Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung für Rechtsanwälte: Organisationsmodell mit partiellem Haftungsausschluss und Versicherungsjunktim [1 ed.] 9783428544592, 9783428144594

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Peter O. Mülbert, Uwe H. Schneider und Dirk A. Verse

Band 197

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung für Rechtsanwälte Von

Antje Schumacher

Duncker & Humblot · Berlin

ANTJE SCHUMACHER

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung für Rechtsanwälte

Un t e r s u c h u n g e n ü b e r d a s Spar-, Giro- und Kreditwes en Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Peter O. Mülbert, Prof. Dr. Dr. h. c. Uwe H. Schneider, Prof. Dr. Dirk A. Verse

Band 197

Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung für Rechtsanwälte Organisationsmodell mit partiellem Haftungsausschluss und Versicherungsjunktim

Von

Antje Schumacher

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 978-3-428-14459-4 (Print) ISBN 978-3-428-54459-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84459-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Geleitwort Durch die Einführung der Gesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (§ 8 Abs. 4 PartGG) eröffnet der Gesetzgeber den freiberuflich Tätigen einen neuen Weg zur Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung. Dass dabei der Abschluss einer Haftpflichtversicherung an die Stelle der persönlichen Verantwortung tritt, ist im deutschen Gesellschaftsrecht bislang ohne Vorbild und wirft zahlreiche Fragen auf. Dem stellt sich die Arbeit von Antje Schumacher in außergewöhnlicher Weise. Das Werk geht auf alle bislang bekannten Fragestellungen ein und antizipiert darüber hinaus zahlreiche noch nicht erörterte Konflikte. So erfährt der Leser zu praktisch jedem bekannten Haftungsinstitut des Zivilrechts, ob es § 8 Abs. 4 PartGG unterfällt, wird umfassend über das Schicksal von Althaftungsfällen bei Rechtsformwechsel und Verschmelzung unterrichtet und lernt alles zu Umfang und Folgen des Einwendungsausschlusses bei einem kranken Versicherungsverhältnis. Durch sichere Beherrschung der Prinzipien des anwaltlichen Berufsrechts, des Gesellschafts- und Versicherungsrechts gelangt Schumacher dabei insgesamt zu sachkundigen und durchdachten Lösungen, an denen Wissenschaft und Praxis werden Maß nehmen müssen. Ich wünsche dem Buch entsprechend viel Erfolg! Mainz, im September 2014

Jürgen Oechsler

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2014 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Ganz herzlich möchte ich mich bei meinem Doktorvater Herrn Univ.-Professor Dr. Jürgen Oechsler für seine herausragende Förderung und freundliche Unterstützung bedanken. Dank seiner fundierten Anregungen schrieb ich stets mit Freude und Motivation an meiner Arbeit. Herrn Univ.-Prof. Dr. Dirk A. Verse danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und für die Aufnahme der Arbeit in die von ihm, Herrn Univ.-Prof. Dr. Peter O. Mülbert und Herrn Univ.-Prof. Dr. Uwe H. Schneider herausgegebene Schriftenreihe. Zur Qualität der vorliegenden Arbeit trug insbesondere auch die hervorragende gesellschaftsrechtliche Ausbildung bei Herrn Dr. Christian Decher und Herrn Dr. Thomas Bücker bei, denen ich an dieser Stelle herzlich dafür danke. Zu Dank verpflichtet bin ich weiterhin allen Freunden und Verwandten, die mir während der Zeit meiner Dissertation zur Seite gestanden haben. Insbesondere die kritische Durchsicht meines Manuskripts durch meine liebe Freundin Christina Schröder sowie meine geschätzte Schwester Diana Schumacher war eine hilfreiche Unterstützung. Nicht zu vergessen ist auch der Dank an Dr. Sven Greulich, welcher nicht nur mit seinen treffsicheren Hinweisen, sondern auch mit der Weitergabe seiner Lieblingsallegorie „per aspera ad astras“ zum Gelingen der Arbeit beitrug. Besondere Ermutigung und das nötige Durchhaltevermögen schenkte mir nicht zuletzt meine bessere Hälfte Björn Oswald. Herzlichen Dank dafür an dieser Stelle! Größter Dank gilt schließlich meinen verehrten Eltern Richard und Barbara Schumacher, die mich auch schon vor der Zeit meiner Promotion liebevoll unterstützten und die mir bis heute mit Rat und Tat zur Seite stehen. Ihnen sei diese Arbeit gewidmet. Frankfurt, im August 2014

Antje Schumacher

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ursprünge der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unzureichende Wirkung durch § 8 Abs. 2 PartGG allein . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhalt und Gang des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gerüst und roter Faden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gliederung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zu Kapitel 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zu Kapitel 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

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A. Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzessystematische Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheit der teilweisen Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Von Gesetzes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Partiell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neuer Gesellschaftstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fremdkörper im System des deutschen Gesellschaftsrechts? . . . . . . . d) Verbindlichkeiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell . . . . . . . . . I. Zu den Ausführungen der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versicherungsschutz als „Haftungsmasseersatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Versicherungsjunktim nur bei Berufsfehlern möglich . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschätzung sonstiger Forderungen als vernachlässigbar . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis II. Stellungnahme, ergänzende Ausführungen und Würdigung aus Praktikersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bewertung der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zu den Risiken bei Gleichsetzung von Haftung und Deckung . . . . . . b) Zu den Risiken aus sonstigen Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zahlreiche sonstige Verbindlichkeiten denkbar . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitere Belastungen trotz Liquiditätsengpass möglich . . . . . . . . . cc) Verbleibende Reputationsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Konsequenzen der gesetzgeberischen Fehleinschätzung . . . . . . . . 2. Ergänzende Überlegungen im Zusammenhang mit dem Namen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Korrekte Orthographie und Namensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Psychologische Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenspiel von Haftungsausschluss und Namenszusatz . . . . . . . 3. Praktikerreaktionen auf die teilweise Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . .

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zum Begriff der „Haftung“ und der „fehlerhaften Berufsausübung“ . . . . . . . II. Der generelle Umfang anwaltlicher Tätigkeit anhand typologischer Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über die Rechtsquellen des relevanten Berufsrechts . . . . . . . . . 2. Definitionsansätze zum Begriff der „anwaltlichen Berufsausübung“ . . . a) § 3 Abs. 1 BRAO i.V. m. § 1 Abs. 3 BORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 8 Abs. 2 und 3 PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 51 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AVB-RSW, Abschn. B Satz 1 BBR-RA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) § 51b BRAO a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) § 1 Abs. 1 Satz 1 RVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) § 2 Abs. 1 RDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übertragung der Definitionsansätze auf § 8 Abs. 4 PartGG . . . . . . . . . . . a) Ausgangsüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschiedliche Ansatzpunkte der Definitionsversuche . . . . . . . bb) Nutzen einer weiteren Kategorisierung der „sonstigen Tätigkeit“ (1) Privates Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Neutrale und qualifizierte sonstige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . cc) Exkurs: Versicherungsmöglichkeit der „sonstigen“ Tätigkeiten . . b) Würdigung und Heranziehung der Definitionsansätze . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsgestaltung, Konfliktvermeidung und Streitschlichtung (BRAO/BORA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfordernis von Rechtskenntnissen (PartGG) . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis cc) Anwaltlicher Schwerpunkt und berufliche Risikoverwirklichung (AVB-RSW/BBR-RA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sinn und Zweck der AVB-RSW/BBR-RA . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abgrenzung durch Risikoein- und -ausschlüsse und deren Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abgrenzung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Risikoverwirklichung bei neutralen Tätigkeiten . . . . . . . (c) Schwerpunktbildung bei qualifizierten Tätigkeiten . . . . dd) Zweifelsregelung, Gefälligkeitsausschluss und Trennungsgebot (RVG/RDG/EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung der Ergebnisse anhand eines Dreistufenmodells . aa) Stufe 1: Abgrenzung zur sonstigen neutralen Tätigkeit . . . . . . . . bb) Stufe 2: Abgrenzung zur sonstigen qualifizierten Tätigkeit . . . . cc) Stufe 3: Zweifelsfälle bei qualifizierten Tätigkeiten . . . . . . . . . . III. Abgrenzungsprobleme anhand von Einzelfallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzelfälle bei der qualifizierten Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Echter und unechter Anwaltsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung zu anwaltsfremden Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Treuhänderische Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Maklertätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Buchführung bzw. -prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Mediatorentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Tätigkeit innerhalb einer Unternehmensführung . . . . . . . . . . . . . . c) Amtliche und amtsähnliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mehrfachberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Steuerberater und Wirtschaftsprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelfälle bei der neutralen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problematik und Feindifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verkehrssicherungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtliche und tatsächliche Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Privates Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Hilfsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit der Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses bei der Anspruchsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansprüche des Mandanten aus dem Anwaltsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Inhalt und Umfang typischer beruflicher Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . a) Genereller Bereich möglicher anwaltlicher Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überblick über die verletzbaren Kardinalspflichten . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art und Umfang der vom Ausschluss erfassten Haftungsinstitute . . . . . . a) Erfasste Rechtsfolgen als Auslegungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestehen einer „Verbindlichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorhandensein eines „Schadens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsausschluss für Erfüllung und Gewährleistung . . . . . . . . . . . . c) Erfasste Schadensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Argumentationsansätze der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . bb) Unterschiedliche Schadensinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemein zivilrechtlicher Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . (2) Versicherungsrechtlicher Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mögliche Deckungslücken bei Auslegung des Schadensbegriffs i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG anhand der §§ 249 ff. BGB . . . (1) Unmittelbare und mittelbare Personen- bzw. Sachschäden . . . (2) Immaterielle Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ansprüche auf Ersatz von Schäden im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur des Anwaltsvertrags und Bedeutung für die einschlägigen Schadensersatzanspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . bb) § 280 Abs. 1 BGB als zentrale Haftungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schlechterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Leistungsbezogene Nebenpflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nicht leistungsbezogene Nebenpflichtverletzung . . . . . . . . . . cc) Weitere Schadensersatznormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) §§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) §§ 280 Abs. 1; 3, 283 bzw. 311a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) §§ 280 Abs. 1; 3, 282 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) §§ 280 Abs. 1; 3, 281 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bedeutung von versicherungsrechtlichen Deckungsausnahmen für den Einbezug der Schadensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sonderfall § 284 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Problemstellung und Relevanz des Aufwendungsersatzes . . . (2) Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Besonderheiten bei den übrigen Anspruchsvoraussetzungen der §§ 280 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG und erfasste Haftungsgrundlagen außerhalb des Anwaltsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorvertraglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachvertraglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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3. Haftung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mögliche Schadensersatzansprüche Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aus Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses bei Schadensersatzansprüchen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehen einer Gesellschaftsschuld, § 8 Abs. 1 PartGG . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen des § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bleibende Eigenhaftung des handelnden Partners . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses im Bereich des Kondiktionenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Differenzierung nach Art der Rechtsfolge (Herausgabepflicht, Wertund Schadensersatz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassendes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten . . . . . . . I. Die Entstehung der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Neugründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an das Entstehen der zu gründenden PartG mbB . . . b) Bedeutung der Eintragung des Namenszusatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GbR/PartG als Ausgangsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwalts-GmbH als umzuwandelnder Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . c) Umwandlung einer LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Rechtsform der LLP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übergangsmöglichkeiten in eine PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nachhaftung für alte Verbindlichkeiten der umgewandelten Gesellschaft . . 1. Einschlägiger Zeitpunkt der „Begründung“ der Gesellschaftsschuld . . . a) Problematik und Relevanz der Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zeitpunkt des Schadenseintritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitpunkt der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zeitpunkt des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkung der Nachhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129 130 130 130 131 134 134 135 137 137 138 139 139 139 140 141 142 143

117 118 118 118 119 120 120 121 123 124 124 125

F. Fazit zu Kapitel 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

14

Inhaltsverzeichnis Kapitel 2 Versicherungsrechtliches Junktim

146

A. Klassifizierung der Berufshaftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzliche Ausgestaltungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigenschaften und Wirkungen der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Passiven-Vermögensschaden-Haftpflicht-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verleihung von Drittschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigenversicherung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausgestaltung als freiwillig-konstitutive Assekuranz . . . . . . . . . . . . . . . . .

147 147 149 149 149 151 152

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problematik der Analogieverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verweisungsumfang und Bedeutung des § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG . . . . 2. Inhaltliche Reichweite einzelner Bezugsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer (§ 115 VVG) aa) Eigenschaften und allgemeine Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . bb) Bedeutung im Rahmen der Analogieverweisung . . . . . . . . . . . . . . b) Einwendungsausschluss beim „kranken Versicherungsverhältnis“ (§ 117 Abs. 1 VVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überblick über sonstige drittschützende Bezugsobjekte . . . . . . . . . . . . aa) Nachhaftung des Versicherers (§ 117 Abs. 2 VVG) . . . . . . . . . . . . bb) Fehlende Drittwirkung eines Selbstbehalts (§ 114 Abs. 2 Satz 2 VVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufrechnungsverbot (§ 121 VVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand und Voraussetzungen des Deckungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . III. Drittschutz bei deckungsrechtlichen Defiziten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtbestehen bzw. Wegfall des Versicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschluss des Versicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgestaltung des Versicherungsbeginns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gründe für das Nichtbestehen/den Wegfall des Vertrags . . . . . . . . . . . d) Einfluss des Vertragsmangels auf die Haftungsbeschränkung . . . . . . . 2. Exkurs: Bedeutung des § 47 VVG im Rahmen der PartG mbB . . . . . . . . a) Analoge Anwendbarkeit des § 47 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungsgehalt der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorliegen der Analogievoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gefahr der Vertragsanfechtung bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigeobliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verstöße außerhalb der Versicherungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßgeblichkeit des „Verstoßprinzips“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 154 157 157 157 161 162 163 163 164 165 165 166 167 167 167 170 171 173 173 173 174 175 177 177

Inhaltsverzeichnis b) Einflüsse des Verstoßprinzips auf das gesellschaftliche Haftungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedeutung und Bestimmung des Verstoßzeitpunkts . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nicht vom versicherten Risiko erfasste Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . 5. Vorliegen eines Ausschlusstatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick über mögliche Ausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedeutung und Schwierigkeit der Ausschlussqualifizierung . . . cc) Einordnung der einzelnen Ausschlusstatbestände . . . . . . . . . . . . . b) Unzureichende Versicherungssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Mindestversicherungssumme (§ 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Maximierung der Jahresleistung (§ 51a Abs. 2 Satz 2, 3 BRAO) cc) Festlegung einer Serienschadenklausel (§ 51a Abs. 1 Satz 2 BRAO i.V. m. § 51 Abs. 2 Hs. 2 BRAO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Festlegung eines Selbstbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Subjektive Deckungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Exkurs: Pfändbare Innenansprüche der PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . aa) Treuepflichtverletzungsanspruch bei Entfall der Deckungsforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Existenzvernichtungseingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Obliegenheitsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Nichtzahlung der Versicherungsprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Einrede der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 117 Abs. 1 VVG analog bei § 214 BGB i. R. d. PartG mbB? . . bb) Exkurs: Andere Einreden des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

178 180 182 183 183 183 184 185 186 187 190 192 195 196 198 198 200 202 204 206 207 209

C. Fazit zur Versicherungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Zusammenfassendes Gesamtfazit

212

A. Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 II. Auf dem Gebiet des Versicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 B. Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. Abschn. AcP a. E. AEUV a. F. AG AGB AHB AktG Alt. AMG Anh. Anm. AnwBl AnwSt(B)

AnwZert HaGesR Art. AT Aufl. AVB BAFin BBR-RA Bd. BerlAnwBl BFH BFHE BGB BGH BGHZ BMJ BNotO

anderer Auffassung Absatz Abschnitt Archiv für die civilistische Praxis am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktiengesellschaft allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung Aktiengesetz Alternative Arzneimittelgesetz Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Registerzeichen für Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision und Beschwerden gegen Entscheidungen eines Anwaltsgerichtshofes AnwaltZertifikatOnline – Handels- und Gesellschaftsrecht Artikel Allgemeiner Teil Auflage Allgemeine Versicherungsbedingungen Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungen Besondere Bedingungen und Risikobeschreibung für Rechtsanwälte und Patentanwälte Band Berliner Anwaltsblatt Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium der Justiz Bundesnotarordnung

Abkürzungsverzeichnis BORA BRAK BRAO BR-Drucks. BStBK BT-Drucks. BT-PlPr. BVerfG BVerfGE BvR bzw. CCBE CDU c.i.c. CSU D&O dass. DAV DB ders. dies. Diss. DM DNotZ DRB DStR-KR Ed. Einl. EStG EUR EuZW EWIV f. FAO FAZ FDP ff. Fn. FS FZV GbR GDV

Berufsordnung der Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Bundessteuerberaterkammer Bundestags-Drucksache Bundestags-Plenarprotokoll Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsrichter beziehungsweise Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Union Christlich Demokratische Union vorvertragliche Pflichtverletzung (culpa in contrahendo) Christlich-Soziale Union Organe und leitende Angestellte (Directors and Officers) dasselbe Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb derselbe dieselbe Dissertation Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift Deutscher Richterbund Deutsches Steuerrecht Kammer-Report Edition Einleitung Einkommensteuergesetz Euro Europäische Zeitschrift für Wirtschaft Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende (Einzahl) Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Freie Demokratische Partei folgende (Mehrzahl) Fußnote Festschrift Fahrzeugs-Zulassungsverordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft

17

18 GG GmbH GmbH & Co. KG GmbHG GmbHR GoA Habil.-Schr. HFR HGB hrsg. Hs. i. H. v. InsO i. S. d. i. S. v. i.V. m. JuS JZ Kap. Kfz KG KGaA KP LLP Losebl. Ltd. Mitt. MoMiG MünchKomm m.w. N. Neubearb. NewCo NJ NJW NJW-RR Nr. NWB NZG OHG OLG

Abkürzungsverzeichnis Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Geschäftsführung ohne Auftrag Habilitationsschrift Humboldt Forum Recht Handelsgesetzbuch herausgegeben Halbsatz in Höhe von Insolvenzordnung im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Juristische Schuldung Juristenzeitung Kapitel Kraftfahrzeug Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kanzleiführung professionell Limited Liability Partnership Loseblattsammlung Limited Mitteilungen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neubearbeitung New Corporation Neue Justiz Neue juristische Wochenschrift Neue juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport, Zivilrecht Nummer Neue Wirtschafts-Briefe Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

Abkürzungsverzeichnis PartGG PartG mbB/Part mbB Pet. PflVG Prot. pVV r+s RA RAK RDG Rdnr. Ref-E Reg-E RPfleger Rspr. RSW RVG s. Slg. sog. SMG StBerG StuB SWK Teilbd. u. a. UmwG Univ. v. VAG VersR vgl. VO Vorb./Vorbem. VP VVG WiB WM WP WPK WPO

19

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Petition Pflichtversicherungsgesetz Protokoll positive Vertragsverletzung Recht und Schaden Rechtsanwalt Rechtsanwaltskammer Rechtsdienstleistungsgesetz Randnummer Referentenentwurf Regierungsentwurf Rechtspfleger Rechtsprechung Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte Rechtsanwaltsvergütungsgesetz siehe Sammlung so genannte/n/s Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Steuerberatungsgesetz Steuern und Bilanzen Steuer- und Wirtschaftskanzlei Teilband und andere Umwandlungsgesetz Universität von Versicherungsaufsichtsgesetz Versicherungsrecht vergleiche Verordnung Vorbemerkung Versicherungspraxis Versicherungsvertragsgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Wirtschaftsprüfer Wirtschaftsprüferkammer Wirtschaftsprüferordnung

20 z. z. B. ZGR Ziff. ZIP zit. ZNotP ZR ZRP ZVersWiss ZVG

Abkürzungsverzeichnis zu zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für die notarielle Praxis Zivilrechtssenat Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Versicherungs-Wissenschaft Zwangsvollstreckungsgesetz

Einleitung A. Ausgangslage I. Ursprünge der PartG mbB Mit der Verabschiedung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes durch den Deutschen Bundestag wurde am 27.05.1994 die Basis für die hier behandelte PartG mbB gelegt.1 Damals erweiterte die PartG als neue Rechtsform für Freiberufler den Numerus clausus des Gesellschaftsrechts.2 Schon hier argumentierte man, dass die GbR den Bedürfnissen größerer professioneller Zusammenschlüsse nicht mehr gerecht werde und dass sich auch die freien Berufe gegenüber der internationalen Konkurrenz behaupten müssten. Die Gesellschaft sollte als moderne, flexible und rechtssichere Organisationsform den Erfordernissen der Praxis gerecht werden.3 Dem Gesetz ist eine Vielzahl von Entwürfen vorausgegangen,4 erste Anstöße gab es aber schon in den 60er-Jahren des letzten Jahrhunderts.5 Insbesondere wurde die Gesellschaft anfänglich noch als juristische Person mit einer generellen Haftungsbeschränkung auf 500.000 DM pro Schadensfall und der gekoppelten Pflicht, eine Haftpflichtversicherung in dieser Höhe abzuschließen, konzipiert.6 Schon hier dachte man also über ein versicherungsrechtliches Junktim zum Schutze der Gläubiger nach. Letztlich wurde die PartG aber als Personengesellschaft geboren und die summenmäßige Haftungsbeschränkung aufgegeben.7 Lediglich § 8 Abs. 2 PartGG a. F. sah vor, dass die persönliche Partnerhaftung vertraglich durch AGB auf denjenigen beschränkt werden könne, der die berufliche Leistung zu erbringen hatte.8 Eine wesentliche, haftungsprivilegierende 1

BGBl. I, S. 1744 ff. Kilian/Seibert, in: Kilian, Einl. Rdnr. 1; Schmidt, NJW 1995, 1 (7). 3 BT-Drucks. 12/6152, S. 7; vgl. auch Eigner, S. 325; Lenz, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 1 Rdnr. 3; Seibert/Stoldt, S. 40 f. 4 Etwa aus den Jahren 1971, 1975 und 1976; ausführlich Elkemann-Reusch, S. 3 ff.; vgl. auch Michalski/Römermann, Einl. Rdnr. 6 ff.; Salger, in: MünchHdb, § 36 Rdnr. 1. 5 Volmer, StB 1967, 25 (25 ff.): Gesetzesvorschlag zur Gesellschaftsform für Freiberufler sui generis, in weitestgehender Übereinstimmung mit der OHG; vgl. auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, Vor § 1 PartGG Rdnr. 1. 6 Henssler, Einl. Rdnr. 2; Michalski/Römermann, Einl. Rdnr. 6. 7 Vgl. Michalski/Römermann, Einl. Rdnr. 9. 8 BT-Drucks. 12/6152, S. 5. 2

22

Einleitung

Sonderregel – insbesondere in Abgrenzung zur kaufmännischen OHG oder zur GbR – war damit aber nicht gefunden.9 Erst mit dem Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 01.08.199810 wurde durch einen neuen § 8 Abs. 2 PartGG eine Beschränkung der Haftung auf den Handelnden eingeführt, die per legem Geltung beansprucht11 und die noch bis heute Bestand hat. Dadurch sollten die durch die ursprüngliche Fassung nicht erreichten Ausgangsziele mit dem Gedanken ermöglicht werden, dass eine persönliche Haftung einer Vielzahl von Partnern – auch im Vergleich zur Haftungssituation des Mandanten gegenüber einem Einzelanwalt – nicht erforderlich ist.12

II. Unzureichende Wirkung durch § 8 Abs. 2 PartGG allein Blickt man kritisch auf die eingeführte Handelndenhaftung, so wird man schnell zu dem Ergebnis kommen, dass diese vor 15 Jahren gefundene und wahrscheinlich schon damals nicht ausreichende Regelung in § 8 Abs. 2 PartGG zumindest in der Berufspraxis de dato, in der die Anwaltsgesellschaften eine gewisse Größenordnung erreichen, Arbeitsteilung innerhalb spezialisierter Teams stattfindet und es an Geschäftsverteilungsplänen zur Überwachung angestellter Anwälte fehlt, nicht mehr zeitgemäß ist.13 Das deutsche Recht stellt momentan keine Organisationsform für Freiberufler – denen die GmbH & Co. KG mangels Kaufmannseigenschaft versagt ist14 – zur Verfügung, die den Haftungsrisiken aus zunehmender Globalisierung, Spezialisierung (auch in mittelständischen Kanzleien) und den enormen Wirksamkeitsrisiken von in der Höhe nach beschränkten, vertraglichen Haftungsausschlüssen gerecht werden würde.15 Diese Situation wird in Zeiten, in denen Rechtsanwälte vermehrt in Anspruch genommen werden,16 noch dadurch verschärft, dass der BGH in seiner neuesten

9 Römermann, AnwBl 2012, 288 bezeichnet die Regelung als „lamentabel“ und „Scheinlösung“ und ders. in NJW 2013, 2305 als „Placebo“; vgl. auch Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 1 PartGG Rdnr. 1. 10 BGBl. I, S. 1878. 11 Vgl. BT-Drucks. 13/9820, S. 21 f.; Kilian/Seibert, in: Kilian, Einl. Rdnr. 2. 12 BT-Drucks. 13/9820, S. 21. 13 Barth/Poppelbaum, JUVE Rechtsmarkt 2011, 48 (49) bezeichnen die PartG deshalb als „teamfeindlich“; s. auch Budras, Anwbl Karriere 2013, 6; Hahn/Naumann, WM 2012, 1756 (1757); Kazemi, A. S. 2; Leuering, ZIP 2012, 1112 (1113); Linardatos, VersR 2013, 1488; Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 4a; Schnellenberg, AnwBl 2013, M151; Schumm, StuB 2012, 287; Stadler, BT-PlPr. 17/195 S. 23583A. 14 Vgl. BGH, Beschl. v. 18.12.2011 – AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036; Kreße, NJ 2013, 45 (48). 15 Vgl. Ewer, AnwBl 2012, 857; Kreße, NJ 2013, 45 (48); Petermann, BT-PlPr. 17/ 195 S. 23581; Posegga, DStR 2012, 611; Römermann, NJW 2013, 2305.

A. Ausgangslage

23

Rechtsprechung zu § 8 Abs. 2 PartGG den Kreis der mit dem Mandat befassten Partner extrem weit zieht und selbst auf Fehler ausdehnt, die vor Eintritt in die Gesellschaft begangen wurden, wenn diese nicht mehr korrigiert werden können.17 Dadurch läuft die gerade für Freiberufler vorgesehene, besondere Haftungsbeschränkung – insbesondere in den immer größer werdenden Teams – aber quasi ins Leere.18 Diese Lücke soll – ganz im Sinne der Initiative „Law – made in Germany“ 19 und zur Förderung des Standorts Deutschlands – auch deshalb durch eine nationale Regelung geschlossen werden, um in direkte Konkurrenz zur englischen Limited Liability Partnership zu treten,20 in deren Rechtsform mittlerweile viele größere Kanzleien – ungeachtet der damit einhergehenden Nachteile und Risiken21 – gewechselt sind. Entscheidende Triebfeder für die neue Gesellschaftsform war wohl letztlich auch die Umwandlung einer (ur-)deutschen Großkanzlei in die englische Rechtsform der LLP.22 Aus diesem Grunde machen sich insbesondere die deutschen Anwaltsverbände seit mehr als zwei Jahren für die Einführung der PartG mbB stark.23

III. Inhalt und Gang des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung der PartG mbB Am 15.02.2012 legte das Bundesministerium der Justiz erstmals einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsan16 Vgl. Schlie, Berufshaftpflichtversicherung, S. 40; nach Turpeinen, S. 195 produzierte jeder Anwalt bereits Mitte der 80-Jahre alle drei Jahre einen Haftungsfall. 17 BGH, Urt. v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 (1362); vgl. BT-Drucks. 17/13944, S. 19; Ewer, AnwBl 2013, 634; Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (602). 18 Ewer, AnwBl 2012, 857; Friedel, AnwZert HaGesR 2012, Anm. 1; Schmidt-Keßeler, DStZ 2012, 741; Willerscheid, NWB 2013, 2490 (2491). 19 Ewer, AnwBl 2012, 857. 20 Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 13 f.; vgl. auch Ewer, AnwBl 2013, 484; Kindermann, AnwBl 2013, M235. 21 Auf längere Sicht hin könnten sich fehlende Zuständigkeiten deutscher Gerichte, das Erfordernis zur Offenlegung gegenüber dem „Registrar of Companies“, die Pflicht des Jahresabschlusses nach US-GAAP sowie die mangelnde Vertrautheit mit dem englischen Recht insgesamt ungünstig auswirken, vgl. Schnittker/Bank, LLP, Rdnr. 260 ff.; auch ist noch nicht sicher, ob die im englischen Recht bekannte quasi-deliktische Haftung auch in Deutschland zur Haftung (etwa durch Anpassung) führt; vgl. ausführlich zur Diskussion Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393 (1396 f.); Kreße, NJ 2013, 45 (48); Steck/Kilian, in: Henssler/Streck, G Rdnr. 114; Römermann/Dibbelt, HFR 2013, 38 (40); Triebel/Silny, NJW 2008, 1034 (1035). 22 Barth/Poppelbaum, JUVE Rechtsmarkt 2011, 48; Ewer, AnwBl 2012, 857. 23 Erste Diskussionen dazu gab es bereits auf dem Deutschen Juristentag im Herbst 2012, Barth, JUVE Rechtsmarkt 2013, 40 (42).

24

Einleitung

wälte, Patentanwälte und Steuerberater vor,24 dem das Bundeskabinett am 16.05. 2012 zugestimmt hat.25 Diesbezüglich nahm der Bundesrat unter Berücksichtigung entsprechender Ausschussempfehlungen26 am 06.07.2012 zum Entwurf Stellung,27 woraufhin am 27.09.2012 die erste Lesung im Bundestag stattfand sowie am 07.11.2012 eine öffentliche Anhörung des Rechtsausschusses. Nachdem das Verfahren zunächst stockte,28 wurde die Drucksache schließlich am 12.06.2013 abschließend beraten und in geänderter Fassung angenommen. Die Verkündung im Bundesgesetzblatt erfolgte daraufhin am 18.07.2013; einen Tag später trat das Gesetz in Kraft. Mittelpunkt war schon in seiner Urfassung die Einfügung eines neuen Abs. 4 in der Haftungsregelung aus § 8 des PartGG, der für Verbindlichkeiten der PartG aus fehlerhafter Berufsausübung die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. In der ersten (dem Referentenentwurf entsprechenden) Drucksache wurde der teilweise Haftungsausschluss in zwei Nummern von dem Abschluss einer entsprechenden (für Rechtsanwälte in § 51a BRAO konkretisierten) Berufshaftpflichtversicherung (Nr. 1) abhängig gemacht und im Gesellschaftsnamen musste ein Haftungsbeschränkungszusatz enthalten sein (Nr. 2).29 Auf einen Änderungsantrag hin, der durch die Fraktionen CDU/CSU und FDP in den Rechtsausschuss eingebracht wurde, erhielt das Gesetz seine finale Fassung. Abs. 4 beinhaltet nun keine Nummern mehr, sondern ist in drei Sätze gegliedert. Dies soll zum einen verdeutlichen, dass die jetzt in Satz 3 geregelte Pflicht zum Führen eines Haftungszusatzes nicht mehr Voraussetzung für den Ausschluss sein soll, sondern diese als reine Firmenvorschrift anzusehen ist.30 Anders als anfänglich vorgesehen, wird nun für die Berufshaftpflichtversicherung in Satz 2 auf die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversuchung aus §§ 113 Abs. 3, 114 ff. VVG verwiesen. Als letzte, für rechtsanwaltliche Zusammenschlüsse maßgebliche Änderung strich man noch den Verweis in § 51a Abs. 1 Satz 2 BRAO auf die Möglichkeit, den Versicherungsschutz nach § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO für Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausschließen zu können.31 24

Vgl. Ref-E v. 03.02.2012. Vgl. Reg-E v. 02.05.2012. 26 Vgl. BR-Drucks. 309/1/12 v. 26.06.2012 und BR-Drucks. 309/12(B) v. 06.07. 2012. 27 Vgl. BR-Drucks. 309/12 v. 25.05.2012. 28 Vgl. Barth/Votsmeier, JUVE Rechtsmarkt 2013, 60 (61); Wagner, AnwBl 2013, M242. 29 BT-Drucks. 17/10487, S. 7. 30 Vgl. BT-Drucks. 17/13944, S. 20. 31 Vgl. dazu auch Barth, Deutsche Antwort auf LLP: Bundestag beschließt neue Partnerschaftsgesellschaft, http://www.juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2013/06/ 25

B. Gang der Untersuchung

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B. Gang der Untersuchung I. Gerüst und roter Faden Die Ausgestaltung der PartG mbB, die der Gesetzgeber in seinem Entwurf wählte, betrifft – neben berufsrechtlichen Bezügen – im Kern zwei Rechtsgebiete: Zum einen wird durch § 8 Abs. 4 PartGG das Gesellschaftsrecht tangiert und zum anderen besteht durch § 51a BRAO ein enger Bezug zu versicherungsrechtlichen Fragestellungen. Dieser Logik folgt auch die inhaltliche Gliederung der vorliegenden Untersuchung. Dabei soll immer wieder auf die Kernfragen zurückgekommen werden, ob es dem Gesetzgeber de lege lata nachvollziehbar gelungen ist, Gesellschafts- und Versicherungsrecht in Einklang zu bringen und ob dieser eine Ausgestaltung der Gesellschaftsform gewählt hat, die die Interessen der unterschiedlichen Parteien angemessen berücksichtigt. Bewusst verzichtet wurde auf die Darstellung eines Rechtsvergleichs zu konkurrierenden, anwaltlichen Organisationsformen, da ein solcher bereits in zahlreichen wissenschaftlichen Studien im Zusammenhang mit der Urform der PartG durchgeführt wurde und kaum neue Forschungsergebnisse liefern könnte. Zweckmäßiger erschien deshalb eine Orientierung speziell und ausschließlich an den Besonderheiten der PartG mbB. Außerdem soll sich die Abhandlung auf den freien Beruf des Rechtsanwalts beschränken und auch interprofessionelle Zusammenschlüsse weitestgehend ausblenden, da bei den anderen Professionen jeweils unterschiedliche berufsrechtliche Regelungen bestehen. Deren Darstellung hätte den Umfang der vorliegenden Studie überschritten und ihre Schwerpunkte verschoben.

II. Gliederung im Einzelnen 1. Zu Kapitel 1 Das erste Kapitel widmet sich den gesellschaftsrechtlichen Aspekten und den Interessen der (zukünftigen) Partner, die die neue Form der Partnerschaftsgesellschaft betreffen. Es geht also insbesondere um das Thema der partiellen Haftungsbeschränkungen per legem. Dabei sollen zunächst der Inhalt und die Bedeutung (Abschnitt I) und sodann die Gründe für die Wahl der neuen Rechtsform durch den Gesetzgeber (Abschnitt II) kritisch beleuchtet werden. Herzstück des Kapitels ist die materielle Untersuchung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „beruflichen Fehlers“ (Abschnitt III), dessen Bedeutung für die Haftungsbeschränkung und die zukünftig zu erwartende, vermehrte Wahl der Rechtsform

deutsche-antwort-auf-llp-bundestag-beschliest-neue-partnerschaftsgesellschaft 15.02.2014).

(Stand:

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Einleitung

PartG mbB in der Praxis erheblich sein wird.32 Definitionsansätze sollen durch typologische Zuordnung unter entsprechender Zuhilfenahme vergleichbarer Gesetzesanwendungen zunächst abstrakt unter Entwicklung eines Abgrenzungsmodells und sodann an Einzelfallgruppen gefunden werden. Im Anschluss an die erarbeiteten Ergebnisse widmet sich die Studie der Bedeutung der Haftungsbeschränkung bei der Anspruchsprüfung, insbesondere im Hinblick auf erfasste Haftungsinstitute und Rechtsfolgen (Abschnitt IV). Abschließend geht es um die sehr praxisrelevante Frage der Voraussetzungen der Entstehung der PartG mbB durch Neugründung oder Umwandlung derselben und um die Behandlung von daraus resultierenden Altverbindlichkeiten (Abschnitt V). 2. Zu Kapitel 2 Das ergänzende und weniger umfangreiche Kapitel zum versicherungsrechtlichen Aspekt der Gesellschaft befasst sich zunächst mit der Bedeutung der Versicherungslösung sowie den Anforderungen und Wirkungen der Berufshaftpflichtassekuranz der PartG mbB nach § 51a BRAO (Abschnitt I). Der Schwerpunkt der Erörterung soll sodann aber aus Sicht des Mandanten/Geschädigten auf das Thema des Drittschutzes gerichtet werden, den die Haftpflichtversicherung mit der in § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG normierten Analogieverweisung vorsieht (Abschnitt II). Gegenstand der Darstellung ist hier insbesondere der Einfluss der §§ 113 ff. VVG auf das Gesellschaftsmodell sowie die Frage, wie die bezogenen Vorschriften die Situation des Dritten, der nicht Partei des Versicherungsvertrages ist, bei deckungsrechtlichen Defiziten beeinflussen.

32 Also ganz anders als bei § 8 Abs. 2 und 3 PartGG, bei denen die Frage weitgehend unbeantwortet blieb.

Kapitel 1

Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern Die wohl bedeutendste dogmatische Neuerung, die das Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer vom 19.07.2013 für das deutsche Gesellschaftsrecht mit sich bringt, fällt schon beim Lesen des Namens der neuen Gesellschaftsform auf. Die Partnerschaft, bei der die Haftung für Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden soll, muss den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“, die Abkürzung „mbB“ oder eine andere gleichwertige und verständliche Bezeichnung führen.1 Die Formulierung ist ungewöhnlich, weicht aber nach der Gesetzesbegründung bewusst von der Bezeichnung etwa für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Abkürzung „mbH“ ab.2 Gerade durch dieses kleine Detail werde deutlich, dass bei der PartG mbB die Haftung schon ihrem Namen nach nicht generell und allumfassend ausgeschlossen werden soll und die Benennung mit „mbH“ zu weitgehend und daher irreführend wäre.3 In erster Linie drängt sich nach dieser Erkenntnis die Frage auf, welche Bedeutung die teilweise Haftungsbeschränkung im momentanen gesellschaftsrechtlichen System für die Stellung der PartG hat, bzw. was den Gesetzgeber dazu bewog, von der bekannten Bezeichnung „mbH“ abzuweichen und die Haftungsbeschränkung auf die Berufshaftung einzuengen. Und mindestens ebenso bedeutsam: Was ist eigentlich alles von der „Berufshaftung“ erfasst und wie wirkt sich die partielle Beschränkung auf die materielle Anspruchsprüfung oder auf Altverbindlichkeiten einer in eine PartG mbB umgewandelten Gesellschaft aus?

A. Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System I. Gesetzessystematische Verankerung Die neue Form der PartG ist allein durch die Hinzufügung eines vierten Absatzes in den bereits existierenden § 8 PartGG eingeführt worden.4 Ein eigenständi1 2 3

So sieht es § 8 Abs. 4 Satz 3 Hs. 2 PartGG ausdrücklich vor. s. BT-Drucks. 17/10487, S. 14. BT-Drucks. 17/10487, S. 14; zur Namensbildung s. unter Kap. 1. B. II. 2. a).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

ges Gesetz mit Regelungen en detail, wie es etwa bei der Einführung der PartG als neue Form der Personengesellschaft selbst erfolgt ist, erschien bei der PartG mbB offensichtlich nicht erforderlich.5 Deutlich wird durch das Anhängen des neuen Absatzes an einen bereits bestehenden Paragrafen jedenfalls, dass die entwickelte Gesellschaftsform auf der PartG aufbaut6 und diese lediglich geringfügig – wenn auch nicht unbedeutend – modifiziert.7 Es soll durch die PartG mbB also keine gänzlich neue, die PartG ersetzende Rechtsform geschaffen werden,8 vielmehr wird sie als frei wählbare Alternative und „Unterform“ neben die „Urform“ treten.9 Auch insoweit im Folgenden gegebenenfalls von einer „neuen Gesellschaftsform“ gesprochen wird, ist dies lediglich im Sinne einer Variante der ursprünglichen PartG zu verstehen. Teilweise wird kritisch gefragt, ob es nun – wegen des Gebots der Übersichtlichkeit der Rechtsformen – der PartG alter Prägung überhaupt noch bedürfe.10 Dies muss aber allein schon aufgrund der hohen aufzubringenden Versicherungssumme11 bejaht werden, zu deren Leistung wahrscheinlich nicht jede Sozietät Willens oder in der Lage sein wird und deshalb eine Wahlmöglichkeit zwischen PartG und PartG mbB bestehen bleiben muss. Die Situation ist vergleichbar mit der Schaffung der Unternehmergesellschaft durch Einführung des § 5a in das GmbHG mit dem am 01.11.2008 in Kraft getretenen MoMiG.12 Auf diese Weise entstand eine existenzgründerfreundlichere Variante der GmbH, aufbauend auf der klassischen Form der Gesellschaft und damit einem bereits bestehenden und gereiften Regelwerk.13

4 Vgl. Jacobs, Der Bausachverständige 2012, 58 (62); Leuering, ZIP 2012, 1112 (1114); streng genommen sogar lediglich durch § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG, wenn man die übrigen Regelungen nur als Ausführungsmodalitäten sieht. 5 Dazu auch Gehling, ZIP 2012, 1118, der von einer „minimalinvasiven Anpassung“ des PartGG spricht; vgl. dazu auch schon Hellwig, NJW 2011, 1557 (1558). 6 Die PartG selbst wurde mit Verabschiedung des PartGG bereits am 26.05.1994 durch den deutschen Bundestag eingeführt; vgl. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, Vorbem. z. § 1 PartGG Rdnr. 7. 7 Vgl. Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 1; Hartung, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31.10.2012, S. 7. 8 Vgl. Beck, DZWIR 2012, 447 (448). 9 BT-Drucks. 17/10487, S. 1; Hellwig, AnwBl 2012, 345 (347); Posegga, DStR 2012, 611; Salger, DB 2012, 1795; vgl. näher unter Kap. 1. E. I. 2. b). 10 So Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.10.2012, S. 8. 11 Diese beträgt nach § 51a Abs. 2 BRAO stattliche 2,5 Millionen Euro; vgl. unter Kap. 2. B. III. 5. b) aa). 12 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rdnr. 40. 13 Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (602); Schmidt-Keßeler, DStZ (741) 742.

A. Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System

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II. Rechtsform Entscheidend für die weitere Analyse der neuen Gesellschaft ist deren Rechtsform, da von dieser Qualifikation insbesondere Grundlagen und Reichweite der Haftung der PartG mbB selbst sowie die der Gesellschafter abhängen. 1. Personengesellschaft Ein erster richtungweisender Schritt ist dabei die Klärung, ob eine Personengesellschaft oder eine juristische Person bzw. Körperschaft vorliegt. Die Frage ist nicht nur für das Haftungsstatut, sondern auch deshalb relevant, weil bei Personengesellschaften die Besteuerung transparent ist, der Gewinn nach EinnahmeÜberschuss-Rechnung (i. S. v. § 4 Abs. 3 EStG) ermittelt werden kann und anders als etwa bei einer Freiberufler-GmbH keine Gewerbesteuer anfällt.14 Außerdem bestehen handelsrechtlich weder Buchführungs- noch Publizitätspflichten. 15 Neben der Marktakzeptanz und gesellschaftsrechtlichen Flexibilität sind diese Bereiche wohl die Hauptfaktoren für die anwaltliche Wahl einer Rechtsform.16 Zieht man in Betracht, dass es sich bei der PartG mbB lediglich um eine Modifikation der PartG handelt17 und letztere allgemein als Personengesellschaft anerkannt ist,18 wird man die Einstufungsfrage der neuen Rechtsform noch relativ problemlos beantworten können: Die PartG mbB teilt den gesellschaftsrechtlichen Charakter ihrer Vorgängerin,19 woran auch die Tatsache nichts ändern mag, dass mit § 8 Abs. 4 PartGG eine Haftungsbeschränkung eingeführt wurde. Dadurch wandelt sich die PartG nicht etwa in eine juristische Person, die bereits kraft Gesetzes Rechtspersönlichkeit besitzt. Als Gesamthandsgemeinschaft muss hier über den Umweg der Zuerkennung von Rechts- und Parteifähigkeit gemäß § 7 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 124 HGB gegangen werden.20 Ganz unabhängig von dem Streit, ob die Differenzierung zwischen juristischer Person und Gesamthand heute überhaupt noch Sinn macht,21 bestehen zwischen beiden jeden14 Levedag, in: MünchHdb, § 57 Rdnr. 30; Linardatos, VersR 2013, 1488 (1489); Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, Vor § 1 PartGG Rdnr. 24 f.; vgl. Kazemi, E. S. 11; Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 2013, 488; vgl. auch Henssler, BB 2013, 1. 15 Vgl. Barth/Poppelbaum, JUVE Rechtsmarkt 2004, 48 (53). 16 Vgl. Schnittker/Leicht, BB 2010, 2971 (2971 f.). 17 Kritisch dazu Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 07.11.2012, S. 1; Walpert/ Beuthien, ZRP 2012, 127. 18 Bösert/Braun/Jochem, S. 12; Kilian/Seibert, in: Kilian, § 1 Rdnr. 2; Seibert/Stoldt, S. 39, 43; so auch FAZ Nr. 115 v. 18.05.2012, S. 12 unter der Überschrift „Erleichterung für Freiberufler“. 19 Vgl. Friedel, AnwZert HaGesR 2012, Anm. 1; Hahn/Naumann, WM 2012, 1756; Leuering, NZG 2013, 10001 (1003); Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309. 20 Klunzinger, Kap. 1 B.; Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (606). 21 Vgl. Raiser, AcP 1994, 495 (499 ff.).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

falls wesentliche strukturelle Unterschiede im Hinblick auf Haftungsverfassung, Stärke der gesellschaftlichen Verselbstständigung gegenüber den Mitgliedern sowie Ausgestaltung des Gläubigerschutzes.22 Wie für Personengesellschaften typisch, steht auch bei der PartG mbB die Kapitalbeteiligung nicht im Vordergrund, sondern ihre Struktur ist lediglich dahingehend hybrid, dass eine kapitalgesellschaftliche Haftungskomponente hinzugefügt wurde.23 Außerdem sind – anders als bei Kapitalgesellschaften – die Anteile grundsätzlich nicht frei übertragbar,24 das Mehrheitsprinzip gilt nicht,25 Fremdorganschaft ist nicht zulässig26 sowie eine Einpersonengesellschaft nicht denkbar.27 Mangels Bestehens eines kaufmännischen Betriebs28 liegt mit der PartG mbB eindeutig auch keine Handelsgesellschaft – insbesondere keine OHG29 – vor. Jedoch hat aufgrund zahlreicher Verweisungen30 eine weitgehende Annäherung an die Offene Handelsgesellschaft stattgefunden31. Außerdem erklärt § 1 Abs. 4 PartGG subsidiär die Vorschriften der GbR als Grundform der Personengesellschaft nach §§ 705 ff. BGB für anwendbar. Abschließend soll noch erwähnt werden, dass im Hinblick auf die PartG mbB – ebenso wie bei der PartG als ihrer „großen Schwester“ 32 – die Rechts-, Partei-, Grundbuch-, Delikts- und Insolvenzfähigkeit anzuerkennen sind.33 2. Besonderheit der teilweisen Haftungsbeschränkung Gesteigerte Aufmerksamkeit verdient bei der Betrachtung der Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System der Umfang ihrer Haftungsbeschränkung. Mit der Begrenzung auf Verbindlichkeiten wegen fehlerhafter Berufsausübung stellt das neue Modell aus § 8 Abs. 4 PartGG die erste und einzige

22

Ulmer/Schäfer, in: MünchKomm-BGB, Vor § 705 Rdnr. 13. Römermann, AnwBl 2012, 288 (291); Walpert/Beuthien, ZRP 2012, 127. 24 Vgl. § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. § 719 Abs. 1 BGB. 25 Vgl. § 6 Abs. 3 Satz 2 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 1 HGB. 26 Vgl. Henssler, § 1 Rdnr. 14. 27 Bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters erlischt die PartG mbB und wandelt sich unter Anwachsung des Gesamthandsvermögens auf den verbleibenden Gesellschafter (§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB) in eine freiberufliche Einzelpraxis; vgl. Henssler, § 1 Rdnr. 39. 28 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG. 29 Die PartG wird aber zum Teil als „Schwesterfigur“ der OHG bezeichnet, vgl. dazu etwa Hahn/Naumann, WM 2012, 1756. 30 s. § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 3 Satz 2, § 7 Abs. 3, § 8 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 und 4 Satz 3, § 10 Abs. 2 PartGG. 31 Dazu Ring, in: Ring/Grziwotz, Einl. PartGG Rdnr. 10. 32 Vgl. zur Ausdrucksweise Jahn, AnwBl 2013, 238. 33 Eisenhardt/Wackerbarth, § 23 Rdnr. 451. 23

A. Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System

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Organisationsform im deutschen Gesellschaftsrecht dar, deren Haftung von Gesetzes wegen nur partiell beschränkt ist.34 a) Von Gesetzes wegen Per legem meint dabei, dass die Haftungsbeschränkung – bei Vorliegen der im neuen Abs. 4 Satz 1 dargelegten konstitutiven Voraussetzungen – automatisch eintritt und nicht noch durch die Parteien (z. B. im Wege von AGB) vereinbart oder festgehalten werden müsste.35 Dem Publizitätserfordernis wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass der haftungsbeschränkende Zusatz Teil des Namens der Partnerschaft wird und dieser nach § 5 Abs. 1 Alt. 1 i.V. m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 PartGG in das Partnerschaftsregister eingetragen werden muss (auch wenn dies nun nicht mehr Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung ist)36.37 § 5 Abs. 2 PartGG erklärt insoweit ausdrücklich auch die Schutzvorschrift des § 15 HGB für entsprechend anwendbar.38 Im Innenverhältnis zwischen den Partnern schafft das Schriftlichkeitserfordernis des Gesellschaftsnamens im Partnerschaftsvertrag (§ 2 Abs. 1 und § 2 Nr. 1 Alt. 1 PartGG i.V. m. § 126 BGB),39 welches auch bei Namensänderungen einschlägig ist,40 eine ausreichende Beweisgrundlage. b) Partiell aa) Grundkonzeption § 8 Abs. 4 PartGG sieht eine nur teilweise Beschränkung der Haftung vor, da er ausschließlich Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung erfasst und andere, insbesondere aus Miet- oder Arbeitsverträgen, unberücksichtigt lässt.41 Der Berufsausübungsfehler stellt dabei gerade die „Trennlinie“ 42 zwischen begrenzter und unbegrenzter Gesellschafterhaftung dar. Für freie Professionen wird im Ergebnis keine „ideale Welt“ 43 geschaffen,44 34

BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, v. 03.2012, S. 3 f., Posegga, DStR 2012, 611. Ruppert, DStR 2013, 1623 (1625); kritisch dazu Leuering in ZIP 2012, 1115. 36 Dazu vgl. noch unter Kap. 1. E. 1. b). 37 Vgl. Henssler, § 5 Rdnr. 2; Michalski/Römermann, § 5 Rdnr. 1. 38 Wolff, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 5 Rdnr. 19. 39 Zu dessen Erfordernis s. Hahn/Naumann, WM 2012, 1756 (1757). 40 s. BT-Drucks. 12/6152, S. 13. 41 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Beck, DZWIR 2012, 447; Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3; Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 8; Pleister, AnwBl 2012, 801 (801); dazu mehr unter Kap. 1. C. 42 Kilian, MDR 2013, 1137 (1139). 43 Vgl. Hartung, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31. Oktober 2012, S. 3. 44 A. A. Strässer, BT-PlPr. 17/195 S. 23580 B, C, der von der „eierlegenden Wollmilchsau“ unter den Gesellschaftsformen spricht. 35

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

sondern die PartG mbB weist eine „janusköpfige Gestalt“ 45 in der Hinsicht auf, dass zur Eingrenzung der Haftungsbeschränkung von vorneherein zwischen zwei unterschiedlichen „Haftungssträngen“ 46 mit dem Differenzierungskriterium „Grund der Haftung“ unterschieden wird. bb) Neuer Gesellschaftstypus47 Auch wenn die PartG mbB nur als Abwandlung der Urform zu sehen ist, kennt der Numerus clausus des deutschen Gesellschaftsrechts eine solche rechtliche (Unter-)Gesellschaftsform bisher noch nicht.48 Bei der GmbH ist die Haftung nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zwar ebenfalls auf das Gesellschaftsvermögen limitiert (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG),49 es erfolgt aber gerade keine Einschränkung des Haftungsausschlusses auf bestimmte Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Bei der KG bzw. der GmbH & Co. KG ist die Inanspruchnahme der Kommanditisten hingegen lediglich summenmäßig auf den Einlagebetrag begrenzt (§ 171 Abs. 1 HGB),50 bezüglich des Anspruchsinhalts wird nicht differenziert. Die Beschränkung der Haftung greift wie bei der GmbH vollumfänglich. Auch das PartGG selbst sieht zwar haftungssteuernde materielle Einschränkungen in Bezug auf berufliche Fehler bzw. Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung schon in § 8 Abs. 2 und 3 PartGG vor und die Formulierung der PartG mbB hinsichtlich der Haftung „für berufliche Fehler“ lehnt sich an die Vorgängerabsätze an.51 Diese allein führen aber nicht zu einer Modifikation des Gesellschaftstypus. Was § 8 Abs. 4 PartGG bewirkt, ist eine strikte Trennung des Vermögens der Gesellschaft und der Gesellschafter.52 Diese doch sehr weitreichende Folge wird im Ergebnis weder durch § 8 Abs. 2 noch durch Abs. 3 PartGG erzielt.

45

Wörtlich Sporre/Jünemann, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31.10.2012, S. 6. Vgl. Leuering, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 07.11.2012, S. 3. 47 Kritisch zur Einordnung als neuer Typ DRB, Stellungnahme Nr. 11/2012, v. März 2012; Hönlinger, BT-PlPr. 17/195 S. 23582 B; Noack, Partnerschaft; Berufshaftung; LLP – Auf dem Weg zur Partnerschaftsgesellschaft „mit beschränkter Berufshaftung“, http://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2012/02/20/auf-dem-weg-zur-partnerschaftsgesellschaft-mit-beschrankter-berufshaftung/ (Stand: 15.02.2014); Strässer, BT-PlPr. 17/ 195 S. 23580 B, C; Walpert/Beuthien, ZRP 2012, 127. 48 Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II Nr. 1 m.w. N.; vgl. auch Posegga, DStR 2012, 611 (612), der von „gesellschaftsrechtlichem Neuland“ spricht. 49 Schäfer, § 33 Rdnr. 9 m.w. N. 50 Schäfer, § 13 Rdnr. 4. 51 Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 8. 52 Vgl. entsprechend zur Konstruktion bei der GmbH Michalski/Funke, in: Michalski, § 13 GmbHG Rdnr. 305. 46

A. Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System

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§ 8 Abs. 2 PartGG beschränkt die Haftung wegen beruflicher Fehler auf diejenigen Partner, die mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst waren. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Haftungskonzentration auf den Handelnden.53 Handelndenhaftung und die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen stellen aber nicht nur einen graduellen, sondern auch einen strukturellen Unterschied dar.54 Bei § 8 Abs. 2 PartGG wird bei dem das Mandat bearbeitenden Partner angesetzt, bei § 8 Abs. 4 PartGG hingegen die persönliche Inanspruchnahme sämtlicher Partner bezüglich ihres Privatvermögens ausgesetzt.55 Die Funktion von § 8 Abs. 3 PartGG ist in dieser Hinsicht noch etwas schwächer als die von Abs. 2. Er stellt lediglich deklaratorisch fest, dass die jeweiligen Berufsrechte – per legem – eine Haftungsbeschränkung für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf einen Höchstbetrag bei simultaner Verpflichtung zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung vorsehen können.56 Enthält das Berufsrecht eine solche Vorschrift,57 kann die Haftungsdeckelung neben die personelle Haftungskonzentration aus § 8 Abs. 2 PartGG treten, sodass der mit dem Auftrag befasste Partner nur in der bezifferten Höhe in Anspruch genommen werden kann.58 Auch diese Situation ist von ihrer Bedeutung und ihrem Wesen her nicht mit der partiellen Haftungsbeschränkung aus § 8 Abs. 4 PartGG vergleichbar. Da die Abs. 2 und 3 des § 8 PartGG jedoch zum Teil parallel ausgestaltet sind, wird es zumindest möglich sein, bei einzelnen Fragen, die sich zum neuen Abs. 4 in puncto Berufshaftung stellen, vergleichend auf die Kommentierung und Erkenntnisse der vorangestellten Absätze zurückzugreifen. c) Fremdkörper im System des deutschen Gesellschaftsrechts? Mit dem Gesetzesentwurf zur neuen Gesellschaftsform kam auch Kritik dahingehend auf, dass die Schaffung einer PartG mbB einen Bruch im System und eine dadurch eintretende Zersplitterung der Gesellschaftsformen in Deutschland darstellen würde.59 Die nicht ganz von der Hand zu weisende Argumentation wendet ein, dass für bestimmte Berufsgruppen eine Vermengung der lediglich 53

Jawansky, DB 2001, 2281; Jungk, AnwBl 2005, 283; Römermann, AnwBl 2012,

288. 54 Henssler, § 8 Rdnr. 96; Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 48; Posegga, DStR 2012, 611 (612). 55 Hinzu kommt, dass bei § 8 Abs. 2 PartGG die Haftung lediglich an das Merkmal der Befassung gebunden ist und nicht an einen zum Berufsfehler führenden Pflichtverstoß, vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360 (1362). 56 Mahnke, WM 1996, 1029 (1035). 57 So etwa § 51a Abs. 1 i.V. m. § 51 BRAO. 58 Jawansky, DB 2001, 2281 (2281 ff.). 59 BT-Drucks. 17/13944, S. 19; Beuthien, ZRP 2012, 127.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

vorteilhaften Merkmale von Personen- und Kapitalgesellschaften stattfinde,60 um so eine Haftungsreduzierung zu erreichen, ohne dass die korrespondierenden Pflichten, die damit normalerweise in Wechselwirkung stehen, greifen würden.61 Konkret bedeutet dies für die PartG mbB, dass wegen ihrer Eigenschaft als Personengesellschaft keine Mindestkapitalaufbringungspflicht besteht,62 wobei dieses Risiko normalerweise mit dem privatrechtlichen Grundprinzip der persönlichen Verantwortung wieder kompensiert wird.63 Bei der neuen Gesellschaft werde aber sogar der federführende Partner, also derjenige, dem gerade das vertragstragende Vertrauen geschenkt wurde, von jeglicher persönlicher Haftung – von der deliktischen Eigenhaftung einmal abgesehen – freigestellt.64 Der Unterschied zur bereits existierenden GmbH & Co. KG, bei der auch Elemente der Personen- und Kapitalgesellschaft kombiniert werden, bestehe darin, dass hier gerade die einzelnen Gesellschaften noch nach den jeweils für sie geltenden Vorschriften beurteilt würden.65 Bei näherer Betrachtung erweist sich die Kritik aber als unbegründet. Die Fremdkörperwirkung im System setzt zunächst einmal voraus, dass das deutsche Gesellschaftsrecht eine in sich geschlossene Ordnung darstellt, die keiner Fortentwicklung zugänglich ist.66 Dagegen spricht aber, dass bei sich verändernden gesellschaftsrechtlichen Umständen – insbesondere in Hinblick auf mehr Offenheit und Engagement im Zusammenhang mit europarechtlichen Entwicklungen67 – die Möglichkeit zur angemessenen Reaktion durch gesetzgeberische Innovationen gegeben sein muss. Des Weiteren werden zwar tatsächlich Elemente der Personen- und Kapitalgesellschaft kombiniert, jedoch weder unausgewogen noch ohne jeglichen Ausgleich. Die Haftungsbeschränkung ist nur zu dem Preis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung zu haben.68 Die Mindestversicherungssumme übernimmt die Funktion des Mindestkapitals, wobei als weitere Beschränkung noch hinzukommt, dass nur Schadensersatzansprüche wegen beruflicher Fehler von

60

Vgl. BT-Drucks. 17/13944, S. 20. Sporré/Jünemann, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. Oktober 2012, S. 5 f. 62 BGH, Urt. v. 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (227); Altmeppen, NJW 2009, 2241 (2242). 63 Hartung, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31.10.2012, S. 7. 64 Vgl. Schäfer, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 05.11.2012, S. 2. 65 Sporré/Jünemann, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. Oktober 2012, S. 5; vgl. auch zu den Situationen bei der GmbH, UG (haftungsbeschränkt) und der KG, Seibert, DB 2013, 1710 (1711). 66 Hartung, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31.10.2012, S. 7. 67 Vgl. dazu Hellwig, ZGR 2013, 216. 68 Schäfer, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 05.11.2012, S. 2. 61

A. Stellung der PartG mbB im gesellschaftsrechtlichen System

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dem Haftungsausschluss überhaupt erfasst sind.69 Eine Versicherung mit erhöhter Mindestversicherungssumme erfüllt auch im Zweifel den Zweck des Schutzes der Vertragspartner der Gesellschaft besser als etwa eine persönliche Haftpflicht. Diese ist nominell zwar unbegrenzt, naturgemäß aber endlich, weshalb der Versicherungsschutz deutlich weiter reichen kann.70 Auch haben die Mindestkapitalisierungspflichten meist nur einen begrenzten Bezug zur tatsächlichen, aktuellen Vermögenslage der Gesellschaft. Bei einer Haftung, die von Personen abhängig ist, kann deren Solvenz oft nur schwer ermittelt werden.71 Auch wenn teilweise kritisiert wird, dass die Berufshaftpflichtversicherung, die eigentlich dem Schutz des Publikums diene,72 nunmehr zu einer Voraussetzung für eine Haftungsprivilegierung transformiert werde,73 ist der Gedanke, Haftung durch Versicherung zu ersetzen, nicht neu74 und wird auch in anderen Rechtsbereichen (z. B. im Rahmen der Arzthaftung)75 als Alternative zum Haftungsrecht diskutiert.76 Entsprechende Tendenzen sind auch in einer Vielzahl von Normen angelegt (wie etwa in der Vorstandshaftung aus § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG oder bei der Probandenversicherung im Arzneimittelrecht nach § 40 Abs. 1 Satz 3 Nr. 8 AMG)77. Eine weitere Überlegung, die wohl endgültig die Systembedenken ausräumt, ist die zunehmende Europäisierung des Gesellschaftsrechts. Im Hinblick auf die Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit78 stehen alle europäischen Gesellschaftsformen der Mitgliedstaaten auch in Deutschland zur Verfügung. Darauf, ob die entsprechende Gesellschaft in das System nationaler Rechtsordnungen passt, wird von vorneherein keine Rücksicht genommen.79 Dies kann deshalb auch hier nicht maßgeblich sein.

69

Schäfer, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 05.11.2012, S. 2. Hellwig, NJW 2011, 1557 (1558). 71 Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 07.11.2012, S. 5; vgl. auch Brügge, KP 2012, 176 (180). 72 Vgl. Riedlinger, DStR-KR 2011, 25. 73 Grunewald, ZIP 2012, 1115 (1117). 74 Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 07.11.2012, S. 4 f. 75 Radau, S. 209 ff.; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rdnr. 732. 76 So schon einer der in Einl. I. 1. genannten Gesetzesentwürfe zur PartG; vgl. auch Hirte, § 7 7. a) ff. 77 Ausführlich Rehmann, § 40 Rdnr. 9. 78 Vgl. EuGH, Urt. v. 05.11.2002 – C-208/00, Slg. 2002, I-09919 (Überseering). 79 Schon auf die in seinem Urt. v. 27.09.1999 – II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 geäußerte Kritik des BGH zur GbR mbH wurde eingewandt, dass die GbR mbH (letztlich ja noch weiter als die PartG mbB) keine gänzlich neue Gesellschaftsform darstelle, sondern lediglich eine gesetzlich zugelassene Rechtsform näher ausgestalte, ohne dass diese dadurch den Charakter einer Personengesellschaft verliere, so etwa Beuthien, WM 2012, 1 (3). 70

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

d) Verbindlichkeiten der Gesellschaft Abschließend sei noch erwähnt, dass die Haftungsbeschränkung aus § 8 Abs. 4 PartGG überhaupt nur in Betracht kommt, wenn der Mandatsvertrag mit der Partnerschaft selbst abgeschlossen wird.80 Besteht hingegen ein Auftragsverhältnis direkt zwischen einem Partner und einem Klienten – was im Zweifelsfall durch Auslegung anhand der konkreten Umständen im Einzelfall zu ermitteln ist – haftet der Partner – genauso etwa wie im Falle der deliktischen Eigenhaftung – unabhängig von der neuen Regelung persönlich und unbeschränkt.81

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell Um vertiefter in die Rechtsmaterie der PartG mbB einsteigen zu können, muss man sich zunächst fragen, was den Gesetzgeber de lege lata dazu bewogen hat, die Haftungsbeschränkung nur partiell, gekoppelt an eine zusätzliche Versicherung zu gewähren. Im Anschluss daran kann untersucht werden, ob die Argumentation der Gesetzesbegründung einer kritischen Würdigung standhält oder ob nicht doch bessere Gründe etwa für einen generellen Haftungsausschluss gesprochen hätten. Nicht unerwähnt bleiben soll in diesem Zusammenhang auch das Verhältnis von partieller Haftungsbeschränkung und dem Haftungszusatz im Namen der Gesellschaft sowie die Bewertung des besonderen Gesellschaftsmodells durch Praktiker.

I. Zu den Ausführungen der Gesetzesbegründung Der Gesetzgeber argumentiert in der Begründung zur Einführung des § 8 Abs. 4 PartGG hinsichtlich der Frage, warum er die besondere Ausgestaltung der PartG mbB gewählt hat, im Wesentlichen in drei Schritten: 1. Versicherungsschutz als „Haftungsmasseersatz“ Die Gesetzesbegründung führt unter „B. Besonderer Teil – Zu Art. 1 Nr. 3 (Einfügung von § 8 Abs. 4 – neu)“ aus, dass Voraussetzung dafür, dass nur das Gesellschaftsvermögen haftet, zunächst der Abschluss einer speziellen, berufsrechtlich festgelegten Haftpflichtversicherung sei.82 Die PartG muss also, um in 80 So auch Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3; ders., KP 2012, 176 (177); Kilian, MDR 2013, 1137 (1139); Römermann/Dibbelt, HFR 2013, 38 (44); Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (324); Seibert, DB 2013, 1710. 81 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (4); Römermann/ Praß, NZG 2012, 601 (603). 82 BT-Drucks. 17/10487, S. 14.

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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den Genuss der partiellen Haftungsbeschränkung zu kommen, eine in § 8 Abs. 4 Satz 1, 2 PartGG i.V. m. § 51a BRAO vorgesehene Berufshaftpflichtversicherung unterhalten, die zusätzlich neben die Pflichtversicherung der Rechtsanwälte aus § 51 BRAO – die heute auch zumeist nur noch von der Gesellschaft selbst gezeichnet wird83 – als eine Art versicherungsrechtliche „Nebentätigkeitspolice“ 84 treten wird.85 Weiter heißt es in der Gesetzesbegründung der Bundesregierung: „Die Beschränkung nur auf die Verbindlichkeiten aus Berufshaftung erklärt sich aus der gesetzlichen Kompensation dieser Haftungsbeschränkung durch eine Haftpflichtversicherung“.86 Entsprechend wird auch in der Pressemitteilung des BMJ ausgeführt, dass im Gegenzug zur Haftungsbeschränkung ein angemessener, beruflich geregelter Versicherungsschutz eingeführt werde.87 Das Schadensrisiko, das durch die Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit in der Organisationsform der PartG hinsichtlich beruflicher Fehler geschaffen wird, soll also dadurch wieder ausgeglichen werden, dass eine obligatorische Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen wird, die im Haftungsfall stellvertretend für die persönliche Inanspruchnahme der Partner oder eines gesellschaftlichen Stammkapitals Sicherheit für die Durchsetzbarkeit von Schadensersatzansprüchen gewähren soll. Der pfändbare Anspruch gegen die Versicherung und ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft werden im Gesetzesentwurf in einer Art Rechenexempel gleichwertig gegenübergestellt. Anders gesagt, geht es der Begründung folgend um eine Art „erweiterte Versicherungslösung für Berufsfehler“ 88 mit dem Ziel, das fortzuführen, was schon bei Schaffung des PartGG durch § 8 Abs. 2 PartGG a. F. erreicht werden sollte: eine Haftungsbeschränkung, die den Besonderheiten der gemeinsamen Ausübung freiberuflicher Tätigkeiten angemessen Rechnung trägt.89 2. Versicherungsjunktim nur bei Berufsfehlern möglich Weiter heißt es im Gesetzesentwurf: „Die Haftung für Verbindlichkeiten aus Arbeits-, Miet-, Leasing- und anderen schuldrechtlichen Verträgen lässt sich nicht sinnvoll durch eine Haftpflichtversicherung abdecken“.90 83

Diller, Einl. Rdnr. 23. Vgl. Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (4); Friedel, AnwZert HaGesR 2012, Anm. 1; Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (322). 85 Dazu einleitend bei Kap. 2. 86 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 87 BMJ, Pressemitteilung: Eine Alternative für freie Berufe, v. 16.05.2012; vgl. auch Grunewald, BB 2011, I. 88 Posegga, DStR 2012, 611 (612). 89 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; vgl. schon oben unter Einl. I. 1. 90 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 84

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Die Gesetzesbegründung stellt in einem zweiten Schritt also klar, warum es im Rahmen der gewählten Versicherungslösung allein gangbar sei, die Haftung für Berufsfehler zu beschränken. Es wird in die Richtung argumentiert, dass es nur hier möglich sei, das Risiko durch eine Mindestversicherungssumme auszugleichen. Allein bezogen auf die berufliche Tätigkeit sei die Haftungssumme abschätzbar. Würde man zudem auch noch andere Verbindlichkeiten in die Waagschale werfen, führe dies zu unüberschaubaren Risiken. Es sei im Rahmen der Festlegung eines pauschalen Mindestbetrags nicht vorhersehbar, in welcher Anzahl, Höhe und aus welchen Gebieten die sonstigen Forderungen letztlich entstehen könnten.91 3. Einschätzung sonstiger Forderungen als vernachlässigbar Die Gesetzesbegründung wird abgerundet durch die These, dass das Restrisiko einzelner Partner, bei einer Insolvenz der Partnerschaft noch für sonstige Verbindlichkeiten einstehen zu müssen, sehr gering sei.92 Diese Argumentation fußt auf der Erkenntnis, dass hinsichtlich sonstiger Verbindlichkeiten, die gerade keine Schadensersatzansprüche aus beruflichen Fehlern darstellen, die Partner nach § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG neben dem Partnerschaftsvermögen (gemäß § 7 Abs. 2 PartGG, § 124 Abs. 1 HGB) akzessorisch, persönlich, uneingeschränkt, unmittelbar, primär auf das Ganze und als Gesamtschuldner mit ihrem Privatvermögen haften.93 Einem in Anspruch genommenen Partner stünde nun zwar gegen die Partnerschaftsgesellschaft ein Regressanspruch gemäß § 6 Abs. 3 PartGG i.V. m. § 110 HGB zu,94 dieser würde ihm bei Insolvenz der Gesellschaft aber nicht viel nützen, sodass lediglich ein Gesamtschuldnerausgleich gegenüber den übrigen Partnern nach § 426 Abs. 1 HGB versucht werden könne.95 Im Extremfall würde der in Anspruch genommene Gesellschafter aber auf den gesamten Kosten für sonstige Verbindlichkeiten sitzen bleiben. Für die vollstreckenden Gläubiger brächte diese Situation jedoch keine Nachteile, denn es würde zwar kein pfändbarer Deckungsanspruch bestehen, allerdings stünden ihnen neben der PartG noch die Partner als zusätzliche Schuldner zur Verfügung.

91

Vgl. Posegga, DStR 2012, 611 (612). BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 93 Boin, B. II. 5. a) aa); Castan/Fischer, 2.6.4.1.; Henssler, § 8 Rdnr. 26; Hüffer/ Koch, § 16 Rdnr. 3; Kraft/Kreutz, D. III. 4.; Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 15. 94 Henssler, § 8 Rdnr. 31; Jacobs, Der Bausachverständige 2012, 58 (60); Ring, in: Ring/Grziwotz, § 8 PartGG Rdnr. 9; Steding, 8.3 Rdnr. 189. 95 Henssler, § 8 Rdnr. 29; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 V Nr. 2 m.w. N. 92

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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Um die neue PartG ihrer Attraktivität als Organisationsform nicht zu berauben und um die Konkurrenzfähigkeit zur LLP zu bestärken, führt der Gesetzgeber im Ergebnis nun aus, warum es nicht oder nur zur geringfügigen persönlichen Inanspruchnahme wegen sonstiger Forderungen kommen könne. Es werden Mietschulden (als quasi einzig wirklich relevante Erscheinung) als Anwendungsfall für sonstige Forderungen genannt.96 Zu einer persönlichen Inanspruchnahme der Partner könne es hier (wenn überhaupt) nur bei Kumulation der folgenden Voraussetzungen kommen: zum einen müsse der Gesellschaftsvertrag für einen Fortsetzungsbeschluss eine Mehrheitsentscheidung ausreichen lassen, zudem müssten genügend Partner die Fortsetzung der insolventen Partnerschaft beschließen, der Insolvenzverwalter dürfte den Mietvertrag nicht kündigen und anschließend müsste nur noch mit Verlust gewirtschaftet werden.97 Zur Verdeutlichung dieser Situation sei erläuternd gesagt, dass § 10 Abs. 1 PartGG die Liquidation der PartGG regelt und dazu auf die §§ 145 ff. HGB verweist.98 Nach § 145 Abs. 1 HGB a. E. folgt auf die Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB) grundsätzlich keine Liquidation.99 Aus § 144 HGB ergibt sich sodann die allgemeine Maxime, dass die in der Auflösung befindliche Gesellschaft bis zum Zeitpunkt der Vollbeendigung ex nunc fortgesetzt – das heißt wieder zur werbenden gemacht – werden kann.100 Voraussetzung dafür ist ein Fortsetzungsbeschluss, der gemäß § 119 Abs. 1 HGB grundsätzlich einstimmig sein muss (es sei denn, der Gesellschaftsvertrag lässt Mehrstimmigkeit genügen).101 Die fortgesetzte Gesellschaft haftet dann weiter für alte und neue Schulden.102 Nach der oben erläuterten Begründung des Gesetzesentwurfs zur Einführung der PartG mbB sei die Fortführung der Gesellschaft nur dann überhaupt wahrscheinlich, wenn hierfür nicht alle Gesellschafter ihre Zustimmung erteilen müssen und der Insolvenzverwalter nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO sein Wahlrecht103 dahingehend ausübe, dass er beispielsweise den Mietvertrag, bei dem die PartG mbB Mieterpartei ist, nicht kündigt. Nur dann, wenn in einer solchen Situation weitere 96 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; so auch Salger, DB 2012, 1795 (1795), der noch an eine mögliche Haftung für Kfz- und IT-Leasing denkt; vgl. auch Hellwig, AnwBl 2012, 345 (346). 97 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 98 Ausführlich dazu Henssler, § 10 Rdnr. 1; Michalski/Römermann, § 10 Rdnr. 1; Ring, in: Ring/Grziwotz, § 10 PartGG Rdnr. 1; Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 10 PartGG Rdnr. 1. 99 Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 145 Rdnr. 1. 100 Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 131 Rdnr. 30. 101 Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 131 Rdnr. 31; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 52 I Nr. 1 b). 102 Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 131 Rdnr. 32. 103 Ausführlich dazu Kroth, in: Braun, § 109 Rdnr. 1.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Verluste erwirtschaftet würden, sei es wahrscheinlich, dass der fehlende Haftungsausschluss für sonstige Verbindlichkeiten überhaupt ersichtlich spürbar werde.104 Außerdem werde das nach Auffassung der Bundesregierung zu vernachlässigende Restrisiko höchstwahrscheinlich noch dadurch abgemildert, dass jedenfalls bei langfristigen Mietverträgen auch eine Haftungsbeschränkung durch Einzelvereinbarung üblich sei.105 4. Zusammenfassung der Gesetzesbegründung Insgesamt wird die Wahl der Form der Gesellschaft mit beschränkter Berufshaftung also damit begründet, dass für mögliche Gläubiger der Gesellschaft ein (pfändbarer) Anspruch gegen die Versicherung als Schutzäquivalent für die fehlende persönliche Partnerhaftung und das fehlende Mindestkapital der Gesellschaft tritt und als Garantie für die Durchsetzbarkeit seiner Schadensersatzansprüche dient.106 Da eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung aber nur hinsichtlich beruflicher Fehler konzipierbar sei, dürfe auch der entsprechende Haftungsausschluss nur für anwaltliche Pflichtverletzungen greifen. Dies stellt aber nach Ansicht des Gesetzgebers kein Hindernis dar, denn die Möglichkeit der Inanspruchnahme aus sonstigen Verbindlichkeiten und die damit einhergehende persönliche Haftung der Partner sei überaus gering und deshalb als vernachlässigbar einzustufen.

II. Stellungnahme, ergänzende Ausführungen und Würdigung aus Praktikersicht 1. Bewertung der Gesetzesbegründung Ob der gedankliche Dreischritt der Gesetzesbegründung nachvollziehbar ist und tatsächlich die Vorzüge einer partiellen Haftungsbeschränkung als Modell für die PartG als Gesellschaft der freien Berufe heranzuziehen war, ist zweifelhaft. Der Gesetzgeber wird sich dabei zumindest einigen Kritikpunkten stellen müssen. a) Zu den Risiken bei Gleichsetzung von Haftung und Deckung Der Gedanke, die Risikoerhöhung im Rahmen der neue Gesellschaftsform durch einen entsprechenden Versicherungsabschluss wieder ausgleichen zu wollen,107 ist für sich genommen eine durchaus denkbare Lösung, die auch dem allgemeinen Zweck einer beruflichen Versicherung, das rechtsratsuchende Publi104 105 106 107

BT-Drucks. 17/10487, S. 14. BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Hellwig, AnwBl 2012, 345 (346). Vgl. Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (322). Vgl. Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (320).

