S. 452 ff; aus der obergerichtliehen Rechtsprechung: OLG Hamm, WRP 1994, S. 838, 840; KG, WRP 1995, S. 197, 198; KG, WRP 1995, S. 203,205. 450 Vgl. BGH, WRP 1995, S. 104, 106. 451 Vgl. Gröning, WRP 1994, S. 435, 437 ff; ders., WRP 1994, S. 775, 779 ff.

B. Subjektivrechtlicher Drittschutz

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demfalls bleibt allein die - allerdings wohl nur theoretische - Möglichkeit einer Verfolgungstätigkeit durch Verbraucherverbände, Industrie- und Handelssowie Handwerkskammern (§ 13 Abs. 2, Nr. 3, 4 UWG), deren Befugnis auch zur Verfolgung von Bagatellverstößen durch die UWG-Novelle nicht berührt wurde. j) Ergebnis (Thesen)

(I) Mitbewerber des wirtschaftlich tätigen nichtwirtschaftlichen Vereins in der Rechtsform der GmbH oder der AG können eine Unterlassungsklage auf § I UWG stützen. In Betracht kommt insbesondere ein Verstoß gegen das LauterkeitsTecht unter dem Gesichtspunkt des "Vorsprungs durch Rechtsbruch". (2) Nichtwirtschaftliche Vereine handeln "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs", wenn sie den Rahmen der inneren Vereinssphäre verlassen und zu ihren Handlungen ein Erwerbszweck hinzutritt. Im Bereich der Berufssportabteilung eines Sportvereins ist fUr die Vereinstätigkeit ein Erwerbsstreben kennzeichnend. (3) Bei den §§ 2I, 22 BGB handelt es sich um wertneutrale Normen; ein Verstoß gegen den Rechtsformenzwang ftihrt zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten nur, wenn der Verein durch den Gesetzesverstoß einen Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern erreicht oder zu erreichen sucht. Ein "Sittenverstoß durch Mißbrauch der Vereinsautonomie" ist abzulehnen. (4) Die Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins weist gegenüber den körperschaftlich strukturierten Rechtsformen des Handelsrechts zahlreiche Vorteile auf; diese liegen auf steuerlichem Gebiet, in den fehlenden Vorschriften über Rechnungslegung, Publizität, Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie in der fehlenden Mitbestimmung. (5) Die Erzielung derartiger Vorteile allein ist nicht unlauter im Sinne des§ I UWG; ein Wettbewerbsverstoß liegt aber vor, wenn die aufgrundder erzielten Vorteile bessere wettbewerbliehe Ausgangsposition zur Verflllschung des Leistungswettbewerbs tatsächlich eingesetzt wird. (6) Ein wettbewerbswidriges Verhalten setzt auf der subjektiven Tatbestandsseite voraus, daß der Wettbewerber sich bewußt und planmäßig über die Norm hinwegsetzt, um dadurch einen Vorsprung im Wettbewerb vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erzielen. (7) Die Mitbewerber des Vereins in den Rechtsformen des Handelsrechts sind durch den Rechtsbruch des Vereins nicht unmittelbar verletzt. Zur Erhebung einer Klage sind sie daher nur befugt durch die gesetzliche Zuteilung einer Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. I UWG. Ob der Gesetzesverstoß

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2. Teil: Rechtsschutz gegen die wirtschaftliche Betätigung

geeignet ist, zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu filhren, ist anband der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln; insbesondere spielt eine Rolle, wie groß die durch den Rechtsbruch erzielten Vorteile filr den nichtwirtschaftlichen Verein im konkreten Fall sind.

3. Teil

Konsequenzen f"ür die Praxis In dem ersten Teil der Untersuchung ist dargestellt worden, daß es im Berufssport eine Reihe nichtwirtschaftlicher Vereine gibt, die die durch das Nebentätigkeitsprivileg gezogenen Grenzen überschreiten. Es erscheint als lediglich eine Frage der Zeit, bis die Rechtsformverfehlung eines solchen Vereins durch die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde oder durch eine gerichtliche Entscheidung erstmalig festgestellt wird.I Der betroffene Verein kann entweder eine solche Entscheidung abwarten, oder er kann im Wege der Prävention Maßnahmen treffen, die die Rechtsformverfehlung beseitigen. Auf die in Betracht kommenden Handlungsalternativen soll im folgenden eingegangen werden.

A. Liquidation Die Liquidation des Vereins ist die regelmäßige Folge des Entzugs der Rechtsflihigkeit durch die zuständige Verwaltungsbehörde oder der Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister durch das Registergericht Ebenso wie die Amtslöschung (§§ I 59, 142 Abs. 1 FGG) wird auch der Entzug der Rechtsflihigkeit in das Vereinsregister eingetragen (§ 74 Abs. I Satz 1, Abs. 3 BGB); mit der Eintragung flillt das Vermögen des Vereins an die in der Satzung bestimmten _Personen(§ 45 Abs. 1 BGB). Handelt es sich bei dem Anfallberechtigten nicht um den Fiskus, so ist ein Liquidationsverfahren durchzufUhren (§ 47 BGB).2 Ziel des Liquidationsverfahrens ist die Vollbeendigung der Personenvereinigung.3 Zu den Aufgaben der Liquidatoren zählt insbesondere die Befriedigung der Gläubiger aus dem Vereinsvermögen und die anschließende Verteilung des Restvermögens unter den Anfallberechtigten (vgl. § 49 Abs. I 1 Vgl. Raupach, SpuRt 1995, S. 241 , 244: "Sollte ein Gläubiger auf die Idee kommen, die Haltbarkeit des derzeitigen Systems mit rechtlichen Mitteln zu 'testen', könnte dies unabsehbare Folgen filr den organisierten Sport haben." 2 Vgl. Reichert in Reichert/van Look, Rn. 2392; Böttcher, Rpfleger 1988, S. 169, 172 f. 3 Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 290 f. II Mcnkc

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

BGB). Die Beendigung der Liquidation wird ebenfalls in das Vereinsregister eingetragen;4 mit dieser Eintragung ist der Verein als selbständiges Rechtssubjekt erloschen.5 Umstritten ist, ob ein Liquidationsverfahren in den Fällen, in denen in der Vereinssatzung nicht der Fiskus als Anfallberechtigter genannt ist, zwingend notwendig ist. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der Verein könne nach Fassung eines entsprechenden Fortsetzungsbeschlusses als werbender nichtrechtsfahiger Verein seine Tätigkeit fortsetzen.6 Die Frage soll in dieser Untersuchung nicht weiter vertieft werden. Bei den hier vorrangig untersuchten Sportvereinen handelt es sich sämtlich um gemeinnützige Vereine.7 Voraussetzung fllr die Anerkennung der Gemeinnützigkeit ist aber die Selbstlosigkeit einer Personenvereinigung. Dies setzt unter anderem voraus, daß das Vermögen des Vereins im Fall seiner Auflösung nur fllr gemeinnützige oder andere steuerbegünstigte Zwecke verwendet wird (vgl. § 55 Abs. I Nr. 4 AO).s Da somit alle Sportvereine in den entsprechenden Satzungsbestimmungen fllr den Fall der Auflösung den Anfall ihres Vermögens fllr steuerbegünstigte Zwecke vorsehen und vorsehen müssen, entfiillt mit der Amtslöschung oder der Entziehung der Rechtsfähigkeit und dem dadurch erfolgten Anfall des Vereinsvermögens (§ 45 Abs. I BGB) die wirtschaftliche Grundlage fllr einen Fortsetzungsbeschluß.9 Darüber hinaus wäre eine Fortsetzung der Vereinigung als werbender, sich wirtschaftlich betätigender nichtrechtsfähiger Verein mit einer persönlichen Haftung sämtlicher Vereinsmitglieder verbunden, 10 diese Lösung ist mithin fllr die Praxis unakzeptabel. Eine identitätswahrender Rechtsformenwechsel des nichtrechtsfähigen Vereins in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ist nicht möglich. II

4 Dies folgt aus den (landesrechtlichen) Vorschriften über die Führung der Vereinsregister; vgl. Sauter/Schweyer, Rn. 383; Reichertin Reichert/van Look, Rn. 2211. 5 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 2209. 6 Vgl. Oetker, NJW 1991, S. 385, 389 f; K. Schmidt, NJW 1993, S. 1225, 1227; ders., Verbandszweck, S. 392 ff; Soergei-Hadding, Vor§§ 41-53 BGB Rn. 22 ff, § 47 BGB Rn. 1; Reichert in Reichert/van Look, Rn. 2222 ff; a.A. MünchKomm-Reuter, § 41 BGB Rn. I ff, §§ 46, 47 BGB Rn. 9; Sauter/Schweyer, Rn. 370. 7 Vgl. Müller, S. 10 Fußn. 1, S. 129. 8 V gl. Reichert in Reichert/van Look, Rn. 2182 f. 9 Vgl. Oetkter, NJW 1991, S. 385, 386, 389. IO Die Vereinigung wird im Zweifel als oHG anzusehen sein; vgl. Oetker, NJW 1991, S. 385, 390; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 315, m.w.N. ll Vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 314 ff; Kebekus, S. 72 f, 95.

C. Strukturrefonn des Vereins

163

B. Unterlassung wirtschaftlicher Betätigung Die Unterlassung wirtschaftlicher Betätigung ist das primäre Ziel der privatrechtlichen Klagen. Der Unterlassungsverpflichtung kann der Verein nachkommen, indem er seinen Geschäftsbetrieb entweder ganz aufgibt oder aber auf ein Maß zurückführt, welches mit dem Vereinsrecht noch vereinbar ist.12 Auch während eines laufenden zivilgerichtliehen Verfahrens ist die Unterlassung noch möglich. Gleiches gilt ftlr das Verwaltungs- bzw. verwaltungsgerichtliche sowie das Verfahren vor dem Registergericht Entscheidend ist jeweils der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, so daß die Unterlassungsverpflichtung nicht mehr ausgesprochen oder der Entzug der Rechtsfähigkeit nicht mehr angeordnet werden kann, wenn zu diesem Zeitpunkt eine Rechtsformverfehlung nicht mehr vorliegt.l3 Einen echten Lösungsvorschlag kann die Unterlassung selbstverständlich nicht darstellen. Der Vorschlag zur Auflösung der Berufssportabteilung und zum Verzicht auf das Angebot von Spitzensport würde bei den betroffenen Vereinen allenfalls und zu Recht Unverständnis ernten. Deshalb soll im folgenden ausfUhrlieber auf die Vorschläge eingegangen werden, die eine Fortfilhrung der Berufssportabteilung im Rahmen des Vereins (unten unter C.) oder in einer anderen Rechtsform (unten unter D., E., F.) ermöglichen.

C. Strukturreform des Vereins Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die wesentlichen, mit dem Ausmaß der wirtschaftlichen Betätigung zusammenhängenden Probleme der Berufssportvereine seien durch eine Reform der inneren Vereinsstruktur und somit durchaus noch im Rahmen der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins zu lösen. Es sei möglich, die Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins den Entwicklungen im Berufssport soweit anzupassen, daß ein Erhalt der Rechtsform "vertretbar" erscheine. 14 Als wesentliche Zielsetzungen einer derartigen inneren Reform der Vereine nennt Kebekus - der seine Untersuchung auf die

12 Zur Unterlassung durch Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Kapitalgesellschaft vgl. unten unter F. 13 Vgl. K. Schmidt, NJW 1993, S. 1225, 1227. 14 Kebekus, S. 149 ff, 151; vgl. auch Hopt, BB 1991, S. 778, 780, der sich allerdings nicht festlegt: "Vieles spricht für die Meinung, es seien noch nicht alle Möglichkeiten des Vereinsrechts ausgeschöpft." II*

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3. Teil: Konsequenzen flir die Praxis

Vereine der Profifußhalligen beschränkt - die Gewährung eines effektiven Gläubigerschutzes sowie die Schaffung adäquater Führungsstrukturen.IS Unter einer adäquaten Führungsstruktur versteht Kebekus, daß die Wahl des Vereinsvorstands nicht direkt durch die Mitgliederversammlung, sondern durch einen Beirat, dem Aufsichtsrat des Aktienrechts vergleichbar, erfolgt, da die in einer Mitgliederversammlung mögliche Emotionalisierung die "Seriösität" und "Kontinuität" der Vorstandsbestellung beeinträchtige.l6 Bezüglich der Sicherstellung eines effektiven Gläubigerschutzes verweist er beispielhaft auf die Kontrolle der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit der Vereine der l. und 2. Fußball-Bundesliga durch den Deutschen Fußball-Bund im Rahmen des Lizenzerteilungsverfahrens. Nach dem Lizenzspielerstatut des DFB darf ein Verein mit einer Mannschaft nur dann am Spielbetrieb der I. oder 2. FußballBundesliga teilnehmen, wenn er zuvor vom DFB eine entsprechende Lizenz erhalten hat(§§ 1 Nr. 4, 4 ffLizenzspielerstatut). Voraussetzung fUr die Lizenzerteilung ist nach § 5 d Lizenzspielerstatut u.a. der Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit durch den Verein; § 8 des Lizenzspielerstatuts sowie dessen Anhang Nr. 2 beschreiben detailliert, wie dieser Nachweis zu erbringen ist. 17 Darüber hinaus haben die Vereine im Lizenzerteilungsverfahren den Nachweis über die Stellung einer Bar-Kaution oder einer Bürgschaft zu erbringen, die zur Sicherung des Spielbetriebs bei Liquiditätsengpässen dient(§ 8 Nr. 2 c des Lizenzspielerstatuts i.V.m. Anhang Nr. 3).18 Die Überprüfung der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit durch den DFB ist nach Auffassung von Kebekus 19 auch durchaus effektiv, da bisher kein Verein der Fußball-Bun15 s.1s1r.

l6 S. 163 ff; vgl. auch Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 14 f; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 159 ff; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 204; die Diskussion um "adäquate Führungsstrukturen" im Berufsfußball war im Jahr 1994 wieder aufgeflammt angesichtsder (Stimmungs-) Wahl Helmut Kremcrs zum Präsidenten von Schalke 04; vgl. Der Spiegel, Heft 44/1994, S. 204 ff; FAZ v. 27.10.1994. Für die Saison 1996/97 wurde es den Bundesligavereinen vom DFB zur Auflage gemacht, eine in dieser Hinsicht "modernisierte" Vereinssatzung zu verabschieden; vgl. FAZ v. 24.4.1996, S. 56. 17 Einzureichen sind u.a. der mit einem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehene Jahresabschluß des Vereins sowie ein Finanzplan flir die kommende Saison; ausführlich Kebekus, S. 154 ff; Galli, SpuRt 1996, S. 79, 80 ff, Schimke in: Profigesellschaften, Patentrezept flir alle Ligen?, S. 101 ff. l8 Das Lizenzspielerstatut mit Stand 1.9.1995 sah eine Kaution in Höhe von mindestens DM 800.000,- flir die Vereine der I. Bundesliga und DM 400.000 flir die Vereine der 2. Bundesliga vor; flir die Saison 1996/97 wurden die Summen auf DM 1.200.000,bzw. DM 600.000,- erhöht; weitere Erhöhungen sind geplant; vgl. Galli, SpuRt 1996, S. 79 ff, Fußn. 16; nach Auffassung von Kebekus, S. 157, ist die Kaution "eine Art garantiertes Stammkapital"; vgl. auch K. Schmidt, Verbandszweck, S. 204 f. l9 s. 157.

C. Strukturreform des Vereins

165

desligen in Konkurs gegangen ist, der zuvor die Lizenz durch den DFB erhalten hat. Daneben garantiere auch die mit der Gefahr einer persönlichen Haftung verbundene Pflicht des Vereinsvorstands zur Konkursantragstellung nach § 42 Abs. 2 BGB die Sicherung von Gläubigerrechten. Als weitere denkbare Maßnahmen zum Ausbau des Gläubigerschutzes schlägt Kebekus eine Verpflichtung der Vereine zur Veröffentlichung ihrer Bilanzen vor, daneben solle die Konkursantragspflicht in Anlehnung an§ 84 Abs. I Nr. 2 i.V.m. § 64 Abs. I GmbHG durch die Androhung strafrechtlicher Sanktionen effektiviert werden.20 Durch dieses Gesamtpaket sei ein "System effektiven Gläubigerschutzes" zu erreichen, welches dem des Kapitalgesellschaftsrechts nicht nachstehe.2l Nach der Auffassung von Kebekus ermöglicht es eine Annäherung an Struktur und Gläubigerschutzsystem der Kapitalgesellschaften, daß der Verein weder seine Rechtsform wechseln noch seinen Geschäftsbetrieb ausgliedern muß.22 Unklar ist allerdings die dogmatische Position von Kebekus, wenn er davon spricht, daß es "vertretbar" erscheine, daß der Verein in diesem Fall seine Rechtsform beibehalte.23 Entscheidend muß sein, ob es den betroffenen Vereinen durch derartige Maßnahmen gelingt, die Rechtsformverfehlung zu beseitigen. Es ist daher im folgenden der Frage nachzugehen, ob eine Reform der Verbandsstruktur, verbunden mit einer Effektivierung des Gläubigerschutzes filr die Erreichung dieses Ziels geeignet ist. Dabei soll zunächst untersucht werden, ob die Auffassung von Kebekus in ihren Details stimmig ist, ob also adäquate Führungsstrukturen in der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins verwirklicht werden können und ob eine Wirtschaftlichkeitsprüfung, wie sie beispielsweise der DFB durchfUhrt, zu einer Stärkung des Gläubigerschutzes fUhrt. Anschließend ist die Frage zu untersuchen, ob auf diese Weise auch eine bestehende Rechtsformverfehlung beseitigt werden kann. Kebekus ist zunächst dahingehend zuzustimmen, daß die Schaffung einer adäquaten Führungsstruktur - was man im einzelnen auch für zweckmäßig halten mag - ohne weiteres innerhalb der Rechtsform des Vereins zu verwirklichen ist. Das Vereinsrecht des BGB erlaubt in großem Maße die Ausübung gestalterischer Spielräume durch die Vereinsmitglieder bezüglich der inneren Organisation der Körperschaft. Der Verein ist insoweit wesentlich flexibler gestaltbar und auf die Bedürfnisse der Körperschaft zuschneidbar als dies z.B. bei einer Aktiengesellschaft der Fall ist. Insbesondere bereitet es keine Probleme, einen Aufsichtsrat als fakultatives Organ einzurichten und mit weitgehenden Kon20 S. 158 ff, zuvor bereits K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 29. 21 Vgl. Kebekus, S. 171; Füllgraf, DB 1981, S. 2267,2268.

22 Zu diesen Alternativen vgl. unten E. und F. 23 s.1s1.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

trollrechten gegenüber dem Vorstand auszustatten.24 Des weiteren könnte in Erwägung gezogen werden, ob nicht anstelle der Mitgliederversammlung eine Delegiertenversammlung die den Mitgliedern zustehenden Rechte ausüben sollte. Die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte kann zwar nach der gesetzlichen Regellage keinem anderen überlassen werden(§ 38 S. 2 BGB); durch die Satzung des Vereins kann jedoch eine andere Regelung getroffen werden (vgl. § 40 BGB). Insbesondere bei Vereinen mit großer Mitgliederzahl würde eine derartige Regelung zur Effektivierung der Vereinsarbeit ft1hren.2 5 Ob dagegen der These von Kebekus zu folgen ist, die Wirtschaftlichkeitsprüfung bei den Fußballvereinen der Lizenzligen durch den DFB garantiere ein hohes Maß an Gläubigerschutz, ist fraglich. Zunächst sei darauf hingewiesen, daß der DFB ein privatrechtlicher Verband ist, der sich im übrigen ebenfalls der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins bedient. Ordentliche Mitglieder des DFB sind die Fußballverbände der Landes- und Regionalebene (§§ I, 6 Nr. 2 Satzung des DFB); daneben als außerordentliche Mitglieder die Vereine der Lizenzligen (§ 6 Nr. 3 Satzung des DFB). Über die Lizenzvergabe entscheidet der Liga-Ausschuß des DFB (§ 14 Lizenzspielerstatut), dem wiederum Vertreter der Vereine der beiden Lizenzligen angehören (§ 15 Lizenzspielerstatut).26 Die Vereine wirken somit bei der Entscheidung über ihre eigene Lizenzvergabe mit. Eine unabhängige Prüfung fmdet nicht statt; auch werden die wirtschaftlichen Daten der Vereine nicht publiziert. Im übrigen dient die Wirtschaftlichkeitsprüfung durch den DFB primär anderen Zwecken als dem Gläubigerschutz. Garantiert werden soll, daß die Vereine die auf das Lizenzierungsverfahren folgende Saison wirtschaftlich durchstehen und nicht während der Saison ihre Mannschaft vom Spielbetrieb zurückziehen müssen. Dieses Verfahren dient der Aufrechterhaltung eines geordneten Spielbetriebs, nicht aber der langfristigen Verhinderung einer Überschuldung der am Spielbetrieb teilnehmenden Vereine. 27 24 Vgl. Reichertin Reichert/van Look, Rn. 726 ff; Sauter/Schweyer, Rn. 308 ff; vgl. auch die dahingehenden Vorschläge von Fuhnnann, SpuRt 1995, S. 12, 14 f; Hemmerieb, Wirtschaftliche Betätigung, S. 159 ff; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 204; Hopt, BB 1991, S. 778, 780; Raupach, SpuRt 1996, S. 2. 25 Der ADAC e.V. ist beispielsweise in einzelne Gaue gegliedert, die je angefangene 100.000 ordentliche Mitglieder einen Delegierten in die Hauptversammlung entsenden (§ 11 der Satzung des ADAC e.V.), vgl. auch Sauter/Schweyer, Rn. 216 ff. 26 Vorsitzender des Liga-Ausschusses ist derzeit (Saison 1996/97) Gerhard MayerVorfelder, gleichzeitig Präsident des Fußball-Bundesligavereins VtB Stuttgart. 27 Vgl. Wertebruch, ZIP 1993, S. 1292; Uhlenbruck, FS Merz, S. 581 f; Kebekus, S. 155 f, räumt insoweit selber ein, daß eine "wertende Gesamtbetrachtung" bei der Lizenzerteilung ebenfalls eine Rolle spielt; zum Lizenzierungsverfahren allgemein Roth in Grunsky, aaO, S. 25 ff; Galli, SpuRt 1996, S. 79 ff.

