Die Vollziehung von Arrest und einstweiliger Verfügung in ihren zeitlichen Grenzen [1 ed.] 9783428493715, 9783428093717

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IRMGARD GLEUSSNER

Die Vollziehung von Arrest und einstweiliger Verfügung in ihren zeitlichen Grenzen

Schriften zum Prozessrecht Band 149

Die Vollziehung von Arrest und einstweiliger Verfügung in ihren zeitlichen Grenzen Von Irmgard Gleußner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Gleußner, Irmgard: Die Vollziehung von Arrest und einstweiliger Verfügung in ihren zeitlichen Grenzen I von lrmgard Gleußner. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 149) Zugl.: Erlangen, Nürnberg, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09371-2

D29 Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

© 1999 Duncker &

ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-09371-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 97069

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 1997 von der Juristischen Fakultät der Universität Erlangen-Nümberg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum konnten bis Juli 1998 berücksichtigt werden. Die durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 erfolgten Änderungen und Neuregelungen konnten, soweit sie für die vorliegende Arbeit erheblich waren, noch eingearbeitet werden. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Prof. Dr. Max Vollkommer, der das Thema angeregt hat, möchte ich herzlich ftlr die stete Förderung und Betreuung der Arbeit danken. Ihre Grundlage wurde in den wertvollen und lehrreichen Jahren als seine Mitarbeiterin am Institut ftlr Zivilrecht und Zivilprozeßrecht der Universität Erlangen-Nümberg geschaffen. Herrn Professor Dr. Reinhard Greger danke ich ftlr die Anfertigung des Zweitgutachtens und die stetige Unterstützung in meiner Arbeit. Ferner danke ich dem Geschäftsfilhrer des Verlages Duncker und Humblot, Herrn Professor Dr. h.c. Norbert Simon, filr die Aufnahme meiner Dissertation in die Reihe "Schriften zum Prozessrecht". Mein Dank gilt schließlich der Schmitz-Nüchterlein-Stiftung ftlr die großzügige Unterstützung bei der Drucklegung. Meine Eltern, meine Schwester, mein Mann und meine Freunde haben das getan, was gute Freunde zu tun pflegen: Sie haben mit mir über meine Arbeit diskutiert, mich aufgemuntert und unterstützt. Dafür danke ich ihnen. Meinen Kindem danke ich für das "Stillhalteabkommen", das mir die Fertigstellung der Arbeit ermöglicht hat.

Nümberg, im Frühjahr 1999

lrmgard Gleußner

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung

15

Erster Teil

Grundlagen der Arrestvollziehung § 2 Die Struktur des Arrestverfahrens I.

23

Trennung von Anordnungs- und Vollziehungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

li. Besonderheiten des Anordnungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Verfahrensbeschleunigende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Kompensatorische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 I I. Beschränkung auf die bloße Sicherungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Vollstreckungsrechtliche Erleichterungen . ... . . . . . . . . . . . . . . .. ....... . 34 3. Vollstreckungsrechtliche Erschwernisse ... ... . . .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . 35 4. Entsprechende Geltung des Zwangsvollstreckungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Strukturprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 IV. Begriff der Vollziehung .. .. ... .... . . . .. . . .. . . .. . . .. ............... . 43 V. Bedeutung einer systemgerechten Einordnung . . .......... . . .. ... . ....... 47

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen I.

49

Besonderheiten bei Titel und Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Der Arrestbefehl als Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Anforderungen an den Inhalt des Titels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Notwendiger Entscheidungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Weiterer Entscheidungsinhalt .. . .. . . .. . .. . . . . . . . .. . ....... . . . 52 b) Vorläufige Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Einstweilige Einstellung der Vollziehung ... . . .. . ... . ...... . . .... . .. 55 2. Vollstreckungsklausel . . .. . . . . . .. . . . . ...... . . .. . . . . . . . ....... . ... . 57

II

Erleichterungen bei der Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. Verzicht auf das Erfordernis vorheriger Zustellung des Titels . . . . . . . . . . . . . 59

8

Inhaltsverzeichnis a) Inhalt und Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Zur Entstehungsgeschichte der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 c) Anwendungsbereich des§ 929 Abs. 3 . .. . .... . . . ...... . . .. . .. . .. .. 65 aa) Dinglicher Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 bb) Persönlicher Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Nachholung der Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Art und Weise der Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Gegenstand der Untersuchung ... . ....... . .................. . .. . . 71 b) Gleichwertigkeit von Amts- und Parteizustellung bei Urteilsarresten . . . . . 72 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Gesetzeswortlaut ... . ........... . ..... . ............. .. . .. . . 75 cc) Systematische Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 dd) Entstehungsgeschichte, teleologische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . 76 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 c) Die Sonderregelung des§ 922 Abs. 2 für Beschlußarreste . . . . . . . . . . . . . . 81 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Folgen bei Versäumung der Zustellungsfristen . . .. . ............ . ...... 85 a) Wirkungen rechtzeitiger Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Rechtsfolgen unterbliebener Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Nichtigkeit der Vollstreckungsmaßnahme . . .. . . ... . .. .. .. ... . .. . 86 bb) Kritische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 cc) Möglichkeit der Neuvomahme . ......... . ............... . . . ... 90 c) Rechtsfolgen fehlerhafter Zustellung ....... . .......... . ..... . ..... 91 5. Entsprechende Anwendung in den Fällen der§§ 750 Abs. 2, 751, Abs. 2 . . . . 94

§ 4 Die Durchführung der Arrestvollziehung I.

97

Grundsätze der Vollziehung des dinglichen Arrestes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I. Das gesamte Vermögen als Haftungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Unzulässigkeil einer Haftungsbeschränkung im Arrestbefehl . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Kumulation der Vollstreckungsarten, Grenzen des Gläubigerzugriffs

101

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes . . . . . . . . . . .

105

I. Vollziehung in das bewegliche Vermögen . ..... . . .. .. . .. . . . . . . . .. . . . 106

a) Wertentscheidung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 06 b) Bewegliche körperliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 09 aa) Pfandungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 09 bb) Ausschluß von Verwertungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Inhaltsverzeichnis

9

aa) Pfändungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Ausschluß von Verwertungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Besondere Zuständigkeit des Arrestgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 dd) Verbindung von Arrestanordnung und Pfandungsbeschluß . . . . . . . . . 116 d) Eingetragene Schiffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Behandlung als bewegliches Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Pfändungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Vollziehung in das unbewegliche Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Grundstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Beschränkung der Vollstreckungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) EintTagungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Latente Verwertungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Besonderheiten bei der Vollziehung in Luftfahrzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Vollziehung des persönlichen Arrestes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Art und Weise der Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

§ 5 Materiellrechtliche Wirkungen der Arrestvollziehung I.

133

Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Arrestvollziehung . . . . . . . . . . . . 133 I. Vollstreckungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

2. Vollstreckungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Schadensersatz bei ungerechtfertigter Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Ausgleich der Folgen einer fehlerhaften Entscheidung.................. 135

2. Vollziehungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Schaden durch Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. Erfüllungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Gleichstellung von freiwilliger Erfüllung und Sicherheitsleistung . . . . . . . 139 b) Voraussetzungen der Erstattungsfähigkeit Das Kriterium "zur Abwendung der Vollstreckung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Besondere Problematik bei Unterlassungstiteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Unterlassungsgebote im Hauptsacheverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 bb) Unterlassungsgebote im Verfügungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 5. Anordnungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !58

10

Inhaltsverzeichnis Zweiter Teil

Die zeitliche Grenze für die Arrestvollziehung - Die Frist des § 929 Abs. 2 § 6 Beginn der Vollziehungsfrist

161

I.

Wesen der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

II.

Fristbeginn beim Beschlußarrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

111. Fristbeginn beim Urteilsarrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Gesetzliche Lage. . ......... . .. . .... .... ..... . .. ..... ......... . . 167

2. Kritik und Reformvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

§ 7 Notwendige Voraussetzungen zur Wahrung der Vollziehungsfrist

173

I.

Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

II.

Sonderregelungen für die Vollziehung in das unbewegliche Vermögen . . . . . . 175 1. Die Vorschrift des § 932 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

a) Grundgedanke der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Rechtzeitigkeit des Eintragungsantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Die Vorschrift des§ 99 Abs. 2 LuftfzRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 III. Die fristwahrenden Maßnahmen bei der Vollziehung des dinglichen Arrestes in das bewegliche Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Die strenge Auffassung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Beendigung der Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Derzeitiger Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Beginn der Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Vollstreckungsantrag des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Vorbereitende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Übereinstimmung der neueren Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 IV. Die Vollziehungsfrist als Korrelat zur Dispositionsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Gesetzeswortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Vorstellungen des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Die Rechtslage vor Inkrafttreten der Zivilprozeßordnung 1877 .. . .. . .. . 204 aa) Hannoversche Prozeßordnung von 1850 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Badische Prozeßordnung von 1864 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 cc) Preußischer Entwurf von 1864 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Inhaltsverzeichnis

11

dd) Bundesstaatenentwurf von 1866 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 ee) Wilrttembergische Prozeßordnung von 1868 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 ff) Bayerische Prozeßordnung von 1869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 gg) Norddeutscher Entwurf von 1870 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Entstehung und Motive der Zivilprozeßordnung 1877 ........ ... .. ... 212 c) Reformen der ZPO und Reformvorschläge ... . .. . ......... . ... . .... 216 aa) Der Rechtsgedanke des § 93 2 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Reformvorschlag aus dem Jahr 1931 .... .. ............... . .... 219 3. Regelungszwecke und Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Die Vollziehungsfrist als Fortsetzung des Arrestgrundes . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Weitere Regelungszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 4. Zusammenfassende Wilrdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 V. Rechtsstellung des Gläubigers bei eingehaltener Vollziehungsfrist . .. ... .. .. 232

I. Bedeutung flir das Fehlschlagen von Vollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . 232 2. Überblick ilber den Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Eingeschränkte Zulässigkeil neuer Vollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . 234 b) Ausschluß neuer Vollstreckungsmaßnahmen . .. . ............ . ... . .. 237 c) Fortsetzung bei wirtschaftlichem Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 aa) Uneinheitlichkeit der Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 bb) Kritik an der Definition des wirtschaftlichen Zusammenhangs .... . . 241 3. Wortlaut und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Verfahrenszersplitterung und Dispositionsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Gründe für das fehlende Problembewußtsein des historischen Gesetzgebers 247 b) Gebot eines effektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 c) Gebot der Ausgewogenheit des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 d) Konsequenzen ftlr das Erfordernis eines zeitlichen Zusammenhangs . . . . 255 5. Zusammenfassende Wilrdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 VI. Vollziehungsfrist und persönlicher Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

§ 8 Die Folgen der Versäumung der Vollziehungsfrist I.

262

Auswirkungen für das Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

I. Grundsatz der Amtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 II.

Auswirkungen flir den Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

111. Möglichkeit der Erwirkungeines neuen Arrestbefehls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

12

Inhaltsverzeichnis

§ 9 Vollziehungfrist und Instanzenzug I.

276

ProblemeinfUhrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

II. Neubeginn der Vollziehungsfrist bei vollinhaltlicher Bestätigung . . . . . . . . . . . 277 I. Überblick über die diskutierten Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Erneute Gelegenheit zur Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 3. Argumentation der Beflirworter eines Neubeginns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Minimierung des Schadensersatzrisikos aus § 945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Zweck des§ 929 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 4. Daraus folgende Konsequenzen für das Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . 288 a) Problemeinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 b) 1. Ansicht: Bestätigung bei Einhaltung der ersten Vollziehungsfrist . . . . . 289 c) 2. Ansicht: Bestätigung ohne Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 d) 3. Ansicht: Aufhebung mit gleichzeitigem Neuerlaß . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 e) Zusammenfassung... .. ... . ... .. . . ... ... . .. . .. . .. .. . .... .. . . . . 298 5. Die Vollziehungsfrist als Vollziehungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 111. Erneuter Fristbeginn in anerkannten Sonderfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 1. Fallgruppe a: Bestätigendes Berufungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 a) Erforderlichkeit einerneuen Vollziehungschance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Notwendigkeit erneuter fristgerechter Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Fallgruppe b: Bestätigung unter wesentlichen Änderungen . . . . . . . . . . . . . . 315 a) Notwendigkeit einer neuen Vollziehungschance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 b) Notwendigkeit erneuter fristgerechter Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 aa) Änderungen hinsichtlich der Höhe des Arrestanspruchs . . . . . . . . . . . 318 bb) Nachträgliche Anordnung einer Sicherheitsleistung .............. 321 IV. Unterbrechung der Vollziehungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Dritter Teil

Besonderheiten der Rechtsdurchsetzung und Konsequenzen für die Vollziehungsfrist § 10 Die Erscheinungsformen der einstweiligen Verrllgung I.

328

Problemeinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Il. Herkömmliche Einteilung der Verfligungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 III. Verfligungsinhalt und Vollstreckungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 I. Die generalklauselartige Regelung der §§ 935, 938, 940 . . . . . . . . . . . . . . . . 336

Inhaltsverzeichnis

13

2. Maßnahmetypen der einstweiliger Verfugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 a) Möglicher Inhalt einer Sicherungsverfugung

338

b) Möglicher Inhalt einer Regelungsverfügung

342

c) Möglicher Inhalt einer Leistungsverfugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 3. Allgemeine inhaltliche Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 IV. Systematisierungsversuch nach Art der Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . 352

I. Vollziehung im engeren und weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 2. VertUgungen mit vollstreckbarem Inhalt und ihre Vollstreckungsformen .. . 353 a) Geldleistungs-, Handlungs- und Unterlassungsverfügungen . . . . . . . . . . . 353 b) Besonderheiten bei der Vollstreckung nach§ 894 . . . .. . ........ . . . .. 354 c) Besonderheiten bei der Herausgabevollstreckung nach§§ 883 ff. . . . . . . . 357 3. Gestaltungs- und Feststellungsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 4. Spezifische Sicherungsmittel des einstweiligen Rechtsschutzes ..... . . .... 361

5. Begriffliche Identität von Vollziehung und Vollstreckung . .. .. . . . .. . ... . 366 V. Weiterer Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

§ 11 Die entsprechende Geltung der Vollziehungsfrist I.

Vom einheitlichen Vollziehungsmaßstab zur Einzelfallbetrachtung

370 370

I. Anfängliche Schwierigkeiten bei lokrafttreten der CPO . . . . . . . . . . . . . . . . 3 70 2. Der einheitliche Vollziehungsmaßstab des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . 371 a) Die Entscheidung RGZ 21, 416 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 b) Die Entscheidung RGZ 51, 129 .......... .. .. . ...... . .... . .. .. . . 375 c) Weitere Entwicklung unter der Herrschaft des Reichsgerichts . . . . . . . . . . 378 d) Sonderfall Registerverfugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 e) Zusammenfassung.. . ... . ..... . . . . . . . . .... . ...... . ....... . .... 382 3. Beginn der Rechtszersplitterung mit Abschaffung der Revision . . . . . . . . . . 384 4. Rechtslage seit lokrafttreten der Vereinfachungsnovelle . . . . . . . . . . . . . . . . 387 a) Neuerungen im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . 387 b) Manifestierung einer "Rechtsprechungsgeographie" . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 c) Systematisierungsversuche des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 II. Übertragbarkeit des zum Arrest gefundenen Ergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

I. Der Rechtsgedanke des § 929 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 2. Dispositionsmaxime und einstweilige VerfUgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 a) Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 b) Konsequenzen flir Verfügungen im Geltungsbereich der Dispositionsmaxime ........... .... ... . .. .... . ... . ... . . ........ .. . .. ... . 414

14

Inhaltsverzeichnis c) Konsequenzen für die übrigen Verfügungsarten . . .. .......... . . . ... . 416 3. Spezifische Probleme bei einzelnen Vollstreckungsarten ............... . 418 a) Vollstreckung von Geldleistungsverfügungen gemäߧ§ 803 ff... .. .. . . 418 b) Vollstreckung von Herausgabe-/Sequestrationsverfllgungen gemäß §§ 883 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 c) Vollstreckung einer (un-)vertretbaren Handlung gemäߧ§ 887, 888 ..... 425 d) Vollstreckung von Unterlassungsverfügungen gemäß § 890 . . . . . . . . . . . 426 4. Das Gläubigerrisiko bei der Wahl des "richtigen" Vollstreckungsantrags ... 429

5. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 Ill. Der Rückgriff auf die "Ersatzfunktion" des § 929 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 I. Ausgangsthese der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 2. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 a) Der Anwendungsbereich der Ersatzlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 b) Art und Weise der Ersatzhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 c) Adressat der Willenskundgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 d) Vollziehungsinitiative und Schadensersatz nach§ 945 . . . . . . . . . . . . . . . 453 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

Literaturverzeichnis

459

Sachwortverzeichnis

477

§ 1 Einleitung Es steht außer Frage, daß die Bewährung des materiellen Rechts entscheidend von seiner effektiven Durchsetzbarkeit abhängt. 1 Ein Gläubiger, der gegen einen nicht erfiillungsbereiten Schuldner einen Anspruch durchsetzen will, benötigt nach der ZPO zur zwangsweisen Durchsetzung einen zumindest vorläufig vollstreckbaren Titel (vgl. § 704}_2 Nicht selten vergehen aber Monate oder gar Jahre bis zum Erlaß der gerichtlichen Entscheidung. An diesem "Hauptübel"3 des ordentlichen Prozesses hat sich trotzumfangreicher Bemühungen des Gesetzgebers und trotzzahlreicher Reformvorschläge auch in den letzten Jahren kaum etwas geändert.4 Dabei ist die Überlastung der Justiz sicherlich ein wesentlicher Faktor ftlr die lange Verfahrensdauer. 5 Als weitere Ursache ist die Eigentümlichkeit der Grundstruktur des ordentlichen Verfahrens selbst zu nennen, das darauf gerichtet ist, unter Wahrung rechtsstaatlicher Garantien und unter Ausschöpfung der angebotenen Beweismittel zu einem möglichst "gerechten" Ergebnis zu gelangen.6 Dadurch erhöht sich allerdings zwangsläufig die Gefahr, daß es währenddessen zu einer Geilihrdung des Anspruchs des Gläubigers kommt und ein eventuelles Obsiegen fiir ihn keinen Nutzen mehr hat. 7 So gibt es Fälle, in denen bereits der bloße Zeitablauf die Durchsetzung des Rechts endgültig illusorisch machen kann, nämlich wennes-wie häufig bei Unterhalts- oder Unterlassungsanspriichen- zeit1 Vgl.

Leipold, ZZP 90, 258, 259.

2

Paragraphen ohne besondere Bezeichnung sind solche der ZPO.

3

So Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S.11.

4 Vgl. hierzu den Überblick bei Hoeren, Der Grundsatz der Verfahrensökonomie- Wurzeln, Inhalt, Grenzen, 117, 125 ff., 135 f. - Eine positive Bilanz über die verfahrensbeschleunigende Wirkung der sog. Vereinfachungsnovelle von 1976 zieht indes Greger, ZZP 100, 377, 384.

5 Vgl. Prütting, Lexikon des Rechts, Einleitung A IV. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten Vollkommer, ZZP 81, 102, 130 ff.

6 Eingehend Vollkommer, ZZP 81 , 102 ff.; ferner Wieczorek!Schütze/Thümmel, ZPO, Rdnr. 1 vor§ 916. 7 Vgl. Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 50.1; Christmann, DGVZ 1993, 109; Vogg, NJW 1993, 1357, 1360.

16

§ I Einleitung

gebunden ist. 8 Außerdem besteht die Gefahr, daß eine derzeit noch realisierbare Durchsetzungsmöglichkeit entfällt, weil der Schuldner sein pfändbares Vermögen zwischenzeitlich beiseiteschafft und sich damit möglicherweise auf Dauer einer erfolgreichen Vollstreckung entzieht. 9 Infolgedessen könnte das Ziel der Zwangsvollstreckung, die Befriedigung des Gläubigers mittels staatlicher Hilfe zu erlangen und damit materielle Gerechtigkeit zu verwirklichen, endgültig vereitelt oder zumindest wesentlich erschwert werden. 10 Angesichts dieser Gefahrenlagen und des grundsätzlichen Verbots der Selbsthilfe muß der Staat ein gerichtliches Verfahren zur VerfUgung stellen, das sicherstellt, daß das Gläubigerrecht auch nach Abschluß des ordentlichen Prozesses noch realisiert werden kann. 11 Die Notwendigkeit eines derartigen Eilverfahrens ergibt sich aus dem heute allgemein anerkannten Justizgewährungsanspruch, 12 der primär aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird. 13 Denn der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf Rechtsschutz beinhaltet nicht nur formale Justizgewährung, sondern auch effektiven Rechtsschutz. 14 In der ZPO ist dieser Schutz in den Instituten des Arrestes und der 8 Vgl. etwa Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 56; Grunsky, JuS 1976, 277. 9 Siehe die Fallgruppe .,Vereitelungsfalle" bei Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 58. 10 Vgl. Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren, S.l; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 74 I.

11 Vgl. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.l ff.; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. I vor§ 916; Heinze, RdA 1986, 273.

12 Vgl. BGHZ 67, 184, 187; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, § 3 I; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. I vor§ 916; Zöller/Vollkommer, ZPO, Ein!. Rdnr. 49 f.; Heinze, RdA 1986, 273 f. 13 S. etwa BVerfGE 53, 115, 127; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S.95 ff., 115 ff.; v. Holtz, Die Erzwingung von Willenserklärungen im einstweiligen Rechtsschutz, S.33 f., 37; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, Rdnr. 87; Leipold, ZZP 90, 258, 259; Vogg, NJW 1993, 1357, 1360.

14 BVerfGE 51,268, 284; BVerfG NJW 1991,415, 416; NJW 1992, 2749; NJW 1995, 3173; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, Rdnr. 5 vor§ 916. Zur umstrittenen Abgrenzung von Justizgewährungsanspruch und Anspruch auf effektiven Rechtsschutz s. Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, Rdnr. I 02; Zöller/Vollkommer, ZPO, Ein!. Rdnr. 51 a. Zur Herleitung des Gebots effektiven Rechtsschutzes wird regelmäßig neben dem Rechtsstaatsprinzip aufmaterielle Grundrechte zurückgegriffen: z.B. BVerfGE 35, 348, 361 ; 37, 132, 148; 46, 325, 334; 49,252, 257; 51 , 150, 156 (zu Art. 14 GG); BVerfGE 52, 214, 219; 52, 380, 389 (zu Art 2 Abs. I, 2 GG); BVerfGE 37, 67, 77 f. ; 52, 380, 389 f. (zu Art. 12 GG); eingehend Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 47.

§ 1 Einleitung

17

einstweiligen Verfiigung geschaffen worden. Dabei dient der Arrest gemäß §§ 916 ff. der Sicherung der künftigen Vollstreckung wegen einer Geldforderung, während die einstweilige Verfiigung gemäß §§ 935 ff. die Vollstreckung anderer Ansprüche sichert. 15 Nach der Grundkonzeption der ZPO erfolgt die Sicherung durch ein beschleunigtes, vereinfachtes Erkenntnisverfahren, in welchem der Gläubiger eine sofort vollstreckbare Maßnahme erwirkt. 16 Fügen sich Arrest und sog. Sicherungsverfiigungen nahtlos in die "klassische" Linie der bloßen Sicherungsfunktion des einstweiligen Rechtsschutzes ein, so gab vor allem der in den vergangeneo Jahren deutliche Trend zur einstweiligen Verfiigung, 17 insbesondere zu solchen Verfilgungen, mit deren Hilfe der Gläubiger bereits substantiell die Rechtsfolge erreicht, die er an sich erst nach einem Erfolg im ordentlichen Verfahren beanspruchen könnte, wiederholt Anlaß fiir eine dogmatische Durchdringung der vielfiiltigen Erscheinungsformen des einstweiligen Rechtsschutzes. 18 Daneben ist in der wissenschaftlichen Behandlung dieses Rechtsgebiets in neuererZeiteine steigende Tendenz zur Spezialisierung zu beobachten. So erfreuen sich nicht nur die einzelnen Teilbereiche des Zivilrechts, wie vor allem das Wettbewerbsrecht, 19 das Arbeitsrecht/0 sowie das Ehe- und Familienrecht,21 sondern auch die Behandlung einzelner Verfiigungsarten22 großer Beliebtheit. Mit der Konzentration auf seine Erscheinungsformen und seine Hauptanwendungsgebiete ist allerdings 15

Vgl. zunächst nur ZöllerNollkommer, ZPO, Rdnr. 1 vor§ 916.

16 Vgl. Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr, S.1.

17 Etwa Wenzel, NZA 1984, 112, 113; Grunsky, AcP 193, 496; krit. AK-ZPO/Damm, Rdnr. 9 vor§ 916. 18 Etwa Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967; Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-verfassungs-und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 1971; Schilken, Die Befriedigungsverfügung, 1976.

19 Vgl. die Schriften von Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, 1983; Berneke, Die einstweilige VerfUgung in Wettbewerbssachen, 1995. 20 V gl. den 3. Teil der Schrift von Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, 1993, der sich ausschließlich mit Fragen des Arbeitsrechts befaßt; s. ferner die - unveröffentlichte- Schrift von Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1979.

21 Vgl. Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familie- und Kindschaftssachen, 2. Autl., 1993. 22 S. etwa Compensis, Die einstweilige Verfügung aufUnterhaltsleistung, 1991 ; v. Holtz, Die Erzwingung von Willenserklärungen im einstweiligen Rechtsschutz, 1995; Kohler, Das Verfügungsverbot gemäߧ 938 Abs. 2 ZPO im Liegenschaftsrecht, 1983.

2 Gleußner

18

§ 1 Einleitung

bislang ein Themenbereich des einstweiligen Rechtsschutzes im rechtswissenschaftliehen Schrifttum allzusehr vernachlässigt worden. Gerade im Hinblick auf die Effektivität des Rechtsschutzes ist fiir den Rechtsuchenden nicht nur die Gewähr eines beschleunigten Erkenntnisverfahrens, an dessen Ende die Erlangung eines auf Sicherung bzw. Befriedigung zielenden Vollstreckungstitels steht, von großer Bedeutung. Gleichermaßen wichtig ist die Frage nach einer effizienten Durchsetzbarkelt dieses Titels. Denn das beste Recht nützt der Partei nichts, wenn sie es im Vollstreckungsverfahren nicht effektiv verwirklichen kann. So ist die Justizgewährung nur dann wirksam, wenn sie auch eine effektive Durchsetzung der erwirkten Maßnahme ermöglicht. Daher ist als besondere Ausprägung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf wirkungsvollen Rechtsschutz auch das Recht aufwirkungsvolle Zwangsvollstreckung anerkannt. 23 Dies muß erst recht fiir die zwangsweise Durchsetzung von Arrest und einstweiliger Verfügung gelten. Da beide gerade von der Schnelligkeit und Überraschung des Schuldners leben, ist es um so wichtiger, daß hierfür ein Verfahren zur VerfUgung gestellt wird, das den berechtigten Interessen des Gläubigers Rechnung trägt. Zwar hat der Gesetzgeber die gegenüber der regulären Zwangsvollstreckung bestehende besondere Dringlichkeit der Rechtsdurchsetzung in den die Vollziehung betreffenden Normen der §§ 928 ff. weitgehend berücksichtigt. Jedoch sind gerade mit der Vollziehung von Arresten und einstweiligen Vertugungen eine Fülle von Streitfragen verbunden, die bis heute keine ausreichende Klärung erfahren haben. Zum einen resultiert dies wohl aus der eher fragmentarischen Regelung des Vollziehungsverfahrens, das für den Arrest wenige, fiir die einstweilige VerfUgung nur eine einzige Spezialvorschrift bereit hält, ansonsten aber über zwei Generalverweisungen (§§ 928, 936) auf das reguläre Zwangsvollstreckungsrecht verweist. Zum anderen kommt hinzu, daß sich gerade auf der Ebene des Vollziehungsverfahrens der wohl größte Fallstrick24 fiir das als sicherungsbedürftig erkannte Recht des Gläubigers findet, nämlich die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2. Die Bestimmung, die die Vollziehung an eine Monatsfrist bindet, gehört zu einer der umstrittensten Regelungen des einstweiligen Rechtsschutzes. Die divergierenden Äußerungen in der Rechtsprechung zu den Fragen, wie die Frist einzuhalten ist, welche Rechtsfolgen ihr Versäumen nach sich zieht und welche Entscheidungen überhaupt geeignet sind, 23 Vgl. Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 3 III 4; Geimer, NJW 1991, 3072; Gleußner, DGVZ 1994, 145, 150; vgl. auch BVerfGE 41, 126, 136. Die meisten Entscheidungen des BVerfG betreffen allerdings den Schuldnerschutz: z.B. BVerfGE 46, 325, 334; 49, 220, 225; näher Vollkommer, Rpfleger 1982, 1 ff. 24 Vgl. auch Breit, ZZP 56, 289, 292 ("Mausefalle"); Ulrich, WRP 1991, 361 ("Fallgrube").

§ 1 Einleitung

19

die Frist in Gang zu setzen, sind kaum mehr überschaubar. Die z~lreichen Kontroversen resultieren vor allem daraus, daß das Gesetz selbst nicht vorschreibt, welche Tätigkeiten der Gläubiger vornehmen muß, um die Frist zu wahren. 25 Lediglich ftir die Vollziehung des dinglichen Arrestes in das unbewegliche Vermögen existiert eine positivrechtliche Regelung. Nach der ausdrücklichen Bestimmung des§ 932 Abs. 3 genügt zur Wahrung der Vollziehungsfrist der rechtzeitige Antrag des Gläubigers auf Eintragung der Arresthypothek beim Grundbuchamt. Die Effektivität dieser Norm wird von der Rechtsprechung allerdings erheblich eingeschränkt, indem sie dem Antrag nur dann fristwahrende Wirkung zubilligt, wenn er innerhalb der Monatsfrist einem zuständigen Grundbuchbeamten vorgelegt wird. 26 Weitaus kontroverserwerden die Voraussetzungen beurteilt, die zur Fristwahrung erforderlich sind, wenn der Gläubiger in das bewegliche Vermögen des Schuldners vollstrecken will. Zwar hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung die Anforderungen an die Fristwahrung bei der Vollziehung in das bewegliche Vermögen denjenigen in das unbewegliche Vermögen angeglichen und den rechtzeitigen Vollstreckungsantrag filr genügend erachtet. 27 Damit erscheint zwar die Gefahr, die Frist zu versäumen, minimiert. Dennoch bleiben ftir den Gläubiger beachtliche Risiken. Denn wird die beantragte Vollstreckungsmaßnahme nicht unverzüglich zum Abschluß gebracht oder schlägt sie fehl, so ist der Titel nach Ansicht des BGH verbraucht, womit er der Aufhebung unterliegt. 28 Zwar ist es dem Gläubiger grundsätzlich nicht verwehrt, ein neuesEilgesuch anzubringen. Damit wird aber die Weiterverfolgung seines Rechtsschutzes, abgesehen von der durch den vermehrten Zeitaufwand bestehenden Gefahr weiterer Rechtsgefährdung, zumindest zu einer kostenträchtigen Angelegenheit. Noch komplizierter ist die Rechtslage bei einstweiligen Verftigungen, ftir die nach völlig herrschender Ansicht die Fristbestimmung, wenn auch mit Differenzierungen, ebenfalls anwendbar ist.29 So findet sich heute in der Rechtsprechung eine "nahezu unübersehbare Zahl von Entscheidungen",30 die sich mit der Frage befassen, wel25 Vgl. OLG Celle OLGZ 1992, 354, 355; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 10; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 9. 26 So OLG DüsseldorfRpfleger 1993, 488; 1997, 259; LG Lübeck Rpfleger 1995, 66 mit ab!. Anm. Gleußner, S.194. 21

BGHZ 112,356 = NJW 1991,496 = WM 1990,2089.

28 BGHZ 112, 356, 360 = a.a.O.; zust. etwa Thomas/Putzo, ZPO, § 929 Rdnr. 4; Pohlmann, KTS 1994, 49, 55; Schultes, JR 1995, 136, 139.

2*

29

Vgl. zunächstnurOLG München NJW-RR 1989, 180; Addicks, MDR 1994, 225,226.

30

Vgl. OLG Celle NJW -RR 1990, 1088.

20

§ l Einleitung

ehe Maßnahmen vom Gläubiger zur Wahrung der Vollziehungsfrist bei den einzelnen Verftlgungsarten ergriffen werden müssen. Dabei werden die Anforderungen an die fristwahrenden Handlungen nicht nur je nach Inhalt der einstweiligen Verftlgung äußerst unterschiedlich beurteilt. Vielmehr bestehen auch zwischen den verschiedenen Oberlandesgerichten sowie den jeweils zuständigen Senaten erhebliche Meinungsdifferenzen darüber, welche Akte bei der jeweiligen VerfUgungsaTt zur Fristwahrung geboten sind, was zu der Feststellung geftlhrt hat, daß eine Art "Rechtsprechungsgeographie" drohtl 1 und"viel zu häufig die Verfolgung begründeter Ansprüche an der Versäumung der Vollziehungsfrist scheitert.'432 Zwei Entscheidungen des BGH zur Vollziehung von Unterlassungsverfügungen haben schließlich eher zur Verwirrung als zur Klärung der undurchsichtigen Rechtslage beigetragen.33 Obwohl die Bedeutung der Fristwahrung fiir den Gläubiger von großer Relevanz ist, da immerhin davon abhängt, ob sein materielles Recht eine wirkungsvolle Sicherung erflihrt und folglich die Anforderungen an die Fristwahrung im Ergebnis über Sinn oder Unsinn des einstweiligen Rechtsschutzes insgesamt entscheiden, existiert bislang noch keine grundlegende Untersuchung zu dieser Problematik. Eine monographische Thematisierung der" Vollziehung von Arrestbefehlen und einstweiligen Verfiigungen" fehlt so gut wie völlig. Die letzte große Monographie ist die Habilitationsschrift von Walker aus dem Jahr 1993.34 Sie hat allerdings eine gleichrangige Behandlung von Erkenntnis- und Vollziehungsverfahren zum Ziel und kann sich daher zwangsläufig nur mit ausgewählten Problemen des Vollziehungsrechts befassen. Die Kommentare wiederum erschöpfen sich meist in einer unkritischen Wiedergabe der Rechtsprechung. Schließlich sucht man auch in der Aufsatzliteratur nach einer geordneten Darstellung der Vollziehungsproblematik ziemlich vergebens. 35 Vielmehr werden in der Literatur meist nur Lösungen für einzelne Verfugungsarten, d.h. für spezielle Anordnungsinhalte angeboten, wobei die Problematik der Vollziehung von Unterlassungsverfügungen nach wie

31

So Grunsky, AcP 193, 495, 496.

32

So Ulrich, WRP 1996, 84, 85.

BGHZ 120, 73 = NJW 1993, 1076 = MDR 1993, 268; BGH NJW 1990, 122 = MDR 1989,988. 33

34 Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren. 35 Erwähnenswert ist allerdings die jüngst erschienen Abhandlung von Pohlmann, KTS 1994, 49 ff., die sich ersichtlich als erste um eine Strukturierung der Thematik bemüht.

§ 1 Einleitung

21

vor in der Interessenskala an erster Stelle rangiert. 36 Die Zurückhaltung im prozeßrechtlichen Schrifttum ist um so unbefriedigender, als sich die Frage der Art und Weise der Vollziehung filr sämtliche Eiltitel stellt und damit Geltung fiir alle Rechtsgebiete beanspruchen würde. So steht außer Frage, daß die Vollziehung eines den Lohnanspruch sichemden arbeitsgerichtliehen Arrestes auf gleiche Weise erfolgt wie die eines Arrestes, der eine Mietzinsforderung sichert. Auch die Vollziehung einer einstweiligen Verfiigung, die auf Unterlassung eines Streiks gerichtet ist, unterscheidet sich in nichts von derjenigen, die das Unterlassen einer ehrkränkenden Äußerung zum Inhalt hat. Schließlich ist eine grundlegende Untersuchung der Problematik um so mehr geboten, als in der Praxis lebhaft vom Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Gebrauch gemacht wird. Je häufiger die Gerichte aber auf diesem Wege entscheiden, desto wichtiger ist es, daß die auf der Ebene der Rechtsdurchsetzung bestehenden Fragen hinreichend geklärt sind, zumal hieraus zahlreiche Folgeprobleme, wie etwa das Problem eines Neuerlasses der Eilanordnung in der Berufungsinstanz, resultieren. In der vorliegenden Arbeit soll daher versucht werden, das Wesen der Vollziehung herauszuarbeiten und die Probleme in Übereinstimmung mit den Wertungen des allgemeinen Vollstreckungsrechts zu lösen. Dies kann nicht bedeuten, daß alle Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Vollziehung, insbesondere der von einstweiligen VerfUgungen ergeben, in allen Einzelheiten erörtert werden. Es kommt vielmehr darauf an die Strukturen aufzuzeigen, die bisher nur vereinzelt eine theoretische Erörterung erfahren haben. Dabei legt schon die gesetzgeberische Konzeption eine bestimmte Reihenfolge der zu diskutierenden Fragen nahe. So stellt die ZPO den Arrest ausführlich als Grundtypus des einstWeiligen Rechtsschutzes dar.37 Dies gilt nicht nur ftir das Erkenntnisverfahren, sondern gerade auch fiir die Vollziehung, wie ein Blick auf die gesetzlichen Vorschriften deutlich zeigt. Denn nur in der Schadensersatznorm des § 945 findet der Begriff Vollziehung ausdrücklich im Zusammenhang mit der einstweiligen Verfugung Erwähnung. Im übrigen wird über die Generalverweisung des § 936 pauschal auf die Regelung des Arrestes verwiesen. Die Arbeit gliedert sich in drei Hauptteile. Bevor auf die zentrale Problematik der zeitlichen Grenze filr die Vollziehung einzugehen ist, sind zunächst die Grundlagen der Arrestvollziehung, d.h. ihre Voraussetzungen und ihre Vollstreckungs36 Hervorzuheben sind vor allem die Beiträge von Altmeppen, WM 1989, 1157; Bork, WRP 1989, 360; Vollkommer, WuB VII A. § 945 ZPO 1.93. 37 Vgl. nur Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 50.1.

22

§ I Einleitung

fonnen darzulegen (Erster Hauptteil). Denn bereits hier ist schon vieles streitig. Dabei soll vor allem aufgezeigt werden, daß die Vollziehung nichts anderes als die kleine Schwester der Zwangsvollstreckung ist. Dies erfordert aber auch zugleich eine Darstellung der einzelnen Ausnahmevorschriften, die vor allem der Beschleunigung des Vollziehungsverfahrens dienen und damit im Ergebnis zu seiner Effektivität einen wichtigen Beitrag leisten. Anschließend wird die Problematik der spezifischen Besonderheit des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich die der zeitlichen Grenze fUr die Vollziehung, näher zu erörtern sein (2. Hauptteil). Dieser Teil bildet einen Schwerpunkt der Arbeit. Da die Fristbestimmung jedenfalls originär ftlr den Arrest konzeptioniert ist, muß sich die Untersuchung folglich auch an diesem gesetzlichen Leitbild orientieren. Dabei bildet einen Kern der Untersuchung die Herausarbeitung des Zwecks der Fristbestimmung auf Basis der historischen Grundlagen. Im Anschluß daran wird eine kritische Auseinandersetzung mit der herrschenden Meinung nötig sein, da diese dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes kaum zu entsprechen vennag. So muß insbesondere berücksichtigt werden, daß das Gebot wirksamen und effektiven Grundrechtsschutzes Auslegungsmaxime für alle Verfahrensvorschriften istl8 und vor allem im Eilrechtsschutz zentrale Bedeutung erlangt. 39 Aufgabe wird es daher sein, aufzuzeigen, inwieweit die im Spannungsfeld stehenden Gläubiger- und Schuldnerinteressen ausgewogen berücksichtigt werden können. Welche besonderen Probleme sich bei der Vollziehung, insbesondere der Vollziehungsfrist für die Rechtsschutzfonn einstweilige Verfügung ergeben, ist Gegenstand der abschließenden Ausführungen (3. Hauptteil). Hier wird vor allem zu prüfen sein, ob die zum Arrest gewonnenen Ergebnisse für die Rechtsschutzfonn einstweilige VerfUgung fruchtbar gemacht werden können. Dabei geht es nicht um eine abschließende und umfassende Klärung hinsichtlich sämtlicher Verfiigungsarten, sondern insbesondere darum, anband der wichtigsten Verfügungstypen aufzuzeigen, ob und wie die l?egenüber dem Arrest bestehenden Abweichungen bezüglich der Art und Weise ihrer Vollstreckung Einfluß auf die Anwendung der Fristbestimmung des § 929 Abs. 2 haben.

38 V gl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 39. 39 Vgl. BVerfGE 93, 13 f. = NJW 1995, 2477 (sog. Kruzifix-Urteil); ferner Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, S. 54 ff.

Erster Teil

Grundlagen der Arrestvollziehung

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens I. Trennung von Anordnungs- und Vollziehungsverfahren Arrest und einstweilige VerfUgung sind im Fünften Abschnitt des Achten Buches der ZPO geregelt und damit im Recht der Zwangsvollstreckung integriert. Diese vom Gesetzgeber vorgenommene Einordnung der Vorschriften über den einstweiligen Rechtsschutz 1 ist jedoch gesetzessystematisch ungenau. 2 Denn der Arrest ist keineswegs ein bloßesVollstreckungsverfahren/wie seine Einordnung in diesem Abschnitt, der sich ansonsten ausschließlich mit der Zwangsvollstreckung befaßt, vermuten lassen könnte. Trotz dieser systematisch ungenauen Einordnung differenziert die ZPO in diesem Abschnitt deutlich zwischen dem Verfahren zur Herbeifiihrung des Arrestes(§§ 916 bis 927) und dem nachfolgenden Vollziehungsverfahren (§§ 928 bis 934). 4 Auch bei Arrest und einstweiliger 1 Wenngleich der Terminus ,.einstweiliger Rechtsschutz" nicht in den Vorschriften der §§ 916 ff. erscheint, so hat sich diese Bezeichnung als Sammelbegriff flir Arrest und einstweilige Verfügung allgernein durchgesetzt: vgl. etwa Baur in seiner gleichnamigen Monographie, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.9 ff., der nochmals zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz differenziert. Zur Austauschbarkeit der Begriffe einstweiliger Rechtsschutz und vorläufiger Rechtsschutz s. Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 6; Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, S.24 f. mit weiteren Nachweisen; hiergegen Heinze, Festschrift flir Zeuner, 369 f. 2 Vgl. BVerfGE 46, 166, 182; Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S.l8; MünchKomrn/Lüke, ZPO, Einl. Rdnr. 311; ZöllerNollkornrner, ZPO, Rdnr. I vor § 916; Teplitzky, JuS 1980,882, 883; Wenzel, NZA 1984, 112, 113. 3 So z.B. Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 2; Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 18; Wenzel, MDR 1967, 889, 891; Teplitzky, DRiZ 1982, 41. 4 Vgl. RGZ 9, 318, 321; Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. 2 vor§ 916; ferner Wieczorek/Schütze/Thürnmel, ZPO, § 928 Rdnr. 1. Nach Aftendorf, Das vorläufige Verfahren, Rdnr. 2, hat der Gesetzgeber das Institut des einstweiligen Rechtsschutzes bewußt an diese Stelle plaziert, um den Schwerpunkt dieses Instituts zu verdeutlichen. Dies wird auch durch

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

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Verfügung sind demnach die beiden Stufen, auf denen gerichtlicher Rechtsschutz gewährt wird, zu unterscheiden. 5 Demzufolge ist die organisatorische und verfahrensmäßige Trennung der Zwangsvollstreckung somit gleichennaßen für den einstweiligen Rechtsschutz relevant. 6 Während allerdings die reguläre Zwangsvollstreckung auch ohne vorangegangenes Erkenntnisverfahren möglich ist, etwa dann, wenn aus einer vollstreckbaren Urkunde gemäß § 794 Nr. 5 ZPO vollstreckt wird, muß dem Vollziehungsverfahren zwingend ein summarisches Erkenntnisverfahren vorausgehen.7 Schließlich enthalten sowohl die das Vollziehungs- als auch das Anordnungsverfahren betreffenden Arrestvorschriften gegenüber dem ordentlichen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren wesentliche Besonderheiten hinsichtlich der Voraussetzungen und des Ablaufs des Verfahrens sowie hinsichtlich der zulässigen Zwangsmaßnahmen. 8 Es handelt sich vor allem um verfahrensbeschleunigende Vorschriften, welche die Funktion des Eilverfahrens, wirksamen und effektiven Rechtsschutz für den Gläubiger zu gewähren, nachhaltig unterstützen.9 Da es gerade dem Gläubigerschutz dient, 10 wird seinem Interesse an einer schnellen, verbindlichen Sicherung seines subjektiven Rechts prinzipiell Vorrang vor den Schuldnerinteressen eingeräumt. 11 Aus diesem Grund kann es sogar ausnahmsweise zu einer - allerdings rein äußerlichen - Verbindung von Erkenntnis- und Vollziehungsverfahren kommen, nämlich dann, wenn in den Arrestbefehl Pfändungsanordnungen aufgenommen werden. 12 Der folgende Überblick dient vor allem dazu, die wesentlichen verfahrensbeschleunigenden Regelungen des Eildie Entstehungsgeschichte bestätigt: So lautete die Überschrift des ersten Entwurfs von 1871 (Entwurf 1), abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Band 2, noch "Von der Sicherung der Zwangsvollstreckung". 5 Arens/Lüke, Arrest und einstweilige Verfügung, S.6; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 74; fernerOLG Düsseldorf Rpfleger 1984, 161. 6 Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.15; Schlosser, Zivilprozeßrecht li, Rdnr. 243. 7

Vgl. auch LG München DNotZ 1951, 40; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 2.

8

Vgl. zunächst nur Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 I 2.

9

Vgl. Ostler, MDR 1968, 713, 717; zur Funktion des Eilverfahrens bereits oben§ I.

Vgl. nur Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr, S. l . 10

11

Vgl. auch Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, Rdnr. 6 vor§ 916; näher sogleich.

12

Vgl. nur Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 5; hierzu näher unten § 4 li. I. c) dd).

II. Besonderheiten des Anordnungsverfahrens

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verfahrens darzustellen, die - von einer Ausnahme abgesehen - sämtlich zugunsten des Gläubigers streiten.

II. Besonderheiten des Anordnungsverfahrens Auf der ersten Stufe des einstweiligen Rechtsschutzes ergeht auf Antrag 13 die gerichtliche Entscheidung, ob ein Anspruch auf Sicherung der Durchsetzbarkeit eines subjektiven Rechts des Antragstellers überhaupt besteht. 14 Der Arrestprozeß ist ein streitiges Erkenntnisverfahren; er ist weder als eine besondere Form des Verwaltungshandelns 15 noch als ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 16 anzusehen. Als summarisches Erkenntnisverfahren wird das Verfahren deshalb bezeichnet, weil es auf wesentliche Richtigkeitsgarantien des ordentlichen Zivilprozesses verzichtet, um die Schnelligkeit und damit die Effektivität seines Ablaufs zu gewährleisten. 17 1. Verfahrensbeschleunigende Vorschriften

Die wohl wichtigste Besonderheit im summarischen Verfahren besteht darin, daß anstelle voller BeweisfUhrung die bloße Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen für ein Stattgeben des Antrags tritt. 18 Die summarische Prüfung 13 Zu den Einzelheiten von Inhalt und Form des Arrestgesuchs s. statt vieler Zöller/Vollkommer, ZPO, § 921 Rdnr. 1 bis 4.