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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kum zu schützen,108 gerecht wird. Jedoch birgt diese Konstruktion auch einige Gefahren. Der Gesetzgeber stellt das Risiko aus der Haftungsbeschränkung und den Schutz durch die Haftpflichtversicherung als zwei sich gegenseitig die Waage haltende Variablen gegenüber. Die Voraussetzung des Bestehens einer entsprechenden Versicherung soll das Risiko kompensieren, das durch die Einführung des § 8 Abs. 4 PartGG geschaffen wird. Doch kann diese Rechnung im Hinblick auf die Eigenarten des deutschen Versicherungsrechts de facto aufgehen und somit eine fundierte Begründung durch den Gesetzgeber geliefert werden? Auf versicherungsrechtliche Fragestellungen soll ausführlich im zweiten Kapitel eingegangen werden. Hier sei zu diesem Thema vorab lediglich schon einmal gesagt, dass im Haftpflichtversicherungsrecht grundsätzlich das sog. „Trennungsprinzip“ herrscht, wonach die Haftpflicht des Versicherungsnehmers gegenüber dem geschädigten Dritten und die Deckungspflicht des Versicherungsgebers gegenüber dem Versicherungsnehmer streng voneinander zu unterscheiden sind.109 Besteht zwischen dem Versicherungsnehmer und -geber ein Vertrag, der das Risiko erfasst, welches sich im Haftungsverhältnis realisiert hat, muss die Einstandspflicht des Versicherungsnehmers gegenüber dem Dritten nicht unbedingt auch eine Deckungspflicht des Versicherers gegenüber dem Versicherten bedeuten.110 Erkannt wird diese Struktur auch schon im ersten Gesetzesentwurf, in dem ausgeführt wird: „Das Bestehen der vorgegebenen Versicherung ist Voraussetzung für die gesetzliche Haftungsbeschränkung, nicht die Deckung des Schadens. Es kann dann eine unmittelbare Haftung Handelnder nach allgemeinem Deliktsrecht eingreifen“.111 Reagiert hat der Gesetzgeber darauf letztlich aber erst im geänderten Entwurf, in dem er durch den Verweis in § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG eine teilweise Durchbrechung des Trennungsprinzips zum Schutz des geschädigten Mandanten integrierte.112 Eigenhaftung und die potentielle Möglichkeit, „sonstige Tätigkeiten“ doch irgendwie versichern zu können, sollen später noch Gegenstand der vorliegenden Studie sein.113 Als Zwischenergebnis ist zunächst festzustellen, dass der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung die Risiken, die bei einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bestehen – auch bei Verweis auf 108

So Diller, Einl. Rdnr. 7. Kerst/Jäckel, Rdnr. 134; Schmidt, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Kap. 8 Rdnr. 168. 110 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2214; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1059 ff. 111 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 112 Dazu noch unter Kap. 2. A. II. 2. 113 Vgl. dazu für die Eigenhaftung insbesondere Kap. 1. D. II. 4. d) sowie Kap. 2. B. III. 5. d) für die „sonstigen Tätigkeiten“ Kap. 1. C. II. 3. a) cc). 109

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung – niemals vollständig, sondern nur graduell abfangen kann. Gerade weil bei Personengesellschaften ein gewisses Mindestkapital nicht zwingend ist, sind die Gläubiger hier Risiken ausgesetzt. Im Laufe der Darstellung wird sich zeigen, inwiefern solche Gefahren vom Gesetzgeber ursprünglich übersehen bzw. nicht richtig eingeschätzt wurden und ob diese durch den Änderungsentwurf beseitigt werden konnten. b) Zu den Risiken aus sonstigen Verbindlichkeiten Im Rahmen des Gesetzesentwurfs wird bei Insolvenz einer PartG die Haftung für sonstige Verbindlichkeiten aus Arbeits-, Miet-, Leasing- und sonstigen Verträgen als vernachlässigbar eingestuft.114 Zunächst fällt dabei auf, dass sich die Begründung lediglich anhand des Beispiels anfallender Mietkosten überhaupt mit dem Umfang und dem Risiko näher befasst und nicht in Erwägung zieht, dass gegebenenfalls noch eine Menge anderer Haftungsquellen in Betracht kommen könnten. Außerdem kann bei Zahlungsschwierigkeiten nicht in jedem Falle der Anfall weiterer Verbindlichkeiten gleich durch Eintritt einer Insolvenz verhindert werden. Zuletzt wird – zumindest bei Fortsetzung der PartG nach einem Haftungsfall – gänzlich außer Acht gelassen, dass entstehende, haftungsbedingte Nachteile nicht unbedingt nur materiell sein müssen, sondern mittelbare Folgen eines Haftungsfalls auch enorme Reputationseinbußen sein können.115 aa) Zahlreiche sonstige Verbindlichkeiten denkbar Zusätzlich zu dem Mietkostenbeispiel der Gesetzesbegründung gibt es noch eine Fülle weiterer Belastungen, die neben denen aus beruflicher Haftung bestehen und die zu unterschiedlichen Zeitpunkten bzw. dauerhaft anfallen können. Zu nennen sind die bei der Gründung der Gesellschaft entstehenden Investitionswie Beschaffungskosten für Räumlichkeiten (z. B. Maklercourtage oder Renovierungsaufwände) und im Zusammenhang mit der Aufnahme von Darlehen, Kosten für Büroausstattung, für Gründungs- und Steuerberatung, Seminargebühren oder Ausgaben für Werbemaßnahmen zur Eröffnung.116 Außerdem fallen laufende Zahlungspflichten an. Das können neben Miete und Instandhaltung auch noch solche für Geschäftswagen, Kommunikationsmittel, Personal (Gehälter, Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung, Zusatzleistungen wie Weihnachtsgelder), Akquisition, Bürobedarf, Weiterbildung, Zins- und Tilgungszahlungen für Bankverbindlichkeiten sowie sonstige Beträge sein, die nicht von vorneherein vorhersehbar sind.117 114

BT-Drucks. 17/10487, S. 14; vgl. auch Salger, DB 2012, 1795. Vgl. auch Kreße, NJ 2013 45 (49). 116 s. dazu RAK Freiburg, Checkliste Kanzleigründung, S. 2, http://www.rak-frei burg.de/rak/fileadmin/dokumente/Checkliste_Kanzleigruendung.pdf (Stand: 15.02.2014). 115

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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Dass etwa bei langfristigen Mietverträgen auch eine Haftungsbeschränkung in concreto üblich ist, kann keine hinreichende Begründung dafür sein, dass das Haftungsrisiko der Partner für sonstige Verbindlichkeiten zu vernachlässigen sei.118 Eine solche Übereinkunft ist nicht obligatorisch und bezieht sich wieder nur auf den Fall eines längerfristigen Mietvertrags (passt also auf viele andere Verbindlichkeiten nicht). Ob im konkreten Fall noch für andere Verbindlichkeiten gehaftet würde, wäre nach dieser Argumentation eher aleatorisch. Auffällig ist im Zusammenhang mit diesem Punkt auch, dass sich die Gesetzesbegründung – zumindest indirekt – widerspricht bzw. nicht schlüssig ist. Auf der einen Seite wird intensiv und nachdrücklich darauf beharrt, dass es sich um eine Gesellschaft „mbB“ und nicht „mbH“ handelt119 und dass der Rechtsverkehr diesbezüglich nicht getäuscht werden dürfe.120 Auf der anderen Seite werden die Risiken, die sich aus der Haftung wegen sonstiger Verbindlichkeiten ergeben, die also gerade den Unterschied von genereller und partieller Haftungsbeschränkung auf Berufsfehler ausmachen, für verschwindend gering gehalten.121 bb) Weitere Belastungen trotz Liquiditätsengpass möglich Kommt die Gesellschaft nun in Zahlungsschwierigkeiten, ist die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht (jedenfalls nicht sofort) gewährleistet. Es können fortwährend weitere Verbindlichkeiten begründet werden und sich aufsummieren.122 Ungewiss ist auch, ob der Insolvenzverwalter überhaupt die Möglichkeit der Beendigung der Vertragsverhältnisse wählen wird.123 cc) Verbleibende Reputationsschäden Ein weiteres Problem, das vom Gesetzgeber bei seiner Argumentation in keinster Weise berücksichtigt wurde, darf aufgrund seiner Wichtigkeit und Aktualität nicht unerwähnt bleiben. Dieses lässt sich wohl auch nicht im Rahmen einer gesetzlichen Regelung lösen, wirkt sich aber auf die Liquidität der Gesellschaft, 117 Appelhagen, Kanzleiführung: Organisation und Geschäftsführung in der Sozietät, C. IV. 3. b); juraforum.de, Tabelle zur Erfassung der Betriebskosten http://www. juraforum.de/objekte/fuer-anwaelte/kanzleigruendung-betriebskosten.pdf (Stand: 15.02. 2014); dass., Tabelle zur Erfassung der einmaligen Investitionskosten, http://www.jura forum.de/objekte/fuer-anwaelte/kanzleigruendung-investitionskosten.pdf (Stand: 15.02. 2014). 118 So aber BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 119 Anders noch die Überschrift bei Grunewald, BB 2011, I und Hellwig, AnwBl 2011, 449 bei denen von „PartG mbH“ die Rede ist. 120 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 121 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 122 Vgl. Linardatos, VersR 2013, 1488 (1493). 123 Schüppen, BB 2012, 783 (784).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

ihren Bestand und die Fähigkeit, sonstige Forderungen begleichen zu können, stark aus. Es handelt sich als mittelbare Folge eines Haftungsfalls um die Schädigung der Reputation der betroffenen PartG.124 Der wohl bekannteste Haftungsfall in der Anwaltsbranche, bei dem eine Kanzlei allein wegen einer einzigen – und wie sich im Nachhinein zeigte: unberechtigten125 – Klage wegen Falschberatung und des dadurch verursachten Imageschadens zerbrach, ist der zwischen der mittlerweile aufgelösten, aber damals größten renommierten deutschen Kanzlei Haarmann Hemmelrath & Partner, die von der Neusser Unternehmensgruppe Werhahn auf Zahlung von 430 Millionen Euro Schadensersatz verklagt wurde.126 Die latente Gefahr einer so immensen Schadensersatzsumme war Sprengstoff für die Kanzlei.127 Vergleichbare Folgen drohen momentan auch einer als PartG zusammengeschlossenen Großkanzlei aufgrund von Vorwürfen des Landes Baden Württemberg wegen fehlerhafter Beratung.128 Ein Reputationsschaden ist unabhängig vom Ausgang des Falls jetzt schon zu verzeichnen und die schlechte Presse kann zu einem Abgang von Partnern und Mandanten129 oder dazu führen, dass schuldrechtliche Verträge nicht mehr (oder nur noch zu erschwerten Konditionen) abschließbar sind. Oft werden solche Konflikte auch mit einem Vergleich beendet,130 der – ob die Pflichtverletzung des Handelnden nun begründet war oder nicht – zu zusätzlichen Einbußen führt.131

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Schüppen, BB 2012, 783 (784). Die Berufungsinstanz endete mit einer vollständigen Klageabweisung, OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007 – 23 U 199/06, AnwBl 2008, 72. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin blieb ohne Erfolg, BGH, Urt. v. 19.03.2009 – XI ZR 214/07, NJW 2009, 2949; vgl. Römermann, NJW 2009, 2924 (2926) mit der bezeichnenden Abschnittsüberschrift: „Nachträglicher Pyrrhussieg einer deutschen Sozietät – der Fall Haarmann Hemmelrath & Partner, BGH vom 19.3.2009“. 126 OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.10.2007 – 23 U 199/06, AnwBl 2008, 72; Diller, Vorwort. 127 Vgl. Tödtmann, Wie ein unberechtigter Vorwurf eine große Law Firm zerstörte: Der Fall Haarmann Hemmelrath, http://blog.handelsblatt.com/management/2009/10/11/ wie-ein-unberechtigter-vorwurf-eine-grosse-law-firm-zerstorte-der-fall-haarmann-hem melrath/ (Stand: 15.02.2014). 128 Hahn/Naumann, WM 2012, 1756 (1956); Hall, JUVE Rechtsmarkt 2011, 35 (35 ff.). 129 Budras, Eine Kanzlei-Insolvenz verstört die Branche, http://www.cms-hs.com/ NewsMedia/Press_Coverage/Documents/20120609_FAZ_InsolvenzDewyLeboeuf.pdf (Stand: 15.02.2014). 130 Amann, Haftungsfälle – Wenn mal was danebengeht, http://www.faz.net/aktuell/ beruf-chance/recht-und-gehalt/haftungsfaelle-wenn-mal-was-danebengeht-1515686.html (Stand: 15.02.2014); vgl. auch Hellwig, JUVE Rechtsmarkt 2011, 36. 131 Vgl. Hahn/Naumann, WM 2012, 1756 (1751); Hellwig, AnwBl 2012, 345 (356) nach dem in der Vergangenheit auch unbegründete Ansprüche die Existenz wegen Rufschädigung vernichtet haben. 125

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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Die Insolvenz der als LLP organisierten traditionsreichen US-Großkanzlei Dewey & LeBoeuf, die unter anderem ein deutsches Büro in Frankfurt hatte, stellt das jüngstes Beispiel für den Niedergang einer Sozietät dar.132 Hier war es gerade kein berufsbedingter Fehler, sondern eine auf Missmanagement basierende Verschuldung bei Banken, Maklern und ehemaligen Partner in Höhe von 315 Millionen Dollar (ergo: „sonstige“ Forderungen in horrender Höhe), die neben dem damit einhergehenden Imageverlust das Ende der Kanzlei bedeuteten: „Geht eine Anwaltskanzlei unter, ist das wie das Brechen eines Damms. Erst gehen tröpfchenweise ein paar Partner. Was an Geld reinkommt, reicht nicht aus, die Kosten zu decken, deshalb nimmt das Rinnsal zu. Schon bald gehen die ersten Anführer und dann brechen die Dämme und alles wird überflutet“.133

dd) Konsequenzen der gesetzgeberischen Fehleinschätzung Auch im Zusammenhang mit dem Umfang der Forderungen, die nicht aus Berufsfehlern herrühren, wird die Tendenz deutlich, dass der Gesetzgeber Risiken unterschätzt und seine Überlegungen nicht vollständig durchdacht hat. Dennoch ist die Begrenzung des Ausschlusses der Haftung auf nur bestimmte Forderungen und die Einschätzung von damit einhergehenden Gefahren eine gesetzgeberische, im Ergebnis so zu akzeptierende Wertungsentscheidung. In diesem Falle muss aber das gesamte Haftungskonzept stimmig sein und darf nicht zu einseitigen Interessensverschiebungen – etwa zu Nachteilen des Mandanten wegen Entfall des Deckungsanspruchs trotz Haftungsausschluss – führen, was noch zu untersuchen ist. Ob sich die Restrisiken aus sonstigen Forderungen in der Praxis entsprechend häufig realisieren und dies die neue Form der PartG für Juristen aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit wegen des ungewissen Risikos der persönlichen Inanspruchnahme unattraktiv macht, wird sich in Zukunft zeigen. Fällt aber die Entscheidung für die PartG mbB, werden die Gefahren der Inanspruchnahme abseits der Berufshaftung bewusst in Kauf genommen. Eine solche Risikotragung durch die Partner ist letztlich aber auch in vollem Umfang zumutbar, denn man muss sich im Rahmen der Argumentation stets vor Augen halten, dass die Möglichkeit, sich in der PartG mbB zu organisieren, von § 1 Abs. 1 PartGG gerade nur Freiberuflern aufgrund ihrer besonderen professionellen Tätigkeit offen steht. Aus diesem Grunde dürfen aber die haftungsrechtlichen Vor132 Vgl. Pitzke, Pleite von Dewey & LeBoeuf: „Lehman Brothers der Juristen“, www. spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/die-pleite-der-us-kanzlei-dewey-leboeuf-und-die-fol gen-a-835853.html (Stand: 15.02.2014). 133 So ein Zitat des Insolvenzanwalts Chip Bowles, s. Dewey & LeBoeuf – US-Großkanzlei stürzt in den Abgrund, http://www.ftd.de/unternehmen/handel-dienstleister/ :dewey-leboeuf-us-grosskanzlei-stuerzt-in-den-abgrund/70043476.html (Stand: 15.02. 2014).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

züge, die die Gesellschaft mit sich bringt, nur insoweit gewährt werden, als dass auch in gerade dieser Eigenschaft agiert wird. Abschließend ist noch zu sagen, dass die Lösung des Gesetzgebers, eine freiberufliche Organisation in Form einer modifizierten PartG zu schaffen, die sich von ihren Wirkungen der LLP annähert und ihr so als deutsche konkurrenzfähige Gesellschaft das Wasser reichen kann, durchaus nicht zwingend ist. Man hätte alternativ – so wie jüngst in Österreich geschehen134 – auch die Rechtsform der GmbH & Co. KG für Rechtsanwälte öffnen können.135 Der Weg über die PartG scheint aber nicht weniger aussichtsreich bzw. sogar effektiver, denn es kann allein durch Anpassung des PartGG eine geeignete Rechtsform geschaffen werden, ohne dass das Gesellschaftsrecht grundlegend umgestaltet werden müsste.136 Außerdem ist die GmbH & Co. KG schon wegen des mit ihr zusammenhängenden Gründungsaufwands unvorteilhaft und mit Schwierigkeiten verbunden, die aufgrund des Handlings zweier Gesellschaften entstehen.137 Auch würde dann Gewerbesteuer anfallen,138 die Buchführungspflicht nach § 238 Abs. 1 HGB eingreifen139 und die damit einhergehenden Modifikationen – insbesondere die des Handelsrechts – wären doch sehr weitreichend.140 2. Ergänzende Überlegungen im Zusammenhang mit dem Namen der Gesellschaft Die Wahl der nur partiellen Haftungsbeschränkung spiegelt sich auch im entsprechend zu führenden Namenszusatz wieder. Die vom Gesetzgeber vermutlich nicht bedachten, damit einhergehenden Folgen in Bezug auf die Anerkennung und Wirkung der Gesellschaft im Rechtsverkehr können weitreichend sein. Aus diesem Grunde sollen zunächst die Anforderungen an den Namen erläutert, mögliche psychologische Wirkungen dargestellt sowie der Zusammenhang von Namenszusatz und Haftungsausschluss kurz erläutert werden. 134 Dazu wurde das Handelsgesetzbuch zu einem Unternehmensgesetzbuch, vgl. Seibert, DB 2013, 1710; Interview mit Leutheusser-Schnarrenberger, Barth/Votsmeier, JUVE Rechtsmarkt 2013, 60 (62); vgl. zur Diskussion das Interview mit dem Rechtsanwaltskammermitglied Csoklich, Neue Firmentypen für Anwälte gefordert: „Wichtig sind die Grundwerte, nicht die Rechtsform“, http://recht.extrajournal.net/2013/03/06/ neue-firmentypen-fur-anwalte-gefordert-wichtig-sind-die-grundwerte-nicht-die-rechts form-29169/ (Stand: 15.02.2014). 135 So der Vorschlag Grunewalds in der Stellungnahme zur BT-Drucks. v. 2012, S. 3. 136 Vgl. Hartung, Deutscher AnwaltSpiegel 2012, 16 (17); Vetter, BerlAnwBl 2012, 422. 137 Grunewald, BB 2011, 1. 138 Dies soll aber gerade vermieden werden, vgl. Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 2013, 488. 139 Stellungnahme zur BT-Drucks., Grunewald v. 2012, S. 3. 140 So aber schon der frühe Vorschlag Karsten Schmidts in ZIP 1993, 633 (638), wonach ein generelles Unternehmensrecht entstehen würde.

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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a) Korrekte Orthographie und Namensbildung Nach dem Gesetzesentwurf 141 müssen bei der Namensbildung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung neben den aus § 2 Abs. 1 Satz 1 PartGG weiterhin für die Partnerschaft geltenden Bestimmungen (Name mindestens eines Partners, Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie Berufsbezeichnung aller vertretenen Berufe)142 der Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder einer allgemein verständlichen Abkürzung wie „mbB“ im Gesellschaftsnamen enthalten sein. Ausdrücklich nicht erlaubt sein soll der Zusatz „mbH“, weil dieser eine unbegrenzte Haftungsbeschränkung vortäuschen würde und Gläubiger etwa von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen außerhalb von Berufsfehlern abhalten könnte.143 In der Literatur wird diese Einschränkung teilweise als weltfremd kritisiert, da spätestens bei der Prüfung der Haftungsbeschränkung festgestellt werden würde, dass gewisse Ansprüche nicht erfasst seien.144 Jedoch würde die Bezeichnung „mbH“ die Besonderheit der nur teilweisen Haftungsbeschränkung, auf die der Gesetzgeber besonderen Wert gelegt hat, gerade nicht deutlich machen. Es könnte zu leicht der Eindruck entstehen, es handele sich um eine GmbH für Freiberufler, die ja aufgrund der Versicherungslösung und der Beschränkung des Ausschlusses auf die Berufshaftung gerade nicht gegeben ist.145 Des Weiteren stellt § 8 Abs. 4 Satz 3 Hs. 2 PartGG nun eindeutig klar, dass anstelle der Zusätze „und Partner“ oder „Partnerschaft“ auch „PartG“ oder „Part“ gewählt werden können, sodass die Namenskonstrukte „PartG mbB“ oder „PartmbB“ zulässig sind.146 Ob zwischen der Abkürzung der Gesellschaft und dem Zusatz auch ein Leerzeichen stehen soll, ist nicht ganz klar und wurde während des Gesetzgebungsverfahrens uneinheitlich beurteilt.147 Der Gesetzgeber

141

BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Ausführlich dazu Michalski/Römermann, § 2 Rdnr. 5 ff. 143 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 144 Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 14. 145 Darüber hinaus wird noch angezweifelt, ob etwa eine Abkürzung wie „m.b.BH“ zulässig ist, weil es zu Verwechslungen mit Begriffen aus der Textilindustrie kommen könne. Nach Einschätzung von Vossius, GmbHR 2012, R213 wird dies noch bedeutender Gegenstand von Registerbeschwerdeverfahren sein. 146 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Hirte kritisiert die Abkürzungen als „schlecht aussprechbar und verwirrend, dass sie eher Unsicherheit stiften als Klarheit herbeiführen“ und führt zudem an, dass bei der Unternehmergesellschaft der Zusatz „haftungsbeschränkt“ nicht abgekürzt werden dürfe, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 13 f. 147 Teilweise wird angeführt, dass ohne ein solches Leerzeichen der Verkehr wohl eher für die neue Gesellschaftsform sensibilisiert werde, vgl. Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks. v. 7.11.2012, S. 14; nach Henssler, AnwBl 2014, 96 (97) handelt es sich dabei lediglich um eine Geschmackssache. 142

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

schrieb zunächst ohne,148 zuletzt aber – und damit anders als bei der GmbH – mit Leerstelle.149 Dies scheint sich inzwischen auch in der Literatur so verbreitet zu haben,150 weshalb sich auch die vorliegende Arbeit danach richtet. Zu Täuschungen im Rechtsverkehr wird es wohl aufgrund dieses Unterschieds nicht kommen.151 b) Psychologische Effekte Bei der Wahl der Gesellschaftsform spielen nicht nur juristische und steuerliche Überlegungen eine Rolle. Nicht zu unterschätzen sind auch die psychologischen Effekte des Gesellschaftsnamens (insbesondere auf künftige Vertragspartner). Der nur teilweisen Haftungsbeschränkung im Namen der PartG kommt deshalb auch aus Marketingsicht Bedeutung zu. Die Bezeichnung könnte a priori eine Hemmschwelle für die Durchsetzung der Gesellschaftsform bilden, denn – anderes als der Begriff der GmbH – ist „mbB“ ungewohnt und für Außenstehende nicht selbsterklärend.152 Ob es möglich sein wird, das Misstrauen hinsichtlich der nur teilweisen Haftungsbeschränkung durch Gewöhnung zu überwinden, wird sich herausstellen. Kritisch sei an dieser Stelle nur angemerkt, dass dies schon allein vor dem Hintergrund schwierig werden könnte, dass die PartG mbB nur von Angehörigen freier Berufe gewählt werden kann und die Anzahl der Partnerschaftsgesellschaften mit beschränkter Berufshaftung doch wesentlich geringer ausfallen wird als die der als GmbH firmierenden Gesellschaften. c) Zusammenspiel von Haftungsausschluss und Namenszusatz In der Ausgestaltung des ersten Gesetzesentwurfs wurde die systematische Regelung hinsichtlich des Namens der PartG mbB – also insbesondere bezüglich des Zusatzes – kritisiert, da der vorherige § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-E als „echte“ Bedingung für die Haftungskonzentration gesehen wurde.153 Dies wurde insbesondere mit dem Argument kritisiert, dass auch bei der AktG (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG) oder bei der GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) die Haftungskonzentration nicht an die Firmierung der Gesellschaft anknüpfe, sondern kraft Rechtsform bestehe.154 Wer im Rechtsverkehr ohne den Zusatz auftrete, riskiere dann lediglich 148

Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Vgl. BT-Drucks. 17/13944, S. 1. 150 Anders aber z. B. noch die aktuelle Schreibweise im AnwBl, vgl. etwa Ewer, AnwBl 2013, 484; Jahn, AnwBl 2013, M238; Kindermann, AnwBl 2013, M235; Leutheusser-Schnarrenberger, AnwBl 2013, 488; Wagner, AnwBl 2013, M242. 151 Vgl. Seibert, DB 2013, 1710 (1713 Fn. 22); Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 483. 152 Heßler, Ist eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung die optimale Wahl?, http://blog-hessler-mosebach.de/marketing-partnerschaftsgesellschaftmbB (Stand: 15.02.2014). 153 Vgl. Hirte, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 14. 154 Vgl. Leuering, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 7.11.2012, S. 4. 149

B. Gründe des Gesetzgebers für das besondere Gesellschaftsmodell

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eine aus Rechtsscheingesichtspunkten im Einzelfall schärfere persönliche Haftung.155 Ein solches Vorgehen sei bei keiner anderen Gesellschaftsform vorgesehen worden und deshalb auch nicht einleuchtend gewesen, warum dies bei der PartG mbB abweichend geregelt werden sollte.156 Darauf hat der Gesetzgeber reagiert und die Nr. 2 zu einem Satz 3 in § 8 Abs. 4 PartGG umgestaltet, wodurch verdeutlicht werden soll, dass es sich dabei um eine reine Firmenvorschrift handelt.157 Auf den Punkt, ob die Eintragung des Namenszusatzes im Partnerschaftsregister konstitutive Wirkung für den Bestand der Rechtsform hat, soll ausführlich aber noch im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaftsform eingegangen werden.158 3. Praktikerreaktionen auf die teilweise Haftungsbeschränkung Zuletzt ist noch auf die grundsätzliche Frage einzugehen, ob es den interessierten und von der Einführung der Gesellschaftsform tangierten Rechtsanwälten und Unternehmensjuristen in der Praxis um eine Beschränkung der Berufshaftung oder um einen generellen Haftungsausschluss geht. Eine Studie des Soldan Instituts für Anwaltsmanagement 159 hat zunächst ergeben, dass die Einführung und Fortentwicklung der PartG – in ihrer Form vor den Reformbestrebungen – der Anwaltschaft anscheinend keinen hinreichenden Anreiz dazu bieten konnte, die Rechtsform zu wechseln.160 Außerdem wurde im Berliner Kreis161 während eines Arbeitstreffens am 09.02.2012 die oben bereits erörterte Frage nach der generellen Haftungsbeschränkung diskutiert. Zu einem einheitlichen Ergebnis gelangte man zwar nicht, jedoch stellte sich heraus, dass für den Großteil der Teilnehmer vor allem die Beschränkung auf die Berufshaftung deutlich im Vordergrund steht.162 Auch nach Hellwig (als einem maßgeblichen Initiator der neuen Gesellschaftsform)163 haben Rückfragen des Deutschen Anwaltsvereins an Kanzleien, die die Rechtsform der LLP gewählt haben, 155 Beck, DZWIR 2012, 447 (448); Gladys, DStR 2012, 2249 (2250); Leuering, ZIP 2012, 1112 (1115). 156 So Salger, DB 2012, 1795, der aus diesem Grund die Vermutung aufkommen lässt, der Gesetzesentwurf sei „mit heißer Nadel gestrickt worden“. 157 Vgl. BT-Drucks. 17/13944, S. 20. 158 Vgl. unter Kap. 1. E. I. 1. b). 159 Es handelt sich um einen unabhängigen Zusammenschluss, der unter anderem die Entwicklung des Marktes für Rechtsdienstleistungen analysiert, http://www.soldan institut.de (Stand: 15.02.2014). 160 Vgl. Kilian, AnwBl 2012, 895 (895 ff.). 161 Ein Zusammenschluss von rechtspolitisch auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts engagierten Juristen. 162 s. Gehling, ZIP 2012, 1118. 163 Daneben etwa auch der DAV-Präsident Ewer, vgl. Barth/Poppelbaum, JUVE Rechtsmarkt 2011, 48.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

zu einem solchen Ergebnis geführt.164 Eine generelle Haftungsbeschränkung stehe – anders als bei gewerblich tätigen Kapitalgesellschaften – wohl nicht im Mittelpunkt der Debatte, da es vornehmlich darum gehe, auf die bestehenden Unzulänglichkeiten der PartG zu reagieren.165 Um sie neben der LLP zu stärken, müsse auf die immer bedeutender werdende Teamarbeit und die hohen Gegenstandswerte reagiert werden, was durch eine Beschränkung der Haftung auf Berufsfehler gewährleistet werden könne.166 Andere argumentieren in die gleiche Richtung und sind sogar der Auffassung, dass allein die Beschränkung auf die Berufshaftung realistisch und zu verwirklichen sei. Wer eine weitergehende Haftungsbeschränkung wolle, der müsse konsequenterweise in die Rechtsform der GmbH wechseln.167 Die Folgen einer Mindestkapitalausstattung (§ 5 GmbHG), der Bilanzierungspflicht sowie der Zahlung von Gewerbe- und Körperschaftssteuer müssten dann in Kauf genommen werden.168 Die Erhaltung einer vorteilhaften Besteuerung sei deshalb letztlich auch die eigentliche Kernfrage der Gesetzesdiskussion und es gehe eigentlich um nichts anderes als „die Einführung einer Freiberufler-KG durch die Hintertür“.169 Zum Teil wird die beschränkte Haftungserleichterung als nicht nur hinnehmbar, sondern sogar als wünschenswert erachtet, um eine allzu große Annäherung an die bereits als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassene GmbH zu vermeiden, gerade deshalb, weil ansonsten früher oder später vermutlich auch eine gleiche Besteuerung erfolgen werde.170 Wie die partielle Haftungsbeschränkung letztlich aufgenommen wird, wird sich an der Anzahl der Gesellschaften zeigen, die die Rechtsform der PartG mbB tatsächlich wählen.171 Zum 20.01.2014 waren schon insgesamt 481 PartG mbB in das Partnerschaftsregister eingetragen.172 Gegenüber der bereits existierenden Beschränkung der Haftung auf den Handelnden nach § 8 Abs. 2 PartGG wird der

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Hellwig, AnwBl 2012, 345 (356). Hellwig, AnwBl 2012, 345. 166 Hellwig, AnwBl 2012, 345. 167 Favoccia, JUVE spricht mit . . . Dr. Daniela Favoccia von Hengeler Mueller, http:/ /www.juve.de / nachrichten / namenundnachrichten/management/2012/03/juvespricht-mit-dr-daniela-favoccia-von-hengeler-mueller (Stand: 15.02.2014). 168 Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3. 169 Vgl. Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3; Gehling, ZIP 2012, 1118. 170 Hellwig, AnwBl 2012, 345 (346); Salger, DB 2012, 1795. 171 Ein knappes halbes Jahr nach der Einführung der Rechtsform bestehen aufgrund von Verunsicherung über den konkreten Ablauf eines Wechsels in die PartG mbB und längerer interner Abstimmungsprozesse noch Anlaufprobleme. Mit CMS Hasche Sigle (04. November 2013), Flick Glocke Schaumburg (22. November 2013) und P+P Pöllath + Partners (18. Oktober 2013) haben aber auch schon große Kanzleien den Wechsel vollzogen; Gleiss Lutz und Hengeler Mueller sollen folgen, JUVE Rechtsmarkt 2013, 6. 172 Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127 (128 Rdnr. 6). 165

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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neue Abs. 4 größtenteils jedenfalls als deutlicher Fortschritt gesehen.173 Vertreter aus anderen Rechtsordnungen erblicken in der PartG mbB eine durchaus gangbare Lösung auch für ihre Rechtsordnung.

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung Von besonderem Interesse für die Überlegung, ob die Gesellschaftsform der PartG mbB für eine konkrete Sozietät tauglich ist, wird sein, welchen Umfang und Charakter das Handeln der Partner haben muss und inhaltlich, welche Ansprüche der Mandanten bzw. Dritter vorliegen müssen, damit die partielle Haftungsbeschränkung im Einzelfall greift. Der kommende Abschnitt soll sich deshalb mit diesen zentralen Fragestellungen beschäftigen.

I. Zum Begriff der „Haftung“ und der „fehlerhaften Berufsausübung“ Zunächst soll kurz vor die Klammer gezogen werden, was unter „Haftung für fehlerhafte Berufsausübung“ allgemein zu verstehen ist, um dann ins Detail gehen zu können. Mit „Haftung“ ist das Verpflichtetsein des Schuldners, das Einstehenmüssen für eine aus einem Schuldverhältnis herrührende Pflicht, gemeint.174 Inhaltlich kommt es für die Art der Haftung entscheidend darauf an, dass der Schuldner Ersatzleistungen gegenüber dem Gläubiger erbringen muss.175 „Fehlerhaft“ ist die Berufsausübung dann, wenn der Berufstätige eine ihm obliegende vertragliche oder gesetzliche Pflicht verletzt.176 Diese muss hier schließlich in einem sachlichen Zusammenhang mit der Profession stehen. Im Lichte des Art. 12 GG sind hiervon generell alle Verhaltens173 Nach Ewer, AnwBl 2013, 484 erreichten den DAV wohl kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens rund 200 Briefe und Emails von Kanzleien, die auf die PartG mbB hofften; bejahend auch Stellungnahmen zur BT-Drucks., Dittberner v. 05.11.2012, S. 3; Hartung v. 31.10.2012, S. 14; Hirte v. 07.11.2012, S. 15; Schäfer v. 05.11.2012, S. 5; so auch Brügge, KP 2012, 176 (180); Dahns, NJW-Spezial 2013, 446 (447); Friedel, AnwZert HaGesR 2012, Anm. 1; Hahn, Deutscher AnwaltSpiegel 2012, 18 (19); Schmidt-Keßeler, DStZ 2012, 741; Sommer/Treptrow/Friemel, NZG 2012, 1249 (1255); Sporré/Jünemann v. Oktober 2012, S. 1; Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (327); Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309 (313); a. A. Stellungnahmen zur BT-Drucks. v. Grunewald v. 2012, S. 3. 174 Creifelds/Weber, S. 552. 175 Grüneberg, in: Palandt, Einl. v. § 241 Rdnr. 7; Littbarski, Vorbem. Rdnr. 4. 176 Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, 1. Aufl., § 8 Rdnr. 48; Henssler, § 8 Rdnr. 61.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

weisen, in denen sich der gewählte Beruf niederschlägt, erfasst.177 Im Kontext mit der Ausübung eines freien Berufs ist das der Fall, wenn es – entsprechend der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 PartGG – um die Erbringung einer Dienstleistung höherer Art geht, die eine besondere Qualifikation voraussetzt, eigenverantwortlich sowie fachlich autonom ist und die im Interesse des Auftragsgebers und der Allgemeinheit steht.178

II. Der generelle Umfang anwaltlicher Tätigkeit anhand typologischer Zuordnung Zu erläutern ist in einem nächsten Schritt die Reichweite der selbstständigen Berufstätigkeit der Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, für die § 1 Abs. 2 Alt. 9 PartGG die Möglichkeit des Konsortiums in der Gesellschaftsform der PartG eröffnet. So kann speziell für diese Gruppe bestimmt werden, was unter einer „fehlerhaften Berufsausübung“ zu verstehen ist. Als Mitglieder einer Rechtsanwaltskammer179 nach § 60 Abs. 1 Satz 2 BRAO erfasst – und somit überhaupt erst dazu qualifiziert, einen Berufsfehler begehen zu können – sind alle Anwälte, die in dem betreffenden Bezirk zugelassen oder aufgenommen worden sind bzw. Rechtsanwaltsgesellschaften, die im Bezirk des Oberlandesgerichts ihren Sitz haben.180 Die weitere Definition des beruflichen Umfangs der Anwälte erweist sich in der heutigen Zeit als schwierig, denn die Berufsträger bewegen sich nicht mehr ausschließlich im Rahmen ihres klassischen Professionsbildes, sondern zunehmend auf Gebieten, die nach dem herkömmlichen Verständnis nicht mehr ohne Weiteres dem originären anwaltlichen Aufgabenkreis zuzuordnen sind.181 Rechtsanwälte als Vertrauenspersonen sind meist nicht nur Berater in Rechtsfragen, sondern oft auch bei wirtschaftlichen Problemen, die über das rein Rechtliche hinausgehen.182 Dies hat nicht nur Einfluss auf die berufsrechtliche Zulässigkeit, auf die Rechtsgrundlagen der Vergütungsabrechnung oder den Umfang des Versicherungsschutzes, sondern gerade auch auf auftretende Haftungsfragen. Wenn – wie hier beim unbestimmten Rechtsbegriff der anwaltlichen Tätigkeit – die abstrakte gesetzliche Bezeichnung nur äußerst vage ist und auch deren systematische Stellung nur einen ersten Hinweis für die rechtliche Auslegung geben kann, ist es schwierig, allein aus der Definition der Berufstätigkeit die Fülle ihrer 177

Manssen, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 Rdnr. 67. Seibert/Stoldt, S. 53 f. 179 Nach § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BRAO mit Bildung für den Bezirk und Sitz jeweils am Ort des Oberlandesgerichts. 180 Dazu ausführlich Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 60 BRAO Rdnr. 4 ff. 181 Jungk, AnwBl 2004, 117. 182 Diller, § 1 Rdnr. 19. 178

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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unterschiedlichen Ausprägungen zu erfassen. In einer solchen Situation ist eine Annäherung durch die Methode der typologischen Zuordnung hilfreich und sinnvoll. Hierbei soll durch eine Vielzahl von Zügen, die aus anderen gesetzlichen Regelungen des Anwaltsberufs zu ermitteln sind, eine Konkretisierung bzw. eine zweite Definition geliefert werden, die nur den „Begriffskern“ betrifft.183 Entscheidend ist dabei immer das wertend zu ermittelnde Interesse des Gesetzgebers, an bestimmte Typen bestimmte Rechtsfolgen zu knüpfen.184 Dabei legt die Praktik der typologischen Zuordnung185 den Anwendungsbereich eines Rechtssatzes nicht durch eine enumerative Auflistung von Merkmalen fest, sondern ist durch ihre Offenheit geprägt.186 Der in Frage stehende Typus wird durch eine Reihe von Kennzeichen beschrieben, die nicht alle vorliegen müssen, sondern die graduell austauschbar sind.187 Aus den Normen, die zum Anwaltsberuf in unterschiedlicher Weise Stellung nehmen, sollen deshalb zunächst die prägenden Merkmale herausgearbeitet werden, um so eine Grundlage für die Feststellung der zentralen anwaltlichen Pflichten liefern zu können. 1. Überblick über die Rechtsquellen des relevanten Berufsrechts Der Beruf des Anwalts ist nicht ausdrücklich definiert.188 Als Auslegungshilfe des unbestimmten Rechtsbegriffs können aber diejenigen Vorschriften dienen, aus denen sich das Berufsbild speist. Neben der Verankerung im Grundgesetz sind dies vorwiegend Normen der BRAO (§§ 1–3), deren statusbildende Paragrafen vor allem durch die BORA (aber auch durch die FAO und die CCBE)189 konkretisiert werden.190 Daneben spricht das PartGG selbst schon in existierenden Vorschriften (§ 8 Abs. 2 und 3) von „beruflichen Fehlern“ bzw. „fehlerhafter Berufsausübung“. Das Vorliegen anwaltlicher Tätigkeit ist darüber hinaus etwa im RDG (§ 2 Abs. 1) und in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG von Bedeutung.191 Auch der Geltungsbereich des RVGs ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 nur bei der Vergütung für

183

Bydlinski, S. 549. Bydlinski, S. 545. 185 Sie wird vermehrt bei der Bestimmung maßgeblicher Merkmale eines Vertragstyps angewandt – vgl. Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 1 Rdnr. 15 – was in der vorliegenden Arbeit einer Zuordnung zum Rechtsanwaltsvertrag entspricht. 186 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 1 Rdnr. 15. 187 Vgl. Larenz, S. 462. 188 Diller, § 1 Rdnr. 20. 189 Die CCBE sind einheitliche Berufsregeln für Rechtsanwälte innerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraumes i. S. d. Richtlinie Nr. 77/249 v. 22.03.1977 bei grenzüberschreitender Tätigkeit, die in 1.5. ihren sachlichen Anwendungsbereich mit „anwaltlicher Berufsausübung“ festlegen, vgl. Römermann/Hartung, § 50 Rdnr. 15. 190 Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, Einl. Rdnr. 2. 191 Saenger, AnwBl 2012, 497. 184

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

„anwaltliche Tätigkeiten“ tangiert.192 § 15b BRAO a. F. befasste sich mit der Verjährung von Ansprüchen speziell aus anwaltlichem Vertrag und zudem geben zahlreiche Rechtsprechungsbeispiele193 Anhaltspunkte für eine Auslegung des Begriffs. Besondere Aufmerksamkeit ist in diesem Zusammenhang auch den relevanten versicherungsrechtlichen Regelungen der BRAO (etwa § 51 BRAO) und den für die Berufsbranche essenziellen AVB-RSW194 zu widmen, da die Existenz der neue Gesellschaftsform eo ipso vom Bestand einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung abhängig ist. Inwiefern die Parallelvorschriften in Abhängigkeit ihres Telos’ zur Auslegung der § 8 Abs. 4 PartGG transzendiert werden können, ist jeweils im Einzelnen zu prüfen. 2. Definitionsansätze zum Begriff der „anwaltlichen Berufsausübung“ Zunächst sollen die Aussagen der einzelnen Rechtsquellen, die auf die Berufsausübung des Anwalts Bezug nehmen, dargestellt werden, um dann am Ende eine zusammenfassende Analyse des Begriffs herausarbeiten zu können. a) § 3 Abs. 1 BRAO i.V. m. § 1 Abs. 3 BORA Ausgangspunkt der Überlegungen sollen die zentralen berufsrechtlichen Regelungen in der BRAO und BORA sein. § 3 Abs. 1 BRAO i.V. m. § 1 Abs. 3 BORA definieren die anwaltliche Tätigkeit allgemein und sehr weitläufig. Die Bundesrechtsanwaltsordnung beschreibt sie mit „Beratung und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten“.195 § 1 Abs. 3 BORA konkretisiert diese Darstellung weiter mit der „Aufgabe rechtgestaltend, konfliktvermeidend und streitschlichtend tätig zu werden“.196 b) § 8 Abs. 2 und 3 PartGG De lege lata stellen die Regelungen in § 8 PartGG als unmittelbare Nachbarabsätze der zu schaffenden Vorschrift eine nützliche Auslegungshilfe dar.197 In 192

Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, § 1 Rdnr. 22. Vgl. etwa BGH, Urt. v. 09.11.1992 – II ZR 141/91, BGHZ 120, 157 (159 f.); ders., Urt. v. 08.07.1999 – IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040 (3042). 194 Diese sprechen in § 1 Abs. 1 Satz 1 von „Ausübung beruflicher Tätigkeit“ in § 1 Abs. 3 Satz 1 von „Erfüllung der Berufstätigkeit“ und in Abschn. B Satz 1 BRR-RA von „freiberuflich ausgeübter Tätigkeit als Rechtsanwalt“. 195 Kleine-Cosack, § 3 BRAO Rdnr. 2; Lammel, AcP 1979, 337 (362); Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 3 BRAO Rdnr. 1. 196 So schon das BVerfG, Beschl. v. 14.07.1987 – 1 BvR 537/81, BVerfGE 76, 171 (188). 197 Vgl. auch Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (325). 193

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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Abs. 2 heißt es wörtlich: „Waren nur einzelne Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst, so haften nur sie gemäß Abs. 1 für berufliche Fehler neben der Partnerschaft (. . .)“. Abs. 3 regelt ergänzend: „Durch Gesetz kann für einzelne Berufe eine Beschränkung der Haftung für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf einen bestimmten Höchstbetrag zugelassen werden (. . .)“. Die Gesetzesbegründungen zu § 8 Abs. 2 und 3 PartGG geben nur wenig Aufschluss darüber, was unter „beruflichen Fehlern“ bzw. „fehlerhafter Berufsausübung“ zu verstehen sein könnte.198 Es heißt dort lediglich: „Die Haftungskonzentration bezieht sich auf die Haftung gemäß Absatz 1 Satz 1 für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung (. . .)“.199 Was aber genau „Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung“ sind, wird nicht erläutert. Konkretisiert wird nur en passant, dass damit vor allem sämtliche „vertraglichen“ Ansprüche der Auftraggeber gemeint seien, also solche, die auf Unmöglichkeit, Verzug, positiver Vertragsverletzung200 oder Gewährleistungsrecht beruhen. Hierbei seien Ansprüche Dritter, soweit sie in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sind, ebenso erfasst wie Pflichtverletzungen bei Vertragshandlungen. Einbezogen seien auch deliktische Verbindlichkeiten der Partnerschaft infolge von Handlungen, die ein Partner in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung (§ 31 BGB analog) begehe.201 Dabei differenziert die Gesetzesbegründung hinsichtlich des Begriffs nicht zwischen Abs. 2 und 3, sodass davon auszugehen ist, dass dieser synonym verwendet wird.202 Ob das auch für Abs. 4 gilt, ist fraglich. Festgestellt werden kann an dieser Stelle nach dem Wortlaut der Begründung aber zunächst, dass die Ansprüche aus Berufshaftung ein Minus konstatieren, verglichen mit der umfänglichen Haftung aus Absatz 1 Satz 1. Auch die Kommentierungen zu § 8 Abs. 2 und 3 PartGG bleiben bezüglich der Abgrenzung von Ansprüchen aus Berufshaftung zu sonstigen eher an der Oberfläche. Generalklauselartig wird positiv festgestellt, dass die Verpflichtung, die der Berufsträger verletzt, einen sachlichen Zusammenhang mit derjenigen freiberuflichen Pflicht aufweisen müsse, die Gegenstand des vertraglichen Mandatsverhältnisses zwischen Partnerschaft und Geschädigtem sei.203 Wenig hilf198 s. BT-Drucks. 12/6152, S. 17 f.; BT-Drucks. 12/7642, S. 12, die noch eine vertragliche Haftungskonzentrationsregelung vorsahen; BT-Drucks. 13/9820, S. 21 f., der die Handelndenhaftung generell und kraft Gesetzes einführte. 199 BT-Drucks. 12/6152, S. 18. 200 Das gewohnheitsrechtliche Institut der pVV wurde mit Inkrafttreten des SMG zum 01.01.2002 durch Einführung des § 280 Abs. 1 BGB abgelöst. 201 BT-Drucks. 12/6152, S. 18; dazu Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 24 ff.; Ring, in: Ring/Grziwotz, § 8 PartGG Rdnr. 22; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 15; ders., in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 15. 202 Vgl. auch Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 15. 203 Castan/Fischer, 2.6.4.2.1.; Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/ Hoffmann/Lenz, 1. Aufl., § 8 Rdnr. 48; Henssler, § 8 Rdnr. 61.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

reich erscheint auch die Aussage des Beruhens eines Anspruchs auf einem „andersartigen Verpflichtungsgrund“ als auf der freiberuflichen Aufgabe.204 Die weiteren Abgrenzungen erfolgen negativ, das heißt es werden Forderungen ermittelt, die gerade nicht unter die Berufshaftung fallen. Bei Schadensersatzansprüchen wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten sei ein Fehler wegen Berufsausübung nicht gegeben und die Haftungskonzentration nicht einschlägig, da es keinen Sachgrund für die Differenzierung zu gewerblichen bzw. nicht freiberuflichen Tätigkeiten gebe.205 Ausgeschlossen seien auch alle vertraglichen Verbindlichkeiten, deren Rechtsgrund nicht in der freiberuflichen Aufgabenwahrung, sondern in sonstigen vermögensrechtlichen Aktivitäten der Partnerschaft verwurzelt ist. So haften alle Partner für die Erfüllung von Ansprüchen aus Darlehens-, Miet-, Leasing- oder Versicherungsverträgen sowie aus den Arbeitsverträgen mit den Angestellten der Gesellschaft und eventuellen Dienstverträgen mit freien Mitarbeitern.206 c) § 51 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AVB-RSW, Abschn. B Satz 1 BBR-RA Mit Blick auf die Intention des Gesetzgebers, die Risiken der Haftungsbeschränkung durch eine Haftpflichtversicherung kompensieren zu wollen,207 erscheint es sinnvoll, auch den Begriff der Berufsausübung – so wie ihn das Versicherungsrecht verwendet – mit in die Überlegungen einzubeziehen. Ausgangspunkt ist § 51 BRAO, nach dessen Abs. 1 Satz 1 jeder Rechtsanwalt verpflichtet ist, für die Dauer seiner Zulassung einen Versicherungsschutz aufrecht zu erhalten, der die sich aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden abdeckt.208 Der gesamte Paragraf wird auch für die PartG mbB von grundlegender Bedeutung sein, denn § 51a BRAO,209 der die Prämissen der konstitutiven Berufshaftpflichtversicherung210 für die PartG mbB

204

Kilian/Seibert, in: Kilian, § 8 Rdnr. 6. Henssler, § 8 Rdnr. 61. 206 Castan/Fischer, 2.6.4.2.1.; Henssler, § 8 Rdnr. 62; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 608, 646; Schmidt-Keßeler, DStZ (741) 742; Seibert, DB 1994, 2381 (2384); Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 8 PartGG Rdnr. 14. 207 s. BT-Drucks. 17/10487, S. 14, auch wenn dem in der Begründung letztlich nicht vollumfänglich gefolgt werden kann, vgl. Kap. 1. B. II. 1. 208 Saenger, AnwBl 2012, 497. 209 Dieser wurde nach § 51 BRAO eingefügt und ersetzt den alten § 51a BRAO, der in abgeänderter Fassung unter § 52 BRAO wiederzufinden ist, vgl. BT-Drucks. 17/ 10487, S. 7; Gladys, DStR 2012, 2249 (2250); Hellwig, AnwBl 2012, 345 (346); Salger, DB 2012, 1795. 210 Vgl. Beck, DZWIR 2012, 447 (448). 205

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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entsprechend § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG festlegt, erklärt in Abs. 1 Satz 2 die § 51 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 3 Nr. 2–5 und Abs. 5–7 BRAO hinsichtlich der neuen Gesellschaftsform für analog anwendbar.211 Auf § 51 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 BRAO wird nicht (mehr) verwiesen, da § 51a BRAO eine entsprechende Regelung selbst in Abs. 1 Satz 1 BRAO für die PartG mbB trifft212, bzw. ansonsten nach Meinung des Gesetzgebers Schutzlücken entstehen würden.213 Dementsprechend muss die Berufshaftversicherung der PartG mbB nach § 51a Abs. 1 Satz 2 BRAO i.V. m. § 51 Abs. 1 Satz 2 BRAO bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen zu den nach Maßgabe des VAG eingereichten AVB abgeschlossen werden. Wichtige Auslegungsgrundlage sind somit auch die AVB-RSW,214 die von jedem Versicherungsunternehmen selbstständig formuliert werden können und die lediglich den Voraussetzungen des § 10 VAG entsprechen müssen.215 Die Regelwerke der vier großen marktführenden Versicherer entsprechen sich fast vollständig.216 Innerhalb des Kodexes der AVB-RSW werden an unterschiedlichen Stellen verschiedene Bezeichnungen für das anwaltliche Berufsbild definiert, die aber in dem entsprechenden Kontext wohl alle dasselbe meinen.217 § 1 Abs. 1 Satz 1 spricht von „Ausübung beruflicher Tätigkeit“, § 1 Abs. 3 Satz 1 von „Erfüllung der Berufstätigkeit“ und Abschn. B Satz 2 BBR-RA beschreibt das anwaltliche Mandat als „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“.218 Bei der Abgrenzung geht das Regelwerk schrittweise vor. Zunächst zählt es in § 4 Nr. 4 AVB-RSW und Abschn. B Satz 7 BBR-RA Tätigkeiten des Anwalts auf, hinsichtlich derer kein Versicherungsschutz besteht (Leiter, Geschäftsführer, Vorstands-, Aufsichtsrats- oder Beiratsmitglied von Firmen, Unternehmungen, Vereinen, Verbänden etc.). Sodann werden in Abschn. B Satz 2 BBR-RA bestimmte Aktivitäten ausdrücklich einbezogen (z. B. Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker, Mediator, Notarvertreter). Wenn keiner dieser Fälle vorliegt, muss in einem dritten Schritt im Einzelfall abgegrenzt werden, ob anwaltliche Tätigkeit und somit versicherungsrechtlicher Schutz gegeben ist. Gerade die letztgenannte 211

Vgl. Gladys, DStR 2012, 2249 (2250). Danach muss die abzuschließende Versicherung die Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden decken, die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergeben, vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 7. 213 BT-Drucks. 17/13944, S. 21; dazu später noch unter Kap. 2. B. III. 5. d). 214 Der Bearbeitung wird im Folgenden einheitlich der Text des Bedingungswerks AVB-RSW 2008 zugrunde gelegt, so wie es von der Allianz verwendet wird. 215 Vgl. Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 10. 216 Allianz, HDI-Gerling, AXA und Victoria; vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 25; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2088; Diller, Vorwort. 217 Kritisch Diller, § 1 Rdnr. 20. 218 Vgl. auch Eichler, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Kap. 27 Rdnr. 30. 212

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Differenzierung könnte für die Eingrenzung des anwaltlichen Berufsbilds in Hinblick auf die PartG mbB hilfreich sein.219 Zunächst sind durch das Versicherungsrecht Schäden aus dem privaten Bereich nicht erfasst, denn hier müsse der Rechtsanwalt gegebenenfalls eine Privathaftpflichtversicherung abschließen.220 Aus dem Zusammenhang mit Abschn. B Satz 1 BBR-RA gehe zudem hervor, dass nur Tätigkeiten mit einem konkreten Mandatsbezug erfasst seien und nicht andere wie etwa der Einkauf von Büromaterial oder die zufällige Kollision des Anwalts mit dem Fahrzeug des Mandanten im Straßenverkehr.221 Für die weitere Begrenzung seien nun zwei verschiedene Vorgehensweisen denkbar. Ob anwaltliche Tätigkeit in einem auch wirtschaftlich geprägten Mandat vorliege, könne man einerseits danach beurteilen, welches Risiko sich im Einzelfall verwirklicht habe,222 ob der Fehler also bei spezifisch rechtlichen Elementen unterlaufen sei.223 Andererseits sei denkbar, auf den Schwerpunkt des Auftrags abzustellen.224 Schutz bestehe nur, wenn dieser rechtsberatend sei, nicht aber bei einem in erster Linie wirtschaftlichen Mandat, bei dem Rechtsfragen allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen.225 Nach der Systematik der AVBRSW sei es – jedenfalls im Versicherungsrecht – vorzugswürdig, nach letzterem Ansatz vorzugehen,226 da vom Versicherungsschutz nicht immer nur berufsspezifische Risiken gedeckt seien, die anwaltliche Tätigkeit nicht schadensgeneigter sei als andere227 und durch Abschn. B Satz 2 BBR-RA auch wirtschaftliche Tätigkeiten mit einbezogen würden.228 d) § 51b BRAO a. F. § 51b BRAO a. F. sah einen dreijährigen Verjährungszeitraum für Schadensersatzansprüche des Auftraggebers aus dem anwaltlichen Vertrag vor. Obwohl die 219 Inwiefern die Ansätze in concreto für die Auslegung des § 8 Abs. 4 PartGG ihrem Sinn und Zweck nach übernommen werden können s. unter Kap. 1. C. II. 3. bb). 220 Vgl. das ganz offensichtliche Beispiel bei Diller, § 1 Rdnr. 13: Ein Rechtsanwalt verletzt an Silvester unvorsichtig seinen Nachbar mit einem Feuerwerkskörper; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2114. 221 Diller, § 1 Rdnr. 14 f. 222 Jungk, AnwBl 2004, 117. 223 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2118; Jungk, AnwBl 2004, 117; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 288. 224 Diller, § 1 Rdnr. 23. 225 Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 10. 226 So im Ergebnis auch Terbille, MDR 1999, 1426. 227 Die Bedeutung der Pflichtversicherung ergebe sich vielmehr aus den hohen Werten und den Risiken, mit denen der Rechtsanwalt häufig umgehen müsse, vgl. Diller, § 1 Rdnr. 24. 228 Diller, § 1 Rdnr. 24 ff.

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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Vorschrift nicht mehr existiert, kann die diesbezügliche Rechtsprechung bei der Bestimmung der anwaltlichen Tätigkeit weiterhelfen. Der BGH hatte darüber zu entscheiden, ob im Einzelfall ein Anwaltsvertrag vorliegt.229 Nach jenem sei dies von dem Inhalt der Aufgabe abhängig, die dem Rechtsanwalt übertragen und von diesem durchgeführt werde.230 Dabei könne auch eine anwaltsfremde Maßnahme erfasst sein, wenn diese im engen inneren Zusammenhang mit der rechtlichen Beistandspflicht stehe und sie auch Rechtsfragen aufwerfen könne.231 Etwas anderes gelte nur dann, wenn die Rechtsvertretung (wegen Unwesentlichkeit) völlig in den Hintergrund trete.232 Im Zweifel sei aber anzunehmen, dass der Mandant in seiner laienhaften Bewertung davon ausgehe, dass er den Rechtsanwalt auch als solchen beauftrage, weil er erwarte, dass bei der Tätigkeit seine rechtlichen Interessen wahrgenommen werden.233 e) § 1 Abs. 1 Satz 1 RVG Im RVG ist die Vergütung der Rechtsanwälte für ihre anwaltliche Tätigkeit geregelt. Zur Bestimmung, welche Maßnahmen darunter fallen, werden grundsätzlich dieselben Prämissen wie bei § 51b BRAO a. F. herangezogen.234 Eine Partei erwarte, wenn sie sich an einen Rechtsanwalt wende, dass er ihre rechtlichen Interessen betreue, unabhängig davon, ob dabei juristische oder sonstige Fähigkeiten im Vordergrund stehen.235 f) § 2 Abs. 1 RDG Das RDG ist anwendbar bei der Erbringung von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 RDG). Eine solche wird durch 2 Abs. 1 RDG unter anderem definiert als Tätigkeit, die eine rechtliche Prüfung erfordert. Sieht man darin den Kernbereich anwaltlicher Tätigkeit, ist von Interesse, was alles unter den Begriff fällt. Darunter sei – ohne hohe Maßstäbe anzulegen – ein Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Subsumtion eines Lebenssachverhalts zum Gegenstand habe.236 Abzugrenzen sei dies entsprechend von rein wirtschaftlichen Tätigkeiten und Routineangelegenheiten. Letztere sind solche Maßnahmen, die zwar auch auf die Gestaltung von Rechtsverhältnissen gerichtet sind, welche 229

BGH, Urt. v. 02.07.1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486. BGH, Urt. v. 02.07.1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486. 231 Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, 6. Aufl., § 51b BRAO Rdnr. 4. 232 BGH, Urt. v. 02.07.1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486. 233 BGH, Urt. v. 02.07.1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486; Diller, § 1 Rdnr. 28. 234 Vgl. BGH, Urt. v. 08.07.1999 – IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040 (3042 f.); Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, § 1 Rdnr. 23 f. 235 Vgl. Fraunholz, in: Riedel/Sußbauer, § 1 Rdnr. 40. 236 Krenzler/Hübner, § 2 Rdnr. 15. 230

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

nach ihrem Inhalt, ihrer Form und Rechtsfolge aber jedem so geläufig sind, dass sie nicht mehr als Betätigung auf dem rechtlichen Gebiet empfunden werden und auch ohne jede rechtliche Prüfung erledigt werden können (z. B. Barkäufe oder das Ausfüllen von Anträgen auf Sozialleistungen).237 g) § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG unterliegen Einkünfte aus selbstständiger Arbeit der Einkommensteuer. Dazu gehören nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch solche des Rechtsanwalts aus freiberuflicher Tätigkeit. Das Berufsbild des Anwalts sei in diesem Zusammenhang geprägt von der Aufgabe, in allen Rechtsangelegenheiten eigenverantwortlichen Rechtsrat zu erteilen sowie solchen zu besorgen.238 Einkommensteuer falle dann an, wenn der Anwalt in diesen Eigenschaften mit der Prüfung der rechtlichen Prämissen beauftragt werde.239 Beziehe sich eine Tätigkeit zum Teil auf freiberufliche, zum Teil auf wirtschaftliche Tätigkeit, dann seien beide grundsätzlich zu trennen,240 es sei denn, die anwaltliche Tätigkeit sei so mit dem Geldgeschäft verflochten, dass eine Aufspaltung als künstlich erscheint. Überwiege dann die freiberufliche Betätigung, sei die Aufgabe als solche in complexu einkommensteuerpflichtig.241 Für die Auslegung bedeutet dies, dass grundsätzlich alle Tätigkeiten des Anwalts gesondert betrachtet werden, bei einem engen Bezug entscheidet aber dann der Schwerpunkt des Handelns. 3. Übertragung der Definitionsansätze auf § 8 Abs. 4 PartGG Geklärt werden soll im Folgenden, inwiefern die gefundenen Ergebnisse bei der Auslegung des neuen Absatzes weiterhelfen und herangezogen werden können. a) Ausgangsüberlegungen aa) Unterschiedliche Ansatzpunkte der Definitionsversuche Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die einzelnen Gesetze alle von unterschiedlichen Regelungszwecken ausgehen. Entsprechend dürfen maßgebliche Kommentierungen sowie einschlägige Rechtsprechung nicht ohne kritische Prüfung übernommen werden, sie können bei der Auslegung jedoch durchaus hilfreich sein. 237 238 239 240 241

Krenzler/Hübner, § 2 Rdnr. 22. Brand, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Anm. 152. BGH, Urt. v. 26.10.1955 – VI ZR 145/54, BGHZ, 18, 340 (346). Vgl. Lambrecht, in: Kirchhof, § 18 Rdnr. 39. Brand, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Anm. 153.

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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bb) Nutzen einer weiteren Kategorisierung der „sonstigen Tätigkeit“ Überblickt man nun noch einmal die verschiedenen Bereiche, die für eine Abgrenzung parallel herangezogen werden können, fällt prima vista auf, dass diejenigen Haftungsquellen, die nicht als anwaltliches Handeln qualifiziert werden können, nicht unter einem einheitlichen Oberbegriff zusammengefasst werden können, sondern ihrerseits eine weitere Differenzierung in private, neutrale oder sonstige qualifizierte Tätigkeit zulassen: (1) Privates Handeln Entsprechend den versicherungsrechtlichen Ansätzen242 ist es zunächst sinnvoll, privates Handeln des Anwaltes ganz außen vor zu lassen.243 Reine Gefälligkeiten (die im sozialen Bereich verankert sind) oder Tätigkeiten, die außerhalb des Erwerbslebens liegen und nur bei Gelegenheit im Zusammenhang mit den beruflichen Aufgaben durchgeführt werden,244 begründen keine vertraglichen Pflichten als Anwalt.245 (2) Neutrale und qualifizierte sonstige Tätigkeit Des Weiteren ist die Haftung für offene Verbindlichkeiten (z. B. bezüglich Mietzinsen) kategorisch etwas ganz anderes, als etwa die Schadensersatzhaftung wegen Verletzung einer beruflichen Pflicht. Die sonstigen Tätigkeiten lassen sich aus diesem Grunde also noch einmal in zwei relevante Untergruppen einteilen. Auf der einen Seite stehen solche Aktivitäten, die hauptsächlich die Organisation der anwaltlichen Tätigkeit betreffen. Sie sollen die Voraussetzungen schaffen, damit der Beruf überhaupt fachgerecht ausgeübt werden kann.246 Hierunter sind vor allem Erfüllungsansprüche (wie z. B. der Abschluss von Miet-, Arbeitsund Leasingverträgen) zu fassen.247 Diese Tätigkeiten sind nicht beruflich und von Jedermann ohne besondere (nachzuweisende) Qualifikation durchführbar. Man kann sie kurz gesagt auch als wirtschaftliche, neutrale oder sonstige Tätigkeiten bezeichnen.248 242

s. unter Kap. 1. C. II. 2. c). Näher dazu bereits unter Kap. 1. C. II. 2. c). 244 In problematischen Einzelfällen ist an die Heranziehung von Parallelwertungen aus den Kommentierungen zu §§ 31, 278, 831 BGB bezüglich der Abgrenzung zum „Handeln bei Gelegenheit“ zu denken. 245 Vgl. allgemein zur Abgrenzung privater von beruflicher Tätigkeit Hopt, AcP 1983, 608 (680) und ergänzend unter Kap. 1. C. III. 2. c). 246 Vgl. zu § 6 PartGG Kilian/Seibert, in: Kilian, § 6 Rdnr. 4. 247 So der Wortlaut in Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 8 PartGG Rdnr. 21 entsprechend zu § 8 Abs. 2. 248 Henssler, § 6 Rdnr. 57; Hornung, Rpfleger 1996, 1; Michalski/Römermann, § 6 Rdnr. 12; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 6 PartGG Rdnr. 10, wobei hier eine ähnli243

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Im Gesetzesentwurf vom 15.08.2012 wurde ein über die sonstigen Tätigkeiten hinausgehendes Problembewusstsein nicht entwickelt und sich im Begründungsteil zu § 8 Abs. 4 PartGG dementsprechend lediglich mit der Abgrenzungsproblematik von beruflichen und neutralen Verhaltensweisen des Anwalts beschäftigt.249 Keinerlei Aufmerksamkeit wird hingegen solchen Tätigkeiten gewidmet, die im Grenzbereich verschiedener Professionen bzw. der anwaltlichen Berufsausübung stehen.250 Diese bilden die zweite Untergruppe der sonstigen Tätigkeiten und lassen sich treffend als qualifizierte oder konkurrierende bezeichnen. Zu entscheiden ist hier, ob die Pflicht schon oder noch dem Berufsbild des Rechtsanwalts zuzuordnen ist oder ob diese einer anderen Profession angehört. Die Abgrenzung wird besonders dort schwierig, wo es gewisse Überschneidungen gibt. Trotz des Schweigens der Gesetzesbegründung ist eine Abgrenzung berufsfremder Tätigkeiten und das damit verbundene Nichtumfasstsein vom Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 PartGG aber zwingend notwendig. Dies ergibt sich aus einer dogmatischen Anknüpfung an die Lehre von der Berufshaftung.251 Nach dieser setzt der Verkehr in das Handeln eines Berufsvertreters besondere Erwartungen, die vertragsunabhängig und professionsspezifisch sind.252 Parallel zu dem dadurch geweckten Vertrauen entstehen entsprechende Verpflichtungen, deren Verletzung zur Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 823 BGB führen kann.253 Die Haftungsbeschränkung aus § 8 Abs. 4 PartGG stützt sich gerade auf das berufstypische Handeln des Anwalts und die damit vom Verkehr assoziierten Sorgfaltspflichten. Überschreitet der Rechtsanwalt diesen Bereich, indem er berufsfremde Tätigkeiten wahrnimmt, verlässt er seine typische Rolle. Die allgemeinen Regeln gelten nicht mehr, sondern es können lediglich im Einzelfall Aufklärungspflichten wegen einer besonderen Gefährdung der Verkehrsbeteiligten entstehen. § 8 Abs. 4 PartGG ist in dieser Konstellation jedenfalls nicht mehr anwendbar, da Interessenskollisionen eigener Art drohen, die die Haftungsregelung im PartGG nicht abschließend klären will.

che Abgrenzung vorgenommen wird, aber im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis nach § 6 Abs. 2 PartGG. 249 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 250 Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund beachtlich, dass die moderne Struktur des Anwaltsmarktes vermehrt zur Integration von Rechtsanwälten in berufsfremde Dienstleistungsstrukturen führt, vgl. Kääb/Oberlander, BRAK-Mitt. 2005, 55. 251 Ausführlich dazu Hirte, § 7 Nr. 6 b) bb), ff); Hopt, AcP 1983, 608 (634 ff.); Lammel, AcP 1979, 335 (345 ff.); Lorenz, in: FS f. Larenz, S. 575 (618 ff.). 252 Hirte, § 7 Nr. 6 b) bb); Hopt, AcP 1983, 608 (649); Lorenz, in: FS f. Larenz, S. 575 (618). 253 Hopt, AcP 1983, 608 (650).

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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cc) Exkurs: Versicherungsmöglichkeit der „sonstigen“ Tätigkeiten Vor diesem Hintergrund ist auch noch einmal das Argument des Gesetzesentwurfs ins Gedächtnis zu rufen, sämtliche sonstige Tätigkeiten ließen sich keinesfalls sinnvoll durch eine Versicherung abdecken.254 Dies kann für die sonstigen qualifizierten Tätigkeiten so keine (jedenfalls keine generelle) Geltung beanspruchen, denn vor allem in den relevanten Grauzonen (z. B. bei notarieller Tätigkeit oder anderen freien Berufen wie Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern) ist eine Berufshaftpflichtversicherung gesetzlich vorgesehen255 bzw. knüpft der die PartG mbB betreffende Gesetzesentwurf an diesen bestehenden Regelungen gerade selbst an. Aber auch im Hinblick auf neutrale sonstige Tätigkeit zieht die Gesetzesbegründung den konstitutiven Abschluss einer von der Berufshaftpflichtversicherung unabhängigen entsprechenden Bürohaftpflichtversicherung256 nicht einmal in Betracht. Dadurch würde die Haftpflicht der PartG mbB, der Partner und Kanzleimitarbeiter wegen Personen- und Sachschäden im Zusammenhang mit der Berufsausübung versicherungsrechtlich geregelt werden. Es wären folglich Ansprüche wegen Tod oder Verletzung von Mandanten oder Außenstehenden bzw. die Beschädigung oder Vernichtung deren Eigentums einschließlich der Kanzleiräume abgesichert.257 Dies sind Schäden, die typischerweise bei der Verletzung von Pflichten aus sonstiger neutraler Tätigkeit – vor allem von Verkehrssicherungspflichten258 – entstehen. b) Würdigung und Heranziehung der Definitionsansätze Schließlich soll nun eine abschließende Definition für den unbestimmten Begriff der „anwaltlichen Tätigkeit“ aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG unter Heranziehung und besonderer Würdigung der vorhandenen Ansätze gefunden werden. aa) Rechtsgestaltung, Konfliktvermeidung und Streitschlichtung (BRAO/BORA) Beginnend mit den Normen der BRAO und BORA sowie deren Aufgabe, die grundsätzliche Stellung der Rechtsanwälte bzw. ihre Rechte und Pflichten darzulegen,259 kann anhand der Gesetzessystematik schnell festgestellt werden, dass die Definitionen der „anwaltlichen Tätigkeit“ jeweils zu Beginn der Regelwerke 254

BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Für Notare in § 19a BNotO, für Steuerberater in § 67 StBerG und für Wirtschaftsprüfer in § 54 WPO. 256 Vgl. § 16 AVB-RSW i.V. m. den Zusatzbedingungen zur Bürohaftpflichtversicherung. 257 Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 55. 258 Diller, § 16 Rdnr. 1. 259 Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, Einl. Rdnr. 2. 255

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

erfolgen, um auf diesen Grundmaximen die weitere Ausgestaltung des Berufsrechts aufzubauen. Diese Basisvorstellungen gelten auch im Zusammenhang mit der PartG mbB, sodass zweifelsohne auf die Darstellungen von BRAO und BORA zurückgegriffen und die rechtsgestaltende, konfliktvermeidende und streitschlichtende Tätigkeit in allen Rechtsangelegenheiten als Begriffsbestimmung herangezogen werden kann. Dieser weite Ansatz hilft aber, was die Auslegung von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG im konkreten Einzelfall angeht, wegen seiner Pauschalität nicht sonderlich weiter. Vor diesem Hintergrund müssen die restlichen Begriffe anderweitig näher beleuchtet werden. bb) Erfordernis von Rechtskenntnissen (PartGG) Die Abs. 2 und 3 des § 8 PartGG verfolgen das Ziel, die persönliche Einstandspflicht der Partner zu begrenzen.260 Dies entspricht inhaltlich dem, was der neue Abs. 4 erreichen will. Auch und gerade wegen der systematischen Aufeinanderfolge der Absätze, können die bereits gefundenen Erkenntnisse aus Rechtsprechung und Lehre zu § 8 Abs. 2 und 3 PartGG für die Auslegung bei der PartG mbB parallel herangezogen werden.261 Nach einer Sichtung der vorhandenen Sekundärquellen können aber auch hier nur wenige Kernaussagen herausgefiltert werden. Ausgeschlossen wird eine Anwaltstätigkeit dort, wo ein sachlicher Bezug zum Mandat nicht besteht (z. B. bei Verletzung von Verkehrssicherungspflichten) sowie Aktivitäten, die eher vermögensrechtlich und nicht freiberuflich mit der Tätigkeit der PartG zusammenhängen (wie Arbeits-, Miet- oder Leasingverträge, bei denen die Gesellschaft Partei ist). Man muss sich also im konkreten Fall die Frage stellen, ob für die Tätigkeit die besonderen Kenntnisse und Qualifikationen des Anwaltsberufs erforderlich sind oder eine „Jedermannstätigkeit“ vorliegt, die nicht unter den anwaltlichen Berufsbegriff fällt und somit auch nicht von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst wird.262 cc) Anwaltlicher Schwerpunkt und berufliche Risikoverwirklichung (AVB-RSW/BBR-RA) Vor allem die AVB-RSW/BBR-RA und deren Aufarbeitung können erheblich bei der Auslegung weiterhelfen. Hier muss man aber hinsichtlich der unterschiedlichen Aufgaben, die mit dem Versicherungsrecht und der Haftungsbeschränkung erreicht werden sollen, besonders vorsichtig sein. 260

Vgl. Henssler, § 8 Rdnr. 51. So auch Henssler, AnwBl 2014, 96 (97). 262 Vgl. entsprechend zu den „sonstigen Geschäften“ in § 6 Abs. 2 PartGG; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 6 PartGG Rdnr. 10. 261

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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(1) Sinn und Zweck der AVB-RSW/BBR-RA Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sollen vereinheitlichend wirken und all die Bedingungen zusammenfassen, die regelmäßig bei einer Vielzahl von Versicherungsverträgen (hier mit Rechtsanwälten als Vertragspartei) ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Risiken Anwendung finden.263 Sie erfüllen insoweit auch eine Rationalisierungsfunktion und umgrenzen in dieser Hinsicht die anwaltliche Berufstätigkeit z. B. durch Risikoausschlüsse.264 In diesem Zusammenhang werden aber nicht immer nur spezifische berufsrechtliche Tätigkeiten erfasst, wie es § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG beabsichtigt,265 sondern der Umfang des Versicherungsschutzes – zur leichteren Abgrenzung und Vermeidung von Beweisproblemen266 – in einem anderen Umfang festgelegt. Systematisch ist die „anwaltliche Tätigkeit“ wieder zu Beginn des Kodexes und zusätzlich in den BBR-RA geregelt. Dabei handelt es sich um erläuternde Beschreibungen der versicherten Risiken nach Eigenschaften, Risiken oder Tätigkeiten (hier speziell für Rechtsanwälte).267 Auch bezüglich der Risikobeschreibungen wird kritisch zu prüfen sein, ob die Festlegungen zur Auslegung herangezogen werden können, da Risikoein- und -ausschlüsse oft aus pragmatischen Gründen festgelegt werden und nicht partout das anwaltliche Berufsbild kodifizieren wollen. (2) Abgrenzung durch Risikoein- und -ausschlüsse und deren Problematik Untersucht werden sollen nun zunächst die harten, konstitutiven Risikoeinschlüsse, die Abschn. B Satz 2 BBR-RA für die Berufshaftpflichtversicherung vorsieht.268 Danach sind unter anderem mitversichert die Tätigkeit des Anwalts als Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker oder Notarvertreter. Fraglich ist, ob diese Einschlüsse auch im Rahmen des § 8 Abs. 4 PartGG für den Haftungsausschluss gelten können. Würde man jedoch die versicherungsrechtlichen Festsetzungen, welche die BBR-RA hinsichtlich der Reichweite der versicherten Risiken treffen, eins zu eins für die Definition übernehmen, hätte dies zwei so nicht ganz tragbare rechtliche Konsequenzen: Zunächst ist zu bedenken, dass die Berufshaftpflichtversicherung aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG Voraussetzung für das Bestehen der PartG mbB ist.269 Es

263 264 265 266 267 268 269

Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 9. Dreher, S. 17 und zu den weiteren Funktionen S. 159 ff. Diller, § 1 Rdnr. 24. Diller, Abschn. B. Rdnr. 4. Diller, BBR-RA, Vorbem. Rdnr. 2; Römer, in: Römer/Langheid, Vor § 1 Rdnr. 37. Diller, Vorbem. Rdnr. 2, Abschn. B Rdnr. 1. s. BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (602).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

kann nicht Intension des Gesetzgebers gewesen sein, die Festlegung der Reichweite der Haftungsbeschränkung untergesetzlichen Bestimmungen zu überlassen (einmal ganz davon abgesehen, dass sich das Regelwerk der AVB-RSW/BBR-RA nicht auf eine freiwillige Gesellschaftsversicherung bezieht, sondern auf die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte als „persönliche Police“ 270 nach § 51 Abs. 1 Satz 1 BRAO)271. Fraglich ist im Ergebnis aber auch, ob die Versicherer die AVB hier überhaupt entsprechend (oder jedenfalls ähnlich) ausgestalten werden. Die geforderte Berufshaftpflichtversicherung muss sich jedenfalls an den gesetzlichen Regelungen orientieren und nicht umgekehrt. Das hat zur Konsequenz, dass der gesetzliche Inhalt des unbestimmten Rechtsbegriffs der Berufshaftung unabhängig von den Regelungen der Versicherer feststehen muss und letztere – wenn überhaupt – lediglich eine Auslegungshilfe nach dem am Gesetz orientierten Sinn und Zweck geben können. Andernfalls ließe sich der Begriff der „anwaltlichen Tätigkeit“ leicht aushöhlen und der Umfang der Haftungsbeschränkung nach oben oder unten willkürlich anpassen. Hätte der Gesetzgeber dies so gewollt, hätte er etwa eine Verweisung auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen – wie z. B. in § 51 Abs. 1 Satz 2 BRAO geschehen – vorsehen können.272 Außerdem ist eine Festlegung des gesetzlichen Inhalts durch die AVB-RSW in diesem Umfang und in dieser Form aufgrund deren Einordnung in der Normenhierarchie nur schwer vorstellbar. Die AVB-RSW werden von den einzelnen Versicherungsunternehmen nach § 81 Abs. 1 VAG bei der BAFin eingereicht.273 Sie sind die AGB der Versicherer und unterliegen demnach der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB.274 Geprüft wird bei Einreichung aber lediglich die Einhaltung des § 51 Abs. 2–7 BRAO,275 des § 10 VAG276 und der Vorschriften des VVG.277 Es besteht nicht einmal eine Genehmigungspflicht.278 270

Zu den Begrifflichkeiten der Policen s. Gladys, DStR 2012, 2249 (2250). Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 18 ff.; Schlie, S. 4. 272 Falls man eine solche Verweisung überhaupt für zulässig erachten würde, da man z. B. an einen Verstoß gegen das Numerus-clausus-Prinzip der abschließenden deutschen Gesellschaftsformen denken könnte, vgl. auch Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II Nr. 1, ferner Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (320). 273 Ausführlich zu den Aufsichtsobjekten Kollhosser, in: Prölss, § 81 VAG Rdnr. 8; s. außerdem Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 9. 274 Diller, Einl. Rdnr. 94; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 21; Präve, in: Prölss, § 10 VAG Rdnr. 2. 275 Hier werden z. B. Regelungen zu Risikoausschlüssen, der Versicherungssumme oder bezüglich eines Selbstbehalts getroffen, näher dazu Kleine-Cosack, § 51 BRAO Rdnr. 8 ff. 276 Welcher sich vor allem mit dem Mindestinhalt der AVB beschäftigt, s. dazu Präve, in: Prölss, § 10 VAG Rdnr. 3 ff. 277 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 9. 278 Diller, Einl. Rdnr. 44; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 22. 271

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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Unter diesen Voraussetzungen kann die Reichweite der Haftungsbeschränkung aber nicht von allgemeinen Bedingungen der Versicherungsbranche abhängig gemacht werden. Das Bestehen von Versicherungsschutz kann keine hinreichende Bedingung für den Aus- oder Einschluss aus § 8 Abs. 4 PartGG sein. Seinem Zweck nach will § 8 PartGG nur die typische rechtsberatende Tätigkeit des Anwalts in eine beschränkte Gesellschafterhaftung einbeziehen.279 Es muss also stets eine Berufsausübung i. S. d. Norm vorliegen. Wäre dies anders, bestünde die Haftungsbeschränkung etwa auch für einen vom Rechtsanwalt verursachten Autounfall außerhalb der Berufstätigkeit (wenn das Risiko entsprechend durch einen Haftpflichtschutz gedeckt wäre). Es wird also bezogen auf die Amtsstellungen, die Abschn. B Satz 2 BBR-RA nennt, im Einzelfall zu prüfen sein, ob diese einzubeziehen sind oder nicht.280 Die Stimmen zu den AVB-RSW/BBR-RA deuten jedenfalls schon Gegenteiliges an, denn dort heißt es unter anderem, dass dies Tätigkeiten seien, die klassischerweise auch oder sogar ganz überwiegend von Rechtsanwälten wahrgenommen würden, aber im eigentlichen Sinne nicht rechtsberatend seien.281 Ein Insolvenzverwalter sei häufig eher ein „Vollblut-Betriebswirt“ und auch die anderen Ämter basierten im Wesentlichen eher auf kaufmännischer Tätigkeit und zweckgebundener Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen.282 Eigentlicher Kern des Risikoeinschlusses sei gerade die Überwindung der Einschränkung, dass nur anwaltliche Tätigkeit versichert sei,283 also gerade dem, was § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 der AVB-RSW und auch § 8 PartGG eigentlich fordern. Gegen Berufstätigkeit als Anwalt spricht auch der Wortlaut des Abschn. B Satz 2 BBR-RA, der die Tätigkeiten rechtlich „mitversichert“, was im Wege des argumentum e contrario so zu deuten ist, dass sie nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 der AVB-RSW eigentlich nicht als anwaltliche Berufsausübung erfasst und somit nicht unter den Versicherungsschutz fallen würden. Die Regelung wäre ansonsten überflüssig. Auch für die Ausschlüsse in § 4 Nr. 4 AVB-RSW und Abschn. B Satz 7 BRRRA muss eine entsprechende Herangehensweise gelten. Folglich ist zu prüfen, ob etwa die Tätigkeit als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied im Einzelfall als typische rechtsberatende Aufgabe einzustufen ist. Es kann also aus den oben genannten Gründen ihr Einschluss in die Haftungsbeschränkung nicht schon deshalb abgelehnt werden, weil sie vom Versicherungsschutz nicht umfasst wären. Tendenziell wird die Haftung aber auch hier typischerweise eher auf einer

279 280 281 282 283

BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603). Dazu s. unter Kap. 1. C. III. 1. c). Diller, Abschn. B Rdnr. 3; Kleine-Cosack, § 51 BRAO Rdnr. 5. Diller, Abschn. B Rdnr. 3, 4. Diller, Abschn. B Rdnr. 3.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

kaufmännischen oder betriebswirtschaftlichen Fehlleistung (insbesondere wegen mangelnder Überwachung der Geschäftsführungsorgane, vgl. §§ 113 AktG, 43 GmbHG) beruhen,284 die nicht rechtsberatend ist.285 (3) Abgrenzung im Einzelfall Schließlich bleibt noch die Betrachtung der versicherungsrechtlichen Abgrenzung im Einzelfall. (a) Grundmodelle Das Fordern eines Mandatsbezugs entspricht inhaltlich genau dem, was der Gesetzesentwurf meint, wenn er darauf abstellt, dass „andere Verbindlichkeiten der Gesellschaft, insbesondere aus Miet- und Arbeitsverträgen“ nicht erfasst seien.286 Für die Abgrenzung interessant sind die beiden Ansätze, die auf das verwirklichte Risiko bzw. den Schwerpunkt abstellen. Wie soeben herausgearbeitet wurde, will das Versicherungsrecht auch kaufmännisch-betriebswirtschaftliche Tätigkeiten des Rechtsanwalts teilweise mitumfassen, sodass sich hier eine Schwerpunktbildung empfohlen hat.287 Da dies § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG für den Haftungsausschluss aber gerade nicht beabsichtigt, muss diesbezüglich mit den Auslegungsansätzen anders umgegangen werden. Eine generelle Entscheidung für eine der beiden Methoden muss dabei gar nicht getroffen werden, sondern es ist aufgrund der Vielzahl und Unterschiedlichkeit der denkbaren Tätigkeiten sinnvoll, im jeweiligen Einzelfall die nach dem Sinn und Zweck des § 8 PartGG am besten passende Alternative zu wählen. (b) Risikoverwirklichung bei neutralen Tätigkeiten Bei der Frage, ob sich in der konkreten Pflichtverletzung ein Risiko verwirklicht hat, das in der typischen rechtsberatenden Tätigkeit des Anwalts wurzelt, wird man zumindest allgemein erkennen können, dass diese Methode für die Abgrenzung gegenüber neutralen Tätigkeiten geeignet ist. Dadurch kann differenziert werden, ob die haftungsauslösende Handlung aus einer Beratungs- oder Vertretungsfehlleistung herrührt, die speziell ein Rechtsanwalt typischerweise im Rahmen des Mandats hätte vermeiden können oder ob sich lediglich Risiken verwirklicht haben, die autonom vom Anwaltsvertrag bestehen und letztlich jeden treffen.