C. Strukturreform des Vereins

167

Die von den Vereinen zu erbringende Kaution bzw. Bürgschaft kann auch nicht mit dem Eigenkapital einer Kapitalgesellschaft verglichen werden. Zum einen dient das Stammkapital einer Kapitalgesellschaft nicht nur als Haftungsmasse fiir die Gläubiger; wichtig ist auch seine Steuerungsfunktion, die eine zumindest partielle Interessenparallelität von Gesellschaftern und Gesellschaft bewirkt.28 Diese Funktion kann die hinterlegte Kaution nicht erfiillen. Darüber hinaus ist auf die Klausel Nr. 4 des Anhangs 3 zum Lizenzspielerstatut des DFB hinzuweisen, die die Verwendung der Kaution bzw. Bürgschaftssumme im Fall der Zahlungsunflihigkeit des Vereins regelt. Primär sind aus diesen Beträgen die Verbindlichkeiten des Vereins gegenüber seinen Spielern, dem Trainer und dem Masseur, danach die Verbindlichkeiten gegenüber dem DFB zu begleichen. Erst an letzter Stelle steht die Verwendung der Kautionssumme zur Befriedigung (sonstiger) Dritter. Es ist zu bezweifeln, daß bei den gegenwärtig in der 1. Fußball-Bundesliga gezahlten Spieler- und Trainergehältern aus einem Haftungsfond in Höhe von DM 1.200.000,- noch nennenswerte Beträge zur Befriedigung außensteheoder Gläubiger übrig bleiben würden.29 Des weiteren ist hervorzuheben, daß die These von Kebekus zu einem Teil auf einem Maßnahmenbündel basiert, welches noch auf seine Realisierung wartet, wie z.B. die Veröffentlichung der Bilanzen oder die Schaffung einer Strafnorm filr den Fall der nicht rechtzeitigen Konkursantragstellung durch den Vereinsvorstand. Insofern geben diese Austubrungen filr eine Beurteilung der derzeitigen Rechtslage nichts her. Auch ist die Situation in den einzelnen Sportarten sehr unterschiedlich; das verhältnismäßig hohe Schutzniveau, welches der DFB fiir den Bereich des Profifußballs geschaffen hat, existiert nicht in jedem Sportverband, so daß diese Argumentation keineswegs auf andere Sportarten übertragen werden kann.30 Die Auffassung von Kebekus überzeugt somit zum einen in ihren Details nicht vollständig, zum anderen bedürfen die von ihm zur Stärkung des Gläubigerschutzes vorgeschlagenen Maßnahmen noch der Umsetzung. Eine ganz andere Frage ist jedoch, ob eine freiwillige Übernahme von Struktur und Gläubigerschutz der Kapitalgesellschaften unter Beibehaltung der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins überhaupt Auswirkungen auf die Einordnung der Körperschaft als wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Verein haben kann. Den betroffenen Vereinen könnten derartige Maßnahmen nur anempfohlen

28 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1056 ff. 29 WoraufKebekus, S. 161 f, auch hinweist. 30 Erinnert sei an das Beispiel der Eishockey-Bundesliga, in der Konkurse in den letzten Jahren an der Tagesordnung waren (EC Hedos München, FAZ v. 23.12.1994; BSC Preussen Berlin, FAZ v. 18.1l.l995; EC Hannover, FAZ v. 28.1l.l995).

168

3. Teil: Konsequenzen fiir die Praxis

werden, wenn damit sichergestellt wäre, daß der derzeitig rechtswidrige Zustand auf diese Weise abgestellt wird. Die Abgrenzung der Vereinsklassen ist im 1. Teil bereits ausfUhrlieh erörtert worden. Eine Körperschaft, die einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält, ist danach nur dann als nichtwirtschaftlicher Verein einzustufen, wenn das Nebentätigkeitsprivileg eingreift. Dies setzt voraus, daß der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen entweder funktional untergeordnet ist, oder daß er relativ, d.h. in Relation zu Vennögen und Finanzkraft des Vereins, geringftlgig ist.31 Bei den hier untersuchten Berufssportvereinen kann von einer funktionalen Unterordnung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs Berufssportabteilung keine Rede sein. Auch eine relative Geringfügigkeit scheidet aus, da die Berufssportabteilungen - zumindest in Sportarten wie Fußball, Handball und Eishockey - so umfangreich sind, daß die Umsätze, die der Verein in Verfolgung seiner nichtwirtschaftlichen Ziele erwirtschaftet, daneben kaum ins Gewicht fallen.32 Die Tatsache, daß - wie im Berufsfußball durch den DFB praktiziert - ein Verband die wirtschaftliche Situation der Vereine überprüft, verringert vielleicht die mit der wirtschaftlichen Betätigung verbundene Gefahr für die Gläubiger des Vereins. Sie ist aber nicht in der Lage, eine solche Gefährdung ganz oder auch nur überwiegend zu beseitigen. Gerade bei einer derartig risikoreichen wirtschaftlichen Betätigung wie dem Berufssport kann ein Ausschluß jeder Gläubigergefilhrdung wohl ohnehin nie vollends gelingen. Die Anforderungen des vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivilegs werden damit nicht erfüllt; die betroffenen Vereine sind auch dann noch als Rechtsfonnverfehlung anzusehen, wenn sie Struktur und Gläubigerschutzsystem der Kapitalgesellschaften vollständig übernehmen. Man wird fragen müssen, warum ein Verein, der sich den im Kapitalgesellschaftsrecht geltenden Vorschriften freiwillig unterwirft, nicht gleich diese Rechtsfonn annehmen sollte.33 Nun ist die Rechtsfonn des Vereins bei den Berufssportvereinen sicherlich durch die historische Entwicklung bedingt. Diese Körperschaften entsprachen zum Zeitpunkt ihrer Gründung durchaus dem typischen Vorstellungsbild vom nichtwirtschaftlichen Verein; sie sind erst im Laufe der Zeit aus dieser Rechtsfonn herausgewachsen.3 4 Diese Tatsache ändert aber nichts daran, daß diese Körperschaften heute als Rechtsfonnverfehlung anzusehen und als solche zu behandeln sind. Dagegen spricht auch nicht der Einwand, die Rechtsfonnen der AG oder der GmbH seien für Vereine, die neben dem Berufssport noch stark im Amateur- und Breitensport enga31 Vgl. oben l. Teil, B.III. 32 Vgl. oben l. Teil, C.III. 33 Zum Formwechsel des Vereins vgl. unten unterE. 34 Vgl. oben l. Teil, C.I.

C. Strukturreform des Vereins

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giert sind, kaum geeignet, weil sich eine sportliche Zielsetzung mit derartigen Rechtsformen kaum sachgerecht erfassen lasse. 35 Dieses Argument überzeugt schon deshalb nicht, weil es keineswegs zwingend erforderlich ist, daß Berufssport und Amateur- bzw. Breitensport innerhalb ein und derselben Körperschaft betrieben werden. Als Alternative kommt insbesondere in Betracht, die Berufssportabteilung auf eine selbständige juristische Person, eine Berufssportgesellschaft in der Rechtsform der AG oder GmbH, auszugliedern, während der Amateur- und Breitensport im Verein verbleibt.36 Durch die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Kapitalgesellschaft wird nun allerdings ebenfalls nicht jede Gläubigergefllhrdung ausgeschlossen. Der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb verliert durch die Ausgliederung seine Gefährlichkeit nicht. Auch werden Kapital- und Liquiditätsprobleme dadurch nicht gelöst.37 Die Gläubiger der ausgegliederten Berufssportabteilung, der Berufssportgesellschaft, trifft daher ein nicht unerhebliches Ausfallrisiko. Aus diesem Grund fragt K. Schmidt38 nicht zu Unrecht, warum man den Gläubigem eines "fetten" Verein an dessen Stelle eine "magere" Tochter (in Gestalt einer AG oder GmbH) vorsetzen sollte. Nun ist aber die Frage, wie "fett" oder "mager" diese Tochtergesellschaft ist, in erster Linie eine Sache der Kapitalausstattung dieser Gesellschaft. Es gibt im übrigen auch genügend im Berufssport tätige Vereine, die von ihrer Finanzsituation her eher als "mager" denn als "fett" zu bezeichnen wären. Immerhin eröffnet zumindest die Rechtsform der Aktiengesellschaft auch die Möglichkeit, die Eigenkapitalbasis des Unternehmens durch eine Kapitalaufnahme z.B. an einer Börse zu verbessem.39 . Entscheidend scheint mir allerdings folgendes zu sein: Es mag zutreffen, daß den Gläubigem der Berufssportabteilung mit der Rechtsform der AG oder insbesondere der GmbH auch nicht besser gedient ist, daß im übrigen mit einer Verbesserung des Gläubigerschutzes im Rahmen der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins letztlich ein vergleichbares Maß an Gläubigerschutz 35 Vgl. Kebekus, S. 150. 36 Vgl. dazu ausfuhrlieh unten unter F.; der Rechtsformwechsel des gesamten Vereins

hingegen wUrde auf erhebliche Probleme treffen und erscheint kaum praktikabel; vgl. dazu unter E. 37 Vgl. Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 15. 38 AcP 182 (1982), S. 1, 29; ebenso Kebekus, S. 149. 39 Wie z.B. in England mit einigem Erfolg durchgeftlhrt; vgl. FAZ vom 1.1 0.1996, S. 28; FAZ vom 28.1.1997, S. 20; vgl. auch Hopt, BB 1991, S. 778, 782. In Italien ist flir die an den Profi-Fußbailigen teilnehmenden Körperschaften ebenfalls die Rechtsform der AG vorgeschrieben; vgl. Gesetz Nr. 91 vom 23.3.1981, Gazz. Uff. vom 27.3.1981, Nr. 86.

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3. Teil: Konsequenzen ftlr die Praxis

erreicht werden kann. Diese Lösung hat daher eine gewisse Plausibilität ftlr sich, mit dem geltenden Recht vereinbar ist sie jedoch nicht. Durch eine Reform der inneren Verbandsstruktur und eine Stärkung des Gläubigerschutzes beim nichtwirtschaftlichen Verein wird eine bestehende Rechtsformverfehlung nicht abgestellt. Die Anerkennung eines "Vereins mit Regelungen zur Gewährleistung von Gläubigerschutz" als nichtwirtschaftlichen Verein ist mit dem gesellschaftsrechtlichen Rechtstypenzwang nicht vereinbar.40 Die vom Gesetzgeber zur Verftlgung gestellten Verbandsformen sind als im wesentlichen verbindlich geregelt anzusehen. Den Personenvereinigungen, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, steht eine Reihe von Rechtsformen zur Verftlgung (AG, GmbH, oHG, KG etc.); die Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins hingegen ist ausschließlich ftlr Personenvereinigungen reserviert, deren "Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist" (§ 21 BGB).41 Überlegungen, den hier untersuchten Vereinentrotz ihrer umfangreichen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe den Verbleib in der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins zu ermöglichen, können nur solche de lege ferenda sein. Eine derartige Ausnahme zuzulassen, ist allein dem Gesetzgeber vorbehalten.

D. Konzessionierung (§ 22 BGB) Der naheliegende Gedanke, durch eine Konzessionierung als wirtschaftlicher Verein die Rechtsformverfehlung abzustellen, wird an der Sperr- und Auffangfunktion42 des§ 22 BGB scheitern. Die Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins ist nach einhelliger Meinung subsidiär, eine Konzession kommt nur "in Ermangelung besonderer reichsgesetzlicher Vorschriften" in Betracht. Die zuständige Behörde hat nach dem Eingang eines entsprechenden Antrags im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums zu prüfen, ob es dem Verein nicht zuzumuten ist, die Rechtsfiihigkeit als juristische Person nach den sondergesetzlichen Vorschriften des AktG, des GmbHG oder des GenG zu erlangen. Eine Verleihung der Rechtsfiihigkeit nach § 22 BGB kommt nur in Betracht, wenn diese Organisationsformen ftlr die Personenvereinigung wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls "unzumutbar" sind.43 Derartige besondere Umstände liegen nur vor, wenn die Zweckverfolgung der Vereinigung in der

40 Vgl. dazu allg. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 677 tT, 679; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 III 1 c, S. 99 f. 41 Vgl. oben 1. Teil, B. 42 Vgl. dazu Soergel-Hadding, §§ 21,22 BGB Rn. 51, sowie oben 1. Teil, A. 43 Vgl. BVerwG, NJW 1979, S. 2261, 2263 f.

E. Formwechsel

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Rechtsform einer AG, GmbH etc., aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unverhältnismäßig erschwert oder unmöglich wäre.44 Von dem Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles kann in den der Untersuchung zugrundeliegenden Fällen nicht ausgegangen werden. Es ist kein Grund ersichtlich, daß einem Sportverein oder der Berufssportabteilung eines Vereins die Rechtsform v.a. einer GmbH oder AG nicht zuzumuten wäre (vgl. dazu auch die Ausführungen im folgenden unterE. und F.).45

E. Formwechsel Durch das neue Umwandlungsgesetz46 wurde ftlr den nichtwirtschaftlichen Verein die Möglichkeit eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels geschaffen (vgl. §§ 272 ff UmwG).47 Das Gesetz gestattet den Wechsel in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA; vgl. § 3 Abs. I Nr. 2 UmwG) sowie einer eingetragenen Genossenschaft (§ 272 Abs. I UmwG). Der Wechsel in die Rechtsform einer Genossenschaft kommt in den hier zu untersuchenden Fällen nicht in Betracht.48 Die Umwandlung des Vereins in eine Kapitalgesellschaft ist möglich, aber es bestehen Zweifel, ob diese Lösung für die Praxis tatsächlich interessant ist. An jedem Formwechsel ist die Mitgliederversammlung des Vereins im Wege der Beschlußfassung zwingend beteiligt (vgl. § 275 UmwG). Bedarf der Beschluß schon im Normalfall einer 3/4-Mehrheit der erschienenen Mitglieder(§ 275 Abs. 2 UmwG), so ist in den hier zu untersuchenden Fällen sogar Einstimmigkeit erforderlich, da durch den Formwechsel zugleich der Vereinszweck geändert wird (§ 275 Abs. I UmwG). Mit dem aufgrund der Überschreitung des vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivilegs notwendig gewordenen Formwechsel gibt die Körperschaft zu erkennen, daß sie ihre nichtwirtschaftliche Zwecksetzung verläßt und ihr Zweck nunmehr auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Gegen Zweckänderungen werden die Vereinsmitglieder durch das Einstimmigkeitserfordernis des § 33 Abs. I S. 2 BGB ge44 Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 51; MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 62; vgl. auch oben l. Teil, A. 45 Zu dem gleichen Ergebnis gelangt auch Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 14. 46 Art. 1 des Gesetzes vom 28.10.1994, BGBI. I S. 3210 ff. 47 Zu der alten Rechtslage, die einen identitätswahrenden Rechtsformenwechsel nach h.M. nicht zuließ, vgl. K. Schmidt, Verbandszweck, S. 309 ff; Oetker, NJW 1991 , S. 385, 390 ff. 48 Die Körperschaft genügt nicht den Anforderungen an den Förderungszweck nach §I GenG.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

schützt, den § 275 Abs. 1 UmwG gegen eine Umgehung im Wege einer Rechtsformänderung absichert.49 Dieses Einstimmigkeitserfordernis im Rahmen einer Mitgliederversammlung auch bei einem nur durchschnittlich großen Verein zu erreichen scheint ausgeschlossen. Gegen die Attraktivität der Umwandlungslösung sprechen auch steuerliche Gründe. Bisher sind alle Sportvereine, auch solche mit einer Berufssportabteilung, als gemeinnützig anerkannt. so Sie kommen daher in großem Umfang in den Genuß von Steuerprivilegien. SI Ausgenommen von den Steuervergünstigungen sind lediglich die Sportveranstaltungen dieser Vereine, da es sich insoweit um wirtschaftliche Geschäftsbetriebe(§ 14 AO) handelt, die nicht Zweckbetriebe i.S.d. § 65 AO sind. Die Anerkennung steuerbegünstigter Zwecke setzt jedoch voraus, daß die Körperschaft ihren gemeinnützigen oder sonst steuerbegünstigten Zweck selbstlos und ausschließlich verfolgt(§§ 51 S. l, 55, 56 AO). Ein nichtwirtschaftlicher Verein, der die Grenzen des vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet, gerät mit diesen Grundsätzen in Konflikt; er läuft Gefahr, die Gemeinnützigkeit aberkannt zu bekommen und damit seine partielle Steuerbefreiung zu verlieren. 52 Insoweit nützt ein Formwechsel der gesamten Körperschaft nichts. Die Frage der Anerkennung einer Körperschaft als gemeinnützig ist zwar von deren Rechtsform unabhängig (vgl. § 51 AO). Genauso wie es dem Verein möglich ist, daß dieser von wesentlichen Steuern befreit wird, kann eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich ebenfalls derartige Steuerprivilegien erlangen. Der bloße Rechtsformwechsel ändert aber nichts an der steuerlichen Beurteilung. Verstößt der nichtwirtschaftliche Verein gegen die Grundsätze der Selbstlosigkeit und Ausschließlichkeit, so ändert sich dieser Befund nicht durch einen Formwechsel. Insoweit ist diese Gestaltungslösung ftlr die betroffenen Vereine ohne Nutzen.

49 Vgl. die Begr. des RegE, abgedruckt bei Schaumburg!Rödder, § 275 UmwG Rn. 3. SO§ 52 AO; vgl. Müller, S. 10 Fußn. 1, S. 129. SI U.a. Befreiung von der Körperschaftssteuer(§ 5 Abs. 1 Ziff. 9 KStG), Gewerbe-

steuer(§ 3 Ziff. 6 GewStG), Vermögenssteuer(§ 3 Abs. 1 Ziff. 12 VStG), Grundsteuer (§ 3 Abs. 1 Ziff. 3 GrStG), ferner unterliegen sie einem niedrigeren Umsatzsteuersatz (§ 12 Abs. 2 Ziff. 8 UStG). 52 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 119; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 15 f; die Neufassung des§ 58 Nr. 9 AO durch Gesetz vom 18.12.1989 (BGBI. I S. 2212) hat an dieser Beurteilung nichts geändert; zwar statuiert die Norm nunmehr in gewissen Grenzen eine Ausnahme vom Gebot der Selbstlosigkeit für Sportvereine; gerät die Förderung des Amateursports im Vereinsleben jedoch derart in den Hintergrund, daß sie nunmehr von lediglich untergeordneter Bedeutung ist, so kann § 58 Nr. 9 AO nicht mehr eingreifen; vgl. Klein/Orlopp, § 58 AO Anm. 9.

