Die Untreue (§ 266 StGB): Vorschläge de lege ferenda und geltendes Recht [1 ed.] 9783428488865, 9783428088867

Citation preview

GÜNTER HAAS

Die Untreue (§ 266 8tGB)

Schriften zum Strafrecht Heft 109

Die Untreue (§ 266 StGB) Vorschläge de lege ferenda und geltendes Recht

Von

Dr. Günter Haas

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Haas, Günter:

Die Untreue (§ 266 StGB) : Vorschläge de lege ferenda und geltendes Recht I von Günter Haas. - Berlin : Duncker und Humblot, 1997 (Schriften zum Strafrecht; H. 109) ISBN 3-428-08886-7 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1997 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-08886-7

e

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Im Gedenken an meine Mutter

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung ................................ 17 B. Untreue und Treupflichtverletzung ............................................................. 26 I. Der Begriff der Treue im Recht.. ........................................................ 26 II. Das "Treue-Modell" in der Rechtsprechung des Reichsgerichts ........ 29 III. Das sog. tatsächliche Treueverhältnis ................................................. 31 I. Grundlagen .................................................................................... 31 2. Der nichtige Vertrag ..................................................................... 31 3. Die Kompetenzüberschreitung ...................................................... 32 4. Das erloschene Rechtsverhältnis ................................................... 32 5. Das fiktiv fortbestehende Rechtsverhältnis ................................... 33 6. Die eheliche Lebensgemeinschaft ................................................. 34 7. Weitere Konstellationen ................................................................ 34 8. Zusammenfassung und Stellungnahme ......................................... 35 IV. Die Vennögensbetreuungspflicht ....................................................... 36 1. Die Rechtsprechung ...................................................................... 36 2. Die Lehre ...................................................................................... 37 3. Eigene Konzeption ........................................................................ 39 V. Zwischenergebnis ............................................................................... 40

C. Untreue und Vertrauen ................................................................................ 41 D. Untreue und staatliches Strafen ................................................................... 45 I. Untreue und gefahrdetes Rechtsgut.. .................................................. 45 II. Opferverhalten und Untreue ............................................................... 47 1. Grundlagen .................................................................................... 47 2. Opferverhalten und Nichtvennögensdelikte ................................. 48 3. Opferverhalten und Vennögensdelikte ......................................... 49 4. Opferverhalten und Untreue - Stellungnahme .............................. 51 IH. Zwischenergebnis ............................................................................... 53 IV. Opferverhalten und Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1) ................................................................... 53

8

Inhaltsverzeichnis

E. Der Mißbrauchstatbestand .......................................................................... 54 I. Vorschlag de lege ferenda .................................................................. 54 11. Stellungnahme .................................................................................... 55 III. Mißbrauchstatbestand und nichtiges Rechtsgeschäft .......................... 55 F. Das I. 11. III. IV. V.

Lastschriftverfahren ............................................................................. 58 Grundlagen ......................................................................................... 58 Vermögensbetreuungspflicht und Lastschriftverfahren ...................... 61 § 266 Abs. I l. Alt. und Lastschriftverfahren .................................... 61 Regelung de lege ferenda ................................................................... 64 § 263 und Lastschriftverfahren ........................................................... 65

G. Untreue und Vollrechtsübertragung ............................................................ 67 I. Grundlagen ......................................................................................... 67 11. Das sog. strafrechtliche Eigentum ...................................................... 68 I. Problematik ................................................................................... 68 2. Stellungnahme ............................................................................... 70 111. Vorschlag de lege ferenda .................................................................. 72 H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefahrdeten Rechtsguts ......... 73 I. Grundlagen ......................................................................................... 73 11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis ............................... 74 I. Zivilrechtliche Grundlagen ........................................................... 74 a) § 185 Abs. I BGB und Mißbrauchstatbestand ........................ 74 b) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ....................................... 74 c) Die Erlösklausel ...................................................................... 76 d) Die Erlösklausel bei Zahlung per Bargeld ............................... 77 e) Die Erlösklausel bei Zahlung per Buchgeld ............................ 79 f) Die Vorausabtretungsklausel... ................................................ 79 g) Die Kommissionsklausel ......................................................... 80 h) Die bedingte Befugnis ............................................................. 81 2. Weiterveräußerungsbefugnis und § 266 Abs. I I. Alt. ................. 82 3. Weiterveräußerungsbefugnis und § 266 Abs. 1 2. Alt. ................. 82 4. Weiterveräußerungsbefugnis und § 246 ....................................... 84 a) Grundlagen .............................................................................. 84 b) Die Zueignung des erlangten Erlöses ...................................... 85 c) Die Zueignung der Vorbehaltssache ....................................... 86 111. Der Mißbrauch der Einziehungsermächtigung ................................... 89 I. Grundlagen .................................................................................... 89 2. Stellungnahme ............................................................................... 90

Inhaltsverzeichnis

9

I. Die Haushaltsuntreue (Amtsuntreue) .......................................................... 92 I. 11. III. IV. V. VI.

Grundlagen ......................................................................................... 92 Stellungnahme .................................................................................... 94 § 266 und Haushaltsuntreue ............................................................... 96 Die sog. Zweckverfehlungslehre ........................................................ 96 Zusammenfassung .............................................................................. 99 Mißbrauchstatbestand und hoheitliches Handeln ............................... 99

1. Die Bauträgeruntreue ................................................................................ 101 I. Grundlagen ....................................................................................... 101 11. Vorschläge de lege ferenda ............................................................... 102 K. Die I. 11. III.

unbefugte Kreditgewährung ............................................................... 104 Grundlagen ....................................................................................... 104 Risikogeschäft und Kreditgewährung ............................................... 105 Vorschläge de lege ferenda ............................................................... 107

L. Ungetreues Verhalten und GesellschaftsrechL .......................................... 108 I. Grundlagen ....................................................................................... 108 11. Vorschläge de lege ferenda ............................................................... 109 III. Stellungnahme zu den Vorschlägen de lege ferenda ........................ 111 IV. Die unbeschränkbare gesellschaftsrechtliche Vertretungsmacht.. .... 112 M. Die Ämterpatronage .................................................................................. 114 N. Zwischenergebnis ...................................................................................... 115

o.

Die Lehre von Sax ..................................................................................... 116 I. Grundlagen ....................................................................................... 116 11. Stellungnahme .................................................................................. 117

P. Der E 1962 ................................................................................................ 1 19 I. Grundlagen ....................................................................................... 119 11. Stellungnahme zum E 1962 .............................................................. 121 1. Die Täter der Untreue ................................................................. 121 2. Dietatbestandsmäßigen Untreuehandlungen ............................,... 123

Q. Der Entwurf Winter .................................................................................. 125 R. Der Entwurf Labsch .................................................................................. 127

10

Inhaltsverzeichnis

I. Ir.

Grundlagen ....................................................................................... 127 Stellungnahme zum Entwurf Labsch ................................................ 129 1. Die Täter der Untreue ................................................................. 129 2. Die tatbestandsmäßigen Untreuehandlungen .............................. 130

S. Weitere Vertreter der Lehre (Otto; U. Weber) .......................................... 133 T. Zusammenfassung (Neugestaltung des Untreuetatbestandes) ................... 134 U. Untreuetatbestand und Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1) ....... 135 V. Konkurrenzprobleme des Untreuetatbestandes ......................................... I. Grundlagen ....................................................................................... Ir. Die einzelnen Delikte ....................................................................... IH. Stellungnahme ..................................................................................

137 137 138 142

W. Zusammenfassung der wichtigsten Thesen ............................................... 144 Literaturverzeichnis ........................................................................................ 147

Abkürzungsverzeichnis

A.A., a.A. a.a.O. a.E. a.F. A.T. Abschn. AcP AE/ A.T. AE / B.T. AGB AktG Alt. Anh. Anm. AO ArchRW Art. Aufl. B.R.-Drs. B.T. B.T.-Drs. Bad.-Württ. BayObLG BB BBG Bd., Bde. Begr. betr. BGB BGBI. BGH BGHSt

Anderer Ansicht am angegebenen Ort am Ende alte Fassung Allgemeiner Teil Abschnitt Archiv rur die civilistische Praxis Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Alternative Anhang Anmerkung Abgabenordnung 1977 vom 16.3.1976, BGBI. 1, S. 613 ff. Archiv rur Rechts- und Wirtschaftsphilosophie Artikel Auflage Bundesratsdrucksache Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Baden-Württemberg Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Band, Bände Begründung betreffend Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

12

BGHZ BHO BörsG BRRG BVerfGE BVerfGG BVerwGE bzw. ca. Can. d.h. OB dens. ders. DJ DJT DJZ DR DVB!.

E

EIL WiKG Ein!. f. ff. Fn. GA

GBO GemO GenG GewO GG ggf. GmbH

Abkürzungsverzeichnis

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung Börsengesetz Bundesbeamtenrechtsrahmengesetz Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise circa Canon das heißt Der Betrieb denselben derselbe Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1898-1935) Deutsches Recht Deutsches Verwaltungsblatt Entwurf Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) Einleitung folgende(r) fortfolgende Fußnote 1853-1870 (Bd.I-18): Archiv für Preußisches Strafrecht, 1871-1879 (Bde. 19-27): Archiv für gemeines Deutsches und für Preußisches Strafrecht, 1880-1898/99, (Bde. 2846): Archiv für Strafrecht, 1900-1933, (Bde. 47-77): Archiv für Strafrecht und Strafprozess, 1934-1944, (Bde. 1-11 Neue Folge): Deutsches Strafrecht Strafrecht - Strafrechtspolitik - Strafprozeß, ab 1953: Goltdammer's Archiv für Strafrecht Grundbuchordnung Gemeindeordnung Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschafts genossenschaften Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Abkürzungsverzeichnis

GmbHG GRUR GS GVG h.A. HansOLG HdR HGB h.L. h.M. HRR Hrsg. hrsg. HWiStR i.d.F. i.e.S. i.S.d. i.S.v. i.V.m. JA JR Jura JuS JW JZ Kennz. KG KGaA KO krit. KWG LAG Lb. LH LHO LK LM LS Luft-VG LZ

13

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gerichtssaal Gerichtsverfassungsgesetz herrschende(n) Ansicht Hanseatisches Oberlandesgericht Handwörterbuch der Rechtswissenschaft Handelsgesetzbuch herrschende(n) Lehre herrschende(n) Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts in der Fassung im engeren Sinne im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kennziffer Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung kritisch( er) Gesetz über das Kreditwesen Landesarbeitsgericht Lehrbuch Lehrheft Landeshaushaltsordnung Leipziger Kommentar Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs von Lindenmaier/Möhring Leitsatz Luftverkehrsgesetz Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907-1933)

14

Mat. MDR MschrKrim MüKo m.w.N. n.F. NJW Nr., Nm. NStZ OHG OLG OLGSt r. Rdnr., Rdnm. RE/2. WiKG ReWi RG RGBI. RGSt RGZ Rspr. RStrGB R.T.-Drucks. S. SchG SchwStGB SchwZStr SJZ SK sog. Sp. StGB StPO StV u. u.a. u.s.w. Urt. u.U.

Abkürzungsverzeichnis

Materialien Monatsschrift ftir Deutsches Recht Monatschrift ftir Kriminologie und Strafrechtsrechtsreform Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer, Nummern Neue Zeitschrift ftir Strafrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (zit. nach §§ ) rechts Randnummer, Randnummern Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) Zeitschrift ftir Zivil-, Wirtschafts- und Steuerrecht Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Reichstagsdrucksache Seite Scheckgesetz Schweizerisches Strafgesetzbuch Schweizerische Zeitschrift ftir Strafrecht Süddeutsche Juristenzeitung Systematischer Kommentar sogenannte(r/n) Spalte Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung Strafverteidiger und unter anderem und so weiter Urteil unter Umständen

Abkürzungsverzeichnis UWG

v.

vgl. Vorbem. 1. WiKG 2. WiKG WG wistra

z.B.

ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZKW ZPO ZRP ZStW z.T. zust. ZVG

15

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von, vom vergleiche Vorbemerkung Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wechselgesetz Zeitschrift für Wirtschaft - Steuer - Strafrecht zum Beispiel Zeitschrift für Untemehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zivilprozeßordnung Zeitschrift rur Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil zustimmend( er) Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

Es konnte das bis zum 1.5.1996 erschienene Schrifttum berücksichtigt werden.

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

Anders als bei den meisten Bestimmungen des Strafgesetzbuchs ist die Diskussion um den Untreuetatbestand nicht zur Ruhe gekommen. Reformvorschläge zu seiner Neugestaltung sind vorgelegt worden. Dabei ist - wobei die an dieser Stelle folgende Aufzählung keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt - zu differenzieren: Otto schlägt vor, den gesamten Untreuetatbestand auf die Sachverhalte zu beschränken, bei denen der Täter die ihm rechtswirksam eingeräumte Befugnis, fremdes Vermögen zu verwalten oder über dasselbe rechtswirksam zu verfugen, mißbraucht!. U. Weber glaubt, ein befriedigender Zuschnitt des Untreuestrafrechts sei nur durch eine Präzisierung des Täterkreises zu gewährleisten 2 • Die Autoren des Entwurfs 1962 (E 1962) sowie Labsch und Winter erstreben eine völlige Neugestaltung des Untreuetatbestandes3 . Gefordert wird auch die Schaffung von Sondertatbeständen fur einzelne Fallkonstellationen der Untreue. So beflirworten beispielsweise Kohlmann und Brauns die Einfuhrung einer besonderen Strafrechtsnorm zur Bekämpfung der Haushaltsuntreue (Amtsuntreue)4. Die geltende Fassung des Untreuetatbestandes unterscheidet zwischen dem Mißbrauchs- (§ 266 Abs. 1 I. AlP) und dem Treubruchstatbestand (§ 266 Abs. 1 2. Alt.)6. Der Mißbrauch der Verpflichtungs- und Verfligungsbefugnis wird als rechtswirksame rechtsgeschäftliche, aber bestimmungswidrige Handlung des Täters verstanden (Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könn«ns)7. Die Tathandlung der Treubruchsvariante stellt Duo, Einzelne Delikte, § 54 IJ 4; ders., Vermögensschutz, S. 311 ff. U. Weber, Festschrift für Dreher, S. 555 (566). 3 Entwurf 1962; Labseh, Untreue, S. 345; Winter, S. 127. 4 Kohlmann/Brauns, S. 124. 5 Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB. 6 Synonym dafür stehen Mißbrauchs- und Treubruchsvariante. 7 HachenburglKohlmann, Vor § 82 Rdnr. 33. Instruktiv ist folgende Entscheidung des OLG Köln (GA 1959,253): Der Verkaufskommissionär war ermächtigt, Antiquitäten zu verkaufen, allerdings nicht unter dem Preis von DM 300. Er verkaufte sie zum Preis von DM 170 und behielt den Erlös für sich. Das Gericht bejahte die Voraussetzungen des Mißbrauchstatbestandes, da der Verkaufskommissionär die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht und dem Kommittenten dadurch Schaden zugefügt habe. Bemerkenswert an dieser Entscheidung ist: Der !

2

2 Haas

18

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

sich als Verletzung der dem Täter obliegenden Vermögenswahmehmungspflicht dar und muß nicht notwendigerweise rechtsgeschäftlicher Natur seins. Weiterhin: Nach herrschender Meinung ist die Untreue ein ausschließlich gegen das Vermögen gerichtetes Delikt; ihr typischer Unrechtsgehalt liege in der Verletzung der Pflicht zur Treue. Auch sei der Vertrauensbruch ein Spezifikum des Untreuetatbestandes. Dabei werden weder die Treue noch das Vertrauen als selbständige geschützte Rechtsgüter aufgefaßt9 . Demgegenüber wird in der Lehre - insbesondere von Klug - auch die Ansicht vertreten, beim Untreuetatbestand stelle das Vertrauensverhältnis neben dem Vermögen ein weiteres geschütztes Rechtsgut dar lO • Zum Begriff des Rechtsguts folgende Anmerkung: Mag der Begriff des Rechtsguts im einzelnen auch strittig sein 11, so besteht doch in der Lehre insoweit Übereinstimmung, daß die Rechtsgutsverletzung von der Verletzung des konkret angegriffenen Tat-(Handlungs-) oder Rechtsgutsobjekts zu unterscheiden ist. Beispiel: Wird A von X bestohlen, so ist - nach herrschender Meinung das Eigentum ein verletztes Rechtsgut, das verletzte Eigentumsobjekt des A Rechtsgutsobjekt bzw. Tat- oder Handlungsobjekt l2 •

Kommissionär hatte außerhalb seines Könnens (seiner Befugnis) gehandelt, da er nicht ermächtigt war, die Antiquitäten zu diesem Preis zu veräußern. Deshalb ist der Mißbrauchstatbestand unanwendbar (zur Entscheidung vgl. auch Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr.18). 8 Dreher/Tröndle, § 266 Rdnr.13; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 81 ff.; Hachenburg/ Kohlmann, Vor § 82 Rdnr. 55; ders., JA 1980, 228 (233); Lackner, § 266 Rdnr. \0; SKSamson, § 266 Rdnr. 18; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 35 ff.; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 146 ff.; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 563 ff.; MaurachiSchroederi Maiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 36; DUo, Einzelne Delikte, § 54 11 2; Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 III 2. 9 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 19; Hachenburg/Kohlmann, Vor § 82 Rdnr. 5; SK-Samson, § 266 Rdnr. I; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. I; MaurachiSchroeder/ Maiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 3; Bockelmann, ZStW 79,28(33); vgl. auch Labsch, Untreue, S. 147. 10 Hachenburg/Klug, 6. Aufl., § 81 a Anm. 1; Schönke/SchröderiCramer, 18. Aufl., § 266 Rdnr. I; Luthmann, NJW 1960, 419 (420); D. Meyer, MDR 1971, 893 (894); ders., JuS 1973, 214 (215); Peters, Festschrift flir Eb. Schmidt, S. 488 (496); Rudolphi, Festschrift flir Maurach, S. 51 (52). 1I Vgl. dazu BaumannlWeberiMitsch, AT, § 3 Rdnr. 10; Roxin, AT, Bd. 1, § 2 I1IXII; Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 15 ff.; W Hassemer, S. 147; Jäger, S. 13; Kaiser, Verkehrsdeliquenz, S. 339 ff.; Lampe, Festschrift flir Welzel, S. 151 (162, 164); Marx, S.60, 61, 68; Duo, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, S. I (6, 8); Roxin, JuS 1966, 377 (381); Rudolphi, Festschrift flir Honig, S. 151 (162). 12 Roxin, AT, Bd. I, § 2 VIII; Krümpelmann. S. 70 (83); Schmidhäuser, AT, 5/32; ders., Festschrift flir Engisch, S. 433 (444).

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

19

Neuerdings hat Labsch die herrschende Meinung in Frage gestellt, der typische Unrechtsgehalt der Untreue liege im Treubruch I3 . Folgt man der Ansicht von Labseh, kann die Pönalisierung ungetreuen Verhaltens flir überflüssig gehalten werden. Dies deswegen, weil - wie dargelegt nach herrschender Meinung allein das Vennögen geschütztes Rechtsgut der Untreue, der Schutz des Vennögens in erster Linie aber Sache des Zivilrechts ist. Anders fonnuliert; Als wesentliche Funktion des Strafrechts wird es angesehen, Rechtsgüter zu schützen l4 . Ist ausreichender Güterschutz auch mit Hilfe des Zivilrechts gewährleistet, wird die Legitimation flir staatliches Strafen fraglich (Grundsatz der Subsidiarität des Strafrechts)l5. Die aufgezeigten Themata sollen den Gang der Erörterungen bestimmen. Zu prüfen sein wird, ob Treupflichtverletzung oder Vertrauensbruch die Strafbarkeit der Untreue nahelegen oder ob andere Argumente fur deren Strafbarkeit sprechen. Daran anschließend sind die verschiedenen Refonnvorschläge zur Neugestaltung des Untreuestrafrechts zu bewerten. Zunächst wird die Refonn des Mißbrauchstatbestandes (§ 266 Abs. I I. Alt.) zu erörtern sein. So regt beispielsweise Labsch folgende Gesetzesfonnulierung an l6 ; ,,§ 266 (I) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich oder in der Absicht mißbraucht, sich oder einen Dritten zu bereichern und er dem Berechtigten dadurch einen Vermögensschaden zufügt."

Der Mißbrauch des Lastschriftverfahrens soll einen Fall der Untreue darstellen l? Was die Strafbarkeit des Mißbrauchs des Lastschriftverfahrens anbelangt, bleibt anzumerken, daß das OLG Hamm davon ausgeht, dieser sei als Betrug (§ 263) zu beurteilen l8 . Demgegenüber hält Otto eine Regelung de lege ferenda fur unerläßlich und stellt folgenden Gesetzesvorschlag zur Diskussion, dessen zweiter Absatz den Mißbrauch des Lastschriftverfahrens behandelt l9 ;

Labseh, Untreue, S. 140 ff. SchänkelSchräderiStree, Vorbem. §§ 38 Rdnr. I ff. 15 Vgl. BVerfGE 39, I ff. Nach H. Mayer, Materialien I, S. 333 (339) soll ein umfassendes System strafechtlichen Rechtsschutzes die Privatautonomie auf dem Gebiet des Zivilrechts vernichten. 16 Labseh, Untreue, S. 344. 17 Duo, Bankentätigkeit, S. 140 m.w.N. 18 OLG Hamm N.lW 1977, 1834 (1836). 19 Duo, Bargeldloser Zahlungsverkehr, S. 107, 117. 13

14

2*

20

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

"I) ... wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2) Ebenso wird bestraft, wer unter Mißachtung der ihm gegenüber erklärten Beschränkung von einer nach außen wirksamen Verfligungs- oder Verpflichtungsmacht Gebrauch macht und dadurch das Vermögen eines anderen schädigt. 3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. 4) § 248a StGB gilt entsprechend."

Die vorgeschlagene Formulierung wirft Fragen auf: Handelt der Gläubiger, der im Lastschriftverfahren fingierte Forderungen gegen seinen Schuldner eintreibt - und gerade dieses Moment kennzeichnet den Mißbrauch des Lastschriftverfahrens - aufgrund einer wirksamen Verfügungs- oder Verpflichtungsmacht? Anders gewendet: Erfaßt der Gesetzesvorschlag von Otto überhaupt die strafrechtlich relevanten Sachverhalte des Mißbrauchs des Lastschriftverfahrens? Die dogmatischen Grundlagen der Untreue bei der Vollrechtsübertragung lassen sich wie folgt darstellen: Dem potentiellen Täter wird im Zusammenhang mit einem sog. Treuhandverhältnis ein Vollrecht übertragen. Ein solches Verhältnis ist dadurch gekennzeichnet, daß ein "Treugeber" dem "Treuhänder" Rechte überträgt, letzterer aber im Innenverhältnis durch schuldrechtliche Absprachen gebunden ist20 • Beispiele dafür sind die Sicherungsübereignung beweglicher Sachen 21 und die Sicherungsabtretung von Forderungen22 • Um die seiner Ansicht nach wünschenswerte Pönalisierung des Mißbrauchs der Vollrechtsposition zu erreichen, schlägt Labsch folgenden Tatbestand vor23 : "Wer die ihm vom Berechtigten durch Übertragung seines Vollrechtes eingeräumte Verfligungs- und Nutzungsmacht über Vermögensobjekte mißbraucht und ihm dadurch einen Vermögensschaden zufligt, wird ... bestraft."

Ungetreuem Verhalten beim verlängerten Eigentumsvorbehalt mit der sog. Erlösklauselliegt folgende Grundkonstellation zugrunde: Der Vorbehaltskäufer einer Sache (§ 455 BGB) wird ermächtigt, diese weiterzuveräußern, den Kaufpreis aber an den Vorbehaltsverkäufer (eventuell nach Abzug einer Provision) abzuliefern. Vertragswidrig behält der Vorbehaltskäufer den Erlös nach der Weiterveräußerung für sich.

20 MüKo-Schramm, Vor § 164 Rdnr. 27. Neben der hier zur Diskussion stehenden Vollrechtsübertragung wird auch die sog. Ermächtigungstreuhand anerkannt. Hier bleibt der Treugeber Rechtsinhaber; der Treuhänder ist aber ermächtigt, im Rahmen der schuldrechtlichen Abrede zu handeln (vgl. MüKo-Schramm, Vor § 164 Rdnr. 29). 21 Vgl. dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57. 22 Vgl. dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 58. 23 Labseh, Untreue, S. 313.

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

21

Zu prüfen sein wird, ob bei diesem Sachverhalt strafrechtlicher Schutz gegeben ist oder eine Regelung de lege ferenda geboten ist. Der Haushaltsuntreue (synonym dafiir steht Amtsuntreue) werden Sachverhalte zugeordnet, die Verstöße gegen die Grundsätze ordentlichen Wirtschaftens unter Verletzung von Vorschriften - insbesondere des Haushaltsplans - darstellen 24 • Beispielhaft seien erwähnt: Fehlleitung zweckgebundener Gelder, übermäßige Repräsentation, Leistung überplanmäßiger oder außerplanmäßiger Ausgaben unter Verstoß gegen die einschlägigen haushaltsrechtlichen Vorschriften und die Vergabe öffentlicher Aufträge bei Mißachtung der einschlägigen Vergabevorschriften 25 • Bemerkenswert sind die Vorschläge zur Bekämpfung der Amtsuntreue. Vorzustellen sind folgende Regelungen der Amtsuntreue de lege ferenda: der Vorschlag von Kohlmann und Brauns26 : ,,1)

2.1.)

2.2.)

3)

Wer als Amtsträger i.S. des § 11 Abs. I Nr. 2 StGB oder als sonst für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter LS. des § 11 Abs. I Nr. 4 StGB die Ausgabe öffentlicher Mittel bewilligt oder vornimmt und weiß, daß die Bewilligung oder Ausgabe unzulässig oder nicht sachgerecht ist, wird bestraft. Die Bewilligung oder Ausgabe öffentlicher Mittel ist unzulässig, wenn sie unter Verstoß gegen die für das Verfahren bei der Ausgabe öffentlicher Mittel geltenden einschlägigen Gesetze, Verordnungen oder sonstigen Rechtsvorschriften erfolgt. Die Bewilligung oder Ausgabe öffentlicher Mittel ist nicht sachgerecht, Wenn zwischen ihr und dem wirtschaftlichen Nutzen oder der Leistungsfähigkeit der Stelle, die die öffentlichen Mittel verwaltet, ein auffälliges Mißverhältnis besteht. Der Täter wird ebenso bestraft, wenn er leichtfertig nicht weiß, daß die Bewilligung oder Ausgabe der öffentlichen Mittel unzulässig oder nicht sachgerecht ist."

Volk regt die Einfiihrung folgender Strafbestimmung an 27 : "Wer als Amtsträger oder fIlr den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gegen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Haushalts- und Wirtschaftsfllhrung verstößt und dadurch öffentliche Mittel sachwidrig verkürzt, wird mit ... bestraft."

24 KohlmanniBrauns, S. 26 ff.; Neye, S. 37 ff.; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 34 ff.; Seeger, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 5, S. 10 ff.; Volk, HWiStR, Art. Haushaltsuntreue; ders., Bewirtschaftung, S. 1 ff. 25 Bei den Sachverhalten der Haushaltsuntreue sind auch die §§ 331 ff. zu beachten. 26 KohlmanniBrauns, S. 124. 27 Volk, Bewirtschaftung, S. 75; zur Kritik vgl. Neye, S. 106 ff.

22

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

Der Vorschlag des Bundes der Steuerzahler zur Schaffung einer Sondernorm lautet28 : "Wer als Amtsträger zur Mitwirkung an der Verwendung oder Verplanung öffentlicher Mittel berufen ist und dabei vorsätzlich bewirkt, daß öffentliche Mittel entgegen den Grundsätzen der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit, insbesondere entgegen haushaltsrechtlichen Vorschriften, verausgabt werden, wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von I Jahr bis zu I 0 Jahren. Handelt der Täter leichtfertig, so ist die Freiheitsstrafe bis zu I Jahr oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar."

Die Bauträgeruntreue kann wie folgt beschrieben werden: Der Bauherr überläßt dem Baubetreuer Geld zur Durchführung eines Bauvorhabens. Letzterer gerät in finanzielle Schwierigkeiten; etwa weil bei anderen Bauobjekten Finanzierungsengpässe auftreten. Unerlaubt verwendet der Baubetreuer das überlassene Kapital zur Finanzierung fremder Bauobjekte. Holzmann spricht sich dafür aus29 , die in § 263 Abs. I Ziff. lc des E 1962 genannte Tätergruppe der "sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts" mit der Vermögensverwaltung Betreuten enumerativ zu ergänzen. Berücksichtigt werden sollte auch die Gruppe der Bauträger, Generalunternehmer und Generalübemehmer. Auch die unbefugte Kreditgewährung ist als Untreue zu qualifizieren. Wesentlich sind die Sachverhalte, bei denen ein zur Gewährung von Krediten im Außenverhältnis zuständiges Geschäftsorgan eines Kreditinstituts ein Darlehen bewilligt, dabei jedoch die Beleihungsrichtlinien mißachtet30 • Erwähnenswert ist die Forderung nach Einführung einer Anzeigepflicht dahingehend, das Bundesamt für Kreditwesen in § 9 KWG zu ermächtigen, Vergehen im Bankgewerbe, deren Verfolgung im öffentlichen Interesse liege, der Staatsanwaltschaft mitzuteilen 3l • Untreue im Bereich des Gesellschaftsrechts ist möglicherweise gegeben, wenn ein für die Gesellschaft handlungsberechtigter Gesellschafter oder ein Organ derselben den durch Satzung, Vertrag oder Gesetz auferlegten Verpflichtungen zuwiderhandelt. Häufig erstrebt der pflichtwidrig Handelnde dabei eine persönliche Bereicherung. 28 Bund der Steuerzahler, Diskussionsbeitrag, S. 14 ff.; zur Kritik vgl. Neye, S. 97 ff.; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 6, S. 74 ff.; Volk, Gutachten, S. 488 ff. 29 Holzmann, S. 217. 30 Mü//eriWabnitz, S. 24 ff. 3i Mü//eriWabnitz, S. 34.

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

23

Der sog. AItemativentwurf (AE) regelt die Sachverhalte des Mißbrauchs geseIlschaftsrechtlicher Befugnisse in § 183 wie folgt 32 : "Wer zum eigenen oder fremden Vorteil 1. als vertretungsberechtigtes Organ oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Aktiengesellschaft oder einer Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft 2. als Geschäftsführer a) einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, b) einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder 3. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personengesellschaft, die der Kapitalanlage einer unbegrenzten Anzahl von Personen offensteht, oder 4. als Abwickler einer der in Nr. 1-3 genannten Vereinigung im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis pflichtwidrig in erheblichem Umfang über Vermögenswerte der Gesellschaft oder Genossenschaft verfügt oder Verpflichtungen eingeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

Eine Form der Untreue soll nach Schmidt-Hieber auch die Ämterpatronage sein, d.h. die Bevorzugung von (Partei-)Günstlingen bei der Vergabe öffentlicher Ämter, wenn gleichzeitig ein Verstoß gegen das Leistungsprinzip nach Art. 33 Abs. 2 GG (§§ 8 Abs. I Satz 2 BBG, 7 BRRG) gegeben sei 33 • Von den Entwürfen, die eine umfassende Neuregelung der Untreuevorschrift anstreben, sind insbesondere der E 1962 und der Entwurf Labsch zu nennen. Der Text des Gesetzesvorschlags (§ 263) des E 1962 lautet: ,,(1) Wer damit betraut ist, 1. Vermögen eines anderen

a) als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, b) als Vormund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter, oder Treuhänder oder c) sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts zu verwalten oder 2. eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dem anderen absichtlich oder wissentlich einen Vermögensnachteil dadurch zufügt, daß er die Verwaltung oder die Aufsicht pflichtwidrig führt, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Strafhaft bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer sonst damit betraut ist, Vermögensangelegenheiten eines anderen durch Abschluß von Rechtsgeschäften für dessen Rechnung zu besorgen und ihm

32

33

AE/BT, Straftaten gegen die Wirtschaft, S. 61. Schmidt-Hieber, NJW 1989, 558 (560).

24

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung I. absichtlich einen Vennögensnachteil dadurch zufügt, daß er über Mittel oder Gegenstände, die er zur Besorgung solcher Angelegenheiten oder bei deren Besorgung, erlangt, pflichtwidrig verfügt oder daß er die ihm übertragenen Geschäfte sonst pflichtwidrig führt, oder 2. durch eine solche Handlung wissentlich einen Vennögensnachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu bereichern. (3) Die Absätze I und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, die der Betrauung zugrunde liegt, unwirksam ist. (4) § 241 gilt entsprechend."

Labsch schlägt folgenden Gesetzeswortlaut vor34 : ,,§ 266 b StGB Untreue von Vennögensverwaltern und Aufsichtsorganen. (I) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es rechtswirksam übernommen hat, Vennögen eines anderen als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, als Vormund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter oder sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts zu verwalten, wenn er absichtlich oder wissentlich

I. es pflichtwidrig unterläßt, vorhandene Möglichkeiten zur Mehrung des Vermögens wahrzunehmen oder 2. es pflichtwidrig unterläßt, drohende Schädigungen des Vennögens abzuwenden oder ihnen vorzubeugen, soweit dieses Verhalten nicht bereits von einem anderen Vennögensdelikt mit Strafe bedroht wird, oder 3. pflichtwidrig Anordnungen über den tatsächlichen Einsatz der Vennögensgegenstände des Berechtigten trifft und er dadurch dem Berechtigten einen Vermögensschaden zufügt. (2) Die gleiche Strafe trifft denjenigen, der rechtswirksam zur Beaufsichtigung einer solchen Vermögensverwaltung bestellt ist, und die Aufsicht absichtlich oder wissentIich pflichtwidrig führt, so daß dem Berechtigten ein Vennögensschaden entsteht. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu IO Jahren. (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248agelten entsprechend".

Sondertatbestände seien bei besonders schweren Fällen der sog. Amtsuntreue vorzuziehen 35 •

34 Labseh, Untreue, S. 345; zu den Entwürfen von Labsch betreffend den Mißbrauchstatbestand und die Vollrechtsübertragung vgl. die vorhergehenden Ausführungen. 35 Labseh, Untreue, S.284, 289. Die von Labsch ebenfalls geforderten Sondertatbestände für die Fallgestaltungen des Nichtabführens von Lohnbestandteilen durch den Arbeitgeber, der Computerkriminalität und des Mißbrauchs von Scheck- und Kreditkarten (vgl. Labseh, Untreue, S. 254, 260, 264) sind durch das Inkrafttreten des 2. WiKG (§§ 266a, 263a, 266b) verwirklicht worden.

A. Einleitung - Fragestellung und Ziel der Untersuchung

25

Ein wesentliches Anliegen dieser Abhandlung wird die Beantwortung der Frage sein, ob die tatbestandliche Beschreibung ungetreuen Verhaltens - wie in den Entwürfen geschehen - der jetzigen Fassung des § 266 vorzuziehen ist und ob diese Nonn durch einen der dargestellten Entwürfe ersetzt werden sollte.

B. Untreue und Treupflichtverletzung

I. Der Begriff der Treue im Recht Ausgeführt wurde bereits, daß nach herrschender Meinung der typische Unrechtsgehalt der Untreue in der Treupflichtverletzung liegen solJI. Folgt man dieser Lehre, kommt dem Begriff der Treue entscheidende Bedeutung zu. Zur Herkunft des Wortes "Treue" ist folgendes anzumerken: Zurückgeführt wird das Wort "Treue" auf den indogermanischen Stamm "deru" (Baum). Die Grundbedeutung von "treu" wäre dann "kernholzartig"2. Unternimmt man es, den Begriff der Treue zu bestimmen, läßt sich folgende Aussage treffen: Treue wird als Tugend der Beständigkeit im sittlichen Leben, der Zuverlässigkeit (eines Zeugen) und des Festhaltens an vorgesehenen Bindungen (eheliche Treue, Freundschaft, Lehnseid, Bundeseid) verstanden 3 . Differenziert stellt sich die Verwendung des Treuebegriffs im Recht dar'. Im Schuldrecht ist der Treuebegriff im Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeprägt. Nach dieser Vorschrift ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Konkretisiert ist dieser Grundsatz beispielsweise in der Lehre von der Verwirkung von Rechten, der unzulässigen Rechtsausübung und vom Wegfall der Geschäftsgrundlage5. Im Zusammenhang damit ist auch noch die Vertragstreue zu erwähnen, d.h. die Verpflichtung jeder Vertragspartei, die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen 6•

I Vgl. Kapitel A. 2 Vgl. Kluge, Etymologisches Wörterbuch, S. 739. 3 Duden, Das Herkunftswörterbuch, betr. "Treue". 4 Vgl. dazu Labseh, Untreue, S. 132. 5 Vgl. dazu Larenz, Schuldrecht, AT, § 10 I, II, mit weiteren Beispielen. 6 Vgl. dazu Larenz, Schuldrecht, AT, §§ 23 II b, 24 I a.

I. Der Begriff der Treue im Recht

27

In anderem Kontext erscheint die Treue im Familienrecht. Aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB wird die Verpflichtung der Ehegatten zu geschlechtlicher Treue hergeleitet? Auch ein Gesellschaftsverhältnis kann zur Begründung von Treupflichten führen 8 • Sie können verschiedenen Inhalts sein. Die gesellschaftsrechtliche Treupflicht kann eine Begrenzung der Mitverwaltungs- und Kontrollrechte bei einem Gesellschafter bewirken; so darf der geschäftsftihrungsberechtigte Gesellschafter einer OHG bei Ausübung des ihm gegen Maßnahmen der Geschäftsführung zustehenden Widerspruchsrechts (§ 115 Abs. 1 Satz 2 HGB) nicht treuwidrig handeln 9 • Bei Personengesellschaften kann sich aus der Treupflicht eine Zustimmungspflicht des Gesellschafters zu Vertragsänderungen ergeben 10. Bei einer Kapitalgesellschaft darf der Aktionär - insbesondere nicht der Mehrheitsaktionär - seine Mitgesellschafter nicht schädigen. Auch dieses Verbot wird als Ausfluß einer gesellschaftsrechtlichen Treupflicht angesehen 11. In der arbeitsrechtlichen Dogmatik wird angenommen, daß aus dem Arbeitsverhältnis wie aus anderen Schuldverhältnissen eine Reihe von Nebenpflichten entstehen können. Diejenigen des Arbeitgebers werden als Fürsorgepflichten, die des Arbeitnehmers als Treupflichten bezeichnet. Dieser Begriff wird heutzutage teilweise als antiquiert angesehen 12 • Die Treupflicht kann u.a. gebieten, Überarbeit zu leisten l3 sowie andere als die vertraglich vereinbarte Arbeit zu erbringen '4 . Eine leichtfertige unbegründete Strafanzeige gegen einen Kollegen kann eine schwere Treupflichtverletzung sein und die fristlose Kündigung rechtfertigen '5 . Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Dieses bedingt die Verpflichtung des Beamten, seine ganze Arbeitskraft in den Dienst des Dienstherrn zu stellen und dessen Interessen innerhalb und außerhalb des Dienstes wahrzunehmen l6 . Beitzke/Lüderitz, Familienrecht, § 1211 2. G. Hueck. Gesellschaftsrecht, § 611 2; A. Hueck. Recht der OHG, § 13; Wiedemann, § 8 11 3; kritisch zum Begriff der Treupflicht Kübler, Gesellschaftsrecht, § 6 11 2 c. 9 G. Hueck. Gesellschaftsrecht, § 1411 3; A. Hueck. Recht der OHG, § 10 II1 5; vgl. auch Baumbach/DudeniHopt, HGB, § 115, 1 C. 10 Wiedemann, § 8 11. II Wiedemann, § 2 1 1 b bb. 12 Vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 I 1; Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, E 10; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 13 m. l3 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 VI 5. 14 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 IV 2. I) Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 11 3; LAG Hamm, BB 1950,703. 16 Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 33 Rdnr. 71; vgl. auch Stern, Staatsrecht I, § 11 IV 3. 7

8

28

B. Untreue und Treupflichtverletzung

Auch hält die Treupflicht den Beamten an, nur die Interessen der Gesamtheit und nicht die einer einzelnen Partei wahrzunehmen 17 • Für das römisch-katholische Kirchenrecht schreibt Can. 380 (Codex Iuris Canonici) vor, daß der zum Bischof Berufene das Glaubensbekenntnis abzulegen und den Treueid gegenüber dem Apostolischen Stuhl nach der von diesem gebilligten Formel zu leisten hat l8 . § 16 Abs. 1 des Pfarrerdienstgesetzes der Evangelischen Landeskirche in Baden vom 2. Mai 1962 besagt, daß der Pfarrer sich als getreuer Haushalter den ihm obliegenden Verwaltungsaufgaben gewissenhaft zu widmen hat.

Legt man die dargestellten Sachverhalte zugrunde, zeigt sich: Treues Verhalten ist nicht Ausdruck einer besonderen Ethik oder Gesinnung. Treu verhält sich die Person, die ihre Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt l9 • Der Inhalt dessen, was als treues bzw. treuwidriges Verhalten zu qualifizieren ist, variiert dabei - wie dargestellt - je nach Fallgestaltung. Beachtung verdient noch folgendes: Bezugnehmend auf die Vorstellung vom Treubruch beim Untreuetatbestand wird die Auffassung vertreten, der Amtsträger (§ 11 Abs. I Ziff. 2) im Bereich der Umweltverwaltung sei staatlicher Treuhänder der Umweltrechtsgüter2o• Sein fehlerhaftes Verhalten (z.B. rechtswidrige Erteilung einer Genehmigung; vgl. § 324) stelle eine Treuwidrigkeit dar, die grundsätzlich mittels eines besonderen Straftatbestandes zu pönalisieren seil l . Stimmte man dieser Ansicht zu, müßte man - konsequenterweise - auch den Amtsträger bei Gesundheitsbehörden als Treuhänder für die Gesundheit seiner Patienten (oder gar der Bevölkerung) und denjenigen bei Straßenverkehrsbehörden als Treuhänder für die Sicherheit des Straßenverkehrs ansehen. Die Beispiele ließen sich fortsetzen. Die Konturenlosigkeit eines solchermaßen verstandenen Treuhänderbegriffs liegt auf der Hand.

17 Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 33 Rdnr. 73; vgl. auch VGH Mannheim, NJW 1983, 1215; zur verfassungsrechtlich geforderten Treupflicht des Beamten gegenüber Staat und Verfassung vgl. BVerfG NJW 1981,2683. § 4 Abs. 1 Ziff. 2 BRRG und § 7 Abs. 1 Ziff. 2 BBG legen fest, daß in das Beamtenverhältnis nur berufen werden darf, wer die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt. 18 Vgl. dazu Listl/Müller/Schmitz, Handbuch des katholischen Kirchenrechts, § 36 I 5. 19 Zum Anwendungsbereich des Treuebegriffs im Recht vgl. Labseh, Untreue, S. 132. 20 Immel, S. 227 ff.; ders., ZRP 1989, \05. 21 Zur Strafbarkeit von Amtsträgern im Umweltstrafrecht vgl. Schönke/Schröderl eramer, Vorbem. §§ 324 ff. Rdnr. 29 ff. m.w.N.

11. Das "Treue-Modell" in der Rechtsprechung des Reichsgerichts

29

In Anbetracht dieses weitgefacherten Anwendungsbereichs des "TreueModells" drängen sich Zweifel auf, ob der Gedanke der Treupflichtverletzung geeignet ist, den typischen Unrechtsgehalt des Untreuetatbestandes zu erfassen.

11. Das "Treue-Modell" in der Rechtsprechung des Reichsgerichts Eine wesentliche Bedeutung besaß das "Treue-Modell" in der Rechtsprechung des Reichsgerichts. In zahlreichen Entscheidungen wurde ausgeführt, die Untreuevorschrift bezwecke den Schutz des Treueverhältnisses22 • Als Verletzung der Treupflicht wurden vom Reichsgericht folgende Verhaltensweisen angesehen: unberechtigte Gewährung eines Preisnachlasses durch eine Verkäuferin 23 • In einem weiteren Fall diskontierte der Täter abredewidrig nicht die ihm von einem Dritten überlassenen Wechsel und unterließ es auch, den Erlös abzuliefem 24 . Ein ungetreues Verhalten wird auch angenommen, wenn der Vormund nach Beendigung der Vormundschaft Geldbeträge des

22 RGSt 3, 283 (284): "Der § 266 StGB's bedroht wegen Untreue mit Strafe den Bruch besonderer Treuverhältnisse." Im gleichen Sinne: RGSt 14, 184 (186); 17,241 (242); 20, 262 (264); 26, 106 (109); 38, 363 (366); 41, 265 (266); 61, 228 (230); 62, 15 (20); 63, 406 (407). 23 RGSt 3, 283; in diesem Urteil wird ausgeführt, für die Anwendung des § 266 Ziff. 2 sei eine wirkliche Übertragung der Ausführung von Geschäften, der namens des Machtgebers auszuübenden Verfügungsgewalt und eine Übernahme der Verbindlichkeit zur Geschäftsführung erforderlich (S. 285). Erwägungen, die sich den Vorstellungen der Mißtrauchstheorie nähern. Zur Mißbrauchs- und Treubruchstheorie vgl. Kapitel P. 1., Fußnote 4. § 266 RStG lautete: "Wegen Untreue werden mit Gefängniß, neben welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann, bestraft I) Vormünder, Kuratoren, Güterpfleger, Sequester, Massenverwalter, Vollstrecker letztwilliger Verfügungen und Verwalter von Stiftungen, wenn sie absichtlich zum Nachtheile der ihrer Aufsicht anvertrauten Personen oder Sachen handeln; 2) Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachtheile desselben verfügen; 3) Feldmesser, Versteigerer, Mäkler, Güterbestätiger, Schaffner, Wäger, Messer, Brakker, Schauer, Stauer und andere zur Betreibung ihres Gewerbes von der Obrigkeit verpflichtete Personen, wenn sie bei den ihnen übertragenen Geschäften absichtlich diejenigen benachtheiligen, deren Geschäfte sie besorgen. Wird die Untreue begangen, um sich oder einem Anderen einen Vermögensvortheil zu verschaffen, so kann neben der Gefangnisstrafe auf Geldstrafe bis zu dreitausend Mark erkannt werden." 24 RGSt 14, 184.

30

B. Untreue und Treupflichtverletzung

Mündels für sich verwandte25 oder der Täter Waren an Personen verkaufte, an die weiterzuveräußem ihm untersagt war26 . Gleich sei die Rechtslage, wenn der mit dem Verkauf von Waren beauftragte Bevollmächtigte eines Konkursverwalters diese zu einem niedrigeren Preis an einen Verwandten unter Mißachtung eines günstigen Verkaufsangebots weiterveräußerte 27 . Einem anderen Urteil des Reichsgerichts liegt der Sachverhalt zugrunde, daß der Angeklagte zum Vorstand einer neu gegründeten Hilfskrankenkasse gewählt wurde und sich unter Ausnutzung der Unerfahrenheit der Mitglieder überhöhte (§ 138 Abs.2 BGB) Gehaltsbezüge bewilligen ließ28. Die Untreue im Sinne der Mißbrauchstheorie interpretiert das Reichsgericht in einer Entscheidung betreffend einen Pfleger, der abredewidrig Gelder des Mündels fur sich verbrauchte 29 , sowie in einem Urteil hinsichtlich der unerlaubten Kreditvergabe durch einen Sparkassenangestellten, der die ihm satzungsgemäß eingeräumten Grenzen überschritt30 • Bei allen erwähnten Entscheidungen - unabhängig davon, ob diese hinsichtlich ihrer dogmatischen GrundeinsteIlung der Mißbrauchs- oder Treubruchstheorie zugeordnet werden - geht es um die Verletzung einer spezifischen, dem Täter obliegenden Pflicht. Eine darüber hinausgehende konkretisierbare Verletzung einer Treupflicht ist nicht erkennbar. Das Unrecht der Untreue liegt im pflichtwidrigen Verhalten - sei dieses rechtsgeschäftlicher oder nicht-rechtsgeschäftlicher Art - des Täters unter Ausnutzung seiner Machtbefugnis. Er kann auf das ihm überlassene Vermögen einwirken. Diese Täter-Opfer-Beziehung ist conditio-sine-qua-non, um eine Pflicht im Sinne des Untreuetatbestandes verletzen zu können. Abgesehen von diesem Täter-Opfer-Verhältnis läßt sich aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts kein allgemeingültiges Kriterium einer spezifischen Treupflichtverletzung gewinnen. 25 RGSt 17,241. 26 RGSt 20, 262. In dieser Entscheidung finden sich ebenfalls Anklänge an die Miß-

brauchstheorie, soweit es heißt, § 266 Ziff. 2 fordere nichts weiter, als daß der Täter bevollmächtigt worden und infolgedessen in der Lage sei, über Vermögensstücke des Auftraggebers zu verfügen, und daß er in diesem Verhältnis absichtlich zum Nachteil des Auftraggebers eine Verfügung über dessen Vermögensstücke treffe (RGSt 20,262 [264]). 27 RGSt 26, 106. 28 RGSt 38, 363. 29 RGSt 65, 333 (334): "Das Wesen der Untreue besteht in der mißbräuchlichen Ausnützung der Vertretungsmacht zum Nachteil des Vertretenen." 30 RGSt 61, I (3): "Das Wesen der Untreue besteht gerade in der bei Berücksichtigung des Innenverhältnisses als mißbräuchlich erscheinenden Anwendung der nach außen wirksamen Vertretungsmacht." Dennoch heißt es in dem Urteil auch: "Er traf aber die Verfügungen gleichwohl aufgrundjenes Vertrauensverhältnisses, das ihm die Möglichkeit hierzu gab ... " (vgl. S. 3). Diese Erwägungen tendieren zur Treubruchstheorie.

III. Das sog. tatsächliche Treueverhältnis

31

111. Das sog. tatsächliche Treueverhältnis 1. Grundlagen Nicht übersehen werden darf, daß sich der Begriff der Treue in der Fassung des § 266 findet. So ist tauglicher Täter des § 266 Abs. 1 2. Alt. u.a., wer die ihm kraft eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt. Für dieses Treueverhältnis werden auch Begriffe wie "sonstiges Treueverhältnis"31 oder "tatsächliches Treueverhältnis"32 gebraucht. Nach Hübner und Kohlmann fallen unter das tatsächliche Treueverhältnis33 : a) erloschene Rechtsverhältnisse; b) von Anbeginn oder mit Rückwirkung auf den Anbeginn rechtsunwirksame Betreuungsverhältnisse; c) unsittliche und rechtswidrige Rechtsverhältnisse. Arzt/Weber zählen zum tatsächlichen Treueverhältnis 34 : a) Treueverhältnis neben Rechtsverhältnis; b) Treueverhältnis nach (erloschenem) Rechtsverhältnis; c) Treueverhältnis statt (nichtigem) Rechtsverhältnis. Einwände gegen die Vorstellung von einem "tatsächlichen Treueverhältnis" werden von einem Teil der Lehre erhoben 35 . Es gehe nicht an, den rechtlichen Fürsorgepflichten tatsächliche Treueverhältnisse gegenüberzustellen. Moralische und ethische Fürsorgepflichten bildeten keine Grundlage fiir den Treubruchstatbestand. Durch die Einbeziehung eines gesetz- oder sittenwidrigen Innenverhältnisses in die Fallkonstellationen eines tatsächlichen Treueverhältnisses soll verhindert werden, daß die Pönalisierung strafwürdiger Sachverhalte deswegen fehlschlägt, weil die zivilrechtlichen Grundlagen des betreffenden Rechtsverhältnisses weggefallen seien oder niemals bestanden hätten, die tatsächliche Sachlage eine Treupflicht des Täters aber bestehen lasse 36 .

2. Der nichtige Vertrag Das zuletzt angesprochene Verständnis des tatsächlichen Treueverhältnisses steht unter der Prämisse, das Tatbestandsmerkmal "durch Rechtsgeschäft obliegende Pflicht" sei nur bei zivilrechtlicher Wirksamkeit erfiillt.

31 Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 22; DreherlTrönd/e, § 266 Rdnr. 12.

32 Lackner, § 266 Rdnr. 10; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 31; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 160; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 563. 33 LK-Hübner, § 266 Rdnr.77-79; Hachenburg/Koh/mann, Vor § 81 Rdnr.45-54; ders., JA 1980, 228 (232). 34 Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 161-163. 35 Maurach/Schroeder/Maiwa/d, BT, Bd. 1, § 45 Rdnr. 26. 36 Schwinge/Siebert, S. 37.