284 285 286 287

Vgl. v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 284. Diller, § 4 Rdnr. 23. BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Vgl. auch v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 288.

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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(c) Schwerpunktbildung bei qualifizierten Tätigkeiten Bei der Abgrenzung von anwaltlichen zu anderen qualifizierten Pflichten ist wohl eher der Schwerpunktansatz hilfreich,288 da sich meist schwerlich sagen lassen wird, ob das Risiko aus der Anwaltstätigkeit stammt oder aus einer sonstigen Profession. Von welcher Tätigkeit es herrührt, ist im Moment der Pflichtverletzung ja meist bekannt. Was aber gerade fraglich ist, ist deren schwerpunktmäßige Einordnung. Dabei sind die Gesamtumstände des Einzelfalls zu würdigen.289 Liegt die Hauptaktivität auf dem Gebiet der Rechtsberatung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten, wird es sich um eine anwaltliche Tätigkeit handeln. Sind nicht die anwaltlichen Rechtskenntnisse Grund und Maßgabe für die Mandatierung, so geht es in der Regel um eine berufsfremde Tätigkeit.290 dd) Zweifelsregelung, Gefälligkeitsausschluss und Trennungsgebot (RVG/RDG/EStG) Die Abgrenzungserkenntnisse aus den übrigen Gesetzen, die sich auf anwaltliche Tätigkeit beziehen, können nach den vorangestellten Erkenntnissen nun im Einzelfall ergänzend herangezogen werden. Ebenso wie im Vergütungsrecht ist von der generellen Prämisse auszugehen, dass ein Mandant, der einen Rechtsanwalt beauftragt, auch davon ausgeht, dass er ihn in seinen rechtlichen Interessen und gerade in seiner Berufseigenschaft betreut und sich seiner juristischen Fähigkeiten – insbesondere derjenigen der rechtlichen Subsumtion eines Lebenssachverhaltes unter Rechtsnormen – bedient. Als Vermutung kann diese Regel allerdings nur greifen, wenn nach den anderen Auslegungsansätzen am Ende noch Zweifel bestehen. Das ist aber insbesondere dann nicht der Fall, wenn eindeutige Gründe dagegen sprechen; wenn es dem Auftraggeber z. B. offensichtlich nicht um rechtlichen Beistand geht.291 Dieses Ergebnis muss auch unabhängig davon gelten, ob sich die Zweifelsregelung für den Mandanten positiv oder negativ auswirkt. Nur so können parallele Ergebnisse gefunden werden. Anders als bei der Prüfung des Bestehens eines Anspruchs des Klienten gegen den Anwalt (und hier insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob ein Anwaltsvertrag vorliegt) wird sich das Bejahen eines beruflichen Handels im Zusammenhang mit § 8 Abs. 4 PartGG nämlich i. d. R. negativ für den Mandanten auswirken, da die Haftung der Partner ausgeschlossen wird und die Pfändung des Versicherungsanspruchs komplizierter ist.

288 289 290 291

Vgl. Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 1. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 161. Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 7. Vgl. BGH, Urt. v. 17.04.1980 – III ZR 73/19, NJW 1980, 1855 (1856).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Die Erkenntnisse aus dem Rechtsdienstleistungsrecht, dass Tätigkeiten auszuscheiden sind, die jedermann geläufig sind und bei denen die rechtliche Vertretung in den Hintergrund trete – wie etwa das Ausfüllen von Anträgen auf rechtliche Leistungen292 – mögen dabei helfen, reine Gefälligkeiten und sonstige Tätigkeiten, die nicht unmittelbar zum Anwaltberuf gehören, auszuschließen. Ebenso erscheint es nach dem Steuerrecht sinnvoll, zunächst alle Handlungen zu trennen und gesondert auf ihren Charakter hin zu untersuchen, denn aus jeder kann sich eine unterschiedliche Pflichtverletzung ergeben. Erst dann, wenn ein enger innerer Zusammenhang besteht, der die verschiedenen Aktivitäten so miteinander verbindet, dass man sie nicht mehr einzeln fassen kann, entscheidet dann letztlich wieder der Schwerpunkt. c) Zusammenfassung der Ergebnisse anhand eines Dreistufenmodells Nachdem die typologisch untersuchten Fälle in möglichst vielen relevanten Momenten betrachtet und mit der Berufsausübung des Anwalts verglichen wurden, lässt sich sagen, dass je größer die Übereinstimmung der Merkmale im Einzelfall ausfällt, desto mehr spricht auch für deren Gleichbehandlung und der damit einhergehenden Zuordnung zum Anwaltsberuf.293 Aus dieser Erkenntnis kann eine generalisierende Modellvorstellung entwickeln werden, anhand derer überprüft werden kann, ob ein Sachverhalt inhaltlich mehr mit der anwaltlichen oder doch eher mit einer anderen Tätigkeit übereinstimmt. Dabei lassen sich abgestuft besonders typische Züge erkennen oder aber Sondertypen herausarbeiten, die gerade noch bzw. nicht mehr vom Merkmalsbild erfasst sind.294 Die Darstellung innerhalb einer dreistufigen Prüfweise soll dabei lediglich als Orientierungshilfe dienen und kann natürlich eine zweckentsprechende Überlegung im Einzelfall nicht ersetzen. Sie muss gegebenenfalls auf die konkrete Situation angepasst werden. Für die Abgrenzung können aber jeweils zumindest einige Überlegungen daraus entnommen werden. Als Ziel sei zunächst noch einmal vorangestellt, nur die typische rechtsberatende Tätigkeit als „anwaltliches Handeln“ i. S. v. § 8 Abs. 4 PartGG herauszufiltern und neutrale, betriebswirtschaftliche oder kaufmännische Aktivitäten auszuscheiden. Dabei sind die einzelnen Fehlverhalten stets getrennt voneinander zu begutachten, es sei denn, sie hängen so stark zusammen, dass dies nicht möglich ist. Vorab soll auch privates Handeln – etwa im Rahmen einer Gefälligkeit – ausgeschieden werden. Ein solches liegt insbesondere dann vor, wenn die Tätigkeit jedermann geläufig ist, keine besondere Bedeutung hat und die rechtliche Vertre292

s. BGH, Urt. v. 02.07.1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486. Vgl. Bydlinski, S. 548. 294 Bei der Vorgehensweise handelt es sich um einen hermeneutischen Zirkel, da der Typus aus der sinnhaften Verbindung der Einzelvorschriften erschlossen wird und dieser wiederum selbst die Bedeutung der Bestimmungen klarer macht, so Larenz, S. 469. 293

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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tung ganz in den Hintergrund tritt.295 Ansonsten wird ein Vorgehen in drei Schritten empfohlen: aa) Stufe 1: Abgrenzung zur sonstigen neutralen Tätigkeit Als erstes ist danach zu fragen, ob die Haftung auf einer Tätigkeit beruht, die von jedermann ausgeübt werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn ein Mandatsbezug zu verneinen ist, keine besonderen Kenntnisse, Qualifikationen oder Zulassungen zu ihrer Ausübung erforderlich sind oder sich das Risiko einer Tätigkeit verwirklicht hat, die nicht berufsbezogen ist. Bei Bejahung einer solchen Betätigung ist die anwaltliche Berufsausübung und die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 PartGG schon direkt an diesem Punkt abzulehnen. Es bleibt bei der Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG (Abs. 2 wird i. d. R. auch nicht greifen) bzw. einem gegebenenfalls einzelvertraglichen Haftungsausschluss. Wird die sonstige neutrale Tätigkeit abgelehnt, erfolgt eine Prüfung auf Stufe 2. bb) Stufe 2: Abgrenzung zur sonstigen qualifizierten Tätigkeit Wird eine sonstige neutrale Tätigkeit abgelehnt, muss auf zweiter Ebene die anderweitige qualifizierte Tätigkeit von der anwaltlichen abgegrenzt werden. Hierfür ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu differenzieren, ob der Schwerpunkt in der rechtlichen Beratung bzw. Vertretung in Rechtsangelegenheiten liegt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn sich nicht ganz unbedeutende rechtliche Fragen stellen bzw. die Subsumtion eines Lebenssachverhalts unter eine Norm erfolgen muss. In diesem Falle greift § 8 Abs. 4 PartGG (falls die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind). Ansonsten ist das betroffene anderweitige Berufsrecht bzw. das allgemeine Zivilrecht anwendbar und eine entsprechende Haftungsregelung danach zu finden. cc) Stufe 3: Zweifelsfälle bei qualifizierten Tätigkeiten Bleiben Zweifel, ob die qualifizierte Tätigkeit anwaltlich ist, sollte dies bejaht werden, da der Mandant in der Regel davon ausgehen wird, dass ein Anwalt bei einer Betreuung auch anwaltlich tätig ist. Das gilt nur dann nicht, wenn eindeutige Gründe dagegen sprechen.

III. Abgrenzungsprobleme anhand von Einzelfallgruppen Nachdem ein übergreifendes Abgrenzungsmodell herausgearbeitet wurde, kann nun eine nähere Konkretisierung anhand von Einzelfallgruppen, die sich 295

Dazu mehr unter Kap. 1. C. III. 2. c).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

zunächst an den qualifizierten und sodann an den neutralen Tätigkeiten orientieren, stattfinden. Dabei wird auch Rechtsprechung berücksichtigt, die sich zumeist schon in anderen Bereichen mit der Frage, ob eine anwaltliche Tätigkeit vorliegt, auseinandersetzen musste. 1. Einzelfälle bei der qualifizierten Tätigkeit a) Echter und unechter Anwaltsvertrag Bei der Einordnung beruflicher Pflichten liegt die Herausforderung darin, zwischen einem echtem und unechtem Anwaltsvertrag zu unterscheiden. Nicht alle Tätigkeiten, zu denen sich ein Rechtsanwalt verpflichten kann, gehören zu den berufstypischen i. S. v. § 3 Abs. 1 BRAO (echter Anwaltsvertrag).296 Er kann vertraglich auch Dienstleistungen festlegen, die keine oder nur geringe Pflichten der Rechtsbetreuung umfassen (unechter Anwaltsvertrag).297 Eben diese Grenzziehung ist auch maßgeblich für die Abgrenzung auf der zweiten Stufe des oben dargestellten Modells. Die sonstigen beruflichen Betätigungen des Anwalts können sich hierbei als gänzlich anwaltsfremde Leistungen, amtliche bzw. amtsähnliche Aufgaben oder solche Tätigkeiten darstellen, die zu einer konkurrierenden anderweitigen Profession des Handelnden gehören. b) Abgrenzung zu anwaltsfremden Tätigkeiten Es ist vor allem vom Inhalt der wahrzunehmenden Aufgabe, die dem Berufsträger übertragen wurde und die von ihm durchgeführt wird, abhängig, ob eine anwaltliche oder anwaltsfremde Tätigkeit vorliegt.298 Andersgeartete Geschäftigkeiten liegen beispielsweise dann vor, wenn ein Tätigwerden als materiell treuhänderisch, anlageberatend, mäklerisch oder als Buchführungs- bzw. Mediationsleistung zu qualifizieren ist. aa) Treuhänderische Vermögensverwaltung Treuhänderische Tätigkeit liegt ganz allgemein vor, wenn der Anwalt aufgrund eines Vertrags Vermögensinteressen seines Treugebers bzw. eines Dritten nach Maßgabe der Treuhandabrede wahrt.299 Die Treuhand kann dabei als echte300

296 Dieser Einordnung folgend Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./ Rinkler/Chab, Rdnr. 4. 297 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 4. 298 BGH, Urt. v. 17.04.1980 – III ZR 73/19, NJW 1980, 1855 (1856). 299 Vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1960 – VII ZR 206/58, BGHZ 32, 67 (70).

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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oder unechte301 ausgestaltet sein und verleiht dem Rechtsanwalt als Treuhänder dementsprechend starke Rechtsmacht.302 Die Beauftragung eines treuhänderisch tätigen Anwalts erfolgt häufig im Zusammenhang mit Kapitalanlagen, der Abwicklung von fremdfinanzierten Verträgen, der Geldverwahrung auf Anderkonten, Sanierungsvorhaben oder der Ausführung von Liquidationsvergleichen.303 Haftungsfragen können in diesem Zusammenhang bei der Verletzung der Pflichten aus dem Treuhandsvertrag gegenüber dem Treugeber, aber auch gegenüber Dritten auftauchen, zugunsten derer der Vertrag nach § 328 Abs. 1 BGB wirkt.304 Dass die anwaltliche Berufstätigkeit die Verwaltung und Verwahrung von Fremdgeldern erfassen kann, ergibt sich schon aus dem Gesetz (vgl. § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO, § 4 BORA).305 Ob in diesem Rahmen ein echter oder unechter Anwaltsvertrag vorliegt, muss i. S. v. Stufe 2 nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit (treuhänderisch oder rechtsvertretend) entschieden werden. Ein echter Anwaltsvertrag liegt dementsprechend vor, wenn es zu den übertragenen Aufgaben des Anwalts gehört, den Treugeber über Rechtsfragen zu beraten, die im Zusammenhang mit der Treuhand auftreten.306 Dazu führt der BGH im Rahmen einer Entscheidung, in der es darum ging, ob treuhänderisches Handeln eine Rechtsberatung zum Gegenstand hat und somit die dreijährige Verjährungsfrist des § 51 BRAO a. F. Anwendung finden sollte, dies bejahend aus: „Beteiligt sich ein Anleger über einen Treuhänder mittelbar an einem Kapitalanlagemodell, das durch eine besondere zivilrechtliche Gestaltung eine wirtschaftlich und steuerlich günstige Geldanlagemöglichkeit schaffen soll, so setzt die treuhänderische Verwaltung der Beteiligung nicht nur Kenntnisse des Steuerrechts (. . .), sondern auch zivilrechtliche Kenntnisse voraus. (. . .) Der Treuhänder, der sich im Interesse der Anleger an einem Kapitalanlagemodell beteiligt, hat dabei deren Belange wahrzunehmen; dazu gehört auch die Beratung der Anleger in den mit der Beteiligung und deren Verwaltung auftretenden Rechtsfragen (. . .)“.307

300 Dabei wird dem Treuhänder ein Vollrecht übertragen und dieser rechtlich lediglich im Innenverhältnis durch die Treuhandsvereinbarung gebunden; vgl. BGH, Urt. v. 24.06.2003 – IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227 (232 f.). 301 Hier bleibt der Treugeber Rechtsinhaber. Er ermächtigt den Treuhänder aber zu Verfügungen im eigenen (d. h. im Namen des Treuhänders) oder seinem (d. h. im Namen des Treugebers) Namen; BGH, Urt. v. 05.11.1953 – IV ZR 95/53, BGHZ 11, 37 (40). 302 s. auch Martinek, in: Staudinger, § 567 Rdnr. B 214. 303 Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1810. 304 Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1812. 305 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 22. 306 BGH, Urt. v. 10.03.1988 – III ZR 195/86, NJW-RR 1988, 1299; Saenger, AnwBl 2012, 497 (498). 307 So der BGH in seinem Urt. v. 09.11.1992 – II ZR 141/91, BGHZ 120, 157 (160); vgl. auch Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 165.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Gehe es hingegen lediglich um die reine Überwachung der angelegten Gelder mit dem Hinweis auf typische Risiken und regelwidrige Umstände der Abwicklung durch die Anlegergesellschaft, stehe eine rechtliche Subsumtion nicht im Vordergrund.308 Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt auch bei der allgemeinen Vermögensverwaltung nicht auf dem Gebiet der Rechtsberatung, denn hier fußt die Hauptaufgabe per se auf der gewinnbringenden Investition und der Suche nach rentablen Möglichkeiten.309 Ebenso ist zu entscheiden, wenn die Treuhand lediglich der Abwicklung von Rechtsgeschäften, bei denen vorher anwaltlicher Rat eingeholt wurde, oder auch zur Vorbereitung rechtlicher Entscheidungen dienen sollte.310 Tätigkeiten für einen außergerichtlichen Vergleich oder im Rahmen von Umschuldungen sind grundsätzlich auch als eher anwaltsfremd einzuordnen und fallen daher nicht unter die „Berufsausübung“ im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG, sodass die generelle Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nicht greift. bb) Anlageberatung Rechtsanwälte werden auch anlageberatend tätig. Ähnlich wie bei der Treuhand kann hier eine echte berufstypische Vereinbarung oder ein berufsfremder Vertrag vorliegen.311 Inhaltlich geht es – in teilweiser Überschneidung mit der Treuhandstätigkeit – darum, einem Interessenten bezüglich einer Kapitalanlage Rat zu erteilen und in diesem Rahmen die für die Anlageentscheidung bedeutsamen Tatsachen mitzuteilen sowie diese fachkundig zu bewerten.312 Der Anlageinteressierte soll in die Lage versetzt werden, eigenverantwortlich Vor- und Nachteile sowie Risiken einer Anlage abzuwägen, um sich letztlich für oder gegen diese entscheiden zu können.313 Bei der Bestimmung, ob eine berufstypische anwaltliche Tätigkeit vorliegt oder die Beratung eher zu einem anderen Aufgabenkreis gehört, wurde zunächst darauf abgestellt, ob die Aufgabe, rechtlichen Beistand zu leisten, im Vordergrund stehe oder ob sie bei der Durchführung des erteilten Auftrags als unwesentlich

308 BGH, Urt. v. 01.12.1994 – III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 (1026); Jungk, AnwBl 2004, 117 (118). 309 Vgl. OLG Celle, Urt. v. 05.07.2006 – 3 U 57/06, NJW 2006, 3431 (3432); Saenger, AnwBl 2012, 497 (498). 310 Vgl. zur Treuhandtätigkeit im Rahmen eines Bauherrenmodells Diller, § 1 Rdnr. 38. 311 Zu den Begrifflichkeiten s. im Einzelnen Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/ Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 234, 159 ff., 534 f. 312 Martinek, in: Staudinger, § 567 Rdnr. B 7. 313 BGH, Urt. v. 11.05.1995 – IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386 (391).

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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zurücktrete, weil sie praktisch nicht ins Gewicht falle.314 Zum Wesen der Anlageberatung gehöre die Leistung rechtlichen Beistands gerade nicht.315 Steuerund gesellschaftsrechtliche Fragen machen die Anlageberatung noch nicht zur Rechtsberatung.316 Vielmehr seien Erwägungen zur Rendite und zur Sicherheit der Investitionen maßgeblich, die aber gerade keine gewichtigen Rechtsfragen aufwerfen.317 Jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber rechtlichen Beistand nicht gesucht habe, sei ein echter Anwaltsvertrag nicht geschlossen worden.318 Nunmehr wird vorwiegend darauf abgestellt, ob im Einzelfall ein enger innerer Zusammenhang mit der spezifischen Anwaltstätigkeit erforderlich sei.319 Der BGH bejahte dies – ebenfalls wieder im Zusammenhang mit § 51 BRAO a. F. – in einem Fall, in dem es um Sicherheiten für eine Investition ging, mit folgender Argumentation: „Die Anlageberatung kann (. . .) Rechtsfragen umfassen. Das gilt allgemein dafür, ob das Anlagemodell rechtswirksam und anlegergünstig ausgestaltet ist. Vor allem stellen sich rechtliche Probleme oft (. . .) im Hinblick auf die Sicherheiten für Investitionen, also dahingehend, ob eine Absicherung geboten wird, die aus rechtlicher Sicht das Risiko des Anlegers ausschließt oder verringert“.320

Ein solcher Zusammenhang sei auch gerade dann gegeben, wenn der Berater Möglichkeiten zur rentablen Anlage kenne, die im Einzelfall dem Mandanten in seiner besonderen Lage nützlich sein können.321 Dies sei schon dann zu bejahen, wenn ein Rechtsanwalt die Interessen des Mandanten umfassend berücksichtige und aufgrund der Erörterung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu der Anlage raten könne.322 Allgemein wird man aber sagen können, dass eine richtige, risikoorientierte Weichenstellung zum einen die Einschätzung wirtschaftlicher Variablen (wie z. B. Kurs- oder Rohstoffpreisentwicklung),323 zum anderen aber auch eine Prognose im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit bezüglich juristischer Risiken (z. B. Insolvenzsicherheit) erfordern kann.324

314

Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 23. BGH, Urt. v. 17.04.1980 – III ZR 73/19, NJW 1980, 1855 (1856). 316 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 170. 317 Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 18. 318 BGH, Urt. v. 17.04.1980 – III ZR 73/19, NJW 1980, 1855. 319 BGH, Urt. v. 27.01.1994 – IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405 (1406); Jungk, AnwBl 2004, 117 (118). 320 s. BGH, Urt. v. 27.01.1994 – IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405 (1406); Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 169. 321 Borgmann, AnwBl 1994, 236 (237). 322 Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 19. 323 Viele Kapitalanlageberater sind (auch) Betriebswirtschafter. 324 Diller, § 1 Rdnr. 33. 315

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

cc) Maklertätigkeit Der echte Anwaltsvertrag kann auch vom Maklervertrag i. S. v. § 652 BGB abzugrenzen sein. Eine Tätigkeit ist hier im Rahmen eines Mandats zur Vermittlung von Krediten oder etwa zur Veräußerung bzw. Verpachtung von Grundstücken denkbar.325 Mit dem Beruf des Rechtsanwalts ist eine solche Tätigkeit grundsätzlich – jedenfalls solange sie nur gelegentlich erfolgt – vereinbar.326 Lediglich Hinweisfunktion bezüglich der vorliegenden Vertragsart kann die konkrete Vergütungsabrede haben, denn bei einem Maklervertrag ist diese erfolgsabhängig.327 Bei einem Anwaltsvertrag wäre ein entsprechendes Erfolgshonorar sittenwidrig und damit nichtig.328 Bei der eigentlichen Abgrenzung kommt es darauf an, ob der Rechtsanwalt im Rahmen der erbrachten Maklerleistung seinem Auftraggeber rechtlichen Rat zuteilwerden lässt, der nicht nur von völlig untergeordneter Bedeutung ist.329 Stelle die Rechtsberatung – unabhängig von den Vorstellungen der Parteien über die Rechtsnatur – den Schwerpunkt des Vertrages dar, ist er – auch hier wieder – in seiner Gesamtheit als Anwaltsvertrag zu werten.330 Rechtsberatende Tätigkeit ist dann zu verneinen, wenn als einseitiger Interessensvertreter eines Verkäufers aufgetreten werde, was nach dem BGH insbesondere dann anzunehmen sei, wenn der entsprechende Käufer ebenfalls durch einen Anwalt vertreten werde: „Es kommt hinzu, dass der Beklagte seinerseits einen anderen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragte und damit zum Ausdruck brachte, dass der Kläger für ihn gerade nicht in die Rechtsberatung eingeschaltet, sondern auf die Maklertätigkeit beschränkt sein sollte (. . .)“.331

Entsprechendes gelte grundsätzlich auch bei alleiniger Beauftragung zur Kreditvermittlung332. Ist ein Schwerpunkt nicht feststellbar, bleiben also auf der zweiten Abgrenzungsstufe Unsicherheiten über die berufrechtliche Einordnung, wendet die Rechtsprechung nun entsprechend der dritten Stufe des oben erörterten Modells333 die Zweifelsregelung an, dass – sofern nicht deutliche und zwingende Gründe entgegenstehen – davon auszugehen sei, dass die Partei, die anstelle ei325

Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 12. Jungk, AnwBl 2004, 117. 327 Martinek, in: Staudinger, § 567 Rdnr. B 141; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 21. 328 BGH, Urt. v. 26.10.1955 – VI ZR 145/54, BGHZ 18, 340 (348). 329 BGH, Urt. v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681 (682). 330 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 172. 331 BGH, Urt. v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681 (682); Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 173. 332 Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 14. 333 s. unter Kap. 1. C. II. 3. c) cc). 326

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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nes Maklers einen Rechtsanwalt mit der Vermittlung beauftragt hat, ihn in eben dieser Eigenschaft zurate ziehe334. dd) Buchführung bzw. -prüfung Es ist auch möglich, dass sich ein Rechtsanwalt zu eher kaufmännischen und bankmäßigen Tätigkeiten, wie der Buchführung und Bilanzierung sowie der Aufstellung von Finanzierungsplänen, verpflichtet335. Vornehmliche Tätigkeit ist dabei die lückenlose Erfassung und planmäßige Ordnung aller Geschäftsvorgänge und den mit ihnen verbundenen Mengen- und Wertebewegungen innerhalb einer Unternehmung aufgrund von Belegen336. Die Rechtsprechung geht grundsätzlich davon aus, dass eine solche Tätigkeit nicht zu denen eines Rechtsanwalts zählt. So führt auch der BGH im Zusammenhang mit der Aufgabe der Erstellung einer Jahresbilanz aus: „Die kaufmännische Buchführung ist keine typische Tätigkeit eines Rechtsanwalts. (. . .) [Es] können zwar vereinzelt auch Rechtsfragen auftauchen und eine Rolle spielen, etwa für die Frage, wie der eine oder andere Posten zu verbuchen ist. Im Vordergrund stehen solche Dinge aber nicht; vielmehr überwiegen bei der kaufmännischen Buchführung bei weitem die technischen Buchungsvorgänge ohne rechtlichen Gehalt. Das Wesentliche der Buchführung liegt nicht in der rechtlichen Beratung, sondern in außerrechtlichen Aufgaben“.337

Ein echter Anwaltsvertrag liege aber dann vor, wenn die Buchprüfung im Zusammenhang mit einer Rechtsberatung erfolge,338 was regelmäßig nur dann der Fall sei, wenn der Anwalt ohnehin ein Steuermandat einbringe.339 Eine gesonderte Unterschlagungsprüfung, die allein auf Recherche und Ermittlung zur Tatsachenfeststellung abziele, habe aber jedenfalls ihren Schwerpunkt im Bereich der Buchhaltertätigkeit und erfordere keine Fachkenntnisse eines Anwalts, sodass ein echter Anwaltsvertrag abzulehnen sei.340 ee) Mediatorentätigkeit Eine Erscheinung der letzten Jahre ist die anwaltliche Betätigung als Mediator.341 Der Mediationsvertrag ist ein mehrseitiger Anwaltsvertrag speziellen In334

Vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.11.2001 – 5 U 384/99, VersR 2004, 507. Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 17. 336 Vgl. Creifelds/Weber, S. 233. 337 BGH, Urt. v. 09.04.1970 – VII ZR 146/68, BGHZ 53, 394 (396); Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 175. 338 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 24. 339 Vgl. BGH, Urt. v. 29.06.1972 – VII ZR 184/71, VersR 1972, 1052. 340 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 176. 341 Römermann/Hartung, § 10 Rdnr. 44; insbesondere auch im Hinblick auf die Einführung des § 278a ZPO. 335

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

halts,342 bei dem sich der Mediator dazu verpflichtet, die Parteien bei ihren Verhandlungs- und Lösungsversuchen zu unterstützen, dabei jedoch über keine eigene Entscheidungskompetenz verfügt.343 Durch § 18 BORA ist klargestellt, dass die Mediation als konfliktvermeidende und streitschlichtende Aufgabe (vgl. § 3 Abs. 1 BRAO) zur anwaltlichen Tätigkeit zählt und somit von § 8 Abs. 4 PartGG erfasst wird.344 Der Rechtsanwalt unterliegt bei der Mediationsausübung den Regeln des Berufsrechts345 und der Haftung des Anwalts (nicht aber der des Richters oder Notars aus seiner Amtsstellung).346 ff) Tätigkeit innerhalb einer Unternehmensführung Nach § 4 Nr. 4 AVB-RSW und Abschn. B Satz 7 BRR-RA werden die Tätigkeiten des Anwalts als Geschäftsführer, Vorstand oder Aufsichtsratsmitglied eines Unternehmens vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, was aber – wie bereits dargelegt347 – eine inhaltliche Prüfung, ob anwaltliche Tätigkeit vorliegt, nicht entbehrlich macht. Richtig und noch einmal zu erwähnen ist jedenfalls, dass es sich beim Tätigwerden als Organ einer Gesellschaft typischerweise eher um eine Haftung wegen kaufmännischer oder betriebswirtschaftlicher Fehlleistungen handeln wird,348 nicht aber um anwaltliche Berufstätigkeit.349 Daneben ist gleichwohl noch ein Anwaltsvertrag im Rahmen einer Beratung oder Prozessvertretung mit der Gesellschaft denkbar, innerhalb dessen die Pflichten des Anwalts als typische Berufsausübung zu qualifizieren wären. Beachtlich ist dies vor allem im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied einer AG, KGaA oder GmbH.350 Diesbezüglich verstößt ein die Organpflichten des Aufsichtsrats tangierender Anwaltsvertrag gegen die abschließende Vergütungsregelung aus § 113 AktG351 – die vor allem auch einen latenten oder akuten Interessenkonflikt bezüglich einer Sondervergütung der Beratertätigkeit verhindern will352 – und ist nach § 134 BGB nichtig.353 Durch diese Regelungen wird

342

Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 9. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 180. 344 Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 18 BORA Rdnr. 1. 345 Römermann/Hartung, § 10 Rdnr. 44. 346 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 9. 347 s. unter Kap. 1. C. II. 3. b) cc). 348 Wie etwa die mangelnde Überwachung der Geschäftsleitung nach §§ 111 Abs. 1, 278 Abs. 3 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG. 349 Vgl. Diller, § 1 Rdnr. 23 zu § 4 Nr. 4 AVB-RSW und Abschn. B Satz 7 BRR-RA. 350 Vgl. §§ 95 ff., 278 Abs. 3 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG. 351 Vgl. Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 113 Rdnr. 1 f. 352 Heussen, NJW 2001, 708; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 113 Rdnr. 4. 353 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 25. 343

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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also die Grundlage des Auftragsverhältnisses beseitigt, was jedoch nichts an der generellen inhaltlichen Einordnung der Tätigkeit als solcher – nämlich als anwaltliche Berufsausübung – ändert, sodass z. B. an eine Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung gedacht werden kann. Ferner bleiben solche (wirksamen) Beratungsverträge als Haftungsgrundlage für eine von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasste Berufsausübung, die nicht zum Kerngeschäft des Aufsichtsrats (den Vorstand innerhalb des sog. „Überwachungsbereichs“ 354 bei seinen wesentlichen Grundentscheidungen zu begleiten und ihm hierbei mit Rat und Tat zur Seite zu stehen) gehören.355 c) Amtliche und amtsähnliche Tätigkeit Ein Rechtsanwalt kann auch als Staatsbeauftragter handeln und damit öffentlich-rechtlich agieren. Die anwaltliche Tätigkeit ist aber durch den Grundsatz der Staatsunabhängigkeit gekennzeichnet, sodass eine Haftung aus Anwaltsvertrag – unabhängig davon, ob einzelne Aufgaben eventuell auch einem Rechtsanwalt im Rahmen eines Mandates übertragen werden können356 – ausscheidet.357 Unter dieser Rubrik wird man (zumindest die meisten) Kategorien aus Abschn. B Satz 2 BBR-RA wiederfinden, die zwar dort als mitversichert aufgelistet sind, die aber nichtsdestotrotz jeweils hinsichtlich ihrer Qualifikation als „anwaltliche Berufsausübung“ untersucht werden müssen.358 Als eine solche öffentlich-rechtliche Tätigkeit des Anwalts ist z. B. die als Insolvenzverwalter einzustufen. Hier kann es sich schon deshalb nicht um eine berufstypische Aufgabe handeln, da die Erwartungen des Rechtsverkehrs weit über die typischen Pflichten – auch bei der Beantwortung von Rechtsfragen – hinausgehen.359 Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten gegenüber verantwortlich (vgl. § 60 InsO)360 und haftet ihnen im Falle der schuldhaften Pflichtverletzung. Dies stellt eine weitreichende außervertragliche Sonderbeziehung dar,361 die nicht mehr unter § 8 Abs. 4 PartGG fallen kann. Dazu kommt inhaltlich noch, 354

Vgl. BGH, Urt. v. 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (129). Solche Einzelberatungen (sog. Tagesgeschäfte) sind nicht nichtig, wenn die konkrete Geschäftsbesorgung präzise beschrieben ist und der gesamte Aufsichtsrat dem einzelnen Auftrag nach § 114 AktG zugestimmt hat, vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 11 (116); ders., Urt. v. 19.07.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 (17); Harnacke/Jorde, BB 1999, 489 (490); Heussen, NJW 2001, 708 (709). 356 BGH, Beschl. v. 20.03.2007 – AnwSt(B) 6/06, NJW-RR 2007, 1506 (1507). 357 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 183. 358 Vgl. dazu bereits oben unter Kap. 1. C. II. 2. c) und 3. b) cc). 359 BFH, Urt. v. 12.12.2001 – XI R 56/00, BFHE 197, 442. 360 Weinbeer, AnwBl 2004, 48. 361 Damals noch entsprechend zur Stellung als Konkursverwalter: BGH, Urt. v. 17.01.1985 – IX ZR 59/84, BGHZ 93, 278 (281). 355

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dass es im Wesentlichen um kaufmännische Tätigkeit geht, die an das Amt geknüpft ist. Diese besteht im Kern nämlich darin, die wirtschaftliche Lage eines sich in der Krise befindlichen Unternehmens durch betriebswirtschaftliche Entscheidungen wieder zu verbessern und Arbeitsplätze zu sichern.362 Ähnlich verhält es sich mit der Tätigkeit als vorläufigem Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO), Zwangsverwalter (§ 154 Satz 1 ZVG), Sachwalter (§ 274 Abs. 1 InsO) oder Mitglied eines Gläubigerausschusses (§ 67 InsO).363 Keine berufstypischen Tätigkeiten sind auch die des Vormunds (§§ 1773–1895 BGB), des Pflegers (§§ 1909–1921 BGB) oder des Betreuers (§§ 1896–1908k BGB), da eine solche Stellung generell jedem Staatsbürger auferlegt werden kann und es sich nicht um klassische Anwaltstätigkeiten handelt. Nimmt der Rechtsanwalt jedoch im Zuge dieser Bestellungen z. B. eine Prozessvertretung wahr, liegt Berufstätigkeit vor.364 Auch die Aktivitäten als Testamentsvollstrecker (§§ 2197–2228 BGB) und Nachlassverwalter (§§ 1975–1992 BGB) begründen – unter anderem gegenüber Erben – umfangreiche Pflichten und Erwartungen des Rechtsverkehrs, die von der berufstypischen Tätigkeit erheblich abweichen, sodass sie von der Haftungsbeschränkung nicht mehr erfasst sein können.365 d) Mehrfachberufler Dem Rechtsanwalt ist die Ausübung von Nebenberufen weitgehend gestattet, solange dadurch nicht seine Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege bzw. das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährdet wird.366 Abgrenzungsfragen stellen sich da, wo eine Tätigkeit vom Auftragnehmer sowohl in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt, als auch schwerpunktmäßig im Wege einer anderweitigen Profession wahrgenommen werden kann.367 Zu den relevanten Mehrfachberufen gehören vor allem die des Notars, des Steuerberaters und des Wirtschaftsprüfers. Gemäß § 59a Abs. 1 Satz 1 BRAO können sich die genannten Berufe auch in Sozietäten zusammenschließen; Anwaltsnotare jedoch nach Satz 3 der Vorschrift nur im Hinblick auf ihre anwaltliche Berufsausübung.368 Es werden dann jeweils rechtlich gesehen zwei oder mehr getrennte Professionen aus362

Diller, BBR-RA, B Rdnr. 3. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 185. 364 Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 22. 365 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 12 f. 366 Vgl. §§ 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO; BVerfG, Beschl. v. 04.11.1992 – 1 BvR 79/85, BVerfGE 87, 287 (295). 367 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 135; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 282. 368 Görk, in: Schippel/Bracker, § 9 Rdnr. 9. 363

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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geübt, die verschiedene Aufgaben innerhalb der Rechtsordnung erfüllen, weshalb berufsrechtlich (insbesondere auch im Hinblick auf die Versicherung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG) unterschiedliche Regelungen getroffen wurden.369 aa) Notar Ein Anwalt kann gemäß § 3 Abs. 1 BNotO zugleich als sog. Anwaltsnotar nebenberuflich notarielle Aufgaben wahrnehmen.370 Eine Abgrenzung der Tätigkeiten ist nicht nur deshalb erforderlich, weil ein simultanes Agieren in derselben Rechtssache als Anwalt und Notar unzulässig ist (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 3 BRAO und § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG,371 § 16 Abs. 1 BNotO), sondern gerade deshalb, weil der Verkehr auch hier ganz unterschiedliche Sorgfaltspflichten an das berufstypische Handeln der beiden Professionen stellt. Die Berufsbilder sind wesensmäßig grundverschieden, denn der Notar ist Träger eines öffentlichen Amts und zur strengen Unparteilichkeit verpflichtet (§§ 1, 14 BNotO),372 der Rechtsanwalt wird privatrechtlich aufgrund eines Anwaltsvertrags tätig und nimmt einseitig die widerstreitenden Interessen einer Partei wahr.373 Auch die Haftungsgrundlagen der beiden Professionen sind fundamental unterschiedlich. Der Notar ist im Gegensatz zum Rechtsanwalt nicht nur seinem Mandanten,374 sondern außer den unmittelbar Beteiligten noch einem weiten Kreis Dritter verantwortlich, wenn deren Schutz durch das Amtgeschäft mitbezweckt wird.375 Die alleinige subsidiäre Amtshaftung ergibt sich für ihn aus § 19 Abs. 1 BNotO, der Rechtsanwalt haftet z. B. nach § 280 Abs. 1 BGB aus Vertragsverletzungsgrundsätzen.376 Zu Überschneidungen der Tätigkeitsbereiche der verschiedenen Professionen kann es kommen, weil der Notar nach § 24 Abs. 1 BNotO auch zur Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege und zur Beratung der Beteiligten berechtigt ist.377 Unklarheiten bestehen allerdings dann nicht, wenn die Parteien zu Beginn der Tätigkeit deren Qualifizierung festgelegt ha369 BVerfG, Beschl. v. 04.07.1989 – 1 BvR 1460/85, BVerfGE 80, 269 (274); Görk, in: Schippel/Bracker, § 9 Rdnr. 10. 370 Ausführlich dazu Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 3 Rdnr. 22. 371 Zu der Norm s. im Einzelnen Grziwotz, in: Grziwotz/Heinemann, § 3 Rdnr. 42, nach dem die außernotarielle Tätigkeit vor allem die vorangegangene Aktivität als Rechtsanwalt erfasse. 372 Als Beispiel OLG Köln, Beschl. v. 26.08.1992 – 2 X (Not) 1/92, NJW-RR 1993, 698 (699). 373 Borgmann/Jungk/Grams, § 7 Rdnr. 35. 374 Und gegebenenfalls Dritten, zu deren Gunsten der Vertrag Rechte gewährt. 375 So auch Borgmann/Jungk/Grams, § 7 Rdnr. 54. 376 Schlüter/Knippenkötter, Rdnr. 36; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 5. 377 Ausführlich dazu Reithmann, in: Schippel/Bracker, § 24 Rdnr. 2 ff.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

ben.378 Bei Zweifeln richtet sich die Abgrenzung nach § 24 Abs. 2 BNotO. Satz 1 der Vorschrift stellt dabei die unwiderlegliche Vermutung für das Vorliegen eines Notargeschäfts auf, wenn die mögliche rechtsanwaltliche Tätigkeit auch der Vorbereitung oder Ausführung eines notariellen Amtsgeschäftes nach §§ 20 ff. BNotO dient.379 Ob dies der Fall ist, beurteilt sich grundsätzlich nach der Art des ausgeübten Geschäfts.380 Der BGH führte zur Abgrenzung in einem Fall aus, bei dem es um die Tätigkeit eines Rechtsanwalts und Notars ging, Geld, das ihm von seinem Auftraggeber übergeben worden ist, in Bargeld einer anderen Währung einzutauschen: „Bei der Feststellung, in welcher Eigenschaft ein Rechtsanwalt und Notar tätig geworden ist, sind die gesamten objektiven Umstände sowie die Vorstellungen der an dem Geschäft beteiligten Personen zu berücksichtigen (. . .). Um notarielle Amtstätigkeit handelt es sich, wenn es nicht um unilaterale Interessenwahrnehmung geht, sondern bei der Erfüllung der Aufgabe die Belange sämtlicher Beteiligten neutral und unparteiisch zu berücksichtigen sind“.381

Dabei sei auch nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit zu fragen,382 also ob eine Beratung lediglich der Vorbereitung einer Beurkundung diene (dann Notartätigkeit) oder ob es umfassend auch darum gehe, ob das Rechtsgeschäft überhaupt getätigt werden soll (dann Rechtsanwaltstätigkeit).383 Lediglich bei der Sonderkonstellation der mehrseitigen Treuhand müsse auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls abgestellt werden.384 Erst wenn nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO keine Klarheit erzielt werden kann, bestimmt Satz 2 als Auslegungsregel, dass in allen anderen Fällen anzunehmen ist, dass der Anwaltsnotar als Rechtsanwalt tätig wird.385 bb) Steuerberater und Wirtschaftsprüfer Zur anwaltlichen Tätigkeit kann auch die steuerliche Beratung gehören,386 was aus § 43c Abs. 1 Satz 2 BRAO sowie § 3 Nr. 2 StBerG hervorgeht. Überschnei378 Nach den Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer, Nr. I 3 sollte der Anwaltsnotar schon bei Beginn seiner Tätigkeit feststellen, in welcher Eigenschaft er handeln wird. Von zwingenden Normen des Berufsrechts kann hierbei natürlich nicht abgewichen werden, vgl. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/ Chab, Rdnr. 146. 379 s. im Einzelnen Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 24 Rdnr. 62. 380 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 147. 381 So der BGH, Urt. v. 04.12.1997 – IX ZR 41–97, NJW 1998, 1864 (1866). Dabei ist strittig, inwiefern neben dem objektiv festgestellten Gegenstand subjektive Komponenten eine Rolle spielen, vgl. Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, § 7 Rdnr. 39. 382 Vgl. Stufe 2 des Dreistufenmodells unter Kap. 1. C. II. 3. c) bb). 383 BGH, Urt. v. 24.06.1993 – IX ZR 216/92, NJW 1993, 2747 (2748); Borgmann/ Jungk/Grams, Anwaltshaftung, § 7 Rdnr. 39. 384 Ganter, WM 2000, 641 (642). 385 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 145.

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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dungen zur Mehrfachqualifikation des Steuerberaters bzw. Wirtschaftsprüfers sind daher möglich. Für die Abgrenzung kommt es vornehmlich auf den Parteiwillen nach der konkreten Analyse des Mandatsverhältnisses an.387 Ist dieser nicht zu ermitteln, wäre auch hier auf den Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtung abzustellen,388 wobei nicht entscheidend sei, welches Berufsrecht die höheren Beratungsqualifikationen voraussetze.389 Im Zweifel ist die Tätigkeit hier – jedenfalls bei einem wesentlichen steuerrechtlichen Gegenstand des Vertrags – aber als nicht rechtsanwaltlich einzustufen.390 2. Einzelfälle bei der neutralen Tätigkeit a) Problematik und Feindifferenzierung Entschieden schwieriger zu fassen als die qualifizierten Tätigkeiten sind die neutralen. Bei diesen ist der unmittelbare Anknüpfungspunkt an ein Mandatsverhältnis nicht (jedenfalls nicht in allen Fällen) gegeben und die Variationsbreite der unterschiedlichen Pflichten deshalb wesentlich größer und unüberschaubarer. Eine nicht auf den ersten Blick zu beantwortende Frage ist unter anderem die, wie die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten durch einen Partner in den dargestellten Kontext einzuordnen ist und ob die Haftungsbeschränkung ihrem Sinn und Zweck nach hier überhaupt anzuwenden ist. Des Weiteren empfiehlt sich für die nachfolgende Behandlung der Abgrenzungsprobleme innerhalb der neutralen Tätigkeiten eine weitere Feindifferenzierung zwischen solchen Tätigkeiten, die aus dem privaten Bereich stammen und solchen, die zumindest einen mittelbaren Berufsbezug aufweisen; quasi als eine Art Hilfsgeschäft im Zusammenhang mit dem anwaltlichen Handeln fungieren. b) Verkehrssicherungspflichten aa) Rechtliche und tatsächliche Anknüpfungspunkte Probleme bereitet es schon, das Thema der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten391 durch den handelnden Anwalt im Zusammenhang mit der 386

Vgl. BGH, Beschl. v. 04.01.1968 – AnwZ (B) 10/67, BGHZ 49, 244 (246). Vgl. Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 9. 388 Zugehör, DStR 2001, 1613; Borgmann/Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 7. 389 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 2 Rdnr. 4. 390 BGH, Urt. v. 27.01.1994 – IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405 (1704); Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 158. 391 Häufig auch lediglich unter der Terminologie „Verkehrspflichten“ zu finden, vgl. Sprau, in: Palandt, § 823 BGB Rdnr. 45. 387

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Reichweite der Haftungsbeschränkung richtig zu kategorisieren. Ein Anknüpfungspunkt für die Verkehrssicherungspflichten wird in der Konkretisierung von § 823 Abs. 1 BGB gesehen.392 Da diese jedoch auch überall dort von Bedeutung sind, wo es um Gefahrvermeidung oder -abwendung und um den Schutz von Rechtsgütern geht,393 empfiehlt sich eine Darstellung im Kontext mit der Abgrenzung und weiteren Einteilung der neutralen Tätigkeiten. Ein übergreifender, grundlegender Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflichten ist die Einstandspflicht für die Sicherung einer geschaffenen Gefahr, die jemand beherrscht und aus deren Grundlage zumeist Vorteile gezogen werden.394 Dogmatisch lassen sich als Zurechnungsgründe der Verkehrssicherungspflichten allgemein die Haftung für die Sicherheit des eigenen Bereichs (Bereichshaftung), die Übernahme einer Aufgabe (Übernahmehaftung) oder vorangegangenes, besonders gefährliches Tun (Ingerenz) unterscheiden.395 Wer eine solche Quelle schafft, der muss die den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entsprechenden notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen treffen, um Schäden anderer zu verhindern, wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig machen will.396 Auch aus der Praxis des anwaltlichen Berufs können Verkehrspflichten entstehen, wenn etwa der Mandant auf die korrekte Ausübung der Pflichten aus dem Mandat vertraut und es daher an eigener Sorgfalt fehlen lässt.397 In erster Linie werden diese Anforderungen, die an den Anwalt als Berufsträger gestellt werden, schon Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Rechtsratsuchenden sein. Bedeutung wird den Verkehrspflichten dann nur gegenüber Dritten zukommen, die nicht am Vertrag beteiligt und auch nicht in dessen Schutzbereich einbezogen sind.398 bb) Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung Fraglich ist nun, ob etwaige Verkehrssicherungspflichten, die den Anwalt treffen, Gegenstand einer „anwaltlichen Berufsausübung“ i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG sein können und ob die Norm ihrem Sinn und Zweck nach überhaupt auf solche Pflichten anwendbar ist.

392 Canaris, in: FS f. Larenz, S. 27 (77 ff.); Kötz/Wagner, E. I. 4. Rdnr. 123; Larenz/ Canaris, § 76 III 2. b). Zur Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung außerhalb des vertraglichen Bereichs noch ausführlich unter Kap. 1. D. II. 393 Vgl. Fuchs/Pauker, A. IV. 1.; Larenz/Canaris, § 76 III 2. c). 394 Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 16 Rdnr. 108. 395 Fuchs/Pauker, A. IV. 3.1; Larenz/Canaris, § 76 III 3. a); Raab, JuS 2002, 1041 (1042). 396 Creifelds/Weber, S. 1254; Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 16 Rdnr. 108. 397 Vgl. Medicus/Lorenz, SR II BT, Rdnr. 1248. 398 Medicus/Lorenz, SR II BT, Rdnr. 1248.

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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Eine „selbstständige Haftung aus Beruf“ 399 als quasi dritte Spur neben dem Vertrags- und Deliktsrecht wird in der Literatur unter Anknüpfung an ein autonomes Auftreten am Markt,400 einer allgemeinen Expertenhaftung401 oder der Selbstbindung ohne Vertrag402 konzipiert. Im Rahmen der Verkehrssicherungspflichten wird die Professionalität teilweise auch als pflichtbegründendes Element gesehen, welches allein aufgrund der Tatsache der Ausübung des Berufs den Gedanken der Übernahmehaftung ersetze.403 Argumentiert man so, ließe es sich unter Umständen auch vertreten, die sich aus dem Beruf ergebenen Verkehrssicherungspflichten unter anwaltliche Berufsausübung zu subsumieren. Von der Rechtsprechung ist diese allgemeine Berufshaftung bislang nicht anerkannt. Außerdem wäre es hier gerade die Partnerschaft – also ein Team – das am Markt auftritt und nicht der einzelne Anwalt Bezugspunkt der Erwartungen, die der Verkehr an den Ausübenden des Berufs stellt.404 Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, die Übernahmehaftung durch eine Berufshaftung zu ersetzen,405 denn die Angehörigen freier Berufe und sonstiger Professionen unterliegen auch den Sorgfaltspflichten, die zugleich die übrige Bevölkerung treffen.406 Oft ergeben sich etwa Garantenpflichten unabhängig von der Ausübung des Berufs, wenn nicht professionell oder nur gefälligkeitshalber gehandelt wird.407 Die professionelle Tätigkeit – hier im Sinne der Zugehörigkeit zur Gruppe eines ausgebildeten und spezialisierten Anwalts – wirkt deshalb allenfalls pflichtverstärkend408 (nicht aber begründend) und erhöht das Maß der erforderlichen Sorgfalt im Einzelfall.409 Das bedeutet also, dass nur der Inhalt der Rechtspflicht verändert, aber kein eigenständiger Grund für eine Haftung im Rahmen der Verkehrssicherungspflichten geschaffen wird.410 Für die Einstufung als Berufsausübung heißt das, dass die verletzte Pflicht entweder schon im Rahmen des Anwaltsvertrags, der entsprechend auch Drittschutz 399

Dazu s. im Einzelnen Hirte, § 7 Nr. 6. Hopt, AcP 1983, 608 (635). 401 Damm, JZ 1991, 373 (373 ff.). 402 Köndgen, S. 210 ff., 374 ff. 403 BGH, Urt. v. 25.02.1988 – VII ZR 348/86, BGHZ 103, 298 (304), wobei dieser auf seine Ausführung „gewerblichen Berufspflichten begründen und begrenzen zugleich auch Verkehrssicherungspflichten“ nicht näher eingeht und diese nicht weiter begründet; a. A. Larenz/Canaris, § 76 III 3. b); Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rdnr. 335. 404 Vgl. Jawansky, DB 2001, 2281 (2283). 405 Vgl. Larenz/Canaris, § 76 III 3. b). 406 Kilian, MDR 2013, 1137 (1139); Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rdnr. 336. 407 Vgl. Larenz/Canaris, § 76 III 3. b). 408 Larenz/Canaris, § 76 III 3. b). 409 Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rdnr. 336. 410 Canaris, in: FS f. Larenz, S. 27 (83). 400

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

vermitteln kann, erfasst ist und § 8 Abs. 4 PartGG Anwendung findet. Dann bedarf es des Umwegs über die Verkehrssicherungspflichten und der Beantwortung der Frage, ob die Haftungsbeschränkung für sie gilt aber nicht mehr. In anderen Fällen werden keine weiteren Sorgfaltspflichten begründet, als solche, die auch die übrige Bevölkerung treffen. Dabei wird es sich vor allem um erst im Verletzungsfall konkretisierte Schutzpflichten als unselbstständige, weitere Verhaltenspflichten zur Wahrung gerade nicht des vertraglichen Erfüllungs- sondern des Integritätsinteresses an den übrigen Rechtsgütern handeln.411 Es geht im Ergebnis gerade nicht um typische Folgen aus der Berufsausübung. Eine andere Einschätzung würde auch gegen den Schutzzweck der Norm verstoßen und Freiberufler unsachgemäß gegenüber gewerblichen Unternehmern privilegieren.412 c) Privates Handeln Nach Wortlaut und Konnotation ist „privates Handeln“ das Gegenstück zu geschäftlichen oder dienstlichen Tätigkeiten.413 Es kann daher nicht unter eine beruflich qualifizierte Leistung fallen und somit auch nicht vom Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst sein. Bei den für die Abgrenzung relevant werdenden Fällen wird es – neben der Frage, ob es sich inhaltlich überhaupt um eine rechtsberatende Tätigkeit handelt414 – darauf ankommen, ob sich die Parteien – und hier insbesondere der Anwalt – vertraglich im Rahmen eines Mandantenverhältnisses binden wollen oder ob lediglich ein Gefälligkeitsverhältnis ohne einen solchen Rechtsbindungswillen vorliegt,415 sodass bei Auskünften und Empfehlungen nach § 675 Abs. 2 BGB keine Haftungspflicht erzeugt wird.416 Problematisch können Konstellationen werden, in denen zwischen stillschweigender Vertragsübereinkunft und Gefälligkeit differenziert werden muss.417 Das Zustandekommen des Anwaltsvertrags, der regelmäßig als ein Dienstvertrag (mit einer Geschäftsbesorgung i. S. v. §§ 611, 675 Abs. 1 BGB418 zum Inhalt)

411 Vgl. zu dem Thema Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, § 3 I. 1., S. 170. 412 Vgl. Henssler, § 8 Rdnr. 61. 413 Duden – Das große Wörterbuch, S. 2623. 414 Dazu bereits die Erläuterungen der vorherigen Abschnitte unter Kap. 1. C. 415 Grüneberg, in: Palandt, Einl. v. § 241 Rdnr. 7; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 37. 416 Wobei die mit dem ursprünglichen § 676 BGB a. F. inhaltsgleiche Norm heute aufgrund ihrer verfehlten Zwecksetzung nur noch eine geringe Bedeutung spielt; vgl. Lammel, AcP 1979, 337 (347 f.). 417 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 26. 418 Dazu s. näher unter Kap. 1. D. I. 2. d) aa).

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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einzuordnen ist,419 richtet sich nach den allgemeinen Regeln (§§ 145 ff. BGB).420 Der Antrag auf Mandatsübernahme oder dessen Annahme bedürfen keiner ausdrücklichen oder gar formgebundenen Erklärung.421 Wegen der umfangreichen Erwartungen, die der Verkehr an einen vertraglich verpflichteten Rechtsanwalt stellt, ist ein konkludent geschlossenes Anwaltssynallagma jedoch nicht ohne Weiteres anzunehmen.422 Bei der Frage, ob sich ein nach den konkreten Umständen zu beurteilender, rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille schlüssig ergibt, kann sich an den allgemeinen objektiven Kriterien orientiert werden, die die Rechtsprechung diesbezüglich für Verträge aufgestellt hat.423 Dabei richtet man sich nicht nach dem inneren Willen einer Partei, sondern nach dem Empfängerhorizont (§ 157 BGB), wie sich das Verhalten der Beteiligten bei Würdigung aller Umstände nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte einem objektiven Beobachter unter umfassender Würdigung aller Gesamtumstände darstellt.424 Maßgeblich ist hierbei, ob bestimmte Seriositätsindizien vorliegen,425 welches Verhältnis die Parteien zueinander haben426 und wie sich die äußeren Umstände darstellen.427 Ist die Sache nach deren Art, Grund und Zweck von rechtlicher Schwierigkeit und wirtschaftlicher Bedeutung und haben die Parteien ein erhebliches Interesse an ihr, wird man ein Vertragsverhältnis bejahen müssen.428 Die Entgeltlichkeit des Handelns gibt Anhaltspunkte für einen Vertragschluss. Aus dem Fehlen eines onerosen Rechtsgeschäfts allein (etwa bei anwaltlicher Probono-Tätigkeit)429 und wie die Regelungen aus §§ 516, 598, 662, 690 BGB zeigen, lässt sich aber nicht auf das Nichtvorhandensein eines Rechtsbindungswil-

419 BGH, Urt. v. 15.07.2004 – IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817; Rinkler, in: Zugehör/ Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 5. 420 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2007 – 24 U 102/07, MDR 2008, 414. 421 BGH, Urt. v. 21.03.1991 – IX ZR 186/90, NJW 1991, 2084 (2086); Vollkommer/ Greger/Heinemann, § 3 Rdnr. 1. 422 BGH, Urt. v. 22.07.2004 – IX ZR 132/03, BGHZ 21, 102 (110); Borgmann/ Jungk/Grams, § 6 Rdnr. 7. 423 s. BGH, Urt. v. 22.06.1956 – I ZR 198/54, BGHZ 21, 102 (106 f.); vgl. Grüneberg, in: Palandt, Einl. v. § 241 Rdnr. 7. 424 BGH, Urt. v. 22.06.1956 – I ZR 198/54, BGHZ 21, 102 (108) und aktuell ders., Beschl. v. 20.12.2011 – IX ZR 148/09, Rdnr. 2 (zit. nach juris); Borgmann, NJW 2012, 3217; Mansel, in: Jauernig, § 241 Rdnr. 24; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 15. 425 Kramer, in: MünchKomm-BGB, Einl. Rdnr. 32; Zweigert, JZ 1964, 349 (349 ff.). 426 Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 40; vgl. dazu auch Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 11. 427 Borgmann/Jungk/Grams, § 9 Rdnr. 23. 428 BGH, Urt. v. 22.06.1956 – I ZR 198/54, BGHZ 21, 102 (107); Kramer, in: MünchKomm-BGB, Einl. Rdnr. 32. 429 Ausführlich dazu Bälz/Moelle/Zeidler, NJW 2008, 2283 (2283 ff.).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

lens schließen.430 Bei finanziell bedeutsamen und risikoreichen Angelegenheiten spricht die Interessenslage der Parteien eher für einen Mandatsvertrag,431 da sich der Begünstigte erkennbar auf die Zusage des Anwalts verlässt und ein (berechtigtes) Interesse an einem vertraglichen Schadensersatzanspruch für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung hat.432 Gleiches gilt bei mehrfacher vorheriger Beratung und fehlenden persönlichen Beziehungen.433 Wird die Lage innerhalb der Kanzleiräume besprochen, ist eine verbindliche Übereinkunft eher anzunehmen, als wenn etwa ein Rechtsrat nur en passant – z. B. in einer gemütlichen Runde – erteilt wird.434 Abschließend wird man ein Indiz für einen anwaltlichen Vertrag auch darin sehen können, dass eine Auskunft als besonders sachkundig beurteilt wird.435 d) Hilfsgeschäfte Einen Grenzbereich zwischen qualifizierter und neutraler Tätigkeit bilden auch die sog. Hilfsgeschäfte. Sie erscheinen für die Wahrnehmung und zur Entfaltung der beruflichen Tätigkeit als unverzichtbar, auch wenn sie unmittelbar kein freiberufliches Naturell besitzen.436 Im Gesetzesentwurf angedeutet und ausdrücklich ausgenommen sind solche Mittelbeschaffungsverträge, die inhaltlich nicht mit der beruflichen Tätigkeit in Verbindung stehen, wie z. B. der Schluss von Mietverträgen für Kanzleiräume oder Arbeitsverträge mit Sozietätsangestellten.437 Andererseits ist all das, was anwaltlicher Rat ist, stets Berufsausübung, auch wenn er im Zusammenhang mit dem Abschluss eines neutralen Geschäftes erteilt wird (z. B. Beratung hinsichtlich eines Mietvertrages des Mandanten mit der Gegenpartei).438 Dazwischen kann es Tätigkeiten im Graubereich mit mittelbarem Berufsbezug geben. Die Literatur zum PartGG befasst sich mit solchen Hilfsgeschäften nahezu ausschließlich im Zusammenhang mit § 6 Abs. 2 PartGG,439 der sich aber anders als § 8 PartGG nicht mit Haftungsfragen befasst, sondern das Innenverhält430

Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 26. Borgmann/Jungk/Grams, § 9 Rdnr. 22. 432 BGH, Urt. v. 17.05.1971 – VII ZR 146/69, BGHZ 56, 204 (210). 433 BGH, Urt. v. 17.05.1971 – VII ZR 146/69, BGHZ 56, 204 (210); Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 27. 434 Borgmann/Jungk/Grams, § 9 Rdnr. 23. 435 BGH, Urt. v. 18.12.2008 – IX ZR 12/05, NJW 2009, 1141 (1142). 436 So auch Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 6 PartGG Rdnr. 12 im Zusammenhang mit § 6 Abs. 2 PartGG. 437 s. BT-Drucks. 17/10487, S. 14; vgl. auch Salger, DB 2012, 1795. 438 Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 6 PartGG Rdnr. 11. 439 Vgl. Henssler, § 6 Rdnr. 53; Michalski/Römermann, § 6 Rdnr. 12; Meilicke, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 6 Rdnr. 44; Salger, in: MünchHdb, § 41 Rdnr. 14; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 6 PartGG Rdnr. 12. 431

C. Inhalt und Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung

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nis zwischen den Partnern und deren Vertretungsbefugnisse regelt.440 Die Norm hat daher einen ganz anderen Zweck als § 8 PartGG. Denkansätze sind hier aber durchaus entnehmbar. Bei welchen Hilfsgeschäften, bei denen haftungsrechtliche Konsequenzen auftreten können, ist aber nun ein mittelbarer Berufsbezug denkbar? Im Rahmen eines Mandats kann es zu Dienstreisen und der Benutzung von Beförderungsmitteln kommen. Dabei können zum einen Ansprüche gegen die Gesellschaft aus Sach- und Personenschäden und zum anderen Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit Transport- und Übernachtungskosten entstehen.441 Letztere sind vergleichbar mit Kanzleimietverträgen und Arbeitsverträgen mit Angestellten der Sozietät und dienen in erster Linie der Schaffung und Aufrechterhaltung des organisatorischen Rahmens zur Erbringung der freiberuflichen Tätigkeit.442 Sie werden deshalb nicht vom neuen Haftungsausschluss erfasst, da ansonsten die teilweise Beschränkung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG auf Fehler im Zusammenhang mit einem Mandatsverhältnis leicht ausgehöhlt werden könnte.443 Ersatzansprüche wegen Unfallschäden werden vornehmlich von Dritten aus Delikt bzw. Gefährdungshaftung i. S. d. §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG oder § 823 Abs. 1 und 2 BGB geltend gemacht.444 Vertragliche Ansprüche können etwa noch gegenüber einem Leasinggeber wegen Zerstörung der Leasingsache445 gegeben sein, jedoch hängt auch eine solche Verbindlichkeit eher mit der Mittelbeschaffung zusammen und ergibt sich nicht aus dem Vertragsverhältnis mit dem Mandanten. Ansprüche sind des Weiteren denkbar im Zusammenhang mit der Akquisition von Aufträgen.446 Etwaige Forderungen stammen aber auch hier einerseits wieder eher aus dem Sektor der Kanzleiorganisation447 oder liegen noch im vorvertraglichen Bereich, in dem es noch nicht zu einem Anwaltsvertrag gekommen ist und lediglich eine Haftung aus c.i.c. gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB denkbar ist.448 Im Rahmen der Hilfsgeschäfte lässt sich folglich feststellen, dass es hier in der Hauptsache um nicht von der Haftungsbeschränkung erfasste Mittelbeschaffungs440

s. dazu Römermann, Teil 3 III. 5. Vgl. Michalski/Römermann, § 6 Rdnr. 12. 442 Hornung, Rpfleger 1996, 1; vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 14; weitere Beispiele unter „Sonstige Verträge mit Dritten“ bei Offermann-Burckart, AnwBl 2013, 558 (569). 443 Vgl. Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603). 444 Dazu ausführlich unter Kap. 1. D. II. 3. 445 Vgl. §§ 535, 546, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. 446 Ausführlich Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 206 ff. 447 Vgl. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 6 PartGG Rdnr. 10. 448 s. unter Kap. 1. D. II. 1. 441

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verbindlichkeiten geht und sich ansonsten vertragliche Ansprüche aus Berufshaftung kaum denken lassen. Forderungen aus Gefährdungshaftung, Delikt oder c.i.c. sind als gesonderte Kategorie noch zu untersuchen.449 3. Fazit der Einzelfallbetrachtung Im Ergebnis hat sich nach einer Einzelfallanalyse gezeigt, dass sich die Abgrenzung von beruflichen zu sonstigen Fehlern durch Anwendung des Dreistufenmodells unter Zuhilfenahme der entsprechenden Rechtsprechung in der konkreten Situation gut meistern lässt. Bei qualifizierter Tätigkeit kann hauptsächlich auf den Schwerpunkt des Handelns abgestellt werden, bei der Abgrenzung zu neutralen Aktivitäten empfiehlt sich die Untersuchung anhand des verwirklichten Risikos. Des Weiteren wurde deutlich, dass bei beiden Kategorien jeweils eine weitere Feindifferenzierung durchführbar und hilfreich ist. Für Tätigkeiten, bei denen besondere Qualifikationen zu erwarten sind, fragt sich jeweils, ob ein echter oder unechter Anwaltsvertrag vorliegt. Bei anwaltsfremden Tätigkeiten ist vor allem zu unterscheiden hinsichtlich eher kaufmännischer oder betriebswirtschaftlich orientierter Bereiche. Bei amtlicher/amtsähnliche Tätigkeit, die zumeist einen öffentlich-rechtlichen Bezug aufweist, werden an den Anwalt in den meisten Fällen Erwartungen gestellt, die über dessen typische Pflichten hinausgehen. Bei der Abgrenzung zu anderen Professionen liegen die Tätigkeiten des Notars, Steueroder Wirtschaftsprüfer oft in einer nicht so einfach zu ermittelnden Grauzone. Als neutrale Tätigkeiten spielen Verkehrssicherungspflichten für die Begründung von anwaltlichen Sorgfaltspflichten grundsätzlich keine konstitutive Rolle. Ob ein Anwaltsvertrag zumindest konkludent geschlossen wurde und nicht bloß eine private Gefälligkeit vorliegt, ist schließlich anhand von objektiven Seriositätskriterien und der Beziehung der Parteien zueinander zu entscheiden. Hilfsgeschäfte, die einen mittelbaren Mandatsbezug aufweisen, werden in der Regel nur als neutrale Tätigkeit – und nicht unter den Haftungsausschluss nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG fallend – zu bewerten sein.

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses bei der Anspruchsprüfung Nachdem geklärt wurde, welche Tätigkeiten vom Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst werden, soll nun dessen Einfluss auf die rechtliche Prüfung der Ansprüche des Mandanten aus dem Anwaltsvertrag bei beruflichen

449

s. unter Kap. 1. D. II.

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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Fehlern sowie anschließend auf außervertragliche Forderungen untersucht werden.

I. Ansprüche des Mandanten aus dem Anwaltsvertrag Verletzt der Rechtsanwalt seine beruflichen Pflichten, die er gegenüber dem Mandanten als Vertragspartei aus dem Anwaltsverhältnis hat, können letzterem verschiedene Ansprüche bzw. Rechte zustehen, die eine Haftung des Anwalts begründen. Einleitend soll kurz dargestellt werden, welchen Inhalt typische Pflichtverletzungen aus dem Anwaltsvertrag haben können, die von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst sind. Des Weiteren sind die Fragen zu klären, auf welche (auf dem beruflichen Fehler beruhende) Ansprüche bzw. Rechte sich der Haftungsausschluss überhaupt bezieht und welche Anforderungen er an die jeweiligen Prüfungsebenen stellt. 1. Inhalt und Umfang typischer beruflicher Pflichtverletzungen a) Genereller Bereich möglicher anwaltlicher Fehler Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst der Haftungsausschluss Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung.450 Unter die parallelen Begriffe aus Abs. 2 und 3451 subsumierte die Gesetzesbegründung bereits „sämtliche vertraglichen Ansprüche der Auftraggeber, also solche, die auf Unmöglichkeit,452 Verzug, positiver Vertragsverletzung oder Gewährleistungsrecht beruhen“ und ergänzt, dass ebenso Verletzungen gegenüber einbezogenen Dritten erfasst seien.453 Auch die Kommentierungen zu § 8 Abs. 2 und 3 PartGG sehen alle Ansprüche – begründet auf „beruflichen Fehlern“ – erfasst, die sich aus Pflichtverletzungen im Sinne der §§ 280 ff. BGB (bezogen auf das Mandatsverhältnis als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienst- bzw. Werkleistungscharakter) ergeben, also Schlechterfüllung der freiberuflichen Hauptleistungspflicht, Verletzung von Obhuts- und Aufklärungspflichten oder sonstigen Nebenpflichten.454

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BT-Drucks. 17/10487, S. 7. s. bereits oben unter Kap. 1. C. II. 2. b). 452 Möglich wenn der Anwaltsvertrag im konkreten Fall ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkleistungscharakter darstellt, etwa bei Erstellung eines Gutachtens. 453 BT-Drucks. 12/6152, S. 18. 454 Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 44; Henssler, § 8 Rdnr. 56; Jawansky, DB 2001, 2281 (2282); Knoll/Schüppen, DStR 1995, 608, 646 (648); Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 24; Ring, in: Ring/Grziwotz, § 8 PartGG Rdnr. 22; Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603); Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 15; ders. in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 15. 451

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

b) Überblick über die verletzbaren Kardinalspflichten Die vertragliche Haftung aus dem Anwaltsvertrag beruht im Grundsatz darauf, dass der Berufsträger seine Pflichten zur Interessenswahrung und des Dienstes gegenüber dem Mandanten rechtswidrig und schuldhaft verletzt und diesem dadurch kausal bedingt ein Schaden entsteht.455 Die Pflichtenpalette, die für Verletzungen anfällig ist, umfasst Haupt- und Nebenleistungspflichten sowie nicht leistungsbezogene Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB.456 Aus der Rechtsprechung des BGH457 lässt sich diesbezüglich ein Katalog an vertraglichen Grundpflichten des Anwalts ableiten.458 Um die übernommene Rechtsbetreuung fehlerfrei durchführen zu können, ist zunächst der maßgebliche Sachverhalt als zuverlässige Grundlage für das weitere Vorgehen festzustellen (Sachverhaltserfassung).459 Daran schließt sich die Aufgabe an, diesen Sachverhalt in Hinblick auf das von seinem Mandanten erstrebte Ziel sorgfältig und nach jeder Richtung hin rechtlich zu prüfen (Rechtsprüfung).460 Sodann muss der Mandant über das Ergebnis der Prüfung der Sach- und Rechtslage umfassend belehrt,461 die sich ergebenden Zweifel, Bedenken und Risiken erläutert462 und geeignete Alternativen für das weitere Vorgehen (im Rahmen des sog. „sichersten Weges“)463 aufgezeigt werden. Ziel muss es hierbei stets sein, dem Mandanten eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidungen über das „Ob“ und „Wie“ hinsichtlich der Geltendmachung seiner Rechte zu ermöglichen (Aufklärung und Beratung).464 Dabei hat der Berater grundsätzlich von der Beratungsbedürftigkeit seines Mandanten auszugehen,465 auch bei wirtschaftlich und juristisch erfahrenen Personen und Rechtsanwälten.466 Es ist 455

Ostler, JA 1983, 109 (112); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 1 Rdnr. 1. Borgmann/Jungk/Grams, § 25 Rdnr. 3. 457 Vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1987 – IX ZR 175/86, NJW 1988, 563 (565 f.); ders., Urt. v. 01.03.2007 – IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261 (243 f.); ders., Urt. v. 13.03.2008 – IX ZR 136/07, VersR 2008, 1112; ders., Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025. 458 So Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 429; Vill, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 539. 459 Slobodenjuk, NJW 2006, 113 (113 f.); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 10 Rdnr. 23 ff. 460 BGH, Urt. v. 07.02.1967 – VI ZR 101/65, VersR 1967, 704; Vill, in: Zugehör/ Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 579. 461 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 12 Rdnr. 7 ff. 462 Vill, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 624 ff. 463 BGH, Urt. v. 05.11.1987 – IX ZR 86/86, NJW 1988, 486 (487); ders., Urt. v. 11.02.1999 – IX ZR 14/98, NJW 1999, 1391. 464 BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025 (3026); Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 7 Rdnr. 1044; Slobodenjuk, NJW 2006, 113 (116). 465 BGH, Urt. v. 14.06.2012 IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 (310 f.). 466 BGH, Urt. v. 10.05.2012 IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 (207). 456

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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schließlich stets darauf zu achten, dass der Auftraggeber keinen voraussehbaren und vermeidbaren Schaden erleidet (Schadensverhütung).467 Diese Hauptpflichten obliegen dem Rechtsanwalt nur während des Mandats,468 es können aber nach § 242 BGB weitere vor- und nachvertragliche Nebenpflichten hinzukommen, wie solche aus §§ 44, 48f, 49b Abs. 5 BRAO469 oder Hinweispflichten auf eine mögliche Interessenkollision470 bzw. einen unmittelbar drohenden Schaden nach Vertragsbeendigung.471 Die objektive Pflichtverletzung des Rechtsanwalts kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen472 und ist als Voraussetzung eines Regressanspruchs vom Mandanten – als demjenigen, der sich darauf beruft – zu beweisen.473 Dies gilt unabhängig davon, welche Vorwürfe gegen den Anwalt erhoben werden.474 Im Einzelfall können bei Regressprozessen aber Beweiserleichterungen475 – wie z. B. der Prima-facie-Beweis – von der Rechtsprechung anerkannt sein, worauf hier jedoch nicht näher eingegangen werden soll.476 2. Art und Umfang der vom Ausschluss erfassten Haftungsinstitute a) Erfasste Rechtsfolgen als Auslegungsgrundlage Bei der Beantwortung der Frage, welche Ansprüche bzw. Rechte aus dem Anwaltsvertrag vom Haftungsausschluss erfasst sind, hilft zunächst eine Orientierung am Wortlaut des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG. Nach diesem gilt der Regelungsinhalt der Norm für „Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden“.477 Festgelegt wird also ergebnisorientiert nur die Rechtsfolge der Haftungsinstitute mit „Verbindlichkeit“ und „Schäden“. Berücksichtigt werden folglich alle Ansprüche (bzw. Rechte), die auf eine solche Haftung hinauslaufen können.