F. Abspaltung I Ausgliederung

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F. AbspaltunglAusgliederung Der am meisten diskutierte und beftlrwortete Vorschlag an die Vereine ist der, diese mögen ihre Berufssportabteilungen auf rechtlich selbständige Körperschaften in der Rechtsform einer GmbH oder AG ausgliedern. 53 Unter Ausgliederung wird insoweit die Übertragung wesentlicher mit der Berufssportabteilung verbundenen Betriebsmittel, der Verträge mit den Spielern und dem Trainer etc., auf eine Kapitalgesellschaft verstanden. Diese Funktionsübertragung besteht in einer Sachgründung (sofern der Zielrechtsträger noch zu errichten ist) oder einer Sachkapitalerhöhung (bei bereits bestehendem Zielrechtsträger). 54 Dieses Ziel ist im rechtstechnischen Sprachgebrauch nicht nur durch eine Ausgliederung (vgl. unten unter 1.2.), sondern auch durch eine Abspaltung (unten unter 1.1.) zu erreichen. Durch diese Ausgliederung scheinen die wesentlichen Probleme der Vereine mit Berufssportabteilungen gelöst zu sein: Mit der Übertragung des Geschäftsbetriebs auf eine Kapitalgesellschaft sollen sowohl die vereinsrechtlichen ( drohender Entzug der Rechtsflihigkeit) wie die steuerlichen Probleme (drohender Verlust der Gemeinnützigkeit) behoben sein. Praktisch soll sich hingegen kaum etwas ändern; da der Verein im Besitz sämtlicher Anteile der Gesellschaft bleibt und dem Vereinsvorstand deren Verwaltung obliegt, bleibt es beim bestimmenden Einfluß des Vereinsvorstands auf den Lizenzspielerbereich.

I. Alternativen 1. Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG)

Die Abspaltung bewirkt den Übergang eines Teils des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf einen anderen, bereits bestehenden (Abspaltung durch Aufnahme; § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG) oder auf einen durch die Abspaltung zu gründenden, neuen (Ziel-) Rechtsträger (Abspaltung durch Neugründung;§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG). Damit ist die Möglichkeit einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge geschaffen. Als übertragender Rechtsträger kommt auch ein eingetragener Verein in Betracht(§ 124 i.V.m. § 3 Abs. 1 UmwG). 53 In dieser Empfehlung einig sind sich Knauth, S. 140 ff, 153 ff; Heckelmann, AcP 179 ( 1979), S. 1, 48; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12 ff; Flume, Jur. Person, S. 113; vgl. auch Kebekus, S. 54 ff, 110, der die Ausgliederung allerdings nicht flir die Ideallösung hält und im Ergebnis eine Strukturreform der Vereine befürwortet. Im Eishockey und z.T. auch im Handball wird Berufssport bereits in GmbH-Form betrieben; vgl. oben 1. Teil, B.III.5. 54 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 192.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

Die Abspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist filr die Praxis jedoch wenig attraktiv, da die Mitglieder des Vereins- nicht der Verein selber- die Anteile an dem Zielrechtsträger erhalten (vgl. § 123 Abs. 2 UmwG). Dieser wäre somit von dem Verein rechtlich und wohl auch faktisch völlig getrennt und nur über die (anfängliche) Personenidentität (bei der Abspaltung durch Aufnahme: teilweise Personenidentität) der Mitglieder mit ihm verbunden. 2. Ausgliederung Die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf einen anderen - neu zu gründenden oder bereits bestehenden - Rechtsträger ist nach dem lokrafttreten des neuen Umwandlungsgesetzesam 1.1.1995 sowohl im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gemäߧ 123 Abs. 3 UmwG sowie- wie schon bisherim Wege der Einzelrechtsnachfolge nach allgemeinen Regeln möglich.55 Der Vorteil gegenüber der Abspaltung besteht in der Tatsache, daß die Anteile am Zielrechtsträger bei der Ausgliederung dem Verein zustehen, die Ausübung der damit zusammenhängenden Befugnisse somit im Zuständigkeitsbereich des Vereinsvorstands verbleibt. a) Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz

Bei der Ausgliederung ist wie bei der Abspaltung zwischen einer Ausgliederung durch Neugründung und einer Ausgliederung durch Aufnahme zu unterscheiden (vgl. § 123 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 UmwG). 56 In beiden Fällen liegt das Initiativrecht zunächst beim Vereinsvorstand. Dieser hat im Falle einer Ausgliederung durch Neugründung den Spaltungsplan aufzustellen(§ 136 UmwG); bei der Ausgliederung durch Aufnahme obliegt ihm die Ausarbeitung des Übernahmevertrages (§§ 126 ff UmwG) zusammen mit dem zuständigen Organ des Zielrechtsträgers (§ 125 S. 1 i.V.m. § 4 UmwG). 57 Im weiteren Verlauf der Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz muß der Vorstand das Verfahren jedoch aus der Hand geben. Welche Ausgliederungsart auch gewählt wird, in jedem Fall liegt das letzte Wort bei der Mitgliederversammlung des Vereins, die der Ausgliederung zuzustimmen hat. Der Ausgliederungsplan wird durch den Beschluß der Mitgliederversammlung wirkam, § 125 S. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 UmwG. Die Zustimmung bedarf einer Mehrheit von 3/4 der erschie55 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 192 ff.

56 Eine Ausgliederung durch Aufnahme wird wohl nur in den Fällen in Erwägung gezogen werden, in denen der Verein bereits eine Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft hat. 57 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 166 ff.

F. Abspaltung I Ausgliederung

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nenen Mitglieder (§ 125 S. I i.V.m. § 103 UmwG). Bei der Ausgliederung durch Aufnahme kommt die Zustimmung des zuständigen Organs des Zielrechtsträgershinzu (§ 125 S. I i.V.m. § 13 Abs. I S. I UmwG).58 Die obligatorische Beteiligung der Mitgliederversammlung (die es bei der Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge grundsätzlich nicht gibt; vgl. dazu unter b.) mit den darin liegenden möglichen Störungseinflüssen59 macht die Ausgliederung nach dem UmwG filr den Vereinsvorstand wenig attraktiv. 60 Hinzu kommt noch die mit der Ausgliederung nach dem Umwcindlungsgesetz verbundene Publizität: Zwar ist keine Prüfung ähnlich der Verschmelzungsprüfung erforderlich (§ 125 S. 2 UmwG erklärt die Vorschriften der §§ 9- 12 UmwG fi1r nicht anwendbar), aber gemäß § 127 UmwG ist ein Ausgliederungsbericht zu erstellen, der der Mitgliederversammlung vor der Beschlußfassung über die Ausgliederung zur Kenntnis gebracht werden muß (§ 125 S. I i.V.m. §§ 47, 49 UmwG).61 Darüber hinaus ist bei Anmeldung des Ausgliederungsbeschlusses zum Vereinsregister eine aktuelle Bilanz des Vereins beizuftlgen (§ 125 S. I i.V.m. § 17 Abs. 2 UmwG). Die dadurch bewirke Veröffentlichung ansonsten weitgehend zurückgehaltener Daten über den Verein mag sich ebenfalls negativ auf die Bereitschaft der Vereine auswirken, den Weg des Umwandlungsgesetzes zu gehen. Die Vorteile des Verfahrens nach dem UmwG liegen in der dadurch ermöglichten partiellen Gesamtrechtsnachfolge; die Bezeichnung der übergehenden Aktiven und Passiven kann in einer zentralen Urkunde erfolgen (vgl. § 126 Abs. I Nr. 9 UmwG). Dieser Vorteil sollte jedoch nicht zu hoch eingeschätzt werden, da auch bei der Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge durch die Beifugung von Anlagen i.d.R. das gleiche Ergebnis erreicht wird.62 Allerdings bewirkt die Gesamtrechtsnachfolge auch den Übergang von ganzen Vertragsverhältnissen; dieses Ergebnis kann bei einer Einzelrechtsnachfolge nur im Wege einer Neuverhandlung mit sämtlichen Vertragspartnern erzielt 58 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 168 f; hierin wird keine Schwierigkeit liegen, wenn der Zielrechtsträger dem Verein gehört und der Vereinsvorstand die Rechte des Vereins in der Mitgliederversammlung dieser Gesellschaft ausübt. 59 Vgl. Feddersen/Kiem, ZIP 1994, S. 1078, 1083, verweisen noch auf die Störmöglichkeit, die darin liegt, daß das einzelne Vereinsmitglied durch Erhebung einer Klage gegen den Ausgliederungsbeschluß die Durchführung der Ausgliederung blockieren kann, da eine solche Klage gemäß §§ 125 S. 2, 16 Abs. 2 UmwG grundätzlieh - d.h. sofern nicht § I 6 Abs. 3 UmwG eingreift - zu einer Registersperre ftihrt; vgl. z.B. OLG Frankfurt, ZIP 1996, S. 379. 60 Vgl. Teichmann in Lutter, aaO, S. 91 ff, 94, 98; Karollus in Lutter, aaO, S. 193 ff; vgl. auch Sagasser/Bula, Rn. K 96 f, 101. 61 Vgl. Feddersen!Kiem, ZIP 1994, S. 1078, 1080 f; Sagasser/Bula, Rn. K 99. 62 Vgl. Feddersen/Kiem, ZIP 1994, S. 1078, 1080.

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3. Teil: Konsequenzen fllr die Praxis

werden.63 Dieser Vorteil wird allerdings erkauft mit einer gesamtschuldnerischen Haftung der beteiligten Rechtsträger (§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG). b) Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge

Vor dem lokrafttreten des Umwandlungsgesetzes war die Übertragung von Vermögensbestandteilen eines Rechtsträgers im Wege der Einzelrechtsnachfolge der einzig mögliche Weg der Ausgliederung. Diese Möglichkeit bleibt durch das Umwandlungsgesetz unberührt. 64 Durch die hohen Anforderungen, die das Gesetz an die Ausgliederung nach dem UmwG stellt, wird die Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge kaum etwas an ihrer Attraktivität verloren haben. Die Übertragung von Vermögensbestandteilen im Wege der Einzelrechtsnachfolge ist ebenfalls möglich auf einen bereits bestehenden oder auf einen zu diesem Zweck erst zu gründenden Rechtsträger (Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung). Die Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge ist grundsätzlich eine Sache der Geschäftsfilhrung, liegt mithin im Kompetenzbereich des Vereinsvorstands. Ein Zustimmungsbeschluß der Mitgliederversammlung ist nach der in der "Holzmüller"-Entscheidung (zur Aktiengesellschaft) geäußerten Auffassung des Bundesgerichtshofes65 jedoch erforderlich, wenn die Ausgliederung einen wesentlichen Teil des Vereinsvermögens betriffi.66 Hierbei ist zu beachten, daß steuerlich begünstigt allein die Ausgliederung eines Betriebes, Teilbetriebes oder Mitunternehmeranteils ist (vgl. § 20 Abs. 1 S. 1 UmwStG); allerdings darf es sich bei der Ausgliederung eines Betriebes oder Teilbetriebes wiederum nicht um einen so wesentlichen Eingriff handeln, daß dieser nunmehr nach den Grundsätzen des "Holzmüller"-Urteils zustimmungspflichtig wird. Auch die Vereinssatzung kann eine Zustimmungsverpflichtung der Mitgliederversammlung zu jeglicher Art von Ausgliederung, u.U. verbunden mit bestimmten Mehrheitserfordemissen, vorschreiben. Im Einzelfall wird daher 63 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 195 f; umstritten ist, ob nicht § 132 UmwG der Übertragbarkeit von Vertragsverhältnissen entgegensteht; vgl. Hennrichs, ZIP 1995, S. 794, 797 f, m.w.N.; allg. zur Reichweite des§ 132 UmwG: Teichmann, ZGR 1993, s. 396, 406 ff. 64 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 192 f, unter Verweis auf die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 12/6699, S. 80; vgl. auch Feddersen!Kiem, ZIP 1994, S. 1078, 1079. 65 BGHZ 83, S. 122, 133. 66 Vgl. auch Teichmann in Lutter, aaO, S. 98; ders., ZGR 1993, S. 396, 405; KaraiJus in Lutter, aaO, S. 194 f, die auf die Gefahr hinweisen, daß die Rechtsprechung das Zustimmungserfordernis in Anlehnung an die Rechtsgedanken des neuen UmwG weiter fassen könnte als bisher.

F. Abspaltung I Ausgliederung

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stets zu prüfen sein, ob eine Zustimmung der Mitgliederversammlung nicht auch bei der Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge notwendig ist. Greifen aber die Holzmüller-Grundsätze nicht ein und liegt auch keine ein Zustimmungserfordernis begründende Satzungsbestimmung vor, so liegt die Ausgliederung allein im Kompetenzbereich des Vereinsvorstands. Zusammen mit der fehlenden Berichtspflicht des Vorstands spricht dieser Umstand entscheidend fiir die Wahl des Weges der Einzelrechtsnachfolge. Steuerliche Unterschiede zwischen beiden Ausgliederungsarten bestehen nicht. 67

II. Ausgliederungsschranken 1. Problemstellung Durch die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine bereits bestehende oder zu diesem Zweck gegründete juristische Person verliert der Verein zunächst einmal seinen eigenen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Dieser wirtschaftliche Geschäftsbetrieb wird nunmehr von einer Berufssportgesellschaft unterhalten. Der zurückbleibende Verein ist -je nach Umfang der Ausgliederung- entweder gar nicht mehr, oder doch nur noch in eingeschränktem Umfang wirtschaftlich tätig. Allerdings stehen der Verein und die juristische Person nicht beziehungslos nebeneinander. Vielmehr erhält der Verein durch die Ausgliederung Anteile an dem Zielrechtsträger und wird damit dessen Gesellschafter. Daher muß die Frage aufgeworfen werden, ob der Zweck eines Vereines nicht auch dann "auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet" ist (§ 22 BGB), wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb zwar auf eine selbständige juristische Person ausgegliedert wurde, der Verein aber einen Teil oder alle Anteile an der juristischen Person hält, wenn er vielleicht sogar laufenden Einfluß auf die Geschäftsführung dieser Gesellschaft nimmt oder die VerwaltungsorgaDe von Verein und Berufssportgesellschaft personenidentisch besetzt sind. Zu untersuchen ist also, unter welchen Voraussetzungen eine externe wirtschaftliche Betätigung dem Verein als eigene wirtschaftliche Tätigkeit zuzurechnen ist. Einer derartigen Zurechnung ausgegliederter Wirtschaftstätigkeit steht zunächst einmal die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person und damit das sogenannte "Trennungsprinzip" entgegen.68 Eine juristische Person und ihre Mitglieder sind rechtlich völlig selbständige Rechtssubjekte. Den Gläubi67 Vgl. Karollus in Lutter, aaO, S. 197; zu den Schranken der Ausgliederung aufgrund der Gemeinnützigkeit der Körperschaft vgl. unten unter III. 6& Vgl. Soergei-Hadding, Vor§ 21 BGB Rn. 35 ff; MünchKomm-Reuter, Vor§ 21 BGB Rn. 20 ff; Staudinger-Weick, Einl zu§§ 21 BGB ffRn. 37 ff, Jeweils m.w.N. 12 Menke

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3. Teil: Konsequenzen flir die Praxis

gern einer juristischen Person steht daher beispielsweise als Adressat ihrer Ansprüche grundsätzlich allein die juristische Person mit derem eigenen Vermögen als Haftungsmasse zur VerfUgung. Die Mitglieder haften flir die Verbindlichkeiten der juristischen Person ebensowenig wie die juristische Person flir die Verbindlichkeiten ihrer Mitglieder. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist nur in Ausnahmetallen möglich. Eine "Durchgriffshaftung", d.h. ein direkter Zugriff der Gläubiger einer juristischen Person auf deren Mitglieder, wird nur ausnahmsweise in extrem gelagerten Sondertallen anerkannt. 69 Nicht einmal die Tatsache, daß eine juristische Person von ihrem Mehrheits- oder Alleingesellschafter abhängig ist, oder von ihm unter eine einheitliche Leitung in einem Vertrags- oder faktischen Konzern gestellt wird (vgl. §§ 17, 18 AktG), vermag einen Haftungsdurchgriff zu begründen.70 Der Trennungsgrundsatz ist auch zu beachten, wenn die Frage untersucht wird, ob dem Verein eine ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung zuzurechnen ist. Eine derartige Zurechnung bedürfte jedenfalls einer besonderen Begründung. Hierftlr sollte man sich nochmals vor Augen fUhren, daß die §§ 21, 22 BGB im wesentlichen dem Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger des Vereins dienen. Die Gläubiger eines Vereins, der nichtwirtschaftliche Ziele verfolgt, vertrauen darauf, daß sich der Verein nicht oder allenfalls in einem durch das Nebentätigkeitsprivileg begrenzten Umfang wirtschaftlich betätigt.7 1 Nun kann aber unter bestimmten Bedingungen auch eine ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung erhebliche wirtschaftliche Risiken mit sich bringen, wenn der Verein als Gesellschafter an der juristischen Person beteiligt ist. Zum einen kann eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung ihren Wert ganz oder teilweise verlieren, wenn die Gesellschaft wirtschaftlich in Bedrängnis gerät oder sogar Konkurs anmelden muß. Darüber hinaus besteht in Einzelfällen die Gefahr, daß ein Gesellschafter flir Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. Die Gefahr einer Haftung unterhalb der Schwelle der Beherrschung (vgl. 69 Z.B. in den Fällen der "Vermögensvermischung", wenn die Mitglieder die Trennung ihres eigenen Vermögens von dem der juristischen Person nicht hinreichend beachten, bei einer im Hinblick auf den Umfang der wirtschaftlichen Betätigung unangemessenen Eigenkapitalausstattung der juristischen Person ("materielle Unterkapitalisierung") oder wenn sonst die Berufung auf die rechtliche Trennung von juristischer Person und ihren Mitgliedern als Verstoß gegen das venire contra factum proprium gewertet werden muß und daher rechtsmißbräuchlich ist (zu den Fallgruppen der Durchgriffshaftung vgl. Soergel-Hadding, Vor § 21 BGB Rn. 36; Staudinger-Weick, Eint zu§§ 21 ffBGB Rn. 39 ff; MünchKomm-Reuter, Vor§ 21 BGB Rn. 20 ff,jeweils m.w.N.). 70 Wie schon aus der gesetzlichen Regelung des Aktienkonzerns in den §§ 291 ff AktG zu erkennen ist; vgl. auch Bork, ZGR 1994, S. 237, 258 f. 71 Vgl. dazu ausfUhrlieh oben I. Teil, unter B.

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§ I7 AktG) ist sicherlich gering. Eine Durchgriffshaftung kommt - wie oben dargestellt - nur in Ausnahmesituationen in Betracht; sonstige Haftungsrisiken treffen den Verein nur bei der Verletzung von Pflichten, die aus der Gesellschafterstellung resultieren (z.B. Pflichten aus Kapitalaufbringung und erhaltung, Treuepflichten etc.). Derartige Haftungsrisiken sind daher noch überschaubar und vom Verein beherrschbar. Sie treten nicht ein, wenn die Organe des Vereins die Pflichten aus der Gesellschafterstellung beachten. Die wirtschaftlichen Risiken des Vereins sind aber erheblich gesteigert, wenn die ausgegliederte Gesellschaft vom Verein abhängig ist oder gar mit ihm einen (faktischen oder Vertrags-) Konzern bildet (vgl. §§ I7, I8 AktG). Bei einfacher Abhängigkeit und im faktischen Konzern besteht ein Verbot schädigender Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen, verbunden mit einer Pflicht zur Nachteilsausgleichung bzw. zum Schadensersatz im Fall der Mißachtung (vgl. §§ 3II Abs. I, 3I7 Abs. I Satz I AktG).72 Im Vertrags- ebenso wie im qualifiziert faktischen Konzern besteht eine Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens, ohne daß es darauf ankäme, ob die Verluste auf eine Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen zurückzufUhren wären (vgl. § 302 Abs. I AktG).73 Es stellt sich daher die Frage, ob die geschilderten Haftungsrisiken unter Beachtung des Schutzzweckes der§§ 2I, 22 BGB dazu ftlhren müssen, daß der ausgegliederte wirtschaftliche Geschäftsbetrieb dem Verein zugerechnet wird. Ist dies der Fall, so ist der ausgegliederte Geschäftsbetrieb wie jeder andere Geschäftsbetrieb des Vereins auch am vereinsrechtlichen Nebentätigkeitsprivileg zu messen. 74 Der mit der Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine selbständige Berufssportgesellschaft verfolgte Zweck des Erhaltes der Rechtsflihigkeit und der steuerlichen Gemeinnützigkeit wäre wieder in Frage gestellt; die Ausgliederung somit ohne Nutzen ftlr den Verein.

