Die Lehre vom Verkehrsgeschäft: Zum Anwendungsbereich der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb [1 ed.] 9783428470396, 9783428070398

Citation preview

LUTZ WITTKOWSKI

Die Lehre vom Verkehrsgeschäft

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 133

Die Lehre vom Verkehrsgeschäft Zum Anwendungsbereich der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb

Von

Lutz Wittkowski

DUßcker & Humblot . Berliß

Gedruckt mit Unterstützung der Johanna und Fritz Buch-Gedächtnisstiftung, Hamburg

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Wittkowski, Lutz: Die Lehre vom Verkehrsgeschäft: zum Anwendungsbereich der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb / von Lutz Wittkowski. - Berlin: Duncker und Humblot, 1990 (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 133) Zug!.: Hamburg, Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07039-9 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1990 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-07039-9

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg im Sommersemester 1990 als Dissertation vorgelegen. Erstkorrektor war Herr Professor Dr. Karsten Schmidt, Zweitkorrektor Herr Professor Dr. Hans Hermann Seiler. Rechtsprechung und Literatur sind bis Juni 1990 berücksichtigt. Erfaßt ist damit auch die im Frühsommer 1990 erschienene MÜDchener Habilitationsschrift von Johannes Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, die Herr Professor Dr. Johannes Hager mir dankenswerterweise bereits vor dem Erscheinen im Manuskript zugänglich gemacht hat. Ich danke Herrn Professor Dr. Karsten Schmidt für seine Betreuung, Herrn Professor Dr. Hans Hermann Seiler für seine hilfreiche Zweitkorrektur, der Johanna und Fritz Buch Gedächtnisstiftung für den großzügigen Druckkostenzuschuß, Herrn Christoph Karczewski fiir seine Gesprächsbereitschaft, Frau Susanne Karow für ihre Hilfe bei der Materialbeschaffung, Herrn Klaus Wittkowski für seine Unterstützung bei der Schlußredaktion und schließlich dem Team der Savesoft GmbH, insbesondere Herrn Norbert Dybus, für die Mitwirkung bei der Erstellung der Druckvorlage. Hamburg, im Juni 1990 Lutz Wittkowski

Inhaltsverzeichnis A. EiDIcibmg und Gang der Udcnu:hung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Die F.Jlgruppcn und der MciDmgaaItmd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 21 I.

Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 und ähnliche Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

11. Die Verbandsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Terminologie......................................... 2. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die traditionelle Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkende Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 23 23 31 32

III. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . .. 1. Der Hinzuerwerb weiterer Bruchteile durch einen Teilhaber . . . . . . . . . . . a) Die Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zugunsten eines Teilhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Realteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG . . . . . . . . . . . . . .

32 33 34 34 35 35 36 36 36 37 37

IV. Die Bestellung eines dinglichen Rechts für den nichtberechtigten Grundstücksveräußerer anläßlich der Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 38

c.

Die Gcachichtc der Lcbrc vom Vcrtchngellchift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

D. Die McIhodc der Lehre vom Vcrtchngellchift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 I.

Auslegung oder Rechtsfortbildung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Terminologie......................................... 2. Die Einordnung in der Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 46 46 47

11. Anforderungen an die Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Zulässigkeit der Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung contra legern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Inhaltsverzeichnis

10 2.

Anforderungen an die Zulässigkeit der Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung praeter legern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 52

ill. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 E. SIuIdudbcgriiad der Lehre vom Vertebngcechäft . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57

I.

Der Begriff des guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 59

11. Das Fehlen der Möglichkeit einer verschiedenen Willensbildung von Veräußerer

und ElWerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 60

ill. Das Argument der "personellen Nähe" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Das Selbstbeschaffungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Ausgangspunkt: Die Selbstbeschaffung fallt nicht unter § 892 . . . . . . . 2. Die Begründung für den Ausgangspunkt des Selbstbeschaffungsarguments .. a) Der Verkehrsschutzzweck des § 892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Entstehungsgeschichte des § 892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Die Folgerung aus § 893 Alt. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis.........................................

67 67 69 69 72 75 76

F. Die Bcalclhmg eiDcr Eigcmiimergnmdachuld gemäß § 1196 Ab.. 2 und älmliche Geachäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

I.

Gutgläubiger ElWerb bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Einschränkung des § 892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Argumentation mit dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Das Fehlen eines Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Selbstbeschaffungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Argumente der Gegenansicht ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Die Schutzwürdigkeit des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Der Zweck der Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Vereinfachung der Gesetzesanwendung ... . . . . . . . . . . . . . . .. d) Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld als unentgeltlicher ElWerb . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

O. Gutgläubiger ElWerb bei ähnlichen Geschäften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Bestellung anderer Eigentümerrechte als der Eigentümergrundschuld ... 2. Die Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 2 und § 927 Abs. 2 . . . . . . . . . . . 4. Vereinigung, Zuschreibung und Grundstücksteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Bestellung einer Inhabemypothek gemäß § 1188 und einer Inhabergrundschuld gemäß § 1195 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Bestellung einer Höchstbetragshypothek gemäß § 1190 . . . . . . . . . . ..

78 78 78 79 80 80 80 81 82 82 83 84 84 84 84 86 87 88

01. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Inhaltsverzeichnis

11

G. Die Vcrbe'"'.....biftc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 90

I.

Die 1. 2. 3.

ß. Die 1. 2. 3. 4.

Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft tUr die Einschränkung des § 892 90 Die Argumentation mit dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Das Mißbrauchsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 93 Das Selbltbeschaffungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Die Sonderbehandlung der Gesamthandsgemeinschaften durch die Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Die Notwendigkeit der Gleichbehandlung von Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 97 c) Die Annahme der Identität des Verbandes und seiner Mitglieder bei der Anwendung des § 892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 d) Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft tUr die Annahme der Identität von Verband und Mitgliedern bei der Anwendung des § 892 .. 101 aa) Der Fonnalismus der Trennung und die Billigkeit der Gleichsetzung 101 bb) Die wirtschaftliche (faktische) Betrachtungsweise . . . . . . . . . . .. 102 cc) Das Verkehrsschutzargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 105 dd) Das Rechtsfonnargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105 ee) Das Herrschaftsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 106 e) Läßt sich die Annahme der Identität des Verbandes und seiner Mitglieder durch die Durchgriffstheorien rechtfertigen? . . . . . . . . . . . .. 109 1) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Argumente der Gegenansicht tUr die Anwendbarkeit des § 892 . . . . . . . . Der Schluß aus § 816 Abs. 1 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Schutzwürdigkeitsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Das Rechtssicherbeitsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Das Haftungskapitalargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 114 116 119

ßI. Zwischenergebnis: Abschied von der Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . ..

121

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft durch die sachgerechte Anwendung des § 816 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppe 1: Der Bereicherungsausgleich bei Einbringung eines Rechts in einen Verband aufgrund einer Sacheinlageverpflichtung . . . . . . . . . . . .. a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entgeltlichkeit wegen Erfiillung der Einlageschuld? . . . . . . . . . . bb) Entgehlichkeit wegen des zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrages? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages wegen konditionaler Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen? . . . . . . . . . . . . (2) Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages wegen kausaler Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen? . . . . . . . . . . . . (3) Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages wegen synallagrnatischer Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen? . . . . . . . . cc) Die Bestätigung des Ergebnisses durch den Sinn des § 816 Abs. 1, den Bereicherungsausgleich zu vereinfachen . . . . . . . . . . . . . .. dd) Das gefundene Ergebnis und der Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalemaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

123 125 126 126 127 128 129 129 130 131 132

Inhaltsverzeichnis

12

2.

3.

4.

5. 6.

ee) Der Anspruch des Verbandes gegen den Inferenten . . . . . . . . . . c) Ergebnis........................................ Fallgruppe 2: Der Bereicherungsausgleich bei einer Veräußerung im Zuge der Liquidation eines Verbandes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Anspruch des ehemals wahren Berechtigten . . . . . . . . . . . . bb) Der Anspruch des erwerbenden Verbandsrnitglieds . . . . . . . . . .. Fallgruppe 3: Der Bereicherungsausgleich beim Erwerb des Verbandes vom Mitglied aufgrund eines Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallgruppe 4: Der Bereicherungsausgleich beim Erwerb eines Mitgliedes von "seinem" Verband aufgrund eines Kaufvertrages. . . . . . . . . . . . . .. a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallgruppe 5: Der Bereicherungsausgleich bei einer Verfügung im Zuge der "Umwandlung" eines Verbandes in einen anderen im Wege der Sachgriindung ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Fallgruppe 6: Der Bereicherungsausgleich beim Erwerb eines Verbandes von einem anderen Verband aufgrund eines Kaufvertrages . . . . . . . . . . .

133 134

135 135 136 136 138 138 139 139 141 142 143 146 147

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 H. Geachifte zwi8chen Tcilhabem eiDer Bruchtcilagcmeinachaft .... . . . . . . . . . . . 149 I.

Der Hinzuerwerb weiterer Bruchteile durch einen Teilhaber . . . . . . . . . . . . . 1. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Einschränkung des § 892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8) Das Geschäftsgrundlagenargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Selbstbeschaffungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Die Argumente der Gegenansicht für die Anwendbarkeit des § 892 . . . . .. 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 149 149 150 153 153

U. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zugunsten eines Teilhabers. 154 1. Die Argumentation der widerstreitenden Ansichten ... . . . . . . . . . . . .. 154 2. Stellungnahme....................................... 155 a) Die Rechtsnatur der Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand gemäß § 747 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 155 aa) Der Stand der Meinungen ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 UI. Die Realteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Die Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . . . . . . . .. 2. Zwischenergebnis..................................... 3. Die Ergänzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft durch die sachgerechte Anwendung des § 816 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 163 164 166

Inhaltsverzeichnis

13

IV. Die Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . .. 167 1. Die Argumentation der widerstreitenden Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I.

Die BelteUuug eiDca diogIicbcn RechtlI für den oichtbcft:Chtiglcn GnmdIItiicbvcriu8erer aoIiBlich der Vcräu8eruog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170

Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

170

I.

ß. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Einschränkung des § 892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Das Erwerbsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 173 2. Der Vergleich mit anderen Konstellationen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 175 3. Das Selbstbeschaffungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

m.

J.

........

178

IV. Zwischenergebnis: Abschied von der Lehre vom Verkehrsgeschäft . . . . . . . ..

179

V. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft durch die sachgerechte Anwen· dung des § 816 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180

Volbrft:Ckuuga- UDd

............................

182

Iohannes Hagers Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

11. Stellungnahme.......................................... 1. Die Ablehnung eines Aussonderungsrechts für die Gläubiger von Bereicherungsanspriichen durch die zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Unvereinbarkeit der Verdinglichung des § 816 Abs. 1 S. 2 mit dem Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. Die Unvereinbarkeit des Hagerschen Sukzessionsschutzes mit § 822 . . . . . 4. Die Unvereinbarkeit von Hagers Lösung mit der Nichtanwendbarkeit des § 1007 auf unbewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einwände gegen Hagers Prämisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184

I.

Die Argumente der Gegenansicht für die Anwendbarkeit des § 892

~hutz?

185 185 187 188 189

m. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 K. Die VortciIc der cigeocn 1iiIwIg, ioabcaoodcre im Lichte der Wcrtungen des 8GB .

192

L. Rc8iimcc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

198

LitcraturvclZCichnis . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 202 AoIumg 1: Prcu8iacbc GcIICIzc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 221 AoIumg 2: Aufwcrtu.ogBge8clz vom 16.07.1925 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223

A. Einleitung und Gang der Untersuchung § 892 1 durchbricht einen "selbstverständlichen und jedermann sofort einleuchtenden"2 Grundsatz der Rechtslogik3• Er stammt aus dem römischen Recht und lautet: "Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet."4

Eben dies ist wohl die Ursache dafür, daß dem gutgläubigen Erwerb von jeher eine gewisse Skepsis entgegengebracht wird. Von einer "rigorosen" Entscheidung zugunsten des Erwerbers in seinem Widerstreit mit dem materiell wirklich Berechtigten - einer "fast grob wirkenden Lösung" - ist da die Rede5 , von der "Vernichtung wohlerworbener Rechte"6, der "Expropriation des bisherigen Berechtigten"7 und vom Opfern des "vom Grundbuch verleugnete(n) Recht(s) "8. Dem entspricht es, daß Ulrich von Lübtow de lege ferenda Veranlassung sieht, den Gutglaubensschutz aufzuheben, zumindest aber einzuschränken9 • Doch auch schon de lege lata will man den Anwendungsbereich der Gutglaubensvorschriften einengen. Darum bemüht sich insbesondere die Lehre vom Verkehrsgeschäft. Sie will bestimmte Rechtsgeschäfte vom Gutglaubensschutz ausschließen, indem sie den Anwendungsbereich der Gutglaubensvorschriften auf sogenannte Verkehrsgeschäfte verengt. Den Ausnahmebereich kennzeichnet der Komplementärbegriff, das Nichtverkehrsgeschäft. Welchen Gegenstandsbereich hat die Lehre vom Verkehrsgeschäft? Diese Frage läßt sich nicht ohne weiteres beantworten. Zutreffend ist der Begriff

I

§§ ohne Gesetzesbezeichnung sind solche des BGB.

2 Ramdohr, 3

Gruchot 44 (1900),115.

Heuer, S. 2; von Lübtow, S. 145.

4D.50, 17,54 (VIp. lib. 46 ad ed.); im Original steht statt "habet" "haberet"; zur Entstehung dieses grammatikalischen Fehlers vgl. von Lübtow, S. 145. 5 Lutter, AcP 164 (1964), 125. 6

Heuer, S. 3.

7 Staudinger/Gursky, 8

§ 892 Rdnr. 78.

Beyerle, AcP 127 (1927), 369.

9 Von

Lübtow, S. 230.

16

Einleitung und Gang der Untersuchung

"Verkehrsgeschäft" als mehrdeutig lO und "wenig sicher"1I bezeichnet worden. Es gibt aber einen Bereich, für den Einigkeit darüber herrscht, daß er Gegenstand der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist. Es handelt sich um den Ausschluß der Anwendbarkeit der Gutglaubensvorschriften in vier Fallgruppen, nämlich bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 und ähnlichen Geschäften (Fallgruppe 1/ 2 , bei bestimmten Verbandsgeschäften 13 (Fallgruppe Il/ 4 , bei bestimmten Geschäften zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft (Fallgruppe IlIP sowie bei der Bestellung einer Restkaufgeldhypothek für den nichtberechtigten Grundstücksverkäufer und ähnlichen Geschäften (Fallgruppe IV/ 6 • Neben diesem, von den Fallgruppen I-IV abgesteckten Kernbereich der Lehre vom Verkehrsgeschäft werden von manchen Autoren weitere Fallgruppen zum Gegenstandsbereich der Lehre vom Verkehrsgeschäft gezählt. Teilweise werden darin aber auch anders gelagerte Restriktionen des Gutglaubenserwerbs gesehen. Es geht dabei um folgende Fallgruppen:

IOMünchKomm/Quack, § 932 Rdnr. 18. 11

Eichler, Vertrauen, S. 99.

12 Zur

Einordnung als Mchtverkehrsgeschäfte vgl. nur Reeb, S. 19; AKlvon Schweinitz,

§ 892 Rdnr. 57; Jauemig, § 892 Anm. 5 c aa; MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 39; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9; Soergel/Stümer, § 892 Rdnr. 23; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 79. 13

Zu den Begriffen "Verband" und "Verbandsgeschäft" s. u., S. 23.

Zur Einordnung als Mchtverkehrsgeschäfte vgl. nur Reeb, S. 21 ff., 29, 42; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 58 ff.; Jauemig, § 892 Anm. 5 c bb; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 40, 42; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; SoergellStümer, § 892 Rdnr. 21; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80 ff., 87 ff. 14

IS Zur Einordnung als Mchtverkehrsgeschäfte vgl. nur MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 41; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b bb; PlancklStrecker, § 892 Anm. U 1 c, S. 269 i. V. m. Anm. U 1 e, S. 273; Soergel/Stümer, § 892 Rdnr. 24; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101. 16 Zur

Einordnung als Mchtverkehrsgeschäfte vgl. nur Reeb, S. 19; AKlvon Schweinitz,

§ 892 Rdnr. 57; MünchKomm!Wacke, § 892 Rdnr. 39; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 85 f.; SoergellStümer, § 892

Rdnr.20.

Einleitung und Gang der Untersuchung

17

die vorweggenommene Erbfolge (Fallgruppe V)l1, den Erwerb des Verwaltungstreuhänders (Fallgruppe VI/ H, den Rückerwerb des Nichtberechtigten (Fallgruppe VII/ 9 sowie den Erwerb des mittelbaren Stellvertreters bei Bösgläubigkeit des Hintennannes (Fallgruppe VIll)'}fJ. Welcher Gegenstandsbereich der Lehre vom Verkehrsgeschäft soll nun dieser Untersuchung zugrundegelegt werden? Ein Blick auf die Geschichte des Begriffs "Verkehrsgeschäft" soll dies entscheiden helfen. Die historische Entwicklung der Einschränkung des Gutglaubensschutzes unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Verkehrsgeschäfts beginnt 1910 bei Martin Wolff l . Er verwendete den Begriff "Verkehrsgeschäft" , um Geschäfte zu

17 Als NichlVerkehrsgeschlifte sehen diese Fälle an: Schapp, S. 117; Reeb, S. 58 (dort aber unter "Sondertatbestände" eingeordnet, vgl. S. 45); MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 37 (dort aber unter der Überschrift "Rechtsgeschäft" und nicht unter der Überschrift "Verkehrsgeschäft" eingeordnet); als Verkehrsgeschtifte ordnen sie dagegen ein: AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 47; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 a bb; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 42; SoergellStürner, § 892 Rdnr. 20; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 69.

IH Als NichlVerkehrsgeschlifte sehen diese Fälle an: Coing, S. 119; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 97; Gernhuber, S. 167; Wiegand, AcP 1990, 138; Soergel/Stürner, § 892 Rdnr. 21; Reeb, S. 48 (dort aber unter "Sondertatbestände" eingeordnet, vgl. S. 45); MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 31 (dort aber unter der Überschrift "Rechtsgeschäft" und nicht unter der Überschrift "Verkehrsgeschäft" eingeordnet); Palandt/Bassenge, § 903 Anm. 6 b aa (vgl. aber die Gegenüberstellung von Nichtverkehrsgeschäften und dem Erwerb des Verwaltungstreuhänders in § 932 Anm. 1 cl; als Verkehrsgeschäfte ordnen sie dagegen ein: Ostendorf, NJW 1974, 218, 221; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 7; RGRKlPikart, § 932 Rdnr. 31; unentschieden ReinhardtlErlinghagen, JuS 1962, 46. 19 Als NichlVerkehrsgeschlifte sehen diese Fälle an: Reeb, S. 88 f.; Schapp, S. 118 (dort aber als "atypischer Fall fehlenden Verkehrsgeschäfts" bezeichnet); MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 74 (dort aber unter der Überschrift "Wirkungen der Eintragung" und nicht unter der Überschrift "Verkehrsgeschäft" eingeordnet); als Verkehrsgeschlifte ordnen sie dagegen ein: AKlReich, § 932-933 Rdnr. 6; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 14; RGRKlPikart, § 932 Rdnr. 39; Soergel/Stürner, § 892 Rdnr. 48; Ewald, JherJb. 76 (1926), 270, 272 und Nüßgens, S. 135 f. verwenden die Bezeichnung "Innenverkehrsgeschäfte " . '}fJ Als NichlVerkehrsgeschlifte sieht allein Reeb, S. 54 diese Fälle an (dort allerdings unter "Sondertatbestände" eingeordnet, vgl. S. 45); als Verkehrsgeschlifte betrachtet sie dagegen Hälbig, S. 48 (dies wird aus dem Gegensatz zu S. 22, 27 deutlich).

21 Wolff, 1. Aufl., § 45 Nr. 4, zitiert nach BayObLG JFG 3, 409, 412; dagegen stammt weder der Gedanke von ihm (dieser findet sich schon 1905 bei Endemann, S. 375 f.) noch, wie oft behauptet wird (vgl. nur Wiegand, JuS 1975,210; Reeb, S. 12, Fn. 25), der Begriff "Ver-

18

Einleitung und Gang der Untersuchung

kennzeichnen, an denen nicht "nur eine Person beteiligt ist"22 und dachte dabei an den Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs bei der Fallgruppe I. Ab 1927 diente die Bezeichnung dann im Anschluß an eine Entscheidung des Reichsgerichts23 auch zur terminologischen Ausgrenzung der Geschäfte der Fallgruppe lfA. In Erweiterung der von Wolff geprägten Definition, aber ohne Bruch mit dieser, wurden mit dem Begriff "Verkehrsgeschäft" forthin Geschäfte gekennzeichnet, an denen rechtlich und wirtschaftlich verschiedene Personen beteiligt sind2.5. Auch heute wird der Begriff, wenn er denn überhaupt definiert wird, ganz überwiegend in diesem Sinne verstanden26 • Die von den Vorkämpfern der Lehre vom Verkehrsgeschäft geprägte Definition des Begriffs Verkehrsgeschäft umgrenzt den Gegenstandsbereich der Lehre vom Verkehrsgeschäft also auf den Versuch, den Anwendungsbereich der Gutglaubensvorschriften unter dem Gesichtspunkt der Identität der an der Verfügung beteiligten Personen einzuschränken. Versteht man den Gegenstandsbereich der Lehre vom Verkehrsgeschäft so, gehört nur der Ausschluß der Anwendbarkeit der Gutglaubensvorschriften in den Fallgruppen I-IV dazu. Für die Fallgruppen I und 11 ergibt sich dies aus dem bereits Gesagten, für die Fallgruppen III und IV daraus, daß auch dort angenommen wird, es handle sich um Geschäfte, bei denen nicht zumindest wirtschaftlich verschiedene Personen mitwirkten27 • Dem entspricht es, daß die Fallgruppen I-IV bekanntlich28 nach dem heutigen Verständnis einhellig zur Lehre vom Verkehrsgeschäft gerechnet werden. Nicht zur Lehre vom Verkehrsgeschäft gehören dagegen, wenn man diese Begriffsbestimmung zugrunde legt,

kehrsgeschäft" (mit diesem Begriff kennzeichnete 1905 erstmals Crome, S. 148 ff., den Anwendungsbereich des § 892, ohne allerdings Restriktionen des Gutglaubensschutzes vorzunehmen).

22 Wolff, 1. Aufl., § 45 Nr. 4, zitiert nach BayObLG JFG 3, 409, 412.

23RGZ 117,257,266. 24Vgl. außer RGZ 117, 257, 266 noch RG, JW 1929, 1387 (Leitsatz 1); HRR 1931, Nr. 1047; JW 1931, 2731 (Leitsatz); Endemann, JW 1931,610.

2.5 Vgl. nur Endemaßß, JW 1930,610.

26 BayObLG, NJW-RR 1989, 907, 909; Olzen, S. 289; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 38; MünchKomm/Quack, § 932 Rdnr. 18; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b vor aa; Ostendorf, NJW 1974, 218; vgl. auch Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 46; Versuch einer abweichenden Definition bei Reeb, S. 102.

27Vgl. für Fallgrnppe 1II: MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 41; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101; Palandt IBassenge, § 892 Anm. 3 b bb; für Fallgrnppe IV: Reeb, S. 5; Palandt/Bassenge, 892 Anm. 3 b aa; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 85; vgl. auch MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 39. 28

S.o., S. 16.

Einleitung und Gang der Untersuchung

19

die Fallgruppen V-VIII. Von einer, und sei es wirtschaftlichen, Identität der an der Verfügung beteiligten Personen kann man hier beim besten Willen nicht sprechen. Es behauptet auch niemand, daß dieser Gesichtspunkt hier eine Rolle spielt. Es ist auf den ersten Blick erkennbar, daß es sich bei den Fallgruppen VVIII um ganz anders gelagerte Versuche handelt, den Anwendungsbereich der Gutglaubensvorschriften zu restringieren, als in den Fallgruppen I-IV. Dies wird auch daran deutlich, daß den Geschäften der Fallgruppen V-VIII erst viel später die Qualität als "Verkehrsgeschäft" abgesprochen worden ist als denen der Fallgruppen I-IV 29• Wenn Terminologie leisten soll, Zusammengehöriges zu kennzeichnen, verbietet es sich, sachlich völlig heterogene Tatbestände unter einem Begriff zusammenzufassen. Wollte man die Geschäfte der Fallgruppen V-VII ebenfalls zu den N ichtverkehrsgeschäften rechnen, hieße das den Begriff des Verkehrsgeschäfts mit so vielen Einzelproblemen unterschiedlicher Art zu befrachten, daß er bis zur Unbrauchbarkeit zergliedert würde. Die Fallgruppen V-VIII werden demgemäß auch nur von wenigen Autoren unter dem Gesichtspunkt des Verkehrsgeschäfts diskutiert. Soweit hier die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs verneint wird, ist der rechtliche Gesichtspunkt regelmäßig ein anderer als der des fehlenden Verkehrsgeschäfts. Selbst die wenigen Autoren, welche die Rechtsgeschäfte der Fallgruppen V-VIII als Nichtverkehrsgeschäfte ansehen, vollziehen bisweilen nicht den Schritt zur völligen Gleichstellung der Fallgruppen VVIII mit den Fallgruppen I-IV, sondern bezeichnen sie als "Sondertatbestände"30 oder verbannen sie unter eine andere Überschrift31 • Nach alledem ist als Gegenstand der Lehre vom Verkehrsgeschäft und damit als Thema dieser Untersuchung allein der Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs in den Fallgruppen I-IV anzusehen. Dieser hat sich historisch zunächst als Einschränkung des § 892 entwickelt und wird, obwohl er auch für andere Rechtsscheinstatbestände32 Geltung beansprucht, noch heute primär

29 Die Geschäfte der Fallgruppe V und VIII wurden sogar erst 1967 von Reeb (5. 54, 58) erstmalig als Nichtverkehrsgeschäfte bezeichnet; die Geschäfte der Fallgruppe VI erstmalig 1936 von Stoevesand (5. 62); die Geschäfte der Fallgruppe VII erstmalig 1929 von Hälbig (5. 22,27).

3OReeb, S. 45; vgl. auch Schapp, S. 118: "atypischer Fall fehlenden Verkehrsgeschäfts". 31

Vgl. MünchKommfWacke, § 892 Rdnr. 31, 37, 74.

Etwa § 932, vgl. MünchKommlQuack, § 932 Rdnr. 18 f.; § 2366, vgl. MünchKommlPromberger, § 2366 Rdnr. 22; § 366 HGB, vgl. Wiegand, JuS 1975,210, Fn. 74 und § 17 WG, vgl. BaumbachlHefermehl, Art. 17 WG Rdnr. 24. 32

20

Einleitung und Gang der Untersuchung

im Zusammenhang mit § 892 abgehandelt. Hier soll dementsprechend die Lehre vom Verkehrsgeschäft nur insoweit Gegenstand der Untersuchung sein, als es ihr um die Einschränkung des § 892 geht - allerdings pars pro toto. Im folgenden sollen nun zunächst die hier zu erörternden Fallgruppen und deren Behandlung in Rechtsprechung und Literatur näher vorgestellt werden. Anschließend wird kurz auf die Geschichte der Lehre vom Verkehrsgeschäft eingegangen, gefolgt von einigen Bemerkungen zur methodologischen Einordnung der Lehre vom Verkehrsgeschäft und den daraus zu ziehenden Folgerungen. Sodann wird auf die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Einschränkung des § 892 eingegangen, die nicht fallgruppenspezifisch sind. Im Anschluß daran soll für jede der vier Fallgruppen unter Berücksichtigung der fallgruppenspezifischen Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft ein Urteil über die Berechtigung dieser Lehre gefällt werden. Soweit sich zeigt, daß die Lehre vom Verkehrsgeschäft nicht haltbar ist, wird darauf eingegangen, was an die Stelle der Lehre vom Verkehrsgeschäft treten soll.

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand I. Die Bestellung einer EigentÜlDergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 und ähnliche Geschäfte In dieser Fallgruppe finden sich die Rechtsgeschäfte, denen als erste unter Ausgrenzung aus dem Anwendungsbereich des § 892 die Eigenschaft eines Verkehrsgeschäfts abgesprochen wurde l . Im einzelnen handelt es sich um folgende:

die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2, die Bestellung anderer Eigentümerrechte analog § 1196 Abs. 2, die Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG, die Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 2 und § 927 Abs. 2, die Vereinigung und Zuschreibung gemäß § 890 sowie die Grundstücksteilung. Nach der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 gutgläubiger Erwerb nicht möglich2 • Nur vereinzelt wird dafür plädiert, § 892 gemäß seinem Wortlaut

1 1910

von Martin Wolff, s.o., S. 17.

LG Nürnberg, JW 1927, 1439 m. zust. Anm. Lasker; KG, OLGRspr.46, 61 f.; OLG Dresden, AufwRspr. 1927, 135, 136; KG, OLGRspr. 46,63; BayObLGZ 25, A 467,468 m. zust. Anm. Wrzeszinski, JW 1927, 1433; BayObLGZ 26, 59 (dasselbe soll nach dieser Entscheidung, S. 61, fiir die Bestellung einer Eigentümergrundschuld am eigenen Miteigentumsanteil gelten); OLG München, BayZ 1927, 164; OLG Karlsruhe, DNotV 1927,294; OLG Darmstadt, HessRspr. 27 (1927), 171; KG, JW 1928, 189 m. zust. Anm. Meyerowitz; OLG Rostock, MecklZ 44, 426; OLG Rostock, MecklZ 45, 707; OLG Rostock, MecklZ 46, 182, 183; BayObLGZ 31, 290, 292 f.; nicht hierher gehört RG, WarnRspr. 1934, Nr.38, dort ging es um 2

22

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

anzuwenden. Prominentester Vertreter dieser Gegenansiche war Philipp Heck. Wie die Bestellung einer Eigentümergrundschuld behandelt die Lehre vom Verkehrsgeschäft ferner die Bestellung sonstiger Eigentümerrechte4 und die Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEGs. Auch die Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 26 und § 927 Abs. 27 schließt sie aus dem Schutzbereich des § 892 aus. Schließlich verneint die Lehre vom Verkehrsgeschäft

den Erwerb einer Eigentümergrundschuld gern. § 1163 Abs. 1, der als gesetzlicher Erwerb nicht unter § 892 fallt; AKIvon Schweinitz § 892 Rdnr. 57; Saur, S. 205; Biennann, § 892 Anm. 5 b, S. 116; Eichier ß 2, S. 386 f.; Eiclanann, S. 163; Endemann, S. 375 f.; Epping, DRiZ 1931, 173; EnnanlHagen, § 892 Rdnr. 13; Ewald, JherIb. 76 (1926), 269; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 258; Gieseke, S. 25; Griebel, S. 128, Fn. 2; Harder, S. 36; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 180; Klebe, Sparkasse 1925,332; Knur, S. 31 f.; LangelKuchinke, S. 688; Lange, S. 76; Lehle, S. 42; Lutter, AcP 1964 (1964), S. 160; Medicus, Rdnr. 548; Klaus Müller, Rdnr. 1068; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 745; MünchKommIWacke § 892 Rdnr. 39; Nadler, S. 231; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b bb, S. 290; Nikisch, S. 61; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; PlancklStrecker, § 892 Anm. ß 1 e, S. 272; Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 293 f.; Reeb, S. 19; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9; Rosenberg, § 892 Anm. 11 3, S. 416; Serick, S. 193 f.; Schlegelberger/Hannening, § 20 AufwG Anm. 1, S. 314; Schwab, S. 78; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 79; ThomalKrsuse, S. 101; Gütherrriebel, 5. Aufl., Bd. 2, S. 1799; von Tuhr ß 1, S. 136 f., Fn. 76 a; Warneyer/Bohnenberg, § 892 Anm. I; Weirich, Rdnr. 291; H. Westennann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 164; Wiegand, JuS 1975, S. 210; Ernst Wolf, S. 426; WolfflRaiser, S. 144. 3 Heck, Sachenrecht, S. 183 f.; Hager, S. 118 ff.; zu Unrecht wird Klebe, Sparkasse 1925, 329 von Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 294 und Neukireh, § 20 AufwG, Anm. 4 I 4 b bb, S. 290 als Vertreter der Gegenansicht zitiert, vgl. Klebe, Sparkasse 1925, 332. 4 Fritsch, JherJb. 82 (1932), 258, Fn. 12; WolfflRaiser, S. 144, vgl. auch Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 180.

sGaberdiel, NJW 1972, 848; Däubler, DNotZ 1964, 216; BännannlPickIMerle, § 8 WEG Rdnr. 37; SoergellStürner, § 8 WEG Rdnr. 9. 6KG, JFG 15, 108, 112; KG, zitiert nach Graßhof, DJZ 1928, 517; OLG Zweibrücken, OLGZ 1981, 139, 141; Endemann, S. 375, Fn. 28; H. Westennann, Sachenrecht, S. 447; Graßhof, DJZ 1928, 517; Oberneck, S. 381; Plane k/Strec ker, § 928 Anm. 5 d; MünchKomrnlKanzleiter, § 928 Rdnr. 12; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 a; Rosenberg, § 892 Anm. 11 3 c, S. 416; Staudinger/Ertl, § 928 Rdnr. 21; AKIvon Schweinitz, § 928 Rdnr. 22; RGRKlAugustin; § 928 Rdnr. 9, § 892 Rdnr. 37; auch Ramdohr, Gruchot 44 (1900), 347 will § 892 bei originärem Erwerb nicht anwenden; a.A. (gutgläubiger Erwerb sei möglich) Krsnichfeld, S. 64 f.; Fritz Schulze, S. 221; Heck, Sachenrecht, S. 183 f.; Biennann, § 928 Anm. 3 c, S. 196 f.; zweifelnd an der h. M. auch Catuneanu, S. 68. 7 WolfflRaiser, S. 218; MünchKomrn/Kanzleiter, § 927 Rdnr. 7; RGRKlAugustin, § 927 Rdnr. 11; Staudinger/Ertl, § 927 Rdnr. 27; AKIvon Schweinitz, § 927 Rdnr. 16.