467 BGH, Urt. v. 25.06.1974 – VI ZR 18/73, NJW 1974, 1865 (1866); ders., Urt. v. 18.03.2004 – IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521. 468 Vgl. Vollkommer/Greger/Heinemann, § 10 Rdnr. 2. 469 Vill, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 542. 470 So etwa OLG München, Urt. v. 02.10.1996 – 21 U 3394/96, NJW 1997, 1313. 471 Z. B. BGH, Urt. v. 14.12.1979 – V ZR 146/78, NJW 1980, 999. 472 Vill, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 544. 473 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 16.10.1984 – VI ZR 304/82, NJW 1985, 264 (265) oder aktuell ders., Beschl. v. 10.05.2012 – IX ZR 167/11, Rdnr. 2 (zit. nach juris). 474 Fischer, D., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1060. 475 So Vollkommer/Greger/Heinemann, § 25 Rdnr. 3; a. A. Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 683 ff. 476 s. im Einzelnen Borgmann, NJW 2012, 3217 (3220); Fischer, G., in: Zugehör/ Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1064 ff.; Schnorbus, DStR 1998, 1637 (1642); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 25 Rdnr. 11 ff. 477 s. BGBl. I, S. 2386.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

aa) Bestehen einer „Verbindlichkeit“ Den weiten Ausdruck der „Verbindlichkeit“ benutzt der Gesetzgeber mit simultaner Bedeutung ebenfalls in einer Vielzahl anderen Normen und auch schon in § 8 Abs. 1 PartGG478: „Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft haften (. . .)“. Zu denken ist noch an § 278 Satz 1 BGB: „zur Erfüllung einer Verbindlichkeit“, § 2206 BGB: „Eingehung einer Verbindlichkeit“, § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG: „von einer Verbindlichkeit befreit“ oder an § 327 InsO: „Verbindlichkeiten gegenüber (. . .)“. Der Begriff wird jeweils weit verstanden und ganz allgemein als Verpflichtung aus einer sonderrechtlichen Beziehung aufgefasst.479 Auch unabhängig von einer konkreten Regelung wird als „Verbindlichkeit“ eine Schuld oder Obligation des Verpflichteten aus einem Rechtsverhältnis dem berechtigten Gläubiger gegenüber definiert.480 Damit ist für die Auslegung aber nur wenig gewonnen und es lässt sich lediglich sagen, dass eine schuldrechtliche Verpflichtung der Partnerschaft auf Schadensausgleich gegeben sein muss. bb) Vorhandensein eines „Schadens“ Größere Bedeutung hat wohl die Auslegung des Ausdrucks „Schaden“ i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG. Besondere Aufmerksamkeit ist hierbei der Tatsache zu widmen, dass gesetzeshistorisch der Entwurf zum Gesetz zur Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung auch zugleich die Änderungen des Berufsrechts der Rechtsanwälte enthält und deshalb nach entsprechenden Prämissen die BRAO modifiziert werden soll.481 In § 51a BRAO werden dazu die Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung festgelegt, die für das Bestehen der PartG mbB obligatorisch sind.482 In dessen Abs. 1 heißt es „Die Berufshaftpflichtversicherung (. . .) muss die Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden decken, die sich aus der Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ergeben“.483 Fraglich ist deshalb, ob auch von § 8 Abs. 4 PartGG nur Vermögensschäden erfasst sind (obwohl dieser selbst allgemeiner von „Schäden“ spricht), ob sich 478 Dazu vgl. Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 9; Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 6. 479 Vgl. Bauch, in: Braun, § 327 Rdnr. 1; Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 278 Rdnr. 21; Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 15; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 197; Schulze, in: Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/ Schult-Nölke/Staudinger, § 278 Rdnr. 2 f., 9 f.; Stadler, in: Jauernig, § 278 BGB Rdnr. 10 f.; Zimmermann, in: MünchKomm-BGB, § 2206 Rdnr. 3. 480 Creifelds/Weber, S. 1056, 1060 f., 1265; vgl. auch Römermann/Dibbelt, HFR 2013, 38 (46). 481 Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 7. 482 Vgl. Gladys, DStR 2012, 2249 (2250). 483 Gladys, DStR 2012, 2249 (2250).

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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die Auslegung des Begriffs nach dem allgemeinen Zivilrecht oder aus versicherungsrechtlichen Grundsätzen ergeben soll und ob von dem Schadensbegriff auch Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche erfasst sind. b) Haftungsausschluss für Erfüllung und Gewährleistung Die Frage nach dem Einschluss der Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche wird schon innerhalb des § 8 Abs. 2 und 3 PartGG nicht einheitlich beantwortet und kann wegen deren systematischer Stellung und Bedeutung der Absätze hier wohl parallel diskutiert werden.484 Teilweise werden im Zusammenhang mit der Handelndenhaftung (ganz selbstverständlich, jedoch ohne nähere Begründung) auch Ansprüche auf Nacherfüllung und Rechte auf Minderung und Rücktritt mit in die Folgen der Regelung einbezogen.485 Größtenteils werden solche sowie darauf beruhende Rückabwicklungsansprüche von der Literatur jedoch nicht unter den einschlägigen Schadensbegriff gefasst.486 Begründet wird dies unter anderem damit, dass dem Wortlaut nach nur Schadensersatzleistungen wegen beruflicher Fehler einbezogen seien und damit nicht der gesamte Bereich der akzessorischen Gesellschafterhaftung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG.487 Eine primäre Leistungspflicht der Partner bleibe unberührt, da keine Bedenken bestehen würden, den berufsrechtlich zur Leistung verpflichteten Partner darauf unmittelbar in Anspruch zu nehmen, wenn die Partnerschaft die freiberufliche Leistung nicht erbracht habe.488 Dies gelte jedenfalls dann, wenn man der herrschenden Erfüllungstheorie489 folge. Bei Minderung und Rücktritt spreche schon deren Funktion gegen eine Berücksichtigung.490 Parallel diskutiert wird diese Thematik im Bereich des Haftpflichtversicherungsrechts anhand des Problems, ob der Versicherungsschutz auch Erfüllungs-, Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte einschließe. Auch hier wird die Frage überwiegend verneint.491 Die Ansprüche müssten auf Schadensersatz gerichtet sein, wobei wesentlich die Abgrenzung vom Erfüllungsinteresse sei, also

484

Vgl. Kilian/Seibert, in: Kilian, § 8 Rdnr. 6. Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 44. 486 Henssler, in: FS f. Vieregge, S. 361 (374). 487 Henssler, § 8 Rdnr. 5. 488 Henssler, § 8 Rdnr. 26. 489 Dazu Gummert, in: MünchHdb, § 18 Rdnr. 38 f.; Schmidt, in: MünchKommHGB, § 128 Rdnr. 24 ff. 490 Henssler, § 8 Rdnr. 56. 491 s. BGH, Urt. v. 21.02.1957 – II ZR 4/56, BGHZ 23, 349 (352); ders., Urt. v. 13.12.1962 – II ZR 196/60, NJW 1963, 805 (806); so auch Littbarski, § 1 Rdnr. 37 ff.; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, 26 Rdnr. 266. 485

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

allen Ansprüchen, durch die ein unmittelbares Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand geltend gemacht wird (unter anderem Rücktritt oder Minderung,492 Ersatzlieferung und Nachbesserung).493 So heißt es jetzt auch in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 der AVB-RSW von 2008494: „Ausgenommen sind (. . .) Erfüllungsansprüche und Erfüllungssurrogate gemäß § 281 i.V. m. § 280 BGB“. Komme der Anwalt seine Leistungsverpflichtung nicht (vollständig) nach, trete die Versicherung dafür nicht ein, wenn der Berufsträger vorrangig und auf eigene Kosten leisten bzw. nacherfüllen könne.495 Dem ist im Ergebnis und dem Rechtsgedanken nach auch für die Auslegung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG zuzustimmen.496 Das Bewirken der geschuldeten Leistung i. S. v. § 362 Abs. 1 BGB kann schon nach einer Wertung aus der Laiensphäre eindeutig nicht unter den Begriff Schadensersatz subsumiert werden. Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche (als sog. „modifizierte Erfüllungsansprüche“) haben mit einem Schadensersatzanspruch nichts zu tun, da der Schuldner für seine Erfüllungsleistung i. d. R. mit der vertraglichen Gegenleistung auch einen entsprechenden Äquivalenzwert erhält.497 Solange es nur um die Erfüllung des Anwaltsvertrags geht, liegt noch kein Schaden und somit auch kein Anspruch auf Ersatz vor.498 Die Konsequenz daraus ist, dass auch Mängelbeseitigungsansprüche oder Gewährleistungsrechte wie Rücktritt, Selbstvornahme oder Minderung – welche beim Anwaltsvertrag vor allem in Betracht kommen, soweit im Rahmen der geistigen Tätigkeit nicht nur eine Dienstleistung, sondern (auch) ein werkvertraglicher Erfolg geschuldet ist499 – zum modifizierten Erfüllungsbereich gehören und auch dem Wortlaut nach keinen Schaden darstellen.500 Im Ergebnis kann also zunächst festgehalten werden, dass haftungsrechtlich nur der auf einem tatsächlich eingetretenen Schaden beruhende Ersatzanspruch Gegenstand des Haftungsausschlusses sein kann.

492

BGH, Urt. v. 02.12.1977 – IV ZR 150/76, VersR 1978, 219. Kummer, in: MünchAHV, § 12 Rdnr. 41; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.09.1985 – IVa ZR 183/83, BGHZ 96, 29 (30 f.). 494 Hier nach dem Text des von der Allianz verwendeten Bedingungswerks. 495 So Diller, § 1 Rdnr. 72. 496 Im Ergebnis auch Kilian, MDR 2013, 1137 (1139); Leitzen, DNotZ 2013, 596 (568). 497 Vgl. BGH, Urt. v. 09.01.1964 – II ZR 86/61, NJW 1964, 1025 (1026); Littbarski, § 1 Rdnr. 37. 498 Vgl. auch Leitzen, DNotZ 2013, 596 (598); Littbarski, § 1 Rdnr. 37; Späte, § 1 Rdnr. 132. 499 Vgl. v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 266; dazu ausführlich unter Kap. 1. D. I. 2. d) aa). 500 Littbarski, § 1 Rdnr. 38 ff. 493

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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c) Erfasste Schadensarten aa) Argumentationsansätze der Gesetzesbegründung Fraglich ist nun des Weiteren, welche Arten von Schäden unter den Ausschluss fallen. Ausgangspunkt der Überlegung ist die Aussage der Gesetzesbegründung, dass eine gesetzliche Kompensation der Haftungsbeschränkung durch die Berufshaftpflichtversicherung erfolgen soll.501 Die Versicherung diene dem Schutz des Vertragspartners.502 Dies spricht dafür, dass die Schäden, die vom Haftungsausschluss erfasst werden, auch Gegenstand der entsprechenden Versicherung sein müssen. Unter „Schaden“ i. S. v. § 8 Abs. 4 Abs. 1 PartGG wäre dann „Vermögensschaden“ i. S. v. § 51a Abs. 1 BRAO zu verstehen.503 Hinzu kommt, dass die neue Gesellschaftsform in diesem Fall gleichzeitig mit der Regelung über die Voraussetzungen der Berufshaftpflichtversicherung geschaffen wurde, die deren Risiken kompensieren soll. Anders als etwa eine Konkretisierung durch AVBRSW504 wäre es hier der Gesetzgeber selbst, der den Umfang des Begriffs „Schaden“ bestimmt und nicht etwa Versicherungsunternehmen durch allgemeine Geschäftsbedingungen. Andererseits heißt es in der Gesetzesbegründung aber auch noch: „Das Bestehen der vorgegebenen Versicherung ist Voraussetzung für die gesetzliche Haftungsbeschränkung, nicht die Deckung des Schadens“.505 Der Gesetzgeber erkennt selbst, dass es Fälle gibt, in denen Haftung und Deckung auseinander fallen können, nimmt dieses Risiko aber trotz des Zwecks der Versicherung in Kauf, weil er es ersichtlich für vernachlässigbar hält.506 Die beiden Sichtweisen, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommen, müssen aber nicht unbedingt perplex sein. Eine Orientierung des Begriffs „Schaden“ aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG am allgemeinen Zivilrecht und nicht an einer versicherungsrechtlichen Gestaltung ist dann mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar und konterkariert die „Versicherungslösung“ nicht, wenn die Fälle, in denen der Schadensbegriff des Haftungsausschlusses weiter reicht, als der, den die Berufshaftpflichtversicherung aus § 51a BRAO vorsieht, vernachlässigbar sind und keine extremen, das Vermögen des geschützten Mandanten gefährdenden Deckungslücken entstehen lassen, die auch vom Vermögen der Gesellschaft allein nicht mehr getragen werden könnten. Um dies untersuchen und sich letztlich für eine Auslegung entscheiden zu können, ist es zunächst erforderlich, herauszuarbeiten, wie der Begriff „Schaden“ 501 502 503 504 505 506

BT-Drucks. 17/10487, S. 14. So ausdrücklich Harbarth, BT-PlPr. 17/195, S. 23579 B. Vgl. Beck, DZWIR 2012, 447 (448) zu § 51a BRAO. Dazu vgl. bereits oben Kap. 1. C. II. 3. b) cc). BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Vgl. dazu bereits oben unter Kap. 1. B. II. 1. a).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

bzw. „Vermögensschaden“ nach dem BGB sowie nach dem (Haftpflicht-)Versicherungsrecht definiert wird. Sodann kann ermittelt werden, ob und in welchem Umfang berufliche Fehlverhalten i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG existieren, die entweder als immaterielle Schäden Schmerzensersatzansprüche auslösen und gerade keinen Vermögensschaden darstellen oder zwar nach dem allgemeinen Zivilrecht, nicht aber nach dem Versicherungsrecht unter den Vermögensbegriff fallen. bb) Unterschiedliche Schadensinhalte (1) Allgemein zivilrechtlicher Schadensbegriff Der Schadensbegriff des BGB ist dadurch gekennzeichnet, dass es um die Beeinträchtigung eines Interesses geht,507 wobei es sich um ein vermögenswertes oder um ein rein ideelles (Nichtvermögensschaden) handeln kann. Schäden i. S. d. §§ 249 ff. BGB werden grundsätzlich mithilfe der sog. Differenzhypothese ermittelt,508 indem der Saldo entscheidet, der sich aus einem Vergleich des vorhandenen Vermögens des Geschädigten mit demjenigen ergibt, das er beim Hinwegdenken des schädigenden Ereignisses hätte.509 Erfasst sind also sämtliche unmittelbaren und mittelbaren Einbußen, auch solche aus Personen- und Sachbeeinträchtigungen.510 Bei immateriellen Schäden kann in den Fällen des § 253 Abs. 2 BGB eine billige Entschädigung in Geld verlangt werden, wobei in der Praxis zur Orientierung oft Schmerzensgeldtabellen herangezogen werden.511 (2) Versicherungsrechtlicher Schadensbegriff Demgegenüber setzt der versicherungsrechtliche Schadensbegriff an einem ganz anderen Punkt an.512 Insbesondere bei der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte (§ 51 BRAO i.V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AVB-RSW) besteht Deckung nur für Vermögensschäden.513 § 1 Abs. 1 Nr. 2 AVB-RSW enthält be507 Zurückzuführen auf Mommsen: Zur Lehre von dem Interesse; vgl. auch Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rdnr. 16; Schiemann, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rdnr. 25. 508 BGH, Urt. v. 14.06.2012 IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 (312). 509 Ganter, NJW 2012, 801; Littbarski, Vorbem. Rdnr. 39; ders., in: MünchKommVVG, § 100 Rdnr. 165; Nickel/Nickel-Fiedler, Ziff. 2.1 D. I; Oetker, in: MünchKommBGB, § 249 Rdnr. 18. 510 Vgl. zu den Schadensformen Schiemann, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rdnr. 43 ff. 511 Z. B. die Slizyk, Beck’sche Schmerzensgeldtabelle. 512 Littbarski, in: MünchKomm-VVG, § 100 Rdnr. 166; Übersicht über die von den AVB-RSW gedeckten Schäden bei Brieske, AnwBl 1995, 225 (228). 513 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2124. Bei der Berufshaftpflichtversicherung der PartGG nach § 8 Abs. 4 PartGG, § 51a BRAO handelt es sich gerade nicht um eine solche Pflichtversicherung, jedoch können aufgrund

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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züglich letzteren eine Negativdefinition.514 Vermögensschäden sind danach solche, die weder Personenschäden (wegen Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen), noch Sachschäden (wegen Beschädigung, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen, insbesondere von Geld und geldwerten Zeichen) sind und sich auch nicht aus solchen Schäden herleiten.515 Der Vermögensbegriff des Versicherungsrechts ist also viel enger als der des BGB. Der Zweck liegt vor allem in der Abgrenzung der Berufshaftpflichtversicherung von der Bürohaftpflichtversicherung, die nach § 16 AVB-RSW gesondert möglich ist und gerade von der Berufshaftpflicht nicht erfasste Sach- und Personenschäden aus beruflichen Fehlern abdecken soll.516 Von der Berufshaftassekuranz werden nämlich nur sog. „reine“ und nicht „unechte“ Vermögensschäden gedeckt.517 Letztere entstehen als mittelbare Folge von Personen- und Sachschäden. Hierzu werden etwa der Nutzungsausfall, die Heilungskosten oder der Verdienstausfall des Verletzten, der Minderwert einer Sache oder die Kosten gezählt, die durch die notwendig werdende Einschaltung sachkundiger Personen zur Entstehung gelangen.518 cc) Mögliche Deckungslücken bei Auslegung des Schadensbegriffs i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG anhand der §§ 249 ff. BGB Zu untersuchen ist nun in einem nächsten Schritt, ob es aufgrund beruflicher Fehler des Rechtsanwalts Schäden gibt, die – legt man den Begriff des „Schadens“ aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG nach dem BGB aus – zwar vom Haftungsausschluss, nicht aber von der versicherungsrechtlichen Deckung nach § 51a BRAO erfasst wären und in welchem Umfang solche Deckungslücken entstehen würden. In concreto läuft dies auf die Frage hinaus, ob durch berufliche Fehler auch Personen-, Sach- oder immaterielle Schäden entstehen können. (1) Unmittelbare und mittelbare Personen- bzw. Sachschäden In Anwaltshaftungsfällen geht es i. d. R. nicht um die Beschädigung einzelner Gegenstände oder die Verletzung von Personen, sondern um die Beeinträchtigung der Verweise darauf und der fehlenden anderweitigen Regelung diese Wertungen herangezogen werden. 514 Diller, § 1 Rdnr. 81. 515 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 16; Littbarski, § Vorbem. Rdnr. 40; ders., in: MünchKomm-VVG, § 100 Rdnr. 166; Nickel/Nickel-Fiedler, Ziff. 2.1 D. II. 516 Diller, Einl. Rdnr. 55, § 16 Rdnr. 1, § 16 Anh. I; Mennemeyer, in: Fahrendorf/ Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2337. 517 Nickel/Nickel-Fiedler, Ziff. 2.1 D. I, II. 518 Littbarski, Vorbem. Rdnr. 41.

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des Vermögens des Mandanten.519 Fraglich ist, wann eine solche Sach- oder Personenhaftung im Zusammenhang mit der Ausübung beruflicher Tätigkeit überhaupt einmal in Betracht kommen wird. Zu denken wäre etwa an den Sturz eines Mandanten bzw. Dritten (z. B. des Postboten) auf dem Treppenaufgang zu den Kanzleiräumen520 oder bei der Mitnahme eines Mandanten im Auto des Rechtsanwalts und dessen Verletzung bei einem Verkehrsunfall, der vom Anwalt verursacht wird.521 Sachschäden sind denkbar, wenn ein Anwalt z. B. vergisst die Kaffeemaschine im Büro auszustellen und dadurch ein Brand das Gebäude zerstört522 oder wenn er das Mandat betreffende Akten und Schriftstücke (wie Beweismittel oder Originalvollstreckungstitel) unbrauchbar macht.523 In Betracht kommt auch die Beschädigung des Computers oder anderer Geräte des Mandanten im Rahmen des Anwaltsvertrags sowie das Einschleppen von Viren.524 Die zuerst genannten Fälle (Treppensturz, Gebäudebrand, Verkehrsunfall) beruhen alle auf der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, die den Anwalt aufgrund der mit der Kanzleieröffnung bzw. der Unterhaltung geschaffenen Gefahrenlage oder generell aus der Ausübung seiner Tätigkeit treffen. Wie oben525 bereits gezeigt, geht es aber bei der Verletzung dieser Verkehrssicherungspflichten gerade nicht um Berufsausübung. Es liegt hier schon kein Fall des Haftungsausschlusses vor,526 sodass das Risiko auch nicht von einer Berufshaftpflichtversicherung gedeckt sein müsste. Typischerweise können solche Schäden von einer freiwilligen Bürohaftpflichtversicherung nach § 16 AVB-RSW neben der Berufshaftpflichtversicherung abgesichert werden.527 Bei den Fällen der übrigen Schäden an Akten etc. kann ein Fehler im Zusammenhang mit der Berufsausübung gegeben sein, sodass der Haftungsausschluss eingreift. Dabei handelt es sich auch um Sach- oder daraus resultierende Schäden, die versicherungsrechtlich nicht unter den Vermögensbegriff fallen und bezüglich derer eine Deckung nicht bestünde.528 Jedoch wird der Ausschluss versicherungsrechtlich flankiert etwa von § 15 Abs. 1 AVB-RSW, der diese Schäden gerade doch in den Versicherungsschutz mit einbezieht: „Im bedingungsgemäßen Umfang mitversichert sind Ansprüche wegen Sachschäden an Akten und anderen, für die Sachbeschädigung in Betracht kommenden, Schrift-

519 520 521 522 523 524 525 526 527 528

Vgl. Borgmann, NJW 2012, 3217 (3217 ff.); Jungk, AnwBl 2005, 285. Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 55. Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2280. Diller, Einl. Rdnr. 55. Diller, Abschn. B Rdnr. 36. Vgl. auch Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2288. s. Kap. 1. C. III. 2. b). Vgl. Henssler, § 8 Rdnr. 61. Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 55. Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2124.

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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stücken, an sonstigen beweglichen Sachen, die das Objekt der versicherten Betätigung des Versicherungsnehmers bilden (. . .)“.

Wichtig ist, dass Deckung nicht nur im Hinblick auf Wertersatz für den unmittelbaren Sachschaden besteht, der oft keine nennenswerte Beträge erreichen oder gar gleich „Null“ sein wird, sondern (entgegen § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AVB-RSW) auch bei einem, sich aus dem Sachschaden entwickelnden, weiteren Vermögensschaden (wie dem Verlust eines Vollstreckungstitels und den damit einhergehenden Beträgen aus der Vollstreckung oder die fehlende Verwirklichungsmöglichkeit eines Anspruchs des Mandanten wegen Abhandenkommens eines Beweismittels bzw. von Dokumenten zur Sachverhaltsaufklärung verursacht durch den Anwalt).529 Deckungsrechtliche Probleme ergeben sich hier im Ergebnis (und vorausgesetzt es wird eine ähnliche AVB-Regelung für die PartG mbB gefunden) durch ein Abweichen des versicherungsrechtlichen Schadensbegriffs von dem des BGBs also nicht. (2) Immaterielle Schäden Fraglich ist final aber noch, ob es dadurch zu Problemen kommen kann, weil der Haftungsausschluss seinem Wortlaut nach von „Schäden“ (inklusive immateriellen), die Versicherungsregelung aber nur von „Vermögensschäden“ spricht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn aus beruflichen Fehlern eine Vielzahl an Schmerzensgeldansprüchen des Mandanten hervorgehen könnte und diesbezüglich zwar ein Haftungsausschluss der Partner möglich wäre, gleichzeitig Versicherungsschutz jedoch nicht bestehen würde. Zunächst könnte gegen eine Einbeziehung in den Haftungsausschluss der Rechtsgedanke des § 309 Nr. 7 a) BGB sprechen, der einen Ausschluss praktisch bei allen fahrlässigen, zu Körperschädigungen führenden Pflichtverletzungen des Anwalts nicht gestattet.530 Genereller Schutzzweck des absoluten Klauselverbotes ist es dabei, durch die verbotenen Haftungsausschlüsse den Anreiz des Verwenders zur sorgfältigen und vertragsgemäßen Leistung aufrecht zu erhalten.531 Insbesondere bei Körperschäden, bei denen im Gegensatz zu sonstigen Schäden i. S. v. § 309 Nr. 7 b) BGB auch ein vorformulierter Ausschluss der Haftung bei leichter Fahrlässigkeit nicht möglich ist, kommt der Haftungsvermeidung eine besonders hohe Bedeutung zu. Hier können die eintretenden Folgen durch Geldzahlungen im Allgemeinen nur unzureichend kompensiert werden.532 Jedoch steht die Regelung systematisch im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingun529

Diller, Abschn. B Rdnr. 36. Vgl. Schulte-Nölke, in: Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/Schult-Nölke/Staudinger, § 309 Rdnr. 24. 531 Wurmnest, in: MünchKomm-BGB, § 309 Nr. 7 Rdnr. 2. 532 Wurmnest, in: MünchKomm-BGB, § 309 Nr. 7 Rdnr. 2. 530

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gen, bei denen der Vertrag zumeist unter asymmetrischer Information der Parteien geschlossen wird und der Empfänger der AGB besonders schutzbedürftig ist.533 Diese generelle Annahme kann aber gerade und speziell für Anwaltsverträge nicht pauschal gelten, denn oft wird in einer Individualvereinbarung die Einwilligung in einen Haftungsausschluss durch weitere Zusatzleistungen entgolten und somit gerechtfertigt.534 Hinzu kommt die Tatsache, dass immaterielle Forderungen, die im Zusammenhang mit Körperschäden geltend gemacht werden, im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit doch eher untypisch sind.535 Kommt es schließlich einmal zu der Situation, dass der Mandant Schmerzensgeldansprüche aus § 253 Abs. 2 BGB aufgrund beruflicher Fehler des Rechtsanwalts geltend macht, können ihm diese auch dann nur in Ausnahmefällen zustehen.536 Die Norm fasst den Anwendungsbereich zunächst sehr weit, sodass – anders als bei ihrer Vorhängervorschrift (§ 847 BGB a. F.)537 – bei Vertrags- und Gefährdungshaftung Ersatz immaterieller Schäden verlangt werden kann.538 Deshalb ist heute auch bei einer Haftung des Anwalts wegen Pflichtverletzung aus dem Mandatsvertrag eine billige Entschädigung in Geld grundsätzlich denkbar.539 Jedoch wird ihm ein immaterieller Schaden nach ständiger Rechtsprechung nur dann zugerechnet, wenn neben den Kriterien der äquivalenten und adäquaten Verursachung auch der Schutzbereich der verletzten Norm im konkreten Fall tangiert wird.540 Für den Rechtsanwalt bedeutet dies, dass er nur für solche Nachteile einstehen muss, zu deren Abwendung er die aus dem Mandat folgenden Pflichten übernommen hat.541 Der Schutzzweck der Beratung ergebe sich aus dem Ziel, das der Mandant durch diese verfolge und sei nach dem objektiven Inhalt und Zweck der geschuldeten Tätigkeit zu bestimmen.542 Abgelehnt wurde eine Haftung auf Schmerzensgeld in dem Fall, in dem der Anwalt die Interessen von Mietern gegenüber einer Vermieterin wahrnahm.543 533

Coester, in: Staudinger, § 307 Rdnr. 2. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die differenzierende Wertung aus § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BRAO. 535 Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (9). 536 So im Ergebnis auch Druckenbrodt, VersR 2010, 601 (602). 537 § 253 Abs. 2 BGB löste die Regelung mit Wirkung zum 01.08.2002 in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechlicher Vorschriften vom 19.07.2002 ab, vgl. BGBl. I, S. 2675. 538 Wagner, NJW 2002, 2049 (2053). 539 Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1224; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2280; Vollkommer/Greger/ Heinemann, § 20 Rdnr. 43. 540 BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025 (3026); Druckenbrodt, VersR 2010, 601 (601); Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (10). 541 Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (10). 542 BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025 (3027). 543 Diller, § 1 Rdnr. 86; Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (9). 534

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Die Kinder der Mieter verursachten einen Brand der Mietsache, sodass diese nicht mehr bewohnbar war und 600.000 Euro zum Wiederaufbau des Hauses erforderlich waren. Der Anwalt beriet die Mandanten nun dahingehend fehlerhaft, dass er eine Eintrittspflicht der Haftpflichtversicherung verneinte und die Beratenen deshalb damit rechneten, die Kosten selbst übernehmen zu müssen. Sie nahmen den Anwalt daraufhin auf Zahlung von Schmerzensgeld in Anspruch, weil aus der Fehlberatung eine psychische Belastungsstörung mit Krankheitswert resultiert habe.544 Ein Anspruch aus § 253 Abs. 2 BGB wurde jedoch abgelehnt, weil im Rahmen des Anwaltsvertrags keine Obhutspflichten für die psychische und geistige Verfassung der Mandanten bestehe und eine Belastung hieraus dem allgemeinen Lebensrisiko zugerechnet werden müsse.545 Wegen einer fehlenden Haftung des Anwalts besteht in diesem Fall für die Auslegung des Begriffs „Schaden“ somit kein Problem im Hinblick auf die versicherungsrechtliche Deckung. Bejaht wurde der Schutzzweck der verletzten Anwaltspflicht aber im Bereich der Strafverteidigung in Bezug auf das Rechtsgut Freiheit.546 Ein Strafverteidiger hatte es – trotz Absprache und Auftrag mit einem angeklagten Mandanten – versäumt, einen Antrag auf Verlegung des Termins zur Hauptverhandlung zu stellen und den Mandanten kurz vor dessen Reiseantritt zur Hochzeit in sein Heimatland über das Risiko einer Verhaftung bei Nichteinhaltung des Termins aufzuklären, woraufhin der Mandant in Haft genommen wurde.547 Zugesprochen wurde ein Schmerzensgeld in Höhe von 7.000 Euro.548 Gleiches gilt auch, wenn in Folge eines anwaltlichen Fehlers die beantragte Haftverschonung versagt wird bzw. bei ähnlichen freiheitsentziehenden Situationen wie Unterbringungsmaßnahmen wegen Anwaltsfehlern.549 Haftung ist auch unabhängig von forensischen Tätigkeiten möglich, etwa indem der Sicherungsarrest gem. §§ 916, 918 ZPO durch ein anwaltliches Fehlverhalten unnötig verlängert wird550 oder in den Bereichen des Lebensmittel- und Apothekenrechts, bei denen ein entsprechender Freiheitsentzug denkbar ist.551 Solche Schmerzensgeldansprüche wegen Freiheitsentziehung sind grundsätzlich als mittelbare Personenschäden nicht vom versicherungsrechtlichen Vermö544

BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025. BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025; zustimmend Diller, § 1 Rdnr. 86; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rdnr. 1056. 546 Vgl. BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025 (3027); KG, Urt. v. 17.01.2005 – 12 U 302/03, NJW 2005, 1284 (1285); Chab, AnwBl 2005, 497 (498); ders., AnwBl 2009, 789 (791); Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (10); Diller, § 1 Rdnr. 86. 547 KG, Urt. v. 17.01.2005 – 12 U 302/03, NJW 2005, 1284 (1285). 548 KG, Urt. v. 17.01.2005 – 12 U 302/03, NJW 2005, 1284 (1285). 549 Vgl. BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025 (3027). 550 Druckenbrodt, VersR 2010, 601; Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (10). 551 Druckenbrodt, VersR 2010, 601. 545

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gensschadenbegriff umfasst und eine Deckung wäre folglich hierfür nicht gegeben.552 Abschn. B Satz 8 BBR-RA stellt in diesem Fall zwar klar, dass unter den von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AVB-RSW gedeckten Vermögensschaden auch solche fallen, die durch Freiheitsentzug verursacht worden sind. Vom Deckungseinschluss erfasst sind klassische Schäden wie Verdienstausfall oder Nachteile durch Verlust des Beamtenstatus wegen Verurteilung, aber auch das hier gerade relevante, auf dem Fehler basierende Schmerzensgeld, da die Regelung ansonsten weitestgehend leer laufen würde.553 Daneben beziehen vorsorglich auch einige Versicherer in ihren Haftpflichtbedingungen immaterielle Schäden ausdrücklich in die Deckung mit ein.554 Es zeigt sich also, dass auch solche Fälle nicht zu versicherungsrechtlichen Deckungslücken führen, die dem Sinn und Zweck des § 8 Abs. 4 PartGG entgegenstehen würden. Am Rande sei noch erwähnt, dass natürlich auch Schmerzensgeldansprüche bei Verletzungen von Nebenpflichten (insbesondere Verkehrssicherungspflichten des Anwalts) denkbar sind.555 Wie oben556 jedoch bereits gezeigt, handelt es sich hierbei nicht um typisches berufliches Handeln, sodass der Haftungsausschluss nach § 8 Abs. 4 PartGG schon gar nicht greifen wird. Zusammenfassend spricht also nichts gegen eine Auslegung des Begriffs „Verbindlichkeit aus Schäden“ i. S. d. §§ 249 ff. BGB und dem Einschluss von immateriellen Schäden, sodass man sich nicht an der Norm des § 51 Abs. 1 BRAO orientieren muss. Vom Ausschluss erfasste Haftungsinstitute sind somit Schadensersatzansprüche mit einem Schaden i. S. d. §§ 249 ff. BGB als Rechtsfolge.557 Welche Ansprüche hier im Einzelnen hauptsächlich beim Anwaltsvertrag greifen werden, wird im Folgenden zu untersuchen sein. d) Ansprüche auf Ersatz von Schäden im Einzelnen Da nun feststeht, dass Rechtsfolge der Ansprüche, die von dem Haftungsausschluss aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst sein sollen, Schäden im Sinne des BGBs sind, können folgend die Anspruchsgrundlagen im Einzelnen ermittelt

552 Chab, AnwBl 2005, 497 (498); ders., AnwBl 2009, 789 (791); Diller, § 1 Rdnr. 86. 553 Diller, Abschn. B Rdnr. 36; vgl. auch KG, Urt. v. 17.01.2005 – 12 U 302/03, NJW 2005, 1284; a. A. Brügge, in: Gräfe/Brügge, B. Rdnr. 145; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2124. 554 So z. B. im Versicherungsschein der ERGO-Berufshaftpflichtversicherung des Anwalts nach § 51 BRAO oder bei der HDI-Gerling, vgl. Eube, GIservice 2012, Nr. 2, 9 (10). 555 Vgl. BGH, Urt. v. 09.07.2009 – IX ZR 88/08, NJW 2009, 3025 (3026 f.). 556 Kap. 1. C. III. 2. b). 557 So im Ergebnis auch Römermann/Dibbelt, HFR 2013, 38 (47); zu § 8 Abs. 2 PartGG vgl. Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 8 PartGG Rdnr. 21.

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werden, die einen solchen Ersatz gewähren und die speziell im Rahmen der Pflichtverletzungen bei Anwaltsverträgen greifen. Die einschlägigen Forderungen sind wiederum von der Einordnung des Vertragstyps abhängig, der zunächst kurz als grundlegendes Schuldverhältnis geklärt werden soll. aa) Rechtsnatur des Anwaltsvertrags und Bedeutung für die einschlägigen Schadensersatzanspruchsgrundlagen Nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung558 und Lehre559 ist der Anwaltsvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 BGB zu qualifizieren, denn der Rechtsberater ist zur selbstständigen wirtschaftlichen und fremdnützigen Interessenswahrung mit Vermögensbezug verpflichtet.560 Der inhaltliche Charakter entspricht dabei zumeist dem eines Dienstvertrags i. S. d. §§ 611 ff. BGB.561 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es um Rechtsberatung, Prozessführung oder um die Besorgung sonstiger Rechtsangelegenheiten geht, weil hier nur eine Tätigkeit und kein Erfolg geschuldet ist.562 Ausnahmsweise kann das Verhältnis aber auch als werkvertraglich-erfolgsbezogen i. S. v. §§ 631 ff. BGB einzuordnen sein, wenn es z. B. um die Rechtsauskunft im Hinblick auf eine konkrete Einzelfrage oder die Anpassung eines Vertrags geht.563 Hier wird das Risiko für den Anwalt im Allgemeinen hinreichend abschätzbar sein.564 Nur in seltenen Fällen wird der Rechtsberater den Erfolg der Tätigkeit (etwa einen bestimmten Prozess- bzw. Verhandlungsverlauf oder die rechtliche Anerkennung einer bestimmten Gestaltung) fest zugesagt haben, sodass ein Garantievertrag nach §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB gegeben wäre.565 Welcher Rechtsnatur der konkrete Vertrag unterliegt, legen die Parteien durch Vereinbarung – insbeson-

558 BGH, Urt. v. 26.10.1955 – VI ZR 145/54, BGHZ, 18, 340 (346); ders., Urt. v. 15.07.2004 – IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817. 559 Borgmann/Jungk/Grams, § 8 Rdnr. 2; Grunewald, AnwBl 2002, 258; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 7 Rdnr. 1040; Martinek, in: Staudinger, § 675 Rdnr. B 156; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 11; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 5 ff.; van Bühren/van Bühren, r+s 2004, 89 (90 f.); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 1 Rdnr. 4 ff. 560 Martinek, in: Staudinger, § 675 Rdnr. B 156; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 11. 561 Grunewald, AnwBl 2002, 258; van Bühren/van Bühren, r+s 2004, 89 (90); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 1 Rdnr. 4. 562 Martinek, in: Staudinger, § 675 Rdnr. B 156; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./ Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 7; zur allgemeinen Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag s. Richardi/Fischinger, in: Staudinger, Vorbem. zu § 611 Rdnr. 25 ff. 563 BGH, Urt. v. 20.10.1964 – VI ZR 101/63, NJW 1965, 106; ders., Urt. v. 16.11.1995 – IX ZR 148/94, NJW 1996, 661 (662). 564 Vgl. BGH, Urt. v. 11.05.2006 – IX ZR 63/05, NJW-RR 2006, 1490; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 8. 565 Vollkommer/Greger/Heinemann, § 1 Rdnr. 7.

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dere der essentialia negotii – fest, die im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden müssen.566 Die Abgrenzung von Werk- und Dienstvertrag hat vor allem für die Anwendbarkeit der werkvertraglichen, verschuldensunabhängigen Nacherfüllungsansprüche und den Verjährungsbeginn Bedeutung.567 Hinsichtlich des Schadensrechts fehlt es aber – mit Ausnahme der Sondervorschrift des § 636 BGB für die Fristsetzung – an einer entsprechenden Normierung sowohl im Dienstleistungs- als auch im Werkvertragsrecht,568 sodass für beide Vertragstypen mit übereinstimmenden Pflichten auf die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts (ergo §§ 280 ff. BGB) zurückzugreifen ist, deren Anwendbarkeit im Zusammenhang mit dem Haftungsausschluss nun untersucht werden soll. bb) § 280 Abs. 1 BGB als zentrale Haftungsnorm Seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002569 ist § 280 Abs. 1 BGB Mittelpunkt der Schadensersatzhaftung und stete Anspruchsgrundlage aus dem Anwaltsvertrag.570 Nach diesem besteht ein Ersatzanspruch des Mandanten, wenn der Rechtsanwalt eine (hier im Zusammenhang mit § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG berufsbezogene) Pflichtverletzung begeht und ihm dadurch kausal bedingt ein Schaden entsteht.571 Die Norm gewährt bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen einfachen, das heißt Schadensersatz neben der Leistung.572 Geschützt ist der Anspruch des Mandanten auf Ausgleich der Nachteile, die ihm bei pflichtgemäßem Verhalten durch den Anwalt nicht entstanden wären (sog. „Integritätsinteresse“).573 Damit werden die Hauptanwendungsfälle im Rahmen der Anwaltshaftung erfasst sein, denn Schadensersatz statt der Leistung wird zumeist gar nicht begehrt.574 Es geht 566 Vgl. unter dem Stichwort „Devolutionsaufgabe“ beim vertraglichen Leistungsaustausch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, § 4 II 2 b), S. 280. 567 Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 22. 568 Vgl. § 634 Nr. 4 BGB, der auf die Regelungen des AT verweist. 569 Dazu ausführlich Caspers, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 280–285 Rdnr. 2 ff. 570 Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 44; Sommerschuh, S. 53; § 280 Abs. 1 BGB tritt dabei an die Stelle der früheren positiven Vertragsverletzung; vgl. Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rdnr. 4 f.; Huber, in: Huber/Faust, Einf. Rdnr. 19 und ausdr. Faust, Kap. 3 Rdnr. 219. 571 Es sei denn, dass der Anwalt beweisen kann, dass er den Berufsfehler nicht nach § 276 BGB zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); vgl. Bruns, VersR 2002, 524 (527 f.); Looschelders, § 26 Rdnr. 553 ff. 572 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Langen, § 280 Rdnr. 77. 573 Bruns, VersR 2002, 524 (528); Faust, in: Huber/Faust, Kap. 3 Rdnr. 222; Recker, NJW 2002, 1247; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1015. 574 Borgmann/Jungk/Grams, § 25 Rdnr. 2.

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grundsätzlich nicht darum, dass die Leistung als solche nicht mehr akzeptiert und durch Ersatz ausgeglichen werden soll, sondern dass diese zu Folgeschäden an Rechtsgütern des Vertragspartners geführt hat und dafür Kompensation angestrebt wird.575 Als einschlägige Pflichtverletzungen des Anwalts, die zu einem ersetzbaren Schaden führen können, sind vor allem die nachfolgend beschriebenen denkbar: (1) Schlechterfüllung Eine Erfüllung nicht in der geschuldeten Art und Weise kommt insbesondere in Betracht, wenn die oben576 erwähnten Hauptpflichten nicht richtig umgesetzt werden.577 Eine Verletzung der Sachverhaltsaufklärungs- und Rechtsprüfungspflicht lag etwa in dem Fall vor, in dem zwischen den Parteien ein langjähriges Dauermandat in Angelegenheiten der Finanzbuchhaltung und Umsatzbesteuerung bestand. Die pflichtwidrige Schlechtleistung war darin zu sehen, dass der Anwalt nicht nachgefragt und geprüft hatte, ob die Mandantin unter gewissen Aspekten umsatzsteuerpflichtig war und dementsprechend Voranmeldungen zu erstellen hatte. Der Schaden bestand in den Festsetzungen der nachteiligeren Umsatzsteuerbescheide.578 Schlecht erfüllt wurde speziell die Beratungspflicht in dem Fall, in dem die Anwältin eine erforderliche Aufklärung über die Insolvenzreife einer GmbH nicht vorgenommen hatte, wobei die Pflicht nicht dadurch abgemindert werden konnte, dass noch zusätzlich ein aufgrund seiner Gesellschafter- und Geschäftsführerstellung Vorkenntnisse besitzender Spezialist herangezogen wurde, der dies ebenfalls leicht hätte erkennen können.579 Gleiches gelte auch dann, wenn mit derselben Angelegenheit noch ein weiterer Anwalt betraut werde oder die Rechtsfragen bereits in einem anderen Mandatsverhältnis untersucht wurden.580 (2) Leistungsbezogene Nebenpflichtverletzung Schadensersatz neben der Leistung kommt auch bei Verletzung einer Pflicht in Frage, die ihrem Zweck nach zwar keine anwaltliche Hauptleistungspflicht darstellt, jedoch ebenfalls der ordnungsgemäßen Erfüllung des Schuldverhältnisses dient und leistungsbezogen ist.581 Eine Haftung aus beruflichen Fehlern steht 575

Grunewald, AnwBl 2012, 258. Vgl. Teil 1. IV. 1. b) aa). 577 Vgl. auch Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 44. 578 BGH, Beschl. v. 20.10.2011 – IX ZR 68/09, Rdnr. 5 (zit. nach juris). 579 BGH, Urt. v. 14.06.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 (311). 580 BGH, Urt. v. 10.05.2012 – IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 (207). 581 Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1017; Otto, in: Staudinger, § 280 Rdnr. C 18. 576

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hier etwa bei dem Nichthinweis bzw. der Nichtwarnung durch den Anwalt hinsichtlich solcher Gefahren in Aussicht, die sich einem durchschnittlichen Berater bei ordnungsgemäßer Rechtsprüfung aufdrängen, z. B. bezüglich der ungesicherten Vorleistungspflicht im Hinblick auf den sich auf die Umsatzsteuer beziehenden Kaufpreisteil.582 Ein anderes Beispiel ist die Situation, in der ein Anwalt, der einen Restitutionsanspruch nach dem Vermögensgesetz wegen Rentenforderungen durchsetzen soll, dem Mandanten nicht mitteilt, dass dieser einen solchen Anspruch auch aufgrund von Grund- und Aktienvermögen haben kann und die dafür bestehende Ausschlussfrist abzulaufen droht.583 (3) Nicht leistungsbezogene Nebenpflichtverletzung Anders als bei den ersten beiden Fallgruppen, bei denen die Pflichten leistungsbezogen waren, wird sich bei der Verletzung nicht leistungsbezogener Neben- und Schutzpflichten584 ein berufsbedingter Fehler meist nicht bejahen lassen, sodass der Haftungsausschluss abzulehnen ist.585 Denkbar wäre etwa ein Sachverhalt, bei dem der Anwalt die Mandatsberatung zwar ordnungsgemäß durchführt, in dessen unaufgeräumter Kanzlei sich der Vertragspartner jedoch verletzt. Auch ein zwar korrekter, jedoch in beleidigender Art und Weise erteilter Rat wird eher nicht unter die Berufshaftung fallen.586 cc) Weitere Schadensersatznormen Außer an Schadensersatz neben der Leistung kann der Mandant in bestimmten Fällen auch ein Interesse an der Geltendmachung eines Verzugsschadens (§§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB)587 oder an Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1; 3, 281–283 bzw. 311a BGB) haben,588 wobei diese Schadensarten im Anwaltshaftungsrecht – wie bereits erwähnt – eine eher geringe Bedeutung haben.589

582 BGH, Beschl. v. 29.09.2011 – IX ZR 184/08, NJW-RR 2012, 305 (306); Borgmann, NJW 2012, 3217 (3218). 583 BGH, Urt. v. 09.07.1998 – IX ZR 324/97, VersR 1999, 188; Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1017. 584 Vgl. dazu ausführlich Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rdnr. 102 ff. 585 Vgl. dazu bereits den Abschnitt über die Einbeziehung von Verkehrssicherungspflichten unter Kap. 1. C. III. 2. b). 586 Vgl. Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1018. 587 Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 202. 588 Vgl. Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1020 ff. 589 Bruns, DStR 2002, 524 (529).

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(1) §§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB Ein Verzugsschaden (als Schadensersatz neben der Leistung)590 wird unter den zusätzlichen Anforderungen des § 286 BGB gewährt und liegt etwa vor, wenn der Anwalt einen Bankkredit ablösen und durch einen billigeren ersetzen soll, sich aber trotz Aufforderung des Mandanten dazu lange nicht darum kümmert und letzterer deshalb höhere Zinsen zahlen muss.591 (2) §§ 280 Abs. 1; 3, 283 bzw. 311a BGB Anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit, die Voraussetzung für § 283 bzw. § 311a BGB ist,592 wird hauptsächlich bei Geschäftsbesorgungsverträgen mit Werkvertragscharakter in Betracht kommen, da hier ein Erfolg geschuldet ist, dessen Eintritt unmöglich werden kann (z. B. die Erstellung eines Gutachtens wegen Untergang des zu untersuchenden Objekts im Rahmen eines anwaltlichen Vertretenmüssens).593 (3) §§ 280 Abs. 1; 3, 282 BGB § 282 BGB setzt für eine Anspruchsbegründung die Unzumutbarkeit der Hauptleistungspflicht für den Mandanten voraus.594 Jedoch wird – wie auch schon bei den leistungsbezogenen Nebenpflichtverletzungen im Zusammenhang mit § 280 Abs. 1 BGB – den geforderten Schutz- oder Verhaltenspflichtverletzungen nach § 241 Abs. 2 BGB grundsätzlich der von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG geforderte Berufsbezug fehlen. (4) §§ 280 Abs. 1; 3, 281 BGB Bei der Schlecht- oder Nichterfüllung der Anwaltspflichten, bei denen der Mandant Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB verlangt, muss letzter von § 280 Abs. 1 BGB abgegrenzt werden, der im Gegensatz zu diesem keine weiteren Voraussetzungen an die Haftung stellt.595 Bei § 281 BGB wird

590 Ausführlich dazu Looschelders, § 28 Rdnr. 577 ff.; Schulte-Nölke, in: DaunerLieb/Langen, § 286 Rdnr. 16 ff. 591 So Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1036. 592 Ausführlich Faust, in: Huber/Faust, Kap. 2 Rdnr. 1 ff., Kap. 3 Rdnr. 105 ff.; Otto/ Schwarze, in: Staudinger, 283 Rdnr. 1 ff. 593 Vgl. Borgmann/Jungk/Grams, § 25 Rdnr. 7 ff. 594 Looschelders, § 29 Rdnr. 631 ff.; Schulte-Nölke, in: Dauner-Lieb/Langen, § 282 Rdnr. 16 ff. 595 Borgmann/Jungk/Grams, § 25 Rdnr. 6.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Schadensersatz statt der geschuldeten, fehlerfreien Vertragsleistung begehrt,596 aber nur dann zugesprochen, wenn der Mandant eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat oder diese entbehrlich ist. § 281 BGB ist auch auf Dienst- und Geschäftsbesorgungsverträge anwendbar,597 die Abgrenzung zum einfachen Schadensersatz ist jedoch schon generell umstritten.598 Beim Anwaltsvertrag ist es plausibel, danach zu fragen, ob eine Fristsetzung noch Sinn macht.599 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Schaden noch nicht entstanden ist.600 Setzt etwa der Mandant seinem Anwalt eine Frist, im Klageerwiderungsantrag substantiiert das zu bestreiten, was der rechtliche Vertreter schon als unschlüssig erachtet hat und deshalb nicht weiter darauf eingeht, macht eine solche Fristsetzung noch Sinn. Dies ist aber dann nicht mehr der Fall, wenn die Klage bereits abgewiesen wurde und z. B. schon Verfahrenskosten als Schaden angefallen sind. Dann wäre wegen der Schlechterfüllung der Vertretungspflicht nicht § 281 BGB, sondern § 280 Abs. 1 BGB einschlägig.601 Die daraus resultierende geringe Bedeutung des § 281 BGB im Anwaltshaftungsrecht zeigt sich letztlich daran, dass eine Nachfrist durch den Mandanten erst dann gesetzt werden kann, wenn er die Verletzung der Pflicht durch den Rechtsanwalt kennt. Dies wird aber zumeist erst zu einem Zeitpunkt sein, an dem der Prozess bereits verloren wurde und ein Schaden eingetreten ist.602 dd) Bedeutung von versicherungsrechtlichen Deckungsausnahmen für den Einbezug der Schadensnormen Kurz eingegangen werden soll noch auf die Frage, ob es Auswirkungen auf den Haftungsausschluss hat, dass das Versicherungsrecht an unterschiedlichen Stellen Deckungsausnahmen für Erfüllungssurrogate macht. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 der AVB-RSW schließt etwa Ansprüche gemäß § 281 BGB aus. 1.2. Abs. 1 der AHB603 macht Versicherungsausnahmen insgesamt für Schadensersatz statt der Leistung und 1.2. Abs. 5 AHB für Vermögensschäden wegen Verzögerung, also i. S. v. §§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB. 596

Recker, NJW 2002, 1247. Otto/Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rdnr. C 16. 598 Zum Meinungsstreit Huber, in: Huber/Faust, Kap. 13 Rdnr. 98 ff.; Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500); Recker, NJW 2002, 1247 (1247 ff.). 599 Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1021. 600 Borgmann/Jungk/Grams, § 25 Rdnr. 6; Lorenz, NJW 2004, 26 (27). 601 Fischer, G., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1021. 602 Grunewald, AnwBl 2002, 258; Bruns, VersR 2002, 524 (529). 603 Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung orientieren sich hier an dem in Nickel/Nickel-Fiedler, XVII. ff. abgedruckten Bedingungstext. 597

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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Begründet wird dies mit der Nichtversicherbarkeit des vertraglich gesollten Verhaltens, ergo der Vertragserfüllung bzw. der vorrangigen Leistung von Erfüllungssurrogaten.604 Versichert sei nur, was der Versicherungsnehmer nicht soll, nämlich einen Schaden des Abnehmers herbeiführen.605 Jedoch kann dieser Sinn und Zweck nicht für den Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG gelten. Erreicht werden soll ein umfassender Haftungsausschluss der Partner für Schäden. Eine Differenzierung innerhalb der §§ 280 ff. BGB würde – auch wenn die Hauptfälle bei § 280 Abs. 1 BGB liegen – dem Telos der Norm zuwiderlaufen. Und auch hier gilt, dass versicherungsrechtliche, untergesetzliche Vorschriften den Inhalt der Haftungsbeschränkung nicht definieren können.606 Es ist des Weiteren ja ohnehin nicht sicher, wie die Versicherungsgesellschaften den Umfang der nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG zu schließenden Berufshaftpflichtversicherung der PartG genau ausgestalten werden. ee) Sonderfall § 284 BGB (1) Problemstellung und Relevanz des Aufwendungsersatzes Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts hat mit der Gewährung von Aufwendungsersatz nach § 284 BGB eine Alternative zum Schadensersatz statt der Leistung eingeführt.607 Aufwendungen als freiwillige Vermögensopfer608 fallen dem Wortlaut nach gerade nicht unter unfreiwillig eintretende Schäden. Wie ist aber in einer entsprechenden Situation zu entscheiden, in der ein Mandant nicht Schadensersatz statt der Leistung, sondern Aufwendungsersatz geltend macht?609 Fällt dieser Anspruch unter den Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG, sodass die einzelnen Partner mit ihrem Privatvermögen nicht einstehen müssen oder bleibt es bei der Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG? Ansprüche aus § 284 BGB sind im Rahmen von beruflichen Fehlern durchaus denkbar, sodass das Problem auch praktische Relevanz hat. In dem Fall, in dem der Mandant den Anwalt z. B. mit dem Aufsetzen eines Pachtvertrags für eine Halle beauftragt, in der dieser eine Hochzeit feiern möchte und dafür schon einmal die Anzahlung für eine Musikgruppe leistet, hat er auf die Ordnungsmäßigkeit des Vertrags vertraut und vergebliche Aufwendungen getätigt, wenn der Ver604

Diller, § 1 Rdnr. 71; s. dazu auch unter Kap. 1. D. I. 2. b). Nickel/Nickel-Fiedler, Ziff. 2.1 C. I. 606 Dazu vgl. Kap. 1. C. II. 2. c). 607 Tröger, ZIP 2005, 2238. 608 Vgl. Stadler, in: Jauernig, § 284 BGB Rdnr. 4. 609 Die Frage, ob § 284 BGB vom Haftungsausschluss erfasst ist, hätte auch schon in den Zusammenhang mit der Erörterung der Art der erfassten Haftungsinstitute unter Kap. 1. D. I. 2. gestellt werden können, wegen der Nähe zu den Schadensersatzansprüchen erfolgt die Darstellung aber hier. 605

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

trag letztlich unwirksam ist und die Halle nicht angemietet werden kann, weil der Rechtsanwalt bei dessen Erstellung schuldhaft einen Fehler gemacht hat.610 Im Zusammenhang mit § 8 Abs. 2 und 3 PartGG wurde das Problem durch die Literatur bisher noch nicht näher beleuchtet. Dem Gesetzgeber war jedenfalls bewusst, dass es zu Fällen kommen kann, in denen ein Mandant Ersatzansprüche etwa für die Heranziehung eines zweiten Anwalts oder die Einholung eines Privatgutachtens geltend macht.611 Dennoch hat er die Möglichkeit von Aufwendungsersatzansprüchen in § 8 Abs. 4 PartGG unerwähnt gelassen. Daraus kann aber nicht generell geschlossen werden, dass solche nicht erfasst sein sollen. Das Problem mag auch hier gerade in der nur partiellen Haftungsbeschränkung liegen. Bei der Gesellschaftsform der GmbH beschränkt § 13 Abs. 2 GmbH – gemäß der darin zum Ausdruck kommenden Trennung zwischen Gesellschafterund Gesellschaftsvermögen – die Haftung generell für alle Verbindlichkeiten auf das Vermögen der GmbH.612 Der Begriff „Schaden“ taucht in dessen Wortlaut nicht auf; die Frage, ob Verbindlichkeiten nach § 284 BGB erfasst sind, stellt sich nicht. (2) Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses Herangezogen werden kann letztlich für die Auslegung der Frage, ob frustrierte Aufwendungen unter den Haftungsausschluss fallen, nur der Sinn und Zweck des Haftungsausschlusses im Zusammenhang mit der institutionellen Einordnung des Aufwendungsersatzes als solchem. Es muss erörtert werden, ob zwischen Schadens- und Aufwendungsersatz solche Parallelen bestehen, dass eine Einbeziehung unter den Haftungsausschluss sinnvoll erscheint oder ob die beiden Institute Unterschiede von solchem Gewicht aufweisen, dass eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Zunächst ist es im Schrifttum trotz des vergleichsweise eindeutigen Wortlautes des § 284 BGB nicht unumstritten, ob es sich bei diesem um eine Sonderform des Aufwendungsersatzes handelt613 oder ob er funktional dem Schadensrecht (als Anspruch sui generis gerichtet auf das negative Interesse) zuzuordnen ist.614

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Vgl. Grunewald, AnwBl 2002, 258 (259). Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – IX ZR 294/95, NJW 1997, 250, wobei die Kosten für das eingeholte Gutachten im Zusammenhang mit einer fehlerhaften Beratung im vorliegenden Fall nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung letztlich nicht ersatzfähig waren. 612 Merkt, in: MünchKomm-GmbHG; § 13 Rdnr. 328. 613 So Otto, in: Staudinger, 284 Rdnr. 23. 614 Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 50; Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 284 Rdnr. 9; Fleck, JZ 2009, 1045 (1046). 611

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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Für die Einordnung als Schadensersatz spricht, dass schadensrechtliche Vorschriften (wie z. B. § 254 BGB) zumindest entsprechend angewandt werden.615 Auch das Erfordernis des Vertretenmüssens616 und die systematische Stellung unmittelbar hinter den allgemeinen Schadensnormen deuten darauf hin. Außerdem bezieht sich die Einschränkung des Adverbs „billigerweise“ auf die Handlung des Gläubigers und gerade nicht auf den Umfang des Ersatzanspruchs.617 Andererseits erinnert das Billigkeitserfordernis gerade an den Maßstab des § 670 BGB, der systematisch nicht in die Schadenshaftung passt, die gerade bei jedem eingetretenen Fall und nicht bloß in dem der Billigkeit besteht.618 Der maßgebliche Anspruch erfasst auch nicht jede Art des negativen Interesses, sondern geschützt wird nur das Vertrauen des Gläubigers auf die Erbringung der Leistung durch den Schuldner.619 Allein die Existenz dieses Meinungsstreits zeigt, dass die Nähe beider Haftungsformen auf der Hand liegt und die Grenzen fließend sind, sodass eine Abgrenzung schwierig ist. Dann aber scheint auch ein Gleichlauf in Bezug auf den Haftungsausschluss geboten. Wertungsmäßig steht die Problematik auch den Fällen der culpa in contrahendo nahe.620 Hier werden vergebliche Aufwendungen grundsätzlich im Rahmen des Schadensersatzes ohne Weiteres ersetzt, sodass nach Vertragsschluss nichts anderes gelten kann und auch bezüglich des Haftungsausschlusses nicht differenziert werden darf.621 Für einen Gleichlauf mit dem Schadensrecht spricht auch, dass der Aufwendungsersatz an die Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung tritt.622 Es wurde von der Rechtsprechung vor der Schuldrechtsmodernisierung ohnehin schon so gehandhabt, dass im Rahmen der heute immer noch gültigen Rentabilitätsvermutung sinnlos gewordene Aufwendungen bei Verträgen mit kommerzieller Zielsetzung (mit der Begründung, dass diese sich später wieder amortisiert hätten) schon im Rahmen des Schadensersatz statt der Leistung bzw. als Verzögerungsschaden (entgangener Gewinn) geltend gemacht werden konnten.623 Für den Haftungsausschluss kann es nun – insbesondere wenn man auch immaterielle Schäden mit einbezieht – nicht darauf ankommen, ob der Mandant die Aufwendungen in Aussicht auf gewinnorientierte oder nichtmonetäre Nutzen getätigt hat, 615

Fleck, JZ 2009, 1045 (1046). Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rdnr. 401. 617 Fleck, JZ 2009, 1045 (1046). 618 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rdnr. 401. 619 Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 50. 620 Dazu vgl. unter Kap. 1. D. II. 1. 621 Vgl. Canaris, in: Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 50 f. 622 Arnold, in: Dauner-Lieb/Langen, § 284 Rdnr. 11. 623 Vgl. Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 284 Rdnr. 35; Lorenz, NJW 2004, 26 (28); Tröger, ZIP 2005, 2238 (2238 ff.). 616

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

ob er sich letztlich auf Aufwendungs- und nicht Schadensersatz beruft oder aber Aufwendungen im Rahmen des Schadensersatzes geltend macht. Auch im Versicherungsrecht ist es anerkannt, dass bei einem einheitlichen Anspruch gegen den Anwalt, der alternativ auf zwei verschiedene Rechtsgrundlagen gestützt werden kann, von denen eine versichert ist und die andere unter einen Risikoausschluss fällt, es letztlich nicht darauf ankommen kann, auf welche der alternativen Anspruchsgrundlagen das Gericht seine Entscheidung gestützt hat und es ausreichen müsse, dass der Schaden auf einem gedeckten Anspruch beruhe.624 Somit sprechen die besseren Argumente dafür, Aufwendungsersatzansprüche nach § 284 BGB trotz dessen Wortlaut mit einzubeziehen und so den Partnern umfassende Rechtssicherheit zu gewähren. 3. Weitere Besonderheiten bei den übrigen Anspruchsvoraussetzungen der §§ 280 ff. BGB Damit überhaupt ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff. BGB besteht, muss auch ein Verschulden des beauftragten Beraters oder dessen Erfüllungsgehilfens (§§ 276 Abs. 1, 278 BGB) vorliegen, welches i. R. d. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird.625 Für das Eingreifen des Haftungsausschlusses aus § 8 Abs. 4 PartGG bezüglich des auf dem Anwaltsvertrag beruhenden Ersatzanspruchs macht es keinen Unterschied, welcher Grad des Verschuldens des Anwalts vorlag, wenn dessen Haftung fest steht.626 Es ist also ohne Bedeutung, ob die fehlerhafte Berufsausübung auf (grober) Fahrlässigkeit beruhte oder diese sogar vorsätzlich vom Berufsträger herbeigeführt wurde.627 Dies war auch schon im Zusammenhang mit § 8 Abs. 2 PartGG anerkannt, als die Haftungskonzentration auf den Handelnden vertraglich vereinbart werden musste und noch nicht ipso iure gegeben war.628 Es wurde argumentiert, dass die Formulierung des § 8 Abs. 2 PartGG keine Beschränkung auf fahrlässiges Fehlverhalten enthalte und auch § 276 Abs. 3 BGB als nachrangige Regelung dem nicht entgegenstehen könne.629 Galt die Haftungsbeschränkung aber schon bei nur vertraglicher Vereinbarung auf grob fahrlässiges oder 624

Vgl. Diller, § 1 Rdnr. 77. Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rdnr. 20 ff.; Schulze, in: Schulze/Dörner/ Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/Schult-Nölke/Staudinger, § 280 Rdnr. 14 ff. 626 Vgl. zu § 8 Abs. 2 PartGG Henssler, § 8 Rdnr. 63. 627 BT-Drucks. 17/10487 äußert sich dazu nicht und auch § 8 Abs. 4 PartGG macht diesbezüglich selbst keine Einschränkungen oder Differenzierungen. Natürlich bleibt eine nicht vom Haftungsausschluss erfasste, deliktische Eigenhaftung – etwa wegen Rechtsmissbrauchs aus § 826 BGB – möglich; vgl. noch unter Kap. 1 D. II. 4. d). 628 Vgl. Feddersen/Meyer-Landrut, § 8 Rdnr. 6; Seibert/Stoldt, S. 58. 629 Castan/Fischer, 2.6.4.2.1. 625

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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vorsätzliches Verhalten als zulässig, muss dies erst recht für einen Ausschluss kraft Gesetzes gelten. Dass der Haftungsausschluss teilweise630 nur für den Fahrlässigkeitsbereich in Betracht gezogen wird, mag wohl damit erklärt werden, dass im Rahmen dieser Wertung sogleich die regelmäßig parallel gegebene, davon unberührt bleibende deliktische Eigenhaftung des handelnden Partners mit einbezogen wird, die daneben als persönliche Schuld bestehen bleibt.631 Ansonsten wirkt sich der Haftungsausschluss auf die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nicht aus, es gelten im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche etwa bezüglich Kausalität, Zurechnung und Beweislast die allgemeinen Grundsätze, ergänzt durch die von der Rechtsprechung entwickelten Besonderheiten des Anwaltshaftungsrechts.632

II. Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG und erfasste Haftungsgrundlagen außerhalb des Anwaltsvertrags Neben dem Anwaltsvertrag kann eine Haftung der Partnerschaftsgesellschaft bzw. der Partner auch im Vorfeld, nach Beendigung oder ganz außerhalb eines solchen Vertragsverhältnisses begründet werden. Auch hier stellen sich die Fragen der Anwendbarkeit und der Auswirkungen des Haftungsausschlusses gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG. 1. Vorvertraglich Berufliche Fehler, die Schadensersatzpflichten auslösen, können dem Anwalt auch durch Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) unterlaufen.633 Der Berufsträger hat schon vor Abschluss des eigentlichen Anwaltsvertrags (insbesondere gegenüber dem Mandanten) Fürsorge-, Belehrungs- und Betreuungspflichten.634 Auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch kein vertragliches Mandatsverhältnis zustande gekommen ist, wird man wegen der Nähe dieser Ansprüche, die in §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 BGB i.V. m. § 241 Abs. 2 BGB ihre vertragliche Normierung erfahren haben,635 eine Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses dann 630

Brügge, GIservice 2012, 3; ders., KP 2012, 176; Vetter, BerlAnwBl 2012, 422. Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603); s. auch BT-Drucks. 12/6152, S. 18; Henssler, § 8 Rdnr. 60. 632 s. bereits unter Kap. 1. D. I. 1. b) Fn. 476. 633 Vgl. Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 44 BRAO Rdnr. 12 f.; Borgmann/Jungk/ Grams, § 32 Rdnr. 18; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 237 ff.; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 7 Rdnr. 3. 634 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 207. 635 Ausführlich dazu Krebs, in: Dauner-Lieb/Langen, § 311 Rdnr. 37 ff.; Löwisch/ Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rdnr. 103 ff. 631

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

bejahen müssen, wenn die Fehlleistungen auf Bearbeitungsfehlern bei Eingehung des Mandats beruhen, sie folglich (wie § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG dies fordert) berufsbezogen sind.636 Auch bei den parallel ausgestalteten § 8 Abs. 2 und 3 PartGG war die Einbeziehung von Ansprüchen aus c.i.c. vom Gesetzgeber gewollt637 und innerhalb der Literatur allgemein anerkannt.638 Haftungsrechtlich ergeben sich aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis keine primären Leistungspflichten nach § 241 Abs. 1 BGB, sondern nur Schutzpflichten,639 die bei Verletzung einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens geben, der nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt ist.640 Neben den allgemein bestehenden Erwartungen sind im Berufsrecht bereits unterschiedliche vorvertragliche Pflichten vorgesehen: Wird dem Rechtsanwalt ein Angebot zum Abschluss eines Anwaltsvertrags gemacht und will er dieses nicht annehmen, besteht für ihn die Pflicht, dies dem Gegenüber unverzüglich zu erklären (§ 44 Satz 2 BRAO).641 Eine Offenbarungspflicht ist auch gegeben, wenn der Anwalt während eines Mandats einen Dritten in einer anderen Sache gegen den Mandanten vertritt642 oder der Prozessgegner die Sozietät des Anwalts ansonsten häufig mandatschaftlich beauftragt.643 Vor Mandatsübernahme muss der Anwalt außerdem einen Hinweis erteilen, wenn sich seine Gebühren nach dem Gegenstandswert richten (§ 49b Abs. 5 BRAO)644 oder über die Höhe der voraussichtlichen Kosten aufklären, wenn erkennbar wird, dass der Mandant Wert darauf legt.645 Bei Anlass muss zudem über die Möglichkeit von Beratungs- und Prozesskostenhilfe aufgeklärt werden (§ 16 Abs. 1 BORA).646

636 Vgl. Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603); dies., Stbg 2012, 319 (325); Sommer/Treptrow/Friemel, NZG 2012, 1249 (1253). 637 BT-Drucks. 12/6152, S. 18. 638 Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 44; Henssler, § 8 Rdnr. 57; Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 8 PartGG Rdnr. 21; Jawansky, BB 2001, 2281 (2282); Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646 (648); Michalski/ Römermann, § 8 Rdnr. 24; Salger, in: MünchHdb, § 41 Rdnr. 15; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 15; ders., in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 15; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879 (1880); für die PartG mbB bei vor- und nachvertraglicher Pflichtverletzung bejahend Seibert, DB 2013, 1710. 639 Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1871. 640 Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rdnr. 157 ff. 641 Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 44 BRAO Rdnr. 7. 642 BGH, Urt. v. 07.06.1984 – III ZR 37/83, NJW 1985, 41 (42). 643 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 222. 644 BGH, Urt. v. 24.05.2007 – IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332 (2333). 645 BGH, Beschl. v. 03.11.2011 – IX ZR 49/09, Rdnr. 3 (zit. nach juris). 646 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 224.

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2. Nachvertraglich Grundsätzlich erlöschen die Pflichten des Rechtsanwalts aus dem Anwaltsvertrag mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses.647 Unter besonderen Umständen treffen ihn aber auch nach Mandatsende Verhaltensregeln, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch des ehemaligen Mandanten begründen kann.648 Zu solchen nachwirkenden Pflichten aus culpa post contractum finitum gehören zum einen gesetzliche wie die Schweigepflicht aus §§ 203 Abs. 1 Nr. 3, 204 StGB, das Verbot des Parteiverrats aus § 356 StGB, die Aufbewahrungspflicht von Handakten nach § 50 Abs. 2 BRAO, Rechenschaftslegungspflichten nach §§ 675 Abs. 1, 666 BGB oder Herausgabeerfordernisse gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 BGB.649 Daneben bestehen durch die Rechtsprechung aus § 242 BGB entwickelte Aufklärungspflichten etwa hinsichtlich weiterlaufender Fristen,650 wenn aus der Beendigung der Tätigkeit ein Schaden droht651 oder eine Prozessvollmacht als fortbestehend fingiert wird.652 Ob der Haftungsausschluss nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG auch bei solchen Schadensersatzansprüchen Anwendung findet, ist bis dato noch nicht diskutiert worden. Letztlich muss aber Gleiches wie bei der Pflichtverletzung vor Vertragsanbahnung gelten, denn auch hier besteht eine sachliche Nähe zu der berufsrechtlichen Tätigkeit und den aus dem Anwaltsvertrag resultierenden Ansprüchen.653 Auch dort, wo zwar kein Vertrag (mehr), aber – um die Vereitelung des Vertragszwecks zu verhindern – gewisse Nachpflichten bestehen,654 muss folgerichtig der Haftungsausschluss greifen. 3. Haftung gegenüber Dritten Der Anwalt kann im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit nicht nur Schadensersatzansprüchen des Mandanten, sondern auch solchen Dritter ausgesetzt sein, die nicht unmittelbar Partei des Anwaltsvertrags sind. Kurz zu klären ist, welche Ansprüche in diesem Rahmen anfallen können und ob diese nach dem Sinn und Zweck des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG auch vom Haftungsausschluss erfasst sind. 647

Borgmann, AnwBl 1997, 220. Borgmann/Jungk/Grams, § 15 Rdnr. 114; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 244; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/ Chab, Rdnr. 227; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 7 Rdnr. 4. 649 Borgmann, AnwBl 1997, 220; Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./ Rinkler/Chab, Rdnr. 228. 650 Vgl. BGH, Urt. v. 01.02.1990 – IX ZR 82/89, NJW-RR 1990, 459 (460). 651 BGH, Urt. v. 28.11.1996 – IX ZR 39/96, NJW 1997, 1302. 652 BGH, Urt. v. 25.04.2007 – XII ZR 58/06, NJW 2007, 2124. 653 Vgl. Henssler, § 8 Rdnr. 57. 654 Vgl. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 229. 648

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

a) Mögliche Schadensersatzansprüche Dritter aa) Aus Vertrag zugunsten Dritter Der Vertrag zwischen dem Anwalt und seinem Mandanten kann zunächst dahingehend gestaltet werden, dass die Hauptleistung (zumindest teilweise) an einen Dritten zu erbringen ist und dieser einen eigenen, selbstständigen Anspruch erwirbt, die geschuldete Leistung an sich zu fordern (Vertrag zugunsten Dritter, §§ 328 ff. BGB).655 Diese Konstruktion ist im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit z. B. gegeben, wenn ein Versicherer einen Rechtsberater nicht im Namen des Versicherungsnehmers, sondern in eigenem Namen mit der Betreuung des Versicherungsunternehmens beauftragt656 oder eine Auskunfts-657 bzw. Treuhandabrede658 zugunsten eines Dritten vereinbart wird. Bei Pflichtverletzungen des Anwalts, die seinen Anspruch betreffen, kann der Dritte Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB gegenüber dem Anwalt geltend machen, insofern diesem nicht die Rechtstellung des Mandanten entgegensteht.659 Soweit es sich ganz im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG um die Ansprüche wegen der Verletzung beruflicher Pflichten handelt,660 kann der Rechtsanwalt dem Dritten über § 334 BGB den Haftungsausschluss entgegenhalten661 und so seine Inanspruchnahme verhindern. bb) Aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Daneben sind Verträge denkbar, bei denen Dritte so stark in den Schutzbereich einbezogen sind, dass sie zwar kein primäres Forderungsrecht, wohl aber eigene Schadensersatzansprüche gegen den Anwalt bei gewissen Pflichtverletzungen erwerben (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, §§ 328 ff. BGB analog).662 Ansprüche allein aus Delikt stellen sich nämlich zumeist als unzureichend dar.663 Eine Haftung aus einem solchen Mandatsverhältnis, bei dem der Anwalt mit seiner Leistungspflicht zumindest auch die Vermögensinteressen eines Dritten wahrzunehmen hat, lag etwa in dem Fall vor, in dem der Rechtsberater sich ge655 Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rdnr. 19; Stadler, in: Jauernig, § 328 BGB Rdnr. 1 ff.; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 5 Rdnr. 10. 656 OLG Köln, Beschl. v. 07.09.1977 – 17 W 203/77, NJW 1978, 896. 657 Vgl. Vollkommer/Greger/Heinemann, § 5 Rdnr. 14. 658 BGH, Urt. v. 14.03.1966 – VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116. 659 Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1620, 1629. 660 Dazu dass ein VzD auch bei anwaltsuntypischen Leistungen denkbar ist Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1649. 661 Vgl. Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 334 Rdnr. 1. 662 Borgmann/Jungk/Grams, § 33 Rdnr. 25. 663 Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1652.