72 Im GmbH-Konzern folgt das Verbot der schädigenden Einflußnahme aus der gesellschafterlichen Treuepflicht, eine analoge Anwendung der §§ 311, 317 AktG wird dagegen überwiegend abgelehnt; vgl. Scholz-Emmerich, GmbHG, Anhang Konzernrecht Rn. 177 ff, 183, sowie unten unter 5. 73 Zu der analogen Anwendung des § 302 AktG auf qualifiziert faktische Aktienkonzerne und zur Rechtslage im GmbH-Konzern vgl. im einzelnen unter 5. 74 Die Ausgliederung des Geschäftsbetriebs ist also nicht etwa in jedem Fall unzulässig; vgl. Sorgel-Hadding, §§ 21,22 BGB Rn. 43; MünchKomm-Reuter, §§ 21,22 BGB Rn. 19 f; ders., ZIP 1984, S. 1052, 1061; K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 30; ders., Verbandszweck, S. 190 ff; van Look in Reichert/van Look, Rn. 112a. 12*

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

2. Lösungsansätze in Rechtsprechung und Literatur Nach einer ganz herrschenden Auffassung ist die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Vereins an einer Kapitalgesellschaft unterhalb der Schwelle der "Beherrschung" (§ 17 AktG) unschädlich; eine Zurechnung der wirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft nicht möglich.75 Dagegen wendet sich Reuter.76 Nach seiner Auffassung vermittelt auch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung unterhalb der Stufe der Beherrschung erhebliche Einflußmöglichkeiten. So käme dem Minderheitsgesellschafter z.B. die Aufgabe zu, durch die Ausübung seiner Rechte möglichen" gesellschaftsfremden Sonderinteressen der Mehrheit" entgegenzutreten. Damit trage auch der Minderheitsgesellschafter zum Schutz der Gläubiger bei. Notwendig sei jedoch, daß es bei dem Minderheitsgesellschafter einen hinreichenden "Resonanzboden" in der Gestalt von natürlichen Personen gibt, die persönlich - in ihrem Vermögen - von dem Wohlergehen der Gesellschaft betroffen sind. Daran fehle es jedoch bei einem Verein als Gesellschafter, da dessen Mitglieder nicht an dem Vermögen des Vereins beteiligt sind. Dementsprechend sei nicht gesichert, daß dem Gläubigerschutz ausreichend Rechnung getragen werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll eine Zurechnung nicht einmal dann möglich sein, wenn Verein und Kapitalgesellschaft in einem (faktischen) Konzern miteinander verbunden sind: Der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der "ADAC"-Entscheidung77 die Ansicht vertreten, die Geschäftstätigkeit einer Versicherungsgesellschaft in der Rechtsform der AG sei dem nichtwirtschaftlichen Verein trotz alleiniger Anteilseignerschaft und vielfacher personeller Verflechtungen (insb. auch auf der Vorstandsebene) nicht als eigene wirtschaftliche Betätigung zuzurechnen. Dem Schutzzweck des Gläubigerschutzes der §§ 21, 22 BGB sei durch die organisatorische Trennung von Verein und wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb genüge getan, da die Tochtergesellschaft ihren Gläubigern alle Sicherheiten biete, die mit der Rechtsform einer solchen Gesellschaft verbunden seien. 78 Auch die Begründung eines faktischen Konzernverhältnisses durch Anteilseignerschaft und personelle Verflechtung und die damit verknüpfte Haftung des Vereins nach § 317 Abs. 1 AktG im Fall schädigender Einflußnahme auf die Tochtergesellschaft ändern nach Auffassung des Bundesgerichtshofs an dieser Beurteilung nichts. Zwar stünde den 75 Vgl. Soergei-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 40; RGRK-Steffen, § 21 BGB Rn. 6; Sauter/Schweyer, Rn. 46; van Look in Reichert/van Look, Rn. 108, II 0 ff; K. Schmidt, Verbandszweck, S. 123. 76 ZIP 1984, S. 1052, 1057 f; vgl. auch ders., MünchKomm, §§ 21, 22 BGB Rn. 10, 31 ff. 77 BGHZ 85, S. 84, 88 ff. 78 Vgl. BGHZ 85, S. 84, 90.

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Gläubigern des abhängigen Unternehmens als Adressat konzernrechtlich begründeter Haftungsansprüche nur ein Verein, mithin eine Körperschaft ohne eine gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapitalausstattung zur VerfUgung. Die daraus resultierenden Risiken erfordern nach Ansicht des Senates jedoch nicht die Zurechnung der wirtschaftlichen Betätigung des Tochterunternehmens als eigenunternehmerische Tätigkeit des Vereins. Der Schutz der Gläubiger des abhängigen Unternehmens sei durch die ergänzende persönliche und gesamtschuldnerische Haftung des Vorstands des herrschenden Unternehmens (§ 317 Abs. 3, 4 AktG) und des Vorstands sowie des Aufsichtsrats des abhängigen Unternehmens (§ 318 Abs. 1, 2, 4 AktG) hinreichend gewährleistet. Die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft stünden damit nicht schlechter, im Hinblick auf die Mehrzahl der Haftenden vielfach sogar besser als bei einem einzelkaufmännischen Betrieb als herrschendem Unternehmen. 79 Der Bundesgerichtshof folgt mit dieser Begründung im wesentlichen einer Arbeit von Hemmerich,8° aus deren Feder auch die- fast- einzige zustimmende Besprechung der ADAC-Entscheidung stammt.S 1 Sauter/Schweyer82 veranlaßt die Entscheidung zu der Bemerkung, damit sei das Problem - zumindest filr die Registerpraxis - als gelöst anzusehen. Angesichts gewichtiger Gegenstimmen in der Literatur,83 die die Begründung des I. Senates als unzureichend in Frage stellen, kann dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. In der Praxis sollte sich niemand darauf verlassen, daß der Bundesgerichtshof durch seinen dann wohl zuständigen 2. Zivilsenat die "ADAC"-Entscheidung aus dem Jahr 1982 in allen Punkten bestätigt.84 Die Kritik an der Entscheidung konzentriert sich zum einen auf die These des Bundesgerichtshofs, dem Schutz der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft sei genüge getan durch die persönliche Haftung der Organwalter bei schädigender 79 Vgl. BGHZ 85, S. 84, 91. 80 Die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen, S. 124 ff; vgl. auch dies., BB 1983, s. 26. 8l BB 1983, S. 332; im Ergebnis noch fiir zutreffend hält die Entscheidung K. Schmidt, NJW 1983, S. 545; ders., Verbandszweck, S. 122 ff. 82 Rn. 46a.

83 V gl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052; ders., ZHR 151 ( 1987), S. 246, 251 f; ders., MünchKomm, §§ 21,22 BGB Rn. 10, 31 ff; Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 41; Flume, Jur. Person, S. 113 f; van Look in Reichert/van Look, Rn. 112, 112a; Kühler, ZHR 147 (1983), S. 454, 455; Emmerich/Sonnenschein, § 29 II, S. 520 ff; Kebekus, S. 100 ff. Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12 ff, spricht die Frage nicht an, ebenso wie einige andere, die die Ausgliederung als Lösung der vereinsrechtlichen Probleme erachten; vgl. Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 1 ff, sowie Knauth. 84 Vgl. Hopt, BB 1991, S. 778, 784: "Die Konzernhaftung bleibt ein Risiko auch bei der Ausgliederungslösung."

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3. Teil: Konsequenzen fiir die Praxis

Einflußnahme auf das beherrschte Unternehmen gemäß §§ 317 Abs. 3, 4, 318 Abs. I, 2, 4 AktG. Dabei handele es sich um eine "wunderliche Argumentation",85 da die persönliche Haftung der OrganwalteT zusätzlich zu der des herrschenden Unternehmens angeordnet sei und nicht die Schwächen der Haftung des herrschenden Unternehmens kompensieren solle. 86 Die konzernrechtliche Haftung des Vereins als herrschendem Unternehmen dagegen laufe leer, weil der Verein keine den Kapitalgesellschaften vergleichbare Mindestkapitalausstattung aufweisen könne. Diese Mindestkapitalausstattung diene weniger als Haftungsfonds, sondere statuiere vielmehr ein Verbot ausschließlicher Fremdfmanzierung der Kapitalgesellschaft und bewirke die Übernahme unternehmeTischer Verlustrisiken durch deren Gesellschafter. Diese Übernahme unternehmenscher Verlustrisiken bewirke zumindest die teilweise Interessenidentität von Gesellschaft und Gesellschafter (sog. "Steuerungsfunktion" der Mindestkapitalausstattung). Daran fehle es beim Verein, da mit der Vereinsmitgliedschaft keinerlei Beteiligung am Vereinsvermögen verbunden sei, die Mitglieder somit von dem Verlustrisiko der Wirtschaftstätigkeit nicht betroffen seien. 87 Der Verweis auf die Situation der Gläubiger eines von einem Einzelkaufmann beherrschten Unternehmens schließlich gehe fehl, da dieser aufgrund seines persönlichen Haftungsrisikos ein starkes Interesse an dem Wobiergehen seines Unternehmens habe und dieses in der Regel seine einzige Erwerbsquelle darstelle.88 3. Vereinsrechtliche oder konzernrechtliche Beurteilung der Ausgliederung?

Fraglich ist, ob die Argumentation des Bundesgerichthofs und die dagegen geäußerte Kritik die Problematik tatsächlich in ihrem Kern treffen. Der Schutzzweck der§§ 21,22 BGB umfaßt allein den Schutz der Gläubiger des Vereins, mithin der Gläubiger des herrschenden Unternehmens, nicht dagegen den 85 Flume, Jur. Person, S. 114. 86 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1056; ders., ZHR 151 (1987), S. 356, 360; ders.,

MünchK.omm, §§ 21 , 22 BGB Rn. 32 f. 87 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1056 f: "... das Desinteresse der Mitglieder an der Vermeidung solcher Verluste, so daß die Wirtschaftstätigkeit noch mehr als ohnehin schon zum risikolosen Hobby von Funktionären wird." 88 Vgl. Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1056; zur weiteren Begründung (S. 1058 f) verweist Reuter noch auf den durch die§§ 21 , 22 BGB ebenfalls gewährleisteten Mitglieder- und Sozialschutz, der ebenfalls eine Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung als eigenuntemehmerische Tätigkeit des Vereins gebiete; vgl. dazu auch van Look in Reichert/van Look, Rn. 112a; Sorgel-Hadding, §§ 21 , 22 BGB Rn. 41.

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Schutz der Gläubiger des abhängigen Unternehmens, wie er vom Bundesgerichtshofund der angeführten Literatur betont wird.89 Dies wird deutlich, wenn man sich den Ausgangspunkt der Untersuchung noch einmal vor Augen führt: Insbesondere im Bereich des Berufssports überschreiten die von den Vereinen unterhaltenen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe den Rahmen des vereinsrechtlich Zulässigen. Vor allem der Schutz der Gläubiger des Vereins (überwiegender Schutzzweck der §§ 21, 22 BGB) gebietet es, daß der Verein die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs nicht überschreitet.90 Unter diesem Gesichtspunkt war die Möglichkeit der Ausgliederung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs auf eine rechtlich selbständige Berufssportgesellschaft angedeutet worden. Die entscheidende Frage kann daher nur lauten: Ist mit der Ausgliederung der zugrundeliegenden Zielvorstellung - der Gewährung eines hinreichenden Schutzes der Vereinsgläubiger - Genüge getan? Dies aber ist eine Frage der vereinsrechtlichen Zulässigkeil der Ausgliederung (vgl. dazu unter 5.). Die Frage nach einem hinreichenden Schutz der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft (der Berufssportgesellschaft) betrifft dagegen die, gesondert und nicht am Maßstab der§§ 21, 22 BGB zu beurteilende, Frage nach der konzernrechtlichen Zulässigkeil der Ausgliederung (vgl. dazu unter 4.). Insoweit ist zu erörtern, ob ein nichtwirtschaftlicher Verein herrschendes Unternehmen i.S.d. Konzernrechts sein darf, oder ob dem gewichtige Interessen der abhängigen Gesellschaft, ihrer Minderheitsgesellschafter oder ihrer Gläubiger entgegenstehen. Die Interessen der Gläubiger des Vereins werden auch deswegen nicht berührt, weil kein (Alt-) Gläubiger des Vereins durch die Ausgliederung - und ohne sein Zutun- den Verein als Schuldner verliert und zum Gläubiger allein der abhängigen Gesellschaft wird. Im Fall der Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz besteht eine gesamtschuldnerische Haftung der beteiligten Rechtsträger, also von Verein und ausgegliederter Gesellschaft (§ 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Im Fall der Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge bleibt der Anspruch weiterhin gegen den Verein gerichtet, es sei denn, es wird durch eine vertragliche Vereinbarung (unter Beteiligung des Gläubigers, § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Übergang der Schuldnerstellung auf die Berufssportgesellschaft vereinbart. Eine Überprüfung der Situation der Gläubiger der ausge89 In dieser Deutlichkeit allein bei Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 41; vgl. auch van Look in Reichert/van Look, Rn. ll2a; Emmerich/Sonnenschein, § 29 li, s. 520 ff. 90 Daneben ist zu beachten, daß auch der Mitgliederschutz (umfangreiche wirtschaftliche Betätigung als Eingriff in die Rechtsstellung des Mitglieds) und der Schutz der Konkurrenten des Vereins (Wettbewerbsverzerrung bei der Teilnahme derartiger Vereine am Wettbewerb) eine Einhaltung des Nebentätigkeitsprinzips verlangen; vgl. dazu oben 2. Teil.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

gliederten Gesellschaft am Maßstab der §§ 21, 22 BGB ist daher nicht möglich. Die in der Literatur geäußerten Bedenken treffen lediglich bezüglich der Neugläubiger der Berufssportgesellschaft zu, also derjenigen, die erst nach der Ausgliederung mit der Berufssportgesellschaft in Kontakt treten. Wenn man jedoch nach dem Schutz der Gläubiger dieser Gesellschaft fragt, so ist dieser unabhängig von Inhalt und Reichweite der§§ 21,22 BGB zu beurteilen.

4. Konzernrechtliche Zulässigkeit Adressat der Ansprüche eines Gläubigers der Berufssportgesellschaft ist die juristische Person. Diese - und grundsätzlich nicht ihre Mitglieder - hat mit ihrem Vermögen dafilr einzustehen, daß die Ansprüche der Gläubiger erftlllt werden. Das Maß des Gläubigerschutzes ist daher zunächst durch die Rechtsform dieser Gesellschaft, des Schuldners, vorgegeben. Bei den Kapitalgesellschaften dienen dem Gläubigerschutz v.a. die Vorschriften über die Mindestkapitalausstattung, über Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie die Konkursantragspflicht.91 Ist die Gesellschaft jedoch von einem anderen Unternehmen abhängig (§ I7 AktG), so sind diese Vorschriften nur wenig wirksam. Eine beherrschende Stellung erlaubt es dem herrschenden Unternehmen, in nahezu beliebiger Weise auf die Gesellschaft zuzugreifen und Vermögenswerte innerhalb der Unternehmensverbindung zu verschieben.92 In diesem Fall muß das Konzernrecht eingreifen und die Funktion der genannten Gläubigerschutzvorschriften übernehmen. Das Verbot der schädigenden Einflußnahme im faktischen Konzern (§ 3II Abs. I AktG) und die Verlustübernahmepflicht im Vertragskonzern (§ 302 Abs. I AktG) sollen ein Mindestmaß an Schutz der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft sicherstellen.93 Fraglich ist jedoch, ob der durch diese Nonnen bezweckte Gläubigerschutz ausreichend gewährleistet ist, wenn ein nichtwirtschaftlicher Verein die Rolle des herrschenden Unternehmens einnimmt. Der Verein kennt keine gesetzlich garantierte Eigenkapitalausstattung und daher auch keine Regeln über Kapitalaufbringung und -erhaltung. Er muß nicht bilanzieren, geschweige denn eine erstellte Bilanz publizieren. Bei dem nichtwirtschaftlichen Verein handelt es sich um eine Rechtsform, die gerade nicht dazu geschaffen wurde, im größe-

91 Vgl. z.B. §§ 30, 31, 32a, 32 b, 64 GmbHG. 92 Vgl. Emmerich/Sonnenschein, § 1 III 4 b, S. 21 ff.

93 Zur Rechtslage im GmbH-Konzern vgl. unten unter 5. Das Konzernrecht dient darüber hinaus dem Schutz der Minderheitsgesellschafter des abhängigen und der des herrschenden Unternehmens; vgl. Emmerich/Sonnenschein, § 1 III 4 b, c, S. 21 ff.

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ren Umfang wirtschaftlich tätig zu werden; dementsprechend schwach sind die Regeln, die direkt oder indirekt dem Gläubigerschutz dienen, ausgestaltet.94 Auf der anderen Seite existieren auch fllr die Personenhandelsgesellschaften oder die Geschäftsbetriebe natürlicher Personen vergleichbare Regeln nicht. Dennoch wird in der konzernrechtlichen Literatur nahezu übereinstimmend die Auffassung vertreten, daß das Konzernrecht eine bestimmte Rechtsform ft1r das herrschende Unternehmen gerade nicht voraussetze.95 Den kritischen Stimmen in der Literatur ist zuzugeben, daß die Situation bei dem Verein als Konzernspitze nicht mit der bei einer natürlichen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft vergleichbar ist. Natürliche Personen als Inhaber eines einzelkaufmännischen Unternehmens oder als Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft sind ganz unmittelbar von konzernrechtlichen Haftungsrisiken betroffen. Die Mitglieder eines Vereins dagegen sind kapitalmäßig nicht an dem Verein beteiligt und daher auch nicht so unmittelbar betroffen, wenn der Verein zum Adressaten konzernrechtlicher AnsprUche gemacht wird.96 Es ist aber zu beachten - worauf Hemmerich97 und ihr folgend der Bundesgerichtshof98 völlig zu Recht hingewiesen haben-, daß auch bei einem Verein als Konzernspitze die Interessen natürlicher Personen tangiert sind, sofern der Verein in schädigender Weise Einfluß auf eine beherrschte Gesellschaft nimmt und ein Unternehmensvertrag nicht besteht. Die betroffenen natürlichen Personen sind allerdings nicht oder nicht in erster Linie die Vereinsmitglieder, sondern die Organwalter von beherrschter und abhängiger Gesellschaft. Diese haften den Gläubigem der abhängigen Gesellschaft unmittelbar und persönlich, sofern sie einen schädigenden Einfluß ausüben oder sich einem derartigen Einfluß nicht widersetzen(§§ 317 Abs. 3, 4; 318 Abs. 1, 2, 4 AktG).99 In diesem Fall besteht eine persönliche Betroffenheit natürlicher Personen (der Organwalter), die dem Gläubigerschutz meines Erachtens genauso dient wie die persönliche Betroffenheit eines Gesellschafters einer Kapital- oder Personenhandelsgesellschaft bzw. eines Inhabers eines einzelkaufmännischen Unternehmens.