ß. Die Verbandsgeschäfte

23

die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei Vereinigung und Zuschreibung gemäß § 890 sowie bei der Grundstücksteilung8 •

ll. Die Verbandsgeschäfte 1. Tenninologie

Wenn hier von "Verbandsgeschäften" und im folgenden von "Verbänden" die Rede ist, so wird der Begriff "Verband" nicht im traditionellen Sinne9 gebraucht. Er soll hier nur als Sammelbezeichnung für alle Gesamthandsgemeinschaften und alle mitgliedschaftlich strukturierten juristischen Personen dienen. Als "Verbandsgeschäfte" werden hier Rechtsgeschäfte im Sinne des § 892 von Verbänden mit ihren Mitgliedern und Rechtsgeschäfte im Sinne des § 892 zwischen Verbänden bezeichnet. Wenn im folgenden vom "Veräußern" und "Übertragen" eines Rechtes die Rede ist, so gilt das Gesagte zur Bestellung eines Rechts sinngemäß.

2. Die Lehre vom Verkehrsgeschilft

a) Die traditionelle Lehre vom Verkehrsgeschäft Die Vertreter der traditionellen Variante der Lehre vom Verkehrsgeschäft halten im Grundsatz § 892 für unanwendbar bei Geschäften zwischen Verbänden und ihren Mitgliedern und bei Geschäften zwischen Verbänden und anderen Verbänden mit denselben Mitgliedern - sowohl dann, wenn der beteiligte Verband eine juristische Person ist als auch dann, wenn es sich um eine Gesamthandsgemeinschaft handelt.

8 Vgl. für die Vereinigung: Rosenberg, § 892 Anrn. ß 3 c, S. 416; MünchKomrnlWacke, § 892 Rdnr. 36; Staudinger/Gursky, § 893 Rdnr. 30; Taupitz, WM 1983, 1150 (implizit); für die Zuschreibung: MünchKomrnlWacke, § 892 Rdnr. 36 und für die Grundstücksteilung: BGHZ

81, 395 (implizit). 9 Vgl.

dazu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 132.

24

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

Einig ist man sich innerhalb der traditionellen Lehre vom Verkehrsgeschäft, daß § 892 in folgenden Fallgruppen nicht eingreifen kann:

1. Fallgruppe: Eine Einmann-Gesellschaft überträgt ein Recht an ihren alleinigen Gesellschafter oder umgekehrt lO • 2. Fallgruppe: Ein Recht wird von einem Verband auf alle seine Mitglieder und nur auf sie in Bruchteilsgemeinschaft übertragenlI.

IOBGHZ 78,318,325; RGZ 131, 64, 65 m. insoweit zust. Anm. Endemann, JW 1931, 610; RGZ 126, 46 m. insoweit zust. Anm. Emmerich JW 1930, 255; RG, HRR 1931, Nr. 1047; AKIvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 60; Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 16; Baur, S. 205 (als "eklatanter Fall" bezeichnet); Coing, NJW 1977, 1795 f.; Dilcher, S. 251; Eichler, Vertrauen, S. 100, Fn. 123; ders. 11 2, S. 387; Eickmann, S. 164; Epping, DRiZ 1931, 173; Fritsch, Jherlb. 82 (1932), 308; Grassmann, Rdnr. 458; Griebel, S. 130; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 65; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 194; Götz Hueck, S. 333; Hüffer, S. 268 ff.; Kuhn, S. 206; Lutter, AcP 164 (1964), 161 Fn. 135; Marschall von Bieberstein, IZ 1965, 406; Meise, S. 121; Klaus Müller, Rdnr. 2409; MünchKommIReuter, vor § 21 Rdnr. 27; MünchKommlQuack, § 932 Rdnr. 19; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 42; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; PlancklStrecker, § 892 Anm. 11 I e, S. 273; Thomas Raiser, S. 204; Reeb, S. 29; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Reinhardt/Schultz, Rdnr. 860; Reinhardt, FS Lehmann, S. 581; Rittner, S. 273; Roth, § 13 Anm. 3.4, § I Anm. 5.2.1; Schapp, S. 117; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 180; Scholz/Emmerich, § 13 GmbHG Rdnr. 74; SoergelIStümer, § 892 Rdnr. 21 f.; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 87; StoII, S. 117; ThomalKrause, S. 101; Tiedtke, S. 89,7 f.; Tröster, S. 72 f.; Weirich, Rdnr. 291; H. Westermann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 165; Wiedemann, S. 216; Wiefels, S. 117; Manfred Wolf, Rdnr.375. 11 Für Gesamthandsgemeinschaften: KG, JFG 5, 409 m. zust. Anm. Lemberg, JW 1927, 805; AKIvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 59; Eichler 11 2, S. 387; Eickmann, S. 164; ErmanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 279 f.; Graßhof, LZ 1927, 582; Heilfron, DStZ 1927, 281; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183 f.; Alfred Hueck, S. 227; Lutter, AcP 164 (1964), 160 f.; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 746 f.; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 40; Nadler, S. 231 f.; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b aa, S. 289 f.; Nikisch, S. 61; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; PlancklStrecker, § 892 Anm. 11 1 e, S. 272 f.; Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 295; Reeb, S. 21; Soergel/Stürner, § 892 Rdnr. 21; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80; Tiedtke, S. 89, 6; GüthelTriebel, 5. Aufl., S. 1800 f.; H. Westermann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 164; WolfflRaiser, S. 144; Würdinger, S. 64.; fiir juristische Personen: AKIvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 60; Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 16; Coing, NJW 1977, 1795 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 65; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 42; MünchKommIReuter, vor § 21 Rdnr. 27; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; Planck/Strecker, § 892 Anm. 11 I e, S. 273; Reeb, S. 29; Serick, S. 195; Wieacker, S. 164 f.

11. Die Verbandsgeschäfte

25

3. Fallgruppe: Alle Mitglieder eines Verbandes und nur seine Mitglieder sind Inhaber eines Rechtes in Bruchteilsgemeinschaft und veräußern sämtlich ihre Bruchteile an den Verband I2•13 • 4. Fallgruppe: Ein Verband überträgt einem anderen Verband ein Recht und die Mitglieder beider Verbände sind identisch l4 •

12 Zu diesem Verständnis der Verfiigung über den gemeinsamen Gegenstand gern. § 747 S. 2 s. u. S. 155 ff. 13 Für Gesamthandsgemeinschaften: AKlvon Schweinitz. § 892 Rdnr. 59; Baumbach/Hueck. § 13 Rdnr. 16; Eichler ß 2, S.387; Fritsch, IherJb. 82 (1932), 273 f.; Heilfron, DStZ 1927,

281; Alfred Hueck. S. 227; Knur, S. 34; Koller, JZ 1972,648; Lutter, AcP 164 (1964), 160 f.; MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 17; MünchKonunlWacke, § 892 Rdnr. 40; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b aa, S. 289 f.; Nikisch, S. 61; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; Quassowski. § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 295; Reeb, S. 21; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Soergel/Stürner, § 892 Rdnr. 21; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 63; Wieacker, S. 164; Würdinger, S. 64; für juristische Personen: RGZ 119, 126 m. insoweit zust. Anm. Lion-Levy, JW 1928. 1555; RGZ 120, 331, 333; RGZ 127, 341, 346 m. zust. Anm. Quassowski JW 1930, 2395; RG, SeuffArch. 84, Nr. 145; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 60; Coing, NJW 1977,1795 f.; Epping, DRiZ 1931,173; Fischer/Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 15; Fritsch, IherJb. 82 (1932), 300 f.; Griebel, S. 129; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 65; Heinsheimer. Gruchot 72 (1932),193; Lehle, S. 42; Lutter, AcP 164 (1964), 161; MünchKonunlWacke, § 892 Rdnr. 42; MünchKommIReuter, vor § 21 Rdnr. 27; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; Pringsheim, JW 1932, 3178; Reeb. S. 29; RGRKlAugustin. § 892 Rdnr. 10; Serick, S. 194 f.; Staudinger/Gursky. § 892 Rdnr. 87; Wieacker, S. 164 f.; Wurzel, DStZ 1928, 574. 14 Für Gesamthandsgemeinschaften: RGZ 117, 257 (die Entscheidung erging zu demselben Sachverhalt wie die beiden folgenden Urteile); RG, SeuffArch. 83, Nr. 190; OLG Hamburg. OLGRspr. 46, 72. 73; KG, JR 1927, Nr. 1141; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 59; Baur, S. 205; Eickmann, S. 164; Epping, DRiZ 1931, 173; Erman/Hagen, § 892 Rdnr. 12; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 277; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183 f.; Alfred Hueck. S. 228; Knur. S. 34; von Mangoldt, AcP 134 (1931), 88 i. V. m. 90 ff.; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 746 f.; Müller-Erzbach, HansRGZ 1935 A, 53; MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 40; MünchKommlQuack, § 932 Rdnr. 19; Nikisch, S. 61; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; PlancklStrecker, § 892 Anm. 11 1 e, S. 272 f.; Pringsheim, JW 1932, 3178; Quassowski. § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 296; Reeb, S. 22; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Schlegelberger/GeBIer, § 105 Rdnr. 41; Soergel/Stümer, § 892 Rdnr. 21; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80; Tiedtke, S. 89, 6; GüthelTriebel, 5. Aufl., S. 1800; H. Westermann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 164; Ernst Wolf, S. 426 f.; WolfflRaiser, S. 144; Würdinger, S. 65; Wurzel, DStZ 1928,574 f.; für juristische Personen: RGZ 130, 390; BayObLGZ 26,368; KG, JFG 5, 413 m. abI. Anm. Bing, JW 1927, 1431; KG, JFG 5,418; OLG Karlsruhe, AufwRspr. 1927, 669; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 60; Baur, S. 205; Epping, DRiZ 1931, 173; ErmanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Griebel, S. 129; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 193; von Mangoldt, AcP 134 (1931). 88 i. V. m. 90 ff.; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 746; Nadler, S. 231 f.; Nikisch, S. 61; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b aa; PlancklStrecker, § 892 Anm. 11 1 e, S. 273; Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 295; Reeb, S. 29; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; RosenthaI, Rdnr. 3091; SoergellStürner, § 892 Rdnr. 21; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr.

26

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

5. Fallgruppe: Ein Verband überträgt ein Recht auf alle seine Mitglieder und eine Person oder mehrere Personen, die nicht dem veräußernden Verband angehören, in Bruchteilsgemeinschaft. Hier soll der gutgläubige Erwerb nur für die Verbandsmitglieder ausgeschlossen sein und die Nicht-Verbandsmitglieder sollen den auf sie entfallenden Bruchteil gemäß § 892 erwerben können l5 •

Es soll dabei nicht darauf ankommen, ob sich die Beteiligungsquoten ändern 16, ob also etwa in der 4. Fallgruppe ein Mitglied des veräußernden Verbandes an diesem mit 50 % beteiligt ist, an dem erwerbenden Verband aber nur mit 10 %. Hält ein Strohmann die Anteile, so soll nach herrschender Meinung für die Frage des gutgläubigen Erwerbes auch der Hintermann als Gesellschafter angesehen werden 17 • Fungiert also der alleinige Gesellschafter einer Einmann-GmbH als Strohmann für einen Hintermann, so soll, wenn die Gesellschaft dem Hintermann ein Recht überträgt, der Hintermann genausowenig gutgläubig erwerben können wie der Gesellschafter selbst (1. Fallgruppe). Umstritten unter den Vertretern der traditionellen Variante der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist dagegen die Behandlung folgender Fallgruppen:

87; Tiedtke, S. 89, 7 f.; Gütherrriebel, 5. Aufl., S. 1801; Wieacker, S. 165; Wiegand, JuS 1975, 210 f.; WolfflRaiser, S. 144 f.; Wurzel, DStZ 1928, 574. 15 Reeb, S. 23; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 83; Tiedtke, S. 89, 7; Würdinger, S. 64; Alfred Hueck, S. 227 f.; letzterer wohl auch für den Fall, daß nicht alle Verbandsmitglieder zusammen mit Dritten in Bruchteilsgemeinschaft das Recht erwerben; für den umgekehrten Fall (alle Mitglieder eines Verbandes und Dritte sind Inhaber eines Rechts in Bruchteilsgemeinschaft und veräußern dieses an den Verband), wird die Auffassung vertreten, der Verband erwerbe nichts, auch nicht den Bruchteil, den der Dritte innehatte: Lutter, AcP 164 (1964), 161; einschränkend (der Verband erwirbt den Bruchteil des Dritten dann, wenn der Grund für die Unrichtigkeit des Grundbuches bei dem Dritten ein anderer war, als bei den anderen Bruchteilsberechtigten) WolfflRaiser, S. 145, Fn. 19. 16 RGZ 119, 126, 132; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 301; MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 17; PlancklStrecker, § 892 Anm. ß I e, S. 273; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80; Gütherrriebel, 5. Aufl., S.1800; zweifelnd Koller, JZ 1972,648. 17RGZ 130, 390, 392; RG, HRR 1931, Nr. 591; RG, WamRspr. 1936, Nr. 171; Achilles/Greif, § 892 Anm. 2; Fischer/Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 15; Fritsch, JherJb. 82 (1932),309; Griebel, S. 130; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 66; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 181; Kuhn, S. 206; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 42; MünchKommlReuter, vor § 21 Rdnr. 27 c; Planck/Strecker, § 892 Anm. ß 1 e, S. 274; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 91; H. Westermann, Sachenrecht, S. 437.

u. Die Verbandsgeschäfte

27

6. Fallgruppe: Ein Recht wird von einem Verband auf einen Teil seiner Mitglieder in Bruchteilsgemeinschaft übertragen. 7. Fallgruppe: Ein Verband überträgt ein Recht auf eines seiner Mitglieder. 8. Fallgruppe: Einige, aber nicht alle Mitglieder eines Verbandes sind Inhaber eines Rechtes in Bruchteilsgemeinschaft und veräußern sämtlich ihre Bruchteile an den Verband l8 • 9. Fallgruppe: Jemand überträgt ein Recht an einen Verband, m dem er, neben anderen, Mitglied ist. 10. Fallgruppe: Ein Verband überträgt einem anderen Verband ein Recht, und es sind zwar alle Mitglieder des erwerbenden Verbandes auch Mitglieder des veräußernden Verbandes, nicht jedoch alle Mitglieder des veräußernden Verbandes auch Mitglieder des erwerbenden Verbandes. 11. Fallgruppe: Ein Verband überträgt einem anderen Verband ein Recht, und es sind zwar alle Mitglieder des veräußernden Verbandes auch Mitglieder des erwerbenden Verbandes, nicht jedoch alle Mitglieder des erwerbenden Verbandes auch Mitglieder des veräußernden Verbandes.

Überwiegend wird hier zwischen Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen differenziert. Hinsichtlich der Gesamthandsgemeinschaften ist man bei folgenden Fallgruppen ganz überwiegend der Auffassung, § 892 sei nicht anwendbar: bei der 6. Fallgruppe l9 ,

18 Zu diesem Verständnis der Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand gern. § 747 S. 2 s. u. S. 155 ff. 19 Eickmann, S. 164; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183 f.; Lutter, AcP 164 (1964), 160 f.; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 747; Reeb, S. 24; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; StaudingerfGursky, § 892 Rdnr. 82; H. Westermann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 164 (aber anders auf S. 165); WolfffRaiser, S. 144 f.

28

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

bei der 7. Fallgrupp?' und bei der 10. Fallgruppt?l. Nur vereinzelt finden sich abweichende Stimmen22 • Dagegen wird bei der

~ BGHZ 30, 255, 256; BGH, DNotZ 1953, 400, 402; RG, SeuffArch. 85, Nr. 81; RGZ 120, 331,333; RGZ 129, 119; RG, Recht 1908, Nr. 2670; BayObLG, JW 1930, 836 m. zust. Anm. Sternberg; BayObLGZ 28, 18; KG, DRiZ 1928, Nr. 34; KG, JFG 5, 432, 435 ; KG, JW 1927, 1000 m. zust. Anm. Mügel; OLG Stettin, HRR 1937, Nr. 1005 (im Gegensatz zur Ansicht des OLG lag dort jedoch gar keine Rechtsübertragung von einem Verband Buf eines seiner Mitglieder vor, sondern eine solche zwischen zwei Mitgliedern eines Verbandes, vgl. schon Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 83, 94); OLG Hamburg, MDR 1959, 759; (im Gegensatz zur Ansicht des OLG lag dort jedoch gar keine Rechtsübertragung von einem Verband auf eines seiner Mitglieder vor, sondern eine solche zwischen zwei Mitgliedern eines Verbandes, vgl. schon Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 83, 94, Tiedtke, S. 91 f.); OLG Dresden, SächsRpflArch. 1927, 267, Nr. 27 und OLG Dresden SächsJMBI. 1927, 80 (anders noch OLG Dresden, AufwRspr. 1927, Sdh. IV, 43); OLG Hamm, BayNotV 75, 72,73 f.; OLG Stuttgart, JW 1927, 1896 (anders noch OLG Stuttgart, JW 1927, 61 m. zust. Anm. Boesebeck); LG Altona, SchlHA 1927, 278; Achilles/Greif, § 892 Anm. 2; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 59; Eichler, Vertrauen, S. 100, Fn. 123; Eickmann, S. 164; Epping, DRiZ 1931, 173; ErrnanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 280; Gieseke, S. 24; Grassrnann, Rdnr. 458; Heinsheirner, Gruchot 72 (1932), 183 f.; Heuer, S. 25 f.; Knur, S. 34; Lutter, AcP 164 (1964), 160 f.; von Mangoldt, AcP 134 (1931), 88 f. i. V. rn. 90 ff.; Medicus, Rdnr. 548; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 747; Klaus Müller, Rdnr. 1070; MünchKornrnlQuack, § 932 Rdnr. 19; Nadler, S. 231 f.; Neukirch, § 20 AufwG Anrn. 4 I 4 b aa, S. 289 f.; Oberneck, S. 380 f.; Palandt/Bassenge, § 892 Anrn. 3 b aa (anders § 892 Anm. 2 b bb); PlancIclStrecker, § 892 Anm. II 1 e, S. 273; Pringsheirn, JW 1932, 3178; Quassowski, § 20 AufwG Anm. II B, S. 296; Reeb, S. 24; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Rosenthai, Rdnr. 3091; Soergel/Stürner, § 892 Rdnr. 21, 25; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 82; StolI, S. 117; Tiedtke, S. 89, 7; Turnau/Förster, S. 248; H. Westerrnann, Sachenrecht, S. 437; Wiegand, JuS 1975, 210, Fn. 78; WolfflRaiser, S. 144 f.; Wurzel, DStZ 1928,574; vgl. auch BGHZ 86, 300, 309 f.; nicht hierher gehört RG, Gruchot 47,663. 21 KG, IR 1927, Nr. 1141; Eickrnann, S. 164; ErrnanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 278 f.; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183 f.; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 746 f.; MünchKornrnlWacke, § 892 Rdnr. 40; Reeb, S. 24; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 82; WolfflRaiser, S. 144 f. 22 Für die 6. Fallgrnppe: Heilfron, DStZ 1927, 281; Wieacker, S. 165 (anders aber S. 164); für die 7. Fallgrnppe: BayObLG, JFG 3, 409 (anders dann aber 2 Jahre später, BayObLGZ 28, 18); OLG Stuttgart, JW 1927,61 rn. zust. Anm. Boesebeck (anders dann aber OLG Stuttgart, JW 1927, 1896); OLG Dresden, AufwRspr. 1927, Sdh. IV, 43 (anders dann aber OLG Dresden, SächsJMBI. 1927, 80 und OLG Dresden, SächsRpflArch. 1927, 267, Nr. 27); Alfred Hueck, S. 226 f.; Kreß, S. 236; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b bb (anders aber § 892 Anrn. 2 b aa); Reichei, JW 1910, 742; GüthelTriebel, 5. Aufl., S. 1801; von Tuhr I, S. 354, 357, Fn. 31 a; Wieacker, S. 165; Würdinger, S. 63; kritisch auch Meyer, DRiZ 1927, 137; hier von der h. M. abweichend und zu Recht einhellig auf Ablehnung gestoßen (vgl. nur Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 82; Kreß, S. 236) auch Strohal, S. 123, Fn. 25: Das Mitglied

D. Die Verbandsgeschäfte

29

6., 7. und 10. Fallgruppe zumeist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bejaht, falls es sich bei dem beteiligten Verband bzw. bei einem der beteiligten Verbände um eine juristische Person handelt23 • Manche wollen allerdings in diesen Fällen einen redlichen Erwerb stets versagen24 oder nach Beteiligungsquoten2S bzw. nach der Schutzwürdigkeit im Einzelfall 26 differenzieren. Bei der 8., 9. und 11. Fallgruppe ist man sich innerhalb der traditionellen Variante der Lehre vom Verkehrsgeschäft einig, soweit es um Gesamthandsgemeinschaften geht. Man hält § 892 für anwendbar7 • Keine Einigkeit gibt es dagegen bei der 8., 9. und 11. Fallgruppe, soweit es sich bei dem betei-

eIWerbe in Ansehung des Bruchteiles, welcher der Summe der Beteiligungsquoten der anderen Mitglieder entspreche, in Ansehung des seiner eigenen Beteiligungsquote entsprechenden Bruchteils komme ihm dagegen das Vertrauensprinzip nicht zu stallen und eIWerbe er nicht; fiir die 10. Fallgroppe: Wieacker, S. 165. 23 Für die 6. Fallgroppe: Fritsch, JherJb. 82 (1932), 307 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 67; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 192; MünchKommlReuter, vor § 21 Rdnr. 27; Reeb, S. 42, Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 90; Wieacker, S. 165; fiir die 7. Fallgroppe: RG, AufwRspr. 1927, Sdh. VI, 46; RG, JW 1929, 1387 m. Anm. Goldschmit D; RGZ 130, 340, 341 m. Anm. Neukireh, JW 1931,582; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 60; Eichler 11 2, S. 387; ders., Vertrauen, S. 100, Fn. 123; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 307 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 67; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 192; MünchKommIReuter, vor § 21 Rdnr. 27; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b bb; PlancklStrecker, § 892 Anm. Die, S. 273; Reeb, S. 42; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Serick, S. 196 f.; SoergellStürner, § 892 Rdnr. 22; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 90; Gütherrriebel, 5. Aufl., S. 1801; Wieacker, S. 165; fiir die 10. Fallgroppe: Reeb, S. 42; Wieacker, S. 165. 24

Für die 6., 7. und 10. Fallgroppe: WolfflRaiser, S. 144 f.

Für die 7. Fallgroppe: KG, zitiert nach RG, JW 1929, 1387; Fischer/Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 15; Thomas Raiser, S. 204; Wiedemann, S. 235. 2S

26Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 532 f.; Rehbinder, S. 467. 27 Für die 8. Fallgroppe: OLG Stuttgart, JW 1927, 62 m. zust. Anm. Boesebeck; Heilfron, DStZ 1927, 281; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183 f.; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 83; Wieacker, S. 165; WolfflRaiser, S. 145; fiir die 9. Fallgroppe: KG, JFG 5, 426, 430 m. zust. Anm. Mügel, JW 1928, 1827; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183 f.; Alfred Hueck, S. 226 f.; Medicus, Rdnr. 548; Nikisch, S. 61 f.; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b bb; Planck/Strecker, § 892 Anm. 11 I e, S. 273; Quassowski, § 20 AufwG Anm. D B, S. 296; Reeb, S. 23; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 83; StaudingerlKeßler, § 706 Rdnr. 14; von Tuhr I, S. 353 f.; Wieacker, S. 165; WolfflRaiser, S. 145; Würdinger, S. 63; vgl. aber RGRKlPikart, § 932 Rdnr. 31; fiir die 11. Fallgroppe: RGZ 117, 257; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 59; Eickmann, S. 164; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 279; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 40; Planck/Strecker, § 892 Anm. 11 I e, S. 273; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 83; Tiedtke, S. 89, 7; Wieacker, S. 165; WolfflRaiser, S. 145; vgl. aber OLG Hamburg, OLGRspr. 46, 72,

73.

30

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

ligten Verband bzw. einem der beteiligten Verbände um eine juristische Person handelt. Hier wird zwar überwiegend ebenfalls gutgläubiger Erwerb für möglich gehalten28 , selbst wenn der erwerbende Verband nur ein einziges Mitglied hat, das nicht auch am veräußernden Verband beteiligt ist, und die Beteiligungsquote dieses Mitglieds nur unbedeutend (z. B. 1/3029 oder 1/10~ ist. Vereinzelt finden sich aber auch Stimmen, die wieder die Beteiligungsquoten31 bzw. die Schutzwürdigkeit im Einzelfall32 entscheiden lassen wollen.

28 Für die 8. Fallgruppe: RO, SeuffArch. 84, Nr. 145; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 60; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 308 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 66; Lutter, AcP 164 (1964), 161; Reeb, S. 42; RORKIAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Oursky, § 892 Rdnr. 88 f.; Wieacker, S. 165; WolfflRaiser, S. 145; rur die 9. Fallgruppe: RO, JW 1930, 3740 m. zust. Anm. Sternberg lW 1931, 2731; RO, BayZ 31, 157 (anders dann aber 4 lahre später, obwohl derselbe Sachverhalt zu beurteilen war: ROZ 143, 202, 206 f. m. Anm. Mügel, JW 1934, 609); RO, HRR 1931, Nr. 591; RO, WarnRspr. 1936, Nr. 171; KO, DRiZ 1928, Nr. 785 (anders dann als Vorinstanz zu RO, WarnRspr. 1936, Nr. 171, zitiert nach RO, WarnRspr. 1936, Nr. (71); EnnanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Fritsch, IherJb. 82 (1932), 308 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 66; Nikisch, S. 61 f.; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b bb; PlancklStrecker, § 892 Anm. II I e, S. 273; Reeb, S. 35; RORKIAugustin, § 892 Rdnr. 10; Serick, S. 196; SoergellStürner, § 892 Rdnr. 22; Staudinger/Oursky, § 892 Rdnr. 88 f.; H. Westennann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 165; WolfflRaiser, S. 145; vgl. aber RORKIPikart, § 932 Rdnr. 31; rur die 11. Fallgruppe: KO, JFO 5, 418, 424; Eichler 11 2, S. 387; MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 42; PlancklStrecker, § 892 Anm. 11 I e, S. 273; Reeb, S. 42; RORKIAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Oursky, § 892 Rdnr. 88 f.; Wieacker, S. 165; WolfflRaiser, S. 145.

29 So das RO, BayZ 31,157 noch am 20.12.1930; als das RO nach der Zurückverweisung am 17. 01. 1934 erneut mit dem Fall betraut wurde (ROZ 143, 202, 206 f. m. Anm. Mügel, JW 1934, 609), hat es allerdings anders entschieden und den gutgläubigen Erwerh verneint (zum Sachverhalt näher unten, S. 17, Fn. I).

3ORO, HRR 1931, Nr. 591; RO, WarnRspr. 1936, Nr. 171. 31 Für die 8. Fallgruppe: Tiedtke, S. 89, 8; rur die 9. Fallgruppe: ROZ 143, 202, 206 f. m. Anm. Mügel, JW 1934, 609 (dort war der Veräußerer Inhaber von 29/30 der Oeschäftsanteile, Inhaber des verbleibenden Anteils war sein minderjähriger Sohn, dem er die Beteiligung einen Tag vor dem gern. § 892 zu beurteilenden Rechtsgeschäft übertragen hatte, um Steuern zu sparen - denselben Sachverhalt hatte das RO 3 labre vorher noch anders beurteilt, vgl. RO, BayZ 31, (57); KO als Vorinstanz zu RO, WarnRspr. 1936, Nr. 171 (rur den Fall, daß der Veräußerer 80% der Aktien der erwerbenden AO hält) unter Hinweis auf das "gesunde Rechtsempfinden des Volkes", zitiert nach RO, WarnRspr. 1936, Nr. 171; Tiedtke, S. 89, 8; Wiedemann, S. 216, Thomas Raiser, S. 204; rur die 11. Fallgruppe: Rittner, S. 274 f.; Tiedtke, S. 89,8. 32 Müller-Freienfels,

AcP 156 (1957), S. 532 f.; Rehbinder, S. 467.

11. Die Vemandsgeschäfte

31

b) Einschränkende Ansätze Es gibt auch einschränkende Stimmen, welche die Lehre vom Verkehrsgeschäft bei den Verbandsgeschäften auf bestimmte Bereiche begrenzen wollen. Manche33 verneinen nur bei Verbandsgeschäften, an denen Gesamthandsgemeinschaften beteiligt sind34 , die Anwendbarkeit des § 892, halten die Norm jedoch auf Verbandsgeschäfte, an denen juristische Personen beteiligt sind, insoweit abweichend von der traditionellen Lehre vom Verkehrsgeschäft, für anwendba~5,36. Eine andere Differenzierung findet sich bei Werner Flume. Er hält nur den gutgläubigen Erwerb der Mitglieder von "ihrem" Verband für ausgeschlossen37 • Zugunsten eines Verbandes, der von seinen Mitgliedern erwirbt, ist § 892 seiner Meinung nach dagegen anwendbars.

33 Meyerowitz JW 1928, 522 f.; Harder, S. 114 ff.; ebenso noch 1926 die Grundbuch- und Aufwertungsrichter Groß-Berlins in ihren Beschlüssen 40 x und 40 y, mitgeteilt vom Verhandlungsleiter Ricks, DJZ 1926, 444. 34 Meyerowitz JW 1928, 522 (für die 2. Fallgruppe); Harder, S. 114 (für die 2., 3. und 7. Fallgruppe), S. 114 f. (für die 8. und 9. Fallgruppe), S. 115 (für die 5. Fallgruppe); Beschluß 40 y der Grundbuch- und Aufwertungsrichter Groß-Beriins, mitgeteilt vom Verhandlungsleiter Ricks, DJZ 1926, 444 (für die 2., 3., 7. und 11. Fallgruppe) - zu den Fallgruppen s.o., S. 24 ff. 35 Meyerowitz JW 1928, 522 f.; Harder, S. 117 f.; Beschluß 40 y der Grundbuch- und Aufwertungsrichter Groß-Beriins, mitgeteilt vom Verhandlungsleiter Ricks, DJZ 1926, 444 (ausdrücklich nur für die 1. Fallgruppe).