14 Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 18 f.; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 74; Grunsky, JuS 1976, 277, 280; ferner Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 74 lii 1. 15 So aber insbesondere Rohmeyer, Geschichte und Rechtsnatur der einstweiligen Anordnung im Verwaltungsprozess, S.82 ff.; hiergegen zu Recht z.B. J. Blomeyer, ZZP 81, 20, 40 ff.; Teplitzky, DRiZ 1982, 41. 16 So aber A. Blomeyer, Erkenntnisverfahren, § 119 V; hiergegen etwa Schilken, Die Befriedigungsverftigung, S.58 ff. 17 Vgl. AK-ZPO/Damm, Rdnr. 16 vor § 916; Arens/Lüke, Arrest und einstweilige Verfügung, S.5; Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § 15 II 2; Compensis, Die einstweilige Verfügung aufUnterhaltsleistung, S.40; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 I 2; Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rdnr. 528.

18 Vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO, Rdnr. 4 vor§ 916; Grunsky, JuS 1976, 277, 280. Zum Diskussionsstand über den erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad s. näher Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 54 ff.- Die Intensität der rechtlichen Prüfung ist nach h.M. nicht erleichtert; vgl. nur MünchKomm/Heinze,

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§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

bezieht sich nach § 920 Abs. 2 gleichermaßen auf den zugrundeliegenden materiellen Anspruch und den Arrestgrund, 19 d.h. die Gefahr der Vollstreckungsvereitelung oder -erschwerung, die die Gewähr vorläufigen Rechtsschutzes Iegitimiert.20 Dabei besteht der Arrestgrund beim dinglichen Arrest (§ 917 Abs. 1) typischerweise darin, daß die Vermögensmasse des Schuldners gemindert wird, ohne daß es auf ein Verschulden ankommt. 21 Als sicherungsfiihige Arrestansprüche kommen sämtliche Ansprüche, die auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind, sowie Haftungs- oder Duldungsansprüche in Betracht.22 Die Möglichkeit bloßer Glaubhaftmachung von Arrestanspruch und Arrestgrund ist deshalb gerechtfertigt, weil das Gericht wegen der besonderen Eilbedürftigkeit nicht gezwungen sein soll, vor der Entscheidung sämtliche relevanten Beweismittel zu erheben. 23 Damit dient die Regelung ersichtlich der Verfahrensbeschleunigung. Das wohl am häufigsten eingesetzte Mittel der Glaubhaftmachung ist die eidesstattliche Versicherung(§ 294 Abs. 1).24 Schließlich kann das Gericht den Eiltitel sogar ohne Glaubhaftmachung erlassen, wenn wegen der dem Gegner drohenden Nachteile Sicherheit geleistet wird (§ 921 Abs. 2 S.1 ). 25 Ein weiteres wesentliches Charakteristikum des Arrestprozesses gegenüber dem Hauptsacheverfahren besteht darin, daß das Gericht auch ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß entscheiden kann(§ 921 Abs. 1).26 Diese Möglichkeit ZPO, § 920 Rdnr. I 0; näher Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 309 ff.; fllr eine eingeschränkte Schliissigkeitsprüfung dagegen Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S.66 ff.; ebenso Zöller/Vollkommer, ZPO, § 922 Rdnr. 6.

19 Zum Umfang der rechtlichen Priifung Zöller/Vollkommer, ZPO, § 922 Rdnr. 6. 20 Vgl. Baur/Stiimer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 834. 21 S. etwa Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1497; siehe auch Wieczorek/Schiitze!fhümmel, ZPO, § 917 Rdnr. 5 ff. 22

Zu den Einzelheiten s. Zöller/Vollkommer, ZPO, § 916 Rdnr. 4 ff.

23

Vgl. Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 920 Rdnr. 14; Grunsky, JuS 1976, 277,

280.

24 Vgl. Schlosser, Zivilprozeßrecht IJ, Rdnr. 241; zu weiteren Mitteln der Glaubhaftmachung s. Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 19. 25 Es darf aber nur die Glaubhaftmachung fehlen, nicht etwa ein schliissiger Vortrag: h.M., vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartrnann, ZPO, § 921 Rdnr. 8; Thomas/Putzo, ZPO, § 921 Rdnr. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 921 Rdnr. 2; a.A. etwaLeipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S.70. 26

Vgl. nur Walker in Schuschke/Walker, § 921 Rdnr. I.

II. Besonderheiten des Anordnungsverfahrens

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bedeutet nicht wie im normalen Erkenntnisverfahren, daß der Gegner statt dessen Gelegenheit zu einer vorherigen (schriftlichen) Stellungnahme erhält. 27 Zwar gilt der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf vorheriges rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.28 Jedoch muß dieses Verfassungsprinzip Einschränkungen unterliegen, wenn ansonsten der Zweck dieses Instituts geflihrdet werden könnte. 29 So läßt Art. 103 Abs. 1 GG Einschränkungen in den Fällen zu, in denen sich aus dem Zweck und der Besonderheit einzelner Verfahren system-und sachgerecht zwingende Beschränkungen des rechtlichen Gehörs ergeben.30 Beim Arrest3 1 ist eine solche Gefährdung immer dann gegeben, wenn die Notwendigkeit eines sofortigen Zugriffs oder die Notwendigkeit, den Schuldner aus "heiterem Himmel"32 zu überraschen, eine sofortige Entscheidung fordern. 33 Denn hier besteht die Gefahr, daß der Schuldner durch eine vorherige Anhörung gewarnt werden und infolgedessen die künftige Zwangsvollstreckung endgültig vereiteln könnte. 34 Daß bei den widerstreitenden Interessen hier zugunsten des Gläubigers entschieden wird,

27

Vgl. nur Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 II 2; Grunsky, JuS 1976, 277, 280.

28 Statt vieler Schmidt-Aßmann in Maunz/DUrig, GG, Art. I 03 Rdnr. 57, 92; Stein/Jonas/Grunsky, Rdnr. 38 vor§ 916. Zu seinem Umfang ausfUhrlieh auch Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 42. 29 BVerfGE 9, 89, 98; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1514; Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S.13 in Fußn. 31; Zöller/Vollkommer, ZPO, §§ 921 Rdnr. I, 922 Rdnr. I. 30 Vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Rdnr. 93, der als Fallgruppen "Dringlichkeitsfalle" und ,.Vereitelungsflille" aufführt; kritisch Ritter, ZZP 88, 126, 164 ff.

31 Bei einstweiligen Verfügungen ist diese Möglichkeit von vornherein nach§ 937 Abs. 2 nur in Ausnahmeflillen, d.h. in Fällen besonderer bzw. "gesteigerter" Dringlichkeit zulässig. Dies wird etwa angenommen, wenn die Entscheidung keinen Aufschub um wenige Tage duldet oder es auf den Überraschungseffekt ankommt, weil eine Vorwarnung des Schuldners den Verfahrenszweck vereiteln würde, h.M., vgl. Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 397; enger MünchKomm!Heinze, ZPO, § 937 Rdnr. 7; kritisch zur großzügigen Auslegung des Merkmals der besonderen Dringlichkeit in der Praxis Teplitzky, DRiZ 1982,41,44 f.

32

So treffend Schlosser, Zivilprozeßrecht II, Rdnr. 239.

33 V gl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 921 Rdnr. I; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 27, 395; Schwartz, Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozeßordnung, S. 85 f.; vgl. ferner BVerfGE 7, 95, 99. 34

Vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. 38 vor§ 916, § 921 Rdnr. Ia.

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§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

folgt im Endeffekt schon aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes.JS Dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör wird schließlich dadurch Rechnung getragen, daß der Gegner jederzeit Widerspruch einlegen kann, der in ein mit allen Rechtsgarantien ausgestattetes zweiseitiges Verfahren überleitet.36 Damit kann sich der Schuldner in der nunmehr anzuberaumenden mündlichen Verhandlung(§§ 924, 925) zumindest nachträglich rechtliches Gehör verschaffen.37 Die sofortige Überleitung zur mündlichen Verhandlung ist für den Gegner um so wichtiger, als der in Beschlußform erlassene Eiltitel nach herrschender Ansicht regelmäßig keiner Begründung bedarf. 38 Allerdings kann das Gericht keineswegs nach freiem Belieben im Beschlußverfahren entscheiden. Denn liegen keine rechtfertigenden Gründe vor, was in der Praxis allerdings nur selten der Fall sein wird, 39 muß nach herrschender Ansicht Art. 103 Abs. I GG Rechnung getragen und der Schuldner in mündlicher Verhandlung angehört werden,40 wobei die Entscheidung dann durch Urteil ergeht. Mit Erlaß des Arrestbefehls ist das Erkenntnisverfahren, von der Möglichkeit Rechtsbehelfe einzulegen abgesehen, abgeschlossen. Wie wertvoll die genannten charakteristischen Merk35 Vgl. Ritter, ZZP 88, 126, 166; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 59; s. ferner Schwartz, Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozeßordnung, S. 85. 36

Vgl. nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 924 Rdnr. I.

37 Vgl. BVerfGE 57, 346, 358 ff.; Altendorf, Das vorläufige Verfahren, Rdnr. 40; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 IV 2 c; Grunsky, JuS 196, 277, 280. 38 Vgl. Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 403; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 367 ff. ; Herr, NJW 1993, 2287 f.; a.A. z.B. Nägele, NJW 1993, 1045, 1047 f. (Begründungspflicht). - Die Praxis versucht- insbesondere bei Unterlassungsverfügungen - dadurch Abhilfe zu schaffen, daß sie im Tenor die Wirksamkeit der Entscheidung davon abhängig macht, daß der Gläubiger außer dem Titel auch das Gesuch nebst Begründung und Anlagen zustellt: z.B. OLG Frankfurt ZIP 1981, 324; OLGZ 1995, 70; OLG Nümberg WRP 1991, 827, 828; zust. Pastor, Wettbewerbsrecht, S.439; befürwortend auch Herr, NJW 1993,2287, 2288; ZöllerNollkommer, ZPO, § 922 Rdnr. 10; a.A. z.B. OLG Celle WRP 1984, 149, 150; offen gelassen OLG Köln NJW-RR 1987, 575.

39 Vgl. Altendorf, Das vorläufige Verfahren, Rdnr. 39; ferner Piehier, Einstweiliger Rechtsschutz und materielles Recht, S.24.

40 So Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 921 Rdnr. 2; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 921 Rdnr. I , 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 921 Rdnr. Ia; ZöllerNollkommer, ZPO, § 921 Rdnr. I; Ritter, ZZP 88, 126, 166 f.; nach Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § 15 II 2 c, soll eine mündliche Verhandlung nur dann anberaumt werden, "wenn dem Arrestrichter das Vorbringen des Gläubigers faul erscheint."

II. Besonderheiten des Anordnungsverfahrens

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male filr den Arrestgläubiger sind, zeigt sich schon daran, daß sie praktisch gesehen den Erlaß eines Vollstreckungstitels binnen Stunden ermöglichen. 41 Als weitere arrestspezifische Besonderheit ist die gegenüber dem Hauptsacheprozeß erweiterte Zuständigkeitsregelung des § 919 zu nennen, die ebenfalls der Verfahrensbeschleunigung und damit der Effektivität des Eilverfahrens dient. 42 Danach ist neben dem Hauptsachegericht wahlweise das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich der mit Arrest zu belegende Gegenstand oder die sich in ihrer persönlichen Freiheit zu beschränkende Person befindet. 43 Da die Vollziehung gleichsam "vor Ort" möglich ist, wird das Ziel des Verfahrens, nämlich die Schnelligkeit des Zugriffs, deutlich erhöht. 44 Damit kann in kürzester Zeit auf das Haftungsgut des Schuldners Zugriff genommen werden. 45

2. Kompensatorische Regelungen Allerdings bringt die Schnelligkeit des Verfahrensablaufs zweifellos ein erhöhtes Fehlentscheidungsrisiko mit sich, das vor allem den Antragsgegner in seinen Verteidigungsmöglichkeiten benachteiligt und damit zu einer Störung der prozessualen Waffengleichheit fiihrt. 46 Das Gesetz versucht dies zumindest dadurch auszugleichen, daß es den Gläubiger unabhängig von einem Verschulden nach § 945 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sich die Eilanordnung als ungerecht-

41 Compensis, Die einstweilige Verfugung aufUnterhaltsleistung, S.40; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1897; Bülow, ZZP 98, 274, 280.

42 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 265; ders. in Schuschke/Walker, ZPO, § 919 Rdnr. 9. 43 Ähnliche Regelungen enthielten auch die meisten Vorgänger der ZPO: z.B. § 510 der Bürgerlichen Prozeßordnung für das Königreich Hannover von 1850; § 809 des Preußischen Entwurfs von 1864; § 523 des Hannoverschen Entwurfs von 1866; § 702 des Norddeutschen Entwurfs von 1870. 44

Vgl. Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.l9.

45 Für einstweilige Verfügungen ist die Möglichkeit, das Amtsgericht anzurufen, auf "dringende Fälle" beschränkt - vgl. § 942 Abs. I. Nach Ansicht von Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 270, wäre es sachgerechter, auch beim Arrest die Zuständigkeit des Amtsgerichts auf dringliche Fälle zu beschränken. 46 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 15, 426 f., 430.

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§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

fertigt erweist. 47 Zudem kann die verfahrensrechtliche Benachteiligung des Antragsgegners zu einem Teil durch die Anordnung einer Sicherheitsleistung trotz Glaubhaftmachung begegnet werden. 48 Schließlich bezweckt auch das - allerdings äußerst kompliziert geregelte Rechtsbehelfssystem49 - die Herstellung der prozessualer Waffengleichheit filr den Schuldner. 50 Die Art der Rechtsbehelfe richtet sich grundsätzlich nach der Art der Entscheidung. Gegen ein kontradiktorisches Endurteil gibt es die Berufung. 5 1 Gegen den anordnenden Beschluß kann der Schuldner, wie bereits angesprochen, unbefristeten Widerspruch einlegen (§ 924 Abs. 1), mit dem er die bislang fehlende mündliche Verhandlung erzwingen kann(§ 924 Abs. 2 S.2). Daneben stehen ihm zwei weitere arrestspezifische Rechtsbehelfe zur Verfilgung. Ist ein Hauptsacheverfahren noch nicht anhängig, kann der Schuldner beantragen, daß der Gläubiger innerhalb einer bestimmten Frist Klage in der Hauptsache zu erheben hat. Versäumt der Gläubiger die Frist, wird der Arrest allein aus diesem Grund auf Antrag des Schuldners und nach mündlicher VerhandJung durch Endurteil gemäߧ 926 Abs. 2 aufgehoben. Des weiteren kann der Schuldner gemäß § 927 beantragen, den Arrestbefehl wegen veränderter Umstände aufzuheben. Hiermit kann er die Fortdauer der Rechtmäßigkeit selbst des rechtskräftigen Arrestbefehls bekämpfen. 52 In diesem Zusammenhang ist als weitere spezifische Besonderheit zu nennen, daß sich die Rechtsprechung zu Fragen des Arrestverfahrens nahezu im 47 Vgl. A. Blomeyer, Erkenntnisverfahren, § 119; Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rdnr. 528; eingehend Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 440 ff.; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, Rdnr. 6 vor§ 916. 48 So Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 74 III 3; näher Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 500 ff.

49 Etwa Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 51.21; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 924 Rdnr. I; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 15. 50 Eingehend zu den einzelnen Rechtsbehelfen und ihrem Verhältnis zueinander Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antraggegners im einstweiligen Verfligungsverfahren, S.l7 ff.

51 Es gibt nie die Revision, auch wenn die Berufung als unzulässig verworfen ist; vgl. Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 35 IV I; zum Ausschluß der Revision siehe sogleich. 52 Etwa Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfiigungsverfahren, S.38; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 927 Rdnr. 1; ferner ZöllerNollkommer, ZPO, § 927 Rdnr. 1.

III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung

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BGH-freien Raum bewegt, da die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen Urteile nach § 545 Abs. 2 der Revision entzogen sind. 53 Der lnstanzenzug ist im Arrestverfahren demzufolge grundsätzlich auf zwei Stufen beschränkt. 54 Es fehlt damit an einer höchsten Instanz, die die Rechtseinheit des Rechts des einstweiligen Rechtsschutzes "wenigstens in etwa" gewährleisten könnte. 55 Schon aufgrund der damit einhergehenden Rechtszersplitterung vermag es nicht verwundern, daß die Entscheidung des Gesetzgebers aus dem Jahr 1910,56 den Revisionsrechtszug vom Eilverfahren zu entlasten, überwiegend negativ beurteilt worden ist. 57 Ansonsten aber unterliegt der Arrestprozeß den für den ordentlichen Prozeß geltenden Vorschriften. Es sind stets nur die Abweichungen zu beachten, die der fünfte Abchnitt des Achten Buches der ZPO vorschreibt oder die sich aus der Natur dieses Verfahrens als Eilverfahren ergeben. 58

111. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung Während Ziel der ersten Stufe die rasche Erlangung eines Vollstreckungstitels ist, erfolgt auf der zweiten Stufe die Durchsetzung des Arrestbefehls mittels 53 Da die Revision aber beispielsweise gegeben ist, wenn über einen Ersatzanspruch nach § 945, über die Zulassung eines ausländischen Arrestbefehls zur Vollstreckung oder über einen Regreß des Mandanten gegenüber dem Anwalt entschieden wird (vgl. MünchKomm/Walchshöfer, ZPO, § 545 Rdnr. 14; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 545 Rdnr. 7; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 7 mit Fußn. 70), bewegt sich das Recht des einstweiligen Rechtsschutzes nicht gänzlich im BGH-freien-Raum. Allerdings zeigen jüngere BGH-Entscheidungen (NJW 1990, 122 ff.; NJW 1993, 1076 ff.) deutlich, daß der Versuch, den eingeschränkten Prüfungsmaßstab zu überwinden, zu einer verwirrenden Vermengung der Problematik des § 945 mit der des § 929 Abs. 2 gefiihrt und damit eher zur Rechtsunsicherheit beigetragen hat; vgl. auch Ulrich, WRP 1991, 361.

54 Nach § 72 Abs. 4 ArbGG gilt dies auch für den einstweiligen Rechtsschutz im arbeitsgerichtlichen Verfahren.

Vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 53 Rdnr. 8; wie auch Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 545 Rdnr. 5; s. ferner die Einschätzung von Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, S.l83, wonach ein "heilloses Durcheinander" herrsche. 55

56

Gesetz vom 22.5.1910 (RGBI. S. 767 [768]).

57 Vgl. die Kritik von Grunsky, AcP 193, 495, 496; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 53 Rdnr. 8; Wenzel, NZA 1984, 112, 113; ders., MDR 1967, 889. 58 Vgl. Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren, S.6 f.; zu Einzelheiten s. Teplitzky, DRiZ 1982, 41 ff.

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§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

staatlichen Zwangs. 59 Der Arrestbefehl als vollstreckbarer Titel berechtigt den Gläubiger entweder Zugriff auf das Schuldnervermögen zu nehmen oder auf die Person des Schuldners selbst. Lediglich dieses Verfahren gehört systematisch zum Recht der Zwangsvollstreckung60 und vermag insoweit die Einordnung in das Achte Buch der ZPO zu rechtfertigen.61 1. Beschränkung auf die bloße Sicherungsfunktion

Im Recht des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Vollziehung des Arrestes in den Vorschriften der§§ 928 bis 934 besonders geregelt. Während die§§ 930,931, 932 die im einzelnen zulässigen Vollziehungsarten des dinglichen Arrestes in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners festschreiben, befaßt sich § 933 mit der Vollziehung des persönlichen Arrestes. Neben diesen besonderen Regelungen gelten nach§ 928 ergänzend die Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung. Vergleicht man die in den §§ 930 bis 932 enthaltenen Sonderregelungen mit den Normen des Zwangsvollstreckungsrechts, so ist als wesentlicher Unterschied zunächst festzustellen, daß die Arrestvollziehung nicht zu einer Befriedigung des Gläubigers fUhren darf. 62 Während die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung in bewegliche körperliche Sachen durch drei wesentliche Vorgänge, nämlich Pfändung(§ 803), Pfandverwertung (§§ 814 f., 825) und Auszahlung des Erlöses an den Gläubiger gekennzeichnet ist, 63 endet die Vollziehung des ding59 Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 2, 74; ferner Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 74 III 2. 60 Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe im einstweiligen Verfiigungsverfahren, S.5 f.; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 74.

61

Vgl. auch MünchKomm/Lüke, ZPO, Eint. Rdnr. 3 II.

62 BGHZ 120, 73, 77; 121,98, 101; AK-ZPO/Damm, § 928 Rdnr. 2; Baumann!Brehm, Zwangsvollstreckung,§ 15 II 3a; A. Blomeyer, Erkenntnisverfahren, § 118; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 I 2; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 34 III; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 659; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 li 2; Thomas/Putzo, ZPO, Rdnr. 5 vor§ 916; § 928 Rdnr. I; Wieczorek/Schützen"hümmel, ZPO, § 928 Rdnr. 6; Zimmermann, ZPO, § 928 Rdnr. I; ZöllerNollkommer, ZPO, § 928 Rdnr. 4; siehe auch Christmann, DGVZ 1993, 109; Schlüter, ZZP 80,447, 448; Walker, JZ 1994, 1039, 1044.

63

Statt vieler Gaul, Rpfleger 1971, I, 4.

III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung

33

Iichen Arrestes demgegenüber im Regelfall mit dem ersten Vorgang, dem Pflindungsakt (vgl. § 930 Abs. 1).64 Nur in wenigen Ausnahmefällen erreicht sie auch die zweite Stufe des Vollstreckungsverfahrens, die Verwertung (vgl. § 930 Abs. 3).65 Gänzlich ausgeschlossen istjedoch der dritte Vorgang und damit das Ziel der Zwangsvollstreckung, die Befriedigung des Gläubigers. 66 Denn in§ 930 Abs. 2, 3 ist zwingend und unmißverständlich festgeschrieben, daß gepflindetes Geld oder der aus der Versteigerung erzielte Erlös zu hinterlegen sind. Der Sicherungscharakter findet sich bereits in den Motiven wieder: "Die Vollziehung muß an dem Punkt einhalten, an welchem die bloße Sicherung autbören und die Befriedigung des Gläubigers beginnen würde. Aus diesem Grund kann ebensowenig die Versteigerung körperlicher Sachen, wie die Überweisung einer Forderung oder die Auszahlung einer gepfändeten oder durch Versteigerung erzielten Geldsumme an den Gläubiger erfolgen." 67 Das Prinzip der Sicherungsfunktion des Arrestes zeigt sich auch deutlich bei der Vollziehung in das unbewegliche Vermögen. So läßt das Gesetz als zulässige Maßnahme lediglich die Eintragung einer Sicherungshypothek zu (§ 932); Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung als Maßnahmen des regulären Vollstreckungsrechts, die zu einer Befriedigung des Gläubigers filhren können, sind ausgeschlossen.68 Die zwingende Begrenzung auf die Sicherungsfunktion unter Absage an die Befriedigungsfunktion als wesentliches Unterscheidungsmerkmal

64 Vgl. OLG KoblenzNJW 1960, 1914, 1915; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, S.37. 65

107.

Vgl. Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 II 3; Walker, Anm. zu BGH ZZP 107, 98,

66 Ausnahmen gelten bei einstweiligen Verfügungen, die der Befriedigung des Gläubigers dienen (sog. Befriedigungs- oder Leistungsverfllgungen); bei Geldleistungsverfllgungen kann die gepfändete Sache verwertet und der Erlös an den Gläubiger ausbezahlt werden: AG Wolfsburg DGVZ 1995, 62; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 7. Zur Zulässigkeit von Befriedigungsverfügungen siehe Baur, BB 1964, 607 ff.; K. Blomeyer, ZZP 65, 52, 63 ff.; Grunsky, JurA 1970, 724 ff; ders., JuS 1976, 277, 283 ff.; fernerJauernig, ZZP 79, 321, 323 ff. 67 Vgl. die Begründung zu §§ 754 - 758 des Entwurfs einer Civilprozeßordnung von 1874 (Entwurf III), abgedruckt bei Hahn, Materialien, Band 2, S.477; vgl. ferner die Begründung zu§§ 725-729 des Entwurfs einer Deutschen Civilprozeßordnung von 1871 (Entwurf I); abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Band 2, S.496. 68

Vgl. zunächst Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 866 Rdnr. 4.

3 Gleußner

34

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

zur gewöhnlichen Zwangsvollstreckung69 liegt auch der Verweisungsnorm des § 928 zugrunde. Gerade weil§ 928 nach seinem Wortlaut und Normzweck klarstellt, daß auf die Arrestvollziehung die Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts lediglich entsprechend anzuwenden sind, bestätigt er das Prinzip der bloßen Sicherung. 70 Der Verweis auf die entsprechende Geltung bedeutet, daß grundsätzlich alle Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts unanwendbar sind, die auf eine Verwertung des gepflindeten Gegenstands zielen oder wie etwa § 815 zu einer Befriedigung des Gläubigers fiihren. 71 Die Arrestvollziehung geht somit in ihren tatsächlichen Folgen nicht über eine Sicherung des Gläubigers hinaus. Sicherungszweck, Sicherungsmaßnahme und Sicherungswirkung sind beim Arrest klar normiert. 72

2. Vollstreckungsrechtliche Erleichterungen Neben der Festschreibung auf die bloße Sicherungsfunktion enthalten die Sondervorschriften der §§ 929 ff. in Abweichung von den allgemeinen Regeln einzelne Bestimmungen, die einen effizienten Ablauf des Vollziehungsverfahrens bezwecken. Sie unterstützen die Funktion des Eilverfahrens, dem Gläubiger eine möglichst rasche Sicherung zu gewähren. 73 Zu nennen sind der grundsätzliche Verzicht auf das Erfordernis der Vollstreckungsklausel (§ 929 Abs. I) und der vorherigen Zustellung des Titels(§ 929 Abs. 3). Beide Regelungen sind geeignet, die tatsächliche zwangsweise Durchsetzung der Eilanordnung ohne größeren Zeitverlust zu ermöglichen. 74 Die funktionelle Zuständigkeit des Arrestgerichts ( § 930 Abs. 1 S.3) gegenüber dem Vollstreckungsgericht bei der Forderungspflindung (§ 828 Abs. 2) dient ebenfalls dem Ziel einer beschleunigten und damit effizien69 Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, S.35; Christmann, DGVZ 1993, 109.

70 BGHZ 120, 73, 77; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 4; ferner Borck, MDR 1983, 180, 181.

71 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 928 Rdnr. 4; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 7; ferner Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 930 Rdnr. I. 72 Leipold, ZZP 90,258, 261; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 76.

73 Vgl. Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 411 und§ 71 2; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, Rdnr. 56 vor§ 916. 74 Vgl. nur Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 105; ferner Dinstühler, Rechtsnachfolge und einstweiliger Rechtsschutz, S.34; Herdegen, NJW 1982, 368, 369.

III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung

35

teren Rechtsdurchsetzung. 75 Dadurch ist auch prinzipiell die Möglichkeit gegeben, den Pfllndungsbeschluß sogleich zusammen mit dem Arrestbefehl zu erlassen. 76 Auch die Zuweisung der Vollstreckungszuständigkeit für die Anordnung der Pfllndung eines eingetragenen Schiffes an das Prozeßgericht dient Vereinfachungs- und damit auch Beschleunigungszwecken. 77 Die genannten Ausnahmeregelungen filgen sich jedoch problemlos in das System des Zwangsvollstreckungsrechts ein. Denn auch dort ist bei einzelnen Vollstreckungsarten das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs zuständiges Vollstreckungsorgan. 78 Schließlich findet sich der grundsätzliche Verzicht auf die Vollstreckungsklausel auch bei anderen Vollstreckungstiteln der ZPO, wie etwa dem Vollstreckungsbescheid nach § 796 Abs. 1.

3. Vollstreckungsrechtliche Erschwernisse Eine dem regulären Zwangsvollstreckungsrecht völlig unbekannte Regelung ist demgegenüber in § 929 Abs. 2 enthalten. Nach dieser Bestimmung ist die Vollziehung aus dem Arrestbefehl nach Ablauf eines Monats 79 seit seiner Bekanntgabe unstatthaft. Während der Arrestprozeß mit seinen der Beschleunigung dienenden Besonderheiten und die gerade genannten Vollstreckungserleichterungen ganz im Zeichen des Gläubigerschutzes stehen, um eine efffektive Sicherung des zugrunde liegenden Gläubigeranspruchs zu gewährleisten, dient die Fristbestimmung des § 929 Abs. 2 ersichtlich dem Schuldnerschutz,80 indem sie den Rechtsschutz auf der Ebene der Rechtsdurchsetzung zeitlich begrenzt. Da das Eilverfahren, wie 1s Etwa Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 403. 76 Vgl. nur Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 930 Rdnr. 8; näher hierzu unten§ 4 II. I. c) dd). 77

Vgl. Schlosser, Zivilprozeßrecht II, Rdnr. 244.

78 Zur funktionellen Zuständigkeit des Prozeßgerichts nach§§ 887, 888, 890 vgl. nur Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 29 III; Huber, Festschrift für Merz, 229, 234 f. 79 Die Frist betrug zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO ursprünglich zwei Wochen und wurde erst durch Gesetz vom 1.6.1909 (RGBI. I. S.475 [492]) auf einen Monat verlängert. 80 Vgl. BVerfG NJW 1988, 3141; KG MDR 1954, 687; OLG DüsseldorfDB 1981, 1926; Compensis, Die einstweilige Verfugung auf Unterhaltsleistung, S.203; Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.58; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 566; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 928 Rdnr. 2; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 3.

3•

36

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

schon das Wort besagt, eine gewisse Eilbedürftigkeit voraussetzt, ist die darin innewohnende Begrenzung der Gläubigerbefugnisse nach Ansicht von Schuschke sogar verfassungsrechtlich aus dem Rechtsstaatsprinzip geboten. 81 Die Fristbestimmung, die nach einhelliger Ansicht auch filr einstweilige Vertugungen entsprechende Anwendung fmdet, 82 ist eine wesentliche und spezifische Besonderheit des einstweiligen Rechtsschutzes. 83 So fmdet sich die Festlegung einer solchen absoluten zeitlichen Grenze fUr keinen anderen Vollstreckungstitel der ZPO.84 Im regulären Vollstreckungsverfahren ist es vielmehr dem Gläubiger überlassen, ob und zu welchem Zeitpunkt er aus dem erlangten Vollstreckungstitel vorgehen will. 85 Er kann grundsätzlich frei entscheiden, wann ihm die Durchsetzung seines titulierten Anspruchs sinnvoll erscheint. 86 Aber auch filr andere Eilanordnungen der ZPO, wie einstweiligen Anordnungen nach §§ 620 ff. 87 in Familiensachen, gilt das Prinzip eines zeitlich ungebundenen Vollstreckungszugriffs. 81 Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 10; vgl. auch BVerfG NJW 1988, 3141. 82 Aus der jüngeren Rechtsprechung: OLG Koblenz FamRZ 1980, 909, 910; OLG München NJW-RR 1989, 180- Aus dem neueren Schrifttum: Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 54.16; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 938 Rdnr. 36; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 938 Rdnr. 30; ZöllerNollkommer, ZPO, § 936 Rdnr. 2; Addicks, MDR 1994, 225, 226; Borck, WRP 1977, 556, 558; Pohlmann, KTS 1994, 49; Ulrich, WRP 1991,361 f.

83 Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.59, bezeichnet sie zu Recht als ein "Charakteristikum" des einstweiligen Rechtsschutzes; in diesem Sinne auch MünchKomrn!Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 3; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 3. 84 Eine dem § 929 Abs. 2 vergleichbare Regelung enthält allerdings § 324 Abs. 3 S.l AO für den Steuerarrest; siehe dazu BFH NJW 1974, 1216; App, BB 1984, 272. Für den verwaltungsrechtlichen einstweiligen Rechtsschutz findet§ 929 Abs. 2 über§ 123 Abs. 3 VwGO entsprechende Anwendung; vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 414 f.

85 Vgl. RGZ 36, 369, 374; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 6.5 ff.; Compensis, Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, S.203; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, Rdnr. 126 vor § 704; ferner Schuschke in Schuschke/Walker, Rdnr. II vor§§ 704-707. 86 Sein Vollstreckungsanspruch ist allerdings durch den im gesamten Verfahrensrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt; vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, Rdnr. 45 vor § 704; Zöller/Stöber, ZPO, Rdnr. 32 vor § 704. Dementsprechend kann Verwirkung eintreten; z.B. LG Detmold Rpfleger 1987, 74; AG Ansbach DGVZ 1990, 125 f.

87 Zur Abgrenzung dieser Anordnungen von den "klassischen Mitteln" des Arrestes und der einstweiligen Verfugung siehe Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familienund Kindschaftssachen, Rdnr. 351,361,375 ff.

III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung

37

Denn die ZPO hat fiir die zwangsweise Durchsetzung dieser Titel eine Fristbestimmung nicht vorgesehen. 88 Während sich also das reguläre Zwangsvollstreckungsrecht darauf beschränkt, die Art und Weise der Vollstreckung im einzelnen zu regeln, ist im Recht des einstweiligen Rechtsschutzes damit nicht nur vorgegeben, wie der Gläubiger vollziehen muß, sondern im Ergebnis auch wann. Demzufolge dient auch die Fristbestimmung im Endeffekt der Verfahrensbeschleunigung. Stehenjedoch im Arrestprozeß noch die Interessen des Gläubigers im Vordergrund, so kehrt sich insoweit die Lage im Vollziehungsverfahren um; denn die Frist des § 929 Abs. 2, die sich fiir den Gläubiger insoweit als "Vollziehungslast" auswirkt, kann sich leicht als Fallstrick fiir sein "gutes Recht" erweisen. 4. Entsprechende Geltung des Zwangsvollstreckungsrechts Von den genannten Besonderheiten abgesehen, entspricht die Arrestvollziehung ansonsten der Struktur der regulären Zwangsvollstreckung. Aus der nach § 928 vorgeschriebenen entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung ergibt sich die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschriften Ober die sachlichen und förmlichen Voraussetzungen, die Beschränkungen und die Formen der Zwangsvollstreckung und über die zulässigen Rechtsbehelfe.89 Vor allem gelten auch die wesentlichen Prinzipien der Zwangsvollstrekkung, wie Dispositionsmaxime, Formalisierung und Priorität gleichermaßen fiir die Arrestvollziehung.

a) Verj"ahrensgrundsätze Die Dispositionsmaxime mit ihren vielfiiltigen Erscheinungsformen ist vor allem dadurch gekennzeichnet, daß der Gläubiger als "Herr des Vollstreckungsverfahrens" über Anfang, Durchfilhrung und Ende des Verfahrens frei verfUgen kann. 90 So setzt der Beginn der Zwangsvollstreckung stets einen Antrag des Gläubigers voraus. 91 Liegen die weiteren Vollstreckungsvoraussetzungen vor, hat der G läubi88

Vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 1979, 537,538.

89

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 928 Rdnr. 4; MünchKomm/Heinze, ZPO,

§ 928 Rdnr. 5, 6; so bereits die Begründung zu§§ 754-758 des Entwurfs III von 1874;

abgedruckt bei Hahn, Materialien, Band 2, S.477. 90

Hierzu eingehend Stümer, ZZP 99, 291, 298 ff.; Wieser, NJW 1988, 665 ff.

Statt aller MünchKomm/Lüke, ZPO, Ein!. Rdnr. 355; Stümer, ZZP 99,291, 298; näher Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rdnr. 508; Zöller/Stöber, ZPO, Rdnr. 19 vor § 704. 91

38

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

ger einen subjektiv-öffentlichen Anspruch auf Vomahme der beantragten und gesetzlich zulässigen Vollstreckungsmaßnahmen (sog. Vollstreckungsanspruch).92 Der Gläubiger kann auch das Verfahren insgesamt beenden, einstweilen einstellen oder einzelne Vollstreckungsmaßnahmen aufheben lassen; eine Zustimmung des Schuldners ist hierfür keineswegs erforderlich.93 Schließlich kann er frei darüber entscheiden, ob er den gesamten titulierten Anspruch vollstrecken lassen oder seinen Antrag beschränken will. 94 Als weiterer Bestandteil der Dispositionsmaxime ist die Herrschaft über Vollstreckungsart und Vollstreckungsgegenstand zu nennen. Im Rahmen der Geldvollstreckung kann der Gläubiger grundsätzlich frei disponieren, in welche Gegenstände er vollstrecken will, also ob in Forderungen, bewegliche Sachen oder Grundstücke. 95 Hierbei ist er grundsätzlich nicht an eine bestimmte Zugriffsreihenfolge der Vollstreckungsmittel gebunden.96 Vielmehr hat sich der ZPO-Gesetzgeber bewußt gegen den gemeinrechtlichen gradus executionis ("mobilia, immobilia, nomina")97 entschieden, um dem Gläubiger eine effektive Vollstreckung zu ermöglichen.98 In engem Zusammenhang damit steht der in der ZPO verwirklichte Grundsatz der Dezentralisierung.99 Danach ist die Vollstreckung nicht einer zentralen Vollstreckungsinstanz, sondern je nach Vollstrekkungsart und -gegenstand unterschiedlichen Organen anvertraut. Eine zentrale Vollstreckungsleitung durch das erkennende Gericht, wie sie noch im gemeinen

92 Näher Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 6 II 2; auch Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, Rdnr. 16 vor § 704; Zöller/Stöber, ZPO, Rdnr. 2 vor § 704; Gaul, Rpfleger 1971, 1, 3; Gerhardt, ZZP 95, 467; speziell zum Vollstreckungsanspruch bei Arrestbefehlen Hellwig/Oertmann, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, S.440. 93 Vgl. MünchKomm/Lüke, ZPO, Ein!. Rdnr. 355, 359; Stümer, ZZP 99, 291, 298; Wieser, NJW 1988, 665, 666 f. 94 Vgl. AG LeonbergDGVZ 1995, 157, 158; MünchKomm/Lüke, ZPO, Ein!. Rdnr. 356; zur Vollstreckung von Teilbeträgen s.a. § 813 a (neu eingefUgt durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 - BGBI I S. 3039).

95 Statt vieler Gaul, ZZP 108, I, 8; Götte, ZZP I 00, 412; Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rdnr. 508; Stümer, ZZP 99, 291, 301 spricht in diesem Zusammenhang von einer "Paschastellung" des Gläubigers. 96

Vgl. nur Stein/Jonas!Münzberg, ZPO, Rdnr. 47a (wohl44a) vor§ 704.

97

Vgl. Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses,§ 50 I I.

Vgl. die Begründung zu§§ 597-656 (heute§§ 704-802), abgedruckt bei Hahn, Materialien, S.422; eingehend hierzu Gaul, JZ 1973, 473, 481 ; Götte, ZZP 100, 412, 413; Stürner, ZZP 99, 291, 303. 98

99

Vgl. Stümer, ZZP 99, 291, 311 .

III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung

39

Recht vorgesehen war, 100 ist dem geltenden Vollstreckungsrecht fremd. Grund für die Abtrennung der Zwangsvollstreckung vom Erkenntnisprozeß war " ... die Nothwendigkeit einer raschen und energischen Rechtshülfe für den Gläubiger... ".101 Zwar hat die damit einhergehende Belastung für den Schuldner immer wieder den Ruf nach Reformen laut werden lassen. 102 Vorschläge, wie etwa die Vollstreckung durch ein zentrales Vollstreckungsgericht, wie dies auch im Entwurf einer ZPO aus dem Jahr 1931 vorgesehen war, das nach vorheriger Sachaufklärung das jeweilige Vollstreckungsobjekt bestimmt, 103 sind jedoch weitgehend auf Ablehnung gestoßen. 104 Teilweise wird jedoch schon eine gewisse Vollstreckungsreihenfolge über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtlich vorgegeben angesehen. 105 Dieser verfassungsrechtliche Lösungsweg wird allerdings überwiegend skeptisch beurteilt. 106 Zum einen wird argumentiert, daß eine starre Reihenfolge im Einzelfall sogar stärkere Eingriffswirkung haben könne; so könne etwa die Lohnpflindung gravierendere Folgen als eine Sachpflindung haben. 107 Schließlich wird zu Recht angeführt, daß die V ollstrekkungsorgane nach geltendem Recht zu einer solchen Prüfung nicht in der Lage wären; vielmehr könne nur eine zentrale Vollstreckungsinstanz mit weitreichenden 100 Vgl. Helmreich, Erscheinungsformen des Mahnverfahrens im Deutschsprachigen Rechtskreis, S.11; Huber, Festschrift für Merz, 229, 231; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 II 3; Brehm, Rpfleger 1982, 125, 126. 101

Vgl. Hahn, Materialien, S.422; vgl. auch Huber, Festschrift für Merz, 229, 231.

102

Einen Überblick gibt AK-ZPO/Schmidt-von Rhein, ZPO, Rdnr. 43 ff. vor § 704.

103 Behr, Rpfleger 1981,417, 420; vgl. auch Vollkommer, Rpfleger 1982, 1, 9. Bei der Frage der Allzuständigkeit des Vollstreckungsgerichts spielt der standespolitische Streit zwischen Rechtspflegern und Gerichtsvollziehern eine große Rolle; vgl. etwa den Reformvorschlag "der kleinen Schritte" bei Hanke, DGVZ 1986, 17 ff. Eingehend zu den einzelnen Reformansätzen Gaul, JZ 1973, 473 ff. 104 Vgl. die Kritik von Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 1 X; Brehm, Rptleger 1982, 125, 126 ff.; Gaul, ZZP 108, I, 5 f.; Götte, ZZP 100,412,422 ff.; Seip, Rptleger 1982, 257 ff.; Stürner, ZZP 99, 291, 313 f.

105 Sondervotum Böhmer in BVerfGE 49, 220, 228 ff. (insb. S.234 f., 238); tendenziell auch Schifthauer, ZIP 1981,832,835 f.; Behr, DVGZ 1980,49, 52 f. ; s. ferner Rimmelspacher, ZZP 97, 355,360, der zumindest eine Änderung de lege ferenda beftlrwortet; ähnlich Seip, Rpfleger 1982, 257, 258. 106 Etwa Lippross, Grundlagen und System des Vollstreckungsschutzes, S.l74 f.; MünchKomm!Lilke, ZPO, Einl. Rdnr. 366; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 3 III 5; Gerhardt, ZZP 95, 467, 485 ff. (insbes. S.490); Götte, ZZP 100, 412, 433 f. ; Stürner, ZZP 99, 291, 305. 107

So Stürner, ZZP 95, 467, 486.

40

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

Aufklärungsmöglichkeiten eine Abwägung aller Vollstreckungsmöglichkeiten effektiv vomehmen.108 Zu den Strukturprinzipien der Zwangsvollstreckung gehört ferner der Grundsatz der Formalisierung. 109 Er geht mit der strikten Trennung von Erkennntis- und Vollstreckungsverfahren einher und besagt, daß die Zulässigkeil nicht von der materiellen Rechtslage abhängt, sondern von formellen bzw. formalisierten Voraussetzungen; die Vollstreckungsorgane sind damit der schwierigen Prilfung enthoben, ob der im Titel festgestellte Anspruch tatsächlich (noch) besteht und ob die Sache zum Schuldnervermögen gehört. 110 Vielmehr ist der Schuldner oder ein Dritter diesbezüglich grundsätzlich auf den Klageweg außerhalb des eigentlichen Vollstreckungsverfahrens verwiesen(§§ 767, 771). 111 Als letztes Prinzip ist das Prioritätsprinzip zu nennen. Im Gegensatz zum sog. Ausgleichsprinzip, das modifiziert im Entwurf von 1931 Eingang fand und ausländischen Rechtsordnungen entspricht, hat sich der ZPO-Gesetzgeber fiir das Prioritätsprinzip entschieden. Es hat zum Inhalt, daß derjenige zuerst befriedigt wird, der zuerst vollstreckt. 112 Wie bereits angesprochen, gelten diese wesentlichen Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung gleichermaßen für die Arrestvollziehung. So ist das Vollziehungsverfahren wie das gewöhnliche Zwangsvollstreckungsverfahren kein von Amts wegen einzuleitendes Verfahren. 113 Es findet ebenfalls nur auf Antrag des G läubigers statt. 114 Vereinzelt finden sich allerdings Elemente der Offizialmaxime. Wird 108 So z.B. Lippross, Grundlagen und System des Vollstreckungsschutzes, S.175; Vollkommer, Rpfleger 1982, I, 10; a.A. etwa Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S.50; Rimmelspacher, ZZP 97, 355, 359.

109 Vgl. Lippross, Grundlagen und System des Vollstreckungsschutzes, S.l77 ff.; MünchKomm!Lüke, ZPO, Einl. Rdnr. 361 f. 110 Näher Gaul, Rptleger 1971, I, 5 und 81, 90 f.; Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rdnr. 517. 111

Vgl. Gaul, Rptleger 1971, 41, 51 und 81, 90; ferner Stümer, ZZP 99, 291, 315 f.

112 Vgl. Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rdnr. 516; Stümer, DGVZ 1985, 6, II. Dieses Prinzip wird seit langem heftig kritisiert; vgl. etwa Behr, Rpfleger 1981, 417, 422; dagegen aber Seip, Rpfleger 1982, 257, 262. 113 Vgl. nur Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 4. Eine amtswegige Einleitung erfolgte noch im preußischen und gemeinen Recht; vgl. Merke!, Arrest und einstweilige Verfügung, S.l61. Auch der 1931 vom Reichsjustizministerium veröffentlichte Entwurf einer Zivilprozeßordnung sah in §§ I 005, I 020, I021, I 023 Nr. II ausdrücklich die Durchführung der Sicherungsmaßnahmenvon Amts wegen vor; näher§ 71V. 2. c) bb).

114 Vgl. nur Addicks, MDR 1994, 225, 227; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 4.

III. Charakteristische Merkmale der Arrestvollziehung

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etwa der Arrest in ein eingetragenes Schiff vollzogen, so hat das Gericht von Amts wegen um Eintragung einer Vormerkung beim Registergericht zu ersuchen. 115 b) Strukturprinzipien

Im übrigen unterliegen der Arrestvollziehung dieselben Vermögenswerte wie der regulären Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung. So ist der dingliche Arrest stets in das gesamte pflindbare Vermögen des Schuldners vollstreckbar.116 Auch hier steht die Wahl des Vollstreckungsobjekts zur Disposition des Gläubigers. 117 Damit gliedert sich die Vollziehung des dinglichen Arrestes ebenso wie die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung in besondere, von Einzelanträgen abhängige Verfahrensteile. Ebenso gilt der Aufgaben- und Verantwortungsbereich der einzelnen Vollstreckungsorgane- von einer Ausnahme abgesehen 118 - gleichermaßen filr die Arrestvollziehung. Schließlich gilt auch bei der Arrestvollziehung der Schutz des Schuldners vor dein Vollstreckungszugriff auf höchstpersönliche oder existentiell notwendige Güter. Daher sind 11uch im Rahmen der Arrestvollziehung die jeweiligen Pfändungsbeschränkungen zu beachten. 119 Unter den Voraussetzungen der§§ 807, 883 kann der Gläubiger zudem aufgrund eines Arrestbefehls die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Schuldners verlangen. 120 Zuständig ist gemäß § 899 Abs. I der Gerichtsvollzieher, in dessen Bezirk der Schuldner im Zeitpunkt der Auftragserteilung seinen Wohnsitz bzw.

115 Bei einstweiligen Verfllgungen, die eine registerrechtliche Eintragung betreffen, verwirklicht § 941 die Offizialmaxime insoweit, als das Gericht neben dem Gläubiger um Eintragung ersuchen und damit über die Einleitung des Verfahrens entscheiden kann. 116 Vgl. zunächst nur Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 51.18; Zimmermann, ZPO, § 916 Rdnr. I0; näher dazu sogleich. 117 Statt vieler Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 920 Rdnr. 16. 118 Vgl. § 930 Abs. I S.3; näher hierzu unten § 4 II. I. c) cc). 119 Vgl. Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und lnsolvenzrecht, § 36 II 1; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 5. Diese Regelung war noch in § 695 des Norddeutschen Entwurfs von 1870, § 602 der Badischen Prozeßordnung von 1864 und § 804 des Preußischen Entwurfs von 1864 ausdrücklich enthalten. 120 Heute einhellige Ansicht: vgl. nur LG Berlin Rpfleger 1974, 231 ; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 5; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 807 Rdnr. 4; Thomas/Putzo, ZPO, § 930 Rdnr. 2; Zimmermann, ZPO, § 928 Rdnr. 2. Diese Frage war früher äußerst umstritten: hierzu näher Weigelin, LZ 1931, 542.