94 Vgl. dazu oben l. Teil, A., sowie 2. Teil, B.II.3.c.(2)(c). 95 Vgl. BGHZ 69, 334, 338 "Veba/Gelsenberg"; KölnerKomm-Koppensteiner, § 15 AktG Rn. 20 ff; GeBier in Geßler/Hefennehl, § 15 AktG Rn. 11 ff; Hüffer, § 15 AktG Rn. 6 ff; Emmerich/Sonnenschein, § 2 III, S. 44 ff. 96 So v.a. die Argumentation von Reuter, ZIP 1984, S. 1052, 1056 ff; ders., MünchKomm, §§ 21,22 BGB Rn. 10,31 f. 97 Wirtschaftliche Betätigung, S. 134 f; dies., BB 1983, S. 26, 28 f. 98 BGHZ 85, S. 84, 91. 99 Zur Lage im GmbH-Konzern vgl. unten unter 5.; zwar ist Adressat konzernrechtlicher Haftungsansprüche "in erster Linie" (Fiume, Jur. Person, S. 114) die Gesellschaft; dies ändert jedoch nichts daran, daß auch natürliche Personen betroffen sind.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

Von einer derartigen Betroffenheit natürlicher Personen kann allerdings nur die Rede sein, solange die Unternehmen nur faktisch miteinander verbunden sind. Wird dagegen ein Vertragskonzern begründet, so ist auch eine schädigende Einflußnahme erlaubt und löst lediglich die Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens (§ 302 Abs. I AktG), nicht aber eine Schadensersatzpflicht der Organwalter aus. 100 An einer persönlichen Betroffenheit der Organwalter fehlt es also. In diesem Fall triffi der Einwand von ReuterlOI zu, es fehle bei dem Verein als Konzernspitze an natürlichen Personen, auf die Haftungsrisiken letzten Endes durchschlagen können. Nur ist fraglich, ob die daraus von Reuter gezogene Schlußfolgerung, in diesem Fall sei der Verein als Konzernspitze nicht geeignet, tatsächlich zutreffend ist. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, I02 daß die Mitglieder eines Vereins durchaus ein beträchtliches und auch fmanzielles Interesse an dem Wohlergehen des Vereins haben können. Auch derartige Motive mögen bewirken, daß sich der Verein wirtschaftlich vernünftig verhält. Entscheidend scheint mir allerdings der folgende Gedanke zu sein: Weder das Konzern- noch das Vereinsrecht bieten meines Erachtens ein rechtliches Instrumentarium, das es erlauben würde, dem nichtwirtschaftlichen Verein das Eingehen einer Unternehmensverbindung zu untersagen. Derartige Fragen sind üblicherweise dem Kartellrecht unter dem Gesichtspunkt der Fusionskontrolle vorbehalten. 103 Das Konzernrecht knüpft lediglich gewisse Rechtsfolgen an das Vorliegen einer Unternehmensverbindung an; das Zustandekommen einer Unternehmensverbindung hingegen wird nur rudimentär gesetzlich geregelt. I04 In jedem Fall fehlt es an Bestimmungen, die es erlauben würden, das Eingehen einer Unternehmensverbindung generell zu untersagen. Aus dem Vereinsrecht dagegen würden sich allein§ 43 Abs. 2 BGB oder§§ 159, 142 Abs. 1 FGG als Sanktionsmöglichkeiten anbieten. Dies setzt jedoch voraus, daß der betroffene 100 Eine Haftung der Organwalter gemäß §§ 309, 310 AktG besteht nur im Falle einer Pflichtverletzung; vgl. Hemmerich, BB 1983, S. 26, 29; dies., BB 1983, S. 332, 333. 101 ZIP 1984, S. 1052, 1056 ff; ders., MünchKomm, §§ 21,22 BGB Rn. 10, 31 ff. 102 Vgl. oben 2. Teil, B.II.2.c.ee. !03 Auch das Kapitalmarktrecht kann eine Rolle spielen; z.B. durch die Anordnung von Publizitätspflichten bei dem Erwerb von Anteilen an börsennotierten Unternehmen; vgl. dazu Emmerich/Sonnenschein, § 1 III 5, S. 25. !04 Z.B. durch die Anordnung einer Zustimmungspflicht der Hauptversammlungen von herrschendem und beherrschtem Unternehmen bei dem Abschluß eines Unternehmensvertrages; vgl. § 293 Abs. 1, 2 AktG; zur "Konzernbildungskontrolle" allgemein vgl. Emmerich/Sonnenschein, § 4 VI, S. 97 ff, m.w.N.; zur Konzernbildungskontrolle bei Beteiligung einer GmbH vgl. Scholz-Emmerich, GmbHG, Anhang Konzernrecht Rn. 90 ff.

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Verein mit seiner wirtschaftlichen Betätigung die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet. Könnte der Verein den ausgegliederten Geschäftsbetrieb jedoch noch im Rahmen der eigenen Körperschaft unterhalten, z.B. als Abteilung, so fUhrt allein die Ausgliederung nicht zur Rechtsformverfehlung.l05 Die Entziehung der Rechtsfähigkeit oder die Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister kommt dann nicht in Betracht. Die Tatsache, daß es filr die konzernrechtliche Beurteilung aber keine Rolle spielen kann, ob ein Geschäftsbetrieb den nichtwirtschaftlichen Vereinszielen funktional untergeordnet ist oder ob er aus anderen Gründen dem Nebentätigkeitsprivileg unterflUlt, macht deutlich, daß auch§ 43 Abs. 2 BGB oder§§ 159, 142 Abs. 1 FGG nicht dazu geeignet sind, dem Verein die Eingebung einer Unternehmensverbindung zu untersagen. Es muß daher dabei bleiben, daß das Konzernrecht eine bestimmte Rechtsform der an einer Unternehmsverbindung beteiligten Unternehmen nicht voraussetzt. Neben den Kapitalgesellschaften kommen daher auch Personenhandelsgsellschaften, natürliche Personen, Genossenschaften, Stiftungen und eben auch nichtwirtschaftliche Vereine in Betracht. 106

S. Vereinsrechtliche Zullssigkeit Gewichtiger erscheint dagegen die Frage nach der vereinsrechtlichen Zulässigkeit der Ausgliederungslösung. Damit ist das Problem angesprochen, ob durch die Übertragung der Berufssportabteilung auf eine selbständige juristische Person das Ausgliederungsziel (Schutz der Gläubiger des Vereins) Rechnung wird. Die Gläubiger eines Vereins, der nichtwirtschaftliche Ziele verfolgt, vertrauen darauf, daß der Verein sich grundsätzlich nicht oder allenfalls in einem durch das Nebentätigkeitsprivileg begrenzten Umfang wirtschaftlich betätigt. Mit der Stellung als Gesellschafter eines anderen Unternehmens ist ein wirtschaftliches Risiko verbunden, daß es unter Umständen gebietet, wegen der Gefährdung des Vereinsvermögens im Interesse der Gläubiger des Vereins die wirtschaftliche Betätigung der Tochtergesellschaft dem Verein zuzurechnen. 107 Dem Schutz der Vereinsgläubiger wäre durch eine Ausgliederung nicht gedient, wenn die mit der wirtschaftlichen Betätigung verbundenen Verlustrisiken durch die Hintertür einer Haftung als Gesellschafter, insbesondere als herrschendes Unternehmen im faktischen, qualiftziert faktischen oder Vertragskon-

105 Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 43; MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 19 f; ders., ZIP 1984, S. 1052, 1061; K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 30; ders., Verbandszweck, S. 190 ff; van Look in Reichert/van Look, Rn. 112a. 106 Vgl. die Nachw. unter Fußn. 95. 107 Vgl. Soergei-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 41; vgl. auch oben unter 1.

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3. Teil: Konsequenzen ftir die Praxis

zern, wieder auf den Verein zurückfallen. lOS Bei der Ausgliederung sind also stets die Fragen einer derartigen Haftung mitzubeachten. Nach einer ganz herrschenden Auffassung wird eine Zurechnung nicht schon dadurch bewirkt, daß der Verein eine einfache gesellschaftsrechtliche Beteiligung unterhalb des Schwelle der "Beherrschung" (§ 17 Abs. 1 AktG) eingeht.109 Danach kann dem Verein nicht verwehrt werden, sein Vermögen produktiv anzulegen und daher zum Beispiel auch Aktien oder GmbH-Anteile zu erwerben, jedenfalls solange die Grenze der "Beherrschung" nicht ereicht ist. Der dagegen von Reuter1 10 geäußerte Einwand, in diesem Fall würden die Gläubiger dieser Gesellschaft vielleicht deswegen gefährdet, weil bei einem Verein als Gesellschafter Interessen natürlicher Personen nicht tangiert werden und der Verein u.U. gegen gesellschaftsfremde Sonderinteressen eines Mehrheitsgesellschafters nicht energisch genug vorgehe, vermag nicht zu überzeugen. Zum einen ist mit diesem Einwand primär die Frage der konzernrechtlichen Zulässigkeit der Ausgliederungslösung angesprochen, zu der bereits unter 4. Stellung genommen wurde. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, daß den Vereinsvorstand schon aus seinem Anstellungsverhältnis die Pflicht trifft, bei einer Gesellschaftsbeteiligung als Vermögensanlage darauf zu achten, daß deren Erfolg nicht von dritter Seite bedroht wird. Andernfalls würde sich der Vereinsvorstand gegenüber seinem Verein schadensersatzpflichtig machen. Schließlich ist auch nicht zu begründen, warum eine einfache gesellschaftsrechtliche Beteiligung anders behandelt werden sollte als beispielsweise schuldrechtliebe Bindungen des Vereins. Im Hinblick auf sonstige Rechtsgeschäfte ist der Verein Einschränkungen nicht unterworfen. Den Verein treffen als Gesellschafter Ausfall- wie Haftungsrisiken. Doch sind Ausfallrisiken im Geschäftsleben ebenso wenig ungewöhnlich wie Haftungsrisiken. Allein die 108 Reuter ist allerdings zuzugeben, daß im Fall eines reinen Holding-Vereins, der, weil er nicht selber an einem Markt auftritt, gar keine eigenen Gläubiger hat, der Schutz der Vereinsgläubiger keine Rolle spielen kann. Dies dürfte jedoch ein Ausnahmefall sein; zumeist wird der ausgliedernde (Stamm-) Verein noch in geringerem Umfang selber wirtschaftlich tätig sein. · 109 Vgl. Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn. 40; K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. I, 22 f; ders., NJW 1983, S. 543, 545; ders., Verbandszweck, S. 127 ff; Flume, Jur. Person, S. 114; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 128 f; dies., BB 1983, S. 26, 27; auch nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 85, S. 84, 88 f) reicht die einfache gesellschaftsrechtliche Beteiligung ftir eine Zurechnung nicht aus, nimmt der Bundesgerichtshof doch an, eine Zurechnung sei nicht einmal dann möglich, wenn Verein und Gesellschaft in einem (faktischen) Konzern miteinander verbunden sind; vgl. oben unter 2. 110 ZIP 1984, S. 1052, 1057 f; ders., MünchKomm, §§ 21, 22 BGB Rn. 10, 31 ff; ders., ZHR 151 (1987), S, 355, 361.

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Tatsache, daß der Verein seine Pflichten aus einem Gesellschaftsverhältnis verletzen könnte, vermag eine Zurechnung der wirtschaftlichen Betätigung unterhalb der Schwelle der Beherrschung nicht zu rechtfertigen. Derartige Haftungsrisiken fil.r den Fall einer Pflichtverletzung treffen den Verein in jedem Schuldverhältnis, so daß insoweit eine Sonderbehandlung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung nicht geboten erscheint. Diese Beurteilung könnte sich jedoch ändern, wenn die gesellschaftsrechtliche Beteiligung die Schwelle der Beherrschung (§ 17 AktG) erreicht oder überschreitet. Je intensiver eine Unternehmensverbindung ist, umso größer wird auch die Gefahr, daß der Verein fil.r Verbindlichkeiten der von ihm beherrschten Gesellschaft einstehen muß. Bevor unter b. auf die einzelnen Stufen der Unternehmensverbindung (Abhängigkeit, faktischer und qualifiziert faktischer Konzern, Vertragskonzern) eingegangen wird, ist unter a. zunächst der konzernrechtliche Unternehmensbegriff zu erörtern. Ein konzernrechtliches Haftungsrisiko besteht nur, wenn die Regeln des Konzernrechts überhaupt anwendbar sind. Dies setzt voraus, daß der herrschende Gesellschafter als "Unternehmen" im Sinne der§§ 15 ff AktG anzusehen ist.ll1

a) Konzernrechtlicher Unternehmensbegriff Das Risiko einer Haftung aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Sonderverbindung kann grundsätzlich jede natürliche oder juristische Person treffen. Möglicher Adressat einer konzernrechtlichen Haftung (z.B. nach den §§ 302, 317 AktG) kann dagegen nur ein "Unternehmen" im Sinne des Konzernrechts (§§ 15 ff AktG) sein. Darunter versteht man nach der heute gebräuchlichen Defmition 112 jeden Gesellschafter ohne Rücksicht auf seine Rechtsform, bei dem zu seiner Beteiligung an der Gesellschaft wirtschaftliche Interessenbin111 Vgl. auch Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 130 ff; a.A. K. Schmidt, AcP 182 (1982), S. 1, 23; ders., Verbandszweck, S. 128, der die Auffassung vertritt, die Unternehmenseigenschaft des Vereins sei nicht zu prüfen, weil es nicht um ein konzernrechtliches Schutzrecht gegenüber einem herrschenden Unternehmen, sondern um die Zurechnung der Unternehmenstätigkeit "von unten" gehe. Dies vermag nicht zu überzeugen, da das Risiko der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung den Verein nur dann in gesteigertem Maße - nämlich aufgrund des Konzernrechts - triffi, wenn er als "Unternehmen" i.S.d. §§ 15 ff AktG anzusehen ist. Ist dies nicht der Fall, so bleibt auch bei einer Mehrheitsbeteiligung des Vereins nur das allgemeine Risiko einer Haftung bei Verletzung (gesellschafts-) vertraglicher Pflichten. Ein wesentlicher Unterschied zur Minderheitsbeteiligung besteht nicht. 112 Seit der "Veba-Gelsenberg"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs: BGHZ 69, S. 334, 337; vgl. auch BGH, NJW 1993, S. 1200, 1202 "TBB"; Emmerich/Sonnenschein, § 2 III, S. 44 ff, m.w.N.

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dungen außerhalb der Gesellschaft hinzukommen, die die ernste Besorgnis begründen, der Gesellschafter könne um ihretwillen seinen Einfluß zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen. Unzweifelhaft ist ein Verein daher als Unternehmen anzusehen, wenn er an mehreren Gesellschaften unternehmerisch beteiligt ist, eine Konstellation, wie sie z.B. der "ADAC"-Entscheidung 11 3 zugrundelag. In diesen Fall besteht die konzerntypische Gefllhrdungslage, die nach Auffassung des Bundesgerichtshofes daraus resultiert, daß der bei der selbständigen Gesellschaft in der Regel vorhandene Gleichlauf der Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter nicht mehr ohne weiteres vorauszusetzen ist, wenn einer von ihnen noch anderweitige unternehmerische Interessen verfolgt und diese durch seine Einwirkungsmöglichkeiten bei der abhängigen Gesellschaft zum Tragen bringen kann.114 Schwieriger ist die Unternehmenseigenschaft dagegen zu begründen, wenn der Verein lediglich an einer Gesellschaft beteiligt ist. Hier ist zunächst zu unterscheiden, ob der Verein sämtliche Unternehmerischen Aktivitäten auf die Tochtergesellschaft ausgegliedert hat, oder ob er darüber hinaus noch einen eigenen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält. Ist letzteres der Fall, so soll es nach herrschender Auffassung darauf ankommen, ob es sich bei der wirtschaftlichen Betätigung des Vereins um einen "Gewerbebetrieb" handelt.115 Dabei wird nicht vorausgesetzt, daß es sich um ein Handelsgewerbe(§§ 1 ff HGB) handelt. Die Tatsache dagegen, daß ein Gesellschafter Formkaufmann ist, soll fUr seine Qualifizierung als Unternehmen nicht ausreichen. 11 6 Unter einem Gewerbe versteht man jede selbständige, planmäßig ausgeübte, wirtschaftliche Tätigkeit.117 Der Begriff des Gewerbes ist unabhängig von der Größe des Geschäftsbetriebs, setzt also nicht voraus, daß dieser nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichtet ist.118 Ob eine

113 BGHZ 85, S. 84 ff. 114 Vgl. BGH, NJW 1993, S. 1200, 1202 "TBB"; KölnerKomm-Koppensteiner, § 15 AktG Rn. 21 f; Emmerich/Sonnenschein, § 2 III, IV, S. 47 f. 115 Vgl. Kö1nerKomm-Koppensteiner, § 15 AktG Rn. 20; Zöllner, ZGR 1976, S. 1, 11 f.

116 Vgl. § 6 HGB; Kö1nerKomm-Koppensteiner, § 15 AktG Rn. 34; Geßler in GeßIer/Hefermehl, § 15 AktG Rn. 30; a.A. Emmerich/Sonnenschein, § 2 IV 1, S. 49. 117 Vgl. Baumbach!Hopt, § 1 HGB Rn. 1 ff; Heymann-Emmerich, § 1 HGB Rn. 4 ff; ob eine Gewinnerzielungsabsicht notwendiger Bestandteil des Gewerbebegriffes ist, ist umstritten; nach Auffassung von Koppeosteiner im KölnKomm, § 15 AktG Rn. 20, kommt es auf eine Gewinnerzielungsabsicht jedenfalls im Konzernrecht nicht an. 118 Vgl. Heymann-Emmerich, § 1 HGB Rn. 6; KölnerKomm-Koppensteiner, § 15 AktG Rn. 20; GeBier in Geßler!Hefermehl, § 15 AktG Rn. 35; Zöllner, ZGR 1976, S. 1,

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derartige begriffliche Abgrenzung interessengerecht ist, muß jedoch bezweifelt werden. In diesem Fall würde es zur Begründung der Unternehmenseigenschaft beispielsweise ausreichen, wenn der Verein lediglich eine Vereinsgaststätte unterhält. Der Betrieb einer Gaststätte wird allgemein als Grundhandelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 Nr. I HGB angesehen. 119 Bei einem so unbedeutenden Gewerbebetrieb ist aber nicht ernstlich zu befUrchten, daß der Verein in die Gefahr einer Interessenkollision gerät. Es ist kaum anzunehmen, daß der im Berufssport engagierte Verein einer von ihm beherrschten Berufssportgesellschaft einen Nachteil zufUgt, um dadurch seiner Vereinsgaststätte einen irgendwie gearteten Vorteil zukommen zu lassen. Um die Gefahr einer Interessenkollision plausibel zu begründen, wird man zumindest verlangen müssen, daß der Gewerbebetrieb im Verhältnis zu der weiteren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung von einigem Gewicht ist. Wird der Restverein nicht unternehmerisch tätig, so läßt sich aus der gängigen Defmition die Unternehmenseigenschaft des Vereins nicht begründen. Die Lage scheint insoweit der in der "eindimensionalen Holding", d.h. der Gesellschaft, durch den ein oder mehrere Gesellschafter ihren Anteilsbesitz an einer anderen Gesellschaft verwalten,120 zu entsprechen. Die Unternehmenseigenschaft der eindimensionalen Holding wird in der Literatur - zu Recht - überwiegend abgelehnt.12l Es ist aber fraglich, ob sich daraus Rückschlüsse fUr den nichtwirtschaftlichen Verein ziehen lassen. Im Fall der eindimensionalen Holding besteht eine konzerntypische Gefährdungslage nicht, da der Gleichlauf der Interessen zwischen Holding und beherrschter Gesellschaft nicht gefährdet ist. Dies scheint auf den ersten Blick auch beim nichtwirtschaftlichen Verein der Fall zu sein, der seine gesamten Unternehmerischen Aktivitäten in einer ausgegliederten Gesellschaft bündelt. Die scheinbare Vergleichbarkeit wird jedoch von Reuter 122 in Frage gestellt. Nach seiner Auffassung haben die Mitglieder eines Vereins kein- wirtschaftliches - Interesse an dem Wobiergehen ihres Vereins. Da die Mitgliedschaft mit einer Kapitalbeteiligung nicht verbunden ist, werde jede wirtschaftliche Betätigung - unabhängig von einer Ausgliederung - zu einem "risikolosen Hobby von 27; zur Begründung wird auf§ 16 Abs. 4 AktG verwiesen, der an den Kaufmannsbegriff anknüpft und ebenfalls nicht zwischen Minder- und Vollkaufleuten unterscheidet. 119 Vgl. BGHZ 70, S. 132, 134; Reichert in Reichert/van Look, Rn. 2399. l20 Nach einer Terminologie von Lutter, ZHR 151 (1987), S. 444, 452; ders., FS Steindorff, S. 125, 130. 121 Vgl. die Nachweise bei Emmerich/Sonnenschein, § 2 IV 2, S. 49 Fußn. 30; a.A. Lutter, ZHR 151 (1987), S. 444, 452; ders., FS Steindorff, S. 125, 130. 122 MünchKomm, §§ 21, 22 BGB Rn. 10, 31 ff; ders., ZIP 1984, S. 1052, 1056 ff; ders., ZHR 151 (1987), S. 355, 360 f.