32

B. Untreue und Treupflichtverletzung

Diese Einschränkung läßt sich aber weder aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift herleiten 3?, noch ist sie dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen. Ebenso möglich ist die Interpretation, die Vermögensbetreuungspflicht könne auf einem Rechtsgeschäft (unabhängig von seiner Wirksamkeit) und nicht auf einem Nicht-Rechtsgeschäft (z.B. tatsächlichem Handeln) beruhen. Das Gegensatzpaar heißt nicht wirksames/unwirksames Rechtsgeschäft, sondern Rechtsgeschäft/Nicht-Rechtsgeschäft. 3. Die Kompetenzüberschreitung Ein tatsächliches Treueverhältnis ist angeblich zu bejahen, wenn ein Amtsträger eine Handlung vornimmt, von der er kraft Gesetzes ausgeschlossen ist38 . Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Kompetenzüberschreitung bedeutet pflichtwidriges Handeln. Der aufgrund der Kompetenzüberschreitung pflichtwidrig handelnde Amtsträger bleibt Inhaber einer durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumten Rechtsstellung. Er kann somit tauglicher Täter des Untreuetatbestandes sein, ohne daß es eines Rückgriffs auf die Vorstellung von einem tatsächlichen Treueverhältnis bedarf. 4. Das erloschene Rechtsverhältnis Wie bereits angedeutet, werden nicht nur von Anfang an unwirksame, sondern auch nachträglich erloschene Rechtsverhältnisse zu der Kategorie einer Vermögensfürsorgeptlicht (Vermögenswahrnehmungspflicht) kraft des tatsächlichen Treueverhältnisses gezählt39 . Arzt/Weber fuhren dazu u.a. folgende Beispiele an 40 : eigennützige Einziehung von Forderungen trotz Auftragsbeendigung 41 sowie den vermögens schädigenden Gebrauch von Geschäftsunterlagen des ehemaligen Arbeitgebers durch leitende Angestellte nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses42 . In diesen Fällen wird eine Verletzung einer durch Rechtsgeschäft (Auftrag bzw. Arbeitsvertrag) begründeten Vermögens-

37 Die heute noch im wesentlichen geltende Fassung des § 266 wurde kraft des sog. Ermächtigungsgesetzes beschlossen; einschlägige Gesetzesmaterialien fehlen; "Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich" vom 24.3.1933, RGB!. I, S. 141; die Vorschrift wurde als Kampfnorm gegen "Korruption und Schieberturn verstanden"; vg!. dazu Hachenburg, DJZ 1933, Sp. 822. 38 RGSt 72, 347 (348); BGH LM § 266 Nr. 22; vg!. auch LK-Hübner, § 266 Rdnr.78. 39 Vgl. Kapitel B. III. 1. 40 Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 162. 41 BGHSt 8, 149. 42 OLG Stuttgart, JZ 1973,739 mit Anm. Lenckner, JZ 1973,741 (794).

III. Das sog. tatsächliche Treueverhältnis

33

wahrnehmungspflicht verneint, obwohl der Täter Pflichten zuwiderhandelte, die ihre Grundlage in diesem Rechtsgeschäft haben 43 • Dieser Lehre kann nicht zugestimmt werden. Vielmehr ist zu unterscheiden zwischen der Erfüllung einer einzelnen Leistungspflicht und der Beendigung des gesamten Schuldverhältnisses; mit anderen Worten: Die einzelne Forderung bzw. die sich aus ihr ergebende Verbindlichkeit ist nicht identisch mit dem gesamten Schuldverhältnis, das sich als ein Gefüge von Rechten, Pflichten und Zuständigkeiten darstellt44 • Nur wenige Schuldverhältnisse bestehen aus einer einzigen Leistungspflicht, wie Z.B. das Schenkungsversprechen oder das zinslose Darlehen. Die meisten dagegen haben mehrere Haupt- und Nebenleistungspflichten zum Inhalt; so insbesondere die aus gegenseitigem Verträgen. Das Erlöschen einer Verpflichtung bedeutet in diesen Fällen nicht die Beendigung des gesamten Schuldverhältnisses. Diese Unterscheidung gewinnt Relevanz bei Dauerschuldverhältnissen wie Z.B. Miete (§ 535 BGB), Pacht (§ 581 BGB) und einem Beschäftigungsverhältnis. Das Dauerschuldverhältnis wird beendet durch Erreichen eines von Anfang an bestimmten Endtermins, durch nachträgliche Vereinbarung oder eine einseitige rechtsgestaltende Erklärung eines Vertragsteils, die Kündigung45 • Mit Eintritt dieses Endtermins endet das Dauerschuldverhältnis als "solches". Dies besagt aber nicht, daß es ebenso als "einfaches" Schuldverhältnis beendet ist4 6, da möglicherweise noch nicht alle gegenseitigen Verpflichtungen erfüllt worden sind (der Mieter hat noch rückständigen Mietzins zu zahlen). Daraus folgt: Beendigung des Rechtsverhältnisses (Schuldverhältnisses) und Weiterbestehen einer Verpflichtung (Nachwirken eines erloschenen Rechtsverhältnisses) schließen sich aus. Ein pflichtwidriges Handeln des Schuldners kann nicht eine nach Beendigung eines Rechtsverhältnisses nachwirkende Verpflichtung (tatsächliches Treueverhältnis) verletzen, sondern nur eine durch Rechtsgeschäft, behördlichen Auftrag oder Gesetz begründete. Für die Annahme eines tatsächlichen TreueverhäItnisses ist dann kein Raum mehr. 5. Das fiktiv fortbestehende Rechtsverhältnis

Ein tatsächliches Treueverhältnis soll im Fall des § 674 BGB und der mit dieser Vorschrift zusammenhängenden Verweisungsvorschriften vorliegen 47 • Gemäß

Zur zivilrechtlichen Problematik vgl. Larenz, Schuldrecht, AT, § 24 I. Larenz, Schuldrecht, AT, § 19 II c. 45 Larenz, Schuldrecht, AT, § 19 II c; Wiese, Festschrift für Nipperdey, Bd. 1, S. 837. 46 Larenz, Schuldrecht, AT, § 19 II c; vgl. auch Wiese, Festschrift flir Nipperdey, Bd. 1, S. 837 (840 ff., 850). 47 Sax, JZ 1977, 743 (745). 43

44

3 Haas

34

B. Untreue und Treupflichtverletzung

§ 674 BGB gilt der Auftrag zugunsten des Beauftragten als fortbestehend, wenn er in anderer Weise als durch Widerruf erlischt. § 674 BGB findet kraft gesetzlicher Verweisung Anwendung bei: § 675 BGB (Geschäftsbesorgungsvertrag), § 2218 Abs. 1 BGB (Testamentsvollstrecker) und § 23 Abs. 1 KO (Konkursverwalter). Entsprechende Regelungen enthalten auch § 729 BGB und § 1698a BGB.

Die im vorhergehenden Kapitel getroffenen Erwägungen sind auch hier zu beachten. Solange die Rechtsbeziehungen zugunsten des Verpflichteten als fortbestehend gelten, sind diese eben noch nicht vollständig abgewickelt bzw. beendet. 6. Die eheliche Lebensgemeinschaft Auch die Beziehungen zwischen Ehegatten werden dem tatsächlichen Treueverhältnis zugeordnet48 • Hierzu ist anzumerken: Die Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen des anderen Ehegatten ist eine durch Gesetz begründete (vgl. § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB "Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft"). Danach schuldet ein Ehepartner dem anderen Schutz und Beistand fiir Person und Vermögen49 • Läßt sich die entsprechende Rechtsfolge aus einer zivilrechtlichen Norm gewinnen, ist die Argumentation mit einem tatsächlichen Treueverhältnis nicht erforderlich 50 . 7. Weitere Konstellationen

Ebenso entbehrlich ist der Rekurs auf die Rechtsfigur des tatsächlichen Treueverhältnisses, wenn der Vertrag zur Vermögensfursorge zwischen den beteiligten Personen durch konkludente Willenserklärungen abgeschlossen wird51 • Auf Bedenken muß es daher stoßen, in diesem Zusammenhang von einem tatsächlichen Treueverhältnis zu sprechen 52 . Eine Vermögenswahrnehmungspflicht kann auch durch einen Vertrag des Treunehmers mit einem Dritten zugunsten des Treugebers geschaffen werden 53 • Das zwischen dem Dritten und dem Treugeber bestehende Verhältnis basiert 48 Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 161; RGSt 70, 205 (207); das Reichsgericht geht von der Möglichkeit einer Rechtspflicht zur Vermögenswahmehmung aufgrund des ehelichen Treueverhältnisses aus; vgl. auch RG JW 1933, 427 (428); RGSt 64, 273 (278). 49 MüKo-Wacke, § 1353 Rdnr. 28. 50 A.A.: Arzt/Weber, LH 4, Rdnr 161. 51 BGHSt 12,207 (208) =JR 1959,268 mit Anm. Schröder; von einem konkludent erfolgten Vertragsabschluß - statt eines tatsächlichen Treueverhältnisses - ist auch bei dem der Entscheidung RG DR 1944, 232 zugrundeliegenden Sachverhalt auszugehen. 52 Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 33 unter Bezugnahme aufBGHSt 12, 207. 53 LK-Hübner § 266 Rdnr.80, 94; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr.33; HansOLG Hamburg, JR 1963, 392 mit Anm. Schröder.

III. Das sog. tatsächliche Treueverhältnis

35

dann auf diesem Vertrag (vgl. § 328 BGB) und nicht auf einem tatsächlichen Treueverhältnis54 • Ein weiteres Beispiel eines angeblich tatsächlichen Treueverhältnisses55 : Statt des "wahren Firmeninhabers" schließt eine vorgeschobene Person ("formelle Inhaberin") mit einem Dritten einen Vertrag ab. Behauptet wird, die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Verpflichtungen träfen denjenigen, der wirtschaftlich als der eigentliche Repräsentant erscheine56. Hierzu ist anzumerken: Nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen ist der "wahre Firmeninhaber" als Vertragspartner anzusehen, wenn die vorgeschobene Person mit seiner Zustimmung auftritt und der Dritte erkennbar mit dem "wahren Firmeninhaber" abzuschließen gedenkt57 • 8. Zusammenfassung und Stellungnahme

Die Prüfung der Beispiele, bei denen ein tatsächliches Treueverhältnis anzunehmen sein soll, führt zu dem Ergebnis, daß das Treueverhältnis verschiedene, untereinander nicht vergleichbare Konstellationen der Vermögenswahrnehmungspflicht umfaßt. Erkennbar wurde, daß es sich bei diesen Vermögenswahrnehmungspflichten um solche handelt, die entweder durch Gesetz öder Rechtsgeschäft begründet worden sind. Die Annahme eines tatsächlichen Treueverhältnisses ist nicht geboten .

.54 A.A.: HansOLG Hamburg, JR 1963, 392 (393), das ausführt, ein rechtsgeschäftlich begründetes Treueverhältnis könne sich auch auf solche Personen erstrecken, die vom Treunehmer zur Wahrnehmung seiner Pflichten hinzugezogen würden, ohne daß dabei unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Treugeber und diesen Hilfspersonen zu bestehen brauchten. Die Ausdehnung des Treueverhältnisses auf solche Dritte sei indes nur dann möglich, wenn diese in enger Beziehung zum ersten Treunehmer stünden und von vornherein - auch für den Treugeber erkennbar - damit zu rechnen gewesen sei, daß die Pflicht zur Vennögensfürsorge durch einen festbegrenzten, das Vertrauen der ursprünglich Treuepflichtigen genießenden Personenkreis wahrgenommen würde. Die vom HansOLG Hamburg aufgestellten Voraussetzungen zum Entstehen dieses tatsächlichen Treueverhältnisses bedeuten nichts anderes als einen konkludenten Vertragsabschluß zwischen dem Treunehmer und einem Dritten zugunsten des Treugebers (§ 328 BGB). Dadurch entstehen dann doch unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Treugeber. 55 BGHSt 13, 330 = JR 1960, \04 mit Anm. Schröder. 56 Schröder, JR 1960, 105 (106). 57 Vgl. dazu MüKo-Schramm, § 164 Rdnr. 37.

3'

36

B. Untreue und Treupflichtverletzung

IV. Die Vermögensbetreuungspflicht 1. Die Rechtsprechung

Der Begriff der Treue wird in § 266 auch bei dem Halbsatz "dessen Vennögens interessen er zu betreuen hat" erwähnt (sog. Vennögensbetreuungspflicht). Ebenfalls in der Gesetzesfonnulierung findet sich der Ausdruck "fremde Vermögens interessen wahrzunehmen". Beachtenswert ist, daß nach herrschender Meinung das Gesetz die Worte "betreuen" und "wahrnehmen" synonym gebraucht58 • Die Rechtsprechung des Reichsgerichts bestimmt die Vennögensbetreuungspflicht anhand verschiedener Kriterien. Keine Vennögensbetreuungspflicht stellten in der Regel rein "mechanische" Tätigkeiten dar, wie die bloße Botentätigkeit oder die Erledigung untergeordneter Einzelaufträge_ Ausnahmen seien möglich, etwa bei der Tätigkeit eines Kassenboten. Ein Anhaltspunkt sei es auch, ob die das Vennögen des anderen berührende Verpflichtung des Täters den wesentlichen Inhalt oder nur eine Nebenpflicht des zwischen beiden bestehenden Innenverhältnisses bilde59 . Ferner: Die Verpflichtungen, bei deren Verletzung § 266 eingreife, müßten ihrem Wesen nach Treuverpflichtungen sein. Die allgemeine Verpflichtung, nach Treu und Glauben zu handeln, genüge nicht60 • Im gleichen Sinne äußert sich auch der Bundesgerichtshof: Die Wahrnehmung fremder Vennögensinteressen müsse als Hauptgegenstand anzusehen sein61 ; die Verpflichtung, fremde Vennögensinteressen wahrzunehmen, müsse den wesentlichen Inhalt des Treueverhältnisses darstellen, durch das es begründet werde; es genüge nicht, daß die Erfüllung anderer, aus dem Treueverhältnis entspringenden Pflichten auf das Vennögen des Berechtigten irgendwie wirken könne 62 • In einer weiteren Entscheidung wird dargelegt, der Treubruchstatbestand erfordere regelmäßig Vorgänge von einem gewissen Gewicht und gewisser Bedeutung, wobei es im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung namentlich auf den 58 DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 9; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 24; Lackner, § 266 Rdnr. 4; Krey, BT, Bd.2, Rdnr. 564; Labseh, Untreue, S. 170; BGH GA 77, 18 (19); a.A.: LK-Hübner, § 266 Rdnr. 23; Sax, JZ 1977, 663 (665). Erwähnenswert ist die Lehrmeinung, das Tatbestandsmerkmal des "Betreuen" sei beim Mißbrauchstatbestand (vorausgesetzt, der Nachsatz "dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat" wird auch auf den Mißbrauchstatbestand bezogen) anders als beim Treubruchstatbetand zu interpretieren (Bringewat, GA 1973,353 (362); dagegen LK-Hübner, § 266 Rdnr. 11). 59 RGSt 69,58 (62); ebenso 69, 146 (148); 69, 279 (280); 71, 90 (91). 60 RGSt 73, 299 (300); ebenso 77, 150; vgl. dazu Crott, Die neue Untreuebestimmung in der Rspr. des Reichsgerichts. 61 BGHSt 1,186 (189); 22,190 (191). 62 BGHSt 5, 187 (188); 6, 314 (318).

IV. Die Vermögensbetreuungspflicht

37

Grad der Selbständigkeit, der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und der Verantwortlichkeit des Verpflichteten sowie auf Dauer, Umfang und Art seiner Tätigkeit entscheidend ankommen könne 63 • 2. Die Lehre Ebenso wie in der Rechtsprechung wird auch in der Lehre hervorgehoben, die Vermögensbetreuungspflicht müsse zum Hauptinhalt der Beziehungen zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten gehören, das Vorliegen einer bloßen Nebenpflicht sei nicht ausreichend64 • Abgestellt wird auch darauf, dem Täter des Treubruchstatbestandes müsse ein gewisser Spielraum (Selbständigkeit) bei seinen Verpflichtungen eingeräumt sein. Mechanische und untergeordnete Dienste hätten auszuscheiden 65 • Untrügliches Indiz fur die Selbständigkeit soll nach Hübner der Aspekt sein, ob der Betreuer so handeln müsse oder auch anders handeln dürfe 66 • Auch die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit wird hervorgehoben. Pflichten ohne eine solche Bedeutung könnten nicht unter den Treubruchstatbestand subsumiert werden 67 • Unerheblich soll grundsätzlich die Dauer der Pflichtenbindung sein68 . Einem Teil der Lehre zufolge bedeutet Vermögensbetreuungspflicht eine auf Gesetz oder Vertrag beruhende GarantensteIlung des Vermögensbetreuers flir fremdes Vermögen 69 • Nicht ausreichend sei die Pflicht, drohende Gefahren von

63

BGH GA 1979, 143; vgl. auch BGHSt 13, 315 (319).

Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 166; Blei, Strafrecht 11, § 65 IV 3; Krey, BT, Bd.2, Rdnr.555; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr.30; Lackner, § 266 Rdnr. 11; kritisch zu dieser Abgrenzung LK-Hübner, § 266 Rdnr. 34; Schönke/Schröder/ Lenckner, § 266 Rdnr.24; Heinitz, Festschrift für H. Mayer, S.433 (440); vgl. auch Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 11 2. 65 Dreher/Tröndle, § 266 Rdnr. 9; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 30; Hachenburg/Kohlmann, Vor § 82 Rdnr. 32; ders., JA 1980, 228 (230); Lackner, § 266 Rdnr. 9; SKSamson, § 266 Rdnr. 25; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 23; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 171; Blei, Strafrecht 11, § 65 IV 3; Bockelmann, BT/Bd. I, § 18 III 2 a; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 34; Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 III 2; Otto, Vermögensschutz, S. 312; vgl. auch Labsch, Untreue, S. 163. 66 LK-Hübner, § 266 Rndr. 32. 67 SK-Samson, § 266 Rdnr.26; a.A.: Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr.23 (die Höhe der Vermögenswerte sei unbeachtlich); Heinitz, Festschrift für H. Mayer, S. 433 (436). 68 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 33; SK-Samson, § 266 Rdnr. 27; Schönke/Schröder/ Lenckner, § 266 Rdnr. 23; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 174; Kohlmann, JA 1980, 228 (230); Blei, Strafrecht 11, § 65 IV 3; einschränkend Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 II\ 2. 69 SK-Samson, § 266 Rdnr. 23; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 23. 64

38

B. Untreue und Treuptlichtverletzung

dem Vennögen abzuwehren (z.B. Nachtwächter in der Fabrik), vielmehr müsse die Pflicht den Täter in die Sphäre des Opfervennögens miteinbeziehen als einen, der flir das Opfer - sozusagen gleichgerichtet - dessen Interessen wahrzunehmen habe 70. Weiterhin: Zur Beschreibung der Vennögensbetreuungspflicht werden zivilrechtliche Aspekte herangezogen, indem sie einer Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB gleichgesetzt wird 7 !. Außerhalb der Untreue lägen alle nicht fremdnützigen Schuldverhältnisse, die dadurch charakterisiert seien, daß jeder die Beziehung zum anderen nur um des eigenen Vorteils willen anknüpfe und verfolge, wie dies bei Leistungsaustauschverträgen (Kaufverträge, Gebrauchsüberlassungsverträge) der Fall sei 72 . Gegen diese Unterscheidung wendet sich Labsch mit der Begründung73 , auch bei der durch Rechtsgeschäft begründeten Pflicht, fremde Vennögensinteressen wahrzunehmen, werde der Betreuende nur in seltenen Fällen aus altruistischen Motiven handeln; Triebfeder seines Tuns werde regelmäßig die InaussichtsteIlung eines Entgelts oder einer Gegenleistung sein. Hier heißt es zu differenzieren: Die Person, der Vennögen zur Betreuung anvertraut ist, handelt eigennützig in bezug auf die Gegenleistung flir ihre Tätigkeit. Diese Gegenleistung ist das eine Vennögensobjekt. Hinsichtlich des anderen Vennögensobjekts - nämlich des anvertrauten Vennögens - handelt sie fremdnützig, da sie mit ihm im Interesse des Vennögensinhabers zu verfahren hat. Dieser Gesichtspunkt findet Ausdruck in der Gesetzesfonnulierung, "fremde Vennögensinteressen wahrzunehmen". Aus diesem Grund wird zum Beispiel durch die Gewährung eines Darlehens grundsätzlich keine Vennögenswahrnehmungspflicht begründeC4 • Zwar wird dem Darlehensnehmer vom Darlehensgeber Vennögen überlassen, damit er mit diesem in bestimmter Weise verfahre (z.B. das Darlehen zum Kauf eines Personenkraftwagens verwendet). Das überlassene Vennögensobjekt (Darlehen) soll jedoch nicht dem Interesse des Darlehensgebers, sondern dem des Darlehensnehmers dienen. Gleiches gilt SK-Samson, § 266 Rdnr. 24. LK-Hübner, § 266 Rdnr. 26; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 23; Nelles, S. 536; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 26 zitiert Kohlrausch, HdR VIII, S. 740, 747, und H.J. Sannwald, Rechtsgedanke, S. 46, als Zeugen flir das Verständnis des Vennögensbetreuungsverhältnisses als Geschäftsbesorgung. Hierzu ist anzumerken, daß beide § 675 BGB nicht erwähnen. 72 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 27; vgl. auch Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 23. 73 Labseh, Untreue, S. 171. 74 LK-Hübner, § 266 Rdnr.42; Lackner, § 266 Rdnr. 12; Schönke/Schröder/Lenckner, §§ 266 Rdnr. 26, 27; BGH StV 1984,326; GA 1977, 18 (19); vgl. auch DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 12; a.A. (bedenklich): BGH MDR 1969,532 (535) (zweckgebundenes Darlehen). 70 7!

IV. Die Vermögensbetreuungspflicht

39

auch flir den Kaufvertrag. Der Käufer erlangt den Kaufvertragsgegenstand nicht, um ihn im Sinne des Verkäufers zu verwenden. 3. Eigene Konzeption In der zivilrechtlichen Lehre wird die Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) als eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art im Interesse eines anderen innerhalb fremder Interessensphären verstanden. Es müsse eine Tätigkeit gegeben ~.ein, die Raum flir eigenverantwortliche Überlegungen und Willensbildung lasse. Mechanische, untergeordnete Dienste hätten auszuscheiden 75 • Als Beispiele flir eine selbständige Tätigkeit werden angeflihrt: die Tätigkeit eines Anwalts als Prozeßvertreter oder Berater sowie diejenige aufgrund eines Treuhandverhältnisses. Nicht als Geschäftsbesorgung werden qualifiziert: die Tätigkeit des Arztes (nicht-wirtschaftlich), grundsätzlich des Handwerkers (unselbständig)16. Resümee: Die die Geschäftsbesorgung charakterisierenden Merkmale dekken sich mit den die Vermögensbetreuungspflicht kennzeichnenden insoweit, als eine Tätigkeit vorliegen muß, die ausreichenden Spielraum flir eigenverantwortliche Überlegungen und Willensbildung läßt. Setzt man Geschäftsbesorgung und Vermögensbetretiungsverhältnis gleich, richtet sich die Beantwortung der Frage, ob bei einem Rechtsverhältnis das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht zu bejahen ist, danach, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 675 BGB gegeben sind. Ausschließlich an dieser Elle ist die Vermögensbetreuungspflicht zu messen. Fragestellungen dahingehend, ob die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen den Hauptgegenstand bilden 77 oder die Verpflichtung, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, der wesentliche Inhalt des Treueverhältnisses sej78, sind wenig hilfreich. Ein Kaufvertrag ist nicht deswegen zur Begründung einer Vermögensbetreuungspflicht ungeeignet, weil diese Pflicht bei ihm grundsätzlich nur

75 Vgl. dazu Studienkommentar-Beuthien, § 675 Rdnr. I; ErmaniEhmann, § 675 Rdnr. I; PalandtlThomas, § 675 Rdnr. 2; Fikentscher, Schuldrecht, § 82, I; Larenz, Schuldrecht, Bd. II11, § 56 V; Schlechtriem, Schuldrecht, BT, Rdnr.450; BGH BB 1959, 134; BGHZ 45, 223 (228). EsserlWeyers, BT, § 35 I betonen die Bedeutung des Treueverhältnisses für den Geschäftsbesorgungsvertrag. Ob mit ersterem das in § 242 BGB normierte oder ein darüber hinausgehendes gemeint ist, bleibt offen. Nach MüKoSeiler, § 675 Rdnr. 2 läßt sich die Frage, was unter Geschäftsbesorgung zu verstehen ist, mittels begrifflicher Abgrenzung nicht klären; wann die in § 675 BGB genannten Auftragsvorschriften auf dienst- und werkvertragliehe Tätigkeiten anzuwenden seien, richte sich nach der Interessenlage im Einzelfall. 76 Larenz, Schuldrecht, Bd. II11, § 56 V; vgl. auch PalandtlThomas, § 675 Rdnr. 2. 77 So beispielsweise BGHSt I, 186 (189). 78 So beispielsweise BGHSt 6, 314 (318).

40

B. Untreue und Treupflichtverletzung

als Nebenptlicht in Frage kommen kann, sondern weil er kein Geschäftsbesorgungsvertrag ist, genauso wenig wie beispielsweise der Mietvertrag (§ 535 BGB) oder der Verwahrungsvertrag (§ 688 BGB). Der Tatbestand des § 433 BGB korrespondiert nicht mit dem des § 675 BGB. A ist nicht B. Außerdem ist zu konstatieren: Wie jedes andere Schuldverhältnis unterliegt der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Darüber hinaus ist ein besonderes Ptlichtenelement der Treue beim Geschäftsbesorgungsvertrag nicht auszumachen.

v. Zwischenergebnis Entgegen der herrschenden Meinung ist von folgendem auszugehen: Dem Aspekt der Treuptlichtverletzung kommt keine Bedeutung zur Spezifizierung der Untreue zu. Es ist daher nicht der Auffassung zu folgen, die das Unrecht der Untreue im "Treubruch" sieht. Zur Vermeidung von Mißverständnissen bleibt noch festzustellen, daß der weitere Gebrauch eingebürgerter Formulierungen wie Treubruchsvariante bzw. Treubruchstatbestand kein Bekenntnis zur Lehre vom Treubruch beinhalten soll.

C. Untreue und Vertrauen

Es wurde bereits erwähnt, daß Vertreter der Lehre im Vertrauensbruch ein typisches Merkmal des Untreuetatbestandes seheni; mit anderen Worten: Der Bruch des gewährten Vertrauens soll die Vermögensschädigung herbeiführen. Bevor dazu Stellung genommen werden kann, ob dieser Meinung zuzustimmen ist, sind noch einige terminologische Hinweise angebracht: "Jemandem vertrauen" ist im Sinne von ,jemandem glauben" zu verstehen 2• Der Begriff "Vertrauen" entwickelte sich aus dem Wort "trauen". "Trauen" gehört im Sinne von "fest werden" zur Wortgruppe des bereits diskutierten Begriffs "Treue"3. Gegen die Möglichkeit einer Vermögensbeschädigung durch Vertrauensbruch wendet sich Labsch 4 . Ihm zufolge ist eine derartige Verknüpfung nicht denkbar. Grund: Bei Eigentums- und Vermögensdelikten vollziehe sich die Vermögensbeschädigung jeweils durch eine vermögens-( objekts-)bezogene Verhaltensweise: Durch Wegnahme einer fremden beweglichen Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht beim Diebstahl (§ 242), durch die nach außen manifestierte rechtswidrige Zueignung bei der Unterschlagung (§ 246) und die durch einen täuschungsbedingten Irrtum bewirkte Vermögensverfügung beim Betrug (§ 263). Auch bei der Untreue müsse die Vermögensbeschädigung durch ein vermögensbezogenes Handeln erfolgen. Die Enttäuschung eines dem Täter vom Vermögensinhaber entgegengebrachten Vertrauens könne das mögliche Ergebnis, die Wirkung der einzelnen vermögensrelevanten Verletzungshandlung sein, stelle das Untreueverhalten jedoch selbst nicht dar. Der Aussage von Labsch ist beizupflichten, wie folgendes Beispiel einer typischen Fallgestaltung der Untreue zeigt: Überläßt jemand einem Treuhänder Vermögen zur Verwaltung und verbraucht dieser das Vermögen vertragswidrig für sich, ist die vermögensschädigende Handlung eben diese vertragswidrige Verwendung. Mag die Feststellung auch selbstverständlich erscheinen, so verdeutlicht sie dennoch, daß die Vermögensbeschädigung nicht durch den Bruch gewährten Vertrauens vollzogen wird. I

2 3 4

Vgl. dazu Kapitel A. Duden, Das Herkunftswörterbuch, betr. "trauen". Vgl. Kapitel B. I. Labseh, Untreue, S. 148.

42

C. Untreue und Vertrauen

Auf Bedenken muß weiterhin die Annahme stoßen, der Vertrauensbruch sei ein Spezifikum des Untreuetatbestandes. Eine Enttäuschung erwarteten Vertrauens liegt auch der Begehung anderer Straftaten zugrunde. So hat der durch den Betrug Geschädigte den Behauptungen des Täters Glauben geschenkt, ihnen vertraut. Beim Diebstahl erfolgt zuweilen eine Gewahrsamslockerung durch den Bestohlenen selbst; so wenn der Täter, um die Wegnahme zu erleichtern, das Opfer von der Sache weglockt5 ; ein Umstand, der dadurch erleichtert wird, daß letzteres dem Täter vertraut. Ferner: Bei einer mittels List vorgenommenen Kindesentziehung (§ 235) kann das Vertrauen der Eltern mißbraucht worden sein 6• Weiterhin wird das Tatbestandsmerkmal "Heimtücke" beim Mordtatbestand (§ 211) von der herrschenden Meinung nur bejaht, wenn ein besonders verwerflicher Vertrauensbruch gegeben ist? Ein abstraktes Vertrauen wird zur Kennzeichnung wirtschaftskriminellen Verhaltens herangezogen. Als Wirtschaftsdelikte werden jene Verhaltensweisen bezeichnet, die das Vertrauen in die geltende Wirtschaftsordnung und damit ihren Bestand und Arbeitsweise gefahrden8 . Im Zusammenhang mit der Wirtschaftskriminalität soll dem Vertrauen Rechtsgutsqualität zukommen. Hinzuweisen ist auf § 264 (Subventionsbetrug), § 264a (Kapitalanlagebetrug) und § 265b (Kreditbetrug). Streitig ist dabei, ob individuelle Verrnögensinteressen oder die Planungs- und Dispositionsfreiheit der öffentlichen Hand, das Vertrauen der Allgemeinheit in den Kapitalmarkt oder die öffentliche Kredit- und Volkswirtschaft alleiniges oder überwiegendes Rechtsgut sind 9 •

5 Vgl. dazu und zur Frage des Trickdiebstahls DreherlTröndle, § 242 Rdnr. 13; Lackner, § 242 Rdnr. 14; SK-Samson, § 242 Rdnr. 43; SchönkelSchröderiEser, § 242 Rdnr. 35. 6 Zur Frage der Entziehung vgl. SchönkelSchröderiEser, § 235 Rdnr. 5. 7 SchönkelSchröderiEser, § 211 Rdnr. 26; Schaffstein, Festschrift für H. Mayer, S. 419 (428); Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale, S. 232 ff. S Brauneck, Allgemeine Kriminologie, S. 120; Duo, MSchrKrim 1980, S. 397 (399); Tiedemann, Gutachten, S. C 429; gegen diesen Begriff: Labsch, Untreue, S. 145; Volk, JZ 1982, 85 (86); vgl. auch Kaiser, Kriminologie, § 92 Rdnr. 6. In anderem Zusammenhang legt Tiedemann (GA 1969, 71) sein Verständnis vom Wirtschaftsstrafrecht dar. In einem weiten Sinne sei das Wirtschaftsstrafrecht nach dem Wirtschaftsrecht zu bestimmen, nämlich als Summe der Strafrechtsnormen, die im Bereich der ordnenden und lenkenden Regelung des wirtschaftlichen Lebens und der wirtschaftlichen Betätigung, also der Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern, des wirtschaftlichen Bedarfs ergingen. Innerhalb dieser weiten Wesensbestimmung des Wirtschaftsstrafrechts hebe sich ein engerer Begriff deutlich ab. Er erfasse diejenigen Teile des Strafrechts, deren Schutzgut nicht primär das Individualinteresse des schutzbedürftigen Individuums oder einzelner Gruppen, sondern die staatliche Wirtschaftsordnung in ihrer Gesamtheit, der Ablauf der Wirtschaft in ihrer Organisiertheit, kurz: die gesamte Volkswirtschaft sei; zu den begrifflichen Grundlagen des Wirtschaftsstrafrechts vgl. auch Schlüchter, S. 3 ff. 9 Grundlegend zum geschützten Rechtsgut des § 264: Hack, Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, § 264 StGB, unter dem Blickpunkt allgemeiner strafrechtlicher Leh-

C. Untreue und Vertrauen

43

Eine weitere Berücksichtigung findet das Vertrauen bei den Straftaten im Amte (§§ 331 ff.). Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Staatsapparates wird als eines der geschützten Rechtsgüter angesehen 10. Ein abstraktes Vertrauen erkennt Brauneck im Umgang der Beteiligten bei geschäftlichen Beziehungen, zwischen Bürgern und Behörden sowie im Straßenverkehr". Die Beteiligten seien in diesen Bereichen auf ein "abstraktes Vertrauen" zueinander angewiesen, das im Recht als" Vertrauensgrundsatz" erschiene. Nach den beachtenwerten Ausfiihrungen von Otto ist Sozialschädlichkeit eines Verhaltens Voraussetzung für das Unrecht I2 • Sozialschädlich sei ein auf Rechtsgüterverletzung abzielendes Verhalten, weil es I. auf Schädigung eines bestimmten Rechtsguts gerichtet sei und damit 2. über diesen Einzelschaden hinaus die Vertrauensgrundlage der RechtsgeselischaJt, die personalen Bezieren. Ihm zufolge schützt der Subventionsbetrug das Vermögen als Ganzes, jedoch beschränkt auf das staatliche Vermögen (Hack, S. 73 ff.). Nach a.A. soll geschütztes Rechtsgut des § 264 sein: Die Planungs- und Dispositionsfreiheit des Subventionsgebers (LK- Tiedemann, § 264 Rdnr. 8, 10); das öffentliche Vermögen und die Institution der Subvention als wichtiges Instrument staatlicher Wirtschaftslenkung (Schönke/Schröderl Lenckner, § 264 Rdnr. 4); die Planungs- und Dispositionsfreiheit der öffentlichen Hand (DreherlTröndle, § 264 Rdnr. 3); vgl. auch Schmidt-Hieber, NJW 1980, 322 (323); D. Sann wald, S.59; Tiedemann, ZStW 86, 897 (912) und BT.-Drs. 7/5291, S.3. Bei § 264a wird das Vermögen der Kapitalanleger als geschütztes Rechtsgut angesehen von SK-Samson, § 264a Rdnr. 7; loecks, wistra 1986,142 (144) und Worms, S. 316. Nach DreherlTröndle, § 264a Rdnr. 4 ist geschütztes Rechtsgut in erster Linie das Vertrauen der Allgemeinheit in den Kapitalmarkt; Lackner, § 264a Rdnr. 1 zufolge das Vermögen der Anleger und das Allgemeininteresse an der Funktionsfahigkeit des Kapitalmarkts; ebenso BT.-Drs. 10/318, S. 22. Behauptet wird, bei § 265b solle neben dem Vermögen des Kreditgebers auch das Funktionieren der Kreditwirtschaft (LK-Tiedemann, § 265b Rdnr. 9; Schönke/SchröderiLenckner, § 265b Rdnr. 3) bzw. die Kreditwirtschaft als Teil der Marktwirtschaft (Lampe, Der Kreditbetrug §§ 263, 265b StGB, S. 38) geschützt werden. Daß das Vermögen des Kreditgebers geschütztes Rechtsgut sei, nehmen an: SK-Samson, § 265b Rdnr. 2; Dreher/ Tröndle, § 265b Rdnr. 6 (mittelbar werde der Kredit als Instrument des Wirtschaftsverkehrs geschützt); Schubarth, ZStW 92, 80 (91); Heinz, GA 1977,225 (226); vgl. auch BT.-Drs. 7/5291, S. 14. 10 Daneben soll auch einer Verfälschung des Staatswillens vorgebeugt werden und die Lauterkeit der Amtsführung gesichert werden. Im einzelnen ist streitig, welcher Aspekt dominiert, und ob dieser Gruppe von Straftaten überhaupt ein einheitliches Rechtsgut zugrundeliegt; vgl. DreherlTröndle, Vor § 331 Rdnr. 1; LK-lescheck, vor § 331 Rdnr. 8; Lackner, § 331 Rdnr. 1; SK-Rudolphi, Vor § 331 Rdnr. 6; Schönke/Schröderl eramer, Vorbem. § 331 Rdnr. 1; Amelung, Festschrift für Dünnebier, S. 487 (505); Loos, Festschrift für Welzel, S.879; Dornseifer, JZ 1973, 267 (269); Sturm, JZ 1975, 6 (13); Schröder, GA 1961,289; eingehend Wagner, Amtsverbrechen, S. 28. 11 Brauneck, Allgemeine Kriminologie, S. 33. 12 Olto, ZStW 87,539 (561).

44

C. Untreue und Vertrauen

hungen der Rechtsgenossen in Frage stelle, Vertrauen in die anderen Mitglieder der Rechtsgesellschaft verdränge und Mißtrauen Platz greifen lasse 13 . Dieser "Vertrauensschaden"14 trete nicht erst mit der Rechtsgutsverletzung ein, sondern mit der Manifestation der Absicht, das Rechtsgut zu verletzen; zum anderen gehe es über die Rechtsgutsverletzung hinaus: Weil die Person als bewußt planend handelndes Wesen das in sie gesetzte personale Vertrauen enttäusche, indem sie die Rechtsgutsverletzung ins Werk setze, schädige sie die personalen Beziehungen der Rechtsgenossen untereinander. Pointiert formuliert läßt sich feststellen: Jede Straftat verletzt Vertrauen. Folgendes Fazit der Erwägungen kann gezogen werden: Mit der Feststellung, der Vertrauensbruch sei ein Merkmal des Untreuetatbestandes, ist wenig die Untreue Typisierendes ausgesagt. Zu bedenken bleibt, daß kaum ein Lebenssachverhalt vorstellbar ist, bei dem verletztes Vertrauen keine Rolle spielt.

13 14

Otto, ZStW 87, 539 (562), Hervorhebung von Otto. Olto, ZStW 87, 539 (563), Hervorhebung von Olto.

D. Untreue und staatliches Strafen

I. Untreue und gefährdetes Rechtsgut Will man die Frage beantworten, welche Gründe für eine Pönalisierung der Untreue sprechen, so ist zunächst daran zu erinnern, daß die Funktion des Strafrechts darin gesehen wird, Rechtsgüter zu schützen l . Zu beachten bleibt dabei, daß nicht allein die Rechtsgutsbeeinträchtigung als solche, sondern insbesondere Art und Weise des Angriffs auf das Rechtsgut kriminelles von nichtkriminellem Unrecht unterscheiden sol12. Exemplarisch ist auf die Thesen von Gallas hinzuweisen 3 . Er stellt gegenüber: die Verhaltensweisen des (ohne Verwirklichung eines Straftatbestandes) vertragswidrig Handelnden einerseits und diejenigen des Diebes und des Betrügers andererseits. Sicherlich verhalte sich auch der Vertragsbrüchige anstößig, wenn er die Tatsache, daß die Mühlen der Ziviljustiz notwendigerweise langsam mahlten, treuwidrig zum Nachteil seines Partners für sich ausnütze. Immerhin aber kämpfe er sozusagen mit offenem Visier und halte sich wenigstens grundsätzlich im Rahmen der sozialen Spielregeln. Anders der Dieb und der Betrüger. Beide zielten in ihrem Verhalten bewußt darauf ab, die Möglichkeit staatlichen Rechtsschutzes auszuschalten und damit fremdes Vermögen zum Objekt ihres Eigennutzes zu machen; der Dieb, indem er durch heimliche Eigenrnacht den Frieden breche, der Betrüger, indem er fremdes Vertrauen mißbrauche. Dazu ist anzumerken: Nicht jeder Diebstahl bleibt unentdeckt, viele Betrogene bemerken bald den Schwindel. Auch ist nicht jede Vermögensschädigung, die ohne "offenes Visier" erfolgt, mit Strafe bedroht. Straffrei ist beispielsweise die Verleitung zum Vertragsbruch. Dieses Verhalten kann schwerlich als offener Kampf bezeichnet werden. Der Handlungsunwert dieses Tuns ist jedenfalls beachtlich.

Vgl. Kapitel A. Gallas, Gründe und Grenzen, S. 8 ff.; Duo, ZStW 87, 539 (561); ders., Gedächtnisschrift für Schröder, S. 53 (54); vgl. auch Sax in BeUermann/Nipperdey/Scheuner, S. 909 (913); Krauß, ZStW 76, 19. J Gallas, Gründe und Grenzen, S. 11. 1

2

46

D. Untreue und staatliches Strafen

Wenn Maiwald 4 davon ausgeht, die Verleitung zum Vertragsbruch durch einen Dritten sei häufig - im Gegensatz zum Vertragsbruch selbst - als Fall der sittenwidrigen Schädigung anzusehen, bleibt zu beachten, daß auch der Vertragsbruch selbst - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine gemäß § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Handlung sein kann 5. Eines steht jedenfalls fest: Den geltenden Tatbestand der Untreue kennzeichnen weder besondere Absichten, Tendenzen noch Motive. Wenn dem so ist, bietet es sich an, die Angriffsmodalität auf das Vermögen zu beachten. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die Aussage von Kohlmann, das zu betreuende Vermögen sei dem (meist unkontrollierten) Zugriff des Täters ausgesetzt6 . Zu erkennen ist, daß das Strafrecht Rechtsgütem, die dem Zugriff des Täters in besonderer Weise ausgesetzt sind, Schutz angedeihen läßt. Beispielhaft seien erwähnt: § 221 (Aussetzung 7), § 243 Abs. 1 Nr. 6 (Diebstahl unter Ausnutzung einer Hilflosigkeit eines anderen 8) und § 323c (unterlassene Hilfeleistung)9. Auch wird die gegenüber der Sachbeschädigung (§ 303) erhöhte Strafandrohung der gemeinschädlichen Sachbeschädigung (§ 304) damit erklärt, daß das Opfer die Sache allgemein zugänglich gemacht und dadurch in eine Lage besonderer Gefährdetheit und Schutzbedürftigkeit gebracht habe IO • Bemerkenswert ist auch die Strafandrohung bei der sog. veruntreuenden 11 Unterschlagung (§ 246). Die Höchststrafe beträgt, entsprechend derjenigen der

Maiwald, Festschrift für Maurach, S. 9 (10), Fußnote 4. Vgl. dazu MüKo-H.J. Mertens, § 826 Rdnr. 120. 6 HachenburglKohlmann, Vor § 82 Rdnr. 6. 7 Streitig ist, ob § 221 eine Gefiihrdung des Lebens (Schönke/SchröderiEser, § 221 Rdnr. I; Krey, BT, Bd. I, Rdnr. 132; Maurach/SchroederiMaiwald, BT, Bd. I, § 4 Rdnr. 3; Wesseis, BT, Bd. I, § 3 I) voraussetzt, oder ob eine solche des Leibes ausreicht (LK-Jähnke, § 221 Rdnr. 3; DreherlTröndle, § 221 Rdnr. I; SK-Horn, § 221 Rdnr.3; Lackner, § 221 Rdnr. I; BGHSt 4, 113 (115); 21, 44 (45). 8 Fälle der Hilflosigkeit sind z.B. Krankheit und Blindheit (LK-Ruß, § 243 Rdnr. 32; SK-Samson, § 243, Rdnr. 32; SchönkelSchröderiEser, § 243 Rdnr. 40). 9 Unglücksfiille sind plötzlich eintretende Ereignisse, die erhebliche Gefahren für Menschen oder Sachen hervorrufen oder hervorzurufen drohen (SchönkelSchröderl eramer, § 323c Rdnr. 5). 10 Ebert, JZ 1983, 633 (637); die h.M. erblickt den erhöhten Strafgrund in dem Angriff auf bestimmte, unter besonderem Schutz stehende öffentliche Güter (LK-Wolff, § 304 Rdnr. I m.w.N.). 11 Anvertraut ist eine Sache, wenn der Täter den Gewahrsam mit der Maßgabe erlangt hat, sie zurückzugeben oder mit ihr in bestimmter Weise zu verfahren (DreherITröndle, § 246 Rdnr. 26; LK-Ruß, § 246 Rdnr. 25; Lackner, § 246 Rdnr. 13; SK-Samson, § 246 Rdnr. 48; SchönkelSchröderiLenckner, § 246 Rdnr. 29). 4

5

11. Opferverhalten und Untreue

47

Untreue fünf Jahre - im Gegensatz zur nicht-qualifizierten Unterschlagung, bei der drei Jahre das obere Limit der Strafandrohung bilden. Zwischenergebnis: Naheliegend ist die Überlegung, auch bei ungetreuem Verhalten dem Inhaber des Vermögens strafrechtlichen Schutz zu gewähren. Es befindet sich in einer besonderen Gefahrenlage l2 • Ob sich diese These aufrechterhalten läßt, werden die Erörterungen zeigen.

11. Opferverhalten und Untreue 1. Grundlagen

Betrachtet man die ungetreuem Verhalten regelmäßig zugrundeliegenden Fallkonstellationen unter dem Aspekt der Täter-Opfer-Beziehung, stößt man sowohl beim Mißbrauchs- als auch beim Treubruchstatbestand auf zwei mögliche, voneinander abweichende Ausgangspunkte: Die Befugnis, einen anderen verpflichten oder über fremdes Vermögen verfugen zu können (Mißbrauchstatbestand) oder die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen (Treubruchstatbestand) können sowohl durch Gesetz und behördlichen Auftrag (beim Treubruchstatbestand wird zusätzlich der hier abgelehnte Begriff des Treueverhältnisses erwähnt) als auch durch Rechtsgeschäft begründet werden. Dabei besteht ein wesentlicher Unterschied. Im Falle gesetzlicher Begründung entfallt in der Regel eine Mitwirkung des Vermögensinhabers; so können beispielsweise die Eltern als gesetzliche Vertreter des Kindes über dessen Vermögen verfügen, ohne daß ein vorhergehendes Mitwirken des Kindes vonnöten ist. Anders bei der rechtsgeschäftlieh begründeten Befugnis und Vermögenswahrnehmungspflicht: In diesem Fall bedarf es der Kooperation mit dem Vermögensinhaber, dem späteren Opfer. Ohne sie ist der Täter nicht in der Lage, sich des Vermögens zu bemächtigen. In diesem Fall könnten Zweifel bestehen, ob ungetreues Verhalten zu bestrafen ist. Zum einen kann auf den Vorrang des Selbstschutzes gegenüber dem staatlichen Schutz verwiesen werden; letzteren bedürfe derjenige nicht, der sich selbst vor Schaden zu bewahren vermöge (sog. Subsidiaritätsprinzip) oder anders formuliert: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit schränke den Einsatz strafrechtlicher Mittel in den Fällen ein, in denen die Schutzbedürftigkeit des Opfers entfalle. Aus dem Dargelegten ergibt sich die Aufgabe, Lösungsvorschläge aus der Lehre zu eruieren, die diesen Konnex zwischen Täterverantwortung und Opferverhalten aufzeigen. Zu überlegen sein wird dann, ob die gewonnenen Lö12

VgI. Hachenburg/Koh/mann, Vor § 82 Rdnr. 33.

48

D. Untreue und staatliches Strafen

sungsvorschläge verallgemeinerungsfahig sind und auf den Untreuetatbestand Anwendung finden können. Zunächst sollen die Nichtvermögensdelikte Gegenstand der Abhandlung sein. 2. Opferverhalten und Nichtvermögensdelikte Eine strafrechtlich relevante Freiheitsberaubung (§ 239) ist nach Arzt nur dann gegeben, wenn die Einschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit so massiv ist, daß ihre Überwindung dem Opfer auch unter Berücksichtigung der Bedeutung des Rechtsguts unzumutbar sei. Die bloße Erschwerung des Gebrauchs der körperlichen Freiheit stelle mit Rücksicht auf das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit des Rechtsgutsträgers keine Freiheitsberaubung dar 13 • Das Opferverhalten findet auch bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Drohung mit einem empfindlichen Übel" (§ 240) Eingang. Diese müsse, so wird behauptet, von einer solchen Erheblichkeit sein, daß seine Ankündigung geeignet erscheine, den Bedrohten im Sinne des Täterverlangens zu motivieren. Diese Voraussetzung entfalle, wenn von dem Bedrohten in seiner Lage erwartet werden könne, daß er der Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhalte l4 • Im gleichen Sinne äußert sich auch Arzt: Bei Notlagen, die leicht wögen, sei dem Opfer die Verantwortlichkeit aufzubürden 15. Im Kontext der Interpretation des § 298 Abs. I Ziff. 2 a.F. (heutiger § 201 Abs. I Ziff. 2) verneint Blei einen besonderen Strafrechtsschutz in den Fällen, wo ein durchschnittlich vorsichtiger Mensch sich selbst schützen könne l6 . Wer sein nichtöffentlich gesprochenes Wort selbst auf Tonband aufzeichne, könne selbst die unerwünschte Auswertung verhindern, indem er es - ähnlich der handschriftlichen Notiz - sicher verwahre. Schünemann versteht § 203 als einen Anwendungsfall einer viktimologischen Betrachtungsweise und des dahinter stehenden Subsidiaritätsprinzips l7. Grundsätzlich könne jedermann seine Privatangelegenheiten vor fremder Neugierde bewahren. Bei den in § 203 aufgeführten Tätergruppen bestehe hingegen ein faktischer Zwang des Opfers, diese Geheimnisse anzuvertrauen. Der StrafArzt/Weber, LH I, Rdnr. 542. BGHSt 3 I, 195 (20 I) = JR 1983, 331 mit Anm. Roxin; vgl. auch Schroeder, JZ 1983, 284 (285) und Arzt, JZ 1984, 428 (429, Fußnote 7). 15 Arzt. Festschrift für Welzel, S. 823 (836); vgl. ders. auch, LH I, Rdnr. 565; Volk, JR 1981,274 (276). 16 Blei, Festschrift für Henkel, S. \09 (113); es geht um die Frage, ob sowohl die Aufnahme und der Gebrauch oder nur letzterer unbefugt sein müssen; der Wortlaut ist insoweit nicht eindeutig; vgl. zu § 298 Abs. 1 Ziff. 2 a.F. Arzt. Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, S. 237 ff. 17 Schünemann, ZStW 90, 11 (54). 13

14

11. Opferverhalten und Untreue

49

rechtsschutz habe nur einzugreifen, wenn der Selbstschutz des Opfers versagen müsse, weil es zur Öffnung seiner Geheimnissphäre z.B. gegenüber Ärzten und Rechtsanwälten gezwungen seilS. Erklärt man die Täterbegrenzung des § 203 mit dem viktimologischen Prinzip, ist fraglich, warum der Arbeitgeber als potentieller Täter unberücksichtigt bleibt; muß ihm doch der Arbeitnehmer nolens volens seine persönlichen Verhältnisse offenlegen l9 . Zweifelhaft wird der Erklärungsversuch zur Täterbegrenzung auch, wenn man an die Straflosigkeit dieses Verhaltens denkt: Ein Geheimnis ist apriori nicht nur dem davon Betroffenen, sondern auch einem Dritten bekannt. Dieser vermag es auszuplaudern, ohne daß dem Betroffenen eine Möglichkeit des Selbstschutzes bleibt. Von einem viktimologischen Ansatzpunkt ausgehend, müßte das Verhalten des Dritten pönalisiert werden, was Schünemann jedoch verneint20 . Immerhin könnte die Meinung Schünemanns die Annahme nahelegen, die Untreue sei nur zu bestrafen, wenn die Überlassung des Vermögens bzw. die Einräumung der Vertretungsmacht nicht freiwillig, sondern etwa durch Gesetz erfolgt sei. 3. Opferverhalten und Vermögensdelikte Die Auseinandersetzung um die Schutzwürdigkeit des Deliktsopfers bestimmt auch die Interpretation des Irrtumsbegriffs beim Betrugstatbestand. Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, daß § 263 den Schutz des Vermögens gegen eine bestimmte Angriffsart, nämlich das listige Vorgehen, bezwecke, indem der Täter dem Opfer entweder zur Entschließung über die Vermögensdisposition wesentliche Informationen vorenthalte oder ihm Fehlinformationen vorspiele. In dem Maße, in weIchem Zweifel des Opfers an der Wahrheit der vorgetäuschten Tatsachen oder der Vollständigkeit der gegebenen Informationen entstünden und der wahre Sachverhalt ftir möglich gehalten werde, verliere das Angriffsmittel "List" seine Gefährlichkeit. Gleichzeitig vermindere sich, wenn es unter diesen Umständen zu vermögensschädigenden Verftigungen komme, die Schutzwürdigkeit des Betroffenen21 • Angemessen erscheine es, be18 Schünemann, ZStW 90, 11 (55); ebenso R. Hassemer, S. 41; vgl. auch Schünemann, Festschrift für Bockelmann, S. 117 (130); ders., NStZ 1986, 193,439. 19 Beispiel von Schönke/SchröderiLenckner, § 203 Rdnr. 3; kritisch zur Begrenzung der Tätergruppen auch SK-Samson, § 203 Rdnr.4; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 72 ff.; vgl. auch R. Hassemer, S. 42, Fußnote 75; Ostendorf, JR 1981, 444 (447). 20 Schünemann, ZStW 90, 11 (35); zum Indiskretionsdelikt vgl. Arzt, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, S. 143 ff.; Roeder, Festschrift für Maurach, S.347; G. Schmidt, ZStW 79, 741. 21 Giehring, GA 1973, I (18).