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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genüber seiner Vertragspartei verpflichtet hatte, an der testamentarischen Erbeinsetzung seiner Tochter mitzuwirken, wobei letzterer dann ein Anspruch gegenüber dem Anwalt auf Ersatz des Schadens zugesprochen wurde, der dadurch entstand, dass die ordnungsgemäße Erstellung des Testaments unterblieben war.664 Insbesondere wegen der Ausdehnung des Drittschutzes durch den BGH665 wird es für den Anwalt wichtig sein, seine Haftung hier auch nach § 334 BGB analog ausschließen zu können. Die wohl häufigsten Schadensersatzansprüche Dritter gegenüber dem Rechtsberater werden aber in den Fällen gestellt, in denen im Auftrag des Mandanten aufgrund der anwaltlichen Sachkunde eine Auskunft erteilt, ein Gutachten angefertigt, ein Kapitalanlageprospekt oder ein Jahresabschluss geprüft werden soll und dabei auch die Interessen Dritter wahrzunehmen sind, die die Expertise zur Grundlage einer Vermögensentscheidung machen wollen (sog. Expertenhaftung)666,667 weshalb auch hier der Haftungsbegrenzung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG besondere Bedeutung zukommt.668 b) Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses bei Schadensersatzansprüchen Dritter Die Gesetzesbegründung zur Einführung der PartG mbB äußert sich zur Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG bei Schadensersatzansprüchen Dritter nicht, sie spricht – wie auch der Gesetzeswortlaut – nur generell von Verbindlichkeiten der Gesellschaft.669 Jedoch wird man auch bei dieser Problematik auf Parallelwertungen aus Quellen im Rahmen von Abs. 2 und 3 zurückgreifen können, die sich inhaltlich ebenfalls mit der Haftung aus beruflichen Fehlern befassen. Hier stellt der entsprechende Gesetzesentwurf ausdrücklich klar, dass „auch Ansprüche von Dritten, soweit sie in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sind, (. . .) erfasst sind (. . .)“.670 Ältere Stimmen der Literatur lehnen dennoch teilweise die Anwendung 664 So BGH, Urt. v. 06.07.1965 – VI ZR 47/64, NJW 1965, 1955 (1957); vgl. auch die bedeutsame neuere Entscheidung des BGH, Urt. v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360. 665 BGH, Urt. v. 25.09.2008 – VII ZR 35/07, NJW 2009, 217; vgl. auch Römermann/ Praß, Stbg 2012, 319 (325) m.w. N. 666 Vgl. etwa Gummert/Horbach, in: MünchHdb, § 69 Rdnr. 25 m.w. N. 667 Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1673 m.w. N.; Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./ Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2214. 668 Zu weiteren Problemen im Zusammenhang mit der Dritthaftung (Auskunft, Treuhand, c.i.c., Prospekthaftung etc.), die hier nicht näher erörtert werden sollen Zugehör, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2214; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1734 ff. 669 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 670 BT-Drucks. 12/6152, S. 18.

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der Regelung aus § 8 Abs. 2 PartGG auf Drittansprüche ab.671 Dies muss vor dem Hintergrund gesehen werden, dass die darin vorgesehene Handelndenhaftung zunächst nur vertraglich vereinbart werden konnte und diese erst später per legem galt.672 In einer solchen vertraglichen Vereinbarung sah man dann aber zum Teil einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter.673 Dagegen wurde wiederum eingewandt, dass sich die Haftung originär gegen die Partnerschaft richte und wenn der Vertrag hinsichtlich der gesetzlichen Mitwirkung der Partner eine Haftungsbeschränkung vorsähe, dann könne die Schutzwirkung zugunsten des Dritten nicht weitergehen.674 Mit der Festlegung der Haftungsbeschränkung durch Gesetz, genauso wie es § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG für den Haftungsausschluss vorsieht, wirkt diese aber gegenüber jedermann und erfasst Ansprüche von Personen, die außerhalb des Vertrags stehen.675 Somit sind auch Schadensersatzansprüche aus Expertenhaftung, Verträgen zugunsten Dritter und mit Schutzwirkung zugunsten Dritter676 von dem Haftungsausschluss erfasst, insofern sich die einschlägige Pflichtverletzung – entsprechend der Fehler gegenüber dem Mandanten – auf ein berufstypisches Verhalten bezieht. 4. Delikt Als weitere, nicht vertragliche Haftungsgrundlagen des Rechtsanwalts gegenüber dem Mandanten oder einem Dritten kommen Ansprüche aus Delikt – insbesondere aus unerlaubter Handlung – in Betracht. a) Bestehen einer Gesellschaftsschuld, § 8 Abs. 1 PartGG Bei der Frage, ob deliktische Schuldverhältnisse vom Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG überhaupt mitumfasst sein können, ist – wie oben bereits dargestellt677 – als Ausgangspunkt bedeutsam, ob eine Verbindlichkeit der 671 Vgl. Henssler, NJW 1993, 2137 (2142); Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646 (648); Stuber, WiB 1994, 705 (709). 672 s. BT-Drucks. 12/6152, S. 8 f.; 13/9820, S. 21; Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (320). 673 Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646 (648). 674 So Salger, in: MünchHdb, § 43 Rdnr. 15; Drittansprüche bejahend auch Henssler, § 8 Rdnr. 55; ders., in: FS f. Vieregge, S. 361 (374); Hirtz, in: Henssler/Strohn, § 8 PartGG Rdnr. 21; Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 24; Schäfer, in: MünchKommBGB, § 8 PartGG Rdnr. 15; ders., in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 15; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879 (1880). 675 Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (602); dies., Stbg 2012, 319 (325 f.). 676 Insofern man die Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses hier überhaupt in Zweifel ziehen mag, denn die Ansprüche ergeben sich ja letztlich aus dem Anwaltsvertrag und der Dritte kann insoweit nicht besser stehen als der Mandant selbst. 677 s. Kap. 1. A. II. 2. d).

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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Gesellschaft im Sinne von § 8 Abs. 1 PartGG vorliegt und nicht bloß eine solche des Anwalts gegenüber dem Mandanten ohne gesellschaftliche Verknüpfung.678 Dies ist dann zu bejahen, wenn der Berufsträger eine deliktische Handlung begangen hat, die der Partnerschaft über § 31 BGB zugerechnet679 werden kann.680 b) Anwendbarkeit des § 31 BGB Dem Wortlaut nach ist § 31 BGB eine auf den Verein beschränkte Zurechnungsnorm hinsichtlich des deliktischen Verhaltens seiner verfassungsgemäß berufenen Vertreter.681 Die Anwendbarkeit auf Kapital- und Personengesellschaften des Handelsrechts ist aber einhellige Meinung.682 Für letztere wird die Analogie insbesondere damit begründet, dass eine Zurechnung über § 831 BGB genauso wie bei juristischen Personen versage.683 Als Sinn und Zweck des § 31 BGB wurde zunächst seine – die Organhaftung ermöglichende – anknüpfende Wirkung gesehen. Da eine juristische Person erst durch die Integration natürlicher Personen als Organwalter handlungsfähig werde, müsse sie für das Handeln dieser Personen auch in gleichem Maße verantwortlich gemacht werden können, wie eine natürliche Person für ihr eigenes Handeln.684 Diese Organtheorie entwickelte sich später immer weiter hin zu einer Repräsentantenhaftung rechtlich verselbstständigter Organisationen und galt damit auch für Gesamthandsgemeinschaften.685 Für die ursprüngliche Form der PartG geht die amtliche Begründung des Gesetzesentwurfs kommentarlos davon aus, dass § 31 BGB anzuwenden sei.686 Insoweit sei die Situation mit der der übrigen Personengesellschaften vergleichbar.687 Der Gesetzgeber688 und die Literatur689 bejahen auch bei der Handelnden678 Vgl. für § 8 Abs. 2 PartGG: Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/ Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 47; Henssler, § 8 Rdnr. 59; nach Leitzen, DNotZ 2013, 596 (598) stellen anscheinend als Ansprüche der Gesellschaft stets schon nur solche außerhalb der Berufshaftung dar, für die § 8 Abs. 4 PartGG nicht greift. 679 Es handelt sich nicht um eine Anspruchsgrundlage, vgl. Dörner, in: Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/Schult-Nölke/Staudinger, § 31 Rdnr. 1. 680 BT-Drucks. 12/6152, S. 18; Henssler, in: FS f. Vieregge, S. 361 (362); Kilian/Seibert, in: Kilian, § 8 Rdnr. 6; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 15. 681 Dörner, in: Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/SchultNölke/Staudinger, § 31 Rdnr. 4. 682 Vgl. Jauernig, § 31 BGB Rdnr. 2. 683 Dazu sogleich mehr; vgl. Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 31 Rdnr. 15. 684 Jauernig, § 31 BGB Rdnr. 1. 685 Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 31 Rdnr. 3. 686 BT-Drucks. 12/6152, S. 18; Kopp, in: Henssler/Streck, C Rdnr. 209 f. 687 Vgl. Henssler, in: FS f. Vieregge, S. 361 (362 ff.). 688 BT-Drucks. 12/6152, S. 18. 689 Dies gilt zumindest für den Zeitpunkt nach der Reform, die die Haftungsbeschränkung zu einer gesetzlichen transformierte, s. Henssler, § 8 Rdnr. 59; vgl. auch

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

haftung aus § 8 Abs. 2 PartGG die generelle Einbeziehung deliktischer Verbindlichkeiten. Nichts anderes wird für den neuen Abs. 4 gelten müssen, zu dem sich die Gesetzesbegründung in Hinblick auf deliktische Ansprüche nur insoweit äußert, dass solche nicht erfasst sein sollen, die sich gegen den handelnden Gesellschafter richten.690 Diese Formulierung wird von der Literatur unterschiedlich interpretiert. Teilweise wird darin eine bewusste Abkehr von dem Wortlaut der Gesetzesbegründung gesehen, der bei § 8 Abs. 2 PartGG eine Zurechnung über § 31 BGB gestattet.691 Teilweise wird die Zulässigkeit des entsprechenden Gebrauchs des § 31 BGB unter Verweis auf die Gesetzesbegründung zur ursprünglichen Form der PartG692 und der analogen Anwendbarkeit auch auf die GbR693 aber gerade für notwendig gehalten.694 Richtigerweise ist der Wortlaut der Gesetzesbegründung so zu verstehen, dass unter „deliktischen Ansprüchen, die sich gegen die handelnden Partnerinnen und Partner unmittelbar richten“ nur die persönliche Eigenhaftung der Gesellschafter aus Delikt erfasst ist,695 eine Zurechnungsmöglichkeit an die Partnerschaft als Anspruch nach § 8 Abs. 1 PartGG über § 31 BGB damit aber nicht ausgeschlossen werden soll.696 Dies ergibt sich insbesondere aus dem systematischen Zusammenhang der Gesetzesbegründung. Im Vorgängersatz zu der Aussage über deliktische Forderungen wird klargestellt, dass Ansprüche aus Aufträgen, die die Partner im eigenen Namen und nicht im Namen der PartG geschlossen haben, keine Gesellschaftsschuld darstellen und diese nicht vom Haftungsausschluss erfasst werden.697 Unmittelbar danach wird dann ausgeführt, dass auch eine deliktische Eigenhaftung nicht ausgeschlossen werden und diese unabhängig von der Regelung des § 8 Abs. 4 PartGG bestehen bleiben soll. Es handelt sich in beiden Aussagen nämlich jeweils um persönliche Verpflichtungen des Partners, die mit der Gesellschaft so zunächst nichts zu tun haben.

Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 45; Henssler, § 8 Rdnr. 59; ders., in: FS f. Vieregge, S. 361 (374); Hirtz, in: Henssler/ Strohn, § 8 PartGG Rdnr. 21; Jawansky, DB 2001, 2281; Kilian/Seibert, in: Kilian, § 8 Rdnr. 6; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646 (648); Michalski/Römermann, § 8 Rdnr. 25; Salger, in: MünchHdb, § 43 Rdnr. 16; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 15; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879 (1880); Stuber, Wib 1994, 705 (709). 690 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 691 So Prosegga, DStR 2012, 611 (612). 692 BT-Drucks. 12/6152, S. 18. 693 BGH, Urt. v. 24.02.2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88 (94). 694 s. Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603) mit den entsprechenden Verweisen in Fn. 25. 695 Dazu näher unter Kap. 1. D. II. 4. d). 696 Römermann/Dibbelt, HFR 2013, 38 (48). 697 Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 14.

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Weitergehende Aussagen trifft die Gesetzesbegründung zur deliktischen Haftung nicht, woraus aber im Umkehrschluss nicht gesagt werden kann, dass eine Zurechnung über § 31 BGB nicht möglich ist. Die Ziehung eines solchen Schlusses wäre an dieser Stelle nicht angebracht, denn es fällt auf, dass sich die Gesetzesbegründung generell recht kurz hält und diese natürlich keinen Kommentar ersetzen will.698 Sie geht offensichtlich vielmehr davon aus, dass die Grundregeln der Urform (also der einfachen PartG) und dem ähnlich ausgestalteten § 8 Abs. 2 PartGG auch für den neuen Abs. 4 gelten sollen. Wäre das anders, müsste man auch daran zweifeln, Ansprüche aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen oder aus Pflichtverletzungen gegenüber Dritten einzubeziehen, da diese zwar in der Begründung zu § 8 Abs. 2 PartGG, nicht aber in der zu § 8 Abs. 4 PartGG genannt sind.699 Einen sachlichen Grund, warum man zwischen den vergleichbaren, im systematischen Zusammenhang und teilweise mit übereinstimmenden Wortlaut bestehenden Absätzen hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 31 BGB Unterschiede machen sollte, besteht letztlich nicht, sodass auch bei der neuen Regelung der Gesellschaft ein deliktisches Handeln ihrer Partner zugerechnet werden kann. c) Voraussetzungen des § 31 BGB Wann wird der Partnerschaftsgesellschaft aber nun eine Verbindlichkeit entsprechend § 31 BGB zugerechnet? Nach der Norm müsste ein Partner in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung einen gegen ihn gerichteten Anspruch des Mandanten oder eines Dritten aus unerlaubter Handlung begründet haben.700 Das schädigende Verhalten muss also zum einen in einem Zusammenhang mit dem Aufgabengebiet der Organperson stehen.701 Dies ist der Fall, wenn es in der Eigenschaft als Rechtsanwalt vorgenommen wird und nicht nur bei Gelegenheit,702 das heißt erkennbar aus dem Rahmen der Obliegenheiten fallend.703 Dies erinnert stark an die Abgrenzungsfrage nach beruflichen und sonstigen Fehlern und die Ergebnisse können hier parallel – jedoch nicht ohne kritische Prüfung im Einzelfall704 – übertragen werden. Das zeigt letztlich auch, dass sich das Problem der Abgrenzung der erfassten anwaltlichen Fehler im Rahmen des Deliktsrechts 698

Die Begründung zu Abs. 4 beschränkt sich auf knappe zwei Seiten. s. BT-Drucks. 12/6152, S. 18 und 17/10487, S. 14. 700 Vgl. dazu Fischer, D., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1957. 701 BGH, Urt. v. 08.02.1952 – I ZR 92/51, NJW 1952, 537 (538). 702 Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879 (1880). 703 Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 31 Rdnr. 34. 704 Abweichungen könnten sich etwa im Rahmen der Intensität ergeben, denn bei § 31 BGB wird der erforderliche Zusammenhang zwischen Verhalten und Beruf dann bejaht, wenn es der gewöhnliche Geschäftsbereich mit sich bringt. 699

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insoweit eher als Zurechnungsfrage stellt und bei dessen Bejahung wohl auch die Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses positiv beschieden werden kann. Zum anderen muss in dem Verhalten des Rechtsanwalts eine unerlaubte Handlung liegen, die einen Schadensersatzanspruch begründet.705 In Betracht kommen anlässlich der beruflichen Tätigkeit insbesondere Forderungen aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung eines absoluten Rechtsguts, § 823 Abs. 2 BGB wegen Verstoßes gegen ein Schutzgesetz, daneben noch Kreditgefährdung nach § 824 BGB oder vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung i. S. d. § 826 BGB.706 Es wird regelmäßig auch zur anwaltlichen Tätigkeit gehören, im Rahmen des Kanzleibetriebs die angestellten Bediensteten bei ihren Verrichtungen zu überwachen und für einen ordnungsgemäßen Ablauf von Verfahren etc. zu sorgen, weshalb der Anwalt in diesem Zusammenhang auch aus § 831 BGB haften kann. Auch letztgenannter Anspruch kann zugerechnet, eine direkte Gesellschaftsschuld über die Norm jedoch nicht begründet werden, da der PartG gegenüber ihren Gesellschaftern kein Weisungsrecht zusteht.707 d) Bleibende Eigenhaftung des handelnden Partners Auch wenn für eine deliktische Haftung der Haftungsausschluss des § 8 Abs. 4 Abs. 1 PartGG greift, bleibt es für den handelnden Partner bei einer persönlichen Eigenhaftung insbesondere nach den §§ 823 ff. BGB,708 denn hierbei handelt es sich insoweit nicht um eine Gesellschaftsverbindlichkeit.709 Kann das Verhalten im Einzelfall der Gesellschaft nicht über § 31 BGB zugerechnet werden, bleibt es bei der alleinigen Haftung des Partners. Ist die Übertragung jedoch möglich, haftet das Gesellschaftsvermögen gesamtschuldnerisch neben dem handelnden Gesellschafter.710 Die Haftungsmasse erweitert sich in diesem Falle aber nicht auf das Vermögen der übrigen Partner.711 5. Bereicherungsrecht Ist ein Anwaltsvertrag nichtig, kommen Bereicherungsansprüche des vermeintlichen Vertragspartners gegenüber dem Anwalt – insbesondere aus Leistungskon705

Vgl. Jauernig, § 31 BGB Rdnr. 4. Fischer, D., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 1932, 1934 ff.; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 274 ff.; Vollkommer/ Greger/Heinemann, § 8 Rdnr. 1 ff. 707 Vgl. Fischer, D., in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2063. 708 So ist BT-Drucks. 17/10487, S. 14 zu verstehen. 709 BT-Drucks. 12/6152, S. 18; Graf v. Westphalen, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/ Hoffmann/Lenz, § 8 Rdnr. 47; Henssler, § 8 Rdnr. 60. 710 Reuter, in: MünchKomm-BGB, § 31 Rdnr. 45. 711 Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603). 706

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diktion – in Betracht, wenn nicht (wie i. d. R.) § 817 Satz 2 BGB entgegensteht.712 Zu denken ist dabei etwa an eine Forderung auf Rückzahlung des Teils eines Erfolgshonorars, der die gesetzlichen Gebühren übersteigt. a) Grundsätzliche Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses im Bereich des Kondiktionenrechts Sollen bereicherungsrechtliche Ansprüche überhaupt vom Haftungsausschluss erfasst sein? Gesetzesbegründungen und Kommentierungen geben zu diesem Thema jedenfalls keine präzisen Antworten, weshalb eine Lösung mithilfe der Auslegung des Gesetzeszwecks und der Systematik sowie der Verknüpfung des Kondiktionen- mit dem Schadensrecht gefunden werden muss.713 Bereicherungsrechtliche Verbindlichkeiten werden gesetzlich begründet und haben in erster Linie die Funktion, Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen, die nach dem Gesamturteil der Rechtsordnung ohne rechtlichen Grund erfolgten.714 Dabei wird teilweise715 die Abschöpfung, teilweise716 die Restitution oder auch beides nebeneinander717 als Ziel der Kondiktion genannt. Fest steht jedenfalls, dass es sich hierbei nicht um Schadensersatzansprüche handelt, wie der Wortlaut der neuen Norm dies fordert. Aus unterschiedlichen Blickwinkeln gehe es im Schadensrecht um den Ausgleich des vermögensrechtlichen Nachteils beim Gläubiger, wohingegen das Bereicherungsrecht darauf abziele, dem Begünstigten den Wert abzunehmen, um den der erlangte Vorteil sein Gesamtvermögen erhöht hat (Bereicherungs- und nicht Entreicherungsrecht)718.719 Auf einen Schaden des Gläubigers komme es gerade nicht an.720 Trotz dieser verschiedenen Ansätze wird aber auch immer wieder erwähnt, dass beide Rechtsmaterien verwandte Funktionen und einen gemeinsamen Ausgangszweck haben.721 Im Sinne der Konformitätsvermutung müssen gleich gela712 Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 246 f.; Vollkommer/Greger/Heinemann, § 8 Rdnr. 10. 713 Römermann/Dibbelt, HFR 2013, 38 (46) beziehen ohne nähere Begründung sämtliche Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung mit ein. 714 Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 9 Rdnr. 11. 715 Esser/Weyers, § 50 II 2, S. 80; Fischer, in: FS f. Zitelmann, S. 1 (1, 3); Hagen, in: FS f. Larenz, S. 867 (867 ff.); Larenz/Canaris, § 67 I a) ff.; Lorenz, in: Staudinger, § 812 Rdnr. 24; Schwab, in: MünchKomm-BGB, § 812 Rdnr. 5. 716 Costede, Rdnr. 41 ff. 717 v. Caemmerer, in: FS f. Rabel, S. 333 (333, 352). 718 Esser/Weyers, § 50 II 2, S. 80; vgl. auch Larenz/Canaris, § 71 I b); Lorenz, in: Staudinger, § 812 Rdnr. 24. 719 Hagen, in: FS f. Larenz, S. 867 (872); Larenz/Canaris, § 67 I b); Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 9 Rdnr. 3. 720 Lorenz, in: Staudinger, § 812 Rdnr. 24; Schwab, in: MünchKomm-BGB, § 812 Rdnr. 5; Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 9 Rdnr. 3. 721 Hagen, in: FS f. Larenz, S. 867 (868); Fischer, in: FS f. Zitelmann, S. 1.

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gerte Probleme auch gleich behandelt werden.722 Im Bereicherungs- sowie Schadensrecht geht es jeweils um den Ausgleich für eine qualifizierte Vermögensänderung mit unterschiedlichen Benachteiligten. 723 Aus diesem Grunde sind Kondiktionen auch eigenständige Ausgleichsansprüche, die gleichberechtigt neben vertraglichen, deliktischen, aufwendungsersatzgewährenden und anderen Ansprüchen stehen.724 Diese Stellung muss jedenfalls bei der Bewertung des Haftungsausschlusses berücksichtigt werden. Bereicherungsrechtliche Ansprüche dürfen folglich nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. b) Differenzierung nach Art der Rechtsfolge (Herausgabepflicht, Wert- und Schadensersatz) Im nächsten Schritt ist zu klären, welche Rechtsfolgen die entsprechenden Ansprüche haben. Es handelt sich primär um Forderungen, die auf Herausgabe des in Natur Geschuldeten gerichtet sind (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB).725 Die Pflicht besteht folglich darin, das erlangte Etwas (den vom Schuldner konkret erhaltenen Gegenstand) herauszugeben.726 Dieser bereicherungsrechtliche Primäranspruch ist in erster Linie nicht am Vermögen orientiert.727 Er soll die vermeintliche Erfüllung des Vertrags rückgängig machen. Dies zu leisten ist aber keine dem sekundärrechtlichen Schadensersatzanspruch vergleichbare Aufgabe, sondern entspricht vielmehr spiegelbildlich solchen Ansprüchen, bei denen keine Bedenken bestehen würden, den berufsrechtlich zur Leistung verpflichteten Partner unmittelbar in Anspruch zu nehmen, wenn der Gegenstand noch herausgegeben werden kann.728 Hier ist gerade noch keine Einbuße am Vermögen entstanden.729 Die Herausgabe unterscheidet sich bereits begrifflich vom Schaden und im Rahmen des Bereicherungsrechts kann diese ganz unterschiedliche Formen annehmen (z. B. Übereignung, Abtretung, Verzicht oder Abgabe einer Willenserklärung). Im Einzelfall muss wertend geprüft werden, was noch dem Bild der Herausgabe entspricht und was schon dem Schadensersatz zuzurechnen ist.730 Der Sachverhalt liegt anders, wenn nach § 818 Abs. 2 BGB die Herausgabe des Erlangten (anfänglich oder nachträglich) nicht (mehr) möglich ist.731 Der sekundäre Anspruch auf Wertersatz ist nämlich haftungsrechtlich – anders als die 722 723 724 725 726 727 728 729 730 731

Hagen, in: FS f. Larenz, S. 867 (868 f.). Hagen, in: FS f. Larenz, S. 867 (869). Vgl. v. Caemmerer, in: FS f. Rabel, S. 333 (339). Hagen, in: FS f. Larenz, S. 867 (872). Schwab, in: MünchKomm-BGB, § 818 Rdnr. 1. Larenz/Canaris, § 71 III 2. Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, B Rdnr. 119. Vgl. unter Kap. 1. D. I. 2. b). BGH, Urt. v. 14.01.2002 – II ZR 354/99, NJW 2002, 1340 (1341). Lorenz, in: Staudinger, § 818 Rdnr. 21.

D. Anwendbarkeit und Einfluss des Haftungsausschlusses

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Herausgabe – mit dem Schadensersatzanspruch vergleichbar,732 denn er belastet die Partner in ähnlicher Art und Weise. Man kann also festhalten, dass im Bereicherungsrecht der Haftungsausschluss greift, wenn eine Herausgabe nicht mehr möglich ist und für Wertersatz gehaftet wird.733 Gleiches muss gelten, wenn aufgrund der §§ 818 Abs. 4, 819, 292, 989 BGB vom Bereicherungsrecht in eine Schadensersatzhaftung übergegangen wird.734 6. Geschäftsführung ohne Auftrag Letzter Punkt im Rahmen der außervertraglichen Haftung soll die Frage nach der Einbeziehung von Ansprüchen gegen den Anwalt aus Geschäftsführung ohne Auftrag sein. a) Grundlagen der Haftung Forderungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag kommen in Betracht, wenn der Berufsträger im Rahmen einer Mandatsbetreuung für einen Dritten tätig wird, von diesem dazu aber gar nicht beauftragt wurde.735 Den häufigsten Anwendungsfall stellt hierbei die auftragslose Prozessführung dar.736 Nach dem BGH sind die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auch auf (vor allem nach §§ 134, 138 BGB) nichtige Anwaltsverträge anzuwenden.737 Für eine Haftung ist zwischen berechtigter und unberechtigter GoA zu unterscheiden.738 Hierbei können sich für den Haftungsausschluss relevante Schadensersatzansprüche (im Rahmen der ersten Alternative) aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben, wenn der Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Ausführung des vermeintlichen Mandats eine Pflichtverletzung aus dem auftragsähnlichen Schuldverhältnis begeht.739 Im Fall der unberechtigten GoA gegen den Willen des Dritten kann etwa ein selbstständiger Schadensersatzanspruch aus § 678 BGB entstehen.740 b) Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses Doch wie sind solche Schadensersatzansprüche im Rahmen der Überlegungen zu § 8 Abs. 4 Satz 1 BGB einzuordnen? Stellungnahmen dazu findet man weder 732 733 734 735 736 737 738 739 740

Larenz/Canaris, § 71 I b). Gleichfalls nur Herausgabeansprüche ausschließend Grunewald, GWR 2013, 393. Vgl. Larenz/Canaris, § 67 I c); Schwab, in: MünchKomm-BGB, § 818 Rdnr. 284. Vollkommer/Greger/Heinemann, § 7 Rdnr. 7. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 241. Z. B. BGH, Urt. v. 25.06.1962 – VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258 (262). Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 2 Rdnr. 10. Vollkommer/Greger/Heinemann, § 7 Rdnr. 7. Rinkler, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 245.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

in den einschlägigen Gesetzesbegründungen noch in der dazu vorhandenen Sekundärliteratur. Als Auslegungshilfe bleibt wieder nur der Wortlaut der Gesetzesbegründung, die auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft wegen Schäden aus Berufsfehlern abstellt.741 Eine Einbeziehung von Schadensersatzansprüchen aus GoA in die Haftungsbeschränkung muss nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung wiederum dann erfolgen, wenn die Ansprüche mit denen, bei denen eine Anwendbarkeit zu bejahen ist, vergleichbar sind. Das Regelungsprinzip der §§ 677 ff. BGB ist umstritten.742 Richtigerweise handelt es sich dabei aber um eine besondere Ausgleichsordnung für den Fall, dass jemand Angelegenheiten eines anderen wahrnimmt.743 Systematisch erfolgt die Normierung der Ansprüche aus GoA im Anschluss an das vertragliche Schuldverhältnis des Auftrags.744 Es handelt sich bei dem Rechtsinstitut zwar nicht um ein Rechtsgeschäft, sondern um ein gesetzliches Schuldverhältnis, welches aber dem Interessensstrukturtypus der §§ 662, 675 BGB (Fremdnützigkeit) entspricht.745 Deshalb weisen die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag weitgehende Parallelen zu den rechtsgeschäftlichen Regelungen auf. Im Einzelfall kann die Abgrenzung zu diesen – etwa wenn eine konkludente Willenserklärung vorliegen soll – schwerfallen.746 Wegen der parallelen Ausgestaltung der Rechtsfolgen zum wirksam geschlossenen Anwaltsvertrag müssen Schadensersatzansprüche aus GoA bei der Haftungsbeschränkung gleich behandelt und damit im Rahmen des Haftungsausschlusses berücksichtigt werden. Gewisse Überschneidungen sind insbesondere auch mit dem Rechtsinstitut der c.i.c. erkennbar, bei der es ebenfalls nicht zum Vertragsschluss kommt und deren Ansprüche von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst sind.

III. Zusammenfassendes Fazit Bei der maßgeblichen Prüfung, ob ein Anspruch des Mandanten unter den Haftungsausschluss fällt, muss neben einem beruflichen Fehler ein „Schaden“ bei diesem eingetreten sein. Dabei erfasst die abzuschließende Berufshaftpflichtversicherung, die diesen abfangen soll, nur „Vermögensschäden“, das allgemeine Zivilrecht hingegen sämtliche Sach- und Personenschäden. Die Darstellung hat aber gezeigt, dass – auch wenn man von dem weiteren Begriff des BGB ausgeht – für den Mandanten keine nennenswerten Schutzlücken entstehen und ebenso der 741 742 743 744 745 746

Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 14. Bergmann, in: Staudinger, Vorbem. zu § 677 ff. Rdnr. 9 ff. Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 2 Rdnr. 4. Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 2 Rdnr. 6. Bergmann, in: Staudinger, Vorbem. zu § 677 ff. Rdnr. 54. Vgl. Bergmann, in: Staudinger, Vorbem. zu § 677 ff. Rdnr. 56.

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

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Ersatz für frustrierte Aufwendungen mit einbezogen werden muss, obwohl diese freiwillig getätigt wurden; nicht aber Erfüllungs- oder Gewährleistungsrechte bzw. -ansprüche. Die unbedenkliche Anwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB liegt zum einen darin begründet, dass keine nennenswerten Ansprüche entstehen werden, die vom Vermögensschadenbegriff nicht erfasst wären und zum anderen macht das Versicherungsrecht, wenn sich doch solche Gefahren andeuten, i. d. R. wieder Einschlüsse in das versicherte Risiko. Die erfassten Schadensersatzansprüche können in solche aus dem Anwaltsvertrag und außervertragliche unterteilt werden. Synallagmatisch herrührende Forderungen ergeben sich in erster Linie aus Verletzungen der Schadenserfassungs-, Rechtsprüfungs-, Aufklärungs- oder Schadensverhütungspflicht. Aufgrund des Charakters des Anwaltsvertrages ist als wichtigste Haftungsnorm § 280 Abs. 1 BGB zu nennen. Außervertraglich greift die neue Regelung im Rahmen von Berufspflichten aus culpa in contrahendo sowie post contractum finitum und auch gegenüber Dritten, die eigene Ansprüche aus dem Vertrag haben oder die in den Schutzbereich einbezogen sind, da die Haftungsbeschränkung als gesetzlich ausgestaltet gegenüber jedermann wirkt und Dritte nicht besser stehen können als der unmittelbare Vertragspartner. Im Rahmen des Deliktsrechts werden nur Ansprüche der Partnerschaft selbst nach § 8 Abs. 1 BGB einbezogen; das bedeutet, unerlaubte Handlungen der Partner aus §§ 823 ff. BGB dann, wenn sie im Rahmen der Berufsausübung begangen wurden und somit über § 31 BGB zugerechnet werden können. Eine Eigenhaftung des handelnden Partners bleibt aber davon unberührt. Bereicherungsrechtlich werden Sekundäransprüche wie § 818 Abs. 2 BGB erfasst, Schadensersatzansprüche aus GoA sind, weil sie ähnlich wie der Anwaltsvertrag eine fremdnützige Interessenswahrnehmung zum Gegenstand haben, ebenfalls umfasst. Insgesamt kann man letztlich sagen, dass der Anwendungsbereich des Haftungsausschlusses in Bezug auf verschiedene Anspruchsgrundlagen doch relativ groß ist und ganz im Sinne der Rechtssicherheit der Partner, die auf eine umfassende Ausschlussregelung vertrauen, möglichst viele Forderungen einbezogen werden können.

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten Eines der erklärten Hauptziele des Gesetzesentwurfs, durch den die PartG mbB als neue Gesellschaftsform und Weiterentwicklung des Ursprungsmodells mit dem lediglich unzureichenden § 8 Abs. 2 PartGG als Haftungsbegrenzung eingeführt worden ist, war es, ein deutsches Konkurrenzinstitut zu schaffen, um die

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

„Flucht“ 747 freiberuflicher Zusammenschlüsse in die englische LLP zu verhindern.748 Bereits bestehende Sozietäten, die die Rechtsform der GbR, PartG oder sogar die der GmbH gewählt haben, sollen also von einem Wechsel in eine ausländische Gesellschaftsvariante abgehalten749 bzw. bereits als LLP bestehende Kanzleien von einer Umwandlung in die PartG mbB überzeugt und sich neu gründende Zusammenschlüsse für die Wahl der neue Rechtsform begeistert werden.750 In diesem Zusammenhang werden bei den meisten Rechtsformwechseln anwaltliche Mandatsbeziehungen übernommen. Im Hinblick auf Gläubigerschutzfragen ergibt sich hier das Problem, wie die Haftung aufgrund von Altverbindlichkeiten zu behandeln ist, wobei es entscheidend auf den Zeitpunkt des Entstehens der PartG mbB ankommen wird.751 Dies soll deshalb vorweg geklärt und sodann auf den haftungsrechtlichen Schutz der übernommenen Anwaltsverträge näher eingegangen werden.

I. Die Entstehung der PartG mbB Ihre Tätigkeit im Rahmen der Rechtsform PartG mbB und der entsprechenden Haftungsbeschränkung kann eine Sozietät dann aufnehmen, wenn sie sich entweder als eine solche neu gründet oder die alte Gesellschaftsform entsprechend umgewandelt wird. 1. Neugründung752 a) Anforderungen an das Entstehen der zu gründenden PartG mbB Die Neugründung einer PartG mbB setzt zunächst voraus, dass all die Erfordernisse, die zur Errichtung der ursprünglichen Form der PartG notwendig sind, vorliegen.753 Das bedeutet im Einzelnen, dass der Abschluss eines entsprechenden, formgerechten (also schriftlichen) Gesellschaftsvertrags (§ 3 PartGG) durch Angehörige eines freien Berufs (§ 1 PartGG) sowie die Anmeldung und Eintra747

So ausdrücklich Ewer, AnwBl 2012, 857. BT-Drucks. 17/10487, S. 13 f.; vgl. auch Harbarth, BT-PlPr. 17/195 S. 23579C, Hönlinger, BT-PlPr. 17/195 S. 23581D; Petermann, BT-PlPr. 17/195 S. 23581A; Strässer, BT-PlPr. 17/195 S. 23580A; vgl. bereits unter Kap. 1. Einl. A. II. 749 Vgl. etwa Hellwig, NJW 2011, 1557 (1557 f.). 750 Beck, DZWIR 2012, 447; Posegga, DStR 2012, 611; Schüppen, BB 2012, 783. 751 Treptow, NZG 2012, 1249 (1254). 752 Die seit Anfang des Jahres 2014 eingetragenen PartG mbB verdanken ihre Entstehung zu etwa einem Drittel der Neugründung; Lieder/Hoffmann, NZG 2014, 127 (128). 753 Vgl. Henssler, § 1 Rdnr. 28 ff. 748

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

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gung zum Partnerschaftsregister (§§ 4 f., 7 Abs. 1 PartGG) gegeben sein müssen.754 In diesem Fall ist die Eintragung der Gesellschaft für ihre Wirksamkeit gegenüber Dritten konstitutiv.755 Zusätzlich zu den genannten Grundvoraussetzungen muss dann noch eine den Anforderungen der 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG i.V. m. § 51a BRAO genügende Berufshaftpflichtversicherung durch die Gesellschaft unterhalten werden, deren Bescheinigung nach § 4 Abs. 3 PartGG i.V. m. § 113 Abs. 2 VVG bei Anmeldung der Partnerschaft beigefügt werden soll.756 Für das „Unterhalten“ der Versicherung sind konkret der Abschluss eines entsprechenden, wirksamen Versicherungsvertrags sowie das grundsätzliche Bestehen von Versicherungsschutz erforderlich.757 b) Bedeutung der Eintragung des Namenszusatzes Nach der ursprünglichen Fassung des Gesetzesentwurfs758 hieß es noch unter § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-E, dass die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen dann beschränkt sei, wenn – zusätzlich zu der nach Nr. 1 zu unterhaltenden Versicherung – im Namen der PartG ein haftungsbegrenzender Zusatz enthalten sei.759 Da zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft der Versicherungsschutz bereits bestehen und durch Bescheinigung nachgewiesen werden muss, war nun gerade im Hinblick auf die systematische Aufzählung der Voraussetzungen für die Haftungsbeschränkungen in zwei Nummern und insbesondere im Zusammenhang mit dem Entstehungszeitpunkt der PartG mbB nicht ganz eindeutig, ob der Eintragung des Namenszusatzes konstitutive oder rein deklaratorische Bedeutung zukommen sollte und etwa die Verankerung im Partnerschaftsvertrag bzw. die Anordnung der Eintragung des Kürzels genügen könnte. Der § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-E sprach (wie auch der aktuelle § 8 Abs. 4 Satz 3 Hs. 1 PartGG) lediglich davon, dass der Haftungszusatz im Namen der Gesellschaft „enthalten sein“ müsse. Verlangt wurde für die Haftungsbegrenzung eine Eintragung im Partnerschaftsregister nicht unmittelbar, sondern es wurde lediglich die Zusammensetzung des vollständigen Gesellschaftsnamens vorge754

Turpeinen, S. 113. Willerscheid, NWB 2013, 2490 (2495). 756 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 45. 757 Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603); in der Praxis besteht wohl Verunsicherung, denn sechs Monaten nach Einführung der Gesellschaftsform fordern die Partnerschaftsregister noch die Zustimmung der Rechtsanwaltskammer bevor sie die Eintragung vornehmen; JUVE Rechtsmarkt 2013, 6. 758 Dazu vgl. bereits oben unter Einl. I. 3. 759 s. BT-Drucks. 17/10487, S. 7; Leuering, NZG 2013, 2001 (1004) definiert „Unterhaltung“ als solange gegeben, wie das Verpflichtetsein des Versicherers, das Risiko der Partnerschaft durch eine Leistung abzusichern, besteht. Dies ist aber gerade in Fällen des § 117 Abs. 1 VVG nicht gegeben, in denen die Haftungsbeschränkung trotzdem greift, vgl. dazu unter Kap. 2 B. 2. b). 755

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

schrieben.760 Dies sprach ebenso für eine rein deklaratorische Bedeutung der Eintragung des Haftungszusatzes wie die Tatsache, dass die Rechtsform als Personengesellschaft der OHG angenähert ist und die Vorschriften des PartGG häufig auf die entsprechenden Vorschriften verweisen.761 Bei der OHG ist die Eintragung nach herrschender Ansicht762 aber gerade von nur klarstellendem Charakter.763 Eine entsprechende Lektüre der Gesetzesmaterialen ließ aber letztlich dann doch nur einen anderen Schluss zu. Die Begründung zum ursprünglichen § 8 Abs. 4 PartGG fordert zwar die Eintragung nicht expressis verbis als konstitutives Element der PartG mbB, sie führt aber aus, dass sich „die Pflicht zur Eintragung des Namens der Partnerschaft und gegebenenfalls mit dem besonderen auf die Haftungsbeschränkung hinweisenden Zusatz in das Partnerschaftsregister (. . .) aus allgemeinen Vorschriften (§§ 3 Abs. 2 Nr. 1; 5 Abs. 1 PartGG) [ergebe] und (. . .) daher nicht zusätzlich in § 8 Abs. 4 PartGG aufzunehmen [war]“.764

Daraus musste gefolgert werden, dass der Zusatz das Schicksal des restlichen Namens der Gesellschaft untrennbar teilen soll. Das bedeutete aber, dass die Gesellschaft als solche auch erst zur Entstehung gelangen konnte, wenn der vollständige Name mit Annex eingetragen war (§ 7 Abs. 1 PartGG).765 Dass der Wortlaut des § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-E dies nicht forderte, war mit dem Argument zu entkräften, dass dies letztlich auch nicht erforderlich war, weil sich etwas Anderes aus dem übrigen Normgefüge ergab. Außerdem führt die Gesetzesbegründung an, dass zur Erfüllung der Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung die Eintragung „ausreichend“ sei.766 Nach dieser Formulierung wurde scheinbar davon ausgegangen, dass sie eine niedrige und leicht zu handhabende Schwelle sei sowie ein hinreichendes, aber auch erforderliches Kriterium für die Entstehung der Gesellschaft. Maßnahmen darunter – wie etwa die bloße Aufnahme des Zusatzes im Partnerschaftsvertrag767 – genügten im damaligen Kontext offensichtlich dem Erfordernis des Vorhandenseins nicht. 760

Vgl. Beck, DZWIR 2012, 447 (447 f.). s. § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 3 Satz 2, § 7 Abs. 3, § 8 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 und 4 Satz 3, § 10 Abs. 2 PartGG. 762 Vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 26.04.2004 – II ZR 120/02, BB 2004, 1357; Seitz, in: Henssler/Strohn, § 106 HGB Rdnr. 21. 763 So auch Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603), zu beachten wären jedoch dann auch nach dieser Auslegung die Wirkungen der § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB. 764 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 765 So auch Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309 (311). 766 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; so auch noch bei BT-Drucks. 17/13944, S. 20. 767 So wie Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603) das für ausreichend halten. 761

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

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Zu der Parallelwertung mit der offenen Handelsgesellschaft ließ sich abschließend dann noch sagen, dass zwar die einfache Form der Partnerschaft (abgesehen von den Beschränkungen aus § 8 Abs. 2, 3 PartGG) weitestgehend einer OHG für Freiberufler entspricht, dies aber für die PartG mbB, bei der die Haftung weitaus umfassender ausgeschlossen wird, so nicht mehr gelten kann, sodass das Argument seine Überzeugungskraft verlor und letztlich insgesamt von der konstitutiven Wirkung der Eintragung des Rechtsformzusatzes auszugehen war. Die sich aufdrängende Sichtweise, in der Eintragung des Namenszusatzes eine für die Haftungsbeschränkung und Entstehung der Gesellschaft konstitutive Voraussetzung zu sehen, ist später auch dem Gesetzgeber deutlich geworden, sodass er in der geänderten Entwurfsfassung bewusst davon Abstand genommen hat. Durch die neue Gesetzessystematik, die keine Nummern, sondern nur noch Sätze enthält, soll deutlich werden, dass die Eintragung des Namenszusatzes nun lediglich angeordnet, nicht aber zur Voraussetzung der Haftungsbeschränkung gemacht wird.768 Der dem § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-E zwar inhaltlich, aber systematisch nicht gleichwertige § 8 Abs. 4 Satz 3 PartGG ist nun ganz offensichtlich als reine Firmenvorschrift ausgestaltet.769 Eine dem entsprechende Formulierung der Namensvorschrift wurde schon zuvor in der Literatur dringend empfohlen.770 Für die Entstehung der Gesellschaft hat die Eintragung des Haftungszusatzes – anders als die der Gesellschaft selbst – also keine Bedeutung, die Haftungsbeschränkung, die die PartG zur PartG mbB macht, erfolgt also allein durch den zusätzlichen Abschluss der Berufshaftpflichtversicherung und das Vorhandensein von materiellem Deckungsschutz bei Eintragung der neu zu gründenden Gesellschaft. Jedoch kann sich aus § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 1 HGB eine Rechtsscheinhaftung zugunsten desjenigen ergeben, der auf das Schweigen des Partnerschaftsregisters zur Haftungsbeschränkung vertraut hat und der etwa von einer einfachen PartG ausging.771 Rechtsfragen hinsichtlich Altverbindlichkeiten werden aber letztlich ohnehin nur in solchen Situationen auftauchen, in denen die Gesellschaft zuvor schon in einer anderen Rechtsform bestand und als Sozietät tätig wurde. 768 Auch nach Leitzen, DNotZ 2013, 596 (601) nur deklaratorische Wirkung der Registereintragung. 769 BT-Drucks. 17/13944, S. 20. 770 Vgl. Leuering, ZIP 2012, 1112 (1115), der eine Aufnahme des § 8 Abs. 4 Nr. 2 PartGG-E in einem Satz 2 der Norm oder die Regelung an breitester Stelle in § 2 Abs. 1 PartGG als für geboten erachtete. 771 Leuering, NZG 2013, 1001 (1003); zudem kann dadurch, dass der Zusatz geführt, dieser aber nicht eingetragen ist, aufgrund eines unzulässigen Namensgebrauchs ein Ordnungsgeldverfahren nach § 392 Abs. 2 FamFG eingeleitet werden (§ 2 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 37 Abs. 1 HGB) oder dies zivil-, berufs- bzw. urheberschaftliche Konsequenzen haben. Die Eintragungsgebühr für die Haftungsbeschränkung beträgt je nach Größe der Gesellschaft 60–70 Euro; vgl. Gustavus/Böhringer/Melchior, A 86. S. 99.

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

2. Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft Da es ja in erster Linie darum gehen soll, den Wechsel von Gesellschaften in die Rechtsform der LLP zu verhindern, kommt der Umwandlung bestehender Sozietäten in die Gesellschaftsform der PartG mbB besondere Bedeutung zu.772 Zu Beginn des Jahres 2012 sah die statistische Verteilung der Kanzleien so aus, dass mehr als zwei Drittel als GbR und weniger als ein Viertel als PartG773 organisiert waren, die übrigen rund zehn Prozent verteilten sich vor allem auf LLPs und ein geringer Teil auf Anwalts-GmbHs.774 Die Umwandlung dieser für die Anwaltschaft wichtigsten Gesellschaftsformen in eine PartG mbB soll nun kurz beleuchtet werden. Sie erfolgt entweder durch Rechtsgeschäft (Rechtsformwahl) oder bei einer Personengesellschaft als Ausgangsrechtsform automatisch, ex lege (Rechtsformzwang).775 a) GbR/PartG als Ausgangsgesellschaft Wichtig für die Anforderungen an die konkrete Umwandlung ist vor allem der Charakter der beteiligten Rechtsträger. Wie bereits dargestellt, handelt es sich bei der PartG mbB trotz ihres weitgehenden Haftungsausschlusses – ähnlich wie bei der GmbH & Co. KG – nicht um eine Kapital-, sondern immer noch um eine Personengesellschaft.776 Die Umwandlung einer GbR erfolgt aufgrund der identischen gesellschaftsrechtlichen Struktur (ohne Rückgriff auf das UmwG) durch identitätswahrenden Rechtsformwechsel,777 wie er auch schon bei der Umwandlung der GbR in eine einfache PartG vorgenommen wurde778 und auch ausdrücklich so vorgesehen war.779 772 So werben jetzt schon Versicherungsmakler mit der „Umgründung“ einer GbR, PartG, GmbH, AG oder LLP in eine PartG mbB, s. www.partgmbb.info/index.html. (Stand: 15.02.2014). 773 Insgesamt 3.209 Stück und zwischen 1996 und 2011 von 11 auf 2.789 angestiegen, vgl. Turpeinen, S. 127. 774 Empirische Ergebnisse des Soldan Instituts vom 01.02.2012 bei Kilian, AnwBl 2012, 895. 775 Automatischer „Auf- und Abstieg“ der Personengesellschaften wenn bestimmte Voraussetzungen eines Gesellschaftstypus hinzutreten oder wegfallen, s. Leuering, NZG 2013, 1001 (1005). 776 s. oben unter Kap. 1. A. II. 1. 777 Henssler, AnwBl 2014, 96 (98); Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I Nr. 4 a). 778 Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, 9 (10); Decher/Hoger, in: Lutter, § 190 UmwG Rdnr. 13; Henssler, § 1 Rdnr. 33; Kilian, MDR 2013, 1137 (1142); Kilian/Seibert, in: Kilian, § 7 Rdnr. 9; Meilicke, in: Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, § 7 Rdnr. 36; Salger, in: MünchHdb, § 45 Rdnr. 4; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553); a. A. Pestke/Michel, Stbg 2013, 366 (371); Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309 (312), die für die GbR das Erfordernis einer Neugründung der PartG mbB mit gleichzeitiger Übertragung des Gesamthandsvermögens auf diese für erforderlich halten.

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

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Da es sich – wie sogleich bei der Umwandlung der GmbH zu zeigen sein wird – bei der PartG mbB um eine bloße Rechtsformvariante der Ausgangs-PartG handelt, wird man den gesellschaftsrechtlichen Übergang zwischen den Partnerschaftsvarianten hier nicht einmal als „Formwechsel“ bezeichnen können, sondern den Eintritt der Haftungsbeschränkung und die damit einhergehende Transformation lediglich als einen, von einer Bedingung abhängigen Vorgang statuieren müssen.780 Das Ergebnis ist letztlich mit dem des identitätswahrenden Rechtsformwechsels der GbR als Ausgangsgesellschaft (außerhalb von § 190 Abs. 1 UmwG) vergleichbar. Der Vorgang geht in beiden Fällen ohne Vermögensübertragung oder Liquidation vonstatten, denn die Identität der alten Gesellschaft bleibt bestehen.781 Erforderlich für den Wechsel ist zunächst die Eintragung der Partnerschaft als Urform im entsprechenden Register, wobei – wie gerade erläutert – die zusätzliche Eintragung des Haftungszusatzes gerade nicht (mehr) konstitutives Element für die Haftungsbeschränkung ist. Konsequenterweise bedeutet das für die Umwandlung der einfachen – bereits in dieser Eigenschaft eingetragenen – PartG, dass lediglich die zweite Entstehungsvoraussetzung, also das Bestehen von materiellem Deckungsschutz durch Abschluss einer dem § 51a BRAO entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung durch eine Bescheinigung (i. S. v. § 4 Abs. 3 PartGG) nachgewiesen werden muss.782 b) Anwalts-GmbH als umzuwandelnder Rechtsträger Bei der Umwandlung einer GmbH als Kapitalgesellschaft in eine PartG mbB bietet sich zur Vermeidung von Liquidation und Neugründung ein Rückgriff auf das Umwandlungsgesetz an.783 Dieses führt in § 3 UmwG diejenigen Gesellschaftsformen auf, die an einer Umwandlung beteiligt sein können. Seit 1998 ist darunter auch die PartG zu finden.784 779

So vorausgesetzt in BT-Drucks. 12/6152, S. 12. So auch Seibert, DB 2013, 1710 (1712 Fn. 14); Vossius, GmbHR 2012, R213 (R214); ein zustimmender Gesellschafterbeschluss ist zumeist nur im Innenrecht relevant, vgl. Leuering, NZG 2013, 1001 (1005). Als weitere, nicht empfehlenswerte Möglichkeiten zum Wechsel in eine PartG mbB zählen Binnewies/Wollweber, AnwBl 2014, 9 (9 f.) den Asset Deal sowie die Einbringung der Sozietätsanteile auf. 781 Henssler, § 1 Rdnr. 33; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.12.1966 – VIII ZR 195/64, NJW 1967, 821; Decher/Hoger, in: Lutter, § 190 UmwG Rdnr. 1. 782 Bei der GbR bedarf es zunächst einer Änderung des Gesellschaftsvertrags, Leuering, NZG 2013, 1001 (1005). Zur nicht bestehenden Notwendigkeit eines Beschlusses der Partnerversammlung als Voraussetzung der Haftungsbeschränkung gegenüber Dritten aufgrund von § 7 Abs. 3 PartGG i.V. m. § 126 Abs. 2 HGB s. Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3271). 783 Ausführlich Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 I Nr. 6; zu den einzelnen Schritten des Formwechsels Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309 (312 f.). 784 Ergänzt durch das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze v. 22.07.1998. 780

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

Der Gesetzesentwurf zur Einführung der PartG mbB enthält keine Vorschrift, die entsprechend auch das UmwG ändert und die PartG mbB ausdrücklich in die Reihe der umwandlungsfähigen Gesellschaften aufnimmt. Möglich ist, dass – wie bei der Ursprungs-PartG – zunächst die Resonanz der Praxis auf die neue Rechtsform abgewartet werden soll und aus diesem Grunde die PartG mbB derzeit (noch) nicht umwandlungsfähig ist.785 Dann müsste die GmbH wohl zunächst in eine einfache PartG transformiert und diese dann – wie oben beschrieben – durch Unterhaltung der Versicherungspolice in eine PartG mbB überführt werden.786 Überzeugender ist aber die Einordnung der PartG mbB zwar als neue Form, aber als eine bloße Variante der Ursprungsform, sodass es sich juristisch um eine PartG handelt, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 UmwG umwandlungsfähig ist.787 Davon scheint auch die Gesetzesbegründung auszugehen, in der es wörtlich heißt: „Mit der Einführung der neuen Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen wird es zwei Varianten der Partnerschaftsgesellschaft geben“ 788 oder „Die Vorschrift sieht eine Haftungsbeschränkung nur für Verbindlichkeiten der Partnerschaft vor“.789 Diese Auslegung ergibt sich auch aus einem Vergleich mit der UG (haftungsbeschränkt), die nach ganz allgemeiner Auffassung als Variante der GmbH betrachtet wird und deshalb ihre grundsätzliche Umwandlungsfähigkeit790 anerkannt ist,791 obwohl auch diese nicht ausdrücklich als umwandlungsfähiger Rechtsträger in § 3 UmwG genannt wird.792 Dies ergebe sich auch daraus, dass „das Balg in der Familie aufgezogen werde“,793 also die Gesellschaftsform nicht 785 786

Vgl. Henssler, § 1 Rdnr. 32. Rein tatsächlich würde dies jedenfalls zu keinem erheblichen Mehraufwand füh-

ren. 787 So auch Beck, DZWIR 2012, 447 (448); Drygala, in: Lutter, § 3 Rdnr. 9; Leitzen, DNotZ 2013, 596 (567); Posegga, DStR 2012, 611 (612); Seibert, DB 2013, 1710 (1712 Fn. 14; 1713); Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 309 (309, 311); vgl. Schäfer, in: Ulmer/ Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 41; Vossius, GmbHR 2012, R213 (R214). 788 BT-Drucks. 17/10487, S. 15. 789 BT-Drucks. 17/10487, S. 14. 790 Weitere Einzelheiten sind bei den verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten sehr umstritten, hängen – insbesondere als Zielgesellschaft beim Formwechsel – aber damit zusammen, dass die UG (haftungsbeschränkt) eine bloße „Einstiegsgesellschaft“ für die GmbH sein soll und als Kapitalgesellschaft Probleme im Zusammenhang mit §§ 247 Abs. 1, 243 Abs. 2 UmwG und der Gründung durch Sacheinlagen entstehen, ausführlich dazu Heckschen, MoMIG, Rdnr. 228 ff. 791 Vgl. Bormann, GmbHR 2007, 897 (898 f.); Decher/Hoger, in: Lutter, § 191 UmwG Rdnr. 2; Heinemann, NZG 2008, 820; Miras, Rdnr. 18; Petersen, in: KölnKomm-UmwG, § 191 Rdnr. 5; Rieder, in: MünchKomm-GmbHG; § 5a Rdnr. 49; Veil, GmbHR 2007, 1080 (1081, 1084); Wachter, GmbHR 2007, R209 (R 2010). 792 Meister, NZG 2008, 767. 793 So Noak, DB 2007, 1395 (1396).

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

137

in einem eigenen Gesetz geregelt wird. Gleiches muss für die PartG mbB gelten, denn diese wurde durch einen „Federstreich“ in § 8 PartGG – einem ergänzenden Absatz und nicht einmal einem neuen Paragrafen wie bei § 5a GmbHG – eingeführt. Ein Formwechsel von der Anwalts-GmbH zur PartG(mbB) richtet sich nach § 191 Abs. 1 Nr. 2 i.V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2; §§ 191 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 225a ff., 228 Abs. 2 UmwG i.V. m. § 1 Abs. 1, 2 PartGG, wobei die Besonderheit besteht, dass im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung alle Anteilseigner des formwechselnden Rechtsträgers natürliche Personen sein müssen, die einen freien Beruf ausüben.794 Auch hier bleibt die Identität der Gesellschaft grundsätzlich erhalten und eine Vermögensübertragung findet nicht statt.795 c) Umwandlung einer LLP796 aa) Die Rechtsform der LLP Rechtsanwälte können sich in England zu einer Limited Liability Partnership zusammenschließen und die Gesellschaft anschließend nach Deutschland verlagern, um dort ihrer Berufstätigkeit nachzugehen.797 Gesellschaftsrechtliche Fragen sind dann nach englischem, andere nach deutschem Recht zu klären.798 Bei der Gesellschaftsform handelt es sich um eine relativ junge, die erst seit 2001 zur Verfügung steht.799 Die LLP ist eine juristische Person und weist eine hybride Struktur aus Kapital- und Personengesellschaft auf.800 Sie haftet mit ihrem Gesellschaftsvermögen, eine persönliche Inanspruchnahme der Partner für Gesell-

794

Vgl. Henssler, § 1 Rdnr. 37; Kilian/Seibert, in: Kilian, § 7 Rdnr. 10. Decher/Hoger, in: Lutter, § 190 UmwG Rdnr. 1; Höflacher/Wendlandt, DStR 1996, 530. 796 Es wird hier stets von der englischen LLP ausgegangen, die amerikanische Ausgestaltung ist eher mit der deutschen OHG vergleichbar, vgl. Weller/Kienke, DStR 2005, 1060. 797 Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGHs zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften (Art. 49 i.V. m. Art. 54 AEUV); EuGH, Urt. v. 09.03.1999 – C-212/ 97, Slg. 1999, I-01459 (Centros); ders., Urt. v. 05.11.2002 – C-208/00, Slg. 2002, I09919 (Überseering); ders., Urt. v. 30.09.2003 – C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Inspire Art), s. auch zuletzt EuGH, Urt. v. 19.11.2011 – C-371/10, NZG 2012, 114 (National Grid Indus); vgl. Bank, S. 338; Becker, AnwBl 2011, 860 (861); Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393. 798 Becker, AnwBl 2011, 860 (861). 799 Eingeführt mit Inkrafttreten des Limited Liability Partnership Act 2000 und der Limited Liability Partnerships Regulation 2001, Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393 (1394); Schilling, in: Kindler/Nachmann, Rdnr. 199. 800 Im Innenverhältnis wohl eher Personen-, im Außenverhältnis wohl eher Kapitalgesellschaft, Eilers, IStR 2008, 22; Kilian, NZG 2000, 1008 (1010); Schilling, in: Kindler/ Nachmann, Rdnr. 199; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102 (1103). 795

138

Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

schaftsverbindlichkeiten ist nicht vorgesehen.801 Eine solche kann sich zwar aus deutschem Vertrags- oder Deliktsrecht ergeben, was in der Praxis jedoch i. d. R. scheitern wird.802 Auch sind hier Einzelheiten höchstrichterlich noch nicht geklärt und umstritten.803 bb) Übergangsmöglichkeiten in eine PartG mbB Eine Umwandlung der LLP ist zum einem im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach den §§ 122a ff. UmwG möglich, wobei eine deutsche aufnehmende Gesellschaft gegründet und das Vermögen der LLP dann auf diese (hinein)verschmolzen werden kann.804 Aufgrund der SEVIC-Entscheidung des EuGH805 müsste eine grenzüberschreitende Verschmelzung nun – trotz der Regelung in § 122b Abs. 1 UmwG – auch bei einer PartG(mbB), also einer Personengesellschaft als aufnehmendem Rechtsträger, möglich sein.806 Als rechtssichere Ausweichmöglichkeit böte sich aber auch die Gründung einer NewCo in der Rechtsform der GmbH als aufnehmendem Rechtsträger und nach der Verschmelzung eine nachgeschaltete formwechselnde Umwandlung in eine PartG(mbB) an.807 Im Unterschied zur Verschmelzung wäre der Formwechsel jedoch der geschicktere Weg, denn hier findet keine Vermögensübertragung statt, sondern die Identität des Rechtsträgers bleibt als wirtschaftliche und juristische Einheit bestehen,808 es wird lediglich das rechtliche Kleid gewechselt.809 Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG ist dies aber eigentlich auf Rechtsträger mit Sitz im Inland begrenzt.810 Der EuGH hat jedoch zum einen bereits in einem obiter dictum

801 Dahns, NJW-Spezial 2005, 333 (333 f.); Eilers, IStR 2008, 22 (23); vgl. auch Just, Rdnr. 7; Kreße, NJ 2013, 45 (48). 802 Becker, AnwBl 2011, 860 (861). 803 Vgl. etwa Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393 (1396 f.); Triebel/Silny, NJW 2008, 1034 (1034 ff.). 804 Ausführlich dazu Drinhausen, in: Semler/Stengel, § 122a UmwG Rdnr. 1 ff. 805 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – C-411/03, Slg. 2005, I-10805 (Sevic Systems). 806 Decher/Hoger, in: Lutter, Vor § 190 Rdnr. 36 f., 39; Klein, RNotZ 2007, 565 (576). 807 Klein, RNotZ 2007, 565 (576); vgl. dazu auch Vossius, GmbHR 2012, R213 (R214). Der Deutsche Notarverein empfiehlt die Gründung einer „leeren“ PartG mbB, die sich an einer LLP beteiligt, um anschließend durch Austritt der übrigen Partner aus der LLP einen Vermögensübergang zu erreichen; DNotV, Stellungnahme v. 14. März 2012, S. 3 ff. 808 Dauner-Lieb, in: KölnKomm-UmwG, Einl. A. H. Rdnr. 57; Ganske, UmwG, § 189 UmwG S. 209. 809 Decher/Hoger, in: Lutter, Vor § 190 UmwG Rdnr. 33. 810 Vgl. Frobenius, DStR 2009, 487 (491); Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (548).

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

139

im Rahmen seiner CARTESIO-Entscheidung vom 16.12.2008 festgestellt, dass grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge grundsätzlich in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit i. S. v. Art. 49 AEUV fallen.811 Dem folgte zum anderen am 12.07.2012 die VALE-Rechtsprechung, in der der EuGH entschied, dass auch der grenzüberschreitende Formwechsel von der Niederlassungsfreiheit gedeckt ist.812 Daraus lässt sich letztlich schließen, dass der Formwechsel – sowohl ins In- als auch ins Ausland unter Anwendung der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen des Weg- bzw. Zuzugsstaates – möglich ist.813

II. Nachhaftung für alte Verbindlichkeiten der umgewandelten Gesellschaft Bei den verschiedenen Umwandlungsvorgängen der unterschiedlichen Ausgangsgesellschaften bleibt derenIdentität erhalten, sodassdie HaftungderPartGmbB für bereits vor der Umwandlung begründete Altverbindlichkeiten der früheren Gesellschaftsform fortbesteht814 und der Weg in die PartG mbB im Ergebnis mit geringem Aufwand möglich ist.815 Fraglich ist nun in diesem Zusammenhang, welcher Zeitpunkt für die rechtliche Einordnung der Gesellschaftsverbindlichkeit in Bezug auf die Schuldnerstellung (alte oder umgewandelte Gesellschaft) maßgeblich ist und ob die Nachhaftung beschränkt ist.816 1. Einschlägiger Zeitpunkt der „Begründung“ der Gesellschaftsschuld a) Problematik und Relevanz der Zuordnung Für die Frage, ob eine Verbindlichkeit unter das Haftungskonzept der neuen oder alten Gesellschaftsform fällt, kommt es darauf an, ob die Forderung vor oder nach der Umwandlung als „begründet“ anzusehen ist.817 Bedeutung wird diese Frage vor allem für bestehende Haftungsverpflichtungen der früheren GbR oder PartG als Gesellschaften mit persönlicher Haftung ihrer Gesellschafter haben. Weniger interessant ist die Problematik für GmbHs oder LLPs als Ausgangs811 EuGH, Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06, Slg. 2008, I-09641 (Cartesio); vgl. auch Böttcher/Kraft, NJW 2012, 2701. 812 EuGH, Urt. v. 12.07.2012 – C-378/10, NZG 2012, 871 (Vale); vgl. dazu Behme, NZG 2012, 936 (936 ff.); Thiermann, EuZW 2012, 209 (209 ff.). 813 Vgl. Henssler, AnwBl 2014, 96 (98). 814 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553). 815 Vgl. Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 483. 816 Hierbei handelt es sich um eine rein gesellschaftsrechtliche Haftungsfrage, inwiefern dies mit dem der Versicherungslösung zugrunde liegenden Deckungsschutz aus dem Versicherungsvertrag korreliert, wird unter Kap. 2. B. III. 3. b) näher erläutert. 817 Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, 1249 (154).

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Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

gesellschaften, da bei diesen eine Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten schon grundsätzlich nicht gegeben war und übergangsfähige Verbindlichkeiten auch nicht bestehen werden. Es muss zunächst also geprüft werden, auf welchen Zeitpunkt es für die Anwendung des entsprechenden Haftungskonzepts ankommt; ergo der Frage der Qualifizierung als Alt- oder Neuverbindlichkeit nachgegangen werden.818 Während man bei gesetzlichen Schuldverhältnissen darauf abstellen muss, ob der die Sonderbeziehung begründende Tatbestand schon vor der Umwandlung der alten Gesellschaftsform verwirklicht worden ist,819 ist diese Frage insbesondere bei vertraglichen Sekundäransprüchen weniger einfach zu beantworten. Denkbar sind hier im Wesentlichen drei Varianten. Als spätmöglichsten Augenblick könnte auf den des Schadenseintritts abgestellt werden, dazwischen liegt der Zeitpunkt der Begründung der Pflichtverletzung und als früheste Gelegenheit käme der Abschluss des Mandantenvertrags in Betracht. Zur Lösung der Problematik muss eine Abwägung der beteiligten Interessen stattfinden.820 Auf der einen Seite stehen die der an der PartG mbB Beteiligten auf schnellstmögliche Haftung nach der neuen Gesellschaftsform und dem Schutz vor einer allzu langen Belastung durch Altverbindlichkeiten. Andererseits darf der Mandant als Gläubiger aber auch im Vertrauen darauf handeln, dass ein vereinbartes Haftungskonzept Bestand hat, jedenfalls nicht durch Vorgänge wegfällt, auf die er keinen Einfluss hat und die einseitig von der Gesellschaft (zu seinen Lasten) bestimmt werden.821 b) Zeitpunkt des Schadenseintritts Kaum vertretbar wird es sein, für die Begründung der Verbindlichkeit auf den Eintritt des Schadens abzustellen.822 Dieser hängt erstens grundsätzlich vom Zufall ab und ist zweitens nur eine Folge von Rechtsvorgängen, die vorher bereits angelegt waren. Für den Mandanten wäre diese Ansicht willkürlich und würde ihn zu Unrecht benachteiligen.

818

Vgl. Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553). Vgl. Habersack, in: Staub, § 128 Rdnr. 69; Sieg, WM 2002, 1432 (1438); bei Schadensersatzansprüchen aus Delikt wird zumindest die Vornahme der Verletzungshandlung verlangt, vgl. Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 128 Rdnr. 53; Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 128 Rdnr. 57. 820 Vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (227); Sieg, WM 2002, 1432 (1437). 821 BGH, Urt. v. 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (228); Sieg, WM 2002, 1432 (1437). 822 Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, 1249 (1254). 819

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

141

c) Zeitpunkt der Pflichtverletzung Es wird aber durchaus von Rechtsprechung823 und Literatur824 vertreten, als entscheidendes Kriterium die Vornahme der Pflichtverletzung anzusehen.825 Dazu muss aber gesagt werden, dass es in den maßgeblichen Fällen nicht direkt um die Umwandlung einer Gesellschaft und die Nachhaftung für Altverbindlichkeiten ging, sondern um den Zeitpunkt der Begründung einer Verbindlichkeit aus § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB.826 Es stellte sich also jeweils die Frage, unter welchen Bedingungen ein ursprünglich persönlich haftender Gesellschafter, der aus der Gesellschaft ausscheidet, dem Gläubiger noch für Altverbindlichkeiten einstehen muss.827 Dafür, dass man auf das Begehen der Pflichtverletzung abstellen müsse, spreche insbesondere, dass es nicht interessengerecht wäre, den Anwalt für Pflichtverletzungen haften zu lassen, die erst nach seinem Ausscheiden überhaupt begangen worden seien.828 Er habe nach seinem Verlassen der Gesellschaft keine Möglichkeit mehr, die Geschäftsführung zu beeinflussen oder zu überwachen bzw. Einblick in die Tätigkeit der Gesellschafter zu nehmen.829 Außerdem wäre er dann quasi dazu verpflichtet, nach seinem Ausscheiden weiterhin eine Berufshaftpflichtversicherung nach § 51 BRAO zu unterhalten.830 Insoweit man dieser Auffassung noch folgen mag, ist die Situation, in der eine Gesellschaft ihre Rechtsform ändert, doch eine andere. Sie wahrt ihre rechtliche und wirtschaftliche Identität und hat auch noch denselben Einfluss und dieselben Überwachungsmöglichkeiten. Die Mandatsverhältnisse bestehen fort und werden regelmäßig von denselben Rechtsanwälten weiterbearbeitet. Auch auf den Be823

LG Bonn, Urt. v. 13.04.2012 – 15 O 451/09, NZG 2011, 143 (145). Meixner/Schröder, DStR 2008, 527 (528); Sieg, WM 2002, 1432 (1438), so im Ergebnis aus teleologischen Gründen und wegen der haftungsbegründenden Funktion von Berufsfehlern auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 16a im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des § 8 Abs. 2 PartGG; vgl. auch Kilian, MDR 2013, 1137 (1142). 825 So jedenfalls maßgeblich für versicherungsrechtlichen Deckungsschutz nach dem Verstoßprinzip, vgl. unter Kap. 2. B. III. 3. a). 826 Lediglich Henssler, AnwBl 2014, 96 (99) stellt nun auch im Rahmen der Nachhaftung bei einem Wechsel in die PartG mbB mit den Argumenten der Unbedenklichkeit und „Versicherungsakzessorietät“ auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung ab. 827 Nicht zu verwechseln ist diese Situation mit der aus dem neueren Urteil des BGH, in dem dieser im Zusammenhang mit § 8 Abs. 2 PartGG feststellte und die Handelndenhaftung somit grundlegend entwertete, dass dann, wenn ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst sei, er auch für die vor seinem Eintritt in die Partnerschaft begangenen beruflichen Fehler eines anderen mit dem Auftrag befassten Partners haften kann, selbst wenn er sie nicht mehr korrigieren könne, Urt. v. 19.11.2009 – IX ZR 12/09, NJW 2010, 1360. 828 LG Bonn, Urt. v. 13.04.2012 – 15 O 451/09, NZG 2011, 143 (145). 829 Vgl. Sieg, WM 2002, 1432 (1437). 830 LG Bonn, Urt. v. 13.04.2012 – 15 O 451/09, NZG 2011, 143 (145); zum dahinterstehenden Verstoßprinzip noch unter Kap. 2. B. III. 3. a). 824

142

Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

stand und auf das Vertrauensverhältnis zu den Anwälten kann fortwährend eingewirkt werden. Versicherungsschutz wird hier für Verstöße nach Umwandlung durch § 51a BRAO gewährt werden,831 außerdem sind die neuen Gesellschafter bei anwaltlicher Tätigkeit auch weiterhin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 BRAO verpflichtet, eine Berufshaftpflichtassekuranz zu unterhalten. Die Nachteile, die einem ausscheidenden Gesellschafter entstehen, können bei einer Umwandlung gerade nicht angeführt werden. d) Zeitpunkt des Vertragsschlusses Bessere Argumente sprechen dafür, auf den jeweiligen Abschluss des Anwaltsvertrags mit dem Mandanten abzustellen.832 Dies ergibt sich unter anderem aus einer Parallelwertung zu § 224 Abs. 1 UmwG (i.V. m. § 225c UmwG), der die Nachhaftung persönlich haftender Gesellschafter bei einem Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft festlegt.833 Danach besteht die Haftung für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, deren Rechtsgrund dergestalt gelegt worden ist, dass die wesentlichen Entstehungsvoraussetzungen vor dem Formwechsel liegen, selbst wenn weitere Bedingungen erst danach eintreten.834 Mit Schluss des Anwaltsvertrags legt der Gläubiger in das bestehende Haftungskonzept ein gewisses Vertrauen, dessen Bestand es zu schützen gilt.835 Eine Änderung der Grundlage – insbesondere hin zu verschlechterten Bedingungen für den Mandanten – kann ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ohne Weiteres einseitig möglich sein.836 Bei Dauerschuldverhältnissen wird im Vertragsverhältnis eine Rechtsgrundlage, eine Art „Stammrecht“ gelegt, aus dem sich ständig neue Ansprüche entwickeln können, sich quasi „zur bestimmten Zeit als reife Frucht vom Stammrecht zu lösen“.837 831

Dazu vgl. noch unter Kap. 2. B. II. 3. b). So auch Gladys, DStR 2013, 2416 (2417); Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3272 f.); Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, 1249 (1254); vgl. BGH, Urt. v. 21.12. 1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (228); ders., Urt. v. 27.09.1999 – II ZR 356/98, BGHZ 142, 324 (329); OLG Dresden, Urt. v. 02.10.1996 – 7 U 981/96, NJW-RR 1997, 162 (164); OLG Saarbrücken, Urt. vom 30.04.2007 – 1 U 148/06, DStR 2008, 527 (528); Borgmann/Jungk/Grams, § 36 Rdnr. 17; Schlinker, NJW 2011, 2091 (2094); Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 128 Rdnr. 51; Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553); Vollkommer/Greger/Heinemann, § 4 Rdnr. 11. 833 Insoweit ist der haftungsrechtliche Übergang von einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft mit dem in eine PartG mbB durchaus vergleichbar. 834 Joost, in: Lutter, § 224 UmwG Rdnr. 5. 835 BGH, Urt. v. 27.09.1999 – II ZR 356/98, BGHZ 142, 324 (329); Schlinker, NJW 2011, 2091 (2094). 836 Sieg, WM 2002, 1432 (1437). 837 OLG Dresden, Urt. v. 02.10.1996 – 7 U 981/96, NJW-RR 1997, 162; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 I Nr. 3a. 832

E. Entstehung der Gesellschaft und Haftung für Altverbindlichkeiten

143

Mit Abschluss des Mandats wird der Rechtssuchende des Weiteren die sorgfältige Ausführung und Einhaltung der Pflichten erwarten.838 Erfasst werden nicht nur Primär- sondern auch Sekundäransprüche.839 Die Begehung einer Pflichtverletzung und der Eintritt des Schadens stellen sich dann als Reflex bzw. Konkretisierung des Anwaltsvertrages dar.840 Somit ist für den Zeitpunkt der Einteilung in Neu- und Altverbindlichkeiten die objektive Rechtslage,841 bei Verbindlichkeiten aus Vertrag dessen Abschluss maßgebend. Insoweit können – insbesondere bei lange bestehenden Mandatsverhältnissen – die Interessen der Gesellschaft dadurch gewahrt werden, dass man eine Nachhaftungsbeschränkung in zeitlicher Hinsicht anerkennt. Diese soll im Folgenden näher untersucht werden. 2. Beschränkung der Nachhaftung Das Vertrauen in das ursprüngliche Haftungskonzept kann im Interesse des Schuldners nicht zeitlich uneingeschränkt fortbestehen. Gerade bei andauernden Mandatsverhältnissen als Dauerschuldverhältnissen kann eine persönliche Haftung trotz schon lange zurückliegendem Wechsel der Gesellschaftsform unbillig werden und zu einer Endloshaftung führen. Noch Jahre und Jahrzehnte nach der Umwandlung können nämlich unverjährte Altverbindlichkeiten der Gesellschaft entstehen.842 Dem Mandanten wird es dann, wenn er den Wechsel des Haftungskonzepts nicht akzeptieren möchte, auch zuzumuten zu sein, sich einen anderweitig organisierten Rechtsberater zu suchen.843 Beim Wechsel der Rechtsform von einer GbR bzw. PartG in die der PartG mbB ist gesetzlich – abgesehen von dem Schutz durch das Verjährungsrecht, das aufgrund der Abhängigkeit von Unsicherheitsfaktoren wie Kenntnis und Fälligkeit wohl unzureichend ist844 – eine Begrenzung der Nachhaftung für Altmandate allerdings nicht vorgesehen. Anders ist dies in den Fällen der Nachhaftung des ausscheidenden Gesellschafters nach § 160 Abs. 1 HGB, bei der Transformation einer Komplementärs- in eine Kommanditbeteiligung gemäß § 160 Abs. 3 HGB oder bei der Umwandlung einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft, § 224 Abs. 2 UmwG. In diesen ähnlichen Konstellationen oder etwa noch in § 26 HGB und §§ 45, 133 UmwG ist die Nachhaftung jeweils auf fünf Jahre – beginnend

838

Sieg, WM 2002, 1432 (1437). BGH, Urt. v. 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224 (227 f.). 840 Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553); Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, 1249 (1254). 841 OLG Dresden, Urt. v. 02.10.1996 – 7 U 981/96, NJW-RR 1997, 162 (163); Schlinker, NJW 2011, 2091 (2094). 842 Vgl. zu § 160 HGB Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 160 Rdnr. 1. 843 Vgl. auch Henssler, AnwBl 2014, 96 (99).18 844 Vgl. Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1554). 839

144

Kap. 1: Teilweise Haftungsbeschränkung bei Berufsausübungsfehlern

mit dem jeweiligen Ereignis, das die gesellschaftlichen Umstände geändert hat – beschränkt.845 Diesen Zeitraum hält der Gesetzgeber wohl bereichsübergreifend als für den Gläubigerschutz ausreichend.846 Fraglich ist nun aber, ob eine analoge Anwendung in der vorliegenden Situation angenommen werden kann. Dazu müsste eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage bestehen.847 Eine solche bei der Nachhaftung im Zuge der Umwandlung einer GbR oder PartG in eine PartG mbB ist systematisch am ehesten mit dem Formwechsel einer Partnerschafts- bzw. Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft nach §(§ 225c,) 224 Abs. 2 UmwG vergleichbar,848 da das komplette Gesellschaftsstatut und das Haftungsregime geändert werden und nun (zumindest weitestgehend für Berufsfehler) keine persönliche, sondern nur eine auf die Gesellschaft beschränkte Haftung bestehen soll, aufgrund des Gläubigerschutzes aber noch alte Mandatsverhältnisse vorliegen können. Ganz offensichtlich hat der Gesetzgeber bei der doch sehr punktuellen Regelung der PartG mbB dieses Problem (ähnlich wie bei dem identitätswahrenden Formwechsel der GbR in eine PartG, bei dem eine Analogie ebenfalls angenommen wird)849 nicht gesehen, sodass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Die Nachhaftung ist also im Rahmen einer Gesamtanalogie zu den Vorschriften der §§ 26, 160 Abs. 1, 3, HGB, §§ 45, 133, 224 Abs. 2, 225c UmwG auf fünf Jahre zu beschränken.850 Maßgeblich dafür ist der Entstehungszeitpunkt der PartG mbB. Die Nachhaftungsbeschränkung scheidet jedoch dann in analoger Anwendung der oben genannten Vorschriften aus, wenn die Ansprüche innerhalb der Frist fällig und entsprechend festgesetzt bzw. eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wurde.851

845 Für den gesellschaftsrechtlichen Wechsel mithilfe der Anwachsung nach §§ 723 ff. BGB, wie er etwa bei der Umwandlung einer GbR in eine LLP erfolgt, verweist § 736 Abs. 2 BGB entsprechend auf § 160 HGB, vgl. Schlinker, NJW 2011, 2091 (2095). 846 Insbesondere angelehnt an die Verjährungsregelung des § 159 a. F.; vgl. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 160 Rdnr. 19. 847 Vgl. dazu Börsch, JA 2000, 117 (117 ff.). 848 Vgl. entsprechend für den Fall der Umwandlung einer GbR in eine PartG Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1554). 849 Vgl. Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553 f.). 850 Eine Analogie ebenfalls bejahend Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3273); Sommer/Treptow/Friemel, NZG 2012, 1249 (1254); Wälzholz, DStR 2013, 2637 (2641); vgl. auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 16a; Vossius, GmbHR 2012, R213 (R214). 851 Einzelheiten dazu sollen hier nicht ausgeführt und lediglich auf die einschlägige Kommentierung der Vorschriften verwiesen werden, die im Rahmen der Gesamtanalogie bezeichnet wurden.