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3. Teil: Konsequenzen flir die Praxis

Funktionären." 123 Wollte man dieser Prämisse folgen, so erschiene es nur folgerichtig, den Verein bereits dann als Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff AktG anzusehen, wenn er nur an einer Gesellschaft in erheblicher Weise beteiligt ist. Die Lage wäre mit der in der eindimensionalen Holding tatsächlich nicht vergleichbar, da die Gesellschafter der Holding im Gegensatz zu den Mitgliedern des Vereins ein starkes wirtschaftliches Interesse an dem Wohlergehen der durch die Holding verwalteten Gesellschaft haben. Zwar bestünde eine lnteressenkollision, welche die gängige Defmition des Unternehmensbegriffes voraussetzt, in diesen Fall zwischen Verein und Berufssportgesellschaft nicht. Aufgrund einer fehlenden Interessenparallelität wäre aber zu befiirchten, daß auf die Interessen der ausgegliederten Berufssportgesellschaft nicht hinreichend Rücksicht genommen wird. In diesen Fall ließe sich die Annahme einer Erweiterung des Unternehmensbegriffes vertreten.I24 Beispiele aus der Praxis zeigen, daß die Beftlrchtung Reuters', auf die Interessen der abhängigen Berufssportgesellschaft werde nicht immer hinreichend Rücksicht genommen, angebracht ist.l25 Allerdings ließen sich vermutlich ebenso viele Beispiele anfUhren, in denen eine GmbH zum Spielball unsoliden wirtschaftlichen Gebahrens ihrer Gesellschafter gemacht wurde. Angesichts des relativ geringen notwendigen Stammkapitals von DM 50.000,- wird diese Gesellschaftsform häufig dazu benutzt, hohe wirtschaftliche Risiken einzugehen, welche die Gesellschafter persönlich nicht zu tragen bereit sind. Das eingesetzte Mindeststammkapital spielt insbesondere dann kaum eine Rolle, wenn die dem Risiko gegenüberstehenden Gewinnchancen von den Gesellschaftern als ausreichend hoch angesehen werden. Demgegenüber wird in dem meisten Vereinen, besonders in den kleineren, sehr sorgsam mit dem Vereinsvermögen

123 ZIP 1984, S. 1052, 1057. 124 Vgl. MünchKomm-Reuter, §§ 21, 22 BGB Rn. 33, der die Möglichkeit einer Er-

weiterung des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs erwähnt; einen Ansatzpunkt könnte nunmehr auch die - nach Fertigstellung dieser Arbeit veröffentlichte - "VW"Entscheidung des Bundesgerichtshofes bieten (WM 1997, S. 967, 969). 125 So berichtet die FAZ am 25.11.1995 (S. 30), daß der Eishockeyverein EC Hannover zum dritten Mal(!) nach 1981 und 1985 den Gang zum zuständigen Konkursrichter des AG Hannover antreten mußte. "Zum Glück" hatte es aber diesmal "nur" die Eishockey GmbH, die ausgegliederte Berufssportgesellschaft, getroffen, die aufgrund eines Schuldenstandes von DM 2,5 Mio. ihre Zahlungen einstellen mußte. Es ist nunmehr geplant, den Spielbetrieb im Rahmen des Stammvereins fortzuführen. Ein anderes Beispiel: Der Konkursantrag des Eishockeyvereins SC Preussen Berlin e.V. wegen aufgelaufener Verbindlichkeiten in Höhe von DM 6,8 Mio. (FAZ vom 18.11 .1995); der Spielbetrieb wird von der Preussen Devils Eishockey GmbH fortgeführt, die Gründung eines neuen Stammvereins, Preussen Devils e.V., ist bereits geplant.

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umgegangen.126 Darüber hinaus können die Mitglieder eines Vereins im Einzelfall sehr wohl ein lebhaftes Interesse an dem Wohlergehen ihres Vereins haben. Es ist bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen worden, daß dieses Interesse ideeller, aber auch fmanzieller Natur sein kein. 127 Insofern erscheint es als zu pauschal, wenn Reuter davon ausgeht, daß ein dem Kapitalgesellschaftsrecht vergleichbares Interesse der Mitglieder an dem Wobiergehen des ausgegliederten wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs nicht besteht. Aus diesem Grund erscheint eine Erweiterung des Unternehmensbegriffs nicht erforderlich. Ein nichtwirtschaftlicher Verein ist wie jede andere Körperschaft oder eine natürliche Person "Unternehmen" i.S.d. §§ 15 ff AktG nur dann, wenn er neben seiner Beteiligung an der Gesellschaft noch anderweitige, gewichtige wirtschaftliche Interessen verfolgt.

b) Konzernformen Ist der herrschende Gesellschafter "Unternehmen" im Sinne der §§ 15 ff AktG, so ist das Konzernrecht anwendbar. Unter bestimmten Voraussetzungen muß ein herrschendes Unternehmen im Unternehmensverbund filr Verluste des oder der abhängigen Unternehmen einstehen. Art und Umfang der Haftung des herrschenden Unternehmens sind davon abhängig, von welcher Intensität die Unternehmensverbindung ist, bzw. ob sie auf einer vertraglichen Grundlage steht. Es ist zwischen V ertragskonzern, qualifiziert faktischem und faktischem Konzern sowie der einfachen Abhängigkeit zu unterscheiden. Des weiteren ist nach der Rechtsform der abhängigen Gesellschaft zu unterscheiden. Die Untersuchung beschränkt sich insoweit auf die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, da diese Rechtsformen filr die Praxis aller Voraussicht nach allein als Rechtsträger der ausgegliederten Berufssportabteilung in Betracht kommen. Während das Recht der abhängigen Aktiengesellschaft (Aktienkonzernrecht) in den §§ 15 ff, 291 ff AktG eine gesetzliche Regelung gefunden hat, ist das Recht der abhängigen GmbH (GmbHKonzernrecht) nicht kodifiziert. Zum Teil werden die Regeln des Aktienkonzernrechts entsprechend auf die GmbH angewandt; daneben hat die Rechtsprechung wesentliches zur Herausbildung eines eigenständigen GmbH-Konzernrechts beigetragen.128

126 Vgl. Reichertin Grunsky, S. I : Konkurse kommen bei Sportvereinen, die sich nur im Amateursport betätigen, äußerst selten vor. 127 Vgl. oben 2. Teil, B.II.2.c.ee.(2). 13 Mcnkc

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis aa) Vertragskonzern

Von einem Vertragskonzern spricht man, wenn zwei Unternehmen über einen Unternehmensvertrag miteinander verbunden sind (vgl. §§ 291, 292 AktG). Besteht ein Beherrschungsvertrag, so hat das herrschende Unternehmen das Recht, der Geschäftsfiihrung der abhängigen Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft zu erteilen, gleichgültig, ob diese fiir die Gesellschaft nachteilig sind oder nicht (§ 308 Abs. 1 AktG). Zum Schutz insbesondere der Gläubiger des abhängigen Unternehmens bestimmt § 302 AktG, daß in diesem Fall das herrschende Unternehmen zu einer vollständigen Verlustübemahme verpflichtet ist. Unterschiede zwischen AG- und GmbHKonzern bestehen insoweit nicht; § 302 AktG ist nach allgemeiner Auffassung analog auf den GmbH-Vertragskonzern anzuwenden.129 Sind Verein und Berufssportgesellschaft über einen Beherrschungs- oder Gewinnabftlhrungsvertrag miteinander verbunden, so treffen die mit der wirtschaftlichen Betätigung der Berufssportgesellschaft verbundenen Verlustrisiken den Verein in vollem Umfang. Die Risiken treffen den Verein nicht wie bei eigener wirtschaftlicher Betätigung unmittelbar in der Weise, daß jeder Gläubiger der Berufssportgesellschaft berechtigt wäre, die Erftlllung eines Anspruchs ohne weiteres von dem Verein fordern zu können. Eine direkte Durchgriffshaftung sieht das Gesetz fiir diesen Fall nicht vor.l30 Das herrschende Unternehmen ist im Vertragskonzern jedoch verpflichtet, jeden Jahresfehlbetrag der abhängigen Gesellschaft auszugleichen(§ 302 Abs. 1 AktG). Dieser Anspruch kann von einem Gläubiger der abhängigen Gesellschaft gepfändet werden, so daß mittelbar auch das Vermögen des Vereins den Gläubigem der Berufssportgesellschaft als Haftungsmasse zur V erftlgung steht. 131

128 Vgl. Rowedder-Koppensteiner, Anh § 52 GmbHG Rn. 5; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 9; Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 9 ff; Emmerich/Sonnenschein, § 23 III, IV, S. 431 ff; jeweils m.w.N. 129 Vgl. BGHZ 116, S. 37, 39; 103, S. 1, 4 f; Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 311 f; Baumbach/Hueck-Zöller, GmbH-KonzemR Rn. 77; RowedderKoppensteiner, Anh §52 GmbHG Rn. 67. 130 Vgl. oben unter 1.; Bork, ZGR 1994, S. 237, 258 f; Emmerich/Sonnenschein, § 16 V 1, S. 295. 131 Vgl. Hüffer, § 302 AktG Rn. 18; KölnerKomm-Koppensteiner, § 302 AktG Rn. 23; Emmerich/Sonnenschein, § 16 V 7 b, S. 301 f.

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Die Situation des Vereins und seiner Gläubiger ist daher nicht wesentlich anders als vor der Ausgliederung der Berufssportabteilung. Der Verein hat den Gläubigern dieser Gesellschaft mit seinem ganzen Vermögen einzustehen, wenn sich das mit der wirtschaftlichen Betätigung verbundene Verlustrisiko realisiert. Es kann daher keinen Unterschied machen, ob der Verein den Berufssport in einer eigenen Abteilung betreibt oder ob er ihn durch eine Gesellschaft betreiben läßt, mit der er durch einen Beherrschungs- oder Gewinnabfilhrungsvertrag verbunden ist. Die Frage der Vereinbarkeit dieses Geschäftsbetriebes mit den §§ 21, 22 BGB richtet sich daher genauso nach dem Nebentätigkeitsprivileg wie dies bei der vereinsunmittelbaren wirtschaftlichen Betätigung der Fall wäre)32 Für den Verein, der zur Ausgliederung seines Geschäftsbetriebs gezwungen ist, weil dieser die Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs überschreitet, bietet die Begründung eines Vertragskonzerns somit keine Alternative. bb) Einfache Abhängigkeit und faktischer Konzern Neben der einfachen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und dem Vertragskonzern gibt es Unternehmensverbindungen, die von ihrer Intensität und ihren Haftungsrisiken her zwischen diesen beiden Extremen angesiedelt werden müssen. Die insoweit schwächste Form der Unternehmensverbindung ist die der einfachen Abhängigkeit. Sie setzt voraus, daß das herrschende Unternehmen auf die abhängige Gesellschaft einen beherrschenden Einfluß ausüben kann (§ 17 Abs. 1 AktG); das Abhängigkeitsverhältnis wird vermutet, wenn eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt (§ 17 Abs. 2 AktG). Eine intensivere Form der Unternehmensverbindung stellt der (einfache) faktische Konzern dar. Ein Konzern liegt vor, wenn das herrschende und das oder die abhängigen Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung zusammengefaßt sind (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Besteht ein Abhängigkeitsverhältnis, so wird vermutet, daß die abhängige Gesellschaft und das herrschende Unternehmen einen Konzern bilden (§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG). Eine Sonderstellung nimmt der qualifiziert faktische Konzern ein (vgl. dazu unter cc.).

l3 2 In diesem Fall ist also Reuter (ZHR 151 (1987), S. 355, 361; ders., ZIP 1984, S. 1052, 1057; ders., MünchKomm, § 21, 22 BGB Rn. 3 fl) und auch K. Schmidt (AcP 182 (1982), S. 1, 23; ders., NJW 1983, S. 543, 545; ders., Verbandszweck, S. 127 fl) voll zuzustimmen. Nach der Auffassung von Hemmerieb (Wirtschaftliche Betätigung, S. 136 ff; dies., BB 1983, S. 26, 29 f) rechtfertigt dagegen nicht einmal der Abschluß eines Unternehmensvertrages die Zurechnung; der Bundesgerichtshof hat in der "ADAC"-Entscheidung diese Frage ausdrücklich offengelassen, vgl. BGHZ 85, S. 84, 90 f. 13*

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

Nach Auffassung von K. Schmidt133 soll bereits bei einfacher Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG der ausgegliederte Geschäftsbetrieb dem Verein als eigene wirtschaftliche Betätigung zugerechnet werden. Durch die Abhängigkeit sei die Möglichkeit einer schädigenden Einflußnahme seitens des Vereins gegeben, die die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nach sich ziehen könne und aus diesem Grunde eine Zurechnung der wirtschaftlichen Betätigung erforderlich mache und rechtfertige. Die gleiche Auffassung vertritt Kebekus: 134 Der Verein könne eine Inanspruchnahme durch die Gläubiger seiner Tochtergesellschaft und damit die Zurechnung der wirtschaftlichen Betätigung der Tochtergesellschaft nur vermeiden, indem er die tatsächlichen Voraussetzungen ändere, die zu seiner Qualifizierung als herrschendes Unternehmen geftlhrt hätten.135 Hadding136 dagegen hält die einfache Abhängigkeit nicht ftlr ausreichend, um eine Zurechnung zu begründen. Er schlägt vielmehr vor, die Ausübung von Leitungsmacht i.S.d. § 18 Abs. I Satz 1 AktG als Anknüpfungspunkt ftir eine Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung zu wählen. Erst durch die einheitliche Leitung werde die "Risikoschwelle" zu einer konzernrechtlichen Haftung des Vereins überschritten und eine Zurechnung erforderlich. Entscheidend muß meines Erachtens angesichts des Schutzzwecks der §§ 21 , 22 BGB sein, wie unmittelbar den Verein als herrschendes Unternehmen einer Unternehmensverbindung die Gefahr trifft, selbst ftlr Verbindlichkeiten der Berufssportgesellschaft in Anspruch genommen zu werden. Ob man ftlr die Frage der Zurechnung den Anknüpfungspunkt der einfachen Abhängigkeit oder den der einheitlichen Leitung im faktischen Konzern oder einen anderen Anknüpfungspunkt wählt, ist letzten Endes eine Wertungsfrage. Für eine sach133 AcP 182 (1982), S. I, 23; ders., NJW 1983, S. 543, 545; ders., Verbandszweck,

s. 127 f.

134 s. 109.

135 Nicht zu folgen ist Kebekus jedoch, wenn er ausführt (S. 109), daß der Verein seine Qualifizierung als herrschendes Unternehmen nur vermeiden könne, indem er seine Position als Alleingesellschafter aufgebe und nur noch weniger als 50 % der Anteile halte und sich darilber hinaus jeglicher Einflußnahme auf die Gesellschaft enthalte. Es ist zu beachten, daß in Ausnahmefällen auch eine Minderheitsbeteiligung zur Abhängigkeit führen kann (z.B. aufgrund einer regelmäßig geringen Hauptversammlungspräsens in einer AG, BGHZ 69, S. 334 ff; Hüffer, § 17 AktG Rn. 9; Emmerich/Sonnenschein, § 3 II 2 b, S. 61), oder- in anderen Ausnahmefällen- auch bei einer Mehrheitsbeteiligung eine Abhängigkeit zu verneinen ist (z.B. wenn zwischen den Unternehmen ein Entherrschungs- oder Stimmrechtsverzichtsvertrag geschlossen wurde; vgl. Götz, Der Entherrschungsvertrag im Aktienrecht; Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314 ff; Hentzen, ZHR 157 (1993), S. 65 ff). 136 Soergel, §§ 21, 22 BGB Rn. 41 f; vgl. auch Flume, Jur. Person, S. 114; Emmerich/Sonnenschein, § 29 II 3 b, S. 524 f; Sauter/Schweyer, 11. Auflage 1980, Rn. 46.

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gerechte Beurteilung ist es zunächst erforderlich, die Haftungsrisiken eines herrschenden Unternehmens bei einfacher Abhängigkeit und im faktischen Konzern darzustellen. Es ist insoweit zu unterscheiden, ob ftlr die Berufssportgesellschaft die Rechtsform der AG oder der GmbH gewählt wurde (unten unter (1)). Anschließend wird noch einmal darauf einzugehen sein, ob eine dieser Unternehmensverbindungen die Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung gebietet (unten unter (2)).

(1) Haftungsrisiken des herrschenden Unternehmens bei einfacher Abhängigkeit und im faktischen Konzern Die Haftung des herrschenden Unternehmens im Aktienkonzern richtet sich nach den §§ 311 ff AktG. Die hier im wesentlichen interessierenden Vorschriften der §§ 311, 317 AktG knüpfen an den Begriff der Abhängigkeit, nicht an den des Konzerns an. Unabhängig von einer einheitlichen Leitung statuiert die Norm ein grundsätzliches Verbot der schädigenden Einflußnahme auf die abhängige Aktiengesellschaft (§ 311 Abs. 1 1. HS AktG). Die Schadensersatzpflicht kann gemäß § 311 Abs. 1 2. HS, Abs. 2 AktG durch einen Nachteilsausgleich abgewendet werden. Wird die Ersatzpflicht nicht auf diese Weise abgewendet, so ist das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet (§ 317 Abs. 1 Satz 1 AktG). Sofern ein Gläubiger der abhängigen Gesellschaft von dieser keine Befriedigung seiner Ansprüche erlangt, kann der Anspruch der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen auch von diesem Gläubiger geltend gemacht werden (§ 317 Abs. 4 i.V.m. § 309 Abs. 4 Satz 3 AktG). Neben dem herrschenden Unternehmen haften bei schädigender Einflußnahme auch deren gesetzliche Vertreter als Gesamtschuldner{§ 317 Abs. 3 AktG). Unter Umständen sind auch Vorstand oder Aufsichtsrat der abhängigen Aktiengesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. § 318 AktG).l37 §§ 311, 317 AktG knüpfen die Nachteilsausgleichs- bzw. Schadensersatzpflicht an den Begriff der "Veranlassung eines ftlr die abhängige Gesellschaft nachteiligen Rechtsgeschäfts". Unter "Veranlassen" wird jede Einflußnahme verstanden, die zu einem nachteiligen Rechtsgeschäft oder einer sonst nachteiligen Maßnahme fUhrt; möglich ist eine Einflußnahme beispielsweise durch 137 Den Vorstand der abhängigen AG trifft die Pflicht, die Zulässigkeil der Einflußnahme, ihre möglichen Auswirkungen auf die Ertragslage der AG sowie die Ausgleichsfähigkeit evtl. eintretender Nachteile zu prüfen; sind nicht quantifizierbare und damit nicht ausgleichsfähige Nachteile zu befUrchten, so ist der Versuch der Einflußnahme zurückzuweisen; vgl. OLG Hamm, NJW 1987, S. 1030, 1031 "Banning"; Emmerich/Sonnenschein, § 20 III 4, S. 386 f; KölnerKornm-Koppensteiner, § 311 AktG Rn. 4 ff.

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Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung der AG, aber auch durch Organverflechtungen.l38 Als "Nachteil" im Sinne des § 311 AktG reicht eine konkrete Gefll.hrdung der Interessen der abhängigen Gesellschaft aus.139 Bringt ein Verein seine Berufssportgesellschaft dazu, sorgfaltswidrig ein unkalkulierbares wirtschaftliches Risiko auf sich zu nehmen (Beispiel: Der Verein weist den Vorstand der Berufssportgesellschaft an, umfangreich in die Mannschaft der 1. Fußball-Bundesliga zu investieren, weil "endlich Erfolge hermüssen"), so ist eine derartige Einflußnahme zwingend mit einer Nachteilsausgleichspflicht bzw. einer Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz verbunden.140 Für die abhängige GmbH gilt im wesentlichen nichts anderes. Zwar lehnt eine überwiegende Auffassung in der Literatur eine entsprechende Anwendung der§§ 311,317 AktG aufden GmbH-Konzern ab. Allgemein wird aber angenommen, aus der Treuepflicht des GmbH-Gesellschafters resultiere ein Verbot schädigender Einflußnahme auf die abhängige Gesellschaft.l 41 Werde dieses Verbot mißachtet, so stehe der Gesellschaft ein Anspruch auf Ersatz des daraus resultierenden Schadens zu. Eine Abwendung der Schadensersatzpflicht durch eine Nachteilsausgleichung entsprechend § 311 Abs. 1 2. HS, Abs. 2 AktG soll im GmbH-Konzern nicht möglich sein)42 Das Verbot schädigender Einfluß138 V gl. Hüffer, § 311 AktG Rn. 16 f; KölnerKomm-Koppensteiner, § 311 AktG Rn. 2 ff, 16 ff; MUnchHandbuch-Krieger, § 69 Rn. 60 ff; Emmerich!Sonnenschein, § 20 I 1, 2, S. 377 f. 139 Vgl. HUffer, § 311 AktG Rn. 25; KölnerKomm-Koppensteiner, § 311 AktG Rn. 28; MünchHandbuch-Krieger, § 69 Rn. 65. 140 Umstritten ist, ob § 311 AktG schädigende Eingriffe im faktischen Konzern grundsätzlich verbietet und nur ausnahmsweise filr den Fall der Nachteilsausgleichung erlaubt, oder ob die Vorschrift eine Einflußnahme grundsätzlich erlaubt, aber mit einer Nachteilsausgleichspflicht verknüpft; vgl. HUffer, § 311 AktG Rn. 2 ff. Der Streit hat jedenfalls dann keine Bedeutung, wenn - wie im Beispielsfall - die Einflußnahme zu Nachteilen fUhrt, die nicht quantifizierbar und damit auch nicht ausgleichsfähig sind. Eine derartige Einflußnahme ist rechtswidrig und fUhrt zu einem Schadensersatzanspruch der abhängigen AG nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG; vgl. MUnchHandbuchKrieger, § 69 Rn. 65, 70; KölnerKomm-Koppensteiner, § 311 AktG Rn. 47 f; Hüffer, § 311 AktG Rn. 25; vgl. auch unten unter (2). 141 Vgl. Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 181 ff; RowedderKoppensteiner, Anh § 52 GmbHG Rn. 49 ff; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 12 ff,jeweils m.w.N. 142 Vgl. Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 183; RowedderKoppensteiner, Anh § 52 GmbHG Rn. 49 ff; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 12 ff; der Schadensersatzanspruch der abhängigen GmbH gegen das herrschende Unternehmen kann nach den allgemeinen Regeln von einem Gläubiger der Gesellschaft gepflindet werden.