4Haas

50

D. Untreue und staatliches Strafen

reits denjenigen das Risiko seiner Vermögensdispositionen ohne strafrechtlichen Schutz durch den Betrugstatbestand tragen zu lassen, der die Unwahrheit der vorgetragenen Tatsache flir ebenso wahrscheinlich halte wie die Wahrheit22 . Nach Amelung widerspricht eine Auslegung des Irrtumsbegriffs, der ohne weiteres den Zweifel mitumfasse, dem Grundsatz der Subsidiarität des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes 23 . Ellmer differenziert24 : Tatbestandsmäßig sind nur Täuschungshandlungen, die einen bestimmten Grad an konkreter Gefahrlichkeit aufweisen. Dies ist zu verneinen, wenn der Irrtum auf grober Fahrlässigkeit des Opfers beruht. Täuschungshandlungen dieser Art genügen zur Verwirklichung des Handlungsunrechts des § 263 nicht. Lediglich Täuschungen, die das Opfer selbst bei sorgfältigem oder nur fahrlässigem Verhalten nicht hätte vermeiden können, erfüllen den Betrugstatbestand. Nach Naucke sollen die (intellektuell) leicht entdeckbare Täuschung und der leicht vermeidbare Irrtum aus dem Bereich des strafbaren Betrugs ausscheiden 25 • Beulke verneint die Schutzbedürftigkeit des Betrugsopfers und hält eine Anwendung des § 263 für verfehlt, wenn das Opfer genügend Möglichkeiten zu hemmenden Selbstschutzmaßnahmen habe 26 • Baumann will von einer Strafverfolgung wegen Unterschlagung absehen, wenn der Eigentümer sein Eigentum (vertraglich) aus der Hand gegeben habe27 • Arzt stellt die Anwendung des § 246 in den Fällen in Frage, in denen der Eigentümer die Sache aus der Hand gebe, ohne daß von einem begründeten Anvertrauen gesprochen werden könne 28 • Um solche Vorgänge zu entkriminalisieren, schlägt Arzt eine - von ihm selbst als "kühn" bezeichnete - Interpretation des Tatbestandsmerkmals "anvertraut" bei § 246 2. Alt. vor: dieses sei nur im Sinne eines begründeten Vertrauens zu verstehen. Beschränke man zugleich

22 Giehring, GA 1973, 1 (22); im Ergebnis ebenso R. Hassemer, S. 166; eingehend E/lmer, Betrug und Opfermitverantwortung; vgl. auch SK-Samson, § 263 Rdnr.53; Schönke/Schröder/Cramer, § 263 Rdnr. 40. 23 Amelung, GA 1977, 1 (6). 24 Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung, S. 287. 25 Naucke, Festschrift flir Peters, S. 109 (117); zur Kritik vgl. Tröndle, JR 1974,221 (224); vgl. auch Ehrlich, Betrüger und ihre Opfer, S. 23 ff.; Lenz, Der Betrogene, S. 134 ff. 26 Beulke, NJW 1977, 1073. Hinzuweisen ist auch auf § 64 SchwStGB, nach dem ein besonderer Strafmilderungsgrund anzunehmen ist, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten in Versuchung geflihrt worden ist; vgl. auch Schüler-Springorum, Festschrift flir Honig, S. 201 (212). 27 Baumann, JZ 1972, 1 (4). 28 Arzt. Verhandlungen des 51. DJT, Bd. 11, S. N 56.

11. Opferverhalten und Untreue

51

die erste Alternative auf Fälle, in denen zwischen Täter und Opfer überhaupt keine Beziehung vorhanden sei, entstehe zwischen der ersten und zweiten Alternative eine kriminalpolitisch wünschenswerte Lücke. Ein Überlassen des Gewahrsams ohne Vertrauen falle unter keine der beiden Varianten. Das Problem der kleinen Unterschlagungskriminalität werde damit weitgehend erledigt, denn beim Überlassen wertvoller Sachen liege in der Regel echtes Vertrauen vor29 . Weitgehend sind auch die Forderungen von Arzt in seinem Gutachten zum 51. Deutschen Juristentag im Zusammenhang mit der Entpönalisierung des Ladendiebstahls. Dafür sollen folgende Gründe sprechen: 1) die Massenhaftigkeit des Delikts; 2) die besondere Versuchungssituation des Täters, insbesondere der Abbau der Kontrollen durch das Opfer; 3) die Zumutbarkeit der Aufwendung privater Sach- und Personalmittel zur Tataufklärung und 4) der besondere, über die Wiedergutmachung eines engen konkreten Schadens hinausgehende Präventiveffekt des Zivilrechts 30 .

4. Opferverhalten und Untreue - Stellungnahme Allgemein ist zu der These, daß derjenige, der sich nicht selbst genügend davor schütze, Opfer einer Straftat zu werden, keinen Strafrechtsschutz verdiene, zu sagen: In der Lehre wird nicht angenommen, bei "fahrlässiger" Mitwirkung des Opfers entfalle die Hauptverantwortlichkeit des "Haupttäters"31. Was die These vom Vorrang des Selbstschutzes gegenüber dem staatlichen Schutz (sog. Subsidiaritätsprinzip) anbelangt32 , zeigt sich, daß diese These keine Stütze findet, wenn man etwa an die Frage herantritt, wer zur Abwehr von gegen den einzelnen gerichteten Angriffen berufen ist. Für den Bereich der Abwehrrechte des Bürgers gegen Angriffe auf seine Rechtsgüter gilt der Grundsatz der Subsidiarität der privaten gegenüber der staatlichen Abwehr33 . Im übrigen: Machte man mit der Lehre vom Primat des Selbstschutzes Ernst, provozierte man in letzter Konsequenz Bürgerwehr und Selbstschutzorganisationen. Unzutreffend ist die Annahme, strafrechtlicher Schutz werde überflüssig, wenn man den durch eine Untreuestraftat Geschädigten auf seine zivilrechtlichen Ausgleichsansprüche gegen den Täter verweise. Wie bereits bekannt34,

Arzt, Verhandlungen des 51. DJT, Bd. H, S. N 57. Arzt, Verhandlungen des 51. DJT, Bd. H, S. N 56; eingehend ders., JuS 1974, 693. ) I V gl. dazu Hillenkamp, Vorsatztat, S. 180. 32 Vgl. Kapitel D. 11. 1. )) V gl. Hillenkamp, Vorsatztat, S. 176; Schaffstein, Gedächtnisschrift flir Schröder, S. 97 (99); vgl. auch Arzt, Festschrift flir Schaffstein, S. 77 (80). 34 V gl. Kapitel A. 29

30

4*

52

D. Untreue und staatliches Strafen

besagt der Grundsatz der Subsidiarität - was das Verhältnis von Zivilrecht und Strafrecht betrifft -, daß strafrechtlicher Schutz vom Staat befugtermaßen zum Rechtsgüterschutz nur dann eingesetzt werden darf, wenn mit den Mitteln des Zivilrechts ein ausreichender Schutz nicht gewährleistet ist. Unbeantwortet bleibt allerdings in der Lehre die Frage, was unter zivilrechtlichem Rechtsschutz in concreto zu verstehen ist. Faßt man ihn im Sinne einer Anspruchsgewährung zugunsten des Geschädigten auf, ist daran zu erinnern, daß jedem durch eine Vermögensstraftat Geschädigten ein zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch gegen den Täter eingeräumt wird. Ferner: Gemäß § 254 Abs. I BGB kann ein mitwirkendes Verschulden des Opfers bei der Entstehung des Schadens zu einer Minderung der Höhe des Schadensersatzanspruches gegen den Schädiger führen. Anerkannt ist in der Zivilrechtslehre, daß bei Vorsatz des Schädigers der Ersatzanspruch des Opfers durch eine "fahrlässige" Mitverursachung nicht berührt wird35 . Seltsam wäre es, versagte das Strafrecht dem Geschädigten den Schutz, während das Zivilrecht dieses" Verschulden" des Opfers unbeachtet ließe. Um so überraschender wäre dies, da im Zivilrecht ansonsten auch ein nicht "schuldhaftes" Mitwirken des Geschädigten an der Schadensentstehung zu dessen Lasten berücksichtigt werden kann 36 . Fragt man - die diskutierten rechtspolitischen Forderungen aufgreifendnach möglichen Selbstschutzmaßnahmen des Untreueopfers, zeigt sich folgendes: Weitreichende, dem Treugeber zur Verfligung stehende Sicherungsmittel fehlen. Untypisch wäre es etwa, von dem zur Vermögenswahrnehmung Verpflichteten Sicherheitsleistungen zu verlangen. Deutlich wird dies anhand der Gegenüberstellung eines Darlehensvertrages (§§ 607 ff. BGB) mit einem Vertrag über die Verwaltung von Vermögen (§ 675 BGB)37. Der Darlehensgeber kann vom Darlehensnehmer eine Sicherheitsleistung (beispielsweise die Bestellung einer Hypothek, §§ 1113 ff. BGB) erwarten; dies entspricht auch der Mehrzahl der tatsächlichen Begebenheiten. Von dem zur Vermögensfürsorge Verpflichteten dasselbe zu fordern, hätte wenig Aussicht auf Erfolg. Weiterhin: Vergleicht man Kaufvertrag (§ 433 BGB) und Vermögensverwaltungsvertrag (§ 675 BGB) zeigt sich: Die Erfüllung der sowohl dem Käufer 35 MüKo-Grunsky, § 254 Rdnr. 62 m.w.N. Verschulden i.S.d. § 254 BGB bedeutet kein solches i.S.d. § 276 BGB, sondern eine Obliegenheitsverletzung, ein "Verschulden gegen sich selbst"; vgl. dazu MüKo-Grunsky, § 254 Rdnr. 2. 36 Etwa in der Berücksichtigung einer mitwirkenden Betriebsgefahr, vgl. dazu MüKo-Grunsky, § 254 Rdnr. 64. 37 Solche Verträge sind als entgeltliche Geschäftsbesorgungsverträge gemäß § 675 BGB zu qualifizieren (MüKo-Seiler, § 675 Rdnr. 44).

IV. Opferverhalten und Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG, § I)

53

als auch dem Verkäufer obliegenden Verpflichtungen (vgl. § 433 Abs. I und Abs. 2 BGB) erfolgt grundsätzlich Zug-um-Zug (vgl. § 322 BGB). Keiner ist zur Vorleistung verpflichtet (vgl. § 320 BGB). Anders beim Vertrag betreffend fremde Vermögensfürsorge: Der Treugeber muß dem Treuhänder das Vermögen aushändigen, damit dieser tätig werden kann.

111. Zwischenergebnis Das Resümee der Erwägungen ist: Die Strafbedürftigkeit und Strafwürdigkeit des ungetreuen Verhaltens ergibt sich aus dem "Ausgeliefert-Sein" des Opfervermögens bei fehlenden zivilrechtlichen Sicherungsmitteln.

IV. Opferverhalten und Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1) Nach Art. 103 Abs. 2 GG (§ 1) wird eine Tat nur bestraft, wenn ihre Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dieser Satz hat auch eine Kehrseite. In ihm garantiert der Staat für alle Bürger eine verbindliche Schutzordnung, die ihm den Schutz seiner lebensnotwendigen Rechtsgüter sichert38 ; mit anderen Worten: Auf dem Spiel steht das allgemeine Interesse, rationale Vorausplanung von Verhalten zu ermöglichen, um ein Klima der Verläßlichkeit und des Vertrauens in die geregelte Ausübung der Strafgewalt zu schaffen39 • Art. 103 Abs. 2 GG besagt somit, daß es Sache des Gesetzgebers ist, festzulegen, welchen Rechtsgütern unter welchen Prämissen strafrechtlicher Schutz zuteil werden soll. Der Gesetzgeber allein entscheidet über die strafbaren Angriffsmodalitäten auf ein Rechtsgut. Durch diese Entscheidung steht zugleich auch fest, welches Verhalten strafwürdig ist, wie ebenso bestimmt ist, gegen welche Angriffe einem Rechtsgut (Person, Vermögen etc.) - etwa wegen bestehender anderer Verteidigungsmöglichkeiten (insbesondere Selbstschutzmaßnahmen) - strafrechtlicher Schutz versagt bleiben soll. Dies ist zu beachten, wenn die Strafwürdigkeit des Tätervorgehens generell zum Opferverhalten in Abhängigkeit gesetzt wird.

38 Roxin, JuS 1966,377 (383); Hruschka, IR 1968, 454 (456); Ebert, JZ 1983,633 (643). 39 Schreiber, Gesetz und Richter, S. 216.

E. Der Mißbrauchstatbestand

I. Vorschlag de lege ferenda Der dargelegten Konzeption dieser Abhandlung entsprechend 1, ist zunächst die Refonn des Mißbrauchstatbestandes (§ 266 Abs. 1 I. Alt.) zu erörtern. Labsch regt folgende Gesetzesfonnulierung an 2 ; ,,§ 266 (I) Mit Freiheitsstrafe bis zu flinf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich oder in der Absicht mißbraucht, sich oder einen Dritten zu bereichern und er dem Berechtigten dadurch einen Vermögensschaden zufligt."

Eine wesentliche Abweichung des dargestellten Entwurfs gegenüber dem geltenden Recht liegt in der Ausgestaltung der subjektiven Tatseite (" ... wissentlich oder in der Absicht mißbraucht ... "). Beim geltenden Untreuetatbestand wird eine Bereicherungsabsicht nicht gefordert - im Gegensatz zu anderen Vennögensdelikten wie Erpressung (§§ 253, 255) und Betrug (§ 263). Zur Begründung seines Vorschlages weist Labsch darauf hin 3, gerade beim Befugnismißbrauch im Bereich der Geschäftsflihrungsorgane juristischer Personen oder sonstiger (General-)Bevöllmächtigter seien nicht selten Konstellationen anzutreffen, bei denen es dem Täter bei seinem pflichtwidrigen Handeln gar nicht (so sehr) auf die Verschaffung eines Vennögensvorteils fur sich oder einen Dritten ankomme. Andere Motive, insbesondere das persönliche Prestige oder ein beruflicher "Zwang zum Erfolg", stünden im Vordergrund. So treibe z.B. im Bereich der unerlaubten Kreditvergabe nicht selten der "Zwang" zur Umsatzerweiterung die Filialleiter bzw. Bankvorstände zu pflichtwidrig riskanten Vergaben von Krediten. Um die verschiedenen subjektiven Tendenzen in diesem Bereich, denen eine hinreichende Strafwürdigkeit zukomme, zufriedenstellend erfassen zu können,

1 2 3

Vgl. Kapitel A. Labseh, Untreue, S. 344. Labseh, Untreue, S. 337.

III. Mißbrauchstatbestand und nichtiges Rechtsgeschäft

55

empfehle sich keine starre, sondern eine alternative Regelung: Der Täter müsse entweder wissentlich handeln, d.h. wissen oder sicher vorhersehen, daß der verpönte Erfolg eintrete, ohne daß es ihm zielgerichtet auf diesen ankäme; oder zu seinem gleichwie gearteten Vorsatz (also möglicherweise auch dolus eventualis) trete eine Bereicherungsabsicht hinzu. Das Wissentlichkeitselement habe sich dabei auf die Ptlichtwidrigkeit der Tathandlung, also den jeweiligen Mißbrauch zu beziehen, da sich hier die entscheidende Weichenstellung zwischen der zur strafbaren Untreue ausreichenden kriminellen Energie und den bloß leichtfertigen Verhaltensweisen im Vertrauen auf ihre interne Zu lässigkeit ansetzen lasse. Sei dem Täter der Pflichtverstoß aber bewußt, so genüge es auch unter Strafwürdigkeitsgesichtspunkten, wenn der Täter die Schädigung des Berechtigten bedingt in seinen Vorsatz aufnehme.

11. Stellungnahme Von dem hier dargelegten Standpunkt ausgehend, kann Labsch nicht gefolgt werden. Wenn Strafgrund der Untreue der Schutz des sich in besonderer Gefahrenlage befindlichen Vermögens bei fehlenden zivilrechtlichen Sicherungsmitteln ist, bedarf es zur Ausgestaltung der subjektiven Tatseite neben dem Vorsatz keiner besonderen Unrechtselemente, etwa in Form einer besonderen, über die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes hinausgehenden Absicht bzw. "Innentendenz". Der Vorsatz (dolus directus oder dolus eventualis) hat sich auf den bestimmungswidrigen Gebrauch der Befugnis und die Zufligung des Nachteils zu erstrecken4 •

111. Mißbrauchstatbestand und nichtiges Rechtsgeschäft Unter einem Mißbrauch der Verptlichtungs- oder Verfligungsbefugnis wird ein rechts geschäftliches Verhalten verstanden, das vom Außenverhältnis zwar gedeckt ist, jedoch den Pflichten aus dem Innenverhältnis widerspricht ("Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könnens") oder anders gewendet: Der Mißbrauchstatbestand kann nur zur Anwendung gelangen, wenn das vorgenommene Rechtsgeschäft zivilrechtlich wirksam ists. Konsequenz dieser Auffassung ist es, daß der gravierendste Fall des 4 DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 26; LK-Hübner, § 266 Rdnr. \02, \03; Lackner, § 266 Rdnr. 19; SK-Samson, § 266 Rdnr. 43, 44; SchönkelSchröderlLenckner, § 266 Rdnr. 49; Maurach/SchroederlMaiwald, BT, Bd. I § 45 Rdnr. 51. 5 DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 7; HachenburglKohlmann, Vor § 82 Rdnr. 33; ders., GmbH-Geschäftsführer, Rdnr. 198; LK-Hübner, § 266 Rdnr.59; Lackner, § 266

56

E. Der Mißbrauchstatbestand

Mißbrauchs der Vertretungsmacht - die Kollusion - straffrei bleibt6 . Grund dafür ist die Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht im Zivilrecht: Handeln Vertreter und Geschäftspartner in bewußter Übereinstimmung zum Nachteil des Vertretenen (Kollusion), wird das Rechtsgeschäft als nichtig gemäß § 138 Abs. 1 BGB angesehen 7 • Die Straffreiheit gerade des eklatantesten Sachverhalts des Mißbrauchs der Vertretungsmacht kann widersprüchlich erscheinen. Naheliegend ist es deshalb, eine Neufassung des Mißbrauchstatbestandes unter dem Aspekt zu erwägen, kollusives Verhalten zu bestrafen 8• Zu dieser Thematik bleibt auszuführen: Durch ein vom (zivilrechtlich) mißbräuchlich (z.B. kollusiv) handelnden Täter vorgenommenes Rechtsgeschäft wird der Vertreter nicht verpflichtet; durch ein von jenem abgeschlossenes Verfügungsgeschäft kann er grundsätzlich keinen Rechtsverlust erleiden. Im Falle der Übereignung beweglicher Sachen ist zwar infolge der §§ 929, 932 BGB und des § 366 HGB ein Eigentumsverlust zu Lasten des Vertretenen möglich; doch genügt in diesen Fällen das Tun des vorsätzlich handelnden Täters nach Gewahrsamslage - den Voraussetzungen der §§ 242, 246. Ferner: In Anbetracht der erheblich formalisierten Geschäfte betr. den Erwerb von Rechten an Grundstücken (vgl. Z.B. §§ 13, 29, 35, 39 GBO) ist bei einem (zivilrechtIich) mißbräuchlichen Agieren des Vertreters - wenn überhaupt - allenfalls an einen Besitzverlust zu denken. Wegen seiner Eintragung im Grundbuch wird der Vertretene (Eigentümer) seine Rechtsposition mittels des Zivilrechts ohne weiteres durchsetzen können. Zwischenergebnis: Dem Vertretenen wird in Kollusionsfällen statt strafrechtlichem zivilrechtlicher Schutz zuteil. Wesentlich ist: Ein kollusives Handeln des Befugnisinhabers ist immer auch eine Pflichtverletzung des zwischen letzterem und dem Vertretenen bestehenden Innenverhältnisses. Dieses ist in der Mehrzahl der Fälle ein GeschäftsbeRdnr. 6; SK-Samson, § 266 Rdnr. 3; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 17; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 134; Blei, Strafrecht 11, § 65 III 3; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 545, 546; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 19; a.A.: Arzt. Festschrift für Bruns, S. 365 ff. 6 Arzt. Festschrift für Bruns, S. 365 (371); vgl. auch H. Mayer, Materialien I, S. 333 (340); ders., Untreue, S. 111; H. Mayer, Materialien I, S. 333 (340) bezeichnet die Beschränkung des Mißbrauchstatbestandes auf zivilrechtlich wirksame Rechtsgeschäfte als sinnwidrig, beschränkt aber dennoch den Mißbrauchstatbestand auf derartige Geschäfte. 7 MüKo-Schramm, § 164 Rdnr. 99; Larenz, AT, § 30 11 a; Medicus, AT, Rdnr. 966; Jüngst, S. 133; H.P. Westermann, JA 1981, 521; RGZ 9, 148; 58, 356; BGH NJW 1954, 1159. 8 Vgl. Labseh, Untreue, S. 335 ff.

III. Mißbrauchstatbestand und nichtiges Rechtsgeschäft

57

sorgungsvertrag (§ 675 BGB). Dadurch erfüllt kollusives Vorgehen regelmäßig die Voraussetzungen des Treubruchstatbestandes, wenn ein Vermögensschaden zu Lasten des Vertretenen eintritt. Zu bedenken ist auch ein weiterer Aspekt: Nach nahezu einhelliger Lehre wird" Verfügen" beim Mißbrauchstatbestand im gleichen Sinne wie bei § 185 Abs. 1 BGB verstanden 9, nämlich als Rechtsgeschäft, durch das ein Recht unmittelbar inhaltlich geändert, übertragen, aufgehoben oder belastet wird lO • Demgegenüber braucht kollusives Tun keine rechtsgeschäftliche Qualität aufzuweisen, sondern kann beispielsweise auch in einem schlichten Nichtstun liegen, wie z.B. der Verweigerung der zu erbringenden Leistung oder in der Zerstörung der zu liefernden Sache. Rechnete man auch derartige Verhaltensweisen zum Mißbrauchstatbestand, müßte man das zivilrechtIiche Verständnis vom Verfligungsbegriff aufgeben. Dagegen sind aber Bedenken anzumelden. Subsumierte man unter den Begriff "Verfügen" auch die sog. tatsächlichen (nichtrechtsgeschäftlichen) Handlungen, liefe der Mißbrauchstatbestand Gefahr, konturen los zu werdenlI. Er wäre dann etwa wie folgt zu lesen: "Wer die Befugnis, auf fremdes Vermögen einwirken zu können, mißbraucht ... ". Nach Samson ginge der Mißbrauchstatbestand dadurch eines Vorteils verlustig, der ihn gegenüber dem Treubruchstatbestand auszeichne, daß er nämlich "schärfere Konturen" aufweise l2 •

9 Dreher/Tröndle, § 266 Rdnr.5; LK-Hübner, § 266 Rdnr.66; Hachenburg/Kohlmann, Vor § 82 Rdnr. 16; SK-Samson, § 266 Rdnr. 5; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 15; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr.131; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 547; Olto, Einzelne Delikte, § 5411 1 a; Labseh, Untreue, S. 59; a.A.: eramer, S. 132, Fußnote 98; im gleichen Sinne schon R. Hirschberg, S. 334, Fußnote 65. 10 Vgl. dazu MüKo-Schramm, § 185 Rdnr. 5. 11 Darauf weist schon H Mayer, Untreue, S. 278 hin. 12 SK-Samson, § 266 Rdnr. 3; im gleichen Sinne auch Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 130; Bringewat, GA 1973, 353 (360); Heimann-Trosien, JZ 1976, 549 (551); U. Weber, Festschrift für Dreher, S. 555 (559).

F. Das Lastschriftverfahren

I. Grundlagen Die Lastschrift wird definiert als "Einzugspapier, mit dem der Zahlungsempfänger durch Vermittlung seines Kreditinstituts (erste InkassosteIle) aus dem Guthaben des Zahlungspflichtigen bei demselben oder einem anderen Kreditinstitut (Zahlstelle) den aus der Lastschrift ersichtlichen Betrag abhebt"l. Zum Lastschriftverfahren geeignet sind grundsätzlich alle Forderungen, die sofort fällig sind und fur deren Geltendmachung die Vorlage einer Urkunde nicht erforderlich ist2 • Unerheblich sind dabei andere Kriterien, wie z.B., ob es sich um regelmäßig wiederkehrende Zahlungsverpflichtungen handelt, ob der Gläubiger eine juristische oder natürliche Person ist usw. Möglich sind zwei Verfahrensarten: das Abbuchungsauftragsverfahren und das Einzugsermächtigungsverfahren. Beim Abbuchungsauftragsverfahren erteilt der Schuldner (Zahlungspflichtiger) über die dem Gläubiger gegebene Einverständniserklärung hinaus seiner Bank (Zahlstelle) den Auftrag, eingehende Lastschriften des jeweiligen Gläubigers einzulösen. Dabei kann die Höhe der Summe begrenzt werden. Die Schuldnerbank (Zahlstelle) löst dann die von der Gläubigerbank (InkassosteIle) eingereichten Lastschriften durch Abbuchung vom Konto des Schuldners ein, wobei eine möglicherweise vom Schuldner gesetzte Einzugsgrenze zu beachten bleibt. Ist die Abbuchung durchgeführt, hat der Schuldner keine Möglichkeit, dieselbe rückabzuwickeln 3• Wesentlich ist die Feststellung, daß sowohl beim Abbuchungsauftragsverfahren als auch beim Einzugsermächtigungsverfahren Schuldner und Gläubiger sich darüber geeinigt haben müssen, daß dieser seine Forderungen im Lastschriftverfahren einziehen kann. Diese Zustimmung, die von der Regelung - Abbuchungsauftragsverfahren oder Einzugsermächtigungsverfahren - unabhängig ist, wird in der Literatur

lAbsehn. I Ziff. I des Abkommens über den Lastschriftverkehr vom 1.1.1964 (sog. "Lastsehriftabkommen"). 2 Absehn. I Ziff. 2 S. I des Lastschriftabkommens. J Zschoche, S. 28; Fallscheer-Schlegel, S. 5; Engel, S. 38.

I. Grundlagen

59

teilweise 4 ebenfalls als Einzugsermächtigung bezeichnet, darf jedoch nicht mit dem Einzugsermächtigungsverfahren verwechselt werden. Um dieses zu vermeiden, wird im Schrifttum diese Einigung zwischen Schuldner und Gläubiger teilweise als "Lastschriftermächtigung" bezeichnets. Beim Einzugsermächtigungsverfahren erteilt der Schuldner dem Gläubiger eine Lastschriftermächtigung. Nicht erforderlich ist, daß der Schuldner seiner Bank einen ausdrücklichen Abbuchungsauftrag erteilt. Der Gläubiger (Zahlungsempfänger) hat dabei - anders als beim Abbuchungsauftragsverfahreneinen besonderen Lastschriftvordruck zu verwenden mit dem Aufdruck "Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor"6. Solche Lastschriften werden von der Schuldnerbank eingelöst. Der Gläubiger (Zahlungsempfänger) kann sich der Vorteile des Abbuchungsauftragsverfahrens und des Einzugsermächtigungsverfahrens nur bedienen, wenn er durch seine Bank zum Lastschriftverkehr zugelassen ist. Vor Zulassung erfolgt eine Prüfung der Seriosität und Bonität des Gläubigers. Die Zulassung erfolgt im Wege einer sog. Inkassovereinbarung, in der die Einzugsdetails, wie Gebühren, Benutzung bestimmter Vordrucke usw., geregelt sind? Der Umstand, daß ein einmal zum Lastschriftverkehr zugelassener Gläubiger angebliche Forderungen gegen jedermann geltend machen kann, ohne daß die Verität geprüft wird, zeigt die Möglichkeit des Mißbrauchs des Lastschriftverfahrens auf. Beim Abbuchungsauftragsverfahren ist weiterhin zu beachten: Wie bereits bekannt, einigen sich Schuldner und Schuldnerbank im Abbuchungsauftrag, daß einem namentlich bezeichneten Gläubiger ein Leistungsbestimmungsrecht zukommt. Weiterhin können der Schuldner und seine Bank inhaltliche Abreden über das Leistungsbestimmungsrecht des Gläubigers treffen, etwa dahingehend, daß ein Lastschriftbetrag nur in einer bestimmten Höhe eingezogen werden darf!!. Der Gläubiger wird dann von seiner Bank (InkassosteIle) zum Abbuchungsauftragsverfahren zugelassen. Dabei wird bestimmt, daß der Gläubiger fur dieses Verfahren nur die speziellen Lastschriftvordrucke benutzt. Geht die Lastschriftvaluta ein, wird sie dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben. Ein Widerspruchsrecht des Schuldners ist nicht möglich. Gemäß Abschn. III Ziff. 1 und Abschn. I Ziff. 4 des Lastschriftabkommens entfällt eine Pflicht der Inkassostelle zur Wiedervergütung oder zum Schadensersatz. Die Zahlstelle (Schuldnerbank) hat beim Abbuchungsauftragsverfahren eine eingehende Lastschrift nur 4

S

6 ?

8

Engel, S. 18. Fallscheer-Schlegel, S. 6; Zschoche, S. 47. Fallscheer-Schlegel, S. 5; Zschoche, S. 29. Zschoche, S. 29. Zschoche, S. 99.

60

F. Das Lastschriftverfahren

daraufhin zu überprüfen, ob ein Abbuchungsauftrag vorliegt und ob der darin enthaltene Rahmen die Lastschrift deckt. Liegen diese Voraussetzungen für eine Einziehung nicht vor, so wird die Lastschrift zurückgegeben. Bedenklich wird für den Schuldner die Situation, wenn die Zahlstelle die Lastschrift unter Einhaltung des Abbuchungsauftrags einlöst, die Lastschrift indessen materiell nicht berechtigt ist. Ein Abbuchungswiderruf wirkt nur für die Zukunft. Ist eine Gutschrift auf dem Gläubigerkonto bereits erfolgt, entfällt - im Gegensatz zum Einzugsermächtigungsverfahren - eine Widerspruchsmöglichkeit des Schuldners. Dem Schuldner kommt kein banktechnisches Sicherungsmittel zugute, Lastschriften zu vermeiden, die zwar innerhalb des der Zahlstelle erteilten Abbuchungsauftrags liegen, jedoch materiell-rechtlich unbegründet sind. Der Schuldner ist auf Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger angewiesen. Ein Schadensersatzanspruch gegen seine Bank wird in aller Regel mangels Verschuldens entfallen, da diese im Rahmen des Auftrags gehandelt hat. Auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank des Gläubigers wird kaum Aussicht auf Erfolg haben. Vertragliche Ansprüche sind nicht gegeben. Grund: Beim Abbuchungsauftragsverfahren besteht keine spezielle Schutzpflicht der InkassosteIle zur Prüfung der Lastschriften auf ihre materielle Berechtigung hin 9• Schadensersatzansprüche des Schuldners gegen die Gläubigerbank (InkassosteIle) gemäß § 826 BGB aus einem sittenwidrigen Zusammenwirken der Bank mit dem Gläubiger dürften in der Praxis äußerst selten sein. Die Risikoverteilung ist beim Einzugsermächtigungsverfahren deutlich anders als beim Abbuchungsauftragsverfahren. Beim Einzugsermächtigungsverfahren erteilt der Schuldner seinem Gläubiger eine schriftliche Einzugsermächtigung. Seine Bank beauftragt der Schuldner nicht. Demzufolge braucht diese eine eingehende Lastschrift nicht auf ihre Übereinstimmung mit einem Abbuchungsauftrag des Schuldners hin zu überprüfen. Die Schuldnerbank (Zahlstelle) hat jede im Einzugsermächtigungsverfahren hereinkommende Lastschrift einzulösen, soweit die Formalia stimmen und der mit dem Schuldner im Girovertrag vereinbarte Kreditrahmen eingehalten wird lO • Ein wesentlicher Unterschied gegenüber dem Abbuchungsauftragsverfahren liegt in der Stellung der Gläubigerbank (Inkassostelle). Gemäß Abschn. I Ziff. 4 des Lastschriftabkommens haftet die Inkassostelle der Zahlstelle für jeden Schaden, der dieser durch unberechtigt ausgestellte Lastschriften entsteht. Weiterhin bestimmt Abschn. III Ziff. 1, daß die Zahlstelle Lastschriften zurückgeben und deren Wiedervergütung verlangen kann, wenn der Zahlungspflichtige der Belastung widerspricht. Auch wenn die letztgenannten 9

10

Zschoche, S. 103. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Zschoche, S. 107; Fallscheer-Sch/ege/, S. 66.

III. § 266 Abs. 1 1. Alt. und Lastschriftverfahren

61

Regelungen zwischen den beteiligten Kreditinstituten gelten, kommt dem Schuldner insoweit eine rechtliche Reflexwirkung zugute, da infolge des girovertragsähnlichen Geschäftsbesorgungsverhältnisses der Schuldnerbank die Verpflichtung obliegt, die Geschäfte des Schuldners interessengerecht vorzunehmen und seine Weisungen zu befolgen, soweit sie dazu rechtlich und tatsächlich in der Lage istli.

11. Vermögensbetreuungspflicht und Lastschriftverfahren Eine Bestrafung des Mißbrauchs des Lastschriftverfahrens gemäß dem Treubruchstatbestand entfallt. Herrschende Auffassung ist es, daß dem Gläubiger aufgrund des Lastschriftverfahrens keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Schuldner obliegt 12 , da ersterer letzterem gegenüber nicht zur Geschäftsbesorgung verpflichtet sei. Begründung 13 : Die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, müsse dem Täter in erster Linie im Interesse des Treugebers eingeräumt sein. Die genannte Voraussetzung träfe jedoch auf das Lastschriftverfahren nicht zu. Die Interessen des Schuldners würden durch das Lastschriftverfahren nur insoweit begünstigt, als er fallige Zahlungen nicht mehr zu veranlassen und die Rechtzeitigkeit nicht zu überwachen brauche. Ihm erlaube das Lastschriftverfahren auf eine Debitorenbuchhaltung zu verzichten und sich mit der Buchung der Summe aller Lastschriften auf seinem Bankkonto zu begnügen, ohne sämtliche Einzelforderungen gesondert verbuchen zu müssen. Das Lastschriftverfahren bringe dem Gläubiger Zinsvorteile, weil ihm der Lastschriftbetrag unabhängig von dem zeitlichen Eingang der Gelder bei seiner Bank am Tage der Vorlage mit fester WertsteIlung gutgeschrieben werde. Dem Zahlungspflichtigen werde die Möglichkeit genommen, sich durch Zahlungen auf Kosten des Gläubigers Liquidität zu verschaffen.

111. § 266 Abs. 1 1. Alt. und Lastschriftverfahren Schon allein semantische Gesichtspunkte können es nahelegen, im Falle des Mißbrauchs einer erteilten Lastschriftermächtigung die Anwendbarkeit des Mißbrauchstatbestandes in Betracht zu ziehen; eine Auffassung, die in der Leh-

Zschoche, S. 110; Lüke/Philippi, JuS 1978, 304. LK-Hübner, § 266 Rdnr.29; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 12; Dito, Bankentätigkeit, S. 140; ders., Bargeldloser Zahlungsverkehr, S. 113; OLG Hamm, NJW 1977, 1834 (1835) mit Anm. Winterberg. BB 1977, 1627. 13 OLG Hamm, NJW 1977, 1834 (1835). 11

12

62

F. Das Lastschriftverfahren

re insbesondere von Otto favorisiert wird l4 • Zum Zuge kommen kann die Mißbrauchsvariante allerdings nur, wenn der Gläubiger Inhaber einer Befugnis gemäß § 266 Abs. 1 1. Alt. ist. Ob dem so ist, wird zu klären sein. Sandberger '5 und Fallscheer-Schlegel'6 halten die Lastschriftermächtigung für eine Bevollmächtigung. Der Schuldner (Zahlungspflichtiger) bevollmächtigt den Gläubiger, das ihm (Schuldner) gegenüber der Bank zustehende Weisungsrecht nach § 665 BGB auszuüben. Diese Bevollmächtigung beziehe sich nur auf die Einziehung existierender und fälliger Forderungen. Nur sie können gemäß Abschn. I Ziff. 2 Satz 1 des Lastschriftabkommens überhaupt Gegenstand des Lastschriftverfahrens und damit Gegenstand der Befugnis des Gläubigers sein. Dies festzuhalten, ist wesentlich. Im übrigen: Was sollte den Schuldner auch veranlassen, den Gläubiger zur Einziehung nicht existierender und nicht fälliger Forderungen zu bevollmächtigen? Eine insbesondere von Canaris l7 vertretene Lehre erklärt das Lastschriftverfahren mit einer dem Zahlungsempfänger eingeräumten Ermächtigung LS.d. § 185 Abs. 1 BGB zur Erteilung eines Überweisungsauftrags an die Zahlstelle mit Wirkung gegen den Kontoinhaber. Beim Abbuchungsauftragsverfahren handle es sich um eine externe, d.h. der Zahlstelle gegenüber kundgegebene Erklärung; beim Einzugsermächtigungsverfahren um eine interne, dem Gläubiger gegenüber kundgegebene Erklärung. Canaris setzt voraus, daß sich die Ermächtigung nur auf den Einzug bestehender und fälliger Forderungen bezieht '8 . Parallelen zu der Ansicht von Canaris weist die These von Engel auf'9. Er versteht die Lastschriftermächtigung als anweisungsähnliche Doppelermächtigung. Die Zahlstelle (Schuldnerbank) werde extern (i.S.d. § 167 Abs. I 2. Alt.) ermächtigt, gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. I BGB an den Gläubiger zu leisten. Auch beinhalte die Lastschriftermächtigung eine Empfangsermächtigung des Gläubigers 20 . Dabei - so Engel- beziehe sich die Ermächtigung nur aufberechtigte Forderungen 21 • 14 Dito, Bankentätigkeit, S. 140; ders., Bargeldloser Zahlungsverkehr, S. 101, 113; vgl. auch Labseh, Untreue, S. 111, 123. 15 Sandberger, JZ 1977,285 (286). 16 Fallscheer-Schlegel, S. 14 ff. Zur Kritik an dieser Auffassung aus zivilistischer Sicht vgl. Zschoche, S. 59. 17 Canaris, HGB III 3, Rdnr. 532. 18 Canaris, HGB III 3, Rdnr. 556. 19 Engel, S. 20 ff. 20 Engel, S. 21. 21 Beim Abbuchungsauftragsverfahren ist folgendes zu berücksichtigen: Neben der Lastschriftermächtigung wird der Bank ein Abbuchungsauftrag erteilt. Nach Engel (S. 21) soll dieser umfassender als die in der Lastschriftermächtigung liegende Ermächtigung sein. Während sich der Abbuchungsauftrag auf die Einlösung aller vom Gläubi-

III. § 266 Abs. 1 I. Alt. und Lastschriftverfahren

63

Übereinstimmende Konsequenz sämtlicher Lehrmeinungen ist: Der Gläubiger, der unberechtigt Forderungen einzieht, handelt außerhalb seiner Ermächtigung. Demzufolge ist für die Anwendbarkeit des Mißbrauchstatbestandes kein Raum. Ebensowenig zum Zuge kommt die Mißbrauchsvariante im Sinne einer Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könnens, folgt man der sog. Genehmigungstheorie Haddings und des Bundesgerichtshofs22 • Nach ihr ist der Abbuchungsauftrag eine aufgrund des Girovertrags (Schuldner und Schuldnerbank) vorgenommene Weisung entsprechend § 665 BGB. Beim Einzugsermächtigungsverfahren fehle es an einer derartigen Weisung. Die Schuldnerbank (Zahlstelle) nehme demzufolge die Einlösung der eingereichten Lastschriften unberechtigt vor. Erst in der Nichtausübung des Widerspruchsrechts sei die stillschweigende Genehmigung der bis dahin unwirksamen Belastungsbuchung zu sehen. Die Einlösung durch die Zahlstelle (Schuldnerbank) erfolge nur wegen des Girovertrages zwischen ihr und der Gläubigerbank, aufgrund dessen die Schuldnerbank gemäß Abschn. III Ziff. 1 des Lastschriftabkommens die Lastschrift zurückgeben und Wiedervergütung verlangen könne 23 • Zschoche sieht in der Ausübung der Lastschriftermächtigung seitens des Gläubigers eine Leistungsbestimmung durch Dritte24 • Dies gelte für beide Verfahrensarten. Dem beim Abbuchungsauftragsverfahren zusätzlich gegenüber der Zahlstelle (Schuldnerbank) erteilten Abbuchungsauftrag komme die Bedeutung einer Generalanweisung zu (§§ 675, 665 BGB). Die Lastschriftermächtigung verschaffe dem Gläubiger eine das Innenverhältnis überschießende formale Rechtsrnacht, auch Beträge einzuziehen, die nach Grund, Höhe oder Fälligkeit nicht berechtigt seien. Eine echte Treuhand liege nicht vor, da es zu keiner Vollrechtsübertragung komme; der Schuldner bleibe stets Inhaber des girovertraglichen Weisungsrechts. Wesentlicher Aspekt der Auffassung von Zschoche ist die Aussage, die Möglichkeit des Gläubigers, durch seine Bank auch unberechtigt Forderungen ger bei der Schuldnerbank eingehenden Lastschriften beziehe, erstrecke sich die Lastschriftermächtigung nur auf die Einlösung der vom Gläubiger berechtigterweise ausgestellten Lastschriften. Auch an dieser Stelle sind bereits bekannte Bedenken vorzutragen. Es ist eine durch keinen Umstand gerechtfertigte Fiktion, der Abbuchungsauftrag des Schuldners erstrecke sich auch auf die Einziehung unberechtigter, d.h. nicht existierender bzw. nicht Hilliger Forderungen. Für den Schuldner besteht keine Veranlassung, einen derartigen Auftrag zu erteilen. 22 Hadding, Festschrift für Bärmann, S. 375; BGHZ 69, 82 (85). 23 Zur Kritik an der Genehmigungstheorie vgl. Zschoche, S. 69; Fallscheer-Schlegel, S. 12; Canaris, HGB JJI 3, Rdnr. 535. 24 Zschoche, S. 76 ff., 88 ff.

64

F. Das Lastschriftverfahren

zu Lasten des Schuldners einzuziehen, stelle eine Rechtsmacht (rechtliches Können) dar. Da dieses rechtliche Können auf einer Ermächtigung des Schuldners beruhe, müsse die Lastschriftermächtigung die Erklärung beinhalten, der Gläubiger könne auch unberechtigt Forderungen einziehen 25 • Wie dargelegt, ist kein Anlaß ersichtlich, warum der Schuldner eine dahingehende Erklärung abgeben sollte. Die Lastschriftermächtigung ist eine gewillkürte Ermächtigung, deren Grenzen zu bestimmen, dem Schuldner freigestellt ist. Hinzu kommt folgendes: Gemäß Abschn. I Ziff. 2 Satz I des Lastschriftabkommens kann sich die Ermächtigung weder auf nicht existierende noch auf nicht fällige Forderungen beziehen. Der Gläubiger, der einmal zum Lastschriftverfahren zugelassen ist, hat zwar die Möglichkeit, unberechtigt Forderungen (nicht bestehende bzw. nicht fällige) einzuziehen26 • Diese Macht ist aber kein von der Rechtsordnung gebilligtes rechtliches Können. Sie basiert auf den teilweise mangelnden Kontrollmechanismen beim Lastschriftverfahren, nicht aber auf einer rechtlichen Befugnis. Der Dieb handelt auch nicht - trotz Erlangung des Besitzes an der Sache - im Rahmen seines rechtlichen Könnens. Seine "Quasi-Eigentümerstellung" wird von der Rechtsordnung nicht gebilligt. Entsprechend ist die Rechtsstellung des Gläubigers, der unberechtigt Forderungen einzieht. Der Unterschied besteht im Objekt der Anmaßung: beim Diebstahl ist es die fremde Sache; beim Mißbrauch des Lastschriftverfahrens die fremde Valuta. Der Ansicht von Zschoche kann also nicht beigepflichtet werden. Das Fazit der Erwägungen ist: Der Mißbrauchstatbestand ist auf den Fall des Mißbrauchs einer erteilten Lastschriftermächtigung unanwendbar.

IV. Regelung de lege ferenda Zur strafrechtlichen Bekämpfung des Mißbrauchs des Lastschriftverfahrens schlägt Ott0 27 folgende Gesetzesfassung vor: ,,1) ... wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2) Ebenso wird bestraft, wer unter Mißachtung der ihm gegenüber erklärten Beschränkung von einer nach außen wirksamen Verftigungs- oder Verpflichtungsmacht Gebrauch macht und dadurch das Vermögen eines anderen schädigt." 25 Zschoche, S. 90 geht davon aus, auch beim Lastschriftverfahren sei die Formel von der Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könnens anwendbar. Lediglich infolge des Fehlens einer Vermögensbetreuungspflicht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner entfalle der Mißbrauchstatbestand. 26 Zieht der Gläubiger unberechtigt Forderungen ein, steht dem Schuldner beim Einzugsermächtigungsverfahren das Widerspruchsrecht zu; beim Abbuchungsauftragsverfahren kommt ihm ein Anspruch nach § 812 BGB zugute. 27 Otto, Bargeldloser Zahlungsverkehr, S. 107, 117.

V. § 263 und Lastschriftverfahren

65

Der von Otto angeregte Gesetzesvorschlag muß auf dieselben Bedenken stoßen, die bereits früher erhoben wurden 28 : Soweit der Gläubiger im Lastschriftverfahren fingierte Forderungen eintreibt, handelt er gerade nicht aufgrund einer wirksamen Verfiigungsmacht.

v. § 263 und Lastschriftverfahren Fest steht: Eine Bestrafung des Mißbrauchs des Lastschriftverfahrens gemäß dem Untreuetatbestand entfällt. Dieses Ergebnis könnte die Einfiihrung eines Sondertatbestandes indizieren. Überflüssig wäre ein solches Vorhaben jedoch dann, wenn der Mißbrauch des Lastschriftverfahrens gemäß § 263 (Betrug) bestraft werden konnte. Dazu im folgenden. In der Erteilung des Lastschriftauftrags ist die Erklärung des Zahlungsempfängers zu sehen, ihm stehe eine sofort fällige Forderung gegen den Zahlungspflichtigen in der geltend gemachten Höhe ZU 29 • Enthält der dem Bankangestellten vorgelegte Lastschriftvordruck - wie beim Einzugsermächtigungsverfahren üblich (Abschn. I Nr. 3 Lastschriftabkommen) - den Aufdruck "Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempfänger vor", stellt dies eine Täuschungshandlung durch ausdrückliches Vorspiegeln dar30 . Auch bei der "rein äußerlichen Prüfung"31 wird der Bankangestellte die - wenn auch nicht ständig aktualisierte - Vorstellung haben, es liege eine Lastschriftermächtigung vor. Die Annahme einer Vorstellung des Bankangestellten dahingehend: "Ich prüfe nur die formelle Berechtigung, die materielle ist mir gleichgültig", ist wirklichkeitsfremd. Zu beachten bleibt, daß bei mißbräuchlicher Ausnutzung einer Lastschriftermächtigung die Bank des Gläubigers (InkassosteIle) Gefahr läuft, den Schaden zu tragen. Indem sie dem Gläubiger den eingegangenen Betrag sofort gut schreibt, wird es ihm ermöglicht, über die Summe zu verfiigen. Widerspricht der Zahlungspflichtige dem Einzug, so ist die Gläubigerbank (InkassosteIle) - gemäß Lastschriftabkommen - regreßpflichtig, wenn der rückbelastete Betrag beim Zahlungsempfänger nicht realisiert werden kann. Im In-

Vgl. dazu Kapitel F. III. OLG Harnm, NJW 1977, 1834 (1836). 30 Labseh, Untreue, S. 123; Parallelen zu der hier erörterten Problematik (unberechtigte Geltendmachung einer Lastschriftermächtigung) werden mit dem Prozeßbetrug gezogen (Duo, Bargeldloser Zahlungsverkehr, S. 115). Ein Prozeßbetrug wird angenommen, wenn der Richter durch die Täuschungshandlung einer Partei (z.B. unwahrer Parteivortrag) eine Entscheidung zum Nachteil der Gegenpartei erläßt (zum Prozeßbetrug vgl. Schönke/Schröder/Cramer, § 263 Rdnr. 51). 31 Labseh, Untreue, S. 123 spricht von "nur rein äußerlich überprüfen". 28

29

5 Haas

66

F. Das Lastsehriftverfahren

teresse der Inkassobank liegt es, nur solche Lastschriftaufträge zu bearbeiten, bei denen mit einem Widerspruch nicht zu rechnen ist. Des weiteren kann das Vorgehen des Täters als Betrug zum Nachteil des Zahlungspflichtigen (Schuldners) zu qualifizieren sein, sofern der Gläubiger davon ausgeht, jener werde der unberechtigten Lastschrift auf seinem Konto nicht binnen der vorgesehenen Frist von sechs Wochen widersprechen. Die Täuschung erfolgt mittelbar dadurch, daß das Original des Lastschriftauftrags über die Inkassobank an die Schuldnerbank und von dieser an den Zahlungspflichtigen weitergegeben wird. Mit der ausgefüllten Lastschrift behauptet der Gläubiger (Zahlungsempfanger), ihm stünde gegen den Zahlungspflichtigen ein fälliger Anspruch in der geltend gemachten Höhe zu. Hat der Zahlungspflichtige keine genaue Buchführung oder ist diese nicht auf dem laufenden, irrt er sich. Infolgedessen kann es dazu kommen, daß er sein Widerspruchsrecht nicht ausübt32 •

32 Auf den Fall des Fehlens einer Lastsehriftermäehtigung ist noch hinzuweisen. Macht der Täter nicht nur fingierte Forderungen geltend, sondern liegt überhaupt keine Lastschriftermächtigung vor, ist zu beachten: Beim Einzugsermächtigungsverfahren werden Formulare mit dem Aufdruck: "Einzugsermächtigung des Zahlungspflichtigen liegt dem Zahlungsempflinger vor" benutzt (Absehn. I Ziff. 4 des Lastschriftabkommens). Reicht der Täter bei seiner Bank einen derartigen Vordruck ein, täuscht er die Bank. Beim Abbuchungsauftragsverfahren spiegelt er die Existenz einer sofort fälligen Forderung vor; nur eine solche darf er überhaupt einziehen. Stellt die getäuschte Bank dem Täter den mittels Lastschrift geforderten Betrag zur Verfügung, sind die Tatbestandsmerkmale des Betruges erflillt.

G. Untreue und Vollrechtsübertragung

I. Grundlagen Eine Variante der Untreue ergibt sich auch, wenn dem potentiellen Täter im Zusammenhang mit einem sog. Treuhandverhältnis ein Vollrecht übertragen wird. Ein solches Verhältnis ist dadurch gekennzeichnet, daß ein "Treugeber" dem "Treuhänder" Rechte überträgt, letzterer aber im Innenverhältnis durch schuldrechtliche Absprachen gebunden ist l . Das Treuhandverhältnis kann mehreren Zwecken dienen 2 • Zum einen kann der Treuhänder das ihm überlassene Vermögen im Interesse des Treugebers verwalten (sog. uneigennützige Treuhand); zum anderen kann ihm das Vermögen zu Sicherungszwecken überlassen sein, damit er - falls der Treugeber eine zu sichernde Forderung nicht erfüllt es verwertet (sog. eigennützige Treuhand)3. Paradebeispiele dafür sind die Sicherungsübereignung beweglicher Sachen4 und die Sicherungsabtretung von Forderungen 5 . Die Tathandlung des mißbräuchlich agierenden Treuhänders besteht in der Vornahme einer Handlung, zu der ihn seine Rechtsstellung zwar befähigt, wodurch er aber schuldrechtlichen Absprachen zuwiderhandelt. Was den Strafrechtsschutz des Sicherungsgebers anbelangt, ist festzustellen: Entwendet der Sicherungsnehmer (Sicherungseigentümer) die dem Sicherungsgeber zu Besitz überlassene Sache, gewährt § 289 diesem strafrechtlichen Schutz. Der Besitz ist ein Gebrauchsrecht im Sinne der letztgenannten Norm 6 .

MüKo-Schramm, Vor § 164 Rdnr. 27. Neben der hier zur Diskussion stehenden Vollrechtsübertragung wird auch die sog. Ermächtigungstreuhand anerkannt. Hier bleibt der Treugeber Rechtsinhaber; der Treuhänder ist aber ermächtigt, im Rahmen der schuldrechtlichen Abrede zu handeln (vgl. MüKo-Schramm, Vor § 164 Rdnr. 29). 3 Larenz, AT, § 30 I b 2 m.w.N.; die Terminologie ist nicht einheitlich. MüKoSchramm, Vor § 164 Rdnr.29 bezeichnet jede Vollrechtsübertrljogung als fiduziarisch; Labsch, Untreue, S. 311 versteht darunter nur die uneigennützige Treuhand. 4 Vgl. dazu BaurlStürner, Sachenrecht, § 57. 5 V gl. dazu BaurlStürner, Sachenrecht, § 58. 6 Schönke/SchröderiEser, § 289 Rdnr. 7. 1

2

5"

68

G. Untreue und Vollrechtsübertragung

Unanwendbar ist die Vorschrift jedoch, wenn sich das abredewidrige Verhalten des Sicherungseigentümers als Rechtsgeschäft darstellt (z.B. Veräußerung der sicherungsübereigneten Sache durch den Sicherungseigentümer an einen Dritterwerber gemäß §§ 929,931 BGB). Der Mißbrauchstatbestand des § 266 vermag keine Hilfe zu leisten, da sich das Tatbestandsmerkmal "über fremdes Vermögen zu verfUgen" nach dem materiellen Recht richtet? Auch kommt die Treubruchsvariante zugunsten des Sicherungsgebers nicht zum Zuge; das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht des Treunehmers (Sicherungsnehmers) gegenüber dem Treugeber (Sicherungsgeber) wird von der herrschenden Meinung verneint 8 .