36 Ohne

zu den Gesamthandsgemeinschaften Stellung zu nehmen, lehnt Kraft (in KölnKomm,

§ 1 Rdnr. 45) die h. M. ab, soweit es um deren Behandlung jener Vemandsgeschäfte geht, an

denen juristische Personen beteiligt sind (ausdrücklich nur für die 1. Fallgruppe); kritisch insoweit auch Heilfron, DStZ 1927,282 f.; vgl. ferner Locher, S. 116 f.

37 Flume I 2, S. 71 f. (ausdrücklich nur für die 1. Fallgruppe, für "sehr wohl vertretbar" hält er es aber auf S. 72 auch, den § 892 in der 7. Fallgruppe bei den juristischen Personen in bestimmten Konstellationen ("Mehrheitsgesellschafter") nicht anzuwenden, geht insoweit also sogar über die h. M. innerhalb der traditionellen Lehre vom Verkehrsgeschäft - s.o., S. 29 hinaus). 38

Flume 12, S. 71 (ausdrücklich nur für die 1. Fallgruppe).

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

32

c) Die Gegenansicht Stimmen, welche die Lehre vom Verkehrsgeschäft in allen ihren Spielarten ablehnen, sind bisher vereinzelt geblieben. Expressis verbis wandte sich früher allein Philipp Heck39 und wendet sich heute allein Johannes Hager40 gegen jede Einschränkung des § 892 bei den Verbandsgeschäften. Aber auch andere Autoren sind hier einzuordnen. Für Leo Rosenberg, dessen Aussage sich darin erschöpft, daß schon für Gesamthandsgemeinschaften in der 2., 3. und 7. Fallgruppe der § 892 anwendbar sei 41 , folgt dies aus einem Erstrecht-Schluß 42 • Jan Wilhelm gehört ebenfalls hierher, obwohl er ausdrücklich nur die Verbandsgeschäfte, an denen juristische Personen beteiligt sind, in den Schutzbereich des § 892 einbeziehen will 43 • Aber seine Argumentation sowie seine Andeutungen hinsichtlich der Gesamthandsgemeinschaften44 erlauben es, ihn hier ebenfalls zu nennen45 •

m.

Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

Auch bei Geschäften zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft will die Lehre vom Verkehrsgeschäft § 892 in bestimmten Konstellationen nicht anwenden. Es handelt sich dabei um drei Fallgruppen.

39

Heck, Sachenrecht, S. 184.

40

Hager, S. 118 ff.

41

Rosenberg, § 892 Anm. 11 3 b, S. 415.

Ebenso für Boesebeck, JW 1927, 62 (ausdrücklich nur zur 7. und 8. Fallgruppe für den Fall, daß der beteiligte Verband eine Gesamthandsgemeinschaft ist). 42

43

Wilhelm, S. 259 ff., insbes. S. 269, 272.

44Vgl. Wilhelm, S. 264, Fn. 866. 45 Wie bei Wilhelm liegt es bei Bing, JW 1927, 1431 f. (vgl. dessen Andeutungen bezüglich der Gesamthandsgemeinschaften auf S. 1431) - dagegen ist es wohl nicht möglich, die Aussage von Kraft (in KölnKomm, § I Rdnr. 45), der die Lehre vom Verkehrsgeschäft ausdrücklich nur für die I. Fallgruppe hinsichtlich der juristischen Personen ablehnt, soweit zu verallgemeinern, daß er hierher gezählt werden kann. Dasselbe gilt für Kreß, S. 236, Reichei, JW 1910, 742 und von Tuhr I, S. 354, 357. Fn. 31, die § 892 ausdrücklich nur in der 7. Fallgruppe für Gesamthandsgemeinschaften für anwendbar halten.

m. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

33

1. Der Hinzuerwerb weiterer Bruchteile durch einen Teilhaber In dieser Fallgruppe finden sich zunächst alle Fälle, in denen ein Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft einen oder mehrere, aber nicht alle Bruchteile seiner Teilhaber hinzuerwirbt, was gemäß § 747 S. lohne Zustimmung der nicht an den Verfügungen beteiligten Teilhaber möglich ist.

Erwirbt ein Teilhaber die Anteile aller anderen Teilhaber, und sind die Verfügungen wirksam, vereinigen sich alle Anteile in der Hand des Erwerbers und dieser erwirbt damit das Alleineigentum46 • Dogmatisch stellen solche Umwandlungen in Alleineigentum eines Teilhabers ebenfalls lediglich Anteilsübertragungen gemäß § 747 S. 1 dar47 • Sie müssen daher wie die anderen Fälle der Anteilsveräußerung gemäß § 741 S. 1 behandelt werden und sind ebenso in diese Fallgruppe einzuordnen. Dem entspricht es, daß in Rechtsprechung48 und Literatur49 das Problem der Anteilsveräußerung häufig anband des Falles behandelt wird, daß der Erwerber alle Bruchteile seiner Teilhaber hinzuerwirbt. Quotenänderungen unterscheiden sich von der normalen Anteilsveräußerung nur dadurch, daß der Veräußerer weiterhin mitberechtigt bleibt. Er überträgt nicht den ganzen Anteil, sondern nur einen Bruchteil des Anteils. Auch die Quotenänderung ist dogmatisch ein Unterfall der Verfügung über den Anteil gemäß § 747 S. 150 • Die Gegenauffassung, weIche die Zustimmung auch der an der Quotenänderung unbeteiligten Teilhaber gemäß § 747 S. 2 verlangt51 , übersieht, daß selbst ein Wechsel der Teilhaber nach § 747 S. 1 der Zustimmung der anderen Teilhaber nicht bedarf, eine bloße Quotenänderung also erst recht nicht zustimmungsbedürftig sein kann52 • Als

46Vgl. nur MünchKommlKarsten Schmidt, § 741 Rdnr. 30, § 747 Rdnr. 12. 47 MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 5; StaudingerlHuber, § 747 Rdnr. 63; a. A. von Tuhr I, S. 84.

48KG, DNotV 1927,412; BllyObLGZ 27, 109 m. IIbl. Anm. Meyerowitz, JW 1928, 522; OLG Köln, DRiZ 1930, Nr. 306. 49 Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 181 f.; von Mangoldt, AcP 134 (1931),89; Mügel, § 20 AufwG Anrn. 7, S. 747; Reeb, S. 24 f.

50 Schulze-Osterloh, S. 87 f.; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 19; MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 5. 51

SoergellHadding, § 747 Rdnr. 2; RGRKlvon Glimm, § 747 Rdnr. 2.

52 Zutreffend Schulze-Osterloh, S. 88.

34

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

Verfügung über den Anteil gemäß § 747 S. 1 gehört damit die Quotenänderung ebenfalls hierher.

a) Die Lehre vom Verkehrsgeschäft Die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft halten § 892 nicht für anwendbar, wenn ein Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft den Anteil eines anderen Teilhabers hinzuerwirbt. Manche schränken ein: Nu~3 bzw. jedenfalls wennS4 der Anteil des Erwerbers unter demselben Mangel leide, der auch dem Recht des Veräußerers anhafte, sei die Norm unanwendbar. Andere verneinen die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs, ohne Einschränkungen zu machen55 . Peter Bassenge schließlich hält nur den gutgläubig lastenfreien Erwerb für ausgeschlossen, ansonsten soll § 892 über die mangelnde Berechtigung des Veräußerers hinweghelfen können56 •

b) Die Gegenansicht Die Gegenansicht nimmt § 892 beim Wort und hält die Norm stets für anwendbar, wenn Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft untereinander Bruchteile übertragen51•

53 MünchKonunlWacke, § 892 Rdnr. 41; PlancklStrecker, § 892 Anm. Die, S. 272. S4KG, DNotV 1927,412; DNotV 1928, 489 (dort wurde sogar für ausreichend gehalten, daß der Erwerber nur Mitglied einer Erbengemeinschaft war, der ein anderer Bruchteil gehörte); BayObLGZ 27, 109 m. abI. Anm. Meyerowitz, JW 1928, 522.

550LG Köln, DRiZ 1930, Nr. 306; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 747; RGRKlvon Gamm, § 747 Rdnr. 2 ; SoergellStümer, § 892 Rdnr. 24; SoergellHadding, § 747 Rdnr. 3; für die Umwandlung in Alleineigentum eines Teilhabers: Harder, S. 114; Achilles/Greif, § 892 Anm.

2; Stemberg JW 1930, 837. 56

Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 b bb.

51KG (9. Zivilsenat), JR 1927, Nr. 1325; OLG Stuttgart, WürttZ 1927, Nr. 49; Meyerowitz, JW 1928, 523; ErmanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 276, Fn. 34; Hager, S. 166; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 182; Koller, JZ 1972, 648; Krauel, S. 38; Lutter, AcP 164 (1964), 162; MünchKomrnlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 17 (dort auch für die Quotenänderung); Reeb, S. 24 f.; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Schreiner, NJW 1978, 924; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 100; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 21 f. (dort auch für die

m. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

35

2. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zugunsten eines Teilhabers

In dieser Fallgruppe geht es darum, ob gutgläubiger Erwerb möglich ist, wenn die Teilhaber das gemeinschaftliche Recht zugunsten eines von ihnen belasten. Beispielsweise stellt sich diese Frage, wenn A, Bund C, die Buchmiteigentümer eines Grundstücks, das Eigentum an diesem Grundstück zugunsten des A mit einer Grundschuld belasten.

a) Die Lehre vom Verkehrsgeschäft Nach der Lehre vom Verkehrsgeschäft kann der begünstigte Teilhaber kraft seines guten Glaubens kein Recht am eigenen Anteil, sondern nur Rechte an den Anteilen der anderen Teilhaber erwerbenSB. Im eingangs genannten Beispiel hätte A nach dieser Auffassung eine Gesamtgrundschuld59 an den Anteilen von B und C erworben, nicht jedoch am eigenen Anteil. Handelt es sich jedoch um Rechte, die angeblich an einem Bruchteil nicht bestellt werden können - etwa Erbbaurecht oder Grunddienstbarkeit soll die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Teilrechts an allen Bruchteilen ausgeschlossen sein(O.

Quotenänderung) und Rdnr. 63 (dort für die Umwandlung in das Alleineigentum eines Teilhabers); Tiedtke, S. 90; nicht hierher gehört RG, DJZ 1929,917, wo nur ausgesprochen ist, daß der Alleinberechtigte, der als Nichtberechtigter einem anderen einen Bruchteil überträgt, dadurch nicht etwa selbst den anderen Bruchteil gutgläubig elWerben kann (mit der Lehre vom Verkehrsgeschäft hat dies nichts zu tun, es fehlt schon an einem Erwerb des ehemaligen Alleineigentümers, bei dem lediglich - venneintlich - ein Bruchteil verblieben ist). SB

Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101.

59 Vgl. (0

Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101.

Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101.

36

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

b) Die Gegenansicht Die herrschende Meinung widerspricht für diese Fallgruppe der Lehre vom Verkehrsgeschäft61 • Der gutgläubige Erwerb wird ohne Einschränkung für möglich gehalten. Allein Johannes Hager geht auf die Rechtsfolgen des gutgläubigen Erwerbs ein. Der wahre Berechtigte könne gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 das ihn belastende Recht insoweit von dem durch die Verfügung begünstigten Teilhaber kondizieren, als dieses auf dem Anteil desselben laste. Auch dann jedoch nur, wenn die Belastung mit einem Recht erfolgt sei, das man an einzelnen Bruchteilen bestellen könne62 •

3. Die Realteilung

Hier geht es um die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei der Auseinandersetzung der Teilhaber im Wege der realen Teilung des gemeinsamen Gegenstandes. Das Problem tritt etwa in folgendem Beispiel auf: A, B und C sind (Nur-)Buchmiteigentümer eines Grundstücks mit einem Anteil von je 1/3. Analog § 890 teilen sie zum Zwecke der Beendigung der Bruchteilsgemeinschaft das Grundstück in drei gleiche reale Teile und verschaffen dann je einem von ihnen das Alleineigentum an je einem der drei Teilgrundstücke.

a) Die Lehre vom Verkehrsgeschäft Die Lehre vom Verkehrsgeschäft ist hier wieder herrschend. Sie wird in verschiedenen Ausprägungen vertreten. Teilweise ist man pauschal der Auf-

61 KG, Recht 1928, Nr. 2461; Hager, S. 166 f. (dort wird nicht ganz deutlich, ob er nicht schon die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs verneint, aber dies widerspräche seinem Grundansatz, vgl. Hager, S. 118 ff.; 459 (.); ErmanlHagen, § 892 Rdnr. 12; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b bb; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 12; SoergellStürner, § 892 Rdnr. 24; vgl. auch MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 24.

62

Hager, S. 166 f.

m. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

37

fassung, gutgläubiger Erwerb komme bei der Realteilung nicht in Betracht63 • Ulrich Huber differenziert: Grundsätzlich sei der § 892 zwar nicht anwendbar, sei aber der Erwerber nicht nur scheinbar Inhaber eines Bruchteils, müsse ihm beim Erwerb der anderen Bruchteile der Schutz der Gutglaubensvorschriften zugute kommen64 •

b) Die Gegenansicht Für die durchgängige Anwendung des § 892 plädiert die Gegenansicht65 • Die Lösung sei im Bereicherungsrecht zu suchen. Nach Auffassung von Johannes Hager kann der ehemals wahren Berechtigte von jedem Teilhaber, der selbst nur scheinbar Inhaber seines Anteils ist, gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 die von diesem erworbenen Anteile kondizieren66 • Seien allerdings einzelne veräußernde Teilhaber wabre Inhaber des Anteils gewesen, sei § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden: Die berechtigten Teilhaber könnten die ihnen übereigneten Anteile behalten, die nichtberechtigten Veräußerer müßten dem ehemals wahren Berechtigten die ihnen übereigneten Anteile gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 übertragen67 •

4. Die Einrliumung von Sondereigentum gemliß § 3 WEG

Bei der Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG geht die Lehre vom Verkehrsgeschäft einhellig davon aus, daß § 892 nicht anwendbar ist, wenn alle an der Verfügung Beteiligten Nichtberechtigte sind68 • Ist mindestens ein Beteiligter wahrer Bruchteilsberechtigter, streitet man sich dage-

63 MünchKommlKarsten Schmidt, § 752 Rdnr. 5; SoergellHadding, § 752 Rdnr. 8; StaudingerfGursky, § 892 Rdnr. 101. 64 StaudingerfHuber,

§ 747 Rdnr. 63, § 752 Rdnr. 23 f.

Krauel, S. 53 ff., insbes. S. 57; Hager, S. 167 (dort wird nicht ganz deutlich, ob er nicht schon die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs verneint, aber dies widerspräche seinem Grundansatz, vgl. Hager, S. 118 ff.; 459 f.). 65

66

Hager, S. 167, Fn. 472.

67

Hager, S. 167, Fn. 473.

68

Däubler, DNotZ 1964,227; SoergelfStürner, § 3 WEG Rdnr. 11.

B. Die Fallgruppen und der Meinungsstand

38

gen innerhalb der Lehre vom Verkehrsgeschäft über die Rechtsfolgen. Manche meinen, die Anwendung des § 892 führe hier im Ergebnis dazu, daß die Verfügung in vollem Umfang wirksam sei und alle an der Verfügung Beteiligten das Wohnungseigentum erwürben69 • Die Gegenansicht ist der Auffassung, daß nur die berechtigten Teilhaber Wohnungseigentümer werden, nicht dagegen die nichtberechtigten Teilhaber"lO. Auch für den wahren Berechtigten entstehe kein Wohnungseigentum. Er bleibe einfacher Miteigentümer71 • Genehmige der wahre Berechtigte aber die Verfügung des Nichtberechtigten analog § 185 Abs. 2, werde er Wohnungseigentümer. Genehmige der wahre Berechtigte nicht, habe er einen Bereicherungsanspruch gegen die Wohnungseigentümer. Gemäß §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 hätten sie ihm Wertersatz dafür zu leisten, daß sich sein Miteigentumsrecht nicht mehr auf das Sondereigentum erstrecke72 • Es fmden sich aber auch Stimmen, die bei der Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG keinen Raum für die Lehre vom Verkehrsgeschäft sehen und § 892 stets für anwendbar erklären73, wenn auch teilweise unter ausdrücklichem Hinweis darauf, daß es zweifelhaft sei, ob ein schutzwürdiges Verkehrsgeschäft vorliege4 •

IV. Die Bestellung eines dinglichen Rechts für den nichtberechtigten Grundstücksveräußerer anläßlich der Veräußerung Die Frage, ob der nichtberechtigte Grundstücksveräußerer, der sich anläßlich der Grundstücksveräußerung ein dingliches Recht vom Erwerber bestellen läßt, Paradigma ist die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek, dieses dingliche Recht gutgläubig erwerben kann oder ob der § 892 insoweit nicht anwendbar ist, wird kontrovers beantwortet.

69 Gaberdiel,

NJW 1972, 848, 853; Weitnauer, § 3 WEG Rdnr. 6 f, 6 g.

"lODäubler, DNotZ 1964,224 f.; Soergel/Stümer, § 3 WEG Rdnr. 10. 71

Däubler, DNotZ 1964,224 f.; Soergel/Stümer, § 3 WEG Rdnr. 10.

72 Däubler,

DNotZ 1964, 224 f.

73

BännannlPickIMerle, § 3 WEG Rdnr. 87; BännannlPick, § 3 WEG Anrn.

74

BännannlPick, § 3 WEG Anm. III 5.

m 5.

IV. Die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek

39

Während für die Lehre vom Verkehrsgeschäft ein gutgläubiger ElWerb wieder nicht in Betracht komme\ oder nur dazu führt, daß der ehemals wahre Berechtigte das dem Veräußerer bestellte dingliche Recht elWirbe6 , sind Philipp Heckn und Johannes Hager78 anderer Meinung: § 892 sei sehr wohl anwendbar und der Veräußerer könne das Recht durchaus gutgläubig elWerben. Hager ergänzt: Bestelle der Erwerber dem Veräußerer eine Restkaufgeldhypothek, könne der ehemals wahre Berechtigte diese vom Grundstücksveräußerer gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 kondizieren79•

75KG, IFG 5, 432; KG, HRR 1928, Nr. 2275; OLG Stuttgart, OLGZ 1969,477, 481; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 57; Eickmann, S. 163; EnnanlHagen, § 892 Rdnr. 13; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 180 f.; MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 39; PlancklStrecker, § 892 Anm. 11 1 e, S. 272; Reeb, S. 5 ff., 19; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9; Soergel/Stümer, § 892 Rdnr. 20, 23; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 86; Güthefrriebel, 5. Aufl., S. 1801; H. Westennann, Sachenrecht, S. 437; WolfflRaiser, S. 144; vgl. auch Arwed BIomeyer, AcP 153 (1954),253. 76 Arwed Blomeyer, AcP 153 (1954), 253 (tür § 932).

n Heck, Sachenrecht, S. 185. 78

Hager, S. 118 ff.

79

Hager, S. 145.

c. Die Geschichte der Lehre vom Verkehrsgeschäft Die Spuren der Lehre vom Verkehrsgeschäft lassen sich bis zum 30.03.1895 zurückverfolgen. Damals entschied das Reichsgericht, daß § 9 PrEEG 1, ein Vorläufer des § 892, nicht eingreifen könne, wenn einem Miterben ein Grundstück von der Erbengemeinschaft übereignet werde, der er selbst angehöre. Möge er auch gutgläubig sein, so sei er doch nicht "Dritter", wie es der Wortlaut des § 9 PrEEG voraussetze2.3. Ganz entsprechend hierzu verneinen die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft heute die Anwendbarkeit des § 892 in diesen Fällen4 • Es war also die Fallgruppe II (Verbandsgeschäfte), bei welcher der Gutglaubenschutz erstmals versagt wurde, allerdings ohne daß dabei der Begriff des Verkehrsgeschäftes auftauchte. Zum Erwerb des Miterben von "seiner" Erbengemeinschaft haben sich unter der Herrschaft des § 892 zuerst Emil Strohal und Hugo Kreß geäußert. Beide kamen zu einem anderen Ergebnis als das Reichsgericht bei der Anwendung des § 9 PrEEG. Strohal plädierte für eine differenzierende Lösung: Der Erbe erwerbe das Recht in Ansehung des Bruchteiles, der dem Erbteil seiner Miterben entspreche, in Ansehung des seinem eigenem Erbteil entsprechenden Bruchteils komme ihm dagegen das Vertrauensprinzip nicht zugutes. Kreß meinte dagegen, der Erbe könne das ungeteilte Recht gutgläubig erwerben6 • Erst 1906 wurde erstmals eine der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 9 PrEEG entsprechende Lösung vertreten: Ein gut-

1 Der

Gesetzestext findet sich in Anhang 1.

Bolze 20, Nr. 54; ebenso im Ergebnis am 07.01.1903, RG, Gruchot 47 (1903), 663, 668, dort ist die Rechtsfrage allerdings nur für den Fall entschieden, daß der Erblasser bösgläubig war, darin wurde in dem Urteil auch der Grund für die Nichtanwendung des § 9 PrEEG gesehen. 2 RG,

3 Vgl. auch schon die Interpretation des § 9 PrEEG bei C. F. Koch im Jahre 1884 (S. 682): "Geschützt sind aber nur dritte Personen, also namentlich nicht die Erben des Bucheigentü-

mers". 4

Vgl. oben, S. 27, 7. Fallgruppe.

5 Strohal (1904), S. 123, Fn. 25. 6 Kreß,

S. 236.

C. Die Geschichte der Lehre vom Verkehrsgeschäft

41

gläubiger Erwerb des Erben komme nicht in Frage1 • 19078 und 19089 entschied dann auch das Reichsgericht erstmals zu § 892 in diesem Sinne. Der Durchbruch der Lehre vom Verkehrsgeschäft für diese Fallgruppe war das aber noch nicht lO • 1905 tauchte der Begriff "Verkehrsgeschäft" erstmals zur Kennzeichnung des Anwendungsbereiches des § 892 auf, und zwar bei Carl Crome ll • F. Endemann war, ebenfalls 1905, der erste, der sich für die Nichtanwendung des § 892 auf eine andere Fallgruppe aussprach, nämlich auf die Fallgruppe I (Bestellung einer Eigentümergrundschuld und ähnliche Geschäfte)l2. Endemann setzte sich schnell durch. 1910 entschied Martin Wolff ebenso 13 , der diese Verengung des Anwendungsbereiches des § 892 erstmals in Zusammenhang mit dem Begriff des "Verkehrsgeschäftes" brachte und so die Lehre vom Verkehrsgeschäft begründetel4 . Ab 1926 übernahm auch die Rechtsprechung diese Auffassung 15 • Widerspruch gab es erst 1930 von Philipp Heck l6 . Ihre eigentliche Bedeutung hatte die Lehre vom Verkehrsgeschäft jedoch in der Zeit von 1926-1932. Um die Härten des Währungsverfalls für die Gläubiger während der Inflation 1919-1923 wenigstens zu mildem, beschloß der Reichstag am 16.07.1925 das Aufwertungsgesetz l1 . Dadurch wurden 1Turnau/Förster, S. 248. 8

RG, SoergelRspr. 1907, 368 Nr. 6.

9 RG,

Recht 1908, Nr. 2670.

10 Ebenso zwar 1909: Oberneck, S. 380 f.; 1910: Heuer, S. 25 f.; a. A. aber 1910: von Tuhr I, S. 354, S. 357 Fn. 31 a; Reichei, JW 1910, 742 (allerdings rur den - strukturgleichen - Erwerb des Gesellschafters von "seiner" oHG), 1919: Rosenberg, § 892 Anm. ß 3 b, S. 415.; 11.12.1925: BayObLG, JFG 3, 409 (dort ging es allerdings um den - strukturgleichen - Erwerb eines Mitglieds von "seiner" fortgesetzten Gütergemeinschaft); 28.08.1926: OLG Stuttgart, JW 1927, 61 m. zust. Anm. Boesebeck (dort ging es allerdings um den - strukturgleichen - Erwerb eines Gesellschafters von "seiner" oHG) und noch am 22.02.1927: OLG Dresden, AufwRspr. 1927, Sdh. IV, 43. 11 Crome, S. 148 ff. (Crome verbindet damit jedoch keine Einschränkung des Schutzbereichs der Norm).

12 Endemann, S. 375 f. 13 Wolff, 1. Aufl., § 45 Nr. 4, zitiert nach BayObLG JFG 3, 409, 412. 14 Wie Endemann und Wolff 1910: Gieseke, S. 25.; 1914: Andreas von Tuhr ß 1, 136 f., Fn. 76 a; Biermann, § 892 Anm. 5 b, S. 116; 1919: Rosenberg, § 892 Anm. ß 3, S. 416. 15 Zuerst LG Nürnberg, JW 1927, 1439 m. zust. Anm. Lasker. 16 Heck, Sachenrecht, S. 183 f. 11 Der Gesetzestext der sogleich erwähnten Normen des AufwG findet sich in Anhang 2.

42

C.

Die Geschichte der Lehre vom Verkehrsgeschäft

unter anderem Grundschulden (§ 31 AufwG), Hypotheken (§ 4 AufwG) und Hypothekenforderungen (§ 9 AufwG) rückwirkend (§§ 14 f. AufwG) um 25 % aufgewertet. Bereits gelöschte Rechte konnten gemäß § 20 Abs. 1 AufwG in Höhe des Aufwertungsbetrages wieder eingetragen werden, es sei denn, sie waren bereits durch gutgläubig lastenfreien Erwerb gemäß § 892 erloschen. § 20 Abs. 1 AufwG führte zu zahllosen Rechtsstreitigkeiten, in deren Verlauf der Lehre vom Verkehrsgeschäft endgültig der Durchbruch gelang. Der Beschluß Nr. 40 x der Grundbuch- und Aufwertungsrichter GroßBerlins l8 und der Kommentar zum Aufwertungsgesetz von Karl Neukirch l9 hatten die Marschroute vorgegeben: Nicht nur "den Miterben, die das Grundstück der Miterbengemeinschaft erworben haben" sollte die Berufung auf § 892 versagt sein, sondern auch "allen oder einzelnen früheren Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft, die ihr Pfandgrundstück nach Zahlung und Löschung der an sich aufwertbaren Rechte erworben haben, und umgekehrt auch ... einer offenen Handelsgesellschaft, wenn sie von allen früheren zahlenden Eigentümern ohne Dritte gegründet ist. " Die Gerichte folgten auf breiter Front. Den Anfang machte das OLG Hamburg:ll am 04.06.1926, als es die Anwendung des § 892 bei Rechtsgeschäften zwischen personenidentischen Gesamthandsgemeinschaften wegen der Identität der Gemeinschaftsteilhaber verneinte. Der damals vom OLG Hamburg entschiedene Fall der "Kommanditgesellschaft Friedrich R. Erben" machte Geschichte. Die Revision war am 15.06.1927 Anlaß fiir das Reichsgericht2 l , dem OLG Hamburg zuzustimmen. Bereits vorher waren das Kammergericht22 , das OLG Dresden23 und das OLG Stuttgart24 zur Nichtanwendung des § 892 bei bestimmten Verbandsgeschäften gekommen. Das Kammergericht war sogar über die Einschränkung des § 892 durch das OLG Hamburg noch hinausgegangen und hatte es für unerheblich erklärt, ob Ge-

18

DJZ 1926, 444.

Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b aa, S. 289 f. :llOLG Hamburg, OLGRspr. 46, 72, 73. 21 RGZ 117, 257, 266; derselbe Fall beschäftigte das RG auch noch am 08.05.1929: SeuffArch. 83, Nr. 190. 22 25. 1J. 1926, KG, IW 1927, 1000 m. zust. Anm. Mügel; 20.01.1927, KG, JFG 5, 409 m. zust. Anm. Lemberg, IW 1927, 805; 31.03.1927, KG, IR 1927, Nr. 1141. 23 26.04.1927, OLG Dresden, SächsJMBI 1927, 80; anders noch am 22.02.1927, OLG Dresden, AufwRspr. 1927, Sdh. IV, 43. 24 29.04.1927, OLG Stuttgart, IW 1927, 1896; anders noch am 02.10.1926, OLG Stuttgart, IW 1927,62 m. zust. Anm. Boesebeck. 19

c. Die Geschichte der Lehre vom Verkehrsgeschäft

43

samthandsgemeinschaften oder juristische Personen an den Geschäften beteiligt sind25 • Das Bayerische Oberste Landesgericht26 und das OLG Karlsruhe27 folgten, das Reichsgericht stimmte auch insoweit ZU28. Das Schrifttum pflichtete dieser Rechtsprechung damals ganz überwiegend~ bei. In Philipp Heck fand sich jedoch 1930 auch der erste Kritiker, der sie in Frage stellte30 • Ebenfalls in der Aufwertungszeit wurde erstmalig entschieden, daß § 892 auch auf gewisse Rechtsgeschäfte der Fallgruppe III (Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft)31 und der Fallgruppe N (Bestellung einer Restkaufgeldhypothek und ähnliche Geschäfte)32 nicht anwendbar sei. Nachdem die "Flut der Entscheidungen zum Aufwertungsrecht"33 sich verlaufen hatte, sind Urteile, die sich mit der Lehre vom Verkehrsgeschäft beschäftigen, vereinzelt geblieben. Immerhin hat es sie gegeben34 • Der Bundesgerichtshof hat die Lehre vom Verkehrsgeschäft jedenfalls für die Fall-

25 20.01.1927, KG, JFG 5,413 m. abI. Anm. Bing, JW 1927, 1431; 17.02.1927, KG, JFG 5, 418, 424. 26 25.06.1927,

27

BayObLGZ 26,368.

25.08.1927, OLG Karlsruhe, AufwRspr.1927, 669.

28 26.11.1927, RGZ 119, 126. 29VgI. 1927: Graßhof, LZ 1927, 582; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 746 f.; Nadler, S. 231 f.; Quassowski, § 20 AufwG Anm. ß B, S. 294 f.; Heilfron, DStZ 1927, 281 f.; 1928: Wurzel, DStZ 1928, 574 f.; 1929: Gütheffriebel, 5. Aufl., S. 1800 f.; 1930: Harder, S. 110 ff.; 1931: von Mangoldt, AcP 134 (1931), 91 f.; Epping, DRiZ 1931, 172 f.; 1932: Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 174 ff.; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 253 ff.; Pringsheim, JW 1932, 3178. 30 Heck,

Sachenrecht, S. 183 ff.

31 Am 14.04.1927: KG, DNotV 1927,412; ebenso dann am 03.10.1927: BayObLGZ 27, 109

m. abI. Anm. Meyerowitz, JW 1928, 522 und am 29.01.1929: OLG Köln, DRiZ 1930, Nr. 306; anders noch 1907 (jedenfalls für die Anteilsveräußerung); Krauel, S. 38.

32 Erstmals entschieden wurde ein hier einzuordnender Fall vom KG am 05.04.1928: KG, JFG 5, 432. 33 Heinsheimer, Gruchot 72 (1932),174. 34 08.05.1936, RG, WarnRspr. 1936, Nr. 171; 09.03.1937, OLG Stenin, HRR 1937, Nr. 1005; 23.04.1959, OLG Hamburg, MDR 1959, 759; 13.07.1959, BGHZ 30, 255, 256; 31.03.1969, OLG Stungart, OLGZ 1969, 477; 27.12.1974, OLG Hamm, BayNotV 75, 72; 05.11.1980, BGHZ 78, 318, 325, 30.12.1980, OLG ZweiblÜcken, OLGZ 1981, 139, 141; 10.05.1989, BayObLG, NJW-RR 1989, 907, 909.