F. Fazit zu Kapitel 1

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F. Fazit zu Kapitel 1 Durch die gesetzliche Umsetzung des § 8 Abs. 4 PartGG wurde rechtanwaltlichen und anderen freiberuflichen Zusammenschlüssen die Möglichkeit der Organisation unter der Rechtsform der PartG mbB eröffnet, was entweder im Wege der Neugründung der Gesellschaft – etwa bei Eröffnung einer Kanzlei – oder durch Umwandlung einer bereits bestehenden Sozietät durch Wahrung der Identität der Ausgangsrechtsform ohne Vermögensübertragung (insbesondere GbR, PartG, GmbH oder LLP) geschehen könnte. Dabei bleibt die PartG mbB – trotz der Option, die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken – als Variante der Ursprungsform eine Personengesellschaft. § 8 Abs. 4 PartGG regelt nämlich lediglich eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden persönlichen Haftung der Partner nach § 8 Abs. 1 PartGG. Der Haftungsausschluss greift dann ein, wenn zum Zeitpunkt der maßgeblichen Pflichtverletzung ein Vertrag über eine Berufshaftpflichtversicherung nach § 51a BRAO durch die eingetragene PartG geschlossen wurde, der neben die Versicherung der Berufsträger aus § 51 BRAO tritt und grundsätzlich zum Zeitpunkt der anwaltlichen Pflichtverletzung Deckungsschutz besteht. Als Ergebnis wird die Haftung nicht – wie sonst im Gesellschaftsrecht vorfindbar – universal beschränkt, sondern als absolutes Novum nur partiell auf berufliche Fehler und da davon auszugehen ist, dass im Vergleich zur weniger attraktiven PartG von der neuen Gesellschaftsform vermehrt Gebrauch gemacht werden wird,852 werden sich auch die einschlägigen Haftungsfälle häufen und insbesondere die Abgrenzung von Berufsfehlern zu sonstigen, für die der Haftungsausschluss gerade nicht gilt, von entscheidender Bedeutung sein. Dabei ist im Wege eines typologisch zuordnenden Trichtermodells abgestuft zu fragen, ob nicht nur privat gehandelt wurde, also ob nach dem Empfängerhorizont kein Rechtsbindungswille bestand. Bei beruflicher Tätigkeit ist weiterhin zu differenzieren, ob im konkreten Fall der Pflichtverletzung eine professionelle oder eine Jedermannstätigkeit (vor allem Hilfsgeschäftstätigkeit oder ein Handeln im Rahmen von Verkehrssicherungspflichten) vorlag, sich also ein Risiko verwirklicht hat, das in der anwaltlichen Tätigkeit wurzelt. Wird auch hierbei eine professionelle Vorgehensweise festgestellt, muss nach deren Schwerpunkt erkannt werden, ob diese anwaltlich oder nur anwaltsähnlich war. Lautet das Endergebnis auf Pflichtverletzung bei einer professionellen Tätigkeit als Anwalt, wird vom Mandanten oder einem Dritten zumeist ein Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus dem Anwaltsvertrag oder ein außervertraglicher Anspruch z. B. aus c.i.c. oder Delikt geltend gemacht, der dann schließlich von § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG erfasst wird, weshalb im Ergebnis dem Mandanten als Haftungsgrundlage (nur) das Gesellschaftsvermögen und der Anspruch gegen den Versicherer zur Verfügung stehen. 852

Vgl. dazu die Studie des Soldan Instituts bei Kilian, AnwBl 2013, 14 (14 f.).

Kapitel 2

Versicherungsrechtliches Junktim Lag der Fokus der Erörterung im ersten Kapitel auf dem Gesellschaftsrecht, soll in einem weiteren, supplementären Abschnitt der Blick nun auf die andere Seite der Verknüpfung, also das Versicherungsrecht und die damit einhergehende, abzuschließende Berufshaftpflichtassekuranz gerichtet werden. Ein Wechsel der Perspektive soll auch insoweit erfolgen, als dass es in der weiteren Untersuchung nun nicht mehr vornehmlich auf den Umfang des Vertrauensschutzes der Gesellschafter hinsichtlich einer bestehenden Haftungsbeschränkung ankommt, sondern es vielmehr um die Interessen des Mandanten bzw. anderer geschädigter Dritter geht, denen es auf effektive Weise möglich sein muss, Ersatz für entstandene Schäden zu erlangen. Das die „Versicherungslösung“ 1 prägende Grundkonzept der PartG mbB basiert dabei auf einer strengen Verknüpfung von partieller Haftungsbeschränkung („mbB“) und Abschluss der speziell vorgeschriebenen Berufshaftpflichtversicherung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG i.V. m. §§ 51a, 51 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 3 Nr. 2–5, Abs. 5–7 BRAO. Ohne „Unterhaltung“ der Assekuranz bleibt es bei der akzessorischen Partner- bzw. Handelndenhaftung gemäß § 8 Abs. 1, 2 PartG2 – natürlich stets vorausgesetzt, dass auch die grundlegenden Wirksamkeitsbedingungen für die ursprüngliche Form der PartG i. S. v. § 1 Abs. 1 PartGG vorliegen.3 Diese Verflechtung des Gesellschaftsrechts mit versicherungsrechtlichen Komponenten bringt dreierlei mit sich: Zum einen fehlen aufgrund des unbekannten Gesellschaftscharakters Vorbilder, an denen sich orientiert werden könnte. Zum anderen können wegen der auseinanderfallenden Struktur der Rechtsmaterien (unvorhergesehene) Anwendungsschwierigkeiten und mögliche Gefahren für den 1

So Posegga, DStR 2012, 611 (612). BT-Drucks. 17/10487, S. 15; Gladys, DStR 2012, 2249 (2250). 3 Vgl. dazu schon in Kap. 1. E. I. 1. a). Vice versa hängt die versicherungsrechtliche Deckung aber gerade nicht vom Bestand dieser Wirksamkeitsbedingungen ab. So heißt es etwa in Nr. 2 der Besonderen Bedingungen der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für PartG mbB der Allianz Versicherungs AG (HV 4390/00, HV 4395/00), dass der Versicherungsschutz der Gesellschaft hinsichtlich der Inanspruchnahme der Partner unberührt bleibe, sofern die nach dem PartGG vorgesehene Beschränkung der Haftung auf das Partnerschaftsvermögen nicht wirksam sei; vgl. Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3273). So auch Gladys, DStR 2013, 2416 (2420), nach dem der Wegfall der Haftungsbeschränkung nicht die Leistungspflicht des Versicherers berühre. 2

A. Klassifizierung der Berufshaftpflichtversicherung

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Drittschutz des Mandanten auftreten. Und zuletzt wird sich im Zusammenhang mit der praktischen Anwendung der neuen Gesellschaftsform erst zeigen müssen, wie die Versicherungsunternehmen die einzelnen Verträge im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben4 genau ausgestalten werden, denn dies unterliegt zu gewissen Teilen auch der Vertragsfreiheit. Nach alledem beschäftigt sich der erste Abschnitt mit den maßgeblichen Anforderungen, Eigenschaften und Einflüssen der abzuschließenden Versicherung i. S. v. § 51a BRAO. In Abschnitt zwei wird sodann umfassend behandelt, welche Bedeutung dem Analogieverweis aus § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG auf die §§ 113 Abs. 3, 114–124 VVG für die Gesellschaft, den Versicherer und vor allem für den Geschädigten zukommt und wie sich tatbestandliche Mängel des Deckungsanspruchs auf die Prämisse des Drittschutzes auswirken.

A. Klassifizierung der Berufshaftpflichtversicherung Die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB muss, um eine wirksame Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bewirken zu können, genau so konzipiert sein, wie das Gesetz es fordert. Die besonderen Vorgaben des Gesetzgebers sowie die sich daraus ergebenden Wirkungen sollen deshalb zu Beginn des Kapitels untersucht werden.

I. Gesetzliche Ausgestaltungsanforderungen Die spezifischen Prämissen an die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG zu unterhaltende Versicherung nennt § 51a BRAO unter der Überschrift „Berufshaftpflichtversicherung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“. Inhaltlich müssen allgemein Gefahren für Vermögensschäden aus Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten gedeckt werden (Abs. 1 Satz 1).5 Abs. 2 erklärt die Regelungen des § 51 BRAO für entsprechend anwendbar, die in Relation zu § 51a BRAO sinnvoll erscheinen, deren Geltung bei der PartG mbB unbedenklich ist und hinsichtlich derer die Verweisungsnorm nicht bereits eigene Vorgaben trifft. Es handelt sich dabei insbesondere um die Pflicht zum Vertragsschluss nach eingereichten, Allgemeinen Versicherungsbedingungen mit einem befugten Versicherungsunternehmen (Abs. 1 Satz 2), die Aufzählung zulässiger Deckungsaus-

4 Zu nennen sind insbesondere die Anforderungen an die Allgemeinen Versicherungsbedingungen aus § 51 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BRAO, die von der zuständigen Aufsichtsbehörde zwar nicht genehmigt zu werden brauchen, die aber nach §§ 81, 10 VAG kontrolliert werden. 5 Zu den gedeckten Risiken wurde bereits ausführlich in Kap. 1 Stellung genommen.

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

schlüsse (Abs. 3),6 das Recht zur Vereinbarung eines Selbstbehalts (Abs. 5) sowie die Verpflichtung des Versicherers zu Mitteilungen an die Rechtsanwaltskammer (Abs. 6). Eine abweichende Festlegung hinsichtlich der Mindestversicherungssumme sieht § 51a Abs. 2 BRAO (mit entsprechender Änderungsoption in Abs. 3) vor, weshalb der Verweis auf § 51 Abs. 4 BRAO fehlt. Eine dem § 59j Abs. 4 BRAO vergleichbare Ausfallhaftung war nachweislich der Gesetzesbegründung nicht zu treffen. Anders als bei der Anwalts-GmbH 7 lebt nämlich bei nicht (ordnungsgemäßer) Unterhaltung der Versicherung mangels wirksamer Haftungsbeschränkung die persönliche Haftung der Partner nach § 8 Abs. 1, 2 PartGG automatisch wieder auf.8 Erst im geänderten Gesetzesentwurf war der Verweis des § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG auf die §§ 113 Abs. 3, 114 ff. VVG – also weitestgehend auf die spezifischen Vorschriften der obligatorischen Haftpflichtversicherung – vorgesehen. Darin liegt eine dem Umfang nach nur geringe,9 aber inhaltlich und strukturell sehr weitreichende Neuerung, die vor allem die rechtliche Stellung des Mandanten (als einem außerhalb des Versicherungsvertrags stehenden Dritten) erheblich verbessert.10 Hingewiesen werden soll an dieser Stelle noch einmal darauf, dass durch den Abschluss der Versicherung nach § 51a BRAO nicht etwa die Berufshaftpflichtversicherung der einzelnen Partner nach § 51 BRAO (die zulässigerweise auch von der Gesellschaft gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 AVB-RSW für ihre Gesellschafter abgeschlossen werden kann)11 entbehrlich wird.12 Diese muss auch im Rahmen der PartG mbB weiterhin als sog. „Nebentätigkeitspolice“ 13 (zusätzlich) vereinbart werden, da die anwaltliche Zulassung von ihr abhängt und die persönliche, akzessorische Haftung der Gesellschafter bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG wieder aufleben kann.14 Die eigens durch die Partnerschaft abzuschließende Police aus § 51a BRAO soll hingegen als Korrelat für die vereinbarte Haftungsbeschränkung dienen.15 Auch insoweit liegt ein Novum vor, denn bis dato unterlagen lediglich Kapitalgesellschaften (wie die An6 Wobei nun – genau wie in der Parallelregelung § 59j Abs. 1 BRAO – ausdrücklich nicht mehr auf die Möglichkeit, den Versicherungsschutz für wissentliche Pflichtverletzungen nach Nr. 1 auszuschließen, verwiesen wird. 7 Hier nur Widerruf der Zulassung nach § 59h Abs. 3 BRAO. 8 BT-Drucks. 17/10487, S. 15. 9 Jahn, AnwBl 2013, 238 spricht in diesem Zusammenhang von einer winzigen Änderung, die Banken und Versicherer mächtig ärgern könnte. 10 s. dazu umfänglich in Kap. 2. B. I. 11 Diller, § 1 Rdnr. 129. 12 Dallwig, VersR 2014, 19 (20). 13 So Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (4). 14 Gladys, DStR 2012, 2249 (2250). 15 BT-Drucks. 17/10487, S. 15; Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (322); vgl. bereits unter Kap. 1. B. I. 1.

A. Klassifizierung der Berufshaftpflichtversicherung

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walts-GmbH), die selbst als Berufsträger fungieren, einer eigenen Versicherungspflicht.16

II. Eigenschaften und Wirkungen der Versicherung Um versicherungsrechtliche Einflüsse auf gesellschaftsrechtliche Fragestellungen beurteilen zu können, ist neben der bereits erfolgten Einordnung der PartG mbB innerhalb des Systems des Gesellschaftsrechts auch eine Verortung im Rahmen des Versicherungsrechts erforderlich. Zu klären sind also die richtungsweisenden, kennzeichnenden Merkmale der Versicherung aus § 51a BRAO sowie deren Einfluss auf die Interessen des Mandanten. 1. Passiven-Vermögensschaden-Haftpflicht-Versicherung Schon aus dem Wortlaut des neuen Gesetzes ergibt sich, dass die abzuschließende Police eine Haftpflichtversicherung i. S. d. §§ 100 ff. VVG verkörpern soll. Als solche ist es ihre Aufgabe, den im Versicherungsfall tatsächlich eingetretenen Schaden zu ersetzen (Schadensversicherung i. S. d. §§ 74 ff. VVG),17 der dadurch kausal bedingt ist, dass der Mandant des handelnden Rechtsanwalts (oder gegebenenfalls auch ein Dritter) die Gesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch nimmt (sog. Passivenversicherung).18 Ausreichend ist es in diesem Rahmen, dass das versicherte Risiko berufliche, zu Vermögensschäden führende Fehlleistungen erfasst (Vermögensschadenversicherung)19. Der Versicherungsfall wird in diesem Zusammenhang durch die der PartG mbB als Versicherungsnehmerin zurechenbare Pflichtverletzung des Berufsträgers begründet. Maßgeblich ist also das den Schaden verursachende Verhalten und nicht etwa der Zeitpunkt des Schadenseintritts (sog. Verstoßprinzip).20 2. Verleihung von Drittschutz In erster Linie hat die vorgesehene Assekuranz die Funktion, dem Mandanten umfangreichen Schutz zu gewähren.21 Die diesbezügliche Bedürftigkeit hat der 16

Vgl. Kilian, MDR 2013, 1137 (1140). Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 50; Meixner/Steinbeck, § 1 Rdnr. 12; Spuhl, in: Marlow/ Spuhl, Rdnr. 546; van Bühren, § 11 Rdnr. 3. 18 Kerst/Jäckel, Rdnr. 127. 19 BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, v. März 2012, S. 6; GDV, Stellungnahme Nr. 6437280268-55, v. 03.02.2012, S. 6; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./ Rinkler/Chab, Rdnr. 2124; Diller, Einl. Rdnr. 52; Lerch/Lerch/Junkov, GmbHR 2012, R 329 (R 330); Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2278. 20 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2113; Diller, Einl. Rdnr. 25, 53, 109; Eichler, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Kap. 27 Rdnr. 8; Hartmann, in: van Bühren, § 10 Rdnr. 175; vgl. auch Posegga, DStR 2012, 611 (612). 21 Vgl. Brand, in: MünchKomm-VVG, Vor §§ 113–124 Rdnr. 6. 17

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

Gesetzgeber selbst geschaffen, indem er die persönliche Haftung der Partner für Berufsfehler ausschloss und dies gleichzeitig nicht durch eine Mindestkapitalisierungspflicht der Gesellschaft wieder kompensiert hat. Das nötige Quantum an Drittsicherheit kann durch eine Versicherung – entweder für fremde Rechnung und/oder (wie bei der PartG mbB geschehen) durch Normierung einer Haftpflichtassekuranz – gewährt werden.22 Letztere dient dann – neben der Bestandssicherung der Gesellschaft vor Insolvenz – vor allem dem Schutz des Dritten im Hinblick auf die ernsthaft und nicht nur theoretisch drohende Gefahr,23 dass der Versicherungsnehmer mangels hinreichender Vermögensmasse seinen Haftungspflichten nicht mehr gerecht werden kann.24 Dabei muss aber zugleich sichergestellt werden, dass dem Geschädigten der Schutz durch die Versicherung auch zugute kommt und er effektiv auf diesen zugreifen kann.25 Insbesondere darf der Anspruch gegen den Versicherer nicht anderweitig von der Gesellschaft verwendet bzw. dem Zugriff Dritter ausgesetzt oder vom Verhalten des Versicherungsnehmers abhängig gemacht werden.26 Um dem gerecht zu werden, hat der Gesetzgeber (neben den noch genauer zu behandelnden §§ 113 ff. VVG)27 in den §§ 108 ff. VVG drittschützende Regelungen normiert, die im Rahmen aller (sowohl obligatorischer als auch freiwilliger) Haftpflichtversicherungen (und somit auch bei der Versicherung aus § 51a BRAO) eine gewisse Grundsicherheit bieten sollen.28 Dabei macht insbesondere das dem Versicherungsrecht immanente Trennungsprinzip29 diese Mindestanforderungen unentbehrlich. Bedeutung hat vor allem § 108 VVG (und sein insolvenzrechtliches Pendant aus § 110 VVG)30, der in Abs. 1 durch ein relatives Ver-

22

Hedderich, S. 101. Vgl. Hedderich, S. 101, 289. 24 Vgl. Brand, in: MünchKomm-VVG, Vor §§ 113–124 Rdnr. 6; Brügge, in: Gräfe/ Brügge, A. Rdnr. 178. 25 Hedderich, S. 104. 26 Hedderich, S. 105, 186; auf Seiten der Gesellschaft ist eine drittschützende Haftpflichtversicherung aber nur dann sinnvoll, wenn der Versicherungsschutz auch (zu bezahlbaren Bedingungen) am Versicherungsmarkt erlangbar ist; vgl. Brand, in: MünchKomm-VVG, § 113 Rdnr. 22. 27 Vgl. dazu unter Kap. 2 B. I. 28 Hergeleitet aus der Sozialbindung der Haftpflichtversicherung; vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 178; Langheid, in: Römer/Langheid, § 108 Rdnr. 5; Schlie, S. 5; Spuhl, in: Marlow/Spuhl, Rdnr. 625; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 108 Rdnr. 1, 6; ders., Versicherungsrecht, Rdnr. 1018. 29 Danach sind die rechtlichen Verhältnisse von Versicherer, Versichertem und Geschädigtem auseinander zu halten: Der Mandant hat gegen die Gesellschaft einen Schadensersatzanspruch (sog. Haftungsverhältnis), die Gesellschaft hat gegenüber der Berufshaftpflichtversicherung gegebenenfalls einen Anspruch auf Deckung der Schadenssumme aus dem Versicherungsverhältnis (sog. Deckungsverhältnis), ein allgemeiner Direktanspruch des Geschädigten gegenüber dem Versicherungsunternehmen besteht aber grundsätzlich nicht; Kerst/Jäckel, Rdnr. 134. 23

A. Klassifizierung der Berufshaftpflichtversicherung

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fügungsverbot i. S. v. § 135 BGB den Zugriff des Geschädigten auf den Anspruch gegen die Versicherung schützt31 sowie in Abs. 2 gewährleistet, dass der Versicherungsnehmer den Deckungsanspruch an den verletzten Dritten abtreten kann und sich dadurch die Forderung in einen Zahlungsanspruch wandelt.32 3. Eigenversicherung der Gesellschaft Neben der zuvor vorgenommenen Kategorisierung als Haftpflichtversicherung ist nun noch zu klären, ob es sich bei § 51a BRAO um eine Fremd- oder Eigenversicherung der PartG mbB handelt.33 Eindeutig ist die Qualifizierung als Fremdassekuranz in dem Fall, in dem eine Anwaltsgesellschaft als Berufsträgerin im eigenen Namen eine Versicherung nach § 51 BRAO abschließt und damit für Rechnung und im Interesse der einzelnen Anwälte deren Berufshaftpflichtversicherungsschutz bedient.34 Dieser sog. „Versicherung für fremde Rechnung“ i. S. d. §§ 43 ff. VVG liegt das Rechtsinstitut des Vertrags zugunsten Dritter zugrunde.35 Zwischen Versicherer und Versichertem besteht eine Art Treuhandverhältnis36 und insbesondere hinsichtlich der Kenntnis- und Verhaltenszurechnung gibt es Besonderheiten.37 Die für Personengesellschaften ungewöhnliche Police aus § 51a BRAO38 wird von der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin selbst und für eigene Rechnung abgeschlossen.39 Die daraus folgende Wirkung kommt den Interessen der Gesellschafter im Rahmen der Haftungsbeschränkung zwar mittelbar zugute, jedoch ist dies wohl eher ein durch die gesellschaftsrechtliche Regelung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG bewirkter Reflex. Versicherungs- und haftungsrechtlich ist es hier 30 Vorgesehen ist ein Zahlungsanspruch des Geschädigten aufgrund eines Absonderungsrechts in der Insolvenz des Versicherungsnehmers; Abram, VP 2008, 77; Armbrüster, r+s 2010, 441 (453). 31 Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rdnr. 149; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 108 Rdnr. 1. 32 BGH, Urt. v. 08.10.1953 – II ZR 309/51, BGHZ 7, 244; Abram, VP 2008, 77 (80); Armbrüster, r+s 2010, 441 (449); Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rdnr. 145; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 108 Rdnr. 2. 33 Zu den Begriffen vgl. Meixner/Steinbeck, § 1 Rdnr. 51. 34 Vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 AVB-RSW; Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 6; Diller, § 7 Rdnr. 6. 35 Dageförde, in: MünchKomm-VVG, Vor § 43 Rdnr. 1; vgl. auch Gruber/Mitterlechner/Wax, § 1 Rdnr. 14. 36 Dageförde, in: MünchKomm-VVG, Vor § 43 Rdnr. 4; Meixner/Steinbeck, § 1 Rdnr. 54. 37 Vgl. Meixner/Steinbeck, § 1 Rdnr. 57 ff.; zur D&O-Versicherung s. Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (63 ff.); dazu noch ausf. unter Kap. 2 B. III. 2. 38 s. Kilian, MDR 2013, 1137 (1140). 39 Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 42.

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

gerade die Gesellschaft, die Schuldnerin des möglichen Schadensersatzanspruchs des Mandanten ist, da sie den Anwaltsvertrag schließt. Zum Schutz des Klienten und des Bestands der Gesellschaft wird das fehlende Mindestkapital durch einen Anspruch gegen den Versicherer als solventem Schuldner ersetzt. Bei § 51a BRAO handelt es sich somit richtigerweise um eine Eigenversicherung der Gesellschaft, sodass die §§ 43 ff. VVG unmittelbar keine Anwendung finden.40 4. Ausgestaltung als freiwillig-konstitutive Assekuranz Haftpflichtversicherungen können entweder als gesetzliche Pflichtversicherungen (obligatorisch bzw. Pflicht-Haftpflicht)41 oder als freiwillige (allgemeine) Assekuranzen normiert sein.42 In den Fällen der als Pflicht-Haftpflichtversicherungen ausgestalteten §§ 51, § 59j Abs. 1 BRAO sowie § 1 PflVG43 erfolgte dabei eine weitere Feindifferenzierung als zwar obligatorisch, gleichzeitig aber nicht konstitutiv.44 Die mit dem Verweis in § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG versehene Berufshaftpflichtversicherung aus § 51a BRAO ist hingegen freiwillig45 und konstitutiv46, denn der die neue Gesellschaft prägende Haftungsausschluss hängt vom Unterhalten der Versicherung gerade ab.47 Eine solche Konstellation ist bisher weder im Gesellschafts- noch im Versicherungsrecht vorgesehen. Neben der partiellen Haftungsbeschränkung handelt es sich folglich auch in diesem Bereich um eine Novität, die mit der besonderen Struktur der PartG mbB zusammenhängt. Im Vergleich mit bereits bekannten gesellschaftsrechtlichen Versicherungskonstruktionen steht die neue Berufshaftpflichtassekuranz der allgemein anerkannten D&O-Versicherung am nächsten. Letztere wird in ihren Hauptanwendungsfällen 40 Inwiefern aber wegen der vergleichbaren Interessenslage und der außergewöhnlichen Form der PartG mbB an eine analoge Anwendung zu denken ist, wird unter Kap. 2. B. III. 2. a) erörtert. 41 Diese Begrifflichkeit empfehlend Brand, in: MünchKomm-VVG, Vor §§ 113–124 Rdnr. 1; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1071. 42 Wobei das Gesetz im Rahmen des Begriffs der Haftpflichtversicherung selbst keine Differenzierung in diese Kategorien vornimmt, sondern allgemein von Pflichtversicherung spricht (zur Definition s. lediglich § 113 Abs. 1 VVG). 43 Also den Fällen der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte und der Anwalts-GmbH sowie der Kfz-Haftpflichtversicherung nach dem Pflichtversicherungsgesetz. 44 An ihren Abschluss wird aber die rechtliche Zulassung geknüpft (vgl. §§ 12 Abs. 2, 59d Nr. 3 BRAO; § 23 FZV). 45 BT-Drucks. 17/10487, S. 13, 14, 15 und BT-Drucks. 17/13944, S. 20; Ruppert, DStR 2013, 1623 (1625); kritisch Hartung, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31.10. 2012, S. 13; a. A. nach dem Verweis anscheinend Römermann, NJW 2013, 2305 (2309). 46 Vgl. Linardatos, VersR 2013, 1488 (1489). 47 BT-Drucks. 17/10487, S. 15; Beck, DZWIR, 2012, 447 (448); Gladys, DStR 2012, 2249 (2250).

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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so ausgestaltet, dass die jeweils betroffene Gesellschaft eine Firmenpolice im Interesse ihrer Organe abschließt.48 Dadurch erreicht sie ebenfalls eine nur partielle Abfederung der Organhaftung49 und erwirbt neben dem Versicherten im Versicherer einen zusätzlichen und i. d. R. zahlungsfähigen Schuldner.50 Zudem handelt es sich bei der D&O-Versicherung – genau wie bei § 51a BRAO – um eine freiwillige Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nach den §§ 100 ff. VVG.51 Maßgeblicher Unterschied ist jedoch der, dass gerade nicht auf die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung verwiesen wird. Aufgrund des Trennungsprinzips wird der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin selbst bei einem ihr gegen das Organ zustehenden Innenhaftungsanspruch ein Direktanspruch gegen den Versicherer nicht zuerkannt.52

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats Um sicherzustellen, dass der Mandant seine Kompensationsleistung auch erhält, erklärt die neue Haftpflichtversicherung der PartG mbB neben den §§ 108 ff. VVG nun auch die besonderen Normen der Pflicht-Haftpflichtversicherung im Wege einer sog. „zweiten Spur des Geschädigtenschutzes“ 53 für anwendbar. Der Gang der weiteren Untersuchung, die sich mit der Verwirklichung und dem Einfluss des Drittschutzes beschäftigt, wird in einem ersten Schritt auf die besondere Bedeutung der Analogieverweisung aus § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG eingehen. Insbesondere soll die Anwendung der einzelnen Bezugsobjekte im Rahmen der Versicherungslösung – mit besonderem Augenmerk auf den Direktanspruch des Geschädigten – geklärt werden. Im Anschluss daran kann sich dem Deckungsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Versicherer als Zugriffsobjekt des Mandanten gewidmet werden. Interessant in diesem Kontext sind vor allem die Fragen (die anhand einer Orientierung an den Voraussetzungen des Anspruchs gegen die Versicherung untersucht werden sollen), ab wann der Versicherungsschutz (formell und materiell) beginnt, wie lange er besteht und auf welchen Zeitpunkt es für sein Eingreifen überhaupt ankommt. Außerdem kann 48

Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rdnr. 225. Vgl. Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (33). 50 De Beauregard/Gleich, NJW 2013, 824. 51 Gruber/Mitterlechner/Wax, § 2 Rdnr. 25; Hölters, § 93 Rdnr. 294; zur Reformdiskussion vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rdnr. 238. 52 Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (37); Gruber/Mitterlechner/Wax, § 2 Rdnr. 23; vgl. auch Koch, WM 2007, 2173 (2176 f.); Langheid/Goergen; VP 2007, 161 (166); Langheid/Grothe, VersR 2005, 1165 (1171); offen lassend Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rdnr. 231. 53 Zum Begriff vgl. Brand, in: MünchKomm-VVG, Vor §§ 113–124 Rdnr. 5; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1078. 49

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

der grundsätzlich bestehende Schutz im Einzelfall wieder ausgeschlossen werden bzw. entfallen. Diesbezüglich muss geklärt werden, wie sich dadurch die Stellung des Mandanten verändert.

I. Problematik der Analogieverweisung 1. Verweisungsumfang und Bedeutung des § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG § 8 Abs. 4 Satz 2 VVG bewirkt eine ausdrückliche Verweisung auf die §§ 113 ff. VVG en bloc, die lediglich § 113 Abs. 1 und 2 VVG nicht mit einbezieht.54 Ansonsten sollen aber alle bezogenen Normen des VVG – und nicht etwa nur punktuell der § 117 VVG – entsprechend gelten. Nicht so eindeutig wie der Umfang der verwiesenen Normen ist die Beantwortung der Frage, auf welche Merkmale der Paragrafen jeweils Bezug genommen wird. Unklar bleibt folglich, ob eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung vorliegt. Bei Annahme einer letzteren wären streng genommen nur noch die Tatbestandsmerkmale der verweisenden Norm (hier die des § 8 Abs. 4 Satz 1, 2 PartGG) zu prüfen, nicht aber diejenigen, auf die verwiesen wird (hier also die Voraussetzungen der §§ 113 Abs. 3, 114 ff. VVG). Die Rechtsfolgen des Verweisungsobjekts wären unmittelbar anzuwenden.55 Die Gesetzesbegründung spricht selbst ausdrücklich von einer Rechtsfolgenverweisung auf den für die Pflichtversicherung geltenden § 113 Abs. 3 und die §§ 114 bis 124 VVG.56 Entsprechend der obigen Definition des Begriffs würde dies bedeuten, dass nicht nur der Einredeausschluss gemäß § 117 Abs. 1 VVG in jedem einschlägigen Versicherungsfall generell und unabhängig von weiteren Anforderungen greifen würde, sondern dass darüber hinaus auch stets ein direktes Vorgehen gegen den Versicherer i. S. v. § 115 VVG möglich wäre.57 Aus der Gesetzesbegründung zu § 8 Abs. 4 PartGG lässt sich jedoch insgesamt schließen, dass diese sehr weitgehende Folge nicht gewollt sein kann. Es wird erläutert, dass ein Haftungsausschluss bei Nichtbestehen einer Leistungspflicht des Versicherers „in denjenigen Fällen unbillig [erscheint], in denen der Versicherer nachträglich von seiner Leistungspflicht frei wird, weil der Versicherte mit der Prämienzahlung in Verzug ist oder eine Obliegenheit verletzt hat“. Speziell in solchen Situationen soll die vorhandene Schutzlücke „durch die Ein54 Bereits im neuen § 4 Abs. 3 PartGG befindet sich nun eine Bezugnahme auf die Vorschrift über die Versicherungsbescheinigung und der Verweis auf die Definition der gesetzlichen Haftpflichtversicherung würde hier leer laufen; er ist deshalb ohne Nutzen. 55 Vgl. Riehm, in: Lorenz/Riehm, R – Rechtsfolgenverweisung. 56 BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 57 So dem Wortlaut nach auslegend, jedoch ohne nähere Begründung Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3270); Wertenbruch, NZG 2013, 1006 (1009).

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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führung des Satzes 2 behoben [werden]“. Der geschädigte Dritte bedarf nach einer wertenden Betrachtung der Absicherung nur insoweit bzw. „im Falle des nachträglichen Freiwerdens“.58 Auch zu Beginn der Gesetzesbegründung wird bereits deutlich gemacht, dass sich die geänderte Gesetzesfassung auf solche Fälle konzentrieren soll, in denen „der Versicherte Obliegenheiten verletzt hat – insbesondere wenn er mit der Prämienzahlung in Verzug ist“.59 Die angeführten Begründungspassagen machen im Ergebnis zweierlei deutlich: Zum einen kam es dem Gesetzgeber durch die ergänzende Verweisungsregelung maßgeblich darauf an, diejenigen Schutzlücken zu beseitigen, die durch ein pflichtwidriges Verhalten des Versicherungsnehmers – also gerade ohne Einfluss des Geschädigten – dem Wortlaut der ursprünglichen Normfassung nach noch entstehen konnten. Beabsichtigt war jedoch keineswegs, dem Versicherer sämtliche Einwendungen generell zu verwehren. Trotz des Wortlauts der Gesetzesbegründung wird also grundsätzlich von der Prämisse ausgegangen, dass vor allem im Rahmen des § 117 Abs. 1 VVG ein Fall des „kranken Versicherungsverhältnisses“ vorliegen müsse, damit er seine Rechtsfolgen entfalten kann. Verlangt wird im Ergebnis dann aber genau das, was gerade der Erfüllung des Tatbestands im Rahmen einer Rechtsgrundverweisung entspricht. Der Wortlaut der Gesetzesbegründung und der dahinter stehende Wille des Gesetzgebers stehen somit ersichtlich nicht im Einklang. Zum anderen fällt auf, dass parallel zu der Tatsache, dass die besondere Bedeutung des Einwendungsausschlusses im Rahmen der PartG mbB immer wieder hervorgehoben wird, trotzdem noch (ergänzend) auf den § 115 VVG verwiesen wird. Bei Annahme einer Rechtsfolgenverweisung würde dieses Verhältnis (insbesondere der erhebliche Einfluss des Einwendungsausschlusses) aber nicht richtig abgebildet werden, denn § 117 Abs. 1 VVG wäre neben einem generellen Direktanspruch zwar grundsätzlich noch anwendbar,60 würde aber aus praktischen Gründen nur noch eine lediglich untergeordnete Rolle spielen.61 Dies folgt aus der Prämisse, dass der Anspruch aus § 115 VVG entsprechend seines Wortlauts auf direktem Wege unmittelbar gegenüber dem Versicherer geltend gemacht werden kann, bei § 117 Abs. 1 VVG muss hingegen der Umweg über die Pfändung und Überweisung der Deckungsforderung des Versicherungsnehmers gegangen 58

BT-Drucks. 17/13944, S. 15. BT-Drucks. 17/13944, S. 1 f.; wobei anzumerken ist, dass die Prämienzahlung eine Pflicht und keine Obliegenheit ist, vgl. noch unter Kap. 2. B. III. 5. g). 60 Vgl. BGH, Urt. v. 03.05.1977 – VI ZR 50/76, BGHZ 69, 153 (156 f.); Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 115 Rdnr. 7; Knappmann, in: Prölss/Martin, § 115 VVG Rdnr. 26; Langheid, in: Römer/Langheid, § 115 Rdnr. 10; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 3. 61 Zur Umständlichkeit der Pfändung und Überweisung Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 52; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 2; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1085. 59

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werden.62 Sinnvoll erscheint ein solch kompliziertes Vorgehen dann nur noch in den Fällen, in denen der Direktanspruch schon verjährt ist.63 Insbesondere durch einen (von den Fallgruppen des § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–3 VVG unabhängigen) Direktanspruch würde auch die Bedeutung des Verweises auf die Normen der §§ 113 Abs. 3, 114 ff. VVG – die sich normalerweise als einheitliches, abgestuftes und ineinander greifendes Wertesystem darstellen – insgesamt unterlaufen. Der Gesetzgeber hat sich bei der Reform des VVG im Jahre 200864 letztlich gegen einen generellen Direktanspruch im Rahmen der PflichtHaftpflichtversicherung entschieden.65 Dies geschah insbesondere deshalb, weil man andernfalls mit einem starken Anstieg der Versicherungsprämien rechnete. Im speziellen Fall der PartG mbB wird deren Attraktivität ohnehin schon wegen zu hoher Aufwendungen für die Assekuranz als eher gering eingestuft und kritisiert.66 Der Gesetzgeber hatte diesen negativen Pol gewiss nicht noch zugunsten eines unverhältnismäßig hohen Drittschutzes verstärken wollen. Auch der Gesetzeswortlaut spricht insoweit umfassend von einer „entsprechenden Anwendung“ der Normen. Das deutet letztlich darauf hin, dass diese als Einheit komplett – also unter Beibehaltung ihrer Systematik und lediglich auf die PartG mbB angepasst – übernommen werden sollen. Eine Rechtsfolgenverweisung würde aber im Ergebnis dazu führen, dass sich § 51a BRAO als Berufshaftpflichtversicherung nicht mehr in das VVG einfügt, weil durch eine bevorzugte Anwendung des Direktanspruchs die übrigen, mit diesem im Zusammenhang stehenden Vorschriften des Versicherungsrechts ihres Anwendungsbereichs beraubt würden. Dass auch beim Gebrauch der Normen des PartGG nicht immer ausschließlich auf den Gesetzeswortlaut bzw. die Ausdrucksweise der Gesetzesbegründung abgestellt werden kann, hat bereits die durch die Literatur vorgenommene Auslegung des § 4 PartGG gezeigt. Die Vorschrift regelt die Anmeldung der Partnerschaft zum Partnerschaftsregister und fordert in diesem Zusammenhang für die PartG mbB in Abs. 3 eine Versicherungsbescheinigung „gemäß“ § 113 Abs. 2 VVG. Trotz der Tatsache, dass der Gesetzgeber hier nicht den Ausdruck „nach“ § 113 Abs. 2 VVG verwendet hat, wird angenommen, dass es sich aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG (der eine „zu diesem Zweck durch Ge62

Vgl. dazu unter Kap. 2. B. I. 2. b). Vgl. BGH, Urt. v. 09.01.2007 – VI ZR 139/06, NJW-RR, 2007, 467 (468); Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 115 Rdnr. 7; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 3. Verjährung ist aber eher unwahrscheinlich, vgl. näher unter Kap. 2. B. III. 5. h) aa). 64 Vgl. dazu Diller, Einl. Rdnr. 57; Hinsch-Timm, Teil A Rdnr. 1 ff.; Meixner/Steinbeck, § 1 Rdnr. 20 ff.; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 12 ff. 65 s. näher unter Kap. 2. B. I. 2. a) bb). 66 Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 288 ff.; Schneider, in: MünchKommVVG, § 115 Rdnr. 5. 63

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setz vorgegebene“ Versicherung fordert) nicht um eine Rechtsfolgenverweisung handelt.67 Entsprechendes muss dann aber auch für die später vorgenommene Verweisung auf die dem § 113 Abs. 2 VVG nachfolgenden Regelungen gelten. Im Ergebnis kann die Verwendung des Begriffs „Rechtsfolgenverweis“ durch den Gesetzgeber in den Materialien zur Einführung der PartG mbB also nur so verstanden werden, dass damit die kompletten Folgen gemeint sein sollen, die normalerweise eine Pflicht-Haftpflichtversicherung mit sich bringt; ergo die tatbestandliche Anwendbarkeit der §§ 113 Abs. 3, 114 ff. VVG und die Auslegung als Rechtsgrundverweis.68 Es war hier lediglich beabsichtigt, von der Prüfung des Merkmals „Pflichtversicherung“ i. S. v. § 113 Abs. 1 VVG abzusehen. Insbesondere der Einwendungsausschluss soll nur bei einem „kranken Versicherungsverhältnis“ greifen sowie der Direktanspruch nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–3 VVG bestehen. 2. Inhaltliche Reichweite einzelner Bezugsobjekte a) Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer (§ 115 VVG) Begonnen werden soll mit der Auslegung des Verweises auf § 115 VVG, weil dies die Norm ist, die dem Geschädigten die beste Rechtsstellung im Rahmen des Drittschutzes vermitteln kann.69 aa) Eigenschaften und allgemeine Anwendungsbereiche In den Fallgruppen des § 115 Abs. 1 VVG kommt eine grundlegende Werteentscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck. Normiert sind darin jeweils Situationen, in denen es dem Geschädigten nicht zugemutet werden kann, den Weg über eine gerichtliche Inanspruchnahme des (vermögenslosen) Schädigers zu gehen, weil diese von vorneherein aussichtslos erscheint.70 In § 115 VVG wurde deshalb ein Schadensersatzanspruch normiert, der dem Inhaber des Haftpflichtanspruchs zusteht und der unmittelbar gegen den Versicherungsgeber auf Geld gerichtet ist (vgl. Abs. 1 Satz 3).71 Dabei handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch und nicht etwa um eine Forderung aus dem Versicherungsvertrag. Der Direktanspruch

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Vossius, GmbHR 2012, R213. Davon gehen auch Henssler, AnwBl 2014, 96 (100) und Ring, WM 2014, 237 (240) aus. 69 Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, A. Rdnr. 423. 70 BT-Drucks. 16/3945, S. 50; 12, 16; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 115 Rdnr. 1; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 3. 71 Langheid, in: Römer/Langheid, § 115 Rdnr. 16; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 19. 68

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lehnt sich aber an das Versicherungsverhältnis an und ist akzessorisch zu dem (daneben bestehenden) Anspruch gegen den Schädiger.72 Ursprünglich plante der Gesetzgeber die Möglichkeit, direkt gegen den Versicherer vorgehen zu können, als eine generelle, also für alle Pflicht-Haftpflichtversicherungen geltende.73 Insbesondere aber aufgrund der Befürchtung einer massiven Erhöhung der Versicherungsprämien,74 wurden für einen Direktanspruch im Ergebnis neben dem Fall der Kfz-Versicherung lediglich zwei abstrakte Eröffnungsgründe normiert, in denen man unter Verbrauchergesichtspunkten wesentliche Risikobereiche sah.75 Zunächst eröffnet § 115 Abs. 1 Satz 1 VVG in Nr. 2 den Direktanspruch im Rahmen wirtschaftlicher Krisenzeiten des Versicherungsnehmers in drei Anwendungsvarianten: erstens, wenn über das Vermögen des Versicherungsnehmers das Insolvenzverfahren nach § 27 InsO eröffnet (Alt. 1), zweitens die Eröffnung mangels Masse nach § 26 InsO abgewiesen (Alt. 2) oder drittens ein vorläufiger Insolvenzverwalter gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO bestellt wurde (Alt. 3). Jedoch wird die Tauglichkeit dieser anspruchseröffnenden Bedingungen im Rahmen ihrer praktischen Anwendung stark angezweifelt. Angeführt wird beispielsweise, dass bei Vorliegen einer Insolvenz ohnehin schon der § 110 VVG gelte oder der vorläufige Insolvenzverwalter nur auf sehr begrenzte Zeit berufen werde.76 Weitere Kritik geht darüber hinaus in die Richtung, dass sich der Direktanspruch insbesondere in den sog. „Grauzonenfällen“, in denen lediglich faktische Zahlungsschwierigkeiten, schlichte Zahlungsunfähigkeit oder Überschul-

72 Es handelt sich um einen gesetzlichen Schuldbeitritt sowie eine Gesamtschuldnerschaft zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer (§ 115 Abs. 1 Satz 4 VVG); vgl. Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 115 Rdnr. 3, 10; Knappmann, in: Prölss/ Martin, § 115 VVG Rdnr. 21; Langheid, in: Römer/Langheid, § 115 Rdnr. 10; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 3; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 1, 43. 73 BT-Drucks. 16/3945, S. 50, 88; Knappmann, in: Prölss/Martin, § 115 VVG Rdnr. 1; Langheid, in: Römer/Langheid, § 115 Rdnr. 3; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 1; auch andere europäische Staaten haben diesbezüglich eine durchaus weite Ausgestaltungspraxis; vgl. Koch, r+s 2009, 133; Schirmer, ZVersWiss. (Supplement) 2006, 427 (443); Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 115 Rdnr. 5; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 5. 74 Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 288 ff.; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 1; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 115 Rdnr. 5. 75 BT-Drucks. 16/5862, S. 2; Knappmann, in: Prölss/Martin, § 115 VVG Rdnr. 1; Langheid, in: Römer/Langheid, § 115 Rdnr. 1, 4. 76 Außerdem verliere der Schädiger mit dessen Bestellung nicht automatisch die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen (§ 22 Abs. 2 i.V. m. Abs. 2 InsO). Werde der Verwalter dann wieder abberufen, würden nur die anderen Alternativen überhaupt in Betracht kommen; vgl. Abram, VP 2008, 77 (78); Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 16.

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dung bestehen und der Schädiger den Geschädigten über seine wirtschaftlichen Verhältnisse im Unklaren lässt, durch ein (pflichtwidriges) Verhalten des Versicherungsnehmers (bewusst) hinauszögern lasse.77 Diese Lage wird gerade im Falle der PartG mbB noch dadurch verschärft, dass aufgrund ihrer besonderen gesellschaftsrechtlichen Struktur nicht ganz klar ist, ob bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes eine Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO besteht. Gemäß dessen Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 ist eine solche bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit gegeben, bei denen keine natürliche Person (mittelbar) persönlich haftender Gesellschafter ist. Dabei ist der Begriff der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO) identisch mit dem der rechtsfähigen Personengesellschaft,78 als welche auch die PartG mbB einzuordnen ist.79 Durch § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG wird die Haftung zwar auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, jedoch ändert sich dadurch nichts an dem Grundsatz der persönlichen Inanspruchnahme gemäß § 8 Abs. 1 PartGG i.V. m. § 128 HGB analog, die gerade auch bei der PartG mbB Geltung beanspruchen. Die Normen werden im Falle des Haftungsausschlusses nicht unanwendbar, sondern lediglich unter der Bedingung der Unterhaltung einer entsprechenden Versicherung von § 8 Abs. 4 PartGG überlagert. Eine Anzeigepflicht nach § 15a InsO ist folglich abzulehnen.80 Die Regelung kann ihre warnende Funktion bei einer problematischen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft also nicht entfalten. Aufgrund der aufgezeigten Praxisferne wird von Stimmen aus der Literatur eine erweiternde Anwendung des § 115 VVG insoweit gefordert, dass auch in den oben dargestellten „Grauzonenfällen“ der Direktanspruch analog gelten solle.81 Die Regelung könne nur so einzelfallkonform und ihrem Sinn und Zweck entsprechend in Gebrauch genommen werden. Nachgedacht wird auch über eine Erstreckung des § 115 VVG auf die Fälle der allgemeinen, nicht obligatorischen Haftpflichtversicherung generell.82 Der Wortlaut der Regelung des 77 Abram, VP 2008, 77 (78); Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 10. 78 Klöhn, in: MünchKomm-InsO, § 15a Rdnr. 49; vgl. Ott/Vula, in: MünchKommInsO, § 11 Rdnr. 58. 79 Vgl. bereits oben Kap. 1. A. II. 1. 80 So auch Kilian, MDR 2013, 1137 (1139); Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (608); Wälzholz, DStR 2013, 2637 (2638); a. A. Linardatos, VersR 2013, 1488 (1494). Leuering, NZG 2013, 10001 (1003) geht davon aus, dass § 8 Abs. 4 PartGG an die Stelle etwa des Abs. 2 trete, dieser bleibe aber daneben anwendbar, sei nur rein praktisch nicht mehr von großem Nutzen; vgl. auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 46; Seibert, DB 2013, 1710 (1711). 81 Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rdnr. 177; ders., in: MünchKomm-VVG, § 115 Rdnr. 16. 82 Vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 02.08.2011 – 3 AR 6/11, VersR 2012, 171 (172); Brügge, in: Gräfe/Brügge, A Rdnr. 421.

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Direktanspruchs ist jedoch eindeutig, abschließend83 und als Ausnahme vom Grundsatz des Trennungsprinzips eng auszulegen – insbesondere weil dem Versicherer sonst sein Wahlrecht aus § 100 VVG genommen würde.84 Für eine analoge Anwendung i. S. d. einer der oben geschilderten Prämissen fehlt es auch an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat zum einen systematisch bewusst zwischen freiwilliger und obligatorischer Haftpflicht differenziert und sich im Hinblick auf die erwähnte Furcht vor hohen Versicherungsprämien gegen einen allgemeinen Direktanspruch entschieden. Außerdem kannte er zum anderen bei Erlass der Norm die naheliegenden Situationen, in denen zwar Zahlungsschwierigkeiten bestehen, die Schwelle zur Insolvenz aber noch nicht überschritten wird.85 Auch kann nur durch eine wortgetreue Anwendung des § 115 VVG dessen Bestimmtheit gewährleistet, Rechtssicherheit gegeben und unnötige Prozesskosten vermieden werden.86 Ein anderes Ergebnis rechtfertigt auch allein die Berufung auf den Verbraucherschutz nicht.87 Eine analoge Anwendung des Direktanspruchs auf die „Grauzonenfälle“ ist also im Ergebnis genauso abzulehnen wie eine Geltung im Rahmen der freiwilligen Haft-Pflichtversicherung. Parallel zu den Insolvenzfällen greift ein Direktanspruch nach § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VVG auch dann, wenn der Aufenthaltsort des Schädigers unbekannt ist.88 Insoweit ist fraglich, ob diese Variante bei der Partnerschaft überhaupt einmal greifen wird, denn es bestehen schon bei Anmeldung umfangreiche Registerpflichten nach § 5 Abs. 1 i.V. m. § 3 Abs. 2 PartGG, die insbesondere den Sitz der Gesellschaft, die Wohnorte und Vertretungsmachten der Partner sowie sämtliche Änderungen dieser Tatsachen gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 PartGG zu beinhalten haben. Über § 5 Abs. 2 PartGG i.V. m. § 13d HGB sind sogar Niederlassungen von der Partnerschaft ähnlichen, ausländischen Gesellschaften einzutragen.89 83 Vgl. Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 53; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 1. 84 So Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (39). 85 Armbrüster, r+s 2010, 441 (454); Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 10; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1087 Fn. 127. 86 Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1087 Fn. 127. 87 Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1087 Fn. 127. 88 Bei der PartG mbB als Personengesellschaft wird man hierfür entsprechend den Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 1 ZPO darauf abstellen, ob ihr Aufenthaltsort allgemein und nicht nur für den Geschädigten nicht bekannt ist; vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2001 – VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311 (314); Brügge, in: Gräfe/ Brügge, A Rdnr. 425; Knappmann, in: Prölss/Martin, § 115 VVG Rdnr. 9; Pohlmann/ Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 115 Rdnr. 11; Schneider, in: MünchKommVVG, § 115 Rdnr. 17. 89 Vgl. Turpeinen, Anwaltsgesellschaften, S. 449 f.; auch wenn der Gesetzgeber nun einschränkend klargestellt hat, dass bei international tätigen PartG mbB nur die im Inland tätigen Partner eingetragen werden müssen, BT-Drucks. 17/13944, S. 21. Henssler, BB 2013, 1 merkt zudem kritisch an, dass es insgesamt versäumt wurde, Regeln für ausländische Rechtsformen aufzustellen, die der PartGG mbB vergleichbar seien.

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bb) Bedeutung im Rahmen der Analogieverweisung Lehnt man eine Analogie des § 115 VVG im Rahmen des allgemeinen Versicherungsrechts grundsätzlich ab, könnte aber speziell im Falle der PartG mbB und aufgrund der Tatsache, dass es sich bei § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG ohnehin um eine Analogieverweisung handelt, eine Ausnahme zu machen sein. Die entsprechende Anwendung der verwiesenen Normen könnte im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung der Gesellschaft im Ergebnis auch so gedeutet werden, dass dem Direktanspruch hier zwar nicht im Rahmen einer Rechtsfolgenverweisung, aber durch eine erweiternde Betrachtungsweise Geltung verschafft werden soll. Bei dieser Überlegung steht der Zweck des Direktanspruchs parallel zu der Tatsache, dass bei der PartG mbB keine Grundkapitaldecke vorgeschrieben ist und diese deshalb in der Regel weitestgehend ohne Vermögensausstattung besteht. § 115 VVG soll dem Geschädigten als eine Art Rettungsanker gerade in den Fällen zur Verfügung stehen, in denen der Schädiger mangels ausreichender Liquidität nicht erfolgreich in Anspruch genommen werden kann. Dies legt den Schluss nahe, dass bei nahezu jedem Versicherungsfall eine Situation vorliegt, in der der Schutzzweck des Direktanspruchs einschlägig wäre. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der PartG mbB ist als solche durchaus mit den in § 115 VVG genannten Anwendungsfällen der Insolvenz oder Abwesenheit vergleichbar. Ohne den versicherungsrechtlichen Anspruch steht auch hier i. d. R. kein Vermögen zur Verfügung, auf das der Mandant zugreifen könnte. Er ist stets besonders schützenswert, weil die effektive Durchsetzbarkeit seiner Ansprüche gegenüber dem Versicherungsnehmer ebenso problematisch erscheint, wie bei dessen Insolvenz oder Abwesenheit. Es bedarf im Ergebnis letztlich einer Risikoverlagerung auf den Versicherer. Daraus könnte man den Schluss ziehen, dass der Anwendungsbereich des § 115 VVG im Wege der Analogie bei einer versicherungsfallauslösenden, anwaltlichen Pflichtverletzung stets eröffnet wäre und ein Anspruch direkt gegen den Versicherer somit allgemeine Geltung bekäme. Es bestehen jedoch Zweifel, ob ein solches Verständnis dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Selbst wenn den Nummern des § 115 Abs. 1 Satz 1 VVG grundsätzlich eine gewisse Praxisferne vorgeworfen werden kann, bleiben dennoch auch bedeutende Anwendungsfälle. Zu nennen ist beispielsweise der Fall der Insolvenz der Gesellschaft, der alles andere als abwegig erscheint. Des Weiteren muss auch hier das Argument gelten, dass – wenn der Gesetzgeber dem § 115 VVG eine solch umfassende Bedeutung beigemessen hätte – sich der Verweis aus § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG letztlich auf den Direktanspruch beschränken hätte können. In der Begründung zum Gesetzesentwurf geht der Gesetzgeber aber ausführlich auf die Problematik der Obliegenheitsverletzungen und die Anwendbarkeit des § 117 VVG ein, wohingegen § 115 VVG nicht einmal erwähnt wird.90 Es wird also nicht davon aus90

Dazu schon unter Kap. 2. B. I. 1.

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gegangen, dass ein Direktanspruch in jedem Falle zum Schutz des Mandanten greifen soll, sodass auch dem § 117 VVG hier noch erhebliche Bedeutung zukommen wird. b) Einwendungsausschluss beim „kranken Versicherungsverhältnis“ (§ 117 Abs. 1 VVG) Das Schutzprogramm des Pflicht-Haftpflichtversicherungsrechts normiert in § 117 Abs. 1 VVG einen zweiten bedeutenden Grundpfeiler, der neben und unabhängig vom Direktanspruch besteht.91 Besondere Wichtigkeit kommt dem sog. „Einwendungsausschluss“ auch bei der PartG mbB im Zusammenhang mit § 51a BRAO zu, weshalb dessen materieller Gehalt ebenfalls in aller Kürze zusammengefasst werden soll. Nach § 117 Abs. 1 VVG bleibt die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung gegenüber dem Versicherungsnehmer in Ansehung des Geschädigten unabhängig von einem Verhalten des Versicherten bestehen.92 Die Regelung sieht dafür aber keinen Direktanspruch gegen den Versicherer vor, sondern der verletzte Dritte muss den Leistungsanspruch der Gesellschaft pfänden und sich überweisen lassen.93 Dem Versicherer ist in einer solchen Konstellation (lediglich) der Einwand verwehrt, dass der Anspruch durch ein Fehlverhalten des Versicherungsnehmers nicht gegeben sei.94 Ihm bleibt dann aber gegebenenfalls die Möglichkeit, beim Versicherungsnehmer Regress zu nehmen, da der Schadensersatzanspruch des Geschädigten bei Befriedigung per cessio legis gemäß § 117 Abs. 5 Satz 1 VVG auf ihn übergeht.95 Summa summarum wird dadurch das Risiko der Insolvenz des Versicherungsnehmers auf den Versicherer verlagert.96 Anwendbar ist der Einwendungsausschluss nur im Falle eines „kranken Versicherungsverhältnisses“. Ein solches ist gegeben, wenn der nach dem Versicherungsvertrag grundsätzlich bestehende Versicherungsschutz darunter leidet, dass im konkreten Versicherungsfall die Leistungspflicht des Versicherers aufgrund 91

Vgl. BT-Drucks. 16/6627, S. 7. Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 5; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/ Schimikowski, § 117 Rdnr. 1. 93 Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 117 Rdnr. 5; Lücke, in: Prölss/Martin, § 108 VVG Rdnr. 2 ff.; Schneider, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rdnr. 145. 94 Dies führt unter Umständen dazu, dass bezüglich des Versicherers im Innenverhältnis zum Versicherungsnehmer Leistungsfreiheit besteht, im Außenverhältnis zum Geschädigten der Anspruch aber fingiert wird; vgl. Knappmann, in: Prölss/Martin, § 117 VVG Rdnr. 1; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 1; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1080. 95 Langheid, in: Römer/Langheid, § 115 Rdnr. 11. 96 Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 2; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1083; jedoch begrenzt auf die Mindestversicherungssumme (§ 117 Abs. 3 Satz 1 VVG). 92

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einer Verfehlung des Versicherungsnehmers ausgeschlossen ist.97 § 117 Abs. 1 VVG greift jedoch nicht, wenn von vorneherein kein wirksamer Versicherungsvertrag geschlossen wurde (zu beachten ist dann aber § 117 Abs. 2 VVG), der Verstoß außerhalb der Versicherungszeit liegt oder die Pflichtverletzung nicht vom versicherten Risiko gedeckt ist.98 Im Rahmen der PartG mbB und des Verweises aus § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG findet die Vorschrift insbesondere bei Obliegenheitsverletzungen oder Prämienverzug der Gesellschaft Anwendung.99 Sie ist Kernstück der Regelung und des Begründungsteils der zweiten Gesetzesfassung. Die Art und Weise der Anwendung des Einwendungsausschlusses, kann dabei bezogen auf § 51 BRAO ohne besondere Modifikationen – das heißt genauso wie beim allgemeinen Versicherungsrecht – erfolgen. c) Überblick über sonstige drittschützende Bezugsobjekte Die gesetzgeberischen Drittschutzmaßnahmen erschöpfen sich in den §§ 115, 117 Abs. 1 VVG bei Weitem nicht. Auf daneben relevante Vorschriften im Rahmen der Pflicht-Haftpflichtversicherung soll hier deshalb noch überblicksartig und dann teilweise später im Rahmen der weiteren Darstellung spezifischer eingegangen werden. aa) Nachhaftung des Versicherers (§ 117 Abs. 2 VVG) Eine sowohl dem Schutz des Geschädigten, als auch dem des Rechtsverkehrs dienende Regelung beinhaltet § 117 Abs. 2 VVG.100 Im Rahmen der Nachhaftung des Versicherers wird die Existenz des Versicherungsvertrags zeitweise nach außen hin fingiert, obwohl ein solcher zum Zeitpunkt der maßgeblichen Pflichtverletzung nicht bestand. Anders als im Fall des Einwendungsausschlusses ist das Versicherungsverhältnis hier nicht (nur) „krank“, sondern von Anfang an nicht wirksam101 bzw. vor dem Versicherungsfall durch Kündigung oder Zeitablauf beendet worden.102 Es erfolgte mithin keine Gefahrübernahme durch den Versiche97 Knappmann, in: Prölss/Martin, § 115 VVG Rdnr. 1; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 117 Rdnr. 3; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 9. 98 Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 115 Rdnr. 20; Knappmann, in: Prölss/ Martin, § 117 VVG Rdnr. 6; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 10. 99 Dazu noch unter Kap. 2 B. III. 5. f) und g). 100 Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 13; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 1083. 101 Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 13. 102 Vgl. § 117 Abs. 2 Satz 2 VVG; dazu noch unter Kap. 2. B. III. 1. c); vgl. Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 117 Rdnr. 69; Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 17, 22; Knappmann, in: Prölss/Martin, § 117 VVG Rdnr. 8 f.; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 15.

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rer, wobei aber gleichzeitig der Anschein wirksamen Versicherungsschutzes bestand.103 Zeitlich reicht diese fiktive Wirkung noch einen Monat lang ab dem Zeitpunkt, an dem der Versicherer das zum Wegfall des Versicherungsschutzes führende Ereignis der zuständigen Rechtsanwaltskammer104 angezeigt hat. Da auf den § 51 Abs. 7 BRAO ausdrücklich auch im Rahmen der Regelung der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB verwiesen wird, ist § 117 Abs. 2 VVG bezüglich dieses Punkts in gleicher Weise wie bei der Berufshaftpflichtversicherung anzuwenden. Als zur Nachhaftung parallel ausgestaltete Schutzvorschrift nimmt § 117 Abs. 6 VVG zusätzlich noch den Fall der Insolvenz des Versicherers in den Blick. Hier bleibt das Versicherungsverhältnis der Insolvenzmasse gegenüber bis zum Ablauf eines Monats nach Anzeige der Insolvenz durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Versicherungsnehmer (Satz 2) bestehen.105 bb) Fehlende Drittwirkung eines Selbstbehalts (§ 114 Abs. 2 Satz 2 VVG) Besonders belastend kann für den Geschädigten auch die Tatsache wirken, dass ihm im Rahmen der allgemeinen Haftpflichtversicherung ein im Versicherungsvertrag oder in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vereinbarter Selbstbehalt im Außenverhältnis entgegengehalten werden kann. § 114 Abs. 2 Satz 2 VVG sieht deshalb für Pflicht-Haftpflichtversicherungen vor, dass dies nicht möglich ist. Der Versicherer kann dann aber wieder beim Versicherungsnehmer Regress nehmen.106 In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, § 114 Abs. 2 Satz 2 VVG sei im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit unanwendbar, weil dieser durch § 51 Abs. 5 BRAO als vorrangige Spezialregelung abgedungen sei.107 Richtig ist zwar, dass vor der Reform des VVG eine Drittwirkung hinsichtlich dieser Vorschrift angenommen wurde, es ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch die Normierung des Selbstbehalts innerhalb der Vorschriften der PflichtHaftpflichtversicherung eine entsprechende Drittwirkung für all jene Fälle, bei denen eine Schutzwirkung durch Anwendbarkeit der §§ 113 ff. VVG erzielt wird, in gleichem Maße normieren wollte. Der Wortlaut ist diesbezüglich auch deutlich, da im Rahmen des Selbstbehalts keine Subsidiaritätsklausel wie bei der Re103 Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 117 Rdnr. 67; Knappmann, in: Prölss/ Martin, § 117 VVG Rdnr. 10; Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 16. 104 Als zuständige Stelle nach §§ 51a Abs. 1 Satz 2 i.V. m. 51 Abs. 7, 60 ff. BRAO; vgl. Ring, WM 2014, 237 (242). 105 Satz 1 greift nicht, da für diesen Zweck die Rechtsanwaltskammer durch § 51 BRAO nicht als zuständige Anzeigestelle bestimmt ist; vgl. Schirmer, ZVersWiss. (Supplement) 2006, 427 (445). 106 Knappmann, in: Prölss/Martin, § 114 VVG Rdnr. 3; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 114 Rdnr. 11. 107 Dallwig, ZVersWiss 2009, 47 (53 ff.); vgl. auch Diller, § 3 Rdnr. 102.

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gelung über die Mindestversicherungssumme vorgesehen ist.108 § 114 Abs. 2 Satz 2 VVG entfaltet damit seine Wirkung bei anwaltlicher Tätigkeit und somit auch im Rahmen von § 8 Abs. 4 PartGG, § 51a BRAO. cc) Aufrechnungsverbot (§ 121 VVG) Zuletzt dient auch der Ausschluss des § 35 VVG im Rahmen der PartG mbB dem Schutz des Geschädigten in entsprechender Anwendung. Nach der Regelung des § 121 VVG kann der Versicherer dem Dritten gegenüber mit einer Forderung aus dem Versicherungsverhältnis (insbesondere dem Anspruch auf Versicherungsprämie) nicht aufrechnen und in der Insolvenz des Haftpflichtversicherers der Insolvenzverwalter nicht deshalb Widerspruch nach § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen die Eintragung der Forderung in die Insolvenztabelle einlegen, weil er im Deckungsverhältnis mit einer Versicherungsforderung aufrechnen kann.109 Verhindert wird aber nicht, dass dies der Versicherer mit eigenen, ihm gegenüber dem Dritten zustehenden Forderungen tut.

II. Gegenstand und Voraussetzungen des Deckungsanspruchs110 Gegenstand des sich aus der Berufshaftpflichtversicherung nach § 51a BRAO ergebenden Deckungsanspruchs ist ganz allgemein die Kompensationsleistung des Versicherers hinsichtlich eines Vermögensschadens beim Mandanten (oder einem Dritten), aufgrund dessen die PartG mbB in Anspruch genommen wird.111 Der Schaden muss des Weiteren durch die Verwirklichung des Risikos der anwaltlichen Tätigkeit in Form eines der Gesellschaft zurechenbaren112 Verstoßes des Berufsträgers entstanden sein. Versichert ist letztlich nur das Risiko der Inanspruchnahme durch den Mandanten insoweit dieser einen Schaden erlitten hat.113 Nicht erfasst sind Vermögensschäden der Partner bzw. der Gesellschaft selbst, die unmittelbar aufgrund des anwaltlichen Handelns entstehen.114 Im Regelfall ist 108 Brand, in: MünchKomm-VVG, § 114 Rdnr. 29; Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 Rdnr. 29; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 43. 109 Brand, in: MünchKomm-VVG, § 121 Rdnr. 1 f. 110 Im Zusammenhang mit dem Problem der Schutzlücken soll eine Konzentration auf die Befriedigungspflicht begründeter Schadensersatzansprüche erfolgen, wobei der Versicherungsschutz natürlich grundsätzlich auch die Leistung der Abwehr unbegründeter Ansprüche umfasst; vgl. dazu etwa Diller, § 3 Rdnr. 16 ff. 111 Vgl. zur Lage bei § 51 BRAO Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./ Rinkler/Chab, Rdnr. 2113, 2190. 112 Versicherungsfall aufgrund fehlerhafter Berufsausübung i. S. v. § 8 Abs. 4 PartGG, vgl. auch die Definition in § 5 Abs. 1 AVB-RSW. 113 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2124. 114 Diese sind auch nicht typisch für die Verwirklichung des beruflichen Risikos, sondern gerade die Schädigung der anderen Partei aus dem Anwaltsvertrag.

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der Deckungsanspruch auf Befreiung von Forderungen gegenüber dem Geschädigten gerichtet.115 Er wandelt sich in einen Zahlungsanspruch, wenn der Geschädigte schon durch die Gesellschaft befreit wurde116 oder der Anspruch auf den Mandanten übergeht, weil er sich diesen hat pfänden und überweisen lassen117 bzw. er an ihn abgetreten wurde.118 Die Forderung der PartG mbB gegenüber dem Versicherer auf Deckung ergibt sich aus § 1 Satz 1 VVG i.V. m. den einschlägigen AVB bzw. den restlichen versicherungsvertraglichen Vereinbarungen im Einzelnen.119 Die Forderung gegen den Versicherer besteht letztlich dann, wenn der Versicherungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Versicherungsunternehmen wirksam zustande gekommen ist, einer der Partner eine der Partnerschaft zurechenbare Pflichtverletzung innerhalb der Versicherungszeit begangen hat, die auch vom versicherten Risiko umfasst ist und hinsichtlich derer der Mandant einen Schadensersatzanspruch gegen die PartG mbB geltend macht. Außerdem dürfen weder Anspruch noch Deckung irgendwie zulässig ausgeschlossen worden sein.120

III. Drittschutz bei deckungsrechtlichen Defiziten Über die Wirkung und Relevanz der drittschützenden Normen sowie die Voraussetzungen an einen Leistungsanspruch der Gesellschaft im Bilde, kann nun untersucht werden, welche Auswirkungen einzelne tatbestandliche Mängel seitens der Deckungsforderung auf die Stellung des Mandanten haben. Dabei ist etwa denkbar, dass es schon an einem wirksamen Vertrag zwischen der PartG mbB und dem Versicherer fehlt. In diesem Zusammenhang erscheint auch eine mögliche Anfechtung im Rahmen der Zurechnung über § 47 VVG erörternswert. Geklärt werden soll des Weiteren, auf welchen Zeitpunkt es für den Versicherungsschutz ankommt und welche Schwierigkeiten bestehen können, diesen zu ermitteln. Schließlich wird noch zu untersuchen sein, wie sich eine erschöpfte Deckungssumme, ein vereinbarter Selbstbehalt, die Herbeiführung des Versicherungsfalls sowie die Missachtung von Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten, die Nichtzahlung der Versicherungsprämie durch die Gesellschaft oder eine drohende Verjährung der Leistungspflicht des Versicherers auf die Stellung des Mandanten auswirken können. Nicht zuletzt sind auch die Möglichkeiten des Geschädigten, sich im Rahmen des Schadensersatzes einen Innenanspruch der 115

Diller, § 3 Rdnr. 68. BGH, Urt. v. 15.12.1976 – IV ZR 26/76, VersR 1977, 174. 117 BGH, Urt. v. 12.12.1963 – II ZR 38/61, VersR 1964, 156. 118 BGH, Urt. v. 13.02.1980 – IV ZR 39/68, VersR 1980, 522. 119 Hinsch-Timm, Teil B Rdnr. 2 f.; Kerst/Jäckel, Rdnr. 58; Meixner/Steinbeck, § 1 Rdnr. 6 f. 120 Zu den Anspruchsvoraussetzungen im Überblick Kerst/Jäckel, Rdnr. 160. 116

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Gesellschaft wegen Treuepflichtverletzung bzw. Existenzvernichtung durch einen Gesellschafter pfänden und überweisen zu lassen, in Betracht zu ziehen. 1. Nichtbestehen bzw. Wegfall des Versicherungsvertrags a) Abschluss des Versicherungsvertrags Ein Anspruch auf Deckung kann nur dann gegeben sein, wenn zwischen der PartG mbB und dem Versicherungsunternehmen ein wirksamer Versicherungsvertrag i. S. v. § 1 VVG121 hinsichtlich einer gemäß § 51a BRAO geforderten Berufshaftpflichtversicherung geschlossen wurde, dessen Bestand auch zum Zeitpunkt der maßgeblichen Pflichtverletzung noch fortdauerte. Mangels besonderer Vorschriften gelten die allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB122 für den Vertragsschluss, wobei seit dem Inkrafttreten des neuen VVG das Vertragsangebot normalerweise durch den Versicherer erfolgt.123 Grundsätzlich bestehen auch keine Formerfordernisse, die nach § 125 Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit des Vertrags führen würden.124 b) Ausgestaltung des Versicherungsbeginns Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (sog. „formeller Versicherungsbeginn“) und derjenige, ab dem der Versicherer Deckungsschutz gewähren will (sog. „materieller Versicherungsbeginn“), müssen nicht zwangsläufig zusammenfallen.125 Es unterliegt der parteilichen Vertragsfreiheit, den materiellen Versicherungsbeginn vor126 oder nach127 Vertragsschluss zu positionieren bzw. eine vorläufige Deckung128 zu vereinbaren.129 Fraglich ist im Rahmen der Versicherungslösung der PartG mbB aber, ob diese abweichenden Gestaltungen überhaupt möglich sind bzw. inwiefern sie durch die Versicherer zur Verfügung gestellt werden können.

121 Hauptleistungspflichten sind danach die Gefahrtragungspflicht des Versicherers (Satz 1) und die Prämienzahlungspflicht der Gesellschaft (Satz 2). 122 Johannsen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 2; Meixner/Steinbeck, § 3 Rdnr. 1; Spuhl, in: Marlow/Spuhl, Rdnr. 32; Terbille, in: MünchAHV, § 2 Rdnr. 51. 123 Sog. Invitatiomodell im Gegensatz zum früheren Policemodell, vgl. Diller, Einl. Rdnr. 65 ff.; Meixner/Steinbeck, § 3 Rdnr. 4 ff. 124 Deutsch, § 6 Rdnr. 52; Diller, Einl. Rdnr. 75; Wandt, in: Halm/Engelbrecht/ Krahe, Kap. 1 Rdnr. 256. 125 Dreher, S. 112, Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 1; vgl. auch Kerst/Jäckel, Rdnr. 58; Terbille, in: MünchAHV, § 2 Rdnr. 3. 126 Dann Rückwärtsversicherung, vgl. § 2 Abs. 1 VVG, § 2 Abs. 2 AVB-RSW. 127 Dann Einlösungsklausel, vgl. § 37 Abs. 2 VVG, § 8 Abs. 2 Nr. 1, 3 AVB-RSW. 128 Vgl. §§ 49 ff. VVG, §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1, 11b Abs. 1 AVB-RSW. 129 Vgl. Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 2; van Bühren, in: van Bühren, § 1 Rdnr. 81.

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Auch wenn nach der geänderten Entwurfsfassung nun nicht mehr davon auszugehen ist, dass die Eintragung des Namenszusatzes der Gesellschaft konstitutiv für die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung ist, wird nichtsdestotrotz bei der Anmeldung der PartG mbB eine Versicherungsbescheinigung gemäß § 4 Abs. 3 PartGG i.V. m. § 113 Abs. 2 VVG130 verlangt. Aus dieser muss – zur erleichterten Überprüfung durch das Registergericht131 – hervorgehen, ob ein den Voraussetzungen des § 51a BRAO entsprechender Versicherungsvertrag abgeschlossen wurde,132 bzw. ob Deckungsschutz hinsichtlich Vermögensschäden aus Berufshaftung in Höhe der Mindestversicherungssumme besteht. Zum Zeitpunkt der Neueintragung der PartG mbB muss somit bereits durch einen formellen Versicherungsvertrag legitimierter materieller Deckungsschutz gegeben sein. Diesen Erfordernissen kann durch einen Vertrag Genüge getan werden, der eine sog. „vorläufige Deckung“ gewährt.133 Diese spielt unter anderem auch bei der Berufshaftpflichtversicherung nach § 51 BRAO eine wichtige Rolle und ist dort allgemein anerkannt.134 Hier kann mittels vorläufiger Deckungszusage beispielsweise diejenige „zeitliche“ Deckungslücke geschlossen werden, die dadurch entsteht, dass bereits bei Zulassung des Anwalts ein Versicherungsnachweis vorgelegt werden muss, der Hauptvertrag aber mangels hinreichender Überprüfung durch den Versicherer noch nicht zustande kommen konnte.135 Die Gefährdungssituation des § 51a BRAO ist dabei durchaus mit der Anwalts- oder Kraftfahrzeugzulassung vergleichbar,136 sodass grundsätzlich keine Bedenken bestehen, die vorläufige Deckung auch bei der Haftungsbeschränkung zuzulassen.137 Natürlich muss sich für einen fortlaufenden Haftungsausschluss später an den Vertrag zur vorläufigen Deckung ein Hauptvertrag anschließen, der nachfolgenden materiellen Versicherungsschutz gewährt (vgl. § 52 Abs. 1 Satz 1 VVG).138 Zu klären bleibt die grundsätzliche Zulässigkeit einer Rückwärtsversicherung. Eine solche würde es ermöglichen, sich gegen während der Vertragslaufzeit ein130 Dem Schutzzweck entsprechend auch „Versicherungsbestätigung“ (vgl. § 5 Abs. PflVG) oder „Versicherungsnachweis“ (vgl. § 23 FZV) genannt. 131 Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 13. 132 Brand, in: MünchKomm-VVG, § 11 Rdnr. 19; Lücke/Knappmann, in: Prölss/ Martin, § 113 VVG Rdnr. 6; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 113 Rdnr. 4. 133 Zum Begriff vgl. Hermanns, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 7 Rdnr. 1; Kerst/Jäckel, Rdnr. 61. 134 Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 80. 135 Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 34; Terbille, in: MünchAHV, § 2 Rdnr. 175. 136 Weit verbreitet ist die vorläufige Deckung auch bei der Kraftfahrzeugversicherung; vgl. Hermanns, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 7 Rdnr. 2; Terbille, in: MünchAHV, § 2 Rdnr. 175 Fn. 422. 137 Auch hier können natürlich Deckungslücken entstehen, die aber im Einzelnen erst im Zusammenhang mit dem Hauptvertrag diskutiert werden sollen. 138 Vgl. Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 49.