11. Das sog. strafrechtliche Eigentum 1. Problematik Strafrechtlicher Schutz zugunsten des Sicherungsgebers wäre gegeben, wenn dieser trotz des Sicherungseigentums des Sicherungsnehmers als Eigentümer gelten würde, mit der Folge, daß die sicherungsübereignete Sache fUr den Sicherungsnehmer eine fremde wäre, und er sich - etwa bei abredewidrigen Veräußerungen an Dritte - gemäß §§ 242, 246 (je nach Gewahrsamslage) strafbar machte 9 • Zur Stützung dieser Auffassung könnte darauf verwiesen werden, daß das Sicherungseigentum des Sicherungsnehmers gegenüber dem "Volleigentum" ein bloßes Sicherungsmittel sei, das seine Entstehung dem Umstand verdanke, daß das Faustpfandrecht des BGB (vgl. § § 1204 ff. BGB ) den Bedürfnissen des Verkehrs, eine Sache dinglich zu sichern, nicht genüge 10. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, daß nach herrschender Meinung das Sicherungseigentum im Konkurs des Sicherungsgebers wie ein Pfandrecht zu behandeln ist, das dem Sicherungsnehmer (Sicherungseigentümer) nur ein sog. Absonderungsrecht gewährt - statt eines Aussonderungsrechts, wie es ihm in seiner Stellung als Eigentümer eigentlich zukommen müßte (vgl. §§ 48,49 KO)ll. Bestritten ist auch, ob das 7 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 67; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 6; BGHSt I, 186 (187); a.A.: Blei, Strafrecht 11, § 65 111 I b. 8 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 50; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 26; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 192; a.A.: Baumann, Sicherungsrechte, S. 152 geht von einem rechtsgeschäftlichen Treueverhältnis aus; RGSt 67, 273 (274); 69, 223 (225); vgl. auch BGH LM § 266 Rdnr. 20 betr. Barkaution (von Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 26 zu Unrecht als BGH LM Rdnr. 19 zitiert). 9 Vgl. auch Baumann, Sicherungsrechte, S. 180, der bemängelt, daß dem Vorbehaltskäufer, der eine Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben habe (aufschiebend bedingte Übereignung) kein Schutz gemäß §§ 242, 246 zuteil werde. 10 Vgl. dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 I-IV. ii Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, § 45 11 Ibm. w.N.

11. Das sog. strafrechtliche Eigentum

69

Sicherungseigentum - wie sonst das Eigentum - ein die Veräußerung hinderndes Recht i.S.d. § 771 ZPO darstellt l2 • Weiterhin: Auch bei der Auslegung des § 74 Abs. 2 Ziff. 1 (" ... die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen ... ") wird von der Lehre das Sicherungseigentum nicht als vollwertiges Eigentum angesehen l3 • Grundsätze der historischen und systematischen Auslegung berücksichtigend, versteht Otto "fremd" im Sinne eines "nicht dem Täter gehörend"14. Eine Sache gehöre dem Täter nicht nur, wenn sie in seinem Eigentum stehe, sondern bereits dann, wenn sie sich im Vermögen dieser Person befinde, ohne daß ein Dritter eine bessere Vermögensposition an der Sache innehabe. Als für diesen fremd könne eine derelinquierte Sache angesehen werden, wenn sie von jemandem in Besitz genommen worden sei, der davon ausgehe, es handle sich um eine verlorene Sache, deswegen das Eigentumsrecht des Verlierers achten wolle und glaube, ein Anwartschaftsrecht gemäß § 973 BGB an der Sache erlangt zu haben. Die Sache gehöre nicht dem Dritten, sondern solle dem Vermögen des Besitzers zugerechnet werden und stelle deshalb für den Dritten eine fremde Sache dar. Erwähnenswert ist ein weiteres Beispiel von Otto l5 : K kauft von V ein Kraftfahrzeug auf Raten. Der arglistige V überträgt das Eigentum nicht aufschiebend bedingt, sondern vereinbart nur, daß er nach Zahlung der letzten Kaufpreisrate das Eigentum übertragen werde. Interpretiere man das Tatbestandsmerkmal "fremd" im Sinne der herrschenden Meinung als weder herrenlos, eigentumsunfähig noch im Alleineigentum des Täters stehend l6 , so könne V vor dem Übertragungsakt dem K das Auto in Zueignungsabsicht wegnehmen, ohne sich der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache schuldig zu machen (§ 242). Dies kritisiert Otto. Ihm zufolge müsse das Kraftfahrzeug nach Zahlung der letzten Rate als Vermögens gut des K angesehen werden, weil das Eigentumsrecht des V ein ius nudum darstelle. Die einzige Möglichkeit, die dieses Recht dem V noch einräume, sei die Übertragung des Eigentums auf K. Dies sei jedoch kein Recht, sondern eine Obliegenheit.

Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, § 13 IV 1 a m.w.N. Eser, Sanktionen, S. 309 ff.; ders., JZ 1972,146 (149); ders., JZ 1973, 171; DreherlTröndle, § 74 Rdnr. 12; SK-Horn, § 74 Rdnr. 16; Schönke/SchröderiEser, § 74 Rdnr. 24; Bruns, JR 1984, 133 (140); a.A.: LK-K. Schäfer, § 74 Rdnr. 27,30; BGHSt 19, 123; 24, 222 (225); 25, 10 (11); im Sinne der Rspr. eingehend K. Schäfer, Festschrift für Dreher, S. 283 ff. 14 Dito, Vennögensschutz, S. 149 m.w.N. zum älteren Schrifttum. 15 Duo, Vennögensschutz, S. 151. 16 Vgl. dazu Schönke/SchröderiEser, § 242 Rdnr. 12, m.w.N. 12 IJ

70

G. Untreue und Vollrechtsübertragung

Entsprechendes - so Otto - soll auch für die Beurteilung der Wegnahme von Flaschenleergut gelten, fur das der Besitzer Pfand bezahlt habe 17 • Unabhängig von der zivilrechtlichen Konzeption sei das Flaschenleergut "dem Pfandgeber" zuzurechnen, solange es in dessen Besitz stünde. Deshalb liege die Wegnahme einer fremden Sache vor, wenn die Flasche dem Besitzer weggenommen werde und zwar selbst dann, wenn der "Eigentümer" sie dem Besitzer wegnehme. In diesen Fällen werde dieser nämlich trotz seines unter Umständen vorhandenen Bewußtseins, daß er nicht zivilrechtlicher Eigentümer der Flaschen geworden sei, seine Vermögensstellung gerade nicht als die eines Fremdbesitzers ansehen, der lediglich ein Nutzungs-, Pfand-, Gebrauchs- oder Zurückbehaltungsrecht an der Sache innehabe, sondern als die eines Eigenbesitzers, der überdies noch einen Anspruch darauf habe, die Sache zu festem Preis wieder zu verkaufen. Dies ergebe sich daraus, daß niemand auf die Idee komme, die Zerstörung des Leerguts durch den berechtigten Besitzer als Sachbeschädigung zu bewerten. Ebenfalls als Eigentumsverletzung zu verstehen ist nach Otto die Wegnahme polizeilicher Aufforderungsschreiben oder der Mitteilungen eines Unfallzeugen bzw. des Unfallverursachers nach einem Verkehrsunfall, die bereits unter dem Scheibenwischer des betreffenden Kraftfahrzeugs in Abwesenheit des Eigentümers des Fahrzeugs befestigt wurden l8 . Ihm gehöre das Schreiben. 2. Stellungnahme Unschwer auszumachen ist, daß die Gleichsetzung "fremd" als "nicht dem Täter gehörend" wenig klare Konturen aufweist. Dies zeigen bereits einige Beispiele: Gehört die vermietete (oder verpachtete) Sache dem Eigentümer oder Mieter? Für die Dauer des Mietrechts ist der Mieter zum Gebrauch der gemieteten Sache berechtigt (§ 535 BGB). Der Pächter kann während des Bestehens des Pachtrechts die gepachtete Sache gebrauchen und die Früchte im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft ziehen (§ 581 BGB). Als relevant könnte sich erweisen, ob die Sache fur einen kurzen Zeitraum oder längerfristig vermietet wurde. Beträgt beispielsweise die übliche Nutzungsdauer einer Sache ein Jahr und wird diese vom Eigentümer gerade während dieser Zeitspanne an einen Dritten vermietet, mag es unbedenklich sein, die Sache als dem Mieter gehörend anzusehen l9 . Problematischer stellt sich die Situation dar, wenn diese

Duo, Vermögensschutz, S. 151. Dito, Vermögensschutz, S. 152; vgl. auch HansOLG Hamburg, JR 1964,228. 19 Beachtlich ist § 39 der Abgabenordnung (AO): ,,( 1) Wirtschaftsgüter sind dem Eigentümer zuzurechnen. (2) Abweichend von Absatz 1 gelten die folgenden Vorschriften: 1) Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, daß er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Ein17

18

11. Das sog. strafrechtliche Eigentum

71

nur fUr einen Monat vermietet oder verpachtet wurde. Außerdem: Wird das Eigentum aufschiebend bedingt von V an Kübereignet (§ 455 BGB), könnte behauptet werden, die verkaufte Sache gehöre dem K, da diesem zivilrechtlich gesehen ein sog. Anwartschaftsrecht zukommt20 • Im Gegensatz zu dem von Otto gewählten Beispielsfall hat der Käufer eine gesicherte Rechtsstellung, da es zum Eigentumsübergang nur noch der Zahlung der letzten Kaufpreisrate bedarf. Eine Mitwirkung des Verkäufers ist nicht mehr erforderlich. Denkbar wäre es auch, die Frage der Zuordnung einer Sache nach der Anzahl der gezahlten Raten zu bestimmen. Bezüglich des Sicherungseigentums bleibt zu bedenken: Fraglich ist es, in weIcher Höhe die gesicherte Forderung vom Sicherungsgeber beglichen sein muß, damit die sicherungsübereignete Sache wirtschaftlich als eine solche des Sicherungsgebers gi1t21 • Sich auf einen genauen Prozentsatz festzulegen, erweist sich als willkürlich (genügen 50% oder 90% der Forderung?). Weiterhin: Wie steht es mit der Anrechenbarkeit von auf die Forderung zu zahlenden Zinsen? Es zeigt sich die Schwierigkeit, die entstünde, bestimmte man das Tatbestandsmerkmal "fremd" bei §§ 242, 246 losgelöst vom zivilrechtlichen Eigentumsbegriff: nämlich die Unmöglichkeit einer Präzisierung des Begriffs der wirtschaftlichen Zugehörigkeit (des sog. wirtschaftlichen Eigentums). Hingegen fUhren die sachenrechtlichen Vorschriften zu eindeutigen Ergebnissen bei Beantwortung der Frage, wer Eigentümer einer Sache ist22 • Abschließend ist noch auf eine Vorschrift hinzuweisen, die sich fUr den Normalfall einer Sicherungsübereignung, bei welcher dem Sicherungsgeber der Besitz der übereigneten Sache verbleibt, als Schutzvorschrift zu seinen Gunsten erweist: § 986 Abs. 2 BGB. Aufgrund dieser Norm kann sich der Sicherungsgeber den Besitz an der Sache erhalten, wenn der Sicherungsnehmer die Sache wirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen." 20 V gl. dazu BaurlStürner, Sachenrecht, § 59 I. 21 Auf die Schwierigkeit einer solchen Abgrenzung weist K. Schäfer, Festschrift ftir Dreher, S. 283 ff. hin. 22 Was das Verhältnis zwischen straf- und zivilrechtlicher Begriffsbildung anbelangt, ist anzumerken: Ist ein strafrechtlicher Begriff akzessorisch zu anderen Rechtsgebieten, wie etwa dem Zivilrecht, ist diese Rechtsordnung ftir die Begriffsbildung maßgebend (vgl. dazu Baumann, Sicherungsrechte, S. 20 I ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S.227; Sandrock, Die Einheit der Wirtschaftsordnung, S.48, Fußnote 134 m.w.N.). Die Hauptschwierigkeit, den Grad der Abhängigkeit strafrechtlicher Begriffe vom Zivilrecht auszuloten, liegt in der Feststellung, welche Begriffe akzessorischer Natur sind. Beispielsweise kann fraglich sein, ob Tatbestandsmerkmale wie Nutznießer, Pfandgläubiger, Gebrauchs- oder Zurückbehaltungsrecht (§ 289) ausschließlich zivilrechtlieh zu interpretieren sind. Gleiches gilt ftir das "Veräußern" in § 288 (vgl. dazu G. Haas, wistra 1989,259).

72

G. Untreue und Vollrechtsübertragung

vereinbarungswidrig an einen Dritten gemäß §§ 929, 931 BGB weiterveräußert23 . Für den Fall einer abredewidrigen Sicherungsabtretung einer Forderung durch den Sicherungsnehmer gilt folgendes: Der Sicherungsgeber erlangt Schutz durch § 404 BGB; dem Erwerber der Forderungen kann er sämtliche Einwendungen und Einreden entgegensetzen. Fazit: Ein über § 289 hinausgehender Schutz bei Mißbrauch der Vollrechtsübertragung ist nicht erforderlich.

III. Vorschlag de lege ferenda De lege ferenda regt Labsch für die Fälle des Mißbrauchs einer Vollrechtsposition folgenden Tatbestand an 24 : "Wer die ihm vom Berechtigten durch Übertragung seines Vollrechtes eingeräumte Verfligungs- und Nutzungsmacht über Vermögensobjekte mißbraucht und ihm dadurch einen Vermögensschaden zufligt, wird ... bestraft." Hält man - entgegen der hier vertretenen Auffassung - eine Pönalisierung der Vollrechtsübertragung mittels Schaffung eines Sonderstraftatbestandes für geboten, ist anzumerken: Daß - gemäß diesem Gesetzesvorschlag - tauglicher Täter nur sein kann, wer auch Inhaber der Nutzungsmacht ist, stellt sein entscheidendes Manko dar. Dadurch wird einer der wesentlichsten Fälle der Vollrechtsübertragung von ihm gerade nicht mitumfaßt: der Regelfall der Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen, bei welchem dem Sicherungsgeber in den meisten Fällen der Besitz, also die Gebrauchsmöglichkeit, und somit auch die Nutzungsmacht verbleibt25 (vgl. § 100 BGB)26. Der Sicherungsnehmer ist in diesem Fall nur Inhaber der Verfügungs-, nicht aber der Nutzungsmacht. Fazit: Der Meinung von Labsch sollte nicht gefolgt werden.

23 MüKo-Medicus, § 986 Rdnr. 20. § 986 Abs. 2 BGB wird analog angewandt, wenn die bewegliche Sache gemäß §§ 929, 930 BGB weiterveräußert wird (MüKo-Medicus, § 986 Rdnr. 21). 24 Labseh, Untreue, S. 313. 25 BaurlStürner, Sachenrecht, § 57 I 2; Serick, II, § 20 I 4. 26 Vgl. dazu MüKo-Holch, § 100 Rdnr. 2.

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

I. Grundlagen Ungetreuem Verhalten in bezug auf das Surrogat liegt häufig folgende Konstellation zugrunde: Der Vorbehaltskäufer ist ermächtigt, die ihm vom Vorbehaltsverkäufer unter Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB) verkaufte Sache weiterzuveräußern; er wird aber gleichzeitig verpflichtet, den Erlös daraus an diesen abzuführen bzw. die aus dem Weiterverkauf resultierende Forderung abzutreten (Erlös- bzw. Vorausabtretungsklausel). Abredewidrig behält er den Erlös für sich bzw. unterläßt die Abtretung der Forderungi. Ähnliches ist im Falle des Verkaufskommissionärs (§ 383 HGB) vorstellbar. In diesen Zusammenhang gehört auch das sog. "mißbräuchliche Inkasso". Der Forderungsinhaber ermächtigt einen Dritten, für ihn eine Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und einzuziehen; dieser verwendet das erlangte Geld entgegen der Vereinbarung für sich. Allen Beispielen ist gemeinsam, daß ein Inhaber von Vermögen einer anderen Person die Machtbefugnis einräumt, auf dieses einzuwirken; der Vorbehaltskäufer und der Verkaufskommissionär auf die ihnen überlassene Sache, der Einziehungsberechtigte auf die Forderung. Keine Bedenken bestehen, von der Strafwürdigkeit dieser Verhaltensweisen auszugehen 2 . Es besteht hinsichtlich der strafrechtlichen Schutzbedürftigkeit kein Grund, zwischen dem überlassenen Vermögen und dem Surrogat dieses Vermögens zu unterscheiden. Am Beispiel des ungetreu handelnden Vorbehaltskäufers soll exemplifiziert werden, ob zugunsten des Verletzten ausreichender Strafrechtsschutz geWährleistet ist. Dabei sind zivilrechtliche Bemerkungen unumgänglich.

I Möglich ist auch die Vereinbarung mit dem Dritterwerber über die Nichtabtretbarkeit der Forderung (§ 399 BGB). 2 Nach Baumann, Sicherungsrechte, S. \00 kann es keinen Unterschied machen, ob sich der Vorbehaltskäufer an der fremden Sache oder am Surrogat vergreift; vgl. dazu auch ders., ZStW 68, 522 (523 ff.).

74

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis 1. Zivilrechtliche Grundlagen

a)

§ 185 Abs. 1 BGB und Mißbrauchstatbestand

§ 185 Abs. I BGB bestimmt, daß eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, wirksam ist, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt. Durch diese Zustimmung3 wird die Verfügung des Nichtberechtigten rechtlich legitimiert. Es entsteht eine aus dem Recht des Einwilligenden abgeleitete sekundäre Zuständigkeit, durch rechtsgeschäftliches Handeln unmittelbar Rechtswirkungen in seiner Sphäre hervorzurufen 4 • Zur Abgrenzung gegenüber der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht, §§ 164 ff. BGB) wird diese Rechtsrnacht als Ermächtigung bezeichnet5 . Wesentlich ist dabei, daß - im Gegensatz zum Recht der Stellvertretung - der Nichtberechtigte verschweigen kann, daß er über ein fremdes Recht verfügt. Auf die Offenlegung der von den Verfügungswirkungen tangierten Person wird verzichtet. Der Ermächtigte handelt im eigenen Namen. Diese Verfügungsermächtigung gemäß § 185 Abs. I BGB ist - darüber besteht Einigkeit im strafrechtlichen Schrifttum - eine Befugnis gemäß § 266 Abs. I 1. Alt. 6 • b)

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt

Ein wesentlicher Anwendungsfall dieser gewillkürten Ermächtigung ist die sog. Weiterveräußerungsbefugnis im Zusammenhang mit einem Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB). In der Praxis treten verschiedene Formen des Eigentumsvorbehalts auf?: a) der einfache Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB): Der Vorbehaltskäufer erlangt den Besitz an der Sache. Er hat aber keine Befugnis, dieselbe weiterzuveräußern; b) der verlängerte Eigentumsvorbehalt: Der Vorbehaltskäufer ist als Händler daran interessiert, die unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache (Vorbehaltssache) weiterzuveräußem. Deswegen wird er vom Vorbehaltsverkäufer ermächtigt, sie im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung wei-

§ 183 Satz I BGB bezeichnet die vorherige Zustimmung als Einwilligung. MüKo-Schramm, § 185 Rdnr. 30. S MüKo-Schramm, § 185 Rdnr. 30; Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung. 6 Entsprechendes gilt flir die gesetzliche Verfligungsmacht; vgl. DreherlTrändle, § 266 Rdnr. 3, 6; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 68; SK-Samson, § 266 Rdnr. 12. 7 BaurlStürner, Sachenrecht, § 59 I 4. 3

4

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

75

terzuveräußern (§ 185 Abs. I BGB)8, bzw. VerfUgungen nur insoweit vorzunehmen, als diese einer sachgerechten GeschäftsfUhrung entsprechen 9 • Verpflichtet der Vorbehaltsverkäufer den Vorbehaltskäufer seinerseits - bei Einräumung eines Kredits -, ebenfalls nur unter Eigentumsvorbehalt weiterzuveräußern, wird ein sog. weitergeleiteter bzw. weitergegebener Eigentumsvorbehalt angenommen lO • c) der Kontokorrentvorbehalt: Der Unterschied gegenüber dem weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt besteht im Gegenstand der Sicherung. Der Kontokorrentvorbehalt dient zur Sicherung aller Forderungen des Vorbehaltsverkäufers gegen den Vorbehaltskäufer ll ; d) der Konzemvorbehalt: Beim Konzernvorbehalt bezweckt der Eigentumsvorbehalt die Sicherung aller Forderungen von Lieferanten, die demselben Konzern wie der Vorbehaltsverkäufer angehören l2 • Sowohl beim Konzern- als auch beim Kontokorrentvorbehalt kann dem Vorbehaltskäufer eine Weiterveräußerungsbefugnis eingeräumt sein. Insoweit gilt das beim weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt Ausgefuhrte entsprechend. Keinen Unterfall des Eigentumsvorbehalts stellt der sog. schuldrechtliche Eigentumsvorbehalt dar. Der Vorbehaltsverkäufer übereignet und übergibt dem Vorbehaltskäufer die Sache; dieser verpflichtet sich, bis zur Bezahlung des Kaufpreises nicht über die Sache zu verfUgen. Veräußert er sie dennoch, ist die VerfUgung wirksam, da er als Eigentümer gehandelt hat. Der Vorbehaltsverkäufer ist aufSchadensersatzansprüche gegen den Vorbehaltskäufer beschränkt l3 .

8 BaurlStürner, Sachenrecht, § 59 I 4 b; Serick, I, § 8 II I, 2 spricht von Weiterveräußerungsbefugnis; Graf Lambsdorff, Rdnr. 181 von Veräußerungsbefugnis. 9 Solche Klauseln sind z.B.: "Der Empfänger ist berechtigt, über die Vorbehaltsware im ordentlichen Geschäftsverkehr zu verfügen" bzw. "Der Besteller ist zur Weiterveräußerung im normalen Geschäftsverkehr berechtigt" (zitiert nach Serick, I, § 8 II 2, Fußnote 10). Zur Frage, was unter einem ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr zu verstehen ist, vgI. Serick, I, § 8 II 2; Graf Lambsdorff, Rdnr. 181. 10 BaurlStürner, Sachenrecht, § 59 I 4 b; Serick, I, § 5 I 3 b; § 8 II 3 bezeichnet diese Form des Eigentumsvorbehalts als nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt. Er nimmt einen weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt nur in dem - praktisch nicht allzu häufigen Fall an, wenn der Vorbehaltskäufer dem Dritterwerber offenbart, daß er selbst unter Eigentumsvorbehalt erworben hat (Serick, I, § 5 I 3 a; eb;!nso H. Weber, Sicherungsgeschäfte, § 10 III, IV). 11 BaurlStürner, Sachenrecht, § 59 I 4 c. 12 BaurlStürner, Sachenrecht, § 59 I 4 d. IJ H. Weber, Sicherungsgeschäfte, § \0 V.

76

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

c)

Die Erläsklausel

Im Interesse des Vorbehaltsverkäufers ist es, auf den Erlös (ggf. nach Abzug einer Provision für den Vorbehaltskäufer) zuzugreifen, den der Vorbehaltskäufer aus der Weiterveräußerung erzielt. Dadurch wird seinem Sicherungsinteresse weitgehend entsprochen. Die sog. Erlösklauseln sind das rechtstechnische Mittel zur Erreichung dieses Zweckes l4 • Ihre nähere Ausgestaltung richtet sich nach der Zahlungsmodalität, welcher sich der Dritterwerber 15 zur Tilgung seiner Kaufpreisschuld gegenüber dem Vorbehaltskäufer bedient. So kann jener seine Verpflichtung durch Barzahlung begleichen. Möglich ist auch die Bezahlung per Buchgeld; dabei überweist der Dritterwerber den Geldbetrag auf ein Bankkonto des Vorbehaltskäufers, wodurch dieser eine Forderung gegen seine Bank erwirbt l6 • Die Terminologie hinsichtlich der Erlösklauseln ist nicht einheitlich. So wird weiter unterschieden: Verkaufserlösklauseln sind dann gegeben, wenn der Erlös aus dem Weiterverkauf unverzüglich vom Vorbehaltskäufer an den Vorbehaltsverkäufer zu zahlen ist; Einziehungserlösklauseln liegen vor, wenn eine Forderung mit Zahlungsziel zu begleichen ist 17 • Während als Erlösklauseln die Vereinbarungen zwischen dem Vorbehaltsverkäufer und Vorbehaltskäufer bezeichnet werden, die die dingliche Rechtslage des von der Erlösklausel erfaßten Geldes betreffen, beziehen sich die Erlösverwendungsklauseln auf die schuldrechtlichen Abreden zwischen dem Vorbehaltskäufer und dem Vorbehaltsverkäufer. Dies sind beispielsweise Regelungen dahingehend, wie der Vorbehaltskäufer den erlangten Erlös aufzubewahren hat, und ob er eventuell einen Teil des erlangten Erlöses für sich im ordnungsgemäßen Geschäftsgang weiterverwenden darf1 8 • Terminologisch teilweise anders Baumann 19: Er geht davon aus, die Verkaufserlösklauseln bezögen sich auf die dingliche Rechtslage am Erlös; nur in Ausnahmefällen regelten sie die Behandlung der Vorbehaltssache.

Serick, IV, § 53 I 1. Als Dritterwerber soll die Person bezeichnet werden, die die unter Eigentumsvorbehalt veräußerte Sache (Vorbehaltssache) vom Vorbehaltskäufer erwirbt. 16 Serick, IV, § 53 III. 17 Serick, IV, § 53 11; § 41 III 1,2. 18 Serick, IV, § 53 IV 3 unter Aufgabe des in I, § 8 II 2 c verwandten Ausdrucks "Verkaufserlösklauseln" rur derartige Vereinbarungen. 19 Baumann, Sicherungsrechte, S. 23, 104. 14

15

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

d)

77

Die Erlösklausel bei Zahlung per Bargeld

Zahlungen des Dritten an den Vorbehaltskäufer per Bargeld sind nicht allzu häufig, kommen aber vor20 . Zahlt der Dritterwerber an den im eigenen Namen auftretenden Vorbehaltskäufer, erwirbt zunächst dieser, und nicht der Vorbehaltsverkäufer, das Eigentum am Geld. Zwischen dem Vorbehaltskäufer und dem Dritterwerber kommen der Kaufvertrag (§ 433 BGB) sowie die Einigung und Übergabe (§ 929 BGB) hinsichtlich des Geldes zustande. Aus seinem Sicherungsbedürfnis heraus wird dem Vorbehalts verkäufer daran gelegen sein, selbst Eigentum am Geld zu erwerben. Zwei Möglichkeiten bieten sich dafür an: a) Übereignung durch vorweggenommenes Konstitut gemäß §§ 929, 930 BGB zwischen dem Vorbehaltskäufer und Vorbehaltsverkäufer. Beide sind sich - bevor der Vorbehaltskäufer das Geld erlangt hat - darüber einig, daß das Eigentum am Erlös vom Vorbehaltskäufer auf den Vorbehaltsverkäufer übergehen soll. Weiterhin besteht Konsens dahingehend, daß der Vorbehaltskäufer bei Erlangung des Geldes dieses für den Vorbehaltsverkäufer verwahren soll (§ 930 BGB). Diese Möglichkeit einer Übereignung durch antizipiertes Konstitut ist allgemein anerkannt21 ; b) Übereignung mittels eines Konstituts durch Insichgeschäft (§ ISI BGB). Danach übereignet der Vorbehaltskäufer das vom Dritterwerber erlangte Geld an den Vorbehaltsverkäufer, den er vertritt. Ein solcher Rechtserwerb wird in der Zivilrechtslehre als zulässig angesehen; gefordert wird die Kenntlichmachung des Vorgangs 22 • Festzuhalten ist, daß in beiden Fällen zunächst der Vorbehaltskäufer - zumindest eine ,juristische Sekunde" lang - Eigentum am Erlös erwirbt (sog. Durchgangserwerb ). Baumann23 und Serick24 gehen weiterhin davon aus, der Vorbehaltsverkäufer könne nach den Grundsätzen des "Geschäfts mit dem, den es angeht"25 Eigentum am Erlös erwerben. Dies hätte zur Folge, daß der Vorbehaltsverkäufer unmittelbar - ohne Durchgangseigentum des Vorbehaltskäufers - Eigentümer des Erlöses würde.

20 Serick, IV, § 53 I, 11. 21 Vgl. BaurlStürner, Sachenrecht, § 51 V 6 m.w.N.; streitig ist, ob die Übereignung

durch antizipiertes Konstitut kenntlich zu machen ist (BGHZ 21, 52). 22 MüKo-Quack, § 930 Rdnr. 17; BaurlStürner, Sachenrecht, § 51 V 5. 23 Baumann, Sicherungsrechte, S. 105. 24 Serick, IV, § 53 11 I a. 25 Synonym ist die Bezeichnung "Geschäft für den, den es angeht".

78

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

Auf Bedenken muß es stoßen, beim Auftreten des Vorbehaltskäufers in eigenem Namen die Regeln des "Geschäfts mit dem, den es angeht" anzuwenden. Voraussetzung für deren Anwendung ist, daß dem Handelnden eine Vertretungsmacht i.S.d. § 164 BGB oder einer gesetzlichen Vertretungsmacht zukommt; lediglich auf die sonstige Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertreterhandelns - das Auftreten in fremdem Namen ("Offenkundigkeitsplinzip")wird verzichtet2 6. Da der Vorbehaltskäufer, dem eine Veräußerungsbefugnis zukommt, aber kein Vertreter i.S.d. § 164 BGB ist, sondern gemäß § 185 Abs. I BGB mit Zustimmung des Vorbehaltskäufers handelt, sind die Voraussetzungen des "Geschäfts mit dem, den es angeht" nicht erfüllt. Eine Gefahr für den Vorbehaltsverkäufer bei Zahlung des Dritterwerbers per Bargeld ist in folgendem begründet: Vermengt der Vorbehaltskäufer das Geld, das er vom Dritterwerber erhalten hat, das aber - entsprechend den aufgezeigten sachenrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten - Eigentum des Vorbehaltsverkäufers geworden ist, mit eigenem Geld, kann der Vorbehaltsverkäufer seines Eigentums verlustig gehen. Gemäß §§ 948 Abs. 1, 947 Abs. 1 BGB entsteht Miteigentum des Vorbehaltsverkäufers und Vorbehaltskäufers an der gesamten Geldmenge. Folge: Nach §§ 749,752 BGB muß zuerst ein Teilungsvertrag abgeschlossen werden, bevor der Vorbehaltsverkäufer an "sein Geld" gelangen kann. Diese Rechtslage basiert auf der Zivilrechtslehre, die von der Sachvorstellung des Geldes ausgeht und dementsprechend uneingeschränkt die sachenrechtlichen Vorschriften anwendet27 • Dieser Meinung gegenüber steht eine kombinierte Sach- und Wertbetrachtung, die davon ausgeht, auch bei Umwechseln des Geldes die Geldvindikation zu bejahen, solange eine Identifizierung möglich sei, z.B. festgestellt werden könne, daß gerade dieses Geld anstelle des Erlöses getreten sei 2s . 26 MüKo-Schramm, § 164 Rdnr. 52; BaurlStürner, Sachenrecht, § 51 VII 3; Dubber, Das Geschäft mit dem, den es angeht, S. 43-47 m.w.N. Dubber, S. 45, weist daraufhin, daß in der neueren Zivilrechtsdogmatik im teilweisen Gegensatz zur älteren Lehre davon ausgegangen wird, die Regeln des "Geschäfts mit dem, den es angeht" nur dann für anwendbar zu erklären, wenn der Mittler zwischen dem Dritten und dem Geschäftsherrn ein Vertreter (allenfalls ein Bote) ist. Kritisch zum Begriff des "Geschäfts mit dem, den es angeht" Flurne, AT, § 44 II I; Medicus, AT, Rdnr. 920 ff. 27 Vgl. BaurlStürner, Sachenrecht, § 53a III 2; entgegen §§ 741, 749, 752 BGB wird von Heck, § 62, 3 ein einseitiges Teilungsrecht eines jeden Miteigentümers angenommen; Bedenken dagegen bei ErmaniHefermehl, § 948 Rdnr. 4. 28 Serick, IV, § 53 I12 a; Westermann, Sachenrecht, Bd. 1, § 30 V geht davon aus, beim Geld sei die Sachqualität zu verneinen und statt dessen von einer Geldwertvindikation auszugehen (zur Kritik an dieser Auffassung vgl. Serick, IV, § 53 II 2 a). H. Mayer, Gerichtssaal, S. 104, 100 (104) plädiert für die Auffassung, beim Geld brauche sich der Fremdheitsbegriff der §§ 242,246 nicht nach den zivilrechtlichen Vorschriften zu richten; vgl. zum Themenkreis "Geld im Strafrecht" Roxin, Festschrift für H. Mayer, S. 467 (477); Rheineck, S. 88; Falck, S. 35; Prost, Festschrift für R. Lange, S. 467 (477); GrafGleispach, S. 115 ff.

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

e)

79

Die Erläsklausel bei Zahlung per Buchgeld

Häufiger als die Zahlung per Bargeld ist es heute, daß der Dritterwerber seine Kaufpreisschuld gegenüber dem Vorbehaltskäufer begleicht, indem er den geschuldeten Betrag auf das Konto des Vorbehaltskäufers überweist (Zahlung per Buchgeld). Infolge der Gutschrift entsteht eine Forderung des Vorbehaltskäufers gegen seine Bank. Sie ist - das Einverständnis des Vorbehaltskäufers vorausgesetzt - als Erfüllung (§ 362 BGB) und nicht als Leistung an Erfüllung statt anzusehen 29 . Der Vorbehaltskäufer bleibt jedoch verpflichtet, den empfangenen Erlös zur Tilgung der Forderungen des Vorbehaltskäufers gegen den Vorbehaltskäufer zu verwenden. Ist der Dritterwerber angehalten, den Erlös direkt auf das Konto des Vorbehaltsverkäufers zu überweisen, wird der Vorbehaltsverkäufer Gläubiger des Anspruchs gegen seine Bank. Letztere Zahlungsmodalität ist allerdings selten, weil durch sie offenbar wird, daß der Vorbehaltskäufer die weiterveräußerte Sache selbst mit einem Eigentumsvorbehalt belastet erworben hat30 . j)

Die Vorausabtretungsklausel

Der Vorbehaltskäufer sichert sich häufig dadurch, daß der Vorbehaltskäufer verpflichtet wird, die Forderung aus dem Weiterverkauf an ihn abzutreten (Vorausabtretungsklausel)31. Es handelt sich dabei um die Abtretung einer erst in Zukunft entstehenden Forderung. Eine solche Abtretung wird für zulässig erachtet32 . Sie braucht dem Schuldner nicht mitgeteilt zu werden (§ 398 BGB). Häufig ist sie mit einer Einziehungsermächtigung zugunsten des Vorbehaltskäufers verbunden, d.h., der Vorbehaltskäufer kann die abgetretene Forderung im eigenen Namen geltend machen. Die Abtretung kann scheitern; beispielsweise wenn zwischen dem Vorbehaltskäufer und dem Dritterwerber eine Abrede dahingehend getroffen wurde, daß die Forderung aus dem Kaufvertrag Vorbehaltskäufer-Dritterwerber nicht der Abtretung unterliegen solle (§ 399 BGB). Unmöglich kann die Abtretung Wegen weiterer zivilrechtlicher Einzelheiten vgl. Serick, IV, § 53 IV 2 a. Die Erlösklausel kann sich auch auf Scheckforderungen beziehen. Dabei ist die Zahlung mittels Inhaberscheck die häufigste (Art. 5 ScheckG). Die Möglichkeit besteht, daß sich der Vorbehaltsverkäufer das Scheckrecht vom Vorbehaltskäufer durch antizipierte Einigung bzw. Insichgeschäft (§ 181 BGB) übertragen läßt; vgl. dazu Serick, IV, § 53 IV 5 b. 31 Serick, I, § 8 II 2 b. 32 MüKo-Roth, § 398 Rdnr.89; Larenz, Schuldrecht, AT, § 34 III; NörriScheyhing, § 9 11 I; Serick, IV, § 47 I I; BGHZ 7, 365 (367); 26, 185 (\89); 30, 149 (\51). 29

30

80

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

der Forderung auch sein, wenn der Vorbehaltskäufer die Forderung schon vor diesem Weiterverkauf im Wege der Globalzession an einen Dritten abgetreten hat 33 . Geäußert wird, dem Vorbehaltskäufer sei die Weiterveräußerung untersagt, falls er dem Vorbehaltsverkäufer die Forderung nicht verschaffen könne 34 . Diese These darf nicht dahingehend mißverstanden werden, daß der Vorbehaltskäufer, wenn er dennoch an den Dritten weiterveräußert, ohne Einwilligung des Vorbehaltsverkäufers - also etwa ohne Befugnis gemäß § 266 Abs. 1 1. Alt. - agierte. Ansonsten entstünden Widersprüche: Zu beachten bleibt nämlich, daß die Weiterveräußerungsbefugnis dann nicht entfallen soll, wenn sich herausstellt, daß die abzutretende Forderung infolge mangelnder Bestimmbarkeit nicht als abgetreten gilt3s • Grund daftlr ist die Erwägung, es sei mit der Möglichkeit des Vorbehaltskäufers zur Veräußerung im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr nicht zu vereinbaren, verpflichtete man ihn, die abzutretende Forderung auf ihre Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Entstehung zu überprüfen. Willkürlich wäre es, bei einem Sachverhalt des Scheiterns der Forderungsabtretung den Weiterbestand der Ermächtigung zu bejahen, beim anderen zu verneinen. Außerdem: Veräußert der Vorbehaltskäufer die Vorbehaltssache zulässigerweise im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs, verletzt er jedoch die ihm obliegende Pflicht, den Erlös an den Vorbehaltsverkäufer abzuliefern, wird der Weiterbestand der Veräußerungsbefugnis auch nicht in Frage gestellt36 • In diesem Fall kommt der Klausel also nur Einfluß auf die schuldrechtliche Beziehung des Vorbehaltskäufers zum Vorbehaltsverkäufer zu. Kein Grund ist ersichtlich, warum bei einem Verstoß des Vorbehaltskäufers gegen die Vorausabtretungsklausel (der Vorbehaltskäufer veräußert die Sache, obwohl er die Forderung nicht verschaffen kann) im Gegensatz zur Erlösklausel (der Erlös wird nicht abgeftlhrt) die Befugnis entfallen soll. Zu berücksichtigen bleibt auch, daß die Forderung aus dem Weiterveräußerungsgeschäft des Vorbehaltskäufers auch eine Form des Erlöses darstellt3? Die Interessenlage des Vorbehaltsverkäufers ist in bei den Fällen (Erlös- und Vorausabtretungsklausel) gleich. Er will auf das Surrogat aus der Weiterveräußerung (Erlös oder Forderung) zugreifen. g)

Die Kommissionsklausel

Um zu erreichen, daß die Forderung des Vorbehaltskäufers aus der Weiterveräußerung an den Dritterwerber entsprechend § 392 Abs. 2 HGB als solche 33

34 35 36

3?

Wegen der zivilrechtlichen Einzelheiten vgl. Serick, IV, §§ 48,49. Serick, I, § 8 II 2 b. Serick, I, § 8 II 2 b. Serick, I, § 8 II 2 c. Serick, IV, § 53 IV 4.

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

81

des Vorbehaltsverkäufers gilt, werden zwischen Vorbehaltskäufer und Vorbehaltsverkäufer manchmal sog. Kommissionsklauseln vereinbart. Nach ihnen soll dem Vorbehaltsverkäufer die Stellung eines Kommittenten zukommen 38 . Unter Hinweis auf den tiefgreifenden Strukturunterschied zwischen dem Kauf unter Eigentumsvorbehalt und dem Kommissionsgeschäft wird im handelsrechtIichen Schrifttum die Anwendbarkeit des § 392 Abs. 2 HBG auf den Kauf unter Eigentumsvorbehalt verneint 39 .

h)

Die bedingte Befugnis

Da es in das Belieben des Vorbehaltsverkäufers gestellt ist, darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er dem Vorbehaltskäufer eine Weiterveräußerungsbefugnis erteilt, liegt die Erwägung nahe, die Wirksamkeit der Weiterveräußerung vom Erhalt des Erlöses bzw. der Abtretung der Forderung aus dem Weiterverkauf (im Sinne einer Bedingung gemäß § 158 BGB) abhängig zu machen 40 . Die Folge davon wäre, daß dann die Einwilligung des Vorbehaltsverkäufers zur Weiterveräußerung erst mit Bedingungseintritt wirksam würde. In der Zivilrechtslehre wird - sofern kein Verstoß gegen die §§ 134, 138 BGB vorliegt - von einigen Autoren die Bedingungsfreundlichkeit der Zustimmung zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts angenommen 41 • Naheliegen könnte folgende Überlegung: Hält sich der Vorbehaltskäufer nicht an die Sicherungsabrede, fuhrt er etwa den Erlös nicht ab, wird dadurch die Weiterveräußerungsbefugnis infolge Nichteintritts der Bedingung gegenstandslos. Dem ist entgegenzuhalten: Durch die Hinzufligung einer Bedingung bei der Weiterveräußerungsbefugnis erstrebt der Vorbehaltsverkäufer eine Kongruenz von

38 Eine Kommissionsklausel kann beispielsweise lauten: "Wird die Ware vom Käufer weiterveräußert, so gelten die ihm daraus entstehenden Forderungen im Sinne des § 392 HGB im Verhältnis zwischen der liefernden Firma, ihrem Käufer und dessen Gläubigern als Forderung der liefernden Firma", zitiert nach Serick, IV, § 55 III 2. 39 Koller, HGB, V/I, § 392 Anm. 23; SchlegelbergerlHefermehl, HGB, V, § 392 Rdnr. 28; Serick, IV, § 55 III 2; Canaris, Festschrift für Flurne, Bd. I, S. 371 (406). 40 Baumann, Sicherungsrechte, S. 104 geht von der Zulässigkeit einer solchen Bedingung aus. 41 MüKo-H.P. Westermann, § 158 Rdnr. 28 generell für die Zustimmung; Larenz, AT, § 25 II für die Einwilligung. Da die Zustimmung zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts sowohl zeitlich vorher (Einwilligung, § 183 BGB) als auch später (Genehmigung, § 184 Abs. I BGB) erteilt werden kann, müßte nach H.P. Westermann, der die Zustimmung für bedingungsfreundlich hält, auch die Erteilung einer Genehmigung von einer Bedingung abhängig gemacht werden können. Dies verneint er jedoch selbst (H.P. Westermann, a.a.O.). Demzufolge sind H.P. Westermanns Ausführungen zur Wirksamkeit von Bedingungen bei der Zustimmung nur auf die Einwilligung zu beziehen. Insoweit sind seine Ausführungen zumindest terminologisch mißverständlich.

6 Ha ..

82

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

rechtlichem Können und Dürfen, nicht anders als wenn der Umfang der Befugnis von vornherein so begrenzt wird, daß beide deckungsgleich sind. Außerdem ist nicht außer acht zu lassen, daß es sich bei der bedingten Einwilligung zur Weiterveräußerung um eine sog. Potestativbedingung, d.h. um eine solche handelt, deren Herbeiflihrung in das Belieben des oder der Beteiligten - bei den hier interessierenden Sachverhalten des Vorbehaltskäufers - gestellt ist'2. Er kann durch sein Handeln (Auskehr des Erlöses bzw. die Abtretung der Forderung an den Vorbehaltsverkäufer) den Bedingungseintritt herbeiführen. Entsprechend ist die Situation, wenn jemand Inhaber einer Befugnis ist, sich aber noch nicht entschlossen hat, ob er von ihr Gebrauch machen wird. Die Unschlüssigkeit, von einer erteilten Befugnis Gebrauch zu machen, führt nicht zu ihrem Verlust43 . 2. Weiterveräußerungsbefugnis und § 266 Abs. 1 1. Alt.

Gegen die Anwendbarkeit des Mißbrauchstatbestandes spricht der folgende Gesichtspunkt: Das mißbräuchliche Verhalten (Nichtabführung des Erlöses bzw. Nichtabtretung der Forderung) zeigt sich nicht im Zeitpunkt der Befugnisausübung (Weiterveräußerung der Sache), sondern erst später. Denkbar ist ein Eingreifen des Mißbrauchstatbestandes nur bei einer wenig praxisnahen Konstellation: Der Vorbehaltsverkäufer ermächtigt den Vorbehaltskäufer (§ 185 Abs. 1 BGB) generell zur Weiterveräußerung der Vorbehaltssache, verpflichtet ihn aber, schuldrechtlich an bestimmte Personen bzw. unter gewissen Umständen nicht zu veräußern; der Vorbehaltskäufer handelt entgegen der Vereinbarung. 3. Weiterveräußerungsbefugnis und § 266 Abs. 1 2. Alt.

Eine strafrechtliche Ahndung des Mißbrauchs der Erlös- und Vorausabtretungsklausel durch die Treubruchsvariante der Untreue (§ 266 Abs. 1 2. Alt.) wäre möglich, wenn die bestehenden Rechtsbeziehungen, insbesondere die Verpflichtung des Vorbehaltskäufers zur Erlösauskehr, den Schluß zuließen, der Vorbehaltskäufer habe die Vermögensinteressen des Vorbehaltsverkäufers zu betreuen; ihm eine sog. Vermögensbetreuungsptlicht i.S.d. § 266 Abs. 1 2. Alt. 42 Zur Potestativbedingung vgl. Larenz, AT, § 25 I; davon zu unterscheiden ist die Frage, ob sich der Befugnisinhaber bei Nichtgebrauch der Befugnis gegenüber dem Erteilenden schadensersatzpflichtig macht. 43 Ebenso hinsichtlich der bedingten Vollmachtserteilung: MüKo-H.P. Westermann, § 158 Rdnr.28; Larenz, AT, § 25 II; a.A.: Müller-Freien/eis, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 249, 250, der annimmt, falls das vorzunehmende Rechtsgeschäft von einer Bedingung abhängig gemacht werden könne, sei auch von der Zu lässigkeit einer bedingten Vollmachtserteilung auszugehen.

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

83

obliege. Dies wird jedoch ganz überwiegend vemeint44 . Zur Begründung wird darauf verwiesen, die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung könne nicht unter die Drohung des Treubruchstatbestandes fallen. Vereinbarungen über die Ablieferung des Erlöses beträfen nur die Modalität, wie diese Verpflichtung zu erfüllen sei. Demgegenüber hält insbesondere Baumann sowohl beim einfachen Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB)45 als auch bei Vereinbarung einer Surrogationsklausel 46 das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht für möglich. Tritt man der These Baumanns näher, könnten folgende Überlegungen naheliegen: Wenn bereits der Sicherungscharakter der Abreden die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht des Vorbehaltskäufers zugunsten des Vorbehaltsverkäufers indizieren soll, müßte bei allen Sicherungsgeschäften von einer solchen des Sicherungsgebers gegenüber dem Sicherungsnehmer auszugehen sein; so wäre bei der Sicherungsübereignung (§§ 929,930 BGB) eine Vermögensbetreuungspflicht des Sicherungsgebers gegenüber dem Sicherungseigentümer anzunehmen 47 . Mit derselben Argumentation könnte das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht des Schuldners/Eigentümers gegenüber dem Gläubiger bei Belastung des Grundstücks mit einer Hypothek (§§ 1113 ff. BGB) bejahtwerden 48 . Dasselbe hätte im Verhältnis zwischen zwei Vertragsparteien zu gelten, wenn zur Sicherung der Forderung ein abstrakter Schuldvertrag (Schuldversprechen, Schuldanerkenntnis, §§ 780,781 BGB)49 bzw. ein Garantievertrag (§ 305 BGB)50 44 DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 12; LK-Hübner, § 266 Rdnr.42; Lackner, § 266 Rdnr. 12; SK-Samson, § 266 Rdnr.24; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 26; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 568; Maurach/SchroederiMaiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 31; Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 111 2; Heinitz, Festschrift für H. Mayer, S. 422; BGHSt 22, 190 (191) = BGH JR 1969, 190 mit Anm. Schröder. 4j Baumann, Sicherungsrechte, S. 64 ff; ders., ZStW 68, 522 (527 ff). 46 Baumann, Sicherungsrechte, S. 98 ff; ders., ZStW 68, 522 (527 ff.); Sax, .lZ 1977, 702 (704) hinsichtlich des Vorbehaltskäufers, dem die Weiterveräußerung gestattet ist; OLG Hamm, NJW 1954, 1091 für den Fall einer Vorausabtretungsklausel mit Einziehungsermächtigung. 47 Baumann, Sicherungsrechte, S. 150ff; BGHSt 5, 61 (63); a.A.: DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 12; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 50; Lackner, § 266 Rdnr. 13; Schönke/Schröderl Lenckner, § 266 Rdnr. 26; Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 190; BGH wistra 1984, 143 mit Anm. Schomburg; zu der Entscheidung BGHSt 5, 61 vgl. auch Eser IV, Fall 17, Rdnr. 56 ff Nur wenn zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 BGB vorliegt - was in der Regel nicht der Fall ist -, das ersteren zur Geschäftsbesorgung verpflichtet, kann entsprechend der hier vertretenen Auffassung der Sicherungsgeber tauglicher Täter des Treubruchstatbestandes sein. 48 Die Hypothek ist ein Sicherungsrecht an einem Grundstück, vgl. BaurlStürner, Sachenrecht, § 36. 49 Zum abstrakten Schuldversprechen vgl. MüKo-Hüjfer, § 780 Rdnr. 10. 50 Zum Garantievertrag vgl. MüKo-Söllner, Vor § 339 Rdnr. 13.

6*

84

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

abgeschlossen werden, oder ein Bürge (§§ 765 ff. BGB) sich verpflichtet, ftir die Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner einzustehen. Bezweckt der Wechsel die Sicherung einer Forderung, läge es nahe, vom Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht des Wechselschuldners auszugehen 51 • Hier heißt es zu unterscheiden: Nach der im Rahmen der Untersuchung entwickelten Auffassung bedeutet eine vertraglich begründete Vermögenswahrnehmungspflicht nichts anderes als das Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB). Diese Vorschrift verweist auch auf § 667 BGB, eine Norm des Auftragsrechts (§§ 662 ff. BGB). Auf jener Bestimmung beruht nach Auffassung eines Teils der Lehre - bei Annahme eines Auftragsverhältnisses zwischen Vorbehaltskäufer und Verbehaltsverkäufer - die Verpflichtung des Vorbehaltskäufers zur Auskehr des Erlöses 52 • Dazu ist anzumerken, daß regelmäßig vom Vorliegen einer Vermögens betreuungspflicht des Vorbehaltskäufers gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer hinsichtlich des Erlöses aus der gestatteten Weiterveräußerung auszugehen ist. Grund: Wie dargelegt, entspricht es der Konstellation eines Geschäftsbesorgungsvertrages, daß einer Person Vermögen überlassen wird, um mit diesem im Interesse des Überlassenden umzugehen 53 • Der Erlös ist aber das Surrogat der ursprünglich im Eigentum des Vorbehaltsverkäufers stehenden Vorbehaltssache. Er dient nicht irgendwelchen Zwecken des Vorbehaltskäufers, sondern steht dem Vorbehaltsverkäufer zu, an den jener den Erlös (abzüglich einer eventuellen Provision) abzuliefern hat. Der Vorbehaltskäufer hat eine "Quasi-TreuhändersteIlung" hinsichtlich des Erlöses inne. Eine solche Rechtsbeziehung erftillt die Voraussetzungen des § 675 BGB. 4. Weiterveräußerungsbefugnis und § 246 a)

Grundlagen

Geht man entsprechend der herrschenden Meinung - entgegen der im vorhergehenden Abschnitt dargelegten Auffassung - davon aus, es bestehe keine Vermögensbetreuungspflicht des Vorbehaltskäufers gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer, könnte eine nicht wünschenswerte Lücke im System des straf-

51 Dagegen LK-Hübner, § 266 Rdnr. 39; bejahend BGHZ 8, 276 (278); vgl. dazu auch H. W Schmidt, BB 1963,374 (376); OLG Celle, NJW 1959,496. 52 Vgl. dazu ScholzlL wowski, Kreditsicherung, Rdnr. 19; obige Erwägungen gelten auch ftir den Fall der Vorausabtretungsklausel. Daran zu erinnern ist, daß die Forderung aus dem Weiterveräußerungsgeschäft des Vorbehaltskäufers eine Form des Erlöses darstellt (Serick, IV, § 53 IV 4). 53 Vgl. dazu Kapitel B. IV. 2.