44

c. Die Geschichte der Lehre vom Verkehrsgeschäft

gruppe II (Verbandsgeschäfte) übernommen, und zwar sowohl für Gesamthandsgemeinschaften35 als auch für juristische Personen36 .

Im Schrifttum beschränkte man sich zunächst zumeist auf wenig ausgearbeitete37 Stellungnahmen38 zur Entwicklung der Lehre vom Verkehrsgeschäft durch die Rechtsprechung während der Aufwertungszeit. Nach dem zweiten Weltkrieg folgte dann eine Phase, in der versucht wurde, die Lehre vom Verkehrsgeschäft dogmatisch einzuordnen und zu begründen39• Diesen Bemühungen ist auch die Dissertation von Hartrnut Reeb zuzurechnen40 • Nachdem danach lange nichts Neues zur Lehre vom Verkehrsgeschäft erschienen war, wandte sich 1981 Jan Wilhelm ausführlich gegen die Behandlung der juristischen Person durch die Lehre vom Verkehrsgeschäft41 • Es war Johannes Hager, der sie schließlich 1990 endgültig wieder in das Blickfeld des wissenschaftlichen Interesses rückte, indem er in allen Punkten zu abweichenden Ergebnissen gelangte42 •

35 Vgl. BGHZ 30, 255, 256. 36Vgl. BGHZ 78,318,325 f. 37 Ebenso die Beurteilung bei Wilhelm, S. 261, Fn. 848. 38 Vgl. insbesondere Harder (1930), S. 110 ff.; von Mangoldt, AcP 134 (1931), 81 ff.; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 174 ff.; Fritsch, JherJb. 82 (1932),253 ff.

39Vgl. insbesondere Serick (1955), 1. Aufl .• S. 192 ff.; Reinhardt. FS Lehmann (1956), S. 579 ff.; Müller-Freienfels. AcP 156 (1957), 522 ff.; Rehbinder (1969), S. 466 ff.; Rittner (1973), 274 f. 4OReeb, Die Tatbestände der sogenannten Nichtverkehrsgeschäfte. Diss. Mainz. 1967. 41

Wilhelm. S. 259 ff.

42

Hager, S. 118 ff., 145 ff., 208 ff. 459 f.

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft Im folgenden soll es darum gehen, wie das Vorgehen der Lehre vom Verkehrsgeschäft methodologisch einzuordnen ist. Eine solche Einordnung kann sich als Schlüssel für die Überprüfung der Lehre vom Verkehrsgeschäft erweisen, wenn - wie hier - davon ausgegangen wird, daß es rationale Regeln der Rechtsgewinnung gibt. Dies haben zwar jene verneint, die Rechtsanwendung für unbegfÜndbare Dezision, für ein ein rein volitives, intersubjektiv nicht mehr vermittelbares Geschehen haltenI. Aber wenn auch zuzugeben ist, daß methodische Anweisungen für ihre Anwendung in gleicher Weise einen Beurteilungsspielraum lassen wie die meisten Rechtsnormen, so sind sie dennoch nicht überflüssig2 • "Das hieße, auf das mögliche Maß von Rationalität zu verzichten und alles der bloßen Beliebigkeit des subjektiven Dafiirbaltens zu überlassen "3. Schließlich dürfte im Regelfalle die methodisch geleitete Anwendung und Ergänzung des Gesetzes auch zu angemesseneren Ergebnissen führen als die völlig freie Rechtsgewinnung: "Der weitschauende Richterkönig ist nicht die Regel, und der mächtige Eindruck des Einzelfalles hat auch seine Gefahren "4.

I. Auslegung oder Rechtsfortbildung? Die konventionellen methodologischen Konzeptionen stimmen überwiegend darin überein, daß sie streng zwischen zwei Arten der Rechtsgewinnung unterscheiden: zwischen der Auslegung von Gesetzen und der Rechts-

I Vgl. zu solchen Strömungen die - auf einzelne Richtungen eingehende - Darstellung bei Bydlinski, S. 140 ff.

2 Larenz,

Methodenlehre, S. 237.

3 Larenz,

Methodenlehre, S. 237; der Sache nach ebenso Bydlinski, S. 153.

4

Heck, Rechtsgewinnung, S. 26.

46

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft

fortbildungS. Für beide Formen sollen unterschiedliche Regeln gelten6 • Wie ist nun die Lehre vom Verkehrsgeschäft einzuordnen?

1. Terminologie

Der Sprachgebrauch in Rechtsprechung und Literatur ist uneinheitlich und verschwommen. Wenn hier von "Rechtsfortbildung" die Rede ist, so ist damit jener Bereich der Rechtsfindung gemeint, der im Gegensatz zur Rechtsfindung "secundum legem" oder "Gesetzesauslegung" steht. Er wird unterschieden in das Gebiet der "Rechtsfortbildung praeter legem" oder "Gesetzesergänzung" und der "Rechtsfortbildung contra legem" oder "Gesetzesberichtigung" . Von letzterer wird hier gesprochen, wenn die Rechtsfindung dem Regelungsplan des Gesetzes und den ihm immanenten Wertungen zuwiderläuft7 , von ersterer, wenn die Rechtsfindung Plan und Wertungen des Gesetzes entspricht.

2. Die Einordnung in der Lehre

Die Vorgehensweise der Lehre vom Verkehrsgeschäft wird nicht einheitlich beurteilt. Im methodologischen Schrifttum8 ist man einhellig der Meinung, es handle sich um Rechtsfortbildung. Im sachenrechtlichen Schrifttum fmdet sich ebenfalls diese Auffassung, manche gehen aber auch davon aus, es handle sich um Auslegung9 • S Heck, Begriffsbildung, s. 107; Larenz, Methodenlehre, s. 298 ff.; Engisch, s. 63 ff., 138 ff.; Bydlinski, s. 428 ff., 472 ff.; Zippelius, S. 39 ff., 57 ff.; KochfRüßmann, S. 163 ff., 246 ff.; Enneccerus/Nipperdey, S. 323 ff., 336 ff.; Canaris, Lücken, S. 19 ff.; Ebsen, S. 36 C.; Dömkes, S. 3; a. A. Esser, Grundsatz, S. 259 C.; Mennicken, S. 105. 6 Larenz, Methodenlehre, S. 307 C.; Engisch, Fn. 106 b, S. 250; KochfRüßmann, S. 247 C.; Wank, ZGR 1988, 325; Dömkes, S. 65 C.; Canaris, Lücken, S. 21.

7 Ebenso 8

z.B. KochfRüßmann, S. 255; anders etwa Dömkes, S. 3.

Canaris, Lücken, S. 86; Diederichsen, FS Wieacker, S. 333; Brandenburg, S. 33.

9 Für Rechtsfortbildung: Wiegand, JuS 1975,211; MünchKomm/Quack, § 932 Rdnr. 18 ("teleologische Restriktion"); fiir Auslegung: Reeb, S. 102; Knur, S. 35; SoergellHadding, vor § 21 Rdnr. 35 a (fiir Verbandsgeschäfte, an denen juristische Personen beteiligt sind); differenzierend Fritsch, JherJb. 82 (1932), 267 f., 296 C.; unklar von Mangoldt, AcP 134 (1931), 91

I. Auslegung oder Rechtsfortbildung?

47

3. Eigene Einordnung

Um die Einordnung vornehmen zu können, kommt es darauf an, wo die Trennungslinie zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung verläuft. Mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung lO und Literaturll ist davon auszugehen, daß die Grenze der Auslegungshypothesen der "mögliche Wortlaut" ist l2 • Was jenseits des sprachlich möglichen Wortsinns liegt, durch ihn eindeutig ausgeschlossen wird, kann danach kein im Wege der Auslegung gewonnenes Interpretationsergebnis sein. Was folgt daraus für die Frage, wie man die Lehre vom Verkehrsgeschäft methodisch einzuordnen hat? Die Norm, um deren Einschränkung es dieser Lehre geht, ist der § 892 Abs. 1 S. 1. Es kommt also darauf an, ob die Deutung des § 892 Abs. 1 S. 1 durch die Lehre vom Verkehrsgeschäft außerhalb des Bereichs des möglichen Wortlauts der Norm liegt. Der "Derjenige", von dem § 892 Abs. 1 S. 1 spricht, kann ganz bestimmt jeder sein. Der Anwendungsbereich des § 892 Abs. 1 S. 1 wird durch diesen Ausdruck daher sicher nicht auf bestimmte Rechtsgeschäfte verengt. Zu untersuchen ist also allein das Tatbestandsmerkmal "Rechtsgeschäft". Liegt es jenseits des noch möglichen Wortsinnes des Begriffs "Rechtsgeschäft", wenn man die Nichtverkehrsgeschäfte außerhalb der Rechtsgeschäfte einordnet? Um dies zu beantworten, muß zunächst geklärt werden, wie man denn die maßgebliche Bedeutung des Begriffs "Rechtsgeschäft" zu ermitteln hat. Damit ist die allgemeine Frage angesprochen, wie die Bedeutung des Wortlauts eines Gesetzes festzustellen ist. "Auf die Frage: 'Was ist der Wortlaut des Gesetzes?' wird wohl jeder antworten: 'Das Ergebnis der sprachlichen ("Fortbildung eines Rechtssatzes im Wege der einschränkenden Auslegung"). 10

BVerfGE 71, 108, 115; 73, 206, 235; BGHZ 46,74,76; BGH BB 1988, 1207, 1208.

Larenz, Methodenlehre, S. 307; Bydlinski, S. 441; Engisch, Fn. 106 b, S. 249; Friedrich Müller, S. 268; Zippelius, S. 43; Siebert, S. 39; Schwinge, S. 48; Schwalm, FS Heinitz, S. 58; Diederichsen, FS Wieacker, S. 337; Canaris, Lücken, S. 20 ff.; Brandenburg, S. 2 f.; Reeb, S. 91; Dömkes, S. 65 f; a. A. Heck, Gesetzesauslegung, S. 200 f.; Sax, S. 87 f.; Ebsen, S. 37, 44 ff.; Meier-Hayoz, S. 58; Wank, ZGR 1988, 318; Baumann, MDR 1958, 396; KochlRüßmann, S. 248 f.; wohl auch Boehmer, S. 167 f. 11

12 Die Formulierung geht auf Heck, Gesetzesauslegung, S. 33, zurück, ist jedoch zur Kennzeichnung seiner eigenen Auffassung zumindest mißverständlich, vgl. Heck, Gesetzesauslegung, S. 138 ff. (insbesondere S. 156) und oben, S. 47, Fn. 11.

48

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft

Hilfsmittel, das durch die Sprache aus der Wahrnehmung der Gesetzesworte gewonnene Vorstellungsbild'"13. Nun kann aber die Wahrnehmung eines Wortes nur bei demjenigen damit verbundene sachliche Vorstellungen wecken, in dessen Bewußtsein sie mindestens latent vorhanden sind l4 • "Das sprachliche Verständnis hängt somit vom sachlichen Wissen abRIS. Verwendet der Gesetzgeber, wie in § 892 Abs. 1 S. 1 mit dem Wort "Rechtsgeschäft" , Fachausdrucke, so werden diese dem Laien nicht viel sagen. In solchen Fällen ist - jedenfalls im Zivilrecht 16 - für die Ermittlung der Bedeutung des Begrif~s nicht darauf abzustellen, wie er im allgemeinen Sprachgebrauch verstanden wird, dieser wäre ganz unergiebig, sondern darauf, was er dem Fachmann sagt. Bei einem juristischen Fachausdruck kommt es also auf den juristischen Sprachgebrauch an. Das ist gemeint, wenn davon die Rede ist, ein juristischer Sprachgebrauch gehe dem allgemeinen Sprachgebrauch vor l7 • Die Bedeutung des Begriffs "Rechtsgeschäft" ist daher zu ermitteln, indem man erkundet, was nach juristischem Sprachgebrauch darunter zu verstehen ist. Ist somit auf den juristischen Sprachgebrauch abzustellen, wenn man die Frage beantworten will, ob die Lehre vom Verkehrsgeschäft den Bereich des möglichen Wortsinnes verläßt, bleibt noch zu klären, wann man davon sprechen kann, eine Gesetzesdeutung liege jenseits des sprachlich möglichen Wortsinns. Der Wortlaut besitzt neben einem festen "Bedeutungskern" einen nach den Rändern immer mehr verschwimmenden "Bedeutungshof" 18. "Die Bedeutung läßt sich ... mit einem Monde vergleichen, der in dunstigen Wolken sich mit einem Hofe umgibt"19. Der Begriffskern innerhalb des Begriffshofes erfaßt Fälle, die vom Wortsinn klar erfaßt werden, Fälle "positiver Gewißheit "20. Der Bereich außerhalb des Begriffshofes erfaßt Fälle "nega-

13

Heck, Gesetzesauslegung, S. 122.

14

Heck, Gesetzesauslegung, S. 123 f.

Heck, Gesetzesauslegung, S. 124; die Bedeutung des Vorversländnisses als Vorbedingung adäquaten Verstehens betont auch Larenz, Methodenlehre, S. 199; es handelt sich dabei um ein Grundproblem der Hermeneutik, vgl. die überreichlichen Nachweise bei Picker, JZ 1988, 3 f., Fn. 23 f. IS

16 Vgl. Bydlinski, S. 439. 17 Bydlinski, S. 439; Larenz, Methodenlehre, S. 309 f.; Engisch, Fn. 106 b, S. 249 (implizit); Ostendorf, NJW 1974,219.

18 Heck, Gesetzesauslegung, S. 173,46; Canaris, Lücken, S. 22; Krey, S. 46; Larenz, Methodenlehre, S. 338, spricht von "Kembereich" und "Randbereich" . 19 Heck, Gesetzesauslegung, S. 46. 2OKrey, S. 46.

I. Auslegung oder Rechtsfortbildung?

49

tiver Gewißheit"21. Wer eine Norm auf die Fälle der "negativen Gewißheit" anwendet, über schreitet daher den Bereich des noch möglichen Wortsinns22 ebenso wie detjenige, der eine Norm auf die Fälle "positiver Gewißheit" nicht anwendet und daher den Bereich des noch möglichen Wortsinn unterschreitet23 • Da die Lehre vom Verkehrsgeschäft den Tatbestand des § 892 einengt, kommt es also darauf an, ob es sich bei den "Nichtverkehrsgeschäften" um Fälle "positiver Gewißheit" handelt, darauf, ob es sich bei den Nichtverkehrsgeschäften eindeutig um Rechtsgeschäfte handelt - dann liegt ihre Gesetzesdeutung jenseits des sprachlich möglichen Wortsinns. Die präzisierte Frage lautet also: Sind die "Nichtverkehrsgeschäfte" unter Zugrundelegung des juristischen Sprachgebrauches eindeutig Rechtsgeschäfte? Wenn man dies zu bejahen hat, ist die Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung einzuordnen. Ein Rechtsgeschäft ist nach juristischem Sprachgebrauch eine Handlung oder eine Mehrzahl zusammenhängender Handlungen, von denen mindestens eine Handlung eine auf die Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge gerichtete Willenserklärung ist24 • Bei der Bestellung einer Restkaufgeldhypothek (Fall gruppe IV 2S) , bei den Geschäften zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft (Fallgruppe III 26) und bei den Verbandsgeschäften (Fallgruppe 1127.28 ) ist, soweit die Fälle hier zu behandeln sind, zuallermeist § 873 Abs. 1 oder § 398 S. 1 anzuwenden. Bei Fallgruppe 129 geht es um die Bestellung von Eigentümerrechten gemäß bzw. analog § 1196 Abs. 2, um die Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG, um Vereinigung und Zuschreibung gemäß § 890, um Grundstücksteilung und um Aneignung

21 Krey, S. 47. 22

Larenz, Methodenlehre, S. 338; Brandenburg, S. 3.

23

Krey, S. 159; Larenz, Methodenlehre, S. 338; Brandenburg, S. 3.

24

Ygl. nur Larenz AT, S. 318; F1ume 11, S. 24 ff.

2S

Ygl. oben, S. 38.

26Ygl. oben, S. 32 ff.

27 Ygl. oben, S. 23 ff. 28 Dies gilt auch bei Rechtsübertragungen zwischen personenidentischen Gesamthandsgemeinschaften: KG OLGZ 1987,276; BayObLGZ 1980, 299, 305; OLG Hamm, DNotZ 1983, 750, 751; WolfflRaiser, S. 353 f.; H. Westermann, Sachenrecht, S. 377; a. A. Hofmann, NJW 1974, 449 und früher Kaufmann, S. 75 f.; Amheim, § 20 GBO Anm. 11 4, S. 282; Predari, § 20 GBO Anm. 2, S. 400; fiir bestimmte Fälle auch Gütherrriebel, 6. Aufl., § 20 GBO Rdnr. 19; vgl. auch RG, JW 1899, 320 f. 29

Ygl. oben, S. 21 f.

50

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft

gemäß §§ 928 Abs. 2 S. 2, 927 Abs. 2. Es ist eindeutig und bedarf keiner Erläuterung, daß in den Fällen der §§ 873 Abs. 1, 398 S. 1 und 1196 Abs. 2 die genannten Voraussetzungen für ein Rechtsgeschäft erfüllt sind. Auch die Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG erfolgt zweifellos durch ein Rechtsgeschäft, dieses besteht aus einer Willenserklärung, die dem Grundbuchamt gegenüber abzugeben ist30 und der Eintragung der Teilung in das Grundbuch31 . Bei Vereinigung, Zuschreibung und Aneignung ist dies nicht minder eindeutig. Die Willenserklärung ist in der Regel in dem von den §§ 890, 928 Abs. 2 S. 2, 927 Abs. 2 nicht elWähnten, aber von ihnen vorausgesetzten Eintragungsantrag zu sehen32 • Dies mag genügen, um zu zeigen: Bei allen Nichtverkehrsgeschäften handelt es sich eindeutig um Rechtsgeschäfte. Dem entspricht es, daß manche Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft das "Verkehrsgeschäft" als zusätzliche Voraussetzung des § 892 postulieren33 , ohne das "Rechtsgeschäft" zu leugnen34 • Damit steht fest: Wer § 892 Abs. 1 S. 1 nur auf Verkehrsgeschäfte anwendet, bewegt sich außerhalb des noch möglichen Wortsinns der Norm35 . Die Vorgehensweise der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist damit als Rechtsfortbildung einzuordnen.

30§

8 Abs. 1 S. 1 WEG.

31 § 8 Abs. 2 S. 2 WEG.

32Vgl.jUr § 890: Kollhosser, JA 1984, 558; Rosenberg, § 890 Anm. m 2; WolfflRaiser, S. 114; Staudinger/Gursky, § 890 Rdnr. 19 f.; jUr 927 Abs. 2: Staudinger/Ertl, § 927 Rdnr. 22, 24; RGRKlAugustin, § 927 Rdnr. 14; jUr § 928 Abs. 2 S. 2: Motive, Bd. 3, S. 326, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 181; vgl. auch Motive, Bd. 3, S. 305, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 169; Fritz Schulze, S. 182; Lohweg, S. 3; Bendix, ArchBürgR 32 (1908), 187; PlancklStrecker, § 928 Anm. 5 c, S. 434; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 77; a.A. ohne Begründung KG, JFG 15, 108, 112; GraßhofDJZ 1928,517; Hager, S. 144; Ernst Wolf, S. 186.

33Vgl. nur MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 31 ff.; 38 ff.; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 29 ff.; 9 ff.; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 3 a, b; PlancklStrecker, § 892 Anm. n 1 d, S. 269 ff., nie, S. 272 ff.; Eickmann, S. 163. 34 Vgl.

56.

nur Wieacker, S. 164; Baur, S. 205; Schwab, S. 78; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr.

35 Ebenso Brandenburg, S. 33; a.A. (der Wortlaut des Gesetzes spreche jUr die Lehre vom Verkehrsgeschäft) Lutter, AcP 164 (1964), 159; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 78; wohl auch Gütheffriebel, 5. Aufl., S. 1799.

11. Anforderungen an die Lehre vom Verkehrsgeschäft

51

D. Anforderungen an die Lehre vom Verkehrsgeschäft Da die Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung einzuordnen ist, muß sie den Regeln der Rechtsfortbildung Genüge leisten. Danach ist die Rechtsfortbildung contra legem36 wenigstens37 grundsätzlich unzulässig38 , die Rechtsfortbildung praeter legem39 dagegen grundsätzlich zulässig40 • Es soll nun darum gehen, ob bzw. wann sich die Lehre vom Verkehrsgeschäft durch die genannten Rechtsfortbildungskategorien rechtfertigen läßt.

1. Zulässigkeit der Lehre vom Verkehrsgeschtift als Rechtsfortbildung contra legem?

Ob sich sich die Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung contra legem rechtfertigen läßt, ist dann von Bedeutung, wenn die Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung praeter legem nicht legitimierbar ist. Die Frage ist schnell beantwortet, wenn man die Rechtsfortbildung contra legem41 für unzulässig hält42 • Nach der Gegenansicht muß sich zwar "die Willkürmacht des Gesetzgebers am Felsen der Rechtsidee brechen"43, auch nach dieser Auffassung ist die Rechtsfortbildung contra legem aber allenfalls in extremen Ausnahmefällen zulässig44 und bedarf ganz besonderer Voraussetzungen45 , denn um "die hohen Türme der (Rechts-) Metaphysik" weht

36 Zur

Terminologie s.o., S. 46.

37 Weitergehend halten sie stets fiir unzulässig: BVerfUE 69,315,371 f.; Seidl, ZGR 1988,

309; Brandenburg, S. 72; KochlRüßmann, S. 255.

38 BVerfUE 3, 225, 232 f.; 23, 98, 106; Radbruch, S. 353; Larenz, NJW 1965, 3; Engisch, S. 175 f.; Canaris, Uicken, S. 33; Bydlinski, S. 498; Ebsen, S. 60.

39 Zur Terminologie s.o., S. 46.

40 Allgemeine Meinung, vgl. nur BVerfUE 34, 269, 288; 49, 304, 318; 65, 182, 190; 71, 354, 362; Larenz, NJW 1965, 2; ders. Methodenlehre, S. 354 (einschränkend auf S. 360 ff.); KochlRüßmann, S. 257; Zippelius, S. 60.

41

Zur Terminologie s.o., S. 46.

42 So

die auf S. 51 in Fn. 37 Genannten.

43 Engisch, S. 176. 44

Derzeit wird ihr angesichts des Art. 100 Abs. I GG zudem kaum Bedeutung zukommen.

45

Vgl. Radbruch, S. 353; BVerfUE 3,225, 232 f., Ebsen, S. 57; Bydlinski, S. 499.

52

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft

"viel Wind "46. So verlangt etwa Larenz47 , daß "anderenfalls ein Rechtsnotstand, d.h. ein Zustand entstehen würde, durch den der Rechtsgedanke Schaden leiden muß". Der Rechtsgedanke würde jedoch ohne die Lehre vom Verkehrsgeschäft keinen Schaden leiden. Wie immer bei der Frage, ob man den Gutglaubensschutz einschränken soll, ist schwer zu sagen, ob den Interessen des wahren Berechtigten oder denen des Erwerbers der Vorrang gebührt, sind beide möglichen Lösungen nicht wider die Vemunft48 • Als Rechtsfortbildung contra legern läßt sich die Lehre vom Verkehrsgeschäft daher nicht rechtfertigen.

2. Anforderungen an die Zulässigkeit der Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung praeter legem

Daß die Lehre vom Verkehrsgeschäft als Rechtsfortbildung praeter legem49 zu rechtfertigen ist, wird dagegen behauptetSO - dies ist auch die einzige Möglichkeit, nachdem bereits festgestellt wurde, daß sie weder als Auslegung noch als Rechtsfortbildung contra legern legitimierbar ist. Von den Unterarten der Rechtsfortbildung praeter legern, Analogie, teleologische Reduktion und teleologischer Extension51 , kommt hier nur die teleologische ReduktionS2 in Betracht, da die Lehre vom Verkehrsgeschäft den möglichen Wortlaut des § 892 unterschreitet53 • Die Lehre vom Verkehrsgeschäft muß also den Anforderungen genügen, die an eine teleologische Reduktion zu stellen sind - vorausgesetzt, diesen Anforderungen kommt Normativität zu und es handelt sich bei den Regeln der Methodenlehre nicht um bloße "Kunstregeln" , die nur durch die Mißbilligung der 'Zunftgenossen' sanktio-

46

Engisch, S. 180.

47

Larenz, NJW 1965, 3.

48 Vgl. die rechtsvergleichende Untersuchung von Levmore, Legal studies 1988, 44 f., 49, zur Frage der Einschränkung des gutgläubigen Erwerbs gestohlener Sachen.

49

Zur Terminologie s.o., S. 46.

SOVgl. die Nachw. in S. 46, Fn. 8 und S. 46, Fn. 9. SI

Im Sinne der Einteilung bei Larenz, Methodenlehre, S. 381.

Die Bezeichnung "teleologische Reduktion" stammt von Larenz, sie wird hier gebraucht, weil sie "aussagekräftiger und zugleich präziser" (insofern ist Brandenburg, S. 2, zuzustimmen) ist als der von Enneccerus/Nipperdey verwendete (S. 347) Begriff "Restriktion". 52

53

Vgl. Krey, S. 159; Larenz, Methodenlehre, S. 338; Brandenburg, S. 3.

n. Anforderungen an die Lehre vom Verkehrsgeschäft

53

niert sind54 • Jedenfalls in ihrem Kembestand, soweit sie in obersten Rechtsprinzipien wurzeln, müssen die methodischen Regeln aber als solche verbindlich sein und dürfen nicht als bedeutungslose Vorschläge angesehen werden, von denen man jederzeit nach Belieben abweichen kann55 . Die Regeln der Zulässigkeit der Rechtsfortbildung sind nun lediglich Konkretisierungen des obersten Rechtsprinzips der Bindung an Gesetz und Recht des Art. 20 Abs. 3 GG S6• Sie müssen daher genauso verbindlich sein, wie Art. 20 Abs. 3 GG selbst. Welche Anforderungen sind nun an eine teleologische Reduktion und damit an die Lehre vom Verkehrsgeschäft zu stellen? Als Rechtsfortbildung praeter legern setzt die Lehre vom Verkehrsgeschäft eine Lücke im Gesetz voraus 57, genauer, da es sich um eine teleologische Reduktion handelt, eine verdeckte Lücke im Gesetr'. Eine Lücke ist dabei eine planwidrige UnvollständigkeitS9• Sicher ist § 892 aus der Sicht der Lehre vom Verkehrsgeschäft unvollständig, weil sein Wortlaut das Tatbestandsmerkmal "Verkehrsgeschäft" nicht enthält. Die entscheidende Frage lautet aber, ob dies auch planwidrig ist. Das wird zu überprüfen sein. Im folgenden soll es darum gehen, mit welchen Argumenten man die Planwidrigkeit nach den methodologischen Regeln begründen darf und mit welchen nicht. Die ganz überwiegende Meinung in der Methodenlehre ist sich darüber einig, daß es zulässig ist, die Planwidrigkeit des Fehlens einer Regelung aus Regelungsabsicht, Normen, Rechtsprinzipien oder Rechtswerten derjenigen Gesetzeskodifikation herzuleiten, welcher die Regelung angehören würde60 • Nach herrschender Meinung ist es auch zulässig, aus anderen Gesetzesko-

54 Vgl.

Bydlinski, S. 80.

55 Bydlinski,

re, S. 238.

S. 80 f; vgl. auch BVerfGE 59, 330, 334; a. A. offenbar Larenz, Methodenleh-

S6Vgl. BVertuE 34,269,286 f.; 65, 182, 191 ff.; Larenz, NIW 1965,2; Engisch, Fn. 106 b, S. 250; Canaris, Lücken, S. 33. 57 Vgl. BGH, BB 1988, 1207, 1208; Larenz, Methodenlehre, S. 354 f.; Canaris, Lücken, S. 17 f.; Bydlinski, S. 473; vgl. auch Engisch, S. 138 ff.; gegen den Lückenbegriff, aber ohne insoweit auch sachlich abzuweichen Brandenburg, S. 64; KochlRüßmann, S. 255; dagegen wieder Larenz, Methodenlehre, S. 360, Fn. 21. 58

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 362 f., 375; Canaris, S. 136 f.

59BGH, BB 1988,1207,1208; Larenz, Methodenlehre, S. 358; Engisch, S. 141 f.; Canaris, Lücken, S. 16; Bydlinski, S. 473. 60 Larenz, Methodenlehre, S. 360 ff.; Canaris, Lücken, S. 38; Bydlinski, S. 473; vgl. auch Engisch, S. 138 ff.

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft

54

difikationen oder aus der Rechtsordnung als Ganzem die Planwidrigkeit zu folgern 6!. Dem soll hier gefolgt werden. Für die herrschende Meinung spricht das Gebot der "Einheit der Rechtsordnung"62 und die Anerkennung der "verfassungskonformen Auslegung "63. Es sei zudem an Philipp Heck erinnert, der schon 1932 die von ihm sogenannte "Maxime der Generalbeobachtung" postulierte64 : "Der Richter hat alle Normen und Wertideen gleichmäßig zu berücksichtigen. Er hat zwar den Einzelfall zu entscheiden, aber unter Anwendung der ganzen Rechtsordnung." Ob Regelungsabsicht, Normen, Rechtsprinzipien oder Rechtswerte eine Regelung fordern, ist mit Hilfe von den Auslegungstopoi entsprechenden Interpretationskriterien zu ermitteln6S • Welche aber sind dies? Dürfen Regelungsabsicht, Zwecke und Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers berücksichtigt werden? Dies ist von dem Ziel der Gesetzesinterpretation abhängig. Das Ziel der Gesetzesinterpretation hängt wieder davon ab, ob man der objektiven oder der subjektiven Theorie der Gesetzesinterpretation folgt 66,67. Nach der objektiven Theorie sind die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Personen nicht zu erforschen68 • Hier soll denen gefolgt werden, die eine Synthese der Theorien befürworten, weil beiden Theorien eine Teilwahrheit zugrunde liegt69 • Danach sind für die Feststellung der Planwidrigkeit sowohl objektive als auch subjektive Momente zu berücksichtigen. Die historische Interpretation'lO ist also ebenso erlaubt wie die objektiv-teleologische7!, also die Interpretation, die insbesondere an über die Ein-

6! Canaris, Lücken, S. 38; Bydlinski, S. 473; vgl. auch Engisch, S. 138 ff.; a. A. Larenz, Methodenlehre, S. 360 ff.

62 Ausdruck von Engisch, Einheit der Rechtsordnung, 1935. 63 Zu dieser vgl. nur BVerfGE 2, 266, 282; 2, 336, 340 f.; 8, 38, 41, 8, 210, 221, 9, 194,

200; 18, 97, 111. 64

Heck, Begriffsbildung, S. 107.

6S

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 352.

66 Die Abhängigkeit der Bestimmung der Planwidrigkeit von diesen Theorien betont auch Engisch, S. 145.

67 Darstellung der subjektiven und der objektiven Theorie bei Mennicken, S. 19 ff. m. Nachw. 68 Mennicken,

S. 25 m. Nachw.

69 Larenz,

Methodenlehre, S. 302.

10 Larenz,

Methodenlehre, S. 358.

7!

Larenz, Methodenlehre, S. 352.