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tretende oder geltend gemachte Schäden zu versichern, die auf vor dem Vertragsbeginn liegenden Verstößen beruhen.139 Technisch läge eine Kombination aus Verstoß- und Claims-made-Deckung vor.140 Mangels Bestands von ursprünglichem materiellem Deckungsschutz vor dem formellen Versicherungsschluss ist es der PartG als solcher aber gar nicht möglich, wirksam mit Haftungsbeschränkung Mandatsverträge abzuschließen. Denkbar ist zwar, dass sie dem Mandanten gegenüber mit dem Namenszusatz „mbB“ auftrat und dieser davon ausging, es liege eine PartG mbB vor. Rechtlich (und ursprünglich) war die Haftung wegen Berufsfehlern jedoch nicht ausgeschlossen und die Gesellschaft kann sich in einem solchen Fall nicht auf den Rechtsschein bei Vertragsschluss zulasten des irrenden Vertragspartners berufen.141 Vertrauenshaftung ist immer aus Sicht des irrenden Dritten zu sehen, nur diesem steht ein Wahlrecht zu, ob er sich auf die tatsächliche oder die Scheinrechtslage beruft.142 Auch der nachträgliche Erwerb von Deckungsschutz durch eine Rückwärtsversicherung kann letztlich keine Modifikation mehr durch eine (ex tunc wirkende) „Heilung“ des Versicherungsmangels herbeiführen. Entscheidend für den Schutz und das Vertrauen des Dritten (bezogen auf das Bestehen der Versicherung und seine Kenntnis davon) ist der Zeitpunkt, an dem sich der für die geschützten Rechte des Mandanten maßgebliche Vorgang ereignete.143 Im Ergebnis ist das hier der Vertragsschluss mit der Gesellschaft. Versicherung und Gesellschaft würden dem Rechtssuchenden andernfalls eine Haftungsbeschränkung im Nachhinein auflasten, die in dieser Art und Weise nicht bestand. In der Vereinbarung – auch wenn der Mandant ursprünglich von einer Haftungsbeschränkung ausging und letztlich eine andere Art „Drittschutz“ erhält – wäre ein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter zu sehen.144 Dies muss erst recht gelten, wenn die Gesellschaft ursprünglich „nur“ als PartG bei Vertragsschluss auftrat. Eine alleinige Rückversicherung genügt also dem Versicherungserfordernis des § 51a BRAO nicht. Im Zusammenhang mit der sog. Einlösungsklausel hängt der materielle Versicherungsschutz von der Zahlung der Erstprämie ab.145 Dies soll später im Zusammenhang mit dem Prämienverzug erläutert werden.146 139

Deutsch, § 7 Rdnr. 76; Diller, § 2 Rdnr. 22; Kerst/Jäckel, Rdnr. 60. Zu den Begriffen unter Kap. 2. C. III. 3. a). 141 Vgl. entsprechend zur Staub’schen Lehre vom Scheinkaufmann, Brüggemann, in: Staub, Anh. § 5 Rdnr. 40; Canaris, § 6 VIII. 4. a); Schmidt, Handelsrecht, § 10 VIII 4. b). 142 Vgl. zu § 15 Abs. 3 HGB Krebs, in: MünchKomm-HGB, § 15 Rdnr. 95. 143 Krebs, in: MünchKomm-HGB, § 15 Rdnr. 96. 144 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 09.03.1972 – VII ZR 178/70, BGHZ 58, 216 (220); Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rdnr. 250. 145 Vgl. Deutsch, § 7 Rdnr. 74; Kerst/Jäckel, Rdnr. 59; Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 33. 146 s. unter Kap. 2. B. III. 5. g), insbesondere Fn. 421. 140

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c) Gründe für das Nichtbestehen/den Wegfall des Vertrags Der Versicherungsvertrag kann hauptsächlich deshalb seine Wirkung verlieren, weil er ohne Weiteres einvernehmlich aufgehoben werden kann147 oder die Versicherungszeit beendet ist.148 Daneben ist eine Ex-tunc- bzw. Ex-nunc-Unwirksamkeit aufgrund von Regelungen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder spezieller versicherungsrechtlicher Institute möglich.149 Denkbar ist zunächst, dass der Vertrag schon anfänglich nichtig ist; etwa aufgrund eines Dissenses (§§ 154 Abs. 1, 155 BGB).150 Es erfolgt dann eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.151 Grundsätzlich kann, da keine besonderen versicherungsrechtlichen Anfechtungsgründe geregelt sind,152 der Versicherungsvertrag auch wegen Willensmängeln bei Abgabe der Vertragserklärungen nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 119 f., 123 BGB) angefochten werden.153 Wie gewöhnlich wird dadurch die maßgebliche Willenserklärung rückwirkend beseitigt und der Versicherungsvertrag ist als ex tunc nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB).154 Zur Vertragsbeendigung führt auch der Rücktritt nach versicherungsrechtlichen Spezialregelungen (etwa wegen Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten oder bei Nichtzahlung der Erstprämie).155 Inwiefern es dabei zur Leistungsfreiheit des Versicherers kommen kann, soll später geklärt werden.156 Grundsätzlich wird aber auch hier das Vertragsverhältnis nach §§ 346 ff. BGB157 rückabgewickelt. 147

Vgl. dazu van Bühren, in: van Bühren, § 1 Rdnr. 122. Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 13. 149 Vgl. Johannsen, K., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 55. 150 Busche, in: MünchKomm-BGB, § 154 Rdnr. 5; Deutsch, § 6 Rdnr. 65; eine Nichtigkeit aufgrund von Mängeln bei der Geschäftsfähigkeit dürfte praktisch nicht von Relevanz sein. 151 Schmidt, J., in: MünchKomm-BGB, § 105 Rdnr. 26, 48 ff. 152 Diller, Einl. Rdnr. 83; Johannsen, K., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 63; Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 19. 153 Einschränkungen ergeben sich lediglich aus dem Umkehrschluss zu § 22 VVG, wonach bei unrichtiger Angabe des Versicherungsnehmers über das Versicherungsobjekt der Versicherer nicht wegen diesbezüglichen Eigenschaftsirrtums anfechten kann; Wandt, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Kap. 1 Rdnr. 347; ders., Versicherungsrecht, Rdnr. 342. 154 Auf Billigkeitsausnahmen der Rechtsprechung zu diesem Grundsatz soll hier nicht weiter eingegangen werden, dazu vgl. lediglich OLG Nürnberg, Urt. v. 21.08.1997 – 8 U 1297/96, VersR 1998, 217; dass., Urt. v. 23.12.1999 – 8 U 3364/99, VersR 2000, 437; dass., Urt. v. 26.10.2000 – 8 U 282/00, VersR 2001, 1368; Johannsen, K., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 66; van Bühren, § 1 Rdnr. 107. 155 Vgl. § 11a Abs. 2 AVB-RSW, § 19 Abs. 2 VVG; § 8 Abs. 2 Nr. 2 AVB-RSW, § 37 Abs. 1 VVG. 156 s. unter Kap. 2 B. III. 5 f) und g). 157 Johannsen, K., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 58; Meixner/Steinbeck, § 4 Rdnr. 18. 148

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In der Praxis erfolgt die Beendigung des Versicherungsvertrags am häufigsten aufgrund einer Kündigung.158 Diese kann durch beide Parteien fristgerecht159 oder außerordentlich nach § 314 BGB geschehen.160 Versicherungsrechtliche Sonderkündigungsrechte bestehen beispielsweise bei Eintritt des Schadensfalls161 oder bei vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzung.162 Grundsätzlich löst die Kündigung das Versicherungsverhältnis für die Zukunft auf.163 Daneben sieht § 8 Abs. 1 VVG zugunsten des Versicherungsnehmers noch ein allgemeines, grundloses Widerrufsrecht164 innerhalb von 14 Tagen nach Zusendung der Unterlagen i. S. v. § 8 Abs. 2 VVG vor.165 d) Einfluss des Vertragsmangels auf die Haftungsbeschränkung Soweit der Vertrag wegen Dissens nie bestand bzw. wegen wirksamer Anfechtung nichtig ist, wurde dem für die Haftungsbeschränkung konstitutiven Erfordernis aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG zu keiner Zeit Genüge getan. Dies bedeutet, dass die Gesellschaft allenfalls als „einfache“ Partnerschaft mit einem Rechtssuchenden einen Mandantenvertrag geschlossen hat und sich die Haftung für Pflichtverletzungen während des Vertragsverhältnisses nach § 8 Abs. 1, 2 PartG richtet. Die Partner können – soweit keine Beschränkung auf den Handelnden vorliegt – persönlich uneingeschränkt in Anspruch genommen werden. Auch die Gesetzesbegründung geht gerade in solchen Fällen von einem automatischen Entfallen der Haftungsbeschränkung bei Versicherungsmangel aus.166 Auf den Rechtsschein, dass der Anwaltsvertrag mit einer im Partnerschaftsregister eingetragenen und diesbezüglich bekannt gemachten PartG mbB geschlossen wurde, kann sich die Gesellschaft nicht gemäß § 5 Abs. 2 Hs. 1 PartGG i.V. m. § 15 Abs. 3 HGB zuungunsten des Mandanten berufen.167 158

Johannsen, K., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 69. Vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2–3 AVB-RSW; § 11 Abs. 2–4 VVG. 160 Diller, Einl. Rdnr. 81, 84; van Bühren, in: van Bühren, § 1 Rdnr. 113. 161 Vgl. § 9 Abs. 2 AVB-RSW, § 111 VVG; Diller, § 9 Rdnr. 16; Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 111 Rdnr. 2. 162 Vgl. § 11a Abs. 2 AVB-RSW, § 19 Abs. 3 Satz 2, 5 VVG; Diller, § 11a Rdnr. 13; Rolfs, in: Bruck/Möller, § 19 Rdnr. 136. 163 Johannsen, K., in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 8 Rdnr. 85. 164 Vgl. Deutsch, § 6 Rdnr. 68; Meixner/Steinbeck, § 3 Rdnr. 71 f. 165 Die Rechtsfolgen der Widerrufserklärung richten sich nach § 9 VVG, insoweit verdrängt dieser als Spezialnorm im Rahmen seines Regelungsbereichs die allgemeinen Vorschriften aus §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 ff. BGB, vgl. Diller, Einl. Rdnr. 74; Eberhardt, in: MünchKomm-VVG, § 9 Rdnr. 3; Rixecker, in: Römer/Langheid, § 9 Rdnr. 1. 166 BT-Drucks. 17/10487, S. 15; vgl. auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 43. 167 Die Norm dient ausschließlich dem Schutz des Dritten, nur er hat die Wahl, ob er sich auf den Rechtsschein der „positiven Publizität“ beruft; vgl. Koch, in: Staub, § 15 Rdnr. 114; Krebs, in: MünchKomm-HGB, § 15 Rdnr. 8; s. bereits oben unter Kap. 2. B. III. 1. b) Fn. 141. 159

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Die Kündigung (etwa aufgrund von § 314 BGB) hebt den Vertrag nur ex nunc für die Zukunft auf.168 Das bedeutet, dass Deckungsschutz bis zum Zeitpunkt der Erklärung des Gestaltungsrechts in Korrelation zum Haftungsausschluss bestand. Beim Widerruf muss differenziert werden, ob für den Lauf der Erklärungsfrist (Vertrag ist währenddessen interimistisch wirksam)169 vereinbart wurde, dass materieller Deckungsschutz bereits bestehen sollte.170 Ist dies nicht der Fall, lag auch für in diese Phase fallende Verstöße171 keine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, sondern eine persönliche Partnerhaftung vor. Bestand jedoch schon eine Leistungspflicht des Versicherers, ist der Versicherungsschutz für Pflichtverletzungen während der Widerrufsfrist (auch bei Widerruf des Vertrags) nicht rückabzuwickeln172 und der Mandant kann den bestehenden Anspruch pfänden und sich überweisen lassen. Im Ergebnis kann der Mandant bei Bestandsmängeln des Versicherungsvertrags also entweder auf die Gesellschafter persönlich oder doch auf den Deckungsanspruch der Gesellschaft gegenüber der Versicherung zugreifen. Zusätzlich zu diesen Möglichkeiten verstärkt der Gesetzgeber den Drittschutz durch § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG mbB aber noch. In den Fällen, in denen der Rechtsschein eines Vertrags gegeben war,173 greift die Nachhaftungsvorschrift aus § 117 Abs. 2 Satz 1 VVG.174 Das tatsächlich nicht oder nicht mehr bestehende Versicherungsverhältnis gilt in Ansehung des Mandanten solange als fortbestehend, bis der Versicherer den zum Nichtbestehen oder zum Erlöschen des Versicherungsschutzes führenden Umstand der hierfür zuständigen Rechtsanwaltskammer angezeigt hat und erlischt auch erst einen Monat nach dieser Anzeige.175 Da es sich bei der Nachhaftung um eine Form der Bindung an einen Rechtsschein handelt,176 muss hier noch die Besonderheit gelten, dass der Mandant im Falle der Einschlägigkeit des § 117 Abs. 2 Satz 1 VVG eine Wahlmöglichkeit besitzt: Entweder er beruft sich auf die Nachhaftung und nimmt damit hauptsächlich den Versicherer als Schuldner durch Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs in Anspruch oder er entscheidet sich für die wahre Rechtslage 168

Vgl. Medicus/Lorenz, § 51 Rdnr. 610. Rixecker, in: Römer/Langheid, § 9 Rdnr. 7; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 301. 170 Vgl. Meixner/Steinbeck, § 3 Rdnr. 95 ff. 171 Zum maßgeblichen Verstoßprinzip s. sogleich unter Kap. 2. B. III. 3. a). 172 Meixner/Steinbeck, § 3 Rdnr. 103; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 314; dies folgt insbesondere aus der Wertung des § 9 Abs. 1 Satz 1 VVG, der bei hinreichender Belehrung durch den Versicherer eine partielle Prämienleistungspflicht des Versicherungsnehmers statuiert. 173 Zu verneinen etwa bei § 154 BGB. 174 Vgl. bereits unter Kap. 2. B. I. 2. c) aa). 175 Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 13. 176 Vgl. Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 117 Rdnr. 67; Knappmann, § 117 VVG Rdnr. 10; Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 16; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 14. 169

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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und erreicht nach § 8 Abs. 1 PartGG eine persönliche Haftung der Gesellschafter.177 Da der Versicherer i. d. R. der solventere Schuldner sein und der Geschädigte grundsätzlich ihn in Anspruch nehmen wird, dürfte für die Gesellschafter diesbezüglich keine unzumutbare Rechtsunsicherheit bestehen, zumal der Fehler letztlich aus ihrer Sphäre stammt. 2. Exkurs: Bedeutung des § 47 VVG im Rahmen der PartG mbB Wie bereits erläutert,178 handelt es sich bei § 51a BRAO nicht um eine Versicherung für fremde Rechnung, da die Gesellschaft diese als eigene Police abschließt. Das hat zur Folge, dass der Anwendungsbereich der §§ 43 ff. VVG grundsätzlich nicht eröffnet ist. a) Analoge Anwendbarkeit des § 47 VVG aa) Regelungsgehalt der Norm Insbesondere § 47 VVG könnte bei der Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB aber analog anzuwenden sein. In Betracht zu ziehen ist diese Möglichkeit vor allem aufgrund der bereits aufgezeigten Nähe zur D&O-Versicherung, die als Versicherung für fremde Rechnung die direkte Anwendbarkeit der §§ 43 ff. VVG bewirkt. Eine entsprechende Geltung im Rahmen der neuen Gesellschaftsform ist letztlich also dann zu befürworten, wenn bei der Ausgestaltung des § 51a BRAO eine der D&O-Versicherung vergleichbare Interessenlage bei planwidriger Regelungslücke durch den Gesetzgeber vorliegt. § 47 VVG steht, wie gerade bereits angedeutet, systematisch im Zusammenhang mit den Vorschriften der Versicherung für fremde Rechnung. Bei einer solchen schließt der Versicherungsnehmer für einen anderen (den Versicherten) eine Versicherung mit dem Versicherer ab. Hierfür sieht Abs. 1 der Vorschrift eine bedeutende Rechtsfolge vor: Wenn es im Rahmen der besonderen Versicherungsform um rechtlich relevantes Verhalten oder die Kenntnis des Versicherungsnehmers von Umständen geht, ist dabei in gleicher Weise immer auch dasjenige des Versicherten zu berücksichtigen. Durch diese Zurechung will die Norm zweierlei bewirken: Einerseits geht es ihr darum, den Versicherer vor einem bewussten Rollentausch zu schützen.179 177 Die Haftung aus Rechtsscheingesichtspunkten lässt Gladys, DStR 2013, 2416 (2420) außer Acht, wenn er anführt, dass die Anzeige des Versicherers i. S. v. § 117 Abs. 2 Satz 1 VVG das Wiederaufleben der akzessorischen Partnerhaftung verzögere. Zum Rechtsgedanken: Wahlrecht/Meistbegünstigung des Dritten bei § 15 HGB vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 15 Rdnr. 6; Krebs, in: MünchKomm-HGB, § 15 Rdnr. 53. 178 s. unter Kap. 2. A. II. 3. 179 Vgl. Dageförde, in: MünchKomm-VVG, § 47 Rdnr. 1.

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

Innerhalb der Versicherung für fremde Rechnung teilt sich die Rechtsinhaberschaft auf den Versicherten und den handelnden Versicherungsnehmer auf. Aufgrund dieser Konstellation sollen die Rechte des Versicherers aber nicht verschlechtert werden.180 Schließt etwa der Versicherungsnehmer als „Beauftragter“ des Versicherten einen Versicherungsvertrag, muss sichergestellt werden, dass der Versicherer auch über das Wissen – insbesondere in Bezug auf Gefahrumstände – des oder der Versicherten informiert wird.181 Ansonsten käme es vor allem zum fraus legis der vorvertraglichen Anzeigepflichten (vgl. § 19 VVG). Andererseits sollen durch § 47 VVG auch Kommunikationsstörungen zwischen den Parteien des Versicherungsvertrags und dem Versicherten vermieden und eine gegenseitige Abstimmung erzielt werden.182 Hinsichtlich ihres rechtlichen Charakters wird die Regelung überwiegend als Zurechnungsnorm eingestuft,183 die als Spezialvorschrift184 wesentlich weiter greift als die gewöhnliche zivil- oder versicherungsrechtliche Wissens- und Verhaltenszurechnung. Durch § 47 VVG wird die Kenntnis bzw. das Verhalten des Versicherten dem Versicherungsnehmer zugerechnet und zwar unabhängig von der Einschlägigkeit des § 166 BGB, der Tatsache, ob die versicherte Person als Repräsentant, Wissens- oder Willenserklärungsvertreter des Versicherungsnehmers fungiert oder ob die Wissenszurechnungsregelungen der juristischen Personen einschlägig sind.185 bb) Vorliegen der Analogievoraussetzungen Bei der Versicherung für fremde Rechnung gibt der Versicherungsnehmer die Willenserklärung für das Zustandekommen des Versicherungsvertrags im eigenen Namen und für einen anderen ab. So schließt im Rahmen der freiwilligen D&OVermögensschaden-Haftpflichtassekuranz die entsprechende juristische Person als Versicherungsnehmerin eine Firmenpolice für ihre Organmitglieder, um damit die Deckung von Ansprüchen Dritter (Außenhaftung) und eigener innenrechtlicher Forderungen abzusichern. Als weiteres Beispiel ist die anwaltliche Berufsträgergesellschaft zu nennen, die als Versicherungsnehmerin für all diejenigen eine Versicherung begründet, derer sie sich zur Berufsausübung bedient. § 1 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 AVB-RSW sieht für diese Konstellation eine dem § 47 VVG vergleichbare Regelung (sog. „Sozienklausel“) vor.186 180

Rixecker, in: Römer/Langheid, § 47 Rdnr. 1. Langheid/Grote, VersR 2005, 1165. 182 Gruber/Mitterlechner/Wax, § 9 Rdnr. 94. 183 Dageförde, in: MünchKomm-VVG, § 47 Rdnr. 2 184 Gruber/Mitterlechner/Wax, § 9 Rdnr. 112. 185 Vgl. Koch, WM 2007, 2173 (2181). 186 Die Ausnahme mit Rückausnahme aus § 47 Abs. 2 VVG spielt dabei in diesem Zusammenhang eher eine untergeordnete Rolle; vgl. dazu Diller, § 1 Rdnr. 131. 181

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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Im Falle des § 51a BRAO schließt zwar die PartG mbB einen eigenen Versicherungsvertrag, jedoch sollen auch hier Pflichtverletzungen (und zwar die der Anwälte) aufgefangen werden, damit die Haftung der einzelnen Partner (und nicht etwa die der Gesellschaft) ausgeschlossen werden kann. Es liegt folglich eine ähnliche Gruppenversicherung wie bei der der D&O- oder Berufsträgerpolice aus § 1 Abs. 3 Nr. 1 AVB-RSW vor. In allen Fällen ist aufgrund eines Rollentauschs zum Schutz des Versicherers ein strengerer Zurechnungsmaßstab als gewöhnlich erforderlich. Der Gesetzgeber beschäftigt sich in den entsprechenden Gesetzesbegründungen schon mit der Frage nach der näheren Qualifizierung der Berufshaftpflichtversicherung und den damit einhergehenden Folgen nicht sehr ausführlich und differenziert. Auf die Frage, ob etwa eine vergleichbare Situation wie bei der Versicherung für fremde Rechnung vorliegen könnte, wird überhaupt nicht eingegangen. Eine Ungleichbehandlung – insbesondere gegenüber der D&O-Versicherung – ist aber in puncto Zurechnung nicht gerechtfertigt. Es hängt hier eher von den Modalitäten der gesetzlichen Ausgestaltung ab, dass letztlich eine Eigen- und keine Fremdversicherung vorliegt. Materiell geht es aber um ähnliche Probleme. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber durch Nichtverweisung auf den § 47 VVG eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung schaffen wollte, ist anzunehmen, dass er das Problem schlichtweg nicht gesehen hat und somit eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Insgesamt spricht bei der PartG mbB also trotz des Vorliegens einer Eigenversicherung alles für eine strenge Zurechnung der Kenntnis und des Verhaltens der Partner an die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin. Mit dieser Feststellung gehen bedeutende Konsequenzen einher, die im Folgenden kurz behandelt werden sollen. b) Gefahr der Vertragsanfechtung bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigeobliegenheiten Vor Abschluss des Versicherungsvertrags unterliegt der Versicherungsnehmer gewissen Anzeigeobliegenheiten, wenn der Versicherer nach bestimmten Faktoren in vorgesehener Form gefragt hat.187 Auch wenn bei der PartG wegen des Verstoßprinzips188 sog. „Umstandswissen“ 189 nicht relevant sein wird, sind doch eine Menge anderer Gefahrumstände für den Versicherer von Bedeutung.190 Im 187

Genauer unter Kap. 2. B. III. 5. f). Vgl. unter Kap. 2. B. III. 3. a). 189 Dies sind solche Umstände, welche insbesondere bei der dem Claims-made-Prinzip folgenden D&O-Versicherung maßgeblich sind und die Pflichtverletzungen indizieren, aus denen eventuell später ein Versicherungsfall hervorgehen könnte; vgl. Langheid/Grote, VersR 2005, 1165 (1166); Koch, WM 2007, 2173 (2180). 190 Vgl. zu dem Thema der Gefahrumstände in der Versicherung Kap. 2 B. III. 5. f). 188

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

Zusammenhang mit der Zurechnung über § 47 VVG ergibt sich nun folgendes Bild: Erklärt der Versicherungsnehmer, dass ein bestimmter Umstand nicht bzw. nur in gewissem Umfang vorliegt und ist auch nur einem von vielleicht unzähligen Partner aus einer großen Kanzlei191 bekannt, dass dies doch bzw. in anderer Art und Weise der Fall ist, wird dieses Wissen der PartG mbB als Versicherungsnehmerin ohne Weiteres im Rahmen einer sog. „Schicksalsgemeinschaft“ 192 zugerechnet. Dies gilt selbst dann, wenn der Vertragsschließende nichts davon wusste.193 Das kann dazu führen, dass der Versicherer vom Vertrag zurück tritt oder letzterer ex tunc nichtig wird, weil er wegen arglistiger Täuschung angefochten wird.194 Dann liegt ein missliches Ergebnis vor, denn in einer solchen Konstellation bestand, wie oben bereits gezeigt,195 von Anfang an kein Versicherungsschutz und die Partner werden unter Umständen nach § 8 Abs. 1, 2 PartGG persönlich in Haftung genommen. Zu dieser Gefahr tritt noch die Tatsache hinzu, dass der BGH der Möglichkeit, einen vertraglich verankerten Anfechtungsverzicht des Versicherers zu erlangen, um sich vor einem drohenden, unverschuldeten Versicherungsverlust zu schützen, eine Absage erteilt hat.196 Im Rahmen einer Valorenversicherung für fremde Rechnung197 wurde ein solcher Ausschluss für unwirksam erklärt, wenn eine arglistige Täuschung vom Versicherungsnehmer selbst oder einer Person verübt wurde, die kein Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB ist. Letzteres wird im Rahmen der Gruppenversicherung bei einem Mitversicherten aber grundsätzlich der Fall sein.198 Als für seine Entscheidung maßgeblichen Grund führte der BGH den Schutz der rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit des Versicherers an. Dieser sei in einer solchen Situation der Willkür des Versicherungsnehmers ausgesetzt, weil er seine freie Selbstbestimmung aufgebe.199

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Vgl. Langheid/Goergen, VP 2007, 161 (162). Den Begriff verwendend Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (63). 193 Im Rahmen der vergleichbaren D&O-Versicherung hat das OLG Düsseldorf in seiner ComRoad-Entscheidung (Urt. v. 23.08.2005 – 4 U 140/04, NJW-RR 2006, 1260) dieses Ergebnis bestätigt, auch wenn hier allein über die Vorschriften des BGB zugerechnet wurde. 194 Dageförde, in: MünchKomm-VVG, § 47 Rdnr. 12; Koch, WM 2007, 2173 (2181); Langheid/Grote, VersR 2005, 1165 (1167); Rixecker, in: Römer/Langheid, § 47 Rdnr. 7. 195 Vgl. Kap. 2. B. III. 1. d). 196 BGH, Beschl. v. 21.09.2011 – IV ZR 38/09, NJW 2012, 296 (Heros-II-Beschluss). 197 Von der versicherten Gefahr umfasst sind bei einer solchen Assekuranz das Abhandenkommen oder die Beschädigung bestimmter Wertsachen; vgl. Duden – Fremdwörterbuch unter der Definition: „Valoren“. 198 Melot/Gleich, NJW 2013, 824 (828). 199 Vgl. BGH, Beschl. v. 21.09.2011 – IV ZR 38/09, NJW 2012, 296 (298), Melot/ Gleich, NJW 2013, 824 (828). 192

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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Aufgrund der übergreifenden Argumentation des Gerichtshofs ist dieses Ergebnis auch auf die PartG mbB anwendbar.200 Letztlich muss die neue Gesellschaft aus diesem Grund eine transparente Kommunikation üben, um den Haftungsausschluss nicht zu gefährden. Ein Quantum Rechtsunsicherheit bedeutet dieses Ergebnis jedoch allemal. 3. Verstöße außerhalb der Versicherungszeit a) Maßgeblichkeit des „Verstoßprinzips“ Deckungsschutz ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die Haftung für berufliche Fehler innerhalb der Versicherungszeit bzw. dem Zeitraum der Nachhaftung nach § 117 Abs. 2 VVG „begründet“ wurde. Für die Ausfüllung dieses Begriffs sind unterschiedliche Ansatzpunkte denkbar.201 In Deutschland werden Berufshaftpflichtversicherungen traditionell nach dem sog. „Verstoßprinzip“ angeboten.202 Danach sind all die Verstöße des Anwalts gegen seine Sorgfaltspflichten versichert, die in die materielle Versicherungszeit fallen.203 Dabei ist der Begriff des Verstoßes weit zu verstehen,204 als jede den Schaden verursachende Verletzung der anwaltlichen Berufspflichten.205 Anders als das – insbesondere in den angelsächsischen Ländern vorherrschende – „Claims-made-Prinzip“,206 bei dem die Versicherung gegen alle während der Vertragslaufzeit erhobenen Ansprüche schützt, kommt es beim Verstoßprinzip nicht darauf an, wann die Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden.207 Irrelevant ist auch, ob der auf der Pflichtverletzung während der Versicherungszeit basierende Schaden erst nach der Deckungszeit eintritt.208 Andererseits sind grundsätzlich Verstöße 200 Melot/Gleich, NJW 2013, 824 (828); auf andere Vorschläge zum Versuch der Einschränkung des § 47 VVG soll hier nicht weiter eingegangen werden; s. dafür im Einzelnen Dageförde, in: MünchKomm-VVG, § 47 Rdnr. 12; Dreher/Thomas, ZGR 2009, 31 (69 ff.); Gruber/Mitterlechner/Wax, § 9 Rdnr. 124 ff.; Koch, WM 2007, 2173 (2182 f.). 201 Vgl. Schlie, S. 63. 202 Borgmann/Jungk/Grams, § 39 Rdnr. 3, 8; Burger, AnwBl 2004, 304 (305); Diller, Einl. Rdnr. 25; Grams, AnwBl 2003, 299 (300). 203 Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, B. Rdnr. 9; Diller, § 2 Rdnr. 6; Grams, AnwBl 2003, 299 (300); Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2242; Späte, § 1 Rdnr. 33; Terbille, in: MünchAHV, § 18 Rdnr. 33. 204 Pflichtverletzung nach dem Kausalereignisprinzip; vgl. Diller, § 1 Rdnr. 41. 205 Schlie, S. 64; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 297. 206 Vgl. Diller, Einl. Rdnr. 25; Terbille, in: MünchAHV, § 18 Rdnr. 33. 207 Vgl. Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 86. 208 Diller, Einl. Rdnr. 25, 109; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2252; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 297; das Schadensereignisprinzip herrscht grundsätzlich in der allgemeinen Haftpflichtversicherung vor, vgl. Terbille, in: MünchAHV, § 18 Rdnr. 33; wobei sich der Zeitpunkt des Schadens noch schwerer feststellen lassen wird als der der Pflichtverletzung; vgl. Späte, § 1 Rdnr. 29.

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

nicht gedeckt, die vor Beginn des Versicherungsschutzes begangen wurden, auch wenn sich die Folgen erst in der versicherten Zeit zeigen.209 Übertragen auf die Berufshaftpflichtversicherung der PartG mbB wird schon aus der Gesetzesbegründung deutlich, dass auch für § 51a BRAO eine Orientierung am Verstoßprinzip gegeben sein soll, denn für das konstitutive „Unterhalten“ der Versicherung wird gefordert, „dass diese Versicherung abgeschlossen ist und im Moment der schädigenden Handlung Versicherungsschutz besteht“.210 Durch diese Prämisse kann auch die Tatsache, dass bei rechtsberatenden Berufen Pflichtverletzungen i. d. R. erst zwei bis drei Jahre nach dem die Kausalkette auslösenden Verstoß zu einer Inanspruchnahme führen,211 interessensgerecht gehandhabt werden. b) Einflüsse des Verstoßprinzips auf das gesellschaftliche Haftungskonzept Aufgrund der Maßgeblichkeit des Verstoßprinzips lässt sich nun erkennen, dass Gesellschafts- und Versicherungsrecht zum Teil unterschiedliche Anknüpfungspunkte aufweisen.212 Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn es um den Übergang einer Gesellschaft – bei der eine persönliche Gesellschafterhaftung besteht (GbR oder PartG) – in die PartG mbB geht und deren Haftungskonzept nun durch die Versicherungslösung ausgetauscht werden soll. Auf gesellschaftsrechtlicher Seite wurde dabei bereits erörtert, dass es bei einem identitätswahrenden Wechsel in die PartG mbB möglich ist, dass noch Altverbindlichkeiten der Mandanten, die gegenüber der früheren Gesellschaftsform „begründet“ wurden, bestehen.213 Für die Frage, ob die Haftung an die Form der neuen oder alten Gesellschaft anknüpft, war letztlich aber nicht (wie hier) der Zeitpunkt der Pflichtverletzung maßgeblich, sondern aus Vertrauensschutzgesichtspunkten der des Abschlusses des Mandantenvertrags (mit Nachhaftungsbeschränkung auf fünf Jahre ab Umwandlung).214 Fraglich ist deshalb nun, ob in Hinblick auf das Haftungskonzept der PartG mbB Zeiträume denkbar sind, in denen der Mandant effektiv auf keinerlei Haftungsmasse zugreifen kann. 209 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2173; kein Vorhaftungseffekt: Späte, § 1 Rdnr. 38. 210 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; so auch Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (324). 211 Burger, AnwBl 2004, 304 (307); Hartmann, in: MünchAHV, § 22 Rdnr. 30; vgl. Borgmann/Jungk/Grams, § 39 Rdnr. 8; Brügge, in: Gräfe/Brügge, B Rdnr. 27. 212 Diesen differenzierten Ansatz erkennt auch schon Kilian, MDR 2013, 1137 (1142), der von einem Blickwinkel des Gesellschafts- bzw. Versicherungsrechts spricht, sich letztlich aber einheitlich für die Anknüpfung an die Pflichtverletzung entscheidet. 213 Vgl. unter Kap. 1. E. II. 214 Dass die gesellschaftsrechtliche Orientierung für den Haftungsmaßstab und die versicherungsrechtliche Bestimmung des „OBs“ des Deckungsschutzes auch hier nicht parallel laufen (müssen), ist wiederum eine – zumindest mittelbare – Auswirkung des Trennungsprinzips.

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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Wandelt sich eine GbR oder PartG in eine PartG mbB um und wurde der Mandatsvertrag noch vor dem Wechsel geschlossen, sind anwaltliche Berufsfehler zu diversen Zeitpunkten denkbar, an denen Haftungsmaßstab und Deckungsschutz jeweils variieren. Möglich ist (1) eine Pflichtverletzung nach Mandatsschluss aber vor Wechsel in die PartG mbB. Außerdem kann (2) ein Berufsfehler aus dem entsprechenden Mandat innerhalb von fünf Jahren nach Umwandlung oder (3) später unterlaufen. Denkbar ist auch, dass zwischenzeitlich die Versicherung ex nunc gekündigt wird, etwa aufgrund eines Schadensfalls.215 Pflichtverletzungen sind in diesem Fall (4) vor und (5) nach Abschluss einer Versicherung mit einem anderen Versicherer in Betracht zu ziehen. Konzeptionelle Bedenken bezüglich des Haftungssystems der PartG mbB sind dann gegeben, wenn eine Pflichtverletzung zu einem Zeitpunkt möglich wäre, in dem weder die persönliche Haftung der Gesellschafter, noch ein entsprechender Deckungsschutz durch die Versicherung nach § 51a BRAO gegeben wäre. In Konstellation (1) besteht unproblematisch die persönliche Gesellschafterhaftung im Rahmen der GbR oder PartG. Die Pflichtverletzung im Fall (2) führt dazu, dass die Gesellschafter noch aus dem mit der ursprünglichen Gesellschaft geschlossenen Mandatsvertrag persönlich nachhaften. Gleichzeitig besteht aber auch schon Deckungsschutz für den Fehler (jedenfalls dann, wenn im Versicherungsvertrag kein wirksamer Deckungsausschluss für Altverbindlichkeiten vereinbart wurde). Im Ergebnis stellt dies einen durchaus (lediglich vorteilhaften) doppelten Boden für den Mandanten dar.216 Bei Verbindlichkeiten, für die keine Nachhaftung besteht, würde dann entsprechend (nur) Deckungsschutz greifen, weil die Haftungsbeschränkung der PartG mbB maßgeblich wäre. Nach fünf Jahren ab Umwandlung, also in Situation (3), wäre die Haftung dann auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt, es würde aber entsprechender Schutz durch die Versicherung bestehen. Im Zeitpunkt der Pflichtverletzung nach Variante (4) würde mangels „Unterhalten“ der Berufshaftpflichtversicherung i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG die persönliche Haftung der Partner nach § 8 Abs. 1, 2 PartGG wieder aufleben. Situation (5) entspräche Situation (3), nur dass nun eine andere Versicherung den maßgeblichen Deckungsschutz gewähren würde. Insgesamt ist also festzustellen, dass der Mandant trotz unterschiedlicher Anknüpfungspunkte von Gesellschafts- und Versicherungsrecht jeweils immer ein Haftungskonzept vorfindet, das ihm für die Durchsetzung seiner Schadensersatzansprüche adäquate Sicherheit gewährleisten kann.

215 Vgl. § 9 Abs. 2 AVB-RSW; § 111 VVG; wobei davon auszugehen ist, dass eine Serienschadenklausel i. S. v. § 51 Abs. 2 BRAO, § 3 Abs. 3 Nr. 2. 1. c) AVB-RSW nicht greift. 216 So im Ergebnis auch Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3273 f.).

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

c) Bedeutung und Bestimmung des Verstoßzeitpunkts Während auf gesellschaftsrechtlicher Seite die Bestimmung des Vertragsschlusses mit dem Mandanten und der Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft relativ einfach festzustellen waren, sieht es auf Versicherungsseite ein wenig schwieriger aus. Bei Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen ist die Definition des Zeitpunkts der maßgeblichen Pflichtverletzung nicht immer einfach.217 Dieser hat aber bedeutende Auswirkungen nicht nur auf die einschlägige Absicherung des Mandanten, sondern auch darauf, welche Versicherung leistungspflichtig ist.218 Variieren können je nach Zeitpunkt insbesondere die Höhe der Versicherungssumme,219 die Erschöpfung der Schadensmaximierung oder die Einschlägigkeit von unterschiedlichen AVB.220 Dies macht es letztlich erforderlich – in problematischen Fällen und speziell für die anwaltliche Tätigkeit – den Zeitpunkt des Verstoßes entsprechend feststellen zu können. Schwierigkeiten bei der Bestimmung bestehen dabei weniger, wenn die Pflichtverletzung auf ein einmaliges Ereignis fixiert ist, welches innerhalb von kürzester Zeit abgeschlossen ist.221 Dies wird jedoch selten der Fall sein, da sich anwaltliche Fehler aufgrund des Dauerschuldcharakters des Mandatsvertrags und des Wesens der rechtlichen Tätigkeit nicht aus einem objektiven Verhalten ergeben, sondern die Pflichtverletzung oft schwer erkennbar bzw. nicht sinnfällig und nur gedanklich wahrnehmbar ist.222 Außerdem kommt es häufig zu Spätschäden. Ursache und Schaden liegen tendenziell sehr weit auseinander, was neben rechtlichen Imponderabilien auch zu tatsächlichen Problemen wie der Ermittlung und Beweisbarkeit eines Vorkommnisses führt.223 Die anwaltlichen Pflichtverletzungen lassen sich dabei in Tun und Unterlassen224 (mit bestehender Garantenpflicht zum Handeln, z. B. fehlende Aufklärung, Fristversäumung) einteilen. Für die Bestimmung ist das aktive Handeln vorrangig. Das führt dazu, dass bei positiver Setzung eines Haftungsgrundes durch den Berufsträger das spätere (mehrfache) Unterlassen der Heilung bzw. der Reparatur der Pflichtverletzung und damit der Schadensverhinderung grundsätzlich keine 217

Diller, § 2 Rdnr. 2. Vgl. Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2191; Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 93; Schlie, S. 63. 219 Vgl. Betz, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 311; Brügge, in: Gräfe/Brügge, B. Rdnr. 35; Stöhr, AnwBl 1995, 234 (237). 220 Diller, § 1 Rdnr. 43, § 2 Rdnr. 7; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 299. 221 Vgl. Baumann, in: Bruck/Möller, § 1 Rdnr. 113. 222 Vgl. Späte, § 1 Rdnr. 29. 223 Schlie, S. 74; Wussow, § 1 Rdnr. 27 f. 224 Im Folgenden nimmt die Arbeit auch dezidiert Stellung zum maßgeblichen Zeitpunkt beim Unterlassen. 218

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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neue, selbstständige Pflichtverletzung mehr darstellt.225 Anders ist dies nur zu beurteilen, wenn eine (weitere) besondere Pflicht zum Handeln aus anderen Gründen zu späterer Zeit bestand, durch deren Erfüllung der Fehler hätte vermieden werden können.226 Dann liegt ein neuer, selbstständiger Verstoß vor. Als Beispiel kann die Situation genannt werden, in der der Anwalt trotz richterlichen Hinweises an einem Fehler festhält.227 Zu differenzieren ist in diesem Fall zwischen dem fahrlässigen Nichterkennen des Fehlers,228 bei dem die Reparaturmöglichkeit bedeutungslos bleibt und der fahrlässigen Nichtreparatur, als neuem, maßgeblichen Verstoß.229 Der Grundsatz bei der Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts lautet, dass auf den ersten Verstoß abzustellen ist, der geradewegs zum Schaden führt (frühstmöglicher Zeitpunkt)230.231 Macht der Anwalt denselben Fehler erneut, liegt grundsätzlich ein neuer Pflichtverstoß vor.232 Allgemein bereiten bei Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen trotz dieser Definition sog. „gedehnte Verstöße“ sowie Pflichtverletzungen, die auf einer Unterlassung beruhen, Schwierigkeiten. Insbesondere Sachverhalts-, Informations- oder Aufklärungspflichten des Anwalts werden dadurch verletzt, dass sie gerade nicht vorgenommen, also unterlassen werden. Typisches Beispiel hierfür ist das Verstreichenlassen einer Frist. Bezugspunkt des Vorwurfs ist hierbei genau genommen kein bestimmtes Ereignis, sondern ein Zeitraum. Dennoch wird für den Anwalt als Vornahmegarant aus dem Mandatsverhältnis im Rahmen einer hypothetischen Betrachtung auf den spätesten Zeitpunkt abgestellt, an dem die Handlung hätte noch rechtzeitig erfolgen können.233 Dazu findet letztlich ein Vergleich mit dem Zeitpunkt statt, an dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist.234

225 Vgl. BGH, Urt. v. 19.03.1956 – II ZR 23/55, BB 1956, 355; ders., Urt. v. 22.06.1967 – II ZR 217/64, VersR 1967, 769; OLG Köln, Beschl. v. 01.02.1957 – 9 W 2/57, VersR 1957, 569; OLG Nürnberg, Urt. v. 26.05.1994 – 8 U 658/94, VersR 1994, 1462; Diller, § 2 Rdnr. 9; Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 94; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 299. 226 Späte, § 1 Rdnr. 28; Wussow, § 1 Rdnr. 28. 227 Vgl. BGH, Urt. v. 16.01.1970 – IV ZR 1034/68, VersR 1970, 247. 228 Diller, § 2 Rdnr. 15. 229 Vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 24.10.1990 – 5 U 33/90, VersR 1991, 457, das den Zeitpunkt der Pflichtverletzung in der Erstellung einer fehlerhaften Steuererklärung sah und die Tatsache des möglichen Einspruchs unbeachtet ließ. 230 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2191. 231 Brügge, in: Gräfe/Brügge, B. Rdnr. 38. 232 Vgl. BGH, Urt. v. 15.05.1991 – IV ZR 85/90, NJW-RR 1991, 1306 (1306 f.); allerdings kann eine Serienschadenklausel vorgesehen sein; vgl. § 51 Abs. 2 BRAO und insbesondere § 3 Abs. 3 Nr. 2. 1. c) AVB-RSW. 233 Vgl. § 2 Abs. 3 AVB-RSW; Schlie, S. 64; v. Rintelen, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, § 26 Rdnr. 299. 234 Vgl. LG Berlin, Urt. v. 12.04.1994 – 7 O 565/93, VersR 1995, 330.

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Beim Verstreichenlassen der Frist liegt der Verstoß also am letzten Tag der Frist und unabhängig davon vor, ob etwa die Möglichkeit bestand, Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu beantragen.235 In diesem Zusammenhang könnte auch eine gestreckte Pflichtverletzung geschehen. Es kann etwa dazu kommen, dass eine Frist deshalb nicht eingehalten wird, weil der Anwalt zunächst den Ablaufzeitpunkt falsch notiert, dann noch innerhalb des Zeitraums seinen Fehler bemerkt, jedoch zusätzlich durch eine falsche Versendung des zu stellenden Antrags weitere zeitliche Verzögerungen herbeiführt und dadurch das Ablaufdatum überschreitet. Erst das kumulative Zusammenwirken der verschiedenen Pflichtverletzungen führt zum Schaden.236 Es wird für den Zeitpunkt der maßgeblichen Pflichtverletzung nicht etwa auf die materiell schwerwiegendere, sondern stets auf die letzte Einzelursache (hier also auf die Falschversendung des Antrags) abgestellt.237 Dies ist auch überzeugend, denn erst der letzte Fehler ist die Conditio sine qua non, die noch eintreten musste, damit es zu der endgültigen Nichteinhaltung der Frist kommen konnte. Die Anknüpfung an den Beginn des gedehnten Versicherungsfalles238 würde im Beispielsfall sinngemäß verkennen, dass das letztkettige, versicherungsauslösende Ereignis zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht eingetreten war und man auch nicht sicher davon ausgehen konnte, dass dies passieren und der Versicherungsfall überhaupt eintreten wird. 4. Nicht vom versicherten Risiko erfasste Pflichtverletzungen Das versicherte Risiko umschreibt abstrakt den Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung über den Umfang des vom Versicherer zu gewährenden Versicherungsschutzes.239 Nur wenn dieser hinsichtlich der einzelnen Pflichtverletzung berührt ist, besteht der Anspruch auf Deckungsschutz.240 Nach § 51a Abs. 1 Satz 1 BRAO muss die Berufshaftpflichtversicherung so ausgestaltet sein, dass vom Versicherungsschutz die „Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten“, die „Berufsausübung“ des Anwalts (§ 8 Abs. 4 PartGG) erfasst ist. Was genau darunter auch im Einzelfall zu verstehen ist und welche versicherungsrechtlichen Schutzlücken im Zusammenhang mit der Erfassung von Gefahren für Vermögensschäden bestehen können, wurde bereits im Zusammenhang mit dem Umfang der partiellen Haftungsbeschränkung ausgiebig diskutiert.241 235

Diller, § 2 Rdnr. 14. Diller, § 2 Rdnr. 12, 14. 237 Schlie, S. 67; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 299. 238 So Baumann, in: Bruck/Möller, § 1 Rdnr. 113 für den Regelfall des gedehnten Verstoßes bei Anknüpfung von Vorschriften des VVG an den Versicherungsfall. 239 Sog. primäre Risikobeschreibung; vgl. Deutsch, § 1 Rdnr. 7; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 28 Rdnr. 48. 240 Insbesondere zu sekundären Risikobeschreibungen s. unter Kap. 2. B. III. 5. a) bb). 241 s. unter Kap. 1. C. 236

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5. Vorliegen eines Ausschlusstatbestands SchließlichkannderbishierhingrundsätzlichbestehendeAnspruchderPartGmbB auf Deckungsschutz noch aufgrund unterschiedlicher Ausschlusstatbestände242 nicht gegeben sein. Im Folgenden sollen deshalb die mit diesem Themenkomplex zusammenhängenden Risiken und Anwendungsprobleme aufgezeigt und an einschlägigen Stellen durch vertiefende Exkurse ergänzt werden. a) Allgemeines aa) Überblick über mögliche Ausschlüsse Es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, den Deckungsschutz (vertraglich, insbesondere durch Festlegungen in den AVB) zu begrenzen.243 Zunächst kann die Leistungspflicht des Versicherers der Höhe nach limitiert werden. Es ist dabei denkbar, die Deckungssumme pro Schadensfall zu begrenzen (§ 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO), eine Maximierung der Jahreshöchstleistung vorzusehen (§ 51a Abs. 2 Satz 2, 3 BRAO)244 und/oder eine Serienschadenklausel in den Vertrag zu integrieren (§§ 51a Abs. 1 Satz 2 i.V. m. 51 Abs. 2 Hs. 2 BRAO).245 Zudem ist die Vereinbarung eines Selbstbehalts möglich (§§ 51a Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 51 Abs. 5 BRAO)246 sowie ein subjektiver Risikoausschluss wegen Herbeiführung des Versicherungsfalls (§ 103 VVG).247 Die Deckung kann unter bestimmten Umständen auch dann verweigert werden, wenn dem Versicherungsnehmer gewisse Anzeige- bzw. Mitwirkungsobliegenheiten bei Eintritt des Versicherungsfalls,248 vor Vertragsschluss249 oder bei Gefahrerhöhung250 auferlegt wurden und diese missachtet werden. Konsequenzen drohen auch bei nicht rechtzeitiger Zahlung der Versicherungssumme (§ 1 Satz 2 VVG)251 oder Verjährung des Deckungsanspruchs (§ 214 Abs. 1 BGB). 242 Der Begriff wird hier eher untechnisch in dem Sinne verstanden, dass damit alle Konstellationen erfasst sein sollen, in denen im Rahmen anwaltlicher Verstöße (trotz eines wirksamen Versicherungsvertrags) eine Leistungspflicht des Versicherers im Einzelfall nicht besteht. 243 Nur so können erschwingliche Versicherungspolicen auf den Markt gebracht werden, da der Umfang der Leistungspflicht des Versicherers sowie das versicherte Risiko kalkulier- und bezahlbar werden, vgl. BGH, Urt. v. 17.02.1966 – II ZR 103/63, BGHZ 45, 168 (170 f.); Diller, § 4 Rdnr. 5; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 28 Rdnr. 52. 244 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 3 AVB-RSW i.V. m. Abschn. A 1. BBR-RA. 245 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 2 AVB-RSW. 246 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 4 AVB-RSW. 247 Jedoch nicht mehr bei wissentlicher Pflichtverletzung gemäß § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO; vgl. § 4 Nr. 5 AVB-RSW. 248 Vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 1, 2 AVB-RSW. 249 Vgl. § 11a Abs. 1 AVB-RSW. 250 Vgl. § 11b Abs. 2 Nr. 1, 2 AVB-RSW. 251 Vgl. § 8 Abs. 2, 3 AVB-RSW.

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bb) Bedeutung und Schwierigkeit der Ausschlussqualifizierung Inhaltlich ist eine Qualifizierung der Ausschlusstatbestände nicht immer einfach. Eine solche ist aber notwendig, denn abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung knüpfen unterschiedliche Rechtsfolgen an die einzelnen Tatbestände an.252 Neben der Existenz von Sanktionen für die Verletzung von echten Rechtspflichten (wie der Prämienzahlung), lässt sich ein und dasselbe Verhalten des Versicherungsnehmers sowohl in einer sekundären Risikobeschreibung,253 als auch in einer (vertraglichen/gesetzlichen) Obliegenheit erfassen.254 Die Differenzierung spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn es um die Entscheidung darüber geht, ob der Einwendungsausschluss aus § 117 Abs. 1 VVG greift. Dieser ist im Ergebnis nur innerhalb der Grenzen der versicherten Gefahr, also lediglich dann anwendbar, wenn kein Risikoausschluss einschlägig ist, der die Gefahr vom Versicherungsschutz ausnimmt.255 Für die Abgrenzung sind vor allem auch alle qualitativen (örtlichen, zeitlichen und sachlichen) Grenzen des übernommenen Risikos von Bedeutung.256 Maßgebliche Differenzierungsschwierigkeiten bestehen zudem häufig im Rahmen der Unterscheidung von sog. „echten Ausschlüssen“ und „verhüllten Obliegenheiten“.257 Für eine Risikoausschlussklausel kommt es darauf an, ob die Regelung die individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das der Versicherer von vorneherein keinen Versicherungsschutz gewähren will und das nicht vom Verhalten des Versicherten abhängig gemacht wird.258 Nach der überwiegend vertretenen Verhaltenstheorie ist auf der anderen Seite für das Vorliegen einer Obliegenheit maßgeblich, dass in erster Linie ein bestimmtes (gefahrminderndes) Verhalten des Versicherungsnehmers gefordert wird, von dem es abhängt, ob er seinen zugesagten Versicherungsschutz behält oder verliert.259 252

Hähnchen, S. 194; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 28 Rdnr. 44. Sog. objektiver oder subjektiver Risikoausschluss. 254 Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rdnr. 17; Marlow, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 13 Rdnr. 15; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2329; Prölss, in: Prölss/Martin, § 28 VVG Rdnr. 5; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 28 Rdnr. 52. 255 Dies wird von Linardatos, VersR 2013, 1488 (1491) scheinbar übersehen. Die Abgrenzung hat des Weiteren Einfluss auf das Erfordernis des Verschuldens, vgl. Hähnchen, S. 194. 256 Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 31. 257 Vgl. Diller, § 4 Rdnr. 8; Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 28 Rdnr. 15; Marlow, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 13 Rdnr. 15. 258 BGH, Urt. v. 01.06.1959 – II ZR 31/58, NJW 1959, 1540; Hähnchen, S. 195. 259 So BGH, Urt. v. 26.02.1969 – IV ZR 541/68, NJW 1969, 116 (117); ders., Urt. v. 26.04.1972 – IV ZR 19/71, NJW 1972, 1229; ders., Urt. v. 14.12.1994 – IV ZR 3/94, NJW 1995, 784; ders., Urt. v. 24.05.2000 – IV ZR 186/99, VersR 2000, 696; ders., Urt. v. 16.06.2004 – IV ZR 201/03, VersR 2004, 1132; ders., Urt. v. 16.06.2004 – IV ZR 201/03, VersR 2004, 1132; ders., Urt. v. 16.11.2005 – IV ZR 120/04, VersR 2006, 215; ders., Urt. v. 18.06.2008 – IV ZR 87/07, VersR 2008, 1107; Hähnchen, S. 195. 253

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cc) Einordnung der einzelnen Ausschlusstatbestände Bei der Meldung des Versicherungsfalls,260 der erforderlichen Schadensabwehr261 sowie der vor- und (teilweise) nachvertraglichen Anzeige von Gefahrumständen262 wird vom Versicherungsnehmer jeweils eine Verhaltensweise gefordert, die dem Versicherer in erster Linie eine effektive Schadensabwicklung erleichtern soll. Dies und die Tatsache, dass einschlägige Regelungen die Verhaltensanforderungen schon selbst als Obliegenheiten bezeichnen,263 spricht für eine Einordnung als eben solche.264 Die Qualifizierung des Ausschlusstatbestands der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls passt nicht ganz in das System der übrigen Abgrenzung, denn es wird hier an ein Verhalten des Versicherungsnehmers angeknüpft, das eigentlich typisch für Obliegenheitsverletzungen ist.265 Dennoch wird ganz überwiegend das Vorliegen eines (subjektiven) Risikoausschlusses als negative Haftungsvoraussetzung bejaht266, weil der Versicherungsnehmer sonst manipulativ vorgehen könnte. Auffällig ist auch die besondere Beweislastverteilung, die stärker als bei Obliegenheiten zulasten des Versicherers ausfällt.267 Sanktionen wegen Prämienverzugs wird man nicht als Folgen von Obliegenheitsverletzungen ansehen können, da es sich bei der Zahlung der Versicherungsprämie um eine echte, durchsetzbare Vertragspflicht handelt.268 Zu einer solchen kann der Versicherte (notfalls gerichtlich) gezwungen werden.269 Bei Nichtbefol-

260 Vgl. zu § 30 VVG Rixecker, in: Römer/Langheid, § 30 Rdnr. 1; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 30 Rdnr. 7 ff.; a. A. Prölss, in: Prölss/Martin, § 30 VVG Rdnr. 9. 261 Vgl. zu § 31 VVG Rixecker, in: Römer/Langheid, § 31 Rdnr. 1; Wandt, in: MünchKomm-VVG, § 31 Rdnr. 10 f. 262 Vgl. zu § 19 VVG Langheid, in: MünchKomm-VVG, § 19 Rdnr. 2; wobei die prämienrelevante Anzeige i. S. d. Nr. 2 des § 11b Abs. 2 AVB-RSW überwiegend doch als echte Vertragspflicht gesehen wird, vgl. auch unter Kap. 2. B. III. 5. g). 263 Vgl. § 5 Abs. 2 AVB-RSW: „Obliegenheiten im Versicherungsfall“ und die Überschrift im VVG zu den §§ 19 ff.: „Abschnitt 2 Anzeigepflicht, Risikoerhöhung und andere Obliegenheiten“. 264 Eine Ausnahme davon stellt trotz seines Wortlautes lediglich § 11b Abs. 2 Nr. 2 AVB-RSW dar. 265 Vgl. entsprechend für § 81 VVG Hähnchen, S. 295. 266 Vgl. BGH, Urt. v. 05.03.1986 – IVa ZR 179/84, VersR 1986, 647; ders., Urt. v. 20.06.2001 – IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/ Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2157; Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 28 Rdnr. 21; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rdnr. 222; Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 710; Späth, VersR 2000, 825. 267 Vgl. Hähnchen, S. 295; s. dazu noch unter Kap. 2. B. III. 5. f). 268 Vgl. unten unter Kap. 2. B. III. 5. g). 269 Vgl. den Wortlaut aus § 1 Satz 2 VVG; Beckmann, in: Bruck/Möller, § 37 Rdnr. 46.

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gung verliert er auch nicht bloß eigene Rechte,270 sondern macht sich gegebenenfalls schadensersatzpflichtig.271 Die Rechtsfolgen des Prämienverzugs richten sich aber grundsätzlich ohnehin nach versicherungsrechtlichen Spezialregelungen, die insoweit die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften des BGB verdrängen. Bei allen Limitierungen, die die Deckungssumme betreffen, geht es um Leistungsbegrenzungen, die unabhängig vom Verhalten des Versicherungsnehmers und vom versicherten Risiko von vorneherein festgelegt werden, damit die Pflichten des Versicherers kalkulierbar sind und der Versicherte zur Schadensvermeidung angeregt wird (etwa weil ihm eine Resteinbuße bleibt).272 Durch sie wird also das Risiko der Leistungsverpflichtung des Versicherers betragsmäßig eingeschränkt.273 b) Unzureichende Versicherungssumme Da es sich bei der Berufshaftpflichtversicherung nach § 51a BRAO um eine Schadensversicherung handelt,274 umfasst die Leistungspflicht des Versicherers die Geldsumme, die dem tatsächlich entstandenen Schaden des Mandanten entspricht.275 Die gesetzliche Ausgestaltung der Vermögensschaden-Haftpflichtpolice der Gesellschaft ermöglicht es dabei, den zu leistenden Betrag in drei verschiedene Richtungen zu begrenzen.276 Erstens kann die Summe im Versicherungsvertrag pro viribus auf einen Höchstbetrag (die sog. „Versicherungs-“ oder „Deckungssumme“)277 für den jeweiligen Schadensfall begrenzt werden.278 Zweitens ist es möglich, eine Maximierung für Leistungen hinsichtlich aller innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden vorzusehen und schließlich ist die vertragliche Festlegung gestattet, dass sämtliche Pflichtverletzungen bei Erledigung eines einheitlichen Auftrags als ein Versicherungsfall gelten und somit die Versicherungssumme nur einmal geleistet werden muss.279 Sonstige

270 Diller, § 5 Rdnr. 8; Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 28 Rdnr. 5; Wandt, in: Halm/Engelbrecht/Krahe, Kap. 8 Rdnr. 523. 271 Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 875. 272 Diller, § 3 Rdnr. 100, Abschn. A 1. Rdnr. 1. 273 Vgl. dazu Diller, § 3 Rdnr. 79 im Hinblick auf die vergleichbaren Regelungen zur Versicherungssumme und Serienschadenklausel in den AVB-RSW. 274 Dazu vgl. bereits unter Kap. 2. A. II. 1. 275 Vgl. Diller, § 3 Rdnr. 69. 276 Vgl. auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 43. 277 Vgl. Littbarski, § 3 Rdnr. 133. 278 Bei Haftpflichtversicherungen wird heute Versicherungsschutz grundsätzlich nur bei Vereinbarung einer Höchsthaftungssumme gewährt, da das Risiko des Versicherers ansonsten nicht abschätzbar wäre, vgl. Johannsen, in: Bruck/Möller, Anm. G 36. 279 Diller, § 3 Rdnr. 76; Gräfe, NJW 2003, 3673 (3674); ders., in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 315.

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Restriktionen des geschuldeten Betrags zuungunsten der Gesellschaft sind grundsätzlich nicht erlaubt.280 aa) Gesetzliche Mindestversicherungssumme (§ 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO) Die Versicherungssumme, die im Versicherungsschein ausgewiesen wird und die 2,5 Millionen Euro pro Schadensfall nicht unterschreiten darf, bildet die Höchstgrenze der vom Versicherer für den einzelnen Versicherungsfall zu gewährenden Deckung.281 Sie begrenzt also seine Leistungspflicht,282 wenn die Höhe des konkreten Schadens über der Summe der niedrigsten Deckung liegt.283 Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil Millionenschäden heutzutage (gerade bei der Tätigkeit größerer Kanzleien) keine Seltenheit mehr sind284 und gelegentlich auch den zweistelligen Bereich erreichen.285 Der gesetzliche Verweis auf die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung kann dem Mandanten an dieser Stelle keinen zusätzlichen Schutz gewähren. Das versicherte Risiko ist der Höhe nach durch die Deckungssumme begrenzt und ist diese erschöpft, kann insbesondere über den Einwendungsausschluss kein erweiterter Anspruch gepfändet werden. Im Falle des „kranken Versicherungsverhältnisses“ geht der Schutz wegen § 117 Abs. 3 Satz 1 VVG sogar ohnehin nicht über 2,5 Millionen Euro hinaus. Die Entscheidung des Gesetzgebers hinsichtlich der Höhe der Mindestversicherungssumme wird teilweise dahingehend kritisiert, dass unklar bleibe, ob die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen dadurch vollständig ausgeglichen werden könne.286 Andere hingegen argumentieren in die entgegengesetzte Richtung, dass die Versicherungssumme zu hoch angesetzt sei und deshalb wegen steigender Prämien die neue Gesellschaftsform unattraktiv werde.287 Die Entscheidung über die Höhe der Mindestversicherungssumme liegt letztlich

280

Vgl. Diller, § 3 Rdnr. 99. Böhnlein, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 2; Diller, § 3 Rdnr. 69; Littbarski, § 3 Rdnr. 131. 282 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2166; Johannsen, in: Bruck/Möller, Anm. G 37; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 30. 283 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2166; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 2099. 284 Vgl. Borgmann/Jungk/Grams, § 39 Rdnr. 21; Schlie, S. 55. 285 Turpeinen, S. 196. 286 DRB, Stellungnahme Nr. 11/2012, v. März 2012; kritisch auch Römermann, Stbg, 319 (325 f.); dass eine solche Gefahr besteht verdeutlicht zumindest auch die Parallelwertung aus § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO zum Vertrauensschadenfond. 287 Vgl. BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, v. März 2012, S. 4 f.; Brügge, GIservice 2012, Nr. 2, 3 (4); GDV, Stellungnahme Nr. 6437280268-55, v. 03.02.2012, S. 8; Hartung, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 31.10.2012, S. 9 f. 281

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im Ermessen des Gesetzgebers. Im Rahmen der praktischen Handhabung stellt sich daneben aber noch die (haftungsrelevante) Frage, ob bei entsprechend hohen Risiken nicht eine gesellschaftliche Pflicht des Versicherungsnehmers dahingehend besteht, die Versicherungssumme orientiert an den Erfordernissen der konkreten PartG mbB höher anzusetzen als die Mindestsumme es vorschreibt.288 Zur Ermittlung einer angemessenen Versicherungssumme wird dabei empfohlen, sich an den Risiken zu orientierten, die sich aus der konkreten Kanzleitätigkeit ergeben (Mandats- und Personalstruktur, Inflation, Wertsteigerung, Zinseffekte)289,290 die Höhe regelmäßig zu überprüfen bzw. diese gegebenenfalls so anzupassen,291 dass man als Anwalt noch das Gefühl habe, „nachts einigermaßen ruhig schlafen zu können“.292 Eine entsprechende Verpflichtung, die Versicherungssumme angemessen anzusetzen, wird schon im Rahmen des § 51 BRAO diskutiert und zum Teil aus dem Berufsrecht hergeleitet.293 Bei einem vorsätzlich zu niedrig gewähltem Abschluss könnte eine Differenzhaftung zwischen tatsächlicher und angemessener Versicherungssumme gegenüber den Partnern bzw. der Partnerschaft nach § 826 BGB bestehen oder ein Anspruch schon bei Fahrlässigkeit im Innenverhältnis zwischen Partnerschaft und handelndem Partner aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Treuepflicht anzunehmen sein.294 Daneben ist eine deliktische Haftung aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO denkbar. Gegen eine Einstufung als rechtliche Pflicht spricht aber, dass schon die tatsächliche Feststellung der angemessenen Höhe schwer durchführbar ist und sich diese Verpflichtung auch nicht aus dem entsprechenden Normenwortlaut herleiten lässt. Andernfalls müsste es etwa heißen, dass die Summe den verbundenen Risiken entsprechen müsse, wobei ein Betrag von 2,5 Millionen Euro nicht unterschritten werden dürfe. Für ein derartiges Angemessenheitskriterium – wie es

288 Dies wird nach einer Studie des Soldan Instituts in der Praxis im Zusammenhang mit § 51 BRAO zumindest weitestgehend schon so praktiziert, denn trotz vorgeschriebenem Mindestschutz von lediglich 250.000 Euro sind die Kanzleien derzeit durchschnittlich überobligatorisch mit 1,7 Millionen Euro in der Berufshaftpflichtversicherung versichert, wobei der Median bei einer Millionen Euro liegt; Kilian, AnwBl 2013, 110 (111 f.). 289 Burger, AnwBl 2004, 304 (307); Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./ Rinkler/Chab, Rdnr. 2093; Littbarski, § 3 Rdnr. 138; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 39; Stöhr, AnwBl 1995, 234 (237). 290 Schlie, S. 56; ausführlich zur Ermittlung der „richtigen“ Versicherungssumme Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 254 ff. 291 Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 319; Stobbe, AnwBl 2010, 449 (451). 292 Bräuer, AnwBl 2010, 663 (664). 293 Braun, BRAK-Mitt. 2002, 150 (151); Borgmann/Jungk/Grams, § 39 Rdnr. 7. 294 Zu Ansprüchen aus Treuepflichtsverletzung noch ausführlich unter Kap. 2. B. III. 5. d) aa).

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etwa noch im jetzigen § 67 Satz 1 StBerG vorgesehen ist295 – gibt es in der BRAO aber keine Anhaltspunkte. Ein anderes Ergebnis könnte sich einstellen, wenn man (wie bei § 51 BRAO) die Festsetzung der entsprechenden Summe nicht bloß als eine durch §§ 113, 43 BRAO handbare Berufspflicht auffasst, in deren Zusammenhang eine Haftung wegen fehlendem Drittschutzcharakter der Normen ausscheidet.296 Aufgrund der besonderen Konstellation der Versicherungslösung könnte man hier eine Nebenpflicht der Gesellschaft aus dem Anwaltsvertrag gemäß § 241 Abs. 2 BGB im Verhältnis zum Mandanten herauslesen. In diesem Fall müsste man den Nichtabschluss einer angemessenen Versicherung kurioserweise aber als berufliche Nebenpflichtverletzung und folglich als „fehlerhafte Berufsausübung“ i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG qualifizieren. Dies würde zu dem zirkelschlüssigen Ergebnis führen, dass die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen anwendbar wäre. Würde man den Schaden wegen zu niedriger Versicherungssumme aus versicherungsrechtlicher Sicht dann noch als erneuten Schaden einstufen, müsste die Versicherung möglicherweise zweimal zahlen: zum einen für die ursprüngliche Pflichtverletzung aufgrund derer es zur erstmaligen Inanspruchnahme der Versicherung kam (bis zur Höhe der Versicherungssumme) und ein weiteres Mal wegen fehlerhafter Festlegung der Deckungssumme (in Höhe der Differenz aus dem Schaden und dieser).297 Jedoch kann auch im Zusammenhang mit dem Anwaltsvertrag der entsprechende Abschluss einer ausreichenden Versicherungssumme nur ein Postulat sein, zu dessen Erfüllung die Gesellschaft angehalten ist.298 Genauso wenig wie etwa die vertragliche Pflicht einer GmbH gegenüber ihren Vertragspartnern konstruiert werden kann, eine über das Stammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG bestehende, am konkreten Unternehmenszweck orientierte Ziffer im Gesellschafts295 Aufgrund der Rechtsunsicherheit, die aus der Unbestimmtheit dieses Begriffs hervorgeht, hat der Gesetzgeber durch die Regelung in § 67 Abs. 2 Satz 1 StBerG jetzt bestimmt, dass das Kriterium bei einer Deckungssumme von einer Million Euro erfüllt ist. Misslich ist nur, dass aus dem Wortlaut der Gesetzesbegründung: „(. . .) bei Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung mit einer erhöhten Mindestversicherungssumme von einer Million Euro die Haftungsbeschränkung bestehen bleibt, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Versicherungssumme nicht angemessen war“ (BT-Drucks. 17/13944), immer noch nicht eindeutig hervorgeht, ob nun doch eine generelle Mindestversicherungssumme für die PartG mbB normiert wurde oder im Einzelfall die Deckungssumme auch niedriger sein kann. Ersterer Ansicht Barth, Deutsche Antwort auf LLP: Bundestag beschließt neue Partnerschaftsgesellschaft, http://www. juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2013/06/deutsche-antwort-auf-llp-bundestagbeschliest-neue-partnerschaftsgesellschaft (Stand: 15.02.2014); Römermann, NJW 2013, 2305 (2310); vgl. auch Linardatos, VersR 2013, 1488 (1491). 296 Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, 1. Aufl., A. Rdnr. 101 Fn. 71. 297 s. dazu schon die entsprechende Argumentation im Rahmen des § 67 Satz 1 StBerG von Römermann, Stbg 2012, 319 (323). 298 Vgl. Stobbe 2010, AnwBl 449 (451).

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vermögen zur Verfügung zu haben, um mögliche Ansprüche der Gegenpartei abdecken zu können, die über 25.000 Euro liegen,299 kann auch hier keine solche Nebenpflicht aus dem Anwaltsvertrag hergeleitet werden. Es liegt im Risiko der Parteien, sich den entsprechenden Vertragspartner so zu wählen, dass davon ausgegangen werden kann, dass dieser insolvenzsicher ist und über genügend Haftungsmasse verfügt. Eine Pflicht zur Vereinbarung einer höheren als der Mindestversicherungssumme besteht also im Ergebnis nicht. bb) Maximierung der Jahresleistung (§ 51a Abs. 2 Satz 2, 3 BRAO) Als weitere Begrenzung der Deckungspflicht des Versicherers besteht die Möglichkeit, dass seine Leistungen für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden auf den Betrag der Mindestversicherungssumme (vervielfacht mit der Zahl der Partner) limitiert werden, wobei allerdings eine Unterschreitung des absoluten Fixbetrags von einer Millionen Euro (entspricht einer Anzahl von vier Partnern) nicht gestattet ist.300 Wurde die Schwelle der Jahreshöchstleistung erreicht, ist der Versicherer der Gesellschaft gegenüber erst wieder im darauffolgenden Versicherungsjahr leistungspflichtig.301 Für den Mandanten bedeutet dies, dass ein Schadensersatzanspruch im Rahmen des Gesellschaftsvermögens befriedigt werden muss, da die Haftungsbegrenzung auch weiterhin die persönliche Einstandspflicht der Partner ausschließt und in Höhe der Überschreitung der Jahreshöchstleistung auch nicht auf einen Anspruch gegen den Versicherer zugegriffen werden kann. Genauso wie bei der Festlegung der Deckungssumme, liegt in der Maximierung der Leistungspflicht eine gesetzlich vorgesehene Begrenzungsmöglichkeit des versicherten Risikos, sodass auch hier § 117 Abs. 1 VVG keine Wirkung entfalten kann. Ungeachtet dieser Gefahren wird aber auf der anderen Seite sogar noch zusätzlich eine absolute Begrenzung der Höchstleistung gefordert, um leistbare Versicherungsprämien erzielen zu können.302

299 Ein höheres Stammkapital steht im Belieben der Gründer, vgl. Märtens, in: MünchKomm-GmbHG; § 5 Rdnr. 32 f. 300 Zweck der Vorschrift ist es, die Prämie für den Versicherer kalkulierbar zu machen, da durch die Maximierung Gewissheit darüber besteht, welchen Betrag pro Versicherungsjahr er höchstens verlieren kann; vgl. Schlie, S. 116. 301 Wobei nicht verbrauchte Versicherungssummen nicht auf das Folgejahr übertragen werden können, Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 251; ders., in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 316. 302 Vorgeschlagen wird hierfür ein Fixum in Höhe des zehnfachen Betrags der Mindestversicherungssumme (25 Millionen Euro); so BRAK, Stellungnahme Nr. 13/2012, v. März 2012, S. 5 und Stellungnahme Nr. 42/2012, v. August 2012, S. 4; GDV, Stellungnahme Nr. 6437280268-55, v. 03.02.2012, S. 8; Schäfer, Stellungnahme zur BTDrucks., v. 5.11.2012, S. 4.

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Berechnet wird der Jahreshöchstleistungsbetrag nach Maßgabe des § 51a Abs. 2 Satz 2 BRAO. Auf die Zahl der eingetretenen Versicherungsfälle – jeweils begrenzt durch § 51a Abs. 2 Satz 1 BRAO – kommt es zunächst nicht an.303 Grundlage ist die Mindestversicherungssumme in Höhe von 2,5 Millionen Euro, multipliziert mit einem variablen Faktor, der für die Anzahl der in der Gesellschaft vorhandenen Partner steht (definieren wir ihn mit „p“) und der laut § 51a Abs. 2 Satz 3 BRAO vier beträgt, falls diese Zahl unterschritten wird (p>4). Dies hat zum Ergebnis, dass pro Versicherungsjahr eine Anzahl von mindestens p Versicherungsfällen gedeckt sind und je geringer der Schaden der einzelnen Fälle ausfällt, desto mehr von ihnen werden von der Leistungspflicht des Versicherers erfasst. Liegen nun mehrere, grundsätzlich zu deckende Schadensbegehren vor und würde bei Befriedigung all dieser die Maximalsumme überschritten werden, ist fraglich, wie die Verteilung der vorhandenen Reserve zu erfolgen hat. Maßgeblich kann dabei jedenfalls kein System sein, das eine gleichmäßige Aufteilung auf alle Schäden, die auf dem im Versicherungsjahr aufgetretenen Pflichtverletzungen beruhen, vorsieht. Eine solche Handhabung wäre aufgrund der sich möglicherweise erst Jahre später zeigenden Folgen praktisch unmöglich und würde unter anderem zu aufwendigen Rückabwicklungen führen. Es kann mit ähnlicher Argumentation auch nicht auf das zeitliche Vorkommen der Verstöße ankommen. Maßgeblich ist allein, in welcher Reihenfolge die Vorgänge regulierungsreif werden (sog. „Windhundprinzip“)304.305 Gemeldete, aufgetretene Versicherungsfälle werden nach dem Prioritätsgrundsatz jeweils nur bis zur Jahreshöchstleistung gedeckt und nach deren Erschöpfung keine mehr. Nur in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn der Versicherer schon Kenntnis von weiteren Schäden hat oder er bereits mit solchen rechnen muss, bevor eine Deckung des vorherigen, angezeigten erfolgt ist, greift das besondere Rangverteilungsverfahren aus § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG i.V. m. § 118 VVG.306 Hier werden dann aber regelmäßig alle konkurrierenden Ansprüche in der Rangklasse „sonstige Forderungen“ gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 5 zu finden sein.307 Vor diesem Hintergrund hängt es gewissermaßen vom Zufall ab, ob ein Deckungsanspruch noch unter den Maximalbetrag fällt oder ob andere Gläubiger die Reserven bereits aufgebraucht haben.308 Deshalb ist fraglich, ob man dem Mandanten in einer solchen Situation nicht einen gewissen Grundschutz durch 303

Vgl. Diller, Abschn. A. 1. Rdnr. 6. Diller, Abschn. A. 1. Rdnr. 9. 305 Bräuer, AnwBl 2010, 663 (664). 306 Vgl. Betz, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 364; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/ Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2167; Langheid, in: Römer/Langheid, § 109 Rdnr. 8, 12, Littbarski, in: MünchKomm-VVG, § 109 Rdnr. 29, 44. 307 Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 108 Rdnr. 8. 308 Schlie, S. 118. 304

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die Möglichkeit zugestehen kann, von der Gesellschaft (zweckmäßigerweise vor Schluss des Anwaltsvertrags) Auskunft darüber zu verlangen, in welcher Höhe die Versicherung im Versicherungsjahr schon in Anspruch genommen wurde. Die Annahme einer solchen Auskunftspflicht würde im Ergebnis zu ähnlichen Problemen wie im Zusammenhang mit der Wahl einer angemessenen Versicherungssumme führen.309 Außerdem bestünde bei einer Falschauskunft durch die Gesellschaft gegebenenfalls die Möglichkeit des Mandanten, den Vertrag nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB anzufechten (wenn die Auskunft vor Vertragsschluss erteilt wurde) oder Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB, § 826 BGB bzw. aus c.i.c. zu verlangen.310 Über die Möglichkeit, einen Auskunftsanspruch gesetzlich festzuhalten, wurde auch schon in der Bundestagssitzung vom 12.06.2013 nachgedacht,311 ein entsprechender Gesetzesänderungsvorschlag aber insbesondere wegen mangelnder Praxistauglichkeit abgelehnt.312 Die Einräumung einer solchen Rechtstellung zugunsten des Mandanten wäre im Ergebnis und von den Folgen her auch sehr weitreichend. Sozietäten, die (vielleicht nur zufällig) schon mehrere Haftungsfälle im konkreten Versicherungsjahr verbucht haben, würden so nur schwer neue Mandate akquirieren können bzw. es gingen möglicherweise wichtige Stammkunden verloren. Insgesamt bestände die Gefahr, dass sich die wirtschaftliche Lage bis hin zur Insolvenz verschlechtert, was so aber vom Gesetzgeber im Rahmen des § 8 Abs. 4 PartGG nicht beabsichtigt gewesen sein kann. Hinzu kommt, dass von Kanzleien die Höhe der Versicherungssumme i. d. R. bewusst geheim gehalten wird, um mögliche Klagen, die gegebenenfalls nur auf Vergleichsschlüsse abzielen, zu vermeiden.313 Ein Auskunftsanspruch des Rechtssuchenden hinsichtlich des Restbestands der Jahresmaximierung ist im Ergebnis also abzulehnen. cc) Festlegung einer Serienschadenklausel (§ 51a Abs. 1 Satz 2 BRAO i.V. m. § 51 Abs. 2 Hs. 2 BRAO) Im Vertrag der erforderlichen Berufshaftpflichtversicherung kann eine sog. „Serienschadenklausel“ festgelegt und durch diese das versicherte Risiko weiter begrenzt werden.314 Nach § 51 Abs. 2 Hs. 2 BRAO ist eine Vereinbarung darü309

Vgl. dazu bereits unter Kap. 2. B. III. b) aa). Armbrüster, in: MünchKomm-BGB, § 123 Rdnr. 90; im Ergebnis jedoch mit wenig Chancen auf Realisierung der Schadensersatzsummen. 311 BT-Drucks. 17/13944, S. 18. 312 BT-Drucks. 17/13944, S. 19 f., von der Anmeldung eines Schadens bei der Versicherung bis zur endgültigen Entscheidung über das Vorliegen eines Haftungsfalles würden regelmäßig erheblich mehr als 12 Monate vergehen. 313 Vgl. Hellwig, JUVE Rechtsmarkt 2011, 35 (36). 314 Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 407. 310

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ber möglich, dass alle Verstöße im Rahmen eines Auftrags lediglich als ein Versicherungsfall zu werten sind. Diese Regelung wird unter der grundsätzlichen Prämisse, dass die Versicherungssumme für jeden Versicherungsfall auch nur einmal geleistet werden muss, verständlich.315 Für den Mandantenschutz haben solche Klauseln immer dann nachteilige Effekte, wenn innerhalb eines Auftrags mehrere Schäden entstanden sind und für jeden Verstoß die Versicherungssumme eigentlich voll zur Verfügung stünde. Aufgrund der zusammenfassenden Wirkung des § 51 Abs. 2 Hs. 2 BRAO kann es aber vorkommen, dass die Deckungssumme nur lediglich einmal zu gewähren ist.316 Ein Vergleich mit den Parallelgestaltungen in den AVB-RSW zeigt, dass Regelungen im Zusammenhang mit Serienschadenklauseln zwar oft umfangreich sind, die meisten versicherungsrechtlichen Varianten für den Mandantenschutz aber unproblematisch sind. Eine Begrenzung der Leistungspflicht auf eine einmalige Zahlung der Deckungssumme ist schon dann nicht denkbar, wenn eine Mehrheit von Geschädigten gegeben ist und diese gesondert Schadensersatzansprüche geltend machen.317 Hier muss die Deckung der Forderungen aller Gläubiger gewährleistet sein. Gehen aus einem einzigen Verstoß318 mehrere Schäden hervor, handelt es sich schon denknotwendig nicht um mehrere Versicherungsfälle und die Deckungssumme kann ohnehin nur einmal gefordert werden.319 Gleiches gilt für die Konstellation, in der mehrere Partner den Verstoß gemeinsam herbeiführen.320 Unbedenklich sind natürlich auch solche Sachverhalte, in denen mehrere Verstöße (kumulativ oder alternativ) nur einen einheitlichen Schaden verursachen.321 Ein solcher liegt dabei unter wertend-restriktiver Einzelfallauslegung nach dem Zweck der Regelung und den Umständen der Eintrittspflicht des Versicherers322 vor, wenn er ein nicht aufteilbares Ergebnis darstellt,323 die Einzelposten also nicht sachlich abgrenzbar sind.324 Ein Einheitsschaden wurde etwa bejaht, wenn eine Steuererklärung falsch abgegeben und anschließend noch die 315 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 2.1 AVB-RSW; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 66. 316 Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 411. 317 Vgl. den Wortlaut des § 3 Abs. 3 Nr. 2.1. AVB-RSW; vgl. auch LG Köln, Urt. v. 01.06.1988 – 24 O 555/87, VersR 1989, 355 (356); Diller, § 3 Rdnr. 81; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 416; Schlie, S. 96 ff. 318 Verletzungshandlungen stehen in rechtlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang; vgl. Johannsen, in: Bruck/Möller, Anm. G 43; Schlie, S. 112 f. 319 Diller, § 3 Rdnr. 83; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 418; vgl. Schlie, S. 111. 320 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 2.1 a) AVB-RSW; Diller, § 3 Rdnr. 84; Gräfe, in: Gräfe/ Brügge, D. Rdnr. 416; Johannsen, in: Bruck/Möller, Anm. G 41. 321 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 2.1 b) AVB-RSW; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2168. 322 Vgl. Schlie, S. 110. 323 Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 68. 324 Vgl. Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 421.