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nahme gelte im übrigen nicht nur fl1r die mehr- sondern auch filr die eingliedrige GmbH)43 Neben der herrschenden Gesellschaft werden im Regelfall auch die Leitungsorgane der abhängigen Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens haften.1 44 Der Begriff der "Einflußnahme" wird auch im GmbHKonzernrecht weit ausgelegt; erfaßt wird u.a. die Ausübung von Gesellschafterrechten durch Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung, die Ausübung von Sonderrechten oder die direkte Weisung an den oder die Geschäftsfilhrer der GmbH durch die Organe des herrschenden Untemehmens.1 4S Die Situation eines herrschenden Unternehmens im Aktienkonzern ist mit dem im GmbH-Konzern somit durchaus vergleichbar. Dem herrschenden Unternehmen ist eine schädigende Einflußnahme nicht erlaubt (GmbH), bzw. mit einer Nachteilsausgleichspflicht behaftet (AG). Werden diese Pflichten verletzt, so entstehen Schadensersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft, die unter bestimmten Umständen auch von deren Gläubigem geltend gemacht, in jedem Fall aber gepflindet werden können. Neben dem herrschenden Unternehmen haften die Mitglieder seines Leitungsorgans, u.U. auch der Vorstand bzw. die Geschäftsfilhrung der abhängigen Gesellschaft persönlich. Ein Unterschied zwischen einfacher Abhängigkeit und faktischem Konzern besteht grundsätzlich nicht. Die Nachteilsausgleichs- bzw. Schadensersatzpflicht knüpft bereits an die Ausnutzung der aus der einfachen Abhängigkeit resultierenden Machtstellung an und setzt eine einheitliche Leitung im faktischen Konzern nicht voraus. Wenn der Verein aufgrund einer schädigenden Einflußnahme auf eine abhängige Gesellschaft nach § 317 AktG bzw. wegen einer Treuepflichtverletzung in Anspruch genommen wird, so wird sein Vermögen angegriffen. Im schlimmsten Fall muß der Verein filr sämtliche Verluste der abhängigen Gesellschaft einstehen, wenn diese Verluste auf der schädigenden Einflußnahme 143 Vgl. Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 166 f; RowedderKoppensteiner, Anh § 52 GmbHG Rn. 51a; vgl. auch Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 30. 144 Der Geschäftsführer der abhängigen GmbH haftet entsprechend§ 43 GmbHG der Gesellschaft gegenüber, weil es zu seinen Aufgaben gehört, einen entsprechenden Versuch der Einflußnahme zurückzuweisen; vgl. Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 188; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 14; das Leitungsorgan des herrschenden Unternehmens hingegen wird sich in diesem Fall seinem Unternehmen gegenüber schadensersatzpflichtig machen, weil es dieses durch die rechtswidrige Einflußnahme auf die Tochtergesellschaft mit Schadensersatzansprüchen belastet; vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 135; dies., BB 1983, S. 26, 29. 145 Vgl. Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 181; vgl. auch RowedderKoppensteiner, Anh § 52 GmbHG Rn. 49 ff; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 13 ff.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

beruhen. Insoweit schwebt bereits mit Begründung einer einfachen Abhängigkeit ein permanentes Haftungsrisiko über dem Verein. Das Unternehmerische Risiko, welches der Verein durch die Ausgliederung auf die Berufssportgesellschaft verlagern wollte, fiillt auf ihn selber zurück, sofern er seine aufgrund des Beherrschungsverhältnisses vorhandenen Einflußmöglichkeiten zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft tatsächlich nutzt. (2) Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung bei Abhängigkeit oder faktischem Konzern? Trotz der geschilderten Haftungsrisiken ist fraglich, ob bereits die einfache Abhängigkeit oder die einheitliche Leitung im faktischen Konzern ausreichen, dem Verein die ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung zuzurechnen. Insoweit ist insbesondere zu bedenken, daß § 311 AktG bzw. die Treuepflicht in der GmbH es dem herrschenden Unternehmen grundsätzlich verbieten, seinen Einfluß zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft geltend zu machen. Dieses Verbot ist noch dazu in großem Umfang durch die Androhung von Schadensersatzpflichten sowohl des herrschenden Unternehmens als auch der beteiligten Organwalter abgesichert. Dies gilt primär im Recht der abhängigen GmbH, das eine schädigende Einflußnahme seitens eines Gesellschafters generell nicht zuläßt. Bei der abhängigen AG stellt sich die Situation insoweit etwas anders dar, als eine schädigende Einflußnahme erlaubt ist, bzw. nicht zu einer Schadensersatzpflicht filhrt, wenn der der abhängigen Gesellschaft entstehende Nachteil ausgeglichen wird (vgl. § 311 Abs. I 2. HS, Abs. 2 AktG). Dieser Unterschied relativiert sich jedoch, wenn man sich vor Augen fUhrt, daß der Anwendungsbereich der Nachteilsausgleichspflicht (besser: des Ausgleichsrechtes) relativ gering ist. Zum einen gibt die Vorschrift kein Recht zur Nachteilszuftlgung, wenn der zu erwartende Nachteil nicht quantifzierbar ist. 146 Veranlaßt der Verein - um das bereits erwähnte Beispiel noch einmal aufzugreifen - die Berufssportgesellschaft dazu, umfangreiche Investitionen in die Lizenzspielermannschaft vorzunehmen, so handelt es sich um eine rechtswidrige Einflußnahme. Der Verein bestimmt die Berufssportgesellschaft dazu, ein übermäßiges wirtschaftliches Risiko einzugehen; die daraus entstehenden Nachteile sind nicht absehbar und daher auch nicht ausgleichsfiihig. Eine derartige Einflußnahme fiihrt also unmittelbar zu Schadensersatzpflichten des herrschenden Unternehmens sowie der beteiligten Organwalter. Darüber hinaus ist der herrschende Verein in dem Maß seiner Einflußnahme auch deswegen beschränkt, weil er die Gefahr beachten muß, aufgrund der Dichte der Einflußnahme zum herrschenden Unternehmen eines 146 Vgl. oben Fußn. 140.

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qualifiziert faktischen Aktienkonzerns zu werden. Dies würde nicht nur eine vollständige Verlustübernahmepflicht des herrschenden Vereins (§ 302 Abs. 1 AktG analog) nach sich ziehen, sondern ebenfalls eine persönliche Haftung der beteiligten Organwalter.1 47 Die Gefahr, die aus den wenigen noch verbleibenden zulässigen Einflußnahmen resultiert, scheint aber hinnehmbar; eine im Vergleich zur abhängigen GmbH unterschiedliche Behandlung ist nicht gerechtfertigt. Insoweit ist auch noch zu beachten, daß eine abhängige Aktiengesellschaft verpflichtet ist, einen Abhängigkeitsbericht zu erstellen (§ 312 AktG). Dieser ist zusammen mit dem Jahresabschluß der AG von einem Wirtschaftsprüfer zu prüfen und anschließend zur weiteren Prüfung dem Aufsichtsrat zuzuleiten (vgl. §§ 313, 314 AktG). Auf diese Weise fmdet eine zusätzliche Kontrolle der Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen statt. Die Tatsache, daß eine schädigende Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen sowohl bei einfacher Abhängigkeit wie im faktischen Konzern und unabhängig von der Rechtsform der abhängigen Gesellschaft weitestgehend verboten ist, schließt eine mögliche Haftung des Vereins im Falle eines Fehlverhaltens eines seiner Organe nicht aus. Auch ist ein eventuell möglicher Regreß des Vereins gegenüber den Mitgliedern dieses Organs dann nicht kompensatorisch, wenn die Schäden so hoch sind, daß sie von den Organwattern nicht ersetzt werden können. Es bleibt aber dennoch fraglich, ob dies ein ausreichender Gesichtspunkt ist, eine Zurechnung des ausgegliederten wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs zu rechtfertigen. Bereits bei der Erörterung der einfachen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung148 ist darauf hingewiesen worden, daß ein bloßes Schädigungspotential filr eine Zurechnung der Wirtschaftstätigkeit nicht als ausreichend angesehen werden kann. Die Haftung des Vereins bleibt davon abhängig, daß eines seiner Organe rechtswidrig handelt. Nun gibt es keinen Grund davon auszugehen, daß sich die Organe des Verein regelmäßig rechtswidrig verhalten und entgegen dem Gesetz einen schädigenden Einfluß auf die Tochtergesellschaft ausüben. Haftungsrisiken aber, die an die Bedingung eines Fehlverhaltens seitens seiner Organe geknüpft sind, sieht sich der Verein nicht nur als herrschendes Unternehmen einer Unternehmensverbindung ausgesetzt. Auch bei rechtsgeschäftliehen Verpflichtungen des Vereins besteht die Möglichkeit, daß ein Vereinsorgan durch sein Verhalten Schadensersatzansprüche auslöst, die den Verein treffen. Gleiches gilt für deliktische Handlungen der Organwalter; Ansprüche nach den §§ 823 ff BGB treffen den 147 Die Begründung eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns ist nach allgemeiner Auffassung unzulässig; vgl. OLG Hamm, NJW 1987, S. 1030 f; MünchHandbuchKrieger, § 69 Rn. 24; Emmerich/Sonnenschein, § 20 IV 2 d bb, 3, S. 404 ff; K. Schmidt, JZ 1992, S. 856, 860; ders., Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4, S. 805 ff; vgl. auch unten unter cc). 148 Oben unter 5.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

Verein, wenn der Organwalter im Zusammenhang mit seiner Organtätigkeit ("in Ausfilhrung der ihm zustehenden Verrichtungen") einem Dritten einen Schaden zufilgt (§ 31 BGB).l49 Angesichts dieser Tatsache rechtfertigt meines Erachtens allein die Möglichkeit, daß Organe des Vereins eine durch die beherrschende Stellung geschaffene Möglichkeit zur Nachteilszufilgung ausnutzen, eine Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung nicht. Insoweit erscheint es auch nicht gerechtfertigt, zwischen der einfachen Abhängigkeit und dem faktischen Konzern zu unterscheiden. Der Unterschied zwischen den beiden Formen der Unternehmensverbindung liegt in der einheitlichen Leitung der verbundenen Unternehmen(§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG). Der Begriff der einheitlichen Leitung wird insbesondere von der Rechtsprechung sehr weit ausgelegt; so wird es z.B. als ausreichend angesehen, wenn die Leitungsorgane der Unternehmen personenidentisch besetzt sind und auf diese Weise ein unternehmensübergreifendes Konzerninteresse sichtbar gemacht wird.! so Allgemein wird aber auch in der Literatur nicht vorausgesetzt, daß alle (wichtigen) Unternehmensfunktionen auf das herrschende Unternehmen übertragen werden. Es wird vielmehr als ausreichend angesehen, wenn unternehmerische Leitungsfunktionen wenigstens hinsichtlich einzelner Bereiche der Unternehmenspolitik ausgeübt werden.ISI Die Folgen, die das AktG an den Begriff des Konzerns anknüpft, sind äußerst gering. 1S2 Außerhalb des AktG ist als gewichtigste Folge die bei einheitlicher Leitung notwendige Konzernrechnungslegung nach den §§ 290 ff HGB zu nennen. 1S3 Zwar ist die Gefahr einer rechtswidrigen schädigenden Einflußnahme der Organe der herrschenden Vereins größer, wenn eine einheitliche Leitung ausgeübt wird. In diesem Fall kann immer ein Fehler eines Vereinsorgans vorkommen, der Ausgleichs- bzw. Schadensersatzansprüche seitens der Berufssportgesellschaft nach sich zieht. Dennoch ist die Haftungssituation im Vergleich zur einfachen Abhängigkeit nicht so verschieden, daß eine unterschiedliche Behandlung dieser Formen von Unternehmensverbindung gerechtfertigt wäre. Eine Pflicht zur Leistung von Schadensersatz besteht in beiden 149 Vgl. schon oben unter 5. ISO Vgl. BGH, NJW 1992, S. 1167, 1168; OLG Düsseldorf, WM 1979, S. 956, 957; sog. weiter Konzernbegriff, in der Literatur herrscht dagegen der enge Konzernbegriff vor, vgl. dazu unten Fußn. 151. !SI Vgl. KölnerKomm-Koppensteiner, § 18 AktG Rn. 12 ff; Geßler in Geßler/Heferrnehl, § 18 AktG Rn. 25 ff; MünchHandbuch-Krieger, § 68 Rn. 67 f; Rowedder-Koppensteiner, Anh §52 GmbHG Rn. 15; Scholz-Emmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 62 ff; als Indiz kann eine einheitliche Finanzplanung der verbundenen Unternehmen dienen; vgl. Emmerich!Sonnenschein, § 4 II I, S. 82 ff. IS2 Vgl. §§ 97 Abs. I, 100 Abs. 2 AktG. IS3 Vgl. KölnerKomm-Koppensteiner, § 18 AktG Rn. 9, 14.

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Fällen nur bei Ausnützung der durch die Beherrschung gegebenen Möglichkeit schädigender Einflußnahme. Im Prinzip spricht nichts dagegen, dem ausgliedemden Verein die Möglichkeit zu gewähren, Synergieeffekte auszunutzen und einige Unternehmensfunktionen im Unternehmensverbund zu zentralisieren. Dies gilt jedenfalls solange, wie sich der Verein den Grenzen seiner Einflußmacht - keine schädigende Einflußnahme - bewußt bleibt (zur Grenzziehung zum qualifiziert faktischen Konzern unten cc). Darüber hinaus spricht noch ein weiteres Argument gegen den Vorschlag von Hadding, I 54 die Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung an den Begriff der einheitlichen Leitung zu knüpfen. Die Abgrenzung zwischen einfacher Abhängigkeit und einheitlicher Leitung im faktischen Konzern ist begrifflich zwar möglich, praktisch aber nur schwer zu ziehen. Insbesondere ist die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG zu beachten. Über die Frage, ob und wie die Vermutung der einheitlichen Leitung zu widerlegen ist, besteht in der Literatur keine einheitliche Meinung. ISS Rechtsprechung zu dieser Frage existiert - soweit ersichtlich - nicht. Knüpft man daher die Zurechnung an den Begriff der einheitlichen Leitung an, so wählt man ein Abgrenzungskriterium, dessen Anwendung in der Praxis mit großen Schwierigkeiten behaftet ist. cc) Qualifiziert faktischer Konzern Der qualifiziert faktische Konzern ist eine gesteigerte Form des einfachen Konzerns, der dadurch gekennzeichnet ist, daß die einheitliche Leitung durch das herrschende Unternehmen "dauernd und umfassend" ·ausgeübt wird.l56 Eine besondere gesetzliche Regelung hat diese Erscheinungsform des faktischen Konzerns nicht erfahren. Bei einer derart intensiven Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen versagen jedoch die Schutzbestimmungen des einfach faktischen Konzerns (System der Nachteilsausgleichspflicht im AGKonzern und Verbot der schädigenden Einflußnahme im GmbH-Konzern). Die der abhängigen Gesellschaft entstehenden Nachteile können nicht mehr isoliert und auf die Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen zurückgeftlhrt werden. Literatur und Rechtsprechung befilrworten aus diesem Grund eine I 54 Vgl. oben Fußn. 136. 155 Vgl. KölnerKomm-Koppensteiner, § 18 AktG Rn. 30 ff, 34; GeBier in Geßler/Heferrnehl, § 18 AktG Rn. 63 f; Hüffer, § 18 AktG Rn. 19; MünchHandbuchKrieger, § 68 Rn. 72; Emmerich!Sonnenschein, § 4 V 2, S. 97. 156 Vgl. BGH, NJW 1993, S. 1200, 1203 "TBB"; BGHZ 115, S. 187, 193 f "Video"; 107, S. 7, 15 ff"Tiefbau"; 95, S. 330,341 ff"Autokran";jeweils zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern.

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3. Teil: Konsequenzen fiir die Praxis

weitgehende Analogie zu den Regelungen des Vertragskonzerns (insb. eine entsprechende Anwendung der §§ 302, 303 AktG). Im einzelnen bestehen jedoch zwischen dem Aktien- und dem GmbH-Konzernrecht wesentliche Unterschiede. Ein qualifiziert faktischer Aktienkonzern wird angenommen, wenn die einheitliche Leitung in einer Weise ausgeübt wird, die der abhängigen Gesellschaft einen Freiraum selbständigen unternehmerischen Handeins kaum mehr beläßt.l 57 Eine derartige dichte Einflußnahme ist insgesamt rechtswidrig, der qualifiziert faktische Aktienkonzern ein "Unrechtstatbestand".158 Dies folgt aus § 76 AktG, wonach der Vorstand der AG das Unternehmen eigenverantwortlich zu führen hat. Eine dauernde Einflußnahme ist mit diesem Grundsatz nicht vereinbar. Wird die Einflußnahme entgegen diesem Verbot dennoch ausgeübt, so ist das herrschende Unternehmen der abhängigen AG zum Verlustausgleich nach § 302 Abs. 1 AktG analog verpflichtet. 159 Gleichzeitig wird eine Pflichtverletzung sowohl seitens des Leitungsorgans des herrschenden Unternehmens und des Vorstands sowie gegebenenfalls des Aufsichtsrates der abhängigen AG vorliegen, die zu einer persönlichen Schadensersatzpflicht der Organwalter ftlhrt_l60

Im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern dagegen kann eine derartige Rechtsfolge allein an die Dichte der Einflußnahme nicht geknüpft werden. Dies folgt schon aus den weitgehenden Weisungsrechten, die den Gesellschaftern der GmbH gegenüber den Geschäftsführern zustehen.16 1 Insoweit ist die innere Struktur von GmbH und AG so verschieden, daß die für das Aktienkonzernrecht gefundene Lösung nicht auf die abhängige GmbH übertragen werden kann. Zu der dauernden und umfassenden Leitung im faktischen Konzern muß daher hinzukommen, daß diese Leitung auf die Einzelinteressen der abhängi-

157 Vgl. MünchHandbuch-Krieger, § 69 Rn. 15; Emmerich/Sonnenschein, § 20 IV 1, S. 389 ff; qualifiziert faktische Aktienkonzerne sind in der Praxis relativ selten; vgl. aber OLG Hamm, NJW 1987, S. 1030 ff"Banning", LG Mannheim, WM 1990, S. 760 "SEN". 158 Emmerich/Sonnenschein, § 20 IV 2 d bb, S. 399; s. auch oben Fußn. 147. 159 Vgl. MünchHandbuch-Krieger, § 69 Rn. 17 ff; Hüffer, § 18 AktG Rn. 5, § 302 AktG Rn. 6 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4 a, S. 805 ff; daneben kommen auch Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen wegen einer Verletzung der mitgliedschaftliehen Treuepflicht in Betracht; vgl. Emmerich/Sonnenschein; § 20 IV 4, S. 407 ff. 16° Vgl. MünchHandbuch-Krieger, § 69 Rn. 23; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4, S. 805 ff. 161 § 37 Abs. 1 GmbHG; vgl. nur Scholz-Schneider, § 37 GmbHG Rn. 30 ff, m.w.N.