ß. Anforderungen an die Lehre vom Verkehrsgeschäft

55

zelregelungen hinausgreifenden Prinzipien72 und der objektiven ratio legis73 ausgerichtet ist. Auch die systematische Interpretation muß zulässig sein. Unzulässig ist es demgegenüber, die Planwidrigkeit unter Berufung auf das Rechtsgefühl festzustellen 74• Das Rechtsgefühl darf keine Rechtserkenntnisquelle sein. Zwar ist es richtig, daß man es in der Jurisprudenz fast ausschließlich mit Wertungen zu tun haes, man darf aber nicht "Werten" im Sinne einer rein persönlichen Stellungnahme mit "wertorientiertem Denken" gleichsetzen76. Wertorientiertes Denken ist weithin77 rational 78 und überprüfbar79 • Anders dagegen die vom Rechtsgefühl getroffene Entscheidung. Sie ist dem Einwand ausgesetzt, daß das Rechtsgefühl des Urteilenden eben nur das seinige ist, andere mögen ebenso fühlen oder nicht. "Nur für ihn ist das allein auf sein Rechtsgefühl gegründete Urteil evident; für alle anderen, falls sie nicht ebenso fühlen, ist es das nicht"lKl. Dementsprechend kann man schon bei Philipp Heck81 lesen: "Auch das intuitive Gefühl kann fehlgreifen und unter dem Einflusse der Überlegung als irreführend erkannt werden, so daß es völlig verschwindet ... der Ausspruch des Rechtsgefühls ist wie jeder unbewußte Vorgang in weitem Umfange der kontrollierten Überlegung zugänglich und auch bedürftig. Nur die verstandesmäßige Nachprüfung schützt gegen Fehlgriffe und sichert namentlich die Beachtung des Gesetzes." Wollte man das Rechtsgefühl als Mittel der Lükkenfeststellung zulassen, bedeutete dies letztlich, einer freirechtlichen Methode der Rechtsgewinnung zuzustimmen, das Postulat methodisch geleiteter Rechtsfindung völlig aufzugeben. Daß dies nicht sein darf, wurde bereits ausgeführt82 • Ebensowenig wie unter Berufung auf das Rechtsgefühl

72

Larenz, Methodenlehre,

73

Larenz, Methodenlehre,

s. 322. s. 323.

74H. L., vg!. nur Canaris, Lücken, Zeit etwa Obermayer, JZ 1986, 5. 7S

s. 31

ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 121; a. A. in letzter

Larenz, Methodenlehre, S. 205.

76 Larenz, Methodenlehre, S. 231. 77

Zum verbleibenden Beurteilungsspielraum Larenz, Methodenlehre, S. 281 ff.

78

Larenz, Methodenlehre, S. 279.

79

Larenz, Methodenlehre, S. 231.

lKl Larenz,

Methodenlehre, S. 121.

81 Heck, Gesetzesauslegung, S. 244; der Sache nach ebenso S. 102; ders., Begriffsbildung, S. 111 f.

82S.

0.,

S. 45.

56

D. Die Methode der Lehre vom Verkehrsgeschäft

darf die Planwidrigkeit anhand rechtspolitischer Erwägungen festgestellt werden83 • Schließlich folgt aus der Einordnung der Lehre vom Verkehrsgeschäft als teleologische Reduktion des § 892 noch ein weiteres: Sie trägt die Argumentationslast. Es besteht nämlich eine Vermutung wider die Legitimität der Rechtsfortbildung: Die Annahme einer Lücke setzt stets den positiven Nachweis der Planwidrigkeit voraus. Mißlingt dieser, ist die Rechtsfortbildung unerlaubt84 • Aber auch dann, wenn nach der systematischen, historischen und objektiv-teleologischen Interpretation der in Betracht kommenden Teile der Rechtsordnung noch Zweifel an der Planwidrigkeit bleiben, ist die Rechtsfortbildung verboten85 •

In. Ergebnis Die Lehre vom Verkehrsgeschäft ist der Versuch einer teleologischen Reduktion des § 892. Sie ist daher de lege lata rechtlich nur haltbar, wenn sich positiv nachweisen läßt, daß die Erfassung der Nichtverkehrsgeschäfte durch § 892 Abs. 1 S. 1 gemessen am Maßstab der durch systematische, historische und objektiv-teleologische Interpretation konkretisierten gesamten Rechtsordnung planwidrig ist.

83

Larenz, Methodenlehre, S. 358, Canaris, Lücken, S. 33.

BVerfUE 34, 269, 287; Canaris, Lücken, S. 21, 51, 198; Larenz, Methodenlehre, S. 354; Brandenburg, S. 58, 59 f.; Bydlinski, S. 472; Alexy, S. 305; vgl. auch Krey, S. 148 f. 84 85

Alexy, S. 305; ihm folgend Brandenburg, S. 1; vgl. auch Larenz, NJW 1965, 9.

E. Standardbegründungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft Wenn man sich mit der Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft auseinandersetzt. fällt zunächst auf. daß man ungewöhnlich häufig auf Ausführungen stößt. die nicht recht greifbar sind. So meint Karl Neukirch. die Gegenansicht führe zu "offensichtlich unbilligen Resultaten"l. und Ed. Heilfron ruft aus: "Das rechtssuchende Publikum wird es nicht verstehen. daß. wenn A und B Miteigentümer waren. die Offene Handelsgesellschaft A und B gründen und in diese ihr Grundstück einbringen. sie sich auf ihren guten Glauben sollen berufen dürfen! "2 In Urteilen des Kammergerichts kann man lesen: "Es wäre übertriebener Formalismus ...• wenn man ... die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zur Anwendung bringen wollte"3. "irgendein vernünftiger Grund" dafür "ist nicht zu ersehen"4. "es ist nicht einzusehen". warum man § 892 anwenden solls. Anderenorts wird darauf verwiesen. daß der Abschluß eines Nichtverkehrsgeschäfts ein "zufälliger Umstand" sei6 • daß die Anwendung des § 892 keinen "praktischen Sinn" habe7 oder daß "Grundgedanke und Zweck der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs" nicht um "formaljuristischer Begriffe willen" in ihr Gegenteil verkehrt werden dürften8 • Auch die "Bedürfnisse des Rechtslebens"9 und "eines geordneten Rechtsverkehrs"lo sollen als Begründung herhalten. ebenso ein "der Gutglaubensregelung zugrundeliegender Gedanken der Schadenstragung und Risikoverteilung im redlichen Verkehr". nach dem es der Erwerber nicht "verdient". durch einen Gutglaubenserwerb "dem wahren Ei-

I

Neukirch. § 20 AufwG Anrn. 4 I 4 b aa, S. 290.

2 Heilfron, DStZ 1927, 281. 3 KG, 4

JW 1927, 1000, 1001.

KG, JW 1927, 1000, 1001; ähnlich KG, JFG 5, 409, 411 f.; Harder, S. 113.

S KG,

JW 1927, 1000, 1001.

60LG Stuttgart, JW 1927, 1897. 7 StaudingerlHuber,

§ 752 Rdnr. 23.

8KG, JFG 5, 432, 437. 9KG, JFG 5, 413, 417. 100LG Karlsruhe, AufwRspr. 1927, 669, 670.

E. Standardbegriindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

58

gentümer sein Grundstück zu nehmen"ll. Außerdem wird die Nichtanwendung des § 892 damit begründet, daß "ein Schutzbedürfnis für das Vertrauen eines Nachmannes auf den grundbuchmäßig verbürgten Rechtsbestand eines Vormannes" hier nicht in Frage komme l2 , ein Bedürfnis für Vertrauensschutz13 , ein Schutzbedürfnis des Rechtserwerbers in Ansehung der grundbuchmäßigen Rechtslage l 4, das von den Gutglaubensvorschriften vorausgesetzten Schutzbedürfnis 15 bzw. ein ausreichender Vertrauenstatbestand 16 zu vermissen sei und daß die Rechtslage, welche die Unrichtigkeit des Grundbuchs herbeigeführt habe, schon vor dem Erwerb zum Nachteil des Erwerbers bestanden habel1 • Schließlich wird auch die Rechtspolitik bemüht: Die Nichtanwendung der Vorschrift sei auch rechtspolitisch sehr sinnvoll l8 • Solche Formeln erfüllen die Anforderungen nicht, die an die Rechtfertigung der Lehre vom Verkehrsgeschäft zu stellen sind l9 • Soweit es sich dabei um Pauschalhinweise auf eine nicht näher begründete teleologische Reduktion handeln soll, sind sie nicht substantiiert genug, um der Argumentationslast3l zu genügen. Zur Legitimation einer teleologischen Reduktion reicht es nicht aus, wenn man einen "vernünftigen Grund" jar die Anwendung des § 892 vermißt. Vielmehr ist es gerade umgekehrt: Kann man einen "vernünftigen Grund" jar die Nichtanwendung der Norm nicht vorweisen, muß man die teleologische Reduktion unterlassen. Ein solcher "vernünftiger Grund" kann nicht die von den dargestellten Ausführungen der Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft letztlich allein transportierte Aussage sein, das Rechtsgefühl fordere die Nichtanwendung der Gutglaubensvorschriften. Das Rechtsgefühl ist ein unzulässiges Mittel zur Lückenfeststellung 21 . Ebensowenig darf die teleologische Reduktion darauf gestützt

II

Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 532 f.

12KG, JFG 5, 432, 437. 13 RGZ 120, 331, 333; PalandtfBassenge, § 892 Anm. 3 b vor aa; StaudingerfHuber, § 752 Rdnr.23.

14KG, JFG 5, 432, 437; KG, HRR 1928, Nr. 2275. 15 MünchKommfKarsten Schmidt, § 752 Rdnr. 5. 16Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 532 f. 17 Fritsch, JherJb. 82 (1932), 275 f. 18 StaudingerfGursky, § 892 Rdnr. 87. 19 Zu diesen Anforderungen s.o., S. 51 ff. 3l

Zu dieser s.o., S. 56.

21 S.o., S. 55.

I. Der Begriff des guten Glaubens

59

werden, daß das Gesetz rechtspolitisch verfehlt sei22 • Schon aus diesem Grunde kann es auch als Argument nicht anerkannt werden, daß die Lösung der Lehre vom Verkehrsgeschäft "rechtspolitisch sehr sinnvoll" sei. Die Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft erschöpft sich nun aber nicht in den genannten Leerformeln. Es gibt auch handfestere Begründungsversuche. Manche tauchen bei mehreren Fallgruppen der Lehre vom Verkehrsgeschäft auf. Diese sollen im folgenden untersucht werden.

I. Der Begriff des guten Glaubens Schon der Begriff des guten Glaubens soll voraussetzen, daß zwei verschiedene Personen am Erwerbsgeschäft beteiligt sein müssen - woraus dann hergeleitet wird, daß § 892 auf die Bestellung einer Eigentümergrundschuld nicht anwendbar ist23 • Zur Stützung dieser These wird auf § 932 Abs. 2 verwiesen, wo von Veräußerer und Erwerber die Rede sei, mithin von zwei verschiedenen Personen. Der Begriff des guten Glaubens sei nun bei § 892 in dieser Hinsicht derselbe wie bei § 932 24 • Auch bei bestimmten Verbandsgeschäften soll die Redlichkeit des Erwerbers schon begrifflich ausgeschlossen sein, so daß § 892 schon deshalb nicht eingreifen könne: wenn Veräußerer, handelnde Organe und Mitglieder eines erwerbenden Verbandes identisch seien25 • Der Begriff des guten Glaubens verlange, wie wieder aus § 932 Abs. 2 gefolgert wird, daß man an die Berechtigung einer anderen Person glaube26 • Von gutem Glauben könne "der Natur der Sache nach nur die Rede sein in Bezug auf natürliche Personen, die von einem anderen erwerben"27. Dieser Argumentation wird zu Recht entgegenhalten, der Buchberechtigte könne durchaus gutgläubig sein, etwa weil er nicht ahne, daß sein Erwerb

22S.

0.,

S. 55.

23

Knur, S. 33.

24

Knur, S. 33.

25

Vgl. die I. und 3. Fallgruppe der Verbandsgeschäfte, s.O., S. 24 und 24.

26

Fritsch, JherJb. 82 (1932), 288 f.

27KG, JFG 5,418,424.

60

E. Standardbegriindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

fehlgeschlagen sei 28 • Man kann sehr wohl an sein eigenes Recht glauben. Davon geht, wie etwa § 937 zeigt, auch das Gesetz aus. Das Gegenteil läßt sich auch nicht aus § 932 Abs. 2 herleiten. Daß dort von zwei Personen die Rede ist, kann nicht verwundern, denn § 932 regelt nur den gutgläubigen Erwerb bei der Eigentumsabenragung, die denknotwendig zwei Personen voraussetzt.

11. Das Fehlen der Möglichkeit einer verschiedenen Willensbildung von Veräußerer und Erwerber Auf das Kammergericht geht ein Argument zurück, das später auch in der Literatur aufgegriffen wurde: § 892 verlange, daß die "Möglichkeit einer verschiedenen Willensbildung" von Veräußerer und Erwerber bestehe29• Vertrauensschutz habe nur da einen Sinn, wo der Erwerber eine von der Kenntnis des Veräußerers abweichende Kenntnis haben könneJO. Diese Möglichkeit der Kenntnisdifferenz fehle sowohl bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld, weil hier nur eine natürliche Person an dem Rechtsgeschäft beteiligt sei 31 , als auch bei Geschäften von Verbänden mit ihren Mitgliedern, weil ein Verband seinen Willen nur durch seine Organe bilden könne und die Mitglieder zugleich das hier maßgebliche Willensorgan des Verbandes darstellten32 • Dieses Argument kann die Einschränkung des § 892 ebenfalls nicht stützen. Einmal geht es von der gänzlich unbewiesenen Prämisse aus, eine Kenntnisdifferenz zwischen Erwerber und Veräußerer sei erforderlich. Neben der Prämisse sind auch die Folgerungen für die Verbandsgeschäfte angreifbar. Ein unterschiedlicher Kenntnisstand des Verbandes und seiner Mitglieder ist sehr wohl denkbar. Was der Verband durch seine (Außen-) Organe erfahren hat, müssen nicht notwendig alle seine Mitglieder wissen: Die dem Verband die Kenntnis vermittelnden (Außen-) Organe können Fremdorgane sein, und bei Selbstorganschaft sind weder alle Mitglieder stets

28

Hager, S. 120.

29 KG,

JFG 5, 413, 417; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 286 f.

JOKG, JR 1927, Nr. 1141; KG als Vorinstanz zu RG, JW 1929, 1387, zitiert nach RG, JW 1929, 1387; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 278; Knur, S. 32 f. 31

Knur, S. 32 f.

32 KG,

JFG 5, 413, 416 f.; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 287.

ID. Das Argument der "personellen Nähe"

61

auch (Außen-) Organe, noch alle (Außen-) Organe schon dann bösgläubig, wenn nur eines unredlich ist. Außerdem: Sind die bösgläubigen Mitglieder nicht zugleich Außenorgane, ist ihr Wissen dem Verband grundsätzlich nicht zuzurechnen33 . Dies hat zuerst Fritz Bing eingewandt34 • Man könne nicht die Kenntnis des Verbandes mit der Kenntnis seiner Mitglieder gleichsetzen: Dann "würde das für notwendig erkannte Rechtsgebilde einer nicht physischen juristischen Person zu einem Phantom. "35 Für "unvereinbar mit dem ganzen Aufbau der juristischen Person" hält diese Argumentation zu Recht auch Rudolf Heinsheimer. Entscheidend ist nach § 166 Abs. 136 vielmehr das Wissen der (Außen-) Organe des Verbandes37 • In Einzelfällen mag dem Verband auch die Kenntnis seiner Mitglieder zuzurechnen sein38 , was aber jedenfalls eine pauschale Nichtanwendung des § 892 auf die Verbandsgeschäfte nicht rechtfertigen kann.

III. Das Argument der "personellen Nähe"39 Ein weiteres Standardargument der Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft zielt auf eine gewisse "Nähe" des Erwerbers zu dem Grundstück, die bei den Nichtverkehrsgeschäften stets anzutreffen ist. So ist der Erwerber bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld Eigentümer des Grundstücks, bei der Bestellung einer Restkaufgeldhypothek war er es noch kurz zuvor, bei den Verbandsgeschäften gehört der Veräußerer dem erwerbenden Verband an oder es erwirbt jemand von einem Verband, dem er selbst angehört. Bei den Geschäften zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft schließlich gehörte dem Erwerber bereits ein Bruchteil des Rechts, um dessen Erwerb es geht.

33 So die berechtigte Kritik von Heinsheimer,

Gruchot 72 (1932),193.

34

Bing, JW 1927,1431 f.; ebenso Harder, S. 117.

35

Bing, lW 1927, 1431 f.; zustimmend Harder, S. 117.

§ 166 Abs. 1 wird meist als Grundlage der Wissenszurechnung von Organen genannt, richtiger ist, sie aus dem in § 31 allgemein zum Ausdruck gelangten allgemeinen Rechtsgedanken herzuleiten, vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 229. 36

37 Worauf 38

in diesem Zusammenhang Marschall von Bieberstein, lZ 1965, 405, hinweist.

Vgl. Wilhelm, S. 45 ff.

39 Ausdruck von Lutter,

AcP 164 (1964), 162.

E. Standardbegriindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

62

Besonders prägnant hat Hermann von Mangoldt die Argumentation formuliert: "Die Beziehungen zum Veräußerer sind derart enge, daß von ihm eine Kenntnis der mit dem Grundstück zusammenhängenden Rechte und Verbindlichkeiten elWartet werden kann und muß ... in einem derartigen Falle ist der ElWerber nicht auf sein Vertrauen in die Richtigkeit des Grundbuches allein angewiesen... und bedarf daher des Schutzes des § 892 nicht4O ••• ein Schutzbedürfnis (ist) wegen enger Beziehungen zu dem Grundstücke und wegen der mit de(n)selben notwendig zusammenhängenden und daher zu vermutenden Kenntnis der mit ihnen verbundenen Rechte und Verbindlichkeiten zu vemeinen"41. Der Sache nach bedeutet es dasselbe, wenn zur Begründung angeführt wird, der Schutz des § 892 habe nur dann eine innerliche Berechtigung, wenn die Gefahr einer Irreführung durch die Eintragungen im Grundbuche bestehe, der ElWerber sei hier aber kein neu hinzutretender Dritter, so daß von einer Irreführung durch das Grundbuch bei ihm keine Rede sein könne42 , ein Irrtum eines neu Hinzutretenden über die wahre Rechtslage43 , die Möglichkeit einer Täuschung über den Inhalt des Grundbuchs44 , sei ausgeschlossen. Ebenfalls nur eine andere Formulierung des gleichen Gedankens stellt es dar, wenn die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft sich darauf berufen, § 892 schütze nur einen ElWerber, der - im Gegensatz zum Veräußerer - dem Gegenstand des Rechtsgeschäfts bisher mehr oder weniger fern gestanden habe45 , einen außenstehenden46 bzw. neu hinzutretenden ElWer-

40 Von Mangoldt, AcP 134 (1931), 90 f.; ähnlich RGZ 117, 257, 265 f.; BayObLGZ 28, 18, 19; KG als Vorinstanz zu RG, JW 1929, 1387, zitiert nach RG, JW 1929, 1387; Kuhn, S. 206; Sternberg, JW 1930, 837; Griebel, S. 129; Meise, S. 121; Müller-Erzbach, HansRGZ 1935 A, 53; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 56 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 65; MünchKomm/Wacke, § 892 Rdnr. 38; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b bb, S. 290; Planck/Strecker, § 892 Anm. U 1 e, S. 272; Gütherrriebel, 5. Aufl., S. 1800; Weirich, Rdnr. 291; Wiedemann, S. 216.

41 Von Mangoldt, AcP 134 (1931), 91 f. 420LG Köln, DRiZ 1930, Nr. 306. 43RGZ 119,126,129 f.; Quassowski JW 1930, 2395; Endemann, JW 1931, 611. 44

BayObLGZ 28, 18, 19; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 277; Gütherrriebel, 5. Aufl., S. 1800.

45 RGZ

119, 126, 129 f.; RGZ 129, 119, 121; KG, JFG 5, 426, 430 f.; KG, DNotV 1928, 489, 491; OLG Köln, DRiZ 1930, Nr. 306; OLG Stettin, HRR 1937, Nr. 1005; OLG Hamburg, MDR 1959, 759; AKlvonSchweinitz, § 892 Rdnr. 56; Epping, DRiZ 1931,174; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 280 C., 290; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183; Marschall von Bieberstein, JZ 1965, 405; Mügel, JW 1928, 1828; Müller-Erzbach, HansRGZ 1935 A, 53;

m.

Das Argument der "personellen Nähe"

63

ber47 , der als Außenstehender den betreffenden Rechtsverhältnissen fremd gegenüberstehe48 und daher auf die Richtigkeit des Grundbuches angewiesen sei. In die gleiche Richtung geht die Argumentation, nur wer sich auf den Schutz des Grundbuches stütze, solle geschützt werden49 , der Erwerber stütze sich bei den Nichtverkehrsgeschäften aber nicht auf den Inhalt des Grundbuches50 . Auf die Frage, warum denn die Anwendbarkeit des § 892 bei "personeller Nähe" des Erwerbers zum Grundstück ausgeschlossen sein soll, erhält man nur vereinzelt eine Antwort. Das Bayerische Oberste Landesgericht versucht, diesen Gedankengang damit zu rechtfertigen, daß es der Zweck des § 892 sei, die Sicherheit des redlichen Verkehrs im Liegenschaftswesen zu schützen51 • Von Mangoldt verweist zur Begründung pauschal auf die Materialien, denen ein entsprechender Sinn des § 892 zu entnehmen sei52 • Das Argument der "personellen Nähe" ist selbst in den Reihen der Lehre vom Verkehrsgeschäft kritisiert worden53• Wemer Flume nennt es schlicht "abwegig"54. Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuches könne nicht stets angenommen werden55 • Die Argumentation gehe davon aus, daß Kennenmassen der Unrichtigkeit des Grundbuches den gutgläubigen Erwerb ausschließe und dieses laufe dem Gesetz klar zuwide~. Es widerspreche bereits der ausdrücklichen Formulierung des § 892, aber

MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 38; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b vor aa; Rehbinder, S. 468; Güthe!Triebel, 5. Aufl., S. 1800; Tröster, S. 72. 46

Lange, S. 76; SoergellStümer, § 892 Rdnr. 21.

47

Eichler 11 2, S. 386; Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 295; Tröster, S. 71.

48

Griebel, S. 128.

49 Endemann,

S. 375.

500LG Karlsruhe, AufwRspr. 1927,669,670. 51

BayObLGZ 28, 18, 19; ebenso Stemberg, JW 1930, 837.

52 Von

Mangoldt, AcP 134 (1931), 91.

Als Anhänger der Lehre vom Verkehrsgeschäft wandten sich dagegen: Pringsheim, JW 1932, 3178; Lutter, AcP 164 (1964), 162 f.; Marschall von Bieberstein, JZ 1965, 405 (aber widersprüchlich, da er ebenso argumentiert); Reeb, S. 13; Staudinger/Gursky; § 892 Rdnr. 92; vgl. auch Tiedtke, S. 90; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 179 f. S3

54 Flume 12, S. 70, 55

Fn. 31.

Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 182; Tiedtke, S. 90; Hager, S. 119 f.

56 Hager, S. 119 f., 164; Lutter, AcP 164 (1964),162 f.; Koller, JZ 1972,648; Reeb, S. 25; Tiedtke, S. 90.

64

E. StandardbeglÜndungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

auch der Systematik der Norm, das Kennenmüssen zu sanktionieren51 • § 892 finde selbst bei grob-fahrlässiger Unkenntnis Anwendung, und zwar auch dann, wenn der Erwerber das Grundbuch gar nicht eingesehen habe: "Ob seine Kenntnis erwartet werden kann und ob er auf das Grundbuch angewiesen ist, muß also, wenn man das Gesetz genau anwendet, außer Spiel bleiben. Die Rechtsprechung würde gern, so fühlt man, den grobfahrlässigen Erwerber ungeschützt lassen, wie dies das preußische Recht tat und viele ausländische Rechte heute tun ... Überall ist eine Tendenz wirksam, die in der Fortsetzung der Rechtsprechung, wie sie vor dem BGB in Preußen und nun in den fremden Ländern herrscht, gefesselt vom geltenden Gesetz, doch Auswege und Umwege sucht.".58 Es sei auch unerheblich, ob der Erwerber auf die Angaben im Grundbuch angewiesen sei; entscheidend sei allein, ob er die Unrichtigkeit des Grundbuchs kenneS9• lan Wilhelm6l wirft dem Argument der personellen Nähe zudem Widersprüchlichkeit vor: Käme es wirklich auf die Nähe zur Veräußererseite in dem Sinne an, daß aufgrund dieser Nähe die Kenntnis des Erwerbers von den rechtlichen Verhältnissen des Grundstücks zu erwarten und er nicht auf das Grundbuch angewiesen sein soll, so müsse § 892 auch dann unanwendbar sein, wenn der Veräußerer zugleich handelndes Organ eines erwerbenden Verbandes ist, ohne daß zugleich eine den oben61 aufgeführten Fallgruppen zugehörige Konstellation vorliege. Weil die Kenntnis eines Organes dem Verband zuzurechnen sei, werde dem Verband auch die Kenntnis, die von dem Organ als Veräußerer zu erwarten sei, zugerechnet oder sei, anders ausgedrückt, der Verband im Sinne der Argumentation des Reichsgerichts nicht auf die Richtigkeit des Grundbuches angewiesen. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft wolle jedoch in diesem Fall inkonsequenterweise § 892 anwenden. Sollten aber die Fälle der Identität der "Veräußerer" mit den Verbandsmitgliedern und der Identität der "Veräußerer" nur mit den Organen des Verbandes unterschiedlich behandelt werden, so könne es nicht darauf ankommen, ob der Erwerber auf das Grundbuch angewiesen sei.

51

Hager, S. 120; ebenso Lutter, AcP 164 (1964), 162 f; Reeb, S. 13 .

.58 Pringsheim, JW 59 Tiedtke,

1932, 3178.

S. 90.

6l

Wilhelm, S. 262; ebenso Hager, S. 120.

61

S.o., S. 24 ff.

m.

Das Argument der "personellen Nähe"

65

In der Tat laufen die "schwankenden und in sich unsicheren BegfÜndungen "62, die hier mit dem Argument der personellen Nähe bezeichnet werden, darauf hinaus, daß der gutgläubige Erwerb ausgeschlossen sei, weil der Erwerber bei den Nichtverkehrsgeschäften entweder Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuches habe oder die Unrichtigkeit wenigstens in Folge von Fahrlässigkeit nicht kenne - insoweit ist der Kritik zunächst zu folgen. Dies wird ganz deutlich, wenn man Äußerungen betrachtet, wie die von Friedrich Goldschmit 1163 , es sei bei den Nichtverkehrsgeschäften "ohne weiteres Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuches anzunehmen" oder die von Hans-Annin Weirich: "Wer... dem Veräußerer so nahe stand, daß er dessen Verhältnisse hätte kennen müssen, bedarf keines Schutzes "64. Dieser Interpretation des Arguments der personellen Nähe kann auch nicht entgegengehalten werden, sie sei eine bösartige Unterstellung. Der Einwand liegt nahe, daß die Verfechter dieses Arguments keineswegs sagen wollten, daß der Erwerber nicht gutgläubig erwerben könne, weil seine Unkenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuches fahrlässig sei, sondern, daß er infolge seiner personellen Nähe zum Grundstück nicht zu denen gehöre, deren guter Glaube geschützt werde. Will man das Argument in letzterem Sinne verstehen, ist das erst recht bösartig: Dann ist es a limine zurückzuweisen. Ein Argument kann die personelle Nähe des Erwerbers doch nur dann sein, wenn begründet wird, warum sie zum Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs führen soll. Wenn aber der Grund nicht die aus der personellen Nähe folgende fahrlässige Unkenntnis sein soll, ist schon überhaupt kein Anlaß zu erblicken, sie zum Vehikel des Ausschlusses des § 892 zu machen. Selbst wenn man dem Argument der personellen Nähe entsprechend der Interpretation seiner Kritiker einen Sinn zu geben versucht, kann es aus naheliegenden Gründen nicht anerkannt werden. Zunächst ist es natürlich unrichtig, daß der Erwerber in den streitigen Konstellationen stets Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs hat. Es wird sogar in der Mehrzahl der Fälle anders liegen. Deshalb läßt sich auch nicht sagen, daß die Kenntnis zu vermuten ist. Es ist auch sehr die Frage, ob man bei den Nichtverkehrsgeschäften eine fahrlässige Unkenntnis des Erwerbers überhaupt bejahen könnte und, wenn ja, ob so pauschal, wie die Verfechter dieses Arguments dies voraussetzen. Und selbst wenn man einmal unterstellt, der Erwerber befinde sich stets in fahrlässiger Unkenntnis, läßt sich die Begründung nicht halten. Nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes schadet die bloße Fahrlässig-

62

Lutter, AcP 164 (1964), 162.

63

Goldschmit 11, JW 1929, 1387.

64Weirich, Rdnr. 291.

E. Standardbegriindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

66

keit dem Erwerber nicht. Wie e contrario aus § 932 folgt, ist der Kenntnis die (grob) fahrlässige Unkenntnis auch nicht gleichzusetzen: Der Rechtsschein des Grundbuches ist eben stärker als der des Besitzes6!l. Daran kann man durch die bloße Berufung auf "die Sicherheit des redlichen Verkehrs im Liegenschaftswesen"66 oder durch den pauschalen Verweis auf die Materialien67 nicht rütteln. Man muß sich wundem, daß angesichts des hier eindeutigen Gesetzestextes überhaupt so argumentiert wird. Zu erklären ist dies nur, worauf Pringsheim hinweist68 , mit der Rechtslage vor Erlaß des BGB. Damals stellte man auch beim gutgläubigen Erwerb im Grundstücksrecht noch überwiegend Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis auf eine Stufe69 • Das BGB hat diese Rechtslage geändert, aber der Schutz des (grob)fahrlässigen Erwerbers blieb der Rechtsprechung suspekt. Das Argument der personellen Nähe ist aber nicht nur unvereinbar mit dem Gesetz, sondern seine Verfechter messen auch mit zweierlei Maß. Ist der Veräußerer zugleich handelndes Organ des erwerbenden Verbandes, ohne daß zugleich eine den obeniO aufgeführten Fallgruppen der Verbandsgeschäfte zugehörige Konstellation gegeben ist, halten sie § 892 für anwendbar71 • Würde aber wirklich bei "personeller Nähe" zum Grundstück die Anwendbarkeit des § 892 ausgeschlossen sein, weil fahrlässige Unkenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuches zu unterstellen ist, müßte man diese fahrlässige Unkenntnis des Organs dem erwerbenden Verband zurechnen, und § 892 wäre auch hier nicht anwendbar. Diese Widersprüchlichkeit ist zu Recht gerügt worden72 •

6!1

Vgl. nur WolfflRaiser, S. 145.

66 So aber BayObLGZ 28,18,19; Sternberg, 1W 1930, 837. 67 So 68

aber von Mangoldt, AcP 134 (1931), 91.

Pringsheim, 1W 1932, 3178.

69 Vgl.

Begriindung zum Vorentwurf Sachenrecht, Bd. I, S. 238, abgedruckt bei Schubert, Teil I, S. 362. iO

S. 24 ff.

Vgl. nur RGZ ll9, 126, 128; RG, 1W 1930, 3740; KG, JW 1927, 1494, 1495; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 191 f. 71

72

S.o., S. 64.

IV. Das Selbstbeschaffungsargument

67

IV. Das Selbstbeschaffungsargument 1. Der Ausgangspunkt: Die Selbstbeschaffung flillt nicht unter § 892

Als Fälle der Selbstbeschaffung sollen hier im Anschluß an die treffende Terminologie von Philipp Heck 73 die dinglichen Rechtsgeschäfte bezeichnet werden, bei denen nur der Begünstigte verfügt. Die zentrale Argumention der Lehre vom Verkehrsgeschäft, obwohl selten besonders klar formuliert, geht nun davon aus, daß § 892 die Fälle der Selbstbeschaffung nicht erfasse. Besonders deutlich wird der Ausgangspunkt der Argumentation der herrschenden Meinung, soweit ausgeführt wird, der § 892 schütze nur "Dritte" und ein "Dritter" sei nur eine von dem Buchberechtigtem und dem wahren Berechtigten verschiedene Person74. Oft wird dies auch nur auf die knappere Formel gebracht, allein Rechtsgeschäfte mit einem Fremderwerber7S, einer dritten Person16 , einem Drittenn bzw. einem dritten Erwerber78 seien geschützt oder lediglich Rechtsgeschäfte mit einem Dritten seinen schutzWÜrdig 79 • Obwohl ein wenig anders formuliert, ist es doch derselbe Gedanke, wenn ein Erwerb im Vertrauen auf das Recht eines anderen80 , ein Rechtsübergang von einer Person auf eine andere81 gefordert wird oder, ganz ähnlich, ein

73

Heck, Sachenrecht, S. 183.