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Einspruchsfrist versäumt wurde.325 Verneint wurde ein solcher aber in dem Fall, in dem in mehreren Veranlagungsjahren bei der steuerlichen Erklärung immer wieder derselbe Fehler gemacht wurde.326 Zu Schutzproblemen kann es folglich nur bei einer Regelung wie § 3 Abs. 2 Nr. 2.1. c) AVB-RSW kommen, nach der der Versicherer für alle Verstöße bei der Erledigung eines einheitlichen Auftrags – unabhängig von der Anzahl der Schäden, der Schädiger oder der Verstöße327 – nur einmal die Versicherungsleistung erbringen muss. Innerhalb der Beziehung Anwalt-Mandant soll dadurch eine willkürliche Aufspaltung des Auftrags – mit dem Ziel, erneut die Versicherungssumme geltend machen zu können – vermieden werden. Insbesondere bei Dauerberatungen eines Mandanten kann hierbei fraglich sein, was alles unter einen einheitlichen Auftrag fällt. Allgemein versteht man unter einem solchen die Erledigung einer Aufgabe,328 im Rahmen des § 662 BGB eine Geschäftsbesorgung für einen anderen.329 Maßgeblich sind vor allem die Vereinbarungen mit dem Mandanten.330 Der Begriff des Auftrags nimmt letztlich eine Stellung zwischen der gebührenrechtlichen Angelegenheit331 (die viel enger ist und als einheitlicher Lebensvorgang332 bei einem Auftrag mehrfach als außergerichtliche oder gerichtliche Maßnahme auftreten kann)333 und dem Mandat (das wesentlich umfangreichere Pflichten und Rechtsstellungen beinhaltet und mehrere Aufträge erfassen kann) ein. Für die Auslegung kommt es stets auf den Einzelfall an.334 Allgemein lässt sich allerdings sagen, dass es sich dann um einen Auftrag handelt, wenn der Anwalt hinsichtlich eines bestimmten Gegenstands tätig werden soll oder wenn nacheinander mehrere Anweisungen erteilt werden, die gemeinsam – also als sukzessive Erweiterung – behandelt werden sollen.335 Beispiel dafür ist etwa, dass der Anwalt in einer Mietsache laufend dazu gebeten wird, weitere Mietrückstände geltend zu machen.336 Bei mehreren Mandanten – etwa im Rahmen einer

325

Gräfe, in: Gräfe/Brügge, D. Rdnr. 423. BGH, Urt. v. 15.05.1991 – IV ZR 85/90, BB 1991, 1374 (1375). 327 Diller, § 3 Rdnr. 90. 328 Duden – Das große Wörterbuch, S. 312. 329 Seiler, in: MünchKomm-BGB, § 662 Rdnr. 2. 330 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2169; Diller, § 3. Rdnr. 95; Seiler, in: MünchKomm-BGB, § 662 Rdnr. 18; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 69. 331 Fraunholz, in: Riedel/Sußbauer, § 15 Rdnr. 5. 332 Mayer, in: Gerold/Schmidt, § 15 Rdnr. 6. 333 Römermann, in: Hartung/Römermann/Schons, § 15 Rdnr. 13. 334 Schneider, N., in: Schneider/Wolf, § 15 Rdnr. 30; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 69. 335 Schneider, N., in: Schneider/Wolf, § 15 Rdnr. 24. 336 Schneider, N., in: Schneider/Wolf, § 15 Rdnr. 24. 326

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Erbengemeinschaft – liegt ein Auftrag vor, wenn der Anwalt für sie gemeinsam und nicht für jeden einzeln tätig werden soll.337 c) Festlegung eines Selbstbehalts Inhaltlich gehört in den Rahmen der Begrenzungsmöglichkeiten der Deckungssumme auch die Vereinbarung eines Selbstbehalt im Versicherungsvertrag bis zur Höhe von einem Prozent der Mindestversicherungssumme nach § 51a Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 51 Abs. 5 BRAO.338 Gemeint ist damit der Anteil am Schadensaufwand eines Versicherungsfalls, der vom Versicherungsnehmer (also der Gesellschaft selbst) zu tragen ist.339 Für die Assekuranz aus § 51a BRAO besteht folglich die Möglichkeit, einen Selbstbehalt bis zu einer Höhe von 25.000 Euro festzulegen; bei entsprechend höheren Versicherungssummen sogar noch darüber hinaus.340 In den AVB zu § 51 Abs. 5 BRAO wurde ein Festbetrag in Höhe von 1.500 Euro pro Versicherungsfall vorgesehen.341 Die Regelung bleibt dabei mit 0,6% der Mindestversicherungssumme unter der gesetzlich vorgeschriebenen Obergrenze von einem Prozent zurück.342 Für die PartG mbB würde eine entsprechende Ausgestaltung dann einen Festbetrag von 15.000 Euro bedeuten.343 Vor der Änderung des Gesetzesentwurfs stellte die Möglichkeit einer solch hohen Eigenbeteiligung für den Drittschutz ein Problem dar, denn bei der allgemeinen Haftpflichtversicherung hat der Selbstbehalt im Gegensatz zur PflichtHaftpflichtversicherung nicht nur Bedeutung für das Innenverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer. Dem Geschädigten konnte dieser im Außenverhältnis mindernd entgegengehalten werden, wodurch der entsprechende Anteil von ihm selbst beim Versicherten eingetrieben werden musste.344 Dies hat sich mit Einfügung des § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG geändert. Nun kann ein zwischen den Versicherungsparteien vereinbarter Selbstbehalts dem Geschädigten gegenüber gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht mehr angeführt werden.

337

Diller, § 3 Rdnr. 82; Schneider, N., in: Schneider/Wolf, § 15 Rdnr. 27. Zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten als Sockelbetrag, Abzugsoder Integralfranchise Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 29. 339 Huber, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 114 Rdnr. 9. 340 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 4.3 AVB-RSW; Diller, § 3 Rdnr. 101; Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 114 Rdnr. 10; Vossebürger, in: Feuerich/Weyland, § 51 BRAO Rdnr. 29. 341 Vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 4.1 AVB-RSW. 342 Diller, § 3 Rdnr. 101. 343 Zur wirtschaftlichen und erzieherischen Funktion des Selbstbehalts vgl. Littbarski, § 3 Rdnr. 60, 66. 344 Brand, in: MünchKomm-VVG, § 114 Rdnr. 25. 338

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d) Subjektive Deckungsausschlüsse Neben Modifikationen, die die Deckungssumme betreffen, ist es dem Versicherer auch möglich, seine Leistungspflicht durch subjektive Risikoausschlüsse zu begrenzen. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde ein solcher Ausschluss durch den ursprünglichen Gesetzesentwurf vom 15.08.2012345 mittels eines Verweises in § 51a Abs. 1 Satz 2 BRAO auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO wegen wissentlicher Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zugelassen.346 Der Änderungsentwurf vom 12.06.2013347 strich diese Verweisung ausdrücklich. In dessen Begründungsteil heißt es dazu unter anderem, dass durch Anwendung der Vorschrift „eine (rechtliche) Schutzlücke entstehen [würde]: Der Versicherungsschutz entfiele bereits dann, wenn ein wissentlicher Pflichtverstoß vorliegt; darauf, ob auch der Schaden vom Vorsatz umfasst war, kommt es nicht an. (. . .) Der Versicherungsschutz könnte (. . .) [deshalb] entfallen, ohne dass [gleichzeitig] deliktische Ansprüche bestünden (. . .)“.

Bei diesen müsse der Vorsatz nämlich regelmäßig auch den Schaden umfassen.348 Die Problematik der subjektiven Deckungsausschlüsse bleibt – wie der Gesetzgeber richtig erkennt – auch trotz des Verweises in § 8 Abs. 4 Satz 2 VVG bestehen, denn es geht hier gerade nicht bloß um eine Obliegenheit, sondern eine Verkürzung des versicherten Risikos.349 Es liegt damit eine weitere Konstellation vor, in der der Einwendungsausschluss aus § 117 Abs. 1 VVG nicht zum Schutze des Dritten einschlägig ist. Der wissentliche Verstoß ist von vorneherein nicht vom versicherten Risiko umfasst, das Versicherungsverhältnis diesbezüglich nicht „krank“. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Mandant – wäre der Verweis auf § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO nicht gestrichen worden – bei wissentlicher Pflichtverletzung keinen fingierten Deckungsanspruch hätte pfänden und sich überweisen lassen können. Dies wäre misslich gewesen, denn solche Verstöße sind (insbesondere im Zusammenhang mit Fristversäumnissen350 oder der Abweichung von Mandantenweisungen)351 haftungsrechtlich sowohl quali- als auch quantitativ nicht zu vernachlässigen.352 345

BT-Drucks. 17/1048. Der Gedanke, der hinter dem Verweis auf diesen Ausschlusstatbestand stand, war vor allem der Schutz des Versicherers, denn seine Eintrittspflicht hängt nicht unwesentlich vom Verhalten des Versicherungsnehmers ab; vgl. Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rdnr. 218 f. 347 BT-Drucks. 17/13944. 348 So BT-Drucks. 17/13944, S. 15. 349 Langheid, in: Römer/Langheid, § 117 Rdnr. 7; Littbarski, in: MünchKomm-VVG, § 103 Rdnr. 3. 350 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 24.05.2012 – IX ZR 168/11, VersR 2012, 454. 351 Vgl. Gräfe, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 748. 346

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Nach der Verweisung bleibt es letztlich bei der Regelung des § 103 VVG über den Leistungsausschluss bei vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls. Laut Begründung des Gesetzgebers seien in solchen Fällen stets deliktische Ansprüche einschlägig, die den Ausfall des Deckungsanspruchs ausgleichen können.353 Die Verursachung des Schadens i. S. d. § 103 VVG hat dabei (im Gegensatz zur wissentlichen Pflichtverletzung) hinsichtlich der subjektiven Anknüpfung unterschiedliche Bezugspunkte und Intensitätsmaßstäbe. Während bei ihr sowohl bezüglich des Verstoßes, als auch für den Schadenseintritt dolus eventualis erforderlich, aber auch ausreichend ist,354 verlangt die Wissentlichkeit dolus directus zweiten Grades bezüglich der Pflichtverletzung.355 Hinsichtlich des Schadenseintritts ist eine innere Einstellung hingegen überhaupt nicht erforderlich.356 Nach alledem bleibt schließlich die Frage, ob durch die Streichung des Verweises auf die Möglichkeit des Risikoausschlusses bei verbleibender Anwendbarkeit des § 103 VVG alle relevanten, das Haftungsmodell der PartG mbB betreffenden Probleme in diesem Zusammenhang gelöst werden konnten. Dadurch, dass nun hinsichtlich der Schadensherbeiführung Vorsatz gefordert wird, wird eine rechtliche Annäherung an die strengen Voraussetzungen des Deliktsrechts geschaffen. Nichtsdestotrotz muss aber bedacht werden, dass insbesondere die §§ 823 ff. BGB auch ansonsten nicht unbedingt mit dem Haftungsausschluss parallel laufen müssen. Wegen der besonders strengen Anforderungen, die insbesondere strafrechtliche Schutzgesetze aufstellen, kann nicht immer garantiert werden, dass die Eigenhaftung des handelnden Partners den fehlenden Deckungsanspruch kompensiert oder der Mandant auch tatsächlich dazu in der

352 Auf die Frage, inwiefern das Deliktsrecht Lücken hätte schließen können, kommt es nach der Änderung des Gesetzesentwurfs nicht mehr an. Zumindest fraglich erschien aber schon die pauschale Aussage, dass deliktische Ansprüche regelmäßig Vorsatz bezüglich des Schadens fordern würden, da dies der Gesetzgeber etwa bei § 823 BGB gerade verneint hat, BT-Drucks. 16/3945, S. 85. 353 BT-Drucks. 17/13944, S. 21. 354 OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.05.1999 – 4 U 84/98, VersR 2000, 447; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2149; Diller, § 4 Rdnr. 43; differenzierend im Rahmen der D&O-Versicherung Penner, VersR 2005, 1359, nach dem es für den Bezugspunkt des Vorsatzes auf den jeweiligen Haftungstatbestand ankommen soll. 355 Diller, § 4 Rdnr. 42; Dobmaier, AnwBl 2003, 446; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rdnr. 2226; ders., in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 707; Stobbe, in: Henssler/Prütting, § 51 BRAO Rdnr. 132; v. Rintelen, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rdnr. 313; a. A. Späth, VersR 2000, 825, nach dem „wissentlich“ und „fahrlässig“ keine gegensätzlichen Begriffe seien und es für ersteren nicht auf einen bestimmten Verschuldensgrad ankomme. 356 OLG Koblenz, Urt. v. 15.06.1979 – 10 U 711/78, VersR 1980, 643; Dobmaier, AnwBl 2003, 446; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, E. Rdnr. 227 (446); Ihlas, in: MünchKomm-VVG, D&O-Versicherung Rdnr. 374.

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Lage ist, die Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB darlegen und beweisen zu können.357 Bedenklich erscheint auch, ob ein solcher Deliktsanspruch gegen den Partner überhaupt geeignet ist, den Deckungsschutz zu ersetzen. Immerhin geht es hier nicht um die Pfändung und Überweisung einer Forderung gegenüber dem Versicherer, sondern gegen einen einzelnen Gesellschafter. Argumentiert werden kann in dieser Situation zwar, dass eine andere Haftungslage auch bei § 8 Abs. 1, 2 PartGG nicht vorherrsche, doch kommt hier gegebenenfalls noch als mögliches Problem hinzu, dass bei einem mehraktigen Geschehensablauf der eingetretene Gesamterfolg zum Teil vorsätzlich und im Übrigen unvorsätzlich herbeigeführt werden kann und somit der Deckungsanspruch nur teilweise entfällt.358 Kann es dem Mandanten dann zugemutet werden, im Wege der ohnehin schon mühseligen Pfändung und Überweisung des Deckungsanspruchs (gegebenenfalls noch mit Einziehungsklage im Anschluss)359 sowohl den teilweisen Anspruch gegen den Versicherer als auch den aus Deliktsrecht gegen den handelnden Partner geltend zu machen? e) Exkurs: Pfändbare Innenansprüche der PartG mbB Insbesondere in Verhaltensweisen wie der gerade beschriebenen vorsätzlichen Herbeiführung des Schadens als subjektivem Risikoausschlussgrund, ist nach wertender Betrachtung (oft) ein zu missbilligendes Verhalten des handelnden Partners zu sehen. Deshalb ist es denkbar, dass der PartG mbB in gewissen Fällen ein Anspruch gegen den Handelnden zusteht, weil ihr durch sein Verhalten Nachteile entstanden sind.360 Da es sich auch bei der jeweiligen Innenforderung um einen Vermögensbestandteil der Gesellschaft handelt, die dem Mandanten im Haftungsfalle als Zugriffsmasse zur Verfügung steht, ist diesem eine Pfändung dergleichen möglich. Wann und inwiefern ein solcher Anspruch – auch im Rahmen eines Existenzvernichtungseingriffs – besteht, soll kurz untersucht werden. aa) Treuepflichtverletzungsanspruch bei Entfall der Deckungsforderung Terminologisch handelt es sich bei dem möglichen, zu untersuchenden Anspruch um einen auf Schadensersatz gerichteten Sozialanspruch der PartG mbB 357 Henssler, AnwBl 2014, 96 (100); vgl. in Ansätzen schon Römermann, Stbg 2012, 319 (325); Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (604). 358 So die überwiegende Auffassung, vgl. Lücke, in: Prölss/Martin, § 103 VVG Rdnr. 12; Retter, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 103 Rdnr. 15, weitergehend noch Langheid, in: Römer/Langheid, § 103 Rdnr. 11, der selbst bei einaktigen Geschehen quotelt. 359 Vgl. Lackmann, ZVR, § 25 Rdnr. 339. 360 Insbesondere weil ein durch eine Pflichtverletzung entstandener Schaden nicht durch Anrechnung der Leistung des Versicherers wieder kompensiert werden kann, vgl. Seibert, DB 2013, 1710 (1713).

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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gegen den (vorsätzlich) handelnden Partner.361 Im hiesigen Zusammenhang ist Grundlage der Innenforderung eine zu beachtende und rechtsformübergreifend anerkannte,362 gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Partners gegenüber der Partnerschaft.363 Als solche verdichtet sie sich im Rahmen des Gesellschaftsvertrags und der gesellschaftlichen Loyalitätspflicht (insbesondere der zur gegenseitigen Interessenswahrung).364 Da der Gesellschafter auf die Interessen der Gesellschaft erhebliche Einwirkungsmöglichkeiten hat, müssen diesem gleichzeitig durch Verhaltensrichtlinien Schranken gesetzt werden,365 deren Intensität und Umfang sich nach den inneren Verhältnissen und der Realstruktur der Gesellschaft im Einzelfall richten.366 Bei Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag – als „Pflichtverletzung aus einem Schuldverhältnis“ – kann die Gesellschaft gegebenenfalls Schadensersatz aufgrund von § 280 Abs. 1 BGB verlangen.367 Den Umfang der Treuepflicht der Partner im Rahmen der PartG mbB wird man als umfangreich und weitgehend einstufen müssen. Dafür ist maßgeblich, dass es sich um eine Personengesellschaft handelt, die durch die besondere freiberufliche Tätigkeit geprägt ist und die den Anwälten erhebliche Einflussmöglichkeiten und Handlungsfreiräume auf die Interessen der Gesellschaft einräumt. Die Treuepflicht ist letztlich dann als verletzt anzusehen, wenn gegen das Gebot verstoßen wird, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden (also das Gesellschaftsvermögen vor vermeidbaren Zugriffen zu bewahren).368 Dies wird man z. B. bei Inanspruchnahme der Gesellschaft wegen vorsätzlicher Schadensherbeiführung durch den Anwalt annehmen müssen, denn in diesen Fällen ist es augenscheinlich, dass der Schutz des Gesellschaftsvermögens nicht effektiv gewährleistet, sondern geradezu ausgehebelt wurde.369

361

Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 2. b). Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 14 Rdnr. 20; Dreher, DStR 1993, 1632; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 20. 363 So auch Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (604). 364 Dreher, DStR 1993, 1632; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III. 1. a), 20 IV 1. a). 365 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 14 Rdnr. 20; Dreher, DStR 1993, 1632 (1634). 366 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 22; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 2. d). 367 Bauer, BRAK-Mitt. 2013, 202 (205); vgl. zur Möglichkeit des Schadensersatzes bei Treuepflichtsverletzungen BGH, Urt. v. 05.06.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 (19); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 14 Rdnr. 31; Dreher, DStR 1993, 1632 (1636); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 30; Janke, S. 98; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 1. a), 20 V 4. 368 Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3274); zur Frage, ob § 276 BGB durch § 1 Abs. 4 PartGG i.V. m. §§ 708, 277 BGB modifiziert werden kann, dies bejahend Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (604); ablehnend Wertenbruch, NZG 2013, 1006 (1007 f.). 369 Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (604), zur Ablehnung einer Pflichtverletzung bei nicht angemessener Festsetzung der Versicherungssumme s. bereits unter Kap. 2. B. III. 5. b) aa). 362

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Der handelnde Partner muss seine Pflichtverletzung zu vertreten haben.370 Dieses Erfordernis ist beispielsweise dann als erfüllt anzusehen, wenn eine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls dargelegt werden kann. Der kausale Schaden, der der Gesellschaft in dieser Situation entsteht, wird verursacht durch eine Inanspruchnahme, die nicht von der versicherungsrechtlichen Deckung erfasst ist und die aus diesem Grunde das Gesellschaftsvermögen belastet. Die PartG mbB hätte im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) gegen den Partner einen Anspruch auf Gewährung der entsprechenden Versicherungssumme.371 Die grundsätzliche Anerkennung eines Innenanspruchs kann im Ergebnis den Schutz, den die Berufshaftpflichtversicherung dem Mandanten geben soll, lediglich ergänzen und nicht ersetzen.372 Dies gilt vor allem deswegen, weil nicht in jedem Fall gewährleistet werden kann, dass ein solcher Anspruch besteht bzw. ein solcher dargelegt und bewiesen werden kann. Außerdem ist die Haftung wegen Sozialansprüchen im Innenverhältnis i. d. R. auch disponibel373 und somit ein antizipierter genereller Verzicht bzw. Ausschluss im Gesellschaftsvertrag möglich.374 Dies ist zwar nach § 276 Abs. 3 BGB für vorsätzliche Inanspruchnahme nicht gestattet,375 jedoch sind noch andere Treuepflichtverletzungen – etwa ein Verstoß gegen Obliegenheiten – denkbar. bb) Existenzvernichtungseingriff Ergänzend soll noch auf die Möglichkeit des Mandanten eingegangen werden, einen Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter, der aus einem sittenwidrigen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen resultiert, pfänden und sich überweisen zu lassen. Eine solche Existenzvernichtungshaftung ist insbesondere vor dem Hintergrund denkbar, dass bei der PartG mbB eine Insolvenzverursachung haftungsrechtlich nicht ausdrücklich gesetzlich sanktioniert ist bzw. keine diesbezügliche Insolvenzantragspflicht besteht.376

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So Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (604); vgl. auch Henssler, § 1 Rdnr. 38. Nicht aber auf die Haftungssumme, die höher sein kann und bezüglich derer ist seine Inanspruchnahme ja gerade nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG ausgeschlossen. 372 Nach Seibert, DB 2013, 1710 (1713) handelt es sich auch eher um Ausnahmesituationen. 373 So zur Organhaftung bei der GmbH Altmeppen, DB 2000, 261 (261); vgl. auch BGH, Urt. v. 02.12.1977 – I ZR 29/76, NJW 1978, 1918. 374 Dies empfehlend Sommer/Treptow, NJW 2013, 3269 (3274); ausf. zum konkludenten Ausschluss des § 735 BGB sowie einem solchen bei Regressansprüchen der Gesellschaft bei einfacher Fahrlässigkeit des Partners Wertenbruch, NZG 2013, 1006 (1006 ff.). 375 Vgl. dazu Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 276 Rdnr. 182. 376 Dazu vgl. schon unter Kap. 1. C. I. 2. a) bb) (1). 371

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Seit der TRIHOTEL-Entscheidung des BGH377 konzipiert dieser eine Haftung wegen Existenzvernichtung einer Gesellschaft als Fallgruppe des deliktischen Anspruchs aus § 826 BGB. Nach diesem ist ein Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger, vorsätzlicher Schädigung dann gegeben, wenn ein Gesellschafter insoweit Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen nimmt, dass dadurch bedingt die spätere Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt werden kann und diese zumindest auch billigend in Kauf genommen wurde. Paradebeispiele für die als Innenanspruch ausgestaltete Haftung ist die Situation, in der die finanziellen Mittel der betroffenen Gesellschaft abgezogen und einer anderen zugeführt werden.378 Sinn ergibt die Existenzvernichtungshaftung im Ergebnis aber nur bei Gesellschaftsformen, bei denen Kapitalerhaltungsgrundsätze vorgesehen sind bzw. bei denen von einer normativen Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens (auch jenseits des Stammkapitals) als zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienend ausgegangen wird.379 Etwa bei der GmbH oder AG stellt das vorgesehene Gesellschaftskapital das zum Schutz der Gläubigerinteressen vorgesehene Korrelat zur fehlenden persönlichen Haftung dar. Bei Personengesellschaften wie der PartG oder der OHG sind aufgrund der Möglichkeit der persönlichen Inanspruchnahme der Gesellschafter Kapitalerhaltungsvorschriften hingegen nicht erforderlich. Einer Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zum Schutze der Gläubiger bedarf es hier nicht. Bei der PartG mbB ist dies aufgrund ihrer hybriden Ausgestaltung schwieriger zu beurteilen, denn sie gehört zwar zu den Personengesellschaften (und geht in § 8 Abs. 1 PartGG vom Grundsatz der persönlichen Gesellschafterhaftung aus), bei beruflichen Fehlern ist eine Inanspruchnahme der Partner nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG jedoch nicht vorgesehen.380 Insoweit könnte man annehmen, die Bindung des Gesellschaftsvermögens sei bei der PartG mbB (jedenfalls dann, wenn es um berufliche Fehler geht und versicherungsrechtlicher Deckungsschutz nicht besteht) mit der einer Kapitalgesellschaft vergleichbar.381 Dabei würde aber verkannt werden, dass das Gesellschaftsvermögen hier gerade nicht die einzige Zugriffsmasse zur Befriedigung der Gläubiger darstellt, sondern das Haftungsäquivalent vornehmlich im Anspruch gegen die Versicherung zu sehen ist.382 Einer Existenzvernichtungshaf377

BGH, Urt. v. 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246. Vgl. Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG; Anh. F zu § 13 Rdnr. 549; Oechsler, in: Staudinger, § 826 Rdnr. 325 mit Verweis auf Rdnr. 319, 322. 379 BGH, Urt. v. 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 (252); Liebscher, in: MünchKomm-GmbHG, Anh. F zu § 13 Rdnr. 516; Verse, in: Henssler/Strohn, § 13 GmbHG Rdnr. 46. 380 Vgl. Römermann/Praß, Stbg 2012, 319 (326). 381 So Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (607). 382 Vgl. BT-Drucks. 17/10487, S. 15; s. auch Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rdnr. 46. 378

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tung, die eingreifen soll, wenn die Kapitalerhaltungsgrundsätze alleine die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft nicht zu sichern im Stande sind,383 bedarf es dann aber nicht mehr.384 Die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung sind somit mangels Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens insgesamt auf die PartG mbB nicht anwendbar und können dem Mandanten keinen (zusätzlichen) Schutz bieten. f) Obliegenheitsverletzungen Im Rahmen der Ausschlussgründe nehmen Obliegenheitsverletzungen eine bedeutende Rolle ein. Welche Anforderungen im Einzelnen vom Versicherungsnehmer zu beachten sind, ergibt sich in erster Linie aus dem Versicherungsvertrag, gestützt auf die AVB, deren Ausgestaltung durch ius cogens begrenzt wird.385 Bei Obliegenheiten handelt es sich um Verhaltensnormen,386 die bei Missachtung rechtlich nicht als solche durchsetzbar sind, sondern welche (lediglich) zum Verlust von Rechten des Versicherungsnehmers führen.387 Ihr Sinn und Zweck besteht dabei insbesondere darin, dazu beizutragen, dass der Versicherungsvertrag als Dauerschuldverhältnis sachgerecht durchgeführt werden kann.388 Zudem sollen vermeidbare Belastungen des Versicherers besser abgewendet389 und das Risiko des Versicherungsgebers begrenzbar gemacht werden können.390 Maßgeblich sind vor allem Anzeige-391 und Mitwirkungsobliegenheiten,392 die das Verhalten des Versicherungsnehmers unmittelbar nach Eintritt des Versicherungsfalls steuern wollen (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AVB-RSW). Zum anderen knüpfen die Verhaltensnormen an den Zeitpunkt des Vertragsschlusses393 bzw.

383 So als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 826 BGB: BGH, Urt. v. 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 (258); Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 26. 384 Im Ergebnis auch Schäfer, in: Ulmer/Schäfer, § 8 PartGG Rdnr. 46; a. A. Linardatos, VersR 2013, 1488 (1495). 385 Z. B. §§ 32 Satz 1, 112 VVG: sog. halbzwingende Normen, nach denen von den §§ 19–28 Abs. 4, 31 Abs. 1 Satz 2, 104, 106 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden kann. 386 Vgl. Brügge, in: Gräfe/Brügge, F. Rdnr. 1; ders., in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 870; Deutsch, VVG, § 6 Rdnr. 52; Diller, § 22 Rdnr. 205; ausführlich zum Begriff Hähnchen, S. 113 ff. 387 Verschulden gegen sich selbst, vgl. Brügge, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 912; Diller, § 5 Rdnr. 8; Späte, § 5 Rdnr. 1; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 531. 388 Diller, § 5 Rdnr. 9. 389 Brügge, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 870; Späte, § 5 Rdnr. 1. 390 Späte, § 5 Rdnr. 1. 391 Vgl. dazu Littbarski, § 5 Rdnr. 7. 392 Vgl. Diller, § 5 Rdnr. 19; parallel für Architekten Schmalzl/Krause-Allenstein, Rdnr. 355 ff. 393 Vgl. Meixner/Steinbeck, § 6 Rdnr. 45; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 535.

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an einer Risikoerhöhung während der Dauer der Vertragslaufzeit394 an (vgl. §§ 11a Abs. 1, 11b Abs. 2 Nr. 1 und 2 AVB-RSW). Wird nun eine dieser Obliegenheiten durch die Gesellschaft verletzt, ist das komplette Entfallen der Leistungspflicht des Versicherers gegenüber der PartG mbB und zwar bei allen Varianten der Verhaltensnormen möglich.395 Dies ist grundsätzlich bei vorsätzlichem oder arglistigem Verhalten des Versicherungsnehmers der Fall,396 nicht aber bereits bei einfacher Fahrlässigkeit.397 Rechtsfolgen drohen grundsätzlich erst bei grob fahrlässigem Handeln.398 Dass Verstöße gegen Obliegenheiten im Rahmen des versicherungsrechtlichen Verhältnisses relativ häufig vorkommen, hat unterschiedliche Gründe. Oft wird bei anwaltlichen Pflichtverletzungen in der Hoffnung darauf, dass Schäden letztlich nicht geltend gemacht werden,399 viel zu lange mit Anzeigen beim Versicherer abgewartet, bis ein Schaden tatsächlich entstanden ist oder der Geschädigte schon Ansprüche geltend gemacht hat.400 Auch wird stets versucht, Rufschäden oder andere negative versicherungs-, straf- oder berufsrechtliche Folgen zu vermeiden.401 Zudem sind Versicherungsnehmer dazu geneigt, die Vermögensinteressen des Versicherers zu vernachlässigen, da die Einstellung verbreitet ist, dass die Entdeckungsgefahr der Obliegenheitsverletzungen ohnehin gering sei, eine tatsächliche Einbuße ja keinen Einzelnen, sondern lediglich die Gesamtheit der Versicherungsnehmer als Kollektiv treffe und vor allem, dass der Prämienzahlung hin und wieder eine greifbare Versicherungsleistung entgegentreten müsse.402

394 Vgl. Deutsch, VVG, § 6 Rdnr. 52; Diller, § 17 Rdnr. 153; Meixner/Steinbeck, § 6 Rdnr. 177. 395 Bei den Obliegenheiten aus § 5 Abs. 2 AVB-RSW nach § 6 Abs. 1, 3 Satz 2 AVB-RSW, wenn vorsätzlich oder arglistig gehandelt wurde; bei § 11a Abs. 1 AVBRSW nach § 11a Abs. 2 Nr. 1 AVB-RSW i.V. m. §§ 21 Abs. 2, 19 Abs. 2 VVG, wenn ein wirksamer Rücktritt und Vorsatz oder zumindest grobe Fahrlässigkeit (dann zusätzlich § 19 Abs. 4 Satz 1 VVG) vorliegen und bei § 11b Abs. 2 AVB-RSW nach § 11b Abs. 2 Nr. 3 AVB-RSW i.V. m. § 26 Abs. 2, 3 VVG, wobei auch hier eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung Voraussetzung ist. 396 Vorausgesetzt natürlich, dass neben den subjektiven Faktoren auch alle weiteren Merkmale gegeben sind, die von dem jeweiligen Ausschluss kumulativ gefordert werden. 397 Vgl. Brügge, in: Veith/Gräfe, § 15 Rdnr. 914; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 569, 586. 398 Bei Verletzung der Obliegenheiten aus §§ 5, 11b AVB-RSW wird gequotelt, bei denen aus § 11a AVB-RSW bleibt es beim „Alles-oder-nichts-Prinzip“ und es kommt darauf an, ob der Umstand der vorvertraglichen Anzeige bloß vertragsändernd oder vertragshindernd ist (dann Rücktrittsrecht und im Falle der Ausübung Leistungsfreiheit). 399 Späte, § 5 Rdnr. 7. 400 Diller, § 5 Rdnr. 21. 401 Brügge, in: Gräfe/Brügge, 1. Aufl., F. Rdnr. 27; Diller, § 5 Rdnr. 60. 402 Vgl. Diller, § 6 Rdnr. 13; Prölss/Martin, § 6 VVG Rdnr. 68.

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Sowohl wegen dieser erhöhten Wahrscheinlichkeit der Verletzung einer Verhaltensnorm als auch aufgrund der Möglichkeit des damit einhergehenden Entfalls der Leistungspflicht war es nach der Gesetzesbegründung gerade der Ausschlusstatbestand der Obliegenheitsverletzung, der maßgeblichen Einfluss auf die Integration des Verweises in § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG im geänderten Gesetzesentwurf nahm.403 Als Standardfall eines „kranken Versicherungsverhältnisses“ 404 wird der Mandant nun durch den Einwendungsausschluss des § 117 Abs. 1 VVG im Außenverhältnis davor geschützt, dass ihm eine Obliegenheitsverletzung entgegengehalten werden kann405 und damit die zuvor bestehende Schutzlückenproblematik beseitigt. g) Nichtzahlung der Versicherungsprämie Auch die nicht rechtzeitige Zahlung der Versicherungsprämie kann zum Entfall des Deckungsanspruchs führen. Es handelt sich dabei nämlich nicht um eine bloße Obliegenheit des Versicherungsnehmers, sondern um seine einzige echte Hauptleistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag (vgl. § 1 Satz 2 VVG).406 Sowohl hinsichtlich der Fälligkeit, als auch bezüglich der Rechtsfolgen des Verzugs sieht das Versicherungsrecht spezialgesetzliche Regelungen vor,407 die danach unterscheiden, ob eine Erst- oder Folgeprämie vorliegt.408 Bei der Erstprämie geht es dabei um das Entgelt,409 das der Versicherungsnehmer für die zeitlich erste Versicherungsperiode leisten muss.410 Alle zeitlich nachfolgenden, regelmäßigen Prämienzahlungspflichten sind Folgeprämien.411 Leistungsfreiheit des Versicherers bezüglich eines Versicherungsfalls liegt bei Nichtzahlung der fälligen Erstprämie412 dann vor, wenn der maßgebliche Verstoß 403

Vgl. BT-Drucks. 17/13944, S. 2, 20. Vgl. Schimikowski, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, § 117 Rdnr. 2; Schneider, in: MünchKomm-VVG, § 117 Rdnr. 9. 405 Schon zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens auf die Gefahren der Obliegenheitsverletzungen hinweisend Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (604). 406 Meixner/Steinbeck, VVG, § 6 Rdnr. 1; Staudinger, in: MünchKomm-VVG, § 33 Rdnr. 3; Terbille, in: MünchAHV, § 2 Rdnr. 151; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 486; vgl. dazu schon unter Kap. 2 B. III. 5. a) cc). 407 Die insbesondere den Versicherungsschutz möglichst lange aufrechterhalten wollen, Beckmann, in: Bruck/Möller, § 38 Rdnr. 3. 408 Deutsch, § 21 Rdnr. 190; Meixner/Steinbeck, § 6 Rdnr. 5; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 501; 525. 409 Kosten und öffentliche Abgaben einschließend. 410 Vgl. § 8 Abs. 2 AVB-RSW; Diller, § 3 Rdnr. 12; Meixner/Steinbeck, § 6 Rdnr. 5; Staudinger, in: MünchKomm-VVG, § 37 Rdnr. 4. 411 Vgl. § 8 Abs. 3 AVB-RSW und auch die negative Definition bei Hahn, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, § 12 Rdnr. 12; Meixner/Steinbeck, § 6 Rdnr. 5; Römer, in: Römer/Langheid, § 38 Rdnr. 7. 412 Vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 1 AVB-RSW: unverzüglich nach Vertragschluss, jedoch nicht vor Beginn des vereinbarten Versicherungsschutzes. 404

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vor der (wenn auch eventuell später nachgeholten, dann aber verspäteten) Zahlung liegt.413 Etwas strengere Anforderungen stellen die Vorschriften an die Leistungsfreiheit bei Folgeprämien.414 Hier muss eine fällige Folgeprämie415 ganz oder teilweise nicht rechtzeitig gezahlt, vom Versicherer daraufhin eine qualifizierte Mahnung unter Beachtung seiner Belehrungspflichten erklärt werden, der Versicherungsfall nach Fristablauf der Mahnung eintreten und sich der Versicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt in Verzug befinden.416 Die Auswirkungen des Prämienverzugs auf das Gesellschaftskonzept waren ebenfalls einer der grundlegenden Auslöser für die Anwendbarkeit der Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung.417 In beiden Alternativen wird der Prämienverzug als Unterfall des „kranken Versicherungsverhältnisses“ gesehen,418 sodass davon ausgegangen wird, dass dem Mandanten bei Pflichtverletzung durch die Gesellschaft auch hier der Einwendungsausschluss gegenüber dem Versicherer aus § 117 Abs. 1 VVG zusteht.419 Dies erscheint im Kontext der PartG mbB (zumindest für den Verzug der Erstprämie) aber nicht ganz unbedenklich. Insbesondere der Begriff „Unterhalten“ 420 i. S. v. § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG ist in diesem Zusammenhang auslegungsbedürftig. In der Regel wird man eine Unterhaltung der Berufshaftpflichtversicherung im Falle des „kranken Versicherungsverhältnisses“ bejahen können und (erst) dann ablehnen, wenn entsprechend § 117 Abs. 2 VVG ein Vertrag gänzlich fehlt. Hier könnte jedoch für eine Unterhaltung der Versicherung ein rechtliches „Mehr“ als der bloße Bestand des Versicherungsvertrags (mit grundsätzlicher Deckungswirkung) gefordert sein. Dies könnte man insbesondere daraus schließen, dass die Korrelation von Erstprämie und Versicherungsschutz durch die rechtlichen Sonderregelungen der (erweiterten) Einlösungsklausel in differenzierter Weise ausgestaltet wird.421 Danach ist materieller Deckungsschutz durch den Versicherer ab dem Zeitpunkt gegeben, der im Vertrag vereinbart wurde, wenn gleichzeitig die

413

Vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 3 AVB-RSW bzw. § 37 Abs. 2 VVG; Diller, § 3 Rdnr. 10. Der Schutz ist hier stärker, da sich der Versicherungsnehmer bereits durch erstmalige Erbringung seiner Hauptleistungspflicht vertragsgetreu gezeigt hat, vgl. Beckmann, in: Bruck/Möller, § 38 Rdnr. 3; Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 514. 415 Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 AVB-RSW: bei Einforderung oder an einem vertraglich festgelegten Termin. 416 Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 3 AVB-RSW bzw. § 38 Abs. 2 VVG; Meixner/Steinbeck, § 6 Rdnr. 39; Terbille, in: MünchAHV, § 2 Rdnr. 167. 417 BT-Drucks. 17/13944, S. 2, 20. 418 Beckmann, in: Bruck/Möller, § 37 Rdnr. 64, § 38 Rdnr. 81; Brügge, in: Gräfe/ Brügge, A Rdnr. 442; Staudinger, in: MünchKomm-VVG, § 37 Rdnr. 32, § 38 Rdnr. 18. 419 BT-Drucks. 17/13944, S. 20. 420 BT-Drucks. 17/10487, S. 14; vgl. auch: Römermann/Praß, NZG 2012, 601 (603); Schäfer, Stellungnahme zur BT-Drucks., v. 5.11.2012, S. 3. 421 Vgl. Diller, § 3 Rdnr. 9. 414

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Erstprämie geleistet ist. Bei Fehlen einer entsprechenden Abrede ist allein auf die Entrichtung der Prämie abzustellen (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 1 AVB-RSW). Wird das Entgelt des Versicherungsnehmers erst nach Versicherungsbeginn in Rechnung gestellt, beginnt der materielle Schutz schon mit dem formellen, wenn die Prämie unverzüglich nach ihrer Fälligkeit (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 AVB-RSW) gezahlt wird (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 AVB-RSW). Für eine besondere Stellung der Erstprämie spricht zudem, dass ihr als echter Hauptleistungspflicht ein ganz anderer Rang einzuräumen ist, als etwa einer bloßen Obliegenheitsverletzung.422 Außerdem wird dem Versicherer bei Nichtzahlung der ersten Prämie (anders als bei der Folgeprämie) nicht lediglich ein den Vertrag ex nunc auflösendes Kündigungs-,423 sondern ein Rücktrittsrecht424 gewährt.425 Jedoch erinnert gerade der Wortlaut der einschlägigen Normen (vgl. etwa § 8 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 AVB-RSW; §§ 37 Abs. 2 Satz 1, 38 Abs. 2 VVG), dass der Versicherer „nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn (. . .)“ stark an die Regelungen zu den Obliegenheiten. Diese sollen mit dem Prämienverzug anscheinend gleich behandelt werden, auch wenn sie eine schwächere Stellung haben. Dasselbe muss dann aber – insbesondere aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung – auch für ein „Unterhalten“ bei der PartG mbB gelten. Andernfalls käme man zu fragwürdigen Ergebnissen. Wäre in einem solchen Fall dann § 117 Abs. 1 VVG anwendbar, obwohl ein „Unterhalten“ der Versicherung abgelehnt wurde, bzw. würde es gleichzeitig zum Greifen des § 117 Abs. 2 PartGG kommen und dies zum Entfall der Haftungsbeschränkung führen? Im Ergebnis ist daher auch bei Nichtzahlung der Erstprämie der Anwendungsbereich des § 117 Abs. 1 VVG eröffnet. h) Einrede der Verjährung Auch die Einrede der Verjährung soll im Rahmen der Ausschlusstatbestände problematisiert werden, obwohl es sich streng genommen nicht um einen solchen, sondern die rechtliche Nichtdurchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs gegenüber dem Versicherer aufgrund des Leistungsverweigerungsrechts aus § 214 Abs. 1 BGB handelt.426 Jedoch erscheint es für den Mandanten auch in einer solchen Situation nicht mehr sinnvoll, die Forderung gegen den Versicherer pfänden und sich überweisen zu lassen.

422 423 424 425 426

Deutsch, § 21 Rdnr. 184. Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 4 AVB-RSW bzw. § 38 Abs. 3 VVG. Vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 AVB-RSW bzw. § 37 Abs. 1 VVG. Wandt, Versicherungsrecht, Rdnr. 520. Vgl. BGH, Urt. v. 20.01.1971 – IV ZR 1134/68, NJW 1971, 657.

B. Die Umsetzung des Drittschutzpostulats

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aa) § 117 Abs. 1 VVG analog bei § 214 BGB i. R. d. PartG mbB? Aufgrund der Tatsache, dass der Versicherer bei Erhebung der Einrede aus § 214 Abs. 1 BGB nicht von seiner Leistungspflicht frei wird, ist auch der Einwendungsausschluss dem Wortlaut des § 117 Abs. 1 VVG nach nicht einschlägig. Grundsätzlich wird dieser aber bei der Verjährung des Deckungsanspruchs analog angewandt.427 Dies wird sogar trotz der generellen Möglichkeit des Dritten, eine Unterbrechung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu erreichen, bejaht. Auch der Einwand, dass der Einwendungsausschluss nur vor spezifischen, versicherungsrechtlichen Gefahren schützen wolle, vermag dies nicht zu ändern, da es hier ebenso wie bei den übrigen Fallgruppen des § 117 Abs. 1 VVG um ein Verhalten des Versicherungsnehmers geht, das zur Leistungsfreiheit führt und das der Geschädigte grundsätzlich nicht beeinflussen kann.428 Letzterer ist nach Sinn und Zweck der Norm in der Situation der Nichtdurchsetzbarkeit des Deckungsanspruchs wegen Verjährung genauso schutzwürdig wie bei einer Obliegenheitsverletzung. Ob auch im Falle der PartG mbB eine Interessenslage vorliegt, bei der es im Rahmen des jetzigen Verweises auf § 117 Abs. 1 VVG notwendig erscheint, den Einwendungsausschluss auf die Einrede der Verjährung zu erstrecken, muss untersucht werden. Dazu ist insbesondere von Interesse, unter welchen Prämissen dem Versicherer das Leistungsverweigerungsrecht aus § 214 Abs. 1 BGB zusteht. Im VVG sind inzwischen weitestgehend keine versicherungsrechtlichen Sonderregelungen zur Verjährung mehr enthalten.429 Es gelten auch hier die allgemeinen Vorschriften gemäß §§ 195 ff. BGB.430 Danach beträgt die Verjährungsdauer im Rahmen der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB 3 Jahre und sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Deckungsanspruch entstanden ist und der Versicherungsnehmer von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können.431 Der Anspruch ist neben den Tatbeständen des BGB insbesondere dann und solange gehemmt, wenn und bis er nach § 15 VVG beim Versicherer angemeldet wurde und dem 427 Vgl. m.w. N. auch für die Gegenauffassung BGH, Urt. v. 20.01.1971 – IV ZR 1134/68, NJW 1971, 657; ders., Urt. v. 19.03.2003 – IV ZR 233/01, VersR 2003, 635; Knappmann, in: Prölss/Martin, § 117 VVG Rdnr. 6; Pohlmann/Schwartze, in: Looschelders/Pohlmann, § 117 Rdnr. 5. 428 BGH, Urt. v. 20.01.1971 – IV ZR 1134/68, NJW 1971, 657. 429 Lediglich in § 15 VVG ist ein ergänzender Hemmungstatbestand vorgesehen; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2526. 430 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2216; Diller, § 10 Rdnr. 5. 431 Chab in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2216; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2522; Rixecker, in: Römer/Langheid, § 15 Rdnr. 2 f.

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

Versicherungsnehmer noch keine Entscheidung in Textform darüber zugegangen ist.432 Entstanden ist der Deckungsanspruch sobald er erstmals geltend gemacht wurde und notfalls im Klagewege durchgesetzt werden kann.433 Dies ist in der Regel die Fälligkeit der Forderung.434 Diese wird beim Deckungsanspruch435 zu dem Zeitpunkt angenommen, in dem der Mandant seine Schadensersatzforderung gegenüber dem Versicherungsnehmer geltend macht und diesem zu erkennen gibt, dass er sie ernsthaft verfolgen wolle.436 Ohne Bedeutung sind hierfür die Erfolgsaussichten der Anspruchserhebung.437 Aufgrund der Dauer und des Beginns der Verjährungsfrist des Deckungsanspruchs erscheint die Notwendigkeit einer analogen Anwendung des Einwendungsausschlusses im Rahmen des Deckungsanspruchs aus § 51a BRAO bei der PartG mbB doch sehr fragwürdig.438 Dies folgt zum einen daraus, dass es letztlich der Mandant selbst ist, der den Beginn der Verjährung aktiv bestimmt.439 Eine dreijährige Frist zur Durchsetzung der Ansprüche ist hierfür auch nicht zu kurz bemessen. Da zwischen Verstoß und Geltendmachung des Anspruchs bei Anwaltshaftung etwa zwei bis drei Jahre liegen,440 können mit dem Verjährungsbeginn ab Geltendmachung auch noch Spätschäden durchgesetzt werden.441 Außerdem kann der Geschädigte den Schaden, wenn dies die Gesellschaft nicht unternimmt, selbst gegenüber dem Versicherer melden und so Verjährungshemmung herbeiführen.442 Dabei hat er gemäß § 51a Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 51 432 Jedoch bewirkt die Meldung des Mandanten gegenüber dem Versicherungsnehmer diese Wirkung noch nicht, vgl. Fausten, in: MünchKomm-VVG, § 15 Rdnr. 64. 433 Vgl. Grothe, in: MünchKomm-BGB, § 199 Rdnr. 4. 434 Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2216; Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2522. 435 Trotz der Differenzierung zwischen Abwehr- und Befriedigungsanspruch, vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 1 AVB-RSW. 436 OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 06.10.1993 – 17 U 222/92, VersR 1994, 1175; LG Düsseldorf, Urt. v. 31.03.2009 – 11 U 457/06, FD-VersR 2009, 286809; Bachmann, ZfV 1973, 546, 575; Gräfe, in: Gräfe/Brügge, G. Rdnr. 18; Grothe, in: MünchKommBGB, § 199 Rdnr. 4; Littbarski, in: MünchKomm-VVG, § 102 Rdnr. 25; Rixecker, in: Römer/Langheid, § 15 Rdnr. 5. 437 Gräfe, in: Gräfe/Brügge, G. Rdnr. 74. 438 Die umstrittene Frage unberücksichtigt gelassen, ob sie dann neu zu laufen beginnt, wenn der Mandant sich die Forderung pfänden und zur Einziehung überweisen lässt; dafür: Mennemeyer, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Rdnr. 2525; dagegen: Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2217. 439 Vgl. Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2217; das muss erst recht gelten, wenn man mit Grothe, in: MünchKomm-BGB, § 199 Rdnr. 4 davon ausgeht, dass dies erst mit rechtskräftigem Urteil geschieht, denn dieser Zeitpunkt liegt noch (weit) hinter der Geltendmachung. 440 Vgl. Hartmann, in: MünchAHV, § 22 Rdnr. 30. 441 Littbarski, in: MünchKomm-VVG, § 102 Rdnr. 25. 442 Gräfe, in: Gräfe/Brügge, G. Rdnr. 43.

C. Fazit zur Versicherungslösung

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Abs. 6 Satz 2 BRAO auch die Möglichkeit, Versicherer und Versicherungsnummer durch Auskunft bei der zuständigen Anwaltskammer zu erlangen.443 Es ist dem Mandanten daneben überlassen, weitere Schritte gegen die drohende Verjährung – wie die Erhebung einer Feststellungsklage auf bestehenden Deckungsschutz – einzuleiten.444 Eine Analogie des § 117 Abs. 1 VVG ist somit im Rahmen der PartG mbB bei Verjährung des Deckungsanspruchs nicht zu befürworten. bb) Exkurs: Andere Einreden des Versicherers Der Vollständigkeit halber soll in diesem Zusammenhang noch kurz erwähnt werden, dass dem Versicherer (wie bei jedem Schuldverhältnis) natürlich auch andere Einreden und Einwendungen aus dem allgemeinen Zivilrecht gegen den Versicherungsnehmer zustehen. Zu denken ist dabei beispielsweise an eine Aufrechnung mit rückständigen Prämienansprüchen. Insbesondere in letzterem Fall schaffen die Vorschriften des VVG aber schon hinreichenden Drittschutz; hier etwa mithilfe des Ausschlusses des § 35 VVG durch § 121 VVG.

C. Fazit zur Versicherungslösung Keine wirksame Haftungsbeschränkung und somit kein Bestand der neuen Gesellschaftsvariante ohne Unterhaltung der vorgesehenen Berufshaftpflichtversicherung im Zeitpunkt des anwaltlichen Fehlers, das ist die Kernaussage der Versicherungslösung der PartG mbB. Entscheidend ist dabei nicht nur, ob materieller Versicherungsschutz im Zeitpunkt des anwaltlichen Verstoßes überhaupt bestand, sondern auch, ob die abgeschlossene Assekuranz den gesetzlichen Anforderungen des § 51a BRAO Genüge getan hat.445 Vorgesehen ist die Ausgestaltung als Haftpflichtversicherung, die dem Mandanten hinreichend liquide Zugriffsmittel bzw. einen solventen Schuldner sicherstellen soll. Maßgeblich ist dabei das Verstoßprinzip, wonach der Versicherungsschutz im (nicht immer einfach zu bestimmenden) Zeitpunkt des beruflichen Fehlers bestehen muss und nicht etwa erst bei Schadenseintritt. Dadurch kommt es in Umwandlungskonstellationen aber nicht deshalb zu Problemen, weil eine persönliche Nachhaftung abweichend an den Zeitpunkt des Vertragschlusses anknüpft. Zudem muss die freiwillig-konstitutive Versicherung von der Partner443 Bräuer, AnwBl 2010, 523; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2217; Gräfe/Brügge, 1. Aufl., G. Rdnr. 12. 444 BGH, Urt. v. 28.11.1963 – II ZR 64/62, BGHZ 40, 387; Chab, in: Zugehör/Fischer, G./Vill/Fischer, D./Rinkler/Chab, Rdnr. 2217; dazu aber einschränkend BGH, Urt. v. 20.01.1971 – IV ZR 1134/68, NJW 1971, 657. 445 So titelt die hemmer finance AG auch in ihrer Broschüre „Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“: „Ohne PASSENDE Berufshaftpflichtversicherung keine Haftungsbeschränkung!“.

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Kap. 2: Versicherungsrechtliches Junktim

schaft als Eigenversicherung abgeschlossen werden, wobei die Zurechnungsnorm aus § 47 VVG im Ergebnis analoge Anwendung findet. Aufgrund der daraus resultierenden Möglichkeit von Anfechtungsproblemen, muss innerhalb der Gesellschaft eine transparente Kommunikation herrschen. Die wohl wichtigste Funktion des § 51a BRAO, die des Drittschutzes, wird nun neben der Maßgeblichkeit der allgemeinen Vorschriften aus §§ 108 ff. VVG noch durch die Anwendbarkeit der §§ 113 ff. VVG – die in einen bislang ungewohnten Kontext gerückt werden – erheblich verstärkt.446 Die analoge Bezugnahme des § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG ist dabei als Rechtsgrundverweisung zu verstehen, bei der dem Geschädigten nicht in allen Versicherungsfällen ein Direktanspruch gegen den Versicherer zustehen soll. Dies kann auch nicht über eine materiell erweiternde Auslegung des § 115 VVG im Rahmen der PartG mbB gelten. Das Konzept der neuen Gesellschaft geht vielmehr von der Prämisse aus, dass der Mandant grundsätzlich den Anspruch der Gesellschaft gegen den Versicherer pfänden sowie sich überweisen lassen muss und dabei im Rahmen des § 117 Abs. 1 VVG Sicherheit erlangt. Der Einwendungsausschluss kann seine schützende Wirkung aber auch nur in den Fällen entfalten, in denen eine Risikoübernahme durch den Versicherer überhaupt erfolgt ist – wie etwa bei dem Deckungsausschluss aufgrund einer Obliegenheitsverletzung oder bei Prämienverzug. Bei der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls hingegen, muss der fehlende Deckungsanspruch durch eine entsprechende deliktische Eigenhaftung ausgeglichen werden, wobei eine effektive Kompensation nicht in jedem Fall sichergestellt werden kann. Auch die Pfändung eines Innenanspruchs der Gesellschaft wegen Treuepflichtverletzung des vorsätzlich handelnden Partners vermag allein keine ausreichende Sicherheit zu geben. Der Zugriff auf eine Forderung wegen Existenzvernichtung wird bei der PartG mbB mangels bestehender Kapitalerhaltungsgrundsätze jedoch nicht möglich sein. Hinzu kommt, dass die Durchsetzung der Ansprüche in diesem Bereich eine erhebliche Mehrbelastung für den Mandanten bedeuten kann. Bei der Verjährungseinrede gilt § 117 Abs. 1 VVG nicht direkt und hier auch nicht analog, da es gerade der Mandant ist, der den Beginn der dreijährigen Frist in den Händen hält. 446 Kurz erwähnt werden soll an dieser Stelle, dass ein solcher Verweis auch negative Effekte haben kann. Es ist möglich, dass sich die Prämien erhöhen und sich die Zahl der Versicherer verringert, die eine entsprechende Police überhaupt anbieten kann. Hartmann, weist in: van Bühren, § 10 Rdnr. 2 darauf hin, dass es am nationalen Markt ohnehin schon relativ wenig Unternehmen gebe, die anwaltliche Berufshaftpflichtversicherungen offerieren (z. B. Allianz, Axa, BVK, Gothaer, HDI-Gerling, Hiscox, Nassau, Nürnberger, R+V, Victoria). Außerdem erhöht sich gegebenenfalls die Kündigungswahrscheinlichkeit im Versicherungsfall (vgl. § 9 Abs. 2 AVB-RSW) und die Aussicht darauf, einen neuen Versicherer zu finden. Zuletzt kann bei größeren Schäden hierdurch die Begleichung wegen der Einholung umfangreicher Gutachten sehr lange dauern, vgl. Braun, BRAK-Mitt. 2002, 150 (152).

C. Fazit zur Versicherungslösung

211

Ein möglicher Selbstbehalt kann dem Mandanten nun gemäß § 114 Abs. 2 VVG nicht mehr entgegen gehalten werden, bei Mängeln hinsichtlich des Vertragsschlusses bleibt es entweder bei der persönlichen Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG oder § 117 Abs. 2 VVG fingiert das Versicherungsverhältnis zugunsten des Dritten. Von vorneherein nicht vom zu tragenden Risiko des Versicherers erfasst sind auch Begrenzungen der Versicherungssumme, wobei eine Pflicht, die Mindestversicherungssumme im Bedarfsfall höher bzw. angemessen anzusetzen nicht angenommen werden kann. Bei der Maximierung der Jahresleistung besteht im Ergebnis keine Auskunftspflicht der Gesellschaft hinsichtlich der jeweiligen Erschöpfung des jährlichen Betrags. Serienschadenklauseln sind nur dann relevant, wenn sie mehrere Verstöße innerhalb eines Auftrags zusammenfassen, wobei die Grenzen zum umfangreicheren Mandat bzw. einer einzelnen Angelegenheit fließend sind. Hinsichtlich der weiteren Entwicklung der Gesellschaft und der maßgeblichen Berufshaftpflichtversicherung bleibt abzuwarten, wie die großen Versicherungsanbieter die Allgemeinen Versicherungsbedingungen ausgestalten und wie hoch sie die Prämienhöhe ansetzen werden.447 Vor allem von letzterer wird es schließlich abhängen, in welchem Umfang die PartG mbB von kleinen und mittelständischen Kanzleien als Organisationsform gewählt wird und inwiefern sie als taugliches Konkurrenzprodukt ihre englische Konkurrentin auf dem deutschen Markt verdrängen kann.

447 Der Gesetzgeber führt in BT-Drucks. 17/10487, S. 12 dazu aber schon selbst aus, dass sich die jährlich zu zahlende Versicherungssumme pro Anwältin bzw. Anwalt von rund 750 Euro auf etwa 2500 Euro erhöhen werde. Inzwischen offerieren die Versicherer erste Sätze, die sich auf ca. 3000 bis 3400 Euro (brutto) jährlich und pro Partner belaufen, aber auch entsprechend reduzierte Gruppentarife sind bereits angekündigt; so Kazemi, PartGmbB, D. S. 10.

Zusammenfassendes Gesamtfazit A. Ergebnisse der Untersuchung I. Auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts 1. Dem advokaten Berufsstand ist es seit dem 19.07.2013 möglich, freiberufliche Zusammenschlüsse in der Gesellschaftsform der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung zu organisieren. Dabei lässt der legislative Federstreich im bereits vorher bestehenden § 8 PartGG auf den ersten Blick kaum erkennen, dass allein durch das Anhängen eines zusätzlichen Abs. 4 eine dem Gesellschaftsrecht bislang unbekannte Rechtsform als Abwandlung der PartG geschaffen wurde. Im Rahmen der neuen Personengesellschaft wird eine Haftungsbeschränkung der grundsätzlich persönlich haftenden Gesellschafter für berufliche Fehler und somit ein lediglich partieller Haftungsausschluss ermöglicht, wenn durch die Gesellschaft eine ebenfalls so vorher noch nicht konzipierte – dem § 51 BRAO ähnelnde – Berufshaftpflichtversicherung als einem konstitutiven Junktim unterhalten wird. Gegen die Möglichkeit der Kompensation des fehlenden Haftungskapitals durch Versicherungsschutz bestehen nach Abschluss der Untersuchung grundsätzlich keine systemrechtlichen Bedenken. 2. Auch die gesetzgeberischen Werteentscheidungen, die hinter der „kleinen Schwester“ der Partnerschaft und bewussten Konkurrentin zum englischen Alternativmodell der LLP stehen, sind grundlegend so akzeptabel. Jedoch wird insbesondere aus der anfänglichen Gesetzesbegründung deutlich, dass bei den Überlegungen zu dieser Rechtsform bestehende Risiken teilweise bagatellisiert wurden und rechtliche Folgen nicht ganz durchdacht waren. Aus diesem Grunde erschien die Änderung des ursprünglichen Gesetzesentwurfs, der die Folgen des versicherungsrechtlichen Trennungsprinzips weitestgehend unberücksichtigt ließ, zwingend erforderlich. 3. Der teilweise Haftungsausschluss stellt im Vergleich zum nicht mehr zeitgemäßen § 8 Abs. 2 PartGG eine wesentliche Verbesserung dar, weshalb in der Praxis die Reichweite der Haftung aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG zukünftig von essenzieller Bedeutung sein wird. Die Abhandlung hat dabei gezeigt, dass anwaltliche Betätigung mithilfe eines durch typologische Zuordnung entwickelten Stufenmodells zunächst von Gefälligkeiten und sodann anhand der verwirklichten Risiken von sonstigen, nicht beruflich qualifizierten Tätigkei-

A. Ergebnisse der Untersuchung

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ten abgegrenzt werden kann. Auch sind nach dem Schwerpunkt des Handels nur Verhaltensweisen aus „echten“ Anwaltsverträgen und nicht ähnliche – z. B. treuhänderische, anlageberatende, mäklerische, notarielle, steuerberatende, wirtschaftsprüfende oder amtliche – erfasst. 4. Neben der Auslegung des Begriffs „beruflicher Fehler“ ist es mindestens genauso bedeutsam, welche Rechtsfolgen vom Haftungsausschluss – die dieser selbst mit „Verbindlichkeiten aus Schäden“ festlegt – erfasst werden. Im Ergebnis wird es hier vor allem um anwaltvertragliche Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB, aber auch um außervertragliche aus Delikt, culpa in contrahendo oder Geschäftsführung ohne Auftrag gehen. Die gemäß den §§ 249 ff. BGB auf Schadens- oder Aufwendungsersatz gerichteten Forderungen können im Rahmen des § 8 Abs. 4 PartGG dem Mandanten oder gegebenenfalls einem Dritten zustehen. Dies gilt problemlos trotz der Prämisse, dass die Versicherung aus § 51a BRAO nur „Vermögensschäden“ zu decken hat. 5. Die gesellschaftsrechtliche Umsetzung des § 8 Abs. 4 PartGG erfolgt durch Neugründung der PartG mbB oder durch identitätswahrende Umwandlung einer bereits in einer anderen Rechtsform bestehenden Sozietät bzw. bei der PartG als Ausgangsgesellschaft durch bloße bedingungsabhängige Transformation. Die vom Gesetzgeber nicht bedachte Nachhaftung für Altverbindlichkeiten ist dabei aus Wertungsgesichtspunkten auf fünf Jahre seit Schluss des Anwaltsvertrages mit der Altgesellschaft im Rahmen einer Gesamtanalogie zu den Vorschriften §§ 26, 160 Abs. 1, 3 HGB, §§ 45, 133, 224 Abs. 2, 225c UmwG zu begrenzen.

II. Auf dem Gebiet des Versicherungsrechts 1. Neuland betritt der Gesetzgeber auch bei der Normierung der besonderen Versicherung in § 51a BRAO, die systematisch gleich im Anschluss an die Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte erfolgte. Das Unterhalten dieser (durch die Gesellschaft selbst zu schließenden) Eigenassekuranz ist wichtigstes, konstitutives Kriterium für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, ergo den Bestand der PartG mbB als solcher. Maßgebliche Eigenschaft der freiwilligen Versicherung ist deren Qualifizierung als Haftpflichtassekuranz. Dadurch rücken drittschützende Fragestellungen in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit. Im Rahmen des Verweises aus § 8 Abs. 4 Satz 2 PartGG erhält der Geschädigte neben den für alle Haftpflichtversicherungen geltenden §§ 108 ff. VVG zusätzliche Gewähr dafür, dass er seinen Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer auch effektiv durchsetzen kann. 2. Da die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung bei der PartG mbB zum einen auf eine nicht obligatorische Versicherung und zum anderen vor

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Zusammenfassendes Gesamtfazit

dem Hintergrund analog angewendet werden, eine Garantie für eine fehlende Mindestkapitalisierung sowie persönliche Haftung zu bieten, werden die §§ 113 ff. VVG in einem für sie untypischen Zusammenhang gebraucht. Ihre beabsichtigte konkrete Wirkung war deshalb durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidende Bedeutung kommt dabei der Erkenntnis zu, dass sich die Verweisung nicht bloß auf die Folgen der Normen bezieht, was dazu führen würde, dass der Geschädigte stets in direktem Wege gegen den Versicherer vorgehen könnte. Auch im Rahmen der PartG mbB kommt § 115 VVG kein erweiternder Gehalt zu. Als die Norm, die innerhalb der Versicherung aus § 51a BRAO – insbesondere bei Obliegenheitsverletzungen oder bei Prämienverzug – den größten Einfluss haben wird, ist § 117 Abs. 1 VVG und der darin enthaltene Einwendungsausschluss zu nennen. Die Nachhaftung aus § 117 Abs. 2 VVG hilft weiter, wenn ein wirksamer Versicherungsvertrag während des Verstoßzeitpunkts nicht bestand. § 114 Abs. 2 Satz 2 VVG verhindert zudem, dass dem Mandanten eine Selbstbeteiligung des Versicherungsnehmers entgegengehalten werden kann. In der Konstellation des § 103 VVG muss der Geschädigte jedoch auf deliktische Ansprüche oder Forderungen aus Treuepflichtverletzung gegen den handelnden Partner zurückgreifen.

B. Abschließende Stellungnahme Die wissenschaftliche Erörterung von Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Organisationsmodell der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung hat gezeigt, dass im Mittelpunkt stets das Bedürfnis nach einem ausgewogenen Risikomanagement steht.1 Dies muss umso mehr in heutigen Zeiten gelten, in denen sich die Praxis zunehmend vom Modell des Einzelanwaltes verabschiedet und von anwaltlichen Zusammenschlüssen häufig Spezialisierung, Dienstleistung aus einer Hand („full Service“) Entlokalisierung und Internationalisierung erwartet werden. Dies erfordert zwangsläufig eine gewisse Sozietätsgröße, die erhebliche Haftungsgefahren aus arbeitsteiliger Zusammenarbeit mit sich bringt, welche in diesem Umfang beim Handeln als alleinverantwortlichem Rechtsanwalt nicht bestehen.2 Die PartG mbB als moderne Gesellschaftsform erscheint nach alledem zumindest förderlich, die beschriebenen Bedürfnisse angemessen zu befriedigen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der ansonsten zur Verfügung stehenden Alternativen. Eine befürchtete Ökonomisierung der Anwaltschaft geht damit si-

1

Vgl. dazu auch Kazemi, Editorial S. 1. Vgl. Schulze, Anm. 1; nach Kääb/Oberlander, BRAK-Mitt. 2005, 55 (56) betrug der Anteil der Einzelanwälte bereits 1994 nur noch 45% der Berufstätigen (1967 noch 75%) mit abnehmender Tendenz und die durchschnittliche Anzahl der Partner in Zusammenschlüssen stieg entsprechend von 2 auf 4,2 an. 2

B. Abschließende Stellungnahme

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cherlich nicht einher.3 Abgesehen von der Tatsache, dass ohnehin nicht ganz klar ist, was unter einer solchen „Kommerzialisierung“ des freien Berufs überhaupt zu verstehen ist,4 wurden ähnliche Befürchtungen bereits Ende des 19. Jahrhunderts generell gegen Zusammenschlüsse von Berufsträgern gehegt.5 Die praktische Umsetzung zeigte jedoch deren Unbegründetheit. Außerdem werden die Grundzüge des freien Berufs umfassend durch die Standesregeln gewahrt und es gibt auch ansonsten keinen Grund dafür, warum man hier nicht ähnliche Privilegien gewähren sollte, wie bei den kaufmännischen Berufen. Eine andere Frage wird schließlich sein, ob die Gesellschaft von der Praxis nicht nur theoretisch, sondern auch tatsächlich in dem erhofften Maße als deutsches Gegenstück zur LLP angenommen wird.6 Entscheidend wird zum einen die durch die Versicherungen festzulegende Höhe der Prämie sein, die insbesondere für kleinere Kanzleien noch rentabel sein muss. Durch den Verweis auf die Vorschriften der Pflicht-Haftpflichtversicherung, bei dem unklar ist, ob dieser in Abstimmung mit der Versicherungswirtschaft getroffen wurde, werden die Versicherungen vermutlich zu ungünstigeren Konditionen erhältlich sein, als zuvor vom Gesetzgeber angenommen.7 Zum anderen ist die Reaktion der Berufswelt auf die Restrisiken, die im Rahmen der PartG mbB bestehen bleiben, für die Beurteilung, ob sich die neue Gesellschaft durchsetzen wird, von Bedeutung. Sowohl die lediglich partielle Haftungsbeschränkung im Rahmen der Personengesellschaft, als auch die Ausgestaltung einer freiwilligen Haftpflichtversicherung mit gleichzeitiger Analogieverweisung auf die Normen der obligatorischen Assekuranz bringen fehlende rechtliche Erfahrung und somit Rechtsunsicherheit mit sich. Auch vermag die Versicherungslösung zwar einen angemessenen Drittschutz zu gewährleisten, es verbleiben aber tatsächliche und prozessuale Unsicherheiten. Beispielsweise sind Durchsetzbarkeit und Beweisbarkeit von deliktischen Eigenhaftungsansprüchen bei der Herbeiführung des Versicherungsfalles einzelfallabhängig oder ist der generellen Umweg über die vollstreckungsrechtliche Pfändung von Ansprüchen gegenüber dem Versicherer möglicherweise sehr umständlich. Außerdem könnte der Mandant in Zukunft von Verträgen mit der PartG mbB deshalb bewusst Abstand nehmen, weil die Anspruchsdurchsetzung wegen komplizierter Konstellationen von Teilausschlüssen der Deckung sehr langwierig wird. Auch für die 3 Vgl. zur Argumentation bei der Anwalts-GmbH BayOblG, Beschl. v. 24.11.1994 – 3 ZBR 115/94, NJW 1995, 199 (201). 4 So auch Römermann, NJW 2013, 2305 (2306). 5 Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, S. 540 führte schon damals aus, dass „[eine] Empfindlichkeit gegen alles herrschte, was wie kaufmännischer Betrieb der Rechtsanwaltschaft aussah“, die seiner Meinung nach unbegründet war. 6 Das BVerfG nimmt in seinem Beschl. v. 14.01.2014 1 BvR 2998/11, 1 BvR 236/12, Rdnr. 6 (zit. nach juris) schon Bezug zur neuen Gesellschaftsform. 7 Vgl. dazu Uwer/Roeding, AnwBl 2013, 483.

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Zusammenfassendes Gesamtfazit

Partner verbleiben Risiken, die sich insbesondere aus der Anwendbarkeit des § 47 Abs. 1 VVG ergeben, sodass ein 100%-iger Ausschluss der persönlichen Haftung nicht gewährleistet werden kann. Unsicherheiten bestehen letztlich aber überall da, wo Neuerungen eingeführt werden und falls sich die Versicherungslösung als taugliches Gesellschaftsinstrument etabliert, wird sie sicherlich auch Vorbild für künftige, gesetzgeberische Gestaltungen sein. Qui non audet, non vincit!

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Sachregister Allgemeine Versicherungsbedingungen 65 f., 110, 147, 164, 211 Altverbindlichkeit 26 f., 129 f., 139 ff., 213 Analogie 121, 144, 173 ff., 207 ff., 213 – ~verweis 26, 147, 153 ff., 215 Anfechtung 166, 170 f., 175 ff., 210 Anwaltsvertrag 72, 86 f., 91, 105 f. Aufrechnungsverbot 165 Auftrag 127, 194 Aufwendungsersatz 111 ff., 213 Bereicherung 124 ff. Berufsbild 53 Berufshaftung 62, 84 ff. Bilanzierung 29, 50, 77 Buchführung 29, 46, 77 Claims-made 169, 175, 177 culpa in contrahendo 89 f., 113, 115 ff., 192, 213 culpa post contractum finitum 117 Deckung 97, 150, 166 – vorläufige 167 ff. Deckungsanspruch 165, 206 Deckungsausschluss 183 ff. Deckungslücke 99 ff. Delikt 120 ff., 196 ff. Differenzhypothese 98 Direktanspruch 153 ff. Dreistufenmodell 70 f., 212 Drittschutz 149 ff., 153 ff., 166 ff. Eigenhaftung 122 f., 197 f. Einlösungsklausel 169, 205 f.

Einwendungsausschluss 162 f., 184, 207, 214 Erfüllungsanspruch 95 f. Existenzvernichtungseingriff 200 ff. Expertenhaftung 85, 119 Firma 24, 49, 131 ff. Formwechsel 138 ff. Fortsetzungsbeschluss 39 Freier Beruf 48, 85 Gefälligkeit 61, 69, 86 ff., 112 Gesamthandsgemeinschaft 29, 121 Geschäftsbesorgung 86 f., 194 Gewährleistungsanspruch 95 ff. Gewerbesteuer 29, 46 GmbH & Co. KG 46 Handelndenhaftung 33, 141, 146 Hilfsgeschäft 88 ff. Innenhaftung 153, 198 ff. Insolvenzantragspflicht 159, 200 Integritätsinteresse 86, 106 Junktim 21, 37 f., 212 juristische Person 21, 29, 121, 137, 174 Körperschaftssteuer 50 Kündigung 163, 171 f. LLP 23, 137 ff. Makler 76 f. Mediator 77

Sachregister Mindestkapital 40, 42, 152 Mindestversicherungssumme 34 f., 187 ff. Nachhaftung 139 ff., 163, 172, 177, 213 f. Namenszusatz 46, 48, 169 Niederlassungsfreiheit 137, 139 Notar 81 f. Numerus clausus 21, 32 Obliegenheit 154 f., 184, 204 Parteifähigkeit 30 Personengesellschaft 21, 27, 29 f., 35, 138 Prima-facie-Beweis 93 Publizität 29, 31, 171 Rechtsfähigkeit 29 f. Rechtsfolgenverweis 154 ff. Rentabilitätsvermutung 113 Risikoausschluss 114, 183 f. Rücktritt 95 f., 170 Schaden – immaterieller 101 ff. – Personen~ 99 ff. – Vermögens~ 97, 103 f., 149, 165 Schmerzensgeld 102 ff. Schutzlücke 154, 196 Schutzzweck der Norm 86, 101 ff., 168 Selbstbehalt 164, 195 Serienschadenklausel 192 ff. Seriositätsindizien 87 Sozienklausel 174 Steuerberater 82

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Trennungsprinzip 41, 150, 153, 160, 178, 212 Treuepflicht 188, 198 ff. Treuhand 72 ff. typologische Zuordnung 52 f., 70, 212 UG (haftungsbeschränkt) 28, 34, 47, 136 Umwandlung 134 ff., 213 unbestimmter Rechtsbegriff 52 f., 63, 66 Verbindlichkeit 94, 139 ff. Verjährung 58, 206 ff. Verkehrssicherungspflicht 83 ff. Verschulden 114, 202 Versicherung – Berufshaftpflicht~ 147 ff. – Bürohaftpflicht~ 63, 99 f. – D&O-Versicherung 152 f., 173 ff. – für fremde Rechnung 150, 173 ff. – Herbeiführung des Versicherungsfalls 185, 196 ff. – krankes Versicherungsverhältnis 155, 162 f., 204 ff. – Rückwärtslösung 37 f., 153, 167 ff., 178 – Rückwärtsprämie 204 ff. Verstoßprinzip 149, 175, 177 f. Verstoßzeitpunkt 180 ff. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 118 f. Vertrag zugunsten Dritter 118 Wertersatz 126 f. Widerruf 171 ff. Windhundprinzip 191 Wirtschaftsprüfer 82 Zurechnung 115, 120 ff., 143 ff.