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

85

rechtlichen Rechtsgüterschutzes entstehen 54 • Strafrechtlicher Schutz wäre jedoch gewährleistet, wenn der Vorbehalts käufer, der den Erlös aus der Weiterveräußerung vertragswidrig nicht abfUhrt, gemäß § 246 (Unterschlagung) bestraft werden könnte. Dazu im folgenden. Zwei Fragestellungen sind zu unterscheiden: Zunächst interessiert, ob der Vorbehaltskäufer wegen Unterschlagung des Erlöses bestraft werden kann, wenn er diesen absprachewidrig nicht an den Vorbehaltsverkäufer ausliefert55 • Davon abzugrenzen ist die Frage, ob in der vertragswidrigen NichtabfUhrung des Erlöses (bzw. der Nichtabtretung der Forderung) seitens des Vorbehaltskäufers eine Unterschlagung der Vorbehaltssache gesehen werden kann.

b)

Die Zueignung des erlangten Erlöses

§ 246 setzt die Zueignung einer fremden Sache voraus 56 . Da der Vorbehaltskäufer im eigenen Namen auftritt, überträgt der Dritterwerber dem Vorbehaltskäufer gemäß § 929 BGB das Eigentum am Geld, weswegen es als Objekt einer Unterschlagung grundsätzlich ausscheidet. Nur bei einer Weiterveräußerung durch antizipiertes Konstitut ist ein Eigentumserwerb des Vorbehaltsverkäufers möglich 57 • Allerdings: Die Rechtswirksamkeit einer solchen Übereignung wird nur bejaht, wenn der Übereignende (der Vorbehaltskäufer) auch zum Zeitpunkt der Besitzerlangung des Geldes noch den Willen hat, dieses weiterzuübertragen 58 • Entschließt sich der Vorbehaltskäufer vor Besitzerlangung, den Erlös fUr sich zu verwenden, fehlt es an dieser Voraussetzung. Der Eigentumserwerb des Vorbehaltsverkäufers scheitert. Infolge dieser sachenrechtlichen Beurteilung ist der Unterschlagungstatbestand bei den Fällen der Nichtabfiihrung des Erlöses nur bei folgender Konstellation denkbar: Der Vorbehaltskäufer veräußert die ihm vom Vorbehaltsverkäufer gelieferte Sache und erwirbt den Erlös. N ach Erhalt des Erlöses geht das Eigentum an demselben auf den Vorbehaltsverkäufer über (Übereignung durch antizipiertes Konstitut oder zulässiges Insich-

Vgl. dazu die Ausführungen bei Kapitel H. 11. 3. Da § 246 als Angriffsobjekt eine fremde bewegliche Sache voraussetzt, kann bei der Vorausabtretungsklausel im Falle der Nichtabtretung der Forderung der Vorbehaltskäufer nicht gemäß dieser Vorschrift bestraft werden. Das geltende Recht kennt keine "Forderungsunterschlagung". 56 Der Fremdheitsbegriff des § 246 richtet sich - entsprechend der ganz h.M. - nach bürgerlichem Recht; vgl. Dreherrrröndle, § 246 Rdnr.2a; LK-Ruß, § 246 Rdnr.4; Lackner, § 246 Rdnr. 2; SK-Samson, § 246 Rdnr. 3; Schönke/SchröderiEser, § 246 Rdnr. 4. 57 Wegen der zivilrechtlichen Einzelheiten vgl. Kapitel H. 11. 1. d). 58 Soergel/Mühl, § 930 Rdnr.4; BGH WM 1960, 1223 (1227); 1966, 94 (95); das Vorhanden sein eines dahingehenden Willens wird vermutet. 54 55

86

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefahrdeten Rechtsguts

Geschäft), der Vorbehaltskäufer bleibt aber noch im Besitz des Erlöses59 • Erst jetzt faßt der Vorbehaltskäufer den Entschluß, das Geld für sich zu verwenden. § 246 ist erftillt.

c)

Die Zueignung der Vorbehaltssache

Veräußert der Vorbehaltskäufer mit Zustimmung des Vorbehaltskäufers dessen Sache, entspricht das Tatgeschehen dem äußeren Erscheinungsbild des vom Vorbehaltskäufer Gewollten. Erst später, wenn der Vorbehaltskäufer den Erlös nicht abliefert bzw. die abzutretende Forderung nicht abtritt, wird sein ungetreues Vorgehen erkennbar. Dieses Verhalten kann auch für einen manifestierten Zueignungsakt hinsichtlich der Vorbehaltssache gehalten werden. Hier beginnen die Probleme. Nach seinem Wortlaut setzt § 246 voraus, daß der Täter die zugeeignete Sache "in Besitz oder Gewahrsam" hat. Die sog. strenge Auslegung versteht dieses Tatbestandsmerkmal dahingehend, daß der Täter Alleingewahrsam (bzw. der Mittäter Mitgewahrsam) haben muß, bevor er sich die Sache zueignetfiO. Die Vertreter der sog. kleinen berichtigenden Auslegung halten es für ausreichend, wenn Begründung des Gewahrsams und die Zueignung zeitlich zusammenfallen 61 • Die sog. große berichtigende Auslegung sieht in jeder Zueignung ohne Gewahrsamsbruch eine Unterschlagung62 • Weiterhin: Gegenstand der Zueignung ist die Vorbehaltssache. Die Manifestation des Zueignungsaktes soll sich aber daran zeigen, wie der Täter mit einer anderen Sache, dem Erlös, verfäJut63 . Sie erfolgt zu einem Zeitpunkt, in weIchem der Täter die zuzueignende Sache nicht mehr in Gewahrsam hat.

59 Die Gefahr eines Eigentumsverlustes des Vorbehaltsverkäufers besteht, wenn der Vorbehaltskäufer das erlangte Geld mit eigenem vermischt (§§ 947, 948 BGB). 60 KohlrauschiLange, § 246 Anm. 11; SK-Samson, § 246 Rdnr. 18 ff.; Arzt/Weber, LH 3, Rdnr. 258; DUo, Vermögensschutz, S. 254; ders., Strafrecht, Einzelne Delikte, § 42,3 b; Schünemann, JuS 1968, 114 (115); Bockelmann, MDR 1953, 3 (7); Tenckhoff, JuS 1984, 775 (777); RGSt 53, 302 (303); BGHSt 2, 317 (319). 61 Dreher/Tröndle, § 246 Rdnr. 10; Lackner, § 246 Rdnr.3; LK-Ruß, § 246 Rdnr. 10; Schönke/Schröder/Eser, § 246 Rdnr. 1; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 165; Wesseis, BT, Bd. 2, § 5 I 3 d; RGSt 76,131 (132); BGHSt 13,43 (44). 62 Welzel, § 47, 1 b; ders., JZ 1952,617 (618); vgl. auch MaurachiSchroeder/ Maiwald, BT, Bd. 1, § 34 Rdnr. 5. Zu der Frage, ob die berichtigenden Auslegungen eine Analogie in malam partem darstellen, vgl. Schünemann, JuS 1968, 114 (116). 63 Bei der Unterschlagung wird über das Sich-Zueignen-Wollen hinaus die Manifestation des Zueignungswillens gefordert: DreherlTröndle, § 246 Rdnr. 13; LK-Ruß, § 246 Rdnr. 13; Lackner, § 246 Rdnr. 4; Schönke/Schröder/Eser, § 246 Rdnr. 11; MaurachiSchroeder/Maiwald, BT, Bd. I, § 34 Rdnr. 24; Backmann, Die Abgrenzung des Betruges von Diebstahl und Unterschlagung, S. 107 ff.; Schünemann, JuS 1968, 114 (118); Schröder, NJW 1963, 1958 (1959); Tenckhoff, JuS 1980,723 (726); ablehnend gegenüber der h.M. Schmidhäuser, Festschrift flir Bruns, S. 345 (357).

11. Der Mißbrauch der Weiterveräußerungsbefugnis

87

Die Thematik wird unter dem Aspekt behandelt, ob eine Rückbeziehung der Manifestation auf eine inhaltlich frühere Zueignung möglich sei 64 . Die Stellungnahmen hierzu in der Literatur sind widersprüchlich 65 . So wird Schönke/Schröder/Eser - was die Rückbeziehung der Manifestation anbelangt - teils als Beflirworter, teils als Gegner zitiert66 • Unter Hinweis auf BGHSt 14, 115 wird behauptet, der Bundesgerichtshof bejahe die Möglichkeit der Rückwirkung einer Manifestation der Zueignungshandlung auf eine bereits früher erfolgte Zueignung67 . Der Leitsatz der Entscheidung sagt u.a. aus, daß ein Beamter sich Gelder, die er in amtlicher Eigenschaft empfangen habe, auch dann rechtswidrig zueigne, wenn er einen Kassenfehlbestand, zu dessen Meldung und Ersatz er dienstlich verpflichtet sei, dadurch verschleiere, daß er die eingenommenen Gelder in die dazu bestimmte Kasse lege, jedoch die ordnungsgemäße Buchung (Eintragung) unterlasse. Stellt man auf das äußere Geschehen ab, kann dieser Auffassung widersprochen werden. Grund: Der Täter, der die ordnungsgemäß empfangenen Gelder an die vorgesehene Kasse weiterleitet, verfährt mit dem Geld, das Objekt der Unterschlagung ist, nicht anders, als wenn der Fehlbestand nicht vorhanden gewesen wäre. Die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf das Geld wird weder ausgeschlossen noch erschwert; es unterbleibt nur die ordnungsgemäße Verbuchung. Gegen eine solche "rein naturwissenschaftliche" Betrachtung des Tatgeschehens wendet sich der Bundesgerichtshof. Er stellt auf den sozialen Gesamtsinn des Geschehens ab 68 • Es komme entscheidend darauf an, ob der Täter mit 64 Arzt/Weber, LH 3, Rdnr. 278; Baumann/Arzt/Weber, Strafrechtsfalle, Fall 26, S. 168; Tenckhoff, JuS 1984,775 (780). Geht man davon aus, das Postulat Manifestation des Zueignungswillens solle die prozessuale Feststellung desselben erleichtern, mag man eine solche Rückbeziehung für möglich erachten (Eckstein, Gerichtssaal, S. 80, 293 (300 ff.). 65 Baumann/Arzt/Weber, Strafrechts falle, Fall 26, S. 170 bezeichnen die Darlegungen in Rspr. und Literatur als unklar. 66 Eser inSchönke/Schröder, 22. Aufl., § 246 Rdnr. II führt u.a. aus, werfürsich Waren einkaufe und mit fremdem Geld bezahle, unterschlage dieses Geld auch dann, wenn er vom Eigentümer den Auftrag erhalten habe, für diesen entsprechende Waren zu kaufen. Nach Baumann/Arzt/Weber, Strafrechtsfalle, Fall 26, S. 170 setzt diese Aussage eine Rückbezüglichkeit der Manifestation gedanklich voraus. Ein Widerspruch sei jedoch darin zu sehen, daß in Schönke/SchröderiEser, 22. Aufl., § 246 Rdnr. 11 im gleichen Abschnitt ausgeführt werde, wer Geld kassieren solle, unterschlage es - wegen fehlender Manifestationnicht schon, wenn er es in der Absicht entgegennehme, es zu behalten (so auch Schönke/Schröder/Eser, 24. Aufl., § 246 Rdnr. 11); Tenckhoff, JuS 1984, 775 (781), der eine Rückbeziehung ablehnt, zählt Schönke/Schröder/Eser zu den eine Rückwirkung verneinenden Autoren (unter Bezugnahme auf Schönke/Schröder/Eser, 21. Aufl.). 67 Tenckhoff, JuS 1984, 775 (780), Fußnote 86. 68 BGHSt 24, 115 (121) unter Berufung auf Roxin, ZStW 74, 515 (544) und Rudolphi, GA 1965, 33 (45).

88

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

der falschen bzw. unterlassenen Buchung dem Dienstherrn verheimliche, daß ein bestimmter Geldbetrag (Geldscheine und Geldstücke) eingegangen sei. Damit wolle er zunächst die Verfügungsgewalt des Eigentümers über diesen Geldbetrag beseitigen und eine eigene eigentümerähnliche Verfügungsgewait errichten. Die Täuschung sei dabei Mittel zum Zweck 69 • Zu weitgehend ist es, aus dieser Entscheidung die Schlußfolgerung zu ziehen, der Bundesgerichtshof halte eine Rückbeziehung auf eine früher erfolgte Zueignung für möglich. Im Mittelpunkt der Entscheidung steht vielmehr die Frage, ob die unterlassene Verbuchung von Fehlbeträgen einen manifestierten Zueignungsakt darstellt. Tritt man der These näher, die Manifestation des Zueignungswillens könne auf eine zeitlich frühere Zueignung rückbezogen werden, ergibt sich daraus folgende Konsequenz: Ob der Vorbehaltskäufer wegen Unterschlagung der Vorbehaltssache bestraft werden kann, hängt davon ab, ob er den Erlös abführt. Die Problematik des zu beurteilenden Sachverhalts basiert also nicht nur auf einer zeitlichen Divergenz zwischen Zueignung und Manifestation des Zueignungswillens, sondern vor allem auf der Verschiedenheit des Angriffsobjekts. Nicht die weiterveräußerte Vorbehaitssache, sondern ihr Surrogat ist Gegenstand des unredlichen Handeins des Vorbehaltskäufers. Bereits aus sprachlicher Sicht bestehen Bedenken von der Zueignung der Vorbehaltssache zu sprechen, wenn der Täter den aus ihrer - befugten - Weiterveräußerung erlangten Erlös vertragswidrig für sich behält. Ebenso deutlich wird dies bei der Verletzung der Vorausabtretungsklausel. Die Manifestation der Zueignung der Vorbehaltssache soll in der Nichtabtretung der Forderung, also in einem Angriff auf ein anderes Rechtsobjekt, liegen. Daß der Vorbehaltskäufer durch den Einbehalt des Erlöses bzw. der Forderung ungerechtfertigt bereichert ist, kann nicht dazu führen, von einer Zueignung dieser Sache durch den Vorbehaltskäufer auszugehen. Der Unterschlagungstatbestand ist ein Delikt zum Schutze des Eigentums, nicht des Vermögens 70• Die These von der Zueignung der Sache durch den Angriff auf das Surrogat muß auch aus weiteren Erwägungen auf Widerspruch stoßen. Nach der heutigen weitgehend anerkannten Auffassung stellt die für den Gegenstand der Zueignung maß-

69 Eine Zueignungsabsicht bejahen: Dreher, 34. Aufl., § 350, 1 B; Wesseis, BT, Bd. 2, § 5 III 3; vgl. auch BGHSt 9,348. Eine Zueignungsabsicht verneinen: DreherlTröndle, § 246 Rdnr. 18; Schönke/SchröderiEser, § 246 Rdnr. 12; Arzt/Weber, LH 3, Rdnr. 279; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 178; vgl. auch Deubner, NJW 1971, 1469; Gribbohm, JuS 1963, 106 (\08, \09); ders., NJW 1966, 191. 70 Dreher/Tröndle, § 246 Rdnr. 1; LK-Ruß, § 246 Rdnr. 1; Lackner, § 246 Rdnr. 1; SK-Samson, § 246 Rdnr. 1; Schönke/Schröder/Eser, § 246 Rdnr. 1.

III. Der Mißbrauch der Einziehungsennächtigung

89

gebliehe "Vereinigungstheorie" eine Kombination der (älteren) "Substanztheorie" mit der "Sachwerttheorie" dar71 . Um einer Verfälschung der Eigentumsdelikte zu Bereicherungsdelikten entgegenzuwirken, erfolgt nach herrschender Meinung eine Einschränkung der Sachwertkomponente72 • Ein relevanter Sachwert der Zueignung ist nicht jede Verwendungsmöglichkeit der Sache, sondern nur der nach Art und Funktion mit ihr verknüpfte Wert73 • Zwei Komponenten kennzeichnen die Zueignung: die sog. "Enteignung", d.h. die Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position durch endgültige Entziehung der Sachsubstanz oder des Sachwerts, und die "Aneignung", d.h. die Überführung der Sache in das Vermögen des Täters bzw. die Ausnutzung ihres Sachwerts74 . Die Sache wird dem Eigentümer rechtswidrig entzogen. Veräußert jedoch der Vorbehaltskäufer (mit Zustimmung des Vorbehaltsverkäufers) die Vorbehaltssache, führt einzig und allein dieses Rechtsgeschäft zum Eigentums- und Besitzverlust zu Lasten des Vorbehaltsverkäufers. Sie scheidet auf rechtmäßige Weise aus seinem Vermögen aus. Deshalb kann sie nicht auch noch Gegenstand rechtswidriger Zueignung sein. Zu Unrecht wird in der Literatur daher diese Problematik unter dem Gesichtspunkt der Rückwirkung der Manifestation auf eine frühere inhaltliche Zueignung behandelt. Resümee: Erfolgt die Weiterveräußerung der Vorbehaltssache durch den Käufer mit Zustimmung des Vorbehaltsverkäufers, vermag der Unterschlagungstatbestand die Fälle mißbräuchlicher Erlösverwendung nicht zu erfassen.

111. Der Mißbrauch der Einziehungsermächtigung 1. Grundlagen

Die Einziehungsermächtigung wird als Rechtsmacht verstanden, eine fremde Forderung im eigenen Namen einzuziehen 75. Nicht notwendigerweise mit ihr verbunden - wenn auch oft gemeinsam erteilt - ist die Erlaubnis, im eigenen Namen Klage zu erheben und die Zwangsvollstreckung betreiben zu können (sog. ge-

Schönke/SchröderiEser, § 242 Rdnr. 48. Schönke/Schröder/Eser, § 242 Rdnr. 49 m.w.N. 73 Bockelmann, ZStW 65, 571 (575) bezeichnet als Gegenstand der Zueignung das "Iucrum ex re" und nicht das "Iucrum ex negotio cum re". 74 SK-Samson, § 242 Rdnr. 77; Schönke/Schröder/Eser, § 242 Rdnr.47; Eser, JuS 1964,477 (479); Maiwald, Zueignungsbegriff, S. 172 ff., 225 ff.; Rudolphi, GA 1965, 33 (36); Tenckho.ff, JuS 1980, 723 (724); kritisch zum Streitstand: Schmidhäuser, Festschrift für Bruns, S. 345 (353). 75 Gernhuber, § 24 1 1 a; die Einziehungsermächtigung kann daneben auch als ein Akt des Ermächtigenden aufgefaßt werden. Sie wird auch als "Inkassoermächtigung" bezeichnet. 71

72

90

H. Ungetreues Verhalten und das Surrogat des gefährdeten Rechtsguts

willkürte Prozeßstandschaft)16. Von der Einziehungsennächtigung zu unterscheiden ist die Zession (Abtretung) einer Forderung (§§ 398 ff. BGB). Um eine Verwechslung einer solchen Abtretung mit der Einziehungsennächtigung auszuschließen, sollten Bezeichnungen der Einziehungsennächtigung als Abtretung der Verfligungsmacht bzw. des Verfügungsrechts vennieden werden. Häufig ist der Ennächtigte gegenüber dem Ennächtigenden verpflichtet, den eingezogenen Erlös an diesen abzuflihren 77 • Kommt der Einziehungsberechtigte dieser Verpflichtung nicht nach, handelt er vertragswidrig. Er macht von der ihm erteilten Einziehungsberechtigung nicht den vorgesehenen Gebrauch; er mißbraucht sie. Ob diese Sachverhalte der Nichtabflihrung des Erlöses an den Ennächtigenden unter die Mißbrauchsvariante zu subsumieren sind, ist streitig. Bemerkenswert ist dabei, daß sich die Auseinandersetzung weitgehend auf die Frage konzentriert, ob die "böse Absicht" des Ennächtigten allein, den Erlös nicht auskehren zu wollen, strafrechtlich erheblich ist. Angenommen wird, vom Vorliegen des Mißbrauchstatbestandes sei grundsätzlich auszugehen, wenn der Täter bereits bei Einziehung der Forderung den Willen habe, das erhaltene Geld nicht weiterzuübertragen 78 • Im Gegensatz dazu steht die Auffassung, die darauf hinweist, es sei kein Mißbrauch der Befugnis gegeben, da der Täter, objektiv gesehen, im Rahmen seiner Berechtigung handle. Der "böse Wille" sei strafrechtlich nicht relevant19 .

2. Stellungnahme Ausgangspunkt der Diskussion muß zunächst die Beantwortung der Frage sein, ob die Einziehungsennächtigung überhaupt als eine Befugnis gemäß § 266 Abs. I I. Alt. qualifiziert werden kann. Eine derartige Prüfung wird 76 Zur gewi11kürten Prozeßstandschaft vgl. Hoche/Haas, Zivilprozeßrecht, § 32; Rosenberg/Schwab/Goltwald, Zivilprozeßrecht, § 46 III. 77 Zu den Anwendungsfällen der Einziehungsermächtigung vgl. Stathopoulos, Ein-

ziehungsermächtigung, S. 35 ff. 78 LK-Hübner, § 266 Rdnr.71; Baumann, Sicherungsrechte, S.IOI, Fußnote I; Eser, IV, Fall 17, Rdnr. 34,35; Kohlmann, JA 1980,228 (231); BGHSt 5,61 (65); 6, 314(316). 79 SK-Samson, § 266 Rdnr. 16; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 19; Heinitz, Festschrift für H. Mayer, S.433 (436); Labseh, Untreue, S. 107; Sax, JZ 1977, 702 (705), Fußnote 55; Schröder, NJW 1963, 1958 (1959); Dito, Bankentätigkeit, S. 123. Wenn Labseh, Untreue, S. 106 Tröndle (Dreher/Tröndle, 42. Aufl., § 266 Rdnr.6) zu den erstgenannten Autoren zählt, sind Bedenken anzumelden. Tröndle, a.a.O. behandelt die Nichtabführung des Erlöses beim Verkaufskommissionär (§ 383 HGB). Soweit diesem aus dem Weiterverkauf der Sache an den Dritterwerber eine Forderung zusteht, handelt es sich um seine eigene. Er macht zu keinem Zeitpunkt eine fremde Forderung geltend; allerdings bleibt § 392 Abs. 2 HGB zu beachten.

III. Der Mißbrauch der Einziehungsermächtigung

91

- was bemerkenswert ist - vom strafrechtlichen Schrifttum jedoch unterlassen. Dabei kann nur die VerfUgungsvariante des Mißbrauchstatbestandes in Frage kommen (die Verpflichtungsvariante scheidet von vornherein aus, da die Einziehung einer Forderung kein Verpflichtungsgeschäft ist). Die Anwendbarkeit der Mißbrauchsvariante hängt demnach davon ab, ob die Einziehungsermächtigung als eine Verfligungsermächtigung gemäß § 185 Abs. 1 BGB angesehen werden kann. Dies aber verneint die herrschende Lehre 80 . Ergo: Mangels Vorliegens einer Befugnis gemäß § 266 Abs. I 1. Alt. ist eine Bestrafung nach dieser Vorschrift unmöglich. Anzumerken bliebe noch, daß der Anwendungsbereich des Unterschlagungstatbestandes hinsichtlich der erörterten Problematik gering ist. Bei Zahlung des Dritten per Buchgeld kommt er nicht zum Zuge, weil er als Angriffsobjekt eine fremde Sache voraussetzt. Bei Zahlung per Bargeld ist eine Bestrafung gemäß § 246 nur möglich, wenn der Erlös im Eigentum des Ermächtigten steht. Dies ist aber nur ausnahmsweise der Fall 8l . Ist der Ermächtigte dem Ermächtigenden gegenüber - wie üblich - zur Auskehr des Erlöses (eventuell nach Abzug einer Provision) verpflichtet, ist das Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrages in der Regel (§ 675 BGB) zu bejahen. Dies fUhrt dazu, daß bei mißbräuchlichem Verhalten des ersteren die Treubruchsvariante anzuwenden ist 82 • Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist noch einmal hervorzuheben: Im Gegensatz zur Einziehungsbefugnis ist es zweifelsfrei, daß die Stellvertretung einen Fall der Befugnis beim Mißbrauchstatbestand darstellt. Es ist daher Autoren wie Lenckner, Heinitz und Labsch nicht beizupflichten, die unterschiedslos - was die Frage der Befugnis anbelangt - den im eigenen Namen auftretenden (zur Einziehung der Forderung) Ermächtigten und den im fremden Namen agierenden Vertreter gleichsetzen 83 .

80 So MüKo-Schramm, § 185 Rdnr.39; StaudingeriDilcher, Vor § 164 Rdnr.66; EsseriSchmidt, § 37 I 5 c; Gernhuber, § 24 I 2; Larenz, Schuldrecht, AT, § 34 V; Doris, S. 72; Stathopou/os, Einziehungsermächtigung, S. 97; offen gelassen bei Soerge//Leptien, § 185

Rdnr. 35; a.A. (Einziehungsermächtigung ist eine Variante der Verfügungsermächtigung):

Erman/Brox, § 185 Rdnr. 16; BGHZ 4, 153; RGZ 166, 218 (238); 170, 191 (192). Medicus, AT, Rdnr. 1009 hält die Einziehungsermächtigung für unzulässig. Nur im

Zusammenhang mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt soll sie möglich sein. 8l Etwa bei einem wirksamen antizipierten Besitzkonstitut; vgl. Kapitel H. 11. I d). 82 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 56; vgl. auch BGHZ 53, I (3). 83 Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 19; Heinitz, Festschrift für H. Mayer, S. 433 (436); Labseh, Untreue, S. 106.

I. Die Haushaltsuntreue (Amtsuntreue)

I. Grundlagen Der Haushaltsuntreue (Amtsuntreue) werden Sachverhalte zugeordnet, die Verstöße gegen die Grundsätze ordentlichen Wirtschaftens unter Verletzung von Vorschriften - insbesondere des Haushaltsplans - darstellen l . Beispielhaft seien erwähnt: Fehlleitung zweckgebundener Gelder, übennäßige Repräsentation, Leistung überplanmäßiger oder außerplanmäßiger Ausgaben unter Verstoß gegen die einschlägigen haushaltsrechtlichen Vorschriften und die Vergabe öffentlicher Aufträge bei Mißachtung der einschlägigen Vergabevorschriften 2 • Beachtlich sind folgende Regelungen der Amtsuntreue de lege ferenda: der Vorschlag von Kohlmann und Brauns3 : "I)

Wer als Amtsträger i.S. des § 11 Abs. I Nr. 2 StGB oder als sonst flir den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter i.S. des § 11 Abs. I Nr. 4 StGB die Ausgabe öffentlicher Mittel bewilligt oder vornimmt und weiß, daß die Bewilligung oder Ausgabe unzulässig oder nicht sachgerecht ist, wird bestraft.

2.1.)

Die Bewilligung oder Ausgabe öffentlicher Mittel ist unzulässig, wenn sie unter Verstoß gegen die flir das Verfahren bei der Ausgabe öffentlicher Mittel geltenden einschlägigen Gesetze, Verordnungen oder sonstigen Rechtsvorschriften erfolgt.

2.2.)

Die Bewilligung oder Ausgabe öffentlicher Mittel ist nicht sachgerecht, wenn zwischen ihr und dem wirtschaftlichen Nutzen oder der Leistungsfähigkeit der Stelle, die die öffentlichen Mittel verwaltet, ein auffälliges Mißverhältnis besteht.

3)

Der Täter wird ebenso bestraft, wenn er leichtfertig nicht weiß, daß die Bewilligung oder Ausgabe der öffentlichen Mittel unzulässig oder nicht sachgerecht ist."

I Kohlmann/Brauns, S. 26 ff.; Neye, S. 37 ff.; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 34 ff.; Seeger, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 5, S. 10 ff.; Volk, HWiStR, Art. Haushaltsuntreue; ders., Bewirtschaftung, S. I ff. 2 Bei den Sachverhalten der Haushaltsuntreue sind auch die §§ 331 ff. zu beachten. J Kohlmann/Brauns, S. 124.

I. Grundlagen

93

Volk regt die Einführung folgender Strafbestimmung an4 : "Wer als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gegen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Haushalts- und Wirtschaftsführung verstößt und dadurch öffentliche Mittel sachwidrig verkürzt, wird mit ... bestraft."

Der Vorschlag des Bundes der Steuerzahler zur Schaffung einer Sondernorm lautet5: "Wer als Amtsträger zur Mitwirkung an der Verwendung oder Verplanung öffentlicher Mittel berufen ist und dabei vorsätzlich bewirkt, daß öffentliche Mittel entgegen den Grundsätzen der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit, insbesondere entgegen haushaItsrechtlichen Vorschriften, verausgabt werden, wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von I Jahr bis zu 10 Jahren. Handelt der Täter leichtfertig, so ist die Freiheitsstrafe bis zu I Jahr oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar."

Pfeiffer zieht konkrete Straftatbestände für einzelne, bisher nicht vom Strafrecht erfaßte, als besonders sozialschädlich empfundene Verhaltensnormen in Betracht6 . In erster Linie befürwortet er jedoch, daß die Beanstandungen der Rechnungshöfe beachtet werden sollten und in stärkerem Maße als bisher die zivil- und disziplinarrechtlichen Folgerungen zu ziehen seien. Ferner sollte geprüft werden, ob nicht die haushalts- und dienstrechtlichen Vorschriften ergänzungsbedürftig seien, um auftretendem Mißbrauch bei der Verwendung öffentlicher Mittel besser begegnen zu können. Seeger befürwortet eine Strafvorschrift allenfalls für Sachverhalte der Interessenkollisionen, die das öffentliche Interesse und die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes in hohem Maße gefährdeten7 • Die Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität wendet sich gegen die Schaffung einer besonderen Strafvorschrift8 . Sie hält eine verstärkte Anwendung der Disziplinarbefugnisse und der Möglichkeit, Regreß zu nehmen für ein wirksames Mittel, um ein Verhalten der öffentlichen Hand zu erreichen, das sich an den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit orientiert. Die Kommission empfiehlt die Einschaltung von Ver-

Volk, Bewirtschaftung, S. 75; zur Kritik vgl. Neye. S. \06 ff. Bund der Steuerzahler, Diskussionsbeitrag, S. 14 ff.; zur Kritik vgl. Neye. S. 97 ff.; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 6, S. 74 ff.; Volk, Gutachten, S. 488 ff. 6 Pfeiffer, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 6, S. \0 ff. 7 Seeger, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 5, S. 22. 8 Sachverständigenkommission, Schlußbericht, S. 50. 4

5

I. Die Haushaltsuntreue (Amtsuntreue)

94

tretern des öffentlichen Interesses, denen grundsätzlich die Befugnis zustehen sollte, Disziplinarbefugnisse auszuüben und Regreß zu nehmen 9•

Im ähnlichen Sinne äußert sich auch Labsch lO • Er plädiert für eine Erweiterung der Regreßmöglichkeiten des Staates und eine Aktivierung der Arbeit der Rechnungshöfe. Die Einführung eines Sonderstraftatbestandes sieht auch er als ultimatio ratio.

11. Stellungnahme Soweit in dargestellten Entwürfen auf das Tatbestandsmerkmal der Zufügung des Vermögensnachteils verzichtet wird (vgl. die Fassung des Entwurfes von Kohlmann und Brauns, Absatz 2, und des Entwurfes des Bundes der Steuerzahler), bleibt anzumerken, daß solche Konzeptionen den hier entwickelten Vorstellungen von ungetreuem Verhalten zuwiderlaufen. Die Zufügung eines Vermögensnachteils infolge eines vorsätzlichen Angriffs auf das ungeschützte Vermögen gehört zum Unrecht der UntreueIl. Von diesem Grundsatz soll nach einem Teil der Lehre deswegen abgerückt werden, weil bei der Haushaltsuntreue Steuergelder Angriffsobjekt sind l2 • Die in einigen Entwürfen vorgesehene Strafandrohung für leichtfertiges Verhalten (vgl. Absatz 3 des Entwurfes von Kohlmann und Brauns und den Entwurf des Bundes der Steuerzahler)I3 entspricht insoweit der Vorschrift des § 264 14 • Besonderheiten bei der Pönalisierung unwirtschaftlichen Verhaltens sind allerdings darin begründet, daß die Vergabe öffentlicher Gelder zu bestimmten Zwecken - wie jeder Planungsvorgang - ein Geschehen ist, bei dem es zuweilen Schwierigkeiten bereitet, auszumachen, wer es - aus welchen Gründen auch immer - veranlaßt hat. Oft steht nur fest, daß das geplante Vorhaben mißlungen ist. Strafrechtliche Verantwortlichkeit setzt aber voraus, daß

Regreßmöglichkeiten sehen § 78 Abs. I BBG und § 46 Abs. I BRRG vor. Labseh, Untreue, S. 282. 11 Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 72 bezeichnet die Nachteilsverursachung als den eigentlichen Kern des sozialethischen Unrechtsgehalts von Verstößen gegen § 266. 12 Haubrichs, S. 257 ff.; dagegen Volk, Gutachten, S. 493. 13 Vgl. dazu Neye, S.99, 103; Pfeiffer, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 6, S. 7; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 66; Volk, Gutachten, S. 492; ders., Bewirtschaftung, S. 71. 14 Vgl. Volk, Gutachten, S. 494; § 264 Abs. 3 bestraft Sachverhalte des leichtfertigen Subventionsbetruges. 9

10

II. Stellungnahme

95

der einzelne Tatbeitrag aus dem gesamten Entscheidungsprozeß deutlich herauskristallisiert werden kann 15. Was die vorgesehene Strafbarkeit von Verstößen gegen die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit anbelangt (§ 1, Entwurf des Bundes der Steuerzahler), so ist vor allem an die Fälle zu denken, bei denen die Verwaltung unter begrenzten finanziellen Möglichkeiten eine Maßnahme gegenüber einer anderen fur wesentlicher erachtet und infolgedessen eine dringliche nicht erledigt. Sebbel nennt folgendes Beispiel: Statt eines dringend notwendigen Kindergartens wird ein Fußball stadion gebaut l6 • Bei näherer Betrachtung ähnlicher und gleichgelagerter Sachverhalte zeigt sich, daß der Teufel - wie so oft im Detail steckt. Die Festlegung dessen, was wirtschaftlich vernünftig ist, wirft schwierige Fragen auf, weil objektive Maßstäbe weitgehend fehlen 17 . Der Begriff der Wirtschaftlichkeit ist "voller Unklarheiten"18. So ist zweifelhaft, nach weIchen Kriterien Kosten und Nutzen zu bestimmen sind und wie ihr Verhältnis zueinander ist. Hätte sich staatliche Tätigkeit ausschließlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu richten, müßte der homo oeconomicus zum Maß des HandeIns gemacht werden l9 . Staatliche Aktivitäten verfolgen darüber hinaus aber auch andere Zwecke, wie Z.B. kulturelle und soziale. Vermögensmehrung ist nicht primär Aufgabe des Staates. Akzeptierte man den Gesetzentwurf des Bundes der Steuerzahler, hätte die Stratjustiz letztendlich die Wirtschaftlichkeit des Verwaltungshandelns zu überprüfen; ihr käme insoweit eine Kompetenz zu, die im Endeffekt diejenige der Verwaltungsgerichte überschritte 20 . Staatsanwaltschaft und Gerichte müßten eine Tätigkeit entfalten, die derjenigen der Rechnungshöfe vergleichbar wäre 21 . Dies kann nicht erstrebenswert sein. Den Gerichten ist die rechtsprechende Gewalt und nicht die Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Maßnahmen der Verwaltung anvertraut (vgl. Art. 92 GG). Vor allem sind auch die verfassungsrechtlichen Grenzen (Art. 103 Abs.2 GG, § 1) zu beachten 22 , wenn die Strafbarkeit von Verstößen gegen die Maximen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gefordert wird. Vgl. dazu Volk, Gutachten, S. 481; ders., Bewirtschaftung, S. 39. Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 65. 17 Vgl. dazu Volk, Gutachten, S. 465; ders., Bewirtschaftung, S. 31. 18 Karehnke,DVBI. 1970,949 (950). 19 Volk, Gutachten, S. 459; ders., Bewirtschaftung, S. 28. 20 Pfeiffer, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 6, S.7. 21 Vgl. dazu Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 65. 22 Labseh, Untreue, S. 281; Neye, S. 102; Pfeiffer, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 6, S. 5; Sachverständigenkommission, Schlußbericht, S. 51; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 78; Volk, Gutachten, S. 495; ders., Bewirtschaftung, S. 34; AE/BT, Straftaten gegen die Wirtschaft, S. 130. 15

16

96

I. Die Haushaltsuntreue (Amtsuntreue)

III. § 266 und Haushaltsuntreue Nach Neye und Sebbel ist der Untreuetatbestand (Mißbrauchs- und Treubruchsalternative) in seiner jetzigen Form geeignet, die strafrechtlich ahndungsbedürftigen Fälle von Fehlverhalten bei der Bewirtschaftung öffentlicher Gelder zu erfassen 23 . Dadurch erübrige sich auch die Forderung nach einem speziellen Straftatbestand. Hinsichtlich der Täterqualifikation ergäben sich keine Schwierigkeiten. Die für den Bereich der öffentlichen Verwaltung kennzeichnende differenzierte Festlegung von Zuständigkeiten und Aufgaben der Amtsträger und Bediensteten lasse praktisch keine Lücke offen 24 • Die Richtigkeit der im letzten Abschnitt dargestellten Auffassungen von Neye und Sebbel zeigt sich, wenn man die Vorschriften des öffentlichen Haushaltsrechts näher betrachtet. Sie zeigen sich als besonders detailliert. Bund, Länder und Gemeinden werden verpflichtet, ihre Vorhaben, deren Durchführung die Bereitstellung öffentlicher Mittel bedingt, im Haushaltsplan unter Darstellung der damit verbundenen Aufgaben zu spezifizieren. Als Beispiele seien angeführt: § 6 BHO (Notwendigkeit der Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen), § 7 BHO (Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, Nutzen-Kosten-Untersuchungen), § 53 BHO (Billigkeitsleistungen), § 55 BHO (öffentliche Ausschreibung) und § 57 BHO (Verträge mit Angehörigen des öffentlichen Dienstes).

§ 8 LHO Bad.-württ. sieht Z.B. vor, daß bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind. Skizzenhaft seien noch folgende Bestimmungen erwähnt: § 24 (Baurnaßnahmen, größere Beschaffungen, größere Entwicklungsvorhaben), § 38 (Verptlichtungsermächtigungen), § 39 (Gewährleistungen, Kreditzusagen) und § 42 (konjunkturpolitisch bedingte Maßnahmen). Auch die Gemeindeordnungen der Bundesländer enthalten Vorschriften, die das Wirtschaften der öffentlichen Hand betreffen. Beispielhaft sei auf folgende in der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg hingewiesen: § 91 (Erwerb und Verwaltung von Vermögen), § 92 (Veräußerung von Vermögen) und § 106 (Veräußerung von wirtschaftlichen Unternehmen und Beteiligungen).

IV. Die sog. Zweckverfehlungslehre Besondere Aufmerksamkeit verdient das Tatbestandsmerkmal "Nachteil". Nach Volk hängt die Antwort auf die Frage, ob § 266 geeignet sei, öffentliche 23 Neye. S. 76, 109; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 34 ff., S. 52 ff. 24 Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 53, 15.

IV. Die sog. Zweckverfehlungslehre

97

Mißwirtschaft zu bekämpfen, vor allem davon ab, wie dieses Tatbestandsmerkmal zu verstehen sei, und zwar aus folgendem Grund25 : Da die Zuweisung und die Verwendung staatlicher Gelder zur Erreichung festgelegter Ziele geschehe, sie also immer einem bestimmten Zweck dienten 26 , könnte der zweckwidrige Einsatz öffentlicher Mittel eo ipso das Vorliegen eines Nachteils im Sinne des Untreuetatbestandes indizieren. Dies deswegen, weil.der Begriff des Nachteils grundsätzlich mit dem des Vermögens schadens bei § 263 identisch ist27 . Als geschädigt im Sinne dieser Vorschrift gilt aber auch derjenige, dessen Leistung den von ihm ins Auge gefaßten sozialen Zweck verfehlt (sog. Zweckverfehlungslehre)28; auf die Problematik des sog. Spenden- und Bettelbetruges sei hingewiesen 29. Wie beim Betrugstatbestand ist die Anwendbarkeit der Zweckverfehlungslehre auf den Untreuetatbestand dennoch streitig30 . Bei der hier geflihrten Diskussion darf die Besonderheit des Vermögens der öffentlichen Hand nicht verkannt werden. Auf sie hat Amelung aufmerksam gemacht, der erstmals - soweit ersichtlich - die These vertritt, der Vermögensbegriff bei öffentlichen Haushalten sei ein anderer als bei einer Privatperson 31 . Amelung32, Tiedemann33 , Samson34 und Volk 35 argumentieren wie folgt: Die öffentliche Haushaltswirtschaft sei durch die Haushaltsordnung und die Haus25 Volk, Gutachten, S. 432; ders., Bewirtschaftung, S. 22; ders., HWiStR, Art. Haushaltsuntreue, S. 2; vgl. auch Fabricius, NStZ 1993, 414. 26 SchönkelSchröderlLenckner, § 266 Rdnr. 44; Tiedemann, ZStW 86, 897 (910 ff.); Volk, Gutachten S. 460 ff.; ders., Bewirtschaftung; ders., HWiStR, Art. Haushaltsuntreue, S. 2 ff.; vgl. auch Neye. S. 49 ff. 27 SchönkelSchröderlLenckner, § 266 Rdnr. 39. 28 Vgl. dazu DreherlTröndle, § 263 Rdnr. 35; Lackner, § 263 Rdnr. 55; LK-Lackner, § 263 Rdnr. 170 ff.; SchönkelSchröderlCramer, § 263 Rdnr. 100 ff.; Cramer, S. 206 ff.; Gallas, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 401 (435); Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, S. 36 ff.; DUo, Vermögensschutz, S. 307 ff.; Rudolphi, Festschrift für Klug, Bd. 2, S. 315 ff.; Weidemann, S. 199 ff.; ders., GA 1962, 238; Lenckner, NJW 1971,599 (600); Maiwald, NJW 1981,2777 (2780); Schröder, NJW 1962,721 (722); kritisch zu dieser Lehre: SK-Samson. § 263 Rdnr. 155; Ellscheid, GA 1971, 161 (167); Gutmann, MDR 1963,3; Herzberg, MDR 1972,93. 29 Vgl. dazu Lackner, § 263 Rdnr. 56; LK-Lackner, § 263 Rdnr. 164; SK-Samson, § 263 Rdnr. 154; SchönkelSchröderiCramer, § 263 Rdnr. 101 ff.; Krey, BT, Bd.2, Rdnr. 469 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, Bd. 1, § 41 Rdnr. 118 ff.; eingehend Cramer, S. 211 ff.; Rudolphi, Festschrift für Klug, Bd. 2, S. 435 ff. 30 Bejahend: HachenburglKohlmann, Vor § 82 Rdnr. 69; SchönkelSchröderi Lenckner, § 266 Rdnr. 44; Dito, Vermögensschutz, S. 307 ff.; Sebbel, Sachverständigenkommission, Bd. XII, Anlage 4, S. 58; Volk, Gutachten, S. 460 ff.; ders., Bewirtschaftung, S. 27 ff.; ders., HWiStR, Art. Haushaltsuntreue; verneinend: Neye. S. 48. 31 Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 375; im gleichen SinneSchultz, MDR 1982,372. 32 Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 375.

7 Haas

98

I. Die Haushaltsuntreue (Amtsuntreue)

haItspläne festgelegt. Die Leistungszwecke, die wirtschaftlicher, kultureller und sozialer Art sein könnten, würden dabei normativ bestimmt. Kennzeichnend für die öffentliche Hand sei es, daß sie im wesentlichen mit Fremdmitteln arbeite. Sie habe diese optimal zugunsten der Allgemeinheit einzusetzen und insbesondere keine Gewinne zu erwirtschaften. Der Eigenart der öffentlichen Haushaltswirtschaft entspreche demnach eine Vermögensauffassung, die die öffentlichen Mittel als zweckgebundenes Umlaufvermögen begreife. Wenn dem so ist, hat man bei jedem zweckverfehlenden Einsatz staatlichen Vermögens einen Nachteil i.S.d. § 266 anzunehmen. Mit anderen Worten: Der Schaden ist die Beeinträchtigung der staatlichen Disposition36 . Wenn bereits der gesetzwidrige Einsatz öffentlichen Vermögens einen Nachteil gemäß der Untreuevorschrift bedeutet, stellt sich die Frage, ob diese Aussage auch gilt, wenn gegen den allgemeinen haushaItsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoßen wird (vgl. z.B. § 7 Abs. I BHO)37. Beispiel: Aus dem an sich einschlägigen Haushaltstitel werden Mittel ohne sachliches Bedürfnis nur deshalb in Anspruch genommen, weil sie nicht übertragbar sind und sonst verfallen würden 38 . Nach Volk stellt jeder Verstoß gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit - haushaltsrechtlich gewendet - einen Nachteil i.S.d. § 266 dar39. Zum gleichen Ergebnis gelangt Lenckner4°. Bei der Auseinandersetzung mit dieser Auffassung ist daran zu erinnern, daß ungetreues, d.h. pflichtwidriges Verhalten in einem Verstoß gegen die Pflichten aus dem Innenverhältnis besteht, unabhängig davon, ob dieses auf einem Rechtsgeschäft oder gesetzlicher Grundlage beruht4 1• Ist dieses Gesetz ein solches, das die öffentliche Hand zur Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet, ist das pflichtwidrige Handeln eben in der Verletzung dieser Norm zu sehen. Weiterhin: Diese die Ptlichtwidrigkeit begründenden Maximen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit indizieren aber auch das Tatbestandsmerk33 Tiedemann, ZStW 86, 897 (911); ders., LK, § 264 Rdnr. 9 ff.; ders., Subventionskriminalität, S. 315. 34 SK-Samson, § 263 Rdnr. 157; nach Samson darf der Staat nicht gemäß dem Leitbild des homo oeconomicus handeln. 35 Volk, Gutachten, S. 460; ders.; Bewirtschaftung, S. 28. 36 Tiedemann, Subventionskriminalität, S. 315. 37 Vgl. zu diesem haushaltsrechtlichen Grundsatz Fischer, JZ 1982, 6; Grupp, JZ 1982,231. 38 Beispiel von Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 44. 39 Volk, Gutachten, S. 462; ders., Bewirtschaftung, S. 29. 40 Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 44; vgl. auch OLG Hamm, NStZ 1986, 119 mit Anm. Molketin, NStZ 1987, 369. 41 Vgl. dazu Kapitel A.

VI. Mißbrauchstatbestand und hoheitliches Handeln

99

mal "Nachteil". Ihnen kommt also eine zweifache Bedeutung ZU 42 . Im Ergebnis bedeutet dies aber zugleich, daß jede vorsätzliche Verletzung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bestraft würde. Aus dieser Erkenntnis ist folgende Schlußfolgerung zu ziehen: Derselbe Aspekt verfassungsrechtlicher Natur - das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § I) -, der bei der Einführung eines Sonderstraftatbestandes der Haushaltsuntreue (Amtsuntreue ) unter Einbeziehung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Tatbestandsmerkmale zu bedenken ist, muß auch hier gelten. Die Verletzung haushaltsrechtlicher Normen kann nur dann ein pflichtwidriges Handeln im Sinne der Treubruchsvariante sein, wenn die haushaltsrechtliche Vorschrift den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes entspricht43 • Aus dem Dargelegten ergibt sich die Forderung, das Haushaltsrecht möglichst tatbestandlich einzuschränken und so konkret zu fassen, daß die Zweckbestimmung der einzelnen ausgewiesenen und öffentlichen Mittel deutlich genug festgelegt ist. Exemplarisch ist auf die bereits erwähnte LHO Bad.-Württ. hinzuweisen44 • Die dort aufgeführten Bestimmungen verdeutlichen die verschiedenen Zweckbestimmungen staatlichen Handeins.

v. Zusammenfassung Der Einführung einer besonderen Strafvorschrift der Haushaltsuntreue bedarf es - so beachtlich die entsprechenden Reformvorschläge auch sind - nicht. Zu erwägen ist eine erweiterte Ausgestaltung der Regreßmöglichkeiten und der Kompetenz der Rechnungshöfe. Auf dahingehende Vorschläge wurde aufmerksam gemacht.

VI. Mißbrauchstatbestand und hoheitliches Handeln Hinzuweisen45 ist noch auf den Sachverhalt des pflichtwidrigen Erlasses einer Steuerschuld (§§ 227,234 Abs. 2,3 AO). Die Frage nach der Anwendbarkeit des

Daraufweist Volk, Gutachten, S. 472; ders., Bewirtschaftung, S. 34 hin. Im Ergebnis ebenso Volk, Gutachten, S. 473; ders., Bewirtschaftung, S. 34. 44 Vgl. Kapitell. 11. Detaillierte Darstellungen von Haushaltsplänen finden sich bei MorelI, Der Bundeshaushalt, Recht und Praxis, S. 375 ff. 45 Bedeutsam sind die Handlungsmodalitäten des öffentlichen Rechts in Form des Verwaltungsaktes oder des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Diese sind Gegenstand von Regelungen in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder. Als weitere Erscheinungsformen sind zu nennen: die verwaltungsrechtliche Willenserklä42 43

7'

100

I. Die Haushaltsuntreue (Amtsuntreue)

Mißbrauchstatbestandes auf diese Fallgestaltung ist wie folgt zu beantworten: Als vorherrschend kann die Auffassung bezeichnet werden, unter den Mißbrauchstatbestand falle auch die Befugnis, über fremdes Vermögen hoheitlich verfügen zu können 46 . Argumentiert wird, die Variante des Mißbrauchstatbestandes, "durch behördlichen Auftrag eingeräumte Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen andem zu verpflichten", verlöre ihre Bedeutung, ließe man hoheitliches und schlicht-hoheitliches Handeln beim Mißbrauchstatbestand außer acht4 7 • Es entstehe eine nicht hinnehmbare Beschränkung des § 266 Abs. 1 1. Alt. auf privatrechtliches Handeln der Verwaltung, das aber gerade nicht den Regelfall verwaltungsmäßiger Aktivität ausmache.

rung, die Rechtsverordnung, die Verwaltungsvorschrift, die Sonderverordnung und die Satzung (vgl. dazu Erichsen in Erichsen/Martens, Verwaltungsrecht, I, § 11 Rdnr. 1). Terminologisch besteht keine Einigkeit. Soweit Subjekte öffentlicher Verwaltung aufgrund öffentlichen Rechts tätig werden, wird von hoheitlicher Verwaltung gesprochen. Handeln sie einseitig verbindlich, d.h. abstrakt oder konkret verbietend oder gebietend, wird diese Tätigkeit als obrigkeitliche Verwaltung bezeichnet. Agieren sie zwar hoheitlich, aber nicht obrigkeitlich (z.B. durch Errichtung von Anstalten), wird z.T. eine sog. schlichte Hoheitsverwaltung angenommen (WoIfJ7BachojlStober, Verwaltungsrecht, I, § 23 VI). 46 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 65; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 15; Weise, S. 37; ROSt 69, 333 (338); BOHSt 13,274 (275). 47 Weise, S. 37.

J. Die Bauträgeruntreue

I. Grundlagen Den Fallgestaltungen der sog. Bauträgeruntreue l liegt regelmäßig folgender Sachverhalt zugrunde: Der Bauwillige beauftragt den Baubetreuer mit der Durchführung eines Bauvorhabens und stellt diesem die daftir erforderlichen Geldmittel zur Verftigung. Strafrechtliche Relevanz gewinnt dieses Geschehen dann, wenn der Baubetreuer mit dem ihm anvertrauten Kapital nicht wie vereinbart umgeht. Von einem Betrug (§ 263) kann ausgegangen werden, wenn er bereits bei Erhalt des Geldes vorhatte, dieses zweckwidrig einzusetzen, dem Bauinteressierten jedoch eine ordnungsgemäße Verwendung vortäuschte2 • Häufig ist die Sachlage aber eine andere. Der Baubetreuer gerät in eine ftir ihn ungünstige finanzielle Situation, weil bei von ihm bereits durchgeführten anderen Bauobjekten Finanzierungslücken entstanden sind und deswegen keine Aussicht auf eine zügige Nachfinanzierung besteht. Daher entschließt er sich, die von dem später gewonnenen Bauwilligen (er sei 0 genannt) geleisteten Zahlungen (seien diese Eigen- oder Fremdmittel) gleichsam im Rücklauf zur Fertigstellung des Bauvorhabens A, B oder C zu verwenden (sog. "Schneeballsystem" im Rücklauf)3. Denkbar ist auch, daß der Kapitalfluß in die "entgegengesetzte Richtung" geht (sog. "Schneeballsystem" im Vorlauf)4. Hier finanziert der Baubetreuer mit Geldern aus älteren Bauvorhaben neue BauprojekteS . Fraglich ist, ob bereits die bloße Verwendung objektgebundener Baugelder eine konkrete Gefährdung des Vermögens des Betroffenen darstelltli. Eine Vermögensgefährdung kann grundsätzlich ein Nachteil im Sinne der Untreuevorschrift sein 7 • 1 Eingehend dazu: Holzmann, Bauträgeruntreue und Strafrecht; vgl. auch Franzheim, HWiStR, Art. Architektenuntreue; Geerds, NStZ 1991, 57; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 143; zur zivilrechtlichen Problematik vgl. Locher, Das private Baurecht. 2 Vgl. dazu Holzmann, S. 149 ff. 3 Vgl. dazu Holzmann, S. 77. 4 Vgl. dazu Holzmann, S. 79. 5 Zu verwandten Formen des "Schneeballsystems" vgl. Holzmann, S. 80 ff. 6 Holzmann, S. 144. 7 Vgl. dazu HachenburglKohlmann, § 266 Rdnr.45; SchönkelSchröderlLenckner, § 266 Rdnr. 45 m.w.N.