74 Fritsch, IherJb. 82 (1932), 271 ff.; Gieseke, S. 24; Quassowski, § 20 AufwG Anm. II B, S.295. 75KG, IFG 5, 432, 436. 76 BayObLGZ 28, 18, 19; Lutter, AcP 164 (1964), 159; Alfred Hueck, S. 227.

n Rosenthai, Rdnr. 3091. 78

RGZ 119, 126, 130; KG, IFG 5, 426, 429 f.; Knur, S. 34.

79 Reeb,

S. 21; Dilcher, S. 251.

25, A 467, 468 m. zust. Anm. WlZeszinski, JW 1927, 1433; BayObLGZ 26, 47,48; BayObLGZ 26,59,61; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b bb, S. 290; Quassowski, § 20 AufwG Anm. II B, S. 295. 80 BayObLGZ

810LG Karlsruhe, AufwRspr. 1927, 669, 670 f.; ähnlich RGZ 117, 257, 265; OLG Dresden, SächsJMBI. 1927,80,81; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9.

68

E. Standardbegriindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

Geschäft, an dem voneinander verschiedene Beteiligte mitwirken82, nicht nur eine Person83 • Beides verband das Kammergericht84 als es ausführte, der § 892 wolle nur verhindern, daß jemand unter einer Rechtslage leide, die das Grundbuch zur Zeit der Rechtsinhaberschaft eines anderen, d.h. eines vom Erwerber verschiedenen Berechtigten, unrichtig gemacht habe. Nur in anderem Gewande erscheint dieser Begründungsansatz, wenn ausgeführt wird, § 892 schütze keine Geschäfte, bei denen die Beteiligten identisch seien85 oder bei denen dieselben Personen Rechtsinhaber blieben86 , bei denen ein wirtschaftlicher Güterumsatz, ein Vermögenstransport auf eine vom Veräußerer auch wirtschaftlich verschiedene Person81 bzw. eine materielle Vermögensveränderung88 fehle. Aus dieser Prämisse folgern die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft dann in allen vier Fallgruppen89 , daß § 892 nicht anwendbar sei, weil man es jeweils mit einem Fall der Selbstbeschaffung zu tun habe. Ob diese Folgerungen berechtigt sind, ist nur dann von Interesse, wenn der Ausgangspunkt des Selbstbeschaffungsarguments richtig ist. Dies soll im folgenden überprüft werden.

82RGRKlPikart, § 932 Anm. 31; Scholz/Emmerich, § 13 GmbHG Rdnr. 74; ähnlich Stemberg, JW 1930, 837; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 181; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b bb, S. 290; WolfflRaiser, S. 144. 83 WolfflRaiser, S. 144; Meise, S. 121. 84KG, JFG 5, 409, 411; DNotV 1927, 412, 414 f.; DNotV 1928, 489, 490; ebenso BayObLGZ 27, 109, 110 f. m. abI. Anm. Meyerowitz, JW 1928, 522; Harder, S. 112 ff.; Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 295. 85 Manfred Wolf, Rdnr. 375; Serick, S. 193; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80; Wiefels, S. 117; Eickmann, S. 163; Nikisch, S. 61; H. Westermann, Sachenrecht, S. 436 f. 86KG, JFG 5, 409, 412. 81 MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 38. 88 Eickmann, S. 163; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80. 89 Von oben, S. 16.

IV. Das Selbstbeschaffungsargument

69

2. Die Begründung für den Ausgangspunkt des Selbstbeschaffungsarguments

a) Der Verkehrsschutzzweck des § 892 Insbesondere wird der Ausschluß der Fälle der Selbstbeschaffung auf den Zweck des § 892 zurückgeführt. Falls man nicht ohne weitere Begründung darauf verweist, daß der Zweckbestimmung des § 892 entsprechend ein wirtschaftlicher Güterumsatz, ein Vennögenstransport auf eine vom Veräußerer verschiedene Person erforderlich sei90 , wird darauf abgestellt, § 892 bezwecke nur den Schutz des Verkehres91 , des Rechtsverkehres92 , des geordneten Rechtsverkehrs93 bzw. des redlichen Verkehres94 • Der Grundgedanke der Vorschrift, die Sicherheies und Leichtigkeit96 des Rechtsverkehres zu schützen, versage hier. Es fehle ein schutzwürdiges Verkehrsinteresse97, das Verkehrsinteresse bleibe von einer solchen dinglichen Verfügung unberührt98 • Hartmut Reeb zitiert zum Beweis dafür, daß § 892 den Schutz des Verkehrs bezwecke, die Motive. Dort sei ausgeführt, daß es dem Gesetzge-

9OMünchKomm/Wacke, § 892 Rdnr. 38. 91 KG, OLGRspr.46, 61 f.; KG, JFG 5, 426, 429 f.; KG, JW 1928, 189 m. zus!. Anm. Meyerowitz; BayObLGZ 25, A 467, 468 m. zus!. Anm. Wrzeszinski, JW 1927, 1433, BayObLGZ 26, 47, 48; BayObLGZ 26, 59, 61; OLG Stuttgart, JW 1927, 1896, 1897; OLG Dresden, AufwRspr. 1927, 135, 136; OLG München, BayZ 1927, 164; OLG Dannstadt, HessRspr. 1927, 171; OLG Rostock, MecklZ 45,707; LG Nürnberg, JW 1927,1439 m. zus!. Anm. Lasker; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 56; Eickmann, S. 163 f.; Epping, DRiZ 1931, 173; Ewald, JherJb. 76 (1926), 269; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 259 f., 271 ff.; Gieseke, S. 24; Knur, S. 31, 33 f.; Mügel, § 20 AufwG Anm. 7, S. 745; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b aa, bb, S. 290; Nikisch, S. 61; Quassowski, § 20 AufwG Anm. 11 B, S. 294; Reeb, 12 f., 22; Rosenberg, § 892 Anm. n 3, S. 416; Serick, S. 193; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 78; H. Westennann, Sachenrecht, S. 436 f.; Wieacker, S. 164; Wiegand, JuS 1975, 211; WolfflRaiser, S. 144; sachlich übereinstimmend auch Lutter, AcP 1964 (1964), 159. 92

Klaus Müller, Rdnr. 1067; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 290.

93

MünchKommlQuack, § 932 Rdnr. 18.

94 Serick,

S. 193; Wiefels, S. 117.

RGZ 129, 119, 121; KG, JFG 5, 426, 429; JFG 5, 432, 436; OLG Dresden, SächsJMBI. 1927,80,81. 9S

96Tiedtke, S. 6. 97Roth, § 13 Anm. 3.4. 98

AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 57.

70

E. Standardbcgriindungcn der Lehre vom Verkehrsgeschäft

ber als Hauptzweck der Grundbucheinrichtung darum gegangen sei, dem Immobiliarverkehr eine sichere Grundlage zu schaffen99• Verkehrsschutz könne nun, so die weitere Argumentation der herrschenden Meinung, "begriffsmäßig nicht eintreten, wenn nur eine Person an dem Rechtsvorgange beteiligt ist" 100. Verkehrsschutz bedeute nämlich die Sicherung dritter Rechtserwerber lol , den Schutz wirtschaftlich rechnenden Güterumsatzes lO2 • Philipp Heck wendet dagegen ein, diese Argumentation sei begriffsjuristisch. "Die Verkehrsformel" sei so unbestimmt, daß ihre Wahl zur Beschreibung des Institutszwecks niemand bestreiten werde. Aber gerade Wegen dieser Unbestimmtheit sei es bedenklich, aus dem gewählten Wortlaute Rechtsnormen abzuleiten, die man nicht schon bei der Bildung der zusammenfassenden Formel berücksichtigt habe lO3 • Auch Johannes Hager ist der Ansicht, daß "Schutzbelange des Rechtsverkehrs" ohne materielle Auffüllung eine unzureichende Formel bleiben lO4 • Der herrschenden Meinung kann in der Tat nicht uneingeschränkt darin beigepflichtet werden, daß der Zweck des § 892 gegen die Einbeziehung der Selbstbeschaffungsgeschäfte in den Schutzbereich der Norm spricht. § 892 bezweckt zwar den Schutz des Rechtsverkehrs. Einmal ist dies offensichtlich vom Standpunkt einer objektiven Gesetzesauslegung richtig. Das meint auch Philipp Heck, wenn er sagt: "Daß die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten (§§ 892 ff., 932 ff.) ... der Verkehrssicherheit dienen sollen, das pflegt auch der juristische Anfänger zu wissen." Zum anderen wurde § 892 auch vom Gesetzgeber so verstandenlOs. Schon in Johows Vorlage Nr. 7 a für die Vorberatungen der ersten Kommission von 1875 wurde es als "großer praktischer Zweck" des gutgläubigen Erwerbs im Grunds1Ücksrecht bezeichnet, "dem Immobiliarverkehr wegen seiner besonderen Wichtigkeit für das Gemeinwesen soviel als mögliche Sicherheit zu

99 Reeb,

S. 11.

100 BayObLGZ 101

102 Reeb, 103

26,47,48.

OLG Darmstadt, HessRspr. 1927, 171. S. 12.

Heck, Sachenrecht, S. 184.

104 Hager,

S. 122.

Auch schon vom sächsischen Gesetzgeber, vgl. die Motive zum § 278 des sächsischen BGB, die betreffende TextsteIle ist abgedruckt bei SiebenhaarlSiegmann, S. 286. 105

IV. Das Selbstbeschaffungsargument

71

verschaffen" 106. In den Protokollen der ersten Kommission lO1 wird ebenfalls

das "Interesse der Sicherheit des Immobiliarverkehrs" als Rechtfertigung für

den öffentlichen Glauben des Grundbuches benannt. In den Motiven wird als Grund der Regelung angeführt, die "Reinheit" der "Erkenntnisquelle der Rechte am Grund und Boden" müsse gewährleistet werden, um zu verhindern, "daß die ganze Einrichtung zu einer Falle für den redlichen Geschäftsverkehr" werde, dieser Verkehr müsse vielmehr auf eine "feste und sichere Grundlage" gestellt werdenl~. Die Protokolle der zweiten Kommission lO9 schließlich geben Aufschluß darüber, daß die Gesetzesverfasser mit dem Verkehrsschutz nur so weit gehen wollten, "als es das Bedürfnis des Verkehres erfordere", weil "der Schutz des guten Glaubens "immer auf Kosten des materiellen Rechts" gehe. Allerdings: Nur wer beim Schutz des Verkehrs ausschließlich an den Schutz des Erwerbers denkt, kann zu dem Ergebnis kommen, daß der Verkehrsschutzzweck des § 892 gegen die Erfassung der Nichtverkehrsgeschäfte durch die Norm spricht. Sicher setzt der Begriff "Verkehr", worauf das Bayerische Oberste Landesgericht l10 zu Recht hinweist, notwendig mindestens zwei Beteiligte voraus. So definiert der Duden 111 das Wort "Verkehr" als "Beziehung zwischen Personen, die miteinander zu tun haben". Bei den Selbstbeschaffungsgeschäften ist eine zweite Person per deftnitionem nicht an der Verfügung beteiligt - auch das ist richtig. Aber: Verkehrsschutz bedeutet nicht nur den Schutz des Erwerbers, sondern auch seiner Gläubiger und seiner Geschäftspartner bei Weiterverfügungen 112 • Gläubiger und Geschäftspartner hat der Erwerber auch bei Selbstbeschaffungsgeschäften. Deshalb kann man zwar aus dem Verkehrsschutzzweck des § 892 folgern, daß der Erwerber bei Selbstbeschaffungen nicht schutzwürdig ist, nicht aber, daß die Anwendung des § 892 nicht geboten ist. Der Einwand Hecks, die herrschende Meinung verfahre nach Art der Begriffsjurisprudenz, weil sie aus einem selbst gewählten Wortlaut Rechts-

106

Die betreffende TextsteIle ist abgedruckt bei Jakobs/Schubert, S. 50.

107 Protokolle

I~

109 Protokolle 110

I, S. 3572, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, S. 366.

Motive, Bd. 3, S. 208, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 115. 11, S. 3441, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 545.

BayObLGZ 26, 47, 48.

111

Duden, Bd. 10, S. 721.

112

Näher unten, S. 192 ff.

E. Standardbegtiindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

72

folgen deduziere ll3 ist allerdings unberechtigt, denn das Wort "Verkehr" stammt von den Gesetzesverfassern und ist damit nicht von der herrschenden Meinung selbst gewählt worden. Auch soweit darauf abgestellt wird, die "Verkehrs formel " sei zu unbestimmt und bleibe ohne materielle Auffüllung unbrauchbar I 14 , überzeugt die Kritik nicht. Zwar ist ihr zuzugestehen, daß man in Grenzbereichen mit ihr nicht weiterkommt, doch andererseits kann dem Wort "Rechtsverkehr" auch ein fester Bedeutungskern nicht abgesprochen werden. Und der spricht hier gegen die Schutzwürdigkeit des Erwerbers.

b) Die Entstehungsgeschichte des § 892 Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift dient der Lehre vom Verkehrsgeschäft zur Begründung dafür, daß § 892 die Fälle der Selbstbeschaffung nicht erfasse. Dies ergebe sich aus der Entstehung der Vorschrift aus dem preußischen Recht llS und aus den Motiven zum BGB II6 • Die Norm sei aus § 9 PrEEG II7 entstanden ll8 , der wieder auf Vorschriften des PrALR zufÜckgehe ll9 • In diesen Vorschriften werde die zu schützende Person allenthalben als "Dritter" bezeichnet. Es bestehe keine Veranlassung zu der Annahme, daß das BGB eine sachlich abweichende Regelung habe treffen wollen l20 • In den Motiven werde zudem davon ausgegangen, daß nur ein Dritter den Schutz der Publizität genießen solle l21 • Es trifft zu, daß in den Bestimmungen des PrALR I22 von 1794, die dem § 892 Abs. 1 S. 1 entsprechen (Theil I, 10. Titel, §§ 7, 10; Theil I, 20.

113

Zu diesem Einwand s.o., S. 70.

114

Zu diesem Einwand s.o., S. 70.

IIS

Fritsch, JherJb. 82 (1932), S. 272 f.

116 Gieseke,

S. 24.

117

Der Gesetzestext findet sich in Anhang 1.

118

KG, OLGRspr. 46, 61, 62; Knur, S. 32; Reeb, S. 14.

119 Knur,

S. 32; Reeb, S. 14.

120 Knur,

S. 32; Reeb, S. 14.

121

Gieseke, S. 24, Harder, S. 13.

122

Der Gesetzestext findet sich in Anhang 1.

IV. Das SelbstbeschatTungsargument

73

Titel, § 522) und auch im PrEEG I23 von 1872 (§ 9 PrEEG entspricht § 892 Abs. 1 S. 1, §§ 11, 49 PrEEG entsprechen § 892 Abs. 1 S. 2), der gutgläubigen Erwerber überall als "Dritter" bzw. "dritte Person" bezeichnet ist. Ebenso in § 278 des sächsischen BGB. In Theil I, 18. Titel, § 665 PrALR I24 wird er gar "Fremder" genannt. Richtig ist auch, daß der preußische und der sächsische Gesetzgeber sich deshalb jeweils drei beteiligte Personen vorstellten und damit jene Fälle nicht erfassen wollten, in denen allein der Begünstigte verfügt. Der pauschale Hinweis des Kammergerichts, aus der Entstehungsgeschichte sei nicht zu entnehmen, daß das bisherige Erfordernis wegfallen sollel25 , reicht aber ebensowenig zur Legitimation der Übertragung dieses Grundsatzes auf das Bürgerliche Gesetzbuch aus, wie die Behauptung, es bestehe keine Veranlassung zu der Annahme, daß das BGB eine sachlich abweichende Regelung habe treffen wollen l26 • Ebensogut könnte der abweichende Wortlaut bewußt gewählt worden sein. Ob dies so war, soll im folgenden untersucht werden. In den Textskizzen Johows aus den Jahren 1874175, die er für die Redaktorenkonferenz anfertigte, ist der öffentliche Glaube des Grundbuches in § 20 127 noch fast wörtlich identisch mit § 9 PrEEG I28 formuliert: "Die in der Zwischenzeit von Dritten im redlichen Glauben an die Richtigkeit des Grundbuches gegen Entgelt erworbenen Rechte bleiben jedoch in Kraft". Auch in der Vorlage N r. 7 a für die Vorberatungen der ersten Kommission von 1875 129 ist der Gesetzesvorschlag noch so gefaßt, daß er schon dem Wortlaut nach nur "Dritte" schützt. Die Anlehnung Johows an das PrEEG und das sächsische BGB wird in der Begründung zu seiner Vorlage deutlich, wo er ausdrücklich auf § 9 PrEEG und § 278 des sächsischen BGB verweist l30 • Bei den Beratungen der ersten Kommission zu Vorfragen (achte Sitzung vom 16.10.1875) fand man daran nichts auszusetzen. Im Gegenteil,

123

Der Gesetzestext findet sich in Anhang 1.

124 Der

Gesetzestext findet sich in Anhang 1.

I25KG, OLGRspr. 46, 61, 62. 126 Knur,

S. 32; Reeb, S. 14.

127

Abgedruckt bei Jakobs/Schuber!, S. 8.

128

Der Gesetzestext findet sich in Anhang 1.

129 Die

betreffende TextsteIle ist abgedruckt bei Jakobs/Schuber!, S. 47.

130 Die

betreffende TextsteIle ist abgedruckt bei Jakobs/Schuber!, S. 51.

E. Standardbegründungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

74

im Protokoll dieser Sitzung wird der Erwerber ebenfalls als "Dritter"131 und "dritter Erwerber"132 bezeichnet, was dafür spricht, daß man insoweit der Vorlage zustimmte. Im § 24 des Vorentwurfs zum Sachenrecht von 1880 133 begünstigt der öffentliche Glaube nach wie vor nur "dritte Personen". In der Begründung des Vorentwurfs zum Sachenrecht wird es dann als Aufgabe bezeichnet, den Entwicklungsprozeß des Immobilienrechtes vom römischen Recht über die "modeme Gesetzgebung" zu einem zeitgemäßen Abschluß zu bringen l34 • Wie sehr Johow seinen Entwurf als Weiterentwicklung insbesondere der preußischen Normen ansah, wird auch deutlich, wenn man in der Begründung zu § 24 Abs. 1135 liest: "Indem der Entwurf diesen Satz aufstellt, folgt er in der Hauptsache den Immobiliengesetzen von Preußen". Was nun aber mit dem "Dritten" gemeint ist, daß dieser Begriff nicht nur zufällig in den Entwurf geraten ist und daß er dem preußischen Recht entlehnt ist, wird vollends klar, wenn man liest: "Der Begriff des 'Dritten' ... ist allgemein bekannt und jedenfalls der modemen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft völlig geläufig l36 ••• Hierbei kommen zunächst zwei Personen in Betracht: der nach Inhalt der Einschreibung Berechtigte und der durch die Einschreibung oder deren Fortbestehen Verletzte. Diesen bei den steht derjenige als Dritter gegenüber, der unter Voraussetzung der Gültigkeit und Wirksamkeit der an sich angreifbaren Einschreibung ein Recht an dem Grundstück erwirbt"m. Fälle, in denen allein der Begünstigte verfügt, in denen also nur zwei Personen vorkommen, sollten somit vom Schutz des öffentlichen Glaubens nicht erfaßt werden. Warum aber steht das Erfordernis des Erwerbes durch einen "Dritten" nicht auch in § 892? Bei den Beratungen der ersten Kommission wurden zwei Anträge gestellt, die das Ziel verfolgten, klarzustellen, daß nur der rechtsgeschäftliche Erwerb geschützt ise 38 • Diese Anträge nahm die Kommission an 139 • In der vorläufigen Zu-

13l

Die betreffende TextsteIle ist abgedruckt bei Jakobs/Schubert, S. 70.

132 Die betreffende TextsteIle ist abgedruckt bei Jakobs/Schubert, S. 71. 133 Vorentwurf Sachenrecht,

S. 5, abgedruckt bei Schubert, Teil I, S. 19.

Begründung zum VorentwurfSachenrecht, Bd. I, S. 9 f, abgedruckt bei Schubert, Teil I, S. 133 f. 134

135 Begründung zum Vorentwurf Sachenrecht, Bd. I, S. 230, abgedruckt bei Schubert, Teil I, S.354. 136

Hinweis auf u.a. die preußischen und sächsischen Normen.

137 Begründung zum VorentwurfSachenrecht, Bd. I, S. 232, abgedruckt bei Schubert, Teil I,

S.356.

138 Vgl. Protokolle I, S. 3570 f, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, S. 365. 139 Vgl. Protokolle I, S. 3572, abgedruckt bei Jakobs/Schubert, S. 366.

IV. Das Selbstbeschaffungsargument

75

sammenstellung "Eigentum"l40 lautete die Norm als § 26 daraufhin: "Der Inhalt des Grundbuchs gilt bei der in Folge eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden... sich vollziehenden Erwerbung eines in das Grundbuch eingetragenen Rechts zugunsten desjenigen als richtig, für welchen die Eintragung des Rechts erfolgte" - das Erfordernis des "Dritten" war weggefallen. Es tauchte auch in späteren Fassungen der Vorschrift bis hin zum § 892 nie wieder auf 41 . Daß damit sachlich keine Änderung bezweckt war, zeigt zum einen der Anlaß der Änderung. Zum anderen wurde in der Begründung der Beschlüsse142 und ebenso im weiteren Verlauf der Beratungen 143 der Erwerber nach wie vor als "Dritter" bezeichnet. Es wird schließlich zu Recht darauf hingewiesen, daß er auch in den Motiven so genannt wird l44 . Nach allem ist es berechtigt zu sagen, daß die Entstehungsgeschichte des § 892 für den Ausschluß der Fälle der Selbstbeschaffung aus dem Anwendungsbereich der § 892 spricht. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich noch ein weiteres Argument für eine solche Einschränkung der Gutglaubensvorschriften. In der Begründung zum Vorentwurf des BGB fmdet sich der Satz: "Hieraus erhellt, daß der öffentliche Glaube des Buches zur Stützung einer Einschreibung nicht von demjenigen angerufen werden kann, der dieselbe genommen hat"145. Wendete man § 892 auf Selbstbeschaffungen an, ließe man es aber gerade zu, daß sich der Verfügende auf eine Einschreibung beruft, die für ihn selbst erfolgte, die er selbst "genommen hat".

c) Die Folgerung aus § 893 Alt. 2 Die Befürworter der Lehre vom Verkehrsgeschäft verweisen außerdem darauf, daß § 892 nur ein Spezialfall der in § 893 Alt. 2 enthaltenen Generalklausel des Gutglaubensschutzes bei Verfügungen über eingetragene 140 Abgedruckt bei lakobs/Schubert, S. 379. 141 Vgl. lakobs/Schubert, S. 380 C., 383, 386 C. 142 Vgl. Protokolle I, S. 3572, abgedruckt bei lakobs/Schubert, S. 366. 143 Vgl. Protokolle I, S. 3700, abgedruckt bei lakobs/Schubert, S. 372. 144 Motive, Bd.3, S. 225, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 124; ebenso Motive, Bd. 3, S.

209, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 115.

145 Begründung zum Vorentwurf Sachenrecht, Bd. I, S. 232, abgedruckt bei Schubert, Teil I, S.356.

76

E. Standardbegriindungen der Lehre vom Verkehrsgeschäft

Rechte sei, in dieser Norm aber ausdrücklich von einem Rechtsgeschäft die Rede sei, das zwischen dem Eingetragenen und weinem anderen w vorgenommen werde l46 • Auch dieser Hinweis der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist berechtigt. § 893 Alt. 2 ist die Generalklausel für den Schutz des guten Glaubens im Liegenschaftsrecht l47 • Als Generalklausel hat § 893 die Aufgabe, alle schutzwürdigen Geschäfte zu erfassen, die nicht unter § 892 fallen. Daraus folgt, daß alle von § 892 erfaßten Geschäfte Teilmenge der § 893 Alt. 2 unterfallenden Geschäfte sein müssen, um schutzwürdig zu sein. § 893 Alt. 2 schützt nun aber ausdrücklich nur Rechtsgeschäfte des Eingetragenen mit weinem anderen" 148. Also sind auch bei § 892 Rechtsgeschäfte, bei denen allein der Begünstigte verfügt, nicht schutzwürdig.

d) Ergebnis Es hat sich gezeigt, daß sowohl die Entstehungsgeschichte des § 892 als auch seine systematische Interpretation (argumentum e § 893 Alt. 2) für die Planwidrigkeit der Erfassung der Fälle der Selbstbeschaffung durch den Wortlaut des § 892 Abs. 1 S. 1 sprechen. Der Zweck des § 892, den Verkehrs zu schützen, sprach dagegen, den Erwerber als schutzwürdig anzusehen, zugleich aber auch dafür, § 892 zum Schutze der Gläubiger und Geschäftspartner des Erwerbers gleichwohl anzuwenden. Es überwiegen die Argumente für die Nichtanwendung des § 892 auf Selbstbeschaffungsgeschäfte. Die Interessen der Gläubiger und Geschäftspartner des Erwerbers an der Anwendung der Norm dürfen zurückgestellt werden, weil der Gesetzgeber selbst darüber disponieren kann und dies, wie die Materialien und § 893 zeigen, hier auch eindeutig gewollt hat. Das Selbstbeschaffungsargument der Lehre vom Verkehrsgeschäft erfüllt also die oben 149 hergeleiteten Voraussetzungen: Die Planwidrigkeit der Erfassung der Fälle der Selbstbeschaffung durch § 892 Abs. 1 S. 1, ermittelt anband systematischer, historischer und objektiv-teleologischer Interpretation des Gesetzes, ist positiv nachgewie-

146

Endemann, S. 369, Fn. 28; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 78.

147

Baur, S. 203.

Dies ist auch kein Zufall, vielmehr ging es dem Gesetzgeber auch hier wieder nur um den Schutz eines "Dritten", vgl. Motive, Bd. 3, S. 223, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 123. 148

149 S.o.,

S. 52 ff.

IV. Das Selbstbeschaffungsargument

77

sen. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft hat also insoweit das Recht zulässigerweise fortgebildet. Ihr ist daher darin zu folgen, daß § 892 Selbstbeschaffungen nicht erfaßt. Liegen nämlich die Voraussetzungen der Rechtsfortbildung praeter legern vor, so muß diese, von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, zwingend erfolgeniso. Mit der Feststellung, daß § 892 auf Selbstbeschaffungen nicht anwendbar ist, ist allerdings das letzte Wort über die Richtigkeit der Lehre vom Verkehrsgeschäft noch nicht gesprochen. Vielmehr ist die entscheidende Frage, ob bzw. wann in den vier Fallgruppen, in denen die Lehre vom Verkehrsgeschäft § 892 nicht anwenden will, Fälle der Selbstbeschaffung zu finden sind. Soweit dies zu bejahen ist, wird danach zu fragen sein, ob es Gründe gibt, die eine Anwendung des § 892 gleichwohl als geboten erscheinen lassen, soweit dies zu verneinen ist, wird es darum gehen, ob es andere Gründe gibt, die Norm nicht anzuwenden. Im folgenden soll daher für jede der vier Fallgruppen unter Würdigung der fallgruppenspezifischen Argumente jeweils geprüft werden, ob die Nichtanwendung des § 892 jeweils gerechtfertigt ist und wie, soweit das nicht der Fall sein sollte, die entsprechenden Fälle dann zu lösen sind.

ISOVgl. Canaris, Lücken, S. 148 ff., Larenz, Methodenlehre, S. 385.

F. Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 und ähnliche Geschäfte I. Gutgläubiger Erwerb bei der Bestellung einer EigentÜlßergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2? 1 1. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschiift jar die EinschrlJnkung des § 892

a) Die Argumentation mit dem Wortlaut Manche Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft sind der Auffassung, schon der Wortlaut des § 892 spreche für die Nichtanwendung der Bestimmung auf die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 22 • Ebenfalls an den Wortlaut der Vorschrift (" ... erwirbt...") knüpfen jene an, die einen "Erwerb"3 bzw. einen "wirklicher Erwerb"4 im Sinne des § 892 Abs. 1 S. 1 vermissen, weil materiell bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld zu dem Eigentum nichts hinzu komme. Diese Argumentation ist unhaltbar. Die Behauptung, der Wortlaut des

§ 892 spreche für dessen Nichtanwendung auf die Bestellung von Eigentü-

mergrundschulden, ist, wie bereits ausgeführtS, unrichtig. Ebenso unzutreffend ist, daß es an einem (wirklichen) "Erwerb" im Sinne des § 892 fehle: Bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld geht es sehr wohl um einen Erwerb, und zwar den der Eigentümergrundschuld. Und diese ist, wie schon in der Begründung zum Vorentwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches ausge-

1 Zum 2

Meinungsstand s.o., S. 21.

Lutter, AcP 1964 (1964), 159; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 78.

3 Lasker, JW 1927, 1439; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 260; Lutter, AcP 1964 (1964), 160; Rosenberg, § 892 Anm. n 3 c, S. 416. 4

Epping, DRiZ 1931,173.

s S.o., S. 50.

I. Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld

79

führt ist6 , "ein in sich vollendetes, wenn auch teilweise ruhendes Recht; sie verleiht dem Berechtigten eine Reihe von Befugnissen".

b) Das Fehlen eines Vertrages Das Oberlandesgericht Dresden7 sieht das Hindernis rur die Anwendbarkeit des § 892 auf die Bestellung einer Eigentümergrundschuld darin, daß die Norm nur rur den Erwerb mittels eines dinglichen Vertrages gelte. Dies folgert der Senat aus den Motiven. Dort werde hervorgehoben, daß die Vorschriften der §§ 873 ff. insoweit rur die Eigentümergrundschuld gegenstandslos seien, als sie das Erfordernis eines Vertrages aufstellten oder notwendig voraussetzten. Also dürfe man die Bestellung einer Eigentümergrundschuld und den Erwerb gemäß § 873 nicht gleichbehandeln. Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Schon der Wortlaut des § 892 setzt nur ein Rechtsgeschäft voraus und das kann auch einseitig sein. Bereits aus den Protokollen der zweiten Kommission ergibt sich zudem, daß auch der Verzicht gemäß § 875 jedenfalls dann über die Verweisung des § 893 Alt. 2 unter § 892 fallen soll, wenn er dem dadurch Begünstigten gegenüber erklärt wird8 • Da es sich bei dem Verzicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, erkennt man bereits an diesem Beispiel, daß das Vorliegen eines dinglichen Vertrages nicht Voraussetzung des § 892 sein kann. Aus den Motiven9 ergibt sich nichts anderes. Ist dort doch nur ausgeführt, daß die §§ 873 ff. insoweit rur die Eigentümergrundschuld gegenstandslos seien, als sie das Erfordernis eines Vertrages voraussetzten. Damit wurde nicht dazu Stellung genommen, wann dies anzunehmen sei. Darum allein geht es aber.

6 Begründung zum Vorentwurf Sachenrecht, Bd. 3, S. 1545, abgedruckt bei Schubert, Teil 2, S.517.

70LG Dresden AufwRspr. 1927, 135, 137; ebenso Rosenberg, § 892 Anm. ß 3 c, S. 416. 8

Protokolle 11, S. 3453 ff, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 547 f.