42

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

seinen Aufenthaltsort hat. 121 Das Rechtsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung ist im wesentlichen auch im Rahmen der Arrestvollziehung gegeben. 122 Es fmden

die Rechtsbehelfe der Erinnerung(§ 766), der sofortigen Beschwerde(§ 793), 123 der Widerspruchsklage(§ 771) 124 sowie der Klage aufvorzugsweise Befriedigung eines (nichtbesitzenden) Pfand- oder Vorzugsberechtigten (§ 805Y 25 entsprechende Anwendung. Lediglich die Vollstreckungsgegenklage nach§ 767 ist nach einhelliger Ansicht wegen der vorrangigen Sonderregelung des § 927 ausgeschlos-

sen.126 Anwendbar ist wiederum die Vorschrift des§ 788 hinsichtlich der Kosten

der Vollziehung des Arrestes. 127 Eine dem Rechtsgedanken der§§ 717 Abs. 2, 302 Abs. 4, 600 Abs. 2 entsprechende Vorschrift ist in § 945 enthalten. 128 Nach dieser Bestimmung ist der Gläubiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem 121 Durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 (BGBl I S. 3039) ist das Verfahren der eidesstattlichen Versicherung einschließlich seiner Zuständigkeitsregelung in weiten Teilen neu gefaßt worden; hierzu Funke NJW 98, 1029, 1031 f. 122 Kritisch zur Unklarheit des geltenden Rechtsbehelfsystems z.B. Behr, Rpfleger I 981, 417,419 f. 123 A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 96 II 2; Jauemig, Zwangsvollstreckungsund Insolvenzrecht, § 36 I 4; ZöllerNollkommer, ZPO, § 924 Rdnr. 1, 4; § 928 Rdnr. 5. 124 MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 6; ZöllerNollkommer, ZPO, § 924 Rdnr. 4; Grunsky, JuS 1976, 277, 281. 125 Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 6; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 4. 126 Vgl. Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.1; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 I 4; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 657; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 6; ebenso Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 77 II 2; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1977; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 3; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 544; ferner OLG Karlsruhe GRUR 1979, 571 (zur einstweiligen Verfilgung). Umstritten ist die Geltung des§ 767 bei der Vollziehung von sog. Leistungsverfilgungen; bejahend etwa Mohrbutter, Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, S.121; ZöllerNollkommer, ZPO, § 928 Rdnr. 8; Schuler, NJW 1959, 1801, 1802; verneinend etwa Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 19; zweifelnd OLG München FarnRZ 1993, 1101. 127 Vgl. Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 928 Rdnr. 6; Baur/StOrner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.1; Thomas/Putzo, ZPO, § 928 Rdnr. 3. 128 Vgl. nur Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § 15 II 2e; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 VII I; Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfilgungsverfahren, S.l36; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 945 Rdnr. 2.

IV. Begriff der Vollziehung

43

Schuldner durch die Vollziehung des Arrestbefehls entstanden ist, wenn sich die Eilanordnung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Zu ersetzen ist der Schaden, der adäquate Folge der Arrestvollziehung ist. Darüber hinaus ist nach§ 945 aber auch der Schaden zu ersetzen, der dem Schuldner dadurch entsteht, daß er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken. Im letztgenannten Fall führt somit selbst passives Verhalten des Gläubigers zur Schadensersatzpflicht. 129

IV. Begriff der Vollziehung Der Begriff "Vollziehung" erfahrt in der ZPO keine gesetzliche Definition. Berücksichtigt man allerdings die oben aufgezeigte Struktur der Arrestvollziehung, liegt die Folgerung nahe, daß der Begriff" Vollziehung" im Sprachgebrauch der ZPO die gesetzestechnische Bezeichnung filr die Zwangsvollstreckung von Arresten ist. 130 Daß § 928 dabei "nur" auf die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung verweist, muß schon deshalb einleuchtend erscheinen, weil der Gläubiger durch die Vollziehung des Arrestes immer nur Sicherung, niemals aber Befriedigung erhält. 131 Schon aus diesem Grund erscheint es naheliegend, daß der Gesetzgeber durch die Terminologie der unterschiedlichen Zwecksetzung Ausdruck verleihen wollte. 132 Legt man dieses Verständnis zugrunde, dient der Begriff im Ergebnis nur dazu, die unterschiedlichen Rechtsschutzziele zu verdeutlichen: Rechtsschutzziel der Vollziehung ist 129

Unzutreffend daher MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 2.

130 Vgl. BGHNJW 1993, 1076, 1077; OLG München NJW-RR 1989, 180; OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879, 880; OLG Koblenz FarnRZ 1991, 589, 590; Altendorf, Das vorläufige Verfahren, S.64 (Rdnr. 67); Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung,§ 15 II I und 3; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 473; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.94 und 315; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. I; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, Rdnr. l3 vor§ 916, § 928 Rdnr. 2; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. I; Altmeppen, WM 1989, 1157, 1163; Borck, MDR 1983, 180, 181; ders., WRP 1993,374 f.; Bork, WRP 1989,360, 364; Pohlmann, KTS 1994, 49; dies., WM 1994, 1277; Grunsky,Anm. zu BGH LM § 945 ZPONr. 27; Vollkommer, WM 1994, 51, 52; Weber, DB 1981,877.

131 BGHZ 68, 289, 292; BGHZ 120, 73, 77; OLG Frankfurt AfP 1980, 225, 226; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 50.1 ; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. I, 4; ferner auch A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 96 II 2; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V; Borck, WRP 1977, 556. 132

Vgl. OLG Frankfurt AfP 1980, 225, 226; Altendorf, Das vorläufige Verfahren, S.64.

44

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

die Sicherung, Rechtsschutzziel der Zwangsvollstreckung ist dagegen die Befriedigung des Gläubigers. 133 Eine weitergehende Bedeutung kommt der terminologischen Unterscheidung nicht zu. Denn begreift man die Zwangsvollstreckung zugleich als Verfahren, in dem besondere staatliche Organe eine gerichtliche Entscheidung durch Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber dem Schuldner durchsetzen, 134 ist die Vollziehung nichts anderes als ein im Stadium der Sicherung steckengebliebenes Zwangsvollstreckungsverfahren und damit ein bloßes Minus. 135 Zu Recht bezeichnet man sie daher auch als "Unterart der Zwangsvollstreckung" 136 oder als "vorläufige/sichemde Zwangsvollstreckung". 137 Wenngleich in den Vorschriften des Fünften Abschnitts des Achten Buchs der ZPO fast ausschließlich der Begriff"Vollziehung" des Arrestes gebraucht wird, 138 so ist der heute gleichermaßen verwandte Terminus "(Arrest-)Vollstreckung" 139 eher geeignet, diesen systematischen Zusammenhang zu verdeutlichen. Auch die ZPO geht von der Gleichwertigkeit dieser Begriffe aus. Dies kommt etwa in der Vorschrift des § 929 Abs. 1 zum Ausdruck, wo von der Vollstreckungsklausel und nicht etwa von der "Vollziehungsklausel" die Rede ist. Da "Vollstreckung" und "Vollziehung" ftlr dasselbe, nämlich die zwangsweise Durchsetzung einer gerichtlichen Entscheidung stehen, sind sie beliebig austauschbar. 140 Diese Prämisse wird 133 Vgl. Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 I; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. 2 vor§ 916; siehe auch Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § I I 2. 134 Vgl. etwa MünchKomm!Lüke, ZPO, Einl. Rdnr. 300; Rosenberg/Gaui/Schiiken, Zwangsvollstreckungsrecht, § I I; näher Wieser, Begriffund Grenzfil.lle der Zwangsvollstreckung, S.4 f. 135 So MünchKomm!Heinze, ZPO, Rdnr. I7 vor§ 9I6; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. I928; bereits Hellwig/Oertmann, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Teil, S.441 f. 136 So Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. 42 vor§ 916; unzutreffend App, BB 1984,272, 273, der die Vollziehung als Oberbegriff filr die Vollstreckung ansieht. 137

Etwa Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1899.

Vgl. §§ 923,924, 928, 929, 930, 93I, 932, 933, 945. Von einem "vollzogenen Arrest" ist in §§ 923, 934 die Rede. 138

139 Etwa Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.3I4; Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfugungsverfahren, S.6, 10; Zimmermann, ZPO, § 928 Rdnr. 2; Herdegen, NJW I982, 368; bereits Breit, ZZP 56, 289, 294 und 297 f. 140

Insoweit zutreffend Breit, ZZP 56, 289, 297 f.

IV. Begriff der Vollziehung

45

auch durch die geschichtliche Entwicklung des einstweiligen Rechtsschutzes bestätigt. So wurde der Begriff (Arrest-)Vollstreckung auch in den früheren Partikulargesetzgebungen gleichwertig neben dem der Vollziehung gebraucht, ohne daß inhaltlich etwas anderes gemeint war. 141 Neben den genannten Begriffen hat sich auch der Terminus "Arrestvollzug" eingebürgert, 142 der allerdings im Gesetzestext des Rechts des einstweiligen Rechtsschutzes nicht auftaucht143 und daher im folgenden nicht verwendet werden soll. Die systematische Einordnung der Vollziehung als modifizierte Zwangsvollstreckung ist allerdings nicht unumstritten. So wird von manchen der Grundsatz betont, daß zwischen (Arrest-) Vollziehung einerseits und (Arrest-)Vollstreckung andererseits streng zu trennen sei. 144 Auch in einer jüngeren Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1992 klingt diese Betrachtungsweise an. 145 Nach diesem Standpunkt soll der BegriffVollstreckung die Erlangung der gewünschten Sicherheit bezeichnen, der BegriffVollziehung dagegen die Maßnahmen, die zur Wahrung der Vollziehungsfrist nach§ 929 Abs. 2 erforderlich sind und noch nicht zu der gewünschten Sicherheit des Gläubigers fUhren, So stelle etwa der fristwahren141 Vgl. die Hannoversche Prozeßordnung von 1850, wo in§§ 517, 571 Abs. I von Vollstreckung des Arrestes, in§ 571 Abs. 2 hingegen von seiner Vollziehung die Rede ist; ebenso die Regelungen des Hannoverschen Entwurfs von 1866: Vollziehung ( §§ 530, 534, 535)- Vollstreckung(§ 539 Abs. 2); ferner Art. 832, 838 (Vollziehung) und Art. 836 Abs. 2, 837 Abs. I (Vollstreckung) der Württembergischen Prozeßordnung von 1868. Manche Kodifikationen verwendeten ausschließlich den Begriff .. Vollstreckung": vgl. etwa §§ 806, 808, 813, 814, 815 des Preußischen Entwurfs von 1864. Andere Prozeßordnungen verwendeten allein den Terminus der .,Vollziehung": vgl. etwa§ 610 der Badischen Prozeßordnung von 1864. 142 V gl. statt vieler BGH NJW 1979, 217; Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, Grundz. § 916 Rdnr. 19; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 50.1; MünchKomm/Heinze, ZPO, Rdnr. 17 vor§ 916, § 917 Rdnr. 9, § 928 Rdnr. I. 143 Dieser Begriff findet sich allerdings in der Vorschrift des § 882a Abs. 5 wieder, die sich mit der zwangsweisen Durchsetzung von einstweiligen Verfiigungen gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts befaßt.

144 OLG Hamm MDR 1982, 763; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, Grundz § 916 Rdnr. 19 und 20; Bischof, NJW 1980, 2235, 2236; Noack, JurBüro 1975, 725, 731; ferner Wendi/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 8 Rdnr. 72, wonach die Anordnung von der Vollziehung, die Vollziehung von der Zwangsvollstreckung zu trennen sei. 145 BGHZ 120,73, 77ff. = NJW 1993, 1076, 1077 f. 308; hierzu kritisch Borck WRP 1993, 374, 376.

=

MDR 1993,268 = WRP 1993,

46

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

de Antrag auf Eintragung einer Arresthypothek (§§ 929 Abs. 2, 932 Abs. 3) die "Vollziehung", die Eintragung selbst dagegen die "Vollstreckung" dar. 146 Dem ist zum einen schon entgegenzuhalten, daß diese Unterscheidung weder der Terminologie der ZPO noch der Struktur des einstweiligen Rechtsschutzes noch der gesetzgebensehen Intention entspricht.' 47 Zum anderen ist auch der Wert einer solchen dogmatischen Abgrenzung äußerst fraglich. Denn bei genauerer Betrachtung erweist sich die Differenzierung als Resultat einer überkommenen Begriffsjurisprudenz, die ihren Ausgangspunkt in § 929 Abs. 2 hat. Um Schwierigkeiten bei der entsprechenden Anwendung(§ 936) des § 929 Abs. 2 bei einstweiligen Verfügungen zu vermeiden, hat das Reichsgericht (RGZ 21, 416, 418) erstmals im Jahre 1888 diese Trennung vollzogen: Anläßlich der Prüfung, ob eine Duldungsverfilgung fristgerecht vollzogen wurde, betont das Gericht, "daß die Verwirklichung der Rechtsnachteile im Wege der Zwangsvollstreckung nicht Vollziehung im Sinne des§ 808 (=heute§ 928) ist. .... und diese ist an keine Frist gebunden." An der Unterscheidung zwischen fristwahrender "Vollziehung" von einstweiligen VertUgungen i.S. des § 929 Abs. 2 und der nach Fristablauf zulässigen "Vollstreckung" hat es kontinuierlich festgehalten. 148 Indem es aber dem Terminus "Vollziehung" eine eigenständige Bedeutung zugemessen hat, hat es den Weg fiir die Schaffung eines Sonderrechts im Rahmen des § 929 Abs. 2 bereitet. Die tendenzielle Bildung eines "Vollziehungsrechts", das unabhängig von den Normen des Vollstreckungsrechts selbständigen Regeln und Wertungen unterliegt, hat aber gerade umgekehrt zur erheblicher Rechtsunsicherheit gefiihrt. Dies zeigt sich schon daran, daß die Definitionsvielfalt des Begriffs "Vollziehung" auch heute noch im höchsten Maße verwirrend ist. So fmden sich Aussagen, "die Vollziehung habe die Funktion, den Arrest/die einstweilige Verfügung dem Antragsgegner gegenüber wirksam zu machen", 149 "die Vollziehung eines Arrestes oder einer einst146

Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, Grundz § 916 Rdnr. 20.

Vgl. auch Altendorf, Das vorläufige Verfahren, S.66 (Rdnr. 70); Borck, WRP 1993, 374,375. 147

148 RG Rheinisches Archiv Bd. 80, 3.Abt., 134, 136; ferner RGZ 51, 129, 132; JW 1910, 831 , 832. Die begriffliche Trennung hat - beschränkt auf den Bereich der einstweiligen Verfugung- nahezu einhellige Zustimmung gefunden: OLG Harnburg OLGE 33, 131; OLG Frankfurt WRP 1974, 346, 347; Breit, ZZP 56, 289, 298; kritisch Borck, WRP 1993, 374, 375 f.; ablehnend bereits Göppert, Gruchot 38, 838, 843 ff. 149 AK-ZPO/Damm, § 928 Rdnr. I; Fritze, Festschrift fürG. Schiedermair, 141, 144; Noack, JurBüro 1975, 725, 731; Wendi/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 8 Rdnr. 72; ferner Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, Rdnr. 19 vor § 916.

V. Bedeutung einer systemgerechten Einordnung

47

weiligen Verfügung stelle zumindest den Beginn der Zwangsvollstreckung dar", Iso sie sei "durch eine eigenartige Doppelqualität gekennzeichnet: sie ist Wirkung und -wegen§ 929 Abs. 2 Wirksamkeitsvoraussetzung",Isi sie sei "ein Tätigwerden des Gläubigers zum Zweck der Durchsetzung der getroffenen Anordnung",I 52 sie sei "grundsätzlich Voraussetzung der Zwangsvollstreckung nach§§ 887 bis 890" 153 , "notwendiger Bestandteil der Vollziehung sei die Zwangsvollstreckung aus diesem Titel",I 54 "erst die Arrestvollziehung führe unter Einhaltung der Vollziehungsvoraussetzungen als Wirksamkeitsvoraussetzungen mittels der Vollstrekkung zur gewünschten Sicherung" _Iss Schon angesichts dieser widersprüchlichen Definitionen scheint der Nutzen einer begrifflichen Trennung zweifelhaft. Ein Ziel der nachfolgenden Untersuchung wird es daher sein, im konkreten Zusammenhang den systematischen Standort der Vollziehung als Teil der Zwangsvollstrekkung aufzuzeigen.

V. Bedeutung einer systemgerechten Einordnung Die Frage, ob nach den geltenden Bestimmungen der ZPO die Vollziehung als eine auf Sicherung beschränkte Erscheinungsform der Zwangsvollstreckung verstanden werden muß, hat im Recht des einstweiligen Rechtsschutzes weitreichende Bedeutung. Zum einen ist dieser Gesichtspunkt maßgebend für die materiellrechtlichen Wirkungen der Arrestvollziehung. Denn hier stellt sich die Frage, ob und welche Vollziehungsmaßnahmen geeignet sind, die Veijährung des geltend gemachten Anspruchs gemäߧ 209 BGB zu unterbrechen. Eine wesentliche Rolle spielt der Begriff der Vollziehung außerdem für die Frage des Schadensersatzes bei ungerechtfertigten Arresten(§ 945). Die systematische Einordnung der Vollziehung als Unterfall der Zwangsvollstreckung ist schließlich wesentlich fiir die Auslegung des§ 929 Abs. 3, der die Vollziehung schon vor Zustellung des Arrestes für zulässig erklärt. Sieht man § 929 Abs. 3 als Ausnahmevorschrift zu der allgemeinen Bestimmung des § 7 50 Abs. 1, so würde daraus folgen, daß jedenfalls

°KG WRP 1995,325,327 = OLGR 1995, 71 , 72.

15

151 AK-ZPO/Damm, 152

§ 928 Rdnr. I; ähnlich Teplitzky, JuS 1981, 435, 437.

OLG Koblenz FamRZ 1979,324,326.

So Ganslmayer, Die einstweilige Verfugung im Zivilverfahren, S.85; ähnlich H. Baur in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil B Rdnr. 17. 153

154

Compensis, Die einstweilige Verfugung aufUnterhaltsleistung, S.204.

155

MünchKomm!Heinze, ZPO, § 928 Rdnr. 1.

48

§ 2 Die Struktur des Arrestverfahrens

bei Entscheidungen, die in Urteilsform ergehen, Amtszustellung und Parteizustellung als gleichwertige Zustellungsformen nebeneinander stehen(§ 750 Abs. 1 S.2, 1. HS.). Demgegenüber wird von weiten Teilen der Rechtsprechung und des Schrifttums generell die Parteizustellung verlangt. Die Unsicherheit, welche Anforderungen an die Zustellung von Arresten, insbesondere aber einstweiligen Verfügungen, zu stellen sind, spiegelt sich auch in der Terminologie wieder. So ist einmal von "Vollziehungs-Zustellung" ein anderes Mal von "Vollstreckungs-Zustellung" die Rede. 156 Auch die Wortschöpfung der "Parteivollziehung" 157 findet sich in diesem Zusammenhang wieder. Unklar ist auch, wie sich die "Vollziehungssicherheit" zur "Vollstreckungssicherheit" verhält. 158 Entsprechend den Darstellungen des regulären Zwangsvollstreckungsrechts ist zunächst auf die Vollziehungsvoraussetzungen des Arrestbefehls näher einzugehen; hier existieren vor allem um der Effizienz des Rechtsschutzes willen wichtige Besonderheiten. Im nachfolgenden Überblick soll dargestellt werden, auf welche Art und Weise die Arrestvollziehung erfolgt. Dabei wird hinsichtlich des dinglichen Arrestes als in der Praxis weit bedeutsamere Form aufzuzeigen sein, daß die Vollziehung echte Vorstufe einer auf Befriedigung zielenden Zwangsvollstreckung und damit allenfalls ein wesensgleiches Minus ist.

156

Etwa Pastor, Der Wettbewerbsprozeß, S.323, 431.

157 So Pastor, Die Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO, S.209; unklar auch Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 365 in Fußn. 419, wonach .,die Parteizustellung an den Gegner ..... für die Vollziehung gern. § 929 III ZPO von Bedeutung" sei; s. ferner OLG Frankfurt JurBüro 1995, 528, wonach .,allerdings an die Zustellung als Beginn der Vollziehung dann angeknüpft wird, wenn es um die Frage geht, ob mit der Vollziehung rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 begonnen worden ist... ." 158

So die Formulierungen des KG WRP 1995, 24.

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen I. Besonderheiten bei Titel und Klausel Die infolge der organisatorischen Trennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren und der Übertragung der Vollstreckungsaufgaben aufbesondere Organe notwendige Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens, 1 fmdet unter anderem darin Ausdruck, daß das Vollstreckungsorgan nur dann gegen den Schuldner Zwang anwenden darf, wenn bestimmte Vollstreckungsvoraussetzungen erfilllt sind. Als besondere und typische Erfordernisse sind namentlich Titel, Klausel und Zustellung zu nennen. 2 Hinsichtlich dieser drei formellen Voraussetzungen, die filr das reguläre Vollstreckungsverfahren unentbehrlich sind, weist der Arrestbefehl im Interesse einer schnellen und effektiven Durchsetzung einige Besonderheiten auf. 3 1. Der Arrestbefehl als Vollstreckungstitel

a) Anforderungen an den Inhalt des Titels Wichtigste Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ist das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels. Für die Arrestvollziehung bilden sowohl der in Beschlußform als auch der in Urteilsform erlassene Arrestbefehl den Titel filr das nachfolgende Vollziehungsverfahren. 4 Er muß demnach die wesentlichen Erfordernisse eines

1 Eingehend

Gaul, Rpfleger 1971,81, 90; ders., ZZP 108, 3, 6.

Vgl. nur Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 4 I; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, vor § 4 (S.26). 2

3 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 389; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 1; bereits Güthe, ZZP 24, 346, 347. 4 Vgl. Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § 15 li 3 b; ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 794 Rdnr. 45 "Arr\!st"; ebenso Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, Rdnr. 42 vor§ 916; Thomas/Putzo, Rdnr. 5 vor§ 916 und§ 928 Rdnr. 1; ferner K. Blomeyer, ZZP 65, 52, 54.

4 Gleußner

50

§ 3 VOllziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

Vollstreckungstitels enthalten. 5 Daher soll zunächst auf seine typische Entscheidungsfonnel eingegangen werden. 6 aa) Notwendiger Entscheidungsinhalt Der Arrestbefehl muß außer der Anordnung des dinglichen oder des persönlichen Arrestes7 als notwendigen Inhalt den gesicherten Anspruch nach Grund und Betrag8 und eine Kostenentscheidung9 enthalten. Die Bezeichnung des Anspruchs ist vor allem wegen des Umfangs des Arrestpfandrechts bzw. der Höhe der Sicherungshypothek erforderlich. 1°Fehlt die Angabe über die Art des Arrestes oder des gesicherten Anspruchs, liegt ein wirksamer Vollstreckungstitel nicht vor} 1 Darüber hinaus ist von Amts wegen die Lösungssumme nach § 923 in den Arrestbefehl aufzunehmen. Die Lösungssumme ist der Geldbetrag, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung des Arrestes gehemmt wird. Ihre Höhe bestimmt sich grundsätzlich nach dem Wert der zu sichemden Forderung. 12 Fehlt die Angabe der Lösungssumme, stellt der Arrestbefehl nach herrschendem Verständnis 5 Vgl. RGZ 78, 331, 332; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 192; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 3. 6

Tenorierungsbeispiele gibt Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1968 und 1969.

Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1517; Jauernig, Zwangsvollstrekkungs- und Insolvenzrecht, § 35 III 4. Bei Anordnung des persönlichen Arrestes muß das Gericht die konkrete Art der freiheitsbeschränkenden Maßnahme im Arrestbefehl bezeichnen: Rosenberg/Gaui!Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 77 I 4 d; näher hierzu unten § 4 III. 7

8 Vgl. nur RGZ 78, 331, 332; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 922 Rdnr. 7; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 IV 2 c.

9 Vgl. nur Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 243; MünchKomrn/Heinze, ZPO, § 922 Rdnr. 13. Ergänzung bezüglich des Kostenausspruchs ist nach § 321 möglich, vgl. nur ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 2, 8.

10 Vgl. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.69 f.; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 922 Rdnr. 8. 11 Vgl. Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 922 Rdnr. 13; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 922 Rdnr. 31; ZöllerNollkommer, ZPO, § 922 Rdnr. 2; a.A. hierzu Wieczorek!Schütze/Thümmel, ZPO, § 922 Rdnr. 6, wonach der Arrest automatisch als dinglicher Arrest behandelt werden sollte. 12 Dazu gehören auch Zinsen und Kostenpauschale; vgl. MünchKomm!Heinze, ZPO, § 923 Rdnr. I; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 508.

I. Besonderheiten bei Titel und Klausel

51

dennoch einen zur Vollstreckung geeigneten Titel dar. 13 Dies wird regelmäßig damit begründet, daß die Lösungssumme mit der Abwendungsbefugnis des Schuldners nach §§ 711, 712 vergleichbar sei, 14 und daher in entsprechender Anwendung der§§ 716, 321 eine Ergänzung des Titels zulässig sei. 15 Beim persönlichen Arrest erscheint diese Auffassung allerdings bedenklich, da eine Aufhebung mit rückwirkender Wirkung schon rechtstatsächlich nicht möglich wäre. 16 Im übrigen gilt: Weist der Schuldner dem Vollstreckungsorgan die Hinterlegung nach, ist die Vollziehung nach §§ 928, 775 Nr. 3 einzustellen. 17 Bereits erfolgte Pfiindungen sind nach der Vorschrift des § 934 auf Antrag des Schuldners (vgl. § 923) vom Vollstreckungsgericht aufzuheben. 18 Denn mit Hinterlegung der Lösungssumme ist dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers ausreichend Rechnung getragen. Er erhält im Ergebnis genau das, 19 was er auch durch die Vollstreckung des Arrestes erreichen könnte, nämlich eine adäquate Sicherheit ftlr 13 Vgl. OLG Harnburg NJW 1958, 1145 f. mit zust. Anm. Lent; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 922 Rdnr. 6; ebenso Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 922 Rdnr. 31 ; a.A. Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 IV 2 c. 14 Vgl. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 648; Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, S.148; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 509.

15 BGH NJW-RR 1996, 1238; OLG Harnburg NJW 1958, 1145, 1146; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 923 Rdnr. 5; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkursund Vergleichsrecht, Rdnr. 51.18; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 77 I 4 d; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 922 Rdnr. 8. 16

Siehe hierzu näher unten § 4 III.

17 Vgl. nur OLG Karlsruhe MDR 1983,677, 678; AK-ZPO/Damm, § 923 Rdnr. 3; ebenso Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, § 923 Rdnr. 8; Thomas/Putzo, ZPO, § 923 Rdnr. 2. 18 Vgl. Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 923 Rdnr. 4; Thomas/Putzo, ZPO, § 923 Rdnr. 2; ZöllerNollkommer, ZPO, § 923 Rdnr. 2; zur streitigen Frage, ob bei der Forderungspfandung das Arrestgericht ,.Vollstreckungsgericht" i.S.d. § 934 ist, vgl. auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1558.- An sich trifft die Vorschrift des § 934 keine weitergehende Regelung als die allgemeinen Bestimmungen der§§ 776, 775 Nr. 3, die bereits über § 928 entsprechende Anwendung finden würden; vgl. dazu auch Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1966; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 VI Ia. Die Aufnahme des§ 934 ist wohl daraus zu erklären, daß noch im jüngsten Entwurfzur ZPO, dem Norddeutschen Entwurfvon 1870, in§ 707 Abs. 2 eine ausdrückliche Regelung enthalten war, wonach bei Hinterlegung auch der Arrest selbst aufzuheben war; dabei sollten nach § 707 Abs. 2 S.2 für die Aufhebung sowohl das Gericht der Hauptsache als auch das den Arrest anordnende Gericht zuständig sein. 19 Der Gläubiger erlangt ein Pfandrecht für die gesamte Forderung an dem Geld bzw. an der Forderung des Schuldners gegen den Staat(§ 233 BGB).

52

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

seine Forderung. 20 Aus § 934 folgt zugleich, daß der Schuldner nur die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen, nicht aber des Arrestbefehls selbst verlangen kann. 21 Hinterlegt der Schuldner die Lösungssumme, bevor der Gläubiger überhaupt Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hat, muß der in § 934 enthaltene Gesichtspunkt auch Konsequenzen fUr die Vorschrift des § 929 Abs. 2 haben. Da eine Vollstreckung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 schon gar nicht mehr möglich und demzufolge entbehrlich ist, darf sich der Schuldner auch nicht auf die Versäumung der Vollziehungsfrist berufen und allein deswegen die Aufhebung des Titels verlangen. 22 Vielmehr kann der Schuldner erst dann Rückgabe der geleisteten Sicherheit fordern, wenn er Rechtsbehelfe gegen den Titel einlegt und der Arrestbefehl daraufhin durch vorläufig vollstreckbares Urteil aufgehoben wird. 23 bb) Weiterer Entscheidungsinhalt Zum Schutz des Schuldners können in den Arrestbefehl im Einzelfall weitere Anordnungen aufgenommen werden, wobei hier die Aufnahme einer Fristbestimmung fUr die Hauptsacheklage nach § 926 Abs. I nicht näher behandelt werden solJ.24 20 So Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 509. Daraus folgt, daß entgegen dem Wortlaut des§ 923 nicht nur Hinterlegung, sondern auch andere Arten von Sicherheitsleistungen zulässig sind, wenn nur der Anspruch des Gläubigers gleichwertig gesichert wird, vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 923 Rdnr. 6; Walker, a.a.O., Rdnr. 510. 21 Vgl. OLG Celle WM 1985,547, 549; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1558; Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 35 III 4; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1966.

22 Vgl. Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, §§ 923 Rdnr. 9, 929 Rdnr. 3. Insoweit gilt nichts anderes als bei freiwilliger Erfüllung einer auf Leistung lautenden einstweiligen VerfUgung: Hier ist anerkannt, daß der Schuldner, der die Anordnung freiwillig erfüllt, nicht unter Hinweis auf die unterbliebene fristgerechte Vollziehung die Aufhebung der einstweiligen Verfugung verlangen kann; vgl. etwa Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 18; zur Annahme einer Fristunterbrechung näher unten § 9 III. 23

Vgl. zunächst nur ZöllerNollkommer, ZPO, § 923 Rdnr. 4.

24 Nach MünchKomm/Heinze, ZPO, Rdnr. 19 vor§ 916, hat das Gericht bei sog. Befriedigungsverfugungen eine Fristsetzung fUr die Hauptsacheklage von Amts wegen in die stattgebende Entscheidung aufzunehmen. Dies ist mit der h.M. abzulehnen, da der Gesetzgeber sich bewußt gegen diese Gestaltung entschieden hat; vgl. die Begründung zu § 751, abgedruckt bei Hahn, Materialien, S.475; ferner die Begründung zu§ 723 des Entwurfs von 1871, abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Band 2, S.493.

I. Besonderheiten bei Titel und Klausel

53

Der Arrestbefehl kann die Anordnung enthalten, daß aus dem Arrest nur vollstreckt werden darf, wenn der Gläubiger zuvor Sicherheit leistet. 25 Zwar ergibt sich diese Möglichkeit nicht unmittelbar aus dem Gesetz, da § 921 Abs. 2 S.2 explizit nur den Fall regelt, daß der Erlaß des Arrestbefehls von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig gemacht werden kann. In der Praxis hat sichjedoch durchgesetzt, die Vollziehung des Arrestbefehls von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen.26 Die Möglichkeit einer solchen Gestaltung ist insbesondere daraus gerechtfertigt, daß die Sicherheitsleistung des Gläubigers im Endeffekt nur dazu dienen soll, einen etwaigen Schadensersatzanspruch aus der Arrestvollziehung nach§ 945 abzusichem. 27 Da ein Schaden regelmäßig erst durch die Vollziehung der Eilanordnung ausgelöst wird, ist diese Fallgestaltung durchaus sinnvoll. Lediglich bei bestimmten Arten von einstweiligen Verfiigungen, die einer unmittelbaren Vollziehung nicht zugänglich sind, wie etwa Gestaltungsverfiigungen oder Veräußerungsverbote, behält die gesetzliche Konzeption weiterhin wesentliche Bedeutung.28 Wie bereits angedeutet, können im Einzelfall auch Vollstreckungsmaßnahmen in den Arrestbefehl aufgenommen werden, wie etwa der sog. isolierte Pflindungsbeschluß bei der Forderungspflindung (§ 930), oder die Anordnung der Pflindung eines eingetragenen Schiffes (§ 931 ). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß diese Beschlüsse rechtlich selbständig bleiben.29

25

Eingehend Christmann, DGVZ 1993, 109.

26 KG OLGE 23, 231; OLG München NJW-RR 1988, 1466; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 921 Rdnr. II; Baur/StUmer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 51.19; MUnchKomm/Heinze, ZPO, § 921 Rdnr. II; ZöllerNollkommer, ZPO, § 921 Rdnr. 4; Christmann, DVGZ 1993, I 09. Größere Bedeutung kommt dieser Gestaltung allerdings bei einstweiligen Verfilgungen zu; vgl. OLG Hamm WM 1993, 2050, 2051; WRP 1989, 116, 118; OLG Köln MDR 1989, 920; OLG München GRUR 1988, 709, 711; OLG Karlsruhe NJW 1965, 47 f.; OLG NUmberg BayJMBl 1957, 428, 429; OLG Dresden JR 1926, 451, 452. 27 MünchKomm/Heinze, ZPO, § 921 Rdnr. II; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 921 Rdnr. I 0; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 500; Christmann, DGVZ 1993, 109. 28

A.A. anscheinend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 921 Rdnr. 8.

Vgl. Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 41 0; hierzu näher unten § 4 II. I. c) dd). 29

54

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

b) Vorläufige Vollstreckbarkeit Während aus einem nicht rechtskräftigen Hauptsacheurteil die Zwangsvollstreckung nur dann zulässig ist, wenn es im Urteilstenor filr vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist (vgl. §§ 704 Abs. 1, 708 ff.), bedürfen Beschlüsse oder Urteile, durch die ein Arrest angeordnet wird, keines Ausspruches über die vorläufige Vollstreckbarkeit. 30 Gleiches gilt nach herrschendem Verständnis, wenn der Arrest im Widerspruchsverfahren durch Urteil bestätigt worden ist. 31 Die §§ 708, 709 gelten nicht. In diesem Zusammenhang ist im Schrifttum häufig davon die Rede, daß der Arrest "sofort"32 oder "ohne weiteres" 33 vollstreckbar sei. Diese Bezeichnungen haben ihren Ursprung in einigen früheren Prozeßordnungen und Vorläuferentwürfen zur ZPO, die ausdrückliche Regelungen enthielten, daß die Arrestanordnung sofort34 bzw. ohne weiteres35 vollstreckt werden könne. Obwohl eine derartige Bestimmung nicht ausdrücklich in die ZPO aufgenommen worden

30 OLG München OLGZ 1969, 196, 200; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.2; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 IV 2c und§ 49 V I; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 217, 231; Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, S.76, 563; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. l; Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, S.25; ferner Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 2; Noack, JurBüro 1975, 725.

31 Vgl. OLG Hamm OLGE 37, 189; Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1534; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 925 Rdnr. II; Thomas/Putzo, ZPO, § 925 Rdnr. 2; ZöllerNollkommer, ZPO, § 925 Rdnr. 9; Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe im einstweiligen VerfUgungsverfahren, S.29. Ist ein Arresturteil in zweiter Instanz ,.bestätigt" worden, tritt mit seiner Verkündung formelle Rechtskraft ein; gegen Berufungsurteile des OLG gibt es kein weiteres Rechtsmittel (§ 545 Abs. 2); hat das LG als Berufungsgericht entschieden, ist der Instanzenzug beendet, da der Rechtsmittelzug nicht über den der Hauptsache hinausgehen kann; näher Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 299, 302, 307. 32 Vgl. Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1534; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 292; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 II 2 c; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. I ; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. I; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 389 in Fußn. 524, 391; Zimmermann, ZPO, § 929 Rdnr. l; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. l.

33

So Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 I l.

34

Vgl. § 719 Abs. 1 des Norddeutschen Entwurfs von 1870.

35 Etwa§ 533 Abs. I des sog. Hannoverschen Entwurfs von 1866; Art. 837 der Württembergischen Prozeßordnung von 1868.

I. Besonderheiten bei Titel und Klausel

55

ist, folgt die "sofortige Vollstreckbarkeit"36 schon aus der Natur des Arrestes als Eil- und Sicherungsmaßnahme.37 Der Gesetzgeber ging bei Schaffung der ZPO davon aus, daß Entscheidungen im vorläufigen Verfahren ohne weiteres vollstreckbar sind. 38 Dies zeigt auch ein Blick auf andere Bestimmungen des einstweiligen Rechtsschutzes. So setzt bereits § 929 Abs. I, der das Erfordernis der Vollstreckungsklausel prinzipiell für entbehrlich erklärt, aber auch§ 929 Abs. 2, der die Vollziehung innerhalb einer Monatsfrist39 verlangt, die sofortige Vollstreckbarkeit des Arrestbefehls voraus.4° Auch die Hinterlegung der Lösungssumme, welche die Vollziehung des Arrestbefehls hemmt(§ 923), setzt ein Einwirken auf eine bereits bestehende Vollstreckbarkeit voraus. Schließlich ergibt sich dies aus dem Umkehrschluß des § 708 Nr. 6. Denn nur ein den Arrestbefehl abweisendes oder aufhebendes Urteil ist nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 708 Nr. 6 von Amts wegen durch besonderen Ausspruch für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 41

c) Einstweilige Einstellung der Vollziehung Die Vollstreckbarkeit des Arrestbefehls wird durch die Einlegung von Rechtsbehelfen grundsätzlich nicht gehemmt. 42 Insoweit gilt nichts anderes als in der regulären Zwangsvollstreckung. Allerdings ist es gerade im Bereich der Arrestvollziehung von großer Bedeutung, daß der Schuldner nicht durch den Gebrauch 36 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 390. 37 Vgl. Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 922 Rdnr. 12; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 411. 38 Bereits bei den Entwurfsarbeiten zum Norddeutschen Entwurf von 1870, als dem jüngsten Entwurf zur ZPO, wurde die Frage diskutiert, ob Arresturteile für vorläufig vollstreckbar erklärt werden müßten; ein dahingehender Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, daß die vorläufige Vollstreckbarkeit schon aus .der Natur der Arrestverfilgung" folge; vgl. Protokolle Norddeutscher Entwurf, abgedruckt bei Schubert, S.l957. Siehe auch Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, S. 76.

39 Bei Inkrafttreten der ZPO betrug die Frist lediglich zwei Wochen. Schon daraus ist zu ersehen, daß der Gesetzgeber die sofortige Vollstreckbarkeit von Eilanordnungen vorausgesetzt hat. 40

Vgl. dazu eingehend Merke!, Arrest und einstweilige Verfugungen, S.l60 f.

41

Vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1526.

Vgl. nur Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 3; ZöllerNollkommer, ZPO, § 925 Rdnr. 12. 42

56

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

von aussichtlosen Rechtsbehelfen die Vollstreckung verhindem kann, 43 da dies den Zweck des Instituts selbst in Frage stellen könnte. Für den Widerspruch hat der Gesetzgeber dieses Prinzip in § 924 Abs. 3 S.l unmißverständlich festgelegt. Für das Rechtsmittel der Berufung gelten die allgemeinen Grundsätze. 44 Jedoch kann das Gericht anordnen, daß die Vollstreckung aus dem Arrestbefehl einstweilen eingestellt wird, wenn der Schuldner Rechtsbehelfe einlegt. Für den Widerspruch ist dies ausdrUcklieh in § 924 Abs. 3 S.2 normiert. 45 Beim Urteilsarrest kann sich der Schuldner gegen die vorläufige Vollstreckbarkeit, wie bei jeder Berufung, nach§§ 719, 707 wehren. 46 Auch fiir die Aufhebungsanträge nach§§ 926, 927 ist heute die Möglichkeit einer Vollstreckungseinstellung allgemein anerkannt.47 Die Wirkungen eines solchen Einstellungsbeschlusses ergeben sich aus den Normen des allgemeinen Zwangsvollstreckungsrechts. Der gerichtliche Beschluß ist eine Entscheidung im Sinne des§ 775 Nr. 2. 48 Er hat zur Folge, daß das Vollstreckungsorgan keine weiteren Vollstreckungsmaßnahmen durchfUhren oder beginnen darf. 49 Die Anordnungen sind aber stets nur vorläufig. Bleibt der Rechtsbehelf des Schuldners erfolglos, so wird der Arrestbefehl mit seiner Bestä-

43 Allgemein Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 2 IV F; Rosenberg!Gaui!Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 14 I I.

44

Etwa Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 958.

45 Eingefügt durch Gesetz vom 27.10.1933 (RGBI I S. 780 [785]); zur Vorgeschichte siehe Rosenberg, ZZP 58, 283, 357; zur alten Rechtslage vgl. Stern, Arrest und einstweilige Verfilgungen, S.61 und 73, der die Vorschrift des§ 923 für ausreichend hielt. 46 Vgl. MünchKomm/KrOger, ZPO, § 719 Rdnr. 4; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 5; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 2- vgl. auch OLG Stuttgart NJW-RR 1989, I534, 1535; OLG Frankfurt AnwBI 1992, 495, jeweils zur einstweiligen Verfilgung. In manchen früheren Entwürfen war diese Möglichkeit noch ausdrücklich geregelt: z.B. § 539 Abs. 2 des Hannoverschen Entwurfs von I866.

47 § 924 Abs. 3 S.2 analog: OLG Karlsruhe GRUR I979, 571; Thomas/Putzo, ZPO, § 924 Rdnr. 8; ferner AK-ZPO/Damm, § 927 Rdnr. 3; Brox/Walker, Zwangsvollstrekkungsrecht, Rdnr. I530- § 707 analog: MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 2; ebenso Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. I; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 2. A.A. anscheinend Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 3: Anwendbarkeit des § 775 Nr. I. 48

49 Zur Wirkung des Einstellungsbeschlusses vgl. nur MünchKomm/Krüger, ZPO, § 707 Rdnr. 20. Bisherige Vollstreckungsmaßnahmen bleiben bestehen, sofern nicht ihre Aufhebung ausdrücklich im Einstellungsbeschluß angeordnet ist; vgl. Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 707 Rdnr. 15.

I. Besonderheiten bei Titel und Klausel

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tigung automatisch wieder vollstreckbar. 5° Allerdings erfolgt die Fortsetzung der Vollstreckung nicht von Amts wegen, sondern nur aufeinen Antrag des Gläubigers hin. 5 1 2. Vollstreckungsklausel Während im ordentlichen Zwangsvollstreckungsverfahren die Zwangsvollstreckung nur aufgrund einer mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung (vollstreckbare Ausfertigung, § 724 Abs. I) des Titels stattfmdet und fiir die Organe der Zwangsvollstreckung notwendige formelle Vollstreckungsvoraussetzung ist, 52 bedarf es nach der Vorschrift des § 929 Abs. I fiir die Vollziehung des Arrestbefehls regelmäßig keiner VollstreckungsklauseL Nur soweit die Vollziehung fiir einen anderen als den im Arrestbefehl bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den dort genannten Schuldner erfolgen soll,53 ist nach der ausdrücklichen Bestimmung des§ 929 Abs. I eine Vollstreckungsklausel (sog. titelübertragende Klausel) erforderlich. 54 Gleiches gilt, wenn im Rahmen zwischenstaatlicher Verträge Arreste zur Vollstreckung in einem ausländischen Staat zugelassen sind(§ 33 AVAG, Art. 31 EuGVÜ). 55 Soweit es keiner Vollstreckungsklausel bedarf, findet die Vollstreckung des Arrestes regelmäßig aufgrundeiner einfachen Ausfertigung des Titels statt. 56 In50 Vgl. nur MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 1b. 51 Dazu allgemein Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 9.1 0; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 775 Rdnr. 13. Zu den Auswirkungen des Einstellungsbeschlusses auf den Lauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 siehe unten§ 9 IV. 52 Vgl. nur Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 17.1 f. 53 Eingehend zum Wechsel der Rechtsinhaberschaft nach Erlaß des Arrestes Dinstühler, Rechtsnachfolge und einstweiliger Rechtsschutz, S.59 ff., 91 ff., 236 ff.; Loritz, ZZP 106, 3, 16ff.

54 Dies sind die Fälle der§§ 727, 729, 738, 742, 744, 745, 749, vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 4; siehe auch Baur, Festschrift flir G. Schiedermair, 1976, S.l9, 24 ff. 55 Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. I ; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. I. 56

H.M., vgl. Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr.

58

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

folgedessen ist auch die Vorschrift des § 733, welche der mehrfachen Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung Grenzen setzt, nicht anwendbar. 57 Der Gläubiger kann vielmehr beliebig viele Ausfertigungen des Arrestbefehls verlangen. 58 Der grundsätzliche Verzicht auf diese urkundliche Voraussetzung wird regelmäßig mit der Eilbedürftigkeit des Arrestes begründet. 59 Seine Rechtfertigung ist aber vor al lern darin zu sehen, daß es der Zeugnis- und Schutzfunktion bei der sog. einfachen Vollstreckungsklausel im Vollziehungsverfahren nicht bedarfund daher Verzögerungen, die sich aus dem normalen Geschäftsgang ergeben können, vermieden werden. 60 Das Formalerfordernis einer Klausel als besondere Kennzeichnung der organisatorischen Trennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren dient im wesentlichen dazu, den Vollstreckungsorganen die Prüfung abzunehmen, ob die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des Titels vorliegen. 61 Da der stattgebende Arrestbefehl ausnahmslos ohne besonderen Ausspruch vollstreckbar ist, besteht bei der einfachen Vollstreckungsklausel (§ 724) keine Notwendigkeit, die Vollstreckbarkeit des Titels durch den zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle überprüfen zu lassen. Die Prüfung kann hier ebensogut durch das jeweilige Vollstreckungsorgan vorgenommen werden. 62 Aber auch die Fälle der sog. titelergänzenden Vollstreckungsklausel (§ 726) erfordern im Vollziehungsverfahren keine gesonderte Feststellung, daß die in § 726 genannten Tatsachen eingetreten sind.63 Denn der dem § 726 zugrundeliegende Zweck, 17.4; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. I; ZöllerN ollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. I. 57 Vgl. Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 292; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. I; Schlüter, ZZP 80, 447, 458; a.A. wohl OLG Frankfurt OLGZ I994, 91 , 92. 58 Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. I; Schlüter, ZZP 80, 447, 458 f.; vgl. ferner Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 927 Rdnr. 10; Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, S.570; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. I I.

59 Etwa Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 4 II; Mohrbutter, Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, S.66; hierzu auch Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. I. 60

Vgl. Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.58.

61

Vgl. nur Gaul, Rpfleger 197I, SI, 90; Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr.

I03.