102

J. Die Bauträgeruntreue

Allgemein läßt sich fiir alle Sachverhalte sagen, daß eine Vennögensgefiihrdung vor allem dann anzunehmen ist, wenn der Unternehmer infolge objektwidriger Baugeldverwendung nicht mehr mit Sicherheit seinen Verpflichtungen gegenüber dem Bauwilligen, seinem Auftraggeber, nachzukommen vennag 8• Von Bedeutung fiir die Problematik ist die teilweise in der Lehre und der Rechtsprechung vertretene Ansicht, ein Nachteil gemäß § 266 sei in Abrede zu stellen, wenn der Täter bezüglich der aus seiner Tat entstandenen Schadensersatz- und Ausgleichsansprüche zum Ersatz fiihig und bereit sei9 • Diese Lehre muß insoweit Widerspruch erwecken, als beim Betrug derartige Schadensersatzansprüche unberücksichtigt bleiben 10. Warum gerade beim Untreuetatbestand etwas anderes gelten soll, wird in der Lehre nicht näher begründet.

11. Vorschläge de lege ferenda In der Lehre sind keine Äußerungen erkennbar, die darauf abzielen, zur Bekämpfung der Bauträgeruntreue eine vom § 266 losgelöste Sondernonn zu schaffen. Holzmann spricht sich nachdrücklich dagegen auslI. Er sieht darin den (untauglichen) Versuch, der notwendigen Refonn des Untreuetatbestandes an "Haupt und Gliedern" aus dem Wege zu gehen. Er plädiert vielmehr dafiir, die in § 263 Abs. 1 Nr. Ic des E 1962 12 umschriebene Tätergruppe der "sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts" mit der Vennögensverwaltung Betrauten - zur Venneidung von Generalklauseln - zu konkretisieren l3 . In einer solchen detaillierten Umschreibung des Täterkreises sollte die Gruppe der Bauträger, Baubetreuer, Generalunternehmer und Generalübernehmer enthalten sein.

Holzmann, S. 144. DreherlTröndle, § 266 Rdnr.24; LK-Hübner, § 266 Rdnr.93; Lackner, § 266 Rdnr. 17; Holzmann, S. 144; BGHSt 15,342 (344) ("eigene Mittel ständig bereithält") mit Anm.Schröder, JR 1961,268; BGH bei Dallinger, MDR 1975,23; BGH bei Holtz, MDR 1983,281; BGH NStZ 1982, 331 (332); BayObLG IZ 1973, 325 mit Anm. Schröder, IR 1973,339; OLG Stuttgart, NJW 1968, 1340; a.A.: SchönkelSchröderlLenckner, § 266 Rdnr.42; Labseh, Untreue, S.323; ders., wistra 1985, I (8); vgl. auch Hachenburg/Kohlmann, Vor § 82 Rdnr. 70; ders., JA 1980,228 (232). \0 Vgl. dazu DreherlTröndle, § 263 Rdnr. 36; Lackner, § 263 Rdnr. 36; LK-Lackner, § 263 Rdnr. 188; SK-Samson, § 263 Rdnr. 136; SchönkelSchröderlLenckner, § 263 Rdnr. 120; MaurachiSchroederlMaiwald, BT, Bd. I, § 41 Rdnr. 110. 11 Holzmann, S. 215; ihm folgend Labseh, Untreue, S. 287. 12 Vgl. dazu Kapitel A. 13 Holzmann, S. 217 ff. 8

9

11. Vorschläge de lege ferenda

103

Gegen die Einführung einer Sondervorschrift betreffend die Bauträgeruntreue spricht vor allem, daß im Verhältnis zwischen dem Bauwilligen und dem Baubetreuer grundsätzlich vom Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrages ausgegangen werden kann l4 • Beachtung verdient auch die Feststellung der Sachverständigenkommission 15, die aufgrund von § 34c GewO im Jahre 1972 erlassene Bauträgerverordnung mit den einschlägigen Ordnungswidrigkeiten in § 18 16 habe sich im Ergebnis bewährt, zur Ausscheidung unseriöser Personen und Firmen aus dem Baubetreuungsbereich beigetragen und auf diese Weise den Verbraucherschutz verbessert.

14 Erwähnenswert ist, daß - so die Rspr. - durch die Gewährung eines Baukostenzuschusses zur Herstellung und Vermittlung einer Wohnung eine Vermögenswahrnehmungspflicht begründet wird (BGHSt 8, 271 [272]; 13, 330; vgl. dazu auch LKHübner, § 266 Rdnr.44). Gleiches gilt im Verhältnis zwischen dem Bauherrn (Bauwilligen) und dem Architekten, wenn dieser mit der Vergabe und Abrechnung der Arbeiten vertraut ist (BGH bei Dallinger, MDR 1969, 534; MDR 1975, 23). 15 Sachverständigenkommission, Schlußbericht, S. 102; im gleichen Sinne auch AE/BT, Straftaten gegen die Wirtschaft, S. 130; Labseh, Untreue, S. 287. 16 Makler- und Bauträgerverordnung vom 11.6.1975; BGB/. 1, S. 1351 ff.

K. Die unbefugte Kreditgewährung

I. Grundlagen Zunächst einige Hinweise: Üblicherweise richtet sich die Vergabe von Krediten (Darlehen) durch die Kreditinstitute nach sog. Beleihungsrichtlinieni. Sie finden sich im Kreditwesengesetz (KWG), dem Genossenschaftsgesetz und im Sparkassengesetz2 bzw. der Sparkassenordnung des jeweiligen Bundeslandes. Daneben bestehen bei jedem Kreditinstitut interne Kompetenzregelungen, in welchen die Befugnisse und Aufgaben der rur die Vergabe von Krediten zuständigen Organe (Vorstand) und Sachbearbeiter im einzelnen geregelt sind. Die Gewährung von Krediten kann im Einzelfall unbefugt sein. So kann ein zur Vergabe von Krediten nicht berufener bzw. in der eingeräumten Kredithöhe nicht ermächtigter Mitarbeiter einen Kredit bewilligen. Da sein Handeln ohne Befugnis erfolgt, kommt eine vertragliche Verpflichtung des Kreditinstituts nicht in Betracht, sofern nicht ausnahmsweise die Grundsätze der Rechtsscheinshaftung eingreifen. Derartige Fälle dürften aber in der Praxis nicht allzu häufig sein 3• Zahlreicher sind die Sachverhalte, daß ein zur Gewährung von Krediten im Außenverhältnis zuständiges Geschäftsorgan eines Kreditinstituts ein Darlehen bewilligt, dabei aber intern gegen Beleihungsrichtlinien verstößt'. Vergleichbar damit ist es, wenn ein Prokurist eines Kreditinstituts internen Richtlinien zuwi-

I Vgl. dazu Koh/mann, GmbH-GeschäftsfUhrer, Rdnr. 338 ff.; Müller/Wabnitz, S. 24 ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 70. 2 Vgl. z.B. das Sparkassengesetz für Bad.-Württ. in der Fassung vom 4.4.1975 (Gbl. S. 270). 3 Vgl. dazu Bocke/mann, ZStW 79, 28 (55 ff.); Labseh, Untreue, S. 271; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 70; eingehend Tiedemann/Cosson, Straftaten und Strafrecht im deutschen und französischen Bank- und Kreditwesen. 4 Vgl. dazu Koh/mann, GmbH-Geschäftsführer, Rdnr.339; Ayasse, Untreue im Bankenbereich bei der Kreditvergabe, S. 97; Müller/Wabnitz, S. 24 ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 70 ff. Der Verstoß gegen Vorschriften des KWG - beispielsweise gegen § 13 KWG - fUhrt grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des abgeschlossenen Darlehensvertrages (Lünterbusch, S. 235).

11. Risikogeschäft und Kreditgewährung

\05

derhandelt. Aufgrund § 49 Abs. I HGB gilt er im Außenverhältnis zur Vornahme solcher Geschäfte als ermächtigt5 • Bei der Schadensbestimmung bleibt zu bedenken, daß das Kreditinstitut durch die Hingabe den Darlehensbetrag verliert, darur aber einen Rückzahlungsanspruch (§ 607 BGB) gegen den Darlehensnehmer erwirbt. Im Einzelfall ist festzustellen, ob im Zeitpunkt der Darlehensgewährung der Rückzahlungsanspruch unter Berücksichtigung aller Umstände als nicht gefährdet erscheint6 . Beispielhaft seien erwähnt: Streitig ist, ob bereits das Fehlen des Leistungswillens einen Minderwert des Rückforderungsanspruchs begründet? Auch soll bei Wertlosigkeit des Rilckzahlungsanspruchs ein Schaden entfallen, wenn vollwertiges Sicherungseigentum 8 oder eine sichere Bilrgschaft9 bestehen. Bei den Sicherungsrechten entfällt ein Schaden jedoch grundsätzlich nur dann, wenn die Verwertung nicht von der Mitwirkung des Schuldners abhängt lO • Die dargelegten Grundsätze gelten auch bei einer wirksamen, aber unter Verstoß gegen die Beleihungsrichtlinien vorgenommenen Kreditgewährung. Entscheidend ist allein, ob der Rückforderungsanspruch geflihrdet istlI.

11. Risikogeschäft und Kreditgewährung Im Schrifttum wird die Kreditgewährung rur ein Risikogeschäft gehalten l2 . Bemerkenswert ist die Definition des Risikogeschäfts durch Hillenkamp l3. Ein Risikogeschäft bestehe nur dort, wo die gewählte Handlungsmöglichkeit zu mindestens zwei sich gegenseitig ausschließenden Zukunftslagen ruhren könne, von denen eine das mit der Disposition erstrebte Ziel verfehle. Die Vergabe eines Kredits soll dann ein Risikogeschäft sein, wenn die Entscheidung, den KreVgl. dazu BaumbachiDudeniHopt, § 49, I A. Dreher/Tröndle, § 263 Rdnr. 31; Lackner, § 263 Rdnr. 41; LK-Lackner, § 263 Rdnr. 212ff.; SK-Samson, § 263 Rdnr. 181; Schönke/Schröder/Cramer, § 263 Rdnr. 162; MaurachiSchroeder/Maiwald, BT, Bd. I, § 41 Rdnr. 123; Kohlmann, GmbH-Geschäftsführer, Rdnr. 341; Lampe, Der Kreditbetrug, S. 24; Nack, NJW 1980, 1599 (1600). 7 Bejahend: DreherlTröndle, § 263 Rdnr. 31; Lackner, § 263 Rdnr. 41; LK-Lackner, § 263 Rdnr.213; Schönke/SchröderiCramer, § 263 Rdnr. 162; RGSt 43, 171 (172); BGHSt 15,24 (27); kritisch SK-Samson, § 263 Rdnr. 181. 8 RGSt 74, 129 (131). 9 BGH GA 1966, 51. 10 BGHSt 15,24 (27); vgl. dazu Bockelmann, NJW 1961, 145. 11 BGH Die Sparkasse 1966, 147; wegen weiterer Beispiele vgl. Kohlmann, GmbHGeschäftsführer, Rdnr. 338 ff. 12 Schönke/SchröderiEser, § 266 Rdnr. 20; Hillenkamp, NStZ 1981, 161. 13 Hillenkamp, NStZ 1981,161 (165). 5

6

106

K. Die unbefugte Kreditgewährung

dit zu gewähren, eine Fehlentscheidung sein könne l4 • Dies sei der Fall, wenn der Bankier in der Lage sei, den Kredit zu gewähren oder zu verweigern, er sich also entscheiden und mit der Entscheidung, den Kredit zu billigen, das erstrebte Ziel verfehlen könne l5 • Festzustellen ist, daß nach dem Verständnis Hillenkamps die Elemente, die das Risikogeschäft ausmachen sollen, weitgehend deckungsgleich mit denjenigen sind, die nach der herrschenden Meinung die Tätereigenschaft beim Treubruchstatbestand kennzeichnen. Täter des § 266 Abs. 1 2. Alt. kann danach nur derjenige sein, der nicht untergeordnete Tätigkeiten zu erfüllen hat und dem die Möglichkeit alternativen HandeIns eingeräumt ist. Anhaltspunkte dafür sollen - wie dargelegt - der Grad der Selbständigkeit, die Verantwortlichkeit und die Bewegungsfreiheit des Verpflichteten sein l6 . Wenn Hillenkamp annimmt, im Prinzip sei von einem strafbaren Risikogeschäft auszugehen, wenn der Täter nicht die risikopolitischen Begrenzungen des Vermögensinhabers respektiere 17, bleibt zu bedenken, daß alle Täter der Untreue die vermögensfürsorgenden Maßnahmen des Vermögensinhabers mißachten. Hillenkamps Ausführungen gelten für ungetreues Verhalten schlechthin. Anzumerken bleibt: Alle wirtschaftlich bedeutsamen Geschäfte sind mehr oder weniger riskant. Lenckner zufolge ist die Möglichkeit des Fehlschlags geschäftlicher Dispositionen immer gegeben 18. Dieser Aussage ist zuzustimmen. So muß beispielsweise der Käufer einer Sache befürchten, daß ihm die Sache nach Abschluß des Kaufvertrags weder übereignet noch übergeben wird; der Verkäufer kann mit seiner Kaufpreisforderung ausfallen. Beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB) droht dem Verkäufer, daß der Käufer die verkaufte Sache unterschlägt (§ 246). Rechtsgeschäfte mit Vorleistungspflicht einer Partei bergen immer die Gefahr einer Nichterfüllung in sich (der Darlehensgeber erhält - bei mangelnder Sicherung - die Darlehensvaluta nicht zurück; der Dienstleistende geht nach Erbringung der Leistung seiner Bezahlung verlustig). In jedem Fall sind Bonität und Seriosität der Vertragspartner von entscheidender Bedeutung. Nur ein Bargeschäft, das Zug-um-Zug (§ 320 BGB) erfüllt wird, wäre kein Risikogeschäft. Doch kann auch diese Annahme problematisch sein, dann nämlich, wenn beispielsweise die gelieferte Sache mangelhaft ist und der Käufer riskiert,

Hillenkamp, NStZ 1981, 161 (165). Zur Untreue durch Vergabe von Krediten im Bankenbereich vgl. OUo, Bankentätigkeit, S. 68 ff.; Nack, NJW 1980, 1599. 16 Vgl. dazu Kapitel B. IV. 1 und B. IV. 2. 17 Hillenkamp, NStZ 1981,161 (166). 18 Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 20; ähnlich Bringewat, JZ 1977,667 (669). 14

15

III. Vorschläge de lege ferenda

107

seine Gewährleistungsanspruche nicht durchsetzen zu können 19 • Außerdem: Die Gefahr eines Schadenseintritts mag bei einem Sanierungskredit naheliegender als bei einem sonstigen Kredit sein. Der Unterschied ist indes gradueller Natur. Ergebnis: Eindeutige Kriterien, in welchen Fällen die Vergabe eines Kredits ein Risikogeschäft sein soll, fehlen. Der Begriff des Risikogeschäfts ist - zumindest für den Fall der unerlaubten Kreditvergabe - überflüssig.

111. Vorschläge de lege ferenda Erwägungen dahingehend20 , unabhängig vom Vorliegen eines Vermögensschadens bereits die pflichtwidrige, d.h. die unter Verstoß gegen die Beleihungsrichtlinien erfolgte Kreditgewährung mit Strafe zu belegen, sollte eine Absage erteilt werden. Grund: Ein Schutz des Kreditinstituts ist gewährleistet durch die dargelegte Anerkennung der Gefährdung des aus dem Darlehen resultierenden Rückzahlungsanspruchs als Nachteil i.S.d. § 266. Was die Überlegungen zum Schutz der Kreditwirtschaft21 und der anderen Einleger des Kreditinstituts anbelangt, darf hierbei nicht außer acht gelassen werden, daß durch den "Einlagesicherungsfonds im Bundesverband deutscher Banken e.V." ein hinreichender Schutz der Einleger gewährleistet wird 22 • Bei der Diskussion dieser Thematik ist folgender Hinweis aus der Praxis zu beachten 23 • Danach wird den Strafverfolgungsbehörden nur ein verschwindend kleiner Bruchteil von Straftaten bei Bankgeschäften bekannt, da die Kreditinstitute zur Wahrung ihres "guten Rufes" strafrechtlich erhebliche Vorgänge Außenstehenden gegenüber abschirmten. Hinzu komme, daß wegen § 9 KWG die Aufsichtsbehörden, insbesondere das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, an der Offenbarung der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse gehindertseien. In Anbetracht dessen ist die Forderung gerechtfertigt, der Gesetzgeber möge eine Anzeigepflicht statuieren, etwa dergestalt, daß das Bundesamt für das Kreditwesen in § 9 K WG ermächtigt werde, jene Vergehen im Bankgewerbe, deren Verfolgung im öffentlichen Interesse liege, der Staatsanwaltschaft zu melden 24 • 19 Die Darlegungen stellen eine Fortfllhrung meiner in ReWi 1984, 144 niedergelegten Gedanken dar. 20 Labsch, Untreue, S. 274 (im Ergebnis ablehnend). 21 Zur Problematik des Schutzes der Kreditwirtschaft als Rechtsgut vgl. die Ausfllhrungen zum Kreditbetrug (§ 265b), Kapitel C. 22 R. Schmidt, ZHR 146, 48 ff. 23 MüllerlWabnitz, S. 34. 24 MüllerlWabnitz, S. 34.

L. Ungetreues Verhalten und Gesellschaftsrecht

I. Grundlagen Untreue im Bereich des Gesellschaftsrechts kann vorliegen, wenn ein flir die Gesellschaft handlungsberechtigter Gesellschafter oder ein Organ derselben den durch Satzung, Vertrag oder Gesetz auferlegten Verpflichtungen zuwiderhandelt. Oft erstrebt der pflichtwidrig Handelnde dabei eine persönliche Bereicherung. Von Relevanz sind auch die Sachverhalte des "GrÜndungsschwindels"l. Eine Gesellschaft wird nur gegründet, um dieser durch zweckwidrige Verfligungen Vermögen zu entziehen, was letztlich im Konkurs der Gesellschaft endet. Umstritten ist dabei die Beurteilung der Untreue zu Lasten eines Personenverbandes. Als Beispiel sei auf den Geschäftsflihrer einer juristischen Person wie die GmbH hingewiesen. Bei ihr soll die Zustimmung aller Gesellschafter zu einem ungetreuen Verhalten des Geschäftsfilhrers die Pflichtwidrigkeit nicht entfallen lassen 2 • Diese Aussage soll auch auf die sog. Einmann-GmbH Anwendung fmden 3 • 1 Zu den grundlegenden Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des GmbHGeschäftsftihrers vgl. Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbHGeschäftsftihrers; Kohlmann/Giemul/a, GmbH-Rundschau 1978, 53; vgl. auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 134; vgl. ders., Festschrift ftir Würtenberger, S. 241 (251 ff.); ders., Festschrift ftir Tröndle, S. 312 ff. 2 Lackner, § 266 Rdnr. 20; H Schäfer, NJW 1983, 2850 (2852); BGHSt 3, 23 (25) (zu § 81aGmbHG a.F.); 3, 32 (40)(zu § 81aGmbHG a.F.); 9, 203 (2 I 6)(zu § 81aGmbHG a.F.); BGH bei Holtz, MDR 1979, 806; BGH wistra 1983, 71; BGHNStZ 1984,118 (119); BGHSt 34,379 ("in der Regel mißbräuchlich oder pflichtwidrig LS. von § 266"); vgl. aber BGHSt 35, 333 (336) mit Anm. Brammsen, OB 1989, 1609; Hel/mann, wistra 1989, 214 (217); Lipps, NJW 1989,502; Reiß, wistra 1989,81, wonach ein rechtswidriger Nachteil in der Regel nicht vorliegen soll, wenn der geschäftsftihrende Gesellschafter dem Vermögen der GmbH mit Zustimmung aller Mitgesellschafter den bereits erzielten Gewinn entnimmt. Dies gelte auch, wenn die entnommenen Beträge zu Tarnungszwecken falsch gebucht worden seien; eingehend zur Problematik Kohlmann, GmbH-Geschäftsftihrer, Rdnr. 172 ff.; vgl. auch OLG Hamm, NJW 1982, 190 (\ 91) (sog. "Asta-Untreue"); a.A. SK-Samson, § 266 Rdnr. 41; Schönke/ Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 21; Nel/es, S. 553; Labseh, JuS 1985, 602; ders., wistra 1985, I (7); Olto, JZ 1985,69 (74, Fußnote 164); Winkelbauer, wistra 1986, 17; BGH (Z) RR 1986, 371 (372). Eingehend zur Untreue zum Nachteil von Gesellschaften: Ne//es, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften.

H. Vorschläge de lege ferenda

109

Darauf abgestellt wird, die Gesamtheit der Gesellschafter bilde zwar das oberste Organ der GmbH; seiner Bestimmung unterliege aber nicht, was dem Wesen dieser Gesellschaft zuwiderlaufen würde oder was der Gesetzgeber überwiegend im Interesse der Gesellschaftsgläubiger vorgeschrieben habe4 • Auch ist die Rede davon, die Gesellschafter könnten nur im Wege der liquidation an das Gesellschaftsvermögen gelangen5 • Nach anderer Auffassung beseitigt die Zustimmung die Ptlichtwidrigkeit des Handeins, sofern die Tat nicht den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns zuwiderläuft6, gesetzwidrig ist (z.B. eine strafbare Handlung vorliege), unter Verletzung von § 30 GmbHG das Stammkapital der Gesellschaft angreift 8 oder zur Existenzgefährdung der GmbH führt9 •

11. Vorschläge de lege ferenda Eine Wiedereinführung von Sondertatbeständen hält Tiedemann im Anschluß an das Gesellschaftsrecht romanischer Rechtskreise für wünschenswert, um den gerade für das Gesellschaftsrecht typischen Interessenkonflikten durch Normierung bestimmter Handlungs- und Unterlassungspflichten Rechnung tragen zu können 10. Beispielsweise ist es ihm zufolge wahrscheinlich, daß die

J HachenburglKohlmann, Vor § 82 Rdnr. 12, 13; ders., eingehend zur Problematik, GmbH-Geschäftsflihrer, Rdnr. 174; ders. Festschrift flir Wemer, S. 387 (388 ff.); Lackner, § 266 Rdnr. 20; H. Schäfer, NJW 1983,2850 (2852); RGSt 42, 278 (283); 71, 353 (355); BGH bei Herlan, GA 1958,46; BGH bei Holtz, MDR 1979,806; a.A.: Nelles, S. 553. 4 BGHSt 3,32 (40) (zu § 8la GmbHG a.F.); 9, 203 (216) (zu § 81a GmbHG a.F.); RGSt 42, 278 (283) (zu § 240 Abs. 1 Ziff. I KO a.F.); 71, 353, (355) (u.a. zu § 81a GmbHG a.F.). 5 H. Schäfer, NJW 1983,2850 (2852); RGSt 42,278 (283); BGHSt 3,32 (40). 6 Nach DreherlTrändle, § 266 Rdnr. 14 und LK-Hübner, § 266 Rdnr. 87 entfällt die Tatbestandsmäßigkeit, nach RowedderiFuhrmann, Vor §§ 82-85 Rdnr. 5 die Rechtswidrigkeit und nach ScholzlTiedemann, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15 die Strafbarkeit. 7 RowedderlFuhrmann, Vor §§ 82-85 Rdnr.5; ScholzlTiedemann, Vor §§ 82 ff. Rdnr.15. S Kohlmann, Festschrift flir Wemer, S.387 (404); ders., GmbH-Geschäftsflihrer, Rdnr.190, 191; ScholzlTiedemann, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 15; Garz-Holzmann, S. 128; vgl. auch BGH bei Herlan, GA 1958,46 (zu § 81 GmbHG a.F.). 9 Ulmer, Festschrift flir Pfeiffer, S. 853 (868 ff.). 10 ScholzlTiedemann, Vor §§ 82 ff. Rdnr. II ff.; vgl. auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S. 134 (mit weiterftihrenden Hinweisen zum romanischen Rechtskreis, S. 134, Fußnote 3); ders., Festschrift flir Würtenberger, S.241 (249 ff.); frühere Sondertatbestände aktiengenossenschafts- und GmbH-rechtlicher Untreue sind aufgehoben worden; vgl. dazu LK-Hübner, § 266 Rdnr. 116; Ne/les, S. 137 ff.

110

L. Ungetreues Verhalten und Gesellschaftsrecht

Streichung des § 81a GmbHG a.F. zu erheblichen Einbußen an Generalprävention im Bereich der gesellschaftsrechtlichen Untreue ge fUhrt hat, da der Inhalt des § 266 in der GmbH-Praxis weitgehend unbekannt sei und daher der verbreiteten Neigung zur Vermengung von Privat- und Gesellschaftsvermögen - vor allem bei der Einmann-GmbH - nicht hinreichend entgegenwirke. Kritisch zur Aufhebung des § 8la GmbHG a.F. äußert sich ebenso Kohlmannli. Der sog. Alternativentwurf (AE) regelt die Sachverhalte des Mißbrauchs geseIlschaftsrechtlicher Befugnisse in § 183 wie folgt l2 : "Wer zum eigenen oder fremden Vorteil I . als vertretungs berechtigtes Organ oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Aktiengesellschaft oder einer Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft 2. als Geschäftsführer a) einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, b) einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder 3. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personengesellschaft, die der Kapitalanlage einer unbegrenzten Anzahl von Personen offensteht, oder 4. als Abwickler einer der in Nr. 1-3 genannten Vereinigung im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis pflichtwidrig in erheblichem Umfang über Vermögenswerte der Gesellschaft oder Genossenschaft verfügt oder Verpflichtungen eingeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

HJ. Mertens wendet sich in seinem Gutachten fUr die Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität gegen die WiedereinfUhrung aktien- und GmbH-rechtlicher Untreuesondertatbestände 13 • Folgende Gründe fUhrt er dagegen an: Bei pflichtwidrigen VerfUgungen über Vermögenswerte der Gesellschaft oder bei pflichtwidrigen Verpflichtungen zu Lasten derselben dürfte die Feststellung eines Nachteils zu Lasten der Gesellschaft keine Schwierigkeiten bereiten; dadurch erübrige sich die EinfUhrung eines dem Untreuetatbestand vorgelagerten "Pflichtverletzungstatbestandes" , der auf das Tatbestandsmerkmal eines Schadens bzw. Nachteils verzichtet l4 . Weiterhin erscheine es zu eng, daß § 183 AE nur eingreifen solle, wenn sich der Täter im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis halte l5 . Problematisch sei es auch, daß § 183 AE denjenigen nicht als Täter erfasse, der die GeschäftsfUhrungsorgane

II HachenburglKohlmann, Vor § 82 Rdnr. 2 ff.; nach § 81a GmbHG a.F. wurde bestraft, wer als Geschäftsführer, Liquidator oder Mitglied eines Aufsichtsrates oder eines ähnlichen Organs einer GmbH vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft handelte. 12 AE/BT, Straftaten gegen die Wirtschaft, S. 61. 13 H.J Mertens, Sachverständigenkommission, Bd. XIV, Anlage 2, S. 24 ff. 14 H.J. Mertens, Sachverständigenkommission, Bd. XIV, Anlage 2, S. 26. 15 H.J Mertens, Sachverständigenkommission, Bd. XIV, Anlage 2, S. 29.

III. Stellungnahme zu den Vorschlägen de lege ferenda

III

zu pflichtwidrigen Gefährdungen des Gesellschaftsvermögens veranlasse. Daß nur derjenige, der eine unzulässige nachteilige Weisung befolge, nicht aber derjenige, der sie gebe, bestraft werde, erscheine jedenfalls innerhalb verbundener Unternehmen unvertretbar l6 . Insgesamt erscheine eine dem § 183 AE entsprechende Vorschrift im Hinblick auf die in strafwürdigen Fällen durchweg gegebene Funktionsfähigkeit des Untreuetatbestandes nicht erforderlich 17. Sollte man sich dennoch zu einer Sondervorschrift entschließen, sei eine Formulierung vorzuziehen, die die aufgezeigten Mängel vermeide. Es könnte etwa an folgenden Text gedacht werden l8 : "Wer unter Mißbrauch gesellschaftsrechtlicher Befugnisse zum eigenen oder fremden Vorteil I . als vertretungsberechtigtes Organ oder als Mitglied eines vertretungsberechtigten Organs einer Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft, 2. als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder 3. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personengesellschaft, die der Kapitalanlage einer unbegrenzten Anzahl von Personen offensteht, oder 4. als Abwickler einer der in Nr. 1-3 genannten Vereinigungen pflichtwidrig in erheblichem Umfang über Vermögenswerte der Gesellschaft oder Genossenschaft verfügt oder Verpflichtungen eingeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die gleiche Strafe trifft denjenigen, der kraft seines Einflusses die in Abs. 1 Nr. 1-4 genannten Organe und Personen zu dem pflichtwidrigen Handeln veranlaßt."

111. Stellungnahme zu den Vorschlägen de lege ferenda Gegen die Wiedereinführung von Sondernormen ist vor allem vorzubringen, daß - wie bereits von HJ. Mertens dargelegt - die Zuordnung der tauglichen Täter zum Treubruchstatbestand als unproblematisch anzusehen ist. Besteht die pflichtwidrige Handlung im Abschluß eines Rechtsgeschäfts, kommt der Mißbrauchstatbestand zum Zuge. Da die handelsrechtliche Vertretungsmacht in der Regel unbeschränkt ist l9 , liegt das Handeln des Täters, der sein rechtliches "Dürfen" überschreitet, im Rahmen seines rechtlichen "Könnens". Damit hat man einen typischen Anwendungsfall der Mißbrauchsvariante vor sich. Über-

H.J. Mertens, Sachverständigenkommission, Bd. XIV, Anlage 2, S. 30. H.J. Mertens, Sachverständigenkommission, Bd. XIV, Anlage 2, S. 32. 18 H.J. Mertens, Sachverständigenkommission, Bd. XIV, Anlage 2, S. 31. Die Abweichung in der Fassung des Gesetzestextes gegenüber § 183 AE beruht darauf, daß die Verfasser des AE davon ausgehen, die KG a.A. habe einen Geschäftsführer. 19 Vgl. dazu Kapitel L. IV. 16

17

112

L. Ungetreues Verhalten und Gesellschaftsrecht

schreitet der Täter seine Vertretungsmacht oder handelt er kollusiv, greift ohnehin der Treubruchstatbestand ein 20 •

IV. Die unbeschränkbare gesellschafts rechtliche Vertretungsmacht Was die im letzten Kapitel erwähnte Unbeschränkbarkeit der handeIsrechtlichen Vertretungsmacht anbelangt, bleibt klarzustellen, daß Unbeschränkbarkeit nicht Grenzenlosigkeit bedeutet. Begeht ein vertretungsberechtigter Gesellschafter der OHG beim Abschluß eines Rechtsgeschäfts eine stratbare Handlung, verstößt er beispielsweise gegen § 283 Abs. I Ziff. 2, bleibt festzustellen, daß insoweit keine Vertretungsmacht besteht. Merkwürdig wäre es, um faßte die gesetzliche Vertretungsmacht auch die Befugnis zur Vornahme stratbarer Handlungen. Jede Vertretungsmacht findet ihre Grenzen in den §§ 134, 138 BGB; sie bilden den äußersten Rahmen, innerhalb dessen sie überhaupt ausgeübt werden kann. Dies gilt auch für eine unbeschränkbare Vertretungsmacht. Unzulässig wäre etwa die Bevollmächtigung zur Vornahme eines betrügerischen Rechtsgeschäfts. Zu bedenken sind auch § 226 BGB (sog. Schikaneverbot) und § 242 BGB. Allerdings: Letztere Normen beziehen sich grundsätzlich nur auf subjektive Rechte 21 • Die dem Vertreter zukommende Vertretungsmacht, unabhängig davon, ob sie gesetzlicher oder gewillkürter Natur ist, wird jedoch gerade nicht als subjektives Recht qualifiziert22 • Sie wird vielmehr als ein bestimmtes "rechtliches Können", als eine "Rechtsmacht" angesehen 23 • Nach Larenz soll sich die fehlende Qualität der Vertretungsmacht als subjektives Recht aus dem Umstand ergeben, daß die Vertretungsmacht dem Vertreter nicht um seinet-, sondern um des Vertretenen willen eingeräumt seF4. Wie man zu der Lehre von 20 21 22

Vgl. dazu Kapitel E. III.

Larenz, AT, § 13 IV; vgl. auch MüKo-Roth, § 242 Rdnr. 224. MüKo-Schramm, § 164 Rdnr.66 führt folgende der Annahme eines subjektiven

Rechts widersprechende Aspekte an: mangelnde Abtretbar-, Pflindbar- und Vererblichkeit. 23 Larenz, AT, § 30 11 a; MüKo-Schramm, § 164 Rdnr. 65. Daran gedacht werden könnte, die grundsätzlich unbeschränkbare Vertretungsmacht im Handelsrecht (vgl. § 126 Abs. 1 HGB) auf die Durchführung von Handelsgeschäften zu beschränken. Eine solche Restriktion wird von der h.M. jedoch abgelehnt (BaumbachlDudeniHopt, § 126, 3; Fischer, HGB, 1111, § 126 Anm. 2; SchlegelbergerlGeßler, HGB, 11, § 126 Anm. 3; A. Hueck, Recht der OHG, § 20 III 1 a; LehmanniDietz, Gesellschaftsrecht, § 21 11 b unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Auffassung; a.A.: von Gierke, § 34 I 1 b). Die Grundlagen der sog. ultra-vires-Theorie (Wirksamkeit des rechtlichen Handeins nur innerhalb des zugewiesenen Wirkungskreises) bleiben also außer Betracht (zur ultra-vires-Theorie vgl. MüKo-Reuter, Vor § 21 Rdnr. 13). 24 Larenz, AT § 30 11 a.

IV. Die unbeschränkbare gesellschaftsrechtliche Vertretungsmacht

113

der Rechtsrnacht auch stehen mag, davon auszugehen ist, daß die Vertretungsmacht, die zum subjektiven Recht eher in einem plus-minus- als in einem aliudVerhältnis steht, durch § 226 BGB und § 242 BGB begrenzt wird. Dies aus folgendem: Gelten die durch diese Vorschriften gesetzten Schranken für das subjektive Recht, müssen sie erst recht bei der nicht zum subjektiven Recht verdichteten "Rechtsrnacht" bzw. "rechtlichen Befugnis" berücksichtigt werden. Für die unbeschränkbare Vertretungsmacht bedeutet dies: Auch sie kann nur im Rahmen der §§ 134, 138,226 und 242 BGB Wirksamkeit entfalten. Bei der gesetzlichen Vertretungsmacht - insbesondere von Handelsgesellschaften - bleibt zu beachten: Die Vorschriften über die Geschäftsführung (lnnenverhältnis)25 bestimmen, welche Maßnahmen getroffen werden dürfen (AufgabensteIlung). Durch die Normen, betreffend die Vertretungsmacht (Außenverhältnis), wird festgelegt, welche Rechtsgeschäfte von einem Gesellschafter im Namen der Gesellschaft durchgeführt werden können. Der Abschluß eines Rechtsgeschäfts durch einen Gesellschafter im Namen der Gesellschaft berührt demnach sowohl das Innen- als auch das Außenverhältnis. Geschäftsführung - soweit es um Rechtsgeschäfte geht - und Vertretungsmacht sind zwei Seiten einer Medaille 26 .

25 Unter Geschäftsflihrung ist jede auf Verfolgung des Gesellschaftszweckes gerichtete Tätigkeit zu verstehen. Sie kann sowohl in der Vornahme von Rechtsgeschäften als auch in schlichtem Handeln liegen. 26 Vgl. Wiedemann, § 10 11 1 a. 8 Haas

M. Die Ämterpatronage

Behauptet wird, die Bevorzugung von (Partei-)Günstlingen bei der Vergabe öffentlicher Ämter sei Untreue, wenn gleichzeitig ein Verstoß gegen das Leistungsprinzip nach Art. 33 Abs. 2 GG (§§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG; 7 BRRG) vorIiege l . Bei der Frage, ob der öffentlichen Hand durch Bevorzugung des (Partei-)Günstlings ein Schaden entstehe, müsse gegenübergestellt werden: die mindere Leistungsfähigkeit des Günstlings einerseits und die größere Leistungsfähigkeit des Benachteiligten andererseits. Dazu sei es erforderlich, Beurteilungen und Zeugnisse zu vergleichen, Vorgesetzte, Mitarbeiter, Personalräte und unterlegene Bewerber anzuhören und Gutachten einzuholen 2 •

Im Zusammenhang mit dieser Problematik bleibt zu beachten, daß der jeweilige Vorgesetzte das Urteil darüber abgibt, ob der Beamte den fachlichen und persönlichen Anforderungen des Amtes genügt. Es handelt sich um seine höchstpersönliche Meinungsbildung; insoweit steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Hält sich die Entscheidung des Vorgesetzten im Rahmen dieses Beurteilungsennessens, darf auch eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung nicht dazu fUhren, daß das Gericht diese Beurteilung durch seine eigene ersetzt3. Eine so1chennaßen nicht zu beanstandende Personalentscheidung des Beurteilenden stellt keine Ptlichtwidrigkeit im Sinne der Untreuenonn dar. Nur wenn der Vorgesetzte vorsätzlich diesen Beurteilungsspielraum überschreitet, kann der Tatbestand der Untreue zur Anwendung gelangen. Schwierigkeiten bereiten dürfte die genaue Berechnung der Schadenshöhe, die durch die Bevorzugung des weniger geeigneten Bewerbers gegenüber dem geeigneteren Bewerber erfolgt.

1

2

3

Schmidt-Hieber, NJW 1989, 558 (560). Schmidt-Hieber, NJW 1989, 558 (562). Wolff/Bacho[lStober, Verwaltungsrecht, 11, § 117 III Rdnr. 17; BVerwGE 60,244.

N. Zwischenergebnis

Zusammenfassend ist festzustellen, daß den Vorschlägen die Gefolgschaft zu versagen ist, die eine Einführung weiterer Sondertatbestände der Untreue anstreben. Die geltende Fassung des § 266 erweist sich als durchaus geeignet, die als strafwürdig erkannten Sachverhalte zu erfassen. Abgesehen von dem für überflüssig gehaltenen Tatbestandsmerkmal des "Treueverhältnisses" - diese wesentliche Einschränkung bleibt allerdings zu beachten - besteht kein Anlaß, von der geltenden Fassung des Untreuetatbestandes abzurücken. Im Gegensatz dazu stehen die Meinungen, die für eine Neugestaltung der Untreuevorschrift, zumindest aber für ein anderes Verständnis derselben, eintreten. Ihnen ist im folgenden die Aufmerksamkeit zu widmen.

o. Die Lehre von Sax I. Grundlagen Nicht die Tathandlung, sondern die Täterstellung rückt ftir Sax in das Zentrum der Überlegungen 1• Die gesetzlich nonnierte "Pflicht, fremde Vennögensinteressen wahrzunehmen", setze notwendigerweise eine besondere Pflichtenstellung desjenigen voraus, der in rechtlicher oder tatsächlicher Beziehung zu fremdem Vennögen stehe. Sie sei nicht dasselbe wie die Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vennögensinteressen selbst, sondern deren bedingende Grundlage, sie bezeichne mit anderen Worten die besondere tatsächliche oder rechtliche Ausgestaltung der Stellung, die jemand in bezug auf fremdes Vennögen innehabe und aus der seine Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vennögensinteressen erwachse. Ziel der Auslegung sei es daher, die Kriterien zu bestimmen, die jemandes besondere Pflichtenstellung hinsichtlich des fremden Vennögens begründeten. Auszugehen sei dabei von Prototypen unzweifelhaft zur Wahrnehmung fremder Vennögensinteressen Verpflichteter, und dies seien "Geschäftsführer von Unternehmen" und "Verwalter von Vennögensmassen"2. Die Besonderheit, daß Geschäftsftihrern und Vennögensverwaltern eine besondere Macht über fremdes Vennögen eingeräumt sei, bilde zugleich das verallgemeinerungsfiihige Wesentliche ihrer Pflichtenstellung3• Aus jeder durch Einräumung einer besonderen Macht über fremdes Vennögen begründeten besonderen Pflichtenstellung erwachse die besondere Pflicht hinsichtlich dieses Vennögens, eine Pflicht also, die hinausgehe über die eines jeden Schuldners, die geschuldete Leistung nach" Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" (§ 242 BGB) zu erbringen. Ob sie die Pflicht sei, die fremden Vennögensinteressen lediglich zu beachten oder aber darüber hinaus die Pflicht, diese zu betreuen, lasse sich abstrakt nicht bestimmen, sondern hänge von der konkreten Ausgestaltung der Beziehung ab, in der jemand zu fremdem Vennögen stehe.

1

2 3

Sax, JZ 1977,663 ff., 702 ff., 743 ff. Sax, JZ 1977, 663 (665). Sax, JZ 1977,663 (667).

11. Stellungnahme

117

Wann jemandem eine besondere Macht über fremdes Vermögen eingeräumt sei, habe der Gesetzgeber im Mißbrauchstatbestand selbst ausdrücklich beantwortet!. Da der Mißbrauchs- und der Treubruchstatbestand einander ergänzende UntertaIIe einer übergreifenden Untreue seien, könne auch beim Treubruchstatbestand nur eine solche Macht über fremdes Vermögen eine besondere PflichtensteIIung und damit die Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen begründen, die der Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis des Mißbrauchstatbestandes an inhaltlichem Gewicht gleichsteIIe oder doch nahekommes. Beispiele einer solchen besonderen MachtsteIIung soIIen sein: der Kommissionär in bezug auf die mit dem Geld des Kommittenten für dessen Rechnung, aber im eigenen Namen erworbenen Sachen; der zur Veräußerung der fremden Sache im eigenen Namen befugte Vorbehaltskäufer; der Sicherungsgeber, der zur Einziehung im eigenen Namen ermächtigte Zedent einer Forderung hinsichtlich des erlangten Geldes6; nicht jedoch der Besitzer7 •

11. Stellungnahme Entgegengehalten wird der Lehre von Sax, sie sei mit der geltenden Fassung des § 266 nicht zu vereinbaren; ihr liege die VorsteIIung von der Untreue als Mißbrauch einer besonderen eingeräumten MachtsteIIung nicht zugrunde 8 • Die in diesem Zusammenhang von Sax geäußerte Ansicht, hinzunehmen, was gesetzlich verfügt sei, steIIe ein resignierendes Eingeständnis dar9, überschreitet nach Hübner die Grenzen einer zulässigen Auslegung und steIIe einen Eingriff in Denkkategorien des Gesetzgebers dar lO • Hübner wendet einlI: Wenn aIIgemeine Macht diejenige sei, die jedem Leistungsschuldner zukomme, der durch NichterfllIIung den Anspruch des Gläubigers vereiteln oder vernichten könne l2 , so stehe jedem Fremdbesitzer mehr Macht als diesem zu, so daß letztgenannte Machtposition der Befugnis des Mißbrauchstatbestandes in tatsächlicher Hinsicht gleich oder nahekomme. Wenn Sax dennoch annehme, die Macht des Be-

4

5 6 7

8 9 10 11 12

Sax, JZ 1977,702. Sax, JZ 1977, 702 (703). Sax, JZ 1977, 702 (704). Sax, JZ 1977,743. Labseh, Untreue, S. 207. Sax, JZ 1977, 743 (745). LK-Hübner, § 266 Rdnr. 76. LK-Hübner, § 266 Rdnr. 76. Sax, JZ 1977,663 (666).

118

o. Die Lehre von Sax

sitzers sei keine besondere Macht über fremdes Vermögen I3 , da jeder Besitzer einer fremden Sache die tatsächliche Gewalt über sie habe, stehe demgegenüber fest, daß nicht ,jeder" fremde Sachen besitze bzw. ein Besitzrecht innehabe. Sei aber die al1gemeine Macht relativ, bezogen auf die jeweilige Rechtsstel1ung des Inhabers, bleibe offen, warum bespielsweise die Macht des Scheckkarteninhabers, des Kommissionärs, des GmbH-Geschäftsführers eine besondere Macht darstel1e, obwohl doch jeder Scheckkarteninhaber, jeder Kommissionär und jeder Geschäftsführer diese Macht habe. Der angeblich gültige Maßstab der Macht, die mehr sei als die tatsächliche Macht, die jeder habe, der zu fremdem Vermögen in Beziehung stehe, zeige keine absoluten Werte an und sei demgemäß als Wertskala unbrauchbar. Im übrigen sei die Formel von der besonderen Macht über fremdes Vermögen, die mehr sei als die al1gemeine Macht eines jeden Leistungsschuldners, nur die Kehrseite des Satzes, daß die Pflicht zu Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen mehr sein müsse als die bloße Pflicht, eine Vertragsschuld zu erfül1en 14 • Dem ist hinzuzufügen: Wie bekannt, ist ungetreues Handeln dadurch gekennzeichnet, daß einer Person fremdes Vermögen zu dem Zwecke überlassen ist, mit diesem in bestimmter Weise im Interesse des Anvertrauenden zu verfahren. Der Überlassungsakt erfolgt um der Vermögenswahrnehmungspflicht willen; nicht umgekehrt.

13 14

Sax, JZ 1977, 743. LK-Hübner, § 266 Rdnr. 76.

P. Der E 1962

J. Grundlagen Der Text des Gesetzesvorschlags (§ 263) des E 1962 lautet: ,,(1) Wer damit betraut ist, I. Vennögen eines anderen a) als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, b) als Vonnund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter, oder Treuhänder oder c) sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts zu verwalten oder 2. eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dem anderen absichtlich oder wissentlich einen Vennögensnachteil dadurch zufügt, daß er die Verwaltung oder die Aufsicht pflichtwidrig führt, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Strafhaft bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer sonst damit betraut ist, Vennögensangelegenheiten eines anderen durch Abschluß von Rechtsgeschäften für dessen Rechnung zu besorgen und ihm I. absichtlich einen Vennögensnachteil dadurch zufügt, daß er über Mittel oder Gegenstände, die er zur Besorgung solcher Angelegenheiten oder bei deren Besorgung, erlangt, pflichtwidrig verfugt oder daß er die ihm übertragenen Geschäfte sonst pflichtwidrig führt, oder 2. durch eine solche Handlung wissentlich einen Vennögensnachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu bereichern. (3) Die Absätze I und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, die der Betrauung zugrunde liegt, unwirksam ist. (4) § 241 gilt entsprechend."

Folgende Gründe werden von den Autoren des E 1962 für die Notwendigkeit einer Neufassung des Untreuetatbestandes angeführtl: Kritisiert wird, das 1 Vgl. zum ganzen auch Winter, Die Regelung der Untreue in § 263 E 62 und ihr Verhältnis zur Rspr. des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes zu § 266 n.F. StGB.

120

P. Der E 1962

geltende Gesetz gebe bei der Beschreibung des Tatbestandes keine Abgrenzungsmerkmale, die erkennen ließen, wodurch sich die strafrechtlich geschützte Pflicht (Treupflicht), fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, von sonstigen, insbesondere durch Rechtsgeschäft begründeten Pflichten, fremde Vermögensbelange zu berücksichtigen, unterscheide 2 • Diese Abgrenzung und damit die Bestimmung des Wesens der Untreue werde der Rechtsprechung überlassen. Die Frage nach ihrer Strafbarkeit hänge von der Beurteilung der Umstände des einzelnen Falles ab, bei der wiederum vorwiegend kriminalpolitische Gesichtspunkte maßgebend seien. Dieses sei aber mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Aufgabe des Gesetzes sei es, dem Tatbestand eine Fassung zu geben, die es ermögliche, von vornherein und mit brauchbaren Maßstäben den Wesensgehalt der Untreue zu bestimmen und dabei die Grenzen der Strafbarkeit mit begrifflicher Stärke festzulegen. Die Autoren des E 1962 argumentieren wie folgt 3 : In dem Bemühen um einen eindeutigen Tatbestand sei die weite Treubruchstheorie abzulehnen, ebenfalls aufzugeben sei aber auch die Mißbrauchstheonie4 • Das Wesentliche der Untreue liege nicht in der Verletzung einer Vertretungsbefugnis, d.h. darin, daß der Täter gerade die ihm eingeräumte Möglichkeit, mit Wirkung für den Vertretenen zu handeln, mißbrauche. Wesentlich sei vielmehr die Verletzung von Treupflichten, aber nur von solchen, die mit einer Vertretungsbefugnis verbunden seien. Dabei komme es nur darauf an, ob der Täter mit Wirkung für fremdes Vermögen handeln könne, nicht aber, ob er im eigenen oder fremden Namen auftrete oder auftreten solle. In diesem dergestalt interpretierten Untreueverständnis soll eine sog. engere Treubruchstheorie zum Ausdruck kommen 5 • Der Vorteil des E 1962 gegenüber dem geltenden Recht wird darin gesehen, daß er den Täterkreis einenge, ohne die Tathandlungen zu beschränken6 .

2 E 1962, Begr. S. 434, inhaltlich identisch mit der Begründung zum Entwurf 1962 ist die Begründung zum Entwurf 1960, S. 400 ff. 3 E 1962, Begr., S. 434. 4 Als Begründer der sog. Mißbrauchstheorie gilt Binding. Er versteht die Untreue als "vorsätzlich rechtswidrige Schädigung fremden Vermögens seitens seines berufenen Verwalters oder Behüters durch Mißbrauch der ihm gesetzlich zuerkannten Machtstellung" (Binding, BT, Bd. I, § 92). Demgegenüber steht die Treubruchstheorie, die unter Untreue jede Handlung versteht, die der Treupflicht des Täters zuwiderlaufe (Freudenthai, S. 117). Angenommen wird, die Mißbrauchstheorie habe Eingang in den Mißbrauchstatbestand, die Treubruchstheorie in den Treubruchstatbestand des heute geltenden Untreuestrafrechts gefunden; wegen weiterer Einzelheiten vgl. LK-Hübner, § 266 Rdnr. 2-4. 5 E 1962, Begr., S. 434. 6 E 1962, Begr., S. 434.

II. Stellungnahme zum E 1962

121

In seiner konkreten Ausgestaltung der Untreuevorschrift differenziert der E 1962 in § 263 zwischen der Vermögensverwaltung (Abs. 1) und der Geschäftsbesorgung ohne Vermögensverwaltung (Abs. 2). Zwischen beiden soll so die Begründung im E 1962 - auch ein Unterschied im Umfang der Treupflicht bestehen. Bei ersterer soll sie umfassender sein?

11. Stellungnahme zum E 1962 1. Die Täter der Untreue

Ein Unterschied des E 1962 gegenüber der geltenden Fassung des § 266 besteht in der Nennung gerade einzelner kraft Gesetzes zur Vermögensverwaltung berufener Tätergruppen, wie z.B. Vormund, Pfleger etc. (vgl. § 263 Abs. 1 E 1962). Hierzu bleibt anzumerken, daß es sich dabei um solche Personen handelt, deren Qualifikation als taugliche Täter der Treubruchsvariante unbestritten ist8 . Andere ebenfalls zur Vermögenswahrnehmung verpflichtete Personen hingegen bleiben unerwähnt. Ihre Eigenschaft als taugliche Täter der Untreue resultiert aus dem Tatbestandsmerkmal "kraft Gesetzes ... zu verwalten" (E 1962). Verglichen mit dem heutigen Recht bleibt rur diese Tätergruppe alles beim alten. Im einzelnen: Angeflihrt wird der Pfleger (§§ 1915, 1706, 1789 BGB); nicht jedoch der Beistand (§§ 1685, 1686 BG,B), der zur Besorgung von Vermögensangelegenheiten des Kindes bestellt wird; genannt werden der Konkurs- (§ 78 Abs. 1 KO) und der Nachlaßverwalter (§ 1985 Abs. 1 BGB); nicht jedoch der Zwangsverwalter (§§ 150, 152 ZVG) und der Sequester (§§ 848, 855 ZPO). Keine Berücksichtigung finden die Liquidatoren (§§ 48, 49 BGB; 146, 149 HGB; 83, 88 GenG; 66, 70 GmbHG) und die Abwickler (§§ 265, 268 AktG), die alle eine vermögensverwaltende Tätigkeit zu errullen haben. Ihnen obliegt es in der Regel, die laufenden Geschäfte zu beenden, Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen (vgl. §§ 49 BGB, 149 HGB, 88 GenG, 70 GmbHG, 268 AktG). Ebenso fehlen bei der namentlichen Aufzählung (E 1962) die geschäftsruhrenden Gesellschafter der OHG und der KG (§§ 115, 161 HGB). Außer Betracht bleiben auch sämtliche kraft öffentlichen Rechts zur Verwaltung fremden Vermögens berufene Personen (vgl. z.B. § 42 Abs. 1 GemeindeO Bad.-Württ.). Resümee: Es ist nichts damit gewonnen, bei den kraft Gesetzes zur Vermögenswahrnehmung verpflichteten Personen einige - hinsichtlich ihrer dogmati-

E 1962, Begr., S. 434. Vgl. dazu Dreher/Tröndle, § 266 Rdnr.IOa; LK-Hübner, § 266 Rdnr.57, 58; Schönke/SchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 8. ?