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gen Gesellschaft keine Rücksicht nimmt. 162 In den Rechtsfolgen gilt dagegen filr den qualifiziert faktischen GmbH-Konzern das gleiche wie im Aktienkonzern; nach einer ganz herrschenden Auffassung werden insbesondere die §§ 302, 303 AktG analog angewandt.163 Die Situation im qualifiziert faktischen Aktien- und GmbH-Konzern ist somit der im Vertragskonzern vergleichbar. Wird eine dauernde und umfassende Leitung ausgeübt, die (im GmbH-Konzern) auf die Interessen der abhängigen Gesellschaft nicht ausreichend Rücksicht nimmt, so trifft das herrschende Unternehmen über die Verlustausgleichspflicht des § 302 Abs. 1 AktG das wirtschaftliche Risiko des auf die Gesellschaft ausgegliederten Geschäftsbetriebs. Es gilt das zu aa. Gesagte; die ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung ist dem Verein zuzurechnen, die Ausgliederung fiir den Erhalt der Rechtsfähigkeit ohne Nutzen. Wählt ein Berufssportverein also die Ausgliederungslösung, so ist ihm zu raten, der abhängigen Gesellschaft einen eigenen Unternehmerischen Freiraum zu belassen und nicht in einer Weise auf die Tochtergesellschaft einzuwirken, die zur Entstehung wirtschaftlicher Risiken fUhrt. Insbesondere Organverflechtungen können dazu fUhren, daß von einer derartigen Einflußnahme ausgegangen wird.164

111. Steuerliche Beurteilung der Ausgliederung Die Untersuchung wäre unvollständig und praxisfern, wenn die oben aufgezeigte Lösung nicht die steuerlichen Nachteile der Vereine in einem vertretbaren Rahmen halten würde. Die steuerliche Beurteilung wird entscheidend sein fUr die Bereitschaft der betroffenen Vereine, freiwillig ihre Berufssportabteilungen auf eine Berufssportgesellschaft auszugliedern. Die Untersuchung muß sich aber darauf beschränken, nur einige fiir wesentlich erachtete Gesichtspunkte hervorzuheben.

162 So die Fassung des Haftungstatbestandes im qualifiziert faktischen GmbHKonzern nach der "TBB"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes, NJW 1993, S. 1200, 1202 f; vgl. auch BGHZ 95, S. 330 ff"Autokran"; 107, S. 7 ff "Tiefbau"; 115, S. 187 ff "Video". 163 So die ständige Rechtsprechung des BGH, oben Fußn. 156; vgl. auch ScholzEmmerich, Anhang Konzernrecht Rn. 216 ff; Baumbach/Hueck-Zöller, GmbHKonzernrecht Rn. 90; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13 GmbHG Rn. 25; a.A. RowedderKoppensteiner, Anh §52 GmbHG Rn. 61. 164 Obwohl die Organverflechtung allein noch nicht zur Begründung eines qualifiziert faktischen Konzerns ausreicht, sollte die Indizwirkung dieses Umstands nicht unterschätzt werden; vgl. OLG Hamm, NJW 1987, S. 1030 f.

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3. Teil: Konsequenzen fiir die Praxis

1. Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb und Gemeinnützigkeit Wie unter E. bereits ausgefilhrt wurde, sind sämtliche Sportvereine, auch wenn sie eine oder mehrere Berufssportabteilungen unterhalten, bisher als gemeinnützig anerkannt. Die Sportverstaltungen dieser Vereine sind von den Steuervergünstigungen als wirtschaftliche Geschäftsbetriebe i.S.d. § 14 AO ausgeschlossen; die Vereine unterliegen insoweit einer partiellen Steuerpflicht. Die Unterhaltung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ist solange unschädlich, wie dieser den von der Körperschaft verfolgten steuerbegünstigten Zweck gleichwohl fördert. Dies filhrt zwar zu der genannten partiellen Steuerpflicht des Vereins, geflihrdet jedoch nicht dessen Anerkennung als Gemeinnützig schlechthin. Diese Beurteilung ändert sich, wenn der Verein einen Geschäftsbetrieb unterhält, der den steuerlich begünstigten Zweck - weder unmittelbar noch mittelbar - fördert. Dieser Verein verliert die Gemeinnützigkeit insgesamt. Der Berufssportverein, dessen wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb von den vereinsrechtlichen Grenzen des Nebentätigkeitsprivilegs nicht mehr gedeckt ist, läuft damit auch Gefahr, seine Gemeinnützigkeit zu verlieren.165

2. Ausgliederung und Gemeinnützigkeit Die Ausgliederung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs auf eine Kapitalgesellschaft ist fiir die betroffenen Vereine nur interessant, wenn durch diese Gestaltungslösung dem (Rest-) Verein die Gemeinnützigkeit erhalten werden kann. Zum Teil wird insoweit die Auffassung vertreten, mit der Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft entfiele beim Verein der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb mit der Folge, daß dessen Gemeinnützigkeit nicht länger in Frage gestellt sei.166 Hier ist jedoch zu differenzieren. Entscheidend kommt es darauf an, ob die kapitalmäßige Beteiligung des Vereins an der Berufssportgesellschaft steuerlich einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb des Vereins darstellt (vgl. § 14 Satz I AO), oder ob eine bloße Vermögensverwaltung (§ 14 Satz 3 AO) vorliegt. Sollte die Beteiligung an der Berufssportgesellschaft steuerlich als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb bewertet werden, so wäre durch die Ausgliederung dieser Abteilung fiir den Erhalt der Gemeinnützigkeit nichts gewonnen. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung als solche ist in diesem Fall als eigener wirtschaftlicher Geschäfts-

165 Vgl. Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 119; Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 15 f; Kebekus, S. 58 f. 166 Vgl. Kebekus, S. 110, Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, S. 119 ff.

F. Abspaltung I Ausgliederung

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betrieb des Vereins anzusehen, der mit den Geboten der Selbstlosigkeit und Ausschließlichkeit im Einklang stehen muß.167 Eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft stellt steuerlich dann einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dar, wenn der Gesellschafter durch die Kapitalbeteiligung in der Lage ist, laufenden Einfluß auf die Geschäftsftlhrung der Gesellschaft zu nehmen.168 Nach der herrschenden Auffassung ist darüber hinaus erforderlich, daß der Gesellschafter diese Möglichkeit auch ausnutzt und tatsächlichen Einfluß nimmt. 169 Eine laufende Einflußnahme wird insbesonde· re dann angenommen, wenn der Gesellschafter eigene Organmitglieder in das Geschäftsftlhrungsorgan der Kapitalgesellschaft entsendet. 17° Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb wäre ferner zu bejahen bei Vorliegen einer sog. Betriebsaufspaltung, d.h. wenn die steuerbegünstigte Körperschaft nicht nur kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt ist, sondern dieser auch wesentliche Betriebsgrundlagen miet- oder pachtweise zur Verftlgung stellt.171 Bilden der Verein und die Berufssportgesellschaft einen (faktischen oder Vertrags-) Konzern, so ist die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Vereins wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb i.S.d. § I4 Satz I AO. Die einheitliche Leitung, von der§ IS Abs. I Satz I AktG spricht, setzt voraus, daß das herrschende Unternehmen im Unternehmensverbund die aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung resultierende Möglichkeit der Einflußnahme ausnützt. Sobald der Verein jedoch laufenden Einfluß auf die Geschäftsftlhrung der abhängigen Gesellschaft nimmt, wird die Kapitalbeteiligung steuerlich zu einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Die einheitliche Leitung im faktischen Konzern wäre zwar vereinsrecht· lieh möglich, 172 würde den Erhalt der Gemeinnützigkeit jedoch nicht sichern. Die Kapitalbeteiligung des Vereins ist steuerlich nur dann als Vermögensverwaltung anzusehen und steht damit der Gemeinnützigkeit des (Rest-) Vereins nicht entgegen, wenn ein derartiger Einfluß nicht ausgeübt wird. Das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne der konzernrechtlichen Terminolo167 §§51 S. l, 55,56 AO; vgl. oben unterE. 168 Vgl. Scholtz in Koch/Scholtz, § 14 AO Rn. 16; Klein/Orlopp, § 14 AO Anm. 3 d); Schleder, Rn. 426; Märkle, S. 141; Hüttemann, Steuerliche Gemeinnützigkeit, S. 154 ff; a.A. Herbert, S. 78 ff. 169 Vgl. Scholtz in Koch/Scholtz, § 14 AO Rn. 16; Klein/Orlopp, § 14 AO Anm. 3 d); Schleder, Rn. 426; Märkte, S. 141; a.A. Hüttemann, Steuerliche Gemeinnützigkeit, S. 154 ff, 158, der der Einflußnahme lediglich indizielle Bedeutung beimißt 170 Vgl. Scholtz in Koch/Scholtz, § 14 AO Rn. 17/1; Klein/Orlopp, § 14 AO Anm. 3 d); Märkle, S. 141. 171 Vgl. Märkle, S. 141; Schleder, Rn. 425; Scholtz in Koch/Scholtz, § 14 AO Rn. 17/1; kritisch Hüttemann, Steuerliche Gemeinnützigkeit, S. 159 f; Herbert, S. 92 ff. 172 Weil sie nicht zu einer Zurechnung der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung führt; vgl. oben 11.5.b.bb.

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3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

gie (§ 17 Abs. 1 AktG) wäre aus diesem Grunde unter steuerlichen Gesichtspunkten unschädlich. Ein steuerlicher Nachteil bleibt allerdings bei einer Ausgliederung der Berufssportabteilung unvermeidbar: Es entfällt die Möglichkeit ftlr den Verein, durch eine gemeinsame Veranlagung sämtlicher Vereinsabteilungen Gewinne in der Berufssportabteilung mit Verlusten aus den Amateurabteilungen zu verrechnen. 173 Nach Ansicht von Kebekus, 174 der sich in Gesprächen mit Verantwortlichen aus dem Berufssportbereich insoweit einen praktischen Eindruck verschafft hat, soll es sich hierbei um einen wesentlichen Einwand gegen die Ausgliederungslösung handeln. Ob dies tatsächlich zutreffend ist, soll an dieser Stelle dahinstehen.175 Jedenfalls ist die Ausgliederungslösung der einzig gangbare Weg, um dem Verein sowohl die Rechtsfähigkeit wie die steuerliche Gemeinnützigkeit zu erhalten. Die daraus resultierenden Nachteile ftlr den Verein sind insoweit hinzunehmen. Zu beachten ist bei der Wahl der Ausgliederungslösung schließlich noch, daß der gemeinnützige Verein nach § 55 Abs. 1 Nr. I AO seine Vereinsmittel nur ftlr satzungsmäßige Zwecke aufbringen darf. Die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Kapitalgesellschaft ist daher nicht in der Weise möglich, daß der Verein eigene Geld- oder Sachmittel ftlr die Gründung der Kapitalgesellschaft zur VerfUgung stellt, weil die Kapitalgesellschaft gerade nicht mehr die - steuerbegünstigten - Ziele des Vereins, sondern einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Die notwendigen Mittel müssen dem Verein daher von dritter Seite, z.B. durch Sponsoren, zur VerfUgung gestellt werden. 176 In der Folgezeit allerdings kann der Verein - gegen ein angemessenes Entgelt - die von ihm nicht mehr benötigten Wirtschaftsgüter (Stadion, Sporthalle, Sportgeräte etc.) an die Kapitalgesellschaft verkaufen oder vermieten.

173 Die umgekehrte Möglichkeit, Gewinne aus den Amteurabteilungen mit Verlusten aus der Berufssportabteilung zu verrechnen, besteht wegen des Gebotes der Selbstlosigkeit(§ 55 AO) der gemeinnützigen Körperschaft ohnehin nicht; vgl. Schleder, Rn. 325; ferner Raupach, SpuRt 1996, S. 2, 4. 174 S. 111 ff. 175 Fuhrmann, SpuRt 1995, S. 12, 16, ist der Auffassung, angesichts der in einigen

Vereinen prozentual geringen Ausgaben für den Amateurbereich wiege dieser Nachteil nicht sehr schwer. 176 Vgl. Stobbe, DStZ 1996, S. 298, 300.

G. Ergebnis (Thesen)

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G. Ergebnis (Thesen) (I) Primäre Folge des Entzugs der Rechtsflihigkeit durch die zuständige Verwaltungsbehörde oder die Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister durch das Registergericht ist die Liquidation des Vereins. Einem Fortsetzungsbeschluß fehlt die wirtschaftliche Grundlage, da es sich bei den Berufssportvereinen sämtlich um gemeinnützige Vereine handelt, das Vereinsvermögen im Auflösungsfall daher ftlr die in der Satzung bestimmten steuerbegünstigten Zwecke verwendet werden muß. (2) Der Verein kann eine Unterlassungsverpflichtung, den Entzug der Rechtsflihigkeit bzw. die Löschung aus dem Vereinsregister noch während eines laufenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens abwenden, indem er seine wirtschaftliche Betätigung aufgibt oder auf ein mit dem Nebentätigkeitsprivileg noch vereinbares Maß zurückfilhrt. (3) Eine Verbesserung der inneren Struktur der Berufssportvereine im Sinne einer Stärkung des Gläubigerschutzes und einer Schaffung adäquater Führungsstrukturen im Rahmen der Rechtsform des nichtwirtschaftlichen Vereins ist nicht geeignet, eine bestehende Rechtsformverfehlung abzustellen. (4) Eine Konzessionierung als wirtschaftliche Vereine ist den Berufssportvereinen verwehrt; sie scheitert an der Sperrfunktion des § 22 BGB. Es ist kein Grund ersichtlich, daß den Vereinen eine der körperschaftlichen Organisationsformen des Handelsrechts nicht zurnutbar sein sollte. (5) Ein Formwechsel der Vereine ist nach dem neuen Umwandlungsgesetz möglich. Es kommen insbesondere die Rechtsformen der GmbH oder AG in Betracht. Der Formwechsel setzt eine einstimmige Beschlußfassung in der Mitgliederversammlung voraus, da mit der Umwandlung zugleich der Vereinszweck geändert wird. Der Formwechsel ist steuerlich unattraktiv, da durch ihn die Gemeinnützigkeit der Körperschaft nicht gesichert werden kann. (6) Möglich ist die Ausgliederung der Berufssportabteilung auf eine Berufssportgesellschaft in der Rechtsform einer AG oder GmbH. Eine Abspaltung der Abteilung ist ebenfalls möglich, doch erhalten bei dieser die Mitglieder des Vereins und nicht der Verein selber die Anteile an der Berufssportgesellschaft. Eine Ausgliederung kann im Wege der Einzelrechtsnachfolge oder der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz erfolgen. (7) Die ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung ist dem Verein nur zuzurechnen, sofern er mit der abhängigen Gesellschaft einen Vertrags- oder qualifiziert faktischen Konzern begründet. Der Verein ist Unternehmen im Sinne des Konzernrechts, sofern er an mehreren Gesellschaften unternehmerisch beteiligt ist, oder wenn er neben der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung noch einen eigenen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält. 14 Menlce

210

3. Teil: Konsequenzen für die Praxis

(8) Durch die Ausgliederung wird dem Restverein die steuerliche Gemeinnützigkeit erhalten, sofern er die aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung resultierende Möglichkeit zur Einflußnahme nicht ausnutzt. Es entfällt die Möglichkeit, durch eine gemeinsame Veranlagung von Berufssportabteilung und Amateurabteilungen die Gewinne der Berufssportabteilung mit Verlusten der Amateurabteilungen zu verrechnen.

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14•

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s. 76 f, 83 ff, 122 - im Sinne des UmwG, S. 173 f Abspaltungsverbot, S. lllf Abwehrklage, S. 81 ff, 114 ff ADAC - Entscheidung des Bundesgerichtshofes, S. 134 ff, 180 ff Aktionärsklage, s. Abwehrklage Amtshaftung, S. 68 f Amtslöschung, S. 36 f, 40 f, 57fT, 161 Aufsichtsrat, S. 128 f, 164 ff Ausgliederung, S. 42, 169, 174 ff Beherrschungsvertrag, S. 194 Berufssport, S. 43 ff Beschluß (der Mitgliederversammlung), - Faktische Satzungsänderung, S. 86 f - Ausftlhrung durch Organwalter, S.93 - Im Rahmen der Ausgliederung nach dem UmwG, S. 174 f

- nach den "Holzmüller"-Grundsätzen,

s. 176 f Betriebsaufspaltung, S. 207 Bosman, Entscheidung des EuGH, S.51 Deutscher Fußball-Bund (DFB), S. 44, 163 ff Doppelvertragstheorie, S. 105 Doppelzuständigkeit, S. 64 ff Doppelzweck, S. 34 Durchgriffshaftung, S. 126, 178 Einheit der Verwaltung, S. 65 Ermessen (Registergericht, Verwaltungsbehörde), S. 37 f, 62 f, 66 ff Formwechsel, S. 171 f Funktionale Unterordnung, S. 31 ff, 47 ff Gemeinnützigkeit, S. 144 ff, 161 f, 172,206 ff Gläubigerschutz, Schutzzweck der

§§ 21, 22 BGB, S. 19 f, 164 ff

222

Sachwortverzeichnis

Großverein, S. 28 ff, 35

Mißbrauch der Vereinsautonomie,

S. 139 ff Haftungsdurchgriff, s. Durchgriffshaftung Heilung (von Satzungsverstößen),

s. 129 f Holzmüller - Entscheidung des Bundesgerichtshofes, s. Abwehrklage

Mitbestimmung, S. 21, 148 Mitbewerber, S. 134 ff Mitgliederschutz, Schutzzweck der

§§ 21 , 22 BGB, S. 21 Mitgliederversammlung, S. 74 ff, 82 f,

86 f, 93f, 118 ff, 171 f, 174 f Mitgliedsbeiträge, S. 49, 53

Klagebefugnis, - Abwehrklage, S. 124 ff - WettbewerbsR, S. 152 ff Kompetenz-Kompetenz, S. 124 Kompetenzkonflikt, - zwischen Registergericht und Verwaltungsbehörde, S. 63 ff - zwischen Mitgliederversammlung und Vorstand, S. 78 ff, 81 ff, 88,

Mitgliedschaft, - als Teilhaberecht, S. 81, 87, 111 f,

116 ff - als subjektives Recht, S. 99 ff, 108 - als sonstiges Recht (i.S.d. § 823 Abs.

1 BGB), S. 83, 88 ff, 95 ff, 109 f - als Rechtsverhältnis, S. 102 f, 106 ff,

109 ff Monopolverein, S. 127 .

115 ff, 127 ff Konzern, Konzernrecht, S. 42, 178 ff Konzessionierung, S. 171 f

Nebentätigkeitsprivileg, S. 25 ff, 46 ff Nebenzweckprivilieg, s. Nebentätigkeitsprivileg

Leistungswettbewerb, S. 136, 138 ff Liquidation, S. 161 f Lizenzierungsverfahren, S. 137 ff,

164 ff Lizenzspielerstatut (des DFB), S. 28,

31, 137 ff

Objektiv geringfügiger Geschäftsbetrieb, S. 28 ff Prüfung, S. 147, 166 Publizität, S. 147 f, 166 Rechnungslegung, S. 147

Sachwortverzeichnis Rechtsformverfehlung, S. 41, 58 ff, 68 f Rechtsmißbrauch, S. 130 Register (Vereinsregister), S. 40 ff, 70f Relativ geringiligige Geschäftsbetriebe, S. 34 f, 53 f Satzung (des Vereins, Vereinssatzung),

s. 26 f, 40 f, 58 ff, 74 f Satzungsänderung, S. 78 ff, 84 f • faktische, S. 78 ff, 84 ff, 122, 124, 129 Schärenkreuzer, Entscheidung, s. Mitgliedschaft als subjektives und als sonstiges Recht Scientology, S. 66 Steuern, S. 144 ff, 205 ff Strukturreform, S. 163 ff

223

Umwandlung, s. Formwechsel Untemehmensbegriff, S. 189 ff Vereinsklassenabgrenzung, S. 19 ff, 168 Verpflichtungsbeschwerde, S. 71 f Verpflichtungsklage, S. 70 ff Vertrauensschutz, S. 68 Verwaltungsverfahren (Entziehung der Rechtsfllhigkeit), S. 30 f, 36 f, 40 f, 56,58 ff Vorsprung durch Rechtsbruch,

s. 135 ff Werbung, S. 39, 49, 53 f Wettbewerb, S. 134 ff, 157 f Wettbewerbsverhältnis, S. 153 f Zurechnung (ausgegliederter wirtschaftlicher Betätigung), S. 177 ff Zweck (des Vereins, Vereinszweck), S.

Typenbildung, S. 23 ff

78 ff, 85 ff