62 Eingehend Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 391.

63

So ausdrücklich Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeits-

II. Erleichterungen bei der Zustellung

59

wonach die Zwangsvollstreckung nur stattfinden soll, wenn der Eintritt der Bedingung dem für das Klauselverfahren zuständigen Organ nachgewiesen ist, trifft bei Arrestbefehlen nicht zu. 64 Die Regelung des § 916 Abs. 2 zeigt gerade, daß das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers vom Gesetzgeber im besonderen Maß bei betagten und bedingten Ansprüchen als schutzwürdig erachtet wurde. Eine Vollziehung, die erst ab dem Zeitpunkt des Nachweises des Bedingungseintritts erfolgen könnte, würde das im Anordnungsverfahren anerkannte Sicherungsbedürfnis des Gläubigers ins Leere laufen lassen. Daher müssen diese Arrestbefehle entgegen§§ 726, 751 schon vor Eintritt des Ereignisses vollzogen werden können.65 Dagegen kann in den Fällen der titelübertragenden Klausel auch im Vollziehungsverfahren auf die Klauseierteilung nicht verzichtet werden. Denn die Prüfung, ob die Vollziehung für oder gegen eine andere Person als den ursprünglich im Arrestbefehl genannten Gläubiger oder Schuldner stattfinden soll, ist mit schwierigen Rechtsfragen verbunden, die dem jeweiligen Vollstreckungsorgan ohne Kenntnis der Prozeßakten nicht aufgebürdet werden kann. 66 In diesen Fällen muß die im Arrestverfahren erkannte Eilbedürftigkeit zweifellos zurückstehen. 67

II. Erleichterungen bei der Zustellung 1. Verzicht auf das Erfordernis vorheriger Zustellung des Titels

a) Inhalt und Zweck der Regelung Im Zwangsvollstreckungsverfahren ist für den Beginn der Zwangsvollstreckung nach § 750 Abs. 1 notwendige Voraussetzung, daß der Vollstreckungstitel dem gerichtlichen Verfahren, Rdnr. 391 ; a.A. wohl MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO, § 724 Rdnr. 9. 64 V gl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 391. 65 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 391.

66 Vgl. auch Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 391. 67 Ist Rechtsnachfolge gleich nach Erlaß des Arrestes eingetreten, wird im Regelfall allerdings ein neues Arrestgesuch wohl eher Erfolg versprechen. Da die Vollziehungsfrist des§ 929 Abs. 2 ab Verkündung bzw. Zustellung des Titels läuft, muß der Gläubiger nicht nur die Klausel innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 erteilt bekommen, sondern diese dem Schuldner auch fristgerecht zustellen lassen; näher hierzu unten § 7 I.

60

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

Schuldner spätestens bei Beginn der Vollstreckung zugestellt ist. Damit soll sichergestellt werden, daß der Schuldner zuverlässige Kenntnis von Bestehen und Inhalt des Titels erlangt.68 Neben dieser Kundgabefunktion hat die Zustellung aber auch Wamfunktion;69 dem Schuldner soll damit deutlich gemacht werden, daß er nunmehr mit der zwangsweisen Durchsetzung des titulierten Anspruchs rechnen muß. Dem Schuldner wird es also einerseits ermöglicht, eventuelle Einwendungen gegen den Titel geltend zu machen, um die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. 70 Andererseits wird er in die Lage versetzt, die bevorstehende Zwangsvollstreckung durch freiwillige Erflillung des titulierten Anspruchs abzuwenden. 71 In der letztgenannten Funktion ersetzt die Zustellung das sog. Befriedigungsgebot72 des früheren Rechts. 73 Da selbst bei Endurteilen die Anwesenheit des Schuldners im Verkündungstermin nicht verlangt wird (vgl. § 312 Abs. 1), gewährleistet das Zustellungserfordernis des§ 750 Abs. I die Verwirklichung des rechtlichen Gehörs des Schuldners in der Zwangsvollstreckung.74 Die Zustel-

68 Vgl. OLG Frankfurt MDR 1981, 591; MünchKomm/Amold, ZPO, § 750 Rdnr. 9; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 42; Wieczorek!Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 42; Addicks, MDR 1994, 225, 226. Dieser Befund war bereits Gegenstand der Begründung zu § 750 Abs. I: "Die Zustellung des zu vollstreckenden Urteils.... vor der Zwangsvollstreckung vermittdt die Kenntnis des Schuldners von demselben"; vgl. die Begründung zu §§ 620-622, abgedruckt bei Hahn, Materialien, Band 2, S.439. 69

Vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 29; nach Borck, WRP 1977,

556, 557, steht dieser Aspekt im Vordergrund. 70

Bereits Tränkner, ZZP 6, 194, 197.

71

Vgl. auch § 105 Nr. 2 GVGA.

72 Das sog. Befriedigungs- oder Vollziehungs- oder Vollstreckungsgebot, das in den meisten partikularen Prozeßordnungen und Entwürfen enthalten war, hatte im wesentlichen zum Inhalt, daß der Vollstreckung zunächst eine Aufforderung an den Schuldner vorausgehen mußte, den titulierten Anspruch zu erfüllen; regelmäßig durfte mit der Vollstreckung erst eine Woche nach Zugang des Befriedigungsgebots an den Schuldner begonnen werden; vgl. etwa§§ 535, 536 der Hannoverschen Prozeßordnung von 1850; §§ 999 ff. des Preußischen Entwurfs von 1864; §§ 665 ff. des Hannoverschen Entwurfs von 1866.

73 Vgl. die Begründung zu §§ 620-622, abgedruckt bei Hahn, Materialien, Band 2, S.439; siehe auch Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 22 I a.E.; Altmeppen, WM 1989, 1157, 1158.

74 Vgl. BVerfGE 67,208, 211; MünchKomm/Amold, ZPO, § 750 Rdnr. 9; ferner BGHZ 118,45,47 = NJW 1992, 2280; BGH FamRZ 1992, 1056, 1057; Schilken, DGVZ 1995, 161, 162.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

61

Jung hat das Vollstreckungsorgan selbständig zu prüfen. 75 Fehlt diese, ist eine dennoch vorgenommene Vollstreckungsmaßnahme aber nicht unwirksam, sondern lediglich im Wege der Erinnerung nach§ 766 anfechtbar. 76 Wird die Zustellung nachgeholt, entflillt die Anfechtbarkeit. 77 Dieses wesentliche Prinzip ist im Bereich der Arrestvollziehung durch die Vorschrift des § 929 Abs. 3 S.l durchbrochen. 78 Nach dieser Bestimmung ist die Vollziehung bereits vor Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Die Zustellung ist allerdings nicht entbehrlich. 79 Sie muß der Vollziehung nach der Bestimmung des § 929 Abs. 3 S.2 innerhalb der dort bestimmten Fristen nachfolgen. Nach allgemeinem Verständnis trägt die Vorschrift des § 929 Abs. 3 vor allem der Eilbedürftigkeit des Arrestbefehls Rechnung. 80 Denn aufgrund dieser Regelung kann das Vollstreckungsorgan, soweit der Gläubiger eine Ausfertigung des Urteils oder des Beschlusses in Händen hat, sofort mit der Vollziehung beginnen, ohne daß ihm der Gläubiger den Zustellungsnachweis erbringen muß. 81 Insbesondere bei der Forderungspflindung kommt der Bestimmung des § 929 Abs. 3 S.l große Bedeutung zu. Denn dadurch ist erst die Möglichkeit geschaffen, Erlaß des dinglichen Arrestes und Erlaß des Pflindungsbeschlusses in einer Entscheidung zu verbinden. 82 Da der Erlaß des Pfändungsbeschlusses Beginn der Vollstreckung 75 Vgl. nur Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 21.12.

76 Heute völlig h.M., vgl. nur BGHZ 66, 79, 82; BGH Rpfleger 1995, 366, 367; MünchKomrn/Arnold, ZPO, § 750 Rdnr. 101; Thomas/Putzo, ZPO, § 750 Rdnr. 13; Zöller/Stöber, ZPO, § 750 Rdnr. 23; kritisch etwa AK-ZPO/Schmidt-v. Rhein, Rdnr. 2 vor § 750. 77 Vgl. nur BGHZ 66, 79, 82. Zur Streitfrage, ob der Heilung rückwirkende Kraft zukommt, eingehend Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 750 Rdnr. 13 ff. 78 Vgl. nur OLG Celle FamRZ 1988, 524; OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879, 880; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1536; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 750 Rdnr. 22. 79

Ungenau daher Thomas/Putzo, ZPO, § 750 Rdnr. 8.

80 Vgl. BayübLG Rpfleger 1985, 58, 59; OLG DUsseldorf JMBlNRW 1960, 59, 60; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 155; Bruns/Peters, Zwangsvollstrekkungsrecht, § II III2; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 7 I 2; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 61; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 392. 81

Für die Forderungspfändung Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 829 Rdnr. 10.

82 Dazu bereits Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 789 f.; Wachsmann, Gruchot 32, 814 f.; weitere Nachweise unten § 4 II. 1. c) dd).

62

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

ist,83 müßte bei Geltung der allgemeinen Grundsätze die Zustellung des Titels zum Zeitpunkt der Pflindungsanordnung bereits nachgewiesen sein. 84 Lediglich bei der Vollziehung durch den Gerichtsvollzieher kommt der Regelung des§ 929 Abs. 3 geringere Bedeutung zu. 85 Denn der Gerichtsvollzieher kann als Zustellungs- und Vollstreckungsorgan gleichzeitig mit der Zustellung des Titels(§ 166) und der Vollziehung beauftragt werden; damit wäre aber bereits der Vorschrift des§ 750 Abs. I genügt. 86 Neben dem Ziel der Verfahrensbeschleunigung hat§ 929 Abs. 3 S.l auch eine Überraschungsfunktion. Denn dem Gläubiger wird es hierdurch ermöglicht, den Schuldner mit der Vollstreckung zu überraschen und ihn somit daran zu hindern, die Vollstreckung zu vereiteln. 87 Da Arrestbefehle ohne mündliche Verhandlung erlassen werden können (vgl. §§ 921 Abs. I, 922 Abs. I), 88 bleibt der nicht angehörte Schuldner ohne das Erfordernis vorheriger Zustellung bis zum Beginn der Vollziehung sowohl über den gegen ihn erlassenen Titel als auch über bevorstehende VOllstreckungsmaßnahmen im ungewissen. Die Vorschrift des§ 929 Abs. 3 dient sozusagen der "Schlagkraft des Arrests" .89 83 Heute allgemeine Ansicht, vgl. nur RGZ 125, 368, 370; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 11 II; Zöller/Stöber, ZPO, Rdnr. 33 vor§ 704; a.A. etwa noch Seuffert, ZZP 3, 350, 353 (Zustellung an den Drittschuldner). 84

Vgl. A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 18111.

85 Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 392. -

Vgl. nur Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 750 Rdnr. 22. Die Vorschrift des§ 929 Abs. 3 hat aber auch bei der Vollziehung durch den Gerichtsvollzieher dann Bedeutung, wenn der Titel an den Prozeßbevollmächtigten des Schuldners zuzustellen ist; denn hier ist eine gleichzeitige Zustellung nicht möglich; siehe dazu MünchKomm/Arnold, ZPO, § 750 Rdnr. 72. 86

87 BayOblG Rptleger 1985, 58, 59; Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § l 0 I 5 a; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 2002; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 392; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 42; Fritze, Festschrift fllr Schiedermair, 141, 143; Ostler, MDR 1968, 713, 715; vgl. ferner die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Ergänzung des§ 809 der CPO vom 5.2.1886 (abgedruckt in ZZP 6, 544 [546]). 88 Die Anordnung des Arrestbefehls durch Beschluß soll aber wegen Art. I 03 Abs. l GG nur dann erfolgen, wenn die Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer zusätzlichen Getahrdung der Position des Gläubigers fUhren würde; vgl. nur MünchKomm!Heinze, ZPO, § 922 Rdnr. l; hier näher oben § 2 II. 89 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1536; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 392; eingehend Bülow, ZZP 98, 274, 280.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

63

b) Zur Entstehungsgeschichte der Regelung Für das heutige Verständnis des § 929 Abs. 3, insbesondere im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Vorschrift, ist ihre Entstehungsgeschichte aufschlußreich. 90 Die Durchbrechung des Prinzips vorheriger Zustellung als formale Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ist sicherlich geeignet, für die Gewähr eines effektiven Rechtsschutzes auf der Ebene des V Ollstreckungsverfahrens Sorge zu tragen. 91 Sie ergibt sich aber nicht zwingend aus der Natur des Eilverfahrens. So war eine derartige Regelung weder in der ursprünglichen Fassung der ZPO noch in früheren Prozeßgesetzen und Entwürfen enthalten. Allerdings wurde der Warnfunktion der Zustellung bereits in den früheren Partikulargesetzgebungen weniger Bedeutung beigemessen, da das sog. Befriedigungsgebot mit der sich daraus ergebenden Wartefrist ftlr Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes keine Geltung hatte. 92 Die Vorschrift des § 809 Abs. 3 (heute § 929 Abs. 3) wurde erst knapp zehn Jahre nach lokrafttreten der ZPO durch Gesetz vom 30.4.188693 eingefügt. Bis zu diesem Zeitpunkt entsprach es nahezu einhelliger Ansicht, daß über§ 928 die entsprechende Anwendung des § 750 Abs. I S.I auch für die Vollziehung von Arrestbefehlen vorgeschrieben war, also der Beginn der Vollziehung vorheriger oder zumindest gleichzeitiger Parteizustellung bedurfte.94 Als erste Novellengesetzgebung wurde die Ergänzung des § 809 als tiefer Einschnitt in die Gesamtkonzeption der ZPO empfunden. 95 Sie fand dementsprechend große Aufrnerksamkeit. 96 Im Gegensatz zum heutigen Verständnis war jedoch keineswegs primäres Ziel der 90 Die Dokumentation der Gesetzesgeschichte ist ausflihrlich dargestellt bei Petersen, ZZP 10, 153 ff.

91

Vgl. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 660.

Vgl. etwa§§ 536 Abs. 2, 571 Abs. 2 der Hannoverschen Prozeßordnung von 1850; § 1012 des Preußischen Entwurfs von 1864. 92

93 RGBI.

1886, S. l30.

94 Vgl. etwa RGZ 6, 388; 8, 429, 430; Dorendorf, Arrest und einstweilige Verfligungen, S.l9 und 40; Kuhn, Gruchot 27, 683; Petersen, ZZP 8, 418, 432 f.; Seuffert, ZZP 3, 350, 358; Tränkner, ZZP 6, 194.

95 Schon im Vorfeld wurde von einer N ovellierung der ZPO dringend abgeraten, weil es sonst "des Stückensund Flickens" kein Ende haben würde; so Hagemann, Gruchot 29, 371, 380. 96 Vgl. nur Falkmann, ZZP II, 72 ff.; Jastrow, ZZP 10,275 ff.; Petersen, ZZP 10, 153 ff.; Rintelen, ZZP 13, 258 ff.; Wachsmann, Gruchot 32, 814 ff.

64

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

Regelung, das Vollziehungsverfahren zu beschleunigen oder den Schuldner mit der Vollstreckung zu überraschen. Vielmehr sollten vorrangig Mißstände, die in bestimmten Fällen bei der Arrestvollziehung aufgetreten waren, beseitigt werden. Wegen der kurzen Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2, die zum damaligen Zeitpunkt lediglich zwei Wochen betrug,97 erwies es sich aufgrunddes Erfordernisses vorheriger Zustellung als unausfiihrbar, in das Vermögen eines Schuldners, dessen Aufenthalt unbekannt war, einen Arrestbefehl zu vollziehen.98 Hierfiir war nach§§ 203 ff. die öffentliche Zustellung erforderlich. Nach der Bestimmung des § 206 Abs. 2 galt der Arrestbefehl mit Ablaufvon zwei Wochen seit Anheftung der Anordnung an die Gerichtstafel als zugestellt; damit war aber zugleich auch die zweiwöchige Vollziehungsfrist des§ 929 Abs. 2 verstrichen. 99 Da die Rechtsprechung zur Wahrung der Vollziehungsfrist neben der fristgerechten Zustellung auch die Beendigung der Vollstreckungsmaßnahme innerhalb der Frist verlangte,100 erwies sich der Titel in diesen Fällen als völlig wertlos. Auch die Vorschrift des § 207 Abs. I versprach keine Abhilfe. Denn ihre Anwendung wurde mit der Begründung abgelehnt, sie setze eine Frist voraus, die allein durch Zustellung gewahrt werden könne. 101 Von den unterschiedlichen Lösungsansätzen 102 zur Beseiti97 Erst durch die Novelle vom 1.6.1909 (RGBI. S.475 [492]) wurde die Vollziehungsfrist auf einen Monat verlängert. 98 Ähnliche Probleme ergaben sich, wenn die Zustellung im Ausland erfolgen mußte; vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, betreffend die Ergänzung des § 809 CPO vom 5.2.1886, abgedruckt in ZZP 9, 544 f. 99 Vgl. dazu OLG Dresden ZZP 6, 533, 534; Kuhn, Gruchot 27, 683 f.; Petersen, ZZP 8, 418, 426 ff.; Seuffert, ZZP 3, 350, 357 ff.; Tränkner, ZZP 6, 194 ff. 100

Dazu eingehend unten § 7 lll. I. a).

Vgl. OLG Dresden ZZP 6, 533, 534 f.; Rintelen, ZZP 13, 258, 259; Tränkner, ZZP 6, 194, 200 f.; a.A. Jastrow, ZZP 9, 422, 423 ff. 101

102 Vgl. den Vorschlag des Senates der Hansestadt Hamburg, abgedruckt bei Petersen, ZZP 8, 418, 439: Danach sollten Urteilsarreste keiner Zustellung bedürfen und bei Beschlußarresten sollte die Zustellung bereits mit der Aufgabe zur Post bzw. mit der Anheftung an der Gerichtstafel als bewirkt gelten. Dieser Vorschlag wurde in einem Entwurf zur Änderung der CPO aufgegriffen und mit einigen Änderungen in denReichstagam 5.2.1886 eingebracht. Nach der Vorlage sollte ausnahmslos das Zustellungsersuchen anstelle der Zustellung genügen (abgedruckt bei Petersen, ZZP 9, 544 und 10, 153), wobei dieser Entwurfbereits in erster Lesung abgeändert wurde (abgedruckt bei Petersen, ZZP 10, 153, 158). Teilweise wurde vorgeschlagen, daß das Gericht die Möglichkeit haben sollte, die Vollziehungsfrist zu verlängern ( vgl. den Vorschlag von Petersen, ZZP 6, 418, 440 f. ). Am weitesten ging der Vorschlag von Jastrow, ZZP 9, 422, 431, der die Möglichkeit der Vollziehung ohne vorherige Zustellung allgemein ftlr zulässig erklärte.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

65

gung dieses als unbillig empfundenen Ergebnisses wurde derjenige präferiert, welcher die Anwendbarkeit der Vorschrift des§ 207 Abs. I ermöglichte. 103 Die Bedeutung des § 929 Abs. 3 zeigt sich also vor allem daran, daß in Fällen öffentlicher Zustellung und Auslandszustellung gemäß §§ 207 Abs. I, 929 Abs. 3 S.2 bereits die Einreichung des Zustellungsersuchens des Gläubigers bei Gericht104 zur Wahrung der Wochenfrist genügt, wenn nur die Zustellung demnächst erfolgt. 105 Gleichgültig ist dabei, ob das Ersuchen vor oder nach der Vollziehung erfolgt; denn soweit nichts anderes bestimmt ist, kann eine Frist auch durch Handlungen vor ihrem Lauf gewahrt werden. 106 Die Novelle ist allerdings über die Beseitigung der genannten Mißstände hinausgegangen und hat das Prinzip vorheriger Zustellung insgesamt aufgehoben. 107 Als Begründung wurde angeführt, daß es dem Gläubiger hierdurch ermöglicht werde, gegebenenfalls eine früher mißlungene Zustellung nachzuholen. 108 Gerade diese gesetzgebensehe Entscheidung hat aber zu Folgeproblemen geführt, so daß die Motive für die Einführung der Vorschrift im folgenden nicht außer acht gelassen werden dürfen.

c) Anwendungsbereich des§ 929 Abs. 3 Nach § 929 Abs. 3 S.I ist die Vollziehung vor Zustellung des Arrestbefehls möglich. Der Wortlaut der Bestimmung läßt keine Einschränkung hinsichtlich der Anwendbarkeit auf den dinglichen oder persönlichen Arrest erkennen. Gerade bei letzterem ergeben sich aber erhebliche Gefahren für den Schuldner. 109 Nur soweit 103 V gl. die Begründungen zu einem in 2. Lesung gefaßten Gesetzesentwurf, abgedruckt bei Petersen, ZZP I 0, 153, 159 und 161 . Damit wurde einer Regelung, wie sie bereits in § 339 Abs. 2 enthalten war, eine klare Absage erteilt.

104 Das Gesuch ist an den Vorsitzenden des erkennenden Gerichts zu richten, der gemäß § 202 Abs. I das nach § 199 erforderliche Ersuchungsschreiben erläßt; vgl. OLG Harnburg NJW-RR 1988, 1277; Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 199 Rdnr. 42; Zöller/Geimer, ZPO, § 199 Rdnr. 33. 105 Vgl. OLG Köln OLGZ 1987,406, 407; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 16; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 24; Scherer, DGVZ 1993, 132, 135. 106

21.

Vgl. OLG Harnburg NJW-RR 1988, 1277; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr.

107

Eingehend Brettner, Gruchot 30, 526, 528 ff.

108

Abgedruckt bei Petersen, ZZP 10, 153, 159.

Dazu bereits Jastrow, ZZP 10, 275, 280 in Fußn. 8; Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 772 f. 109

5 Gleußner

66

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

der persönliche Arrest durch Haft vollzogen wird, findet sich in § 933 S.2 eine positivrechtliche Regelung, die Härten bei der Anwendung dieser Vorschrift vermeiden soll. aa) Dinglicher Arrest Die Vorschrift gilt uneingeschränkt für die Vollziehung des dinglichen Arrestes. Wie bereits angesprochen, können der Gerichtsvollzieher bei der Sachpflindung, das Arrestgericht bei der Forderungspflindung 110 und das Grundbuchamt bei der Eintragung einer Arresthypothek tätig werden, ohne daß der Gläubiger ihnen den Nachweis der Zustellung des Titels erbringen muß. Sie können folglich schon allein aufgrundder Vorlage einer Ausfertigung des Titels vollstrecken, falls ein Vollstreckungsantrag des Gläubigers und eine etwaige Sicherheitsleistung vorliegen. Da eine Kontrolle, ob die Zustellung rechtzeitig nachgeholt worden ist, praktisch kaum möglich ist, obliegt ihnen auch keine Pflicht, die nachträgliche fristgerechte Zustellung zu überwachen. 111 bb) Persönlicher Arrest Wenngleich die Beseitigung des oben aufgezeigten Mißstands vorrangiges Ziel bei der EinfUgung des § 929 Abs. 3 war, so wurde ein in 2. Lesung gestellter, mit geringen Modifikationen zum Gesetz gewordener Antrag schon deshalb als besonders begrüßenswert erachtet, weil er "den Vorzug vor der Vorlage und den Beschlüssen erster Lesung habe, daß er ein allgemeines Prinzip112 aufstelle. " 113 Dieses 110 Häufig findet sich in diesem Zusammenhang die äußerst mißverständliche Aussage, "nicht entbehrlich sei die Zustellung des Pfändungsbeschlußes an den Drittschuldner"; etwa BayOBLG Rpfleger 85, 58, 59; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 15. Da§ 929 Abs. 3 eine Abweichung von § 750 Abs. I darstellt, wird die Frage der Drittschuldnerzustellung bei der Forderungspfändung von der Vorschrift des§ 929 Abs. 3 überhaupt nicht erfaßt. Die Drittschuldnerzustellung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Forderungspfandung und folgt dem Pfändungsbeschluß zwangsläufig nach.

111 Für das Vollstreckungsorgan Grundbuchamt: vgl. nur MünchKomm/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 10; Thomas/Putzo, ZPO, § 932 Rdnr. 4; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 10; Stöber, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, Rdnr. 43. 112

Hervorhebung der Verfasserin.

Vgl. die Begründung der Kommission, abgedruckt bei Petersen, ZZP 10, 153, 159dort auch näher zu den unterschiedlichen Vorschlägen und Entwürfen der Reichstagskommission. Die Motivierung zur Schaffung eines allgemeinen Prinzips erhellt sich schon daraus, daß die Novellierung des .neuen Werkes ZPO" von allen Seiten als besonders mißlich empfunden wurde. In diesem Sinn ist auch die Aussage von Wachsmann, Gruchot 113

II. Erleichterungen bei der Zustellung

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neue Prinzip hat allerdings zugleich neue Probleme heraufbeschworen. Da § 929 Abs. 3 keine nur auf den dinglichen Arrest beschränkte Anwendbarkeit normiert, müßte die Vorschrift eigentlich auch fUr die Vollziehung des persönlichen Arrestes uneingeschränkt Anwendung fmden. Zwangsmaßnahmen gegen die Person des Schuldners, wie etwa seine Verhaftung oder der Vollzug des Hausarrestes, 114 wären folglich schon vor der Zustellung des Titels zulässig. Dies erscheint schon deshalb problematisch, weil dadurch dem Schuldner grundsätzlich die Möglichkeit entzogen wird, die Vollziehung durch Hinterlegung der Lösungssumme abzuwenden.115 Demgegenüber war mit dem zuvor geltenden Grundsatz vorheriger Zustellung zugleich sichergestellt, daß der Schuldner nicht nur Kenntnis vom Arrestbefeh I, sondern auch von der nach § 923 notwendig im Titel enthaltenen Lösungssumme erlangt. Die sich aus§ 929 Abs. 3 ergebende Konsequenz, daß der Schuldner die Vollziehung ohne Kenntnis der Lösungssumme nicht abwenden kann, wurde bereits in der Begründung der Vorlage 116 zum Entwurfbetreffend die Änderung des§ 929 angesprochen und mit dem Hinweis verteidigt, daß der Arrest nur zu provisorischen Maßregeln fUhren würde; der Schuldner sei zudem schon deshalb nicht schutzwürdig, da der Arrest regelmäßig die Besorgnis zur Voraussetzung habe, der Schuldner werde die Zwangsvollstreckung vereiteln oder erschweren. 117 Analysiert man freilich die Erörterungen und Begründungen zum Entwurf betreffend die Ergänzung des § 929 im einzelnen, 118 so ist festzustellen, daß sie ausschließlich am dinglichen Arrest orientiert sind und die Auswirkungen der Novelle auf die Vollziehung des persönlichen Arrestes an keiner Stelle eine Rolle spielen. 119 Dies zeigt auch deutlich die Formulierung in § 929 Abs. 3, "die Vollziehung ist ohne Wir32, 814, 815, zu verstehen, daß sich die Novelle "in das System der Civilprozeßordnung derart einreiht, als sei sie (selbstverständlich unbeschadet ihres späteren Inkrafttretens) von Haus aus Theil dieses Gesetzes..." 114

Zu den zulässigen Maßnahmen des persönlichen Arrestes s. unten§ 4 III.

115

Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20.

Dieser erste Entwurf zur Ergänzung des § 929 wurde durch die Hansestadt Harnburg im Bundesrat eingebracht; vgl. dazu Petersen, ZZP 8, 418, 439; ferner Brettner, Gruchot 30, 526, 527. 116

117

Abgedruckt in ZZP 9, 544, 546.

118

In wesentlichen Teilen abgedruckt bei Petersen, ZZP 10, 153 ff.

Vgl. auch Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 774 mit Fußn. 11. Ebensowenig finden sich Aussagen darüber, welche Auswirkungen die Novelle bei der Vollziehung einstweiliger Verfligungen hat. 119

68

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

kung....." Gerade die" Wirkungslosigkeit der Vollstreckung" läßt sich auf den persönlichen Arrest nicht übertragen. Während beim dinglichen Arrest der ursprüngliche Zustand ohne weiteres wiederhergestellt werden kann, wenn der Schuldner die Lösungssumme hinterlegt und nach § 934 die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen verlangt, können vollzogene freiheitsbeschränkende Maßnahmen nicht rückgängig gemacht, sondern nur fiir die Zukunft aufgehoben werden. 120 Daß eine unbesehene Anwendung des § 929 Abs. 3 fiir den persönlichen Arrest nicht erfolgen darf, zeigt schon eine weitere gesetzgebensehe Initiative. So wurde dieses unbillige Ergebnis fiir den persönlichen Arrest, soweit er durch Haft erfolgt, später beseitigt. Mit Gesetz vom 20.5.1898 121 wurde die Vorschrift des § 933 dahin ergänzt, daß in den Haftbefehl notwendig der nach § 923 festgestellte Geldbetrag aufzunehmen ist. Da der Haftbefehl dem Schuldner gemäߧ 909 Abs. I S. 2 122 in beglaubigter Abschrift bei Verhaftung zu übergeben ist, kann der Schuldner die Verhaftung jederzeit durch Zahlung der Lösungssumme abwenden. Auf die streitige Frage, ob ein gesonderter Haftbefehl zu ergehen hat 123 oder ob es genügt, wenn die Haft im Arrestbefehl angeordnet ist, 124 kommt es nicht an. Denn im letztgenannten Fall müßte dann der Titel in Abschrift übergeben werden. Für andere Maßnahmen des persönlichen Arrestes, wie Hausarrest, sind die Schwierigkeiten damit aber nicht ausgeräumt. Da der persönliche Arrest besonders stark in die Rechtsposition des Schuldners eingreift, 125 bedarf es daher in den Fällen, in denen im Arrestbefehl andere freiheitsbeschränkende Maßnahmen angeordnet sind, einerteleologischen Reduktion des§ 929 Abs. 3. 126 In jedem Fall gebietet es der Schutz des Schuldners, ihm die Möglichkeit der Vollstreckungsahwendung zu gewähren. Dafiir ist es erforderlich, daß die Zustellung des Titels, der die Lösungssumme enthält, spätestens bei Beginn der Vollziehung erfolgt(§ 750 Abs. I). Der Schutz des Schuldners ist aber nur dann vollständig, wenn die Anordnung der konkreten freiheitsbeschränkenden Maßnahme im Arrestbefehl selbst mit 120

Vgl. auch Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 22.

121

RGBI. S.410; sog. 8GB-Novelle.

122

Neugefaßt durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997.

123

Etwa ZöllerN ollkommer, ZPO, § 933 Rdnr. 1.

Z.B. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 402. 124

125 Vgl. Rosenberg!Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 75 li 2 b; bereits Jastrow, ZZP 10, 275, 280 in Fußn. 8. 126 A.A. Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 774 f., der die Anwendung des § 929 Abs. 3 wegen der Seltenheit der Anordnung des persönlichen Arrestes befürwortet.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

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aufgenommen wird. 127 Diejenigen, welche die Anordnung der konkreten Maßnahme in einem vom Arrestbefehl gesonderten gerichtlichen Ergänzungsbeschluß fiir zulässig halten, 128 müßten konsequenterweise eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 933 S.2, also die Aufnahme der Lösungssumme in den gesonderten Beschluß, befiirworten, um dem Schuldner die Abwendung der Vollstreckung zu ermöglichen.

2. Nachholung der Zustellung Auf das Erfordernis der Zustellung des Titels kann im Hinblick auf die Kundgabefunktion auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht vollständig verzichtet werden. Der Schuldner muß Kenntnis vom Titel erhalten, um ihm eine wenn auch erst nachträgliche - Rechtsverteidigung zu ermöglichen. 129 Daher schreibt § 929 Abs. 3 S.2 zwingend die Nachholung der Zustellung vor. Dabei sind nach der Vorschrift des § 929 Abs. 3 S.2 fiir die Nachholung zwei Zeitpunkte zu beachten. Die Zustellung muß innerhalb einer Woche nach der Vollziehung 130 und, wenn die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 bereits früher endet, spätestens innerhalb dieser Frist erfolgen. Den Regelungen der§§ 929 Abs. 2, Abs. 3 S.2 ist somit klar zu entnehmen, daß der Arrestbefehl nicht nur innerhalb eines Monats zu vollziehen ist, sondern dem Gegner spätestens innerhalb eines Monats seit Bekanntmachung der Entscheidung zugestellt sein muß. 13 1 Damit sind zugleich die beiden zentralen Problemkreise angesprochen, die im Hinblick auf die Fristenwahrung höchst konträr diskutiert werden. Der erste Problemkreis betrifft den maßgeblichen Zeitpunkt filr den Beginn der Wochenfrist und damit die Frage, in welchem Zeitraum die Zustellung nachgeholt werden muß. Da ihr Lauf an die "Vollziehung" des Arrestes knüpft, kommt es entscheidend darauf an, was man unter diesem Begriff versteht. Das Gesetz selbst enthält hierzu keine Defmition. Lediglich filr die Vollziehung in das unbewegliche Vermögen ist 127

Vgl. nur Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 5; hierzu unten§ 4 III. I.

Etwa Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1561; weitere Nachweise unten § 4 III. I. 128

129 Vgl. OLG Düsseldorf JMBINRW 1960, 59, 60; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 393. 130 Die Wochenfrist kann weder vom Gericht noch durch Parteivereinbarung verlängert werden(§ 224); auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist ausgeschlossen, da es sich nicht um eine Notfrist handelt; vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21.

131

Vgl. nur Fritze, Festschrift für Schiedermair, 141, 143.

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

in § 932 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, daß der Antrag auf Eintragung der Arresthypothek als Vollziehung i.S. des § 929 Abs. 2 und des Abs. 3 gilt. In diesem gesetzlich geregelten Fall wird also die Wochenfrist mit dem Eingang des Einttagungsantrags beim Grundbuchamt in Lauf gesetzt. 132 Bei der Vollziehung in das bewegliche Vermögen ist die Auslegung des Begriffs "Vollziehung" dagegen äußerst streitig. Die Diskussion wird vor allem im Rahmen des § 929 Abs. 2 geführt, wo es um die Frage geht, welche Maßnahmen zur Wahrung der Vollziehungsfrist erforderlich sind. Dabei werden Beendigung oder Beginn der Vollstreckung sowie Antragstellung als Mindesterfordemisse genannt. In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH den bloßen Vollstreckungsantrag als fristwahrende "Vollziehung" i.S. des§ 929 Abs. 2 genügen lassen. 133 Jedenfalls kann eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs Vollziehung im Rahmen der Bestimmungen des § 929 Abs. 2 einerseits und des § 929 Abs. 3 S.2 andererseits kaum in Frage kommen. 134 Das Erfordernis einer einheitlichen Auslegung läßt sich bereits aus § 932 Abs. 3 ableiten, der die Fiktion gleichermaßen aufbeide Normen erstreckt. Folgt man also der Ansicht des BGH, so wird die Wochenfrist auch bei der Vollziehung in das bewegliche Vermögen bereits durch den Eingang des Vollstreckungsantrags beim Gerichtsvollzieher bzw. beim Arrestgericht in Lauf gesetzt. 135 Von dieser Prämisse soll im folgenden ausgegangen werden. Der zweite Problemschwerpunkt betrifft die Frage, aufwelche Art und Weise die Zustellung des Arrestes nachgeholt werden muß. Da die Vorschrift des § 929 Abs. 3 insoweit dispositiv ist, als nach wie vor die Möglichkeit besteht, den Arrestbefehl schon vor der Vollziehung (Antragstellung) zuzustellen, erscheint es sinnvoller, der Frage nach der richtigen Zustellungsart in einem eigenen Abschnitt 132 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 20; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 10; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21a; § 932 Rdnr. 11; ZöllerNollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 7; zum ganzen näher unten § 7 II. 1. 133

Eingehend dazu unten § 7 III. 2. b).

134 So zutreffend Fritze, Festschrift fllr Schiedennair, S.141, 146; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 44; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21a; Wieczorek!Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 22, 44. 135 Ebenso Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.7; Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1536; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 16; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 44; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 24; ferner Fritze, Festschrift fllr Schiedennair, 141, 146. Werden mehrere Anträge an verschiedene Vollstreckungsorgane gestellt, ist flir den Lauf der Frist der erste Antrag maßgebend; vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21a; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 22.

Il. Erleichterungen bei der Zustellung

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nachzugehen. Denn in welcher F onn der Arrest zuzustellen ist, ist unabhängig von der Frage, ob die Zustellung vor der Antragstellung oder erst danach erfolgt.

3. Art und Weise der Zustellung a) Gegenstand der Untersuchung Auf welche Art und Weise die Zustellung erfolgen bzw. nachgeholt werden muß, wird seit langem äußerst kontovers diskutiert. Nach einer weit verbreiteten Ansicht erfordert die fristgerechte Vollziehung im Sinne von § 929 Abs. 2, 3 generell die Zustellung des Titels im Parteibetrieb. 136 Für die Vertreter dieses Standpunkts kommt es folglich nicht darauf an, in welcher Fonn der Arrestbefehl ergeht. Urteils- und Beschlußarreste werden gleich behandelt. Während sich allerdings filr den in Beschlußfonn erlassenen Arrest in § 922 Abs. 2 eine ausdrückliche Regelung findet, wonach der Gläubiger die Zustellung betreiben muß, fehlt eine solche Bestimmung filr den durch Endurteil erlassenen ArrestbefehL Betrachtet man die Vorschriften des regulären Zwangsvollstreckungsverfahrens, so ist nach§ 750 Abs. I S.2 die Zustellung eines Urteils als Voraussetzung filr den Beginn der Zwangsvollstreckung im Amts- oder Parteibetrieb möglich. 137 Schon aus diesem Grund bedarf es einer näheren Untersuchung, ob filr die Zustellungen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes Besonderheiten gelten. Für die hier zu untersuchende Fragestellung ist besonders hervorzuheben, daß die Vorschrift des § 929 Abs. 3 ausdrücklich zwischen "Vollziehung" und "Zustellung" unterscheidet. 138 Insoweit kann hier die ebenfalls äußerst streitige Frage offen bleiben, ob bei bestimmten Arten einstweiliger Verfilgungen, wie etwa einstweiligen Verfilgungen, die ein Veräußerungsverbot oder ein Unterlassungsgebot enthalten, die Parteizustellung der UrteilsverfUgung schon deshalb notwendig ist, weil eine zwangsweise Durchsetzung der Anordnung, insbesondere ein auf Voll136 Aus dem Schrifttum: Ak-ZPO/Damm, § 929 Rdnr. 11 ; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 319; Fritze, Festschrift fllr Schiedermair, 141, 145; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 I 2; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1964; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21; Zimmermann, ZPO, § 929 Rdnr. 7, 14, der allerdings statt der Parteizustellung eine ähnlich dokumentierte Maßnahme genügen läßt; wohl auch Ulrich, WRP 1991,361,368. 137

Vgl. zunächst nur Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 750 Rdnr. 9.

Vgl. OLG Harnburg WRP 1967, 324, 325; 1973, 346; OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879, 880; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394; ferner Addicks, MDR 1994,225. 138

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

streckung gerichteter Antrag, innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 gar nicht möglich ist. 139 Ein kurzes Beispiel mag dies verdeutlichen. So könnte etwa der Gläubiger einer Unterlassungsverfilgung nach§ 890 erst dann Vollstreckungsantrag stellen, wenn der Schuldner dem Unterlassungsgebot zuwiderhandelt. Verstößt der Schuldner innerhalb der Monatsfrist nicht gegen das Verbot, wäre ein auf Vollstreckung gerichteter Antrag des Gläubigers schon gar nicht zulässig. 140 Da die herrschende Ansicht filr eine fristgerechte Vollziehung i.S. des § 929 Abs. 2 unabdingbar ein eigenes Tätigwerden des Gläubigers verlangt, 141 wird daher trotz erfolgter Amtszustellung zusätzlich die Parteizustellung zur Wahrung der Vollziehungsfrist gefordert. 142 Schon dies zeigt deutlich, daß die Parteizustellung hier ausschließlich als Hilfskonstruktion dient. 143 "Vollziehung" und "Parteizustellung" werden nur fiir die Frage der fristwahrenden Vollziehung i.S. des § 929 Abs. 2 gedanklich gleichgesetzt. Schon daraus folgt, daß die Vorschrift des§ 929 Abs. 3 in den eben genannten Fällen konsequenterweise keinerlei Relevanz besitzen kann. Denn eine "Zustellung vor der Zustellung" ist logisch nicht denkbar. 144 Für den Arrest bleibt es jedenfalls bei dem vom Gesetz vorgegebenen Grundsatz, daß die Zustellung keine Vollziehung ist, sondern - gegebenfalls nachzuholende - Voraussetzung für die zwangsweise Durchsetzung des Titels. Nichts anderes besagt auch die Vorschrift des § 932 Abs. 3, wonach zwischen Vollziehung (Vollstreckungsantrag) und Zustellung des Titels streng zu unterscheiden ist. b) Gleichwertigkeit von Amts- und Parteizustellung bei Urteilsarresten aa) Meinungsstand Entsprach es nahezu einhundert Jahre lang einhelliger Ansicht, daß Arrestbefehle ausnahmslos der Parteizustellung bedürfen, um die Fristen des § 929 Abs. 2, 139 Vgl. auch Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 394. 140

Vgl. zunächst nur Pohlmann, KTS 1994, 49, 59.

141 Vgl. nur BGH NJW 1990, 122, 124; NJW 1993, 1076, 1077 = MDR 1993, 268; Bischof, NJW 1980, 2235, 2236. 142 Vgl. zunächst nur BGH NJW 1993, 1076, 1077; OLG Düsseldorf WRP 1993, 327, 329; KG OLGR 1995, 71 , 72; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 27 f.; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 21. 143

Vgl. nur Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, Rdnr. 215: ,.Ersatzlösung".

144

Vgl. auch Weber, DB 1981,877.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

73

Abs. 3 S.2 zu wahren, so ist mit lokrafttreten der sog. Vereinfachungsnovelle 145 am I. 7 .I977 ein neuer Streitpunkt entstanden. Durch die Vereinfachungsnovelle ist generell die Amtszustellung von Urteilen eingeftlhrt (vgl. §§ 3I7 Abs. I, 270 Abs. I }. 146 Damit hat sich auch die Rechtslage ftlr Urteilsarreste grundlegend geändert. War bis zu ihrem lokrafttreten ausschließlich die Parteizustellung an den Schuldner vorgeschrieben, so werden seitdem sämtliche Urteile, also auch solche, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergehen, beiden Parteien von Amts wegen zugestellt. 147 Dabei ist die Amtszustellung nach der ZPO nicht nur ftlr den Lauf der Rechtsmittelfristen maßgebend, sondern genügt, wie bereits angesprochen, gemäß § 750 Abs. I auch als Voraussetzung ftlr den Beginn der Zwangsvollstreckung. 148 Nur noch in wenigen gesetzlichen AusnahmeflUlen, nämlich im Bereich der Zwangsvollstreckung, ist die Parteizustellung - hauptsächlich aus Beschleunigungsgründen - zugelassen. 149 So ist insbesondere nach der ebenfalls durch die Vereinfachungsnovelle geänderten Vorschrift des§ 750 Abs. I S.2 die Parteizustellung neben der Amtszustellung weiterhin möglich, um die Voraussetzung ftlr den Beginn der Zwangsvollstreckung zu schaffen. Demzufolge

145 Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 3.12.1976 (BGBI. I, S.3281); zu ihren Auswirkungen in der Praxis näher Greger, ZZP 100, 377 ff. 146 Die Notwendigkeit ihrer Einführung wurde u.a. damit begründet, daß sämtliche moderne Verfahrensordnungen die Amtszustellung von Urteilen vorsehen; vgl. die Begründung in BT-Drucks. 7/2729 S.43 f.- Im einzelnen sind zu nennen:§§ 50 Abs. I ArbGG; 116 Abs. 1 S.2, 56 Abs. 2 VwGO; 135, 63 Abs. 2 SGG; 104, 53 Abs. 2 FGO; 94 Abs. 1 S.3, 106 PatG. 147 Insoweit einhellige Ansicht, vgl. Addicks, MDR 1994, 225, 226; AK-ZPO/Damm, § 922 Rdnr. II ; Bischof, NJW 1980, 2235, 2236; Borck, WRP 1977, 556, 560; ebenso Bender/Belz/Wax, Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle, Rdnr. 210; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 922 Rdnr. 21; ZöllerNollkommer, ZPO, § 922 Rdnr. 16. 148 Allg. Ansicht, vgl. OLG München OLGZ 1982, 101, 103; OLG Frankfurt OLGZ 1982, 251, 252; Bruns!Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 11 III 2; Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 7 I 2; MünchKomm/Amold, ZPO, § 750 Rdnr. 71; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 22 I 2 a aa; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 750 Rdnr. 23; Thomas!Putzo, ZPO, § 750 Rdnr. 11; Zöller/Stöber, ZPO, § 750 Rdnr. 16; Münzberg, Rpfleger 1983, 58. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluß des § 750 Abs. I S.2 HS. l, wonach als Voraussetzung flir den Beginn der Zwangsvollstrekkung - auch - .,eine Zustellung durch den Gläubiger genügt" - vgl. nur OLG München OLGZ 1982, 101, 103; OLG Hamm NJW-RR 1994, 521. 149 Vgl. MünchKomm/Lüke, ZPO, § 270 Rdnr. 9; Zöller/Greger, ZPO, § 270 Rdnr. 2; Schilken, DGVZ 1995, 161.

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

stehen sich im Bereich der Zwangsvollstreckung nach der Konzeption der ZPO beide Zustellungsarten gleichwertig gegenüber. Dieses fiir das reguläre Zwangsvollstreckungsverfahren seit lokrafttreten der Vereinfachungsnovelle völlig unumstrittene Ergebnis wird, wie bereits angesprochen, jedoch im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes weitgehend negiert. Nach einer heute noch weit verbreiteten Ansicht muß der Gläubigertrotz bereits erfolgter Amtszustellung das Arresturteil im Parteibetrieb zustellen, um die Fristen des § 929 Abs. 2, 3 S.2 zu wahren. 150 Demgegenüber läßt die mittlerweile wohl herrschende Auffassung alternativ auch die Amtszustellung genügen. 151 Anzumerken ist, daß die vorhandene Rechtsprechung fast ausnahmslos zu einstweiligen Verfiigungen, insbesondere sog. Geldleistungsverfiigungen, 152 ergangen ist. Soweit ersichtlich befaßt sich lediglich eine Entscheidung des OLG Celle 153 am Rande mit dem Erfordernis der Parteizustellung fiir Urteilsarreste. Da jedoch Geldleistungsverfiigungen ebenfalls in das gesamte Vermögen des Schuldners vollstreckt werden können, 154 und die angefilhrten Gerichte regelmäßig neben der Zustellung einen Vollziehungsakt innerhalb der Fristen des § 929 Abs. 2, 3 verlangen, kann diese instanzgerichtliche Rechtsprechung fiir die Frage der richtigen Zustellungs150 Vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 733; OLG KoblenzFamRZ 1988, 190, 191; Fritze, Festschrift für Schiederrnair, 141, 145; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1964, 2003; Zimmermann, ZPO, § 929 Rdnr. 7. 151 So BGH NJW 1990, 122, 124; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 466, 470 f.; OLG Celle FamRZ 1988, 524 f.; OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879, 880; OLG Koblenz FamRZ 1991, 589; OLG Hamm NJW-RR 1994, 521 = FamRZ 1994, 1479, 1480; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52. 7; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 1536; Ganslmayer, Die einstweilige Verfügung im Zivilverfahren, S.88; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familienund Kindschaftssachen, Rdnr. 4 75, 4 76; MünchKomm/Musielak, ZPO, § 317 Rdnr. 3 mit Fußn. 10; Rosenberg!Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 I 2; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 22; Thomas!Putzo, ZPO, § 929 Rdnr. 7; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 21; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 10; Bork, WRP 1989, 360, 365; Pohlmann, KTS 1994, 49, 52; einschränkend MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 16. 152 Zu ihrer Zulässigkeit und ihrer Rechtsgrundlage vgl. nur Compensis, Die einstweilige Verfügung aufUnterhaltsleistung, S.48 ff.; K. Blomeyer, ZZP 65, 52,63 ff.; Grunsky, JurA 1970, 724, 726 ff.; Teplitzky, JuS 1980, 882, 884 f. 153

OLG Celle Niedersächs. Rechtspflege 1986, 216.