8

122

P. Der E 1962

schen Qualifizierung - problemlose Fallgruppen aufzuzählen, andere ebenso wichtige jedoch unerwähnt zu lassen. Weiterhin ist zu beachten: Gemäß E 1962 kommt als tauglicher Täter der Untreue in Frage, wer kraft Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines anderen zu verwalten. Die Schwierigkeiten, Umfang und Grenzen rechtsgeschäftlich begründeten Verwaltens zu bestimmen, lassen sich anhand bestimmter Konstellationen exemplifizieren. Darüber gestritten werden kann, ob der Vorbehaltskäufer, der im Besitz der Vorbehaltssache ist, eine Sache des Vorbehaltskäufers verwaltet9 • Eine Verwaltungstätigkeit könnte unter Umständen angenommen werden, wenn der Vorbehaltskäufer verpflichtet lO oder nur berechtigt ist, die Vorbehaltssache zu veräußern und den Erlös an den Verkäufer abzuliefern. Wenig Klarheit verschafft der Verwaltungsbegriff auch bei der Einziehungsberechtigungli. Es läßt sich die Ansicht vertreten, daß derjenige, der eine Forderung für den Inhaber im eigenen Namen einzieht und zur Erlösauskehr verpflichtet ist, das Vermögen des Inhabers verwaltet. Differenziert werden könnte freilich nach der Höhe der Forderung oder danach, ob der Einziehungsberechtigte einmal oder mehrmals für den Auftraggeber tätig wird. Auch wäre es denkbar, die Bejahung einer Verwaltungstätigkeit davon abhängig zu machen, ob der Einziehungsberechtigte gewerbsmäßig handelt (unklar bleibt dann die nebenberufliche Tätigkeit). Ebenso könnte es von Bedeutung sein, ob dem Einziehungsberechtigten eine Provision gezahlt wird. Zweifelhaft ist es auch, ob der Sicherungsgeber, dem - wie üblich - der Besitz an der zur Sicherheit übereigneten Sache überlassen worden ist, das Vermögen des Sicherungsnehmers verwaltet. Möglich wäre es, das Vorliegen einer Verwaltungstätigkeit anhand der Vereinbarungen zwischen dem Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer zu beurteilen - etwa nach dem Grad der Selbständigkeit, wie der Sicherungsgeber mit der Sache verfahren darf. Zu überle9 Der erste Schritt der Gesetzesauslegung muß vom Wortsinn ausgehen (Schänke/ SchräderiEser, § I Rdnr. 37; Zippe/ius, JZ 1976, ISO [151]; alle m.w.N.). Zu bedenken bleibt, daß die Allgemeinsprache häufig Worten einen teils weiteren, teils engeren Sinn als die juristische Fachsprache beilegt, man denke an Begriffe wie "Totschlag" und "Betrug". Hinzu kommt: Die Umgangssprache setzt sich zusammen aus zahlreichen regionalen, beruflichen und anderen Bereichssprachen, ohne daß eine von ihnen als strafrechtlich relevant hervorgehoben werden könnte. Man vergegenwärtige sich die Variationsbreite des Begriffs "Sache" (§ 90 BGB) im täglichen Leben: "Die Sache geht klar"; "die Sache des Gerichts"; "die Sache steht schlecht" usw. (Jakobs, Strafrecht, AT, 4 Abschn., Rdnr. 35). 10 Vgl. dazu Serick, 1, § 8 II 2. 11 Vgl. dazu Kapitel H. III.

11. Stellungnahme zum E 1962

123

gen ist ferner, ob nicht der Mieter, insbesondere wenn ihm gegenüber dem Vermieter Erhaltungspflichten hinsichtlich der vermieteten Sache (eines Teils des Vermögens des Vermieters) auferlegt sind, als Verwalter anzusehen ist; mit der Folge, daß der Mieter dann grundsätzlich als Täter der Untreue in Frage käme 12 • Letztendlich könnte der Verwahrer einer Sache für einen Verwalter gehalten werden 13. Will man letztgenannte Personen nicht dem Bereich der Untreuetäter zurechnen, ist man gehalten, den Begriff des Verwalters restriktiv auszulegen. Im E 1962 wird nicht verdeutlicht, welche Kriterien dafür ausschlaggebend sein sollen. Würde der Vorschlag Gesetz, wäre die Lehre möglicherweise gezwungen, zur Beschreibung der Verwaltungstätigkeit wieder auf einige der im E 1962 abgelehnten Formulierungen zur Beschreibung der Vermögensbetreuungspflicht zurückzugreifen, wie Z.B. auf die Begriffe "Hauptpflicht"-"Nebenpflicht", "untergeordnete Tätigkeit" USW. 14 • Auch die Zivilrechts lehre führt bezüglich einer Präzisierung des Verwaltungsbegriffs nicht weiter. So heißt es beispielsweise im Zusammenhang mit der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), zur Verwaltung gehörten Maßnahmen, die dem gemeinschaftlichen Interesse aller Teilhaber innerhalb der ungeteilten Gemeinschaft dienten 15 • Im Kontext mit § 2038 Abs. 1 BGB ist die Rede davon, die Verwaltung des Nachlasses umfasse alle Maßnahmen, die auf seine tatsächliche oder rechtliche Erhaltung oder Vermehrung, auf Ziehung der Nutzungen oder Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten gerichtet seien 16 • Ergebnis: Die Beschreibung des Untreuetäters als eine Person, die damit betraut ist, Vermögen eines anderen kraft Rechtsgeschäfts zu verwalten, ist nicht präziser als die Charakterisierung des Untreuetäters als eine solche, die aufgrund Rechtsgeschäfts verpflichtet ist, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. 2. Die tatbestandsmäßigen Untreuehandlungen Als Untreuehandlung wird in Absatz 1 das pflichtwidrige Führen der Verwaltung oder der Aufsicht genannt. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine Anmerkung in der Begründung zum Entwurf17: Ob der Täter 12 Den Mieter trifft gegenüber dem Vermieter nach nahezu allgemeiner Auffassung keine Vermögenswahrnehmungspflicht; vgl. dazu LK-Hübner, § 266 Rdnr. 44; SchönkelSchröderiLenckner, § 266 Rdnr. 26; a.A.: RG DR 1940,285. 13 Durch den Verwahrungsvertrag wird keine Vermögenswahrnehmungspflicht begründet; vgl. LK-Hübner, § 266 Rdnr. 52. 14 Vgl. dazu Kapitel B. IV.l und 2. IS MüKo-Karsten Schmidt, §§ 744, 745 Rdnr. 4. 16 PalandtlEdenhofer, § 2038 Anm. 1. 17 E 1962, Begr., S. 435.

124

P. Der E 1962

pflichtwidrig handle, ergebe sich aus dem Inhalt des Treueverhältnisses, auf dem die Vermögensverwaltung oder Beaufsichtigung im einzelnen beruhe. Diese Aussage stellt keine neue Erkenntnis dar: Sie paßt ebenso zur heutigen Lehre im Untreuestrafrecht. Zu der in § 263 Abs. 2 E 1962 genannten Tathandlung (pflichtwidriges Führen der übertragenen Geschäfte) bleibt zu sagen, daß diese nicht bestimmter als die im Treubruchstatbestand des geltenden Rechts beschriebene Tathandlung ist. Dazu wird in der Begründung zum Entwurf angemerkt, wer mit bloßen mechanischen oder technischen Tätigkeiten rur einen anderen betraut sei, scheide aus dem Täterkreis aus l8 • So begehe der Kassenbote, der sich das ihm anvertraute Geld rechtswidrig zueigne, keine Untreue, sondern Unterschlagung. Auch an dieser Stelle fcillt auf, daß sich die Verfasser des E 1962 - diesmal zur Einschränkung des Täterkreises bei Abs. 2 - derselben Terminologie wie die herrschende Meinung bedienen. Diese konkretisiert die Vermögenswahrnehmungspflicht beim Treubruchstatbestand u.a. dadurch, daß sie Personen, denen mechanische oder technische Tätigkeiten obliegen, nicht als taugliche Täter der Treubruchsvariante ansieht l9 . Bekannte Abgrenzungskriterien segeln unter neuer Flagge. Aufmerksamkeit ist dem Argument zu widmen, wegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Besorgung von Vermögensangelegenheiten eines anderen rur dessen Rechnung (vgl. § 263 Abs. 2 E 1962) stehe fest, daß ein Vorbehaltskäufer, der vertragswidrig die unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache weiterveräußere, keine Untreue, sondern Unterschlagung begehe20 • Dies mag richtig sein. Die Begründung zum Entwurf enthält aber keinen Hinweis auf die schwieriger zu beantwortende Frage, wie sich die Rechtslage bei einer Weiterveräußerungsbefugnis, verbunden mit einer Erlösklausel, darstellt. Einige Probleme seien angedeutet: Bedeutet die Verpflichtung zur Auskehr des Erlöses ein "Betrautsein" mit den Vermögensangelegenheiten eines anderen? Stellt die berechtigte Weiterveräußerung bei bestehender Erlösklausel ein Rechtsgeschäft dar, das der Vorbehaltskäufer rur Rechnung des Vorbehaltsverkäufers vornimmt?

18 19

20

E 1962 Begr., S. 435. Vgl. dazu Kapitel B. IV. I und 2. E 1962, S. 436.

Q. Der Entwurf Winter

Winter stellt folgende Gesetzesformulierung zur Diskussion 1: ,,§ 263 Untreue (I) Wer damit betraut ist, 1. Vermögen eines anderen

a) als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, b) als Vormund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter oder Treuhänder oder c) sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts zu verwalten oder 2. eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dem anderen absichtlich oder wissentlich einen nicht unbedeutenden Vermögensnachteil dadurch zufügt, daß er die Verwaltung oder die Aufsicht pflichtwidrig führt, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Strafhaft bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer sonst damit betraut ist, Vermögensangelegenheiten eines anderen durch Abschluß von Rechtsgeschäften für dessen Rechnung zu besorgen und ihm I . absichtlich einen nicht unbedeutenden Vermögensnachteil dadurch zufügt, daß er über Mittel oder Gegenstände, die er zur Besorgung solcher Angelegenheiten oder bei deren Besorgung, erlangt, pflichtwidrig verfügt oder daß er die ihm übertragenen Geschäfte sonst pflichtwidrig führt, oder 2. durch eine solche Handlung wissentlich einen nicht unbedeutenden Vermögensnachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu bereichern. (3) Die Absätze I und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, die der Betreuung zugrunde liegt, unwirksam ist. (4) § 241 Abs. I gilt entsprechend."

Auch bei dieser Gesetzesformulierung sind - was die Beschreibung des Täterkreises und der untreuespezifischen Handlungen anbelangt - die in den letzten Abschnitten dargestellten Bedenken zu erheben. Zur Vermeidung von Wieder-

I

Winter, S. 127 (Hervorhebungen im Entwurf Winter).

Q. Der Entwurf Winter

126

holungen ist auf sie zu verweisen 2 . Besonders problematisch ist die Einflihrung des Tatbestandsmerkmals des "nicht unbedeutenden" Vermögensvorteils. Die damit zusammenhängenden Abgrenzungsschwierigkeiten liegen auf der Hand.

2

Vgl. dazu Kapitel P. 11.

R. Der Entwurf Labsch

I. Grundlagen Labsch wendet sich gegen die herrschende Lehre, die das Unrecht der Untreue in der Verletzung der Ptlicht zur Treue sieht!. Ebensowenig ist nach Labsch der Vertrauensbruch Spezifikum des Untreuetatbestandes 2• Da die Untreue eine Strafrechtsnorm zum Schutze des Vermögens sei, könne diesen genannten Merkmalen keine eigenständige verallgemeinerungsfähige Bedeutung neben der reinen Verletzung der Vermögensbetreuungsptlicht zukommen. Die Enttäuschung entgegengebrachten Vertrauens sei der Untreue als Vermögensdelikt nicht wesensmäßig und unterscheidungserheblich vorgegeben. Entscheidendes Manko der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung sei es, daß es nicht gelungen sei, den Begriff der Vermögenswahmehmungsptlicht des § 266 Abs. I Satz 2 hinreichend genau zu bestimmen 3• Unterscheidungskriterien zu ihrer Bestimmung wie "gewisse Dauer" und "gewisser Umfang" der Ptlicht, ein "gewisses Gewicht", die "gewisse Bedeutung", der "gewisse Spielraum", die "gewisse Bewegungsfreiheit" bzw. "Selbständigkeit", "der wesentliche Inhalt führten zu extremen Schwierigkeiten und Unsicherheiten bei der Anwendung des § 266 Abs. I 2. Alt. 4 . Verkompliziert werde die Diskussion dann noch, wenn für die Anwendbarkeit der Mißbrauchsvariante das Vorliegen einer Vermögensbetreuungsptlicht für notwendig erachtet werde5 • Ebenso unklar seien die Versuche, das Betreuungsverhältnis als Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 BGB zu qualifizieren 6 • Das von Hübner als "untrüglich" bezeichnete Merkmal, ob der Betreuer so handeln müsse oder auch anders handeln dürfe 7, überwinde diese Präzisierungs- und Erfaßbarkeits-

Labseh, Untreue, S. 140 ff.; vgl. auch Kapitel A. Fußnote 8. Labseh, Untreue, S. 140 ff.; vgl. auch Kapitel A. Fußnote 9. 3 Labseh, Untreue, S. 157 ff. 4 Labseh, Untreue, S. 164. 5 Diese insbesondere durch den BGH im sog. Scheckkarten-Urteil (BGHSt 24, 386) favorisierte Lehre bezeichnet Labseh, Untreue, S. 55 ff. als "neue Lehre". 6 So insbesondere Hübner, § 266 Rdnr. 28. 7 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 32. 1

2

128

R. Der Entwurf Labsch

schwäche nur scheinbar8 • Daß der Beauftragte von der Herbeifiihrung des eigentlichen Auftragsziels nicht abweichen dürfe, verstehe sich von selbst. Sei aber auch einem zur Untreue untauglichen Täter, wie Z.B. dem Boten9, erlaubt, in gewissem Umfang eigenverantwortlich zu handeln, werde fraglich, auf welche Weise das den "untreuegeeigneten" Täter kennzeichnende Maß an "Abweichungs- und Entschließungsfreiheit" bestimmt werden solle. Letztendlich werde nichts anderes übrig bleiben, als von Fall zu Fall über das Vorliegen des ausreichenden Maßes zu entscheiden oder eine enumerierte Gruppe von vorab überprüften möglichen Tätern aufzulisten 10. Das Ergebnis der Überlegungen müsse sein: Der Treubruchstatbestand (§ 266 Abs. 12. Alt.) verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot(Art. 103 Abs. 2 GG, § l)11. Demzufolge sei eine Neuformulierung des Untreueparagraphen geboten l2 • Nach Labsch gibt es ebensowenig einen übergeordneten, aus der Natur der Sache herzuleitenden kriminologisch erfaßbaren Deliktstypus der Untreue, wie unzweifelhaft "typisches Untreueverhalten"13. Anhand der historischen Entwicklung der Straftatbestände sei festzustellen, daß ein eigenständiger Untreuetatbestand erst mit der Ausformung des Diebstahls-, Unterschlagungs- und Betrugsdelikts im heutigen Verständnis notwendig und sinnvoll geworden sei, da ansonsten strafwürdige Verhaltensweisen, die nicht in der Zueignung fremder Sachen oder in Bereicherungshandlungen im Sinne des Betruges bestünden, strafrechtlich nicht hätten erfaßt werden können l4 • Deswegen seien Handlungen, die bereits von anderen Vermögensdelikten bzw. sonstigen Delikten mit Strafe bedroht würden, nicht in den Regelungsbereich der Untreue aufzunehmen ls . Als Resümee seiner Überlegungen schlägt Labsch folgenden Gesetzeswortlaut vor l6 : ,,§ 266 b StGB

Untreue von Vermögensverwaltern und Aufsichtsorganen. (I) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es rechtswirksarn übernommen hat, Vermögen eines anderen als vertretungsberechtigtes Labseh, Untreue, S. 172. Vgl. dazu LK-Hübner, § 266 Rdnr. 35. 10 Labseh, Untreue, S. 173. 11 Labseh, Untreue S. 189 ff.; insbesondere S. 193, 196, 198,201. 12 Labseh, Untreue S. 216. 13 Labseh, Untreue S. 228, unter Berufung auf Zirpins/Terstegen, S. 677. 14 Labseh, Untreue S. 229. 15 Labseh, Untreue S. 231 ff. 16 Labseh, Untreue, S. 345; zu den Entwürfen von Labseh. betreffend den Mißbrauchstatbestand und die Vollrechtsübertragung, vgl. Kapitel E. I. und G. III. 8

9

H. Stellungnahme zum Entwurf Labsch

129

Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, als Vormund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter oder sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts zu verwalten, wenn er absichtlich oder wissentlich 1. es pflichtwidrig unterläßt, vorhandene Möglichkeiten zur Mehrung des Vermögens wahrzunehmen oder 2. es pflichtwidrig unterläßt, drohende Schädigungen des Vermögens abzuwenden oder ihnen vorzubeugen, soweit dieses Verhalten nicht bereits von einem anderen Vermögensdelikt mit Strafe bedroht wird, oder 3. pflichtwidrig Anordnungen über den tatsächlichen Einsatz der Vermögensgegenstände des Berechtigten trifft und er dadurch dem Berechtigten einen Vermögensschaden zufügt. (2) Die gleiche Strafe trifft denjenigen, der rechtswirksam zur Beaufsichtigung einer solchen Vermögensverwaltung bestellt ist, und die Aufsicht absichtlich oder wissentlich pflichtwidrig führt, so daß dem Berechtigten ein Vermögensschaden entsteht. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 10 Jahren. (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend".

Sondertatbestände seien bei besonders schweren Fällen der sog. Amtsuntreue und dem Mißbrauch von Insider-Informationen vorzuziehen 17 •

11. Stellungnahme zum Entwurf Labsch 1. Die Täter der Untreue

Bei der Auseinandersetzung mit der Regelung der Untreue im Entwurf Labsch kann auf die im Zusammenhang mit der Diskussion des E 1962 vorgebrachten Einwände Bezug genommen werden 18 • So werden bei der Beschreibung der Tätergruppen einzelne zur Verwaltung kraft Gesetzes berufene Personen aufgeführt, andere ("sonst kraft Gesetzes") ebenso wichtige, wie Z.B. der Zwangsverwalter (§§ 150, 152 ZVG) und die Liquidatoren hingegen nicht. Erinnert sei an die von Holzmann am E 1962 vorgetragene Kritik 19 . Er regt an, 17 Labseh, Untreue, S. 284, 289. Die von Labsch ebenfalls geforderten Sondertatbestände für die Fallgestaltungen des Nichtabführens von Lohnbestandteilen durch den Arbeitgeber, der Computerkriminalität und des Mißbrauchs von Scheck- und Kreditkarten (vgl. Labseh, Untreue, S.254, 260, 264) sind durch das Inkrafttreten des 2. WiKG (§§ 266a, 263a, 266b) verwirklicht worden. 18 Vgl. Kapitel P. H. I. 19 Vgl. Kapitel J. H.

9 Haas

130

R. Der Entwurf Labsch

auch die Gruppe der Bauträger, Baubetreuer, Generalunternehmer und Generalübernehmer in den enumerativ genannten Täterkreis mit einzubeziehen. Folgte man diesem Vorschlag, besteht kein Anlaß, andere Personengruppen, die als Täter der Untreue in Frage kommen, unberücksichtigt zu lassen, wie etwa den zur Vergabe von Krediten zuständigen Sachbearbeiter bei einer Bank, die im öffentlichen Dienst Beschäftigten usw. Damit gelangte man schließlich zu einer unbefriedigenden Kasuistik. Nach Labsch kommt als tauglicher Täter der Untreue in Frage, wer es rechtswirksam übernommen hat, Vermögen eines anderen kraft Rechtsgeschäfts zu verwalten. Auf die bereits an früherer Stelle geäußerten Vorbehalte hinsichtlich des Verwaltungsbegriffs ist hinzuweisen 20 • Zu beachten bleibt die Kritik, die Labsch an den Gründen der Entscheidung BGHSt 13,315 übt (ein Bediensteter am Fahrkartenschalter verwendet Geldbeträge aus der Kasse für eigene Zwecke )21. Sie wiesen - so Labsch - keine allgemeingültigen Kriterien auf, anhand derer das Vorliegen der Untreue bejaht werden könnte. Er bemängelt, daß das Vorliegen der Untreue nur damit begründet werde, daß man in der bisherigen Rechtsprechung die Tätigkeit eines Kassenverwalters als Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen qualifiziert habe 22 • Labsch ist zu entgegnen, daß er das Vorliegen der Untreue ebenfalls nicht näher begründet. Er bezeichnet den in Frage stehenden Täter schlicht als Verwalter eines Fahrkartenschalters. Was die Kriterien einer Verwaltungstätigkeit ausmacht, bleibt offen. In diesem Zusammenhang ist auf ein weiteres Problem hinzuweisen, das sich aus dem Gesetzesvorschlag von Labsch ergibt. Streitpunkt kann sein, ob bei einer Gemeinschaft des BGB (§§ 741 ff. BGB) oder einer Gesellschaft des BGB (§ 705 ff. BGB) der geschäftsführende Mitberechtigte (§§ 744, 745 BGB) oder Gesellschafter (§§ 709 ff. BGB) das Vermögen "eines anderen" (Terminologie von Labsch) verwaltet, oder anders gefragt: Wird die Eigenschaft "eines anderen" dadurch ausgeschlossen, daß der geschäftsführende Mitberechtigte bzw. Gesellschafter am Vermögen nach Bruchteilen (§§ 743 ff. BGB) oder gesamthänderisch (§§ 707 ff. BGB) mitbeteiligt ist? 2. Die tatbestandsmäßigen Untreuehandlungen

Die tatbestandlichen Verhaltensweisen des Untreuetäters werden in § 266 Abs. 1 Ziff. 1-3 (Entwurf Labsch) beschrieben. Die Handlungen Ziff. 1 (pflichtwidriges Unterlassen, vorhandene Möglichkeiten zur Mehrung des 20 21

22

Vgl. Kapitel P. 11. 1. Labseh, Untreue, S. 167. Vgl. dazuBGHSt 13, 315.

11. Stellungnahme zum Entwurf Labsch

131

Vennögens wahrzunehmen) und Ziff. 2 (ptlichtwidriges Unterlassen, drohende Schädigungen des Vennögens abzuwenden oder ihnen vorzubeugen) betreffen Sachverhalte, die nach heutigem Recht - Tätereigenschaft des Handelnden bzw. Unterlassenden angenommen - ohne weiteres als Verletzung von Vennögenswahrnehmungspflichten bewertet werden können. Dasselbe gilt auch flir § 266b Abs. 2 (Entwurf Labseh, betreffend die Aufsicht über die Vennögensverwaltung), vorausgesetzt, man versteht den Begriff der Verwaltung in einem restriktiven Sinne, etwa als Geschäftsbesorgung gemäß § 675 BGB23. Zu erläutern bleibt noch § 266b Abs. I Ziff. 3 (Entwurf Labseh). Dort ist die Rede von einem Täter, der "ptlichtwidrig Anordnungen über den tatsächlichen Einsatz der Vennögensgegenstände des Berechtigten trifft". Diese Tatbestandsvariante gilt es zu veranschaulichen, und zwar wiederum an Beispielen, die bereits bekannt sind. Problematisch ist es, ob der Vorbehaltskäufer (seine grundsätzliche Eignung als Täter der Untreue angenommen)24, der die Vorbehaltssache berechtigt weiterveräußert und den Erlös abredewidrig flir sich verwendet, pflichtwidrig Anordnungen über den tatsächlichen Einsatz der Vorbehaltssache des Berechtigten trifft. Dabei wäre zunächst zu klären, nach welchen Regeln sich das "Gehören" der Vennögensgegenstände richtet. Denkbar wäre es, ausschließlich den Nonnen des Zivilrechts zu folgen. Andererseits könnte die Zugehörigkeit des Erlöses zum Vennögen des Vorbehaltskäufers damit begründet werden, daß dieser Inhaber eines Anspruchs gegen den Vorbehaltskäufer auf Verschaffung des Veräußerungserlöses ist. Weitere Schwierigkeiten - dogmatischer Natur - treten auf, berücksichtigt man, daß durch die vertragswidrige Verwertung des Erlöses auch der Anspruch des Vorbehaltsverkäufers auf Ablieferung desselben vereitelt wird. Naheliegend kann dann die Überlegung sein, dieses Verhalten als pflichtwidrige Anordnung über den tatsächlichen Einsatz eines Vennögensgegenstandes - diesmal der Forderung - zu qualifizieren. Verschiedener Deutungen fähig ist auch das Tatbestandsmerkmal "Anordnung". Dieser Begriff könnte dahingehend verstanden werden, es habe eine Weisung dritten Personen gegenüber zu erfolgen; ptlichtwidriges Verhalten der verptlichteten Person selbst reiche nicht aus. Von einer Anordnung wäre dann auszugehen, wenn der Vorbehaltskäufer einen Dritten anweist, den Erlös aus der gestatteten Weiterveräußerung zu einem vertragswidrigen Zweck zu verwenden; anders jedoch, wenn der Vorbehaltskäufer den Erlös selbst vertragswidrig verbraucht. Diese These kann aber nicht richtig sein. Merkwürdig wäre es, jenes Tun mit Strafe zu bedrohen, letzteres hingegen straffrei zu lassen. 23 Vermögensverwaltungen werden als Rechtsverhältnisse vermögensbetreuender Art angesehen (LK-Hübner, § 266 Rdnr. 58; Schönke/Schröder/Lenckner, § 266 Rdnr. 25). 24 Vgl. dazu Kapitel P. 11. 2.

9"

132

R. Der Entwurf Labsch

Umstritten kann es auch sein, ob der Verwalter einer Sache eine pflichtwidrige Anordnung über ihren tatsächlichen Einsatz trifft, wenn er sie unberechtigt weitervermietet. Schließt das Tatbestandsmerkmal "tatsächlicher Einsatz" ein Rechtsgeschäft - wie es im Falle der Vermietung vorliegt - aus? Ferner: Fraglich kann es auch sein, ob der Vermögensverwalter, der nach Ablauf des Vertragsverhältnisses dem Berechtigten sein Vermögen vorenthält25 , die Voraussetzungen des § 266b Abs. I Ziff. 3 (Entwurf Labsch) erfüllt (das Zurückbehalten einer Sache als pflichtwidrige Anordnung über dieselbe). Einer Überlegung bedarf noch der Begriff des "Vermögensgegenstandes". Er weist bereits in semantischer Hinsicht Ähnlichkeit mit dem des "Vermögensstücks" in § 266 Abs. I Ziff.2 a.F. auf. Wahrscheinlich ist es, daß die mit der Auslegung des letztgenannten Tatbestandsmerkmals verbundenen zahlreichen Probleme26 - gleichsam im neuen Gewand - bei der Interpretation des Wortes" Vermögensgegenstand" wiedererscheinen 27 •

Vgl. dazu Kapitel B. III. 4. Vgl. dazu H. Mayer, Untreue, S. 267 ff. 27 Zum Beispiel die Frage, ob die Fiktion des § 392 Abs. 2 HGB auch für das Untreue-Strafrecht gilt; bejahend H. Mayer, Untreue, S. 295; a.A.: RGSt 61,341 (343); 20, 358 (364). 25

26

S. Weitere Vertreter der Lehre (Otto; U. Weber)

Wegen der Schwierigkeiten, den Inhalt der Vennögenswahmehmungspflicht zu bestimmen, regt Otto an l , den gesamten Untreuetatbestand auf die Fälle zu begrenzen, in denen der Täter die ihm rechtswirksam eingeräumte Befugnis, fremdes Vennögen zu verwalten oder über fremdes Vennögen rechtswirksam zu verfUgen, mißbraucht. Gegen diesen Vorschlag ist - auch an dieser Stelle der Einwand zu erheben, daß die Einführung des Begriffs des "Verwalten" keine Verbesserung gegenüber dem heutigen Rechtszustand bedeutet2 . Gefordert wird - insbesondere von U. Weber - auch, bei einer Refonn des Untreuetatbestandes eine Restriktion mittels einer engeren Fassung des Täterkreises zu erreichen3• Hier liegt die Crux - die aufgezeigten Beispiele belegen es - vor allem in der Schwierigkeit, die kraft Rechtsgeschäfts obliegende Pflicht, fremde Vennögensinteressen wahrzunehmen (§ 266 Abs. I 2. Alt.), schärfer zu konturieren. Wie gezeigt, ist dies den dargestellten Entwürfen nicht gelungen. Davon auszugehen ist, daß es auch unmöglich ist.

Dtto, Einzelne Delikte, § 54 II 4; ders., Vermögens schutz, S. 311 ff. Vgl. Kapitel P. 11. I. 3 U. Weber, Festschrift für Dreher, S. 555 (566); AE/BT, Straftaten gegen die Wirtschaft, S. 127. I

2

T. Zusammenfassung (N eugestaltung des Untreuetatbestandes)

Zusammenfassend bleibt festzustellen, daß kein Anlaß gegeben ist, die geltende Fassung des Untreuetatbestandes durch einen der vorgestellten Entwürfe zu ersetzen. Überflüssig an der jetzigen Ausgestaltung des § 266 ist jedoch - an diese These ist erneut zu erinnern - die Berücksichtigung der Tätergruppe der kraft eines Treueverhältnisses zur Vermögenswahrnehmung Verpflichteten. Ansonsten ist anzumerken: Hinsichtlich Präzision sowohl der Täterbeschreibung als auch der Tathandlungen bringen die Reformvorschläge keine Verbesserung gegenüber dem geltenden Recht. Sehr beachtenswert ist eine Aussage im AEI, es sei nichts damit gewonnen, nähme man in den Untreuetatbestand ein Merkmal auf, das allgemein auf die dem Täter obliegende Pflicht abhebe. Was Rechtsprechung und Literatur mit dem Abstellen auf den typischen und wesentlichen Inhalt des betreffenden Schuldverhältnisses nicht gelungen sei, dürfte auch dem Gesetzgeber unerreichbar sein. Die gebotene Einschränkung des § 266 lasse sich über eine präzisere Umschreibung der Tathandlung nicht erreichen 2 • Nochmals: Täterbeschreibungen wie, wer damit betraut sei, das Vermögen eines anderen kraft Rechtsgeschäfts zu verwalten (E 1962) oder wer es rechtswirksam übernommen habe (wie steht es im Falle der Anfechtbarkeit des Bestellungsakts gemäß §§ 119 ff. BGB?), das Vermögen eines anderen kraft Rechtsgeschäfts zu verwalten (Entwurf Labsch), stellen keinen Fortschritt dar.

I

2

AEIBT, Straftaten gegen die Wirtschaft, S. 127. Ebenso U. Weber, Festschrift für Dreher, S. 555 (565).

U. Untreuetatbestand und Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1)

Naheliegend sind Erwägungen dahingehend, der Treubruchstatbestand des § 266 verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 GG, § 1), da die Präzisierung der Tathandlung dem Richter zufalle; eine Problematik, die sich auch bei anderen Bereichen des Strafrechts zeigt, wie z.B. den unechten Unterlassungsdelikten und Fahrlässigkeitsstraftaten I. Bezüglich des Gebots der Bestimmtheit des Gesetzes hat das Bundesverfassungsgericht dargelegt2 , dieses Bestimmtheitsgebot dürfe nicht übersteigert werden; die Gesetze seien sonst zu starr und kasuistisch und könnten der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse und der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden. Generalklauseln und unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht seien deshalb nicht von vornherein verfassungsrechtlich zu beanstanden. Gegen die Verwendung derartiger Klauseln oder Rechtsbegriffe bestünden jedenfalls dann keine Bedenken, wenn sich, mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normzusammenhanges oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lasse, so daß der einzelne die Möglichkeit habe, den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie das Verbot bestimmter Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen. Eser erblickt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Ersetzung des Gebots der Bestimmtheit durch das Gebot der Bestimmbarkeit3. Zutreffend spricht Kohlmann von der "Berechenbarkeitsmaxime"4. Diesem Erfordernis der Bestimmbarkeit genügt § 266 auch hinsichtlich der Treubruchsvariante. Die Tathandlung besteht im unerlaubten Zugriff des Täters

Vgl. LK-Hübner, § 266 Rdnr. 20. BVerfGE 45,363 (371). 3 Schönke/Schröder/Eser, § 1 Rdnr. 20. 4 Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmbarkeit von Strafvorschriften, S. 252. 1

2

136

U. Untreuetatbestand und Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § I)

auf das ihm zur Betreuung überlassene Vermögen. Denkbar sind dabei verschiedenartige Handlungsweisen (z.B. Veruntreuung von anvertrautem Kapital durch den Baubetreuer, unbefugte Kreditgewährung durch einen Bankvorstand und Gesellschafteruntreue ). Die Tathandlung jedenfalls ist in § 266 bestimmbar beschrieben. Eine genauere Beschreibung der Tathandlung ist - daran bleibt zu erinnern - unmöglich 5 • Bemerkenswert ist, daß die Rechtsprechung die Verfassungsgemäßheit des

§ 266 nicht in Zweifel gezogen hat. Auch das Schrifttum geht trotz gelegentlich geäußerter Bedenken von der Verfassungsgemäßheit des § 266 aus 6 .

Vgl. Kapitel S. und T. Dreher/Tröndle, § 266 Rdnr. 8; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 20; Jescheck, AT, § 12 IV 2, § 15 III 3; Krey, BT, Bd. 2, Rdnr. 565; Bringewat, GA 1973, 353 (359); Dunkel, Vermögensbetreuungspflicht, S. 188 ff.; ders., GA 1977, 329 (337); Gribbohm, JuS 1965, 389 (391); Duo, Vermögensschutz, S. 3 I I; a.A.: Labseh, Untreue, S. 177 ff., 201; offengelassen bei Lemmel, S. 37; vgl. zur Problematik auch Schönke/Schröder/Lenckner, § I Rdnr. 17 m.w.N.; vgl. auch Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 149 ff.; KohlmanniDstermann, wistra 1990, 12 I; Lenckner, JuS 1988, 304 (305); BVerfGE 14, 245 (251). 5

6

v. Konkurrenzprobleme des Untreuetatbestandes I. Grundlagen Beschäftigt man sich mit der Frage, in welchem Verhältnis der Untreuetatbestand zu anderen Stratbestimmungen steht, ist es eine Konsequenz der dargestellten Auffassung, daß nicht darauf verwiesen werden kann, das strafbegründende Unrecht der Untreue liege im Treue- oder Vertrauensbruch. Wäre dem so, könnte man die These aufstellen, der Untreuetatbestand müsse - sofern auf Seiten des Täters eine Handlung (§ 52) vorliegt - mit anderen Strafgesetzen grundsätzlich idealkonkurrierend sein, denen dieses Treuemodell nicht zu eigen ist. Pointiert ausgedrückt, findet sich dieser Grundsatz bei Arzt/Weber 1: § 266 werde von gleichzeitig vorliegenden Eigentumsdelikten nicht verdrängt, weil sonst die Treulosigkeit nicht zum Ausdruck komme. Entsprechend wird in den Gründen einer Entscheidung des Reichsgerichts ausgeführt "die Untreue sei ein selbständiges Vergehen". Enthalte der Treubruch den Tatbestand anderer Vergehen, wie des Diebstahls, der Unterschlagung oder des Betrugs, seien die Grundsätze der Idealkonkurrenz (Tateinheit) maßgebend2 • Ebenso auch der Bundesgerichtshof: Idealkonkurrenz zwischen Diebstahl und Untreue sei möglich, wenn die in dem Treueverhältnis wurzelnde Pflicht verletzt werde 3 . Einen abweichenden Standpunkt vertritt Labsch. Er geht von der Subsidiarität der Untreue gegenüber anderen Delikten aus4 • Seine Auffassung wurde bereits eingehend diskutiert5• Wiederum anders Samson: Letzterer nimmt Gesetzeskonkurrenz zwischen der Untreue und den Eigentumsdelikten mit Vorrang der ersteren an 6 • Am Ende dieses Kapitels wird auf das letztgenannte Konkurrenzproblem noch einmal eingegangen werden, wenn der Standpunkt des Verfassers darzustellen sein wird.

1

2 3

4 5 6

Arzt/Weber, LH 4, Rdnr. 206. RGSt 3,283 (284); ebenso RGSt 1, 329 (330); 16,343 (344); 38, 363 (366). BGH MDR 1954, 399. V gl. Kapitel R. I. V gl. Kapitel R. 11. SK-Samson, § 266 Rdnr. 49.

138

V. Konkurrenzprobleme des Untreuetatbestandes

11. Die einzelnen Delikte Aus den dargelegten Gründen als relativ problemlos erweist sich für die herrschende Meinung die grundsätzliche Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen der Untreue und Nichtvermögensdelikten, wie Z.B. der Urkundenfalschung (§ 267). Je nach Geschehen wird Tateinheit (§ 52) oder Tatmehrheit (§ 53) angenommen 7 • Ebensowenig in Frage gestellt wird in Lehre und Rechtsprechung die Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen Diebstahl (§ 242) und UntreueS bzw. zwischen Untreue und der Hehlerei (§ 259)9. Idealkonkurrenz zwischen Betrug (§ 263) und Untreue (§ 266) wird bejaht, wenn der Täter schon bei Vornahme der Täuschung in einem - wie es Lehre und Rechtsprechung formulieren - Treueverhältnis zum Geschädigten stand lO , oder wenn dem bereits durch den Betrug eingetretenen Nachteil durch das ungetreue Verhalten ein weiterer Schaden hinzugefügt wird 11. Grundsätzlich tritt jedoch die einem Betrug nachfolgende Untreuehandlung unter dem Gesichtspunkt der straflosen (mitbestraften) Nachtat zurück, wenn ein Vermögensgegenstand betrügerisch erlangt wurde 12 • Andererseits wird der Betrug als straflose Nachtat qualifiziert, wenn er ausschließlich der Sicherung der durch Untreue erlangten Beute gilt 13 • Tatmehrheit zwischen Untreue und Betrug soll in folgenden Fällen möglich sein: Der Täter erstrebt oder erlangt bei der Untreue (einem Schädigungsdelikt) zunächst keinen Vorteil, sondern erst durch die

7 Vgl. dazu Dreher!Trändle, § 266 Rdnr. 29; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 110; Schänke! SchräderiLenckner, § 266 Rdnr. 54; BGHSt 18, 312 (313); BGH wistra 1986, 24 (25). 8 Dreher!Trändle, § 266 Rdnr. 29; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 107; Lackner, § 266 Rdnr. 23; Schänke!SchräderiLenckner, § 266 Rdnr.55; MaurachiSchroeder!Maiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 56; Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 III 5; BGHSt 17,360 (361); BGH LM § 266 Nr. 4; BGH bei Dallinger, MDR 1954, 399; RG DR 1943,912. 9 LK-Hübner, § 266 Rdnr. 108. 10 DreherlTrändle, § 266 Rdnr.29; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 107; Schänke!Schräderi Lenckner, § 266 Rdnr. 54; Arzt!Weber, LH 4, Rdnr. 208; Maurach!SchroederiMaiwald, BT, Bd. I, § 45 Rdnr. 57; Wesseis, BT, Bd. 2, § 18 III 5; Bringewat, JuS 1981, 211 (218); BGHSt 8, 254 (260); BGH GA 1971,83 (84); GA 1979, 143 (144); StV 1984, 513 = wistra 1984, 225 mit Anm. Labsch; BGH bei Holtz, MDR 1985, 627; OLG München, JZ 1977,408 (410) mit Anm. Sieber; RGSt 71,295; RG LZ 1928, Sp. 1553; DR 1940,792. II LK-Hübner, § 266 Rdnr. 107; BGHSt 6,67 (68); BGH GA 1971,83 (84). 12 BGH NJW 1953, 1924; OLG Hamm, MDR 1968, 779; vgl. die bei Fußnote 10 Genannten; a.A.: OLG Braunschweig, NJW 1951, 932 (Idealkonkurrenz). II DreherlTrändle, § 266 Rdnr. 28; Schänke!SchräderiLenckner, § 266 Rdnr. 55; vgl. auch Schräder, MDR 1950, 398.

11. Die einzelnen Delikte

139

nachfolgenden Betrugshandlungen l4 ; dabei kann die Vereitelung von Schadensersatzansprüchen ein solcher Vorteil sein l5 • Für das Verhältnis des Untreuetatbestandes zum Fall des Betruges - begangen durch Unterlassen (§ 13) - gilt: Grundsätzlich darf die Sperrwirkung des § 266 nicht durch eine extensive Anwendung des Betrugs durch Unterlassen umgangen werden. Dieser Grundsatz besagt, daß eine nicht den Voraussetzungen einer Vermögenswahmehmungspflicht im Untreuetatbestand genügende Pflicht nicht via § 263 als betrugsspezifische Autklärungspflicht etikettiert werden darf, um auf diesem Umweg strafrechtliche Sanktionen zu erreichen l6 • Differenziert stellt sich das Verhältnis von Untreue und Unterschlagung (§ 246 bzw. § 350 a.F.) dar. In Lehre und Rechtsprechung wird grundsätzlich Tateinheit zwischen bei den Tatbeständen für möglich gehalten l7 • Weiterhin wird unterschieden: Beziehen sich Untreue und Zueignung i.S.d. § 246 auf dieselbe Sache, trete § 246 (auch in der Form der Veruntreuung) gegenüber § 266 zurück. Dies sei der Fall, wenn der Täter den Zueignungswillen schon bei der Untreuehandlung habe 18 ; er Z.B. eine Forderung mit dem Willen einziehe, den Erlös für sich zu behalten l9 . Bei einer solchen Konstellation wird

BGH NJW 1955, 508. BGH MDR 1950,398 (400). 16 Kühne, S. 86; Maaß, S. 26; Samson/Horn, NJW 1970,593 (596); Seelmann, NJW 1980, 2545 (2547); ders., NJW 1981, 2132; vgl. auch SK-Samson, § 263 Rdnr.43; SchönkelSchröderiCramer, § 263 Rdnr. 19. 17 Kohlrausch/Lange, § 266 Anm. VIII; Maurach/SchroederlMaiwald, BT, Bd. 1, § 45 Rdnr. 56; Welzel, § 56 C 2; Wessels, BT, Bd. 2, § 18 III 5; Schröder, NJW 1963, 1958 (1960) ("verschiedene Lösungen denkbar"); BGHSt 2, 169 (170); 8, 254 (259); 13,315 (316); 18,312 (313); 24, 218; BGH GA 1954,312; OLG Koblenz, GA 1975, 122; RGSt 3,283 (284); 16,343 (344); 32, 30; 62, 31 (32); 69, 58 (63); 69, 333 (338); 70, 53 (55); RG JW 1938,2336 (2337); HRR 1936, Nr. 1153; HRR 1938, Nr. 1145; HRR 1939, Nr. 127; HRR 1939, Nr. 196; HRR 1939, Nr. 1489; HRR 1939, Nr. 1490; HRR 1941, Nr. 463; HRR 1941, Nr. 574. Besonderheiten sind bei der sog. Depotunterschlagung zu beachten. § 34 DepotG (Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren) ist nur anwendbar, wenn weder § 246 noch § 266 zum Zuge kommen (vgl. dazu LK-Hübner, § 266 Rdnr. 114). 18 SchönkelSchröderiLenckner, § 266 Rdnr.55; im gleichen Sinne DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 29; Lackner, § 266 Rdnr. 23; BGHSt 6, 314 (316); 8, 254 (260); BGH GA 1955, 271; RGSt 42, 420 ff.; RG JW 1938, 2336 (2337); vgl. auch LK-Hübner, § 266 Rdnr. 109; vgl. beispielsweise den Leitsatz von BGH GA 1955,271: "Die der Untreue nachfolgende Unterschlagung ist straflose Nachtat, wenn der Täter schon bei Begehung der Untreue den Willen hat, die erhaltenen Gegenstände für sich zu behalten." 19 Beispiel von DreherlTröndle, § 266 Rdnr. 28; vgl. auch RG JW 1938,2336 (2337). 14

15

140

V. Konkurrenzprobleme des Untreuetatbestandes

die Unterschlagung als straflose Nachtat qualifiziert20 ; teilweise wird auch bereits die Tatbestandsmäßigkeit vemeint21 • Idealkonkurrenz wird angenommen, wenn der Täter den eigenmächtigen Deliktsvorsatz erst nach Gewahrsamserlangung faßt 22 . Zieht eine Person für einen Dritten eine Forderung (z.B. eine Geldforderung) in der Absicht ein, den Erlös abredewidrig nicht abführen zu wollen, so kann dieser böse Wille allein keine Pflichtwidrigkeit darstellen. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundgedanken des § 116 BGB. Eine solche kann erst ab dem Moment bejaht werden, wenn sie manifest wird, d.h. der Erlös in vertragswidriger Weise nicht abgeführt wird. Auf die ähnlich gelagerte Problematik, ob die beschriebene Handlungsweise einen Mißbrauch der Befugnis gemäß der Mißbrauchsvariante darstellt, darf verwiesen werden 23 • Die erkennbare Pflichtwidrigkeit (Nichtabführung des Erlöses) kann zugleich auch eine Manifestation der Zueignungshandlung i.S.d. § 246 sein. Unabdingbare Voraussetzung dafür ist allerdings, daß die eingezogenen Gegenstände (z.B. Geld) für den Täter noch fremde Sachen sind. Dies ist aber, wenn der Täter in eigenem Namen auftritt, nicht immer der Fa1l 24 • Wiederum anders wird auch der Standpunkt vertreten, die Unterschlagung sei ein Auffangtatbestand, unter den jede Zueignung fremder beweglicher Sachen falle, die nicht als Diebstahl, Raub, Betrug, Erpressung oder Untreue mit Strafe bedroht sei 25 • Speziell für das Verhältnis zwischen Untreue und Unterschlagung wird davon ausgegangen, der Unrechtsgehait der Unterschlagung werde durch eine Verurteilung wegen Untreue mit abgegolten 26 • Dem stimmt in der Lehre Lenckner ZU 27 . Der in seiner heutigen Gestalt weit in das Gebiet der Unterschlagung hineingreifende Untreuetatbestand erfasse - so Lenckner - alle wesentlichen Unrechtsmerkmale einer im Rahmen eines Betreuungsverhältnisses stattfindenden Zueignung. Daß § 266 ein Verrnögens20 DreherlTrändle, § 266 Rdnr. 28; BGHSt 6, 314 (316); 8, 254 (260); BGH GA 1955,271; RG JW 1938,2336 (2337). 21 Lackner, § 266 Rdnr.23; Krey, BT, Bd.2, Rdnr. 183; RGSt 42, 420 (422); grundlegend flir die weitere Rspr.: BGHSt 14, 38 ff.; ablehnend dazu Schräder, NJW 1963,1958 (1961). 22 RGSt 69, 333 (338); 70, 53 (55); 71, 95 (96); 73, 212 (215); 74, 171 (173); 75, 190 (191); BGH NJW 1961, 1171 (1172). 23 V gl. dazu Kapitel H. H. 2. 24 V gl. dazu Kapitel H. 11. 4.; bei Zahlung per Buchgeld scheidet § 246 ohnehin aus. 25 OLG Köln, NJW 1963, 1991 (1993); vgl. dazu Schräder, NJW 1963, 1958 ff. 26 OLG Stuttgart, JZ 1973, 739 (741) = NJW 1973, 1385 mit Anm. Kraemer und

Ringwald. 27 Lenckner, JZ 1973, 794 (796).

JI. Die einzelnen Delikte

141

delikt betreffe, während sich die Unterschlagung gegen das Eigentum als formalisiertes Herrschaftsrecht richte, dessen Verletzung nicht notwendig einen wirtschaftlichen Schaden nach sich ziehen müsse, ändere daran ebensowenig wie die Tatsache, daß § 266 als reines Schädigungsdelikt konzipiert sei, während § 246 mit der Zueignung die Überführung der Sache bzw. des durch sie verkörperten Wertes in das eigene Vermögen voraussetze. In Lehre und Rechtsprechung wird Idealkonkurrenz zwischen Untreue und den Konkursstraftaten (§§ 283 ff.) für denkbar erachtet 28 . Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht die Verschiedenartigkeit der von bei den Delikten bzw. Deliktsgruppe zu schützenden Rechtsgüter. Dasjenige der Untreue wurde erarbeitet. Zu erörtern sind noch die Konkursstraftaten. Weitgehender Konsens besteht insoweit, daß als Rechtsgut der Konkursdelikte das Vermögen der Gesamtheit der Gläubiger angesehen wird29 • Streitig ist, ob sie daneben auch den Schutz der Wirtschaft im ganzen 30 oder der Kreditwirtschaft31 bezwecken.

28 Betreffend § 283: DreherlTröndle, § 283 Rdnr. 40; LK-Hübner, § 266 Rdnr. 107; Schönke/Schröder/Stree, § 283 Rdnr. 67; SK-Samson, § 283 Rdnr. 29; differenzierend Lackner, § 283 Rdnr. 32: zwischen § 283 Abs. I Ziff. 1 und § 266 ausnahmsweise, zwi-

schen § 283 Abs. 1 Ziff. 2 und § 266 ohne Einschränkung; BGHSt 3, 23 (27) (betr. §§ 81a GmbHG a.F., 240 Abs. 1 Nr. 1 KO a.F.); BGH bei Herlan, GA 1954,311 (betr. §§ 266, 240 Abs. 1 Nr. 1 KO a.F.); BGHSt 28,371 (373) (betr. § 266, 283 Abs. 1 Nr. 1, 239 Abs. 1 Nr. 1 KO a.F.); 30, 127 (128) (betr. §§ 266,283 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2); zu den einzelnen Fallgruppen vgl. Labseh, wistra 1985, 2 ff.; Wehleit, S. 4 ff. Ist Schuldner i.S.d. §§ 283 ff. eine juristische Person, ergibt sich folgendes Problem: Das geltende Strafrecht kennt keine Bestrafung einer jur. Person (vgl. dazu Schönke/Schröder/Cramer, Vorbem. §§ 25 ff. Rdnr. 98). Möglich ist daher nur eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der für sie handelnden Personen, ihrer Organe. Die Frage stellt sich dann, unter welchen Voraussetzungen ein solches Organ i.S.d. § 14 Abs. I Nr. I als ein vertretungsberechtigtes gehandelt hat. Die heutige Rspr. stellt darauf ab, ob das Handeln des Organs für die jur. Person "in deren Interesse" erfolgte (BGHSt 6, 314 [316]; BGH bei Herlan, GA 1961,356; GA 1963,307; BGH NJW 1969, 1494; BGHSt 30, 127 (128). Demgegenüber hält es Labseh, wistra 1985, S. 59 ff. für entscheidend, ob das handelnde Organ rechtliche oder tatsächliche Wirkungsmöglichkeiten bei der Tatausführung einsetzte, die ihm gerade aus seiner OrgansteIlung zukämen (weitgehend ebenso Wehleit, S. 96 ff.; Arloth, NStZ 1990, 570 (574); eingehend Labseh, wistra 1985, S. 1 ff.). 29 DreherlTröndle, Vor § 283 Rdnr.3 (Schutz der Konkursmasse); Lackner, § 283 Rdnr. 1; SK-Samson, Vor § 283 Rdnr. 3; Schönke/Schröder/Stree, Vorbem. § 283 Rdnr. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, Bd. 1, § 48 Rdnr. 8; BGHSt 28,371 (373). JO Bejahend: Lackner, § 283 Rdnr. I; Schönke/Schröder/Stree, Vorbem. §§ 283ff. Rdnr. 2; Tiedemann, ZRP 1975, 129 (133) ("Schutz der Allgemeinheit"); verneinend: SKSamson, Vor §§ 283 ff. Rdnr. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, Bd. I, § 48 Rdnr. 8.

142

V. Konkurrenzprobleme des Untreuetatbestandes

111. Stellungnahme Will man sich angesichts der Vielfalt der Meinungen ein eigenes Urteil bilden, hat man davon auszugehen, daß die Untreue kein Bereicherungs-(Vermögensverschiebungs-)delikt, sondern ein Vermögensschädigungsdelikt ist. Mit anderen Worten: Die Erfüllung des Untreuetatbestandes setzt auf Seiten des Täters keine besonderen Absichten, Tendenzen oder Motive voraus. Im Gegensatz dazu stehen die Vermögensverschiebungsdelikte wie Betrug (§ 263), Raub (§ 249), Erpressung (§ 253), Diebstahl (§ 242) und Unterschlagung (§ 246). Verwirklicht der Täter durch dieselbe Handlung (§ 52) neben der Untreuevorschrift beispielsweise den Diebstahls- oder Betrugstatbestand, käme bei einer Verurteilung nur wegen Untreue (§ 266) dieses Vorteilsstreben nicht zum Ausdruck. Umgekehrt bliebe bei einer ausschließlichen Bestrafung wegen Diebstahls oder Betrugs unberücksichtigt, daß der Täter unter Ausnutzung des "Ausgeliefertseins" des Vermögens, der besonderen Gefahrenlage, in welcher sich diese befand, handelte. Darin liegt aber gerade der typische Unrechtsgehalt der Untreue. Exemplarisch sei weiterhin der Fall aufgefl.ihrt, daß ein Steuerbeamter unter Ausnutzung seiner Stellung sich selbst rechtswidrige Vorteile verschafft, z.B. Anträge aufSteuerrückerstattung bewilligt, ohne daß dafür die Voraussetzungen gegeben sind 32 oder zu seinen Gunsten Steuern zu niedrig festsetzt 33 • Eine ausschließliche Bestrafung wegen Steuerhinterziehung, wie es Labsch befürwortet34, läßt die in dieser Tat liegende Unrechtskomponente nicht deutlich werden, daß der Täter in einer Sonderbeziehung zum Träger des geschädigten Vermögens, der öffentlichen Hand, stand. Diese Überlegungen sind auch im Verhältnis zwischen Untreue und veruntreuender Unterschlagung (§ 246) zu berücksichtigen. Die Unterschlagung setzt im Gegensatz zur Untreue die Absicht rechtswidriger Zueignung voraus. Auch bezüglich des Schutzes des gefährdeten Rechtsguts bestehen Unterschiede: § 266 ist gegenüber § 246 insofern umfassender, als die Untreue das Vermögen schützt; Angriffsobjekt der Unterschlagung hingegen ist immer eine Sache (oder mehrere). Weiter ist der Anwendungsbereich der veruntreuenden Unterschlagung, weil "das Anvertraut-sein" der Sache - im Gegensatz zur Untreue nicht nur auf einer Vermögenswahrnehmungspflicht, sondern auch auf anderen 31 Bejahend: DreherlTröndle, Vor § 283 Rdnr. 3; LK-Tiedemann, Vor § 283 Rdnr. 45; ders., ZIP 1983, 513 (550) ("Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft"). 32 BGH LM § 266 Nr. 22 geht von Tateinheit zwischen Untreue und Steuerhinterziehung aus. 33 BGHSt 24, 326 ff. bejaht Tateinheit zwischen Untreue und Steuerhinterziehung. 34 Labseh, Untreue, S. 250.