9

Motive, Bd. 3, S. 793 f., abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 443.

80

F. Eigentümergrundschuld und ähnliche Geschäfte

c) Das Selbstbeschaffungsargument Es bleibt zu überprüfen, ob das natürlich gerade für diese Fallgruppe herangezogene Selbstbeschaffungsargumentl° hier die Nichtanwendung des § 892 rechtfertigen kann 11. Ist die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gern. § 1196 Abs. 2 ein Fall der Selbstbeschaffung, verfügt nur der durch die Verfügung Begünstigte? Diese Frage ist klar zu bejahen. Begünstigt ist nur der Eigentümer, der auch allein verfügt. § 892 ist damit nicht anwendbar, es sei denn, es sprächen besondere Gründe dafür, ihn gleichwohl anzuwenden I2. Um dies zu klären, sollen im folgenden die Argumente untersucht werden, die von der Gegenansicht geltend gemacht werden.

2. Die Argumente der Gegenansicht

a) Die Schutzwürdigkeit des Eigentümers Philipp Heck stellt auf die Schutzwürdigkeit des Eigentümers ab: Löse der Eigentümer eine Hypothek ab, um die erste Rangstelle für eine Eigentümergrundschuld freizubekommen, die er zur Sicherung eines Kredits einsetzen wolle, sei aber die Eigentümergrundschuld unwirksam, sei er durch sein

IOKG, OLGRspr. 46, 61, 62; KG, JW 1928, 189 m. zust. Anm. Meyerowitz; BayObLGZ 25, A 467, 468 m. zust. Anm. Wrzeszinski, JW 1927, 1433; BayObLGZ 26, 47, 48; BayObLGZ 26, 59, 61; BayObLG, DRiZ 1927, Nr. 115; OLG Dannstadt, HessRspr. 1927, 171; OLG Dresden, AufwRspr. 1927, 135, 136; OLG Rostock, Meck1Z 45,707; LG Nürnberg, JW 1927, 1439 m. zust. Anm. Lasker; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 38; Eickrnann, S. 163; Epping, DRiZ 1931, 173; Ewa1d, JherJb. 76 (1926), 269 C.; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 259; Knur, S. 31 ff.; Lutter, AcP 1964 (1964), 159; Klaus Müller, Rdnr. 1067; Rosenberg, § 892 Anm. ß 3, S. 416; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 78; Reeb, S. 14; Gieseke, S. 24, Harder, S. 13; Serick, S. 193 C.; H. Westennann, Sachenrecht, S. 437; Wieacker, S. 164; Wiegand, JuS 1975, 210 C.; Wo1fflRaiser, S. 144; Müge1, § 20 AufwG Anm. 7, S. 745; Neukirch, § 20 AufwG Anm. 4 I 4 b bb, S. 290; Nikisch, S. 61; Quassowski, § 20 AufwG Anm. ß B, S. 294; der Sache nach auch OLG München, BayZ 1927, 164. 11

Zu Inhalt und Berechtigung des Selbstbeschaffungsarguments S.o., S. 67 ff.

12 S.o.,

S. 67 ff.

I. Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld

81

Vertrauen auf das Grundbuch schwer geschädigt, wenn § 892 nicht eingreife13 • In dem von Heck gebildeten Fall ist das Problem angesprochen, wie der eine Hypothek ablösende Scheineigentümer zu schützen ist. Es geht dabei darum, ob dem eine Hypothek vermeintlich gemäß § 1142 Abs. 1 ablösenden Scheineigentümer der in §§ 1143, 1153 Abs. 1 angeordnete Übergang der Hypothek zugute kommen soll, ob also zu seinen Gunsten für die Anwendung des § 1143 gemäß § 892 Abs. 1 S. 1 fingiert werden soll, er sei der wahre Eigentümer. Diese Frage kann hier offenbleiben l4 • Wer den Eigentümer dort für schutzwürdig hält und dies begründen kann, mag sie bejahen. Durch die Anwendung des § 892 auf die Bestellung einer Eigentümergrundschuld kann einer eventuellen Schutzwürdigkeit des Eigentümers jedenfalls nicht Rechnung getragen werden, wie sich sofort zeigt, wenn man an den Fall denkt, daß der Scheineigentümer die Hypothek ablöst und sich dann keine Eigentamergrundschuld bestellt: Mit der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld wäre ihm dann nicht geholfen. Die von Heck angeführte Fallkonstellation kann mithin die Schutzwürdigkeit des Eigentümers in den hier zu behandelnden Fällen nicht belegen.

b) Der Zweck der Eigentümergrundschuld Die Gegenansicht beruft sich außerdem darauf, die Eigentümergrundschuld könne ihren Zweck, die nächstbereite Rangstelle für Kreditaufnahmen zu sichern, nicht erfüllen, wenn man dem Eigentümer bei ihrer Bestellung den Schutz des öffentlichen Glaubens versage lS • Dies ist jedoch unrichtig. Die Eigentümergrundschuld dient in erster Linie zur späteren Abtretung als Kreditsicherheit. Kreditgeber aber müssen auch unter Zugrundelegung der Lehre vom Verkehrsgeschäft nicht fürchten, die Grundschuld nicht oder nicht mit dem durch das Grundbuch ausgewiesenen Rang zu erwerben, da

13

Heck, Sachenrecht, S. 184.

Dafür: Heck, Sachenrecht, S. 185; H. Westermann, Sachenrecht, S. 532; Eickmann, S. 270; dagegen: Baur, S. 364; WolfflRaiser, S. 580, Fn.16; zur Frage, ob es sich dabei auch um rechtsgeschäftlichen ElWerb im Sinne des § 892 handelt: Canaris, NJW 1986, 1489 (dafür) gegen BGH, NJW 1986, 1487, 1488; Rosenberg, § 892 Anm. 113 b, S. 416. 14

15 So

die Argumentation der Revision in KG, OLGRspr. 46, 63 f.

82

F. Eigentümergrundschuld und ähnliche Geschäfte

ihnen der Schutz des § 892 beim Erwerb der Eigentümergrundschuld unstreitig zugute kommt l6 • Die Lehre vom Verkehrsgeschäft fiihrt nicht dazu, daß sie schutzlos gelassen werden und somit auch nicht dazu, die Funktion der Eigentümergrundschuld, die Möglichkeit der Abtretung als Kreditsicherheit, zu gefährden 17 •

c) Die Vereinfachung der Gesetzesanwendung Weiter wird geltend gemacht, in den Motiven sei ausgesprochen, daß innere Gründe für die Beschränkung des Schutzes auf gewisse Rechte nicht ersichtlich seien, das Gesetz aber sicherlich einfacher werde, wenn man den rechtsgeschäftlichen Erwerb aller Rechte gleichmäßig regele l8 • Richtig ist, daß eben dies in den Motiven l9 ausgefiihrt ist, doch ergibt der Sachzusammenhang, daß es dort darum geht, es zu rechtfertigen, daß die Eigentumsübertragung und die Begründung von Grundstücksrechten zusammen mit der Verfügung über eingetragene Rechte in einer Vorschrift (eben § 892) und nicht in getrennten Vorschriften geregelt wurden. Für die Bestellung einer Eigentümergrundschuld ist daraus nichts herzuleiten2O •

d) Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld als unentgeltlicher Erwerb Von der Gegenansicht wird schließlich geltend gemacht, der wahre Eigentümer sei bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld nicht schutzwürdiger als sonst beim unentgeltlichen Erwerb. Deshalb müsse man auch

16KG, OLGRspr. 46, 63, 64; 1W 1928, 189 m. zust. Anm. Meyerowitz; BayOblGZ 26,47, 49; 59, 61; OLG München, BayZ 1927, 164; OLG Karlsruhe, AufwRspr. 1927,43,44; OLG Rostock MecklZ 44 (1928), 426; MecklZ 45 (1929), 707, 708; MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 39; SoergellStümer, § 892 Rdnr. 23. 17 So schon KG, OLGRspr. 46, 63, 64. 18 So ein Amtsgericht als Vorinstanz zu OLG Dresden, AufwRspr. 1927, 135, zitiert nach OLG Dresden AufwRspr. 1927, 135, 137. 19 Motive, Bd. 3, S. 211, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 117. 20 Ähnlich OLG Dresden, AufwRspr. 1927, 135, 137.

I. Die Bestellung einer Eigentümergrundschu1d

83

ebenso entscheiden wie sonst beim unentgeltlichen Erwerb: Der Besteller habe zwar die Eigentümergrundschuld gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 dem wahren Eigentümer zu übertragen, er erwerbe jedoch zunächst das Recht21 • Johannes Hager verweist zum Beweis der Richtigkeit dieser These auf die Motive, wo dies nachzulesen sei 22 • Es gibt in der Tat eine Stelle in den Protokollen der 2. Kommission23 , wo offenbar davon ausgegangen wird, daß § 892 auf die Bestellung einer Eigentümergrundschuld anwendbar ist und daß der Ausgleich gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 erfolgt. Insoweit ist Hagers Argumentation anzuerkennen. Daß die Bestellung einer Eigentümergrundschuld dagegen unentgeltlich ist, spricht nicht für die Anwendung des § 892. § 816 Abs. 1 S. 2 ordnet nicht an, daß jeder unentgeltliche Erwerb sachenrechtlich wirksam sein muß. § 816 Abs. 1 S. 2 ordnet vielmehr an, daß ein sachenrechtlich wirksamer unentgeltlicher Erwerb schuldrechtlich nicht beständig ist.

3. Ergebnis Die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 ist als Selbstbeschaffung nicht von § 892 geschützt. Das Vorliegen einer Selbstbeschaffung ist der alleinige Grund für den Ausschluß des Gutglaubensschutzes. Alle dafür sonst noch geltend gemachten Gründe können nicht anerkannt werden. Gegen die Lösung der Lehre vom Verkehrsgeschäft spricht allein eine Stelle in den Protokollen der 2. Kommission. Da es sich dabei jedoch lediglich um die beiläufige Bemerkung eines einzelnen Kommissionsmitgliedes handelt, kann dem entscheidende Bedeutung nicht zugemessen werden. Die Argumente für den Ausschluß von Selbstbeschaffungen aus dem Anwendungsbereich des § 892 überwiegen nach alledem eindeutig an Zahl und Gewicht.

21

Heck, Sachenrecht, S. 184; Hager, S. 123, 145.

22

Hager, S. 123.

23

Protokolle 11, S. 3444, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 543.

F. Eigentümergrundschuld und ähnliche Geschäfte

84

n. Gutgläubiger Erwerb bei ähnlichen Geschäften? 1. Die Bestellung anderer Eigentamerrechte als der EigentamergrundschuItfA

Eindeutig ist auch die Bestellung anderer Eigentümerrechte analog § 1196 Abs. 2, sofern man diese mit der jetzt herrschenden Meinung2S für überhaupt möglich hält, also etwa einer Eigentümerdienstbarkeit, eine Selbstbeschaffung und damit26 nicht von § 892 geschützt. Wie bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld verfügt auch hier nur der Begünstigte: der Eigentümer.

2. Die Teilung durch den Eigentamer gemäß § 8 WEG27

Einfach einzuordnen ist auch der Fall der Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG: Es handelt sich um ein klassisches Beispiel der Selbstbeschaffung28 • § 892 ist nicht anwendbar.

3. Die Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 2 und § 927 Abs. 229

Die Begründungen dafür, daß § 892 auf die Aneignung nicht anwendbar sein soll, differieren. Manche meinen, die Anwendung des § 892 scheitere daran, daß gesetzliche.-JO Erwerb vorliege oder zwar rechtsgeschäftlicher Er-

24

Zum Meinungsstand s.o., S. 22.

2S Vgl.

nur WolfflRaiser, S. 16; StaudingerlSeiler, Einl. zu §§ 854 ff. Rdnr. 22; Palandt/Bassenge, Einl. v. §§ 854 ff. Anm. 2 e bb. 26

Zu Inhalt und Berechtigung des Selbstbeschaffungsarguments s.o., S. 67 ff.

27

Zum Meinungsstand s.o., S. 22.

Der Sache nach ebenso schon Soergel/Stümer, § 8 WEG Rdnr. 9; Gaberdiel, NJW 1972, 848. 28

29

Zum Meinungsstand s.o., S. 22.

300bemeck, S. 381.; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 37; wohl auch Palandt/Bassenge, § 892

Anm. 3

8.

11. Ähnliche Geschäfte

85

werb, aber "kein rechtsgeschäftlicher Erwerb im Sinne des § 892 "31. Andere sehen das Hindernis darin, daß es sich um originären Erwerb handele32 • In Kombination beider Gesichtspunkte wird auch vorgebracht, es handle sich nicht um einen Erwerb durch Rechtsgeschäft, weil originärer Erwerb vorliege33 . Endemann vermißt einen dinglichen Vertrag, den er als Voraussetzung des § 892 ansieht34 • Wie bereits ausgeführt, findet § 892 auch auf einseitige Rechtsgeschäfte Anwendung35 , so daß Endemanns Begründung nicht haltbar ist. Soweit die herrschende Meinung einen rechtsgeschäftlichen Erwerb deshalb verneint, weil es sich um originären Erwerb handelt, ist ihre Argumentation kaum nachzuvollziehen. Ob originärer oder derivativer Erwerb vorliegt, ist für die Einordnung als gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Erwerb einerlei36 • Warum dem redlichen Erwerb die Tatsache entgegenstehen soll, daß es sich bei der Aneignung um originären Erwerb handelt, bleibt ebenso unerfindlich. Wer das Kriterium des originären Erwerbs darüber entscheiden läßt, ob § 892 anwendbar ist, kommt zudem schon im Bereich des § 892 in Schwierigkeiten. Ist etwa der Erwerb bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld originär? Dagegen spricht, daß er die Berechtigung des Bestellers voraussetzt. Spätestens im Bereich des § 893 Alt. 2 versagt das Merkmal. Die Frage, ob originärer oder derivativer Erwerb vorliegt, läßt sich nur beantworten, wenn überhaupt ein Erwerb vorliegt. Ist dies nicht der Fall, etwa beim Verzicht gemäß § 875, führt es nicht weiter. Es kommt richtigerweise für die Frage des gutgläubigen Erwerbs nicht darauf an, ob der Erwerb originär ist. Es kommt allerdings darauf an, ob es sich um einen Fall der Selbstbeschaffung handelt, ob allein derjenige verfügt, dem die Verfügung zugute komme 7• Allein aus diesem Grund muß der Gutglaubensschutz bei der Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 2 verneint werden38 • Das in Frage stehende Erwerbsgeschäft ist ausschließlich eine Verfügung des Begün-

31 Planck/Strecker, Anm. 5 d zu § 928, S. 435. 320LG Zweibrücken, OLGZ 1981, 139, 141; Endemann, S. 375, Fn. 28, Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 77; AKlvon Schweinitz, § 928 Rdnr. 22. 33 KG, JFG 15, 108, 112; Graßhof, DJZ 1928, 517; MünchKommIWacke § 892 Rdnr. 36. 34 Endemann, S. 375, Fn. 28; ebenso Rosenberg, § 892 Anm. 11 3 c, S. 416. 35

S.o., S. 79.

36 Vgl.

nur Larenz AT, S. 237 f., Fn. 80.

31 S.o., 38

S. 67 ff.

Ebenso schon die Begründung bei Rosenberg, § 892 Anm. 11 3 c, S. 416.

F. Eigentümergrundschuld und ähnliche Geschäfte

86

stigten, des Aneignenden. Auch die Aneignung gemäß § 927 Abs. 2 ist eine nicht geschützte Selbstbeschaffung.

4. Vereinigung, Zuschreibung und Grundstacksteilung39

Bei Vereinigung, Zuschreibung und Grundstücksteilung stellt sich zunächst die Frage, ob diese Vorgänge überhaupt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 892 erfüllen. Geht es dabei um den rechtsgeschäftlichen Erwerb eines Rechts an einem Grundstück? Man wird dies zu bejahen haben. Betrachtet man etwa die Vereinigung, so erfordert diese zum einen eine Willenserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt40 , zum anderen die Eintragung der Vereinigung im Grundbuch41 • Beides zusammen ist ein Rechtsgeschäft. Dem Eigentümer, der zwei seiner Grundstücke vereinigt, geht es darum, daß ein neues Grundstück entsteht, das ihm gehört. Die Erklärung des Eigentümers, er wolle zwei seiner Grundstücke vereinigen, enthält also zugleich seinen Willen, das Eigentum an dem neuen Grundstück zu erwerben. Das kennzeichnet die Vereinigung als rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb an dem neuen Grundstück: Der Eigentümer der AltGrundstücke erwirbt das Eigentum an dem Neu-Grundstück, weil er es will und erklärt. Entsprechend liegt es bei Vereinigung und Zuschreibung. Handelt es sich somit um rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb, liegen die geschriebenen Voraussetzung des § 892 sämtlich vor, wenn der Eigentümer der Alt-Grundstücke gutgläubig ist und man müßte den gutgläubigen Erwerb an sich bejahen. Sieht man es so, kann man das Eingreifen des § 892 nicht mit der Begründung ablehnen, es liege gesetzlicher Erwerb vor42 • Die Anwendbarkeit des § 892 ist gleichwohl jeweils zu verneinen, weil in allen Fällen Selbstbeschaffung vorliegt43 : Es verfügt ausschließlich der Begünstigte, der Eigentümer.

39 Zum

Meinungsstand s.o., S. 22.

4OKoilhosser, JA 1984, 558; Rosenberg, § 890 Anm. III 2; WolfflRaiser, S. 114; Staudinger/Gursky, § 890 Rdnr. 19 f; MünchKommIWacke, § 890 Rdnr. 6. 41

Staudinger/Gursky, § 890 Rdnr. 23; MünchKommIWacke, § 890 Rdnr. 9.

So aber MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 36 für die Zuschreibung; richtig eingeordnet ist sie dagegen bei MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 39, wo das Hindernis der Anwendbarkeit des § 892 in dem fehlenden Verkehrsgeschäft gesehen wird. 42

43

Zum Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs bei Selbstbeschaffungen s.o., S. 67 ff.

D. Ähnliche Geschäfte

87

5. Die Bestellung einer Inhaberhypothek gemäß § 1188 und einer Inhabergrundschuld gemäß § 1195

Bei der Bestellung einer Inhaberhypothek gemäß § 1188 stellt sich das Problem der teleologischen Reduktion des § 892 dagegen nicht44 • Vor Abschluß des Begebungsvertrages existiert die gesicherte Forderung nämlich nicht45 , so daß die Hypothek schon deshalb vorher in der Hand des Eigentümers nicht entstehen kann. Zwar erwirbt er dann gemäß §§ 1163 Abs. 1 S. 1, 1177 Abs. 1 eine vorläufige Eigentümergrundschuld46, doch der Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer, den § 1163 Abs. 1 S. 1 anordnet, erfolgt ebenso kraft Gesetzes41 wie die Umwandlung der Eigentümerhypothek in eine Eigentümergrundschuld, den § 1177 anordnet48 , so daß § 892, der einen Erwerb durch Rechtsgeschäft voraussetzt, schon aus diesem Grunde dem Bucheigentümer nicht zum Erwerb der vorläufigen Eigentümergrundschuld verhelfen kann49 • Sicher ist die Hypothekenbestellung ein Rechtsgeschäft, doch hat dieses Rechtsgeschäft nur zum Inhalt, daß die Inhaberhpothek entstehen soll, nicht dagegen auch den Erwerb der vorläufigen Eigentümergrundschuld. Vielmehr entsteht diese nur anläßlich dieses Rechtsgeschäfts kraft Gesetzes. Die vorläufige Eigentümergrundschuld wird daher vom wahren Eigentümer und nicht vom Buchberechtigten erworbenso. Ganz entsprechend sieht es bei der Bestellung einer Inhabergrundschuld gemäß § 1195 aus. Hier verkörpert der Brief den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung51 • Verbrieft ist also ein Sachenrecht; gleichwohl finden die für Schuldverschreibungen auf den Inhaber geltenden Grundsätze entsprechende Anwendung52 • In der Hand des Eigentümers kann die Grundschuld daher nicht entstehen, denn solange ein Wertpapier nicht begeben ist,

44

A. A. Heck, Sachenrecht, S. 183.

45 ledenfalls

nach der heute völlig herrschenden modifIZierten Vertragstheorie, vgl. nur StaudingerlMarburger, Vorbem. zu §§ 793-808 a Rdnr. 18; PalandtfThornas, § 793 Anm. 4. 46Vgl. nur StaudingerlSchelÜbl, § 1188 Rdnr. 1 i. V. m. § II 87 Rdnr. 17. 41 Vgl. nur Klebe, Sparkasse 1925, 331; StaudingerlSchelÜbl, § 1163 Rdnr. 25; Rosenberg , § 892 Anm. 11 3 c, S. 416; SocrgellKonzen, § 1163 Rdnr. 2. 48

Vgl. nur SocrgellKonzen, § 1177 Rdnr. 3; AKlWinter, § 1163 Rdnr. 3.

Anders stellt sich die Lage dar, wenn man auch den gesetzlichen Erwerb für geschützt hält, so Hager, S. 96 ff, 459. 49

SO Ebenso 51

MünchKommlEickrnann, § 1163 Rdnr. 9.

H. Westennann, Sachenrecht, S. 589.

52 Vgl.

WolfflRaiser, S. 643; StaudingerlSchelÜbl, § 1195 Rdnr. 8.

F. Eigentümergrundschuld und ähnliche Geschäfte

88

existiert die verbriefte Verpflichtung nicht53 , schon deshalb daher auch nicht die Grundschuld. Allerdings entsteht auch hier bis zur Begebung eine vorläufige Eigentümergrundschuld gemäß § 1163 Abs. 254 • Diese wird aus den soeben zur Inhaberhypothek ausgeführten Gründen aber vom wahren Eigentümer erworben, nicht bloß vom Buchberechtigten.

6. Die Bestellung einer Höchstbetragshypothek gemliß § 1190

Bei der Bestellung einer Höchstbetragshypothek gemäß § 1190 scheitert der gutgläubige Erwerb der vorläufigen Eigentümergrundschuld gemäß §§ 1163 Abs. 1 S. I, 1177 Abs. 1 in Höhe des nicht valutierten Teiles aus denselben Gründen, die eben für die Bestellung einer Inhaberhypothek dargestellt wurden: Der Erwerb erfolgt kraft Gesetzes55 • Auf die Frage, ob der gutgläubige Erwerb wegen einer Selbstbeschaffung zu verneinen ist, muß daher nicht eingegangen werden56•

UI. Ergebnis Auf folgende Rechtsgeschäfte ist § 892 allein deshalb nicht anwendbar, weil es sich durchweg um Selbstbeschaffungen handelt: die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2, die Bestellung sonstiger Eigentümerrechte analog § 1196 Abs. 2, die Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG, die Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 2 und § 927 Abs. 2,

53

Vgl.

0.,

S. 87, Fn. 45.

§ 1163 Abs. 2 ist auf die Grundschuld anwendbar, vgl. nur StaudingerlScherübl, § 1192 Rdnr. 21; MünchKomrnlEickmann, § 1163 Rdnr. 74. 54

55

A. A. hier Klebe, Sparkasse 1925, 331 f.

Anders wieder, wenn man, wie Hager (S. 145 ff.) auch den gesetzlichen Erwerb für geschützt hält. 56

m. Ergebnis

die Vereinigung und Zuschreibung gemäß § 890 sowie die Gnmdstücksteilung.

G. Die Verbandsgeschäfte 1 I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Einschränkung des § 892 1. Die Argumentation mit dem Wortlaut

Vereinzelt wird versucht, beim Tatbestandsmerkmal "Rechtsgeschäft" anzusetzen, um die Nichtanwendbarkeit des § 892 nachzuweisen. Auf diese Beweisführung, die auf das Kammergericht2 zurückgeht, wird von den Vertretern der herrschenden Meinung dann zurückgegriffen, wenn es um den Rechtserwerb von einer Gesamthandsgemeinschaft geht, welcher der Erwerber selbst angehört (7. Fallgruppe der Verbandsgeschäfte3), insbesondere um den Erwerb eines Miterben von seiner Erbengemeinschaft im Zuge der Erbauseinandersetzung. Soweit dann nicht einfach behauptet wird, es handele sich um einen Erwerb kraft Gesetzes4 , wird zwar eingeräumt, daß der Miterbe durch Rechtsgeschäft erwerbe, aber darauf verwiesen, er erlange das Recht doch nicht "ausschließlich durch" den Übereignungsakt, sondern "vor allem", weil er zusammen mit den anderen Miterben den Nachlaß gemäß § 1922 durch Gesetz erworben habes. Entsprechend soll ein in Gütergemeinschaft lebende Ehegatte, der von der Gütergemeinschaft erwirbt, "vor allem" zusammen mit seinem Ehegatten im Augenblick des Abschlusses des Ehevertrages das Recht gemäß § 1416 Abs. 1 S. 1 durch Gesetz erwerben und der Gemeinschafter einer fortgesetzten Gütergemeinschaft "vor allem" im Augenblick des Todes des einen Ehegatten gemäß §§ 1483, 1485, ebenfalls

1 Zum

2 KG,

3 Zu

Meinungsstand s.o., S. 23 ff. JW 1927, 1000, 1001 m. zust. Anm. Mügel.

den Fallgruppen s.o., S. 24 ff.

4 Heuer,

S. 25 f.

sBGH, DNotZ 1953,400,402; KG, JW 1927,1000,1001; OLG Stuttgart, JW 1927,1897; OLG Dresden, SächsJMBl. 1927,80,82; LG Altona, SchlHA 1927, 278, 279; Fritsch, JherIb. 82 (1932), 282; Harder, S. 111.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

91

durch Gesetz6 • Ganz ähnlich ist die Argumentation, einen gutgläubigen ElWerb des Miterben von der Erbengemeinschaft könne es nicht geben, weil man auch den ElWerb des Alleinerben gemäß § 1922 nicht unter § 892 subsumieren könne1 • In dieselbe Richtung geht es, wenn ElWin Harder darauf velWeist, bei der Übernahme des Unternehmens einer oHG durch einen ihrer Gesellschafter werde die äußere Form der Auflassung nur aus praktischen Gründen gewählt, während in Wahrheit ein ElWerb kraft Gesetzes "gemäß §§ 142 HGB, 738 BGB" (gemeint ist der ElWerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei der automatischen Vollbeendigung einer Gesamthandsgemeinschaft mangels einer Mehrheit von MitgliedernB) vorliege9 • Darin, daß dieser ElWerb kein rechtsgeschäftlicher ist, sieht wohl auch Rudolf Heinsheimerio ein Hindernis, § 892 bei einer Rechtsübertragung von einer Gesamthandsgemeinschaft an eines ihrer Mitglieder anzuwenden, wenn er ausführt, "daß der ElWerber sich auch nicht auf seine Unkenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuches berufen könne, wenn er das Grundstück statt durch rechtsgeschäftliche Auseinandersetzung durch den gesetzlichen Vorgang der Abwachsung ll zu Eigentum erhalten hätte. " Dem ist entgegenzuhalten, daß alle Verbandsgeschäften Rechtsgeschäfte sind l2 • Auch wenn eine Erbengemeinschaft zugunsten eines Miterben verfügt, elWirbt dieser allein durch Rechtsgeschäft. Der zeitlich vorangehende gesetzliche ElWerb gemäß § 1922 ist etwas ganz anderes und hat mit dem allein für § 892 relevanten ElWerbsakt nichts zu tun. Ihn im Sinne einer globalen Betrachtungsweise in die Beurteilung mit einzubeziehen, entbehrt jeder Grundlage. Auch sonst ist der gutgläubige Erwerb bekanntlich nicht ausgeschlossen, wenn der Veräußerer das Recht vorher (vermeintlich) durch Gesetz erworben hat. Zumindest erfordert eine solche sonst unübliche Gesamtschau eine eingehende Begründung. Diese aber fehlt und läßt sich auch nicht geben. Es sei zugestanden, daß der Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei Vollbeendigung einer Gesamthandsgemeinschaft mangels einer Mehrheit von Mitgliedern ein gesetzlicher ist 13 • Auch daraus kann

6

Harder, S. 111 f.

10LG Dresden, SächsJMBI. 1927, 80, 82. B Vgl.

9

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 248.

Harder, S. 111.

10

Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 185.

11

Gemeint ist offenbar "Anwachsung".

12 S.o., 13 Vgl.

S. 49.

nur RGZ 136, 97, 99; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 248.

92

G. Die Veroandsgeschäftc

man jedoch nicht schließen, daß der Gutglaubensschutz hier zu versagen sei l4 , weil der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Mitglieds von "seinem" Verband rechtlich etwas ganz anderes ist. Einen weiteren Versuch der Argumentation mit dem Wortlaut des § 892 unternehmen die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft, wenn sie bei den Verbandsgeschäften, die sie für schutzunwürdig halten, einen "Erwerb" im Sinne des § 892 Abs. 1 S. 115 vermissen, einen "Neuerwerb eines dinglichen Rechts, der den Schutz des § 892 erheischen könnte"16, oder meinen, von einem "Erwerb" könne "nur formalrechtlich, nicht aber dem inneren Inhalt nach gesprochen werden" 17. Nichts anderes bedeutet es, wenn zur Begründung angeführt wird, beim Rechtserwerb im Zuge der Auseinandersetzung einer Gesamthandsgemeinschaft falle lediglich eine bisher vorhandene Beschränkung des bereits bestehenden Eigentumsrechts weg 18 , oder bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liege darin lediglich ein Erstarken der beschränkten Mitberechtigung des Mitglieds zur Alleinberechtigung l9. Die Veräußerung eines Rechts seitens einer Gesamthandsgemeinschaft an eines ihrer Mitglieder hatte auch Oskar Mügel im Auge, als er ganz ähnlich ausführte, der entscheidende Erwerb sei der des Verbandes, während das Rechtsgeschäft mit seinem Mitglied nicht eigentlich ein Erwerb, sondern "nur die Form der Realisierung des von vornherein potentiell bestehenden Rechts darstellt"~. Auch diese Argumentation ist nicht haltbar. Bei allen Verbandsgeschäften findet ein Rechtserwerb statt. Ist an dem Verbandsgeschäften auf der einen Seite eine juristische Person beteiligt, ist dies evident: Dann läßt sich nicht bestreiten, daß durch das Verbandsgeschäft ein Rechtssubjekt ein Recht erhält, daß ihm vorher nicht zustand - und das ist ein Erwerb. Aber auch wenn bei dem Verbandsgeschäft auf der einen Seite oder auf beiden Seiten eine Gesamthandsgemeinschaft beteiligt ist, gilt - unabhängig von der umstrittenen Rechtsubjektivität der Gesamthand - nichts anderes. So ist sich 14 So aber Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft, s.o., S. 91. 15 Ein LG als Vorinstanz zu OLG Stuttgart, JW 1927, 61, zitiert nach OLG Stuttgart, JW 1927,61. 16 Eichler, Vertrauen, S. 100, Fn. 123. 170LG Karlsruhe, AufwRspr. 1927,669, 670. 18 KG, JR 1927, Nr. 1325; DRiZ 1928, Nr. 34; Fritsch, JherJb. 82 (1932), 280; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 185; Nadler, S. 231 f. 19KG, JW 1927,1000,1001; Harder, S. 114. ~Mügel,

JW 1927, 1001; ebenso Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 184.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

93

heute auch die traditionelle Gesamthandslehre darin einig, daß selbst bei der Übertragung von Grundstücksrechten zwischen personenidentischen Gesamthandsgemeinschaften § 873 anzuwenden ist21, mithin ein echter Rechtserwerb vorliegt. Bei dem von den Vertretern der Lehre vom Verkehrsgeschäft oft angeführten Fall des Erwerbes eines Gesamthänders von seiner Gesamthand ist dies sogar noch deutlicher: Mag der Gesamthänder auch vorher bereits mitberechtigt gewesen sein, so ist es doch etwas ganz anderes, wenn er nunmehr alleinberechtigt werden soll. Dieser Unterschied kennzeichnet den Vorgang als Erwerb.