154 Da sie der Befriedigung des Gläubigers dienen, sind - anders als beim Arrest - auch Verwertungsmaßnahmen zulässig; vgl. nur Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs- Konkursund Vergleichsrecht, Rdnr. 54.19.

li. Erleichterungen bei der Zustellung

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art ohne weiteres herangezogen werden. Im folgenden ist daher der Frage nachzugehen, ob zwingende GrUnde vorliegen, die eine vom regulären Vollstreckungsrecht abweichende Beurteilung rechtfertigen. bb) Gesetzeswortlaut Welche Art der Zustellung bei Urteilsarresten erforderlich ist, läßt sich jedenfalls dem Wortlaut des § 929 Abs. 3 nicht entnehmen, da diese Vorschrift keine bestimmte Zustellungsart normiert. 155 Nach§ 929 Abs. 3 S. 1 ist die Vollziehung vor der Zustellung zulässig; nach § 929 Abs. 3 S.2 muß die Zustellung innerhalb einer Woche nach der Vollziehung erfolgen. Damit ist offen gelassen, aufwelche Art und Weise die Zustellung erfolgen muß. Das Postulat einer Parteizustellung kann folglich nicht daraus abgeleitet werden. Auch der Vorschrift des§ 922 Abs. 2 kann das Erfordernis der Parteizustellung filr Urteilsarreste nicht entnommen werden, da sie ihrem Wortlaut nach allein filr Beschlußarreste gilt. cc) Systematische Stellung Nach einhelliger Ansicht stellt die Vorschrift des § 929 Abs. 3 eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des§ 750 Abs. I dar. 156 Die Bestimmung des§ 929 Abs. 3 durchbricht jedoch den Grundsatz dieser Vorschrift nur insoweit, als sie den Zeitpunkt der Zustellung modifiziert. 157 Sie gestattet zwar die zwangsweise Durchsetzung des Titels vor Zustellung, verzichtet aber nicht auf das Erfordernis der Zustellung als solcher. Ihr Ziel, nämlich die Kenntniserlangung von Bestehen und Umfang des Titels, solllediglich zu einem späteren Zeitpunkt erreicht wer-

155

Vgl. auch OLG Celle FarnRZ 1988,524, 525; Pohlmann, KTS 1994,49,52.

156 BayObiG Rptleger 1985, 58, 59; OLG Celle FarnRZ 1988, 524, 525; OLG Harnburg NJW-RR 1988, 1277; OLG OldenburgFamRZ 1989,879, 880; LG Aachen NJW-RR 1990, 1344; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 19; A. Blomeyer, Vollstrekkungsverfahren, § 18 li I; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 402; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.315; Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 I 2; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 15; MünchKomrn!Amold, ZPO, § 750 Rdnr. 15; Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394; Wieczorek!Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 21; Zimmermann, ZPO, § 929 Rdnr. 14; § 932 Rdnr. 7; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 24: ferner Addicks, MDR 1994, 225, 227. 157

So ausdrücklich Ganslmayer, Die einstweilige Verfügung im Zivilverfahren, S.87.

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

den. 158 Damit ist aber die Ausnahmeregelung des § 929 Abs. 3 nur punktuell. So trifft § 929 Abs. 3 schon keine Aussage, wer Adressat der Zustellung ist. Hierfiir sind die allgemeinen Vorschriften der §§ 166 ff. maßgebend. 159 Ebensowenig greift § 929 Abs. 3 in den Regelungsbereich des § 750 Abs. 1 S.1 ein, soweit diese Vorschrift verlangt, daß sich die Parteien, also Gläubiger und Schuldner, aus dem Vollstreckungstitel zweifelsfrei ergeben müssen. Bis auf den Zeitpunkt der Zustellung bleibt demnach der Regelungsgehalt des§ 750 Abs. 1, insbesondere aber der des § 750 Abs. 1 S.2 von § 929 Abs. 3 unangetastet. 160 Da die Sondernorm des § 929 Abs. 3 die Art und Weise der Zustellung des Titels offen läßt, darfund muß insoweit auf die allgemeine Vorschrift des§ 750 Abs. 1 zurückgegriffen werden. 161 Denn die Zustellung verändert ihre Rechtsnatur als "Vollstreckungsvoraussetzung" nicht; die Zustellung im Sinne von§ 929 Abs. 3 S.l, 2 hat keine andere Bedeutung als die Zustellung im Sinne von § 750 Abs. 1. 162 Seit lokrafttreten der Vereinfachungsnovelle reicht, wie bereits dargelegt, nach allgemeiner Ansicht im Rahmen des§ 750 Abs. 1 sowohl die Amtszustellung als auch die Parteizustellung des Urteils aus. Schon wegen des systematischen Zusammenhangs muß dieser Grundsatz in gleicher Weise fiir die Arrestvollziehung gelten. 163 dd) Entstehungsgeschichte, teleologische Betrachtung Auch die Entstehungsgeschichte ergibt deutlich, daß die Vorschrift des § 929 Abs. 3 nicht isoliert normiert worden ist, sondern in Abhängigkeit zu § 750 Abs. 158 OLG Celle FamRZ 1988, 524; OLG Oldenburg FarnRZ 1989, 879, 880; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394. 159 Zum Adressatenkreis: MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 17; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 13; § 922 Rdnr. II. Zur Problematik bei Einreichung einer sog. Schutzschrift s. näher Melullis, WRP 1982, 249 ff. 160

Zutreffend Pohlmann, KTS 1994, 49, 52; ferner OLG Koblenz FamRZ 1991,589.

Dieser systematische Ansatz gilt auch flir § 929 Abs. I. Hier wird ebenfalls auf die allgemeinen Vollstreckungsvorschriften zurückgegriffen, soweit es um die einschlägigen Fallgestaltungen geht, die eine Klauseierteilung notwendig machen; vgl. oben § 3 I. 2. 161

162 Zutreffend OLG Hamm FamRZ 1994, 1479, 1480; OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879, 880; Pohlmann, KTS 1994,49, 52; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1536; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 395. 163 So zutreffend OLG Celle FarnRZ 1988, 524, 525; Pohlmann, KTS 1994, 49, 52; ebenso Addicks, MDR 1994, 225, 226 in Fußn. 22.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

77

I. Dabei kann auf die vorherigen Ausführungen zurückgegriffen werden. Wie bereits dargelegt, wurde die Möglichkeit nachträglicher Zustellung vor allem deshalb eingeräumt, weil das nach §§ 928, 750 Abs. I auch ftlr Arrestbefehle vorgeschriebene Erfordernis vorheriger Zustellung zu Unzuträglichkeiten geführt hatte. Dagegen sollte das Zustellungswesen der ZPO durch die Regelung des § 929 Abs. 3 nicht berührt werden. Die Vorschriften über die Zustellung, deren Anwendung teilweise zur Unmöglichkeit fristgerechter Vollziehung geführt haben, waren allenfalls Anlaß ftlr die Novellierung, nicht aber Regelungsgegenstand. Einzuräumen ist allerdings, daß die Möglichkeit nachträglicher Zustellung innerhalb einer Wochenfrist eher auf die Parteizustellung zugeschnitten ist. Dies läßt sich an mehreren Beispielen belegen. So setzt die Möglichkeit nachträglicher Zustellung, die ab dem Zeitpunkt der Vollziehung (Antragstellung) läuft, letztlich die Kenntnis vom Beginn der Frist voraus. Hierüber ist regelmäßigjedoch nur der Gläubiger unterrichtet, nicht aber die Geschäftsstelle, die für die Amtszustellung zuständig ist (vgl. § 209). Daher kann sich eigentlich nur der Gläubiger um eine nachträgliche fristgerechte Zustellung bemühen. Auch bei der Zustellung an einen Schuldner ausländischen oder unbekannten Aufenthalts zeigt sich, daß die nachträgliche Wochenfrist fur die Parteizustellung konzipiert war. Denn die Fiktion des § 207 Abs. I gilt unmittelbar nur in Fällen der Parteizustellung. 164 Für die Amtszustellung an einen ausländischen Schuldner, die das Gericht eben von Amts wegen veranlaßt und damit gerade keines besonderen Antrags des Gläubigers bedarf, 165 würde eigentlich die Vorschrift des § 270 Abs. 3 Anwendung finden. 166 Deren Regelungsgehalt ist allerdings fiir die Frist des § 929 Abs. 3 S.2 nicht ganz passend. Denn eine unbesehene Anwendung des § 270 Abs. 3 hätte bei Arresturteilen zur Folge, daß die Frist des § 929 Abs. 3 S.2 bereits mit Einreichung des Arrestgesuchs gewahrt wäre, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststeht, ob der Arrest durch Urteil oder Beschluß ergeht. Daher wird § 270 Abs. 3 bei Urteilsarresten vereinzelt fur unanwendbar gehalten. 167 Teils wird zur Abhilfe vorgeschlagen, bei der Amtszustellung statt des Zustellungsersuchens des Gläubigers als maßgeblichen Zeitpunkt i.S. der§§ 208, 207 Abs. I denjenigen anzusehen, in welchem das Gericht das Zustellungsersuchen an die Justizbehörde weiterleitet. 168 Damit 164

Vgl. nur Zimmermann, ZPO, § 207 Rdnr. I.

165 Vgl. nur Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 199 Rdnr. 43; Zöller/Geimer, ZPO, § 199 Rdnr. 33; unklar daher Bemeke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdnr. 308. 166

Vgl. Stein!Jonas/Roth, ZPO, § 207 Rdnr. 1; Zöller/Stöber, ZPO, § 207 Rdnr. 1.

167

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 21.

168

So Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.93.

78

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

wäre aber die Fristwahrung im Ergebnis doch wieder von einem rechtzeitigen Tätigwerden des Gerichts abhängig. Insofern sollte man zum Schutz des Gläubigers bei einem Auslandsfall die Zustellungsfrist tatsächlich mit Eingang des Arrestgesuchs als gewahrt ansehen. 169 Im übrigen sind die eben genannten "Ungereimtheiten" schon daraus zu erklären, daß den Vorstellungen des damaligen Gesetzgebers das Leitbild der Parteizustellung zugrunde lag. Zu dieser Zeit mußte noch die Partei die meisten Zustellungen besorgen, 170 während demgegenüber heutzutage die Amtszustellung die Regel ist. 171 Auch wenn der Gesetzgeber bei der EinfUgung des § 929 Abs. 3 von dem Prinzip der Parteizustellung ausgegangen ist, kann daraus nicht gefolgert werden, daß es auch heute noch ausschließlich auf die Parteizustellung des Arrestbefehls ankommt, um die Fristen des § 929 Abs. 2, 3 zu wahren. Für dieses Ergebnis spricht auch, daß es dem damaligen Gesetzgeber lediglich darauf angekommen ist, durch das Erfordernis nachträglicher Zustellung die Kenntniserlangung des Schuldners vom Titel innerhalb einer kurzen Frist sicherzustellen. Dieser Zweck kann aber ebensogut durch eine fristgerechte Amtszustellung des Urteilsarrestes erreicht werden. 172 Entscheidend ist nur, daß der Titel innerhalb der Fristen des § 929 Abs. 3 S.2 zugestellt wird. Auf welche Weise dieser Erfolg erreicht wird, ist unerheblich. ee) Ergebnis Sprechen weder Wortlaut noch Systematik noch Gesetzesgeschichte fiir das strikte Erfordernis der Parteizustellung, sondern umgekehrt für die Gleichwertigkeit von Partei- und Amtszustellung, so stellt sich allerdings noch die Frage, ob ein 169 Dieser Standpunkt wird in der Praxis eher kaum zum Zuge kommen. Denn regelmäßig wird in Fällen der Auslandsberührung die Eilanordnung in Beschlußform erlassen werden. Für Unterlassungsverfügungen vgl. etwa die Fallkonstellationen von OLG Hamm GRUR 1991, 944; OLG München MDR 1995, 1167. Da nach h.M. hier Vollziehung und Parteizustellung identisch sind, geht es aber allein um die Frage, ob die Frist des § 929 Abs. 2 gewahrt ist; dagegen spielt § 929 Abs. 3 keine Rolle. 170 Vgl. nur Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 75; eingehend zur Geschichte des Zustellungswesens Stein/Jonas!Roth, ZPO, Rdnr. 3 ff. vor§ 166. 171 Vgl. nur Thomas!Putzo, ZPO, Rdnr. 6 vor§ 166. Zur Änderungsbedürftigkeit der Gesetzessystematik vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, Rdnr. 9 ff. vor§ 166.

172 Vgl. nur Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394; zur Kundgabefunktion der Zustellung siehe bereits oben Il. I. a).

II. Erleichterungen bei der Zustellung

79

großer Teil der Rechtsprechung die Änderung der Rechtslage durch die Vereinfachungsnovelle schlichtweg "verschlafen" hat oder andere gewichtigere Argumente fUr die Beibehaltung der Parteizustellung sprechen. Das Argument, daß an dem Erfordernis der Parteizustellung vor EinfUhrung der Amtszustellung kein Zweifel bestand und daher mangels klarsteBender Änderung des § 929 Abs. 3 im Rahmen der Vereinfachungsnovelle fortbesteht, 173 berücksichtigt jedenfalls nicht die systematische Steiiung des § 929 Abs. 3. Ein gesetzgeberisches Bedürfnis fUr eine Änderung des § 929 Abs. 3 hat schon deshalb nicht bestanden, weil diese Bestimmung die Zustellungsart nie eigenständig geregelt hat, sondern in Abhängigkeit von den Bestimmungen des allgemeinen Zwangsvoiistreckungsrechts. Gerade umgekehrt hat der Gesetzgeber der Vereinfachungsnovelle überall dort, wo er eine Parteizustellung aus Beschleunigungsgründen fUr erforderlich gehalten hat, diese positivrechtlich geregelt oder - soweit schon ausdrücklich normiert - beibehalten. 174 Für die Zwangsvollstreckung hat er deutlich zum Ausdruck gebracht, daß Amts- und Parteizustellung in gleicher Weise geeignet sind, dem Schuldner Kenntnis von dem Titel zu vermitteln. Die Möglichkeit der Parteizustellung sollte dem Gläubiger schon deshalb nicht genommen werden, um ihm eine alsbaldige Zwangsvonstreckung zu ermöglichen. 175 Da wegen§ 929 Abs. 2 eine gewisse Eile bei der Zustellung eines Arrestbefehls geboten ist, ist die Parteizustellung sicherlich im Einzelfall eher geeignet, die fristgerechte Zustellung zu gewährleisten. Fällt aber die Amtszustellung in die Fristen des § 929 Abs. 2, 3, so ist dieser Zweck gleichermaßen erreicht. 176 Übrig bleibt das in Rechtprechung und Lehre häufig verwendete Argument, der Gläubiger müsse mit der Parteizustellung klarstellen, daß er von dem Arrestbefehl Gebrauch machen wolle. 177 Durch eine vom Gericht veranlaßte Zustellung könne dagegen kein Rückschluß auf einen Vollstreckungswillen des Gläubigers gezogen 173 In diese Richtung etwa Compensis, Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, S.238 f.; ähnlich OLG Frankfurt OLGZ 1982, 347, 349. 174 Vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (BT-Dr. 7/2729, S.44 [untere]). 175 Vgl. die amtliche Begründung zum Entwurf der Vereinfachungsnovelle in BT-Drucks. 7/2729, S.llO (zu Nummer 88). Ferner OLG Frankfurt MDR 1981, 591; ebenso Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 22 I 2 a aa. 176

Vgl. auch OLG Frankfurt MDR 1981 , 591.

Vgl. nur OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 733; Compensis, Die einstweilige Verfiigung auf Unterhaltsleistung, S.204; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 21; Fritze, Festschrift für Schiederrnair, 141, 145; wohl auch Bischof, NJW 1980, 2235, 2236; ähnlich MünchKomrn/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 16. 177

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

80

werden. 178 Diese Argumentation findet jedoch im Gesetz keinerlei Stütze. 179 Die Zustellung des Titels hat, wie bereits dargelegt, allein die Funktion, dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, vom Bestehen und Inhalt des Titels Kenntnis zu erhalten, um die Begründetheit des titulierten Anspruchs überprüfen zu können. Die einzige Besonderheit im Recht des einstweiligen Rechtsschutzes besteht nach § 929 Abs. 3 darin, daß dieser Zweck erst im nachhinein erfiillt zu werden braucht. 180 Anband dieser teleologischen Betrachtung wird deutlich, daß die Amtszustellung in gleicher Weise geeignet ist, diese Funktion wahrzunehmen.181 Auch aus der Bestimmung des§ 929 Abs. 2, welche die Vollziehung des Arrestbefehls binnen Monatsfrist verlangt, kann die Notwendigkeit der Parteizustellung nicht abgeleitet werden. 182 Denn die Norm solllediglich die Vollstreckung unter veränderten Umständen verhindern. 183 Sie begründet dagegen keine Pflicht des Gläubigers, dem Schuldner einen etwaigen Vollstreckungswillen zu offenbaren. Zweck der Regelung ist es allein, eine alsbaldige Vollstreckung zu gewährleisten.184 Eine Kundgabefunktion kommt ihr nicht zu. Zudem ist es angesichts vorausgehender Vollstreckungshandlungen, wie etwa dem Eintragungsantrag nach § 932 Abs. 3, 178

Vgl. nur Fritze, Festschrift ftir Schiederrnair, 141, 145.

179

So zutreffend Pohlmann, KTS 1994, 49, 52.

OLG Oldenburg FamRZ 1989, 879, 880; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394. 180

181 Interessanterweise findet sich ein ähnlich gelagertes Problem bei der Sicherungsvollstreckung(§ 720a). Nach§ 750 Abs. 3 darf die Sicherungsvollstreckung nur beginnen, wenn das Urteil und die Klausel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt sind. Daraus leitet die h.M. die Forderung ab, daß fllr das Ingangsetzen der Wartefrist nicht nur die Amtszustellung, sondern auch die Parteizustellung der sog. einfachen Klausel erforderlich sei. Bemerkenswert ist, daß dieses Erfordernis damit begründet wird, die Parteizustellung habe als besonderes "Signal" den Zweck, dem Schuldner die Absicht baldiger Vollstrekkung kundzutun; vgl. OLG Schleswig NJW-RR 1988, 700; OLG Stuttgart NJW -RR 1989, 1535,jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen; Seip, Rpfleger 1983,56, 57; a.A. ( Klauselzustellung nach den allgemeinen Grundsätzen nur dann erforderlich, wenn es sich um eine qualifizierte Klausel i.S.v. § 750 Abs. 2 handelt): etwa Münzberg, Rpfleger 1983, 58; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 750 Rdnr. 31. 182 Vgl. Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.7 in Fußn. 21, der zutreffend darauf hinweist, daß die Problematik des § 929 Abs. 2 in verwirrender Weise mit der des§ 929 Abs. 3 vermengt wird; krit. auch OLG Celle FamRZ 1988, 524, 525; ferner Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394. 183

Vgl. zunächst nur Pohlmann, KTS 1994, 49, 52.

184

Eingehend zur ratio legis des § 929 Abs. 2 s. unten § 7 IV.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

81

nicht gerade schlüssig, vom Gläubiger eine Klarstellung dahingehend zu verlangen, daß er den Titel auszunutzen gewillt ist. 185 Verständlich wird die Forderung nach Parteizustellung letztlich nur, wenn man sie als Relikt früherer Rechtsauffassungen begreift. So ist zu berücksichtigen, daß diese Rechtsprechung nahezu ausschließlich im Bereich der einstweiligen Verfiigungen angesiedelt ist. Dort entsprach es aber fast einhundert Jahre lang herrschendem Verständnis, daß zur fristwahrenden Vollziehung i.S. des§ 929 Abs. 2lediglich die Parteizustellung erforderlich sei. 186 Wenngleich die Praxis heute regelmäßig zwischen Vollziehung der einstweiligen Verfilgung und Zustellung des Titels unterscheidet und nur noch in wenigen Fällen, wie z.B. Unterlassungsverfilgungen, der Parteizustellung Vollziehungsersatzfunktion 187 im Sinne des § 929 Abs. 2 beimißt, 188 so ist es wohl aus dieser langen Tradition zu erklären, daß man sich von dem altbekannten Prinzip der Parteizustellung nur schwer zu trennen vermochte.

c) Die Sonderregelung des§ 922 Abs. 2für Beschlußarreste Bei in Beschlußform erlassenen Arrestbefehlen besteht völlige Übereinstimmung, daß als richtige Zustellungsart allein die Zustellung im Parteibetrieb in Betracht kommt. 189 Dies bedarf im folgenden einer genaueren Untersuchung. 185 Vgl. Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.7 in Fußn. 21; ferner OLG Hamm NJW-RR 1994,521. 186 Vgl. RGZ 21,216 tf.; 51, 129, 134; 90,335, 341; RG Rhein. Archiv, Bd. 73, 3. Abt., S.l34, 136; RG JW 1910,831, 832; KG OLGE 16,332, 333; 17,350 f.; 29,273 f.; OLG Harnburg OLGE 33, 131, 132; OLG Naumburg JW 1930, 3335, 3336; OLG Düsseldorf NJW 1950, 113; OLG Schleswig SchiHA 1956,270 f.; OLG Koblenz FamRZ 1980,909, 911; OLG Schleswig FamRZ 1981, 456, 457; OLG Köln FamRZ 1985, 1063, 1065; kritisch z.B. Gaul, FamRZ 1958, 157, 159, der diese Rechtsprechung als ausgesprochenen Verlegenheitsbehelf bezeichnete. Lediglich bei einstweiligen Verfiigungen, welche die Eintragungen im Grundbuch betrafen (Vormerkung, Widerspruch), sollte zur fristwahrenden Vollziehung in entsprechender Anwendung des§ 932 Abs. 3 ein Antrag beim Grundbuchamt erforderlich sein: vgl. RGZ 67, 159, 165; 81,288, 289; 151, 155 f.

187 So die Terminologie von Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 488 a.E. 188 Zum Meinungsstand siehe zunächst nur Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 25 ff.; näher hierzu unten § II I. 189 OLG Celle FamRZ 1988, 524, 525; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 16; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. I 0. Für diejenigen, die generell die Parteizustellung verlangen, wird damit selbstverständliches ausgesprochen; vgl. die Nachweise oben in Fußn. 150.

6 Gleußner

82

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

Nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 922 Abs. 2 muß die Zustellung eines in Beschlußform ergangenen Arrestbefehls durch die Partei erfolgen, welche den Arrest erwirkt hat. Insbesondere im Zusammenhang mit einstweiligen Verfilgungen ist regelmäßig davon die Rede, daß eine Zustellung im Parteibetrieb schon deshalb erforderlich sei, um die in Beschlußform erlassene Eilanordnung gegenüber dem Schuldner wirksam zu machen. 190 In dieser Funktion wird sie heute gebräuchlicherweise als Wirksamkeitszustellung bezeichnet. 191 Bedeutung hat diese Funktion aber allenfalls fiir gewisse einstweilige Verfiigungen, wie etwa Unterlassungsverfiigungen, die einer unmittelbaren Vollstreckung nicht zugänglich sind. Da eine Verkilndung des Beschlusses nicht stattfmdet, wird der Zeitpunkt der Parteizustellung fiir die Frage herangezogen, ab wann der Schuldner das Verbot beachten muß. 192 Darüber hinaus kommt dieser Funktion keine weitere Bedeutung zu. Wenngleich nur in der Vorschrift des§ 922 Abs. 3 eine ausdrückliche Formulierung dahingehend enthalten ist, daß der das Arrestgesuch zurückweisende Beschluß dem Gegner nicht vom Gericht mitzuteilen ist, entspricht es heute einhelliger Ansicht, daß auch die Amtszustellung eines stattgebenden Beschlusses an den Schuldner wegen § 922 Abs. 2 notwendig zu unterbleiben hat. 193 Dagegen setzt § 929 Abs. 2 umgekehrt voraus, daß das Gericht die Zustellung an den Antragsteller veranlassen muß. 194 Da Beschlußarreste außerdem in den Fristen des § 929 Abs. 2, 3 S.2 zugestellt werden müssen und eine Amtszustellung an den Schuldner, wie gerade angesprochen, ohnehin nicht erfolgt, bedarf es jedenfalls schon gemäߧ§ 750 Abs. I S.2, 929 Abs. 2, 3 der Zustellung des Arrestes im Parteibetrieb, um die Vollstreckungsvoraussetzung fiir seine zwangsweise Durchsetzung wenigstens im nachhinein - zu schaffen. 195 Schon aus diesem Grund wird zutref190 Vgl. BGHZ 120, 73, 78 = MDR 1993, 268; Fritze, Festschrift für Schiederrnair, 141, 144; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.322; Pohlmann, KTS 1994, 49, 52; Nirk!Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, Rdnr. 336. 191 So BGHZ 120, 73, 78 = MDR 1993, 268; Pohlmann, KTS 1994, 49, 52; Pastor, Der Wettbewerbsprozeß, S.430; ders., WRP 1978, 639, 640.

192 Dazu eingehend Pastor, Der Wettbewerbsprozeß, S.430; ferner Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 30. 193 Vgl. OLG Hamm GRUR 1978, 611, 612; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 922 Rdnr. 16; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 198; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 922 Rdnr. 5. An den Gläubiger wird der Beschluß von Amts wegen zugestellt; siehe unten § 6 II.

194

Vgl. statt vieler Bülow, ZZP 98, 274, 285.

195

Vgl. Addicks, MDR 1994, 225, 226; Ganslmayer, Die einstweilige Verfugung im

II. Erleichterungen bei der Zustellung

83

fend betont, es sei müßig zu fragen, ob insoweit auch die sog. Wirksamkeitszustellung in den Fristen des § 929 Abs. 2, 3 erfolgen muß, da beide ohnehin zusammenfielen. 196 Weshalb es allerdings der Gesetzgeber filr nötig befunden hat, die Parteizustellung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO nahezu allumfassend galt, 197 in § 922 Abs. 2 nochmals ausdrücklich filr Beschlußarreste vorzuschreiben, bleibt noch zu erörtern. Die Motive geben insoweit wenig Aufschluß. Die Vorschrift des § 922 Abs. 2 ist erstmals im Entwurf einer deutschen Zivilprozeßordnung von 1872 (Entwurfllr 98 als§ 734 Abs. 2 aufgenommen worden. Sie wurde dann wortwörtlich und ohne jede Begründung in die ZPO übemommen. 199 Ihre Existenz ist wohl daraus zu erklären, daß der ZPO-Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 294 Abs. 3 CPO a.F. 200 eine allgemeine Regelung aufgenommen hatte, wonach bei nicht verkündeten Beschlüssen ausnahmslos die Amtszustellung an beide Parteien vorgeschrieben war. 201 Da eine Amtszustellung des Beschlusses an den Schuldnerden Zweck des Arrestes gefährdet hätte, 202 erscheint es naheliegend, daß der GeZivilverfahren, S.87; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 476; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 394; ferner Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 67. 196 Pohlmann, KTS 1994, 49, 52. In diesem Zusammenhang ist regelmäßig von einer Doppelfunktion der Zustellung die Rede: Sie stelle zugleich die Wirksamkeits- und die Vollziehungszustellung dar; vgl. Pastor, Der Wettbewerbsprozeß, S.430. 197

Hierzu soeben.

198 Der Entwurf ist abgedruckt bei Schubert, Entstehung und Quellen der Civilprozeßordnung von 1877,2. Halbband, S.493 ff.

199 So stimmt die Begründung zu den§§ 747, 748 des Entwurfs IIl (abgedruckt bei Hahn, Materialien, Band 2, S.474) wörtlich mit der zu den §§ 719, 720 des Entwurfs I überein (abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Band 2, S.491), obwohl dieser eine dem§ 922 Abs. 2 entsprechende Regelung nicht enthielt. 200

Entspricht heute in etwa dem § 329 Abs. 2.

§ 294 a.F. lautete: "Nicht verkündete Beschlüsse des Gerichts und nicht verkündete Verfügungen des Vorsitzenden und eines beauftragten oder ersuchten Richters sind den Parteien von Amts wegen zuzustellen". Diese Bestimmung war nahezu wortgleich bereits in§ 269 Abs. 2 S.2 des Entwurfs I von 1871 und in§ 279 Abs. 3 des Entwurfs II von 1872 enthalten. 201

202 In diese Richtung bereits Hagemann, Gruchot 29, 371, 376; nach Brox/Walker, Zwangsvollstreckungrecht, Rdnr. 1516, soll § 922 Abs. 2 dazu dienen, dem Gläubiger die Möglichkeit zur Überlegung zu geben, ob er von dem erwirkten Titel Gebrauch machen will.

6*

84

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

setzgebermit der Regelung des § 922 Abs. 2 klarstellen wollte, daß die allgemeine Vorschrift des § 294 Abs. 3 a.F. keine Anwendung finden darf. 203 Die Bestimmung des § 922 Abs. 2 ist daher, soweit es um die Zustellung an den Schuldner geht, lediglich als eine Ausnahmeregel zur heutigen Vorschrift des§ 329 Abs. 2 zu verstehen. 204 Die Vorschrift des § 922 Abs. 2 stellt somit keineswegs einen Spezialtatbestand gegenüber § 317 Abs. I S.l dar, da diese Bestimmung ausschließlich für Urteile gilt. 205 Auch die Zustellung von Beschlußarresten hat keinen anderen Zweck, als sicherzustellen, daß der Schuldner vom Erlaß und Inhalt des Titels Kenntnis erlangt. Es besteht hier lediglich die Besonderheit, daß der Schuldner durch die Zustellung erstmals über das gegen ihn eingeleitete Verfahren informiert wird. Der Vorschrift des § 922 Abs. 2 geht es somit um die Überraschungswirkung durch Geheimhaltung des Arrestverfahrens gegenüber dem Gegner. Schon deshalb ist es erforderlich, daß die Befugnis zur Zustellung allein in den Händen des Gläubigers verbleibt. d) Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das Gesetz nach Wortlaut und Systematik eine Parteizustellung des Titels innerhalb der in § 929 Abs. 3 bestimmten Fristen grundsätzlich nur bei Beschlüssen verlangt. Da Beschlüsse nicht von Amts wegen an den Schuldner zugestellt werden, ist ihre Parteizustellung schon allein deshalb innerhalb der Fristen des §§ 929 Abs. 2, 3 zwingend erforderlich. Dagegen reicht es bei Urteilsarresten aus, wenn die ohnehin in § 317 Abs. 1 vorgesehene Amtszustellung rechtzeitig in den Fristen des § 929 Abs. 2, 3 erfolgt. Denn für die Frage der richtigen Zustellungsart ist bei Urteilsarresten allein die Vorschrift des § 750 Abs. 1 maßgebend. In der Praxis ist die Parteizustellung allerdings schon deshalb anzuraten, weil der Gläubiger auf die Rechtzeitigkeit der Amtszustellung keinen Einfluß hat, so daß er damit einer verspäteten Amtszustel203 Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, daß die Ergänzung des § 719 (heute § 922) des Entwurfs I durch Aufnahme eines Absatzes 2 in den Entwurf II von 1872 unter Bezugnahme darauf erfolgte, daß bei der Forderungspfändung sowohl flir die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner als auch an den Schuldner die Parteizustellung vorgeschrieben worden war; vgl. den Antrag von Wilmowski, abgedruckt bei Schubert, Entstehung und Quellen der Civilprozeßordnung von 1877, I. Halbband, S.416. 204 Vgl. OLG Koblenz GRUR 1984, 611; Bülow, ZZP 98, 274,285 f.; Petersen, ZZP 8, 418, 422; Wilmowski/Levy, CPO, § 802 Anm. 2.

205

So zu Recht Bork, WRP 1989, 360, 363 in Fußn. 31.

Il. Erleichterungen bei der Zustellung

85

Jung vorbeugen kann. 206 Den Nachweis rechtzeitiger Zustellung braucht der Gläubiger nicht zu filhren. Will er die Amtszustellung als Vollstreckungsvoraussetzung genügen lassen, bedarf es daher auch nicht der im regulären Vollstreckungsverfahren notwendigen Zustellungsbescheinigung nach § 213a, mit der der Gläubiger dem Vollstreckungsorgan gegenüber den Zustellungsnachweis führt. Während von Amts wegen eine Ausfertigung des mit Tatbestand und Gründen versehenen Urteils zugestellt wird(§§ 313, 317 Abs. 1), genügt filr Urteile, die im Parteibetrieb zugestellt werden, nach § 750 Abs. 1 S.2, 1. HS. die Ausfertigung ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe. Bei Beschlußarresten, in denen in den Gründen auf die Antragsschrift des Gläubigers Bezug genommen worden ist,207 wird allerdings filr eine ordnungsgemäße Zustellung verlangt, daß neben dem Beschluß auch die Antragsschrift mit zuzustellen ist. 208 4. Folgen bei Versäumung der Zustellungsfristen Nach der Vorschrift des§ 929 Abs. 3 S.2 ist die Vollziehung "ohne Wirkung", wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach Vollziehung und, sofern die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 früher endet, nicht innerhalb dieser Frist erfolgt. Bevor die Frage, welche Folgen im einzelnen mit Versäumung dieser Fristen verbunden sind, näher zu erörtern ist, soll zunächst ermittelt werden, welche Wirkungen die rechtzeitige Zustellung hat. a) Wirkungen rechtzeitiger Zustellung Es besteht Einigkeit, daß eine Vollstreckungsmaßnahme, die bereits vor Zustellung des Titels vorgenommen worden ist, auflösend bedingte Wirkung hat; die Bedingung tritt ein, wenn nicht der Gläubiger die Zustellung rechtzeitig in den Fri206 Vgl. nur Gießler, Einstweiliger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 476. 207 Ob eine Begründungspflicht des Gerichts bei Beschlußarresten besteht, ist streitig. Während sich flir Urteilsarreste eine Begründungspflicht unmittelbar aus § 313 Abs. 1 Nr. 6 ergibt, ist sie in§ 922 Abs. I S.2 (eingefligt durch Gesetz vom 30.5.1988 [BGBI. I, S.662]) nur flir den Fall vorgesehen, daß der Arrest im Ausland vollstreckt werden soll; eingehend zum Meinungsstreit Nägele, NJW 1993, 1045, 1046; hierzu auch oben§ 2 li. 208 Dies wird in Rechtsprechung und Schrifttum allerdings explizit nur bei einstweiligen Verfligungen gefordert: vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1993, 70; Bischof, NJW 1980,2235, 2237; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 13. Zur Zustellungspflicht aufgrund "prozessualer Höflichkeit" : vgl. Herr, NJW 1993, 2287, 2288; Nägele, NJW 1993, I 045, 1046.

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

sten des § 929 Abs. 3 nachholt. 209 Mit rechtzeitiger Zustellung wird der Vollstreckungsakt also endgültig wirksam. Ist etwa eine bewegliche Sache gepftindet und wird die Zustellung rechtzeitig nachgeholt, ist die Pftindung mit dem Zeitpunkt ihrer Vornahme wirksam. 210 Die Anwendung des § 929 Abs. 3 bedeutet somit, daß zunächst auch ohne Zustellung ein Pfandrecht mit dem Rang nach dem Zeitpunkt der Pfändung entsteht. 211 Die Konstruktion einer auflösenden Bedingung212 ist allerdings dann überflüssig, wenn man nur die fristgerechte Antragstellung innerhalb der Vollziehungsfrist und nicht die Vornahme des Pftindungsaktes selbst verlangt. Denn in diesem Fall ist lediglich die Reihenfolge der Vollstreckungsvoraussetzungen ausgetauscht. Statt dem üblichen Verfahrensgang Zustellung des Titels, Antragstellung an das Vollstreckungsorgan, der sich dann die Pftindung anschließt, kann demnach die Vollstreckung bereits vor Zustellung beantragt werden. Ein Schwebestand über ein an einer Sache bestehendes Recht existiert insoweit nicht. 213

b) Rechtsfolgen unterbliebener Zustellung aa) Nichtigkeit der Vollstreckungsmaßnahme Nach dem Wortlaut des§ 929 Abs. 3 S.2 ist die Vollziehung "ohne Wirkung", wenn die Zustellung nicht rechtzeitig erfolgt, was natürlich voraussetzt, daß es 209 So Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 19; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.7; Bruns!Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V I (mit dem Hinweis auf die ähnliche Rechtslage bei der Vorpfändung); Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 393; wohl auch LG Aachen NJW-RR 1990, 1344; bereits Jastrow, ZZP 10, 275 f. gegen Petersen, ZZP 10, 153, 167 (aufschiebende Bedingung); kritisch zur dogmatischen Konstruktion Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 778 f. Die Konstruktion wird von der herrschende Meinung auch bei der Vorpflindung (§ 845) verwandt (vgl. näher Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 845 Rdnr. 14; kritisch etwa Zöller/Stöber, ZPO, § 845 Rdnr. 5). 210 Vgl. Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und lnsolvenzrecht, § 36 I 2. Die Wirksamkeit der Vollstreckungsmaßnahme von Anfang an soll insbesondere auch gelten, wenn inzwischen das Konkurs- oder das Vergleichsverfahren eröffnet ist; vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 22; Kuhn!Uhlenbruck, InsO, § 49 Rdnr. 22.

211

Vgl. nurNoack, JurBüro 1973, 1117, 1125.

212 Vgl. die Kritik von Zöller/Stöber, ZPO, § 845 Rdnr. 5 zur parallelen Problematik bei der Vorpflindung; ähnlich bereits Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 779 f. 213

In diesem Sinne bereits Wyszomirski, Gruchot 32, 769, 779.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

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überhaupt zu einem Pfändungsakt oder einer Grundbucheintragung gekommen ist. Nach herrschender Meinung hat die Versäumung der Wochenfrist zur Folge, daß zwischenzeitlich erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen unwirksam, d.h. nichtig sind. 214 Dies würde bedeuten, daß die Verstrickung und damit nach allen Pfandrechtstheorien auch das Pfändungspfandrecht entfällt. 215 Bei der Arresthypothek führt die Nichteinhaltung der Wochenfrist nach herrschendem Verständnis ebenfalls zur Nichtigkeit; 216 es soll auch keine Eigentümergrundschuld entstehen. 217 Damit ist ein Verzicht des Schuldners auf die Einhaltung der Wochenfrist dogmatisch ausgeschlossen.218 Daß das Fehlen der Zustellung beim Arrest weitergehende Folgen hat als bei einer auf Befriedigung des Gläubigers zielenden Zwangsvollstreckung, welches nach heute einhelliger Ansicht nur die Anfechtbarkeit des Vollstreckungsakts begründet, könnte man sicher damit erklären, daß hier dem Schutz des Schuldners absoluten Vorrang eingeräumt werden soll. 219 Denn ist der Arrestbefehl ohne Anhörung des Schuldners erlassen, hat der Gegner keinerlei Kenntnis vom Arrestgesuch, vom Verfahren und vom Erlaß des Vollstreckungstitels. Insoweit erscheint 214 Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 22; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 319; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 406; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 I 2; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 19; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 46; Thomas!Putzo, ZPO, § 929 Rdnr. 7; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 25. 215 Vgl. nur MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 36; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 803 Rdnr. 22; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 46.

216 BayObLG Rpfleger 1993, 397, 398; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 932 Rdnr. 7; A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 96 I 3; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 3 c; Rosenberg/GauVSchilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 II 3 c; ferner Demharter, GBO, Anhang zu§ 26 Rdnr. 44; Wittmann, MDR 1979, 549; s. auch OLG Frankfurt Rpfleger 1982, 32 (zur Vormerkung). 217 KG OLGE 44, 172, 173; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 I 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 10; ZöllerNollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 7; Demharter, GBO, Anhang zu § 26 Rdnr. 44. Ein Widerspruch von Amts wegen nach § 53 Abs. 1 GBO erfolgt aber bei Versäumung der Wochenfrist nach h.M. nicht; vielmehr muß der Schuldner durch Anträge auf Berichtigung nach § 22 GBO die Unwirksamkeit geltend machen: so Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 10; Thomas/Putzo, ZPO, § 932 Rdnr. 4; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 10.

218 H.M., OLGTübingen HEZ I, 253, 254; OLG FrankfurtOLGZ 1982, 103, 104; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 402; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 24. 219

Bähr, KTS 1969, 1, 12.

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§ 3 VOllziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

es angezeigt, durch die Androhung des automatischen Rechtsverlusts darauf hinzuwirken, daß der Gläubiger sich bemüht, die Zustellung möglichst rasch nachzuholen.220 bb) Kritische Bewertung Ob allerdings unabdingbar das "scharfe Schwert" der Nichtigkeit herangezogen werden muß, wofilr zweifellos der Wortlaut des§ 929 Abs. 3 spricht, 221 erscheint angesichtsder heute üblichen Abgrenzung von Anfechtbarkeil und Aufhebbarkeil zweifelhaft. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Zustellung nur knapp nach Überschreitung der Wochenfrist und noch innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 nachgeholt wird. Von manchen wird daher auch im Vollziehungsverfahren die Ansicht vertreten, daß ein Verstoß gegen§ 929 Abs. 3 S.2 nur zum Wegfall des Ptandungspfandrechts, nicht aber der Verstrickung führt. 222 Damit wäre auch der Weg einer Heilung des fehlerhaften Vollstreckungsakts eröffnet. 223 Dieser Weg ist allerdings für die Vertreter der öffentlichen Theorie nicht gangbar, da Verstrickung und Pflindungspfandrecht nicht voneinander getrennt werden können. 224 Wenngleich hier nicht der Ort ist, die Fragen der Heilung eines fehlerhaften Vollstreckungsaktes näher zu behandeln, die wiederum eng mit dem Theorienstreit der Rechtsnatur des Ptandungspfandrechts zusammenhängen, so darf jedenfalls auch im Bereich der Arrestvollziehung der Wandel in der Prozeßrechtsdogmatik nicht gänzlich ausgeklammert werden. 225 Mit der heute ver220

Bähr, KTS 1969, I, 12.

221 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 803 Rdnr. 22 in Fußn. 56, wonach der "mißglückte Wortlaut" zu dieser Annahme zwinge; ferner MünchKomrn/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 36; Siegburg BauR 1990, 290, 307. 222 Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, § 15 II 3b; Baur/Stürner, Zwangsvollstrekkungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.7; wohl auch Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 I; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 23. 223

Eingehend zur Heilung fehlerhafter Vollstreckungsakte Bähr, KTS 1969, l, 2 ff.

224

Zur Problematik näher MünchKomm/Schilken, ZPO, § 804 Rdnr. 5.

Die Heilungsmöglichkeit von fehlerhaften Vollstreckungsakten ist heute allgemein anerkannt. Dem stehen auch nicht die Interessen konkurrierender Gläubiger entgegen. Ihnen wird- im regulären Vollstreckungsrecht-dadurch Rechnung getragen, daß eine Heilung regelmäßig ex-nunc möglich ist; eingehend zum Meinungsstreit Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 750 Rdnr. 11 ff.; ferner MünchKomm/Schilken, ZPO, § 804 Rdnr. 17. Zur Frage der Heilung bei der Zwangshypothek ausführlich Hagemann, Rpfleger 1982, 165, 168 f. mit weiteren Nachweisen zum Diskussionsstand. 225

II. Erleichterungen bei der Zustellung

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treteneo Evidenztheorie läßt sich jedenfalls die in § 929 Abs. 3 angeordnete Rechtsfolge bei Fehlen rechtzeitiger Zustellung nur schwer in Einklang bringen. 226 Denn danach fUhrt ein Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen nur ausnahmsweise bei schweren und offenkundigen Rechtsverletzungen zur Nichtigkeit des Vollstreckungsakts. 227 Eine knappe Fristüberschreitung kann deshalb schwerlich dieNichtigkeitdes Hoheitsaktes rechtfertigen. 228 Auch an der Offenkundigkeit des Fehlers muß man Zweifel haben, da das Vollstreckungsorgan, das um die vorgezogene Vollziehung ersucht wird, nicht von Amts wegen prüft, ob die Zustellung fristgerecht nachgeholt wird. 229 Entgegen dem Wortlaut des § 929 Abs. 3 sollte man eine Heilung der Pfiindung befiirworten, wenn die Zustellung zwar erst nach Ablauf der Wochenfrist, aber noch innerhalb der in§ 929 Abs. 2 bestimmten Monatsfrist nachgeholt wird.230 Zumindest aber sollte eine Änderung de lege ferenda in Betracht gezogen werden. Ist allerdings zugleich auch die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 versäumt, so fehlt es endgültig an der "Zustellbarkeit" des Titels, da dieser nunmehr gegenstandlos ist. 231 Damit kommt weder eine fehlerfreie Neuvomahme noch eine Heilung durch Nachholung der Zustellung in Betracht. Schließlich bleibt anzumerken, daß die Nichtigkeitsfolge des § 929 Abs. 3 S.2 vor allem auf der Vorstellung beruhte, daß die Zustellung der bewirkten Pfändung nachfolgen darf, da man zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift Vollziehung i.S. von §§ 929 Abs. 2, 3 mit" Wirksamwerden des Vollstreckungsakts" gleichgesetzt hat. Läßt man nun die Antragstellung als "Vollziehung" genügen, so erschiene es als leere Förmelei nach Ablauf der Wochenfrist neben der rechtzeitigen Zustellung einen zweiten Vollstreckungantrag des Gläubigers zu verlangen.

226

Vgl. auch Stürner, Anm. zu BGH, JZ 1991,406 (zu§ 929 Abs. 2).

227 Vgl. nur OLG Schleswig NJW-RR 1988, 700; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 11.3; MünchKomm/Lüke, ZPO, Einl. Rdnr. 375; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, Rdnr. 4 vor§§ 803, 804.

228 Vgl. auch Stürner, Anm. zu BGH JZ 1991,406 mit dem zutreffenden Hinweis, daß sich der BGH auf die unterschiedlichen Pfandrechtstheorien wohl nicht einlassen wollte. 229 Vgl. Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.19; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1549 a.E.; Demharter, GBO, Anhang zu § 26 Rdnr. 43; MünchKomrn/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 10; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 46, § 932 Rdnr. 6; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 46.

°Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, S.570.

23

23 1

Vgl. nur Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 18.

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

cc) Möglichkeit der Neuvomahme Ist die Wochenfrist versäumt, ist der Gläubiger allerdings nicht völlig rechtsschutzlos gestellt. Denn solange die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 noch nicht abgelaufen ist, besteht Einigkeit, daß der Gläubiger die Vollstreckung wiederholen kann. 232 Da der Arrest als vollstreckbarer Titel weiterhin bestehen bleibt,233 kommt eine fehlerfreie Neuvomahme der Vollstreckungsmaßnahme in diesem Zeitraum schon nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht.234 Vollzieht der Gläubiger erneut, fmdet sich in diesem Zusammenhang die eher mißverständliche Aussage, damit werde auch die Wochenfrist erneut in Gang gesetzt.235 Richtigerweise müßte allerdings danach differenzt werden, ob in der Zwischenzeit eine Zustellung erfolgt ist oder nicht. Ein Beispiel soll dies verdeutlichen. 236 Der Gläubiger stellt aufgrund eines am 10.3. verkündeten Arrestbefehls am 11.3. den Antrag auf Eintragung einer Arresthypothek beim Grundbuchamt; die Zustellung des Titels an den Schuldner erfolgt am 20.3. Damit ist die Wochenfrist des§ 929 Abs. 3 S.2 versäumt. Da die Vollziehungsfrist bis zum l0.4.läuft, kann der Gläubiger bis zu diesem Zeitpunkt erneut den Antrag auf Eintragung stellen und nach h.M. die Eintragung einerneuen Arresthypothek erreichen. 237 Da die Zu232 Vgl. RGZ 151, 155, 156; KG OLGE 44, 172, 173; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 406; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 477; MUnchKomm/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 11; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 I; auch Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 45, 46; Thomas/Putzo, ZPO, § 929 Rdnr. 7 a.E.; ZöllerN ollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 25; Wittmann, MDR 1979, 549, 550. 233 Allg. Ansicht, vgl. OLG Celle NdsRpfleger 1987, 8, 9; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 22; § 932 Rdnr. II; Thomas/Putzo, ZPO, § 929 Rdnr. 7 a.E. 234 Vgl. MünchKomm/Schilken, § 803 Rdnr. 31; § 804 Rdnr. 17; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, Rdnr. 7 vor§§ 803, 804; Furtner, MDR 1964, 460; ferner Bähr, KTS 1964, I, 2. 235 Vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1536; MUnchKomm!Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 11; ZöllerNollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 7; ähnlich Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 23. 236 Als Beispielsfall wurde die Vollziehung in das unbewegliche Vermögen gewählt. Denn hier ist gesetzlich normiert, daß der Antrag auf Eintragung der Arresthypothek Vollziehung i.S. des§ 929 Abs. 2 ist und ab diesem Zeitpunkt die Wochenfrist des§ 929 Abs. 3 S.2 in Lauf gesetzt wird (vgl. § 932 Abs. 3).