III. Stellungnahme

143

Rechtsverhältnissen beruhen kann, wie z.B. einem Miet-, Pacht- oder Leihvertrag 35 • Diese Rechtsverhältnisse vermögen aber keine Vermögenswahrnehmungspflicht zu begründen 36 • Nun ist Lenckner zwar zuzugeben, daß der Täter der Untreue im Regelfall mit der Absicht persönlicher Bereicherung handelt, so daß seiner These, die Untreue umfasse alle Unrechtsmerkmale der Unterschlagung, nähergetreten werden könnte. Demgegenüber ist zu bemerken, daß dieses Kriterium - es kann das Gesetz der großen Zahl genannt werden - bei der Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse zweier Delikte keinen Einfluß gewinnen sollte. Aus diesen Überlegungen kann die Schlußfolgerung gezogen werden, die Untreue sei mit anderen Delikten grundsätzlich idealkonkurrierend - vorausgesetzt auf Seiten des Täters liegt dieselbe Handlung i.S.d. § 52 vor. Bei Tatmehrheit (§ 53) kann - je nach Lage des Einzelfalls - der Gesichtspunkt der straflosen (mitbestraften) Nachtat zum Zuge kommen 37 . Diese Ansicht verhilft zugleich der sog. KlarsteIlungsfunktion der Idealkonkurrenz zum Durchbruch 38 • Sie besagt, daß der Täter, welcher durch dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, nur eine Strafe erhält (§ 52), aber gemäß allen von ihm verwirklichten Tatbeständen verurteilt wird. Weil jeder von ihnen Eingang im Schuldspruch findet, wird erkennbar, welche Delikte im einzelnen begangen wurden. Abschließend ist noch auf eine höchstrichterliche Entscheidung zu § 46 aufmerksam zu machen 39, in der es heißt, das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen gehöre im Regelfall zur Tatbestandsverwirklichung bei Betrug und Untreue. Die strafverschärfende Verwertung dieses Umstandes verstoße gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3)40. Bedenkt man das zuletzt Ausgeführte, ist dieser Aussage nicht zuzustimmen.

Vgl. dazu Schönke/Schröder/Lenckner, § 246 Rdnr. 29. Vgl. dazu Kapitel P. 11. 1., Fußnoten 12 und 13. 37 Vgl. dazu Schönke/SchröderiStree, Vorbem. §§ 52 ff. Rdnr. 112. 38 Schönke/Schröder/Stree, § 52 Rdnr. 2. 39 BGH NStZ 1981, 343; daß sich der Täter nicht bereichert habe, ist nach BGH wistra 1987, 27 (28) strafmildernd zu berücksichtigen. 40 Vgl. dazu Schönke/SchröderiStree, § 49 Rdnr. 45. 35

36

w. Zusammenfassung der wichtigsten Thesen Als Ergebnis der Überlegungen wurde festgestellt, daß die besondere Gefahrenlage des Opfervermögens bei fehlenden zivilrechtlichen Sicherungsmitteln den Strafgrund der Untreue ausmacht. Abzulehnen ist die herrschende Lehre, die das Unrecht der Untreue in einem Treue- oder Vertrauensbruch sieht. Als entbehrlich bei der Untreuenorm erweist sich das Tatbestandsmerkmal "Treueverhältnis". Ihm werden in der Lehre verschiedene, untereinander nicht vergleichbare Erscheinungsformen der Untreue zugeordnet: der nichtige Vertrag; die Kompetenzüberschreitung; das erloschene Rechtsverhältnis; das fiktiv fortbestehende Rechtsverhältnis und die eheliche Lebensgemeinschaft. Die in § 266 erwähnte Vermögenswahrnehmungspflicht (synonym dafür steht Vermögensbetreuungspflicht) ist nicht als eine besondere - über § 242 BGB hinausgehende - Verpflichtung zur Treue, sondern als eine solche zur Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB zu verstehen. Ein derartiges Vermögensbetreuungsverhältnis ist - entgegen der herrschenden Meinung - beispielsweise anzunehmen, wenn der Vorbehaltskäufer verpflichtet ist, den Erlös aus der gestatteten Weiterveräußerung der Vorbehaltssache an den Vorbehaltskäufer zu übertragen. Reformüberlegungen zur Neugestaltung des Mißbrauchstatbestandes ist eine Absage zu erteilen. Von der hier entwickelten Auffassung zum Strafgrund der Untreue ausgehend, bedarf es zur Ausgestaltung der subjektiven Tatseite neben dem Vorsatz keiner besonderen Unrechtsmerkmale, etwa in Form einer besonderen, über die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes hinausgehenden Absicht bzw. "Innentendenz". Dahingehenden Reformvorschlägen ist nicht zu folgen. Weiterhin ergibt sich aus der vertretenen Ansicht: Strafrechtlicher Schutz ist auch zu gewähren, wenn anstelle des dem potentiellen Täter überlassenen Vermögensgegenstandes bestimmungsgemäß dessen Surrogat tritt, wie dies Z.B. bei der Einziehungsermächtigung der Fall ist. Im Zusammenhang mit der Erörterung des Mißbrauchs der Einziehungsermächtigung unterläßt die strafrechtliche Lehre die Prüfung, ob diese aus zivilrechtlicher Sicht eine Befugnis i.S.d. § 266 Abs. 1 I. Alt. sein kann. Sie geht zu Unrecht von dessen grundsätzlicher Anwendbarkeit aus.

W. Zusammenfassung der wichtigsten Thesen

145

Den Reformvorschlägen zur Neugestaltung des Untreue strafrechts ist entgegenzuhalten: Bei der Tätergruppe der kraft Gesetzes zur Vermögenswahrnehmung berufenen Personen werden einige - hinsichtlich ihrer dogmatischen Qualifizierung - problemlose Fallgruppen aufgezählt, andere, ebenso wichtige, aber unerwähnt gelassen. Nicht weiter führt die Klassifizierung der Vermögenswahmehmungsptlicht als Verwaltungstätigkeit. Auch unter dem Aspekt einer präzisen Beschreibung der Tathandlungen ungetreuen Verhaltens bedeuten die Reformvorschläge keine Verbesserung gegenüber dem geltenden Recht. Die Fassung des § 266 verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1). Die Einführung von Sondertatbeständen der Untreue (Haushaltsuntreue, Bauträgeruntreue, Gesellschafteruntreue und unerlaubte Kreditvergabe ) ist abzulehnen. Das heutige Untreuestrafrecht vermag die in diesen Bereichen strafrechtlich relevanten Sachverhalte zu erfassen.

10 Haas

Literaturverzeichnis Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Wirtschaft, vorgelegt von Ernst-Joachim Lampe, Theodor Lenckner, Walter Stree, Klaus Tiedemann, Ulrich Weber, Tübingen 1977 (zitiert: AE/BT, Straftaten gegen die Wirtschaft). Amelung, Knut: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Göttingen 1972 (zitiert: Amelung, Rechtsgüterschutz). Irrtum und Zweifel des Getäuschten beim Betrug, GA 1977, 1. Die Zulässigkeit der Einwilligung bei den Amtsdelikten; Zum Verhältnis von Staatsschutz und Individualschutz im deutschen Amtsstrafrecht, Festschrift für Hans Dünnebier, S. 487, Berlin/New York 1982. Arloth, Frank: Zur Abgrenzung von Untreue und Bankrott bei der GmbH, NStZ 1990, 570. Arzt, Gunther: Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, vom zivil rechtlichen Persönlichkeitsschutz aus betrachtet, Tübingen 1970 (zitiert: Arzt, Der Strafrechtliche Schutz der IntimSphäre). Zur Bekämpfung der Vermögensdelikte mit zivilrechtlichen Mitteln - Der Ladendiebstahl als Beispiel, JuS 1974, 693. Notwehr, Selbsthilfe, Bürgerwehr - Zum Vorrang der Verteidigung der Rechtsordnung durch den Staat -, Festschrift für Friedrich Schaffstein, S. 77, Göttingen 1975. Empfiehlt es sich, in bestimmten Bereichen der kleinen Eigentums- und Vermögenskriminalität, insbesondere des Ladendiebstahls, die strafrechtlichen Sanktionen durch andere, zum Beispiel zivilrechtliche Sanktionen abzulösen, ggf. durch weiche? Verhandlungen des Einundfünfzigsten Deutschen Juristentags, Bd. 11 (Sitzungsberichte), Teil N, S. N 43 ff., München 1976 (zitiert: Arzt, Verhandlungen des 51. DIT, Bd. 11). Zur Untreue durch befugtes Handeln, Festschrift für Hans-Jürgen Bruns, S. 365, Köln 1978. Zum Zweck und Mittel der Nötigung, Festschrift für Hans Welzel, S. 823, BerlinlNew York 1984. Anm. zu BGH JZ 1984,423-428. Arzt, Gunther / Weber, Ulrich: Strafrecht, Besonderer Teil, Ein Lehrbuch in 5 Heften, LH 1: Delikte gegen die Person, 3. Aufl., Bielefeld 1988 (zitiert: Arzt/Weber, LH 1); LH 3: Vermögensdelikte (Kernbereich), 2. Aufl., Bielefeld 1986 (zitiert: Arzt/Weber, LH 3); LH 4: Wirtschaftsstraftaten, Vermögensdelikte (Randbereich), Fälschungsdelikte, 2. Aufl., Bielefeld 1989 (zitiert: Arzt/Weber, LH 4). 10*

148

Literaturverzeichnis

Ayasse, Horst: Untreue im Bankenbereich bei der Kreditvergabe, Tübingen 1990. Backmann, Leonard: Die Abgrenzung des Betruges von Diebstahl und Unterschlagung,

Köln, Berlin, Bonn, München 1974. Baumann, Jürgen: Der strafrechtliche Schutz bei den Sicherungsrechten des modernen Wirtschaftsverkehrs, zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Abhängigkeit des Strafrechts vom Zivilrecht, Berlin 1956 (zitiert: Baumann, Sicherungsrechte). Anm. zu OLG Hamm, NJW 1957, 1773. Pönalisierung von Kaufverträgen durch Eigentumsvorbehalt, ZStW 68, 522. Über die notwendigen Veränderungen im Bereich des Vermögensschutzes, JZ 1972, 1.

Baumann, Jürgen I Arzt, Gunther I Weber, Ulrich: Strafrechtsf:ille und Lösungen, 6. Aufl., Bielefeld 1986 (zitiert: Baumann/Arzt/Weber, Strafrechtsf:ille).

Baumann, Jürgen I Weber, Ulrich I Mitsch, Wolfgang: Strafrecht, AIlgemeiner Teil, 10. Aufl., Bielefeld 1995 (zitiert: Baumann/Weber/Mitsch, AT).

Baumbach, Adolf I Duden, Konrad I Bopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 29. Aufl., München 1995 (zitiert: BaumbachlDuden/Hopt).

Baur, Fritz I Baur, Jürgen I Stürner, Rolf: Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Aufl., München 1992 (zitiert: BaurlStürner, Sachenrecht).

Beitzke, Günther I Lüderitz, Alexander: Familienrecht, 26. Aufl., München 1992. Beulke, Wemer: Anm. zu LG Mannheim, NJW 1977, 1073. Binding, Karl: Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. 1, 2. Aufl., Leipzig 1902, Neudruck der zweiten Aufl., Aalen 1969.

Blei, Hermann: Strafschutzbedürfnis und Auslegung, Festschrift für Heinrich Henkel, S. 109, BerlinlNew York 1974.

-

Strafrecht, II, Besonderer Teil, 12. Aufl., München 1983 (zitiert: Blei, Strafrecht, II).

Bockelmann, Paul: Besprechung von Strafrecht II, Besonderer Teil, Ein Studienbuch von Edmund Mezger, 3. Aufl., MünchenlBerlin 1952, ZStW 65,571. Ist eine berichtigende Auslegung des § 246 StGB statthaft? MDR 1953, 317. KrimineIle Gefährdung und strafrechtlicher Schutz des Kreditgewerbes, ZStW 79, 28. Strafrecht, Besonderer Teilll (Vermögensdelikte), 2. Aufl., München 1982 (zitiert: Bockelmann, BT/Bd. I).

Brammsen, Jörg: Strafbare Untreue des Geschäftsführers bei einverständlicher Schmälerung des GmbH-Vermögen? DB 1989, 1609.

Brauneck, Anne-Eva: Allgemeine Kriminologie, Reinbek 1974. Bringewat, Peter: Scheckkartenmißbrauch und nuIlum crimen sine lege, GA 1973, 353. -

Finanzmanipulation im LigafußbaIl - ein Risikogeschäft? , JZ 1977, 677. Strafrechtsklausur , Der lukrative Herzschrittmacher, JuS 1981, 211. Bruns, Hans-Jürgen: Die sog. "tatsächliche" Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984, 133.

Literaturverzeichnis

149

Bund der Steuerzahler (Hrsg.): Die Amtsuntreue, die Bestrafung der öffentlichen Verschwendung und der Mißwirtschaft von Steuergeldern, ein Diskussionsbeitrag; Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts - Bd. XII, Anlage 9, Bonn 1977 (zitiert: Bund der Steuerzahler, Diskussionsbeitrag) . Canaris, Claus-Wilhelm: Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Festschrift für Werner Flume, in zwei Bänden, Bd. I, S. 371, Köln 1978. Cramer, Peter: Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, Bad Homburg v.d.H., Berlin/Zürich 1968. Crott, Helmut: Die neue Untreuebestimmung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Philippsburg (Baden) 1937. Deubner, Karl G.: Anm. zu BGH NJW 1971, 1469. Doris, Philippos: Die rechtsgeschäftliehe Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften, München 1984. Dornseijer, Gerhard: Die Vorteilsgewährung (einfache aktive Bestechung) nach dem Entwurf eines Einführungsgesetzes zum StGB, JZ 1973, 267. Dreher, Eduard: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen und Verordnungen, 34. Aufl., München 1972 (zitiert: Dreher, 34. Aufl.). Dreher, Eduard / Tröndle, Herbert.· Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 42. Aufl., München 1985 (zitiert: Dreher/Tröndle, 42. Aufl.); 47. Aufl., München 1995 (zitiert: Dreher/Tröndle). Dubber, Michael: Das Geschäft mit dem, den es angeht, München 1977. Dütz, Wilhelm: Rechtliche Eigenschaften der Scheckkarte, DB 1970, 189. Duden: Das Herkunftswörterbuch, Mannheim 1989. Dunkel, Wolfgang: Erfordernis und Ausgestaltung des Merkmals "Vermögensbetreuungspflicht" im Rahmen des Mißbrauchstatbestandes der Untreue (§ 266 I, 1. Alternative StGB), Bochum 1976 (zitiert: Dunkel, Vermögensbetreuungspflicht).

Nochmals: Der Scheckkartenmißbrauch in strafrechtlicher Sicht, GA 1977, 329. Ebert, Udo: Verbrechensbekämpfung durch Opferbestrafung? JZ 1983, 633. Eckstein, Ernst: Über den strafrechtlichen Begriff der Zueignung, Der Gerichtssaal Bd. 80 (1913), 283. Ehrlich, Camillo: Betrüger und ihre Opfer, Hamburg 1967. Ellmer, Manfred: Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1968. Ellscheid: Das Problem der bewußten Selbstschädigung beim Betrug, GA 1971, 161. Engel, Hans-Georg: Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren, Karlsruhe 1966. Erichsen, Hans-Uwe I Martens, Wolfgang: Allgemeines Verwaltungsrecht, herausgegeben von Hans-Uwe Erichsen und Wolfgang Martens, bearbeitet von Peter Badura, Hans-Uwe Erichsen, Ingo von Münch, Fritz Ossenbühl, Walter Rudolf, Wolfgang Rüfner, Jürgen Salzwedel, 10. Aufl., Berlin/New York 1995' (zitiert: Bearbeiter in Erichsen/Martens) . Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 9. Aufl., Münster 1993 (zitiert: Erman-Bearbeiter).

150

Literaturverzeichnis

Eser, Albin: Zur Zueignungsabsicht beim Diebstahl - OLG Hamm, NJW 1964, 1427; JuS 1964,477. Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969 (zitiert: Eser, Sanktionen gegen das Eigentum).

Zum Eigentumsbegriff im Einziehungsrecht, Methodenkritische Anmerkungen zu BGH 1 StR 261171, JZ 1972, 146. Anm. zu BGH JZ 1973, 170-171. Juristischer Studienkurs, Strafrecht IV, 4. Autl., Müchen 1983. Esser, Josef / Schmidt, Eike: Schuldrecht, Bd. 1: Allgemeiner Teil, 7. Autl., Heidelberg 1992 (zitiert: Esser/Schmidt). Esser, Josef / Weyers, Hans-Leo: Schuldrecht, Bd. 11: Besonderer Teil, 7. Autl., Heidelberg 1991 (zitiert: Esser/Weyers, BT). Fabricius, Dirk: Strafbarkeit der Untreue im Öffentlichen Dienst, NStZ 1993,414. Falck, Bernhard: Das Geld und seine Sonderstellung im Sachenrecht, Stuttgart 1960. Fallscheer-Schlegel, Andreas: Das Lastschriftverfahren, Entwicklung und Rechtsprobleme, Köln, Berlin, Bonn, München 1977. Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 7. Autl., Berlin/New York 1985. Fischer, Bianca: Abschied von der Sparsamkeit? - Gibt es einen Grundsatz wirtschaftlicher "und sparsamer" Verwaltung? JZ 1982, 6. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 3. Autl., Heidelberg/New York 1979. Franzheim, Horst: Architektenuntreue, in: HWiStR, Art. Architektenuntreue, Heidelberg (Stand: Mai 1990). Freudenthal, Berthold: Die Untreue (§ 266 RStrGB und Nebengesetze) in: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, S. 105, Berlin 1906. Gallas, Wilhelm: Gründe und Grenzen der Strafbarkeit. Gedanken zum Begriff des Verbrechens, in: Beiträge zur Verbrechenslehre, S. 1, Berlin 1969 (zitiert: Gallas, Gründe und Grenzen). Der Betrug als Vermögensdelikt, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 401, Göttingen 1961 = Beiträge zur Verbrechenslehre, S. 226, Berlin 1969. Garz-Holzmann, Karin: Die strafrechtliche Erfassung des Mißbrauchs der BerIinförderung durch Abschreibungsgesellschaften, Köln 1984. Geerds, Friedrich: Baubetrug. Über Formen krimineller Bautätigkeit und Probleme ihrer strafrechtlichen Ahndung, NStZ 1991, 57. Gerhold, Thomas: Zweckverfehlung und Vermögensschaden, Berlin 1988. Gernhuber, Joachim: Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen, herausgegeben von J. Gernhuber, Bd. 3: Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, 2. Autl., Tübingen 1994. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar von Heinz Rowedder, Hans Fuhrmann, Hans-Georg Koppensteiner, Josef Lanfermann, Henning Rasner, Fritz Rittner, Klaus Zimmermann, 2. Autl., München 1989 (zitiert: Rowedder/Bearbeiter).

Literaturverzeichnis

151

Giehring, Heinz: Prozeßbetrug im Versäumnis- und Mahnverfahren - zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsbegriffs in § 263 StGB, GA 1973, 1. von Gierke, Julius: Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Autl., Berlin 1958. Gleispach, GrafWenzeslaus: Die Veruntreuung an vertretbaren Sachen, Berlin 1905. Gribbohm, Günter: Zur Problematik des Zueignungsbegriffs BGHSt 9, 348, JuS 1963, 106.

Treubruch und Vermögensnachteil bei der Untreue - OLG Braunschweig, NJW 1965, 1193, JuS 1965, 389. Verwendung fremder Sachen zum Zwecke der Täuschung des Eigentümers, NJW 1966, 191. Grupp, Klaus: Die "Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit" im Haushaltsrecht - Zugleich eine Stellungnahme zu Bianca Fischers Beitrag "Abschied von der Sparsamkeit" in JZ 1982, 6 ff., 231. Gutmann, Alexander: Der Vermögensschaden beim Betrug im Licht der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung (1), MDR 1963, 3. Haas, Günter: Unternehmerisches Risikogeschäft und Treubruchstatbestand, ReWi 1984, 144.

-

Beiseiteschaffen von Forderungen, wistra 1989, 259.

Hachenburg, Max: Juristische Rundschau, DJZ 1933, Sp. 822.

Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Zweiter Bd. (§§ 35-84), 6. Autl., Berlin 1959 (zitiert: Hachenburg/Bearbeiter, 6. Autl.). Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, Dritter Band: §§ 53-85, 7. Autl., Berlin/New York 1984 (zitiert: Hachenburg/Bearbeiter) . Hack, Christoph: Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, § 264 StGB, unter dem Blickpunkt allgemeiner strafrechtlicher Lehren, Berlin 1982. Hadding, Walther: Zur zivilrechtlichen Beurteilung des Lastschriftverfahrens, Festschrift für Bärmann, S. 375, München 1975. Hanau, Peter / Adomeit, Klaus: Arbeitsrecht, 11. Autl., Frankfurt a.M. 1994.

Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begründet von Hermann Straub, weitergeführt von den Mitgliedern des Reichsgerichts, 3. Autl. von Dieter Brüggemann, C1ausWilhelm Canaris, Robert Fischer, Georg Helm, Ingo Koller, Paul Ratz, Wolfgang Schilling, Peter Ulmer, Hans Würdinger, Volker Röhricht, Berlin/New York 1967 ff. (zitiert: Bearbeiter, HGB, Band). Hassemer, Raimund: Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, Berlin 1981 (zitiert: R. Hassemer). Hassemer, Winfried: Theorie und Soziologie des Verbrechens, Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre. Frankfurt a.M. 1973 (zitiert: W. Hassemer). Haubrichs, Willy: Die Verschwendung; der Mißbrauch unserer Steuergelder. München 1979.

Literaturverzeichnis

152

Heck, Philipp: Grundriß des Sachenrechts, Tübingen 1930, Neudruck der Ausgabe, Aalen 1960.

Heimann-Trosien, Georg: Zur strafrechtlichen Beurteilung des Scheckkartenmißbrauchs, insbesondere zur Frage der Untreue, JZ 1976, 549.

Heinitz, Ernst: Zur neueren Rechtsprechung über den Untreuetatbestand, Festschrift für Hellmuth Mayer, S. 433, Berlin 1966.

Heinz, Wolfgang: Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität mit strafrechtlichen Mitteln - unter besonderer Berücksichtigung des 1. WiKG (2. Teil), GA 1977, 225. Hellmann, Uwe: Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Entnahmen als strafbare Untreue des Geschäftsführers, wistra 1989, 214. Herzberg, Dietrich: Bewußte Selbstbeschädigung beim Betrug, MDR 1972, 93. Hillenkamp, Thomas: Risikogeschäft und Untreue, NStZ 1981, 161. - Vorsatztat und Opferverhalten, Göttingen 1981 (zitiert: Hillenkamp, Vorsatztat). Hirschberg, Rudolf: Der Vermögensbegriff im Strafrecht, Versuch eines Systems der Vermögensdelikte, Berlin 1934. Hoche, Ulrich / Haas, Günter: Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Darmstadt 1980. Holzmann, Thomas: Bauträgeruntreue und Strafrecht, Das "Schneeballsystem" des Immobilienmarktes, Köln, Berlin, Bonn, München 1981. Hruschka, Joachim: Methodologische Bemerkungen zur Auslegung des § 236 StGB, JR 1968, 454. Hueck, Alfred: Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Autl., Berlin/New York 1971 (zitiert: A. Hueck, Recht der OHG). Hueck, Götz: Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., München 1991 (zitiert: G. Hueck, Gesellschaftsrecht). Immel, Burkhard: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Amtsträgern im Umweltstrafrecht, Umweltuntreue, Frankfurt a.M., Bern, New York, Paris 1987 (zitiert: Immel). Die Notwendigkeit eines Sondertatbestandes im Umweltstrafrecht - Umweltuntreue, ZRP 1989, 105. Jäger, Herbert: Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart 1957. Jakobs, Günther: Strafrecht, Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Berlin/New York 1991. Jauernig, Othmar: Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 19. Aufl., München 1990. Joecks, Wolfgang: Anleger- und Verbraucherschutz durch das 2. WiKG, wistra 1986, 142. Jüngst, Ulrich: Der Mißbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, Berlin 1981. Kaiser, Günther: Kriminologie. Ein Lehrbuch, 2. Aufl., Heidelberg 1988 (zitiert: Kaiser, Kriminologie). Verkehrsdeliquenz und Generalprävention, Tübingen 1970 (zitiert: Kaiser, Verkehrsdeliquenz).

Literaturverzeichnis

153

Karehnke, Helmut: Zur Wirtschaftlichkeitsmessung im staatlichen Bereich, DVBI. 1970, 949. Kaufmann, Arthur: Subsidiaritätsprinzip und Strafrecht, Festschrift für Heinrich Henkel, S. 89, Berlin, New York 1974. Klug, Ulrich: Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, Festschrift für Eberhard Schmidt, S. 249, Göttingen 1961. Kluge, Friedrich: Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, 22. Aufl. bearbeitet von Elmar Seebold, Berlin/New York 1989. Kohlmann, Günter: Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit von Strafvorschriften, Köln 1969 (zitiert: Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses). Wider die Furcht vor § 266 StGB, JA 1980, 228. Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, Festschrift für Winfried Werner, S. 387, Berlin, New York 1984.

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, Heidelberg 1990 (zitiert: Kohlmann, GmbH-Geschäftsführer). Kohlmann, Günter 1 Brauns, Uwe: Zur strafrechtlichen Erfassung der Fehlleitung öffentlicher Mittel. Gutachten erstattet für den Bund der Steuerzahler, Wiesbaden 1979. Kohlmann, Günter 1 Giemulia, Elmar: Die strafrechtliche Verantwortung des Geschäftsführers einer GmbH & Co KG nach dem I. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, GmbH-Rdsch. 1978,53. Kohlmann, Günter IOstermann, Martin: Die Verletzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen - Pläne für eine verfassungswidrige Reform, wistra 1990, 121. Kohlrausch, Eduard: Vermögensverbrechen, in: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36, zugleich Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. VIII: Der Umbruch 1933/1936, Berlin und Leipzig 1937 (zitiert: Kohlrausch, HdR, VIII). Kohlrauseh, Eduard / Lange, Richard: Strafgesetzbuch, Kommentar, 43. Aufl., Berlin 1961. Kraemer, Hans-Jörg 1 Ringwald, Klaus: Anm. zu OLG Stuttgart, NJW 1973, 13851387. Krauß, Detlef: Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, ZStW 76, 19. Krey, Volker: Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, Berlin 1976 (zitiert: Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt). Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 9. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln 1993 (zitiert: Krey, BT, Bd. I); Bd. 2: Vermögensdelikte, 10. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1995 (zitiert: Krey, BT, Bd. 2). Krümpelmann, Justus: Die Bagatelldelikte, Berlin 1966. Kühler, Friedrich: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Heidelberg, Karlsruhe 1994. Kühne, Hans Heiner: Geschäftstüchtigkeit oder Betrug? Wettbewerbspraktiken im Lichte des § 263 StGB. Zugleich ein Beitrag zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, Kehl am Rhein 1978.

154

Literaturverzeichnis

Labsch, Karl Heinz: Untreue (§ 266), Grenzen und Möglichkeiten einer neuen Deutung, Lübeck 1983 (zitiert: Labsch, Untreue).

Anm. zu BGH StV 1984, 513-514. Einverständliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens und Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers - BGH NStZ 1984, 118; JuS 1985,602. Die Strafbarkeit des GmbH-Gesellschafters im Konkurs der GmbH, wistra 1985, 1, 59. Lackner, Karl: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., München 1995 (zitiert: Lackner). Graf Lambsdorff, Hans Georg: Handbuch des Eigentumsvorbehalts im deutschen und ausländischen Recht, Frankfurt a.M. 1984. Lampe, Ernst-Joachim: Rechtsgut, kultureller Wert und individuelles Bedürfnis, Festschrift für Hans Welzel, S. 151, Berlin/New York 1974.

-

Der Kreditbetrug (§§ 263, 265b StGB), Berlin 1980.

Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., München 1989 (zitiert: Larenz, AT).

Lehrbuch des Schuldrechts, I. Band: Allgemeiner Teil, 14. Autl., München 1987 (zitiert: Larenz, Schuldrecht, AT); 11. Band: Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Autl., München 1986 (zitiert: Larenz, Schuldrecht, Bd. I1/1). Lehmann, Heinrich I Dietz, Rolf: Gesellschaftsrecht, 3. Autl., Frankfurt a.M. 1970.

Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, Großkommentar, 10. Autl., Berlin/New York 1977 ff. (zitiert: LK-Bearbeiter). Lemmel, Hans-Peter: Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen im Besonderen Teil des Strafrechts und der Grundsatz nullum crimen sine lege, Berlin 1970. Lenckner, Theodor: Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz "nulla poena sine lege", JuS 1968,304.

Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensschaden bei Aufnahme eines Darlehens für einen bestimmten Verwendungszweck, NJW 1971, 599. Anm. zu OLG Stuttgart, JZ 1973, 739; 794. Lenz, Edgar: Der Betrogene, Hamburg 1961. Lipps, Wolfgang: Nochmals - Verdeckte Gewinnausschüttung bei der GmbH als strafrechtliche Untreue, NJW 1989, 502. Listl, Joseph I Müller, Hubert I Schmitz, Heribert: Handbuch des katholischen Kirchenrechts, Regensburg 1983. Locher, Horst: Das private Baurecht, 3. Autl., München 1983. Laos, Fritz: Zum "Rechtsgut" der Bestechungsdelikte, Festschrift für Hans Welzel, S. 879, Berlin/New York 1974. Luthmann, Walter: Zur Frage der Untreue im Rahmen rechts- oder sittenwidriger Abmachungen, NJW 1960,419. Lüke, Gerhard I Philippi, Hans Jürgen: Haftung der einlösenden Bank im Lastschriftverfahren - OLG Düsseldorf, NJW 1977, 1403; JuS 1978, 304.

Literaturverzeichnis

155

Lünterbusch, Armin: Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen und Kreditgeschäfte, Köln 1968.

Maaß, Wolfgang: Betrug verübt durch Schweigen, Gießen 1982. Maiwald, Manfred: Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, Heidel-

berg 1970 (zitiert: Maiwald, Zueignungsbegrift) Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, Festschrift für Reinhard Maurach, S. 9, Karlsruhe 1972 Belohnung für eine vorgetäuschte ptlichtwidrige Handlung, NJW 1981, 2777 Besprechung von Otto, Bargeldloser Zahlungsverkehr und Strafrecht, ZStW 91, 977 Marx, Michael: Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut" . Prolegomena einer materiellen Verbrechenslehre, Köln, Berlin, Bonn, München 1972. Maunz, Theodor / Dürig, Günter / Herzog, Roman: Grundgesetz, Kommentar, Bd. 11: Art. 12a-37, München 1994.

Maurach, Reinhart / Schroeder, Friedrich-Christian / Maiwald, Manfred: Strafrecht,

Besonderer Teil, Teilband 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, Ein Lehrbuch, 8. Aufl., Heidelberg 1995. Mayer, Hellmuth: Die Untreue im Zusammenhang der Vermögensverbrechen, München, Berlin, Leipzig 1926 (zitiert: H. Mayer, Untreue). Eigentum an Geld und strafrechtliche Konsequenzen, Der Gerichtssaal Bd. 104 (1934), S. 100. Die Untreue, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, S. 333, Bonn 1954 (zitiert: H. Mayer, Materialien, I). Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl., Heidelberg 1994. Mertens, Hans Joachim: Gutachten zu den folgenden Fragen: "Sind zusätzliche Vorschriften zur Verhinderung unseriöser Verwaltungstätigkeit im Rahmen von Kapitalgesellschaften erforderlich? Sollen insbesondere a) die aktien- und GmbH-rechtlichen Untreuetatbestände wiederhergestellt, b) die Dividendenausschüttung auf fiktiver Grundlage bestraft, c) der entgegen § 71 AktG erfolgte Erwerb eigener Aktien strafrechtlich selbständig erfaßt und d) unwahre Mitteilungen stärker als im geltenden Recht unter Strafe gestellt werden?" Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts, Bd. XIV, Anlage 2, Bonn 1978. Meyer, Dieter: Nochmals: Ist die Begebung ungedeckter Schecks mittels Scheckkarte durch ihren berechtigten Inhaber strafbar? Kritik am Beitrag von Sennekamp, MDR 1971, 638; 893. Die mißbräuchliche Benutzung der Scheckkarte - Betrug oder Untreue? - BGHSt 24, 386; JuS 1973, 214. Moiketin, Rüdiger: Anm. zu OLG Hamm, NStZ 1986, 119, NStZ 1987, 369. Moreli, Paul: Der Bundeshaushalt, Recht und Praxis, Kommentar zur Bundeshaushaltsordnung, Wiesbaden 1983.

156

Literaturverzeichnis

Müller, Rudolf I Wabnitz, Bernd-Heinz: Wirtschaftskriminalität. Eine Darstellung der typischen Erscheinungsformen mit praktischen Hinweisen zur Bekämpfung, 3. Aufl., München 1993. Müller-Freien/eis, Wolfram: Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, Tübingen 1955.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Aufl., München 1993 ff. (zitiert: MüKo-Bearbeiter). Nack, Armin: Untreue im Bankbereich durcl) Vergabe von Großkrediten, NJW 1980, 1599. Naucke, Wolfgang: Der Kausalzusammenhang zwischen Irrtum und Täuschung beim Betrug, Festschrift für Karl Peters, S. 109, Tübingen 1974. Nelles, Ursula: Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, zugleich ein Beitrag zur Struktur des Vermögensbegriffs als Beziehungsbegriff, Berlin 1991. Neye, Hans-Werner: Untreue im öffentlichen Dienst, Köln, Berlin, Bonn, München 1981. Nörr, Knut-Wolfgang I Scheyhing, Robert: Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen, herausgegeben von 1. Gernhuber, Bd. 2: Sukzessionen, Zessionen, Vertragsübernahme, Schuldübernahme, Schuldbeitritt, Tübingen 1983. Ostendorf, Heribert: Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, JR 1981,444. Ouo, Harro: Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, Berlin 1970 (zitiert: Dtto, Vermögensschutz).

Rechtsgutbegriff und Deliktstatbestand, in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, herausgegeben von Heinz Müller-Dietz, Köln, Berlin, Bonn, München 1971 (zitiert: Dtto, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand). Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit als eigenständige Deliktskategorien? Überlegungen zum Deliktsaufbau, Gedächtnisschrift für Horst Schröder, S. 53, München 1978. Bargeldloser Zahlungsverkehr und Strafrecht, Köln, Berlin, Bonn, München 1978 (zitiert: Dtto, Bargeldloser Zahlungsverkehr). Strafrecht als Instrument für Wirtschaftspolitik, MSchrKrim. 1980, S. 397. Bankentätigkeit und Strafrecht, Köln, Berlin, Bonn, München 1983 (zitiert: Dtto, Bankentätigkeit). Grundkurs: Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 3. Aufl., Berlin, New York, 4. Aufl. 1995 (zitiert: Dtto, Einzelne Delikte). Anm. zu BGHSt 33, 244, JZ 1985, 1008. Die neuere Rechtsprechung zu den Vermögensdelikten - Teil 2, JZ 1985, 69. Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87, 539. Paiandt, Dtto: Bürgerliches Gesetzbuch, 55. Aufl., München 1996 (zitiert: Palandt/Bearbeiter). Peters, Karl: Die Begrenzung des Strafrechts bei zivilrechtlichen Verhältnissen als materialrechtliches und prozessuales Problem, Festschrift für Eberhard Schmidt, S. 488, Göttingen 1971.

Literaturverzeichnis

157

Pfeiffer, Gerd: Gedanken zur Amtsuntreue. Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts - Bd. XII, Anlage 6, Bonn 1977. Prost, Gerhard: Straf- und währungspolitische Aspekte des Geldwesens, Festschrift für Richard Lange, S. 467, Berlin/New York 1976. Reiß, W.: Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Entnahmen als strafbare Untreue des Geschäftsführers, wistra 1989, 81. Rheineck, Burkhard: Zueignungsdelikte und Eigentümerinteressen, Berlin 1978. Rienhardt, Friedrich: Risikogeschäft, in: HWiStR, Art. Risikogeschäft, Heidelberg (Stand: Mai 1990). Roeder, Hermann: Wahrheitsbeweis und Indiskretionsdelikt nach Deutschem und Österreichischem Strafgesetzentwurf, Festschrift für Reinhart Maurach, S. 347, Karlsruhe 1972. Rosenberg, Leo I Schwab, Karl Heinz I Gottwald, Peter: Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., München 1993. Roxin, Claus: Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966,377.

Geld als Objekt von Eigentums- und Vermögensdelikten, Festschrift für H. Mayer, S. 467, Berlin 1966. Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74,515. Anm. zu BGHSt 31, 195, JR 1983, 333. Strafrecht, Al1gemeiner Teil, Bd. I: Grundlagen - Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2. Aufl., München 1994 (zitiert: Roxin, AT, Bd. 1). Rudolphi, Hans-Joachim: Der Begriff der Zueignung, GA 1965, 33. Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, Festschrift für Richard M. Honig, S. 151, Göttingen 1970. Inhalt und Funktion des Handlungsunwerts im Rahmen der Personalen Unrechtslehre, Festschrift für Reinhart Maurach, S. 51, Karlsruhe 1972. Straftaten gegen das werdende Leben, ZStW 83, 105. Das Problem der sozialen Zweckverfehlung beim Betrug, Festschrift für Ulrich Klug, Bd. 11, S. 315, Köln 1983. Sachverständigenkommission: Schlußbericht zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts -, Bonn 1980. Samson, Erich I Horn, Eckard: Steuerunehrlichkeit und Steuerhinterziehung durch Unterlassen, NJW 1970, 593. Sandberger, Georg: Grundlagen und Grenzen des Widerspruchs beim Lastschriftverfahren, JZ 1977, 285. Sandrock, Otto: Die Einheit der Wirtschaftsordnung, Frankfurt a.M. 1971. Sannwald, Detlef: Rechtsgut und Subventionsbegriff (§ 264 StGB) , Berlin 1982 (zitiert: D. Sannwald). Sannwald, Heinz-Joachim: Der gemeinsame Rechtsgedanke von Mißbrauchs- und Treubruchstatbestand des § 266 n.F. StGB, Tübingen 1953 (zitiert: H.J. Sannwald, Rechtsgedanke) .

158

Literaturverzeichnis

Sax, Walter: Grundsätze der Strafrechtsptlege, in: Handbuch der Theorie und Praxis der

Grundrechte, herausgegeben von Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Dritter Band, 2. Halbband, S. 909, Berlin 1959 (zitiert: Sax in Bettermann/Nipperdey/Scheuner). Überlegungen zum Treubruchstatbestand des § 266 StGB, JZ 1977, 633, 702, 743.

Schäfer, Helmut: Die Strafbarkeit der Untreue zum Nachteil einer KG, NJW 1983, 2850. Schäfer, Karl: Zum Eigentumsbegriff im Einziehungsrecht, Festschrift für Eduard Dreher, S. 283, Berlin/New York 1977. Schaffstein, Friedrich: Zur Auslegung des Begriffs der "heimtückischen" Tötung als Mordmerkmal, Festschrift für H. Mayer, S. 419, Berlin 1966.

-

Die strafrechtlichen Notrechte des Staates, Gedächtnisschrift für Horst Schröder, S. 97, München 1978.

Schaub, Günter: Arbeitsrecht-Handbuch, 7. Autl., München 1992. Schlechtriem, Peter: Schuldrecht, Besonderer Teil, 4. Autl., Tübingen 1995. Schlegelberger, Franz: Handelsgesetzbuch, Kommentar von Ernst Geßler, Wolfgang Hefermehl, Georg Schröder, Klaus-Peter Martens, Karsten Schmidt, 4. Autl., 1960-1966, 5. Autl., München 1973 ff. (zitiert: Schlegelberger/Bearbeiter, HGB, Band). Schlüchter, Ellen: Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, Kommentar mit einer kriminologischen Einführung, Heidelberg 1987. Schmidhäuser, Eberhard: Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, Tübingen 1958 (zitiert: Gesinnungsmerkmale) .

Der Unrechtstatbestand, Festschrift für Karl Engisch, S. 433, Frankfurt a.M. 1969. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Autl., Tübingen 1975 (zitiert: Schmidhäuser, AT). Über die Zueignungsabsicht als Merkmal der Eigentumsdelikte, Festschrift für Hans-Jürgen Bruns, S. 345, Köln 1978. Schmidt, Gerhard: Zur Problematik des Indiskretionsdelikts, ZStW 79, 741. Schmidt, H.W.: Untreue bei der Wechselprolongation, BB 1963, 374. Schmidt, Reiner: Der Einlagensicherungsfonds deutscher Banken als Berufsschranke, ZHR 146, S. 48. Schmidt-Hieber, Werner: Verfolgung von Subventionserschleichungen nach Einführung des § 264 StGB, NJW 1980, 322.

-

Strafbarkeit der Ämterpatronage, NJW 1989,558.

Schönke, Adolf / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, Kommentar, bearbeitet von Theodor Lenckner, Peter Cramer, Albin Eser, Walter Stree, 18. Autl., München 1976 (zitiert: Schönke/Schröder/Bearbeiter, 18. Autl.); 21. Autl., München 1982 (zitiert: Schönke/Schröder/Bearbeiter, 21. Autl.); 22. Autl., München 1985 (zitiert: Schönke/Schröder/Bearbeiter, 22. Autl.); 24. Autl., München 1991 (zitiert: Schönke/Schröder /Bearbeiter). Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz nebst Nebengesetzen und den Anhängen Konzernrecht sowie Umwandlung und Verschmelzung, 8. Autl., 11. Band: §§ 4185, Köln 1995 (zitiert: Scholz/Bearbeiter).

Literaturverzeichnis

159

Scholz, Hellmut / Lwowski, Hans-Jürgen: Das Recht der Kreditsicherung, 7. Aufl., Hamburg 1994 (zitiert: Scholz/Lwowski, Kreditsicherung) Schomburg, Wolfgang: Anrn. zu BGH, wistra 1984, 143. Schreiber, Hans-Ludwig: Gesetz und Richter, Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes null um crimen, nulla poena sine lege, Frankfurt a.M. 1975. Schroeder, Friedrich-Christian: Nötigung und Erpressung durch Forderung von Gegenleistungen? JZ 1983, 284. Schröder, Horst: Sicherungsbetrug und Sicherungserpressung, MDR 1950, 398.

Anm. zu BGHSt 12, 207, JR 1959, 268-270. Anrn. zu BGHSt 13, 330, JR 1960, 104-105. Das Rechtsgut der Bestechungsdelikte und die Bestechlichkeit des Ermessensbeamten, GA 1961,289. Anrn. zu BGH JR 1961,267-268. Anm. zu BGHSt 17, 87, JR 1962, 347. Grenzen des Vermögensschadens beim Betrug, NJW 1962,721. Konkurrenzprobleme bei Untreue und Unterschlagung, NJW 1963, 1958. Anm. zu HansOLG Hamburg, JR 1963, 392-394. Anrn. zu BGH JR 1969, 190-191. Anm. zu BayObLG, JZ 1973, 325-339. Schubarth, Martin: Das Verhältnis von Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung im Wirtschaftsstrafrecht, ZStW 92, 80. Schüler-Springorum, Horst: Über Victimologie, Festschrift für Richard Honig, S. 201, Göttingen 1970. Schünemann, Bemd: Die Stellung der Unterschlagungstatbestände im System der Zueignungsdelikte - BGHSt 14, 38, JuS 1968, 114. Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, Festschrift für Paul Bockelmann, S. 117, München 1979. Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 1986, 193,439. Der strafrechtliche Schutz des Privatgeheimnisses, ZStW 90, 11. Schultz, Günter: Amtsuntreue, MDR 1982, 372. Schwinge, Erich / Siebert, Wolfgang: Das neue Untreuestrafrecht in strafrechtlicher und zivilrechtlicher Beleuchtung, Berlin 1933. Sebbel, Walter: Soll ein Straftatbestand gegen die mißbräuchliche Verfügung über öffentliche Mittel geschaffen werden? Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts - Bd. XII, Anlage 4, Bonn 1977. Seeger, Julius: Expose zur Frage der Schaffung eines neuen Straftatbestandes der Haushaltsuntreue, der Amtsuntreue oder des Amtsmißbrauchs. Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität - Reform des Wirtschaftsstrafrechts - Bd. XII, Anlage 5, Bonn 1977. Seelmann, Kurt: Betrug beim Handel mit Rohstoffoptionen, NJW 1980,2545. - Anm. zu BGH NJW 1981,2131-2132.

160

Literaturverzeichnis

Serick, Rolf: Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. I: Der einfache Eigentumsvorbehalt, Heidelberg 1963 (zitiert: Serick, I); Bd. II: Die einfache Sicherungsübertragung - Erster Teil, 2. Aufl., Heidelberg 1986 (zitiert: Serick, II); Bd. IV: Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehaltes und der Sicherungsübertragung, Erster Teil: Verlängerungsformen und Kollisionen, Heidelberg 1976 (zitiert: Serick, IV). Sieber, Ulrich: Anm. zu OLG München, IZ 1977, 408-411. Soergel, Hans-Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. I: Allgemeiner Teil, 12. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1987; Bd. 6: Sachenrecht, 12. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1989 (zitiert: Soergel/Bearbeiter) . Soergel, Hans-Theodor I Siebert, Wolfgang: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. I: Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1967 (zitiert: Soergel/Siebert/Bearbeiter, 10. Aufl.). Stathopoulos, Michael: Die Einziehungsermächtigung, Karlsruhe 1968. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I: Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, 2. Aufl., München 1984.

Studienkommentar zum BGB, bearbeitet von Volker Beuthien, Walter Hadding, Alexander Lüderitz, Dieter Medicus, Manfred Wolf, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1979 (zitiert: Studienkommentar-Bearbeiter). Sturm, Richard: Änderungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, IZ 1975, 6.

Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl. herausgegeben von Hans Ioachim Rudolphi, Eckhard Horn und Erich Samson, Bd. 2: Besonderer Teil (§§ 80-358), Frankfurt a.M. 1992 (zitiert: SK-Bearbeiter, 3. Aufl.); 5. Aufl. herausgegeben von Hans Ioachim Rudolphi, Eckhard Horn, Erich Samson und HansLudwig Günther, Bd. 2: Besonderer Teil (§§ 80-358), Frankfurt a.M., Stand: Iuni 1994 (zitiert: SK-Bearbeiter). Tenckhoff, Iörg: Der Zueignungsbegriff bei Diebstahl und Unterschlagung, JuS 1980, 723.

-

Die Unterschlagung, JuS 1984, 775.

Tiedemann, Klaus: Entwicklung und Begriff des Wirtschaftsstrafrechts, GA 1969, 71.

Welche strafrechtlichen Mittel empfehlen sich für eine wirksame Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität? Gutachten für den 49. Deutschen Iuristentag, München 1972 (zitiert: Tiedemann, Gutachten). Subventionskriminalität in der Bundesrepublik (Erscheinungsformen, Ursachen, Folgerungen), Reinbek bei Hamburg 1974 (zitiert: Tiedemann, Subventionskriminalität). Objektive Strafbarkeitsbedingungen und die Reform des deutschen Konkursstrafrechts, ZRP 1975, 129. Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, Bd. 2: Besonderer Teil, Reinbek bei Hamburg 1976 (zitiert: Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2).

Literaturverzeichnis

161

Handelsgesellschaften und Strafrecht: eine vergleichende Bestandsaufnahme, Festschrift für Thomas Würtenberger, S. 241, Berlin 1977. Insolvenzstraftaten aus der Sicht der Kreditwirtschaft, ZIP 1983, 513. Der Subventionsbetrug, ZStW 86, 897. Untreue bei Interessenkonflikten. Am Beispiel der Tätigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, Festschrift für Herbert Tröndle, S. 319, Berlin/New York 1989. Tiedemann, Klaus I Cosson, Jean: Straftaten und Strafrecht im deutschen und französischen Bank- und Kreditwesen, Köln, Berlin, Bonn, München 1973. Tröndle, Herbert: Einheit und Vielfalt des Strafrechts, JR 1974,221. Ulmer, Peter: Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter? - Zur Relevanz der Rechtsprechung zu § 266 StGB für das Gesellschaftsrecht -, Festschrift für Gerd Pfeiffer, S. 853, Köln, Berlin, Bonn, München 1988. Volk, Klaus: Welche typischen Fallgruppen fehlerhafter Mittelverwendung lassen sich aus Berichten der Rechnungshöfe bilden? Reicht der Straftatbestand der Untreue aus, um strafwürdige Fälle zu erfassen? Welche Ansatzpunkte zu einer Reform gibt es? Gutachten, erstattet im Auftrage des Herrn Bundesministers der Justiz, Koblenz 1979 (zitiert: Volk, Gutachten). Bewirtschaftung öffentlicher Mittel und Strafrecht, Konstanz 1979 (zitiert: Volk, Bewirtschaftung) . Nötigung durch Drohung mit Unterlassen, JR 1981,274. Strafrecht und Wirtschaftskriminalität, JZ 1982, 85. Haushaltsuntreue, in: HWiStR, Art. Haushaltsuntreue, Heidelberg (Stand: Mai 1990). Wagner, Heinz: Amtsverbrechen, Berlin 1974. Weber, Hansjörg: Sicherungsgeschäfte, 3. Aufl., München 1986. Weber, U1rich: Überlegungen zur Neugestaltung des Untreuestrafrechts, Festschrift für Eduard Dreher, S. 555, Berlin/New York 1977. Wehleit, Burkhard: Die Abgrenzung von Bankrott und Untreue, Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Vertreterhaftung, Hamburg 1985. Weidemann, Jürgen: Das Kompensationsproblem beim Betrug, Bonn 1972. Weise, Klaus-Peter: Finanzielle Beeinflussung von sportlichen Wettkämpfen durch Vereinsfunktionäre auf der Grundlage des sog. Bundesligaskandals, Gießen 1982. Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin 1969. Wesseis, Johannes: Strafrecht, Besonderer Teil - I: Straftaten gegen Persönlichkeitsund Gemeinschaftswerte, 19. Aufl., Heidelberg 1995 (zitiert: Wesseis, BT, Bd. 1); Besonderer Teil- 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 18. Aufl., Heidelberg 1995 (zitiert: Wesseis, BT, Bd. 2). Westermann, Harm Peter: Mißbrauch der Vertretungsmacht, JA 1981, 521. Sachenrecht, Ein Lehrbuch, Bd. I: Grundlagen und Recht der beweglichen Sachen, von Harm Peter Westermann, Karl-Heinz Gursky, Winfried Pinger, 6. Aufl., Heidei berg 1990 (zitiert: Westermann, Sachenrecht, Bd. I). Wiedemann, Herbert: Gesellschaftsrecht. Ein Lehrbuch des Unternehmens- und Verbandsrechts, Bd. 1: Grundlagen, München 1980. 11 Haas

162

Literaturverzeichnis

Wiese, Günther: Beendigung und Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, Festschrift für Hans Carl Nipperdey, Bd. I, S. 837, MünchenlBerlin 1965. Winke/bauer, Wolfgang: Strafrechtlicher Gläubigerschutz im Konkurs der KG und der GmbH & Co KG, wistra 1986, 17. Winter, Hans-Werner: Die Regelung der Untreue in § 263 E 62 und ihr Verhältnis zur Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zu § 266 n.F. StGB, Heidelberg 1968. Winterberg, Bruno: Anm. zu OLG Hamm NJW 1977, 1834; BB 1977, 1627 Wolff, Hans 1. / Bachoj, Otto / Stober, Rolf: Allgemeines Verwaltungsrecht, I, 10. Autl., München 1994 (zitiert: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, I).

Verwaltungsrecht II: Besonderes Organisations- und Dienstrecht. Ein Studienbuch, begründet von Hans 1. Wolff, Otto Bachof, neubearbeitet von Rolf Stober, 5. Autl., München 1987 (zitiert: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, II). Worms, Alexander: Anlegerschutz durch Strafrecht, Köln 1987. Zippelius, Reinhold: Rechtsphilosophische Aspekte der Rechtsfindung, JZ 1976, 150. Zirpins, Walter I Terstegen, Otto: Wirtschaftskriminalität, Erscheinungsformen und ihre Bekämpfung, Lübeck 1963. Zöllner, Wolfgang I Loritz, Karl-Georg: Arbeitsrecht, 4. Autl., München 1992. Zschoche, Hans Detlef: Zur dogmatischen Einordnung des Lastschriftverfahrens, Berlin 1981.