237 Vgl. A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 96 I 3; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 I 2; Stöber, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, Rdnr. 43.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

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stellungauch vor Vollziehung möglich ist, genügt filr den zweiten Vollstreckungsantrag die am 20.3. erfolgte Zustellung. Die Zustellung muß also nicht notwendig dem (erneuten) Antrag nachfolgen; sie kann ihm auch nach dem Grundsatz des§ 750 Abs. I vorausgehen.238 Die Zustellung ist schon immer dann rechtzeitig i.S. des § 929 Abs. 2, 3, wenn sie entweder vor einem Antrag des Gläubigers auf Vollziehung oder nach einem Antrag des Gläubigers innerhalb der Wochenfrist begrenzt durch die Monatsfrist erfolgt.239 Zudem genügt die einmalige Zustellung des Titels filr die gesamte Vollstreckung, auch wenn aufgrundmehrerer Ausfertigungen des Titels oder aufgrund mehrerer selbständiger Anträge des Gläubigers an unterschiedliche Vollstrekkungsorgane vollstreckt wird. 240

c) Rechtsfolgenfehlerhafter Zustellung Ein weiterer Lösungsansatz betrifft die Frage einer fehlerhaften Zustellung. Um die Nichtigkeitsfolge des§ 929 Abs. 3 S.2 zu beschränken, wird die Ansicht vertreten, diese Bestimmung sei jedenfalls im Fall einer nur fehlerhaften Zustellung nicht anwendbar. 241 Damit ist grundsätzlich die Möglichkeit der Heilung einer Problematisch ist allerdings, wie mit der ersten Hypothek zu verfahren ist. Um eine Doppelbelastung des Schuldners im Grundbuch zu vermeiden, wird die Ansicht vertreten, daß die erste Arresthypothek aufgrundeines formlosen Antrags des Gläubigers nach § 30 GBO ohne Zustimmung des Eigentümers beseitigt werden kann: vgl. näher MünchKomm/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 12; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 932 Rdnr. 6; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. II; Wittmann, MDR 1979, 549, 550. Andere schlagen wiederum die Eintragung eines Verzichts des Gläubigers a).lf die erste Hypothek in der Form des§ 29 GBO vor: z.B. KG OLGE 44, 172, 173. Teilweise wird wonach eine Löschung ohne Bewilligung des Antragsgegners nur dann zulässig ist, wenn der Antragsteller formgerecht (§ 29 GBO), etwa durch notariell beglaubigte Erklärung, den Unrichtigkeitsnachweis gegenüber dem Grundbuchamt führt: so BayObiG Rpfleger 1993, 397 f.; enger KG OLGE 44, 172, 173 (nur mit Einwilligung des Eigentümers). Jedenfalls kommt nach allgemeiner Ansicht eine Amtslöschung gemäß § 53 Abs. I S.2 GBO nicht in Betracht: BayObLG Rpfleger 1993, 397, 398; KG OLGE 44, 172; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 932 Rdnr. 6. 238

Vgl. auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, Rdnr. 28 vor§ 214.

239 Wohl auch Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 23; Wittmann, MDR 1979, 549, 550.

240 Dazu allgemein Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 750 Rdnr. I 0 ,.Einmaligkeit''; MünchKomm/Amold, ZPO, § 750 Rdnr. 73; Zöller/Stöber, ZPO, § 750 Rdnr. 15. 241 So OLG DUsseldorf JMBINRW 1960, 59, 60; LG Aachen NJW-RR 1990, 1344; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 22; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 929

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

mangelhaften Zustellung unabhängig vom Ablauf der in § 929 Abs. 3 S.2 vorgeschriebenen Fristen angesprochen. 242 Zu der Frage, aufwelche Weise diese erfolgen soll, finden sich allerdings völlig unterschiedliche dogmatische Lösungsansätze. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf243 ist die Möglichkeit einer Heilung schon deshalb gegeben, weil fiir die Wahrung der Frist des § 929 Abs. 2 lediglich der Beginn der Vollziehung erforderlich sei und deshalb Maßnahmen auch nach Fristablauf erfolgen können, soweit sie sich als wirtschaftliche Einheit mit den zuvor Getroffenen darstellen; eine Fortsetzung der Vollstreckung, insbesondere der Beseitigung von Mängeln der Pflindung oder der Zustellung, sei damit nach Fristablauf möglich. 244 Andere sehen dagegen die Möglichkeit der Heilung von Zustellungsmängeln nach § 187 S.1 eröffnet, 245 der auf dem allgemeinen Gedanken der Heilung durch Zweckerreichung basiert. 246 Ausgangspunkt ist die Erwägung, daß die Vorschrift des § 187 S.l nach allgemeiner Ansicht auch fiir das Vollstreckungsverfahren Anwendung findet, 247 insbesondere für die nach§ 750 Abs. 1 erforderliche Zustellung.248 Nach diesem Standpunkt genügt daher auch eine fehlerhafte Zustellung zur Wahrung der Fristen des§ 929 Abs. 2, 3 S.2, wenn sie nach§ 187 S.1 als wirksam anzusehen ist. 249 Dieser Lösung kann nicht die Bestimmung des § 187 S.2 Rdnr. 15; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 24; a.A. etwa Fritze, Festschrift für Schiedermair, 141, 148 f. 242 Bei bloß fehlerhafter Zustellung käme auch ein Verzicht des Schuldners auf die Rüge fehlerhafter Zustellung in Betracht; vgl. Kramer, NJW 1978, 832.

243 OLG Düsseldorf JMBINRW 1960, 59 f. 244 Ebenso MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 15; ZöllerNollkomm er, ZPO, § 929 Rdnr. 24. 245 Vgl. LG Aachen NJW-RR 1990, 1344; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 23; in diesem Sinne wohl auch OLG Düsseldorf JMBINRW 1960, 59; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 18.

246 Vgl. BGH NJW 1978, 426; v. Nen!e, WRP 1978,524. Vgl. MünchKomm/v. Feldmann, ZPO, § 187 Rdnr. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 187 Rdnr. I. 247

248 Vgl. LG Düsse1dorfDGVZ 1987, 75; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, Rdnr. 13 vor§ 166; MünchKomm/Amold, ZPO, § 750 Rdnr. 102; Stein!Jonas/Roth, ZPO, § 187 Rdnr. 20; Mes, Rpfleger 1969, 40, 42.

249 MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 18; a.A. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

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entgegengehalten werden, die eine Heilung von Zustellungsmängeln bei Notfristen ausschließt. Denn weder bei der Wochenfrist des § 929 Abs. 3 S.2 noch bei der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 handelt es sich um eine Notfrist, da sie schon nicht als solche bezeichnet sind(§ 223 Abs. 3).250 Ebensowenig kann die Unanwendbarkeit des § 187 S.l damit begründet werden, daß zumindest§ 187 S.2 entsprechend anzuwenden sei. Denn die Ausnahme des § 187 S.2 betrifft lediglich das lngangsetzen einer Frist, da zum Schutz der Parteien der Beginn einer Notfrist nicht im ungewissen bleiben darf. 251 Die Frage, ob Fehler bei der Zustellung des Titels an den Schuldner geheilt werden können, betrifft aber nicht das lngangsetzen einer Frist, sondern deren Wahrung. 252 Ebensowenig erscheint es sachgerecht zwischen Beschlußarresten und Urteilsarresten zu differenzieren und nur bei letzteren die Möglichkeit einer Heilung zuzulassen. 253 Weder gebietet dies die Vorschrift des 250

§61. 251

Vgl. nur Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 9 und 21; weitere.Nachweise unten Zutreffend MünchKomm/v. Feldmann, ZPO, § 187 Rdnr. 7.

252 Vgl. nur OLG Karlsruhe WRP 1986, 166, 167; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 187 Rdnr. 15; MünchKomm/v. Feldmann, ZPO, § 187 Rdnr. 7; v. Neree, WRP 1978, 524, 525. Eine modifizierte Ansicht vertritt Fritze, Festschrift f. Schiedermair, S.l41, 151 ff., der eine Ermessensentscheidung des Gerichts nach § 187 S.l ablehnt und statt dessen die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung befürwortet; werde die unterbliebene oder fehlerhafte Zustellung unverzüglich und ordnungsgemäß nachgeholt, dürfe eine Titelaufhebung wegen Fristversäumung nach§§ 924, 927 nicht mehr erfolgen; dagegen beurteile sich die Wirksamkeit des Vollstreckungsakts bei fehlender oder mangelhafter Zustellung nach § 187 S.l. Die Rechtsprechung befaßt sich vorwiegend im Rahmen einstweiliger Verfllgungen, insbesondere von Unterlassungsverf!lgungen, mit der Frage der Heilung von Zustellungsmängeln. Da als Vollziehung i.S. von § 929 Abs. 2 nach ganz h.M. bereits die fristgerechte Parteizustellung des Titels genügt, spielt die Vorschrift des § 929 Abs. 3 S.2 regelmäßig keine Rolle. Heftig umstritten ist hier, ob die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 einer Notfrist i.S. des§ 187 S.2 gleichzusetzen ist und damit die Heilung der Zustellung (,.Vollziehung") ausgeschlossen ist; verneinend OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745; OLG Stuttgart NJWRR 1989, 1534; OLG Karlsruhe WRP 1989,744, 745; OLG Frankfurt OLGZ 1981,99 f.; OLG Köln WRP 1980, 226; tendenziell OLG München WRP 1986, 696, 697 - bejahend: OLG Koblenz GRUR 1980,943, 944; NJW-RR 1987, 509, 510; Schütze, BB 1978, 589; Wedemeyer, NJW 1979, 293, 294. Eingehend zum Diskussionsstand OLG Harnburg OLGZ 1994,213,215 ff; Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 187 Rdnr. 10 mit umfangreichen Nachweisen in Fußn. 28. Bejaht man die Anwendbarkeit des § 187 S.2 müßte man konsequenterweise folgern, daß eine fehlerhafte Zustellung seitens des Gerichts schon gar nicht geeignet ist, die Vollziehungsfrist in Gang zu setzen; vgl. OLG Harnburg OLGZ 1994, 472, 474. 253 So Schuschke in Schuschke/W alker, ZPO, § 929 Rdnr. 45. Für diese Differenzierung ist auch hier Hauptanwendungsgebiet die Unterlassungsverfügung: Nach einer weit verbreiteten Ansicht ist eine Heilung bei Beschlußverfügungen ausgeschlossen; wesentliches

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§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

§ 922 Abs. 2 noch die des § 187 S.2. Denn auch beim Beschlußarrest hat die Zustellung keine andere Funktion, als den Schuldner zuverlässig über die Grundlagen der Vollstreckung zu unterrichten. Diesem Zweck läuft es aber nicht zuwider, wenn die Zustellung vom Gericht nach § 187 S.l als wirksam angesehen wird. 254 Da sich an eine Zustellung unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen können/55 ist es somit durchaus möglich, daß eine fehlerhafte Amtszustellung des Urteilsarrestes einerseits Uber § 187 S.2 nicht geheilt wird, als es um das lngangsetzen der Berufungsfrist filr den Schuldner geht, andererseits aber geheilt ist, als es um die (nachträgliche) Vollstreckungsvoraussetzung des § 929 Abs. 3 geht. 256 Dagegen kommt es beim Beschlußarrest auf diese Unterscheidung nicht an, da der Widerspruch an keine Frist gebunden ist.

5. Entsprechende Anwendung in den Fällen der§§ 750 Abs. 2, 751, Abs. 2 Hängt die gewöhnliche Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers ab, so muß spätestens bei Beginn der Vollstreckung-die Sicherheitsleistung durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen und eine Abschrift dieser Urkunde dem Schuldner zugestellt sein(§ 751 Abs. 2). In Fällen der Titelübertragung und Titelergänzung ist neben dem Vollstreckungstitel auch die Vollstreckungsklausel nebst Abschrift aller Urkunden dem Schuldner zuzustellen (§ 750 Abs. 2). Da diese Fallkonstellationen auch beim Arrest vorliegen können,257 müßten die genannten Regelungen grundsätzlich über § 928 Anwendung fmden. Die V ollziehungdürfte demzufolge nur beginnen, wenn der Gläubiger dem VollstreckungsArgument hierflir ist, daß die Verbindlichkeit eines Unterlassungsgebots nicht von einer gerichtlichen Ermessensentscheidung abhängig gemacht werden dürfe (z.B. OLG Rostock OLGR 1997, 114, 115; OLG Frankfurt WRP 1998, 222; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 55 Rdnr. 46; Kramer, Anm. zu OLG Hamm, NJW 1978, 831, 832: Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG; ähnlich OLG Karlsruhe WRP 1984, 161, 163). Dagegen wird bei Urteilsverfiigungen, soweit nicht eine entsprechende Anwendbarkeit des§ 187 S.2 befiirwortet wird (siehe Fußn. 254), eine Heilung fllr möglich erachtet (z.B. OLG Harnburg WRP 1997, 53, 55; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 55 Rdnr. 47); gegen diese Differenzierung zu Recht v. Neree, WRP 1978, 524, 525 f. 254

Im Ergebnis auch v. Nen!e, WRP 1978, 524, 526.

255

Vgl. nur Mes, RPfleger 1969,40,42.

256

OLG StuttgartNJW-RR 1989, 1534; Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 187 Rdnr. 25.

257

Siehe dazu oben § 3 I.

II. Erleichterungen bei der Zustellung

95

organ die Erfüllung dieser Voraussetzungen nachweist. Zu berücksichtigen ist nun aber, daß der Gläubiger nach§ 929 Abs. 3 die Vollstreckung des dinglichen Arrestes bereits vor Zustellung des Titels betreiben darf. Würde man eine vorherige Zustellung der erforderlichen Urkunden an den Schuldner verlangen, wäre die Effizienz der Vorschrift des § 929 Abs. 3 zweifellos beseitigt. 258 Der Schuldner wäre damit von den bevorstehenden Vollstreckungsmaßnahmen unterrichtet. Aus diesem Grund ist nach einhelliger Ansicht die Vorschrift des § 929 Abs. 3 auch auf die Zustellung der anderen nach §§ 750 Abs. 2, 751 Abs. 2 zuzustellenden Urkunden entsprechend anzuwenden. 259 Die entsprechende Anwendung des§ 929 Abs. 3 S.l im Fall des § 751 Abs. 2 verkürzt auch nicht einseitig die Rechte des Schuldners. So muß der Nachweis der Sicherheitsleistung gegenüber dem Vollstreckungsorgan in jedem Fall vor Beginn der Vollziehung, d.h. zusammen mit dem Vollstreckungsantrag erbracht sein.260 Dies gebietet die Vorschrift des§ 751 Abs. 2 mit§§ 928, 929 Abs. 2, die insoweit keine Änderung erfiihrt. 261 Aus diesem Grund ist nach allgemeiner Ansicht auch eine Verbindung von Arrestbeschluß und Pfändungsbeschluß unzulässig, wenn das Gericht die Vollziehung des Arrestbefehls von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig macht. 262 Denn der

258 So zutreffend Christmann, DGVZ 1993, 109, 110; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 392 in Fußn. 534. Die Intention, die Interessen des Antragstellers bei Anordnung einer Sicherheitsleistung nicht zu gefährden, liegt auch der Bestimmung des § 922 Abs. 3 zugrunde; vgl. Christmann, a.a.O.; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 922 Rdnr. 6. 259 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 929 Rdnr. 19; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.7; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 405; MünchKomrn!Heinze, ZPO, § 921 Rdnr. 12 und § 929 Rdnr. 15; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20; Thomas/Putzo, ZPO, § 929 Rdnr. 7; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 392 in Fußn. 534; näher Christmann, DGVZ 1993, 109, 110.

260 Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 405; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20 und§ 932 Rdnr. 10; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. 43; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 929 Rdnr. 43; ZöllerNollkommer, ZPO, § 929 Rdnr. 23; ferner MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr 15 (widersprüchlich aber in§ 921 Rdnr. 12, wo er den Standpunkt vertritt, daß die Sicherheit auch nach Vollziehung und Fristenablauf der§§ 929 Abs. 2, 3 geleistet werden kann, solange kein Antrag nach § 927 gestellt ist). 261

Vgl. Seuffert/Walsmann, ZPO, § 930 Anm. I c.

Vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO, § 930 Rdnr. 2; siehe hierzu auch die.Nachweise unten § 4 II. 1. c) dd). 262

96

§ 3 Vollziehungsvoraussetzungen und -erleichterungen

Erlaß des Pfändungsbeschluß ist Beginn der Vollziehung, so daß die Sicherheit zu diesem Zeitpunkt bereits geleistet sein müßte. 263 Entsprechende Anwendung findet aber nicht nur die Vorschrift des § 929 Abs. 3 S. I, sondern auch die des § 929 Abs. 3 S.2. Die Zustellung der öffentlichen Urkunden an den Schuldner muß innerhalb der in § 929 Abs. 3 S.2 bestimmten Fristen nachgeholt werden. 264 So ist der Nachweis der Sicherheitsleistung innerhalb einer Woche nach Vollziehung, spätestens jedoch innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2, zu erbringen. 265 Damit wird der Schuldner nachträglich in die Lage versetzt, die Ordnungsgemäßheit der Sicherheitsleistung zu überprüfen.

263 Abzulehnen ist die Ansicht von Stern, Arrest und einstweilige Verfllgung, S. 78 m.w.N., daß der Pfändungsbeschluß wie der Arrestbefehl unter der Bedingung der Sicherheitsleistung ergeht; dagegen zutreffend Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 405, wonach der Verbindung die Bedingungsfeindlichkeit des Pfändungsbeschlusses entgegensteht. 264 Vgl. Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 405; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 929 Rdnr. 15; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 929 Rdnr. 20; ZöllerNollkommer, ZPO, § 921 Rdnr. 4; § 929 Rdnr. 24; ferner OLG München NJW-RR 1988, 1466. 265

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 921 Rdnr. 12.

§ 4 Die Durchrührung der Arrestvollziehung I. Grundsätze der Vollziehung des dinglichen Arrestes Da die Arrestvollziehung, wie bereits mehrfach angesprochen, lediglich die Sicherung des Gläubigers bezweckt, weist sie schon wegen dieser Funktion hinsichtlich ihrer Formen einige Besonderheiten gegenüber dem regulären Vollstrekkungsverfahren auf. Einen ähnlichen Regelungsgehalt hat auch die Sicherungsvollstreckung nach § 720a, die jedoch ein vorläufig vollstreckbares Urteil in der Hauptsache voraussetzt. 1 Der folgende Überblick soll vor allem dazu dienen, die Gemeinsamkeiten und die sich aus der Eilbedürftigkeit des Arrestes ergebenden Besonderheiten gegenüber der regulären Zwangsvollstreckung darzulegen.

1. Das gesamte Vermögen als Haftungsgegenstand Bei Anordnung eines dinglichen Arrestes steht dem Gläubiger wie bei der gewöhnlichen Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung das gesamte bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners, also bewegliche Sachen (§§ 808 ff.), Forderungen (§§ 828 ff.) und sonstige Rechte (§ 857) sowie das unbewegliche Vermögen (§§ 864 ff.) als Zugriffsobjekt zur Sicherung seiner Geldforderung zur Verfiigung. 2 Dabei sind die zur Vollziehung des Arrestbefehls bestehenden Möglichkeiten ihrer Art nach exakt limitiert.3 Als Vollziehungsmaßnahmen in das bewegliche Vermögen kommen nur die Pfändung(§§ 930, 931) und in das unbewegliche Vermögen nur die Eintragung einer Sicherungshypothek 1 Zu ihren Voraussetzungen Zöller/Stöber, ZPO, § 720a Rdnr. 2. Neben ihrer Funktion, Rangverluste fiir einen leistungsschwachen Gläubiger zu vermeiden, dient die Sicherungsvollstreckung, wie der Arrest, dazu, ihn vor einer Schmälerung der Haftungsmasse durch den Schuldner zu schützen; vgl. MünchKomm!Krüger, ZPO, § 720a Rdnr. 4; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 720a Rdnr. 1. 2 Vgl. Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.1; Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 II 1; Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S. 57 f. ; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. I ; Grunsky, JuS 1976, 277, 281.

3

Vgl. nur Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 46.

7 Gleußner

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§ 4 Die Durchflihrung der Arrestvollziehung

(§ 932) in Betracht. Insofern ist der Typenzwang4 der Vollstreckungsarten gegenüber dem regulären Vollstreckungsrecht weiter eingeschränkt. Da der Arrest nur die Anordnung des dinglichen Arrestes enthält, wird wie bei der gewöhnlichen Geldvollstreckung erst im V ollziehungsverfahren die allgemeine Vermögenshaftung des Schuldners durch den Zugriff des Gläubigers auf einzelne Haftungsgüter konkretisiert. 5 Damit steht am Beginn der Vollziehung nicht ein einleitender Antrag, sondern jede von dem Gläubiger gewählte Art der Vollstreckung erfordert einen selbständigen Antrag. Dies ergibt sich schon aus der unterschiedlich geregelten Zuständigkeit der einzelnen Vollstreckungsorgane. 6 Es gelten hier keine anderen Grundsätze als in der gewöhnlichen Zwangsvollstreckung.7

2. Unzulässigkeit einer Haftungsbeschränkung im Arrestbefehl Fraglich ist, ob der Grundsatz der Haftung des gesamten Schuldnervermögens Einschränkungen unterliegt, wenn der Gläubiger bereits im Gesuch aufErlaß eines Arrestbefehls einzelne Vermögensgegenstände angibt und das Arrestgericht diese im Arrestbefehl übernimmt. Nach herrschendem Verständnis hat eine derartige Beschränkung auf bestimmte Vermögensgegenstände oder Teile des Vermögens keine Bindungswirkung fUr die Vollstreckungsorgane; vielmehr bleibt der Arrest in das gesamte Vermögen des Schuldners vollstreckbar. 8 Demgegenüber wird von manchen die Möglichkeit bejaht, einen "beschränkten" Arrest zu erlassen. Anknüpfungspunkt ist dabei allerdings nicht die Frage, ob es sich möglicherweise um

4 Gaul, Rptleger 1971, l, 9 spricht von einem "numerus clausus" der Vollstreckungsarten.

5 Siehe Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 142 und 239; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 II 3; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 648; Schlosser, Jura 1984, 360, 361.

6

Siehe auch Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 919 Rdnr. l.

1

Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 920 Rdnr. 16; s. hierzu bereits oben§ 2 III. 4.

8 Vgl. KG Rptleger 1991, 126; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 920 Rdnr. 5, § 922 Rdnr. 13; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 Il3; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 239; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 35 III 4; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 919 Rdnr. 14, § 922 Rdnr. 25; ebenso Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 919 Rdnr. 13, § 920 Rdnr. 16, § 922 Rdnr. 31 ; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 922 Rdnr. 8; ZöllerNollkommer, ZPO, § 922 Rdnr. 2; Teplitzky, JuS 1980, 882, 884. Gilt auch für Auslandsvermögen: Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.37 f.

I. Grundsätze der Vollziehung des dinglichen Arrestes

99

eine zulässige "Vollstreckungsvereinbarung" handelt. 9 Zentrales Argument ist vielmehr die Vorschrift des§ 919, 2. Alt., 10 nach deren Wortlaut das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich "der mit Arrest zu belegende Gegenstand" befmdet, gemäß § 35 wahlweise 11 neben dem Gericht der Hauptsache fiir die Anordnung des Arrestbefehls zuständig ist. Dieser Vorschrift sei zu entnehmen, daß das Amtsgericht nur einen auf die in seinem Bezirk befmdlichen bzw. im Arrestantrag bezeichneten Gegenstände "beschränkten" Arrest anordnen könne, an dessen Inhalt das zuständige Vollstreckungsorgan gebunden sei. 12 Eine Vollstreckung in andere, nicht im Arrestantrag bezeichneten oder außerhalb des amtsgerichtliehen Bezirks befindlichen Gegenstände wird deshalb als unzulässig angesehen. Dieser Standpunkt ist abzulehnen, da er Anordnungs- und Vollziehungsverfahren in Verkennung ihrer strikten organisatorischen Trennung unzulässig vermengt.13 Vielmehr hat die Vorschrift des § 919, 2. Alt. auf die in § 916 normierte rechtliche Konstruktion des dinglichen Arrestes, der in das gesamte Vermögen des Schuldners stattfindet, keinen Einfluß. Systematisch stellt sich§ 919- vergleichbar mit dem Vermögensgerichtsstand des § 23 S.l, I. Alt. - lediglich als eine Zuständigkeitsregelung fiir das Anordnungsverfahren dar, die sich auf das Vollstrekkungsverfahren selbst nicht auswirkt. 14 Auch die Vorgeschichte des einstweiligen Rechtsschutzes stützt dieses Ergebnis. Nach den meisten partikularrechtliehen Kodifikationen und Entwürfen war die Angabe eines Gegenstands (bzw. Gattung 9 In diese Richtung aber Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilrecht und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 150 mit Fußn. 22.

10 Entsprechende Regelungen enthielten auch verschiedene Vorgängerregelungen zur ZPO: Art. 618 Abs. 2 der Bayerischen Prozeßordnung von 1869; § 510 der Bürgerlichen Prozeßordnung ftir das Königreich Hannover von 1850; § 523 Abs. I des Bundesstaatenentwurfes von 1866; § 702 des Norddeutschen Entwurfes von 1870; § 809 des Preußischen Entwurfes von 1864. 11 Vgl. nur AK-ZPO/Damm, § 919 Rdnr. 1; Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 919 Rdnr. 7.

12 Rosenberg!Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 75 I und § 77 I 4 d; wohl auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1496; Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, 8.571; unklar Zimmermann, ZPO, § 916 Rdnr. 10 (einerseits) und§ 919 Rdnr. 4 (andererseits); ferner RG Gruchot 42, 1211, 1213; siehe auch§ 192 Nr. I GVGA. 13 Vgl. Altendorf, Das vorläufige Verfahren, S.91; bereits Hagemann, Gruchot 29, 371, 3 73 in Fußn. l. 14 Vgl. Altendorf, Das vorläufige Verfahren, S.91; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 919Rdnr. 7; ZöllerNollkommer, ZPO, § 919 Rdnr. 10; eingehend Thümmel, NJW 1985, 472.

7•

100

§ 4 Die Durchfllhrung der Arrestvollziehung

der Gegenstände), an den "Arrest angelegt" werden sollte, im Arrestgesuch zwingend erforderlich. 15 Der ZPO-Gesetzgeber hat jedoch bewußt darauf verzichtet, dem Gläubiger die Angabe eines bestimmten Vollstreckungsobjekts vorzuschreiben.16 Als Begründung dafiir wurde angefilhrt, daß dies schon deshalb entbehrlich sei, weil die Vollziehung in das gesamte Vermögen des Schuldners möglich und das Arrestgericht nicht mehr allgemein fiir die Vollstreckung zuständig sei. 17 Die frühere Verknüpfung von Erkenntnis- und Vollziehungsverfahren hat der ZPOGesetzgeber damit endgültig aufgegeben. 18 Schließlich spricht auch der Zweck des § 919, 2.Alt. fUr den Standpunkt der herrschenden Meinung. Denn die wahlweise Zuständigkeit des Amtsgerichts soll dem Gläubiger die Rechtsverfolgung erleichtem.19 Würde man aber einen "beschränkten" Arrest anerkennen, könnte ein Schuldner, der Kenntnis vom Titel erhält, die Vollstreckung in das angegebene Haftungsgut, sofern es sich um bewegliches Vermögen handelt, ohne weiteres vereiteln. 20 Daher ist die Angabe von bestimmten Vermögensgegenständen im Arrestantrag, um die Zuständigkeit des Amtsgerichts der Belegenheil der Sache gemäߧ 919 zu begründen, fttr das Vollstreckungsverfahren ohne Bedeutung.21 15 Vgl. etwa§ 189 der Allgemeinen Bürgerlichen Prozeßordnung flir das Königreich Hannovervon 1847; § 607 der Badischen Prozeßordnung von 1864; Art. 826 der Württembergischen Prozeßordnung von 1868. 16 Siehe auch Kußmaul, Zur Vorgeschichte der Vorschriften der ZPO über einstweiligen und beschleunigten Rechtsschutz, S.250. 17 Vgl. die Begründung zu§§ 745, 746 des Entwurfs einer Civilprozeßordnung von 1874 (Entwurf III), abgedruckt bei Hahn, Materialien, Bd. 2, S.473. Ferner die Begründung zu §§ 717, 718 des Entwurfs einer Deutschen Zivilprozeßordnung von 1871 (Entwurf 1), abgedruckt bei Dah1manns, Neudrucke, Bd. 2, S.746. Allerdings zeigt sich auch hier, daß der Gesetzgeber die strikte organisatorische Trennung noch nicht vollständig verinnerlicht hatte. So ist beiden Begründungen zu entnehmen, daß das Gericht die Möglichkeit haben soll, einen "beschränkten" dinglichen Arrest zu erlassen; vgl. die Begründung zu Entwurf III, a.a.O. und die Begründung zu Entwurf I, a.a.O., wonach "ein dem Gegenstande nach unbeschränkter Arrestbefehl wegen der damit verbundenen größeren Gefahren des Schuldners nach den Umständen des Falles versagt werden kann."

18 Zur Geltung dieses Prinzips in anderen Rechtsordnungen siehe den Hinweis von Schlosser, ZZP 97, 121, 130. 19Vgl. Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 lii 1b; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 266. 20 Vgl. auch Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.19. 21 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 5l.l0; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 919 Rdnr. 13; ZöllerNollkommer, ZPO, § 919 Rdnr. 10; Thümmel, NJW 1985, 472; a.A. noch RG Gruchot 42, 1211, 1213.

I. Grundsätze der Vollziehung des dinglichen Arrestes

101

Sie hat nicht zur Folge, daß sich die Vollziehung auf die im Arrestantrag angegebenen oder sich im Bezirk befmdenden Gegenstände beschränkt. 22

3. Kumulation der Vollstreckungsarten, Grenzen des Gläubigerzugriffs Ebenso wie bei der gewöhnlichen Geldvollstreckung ist bei der Vollziehung des dinglichen Arrestes eine Kumulierung der verschiedenen Vollstreckungsarten möglich. Wie bereits angesprochen, hat die ZPO im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen und zu dem gemeinrechtlichen System im Interesse eines möglichst wirksamen Vollstreckungszugriffs bewußt davon abgesehen, dem Gläubiger bei der Geldvollstreckung eine bestimmte Reihenfolge der Vollstreckungsarten vorzuschreiben oder ihm die Häufung verschiedener Zugriffsmöglichkeiten zu versagen.23 Dies gilt gemäߧ 928 entsprechend filr die Arrestvollziehung. Dem Grundsatz des freien Vollstreckungszugriffs steht im Zwangsvollstreckungsrecht als Regulativ lediglich das Verbot der Überpflindung (§ 803 Abs. 1 S.2) und die Kostenfolge des§ 788 gegenüber. 24 Für das reguläre Vollstreckungsverfahren ist allerdings zu beachten, daß der Gläubiger filr die Kumulierung eine entsprechende Anzahl von Ausfertigungen des Titels benötigt. Um den Schuldner vor mehrfacher Vollstreckung aus demselben Titel zu schützen, sind dabei der Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen durch die Vorschrift des§ 733 Grenzen gesetzt. 25 Da die Vollziehung des Arrestbefehls jedoch regelmäßig aufgrundeiner einfachen Ausfertigung des Titels erfolgt und die Schuldnerschutzvorschrift des § 733 nur in den seltenen Fällen des § 929 Abs. 1 Anwendung findet, kann der Arrestgläubiger grundsätzlich beliebig viele Ausfertigungen beantragen und in die unterschiedli-

22 AK-ZPO/Damm, § 919 Rdnr. 7; Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 919 Rdnr. 7; Thomas/Putzo, ZPO, § 919 Rdnr. 7; Eiters, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr, S.9 f. 23 Vgl. Gaul, Rpfleger 1971, 81 , 86; ders., ZZP 108, 3, 8; Stümer, ZZP 99,291, 303 ff.; Stein/Jonas!Münzberg, Rdnr. 47a (wohl Rdnr. 44a) vor§ 704; ferner Kerameus, Festschrift für Zeuner, 389, 398 f. Teilweise wird über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Einhaltung einer gewissen Zugriffsreihenfolge befürwortet; s. hierzu oben § 2 111. 4.

24 Rosenberg/GauVSchilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 II 3; Ga~l, Rpfleger 1971, 81, 87. 25 Vgl. auch Gaul, JZ 1973, 473, 481. Soll die Zwangsvollstreckung an verschiedenen Orten oder in verschiedene Gegenstände betrieben werden, wird allerdings ein schutzwürdiges Bedürfnis des Gläubigers an der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung grundsätzlich bejaht, vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO, § 733 Rdnr. 5.

102

§ 4 Die Durchfiihrung der Arrestvollziehung

eben Vennögensmassen vollstrecken. 26 Er kann also ohne weiteres kumulativ die Mobiliarpfändung, die Forderungspfändung sowie die Eintragung einer Arresthypothek beantragen. Entsprechend viele Vollstreckungsverfahren kommen in Gang. Trotz dieser augenscheinlich weiten Befugnisse kann der Arrestgläubiger gleichwohl nicht "mit sämtlichen Waffen geballt zugreifen''/7 also etwa wegen eines Arrestanspruchs von 10.000 DM das gesamte pfändbare Schuldnervennögen in Höhe von 200.000 DM mit "Arrest belegen". Denn die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Grundrechte und die aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Verfassungsprinzipien gelten auch im Zwangsvollstreckungsverfahren als hoheitlichem Eingriffsverhältnis28 und dementsprechend auch im Vollziehungsverfahren. So ist insbesondere der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.29 Er besagt im wesentlichen, daß der Eingriff zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muß. 30 Zwar ist hierdurch, wie bereits angesprochen, keine bestimmte Reihenfolge zwischen Immobiliar- und Mobiliarvollstreckung oder zwischen Sach- und Rechtspfändung vorgeschrieben. 31 Hat jedoch der Gläubiger einmal die Wahl getroffen und z.B. eine Sache des Schuldners pfänden lassen, deren Wert die titulierte Forderung 26 Vgl. nur Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 929 Rdnr. l; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 929 Rdnr. l; siehe auch die Nachweise oben§ 3 I. 2. 27

So die treffende Formulierung von Kerameus, Festschrift für Zeuner, 389, 399.

28

Vgl. nur BVerfGE 52, 214, 219; eingehend hierzu Gerhardt, ZZP 95, 467 ff.

29 Vgl. BVerfGE 52,214, 219; 61, 126, 134 f.; Lippross, Grundlagen und System des Vollstreckungsschutzes, S. 172 ff.; Vollkommer, Rpfleger 1981, l, 8; eingehend mit Nachweisen zum Diskussionsstand Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S. 7 ff. Die wohl h.M. lehnt dagegen eine unmittelbare Geltung ab: etwa Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § I X; MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 40; ebenso Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, Rdnr. 47a (wohl Rdnr. 44a) vor § 704, der allenfalls eine mittelbare Wirkung über die Generalklauseln der ZPO befürwortet; tendenziell ablehnend auch Gerhardt, ZZP 95, 467, 484; Stümer, ZZP 99, 291 , 296; kritisch auch Peters, ZZP I 03, 518, 522. Zur Herleitung dieses Grundsatzes aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip s. BVerfGE 52, 214, 221; Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 20 VII Rdnr. 71 ff. 30 Vgl. BVerfGE 38, 281, 302; Gerhardt, ZZP 95, 467, 483; eingehend Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S.2l ff. (Geeignetheit), S.39 ff. (Erforderlichkeit), S.6l ff. (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn); zum Begriffsinhalt aus zivilrechtlicher Sicht s. auch Rimmelspacher, ZZP 97, 355, 358 (Anwendungsfall des Gebots der Rücksichtnahme). 31 Vgl. nur Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S.51, 56; weitere Nachweise oben§ 2 III. 3.

I. Grundsätze der Vollziehung des dinglichen Arrestes

103

deckt, wäre die Vollstreckung in andere Vermögensgegenstände mangels Erforderlichkeit unzulässig; eine gleichzeitige Sach- oder Forderungspflindung neben der Immobiliarvollziehung, die wertmäßig die zu sichernde Forderung nebst Zinsen und Kosten übersteigen würde, würde gegen das Übermaßverbot verstoßen.32 Freilich ist zu berücksichtigen, daß bei der Vollstreckung in Grundstücke und Forderungen eine genaue Prognose, ob die dem Arrestbefehl zugrunde liegende Forderung nunmehr ausreichend abgesichert ist, nicht immer zu erzielen ist. 33 Da zudem die verschiedenen Vollstreckungsorgane bereits aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage sind, zu beurteilen, ob eine Vollstrekkungsmaßnahme eines jeweils anderen Organs den zugrundeliegenden Anspruch ausreichend absichert, ist der Schuldner grundsätzlich auf den Rechtsbehelf des § 766 angewiesen, will er eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geltend machen. 34 Aus den genannten Gründen wird man also eine kumulative Vollstreckung nicht ohne weiteres ftlr unzulässig halten können. Lehnt man allerdings, wie die wohl herrschende Ansicht, die allgemeine Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Zwangsvollstreckungsrecht ab/ 5 bleibt lediglich der Rückgriff auf seine einzelnen gesetzlichen Ausprägungen. So ist jedenfalls im Rahmen der Mobiliarvollstreckung36 das Verbot der Überpflindung gemäß § 803 Abs. I S.2 zu beachten,37 das nach h.M. auch filr den Arrest 32 Im Ergebnis auch AG Günzburg, DGVZ 1983, 61, das eine Sachpfändung nach bereits erfolgter Eintragung einer Arresthypothek, die den Arrestgläubiger ausreichend sicherte, wegen Überpfändung für unzulässig gehalten hat. Zwar stützt sich das Gericht nicht auf den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismlißigkeit, wendet aber- entgegen der h.M. - das allgemeine Pfändungsverbot des § 803 Abs. I S. 2 analog auf die Immobiliarvollstreckung an. Zur Geltendmachung dieses Verstoßes im Wege der Erinnerung siehe sogleich.

33

Eingehend zur Problematik Peters, ZZP 103, 518, 519 f.

Zur Unmöglichkeit einer amtswegigen Prüfung des Verhältnismlißigkeitsgrundsatzes s. Brehm, Rpfleger 1982, 125, 127. 34

35 Vgl. nur MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 40, 41; weitere Nachweise oben in Fußn. 29. 36 Die Vorschrift ist nach h.M. nicht auf die Immobiliarvollstreckung übertragbar: etwa LG Stuttgart ZZP 72, 324; LG Bad Kreuznach Rpfleger 1957, 353; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 803 Rdnr. 2; a.A. AG Günzburg, DGVZ 1983, 61. Konsequenz der h.M. ist, daß Maßnahmen der Liegenschaftsvollstreckung, die wegen derselben Forderung erfolgen, nicht berücksichtigt werden. Als Lösungsvorschlag wird zumeist auf die Generalklausel des § 765a verwiesen, näher Lippross, Grundlagen und System des Vollstreckungsschutzes, S.l33; Gaul, JZ 1974, 279, 284 f.; Peters, ZZP 103, 518, 524. 37 Nach zutreffender Ansicht stellt es eine Konkretisierung des Verhältnismlißigkeitsgrundsatzes dar: etwa Rosenberg!Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 3 III 5 d;

I04

§ 4 Die Durchfiihrung der Arrestvollziehung

gläubiger Geltung hat. 38 Es besagt zum einen, daß der Gerichtsvollzieher nicht mehr pfänden darf, als zur Deckung der titulierten Forderung des Gläubigers nötig ist, wobei gleiches grundsätzlich flir das Vollstreckungs(Arrest-)gericht bei der Pfändung von Forderungen und Rechten gilt. 39 Die Vollstreckungsorgane haben deshalb den Wert des zu pfändenden Vermögensgegenstands zu schätzen und eine Zuvielpfändung zu unterlassen. Das Verbot fmdet nach h.M. darUber hinaus Anwendung, wenn beide Vollstreckungsarten nebeneinander betrieben werden, z.B. bei gleichzeitigen Anträgen auf Sach- und Forderungspfändung. 40 Hat etwa der Gläubiger ein Recht des Schuldners pfänden lassen, dessen Wert die Forderung deckt, ist eine nachfolgende Sach- oder Forderungspfändung unzulässig. 41 Dagegen enthält§ 803 Abs. I S.2 nach h.M. kein Verbot flir alle Vollstreckungsarten. So bleibt eine Vollstreckung in das bewegliche Vermögen ohne Rücksicht auf eine gleichzeitig betriebene Immobiliarvollstreckung - und umgekehrt - zulässig. 42 Schon hieran zeigt sich, daß die Wirksamkeit des Verbots der Übersicherung in der Praxis eingeschränkt ist. Zudem ist, wie bereits angesprochen, der Wert einer Forderung oder eines Rechtes zumeist nur schwerermittelbar und schon deshalb eine gewisse Übersicherung in der Praxis nicht immer vermeidbar. 43 Schließlich ist eine Beachtung des Verbots der Überpfändung bei kumulativer Vollstreckung

Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S.8, 12, 55; Gerhardt, ZZP 95, 467, 483; Vollkommer, Rpfleger 1982, 1, 8. A.A. die h.M., z.B. Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und lnsolvenzrecht, § 1 X; MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 40. Vgl. AG Günzburg DGVZ 1983, 61; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 803 Rdnr. 25; Pohlmann, KTS I 994, 49, 55; a.A. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 586. 38

39 Zur geringen praktischen Relevanz bei Forderungen wegen der Schwierigkeit ihren Schätzwert zu ermitteln Zöller/Stöber, ZPO, § 803 Rdnr. 5.

A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 40 I 1 a; MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 41; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 50 ll2; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 803 Rdnr. 25. 40 V gl.

41 Vgl. Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S.46. 42 Vgl. LG Bad Kreuznach Rpfleger 1957, 353; A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 40 I 1 a; MünchKomm/Schilken und Eickmann, ZPO, § 803 Rdnr. 41, § 866 Rdnr. 8; Mümmler, JurBüro 1976, 25 - dies ist die Konsequenz daraus, daß die h.M. die Geltung eines allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgebotes ablehnt; a.A. AG Günzburg DGVZ 1983, 61. 43

V gl. statt vieler MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 42.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

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mangels zentraler Vollstreckungsinstanz von Amts wegen kaum möglich. 44 Denn da der Gerichtsvollzieher nicht die Rechtspflindung, das Vollstreckungsgericht nicht die Sachpflindung kennt, d.h. sozusagen "die linke Hand nicht weiß, was die rechte tut", 45 kann die Verletzung des§ 803 Abs. I S.2 regelmäßig nur aufgrund einer Vollstreckungserinnerung des Schuldners(§ 766) festgestellt werden. 46 Der Schuldner ist also im Regelfall gezwungen, einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. gegen das Überpflindungsverbot durch Rechtsbehelfe geltend zu machen; andernfalls bleibt die Überpflindung voll wirksam. Macht der Schuldner eine Überpflindung wegen kumulativer Pflindungen geltend, sollte allerdings nicht automatisch die zeitlich spätere Pflindung aufgehoben werden;47 vielmehr sollte der Gläubiger wählen können, ob er die zweite Pfändung als wirksam behandeln will, soweit er die Freigabe des ersten Pflindungsgegenstands erklärt.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes Ebenso wie bei der gewöhnlichen Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung richtet sich die Durchfilhrung der Arrestvollziehung grundsätzlich danach, in welchen Vermögensgegenstand der Gläubiger vollstrecken will. Ziel der folgenden Darstellung ist nicht eine vollständige Beschreibung der einzelnen Vollstreckungsarten. Im Rahmen dieser Übersicht soll vielmehr aufgezeigt werden, daß die Vollziehung nichts anderes als ein "kleines Zwangsvollstreckungsverfahren" ist, wie auch der Arrestprozeß von manchen als "kleines Erkenntnisverfahren" verstanden wird. 48 44 Vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 42; ferner Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, §50 II 2; a.A. anscheinend Böhmer in seinem Sondervotum zu BVerfGE 49, 220, 236. Ausnahmsweise kann allerdings eine amtswegige Prüfung in Betracht kommen, so etwa wenn derselbe Gerichtsvollzieher mit der Pflindung beweglicher Sachen und zugleich mit der Zustellung des vorläufigen Zahlungsverbots (§ 845) beauftragt wird; vgl. dazu Gilleßen/Jakobs, DGVZ 1979, 103, 109. 45 So treffend Brehm, Rpfleger 1982, 125, 126; Gaul, Rpfleger 1971, 81 , 86; ders., JZ 1973, 473,479.

46 Allg. Ansicht, vgl. statt vieler Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 803 Rdnr. 28; Wieser, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, S.46. Allerdings ist die Vorschrift des§ 803 Abs. 1 S.2 ein Schutzgesetz i.S. des§ 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH NJW 1985, 1155, 1157), so daß der Gläubiger gegebenenfalls Schadensersatz leisten muß, soweit er die Überpfändung erkennen konnte.

47

Vgl. den Wortlaut von§ 803 Abs. 1 S.2: "Sie darfnicht weiter ausgedehnt werden...... "

48

Vgl. Pastor, Der Wettbewerbsprozeß, S.259; ferner Wenzel, MDR 1967,889, 891.

106

§ 4 Die Durchführung der Arrestvollziehung

1. Vollziehung in das bewegliche Vermögen

a) Wertentscheidung des Gesetzgebers Die Arrestvollziehung in das bewegliche Vermögen erfolgt nach der klaren Bestimmung des § 930 Abs. 1 S.1 durch P:llindung. Zudem hat der Gesetzgeber in § 930 Abs. I S.2 unmißverständlich bestimmt, daß die Arrestvollziehung ein Pfandrecht gewährt und die gleichen Wirkungen wie jede andere Pfändung im Rahmen der regulären Zwangsvollstreckung hat. Demnach führt die Pfändung zur Verstrickung der gepfändeten Sache mit der Folge, daß der Schuldner über den gepfändeten Gegenstand nicht mehr verfügen darf. 49 Sie begründet für den Gläubiger außerdem ein Pfandrecht mit den in § 804 bestimmten Wirkungen. 50 Damit hat der Gesetzgeber uneingeschränkt das die reguläre Zwangsvollstreckung kennzeichnende Prioritätsprinzip für die Arrestvollziehung übernommen. 51 Die sprichwörtliche Formel "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst", 52 hat demnach auch im Rahmen der Arrestvollziehung ihre Gültigkeit. Da das Arrestpfandrecht automatisch die Funktion eines Vollstreckungspfandrechts erhält, sobald der Gläubiger einen vollstreckbaren Hauptsachetitel erwirbt, 53 können selbst zwischenzeitliche Pfiin49 Vgl. § 136 StGB. Die Verstrickung ist als Pfändungsfolge in der ZPO weder in§ 930 noch in §§ 803, 804 noch an anderer Stelle erwähnt. Sie ist in der heutigen Dogmatik des Zwangsvollstreckungsrechts in ihrer "Minimaldefinition" als staatliche Sicherstellung des Vollstreckungsobjekts allgemein anerkannt; vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 50 III 1 a. Streitig ist jedoch, ob das mit der Pfändung einhergehende Verfügungsverbot über den Vollstreckungsgegenstand als Folge der Verstrickung oder als dritte selbständige Folge der Pfändung anzusehen ist; vgl. MünchKomrn/Schilken, ZPO, § 803 Rdnr. 29 mit umfangreichen Nachweisen zum Diskussionsstand. 50 Vgl. Baumann!Brehm, Zwangsvollstreckung,§ 15 II 3d; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.8; Brox/Walker, Zwangsvollstrekkungsrecht, Rdnr. 1541; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 408; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 5; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 113 a; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 8; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 409 f.

51 Vgl. auch Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 410. 52 EtwaBehr, Rpfleger 1981,417, 422; Schlosser, ZZP 97, 121, 122. Vgl. aber§ 168 Nr. 1 GVGA, wonach das Sammeln von Anträgen verschiedener Gläubiger zulässig sein soll, wobei damit dann das Prioritätsprinzip aus den Angeln gehoben ist; vgl. die Kritik bei Gaul, JZ 1973, 473, 483 in Fußn. 153. 53 Zur Verwertung ist der Gläubiger berechtigt, wenn die weiteren Vollstreckungsvoraussetzungen wie Klausel, Zustellung des Hauptsachetitels und gegebenenfalls Nachweis der

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

107

dungen, die zur Befriedigung konkurrierender Gläubiger vorgenommen worden sind, das Recht des Arrestgläubigers nicht mehr beeinträchtigen. 54 In dieser rangerhaltenden Wirkung liegt der wesentliche Wert des Arrestes.55 Denn damit sichert die ZPO den Arrestgläubiger nicht nur vor Vereitelungshandlungen des Schuldners, sondern auch davor, daß die Vollstreckungsmöglichkeit durch den Zugriff anderer Gläubiger auf dieselbe Sache vereitelt wird. 56 Zwar würde sich die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften, insbesondere der§§ 803 und 804, bereits aus der Verweisungsnonn des§ 928 ergeben. Daß der Gesetzgeber in § 930 Abs. 1 S.2 eine an sich Oberflüssige Vorschrift aufgenommen hat, ist wohl daraus zu erklären, daß er jeglichen Zweifel über die Wirkung der Arrestvollziehung in das bewegliche Vennögen ausschließen wollte,57 wie ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt. So beruht das Arrestpfandrecht keineswegs auf einer langen Rechtstradition in den einzelnen deutschen Staaten. Weder gewährten das gemeine Recht noch das preußischen Recht ein Pfand- oder Vorzugsrecht; die Vollziehung hatte lediglich eine Verfilgungsbeschränkung über denarrestierten Gegenstand zur Folge. 58 Auch die meisten der früheren Partikularordnungen verbanden mit dem Arrest noch keinerlei Vorrechte filr den Gläubiger, 59 wobei dieser Grundsatz allerdings gleichennaßen für das reguläre VollstrekSicherheitsleistung erfüllt sind; OLG Koblenz NJW 1960, 1914, 1915; LG Köln Rpfleger 1974, 121; A. Blomeyer, Vollstreckungsgverfahren, § 96 II 3; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 4. 54 Siehe nur Foerste, ZZP 106, 143; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 5, 13; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 5.

55 Zum Rangerhalt RGZ 121,349,351 f.; BGHZ 66,394, 397; BGH WM 1992, 1040, 1045; OLG Harnburg NJW 1958, 1145, 1147; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 663; Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 II 1; ebenso MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 13; Thomas/Putzo, ZPO, § 930 Rdnr. 3. Zu den Ausnahmen des Rangerhalts nach Obsiegen in der Hauptsache eingehend Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1544. 56 Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitgerichtlichen Verfahren, Rdnr. 411. 57 Vgl. hierzu auch Kußmaul, Zur Vorgeschichte der Vorschriften der ZPO über einstweiligen und beschleunigten Rechtsschutz, S.259.

58 Vgl. Hellwig/Oertmann, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, S.448; Kußmaul, Zur Vorgeschichte der Vorschriften der ZPO über einstweiligen und beschleunigten Rechtsschutz, S.l9 und 54 ff.

59 Näher Foerste, ZZP 106, 143, 145; Hoefler, Die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, S. 66 ff.

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§ 4 Die Durchftlhrung der Arrestvollziehung

kungsrecht ga1t. 60 Die Frage, welche Wirkungen dem Arrest beigemessen werden sollten, wurde in der Kommission des Reichstags äußerst kontrovers diskutiert. 61 Die pfandrechtsbegründende Wirkung als Folge der Pfändung konnte sich erst auf Drängen der Bundesregierungen durchsetzen, 62 nachdem die Kommission die Gewährung eines Arrestpfandrechts in erster und zweiter Lesung wieder beseitigt hatte. 63 Schon anband dieser Vorgeschichte wird deutlich, daß der Gesetzgeber eine ausdrückliche Klarstellung, wie sie in § 930 Abs. 1 getroffen wurde, für nötig empfand und ihm eine allgemeine Verweisung nicht als ausreichend erschien. Zudem hat er mit dieser klaren Normierung den Weg für eine abweichende Auslegung- wohlweislich - versperrt. Die Bedeutung dieser positivrechtlichen Regelung zeigt sich schon daran, daß das mit dem Arrestpfandrecht einhergehende Prioritätsprinzip rechtspolitisch nach wie vor nicht unumstritten ist. 64 Mit der Gewährung eines Arrestpfandrechts hat es allerdings sein Bewenden. Da der Arrest der bloßen Sicherung dient, sind Verwertung und Befriedigung grundsätzlich ausgeschlossen. 65 60

146.

Zu den einzelnen partikularrechtliehen Regelungen eingehend Foerste, ZZP 106, 143,

61 Die einzelnen Argumente fllr und gegen ein Arrestpfandrecht finden sich in den Motiven; abgedruckt bei Hahn, Materialien, S.477, 872- 877, 1003, 1130, 1131; näher dazu Foerste, ZZP 106, 143, 146 f.

62 Vgl. die Begründung der Anträge von Kurtbaum und Lasker, abgedruckt bei Hahn, Materialien, S.1102 und 1165. Siehe auch Kußmaul, Zur Vorgeschichte der Vorschriften der ZPO über einstweiligen und beschleunigten Rechtsschutz, S.259. 63 Eingehend zu den Gesetzgebungsberatungen Hoefler, Die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, S.74 ff. Siehe auch die Synopse der einschlägigen Bestimmungen über das Arrestpfandrecht; gegenübergestellt wird die Vorschrift des heutigen § 930 nach der Vorlage, nach der ersten und zweiten Lesung in der Kommission sowie nach der zweiten und dritten Beratung im Reichstag; abgedruckt bei Hahn, Materialien, Band 2, S.1576 und 1577. 64 Vgl. etwa den Entwurf einer Zivilprozeßordnung von 1931, der die· Folgen der Pfändung aufein Verfügungsverbot beschränken wollte(§ 1006 des Entwurfs); siehe dazu auch S.551 ff., 557 der Begründung des Entwurfs (veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium). Nach Schlosser, ZZP 97, 121, 130 ff. (insb. S. 134) ist die Anerkennung eines Arrestpfandrechts verfassungswidrig; dagegen etwa Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 412.

65 BGHZ 89, 82, 86 = MDR 1984, 383; BGHZ 121, 100, 101; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1541; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 409; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 5; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. l.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

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b) Bewegliche körperliche Sachen aa) Pflindungsverfahren Die Durchftlhrung der Pflindung richtet sich gemäß § 930 Abs. 1 S.2 nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pflindung, also nach Maßgabe der§§ 803 bis 813, 826, 827. 66 Funktionell zuständiges Vollstreckungsorgan ist der Gerichtsvollzieher, der gemäß §§ 928, 754 nur auf Antrag des Gläubigers tätig wird.67 Die Pflindung erfolgt dadurch, daß der Gerichtsvollzieher die im Gewahrsam des Schuldners befindliche Sache in Besitz nimmt oder den Pflindungsakt durch Anlegen von Siegeln oder auf sonstige Weise kenntlich macht, wenn die Sache im Gewahrsam des Schuldners verbleiben soll(§§ 928, 930 Abs. 1 S.2, 808 Abs. 1, 2). 68 Bei der Pflindung einer beweglichen Sacheaufgrund eines Arrestbefehls ergeben sich überwiegend gleichgelagerte Probleme wie bei der Pflindung aufgrund eines Hauptsachetitels. 69 Der Gerichtsvollzieher hat auch hier die Pflindungsbeschränkungen der §§ 928, 811 f. zu beachten. 70 Insbesondere ist der Schuldner auch aufgrundeines Arrestbefehles zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung unter den Voraussetzungen des § 807 Abs. 1 verpflichtet. 71 Durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 (BGBII S.3039) ist die Pflicht zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erweitert worden. Eine Offenbarungspflicht trifft den Schuldner nach neuem Recht nicht nur dann, wenn die Pflindung nicht zu einer vollständigen Sicherung gefiihrt hat, sondern auch dann, wenn er die Durchsuchung seiner Wohnung nach§ 758 verweigert hat (vgl. § 807 Abs. I Nr. 66 Vgl. Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 407; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. I; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. I. 67 Vgl. Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 930 Rdnr. 2. Trotz des Sprachgebrauchs der ZPO, die von einem "Auftrag" spricht, ist dieser wegen der hoheitlichen Natur der Zwangsvollstreckung als Antrag auf Vornahme der Amtshandlung zu sehen: vgl. nur BGHZ 93, 287, 295 ff.; seit RGZ 82, 85 ff. völlig unstreitig. 68

Vgl. nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 930 Rdnr. 4.

69

Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 2.

70

Vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, § 811 Rdnr. 6; weitere Nachw. oben§ 2 III. 4. b).

71 Heute ganz h.M., vgl. MünchKomrn/Eickmann, ZPO, § 807 Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, § 930 Rdnr. 2; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 8; weitere Nachweise oben in § 2 III. 4. Die eidesstattliche Versicherung kann selbstverständlich auch dann verlangt werden, wenn die Vollstreckung in andere Vermögensmassen fruchtlos verlaufen ist; praktisch bedeutsamer istjedoch die fruchtlose Sachpfändung, vgl. Gerhardt, Vollstrekkungsrecht, § 8 I. 4.

110

§ 4 Die Durchführung der Arrestvollziehung

3) odertrotzvorheriger Ankündigung wiederholt in seiner Wohnung nicht angetroffen wurde (vgl. § 807 Abs. 1 Nr. 4). Ansonsten ist bei der nach § 928 gebotenen entsprechenden Anwendung der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung manches streitig. Dabei ist zumindest manche Streitfrage durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle positivrechtlich geklärt. Problematisch ist, ob der Arrestbefehl zugleich die nach § 758a Abs. 4 erforderliche, richterliche Erlaubnis zur Vollziehung zur Nachtzeit in der Wohnung des Schuldners enthält. 72 Kontrovers diskutiert wird außerdem die Frage, ob die grundsätzlich auch im Rahmen der Arrestvollziehung nach§ 758a Abs. 1 S.l 73 erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung inzident im Arrestbefehl enthalten ist. 74 Nach der Neuregelung des § 758a durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle, der nur in bestimmten Fällen explizit die richterliche Durchsuchungsanordnung ftlr entbehrlich erklärt, ist eine solche Auffassung Uberholt. 75 Eine richterliche Anordnung ist allerdings gemäß § 758a Abs. 1 S.2 dann entbehrlich, wenn die Einholung der Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefiihrden würde. Diese Frage wurde vor lokrafttreten des § 758a Abs. 1 S.l unter dem Stichwort Gefahr im Verzug diskutiert. 76 Mangels positivrechtlicher Normierung, in welchen Fällen die Einholung der Anordnung entbehrlich ist, bleibt die Streitfrage somit auch nach lokrafttreten der 2. Zwangsvollstrekkungsnovelle weiter relevant. Ob die allgemeine Dringlichkeit, die Voraussetzung fiir den Erlaß eines jeden Arrestbefehls ist, Gefahr im Verzug begründet, ist äußerst streitig. Nach einer verbreiteten Ansicht sind die Tatsachen, die den Arrestgrund und die Gefahr 72 Zu§ 761 Abs. I (aufgehoben durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle) eingehend Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 396; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 321 . 73 Schon vor lnkrafttreten des § 758a (eingefügt durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle) war unstreitig, daß es grundsätzlich eines richterlichen Durchsuchungsbefehls im Rahmen der Zwangsvollstreckung bedarf: vgl. BVerfGE 51, 97, I 05 ff.; für die Arrestpfändung ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 2. 74 So Thomas/Putzo, ZPO, § 758 Rdnr. 13; Herdegen, NJW 1982, 368, 369, jeweils zum Streitstand vor lnkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle. 75 So ist beim persönlichen Arrest gemäß § 758a Abs. 2 eine richterliche Durchsuchungsanordnung nicht erforderlich. Diese Regelung entsprach bereits vor der Neuregelung des § 758a der h.M., vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 401; allgemein LG DüsseldorfDGVZ 1980, 10, 11 ; Behr, DGVZ 1980, 49, 58.

76 Vgl. Art. 13 Abs. 2 GG; zum Begriffder "Gefahr im Verzug" siehe BVerfGE 51, 97, 111 ; E. Schneider, NJW 1980, 2377, 2378.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

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im Verzug ergeben, identisch. 77 Manche beschränken die Identität dieser Merkmale auf Beschlußarreste. 78 Nach der Gegenansicht reicht die Tatsache, daß die Pflindung aufgrund eines Arrestbefehls erfolgt, für sich allein nicht aus, ohne besondere richterliche Anordnung die Schuldnerwohnung zu durchsuchen. Zwar sei Gefahr im Verzug naheliegend, dürfe aber keinesfalls automatisch angenommen werden. 79 Diese Auffassung ist abzulehnen. Da der Arrest grundsätzlich voraussetzt, daß eine Sicherung "sofort" erforderlich ist, weil der Schuldner sein Vermögen dem Gläubigerzugriff zu entziehen droht, ist das Kriterium der Gefahr im Verzug ohne weiteres anzunehmen. 80 Denn eine zusätzliche "Schonfrist" für den Schuldner würde die bereits vorhandene Gefahr einer Vereitelung der Rechtsverfolgung erheblich erhöhen. Nur diese Auslegung steht in Einklang mit den gesetzlichen Wertungen des Eilverfahrens, dem Gläubiger schnellstmögliche Sicherung zu gewähren. 77 So AK-ZPO/Schmidt-v. Rhein, § 758 Rdnr. I 0; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 2; Bischof, ZIP 1983, 522, 523; Seip, DGVZ 1979, 97, 99; ähnlich MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 2. Gefahr im Verzug nehmen generell für Arreste und einstweilige Verfügungen an: Behr, DGVZ 1980,49, 54; NJW 1992,2125, 2126; Kleemann, DGVZ 1980, 3; E. Schneider, NJW 1980,2377, 2378; ferner AG Mönchengladbach DGVZ 1980, 94,95. 78 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 401 in Fußn. 564; Nies, MDR 1994, 877, 878; umgekehrt Amelung, ZZP 88, 74, 90 f., der dies nur bei Urteilsverfügungen annehmen will. Zur parallelen Situation bei einstweiligen Verfügungen, die in Beschlußform ergehen s. LG DUsseldorf DGVZ 1985, 60, 61; Behr, NJW 1992, 2125, 2126; E. Schneider, NJW 1980, 2377, 2378; Zöller/Stöber, § 758 Rdnr. 9. 79 In diese Richtung, wenn auch mit jeweils unterschiedlichen Argumenten OLG Karlsruhe DGVZ 1983, 139 f.; AG Detmold DGVZ 1983, 189, 190; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 758 Rdnr. 3; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 322; MünchKomm/Amold, ZPO, § 758 Rdnr. 56, 66; ebenso Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 5, § 930 Rdnr. 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. I; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 398; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 930 Rdnr. 5; Herdegen, NJW 1982, 368. Fraglich ist dann aber, welches Gericht für die Durchsuchungsanordnung zuständig ist. Der Vorschlag des BVerfG (BVerfGE 51, 97, 114) für das reguläre Vollstreckungsrecht, das Verfahren analog § 761 zu gestalten, würde bedeuten, daß der Richter am Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Durchsuchung vorgenommen werden soll. Da dies mit weiteren Zeitverlusten verbunden ist, wird daher richtigerweise die Zuständigkeit des Prozeßgerichts vorgeschlagen: etwa Amelung, ZZP 88, 74, 91 in Fußn. 61; Kleemann, DGVZ 1980,3, 4; ferner Langheid, MDR 1980,21,23.

80 Die Problematik ist allerdings insoweit entschärft, als der Gerichtsvollzieher bei Verweigerung der Wohnungsdurchsuchung sofort die eidesstattliche Versicherung abnehmen kann; hierzu unten § 7 V. 4. b).

112

§ 4 Die Durchflihrung der Arrestvollziehung

bb) Ausschluß von Verwertungsmaßnahmen Daß die im gewöhnlichen Vollstreckungsverfahren der Pflindung nachfolgenden Schritte der Verwertung und der Befriedigung ausgeschlossen sind, folgt bei der Sachpflindung unmißverständlich aus der gesetzlichen Regelung des § 930 Abs. 2, 3. So bestimmt§ 930 Abs. 2 ausdrücklich, daß gepflindetes Geld zu hinterlegen ist; gleiches gilt nach § 930 Abs. 2 filr einen dem Gläubiger im Verteilungsverfahren zugewiesenen Betrag. 81 Die Anwendung der im regulären Vollstreckungsverfahren geltenden Regelung des § 815 Abs. I, wonach gepflindetes Geld an den Gläubiger abzuliefern ist, wird damit eindeutig ausgeschlossen.82 Nach der Ausnahmevorschrift des§ 930 Abs. 3 kann zwar auf Antrag des Gläubigers oder des Schuldners83 das zuständige Vollstreckungsgericht84 die Versteigerung der gepfändeten beweglichen Sache anordnen, wenn sie der Gefahr einer beträchtlichen Wertverringerung ausgesetzt ist oder ihre Aufbewahrung unverhältnismäßige Kosten verursachen würde. 85 Die Aushändigung des Verwertungserlöses an den Gläubiger als letzter Schritt zur Befriedigung ist aber durch die nach § 930 Abs. 3 angeordnete Hinterlegungspflicht zwingend ausgeschlossen. 86 ·

c) Forderungen aa) Pflindungsverfahren Die Vollziehung des Arrestes in Forderungen und andere Vennögensrechte erfolgt nach § 930 Abs. I ebenfalls durch Pflindung. Hinsichtlich des Verfahrens finden grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften über die Forderungspflindung 81 Liegen mehrere Pfändungen durch verschiedene Pfändungsgläubiger (auch Arrestgläubiger) in denselben Gegenstand vor, wird das Verteilungsverfahren gemäß § 872 eingeleitet, wenn der hinterlegte Betrag zur Befriedigung aller Gläubiger unzureichend ist; näher Schuschke, ZPO, § 872 Rdnr. l. 82

Vgl. Wieczorek!Schützeffhümmel, ZPO, § 930 Rdnr. 4; ZöllerNollkommer, ZPO,

§ 928 Rdnr. 7. 83

Vgl. nur Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. lOa.

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach §§ 847 Abs. 2, 764 Abs. 2, 802: vgl. ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 6. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 17 RpflG). 84

85

Näher dazu Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 930 Rdnr. 9. ·

Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. l 0; Wieczorek!Schütze/Thümmel, ZPO, § 930 Rdnr. ll . 86

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

113

gemäß §§ 928, 829 ff. Anwendung. 87 Dies bedeutet, daß der Gläubiger- anders als bei der Vollstreckung in bewegliche körperliche Sachen - eine Spezifizierung des zu pfändenden Gegenstandes vornehmen muß. Er muß in seinem Antrag die zu pfändende Forderung so bestimmt bezeichnen, daß ihre Identität feststeht. 88 Gibt das Arrestgericht seinem Antrag statt, entscheidet es durch Beschluß, der als Kern das Verbot an den Drittschuldner enthält, an den Schuldner zu zahlen(§§ 928, 829 Abs. I S.l; sog. arrestatorium) und das Gebot an den Schuldner, sichjeder VerfUgung über die Forderung zu enthalten (§§ 928, 829 Abs. I S.2; sog. inhibitorium). 89 Der Gläubiger hat dem Drittschuldner eine Ausfertigung des Pflindungsbeschlusses zuzustellen(§§ 928, 829 Abs. 2 S.l).90 Zur Entstehung des Pfandrechts ist nach§§ 928, 829 Abs. 3 die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner zwingend erforderlich.91 Die nach §§ 928, 829 Abs. 2 S.2 vorgeschriebene Zustellung an den Schuldner ist dagegen fi.lr die Wirksamkeit der Pfändung unerheblich.92 Schließlich sind auch im Rahmen der Arrestvollziehung die Pfändungsbeschränkungen der §§ 850 ff. zu beachten.93 Möglich ist auch die Vorpfllndung gemäß § 845 aufgrundeines dinglichen Arrestbefehls. 94 87 V gl. nur Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 403. 88 Vgl. BGHZ 112, 356, 359; BGH WM 1987, 1311, 1312; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 24 V 1; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 7. 89 Sog. isolierter Pflindungsbeschluß: Rosenberg!Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 II 2; Schultes, JR 1995, 136, 137. 90 Damit ist zwingend die Zustellung im Parteibetrieb vorgeschrieben, vgl. nur MünchKomm/Smid, ZPO, § 829 Rdnr. 28.

91 V gl. nur BayObiG Rpfleger 1985, 58. Die Möglichkeit der nachträglichen Zustellung gemäß § 929 Abs. 3 betrifft allein den Vollstreckungstitel und steht mit der nach § 829 Abs. 3 erforderlichen Zustellung an den Drittschuldner in keinem Zusammenhang; insoweit ist der Hinweis von BayObiG a.a.O. S.59 eher mißverständlich. 92 Vgl. RGZ 153, 200, 205; BayOBIG Rpfleger 1985, 58, 59. Sind Arrestbefehl und Pflindungsbeschluß in einer einheitlichen Entscheidung ergangen, ist allerdings die Zustellung des Titels an den Schuldner innerhalb der Fristen des § 929 Abs. 2, 3 erforderlich, so daß der Schuldner wegen der einheitlichen Entscheidung zwangsläufig auch vom Erlaß des Pflindungsbeschlusses Kenntnis erlangt; näher dazu sogleich.

93 Vgl. nur Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 36 II 1; MünchKomm/Smid, ZPO, § 850 Rdnr. 8. 94

Vgl. Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 845 Rdnr. 2; ZöllerNollkommer, ZPO,

§ 928 Rdnr. 5. 8 Gleußner

114

§ 4 Die Durchführung der Arrestvollziehung

bb) Ausschluß von Verwertungsmaßnahmen Die Wirkungen des Pfändungsbeschlusses sind dieselben wie im regulären Vollstreckungsverfahren.95 Der Drittschuldner kann mit befreiender Wirkung nur noch an Pfändungsgläubiger und Schuldner gemeinschaftlich leisten. 96 Auch kann der Gläubiger die Hinterlegung der flilligen Leistung filr sich und den Schuldner verlangen. 97 An diesem Punkt endet allerdings wegen der bloßen Sicherungsfunktion des Arrestes die Anwendbarkeit der Normen des regulären Vollstrekkungsrechts. Die Verwertung durch Überweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung oder an Zahlungs Statt nach § 835 Abs. 1 oder durch andere Maßnahmen(§ 844) ist wegen der bloßen Sicherungsfunktion des Arrestbefehls ausgeschlossen.98 Ordnet das Gericht entgegen diesem Prinzip die Verwertung durch Überweisung der gepfändeten Forderung an, so ist dieser Überweisungsbeschluß nach herrschendem Verständnis nichtig. 99 Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der sog. Evidenztheorie, wonach nur schwerwiegende und offenkundige (evidente) Mängel, wie etwa das Fehlen eines Vollstreckungstitels, zur Nichtigkeit des Vollstreckungsakts führen. 100 Da der Arrestbefehl als Vollstreckungstitel unter keinen Umständen zu einer Verwertungsmaßnahme berechtigt, leidet die Vollstreckungsmaßnahme an einem besonders schwerwiegenden und offenkundigen Mangel. 101 Der Sache nach fehlt es an einem geeigneten Vollstreckungstitel, der zur Befriedigung des Gläubigers berechtigt. 102 Allerdings ist eine Überweisung 95 Zu den Einzelheiten vgl. Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 24 VI. 96 Vgl. RGZ 77, 250, 254; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 930 Rdnr. 6; Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1548; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 416; ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 4. 97 Vgl. RG JW 1912, 753; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78

li 2.

98 BGHZ 68, 289, 292; BGHZ 121, 98, 101 = NJW 1993, 735, 736; RG JW 1912, 753; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 6; Schuschke, ZPO, § 835 Rdnr. I; Zimmermann, ZPO, § 835 Rdnr. 2; Walker, JZ 1994, 1039, 1044.

99 BGHZ 68, 289, 292; BGHZ 121,98, 101 = NJW 1993,735,736 = ZZP 107,98 mit zust. Anm. Walker (S.107); BGHZ 127, 146, 153; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1548; Thomas/Putzo, ZPO, § 930 Rdnr. I; ZöllerN ollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 4; a.A. Schultes, JR 1995, 136, 139 f. 100 Vgl. Derleder, JurBüro 1995, 122, 123. Zur herrschenden Evidenztheorie s. Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 50 III I c; Schultes, JR 1995, 136, 13 7. 101

A.A. Schuttes, JR 1995, 136, 140.

102

BGHZ 121,98, 101 f. = NJW 1993, 735,736 f. Nach allgemeiner Ansicht liegt ein

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

115

ausnahmsweise dann möglich, wenn sie im Dienste der Arrestpfiindung erfolgt, so vor allem beim Anspruch auf Herausgabe des Hypothekenbriefs, der sich im Gewahrsam eines Dritten befindet. 103 Denn die Pfiindung und Überweisung des Anspruchs des Schuldners auf Herausgabe gegen den Dritten dient nicht unmittelbar der Geldvollstreckung, sondern der Herausgabevollstreckung. 104 cc) Besondere Zuständigkeit des Arrestgerichts Bei der Arrestvollziehung in Forderungen ergeben sich über das Verbot von Verwertungsmaßnahmen hinaus spezifische Besonderheiten gegenüber dem regulären Vollstreckungsverfahren. In Abweichung zu§ 828 Abs. 2 ist nach §§ 930 Abs. I S.3, 802 ftlr die Pfiindung ausschließlich das Arrestgericht als Vollstrekkungsgericht zuständig. 105 Die Regelung, welche die grundsätzlich bestehende Trennung von Vollstreckungs- und Erkenntnisinstanz beseitigt, dient der Effizienz des Vollstreckungsverfahrens.106 Die Geltung der allgemeinen Zuständigkeitsregel des§ 828 Abs. 2 würde in vielen Fällen dazu filhren, daß der Gläubiger nach Erlaß des Arrestbefehls ein anderes Gericht anrufen müßte. 107 Der damit verbundene Zeitverlust könnte aber die zwangsweise Sicherung des als eilbedürftig erkannten Gläubigerrechts gefiihrden, da der Schuldner in der Zwischenzeit ohne weiteres über die zu pfiindende Forderung wirksam verfUgen könnte. 108 offenkundiger Fehler dann vor, wenn die Vollstreckung ohne jeglichen vollstreckungsilihigen Titel erfolgte: vgl. BGHZ 70, 313, 317; Brox!Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 364; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, Rdnr. 5 vor§§ 803, 804; a.A. etwa Zöller/Stöber, ZPO, Rdnr. 34 vor § 704. 103 Vgl. RG JW 1934, 2763, 2764; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 3 b aa; MünchK.omm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 6; Thomas/Putzo, ZPO, § 930 Rdnr. I. Zur Problematik der Arrestvollziehung in ein Sparbuch siehe Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 9a. 104

So Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 830 Rdnr. 17; Zöller/Stöber, ZPO, § 830 Rdnr. 6.

Vgl. nur BGHZ 66, 394, 395 = NJW 1976, 1453; OLG DüsseldorfRpfleger 1984, 161; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 3. Dies gilt auch flir die Erinnerung gemäß § 766 und flir die Aufhebung gemäߧ§ 775, 776, vgl. ZöllerN ollkommer, § 930 Rdnr. 3; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 828 Rdnr. 1 in Fußn. I. 105

106

Vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 II 3 a.

107 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 403. 108 Aus diesem Grund ist nach h.M. die Vorschrift des § 930 Abs. 1 S.3 bei sog. Geldleistungsverfügungen unanwendbar: vgl. nur ZöllerNollkommer, ZPO, § 928 Rdnr. 8; a.A. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfah-

s•

116

§ 4 Die Durchführung der Arrestvollziehung

dd) Verbindung von Arrestanordnung und Pflindungsbeschluß Grundsätzlich ist die Pfiindung von Forderungen dem Rechtspfleger übertragen (§ 20 Nr. 16 HS. I RPflG). Im Recht des einstweiligen Rechtsschutzes istjedoch ausnahmsweise der Richter zuständig, sofern Arrestbefehl und Pflindungsbeschluß in einem einheitlichen Beschluß ergehen(§ 20 Nr. I6 HS. 2 Rpf1G). 109 Infolge der Zuständigkeit des Arrestgerichts fiir die Forderungspfiindung und der Möglichkeit nachträglicher Zustellung gemäß § 929 Abs. 3 S.1 110 ist heute allgemein anerkannt, daß Arrest- und Pflindungsgesuch von vornherein verbunden werden können. 111 Der Pflindungsantrag wird dabei unter der Rechtsbedingung gestellt, daß es zur Arrestanordnung kommt. 112 Umstritten ist allerdings, in welchen Fällen eine Verbindung von Pfiindungsbeschluß und Arrestbefehl zulässig ist. Nach einhelliger Ansicht darf eine Verbindung jedenfalls immer dann erfolgen, sofern der Arrestbefehl selbst in Beschlußform, also ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 921 Abs. I, 922 Abs. I S.I) ergeht. 113 Eine Verbindung von Pflindungsbeschluß und Arrestbefehl in Urteilsform wird dagegen nach einer weit verbreiteten Ansicht wegen mangelnder einheitlicher Form, aber auch wegen des aufgrundmündlicher Verhandlung gewährten rechtlichen Gehörs des Schuldners, das bei der Pflindung im gewöhnlichen Vollstreckungsverfahren zu unterbleiben hat (vgl. § 834), als

ren, Rdnr. 403. Denn die Geldleistungsverfiigung geht gerade von der Leistungsfähigkeit des Schuldners aus und setzt nur voraus, daß der Gläubiger dringend.auf die Leistung angewiesen ist. Umgekehrt fordert diese Verfügungsart nicht eine Vollstreckungsgefährdung seitens des Schuldners, so daß dem Gläubiger einer Geldleistungsverfugung der "Umweg" über das Vollstreckungsgericht grundsätzlich zurnutbar ist. 109 Vgl. OLG München Rpfleger 1975, 34, 35; OLG Frankfurt Rpfleger 1980, 485; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 3.

110 Die grundsätzliche Möglichkeit der Verbindung ist seit der EinfUgung des § 929 Abs. 3 unstreitig. Da der Erlaß des Pfllndungsbeschlusses nach ganz h.M. den Beginn der Vollziehung verkörpert, wäre das Erfordernis vorheriger oder gleichzeitiger Zustellung einer Verbindung im Wege gestanden. 111 OLG DüsseldorfRpfleger 1984, 161; Baumbach/Lauterbach/Hartrnann, ZPO, § 930 Rdnr. 5; Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, S.569; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 4; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 930 Rdnr. 7; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 404.

112

OLG DüsseldorfRpfleger 1984, 161.

113

Vgl. OLG Frankfurt Rpfleger 1980, 485; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO,

§ 930 Rdnr. 5; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.16; Zimmermann, ZPO, § 930 Rdnr. 5; ZöllerNollkommer, § 930 Rdnr. 3.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

117

unzulässig angesehen. 114 Dem ist schon der Einwand entgegenzuhalten, daß beide Entscheidungen trotz der Zusammenfassung in einem Beschluß - und das entspricht einhelliger Ansicht - hinsichtlich der Zustellung und der Rechtsbehelfe rechtlich selbständig bleiben. 115 Dies folgt schon aus der notwendigen Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. Auch die Vorschrift des § 834 steht nicht entgegen. Sie schließt zwar im regulären Vollstreckungsverfahren eine Anhörung des Schuldners notwendig aus, um zu verhindern, daß der Schuldner noch rasch über die Forderung verfilgt. 116 Sie dient aber allein dem Schutz des Gläubigers, der folglich darauf verzichten kann. 117 Ein "Zuviel" an rechtlichem Gehör darf daher einem solchen Verbund grundsätzlich nicht entgegenstehen, zumal sich die mündliche Verhandlung nicht notwendig auch auf den Vollstreckungsantrag erstrecken muß. 118 Aus den genannten Gesichtspunkten ist daher auch in dem Fall, daß der Arrest durch Urteil ergeht, die Zulässigkeit einer Verbindung von Pflindungsbeschluß und Anordnung des dinglichen Arrestes zu bejahen. 119 Nach heute einhelliger Ansicht wird allerdings ein Verbund allgemein für unzulässig erachtet, wenn der Arrest von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig ist. 120 Dies wird im wesentlichen mit der Bedingungsfeindlichkeit des 114

Vgl. nur ZöllerNollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 3; weit. Nachw. oben in Fußn. 113.

115 Vgl. BayObiG Rpfleger 1985, 58, 59; Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 930 Rdnr. 5; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 884; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 3 b bb; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 5; Thümmel, NJW 1985, 472. Zum Problem der Zustellung an einen ausländischen Schuldner, wenn Anordnung und Pfändungsbeschluß zusammen ergehen, ausfUhrlieh Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.88 ff. 116

Vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO, § 834 Rdnr. I.

Vgl. OLG Celle MDR 1972, 958; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht,§ 19 V 2. 11 7

118 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 405; ferner OLG DUsseldorf Rpfleger 1984, 161. 119 So zutreffend AK-ZPO/Damm, § 930 Rdnr. I; Brox/Wa1ker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1547; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 3 b bb; ebenso Ehmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 323; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 II 3 a; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 4; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 930 Rdnr. 7; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 5; Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.1 03 in Fußn. 13; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 406; Wieczorek/Schütze/Thtimmel, ZPO, § 930 Rdnr. 8. 120

OLG DüsseldorfRpfleger 1984, 161; Baumbach!Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 930

118

§ 4 Die Durchfllhrung der Arrestvollziehung

Pfändungsbeschlusses begründet. 121 Im einzelnen muß aber nach der Art der Anordnung unterschieden werden. Wird die Anordnung des Arrestes von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht, ist eine Verbindung schon deshalb unzulässig, weil eine Vollstreckungsmaßnahme nicht aufgrund eines noch nicht vollstreckbaren Titels ergehen kann.122 Ist dagegen die Vollziehung des Arrestbefehls von einer Sicherheitsleistung abhängig, 123 steht einer Verbindung die Vorschrift des § 751 Abs. 2 entgegen. Denn der Erlaß des Pfändungsbeschlusses stellt bereits Beginn der Vollziehung dar; § 751 Abs. 2 setzt aber die vorherige Erbringung der Sicherheitsleistung voraus. 124

d) Eingetragene Schiffe aa) Behandlung als bewegliches Vermögen Hinsichtlich der Arrestvollziehung werden gemäß § 931 Abs. 1 auch im Schiffsregister eingetragene Schiffe, die an sich der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, entgegen§§ 864, 870a ZPO, 162 ff. ZVG wie bewegliches Vermögen behandelt. 125 Anders als bei der Vollziehung in Grundstücke hat sich der Gesetzgeber bei der Vollziehung in registrierte Schiffe nicht ftlr die Eintragung einer Sicherungs(schiffs-)hypothek entschieden, welche im regulären Vollstreckungsrecht neben der Zwangsversteigerung als Vollstreckungsmaßnahme vorgesehen ist (vgl. § 870a ZPO i.V.m. § 8 SchiffsG 126). 127 Vielmehr hat er Rdnr. 5; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.16; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1547; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 4; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 930 Rdnr. 8; ZöllerN ollkommer, ZPO, § 930 Rdnr. 3; a.A. noch Stern, Arrest und einstweilige Verfügungen, S.78. 121 Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 405.

122

So zutreffend AK-ZPO/Damm, § 930 Rdnr. I.

123

Zu den beiden Möglichkeiten oben§ 3 I. l. a) bb).

124 Im Ergebnis auch Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß, S.569; ferner Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 930 Rdnr. 5.

125 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 931 Rdnr. 1; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 931 Rdnr. 1. Zur früheren Einordnung als bewegliches Vermögen nach materiellem Recht vgl. Steiner/Hagemann, ZVG, Band 2, § 162 Rdnr. l. 126 Die Grundlage für die einheitliche Behandlung von Schiffen und Schiffsbauwerken als Liegenschaften wurde erst durch das Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (SchiffsG) vom 15.11.1940 (RGBI. I S.1499) geschaffen. Zur Vorge-

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

119

er den Grundsatz beibehalten, daß eingetragene Schiffe in der Arrestvollziehung wie bewegliches Vennögen behandelt werden. Damit soll vor allem dem Sicherungsbedürfnis des Gläubigers Rechnung getragen werden. Denn jene Art der Vollstreckung wäre unter Umständen mit größeren Zeitverlusten verbunden, da der Gläubiger zunächst ennitteln müßte, an welchem Ort das Register geführt wird. 128 Mit der Behandlung als bewegliches Vennögen ist dagegen ein effektiver Zugriff auf ein im Hafen befmdliches Schiff möglich. 129 Als weiterer Vorteil kommt hinzu, daß durch das Verbleiben im Hafen keine gesetzlichen Pfandrechte, wie Lotsengelder, auf der Fahrt entstehen können, die dem Rang des Arrestgläubigers vorgehen würden. no Hinsichtlich eingetragener Schiffe bestehen im Rahmen der Arrestvollziehung weitere Besonderheiten und Abweichungen, die vor allem darauf beruhen, daß trotz der Behandlung von eingetragenen Schiffen als bewegliche Sachen registerrechtliche Eigenheiten zu berücksichtigen sind. 131 Die Kombination beider Verfahren kommt auch darin zum Ausdruck, daß die Vollstreckung nach§ 931 durch ein Nebeneinander der Zuständigkeit verschiedener Vollstreckungsorgane gekennzeichnet ist. Daraus resultieren manche Unklarheiten. Dagegen werden ausländische und nicht eingetragene Schiffe in vollem Umfang wie bewegliches Vermögen behandelt und unterliegen daher der Pfllndung durch den Gerichtsvollzieher; 132 insoweit gelten keine Besonderheiten. Bei ausländischen Schiffen ist allerdings das Brüsseler Übereinkommen vom 10.5.1952 zur Vereinheitlichung schichte eingehend Krieger, Deutsche Justiz 1941,97 ff. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden nur eingetragene Schiffe in der Zwangsvollstreckung wie unbewegliche Sachen behandelt. Die verfahrensrechtliche Ergänzung - vergleichbar mit der GBO - wurde durch die Schiffsregisterordnung vom 19.12.1940 (RGBI I S.1591) getroffen; dazu Krieger, Deutsche Justiz 1941, 125 ff. Die Anpassung der Regelungen u.a. im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts erfolgte durch die DurchfilhrungsVO vom 21.12.1940 (RGBI. I 1609); näher Krieger, Deutsche Justiz 1941, 209 ff.; Sebode, Deutsches Recht 1941 , 620 ff. 127

Vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 931 Rdnr. I.

128

Vgl. Noack, JurBüro 1982, 165.

In segelfertige Schiffe darf allerdings nicht aufgrund eines Arrestbefehls vollzogen werden, vgl. § 482 HGB; die Beurteilung obliegt dem Gerichtsvollzieher; zum Ganzen Noack, JurBüro 1982, 165, 168 f. 129

130 Vgl. auch AK-ZPO/Damm, § 931 Rdnr. I; ferner Liesecke, MDR 1967, 625. Zu den Rangklassen näher Dassler/Muth, ZVG, § 162 Rdnr. 10. 131 Vgl. auch Wiezorek/Schütze!fhümmel, ZPO, § 931 Rdnr. I, der dies als Zwitterstellung bezeichnet. 132

Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 931 Rdm. I; Noack, JurBüro 1982, 165, 172.

120

§ 4 Die Durchflihrung der Arrestvollziehung

von Regeln über den Arrest in Seeschiffe zu beachten, das die Möglichkeit der Arrestvollziehung in Seeschiffe einschränkt. m bb) Pfändungsverfahren Nach§ 931 Abs. I erfolgt die Vollziehung von eingetragenen Schiffen durch Pflindung nach den Vorschriften über die Pflindung von beweglichen Sachen gemäߧ 808. 134 Die Pflindung muß zunächst auf Antrag des Gläubigersm durch das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht angeordnet werden(§ 931 Abs. 3, HS. 1). Insoweit ist diese gerichtliche Anordnung der Pflindung mit dein Pflindungsbeschluß bei der Forderungspfitndung vergleichbar. 136 Daher ist auch hier anerkannt, daß die Pfändungsanordnung bereits in den Arrestbefehl mit aufgenommen werden kann (vgl. § 20 Nr. 16 RPflG). 137 Andernfalls ergeht die Anordnung durch gesonderten Beschluß, wofilr der Rechtspfleger zuständig ist(§ 20 Nr. 16 RPflG). Zugleich hat das Arrestgericht mit Erlaß der Anordnung von Amts wegen das Registergericht um die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Arrestpfandrechts zu ersuchen (§ 931 Abs. 3, HS. 2). Solange das Arrestpfandrecht selbst nicht im Register eingetragen ist, hindert die Eintragung der Vormerkung den gutgläubigen lastenfreien Erwerb durch Dritte (vgl. § 10 Abs. 2 SchiffsG). 138 Diese Regelung ist durchaus sinnvoll. Denn würde die Pfändung von eingetragenen Schiffen allein durch den Gerichtsvollzieher erfolgen, könnte der gutgläubige Erwerb wegen des öffentlichen Glauben des Registers nach § 16 SchiffsG nicht wirksam verhindert werden. 139 Die Durchfilhrung der Pfitndung selbst erfolgt aber dann durch den Gerichtsvollzieher. Nach der Vorschrift des§ 931 Abs. 4 hat der Gerichtsvollzieher bei der Vomahme der Pflindung in Modifizierung des § 808

133

Hierzu eingehend Kerameus, Festschrift für H. Nagel, 133 ff.

Vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 931 Rdnr. I; Steiner/Hagemann, ZVG, Band 2, § 162 Rdnr. 10. 134

135

Vgl. Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 931 Rdnr. 4.

136

Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 931 Rdnr. 2.

137 Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 930 Rdnr. 2; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 931 Rdnr. 2; ZöllerNollkommer, ZPO, § 931 Rdnr. I. 138 Dazu Noack, JurBüro 1982, 165, 171; ferner Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 li 3 b. 139 Siehe auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 931 Rdnr. 3; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 332; ferner Krieger, Deutsche Justiz 1941, 209, 213.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

121

Abs. 2 das Schiff in Bewachung und Verwahrung zu nehmen, 140 indem er es im unmittelbaren Wortsinn "an die Kette" legt. 141 Die Ptandung begründet gemäß § 931 Abs. 2 ein Pfandrecht an dem eingetragenen Schiff, das dem Gläubiger im Verhältnis zu anderen Gläubigem dieselben Rechte gewährt wie eine Schiffshypothek Streitig ist jedoch, zu welchem Zeitpunkt das Arrestpfandrecht entsteht. Die Vorschrift des § 931 selbst enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, wann die Pflindung "als bewirkt" (vgl. etwa §§ 808 Abs. I, 829 Abs. 3) anzusehen ist. Nach einer verbreiteten Ansicht entsteht das Arrestpfandrecht mit der Vomahme der Pfändung durch den Gerichtsvollzieher.142 Dafür spricht die Vorschrift des§ 931 Abs. 1 (i.V.m. § 808), wonach die Pfändung wie bei beweglichen Sachen erfolgt, also durch eine nach außen gerichtete Tätigkeit des Gerichtsvollziehers. Abweichend davon wird von manchen der Zeitpunkt der Zustellung des gerichtlichen Ptandungsbeschlusses an den Schuldner fiir maßgeblich erachtet. 143 Diese Ansicht ist abzulehnen, da die Pflindungsanordnung nur wegen der registerrechtlichen Besonderheiten erforderlich ist. Sie hat weder die Beschlagnahme zur Folge noch ändert sie etwas an dem Grundsatz, daß eingetragene Schiffe als bewegliches Vermögen behandelt werden und somit zuständiges Organ fiir den Vollstreckungsakt der Gerichtsvollzieher ist. Schon deshab ist die Anwendung der allgemeinen Vorschriften der §§ 162, 22 Abs. 1, 165 Abs. 1 S.2 ZVG ausgeschlossen, wonach die Beschlagnahme eines eingetragenen Schiffes gegenüber dem Vollstreckungsschuldner entweder mit der 140 Vgl. Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 931 Rdnr. 4. 141 Vgl. Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.17; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 8 I 3 a; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 931 Rdnr. 4; Krieger, Deutsche Justiz 1941, 209, 213; siehe ferner§ 134 Nr. 2 GVGA. 142 Vgl. Noack, JurBüro 1982, 165, 166; Sebode, Deutsches Recht 1941, 620, 624; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 931 Rdnr. 4; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 931 Rdnr. 6; wohl auch MünchKomm/Heinze, ZPO, § 931 Rdnr. 6; Thomas!Putzo, ZPO, § 931 Rdnr. l. 143 So Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 931 Rdnr. 2, wobei mich seiner Ansicht § 929 Abs. 3 hinsichtlich der Zustellung der Pflindungsanordnung anwendbar ist (ebenso Sebode, Deutsches Recht 1941, 620, 624 f.). Die Vorschrift des§ 929 Abs. 3 betrifft aber allein die Zustellung des Titels, nicht die Zustellung von Vollstreckungsmaßnahmen. Sind Arrestbefehl und Pfändungsanordnung in einem einheitlichen Beschluß zusammengefaßt, so ist die Pflindungsanordnung Beginn der Vollziehung, so daß der Titel dem Schuldner spätestens innerhalb einer Woche seit Erlaß zugestellt sein muß; damit erhält der Schuldner zwangsläufig Kenntnis von der gerichtlichen Pflindungsanordnung. Dies hat aber mit § 929 Abs. 3 nichts zu tun. Insoweit gilt für die Zustellung der Pflindungsanordnung nichts anderes als für die Zustellung des Pflindungsbeschlusses bei der Forderungspflindung; dazu soeben. Zum Kapitän als Zustellungsadressaten s. Noack, JurBüro 1982, 165, 168.

122

§ 4 Die Durchführung der Arrestvollziehung

Zustellung des die Zwangsversteigerung anordnenden Beschlusses oder mit dem Vollzug der Anordnung über die Bewachung des Schiffes wirksam wird. 144 Jedenfalls ist zur Entstehung des Pfandrechts die Eintragung in das Register nicht erforderlich. 145 Denn die nach § 931 Abs. 6 vorgesehene Eintragung des Arrestpfandrechts in das Schiffsregister ist nicht konstitutiv, sondern hat nur deklaratorische Bedeutung 146 und dient demnach nur der Berichtigung. 147 Das auf Antrag des Gläubigers einzuleitende Berichtigungsverfahren richtet sich nach den Bestimmungen der§§ 23 ff. SchiffsReg0. 148 2. Vollziehung in das unbewegliche Vermögen a) Grundstücke aa) Beschränkung der Vollstreckungsmöglichkeiten Die Vollziehung in GrundstÜcke und grundstücksgleiche Rechte 149 ist nach § 932 Abs. 1 nur eingeschränkt zulässig. Sie erfolgt nach der ausdrücklichen Regelung des § 932 Abs. 1 S.1, 1. HS. ausschließlich durch die Eintragung einer Sicherungshypothek fiir die Forderung, der sog. Arresthypothek. 150 Die im ordentlichen Vollstreckungsverfahren zusätzlichen Möglichkeiten der Zwangsverstei144

Vgl. Steiner/Hagemann, ZVG, Band 2, § 162 Rdnr. 55.

145

Vgl. nur MünchKomm/Heinze, ZPO, § 931 Rdnr. 6.

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 931 Rdnr. 3; Bruns!Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 3 d; Thomas/Putzo, ZPO, § 931 Rdnr. l; Steiner/Hagemann, Band 2, ZVG, § 162 Rdnr. 10. 146

147 Vgl. A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 96 Ili 2 b; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1555.

141 Schiffsregisterordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.5.1994 (BGBI I S.ll33); als Besonderheit ist daraufhinzuweisen, daß der (gerichtliche) Antrag auf eine Eintragung erst dann eingegangen ist, wenn er dem zuständigen Beamten vorgelegt wird (vgl. § 23 Abs. I S.3 und § 45 SchiffsRegO). Der gleiche Rechtsgedanke findet sich in § 13 Abs. 2, 3 GBO; zur Frage, welcher Zeitpunkt filr die Wahrung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 maßgeblich ist, s. dazu unten § 7 II.

149 Vgl. hierzu etwa MünchKomm!Eickmann, ZPO, § 864 Rdnr. 18- 22; ferner Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 932 Rdnr. I. 150 Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 932 Rdnr. I; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.18; Bruns!Peters, Zwangsvollstrekkungsrecht, § 49 V 3 c; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, § 22 III.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

123

gerung oder Zwangsverwaltung des GrundstUcks gemäߧ§ 866 Abs. 1, 869 ZPO, 15 ff., 146 ff. ZVG, letztere auch nicht mit dem Ziel der Hinterlegung der laufenden Erträge, sind wegen der bloßen Sicherungsfunktion des Arrestes ausgeschlossen. ISI Die Vorschrift des§ 932 ist erst später in die ZPO durch die sog. 8GB-Novelle vom 17.5.1898 152 eingefilhrt worden. Sie hat die bis dahin geltende Verweisungsvorschrift des § 811 a.F. auf die Landesgesetze mit ihren uneinheitlichen Bestimmungen ilber die Immobiliarsachenrechte beseitigt. 153 Anlaß filr die Novellierung war die Vereinheitlichung des Immobiliarsachenrechts im BGB und in der GB0. 154 Mit der Sicherungshypothek wird dem sog. persönlichen Gläubiger wie bei der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen ein dingliches Sicherungsmittel zur VerfUgung gestellt. Die Bedeutung der Sicherungshypothek liegt vor allem darin, daß sie in der späteren Zwangsversteigerung den besseren Rang gewährt. 155 bb) EintTagungsverfahren Nach der Verweisungsvorschrift des § 932 Abs. 2 gelten ergänzend die Vorschriften des§ 866 Abs. 3 S.l und der§§ 867, 868 ilber die Zwangshypothek. 156 Die Arresthypothek ist kraft Gesetzes Sicherungshypothek, wobei die im Arrestbefehl gemäß § 923 festgesetzte Lösungssumme im Grundbuch als Höchstbetrag der Hypothek einzutragen ist(§ 932 Abs. 1 S.1, 2. HS.; § 1190 BGB). 157 151 Vgl. Baumann!Brehm, Zwangsvollstreckung, § 15 II 3 e; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 932 Rdnr. 1; Nicklisch, AcP 169, 124; in diesem Sinne bereits die Begründung zu§ 811 Abs. 3 CPO (= § 932), abgedruckt bei Hahn/Mugdan, Materialien, Band 8, S.172. 152 Gesetz, betreffend Änderungen der Civilprozeßordnung vom 15.5.1898 (RGBI. S.256 [S.318]). Gleichzeitig wurde mit lokrafttreten der 8GB-Novelle die ZPO-Numerierung geändert; dabei wurde der Reichskanzler ermächtigt, die CPO unter fortlaufender Numerierung neu bekannt zu geben (Gesetz vom 17.5.1898; RGBI. S.342). 153 Zum früheren Rechtszustand Hoefler, Die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, S.48 ff.; Merke!, Arrest und einstweilige Verftigungen, S.94 ff. 154 Zur Entscheidung des Gesetzgebers, die Arrestvollziehung allein durch die Eintragung einer Sicherungshypothek zuzulassen, näher Nicklisch, AcP 169, 124, 129 ff.

Vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 413; allgemein zur Bedeutung Hagemann, Rpfleger 1982, 165. 155

156 Näher

ZöllerNollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 6.

Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 932 Rdnr. 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 1; ZöllerNollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 3. 157

I24

§ 4 Die Durchflihrung der Arrestvollziehung

Die Eintragung der Sicherungshypothek erfolgt wie bei der Zwangshypothek durch das Grundbuchamt als zuständiges Vollstreckungsorgan und Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 158 Vom Grundbuchamt ist vor der Eintragung zu prüfen, ob sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen vorliegen} 59 Im folgenden soll nur auf die wesentlichen Erfordernisse eingegangen werden. Zu den Voraussetzungen der Eintragung gehört der Antrag des Gläubigers auf Eintragung der Hypothek (§§ 932 Abs. 2, 867 Abs. 1 S.l, HS.l ZPO, § 13 GB0). 160 Da fiir die Eintragung nach § I Abs. I S.2 GBO das jeweilige Amtsgericht (Grundbuchamt) zuständig ist, in dessen Bezirk das betroffene Grundstück liegt, ist dem Gläubiger die Antragstellung - anders als im Fall des § 931 Abs. 3, HS.2 - ohne weiteres zumutbar. Ein Ersuchen seitens des Arrestgerichts erfolgt daher nicht. Auch die Vorschrift des § 941, wonach auch das die einstweilige Verfiigung erlassende Gericht von Amts wegen zur Antragstellung berechtigt ist, gilt ausschließlich fiir einstweilige Verfl.igungen, die einer Grundbucheintragung bedürfen. Sie ist schon deshalb im Rahmen der Arrestvollziehung unanwendbar, weil der Gläubiger eines Arrestbefehls zwischen mehreren Vollstreckungsarten wählen kann} 61 Die Wertgrenze des§ 866 Abs. 3 S.l in Höhe von 1500 DM gilt auch ftlr die Arresthypothek. 162 Der Schuldner muß zudem als Eigentümer im Grundbuch voreingetragen sein (§ 39 GB0). 163 Der Zeitpunkt der Entstehung der Arresthypothek ergibt sich aus dem Verweis in § 932 Abs. 2 auf die Vorschrift des § 867 Abs. I S.2. Demnach entsteht auch die Arresthypothek erst im Zeitpunkt 158 Vgl. nur BayObLG Rpfleger 1993, 397; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1549; kritisch zur Doppelnatur der Eintragung Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, S.23 ff. 159 Baumbach/Lauterbach!Hartmann, ZPO, § 932 Rdnr. 5; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 932 Rdnr. 5 ff.; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 932 Rdnr 4. 160 Vgl. AK-ZPO/Damm, § 932 Rdnr. 4; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 407. 161 Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 407; ferner Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 941 Rdnr. I; Stender, JurBüro 1973, 13, 15.

162 Die Wertgrenze wurde durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 (BGBI I S.3039) von 500 DM auf 1500 DM angehoben. Zur alten Wertgrenze vgl. Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 932 Rdnr. 2; Bruns/Peters, Zwangsvollstrekkungsrecht, § 49 V 3 c; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 13; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 866 Rdnr. 7; krit. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 12. 163

Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 932 Rdnr. 6; Zimmermann, ZPO, § 932 Rdnr. 4.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

125

ihrer Eintragung in das Grundbuch. 164 Dieser Zeitpunkt ist allein maßgebend für ihren Rang. 165 cc) Latente Verwertungsfunktion Nach heute herrschendem Verständnis kommt der Arresthypothek bereits eine latente Verwertungsfunktion zu. 166 Danach gewährt auch die Arresthypothek einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB} 67 Insbesondere räumt diese Auffassung die Schwierigkeiten bei einem späteren Eigentumswechsel168 im wesentlichen aus. 169 Denn damit hat der Gläubiger die Möglichkeit, aus der Arresthypothek gegen den neuen Eigentümer klageweise vorzugehen.170 Der Schuldner ist durch diese Möglichkeit nicht schlechter gestellt, da 164 AK-ZPO/Damm, § 932 Rdnr. 4; Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 932 Rdnr. 7; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 932 Rdnr. 9; Thomas/Putzo, ZPO, § 932 Rdnr. 3; ZöllerNollkommer, ZPO, § 932 Rdnr. 6; a.A. etwa Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 8: § 878 BGB analog.

165 Vgl. nurThomas/Putzo, ZPO, § 932 Rdnr. 3. 166 Vgl. nur LG Zweibrücken, NJW-RR 1995, 512; Rosenberg!Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 II 2 c. 167 Vgl. BGH NJW 1997,3230, 3233= WM 1997, 1045, 1049; OLG Celle WM 1985, 547, 548; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 424; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 932 Rdnr. II; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 413 in Fußn. 611; Nicklisch, AcP 169, 124, 132 ff.; offen gelassen OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 103; weitergehend LG Zweibrücken NJW-RR 1995, 512, wonach kein Titel gegen den neuen Eigentümer erforderlich sei. Nach der Gegenauffassung wird die Gewährung eines Duldungsanspruchs dem Wesen der Arresthypothek nicht gerecht. So schlägt Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, S.l25 f. vor, daß dem Schuldner gegen den Duldungsanspruch die Einrede zustehen soll, der Gläubiger habe im Prozeß um die Hauptsache noch nicht obsiegt. Einen anderen dogmatischen Lösungsansatz vertritt Thümmel in Wieczorek/Schütze, ZPO, § 932 Rdnr. 11 f., der die Duldungsklage erst ab Umschreibung der Arresthypothek in eine Zwangshypothek für zulässig hält; dabei soll dem Arrestgläubiger gegen den neuen Eigentümer ein eigenständiger "Anspruch auf Duldung der Umschreibung" zustehen. 168 Dieser ist ohne weiteres möglich, da die Eintragung einer Sicherungshypothek kein Verfllgungsverbot nach §§ 135, 136 BGB zur Folge hat. Bei Grundstücken hat nur die Beschlagnahme die Wirkung eines Verfllgungsverbots (vgl. § 23 Abs. 1 ZVG). 169 Vgl. Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 78 II 3 c; ferner Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, S.l23. 170 Eingehend Nicklisch, AcP 169, 124, 135; kritisch Habermeier, Die Zwangshypotheken der Zivilprozeßordnung, S.123.

126

§ 4 Die Durchfilhrung der Arrestvollziehung

der Gläubiger im Duldungsprozeß das Bestehen der Forderung nicht nur glaubhaft machen, sondern beweisen mußY 1 Verneint man die Verwertungsfunktion, 172 wäre jedenfalls bei einem Eigentumswechsel eine Umschreibung der Arresthypothek in eine "normale" Zwangshypothek nicht möglich, wenn der neue Eigentümer nicht zustimmt; denn ein Titel liegt ihm gegenüber nicht vor. 173 Damit könnte der Gläubigertrotz Obsiegens in der Hauptsache die Arresthypothek mit ihrem Rang nicht verwerten; der dem Gläubiger gewährte Rechtsschutz wäre folgenlos. 174 Für ein Hauptsacheverfahren ist die Neuregelung des § 867 Abs. 3 (eingefügt durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17 .12.1997) von besonderer Bedeutung, da sie für die Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung den vollstreckbaren Titel, auf dem die Eintragung der Zwangshypothek vermerkt ist, genügen läßt. Diese Erleichterung kann fUr die Arrestvollziehung insoweit keine Bedeutung haben, da der Arrestbefehl nicht zu einer Befriedigung des Gläubigers berechtigt. b) Besonderheiten bei der Vollziehung in Luftfahrzeuge

Luftfahrzeuge 175 sind ihrer Natur nach zwar bewegliche Sachen; sie unterliegen jedoch wegen ihrer wirtschaftlichen Bedeutung unter bestimmten Voraussetzungen der Immobiliarvollstreckung. 176 So sind nach§ 99 Abs. I LuftfzG 177 in die Luftfahrzeugrolle 178 eingetragene Luftfahrzeuge wie unbewegliches Vermögen der 171 Vgl. OLG Celle WM 1985, 547, 548; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1553; MünchKomm/Heinze, § 932 Rdnr. 4; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 932 Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, § 932 Rdnr. l; Zimmermann, ZPO, § 932 Rdnr. 9; Nicklisch, AcP 169, 124, 133 ff.

172

Etwa Hdnze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, S.38.

Vgl. nur OLG Celle WM 1985, 547, 548; Pa1andt/Bassenge, BGB, § 1186 Rdnr. 3; eingehend Nicklisch, AcP 169, 124, 126 ff.; a.A. Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 932 Rdnr. 12. 173

174

Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 932 Rdnr. 11.

Nach§ I Luftverkehrsgesetz fallen darunter z.B. Flugzeuge, Hubschrauber, Fesselballone, Raketen, Zeppeline etc.; s. auch Bauer, JurBüro 1974, 1. 175

176 Vgl. Dassler/Muth, ZVG, § 171 a Rdnr. 1; ferner Steiner/Hagemann, ZVG, § 171a Rdnr. 2.

177

Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.2.1959 (BGBI. I S.57).

178

Diese führt das Luftfahrtbundesamt in Braunschweig (Gesetz vom 30.11.1954, BGBI.

II. Art und Weise der Vollziehung des dinglichen Arrestes

127

Zwangsvollstreckung nach §§ 864 ff. unterworfen. 179 Für die Arrestvollziehung gelten wiederum einige Besonderheiten. Nach § 99 Abs. 2 S.l HS. I LuftfzRG erfolgt die Vollziehung des Arrestes dadurch, daß der Arrestgläubiger ein Registerpfandrecht beim AG Braunschweig eintragen und - wegen des rechtlichen Doppelstatus 180 - das Luftfahrzeug durch den Gerichtsvollzieher in Besitz("Bewachung und Verwahrung") nehmen läßt. 181 Allerdings entfiillt nach § 99 Abs. 2 S.l HS. 2 LuftfzRG bei der Arrestvollziehung die Bewachung und Verwahrung bei Flugzeugen, die dem Gesetz über die Unzulässigkeif der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen 182 unterliegen. Dies ist nach § I Nr. I -. 3 des Gesetzes grundsätzlich bei solchen Flugzeugen der Fall, die ausschließlich staatlichen oder postalischen Zwecken dienen, die auf einer Fluglinie des öffentlichen Verkehrs eingesetzt sind sowie bei abflugfertigen Flugzeugen, die zur Beforderung von Personen oder Gütern gegen Entgeld verwendet werden. 183 Damit bleibt lediglich die Eintragung eines Registerpfandrechts möglich. 184 Dieses ist ein Höchstbetragsrecht, so daß der nach § 923 festgestellte Geldbetrag in der Eintragung als Höchstbetrag zu bezeichnen ist(§ 99 Abs. 2 S.2 LuftfzRG). Als Besonderheit ist zu erwähnen, daß nach§ 3 Abs. 2 des Gesetzes abweichend von§ 934 Abs. 1 die Vollziehung nicht nur dann aufzuheben ist, wenn der Schuldner den im Arrestbefehl festgestellten Geldbetrag, sondern, falls der Wert des Luftfahrzeugs niedriger ist, einen dem entsprechenden Betrag hinterlegt. Nicht eingetragene inländische Flugzeuge fallen unter das bewegliche V ermögen, so daß die Arrestvollziehung nach den Grundsätzen der Mobiliarvollstreckung durch Pfandung erfolgt. 185 Gleiches gilt ftlr ausländische Luftfahrzeuge I S.354, § 2 Abs. 1 Nr. 3). Zu den Eintragungsvoraussetzungen näher Steiner!Hagemann, ZVG, § 171a Rdnr. 21 ff.; Bauer, JurBüro 1974, I. 179

Vgl. Walker in Schuschke/Walker, ZPO, Rdnr. 3 vor§§ 864-871.

18°Für die rechtsgeschäftliche Übereignung gelten die Fahrnisvorschriften der§§ 929 ff. BGB; vgl. Steiner!Hagemann, ZVG, § 171aRdnr. 1; Haupt, NJW 1974,1457. 181 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 6; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 931 Rdnr. 9; Haupt, NJW 1974, 1457. 182

Gesetz vom 17.3.1935 (RGBI. I S.385).

183 Hierzu Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 6; Steiner!Hagemann, ZVG, § 171a Rdnr. 8. 184

Vgl. Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 931 Rdnr. 9.

185 Vgl. Dassler/Muth, ZVG, Rdnr. 29 vor§ 162; MünchKomrn/Heinze, ZPO, § 931 Rdnr. 7; Stein!Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 8; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 931 Rdnr. 6.

128

§ 4 Die Durchftihrung der Arrestvollziehung

(§ 106 Abs. 3 S.1 LuftfzRG). Da die Pflindung eine Inbesitznahme seitens des Gerichtsvollziehers voraussetzt(§§ 804, 808), wird dieses Vorgehenjedoch in den meisten Fällen wegen der Geltung des § 1 Nr. 1 - 3 des Gesetzes über die Unzulässigkeil der Sicherungsbeschlagnahme ausgeschlossen sein. 186 Allerdings gilt die Unpflindbarkeit nur, soweit die Gegenseitigkeit verbürgt ist(§ 5 des Gesetzes). 187

111. Vollziehung des persönlichen Arrestes Die Vollziehung des persönlichen Sicherheitsarrestes ist in § 933 besonders normiert. Danach wird derpersönliche Arrest entweder durch Haft(§ .933 S.1, I. Alt.) oder durch sonstige Beschränkung der persönlichen Freiheit des Schuldners(§ 933 S.1, 2. Alt.Y 88 vollzogen. Die ZPO gewährt hier Sicherungsmaßnahmen, die sie als Mittel der allgemeinen Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung nicht kennt. 189 Mit der Abschaffung der Schuldhaft seit mehr als hundert Jahren ist die Haftung des Schuldners wegen einer Geldforderung reine Vermögenshaftung. 190 Lediglich zur Durchsetzung der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung läßt das Gesetz gemäߧ§ 901, 909 die Verhaftung des Schuldners zu. 191

1. Gesetzliche Grundlagen Die Maßnahmen des persönlichen Arrestes sind explizit nur in der Vorschrift des § 933 aufgeführt, welche sich allein mit der Vollziehung des Arrestbefehls 186

Vgl. Wendt, MDR 1963, 448, 451; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 928 Rdnr. 7.

187 Näher Bauer, JurBüro 1974, 1, 13; ferner Wendt, MDR 1963, 448, 452; unklar MünchKomm/Heinze, ZPO, § 931 Rdnr. 9. 188 Der Haftarrest ist diesen Maßnahmen gegenüber subsidiär, vgl. Ritter, ZZP 88, 126, 141 f. 189 Vgl. Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 928 Rdnr. 17. Eine Vollstreckung gegen die Person des Schuldners ist heute noch vorgesehen bei der Vollstreckung von unvertretbaren Handlungen(§ 888) und von Unterlassungen bzw. Duldungen (§ 890); vgl. nur Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 22.1. 190

Vgl. z.B. Ritter, ZZP 88, 126; Vollkommer, Rpfleger 1982, I, 2.

Nach Ansicht von Ritter, ZZP 88, 126 f., 148 ff. ist deshalb der persönliche Sicherheitsarrest in Form des Haftarrestes systemfremd, so daß er nur zur Sicherung der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Schuldners zulässig ist; ihm folgend Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 239. Für die Abschaffung des persönlichen Arrestes plädiert Morbach, Einstweiliger Rechtsschutz in Zivilsachen, S.317 ff. (insb. S.323 ). 191

III. Vollziehung des persönlichen Arrestes

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befaßt. Dies ist insoweit mißverständlich, als die Frage, welche Art der Freiheitsbeschränkung gegenüber dem Schuldner zu erlassen ist, damit lediglich als ein Problem des Vollstreckungsverfahrens, nicht aber des Erkenntnisverfahrens erscheint. 192 Jedoch obliegt dem Gericht im Arrestprozeß nicht nur die Entscheidung, ob dinglicher oder persönlicher Arrest anzuordnen ist, 193 sondern auch die Entscheidung, welche freiheitsbeschränkende Maßnahme im Einzelfall zweckmäßig ist. Denn die Auswahl der in § 933 statuierten Mittel setzt bereits eine Erkenntnis des Gerichts über die Erforderlichkeit der konkreten Maßnahme voraus.194 Da der persönliche Arrest fiir den Schuldner besonders einschneidend ist, indem er in seine Freiheitsrechte eingreift, muß das Gericht bereits im Anordnungsverfahren prüfen, ob und welche Mittel zur Zweckerreichung notwendig und damit verhältnismäßig sind. 195 Daraus ergibt sich als notwendige Konsequenz, daß bereits im Arrestbefehl die konkrete Art der freiheitsbeschränkenden Maßnahme angegeben werden muß. 196 Unter diesem Aspekt scheint die Annahme der wohl herrschenden Auffassung, das Gericht dürfe im Arrestbefehl nur die generelle Anordnung des persönlichen Arrestes aussprechen und die Art der konkreten Maßnahme später durch gesonderten, ergänzenden Beschluß erlassen, nicht gerechtfertigt.197 Schließlich muß die Entscheidung auch inhaltlich den Anforderungen an 192 Vgl. Wieczorek/Schütze{fhümmel, ZPO, § 933 Rdnr. 1. 193 Vgl. nur Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 5l.l8. Ein allgemeiner Inhalt derart, daß Arrest angeordnet ist, wäre mangels vollstrekkungsfähigem Inhalt unwirksam; vgl. Baumbach!Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 922 Rdnr. 13; MünchKomrn!Heinze, ZPO, § 922 Rdnr. 25. 194 Vgl. Ritter, ZZP 88, 126, 135; Wieczorek/Schützerrhommel, ZPO, § 933 Rdnr. 1. 195 Dazu eingehend Ritter, ZZP 88, 126, 134 f.; zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ferner Altendorf, Das vorläufige Verfahren, Rdnr. 10; allgemein zu seiner Geltung oben§ 4 I. 3. 196 So zutreffend AK-ZPO/Damm, § 933 Rdnr. 2; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 IV 2 c und V 5; MünchKomm/Heinze, § 933 Rdnr. I; ebenso Wieczorek/Schützerrhommel, ZPO, § 933 Rdnr. I; wohl auch Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 922 Rdnr. 31; ferner OLG Colmar ZZP 40, 116, 117. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen ist die Ansicht von Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 933 Rdnr. 2, abzulehnen, der die Auslegungsregel aufstellt, daß im Zweifel Haft verhängt ist. Zu den möglichen Anordnungsarten siehe sogleich. 197 So aber Baumbach!Lauterbach/ Hartmann, ZPO, § 918 Rdnr. 3 und§ 933 Rdnr. 2; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 1561; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 172, 240; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 933 Rdnr. 1 (siehe aber§ 920 Rdnr. 7); Thomas/Putzo, ZPO, § 933 Rdnr. 1; ZöllerNollkommer, ZPO, § 933 Rdnr. 1; ähnlich Altendorf, Das vorläufige Verfahren, Rdnr. 9 (der Titel sei "ergänzungsfähig"); wohl auch Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 li 4. 9 Gleußner

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§ 4 Die Durchfl.lhrung der Arrestvollziehung

einen Vollstreckungstitel entsprechen. Der Titel muß so bestimmt sein, daß sich Art und Umfang der Vollstreckung zweifelsfrei feststellen lassen. Bei Anordnung des persönlichen Arrestes wäre dies aber nicht der Fall. Daher sollte eine Ergänzung nach §§ 319, 321 sollte daher nicht in Erwägung gezogen werden. Gegen die Anerkennung eines gesonderten Beschlusses spricht zudem ein praktisches Bedürfnis. Denn die Vollziehung des Arrestbefehls ist grundsätzlich an die Monatsfrist des§ 929 Abs. 2 gebunden. Diese beginnt bereits mit Verkündung bzw. Zustellung des Arrestbefehls zu laufen und damit unabhängig von einem späteren, konkretisierenden Beschluß. Damit köruite der Gläubiger aber bis zu dessen Erlaß keinerlei Maßnahmen zur zwangsweisen Durchsetzung des Arrestbefehls veranlassen. Zudem bietet nur dieses Erfordernis die Gewähr, daß der Schuldner Kenntnis von der Lösungssumme (§ 923) erhält und damit die zwangsweise Durchsetzung der angeordneten Freiheitsbeschränkung abwenden kann. 198 2. Art und Weise der Vollziehung Wie bereits dargelegt, muß sich die Vollziehung des persönlichen Arrestes nach der im Arrestbefehl angeordneten Maßnahme richten. Ist Haft angeordnet worden, erfolgt die Vollziehung nach§§ 933 S.l i.V.m. 901 , 904 bis 913. 199 Voraussetzung ist ein entsprechender Antrag des Gläubigers an den Gerichtsvollzieher gern. §§ 753 Abs. 1, 909,928. Die Durchfilhrung der Haft erfolgt durch die Verhaftung des Schuldners(§§ 933 S.1, 909) und den sich anschließenden Haftvollzug. Dabei darf die Haftdauer nach §§ 93 3 S.1, 913 sechs Monate nicht überschreiten. 200 Im übrigen richtet sich die Art und Weise der Vollziehung nach den konkreten gerichtlichen Anordnungen. 201 Die ZPO enthält für die Frage, welche Maßnahmen im einzelnen gegen die Person des Schuldners zulässig sind, keine ausdrückliche Regelung. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Entwicklung Rechtsprechung und Lehre überlassen. Als zulässige, sonstige die Freiheit des Schuldners beschränkende Maßnahmen werden etwa die Meldepflicht, ein Reiseverbot oder der Entzug

198

Siehe hierzu bereits oben§ 3 II. I. c) bb).

199 Der Verweis auf§ 901 wurde neu eingefügt durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 (BGBI I S.3039).

200 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 933 Rdnr. I; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 428; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 933 Rdnr. 4. 201

Vgl. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 933 Rdnr. 2.

III. Vollziehung des persönlichen Arrestes

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von Ausweispapieren genannt. 202 Auch die Anordnung eines Hausarrestes wird noch im jüngeren Schrifttum als zulässige Maßnahme angeftlhrt. 203 Dieser Maßnahmenkatalog erscheint nach heutigem Verständnis als möglicher Inhalt eines persönlichen Sicherheitsarrestes eher ungeeignet. Denn es ist kaum vorstellbar, daß die Gerichtsvollzieher, die nach weit verbreiteter Auffassung stets für die Durchsetzung dieser Maßnahmen zuständig sind,204 angesichtsihrer umfangreichen Aufgabenbereiche Hausarrest oder Reiseverbot wirksam durchsetzen könnten.205 Darüber hinaus erscheint auch die Anerkennung solcher Maßnahmen, die etwa dem Schuldner eine tägliche polizeiliche Meldepflicht auferlegen/06 zweifelhaft. Denn deren Durchsetzung würde damit Organen anvertraut, die im Zwangsvollstreckungsrecht als Vollstreckungsorgane nicht vorgesehen sind.207 Dies steht ersichtlich im Widerspruch zu der These, daß sämtliche Maßnahmen des persönlichen Arrestes seitens des Gerichtsvollziehers vollzogen würden. Daher schiene es sachgerechter, den persönlichen Arrest nur in den Formen des Haftarrestes sowie des Ausweisentzuges anerzukennen, die zudem nur dann angeordnet werden dürfen, um die Anwesenheit des Schuldners zur Durchführung des Verfahrens der ei-

202 Vgl. Arens!Lüke, Arrest und einstweilige Vertilgung, S.8; Jauemig, Zwangsvollstrekkungs- und lnsolvenzrecht, § 36 II 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 933 Rdnr. I; Zimmermann, ZPO, § 918 Rdnr. I; einschränkend AK-ZPO/Damm, ZPO, § 933 Rdnr. l. 203 Etwa AK-ZPO/Damm, § 933 Rdnr. I; Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, Rdnr. 345; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 933 Rdnr. 2; Thomas/Putzo, ZPO, § 933 Rdnr. I; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 933 Rdnr. 1; ZöllerNollkommer, ZPO, § 933 Rdnr. I.

204 Vgl. Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.21 ; Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, § 933 Rdnr. 2; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 933 Rdnr. 2; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 933 Rdnr. 2. 205 Die Übernahme von strafrechtliche Maßnahmen des amerikanischen Rechtssystems, wie die elektronische Ausgangssperre, wird jedenfalls - soweit ersichtlich - im deutschen Recht nicht diskutiert.

206 Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 V 5; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 933 Rdnr. 9. 207 Lediglich um Widerstand gegen Vollstreckungsmaßnahmen zu brechen, ist in§ 758 Abs. 3 die polizeiliche Unterstützung des Gerichtsvollziehers vorgesehen. Im Vordergrund steht hierbei die Hilfsfunktion. Denn die Verantwortung fllr Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Vollstreckung trägt allein der ersuchende Gerichtsvollzieher, nicht der hinzugezogene Polizeibeamte; vgl. Gerhardt, ZZP 95, 467, 490; eingehend Noack, JurBüro 1977, 307, 310 f., der zutreffend betont, daß der Polizeibeamte durch seine Mitwirkung nicht ein zusätzliches Vollstreckungsorgan werde.

9•

132

§ 4 Die Durchfilhrung der Arrestvollziehung

desstattlichen Versicherung zu sichem.208 Eine solche Interpretation würde sich auch nahtlos in das geltende System des Zwangsvollstreckungsrechts mit seinen abschließenden Vollstreckungsarten und den unterschiedlichen Aufgabenbereichen der Vollstreckungsorgane einfilgen. Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht schiene ein solches Verständnis am ehesten geeignet, die Freiheitsrechte des Schuldners (Art. 2 GG) wirkungsvoll zu sichem. 209

208

191.

Im Ergebnis auch Ritter, ZZP 88, 126, 148 ff. ; s. auch die Nachweise oben in Fußn.

209 Zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beim persönlichen Arrest ausführlich Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 933 Rdnr.11; allgemein zu seiner Geltung oben§ 4 I. 3.

§ 5 Materiellrechtliche Wirkungen der Arrestvollziehung I. Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Arrestvollziehung 1. Vollstreckungshandlungen Nach dem Wortlaut des§ 209 Abs. 2 Nr. 5, I. Alt. BGB wird die Verjährung durch die Vomahme einer Vollstreckungshandlung unterbrochen. 1 Dabei gilt nach § 216 BGB die Unterbrechung als nicht erfolgt, wenn die Vollstreckungsmaßnahme aufgehoben wird. Nähme man die Vorschriften allzu wörtlich, wäre eine Vollziehungsmaßnahme zur Verjährungsunterbrechung nicht geeignet. Eine solche Interpretation würde aber der systematischen Einordnung der Arrestvollziehung nicht gerecht werden. Betrachtet man die oben dargestellten Formen und Wirkungen der Arrestvollziehung, ergibt sich deutlich, daß die Vollziehung kein a/iud zur Zwangsvollstreckung, sondern ein bloßes minus ist. 2 So unterscheidet sich etwa die Vollstrekkungshandlung "Pfändung" aufgrundeines Arrestbefehls in keiner Weise von der aufgrund eines Hauptsachetitels. Daher entspricht es auch allgemeiner Ansicht, daß unter Vollstreckungshandlungen i.S. von § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB gleichermaßen die aufgrund eines Arrestbefehls vorgenommenen Vollziehungsmaßnahmen zu verstehen sind.3 Einer Pfändung kommt deshalb zweifellos Unterbrechungswirkung zu. 4 Nichts anderes gilt fiir die Eintragung einer Arresthypothek 1 Da der Antrag aufErlaß eines Arrestes nicht auf Befriedigung, sondern nur auf Sicherung des Anspruchs zielt, und auch keine Vollstreckungshandlung ist, kommt eine Unterbrechung der Verjährung nach allgemeiner Ansicht weder nach§ 209 Abs. 1 noch nach Abs. 2 Nr. 5 in Betracht; vgl. nur Altendorf, Das vorläufige Verfahren, S.65 (Rdnr. 68); SoergeVWalter, BGB, § 209 Rdnr. 28; ferner Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, S. 32; Traub, WRP 1979, 186; WRP 1997, 903 Geweils zum Antrag aufErlaß von einstweiligen Verfilgungen). 2

Vgl. auch Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.25.

3 Seit RGZ 128, 76, 80 völlig h.M., vgl. BGH NJW 1979, 217; Jauernig, BGB, § 217 Rdnr. 9; MünchKomrnlv. Feldmann, BGB, § 209 Rdnr. 21 ; Palandt/Heinrichs, BGB, § 209 Rdnr. 21 ; SoergeVWalter, BGB, § 209 Rdnr. 28; ferner Teplitzky, DRiZ 1982, 41 , 46. 4

RGZ 128, 76, 80; Staudinger/Dilcher, BGB, § 209 Rdnr. 39.

134

§ 5 Materiellrechtliche Wirkungen der Arrestvollziehung

2. Vollstreckungsantrag Nach dem Wortlaut des § 209 Abs. 2 Nr. 5, 2. Alt. BGB hat auch die Stellung des Antrags auf Zwangsvollstreckung Unterbrechungswirkung, soweit die Zwangsvollstreckung den Gerichten oder anderen Behörden zugewiesen ist. 5 Dabei ist der Wortlaut der Vorschrift nach allgemeiner Auffassung schon in einem Punkt zu eng gefaßt. Denn das Vollstreckungsorgan Gerichtsvollzieher wird in der Bestimmung nicht aufgeftlhrt. Die unsachgerechte Ausklammerung dieses Vollstreckungsorgansist historisch bedingt. Sie ist daraus zu erklären, daß zum Zeitpunkt der Schaffung des§ 209 BGB das Verhältnis zwischen Gerichtsvollzieher und Gläubiger als ein privatrechtliches verstanden wurde, was auch in dem in § 753 ZPO gewählten Tenninus "Auftrag" zum Ausdruck kommt. 6 Diese Auffassung ist jedoch längst überholt; vielmehr entspricht es heute einhelliger Ansicht, daß sämtliche Vollstreckungsorgane, und damit auch der Gerichtsvollzieher, hoheitlich handeln.' Damit sind sämtliche Vollstreckungsanträge grundsätzlich geeignet, die Verjährung des Anspruchs zu unterbrechen. Ob allerdings lediglich den Anträgen auf "Zwangsvollstreckung" oder ebenso denen auf "Vollziehung" verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, wird unemheitlich beantwortet. Vereinzelt wird in strenger Auslegung unter dem Begriff "Zwangsvollstreckung" ausschließlich die auf Befriedigung des Gläubigers gerichtete zwangsweise Durchsetzung verstanden, so daß eine Unterbrechungswirkung im Bereich der Arrestvollziehung konsequenterweise abgelehnt wird. 8 Dennoch kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß auch der Antrag auf Vollziehung eines dinglichen Arrestes eine- wenn auch mittelbar- aufDurchsetzung des Anspruchs zielende Tätigkeit des Gläubigers ist.9 Demzufolge sollte auch dem Antrag des Arrestgläubigers auf Pfändung einer Forderung an das Arrest5 Der Antrag muß allerdings zu einer wirksamen Vollstreckungsmaßnahme flihren, vgl. § 216 Abs. 2 BGB.

6 Zur unzulänglichen Konzeption

des§ 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB eingehend BGHZ 93, 287

ff. =NJW 1985, 17ll, 1714; AK-BGB/Kohl, § 209 Rdnr. 14; ferner Gaul, Rpfleger 1971,

1, 2; ders., Gedächtnisschrift für Arens, 89, 106 f.

7 Vgl. RGZ 82, 85 ff. (grundlegend); Jauemig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht,§ 811 I a; Rosenberg/Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § I III I u. § 25 IV; Bähr, KTS 1969, I, 4; Gaul, Rpfleger 1971, I, 2.

8 Vgl. Staudinger/Dilcher, BGB, § 209 Rdnr. 37 ff. (insb. Rdnr. 39) -allerdings ohne Begründung. 9 Siehe auch Bennert, Die Unterbrechung der Verjährung durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, S.89.

II. Schadensersatz bei ungerechtfertigter Vollziehung

135

gericht oder dem Antrag an den Gerichtsvollzieher auf Pfändung beweglicher Sachen sowie dem Antrag auf Eintragung einer Sicherungshypothek beim Grundbuchamt veljährungsunterbrechende Wirkung beigemessen werden. 10 Da nach dem eindeutigen Wortlaut des § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB jedenfalls nur auf unmittelbare Rechtsdurchsetzung zielende Maßnahmen geeignet sind, die Verjährung zu unterbrechen, können dagegen bloße Vorbereitungshandlungen, wie die Zustellung des Arrestbefehls oder der einstweiligen Verfilgung, nicht zu einer Unterbrechung ftlhren. 11

ll. Schadensersatz bei ungerechtfertigter Vollziehung 1. Ausgleich der Folgen einer fehlerhaften Entscheidung

Die Möglichkeit rascher Vollstreckung in das gesamte Schuldnervermögen ist fiir den Arrestgläubiger allerdings nicht nur mit Vorteilen, wie Rangsicherung und Veljährungsunterbrechung, verbunden. Denn erweist sich der angeordnete Arrest als von Anfang an ungerechtfertigt, 12 so ist der Gläubiger dem Schuldner nach § 945 13 verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der durch die Vollziehung des Arrestes oder daraus entstanden ist, daß Sicherheit zur Abwendung der Vollziehung oder zu ihrer Aufhebung geleistet worden ist. Die Schadensersatzpflicht knüpft nach dem Wortlaut somit an den Vollstreckungszugriff des Gläubigers oder an eine Sicherheitsleistung des Schuldners zwecks Abwendung der Vollstreckung an. Trotz des scheinbar klaren Wortlauts ist hier vieles streitig. Der Frage, welcher Schaden nach § 945 zu ersetzen ist, soll im folgenden schon deshalb nachgegan10 So zutreff. Bennert, Die Unterbrechung der Verjährung durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, S.89 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, § 209 Rdnr. 21; Wieczorek/Schützeffhümmel, ZPO, § 928 Rdnr. 9. 11 Vgl. MünchKomm/v. Feldmann, BGB, § 209 Rdnr. 21; ZöllerNollkommer, ZPO, Rdnr. 5 vor§ 916. Speziell für die Zustellung von einstweiligen Verfügungen: s. BGH MDR 1979, 116; NJW 1993, 1847; Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, S.32; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdnr. 165; Nirk/Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, Rdnr. 41; kritisch Traub, WRP 1979, 186.

12 Daneben knüpft die Scl;ladensersatzpflicht an rein formale Tatbestände, wie die Aufhebung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung nach § 926 Abs. 2 oder die Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach § 942 Abs. 3; eingehend dazu Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.l 02 ff. 13 Eingefügt durch Gesetz vom 20.5.1898 (RGBI. S.410); im Entwurfwar die Vorschrift des § 945 als § 822a vorgesehen. Die spätere Einordnung erklärt auch die eher "systemwidrige" Stellung am Ende der Vorschriften des einstweiligen Rechtsschutzes.

136

§ 5 Materiellrechtliche Wirkungen der Arrestvollziehung

gen werden, weil die Vorschrift des § 945 häufig als Argument herangezogen wird, ftlr die Vollziehung i.S. des § 929 Abs. 2 bedürfe es eines eigenen Tätigwerdens des Gläubigers. 14 Ob man aus § 945 Kriterien ftlr die Frage der fristwahrenden Maßnahmen i.S. des § 929 Abs. 2 entwickeln kann, ist äußerst zweifelhaft. Da § 945 jedenfalls ausdrücklich für Arreste und einstweilige Verfügungen gilt, soll die Problematik, die sich im Zusammenhang mit der Vollziehung einstweiliger Verfügungen stellt, bereits in diesem Zusammenhang erörtert werden. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung 15 läßt sich als Ausgangspunkt festhalten, daߧ 945 den notwendigen Ausgleich fiir die dem Gläubiger gewährte Möglichkeit darstellt, aufgrund eines vorläufigen Titels, der anders als die vorläufig vollstreckbaren Titel sogar nur aufgrund summarischer Prüfung erfolgt, Eingriffe in die Rechtspositionen des Schuldners vornehmen zu können. 16 Zumindest in ihrem Grundgedanken entspricht die Schadensersatzpflicht des § 945 der in § 717 Abs. 2 geregelten Ersatzpflicht. 17

2. Vollziehungsschaden Die Auslegung des Begriffs "Vollziehung" bereitet jedenfalls beim Arrest keine besonderen Schwierigkeiten. 18 Vollziehung bedeutet nichts anderes als Vollstrekkung i.S. der §§ 928, 930 ff., also die zwangsweise Durchsetzung des Arrest14 Vgl. OLG Hamm MDR 1978, 765, 766; FamRZ 1980, 1144, 1145; NJW-RR 1994, 521; OLG München WRP 1982, 602, 603; OLG Köln FamRZ 1985, 1063, 1064; OLG Harnburg FamRZ 1988, 521, 522; OLG Celle OLGZ 1992,354, 356; bereits Breit, ZZP 56, 289, 297.

15 Gefährdungshaftung: z.B. BGHZ 30, 123, 127; 85, I 13; NJW 1988, 1269; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, § 49 VII I - Risikohaftung: z.B. MünchKomm/Heinze, ZPO, § 945 Rdnr. 2; Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, S.l8 - Aufopferungshaftung: Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.ll 0. 16 BGH NJW 1957, 1926, 1927; Münzberg, Festschrift flir Lange, 599, 610; Ahrens, ZZP 107, 519, 520; ähnlich Borck, WRP 1977, 556, 559. 17 BGH NJW 1974, 642; Arens/Lüke, Arrest und einstweilige Verfligung, S.8; ebenso Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.23; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 IV; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 945 Rdnr. 2; Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.73; ders., JZ 1988, 979; Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, S.IS. - Die Ähnlichkeit zwischen beiden Vorschriften war bereits bei den Gesetzgebungsberatungen unbestritten; vgl. Hahn/Mugdan, Materialien, Band 8, S.l73.

18 Baur,

Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.107; Schlosser, Jura 1984, 360, 366.

II. Schadensersatz bei ungerechtfertigter Vollziehung

137

befehlsdurch staatliche Vollstreckungsorgane. 19 Zu ersetzen ist jeder Schaden, der durch den Vollstreckungszugriff des Gläubigers, 20 wie Pflindung oder Eintragung der Arresthypothek, entsteht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schaden unmittelbar oder nur mittelbar i.S.d. §§ 249 ff. BGB verursacht worden ist. 21 Ebensowenig ist entscheidend, zu welchem Zeitpunkt aus dem Arrestbefehl vollstreckt worden ist und wann sich somit ein Schaden realisiert hat. Die gleichen Aspekte gelten aber auch fUr einstweilige Verfilgungen: "Vollziehungsschaden" ist der Schaden, der dem Schuldner aufgrund der zwangsweisen Durchsetzung einer einstweiligen VerfUgung entsteht. 22 Bei Geldleistungsverfiigungen wäre etwa der Schaden zu ersetzen, der durch Pflindung und Verwertung einer dem Schuldner gehörenden Sache entsteht.23 Bei der Frage, welche Schadenspositionen im einzelnen "aus der Vollziehung" entstanden sein können, kann die verwandte Vorschrift des § 717 Abs. 2 herangezogen werden, 24 wobei natürlich zu berücksichtigen ist, daß beim Arrest Verwertungsmaßnahmen, mit Ausnahme von§ 930 Abs. 3, nicht in Betracht kommen. So erfaßt etwa der Schadensersatzanspruch nach § 945 die Erstattung der zwangsweise beigetriebenen Prozeß- und Vollstreckungskosten des Antragstellers,25 den

19 V gl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 945 Rdnr. 7; Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.101; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 478; ferner Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S.315; unzutreffend Ahrens, ZZP 107, 518, 521, der Identität von "Vollziehung" i.S.v. § 945 und" Vollziehung" i.S.v. § 929 Abs. 2 annimmt.

20

So ausdrücklich BGHZ 85, 110, 114 f.

2 1 BGHZ 96, I, 2; Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S.l08; Dunkl in Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil A Rdnr. 458; Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.l 0 I.

22 Unzutreffend insoweit Schlosser, Jura 1984, 360, 366, wonach ein durch zwangsweisen Zugriff verursachter Vermögensschaden bei einstweiligen Verfllgungen nicht in Betracht komme. 23 Vgl. Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 945 Rdnr. 30; Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.IOI; zweifelnd OLG Celle OLGZ 1992, 354, 356. 24

Siehe etwa Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.l 02.

25 H.M.,

vgl. nurTeplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 36 Rdnr. 36; s. auch BGH NJW 1993, 2685, 2686 f.; krit. zur Splittung von fremden und eigenen Kosten Vollkommer, WM 1994, 51, 53; a.A. bezüglich der beigetriebenen Prozeßkosten Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 480.

§ 5 Materiellrechtliche Wirkungen der Arrestvollziehung

138

Zinsverlust, insbesondere aber auch den entgangenen Gewinn. 26 Schließlich ist eine vollständige, erfolgreiche Durchfilhrung der Vollziehung nicht erforderlich. 27 Insofern gilt nichts anderes als fiir § 717 Abs. 2, wonach filr die Ersatzpflicht nicht Voraussetzung ist, daß es zu einer wirksamen Pfiindung oder gar zur Befriedigung des Gläubigers gekommen ist. 28 Daher ist nach§ 945 auch der Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, daß die Vollstreckung aus der Eilanordnung begonnen wurde. 29 Andererseits stiftet die bloße Stellung eines Vollstreckungsantrags typischerweise noch keinen Vollziehungsschaden.30 Ebensowenig lösen Anträge, die von den Vollstreckungsorganen zurückgewiesen werden, eine Ersatzpflicht aus, auch wenn ihre Bekanntmachung schädigt.31 Damit ist zugleich eine zentrale Problematik dieses Haftungstatbestandes angesprochen. Denn aus der Formulierung "aus der Vollziehung entstandene Schaden" leitet die herrschende Ansicht eine negative Abgrenzung her. Nach § 945 soll jedenfalls nicht der Schaden zu ersetzen sein, der allein durch die Anordnung des Arrestes entsteht, ohne daß es zu Vollstreckungsmaßnahmen kommt. 32 Als plastisches Beispiel filr einen nicht erstattungsflihigen Anordnungsschaden wird der durch das Bekanntwerden der gerichtlichen Entscheidung entstehende Verlust der Kreditwürdigiceit (sog. Ruf-

26 Näher Stolz, Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, S.1 02; Walker in Schuschke/Walker, ZPO, § 945 Rdnr. 30. 27

Vgl. nur Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 945 Rdnr. 7.

28

Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 717 Rdnr. 30.

29 RG JW 1907, 485; BGH NJW 1990, 122, 124; NJW 1993, 863, 864; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, Rdnr. 495b; Rosenberg!Gaui/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 80 II; Thomas!Putzo, ZPO, § 945 Rdnr. 3, 4; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 478; ders. in Schuschke/Walker, ZPO, § 945 Rdnr. 31; Zimmermann, ZPO, § 945 Rdnr. 6; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO, § 945 Rdnr. 20. 30 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 945 Rdnr. 7; ferner Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtliehen Verfahren, Rdnr. 478.

31 Zu§

717 Abs. 2: Stein/Jonas!Münzberg, ZPO, § 717 Rdnr. 30 in Fußn. 103.

32 BGHZ 85, 110, 114 f.; OLG CelleOLGZ 1994,354, 356; Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, S.205; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 52.29; Compensis, Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, S.21 0; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 18 IV; Gießler, Vorläufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familienund Kindschaftssachen, Rdnr. 495; MünchKomm!Heinze, ZPO, § 945 R