2. Das Mißbrauchsargument

Vom Reichsgericht22 stammt ein Argument, das auf die mutmaßlichen Folgen der Anwendung des § 892 auf alle Verbandsgeschäfte abstellt: Der Möglichkeit des Mißbrauchs dieser Gesetzesvorschrift zu unlauterer Beseitigung oder Beeinträchtigung bestehender Rechte wäre Tür und Tor geöffnet. Daß der gute Glaube in jedem Fall als Filter bleibe, wird zugegeben. Doch der sei nur sehr schwer nachzuweisen23 , und der wahre Berechtigte trage die Beweislast24 • Gegen das Mißbrauchsargument hat sich Jan Wilhelm2S gewandt. Die Mißbrauchsproblematik sei in der Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Redlichkeit angesiedelt und zu bewältigen. Das ganz andere Problem der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 892 dürfe durch die Berufung auf die Mißbrauchsgefahr nicht verfälscht werden. Warum die Anwendung des § 892 auf alle Verbandsgeschäfte dem Mißbrauch der Norm durch unlautere Beeinträchtigung bestehender Rechte die

21 KG OLGZ 1987,276; BayObLGZ 1980, 299, 305; OLG Hamm, DNotZ 1983, 750,751; WolfffRaiser, S. 353 f.; H. Westermann, Sachenrecht, S. 377; a.A. nur Hofmann, NJW 1974, 449 und früher Kaufmann, S. 75 f.; Arnheim, § 20 GBO Anm. n 4, S. 282; Predari, § 20 GBO Anm. 2, S. 400; fiir bestimmte Fälle auch Gütheffriebel, 6. Aufl., § 20 GBO Rdnr. 19; vgl. auch RG, JW 1899, 320 f.

22 RGZ 119, 126, 130. 23

Fritsch, JherJb. 82 (\932), 29\.

24 Serick,

S. 195, Fn. 2.

2S Wilhelm,

S. 265 f.

94

G. Die Verbandsgeschäfte

Tür öffnen soll, läßt sich kaum nachvollziehen. Von einem solchen Mißbrauch des § 892 kann man per definitionem nur sprechen, wenn der Erwerber "unlauter" (=unredlich) ist - dann greift die Vorschrift aber nicht ein. Allenfalls wenn die Mitglieder eines Verbandes, der ein Recht erwirbt, unredlich sind, nicht aber seine (Außen-) Organe, kann man darüber diskutieren, ob dies einen Mißbrauch des § 892 darstellt. Wenn man dies bejaht, ist dieser Mißbrauch indes, worauf lan Wilhelm zu Recht hinweist, schon durch sachgerechte Kenntniszurechnung zu verhindern: § 892 kann auch in diesen Fällen beruhigt angewendet werden, er greift dann nur nicht ein. Die pauschale Nichtanwendung des § 892 schießt dagegen weit über das Ziel hinaus, indem sie überwiegend Fälle erfaßt, in denen man von einem Mißbrauch nicht sprechen kann, ohne daß man schon anderweitige Wertprämissen in das Mißbrauchsverdikt hineingeschmuggelt hat. Es ist wohl das Rechtsgefühl, das hier das Mißbrauchsurteil diktiert. Möglicherweise hat das Reichsgericht, als es 1927 im Zuge der Aufwertungsprozesse das Mißbrauchsargument ins Leben rief'26, vor Augen gehabt, daß es vor Erlaß des Aufwertungsgesetzes häufig nahegelegen hatte, sich der Gefahr der Hypotheken- und Grundschuldenaufwertung durch ein dem § 892 unterfallendes Rechtsgeschäft zu entziehen27 • Man rechnete in der damaligen Zeit vielfach mit der Möglichkeit einer Aufwertung und dies mag dazu geführt haben, daß man versuchte, mit Hilfe von Verbandsgeschäften dem Aufwertungsrisiko zu begegnen. Dazu boten sich aber auch andere Rechtsgeschäfte an, beispielsweise die Übereignung an Familienangehörige. Zudem war diese Gefahr auch dem Gesetzgeber des AufwG klar, und er hat mit dem Erlaß des § 22 AufwG28 gegengesteuert, nach dessen Abs. 2 der § 892 für einen nach dem 01.07.1925 stattfindenden Erwerb nicht galt29. Schon damals war es daher nicht angebracht, Mißbräuche durch die Nichtanwendung des § 892 zu verhindern. Der Hinweis auf die Beweislast des wahren Berechtigten im Prozeß gegen einen unredlichen Erwerber geht ebenfalls fehl. Es gibt auch sonst vereinzelt Fälle, in denen der wahre Berechtigte im Prozeß die Unredlichkeit des Erwerbers nicht beweisen kann und deshalb unterliegt. Für die Annahme,

26RGZ 119, 126, 130. 27

Vgl. Wilhelm, S. 265.

28

Der Gesetzestext findet sich in Anhang 2.

29Vgl. auch § 22 Abs. 1 AufwG.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgcschäft

95

daß es sich bei den angeblich nicht schützenswerten Verbandsgeschäften anders verhält, daß Klagen des wahren Berechtigten gegen den Erwerber wesentlich häufiger allein deshalb abgewiesen werden, weil er die Unredlichkeit des Erwerbers nicht beweisen kann, gibt es jedoch genausowenig Anlaß wie dafür, von der Prämisse auszugehen, daß beim gutgläubigen Erwerb der Veräußerer seine Nichtberechtigung wesentlich häufiger kennt als der Erwerber. Sähe man aber in einer zuweilen eintretenden Rechtsvereitelung aufgrund der Beweislastverteilung einen Grund, § 892 nicht anzuwenden, hätte die Norm überhaupt keinen Anwendungsbereich mehr.

Um Mißbräuche zu bekämpfen, ist die Waffe der Lehre vom Verkehrsgeschäft also jedenfalls zu scharf und zu plump. Daher kann das Mißbrauchsargument die Einschränkung des § 892 nicht rechtfertigen.

3. Das Selbstbeschaffungsargument

Auch bei den Verbandsgeschäften wird wieder in erster Linie auf das Selbstbeschaffungsargument abgestellt. Diese Argumentation steht und fällt mit der Feststellung, ob bei den Verbandsgeschäften jeweils eine Selbstbeschaffung vorliegt. Anders formuliert: Ist es allein der Begünstigte, der bei den streitigen Rechtsgeschäfte verfügt?JO Dies behauptet die Lehre vom Verkehrsgeschäft, wobei sie für Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen unterschiedlich argumentiert.

a) Die Sonderbehandlung der Gesamthandsgemeinschaften durch die Lehre vom Verkehrsgeschäft Bei den Nichtverkehrsgeschäften sowohl zwischen Gesamthandsgemeinschaften als auch zwischen Gesamthandsgemeinschaften und ihren Mitgliedern wird meist angenommen, man komme mit "streng juristischer" Definition zum Ziel: Ein Übergang auf eine neue Rechtspersönlichkeit finde nicht state l • Vielmehr seien Veräußerer und Erwerber hier rechtlich32 , "mindeJOVgl. 31

0.,

S. 67 ff.

Fritsch, JherJb. 82 (1932), 296.

96

G. Die Verbandsgeschäfte

stens materiellrechtlich"33 bzw. pefSÖnlich34 identisch35 . Ein "Wechsel in den Personen" der Berechtigten trete nicht ein36, es seien jeweils vor und nach dem Rechtsgeschäft die Verbandsmitglieder Rechtsinhaber7, es liege nur eine "Änderung der Rechtsform " bei "gleichbleibendem Personenkreis" vors, nur die rechtliche Verbundenheit der Personen ändere sich39 , es handle sich nur um eine Umverteilung innerhalb einer bestehenden Gemeinschaft40 , um einen Erwerb lediglich in neuer Form41 . Stünden auf der Erwerberseite bei Hinwegdenken der Verbände weniger Personen als auf der Veräußererseite (6., 7. und 10. Fallgruppe42), bestehe immerhin "Personengleichheit" in dem Sinne, daß kein neuer Gesellschafter hinzugetreten sei43 . Für den Fall des Erwerbes eines Rechtes durch ein Mitglied einer Gesamthandsgemeinschaft findet sich immer wieder der ganz ähnliche Hinweis, der Gesamthänder gehöre schon vorher zu den Eigentümem44 • Es bedeutet ebenfalls nichts anderes, als die Identität der Parteien des Verfügungsgeschäfts zu bejahen, wenn man einen "rechtsgeschäftlicher Dritterwerb " vemeint4S oder sich darauf beruft, bei der Gesamthand könne man "auch formal-juristisch" nicht von einem "Dritterwerb" reden46 , ein dritter Erwerber fehle hier47 .

32 Reeb, S. 21; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 38. 33 Heilfron, DStZ 1927, 281. 34

AKIvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 58.

35 Rosenthai, Rdnr. 3091. 36RGZ 117,257,266; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80. 37KG, JFG 5, 409, 411; Harder, S. 113. 3S Reeb, S. 21; Alfred Hueck, S. 227; ähnlich KG, JFG 5, 409, 411; Harder, S. 113; Heilfron, DStZ 1927, 282; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 183.

39 Quassowski,

40 StoII,

41 Reeb,

§ 20 AufwG Anm. 11 S, S. 295.

S. 117. S. 24.

42 Zu den Fallgruppen s.o., S. 24 ff. 43 KG, IR 1927, Nr. 1141. 44RGZ 129, 119, 121; RG, SeuffArch. 85, Nr. 81; Stemberg, JW 1930,836; Pringsheim,

JW 1932,3178.

45 So Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 80; ähnlich Reeb, S. 22. 46 Fritsch,

JherJb. 82 (1932), S. 273 f.

47 Knur, S. 34.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

97

b) Die Notwendigkeit der Gleichbehandlung von Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen Hinter der Annahme, bei den Gesamthandsgemeinschaften liege schon aus rechtlicher Sicht Identität von Veräußerer und Etwerber vor, also Identität der Gesamthand mit den Gesamthändem, steht die Vorstellung, bei der Gesamthand sei nur das Vermögen verselbständigt, nicht aber ein von den Teilhabern verschiedener Träger dieses Vermögens vorhanden48 • Die Gesamthand sei "eben nicht als juristische Person zu behandeln", sondern fasse nur "gewisse Vermögensgegenstände der sichtbar ... bleibenden" Gesamthänder "zu einer geschlossenen Vermögenseinheit zusammen". 49 In der Tat soll nach der wohl übetwiegendenSO Ansicht innerhalb der traditionellen Gesamthandslehre51 die Rechtsinhaberschaft der Gesamthand so zu denken sein, daß jeder Gesamthänder Inhaber des Voll rechts ist, jeweils nur durch die Mitberechtigung der anderen Gesamthänder beschränkt. Die Richtigkeit der Annahme einer rechtlichen Identität von Veräußerer und Erwerber hängt daher davon ab, ob der traditionellen Gesamthandslehre zugestimmt werden kann52 • Dies bestreitet die auf Wemer Flume53 zurückgehende neuere Gesamthandslehre54 • Sie ist im Vordringen befindlich55 und kann heute wohl schon als herrschende Meinung bezeichnet werden56• Nach ihr ist die Gesamthand selbst das Subjekt der Rechte, die der Gesamthandsgemeinschaft zustehen,

48

So KG, JFG 5,409,411; Harder, S. 112.

49

Heilfron, DStZ 1927,281.

SO So

Flume I I, S. 71 f.

RGZ 65, 227, 235; Schünemann, S. 84 ff.; HGB-RGRKfWeipert, § 105 Anm. 34; Düringer/Hachenburg/Geiler, Bd. 11 I, Rdnr. 23; Ritter, § 105 Anm. 7; Schlegelberger/Geßler, § 105 Rdnr. 34; Palandt/Bassenge, § 903 Anm. I c cc; H. Westennann, Sachenrecht, S. 126. 51

52 Hager, S. 179, hält allerdings die Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft auch von der Basis der traditionellen Gesamthandslehre nicht fiir tragfähig. 53

Flurne, ZHR 136 (1972), 177 ff.

Flurne, ZHR 136 (1972), 177 ff.; ders. I I, S. 54 ff., 68 ff.; Ulmer, § 705 Rdnr. 129 ff.; SoergellHadding, vor § 705 Rdnr. 21; Hüffer, S. 38 f.; Aderhold, S. 146 ff.; Lindacher, JuS 1981,433 f.; Teichmann AcP 179 (1979), 481; Wiesner, JuS 1981,333; in die gleiche Richtung BGHZ 72, 267, 271; 74, 240; 78, 31l; 79, 374, 378 f. 54

55

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 154.

56 Ulmer,

§ 705 Rdnr. 129.

98

G. Die Verbandsgeschäfte

und Adressat der Pflichten, die diese treffen, nicht dagegen sind die Gesamthänder Träger der Rechte und Pflichten. Der neueren Gesamthandslehre ist zuzustimmen. § 124 Abs. 1 HGB ist verallgemeinerungsfähig und verallgemeinerungsbedürftig57 : Jede Gesamthand kann "Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben". Nach herrschender Meinung soll jeder Gesamthänder vollberechtigt sein, eingeschränkt nur durch die Berechtigung der anderen Gesamthänders. Dies ist eine contradictio in adjecto 59• Die Annahme der herkömmlichen Auffassung, der Gesamthänder besitze einen unmittelbaren Anteil an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens oder an dem Gesamthandsvermögen selbst, ist eine Konstruktion ohne Sinn, weil dem Gesamthänder dafür gemäß § 719 Abs. 1 jedenfalls die Verfügungsbefugnis fehlt 60 . Diese kann man zudem aus logischen Gründen dem einzelnen nicht nehmen, ohne sie zugleich der Gesamtheit zuzuordnen und jene damit als Rechtssubjekt anzuerkennen61 • Die traditionelle Gesamthandslehre stellt sich des Gesamthandsvermögen als ein "Sondervermögen", eine besondere Art von Vermögen, vor. Diese Vorstellung befremdet. Sie setzt voraus, daß das Gesamthandsvermögen von sich aus, sozusagen nach Müochhausen-Manier, zusammengehalten wird62 • Viel überzeugender erklärt die Sonderstellung des Gesamthandsvermögens die Vorstellung, es gehöre nicht den einzelnen in besonderer Weise, sondern einem anderen Rechtssubjekt: der Gesamthand. Sieht man es so, läßt sich vieles erheblich einfacher erklären. Erinnert sei nur an das Problem, ob ein Recht, das einer Gesamthandsgemeinschaft gehört, zugleich einer anderen, personenidentischen Gesamthandsgemeinschaft zusteht. Obwohl dies auch die ganz überwiegende Auffassung innerhalb der traditionellen Gesamthandslehre verneint63 , fällt ihr die Erklärung schwer. Für die neuere Gesamthandslehre ist die Lösung dagegen eine Selbstverständlichkeit. Die Tatsache, daß die neuere Gesamthandslehre den §§ 714,

57Flume, ZHR 136 (1972),194; ders. I I, S. 69 f. 58

Nachw. 0., S. 97, Fn. 51.

59F1ume ZHR 136 (1972),197; ders. I I, S. 71 f.; Wilhelm, S. 264, Fn. 866. 60Flume ZHR 136 (1972),197 f.; ders. I I, S. 72 f. 61

Hüffer, S. 38.

62F1ume I I, S. 69. 63 Vgl. 0.,

S. 49, Fn. 28.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

99

718 und 719 ZU widersprechen scheint, ist historisch begründet: Der rein schuldrechtlichen Gesellschaft bürgerlichen Rechts der ersten Kommission hat der Gesetzgeber in der zweiten Kommission "die Formierung des GeseIlschaftsvermögens als Gesamthandsvermögens. . . nur darüber gestülpt, nicht aber wirklich dem Rechtsverhältnis der Gesellschaft eingefügt "64. Zudem ist der Gesetzesanwender nur an die Regelungen des Gesetzgebers gebunden, nicht aber an dessen dogmatische Einordnung: lex moneat, non doceat!6S. Ist also der neueren Gesamthandslehre zu folgen, ist damit die Auffassung unvereinbar, bei den streitigen Verbandsgeschäften liege jemals schon im Rechtssinne Identität zwischen Veräußerer und Erwerber vor. Auch die Lehre vom Verkehrsgeschäft hat dementsprechend zuweilen eingeräumt, daß schon bei den Verbandsgeschäften, an denen Gesamthandsgemeinschaften beteiligt sind, aus rechtlicher Sicht der Berechtigte wechselt66 . Rechtlich gesehen besteht zwischen den umstrittenen Verbandsgeschäften, an denen Gesamthandsgemeinschaften beteiligt sind, und denen, an denen juristische Personen beteiligt sind, für die Frage der Anwendbarkeit des § 892 kein Unterschied. In beiden Fällen findet bei Rechtsgeschäften zwischen Verbänden und ihren Mitgliedern sowie selbst zwischen mitgliederidentischen Verbänden ein Wechsel der Rechtssubjekte statt. Es verbietet sich von daher, für die Frage der Einschränkung des § 892 in Begriindung und Ergebnis Unterschiede zwischen Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen zu machen. Es ist demzufolge festzuhalten, daß alle streitigen Verbandsgeschäfte einheitlich zu beurteilen sind, wenn es um die Frage der Anwendbarkeit des § 892 geht. Gesamthandsgemeinschaft oder juristische Person dies muß hier einerlei sein67 • Davon ausgehend soll nunmehr, ohne zwischen Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen zu differenzieren, die Frage beantwortet werden, ob bei der Anwendung des § 892 der Verband mit seinen Mitgliedern gleichgesetzt werden kann.

64Plume 11, S. 3 f.

6S Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1321, Pn. 86; in gleicher Richtung argumentiert

Plume ZUR 136 (1972), 196; zum Grundsatz "lex moneat, non doceat" näher Karsten Schmidt, Rechtsdogmatik, S. 15. 66RGZ 129, 119, 121; KG, IPG 5, 409, 410 C.; Lemberg, IW 1927, 806. 67

In gleicher Richtung schon Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 172.

100

G. Die Verbandsgeschäfte

c) Die Annahme der Identität des Verbandes und seiner Mitglieder bei der Anwendung des § 892 Die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft behaupten nun, auch die Verschiedenheit der Rechtssubjekte stehe der Annahme ihrer Identität bei der Anwendung des § 892 nicht entgegen. Die Gegenansicht hält dem entgegen, da "sachenrechtlich " der Rechtserwerb nicht als Wechsel in der Rechtsform konstruiert werde, sei "um die Anwendung des § 892... nicht herumzukommen. "68 Es bestehe "keine Personeneinheit" , es sei vielmehr ein "förmlicher Eigentumswechsel " erforderlich69 . Ein neuer Erwerber sei "unter allen Umständen" vorhanden 70 • Erkenne man die herrschende Meinung an, sei der juristische Charakter des Verbandes mit selbständiger Rechtspersönlichkeit vernichteei. Im Ausgangspunkt ist den Kritikern der herrschenden Meinung Recht zu geben: Die rechtliche Verschiedenheit von Verband und Mitgliedern kann nicht einfach vernachlässigt werden, bei der Anwendung des § 892 genausowenig wie sonst auch. Schon von Savigny72, bei dem die Verbandstheorie ihren Anfang nahm73 , wandte sich mit Nachdruck gegen die Gleichsetzung der Korporation mit ihren Mitgliedern. Heute ist die Beachtung der Verschiedenheit der Rechtssubjekte bei der Rechtsanwendung in der Logik der gesetzlichen Anerkennung der Rechtssubjektivität der Verbände begründee4 • Es kann nur darum gehen, die gesetzliche Regel, die ihren Ausdruck etwa in den §§ 13 GmbHG, 1 Abs. 1 AktG, 124 HGB gefunden hat, zu durchbrechen. Ein solches Vorgehen ist zwar methodologisch zulässig, aber seine Legitimität muß anband spezifisch rechtlicher Argumente positiv nachgewiesen werden75 . Deshalb kann es eine Gleichsetzung ohne Begründung nicht geben. Hübsche Bilder ("völlige Identität der beteiligten Personen

68

Boesebeck, IW 1927, 62.

690LG Stuttgart, JW 1927,61; vgl. auch BayObLG, JFG 3, 409,412. 70

Bing, JW 1927,1431; ebenso Harder, S. 117.

71 Heilfron, DStZ 1927, 282 f. 72 _

Von Savigny, S. 283.

73 Flume I 2, S. 1. 74Vgl. Soergel/Hadding, vor § 21 Rdnr. 35; Serick, S. 1; Hüffer, S. 267; Reinhardt, FS Lehmann, S. 576 f.; Coing, NJW 1977, 1793; a. A. Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 525 ff. vom Standpunkt der Lehre von der Relativität der Rechtsfähigkeit. 75 Vgl.

0.,

S. 52 ff.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

101

hinter dem 'Mantel der juristischen Person'")76 stellen dabei ebensowenig eine Begründung dar, wie die Behauptung, das Auftreten einer von der natürlichen unterschiedenen juristischen Person sei für die Beurteilung des Vorganges bedeutungslosn oder die Behauptung, bei der Veräußerung eines Einmannes an seine Gesellschaft liege nur ein Eigengeschäft des fälschlich Eingetragenen mit sich selbst vor78 • Im folgenden sollen die Argumente untersucht werden, mit denen die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft die Gleichsetzung von Verband und Mitgliedern bei der Anwendung des § 892 begründen.

d) Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Annahme der Identität von Verband und Mitgliedern bei der Anwendung des § 892 aa) Der Formalismus der Trennung und die Billigkeit der

Gleichsetzung

Zur Begründung der Gleichsetzung des Verbandes und seiner Mitglieder wird zuweilen vorgebracht, es liege nur eine "formale Personenverschiedenheit" vor79 , lediglich eine "formale Verselbständigung zweier Vermögensmassen"~. Es gehe nur "formalrechtlich" ein Recht auf eine dritte Person über81 • Beim Reichsgericht kann man lesen: Die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs wäre eine "Überspannung der formalrechtlichen Unterscheidung zwischen Rechtspersönlichkeiten natürlicher Personen und einer von ihnen gebildeten Gesellschaft "82. Ganz ähnlich führt das Kammergericht aus83 : Es würde "eine mit dem gesunden Rechtsempfmden des Volkes nicht 76 AKlvon Schweinitz,

§ 892 Rdnr. 60.

77

Wieacker, S. 165.

78

ThomalKrause, S. 101.

79

Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b vor aa.

~Roth, §

1 Anm. 5.2.1.

81 Fritsch, JherJb. 82 (1932), 290. 82RGZ 119, 126, 129; RGZ 127, 341,346; ebenso Fritsch, JherJb. 82 (1932),294; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 194. 83KG als Vorinstanz zu RG, WamRspr. 1936, Nr. 171, zitiert nach RG, WamRspr. 1936, Nr.171.

G. Die Verbandsgeschäfte

102

zu vereinbarende Formalität" sein, wenn man annähme, "es habe an der Identität ... gefehlt". Auf dasselbe läuft es hinaus, wenn darauf verwiesen wird, die Gleichstellung des Verbandes mit seinen Mitgliedern sei aus Billigkeitsgründen zu fordern84 , oder es erscheine "unbillig", könnten die zu Unrecht eingetragenen Nichtberechtigten das Recht einzig aufgrund der Tatsache erwerben, daß sie es zum Bestandteil des ihrer alleinigen Verwaltung und Verfügung unterliegenden Zweckvermögens eines Verbandes machen, an dem nur sie beteiligt sind8s bzw. wenn der tatsächlich Berechtigte auf Grund einer "Umbuchung" sein Recht verlieren würde86 . Epping87 schließlich beruft sich auf die "Wirklichkeit des Lebens, die wirtschaftlichen Bedürfnisse und die Macht der Tatsachen" . Was an der schlichten Beachtung des Gesetzes formal sein soll, lassen diese Formeln ebenso offen wie die Legitimation, sich über ein als zu formal empfundenes Gesetz hinwegzusetzen. Es handelt sich dabei lediglich um Appelle an das Rechtsgefühl, und das Rechtsgefühl darf zur der Begründung der Lehre vom Verkehrsgeschäft nicht herangezogen werden88 . Auf diese Erwägungen kann daher die Gleichsetzung des Verbandes und seiner Mitglieder bei der Anwendung des § 892 nicht gestützt werden.

bb) Die wirtschaftliche (faktische) Betrachtungsweise Häufig wird von der Prämisse ausgegangen, daß für die Frage der Personenverschiedenheit bei § 892 eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" entscheidend sei89 , denn der Verkehr als "wirtschaftlich rechnender Austausch der Güter" setze zwei nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich verschiedene Personen voraus90 und der wirtschaftlichen Lage müsse größere Bedeutung beigelegt werden als der "starren Rechtsform "91. Wirtschaftlich

84 Reeb, S. 27. 8S

Reeb, S. 26.

86Tröster, S. 72. 87

Epping, DRiZ 1931,174.

88 Vgl.

0.,

S. 55.

89Tröster, S. 72; AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 56. 90 Fritsch, IherJb. 82 (1932), 291. 91 Lemberg, IW 1927, 806.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

103

gesehen seien auf beiden Seiten des Geschäfts dieselben Personen beteiligt92 , handele es sich lediglich um eine Vermögensumschichtung unter denselben Beteiligten93 und liege ein wirklicher Eigentumswechsel nicht vor, sondern lediglich eine Umgestaltung der Eigentumsverhältnisse: Das bisherige Eigentumsrecht werde entweder beschränkt oder eine bisher vorhanden gewesene Beschränkung komme in Wegfall 94 • Gleichbedeutend wird auch formuliert, Veräußerer und Erwerber seien faktisch identisch95, es liege Personengleichheit bei "natürlicher Betrachtung" vor96 , oder "materiell" handle es sich nur um eine Person97 • Diese Argumentation wird von der Gegenansicht angegriffen. Die rechtliche Verschiedenheit von Erwerber und Veräußerer sei "unbestreitbar"98. Ohne Kriterien, unter welchen Umständen man sich über diese Tatsache hinwegsetzen dürfe, sei nicht auszukommen99 • Die Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft bewältige nun nicht die Fragestellung, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen wirtschaftliche Überlegungen imstande sind, die Trennung der rechtlichen Sphären zu überspielen. Der Topos der wirtschaftlichen Identität sei insoweit unergiebig 100. Ernst Boesebeck geht noch weiter: Für wirtschaftliche Erwägungen bleibe gegenüber den strengen sachenrechtlichen Normen kein Raum lol • Es sei auch widersprüchlich, daß die Lehre vom Verkehrsgeschäft bei der Übertragung von Grundstücksrechten zwischen Verbänden und Mitgliedern den gutgläubigen Erwerb in vielen Fällen versage, ohne doch gleichzeitig im Fall der Übertragung sämtlicher Aktien bzw. Anteile einer "GrundstücksAktG. oder GmbH"I02 § 892

92 StoII, S. 117; Tröster, S. 72; Di1cher, S. 251; Wiefels, S. 117; Serick, S. 195; ähnlich Goldschmit 11, JW 1929, 1387; Lemberg, JW 1927, 806; Scholz/Emmerich, § 13 GmbHG Rdnr.74. 93

AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 58.

94

Nadler, S. 231 f.

Lutter, AcP 164 (1964), 160, 161, Fn. 136; ähnlich Manfred Wolf, Rdnr. 375; MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 38. 9S

96 WolfflRaiser, 97 Meise,

S. 144.

S. 121.

98 Hager, S. 121. 99

Hager, S. 121.

100

Hager, S. 121 f.

101

Boesebeck, JW 1927, 62.

Im Worunter er offenbar Gesellschaften versteht, deren Vermögen im wesentlichen aus Grundstücken besteht.

104

G. Die Verbandsgeschäfte

anzuwenden. Würden wirklich wirtschaftliche Argumente allein entscheidend sein, müßte man hier den Erwerb bejahen l03 . Boesebecks letzter Einwand überzeugt nicht. Es ist nicht inkonsequent, wenn man bei der Anwendung des § 892 zwar den Verband mit seinen Mitgliedern gleichsetzt, nicht jedoch auch das Vermögen des Verbandes mit den Anteilen an dem Verband. Auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist es doch ein Unterschied, ob man alle Anteile an einem Verband erwirbt oder lediglich das Vermögen des Verbandes. Daß dieser Unterschied gerade auch wirtschaftlich erheblich ist, zeigt das Phänomen des Mantelkaufs. Im übrigen ist aber die an der "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" geübte Kritik berechtigt. Irgendeine positive Regel kann ihr nicht entnommen werden lO4 . Auch der Bundesgerichtshof hat sich zu Recht davon distanziert, daß man sich über die rechtliche Verschiedenheit von Verband und Mitgliedern qua Behauptung einer "wirtschaftlichen Identität" hinwegsetztlOS, und selbst Karl-Heinz Gursky konzediert immerhin, obwohl er ein Anhänger der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist, daß "die Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise... nicht mit letzter Sicherheit" feststellbar sei Hl6 • Wird mit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise argumentiert, handelt es sich immer um einen Deckmantel für Gesichtspunkte unterschiedlicher Provenienz lo7 . Zur Begründung taugt die faktische Betrachtungsweise als solche nichtlos. Hier ist es wohl wieder die Argumentation mit dem Rechtsgefiihl, die verschleiert werden soll. Die verdeckte Argumentation damit ist also unerlaubt, die offene ohne positiven Aussagewert lO9 , eine Leerformel 110 •

103 Harder, S. 117 f. 104 Karsten

Schmidt, FS Rebmann, S. 431; vgl. auch Hager, S. 121 f.

lOS BGH, BB 1988, 998 f.

106 Staudinger/Gursky,

§ 892 Rdnr. 87.

107Tiedemann, NJW 1979, 1851. lOS

Vgl. Cadus, S. 99.

I09Vgl. Karsten Schmidt, FS Rebmann, S. 431; zustimmend Joerden, wistra 1990, 1. 110 Hager,

S. 175.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

105

ce) Das Verkehrsschutzargument Um die Gleichsetzung des Verbandes mit seinen Mitgliedern zu rechtfertigen, wird auch der Verkehrsschutzzweck des § 892 herangezogen: Es sei "hier der zugrundezulegende Rechtsgedanke des § 892, daß der redliche Verkehr, aber eben auch nur der geschäftliche Verkehr, geschützt werden soll, welcher veraniaßt, die Unterscheidung zwischen der juristischen Person und den dahinter stehenden natürlichen Personen außer acht zu setzen. "111 Es ist richtig, daß § 892 den Sinn hat, den Verkehr zu schützen. Daß man daraus ein Argument für die Gleichsetzung des Verbandes und seiner Mitglieder bei der Anwendung des § 892 herleiten kann, ist aber zu bestreiten. Mehr als die fehlende Schutzwürdigkeit des Erwerbers in den Fällen der Selbstbeschaffung ll2 läßt sich aus der "Verkehrsformel"1I3 nicht ableiten. Eine weitere "Begriffsverwertung"1I4 ist unmöglich. Sofern sie dennoch vorgenommen wird, liest man in den Terminus hinein, was das gewünschte Ergebnis ergäbe. Daß mit "Verkehr" nicht, wie behauptet wird llS , der" Austausch von Gütern" gemeint sein kann, zeigt schon § 816 Abs. 1 S. 2.

dd) Das Rechtsformargument ll6 Oft wird versucht, die Gleichsetzung der Partner des Verfügungsgeschäftes bei der Anwendung des § 892 mit einer Erwägung zu begründen, durch die Verbandsgeschäfte, die Nichtverkehrsgeschäfte sind, wechsle lediglich die Rechtsform ll1 . Die Verbandsmitglieder erschienen vor und nach dem Nichtverkehrsgeschäft bloß "in einer anderen rechtlichen Form als Träger

111

Coing, NJW 1977, 1796.

112 S.o.,

S. 69 ff.

113

Ausdruck von Heck, Sachenrecht, S. 184.

114

Ausdruck von Heck, Sachenrecht, S. 184.

m Fritsch, JherJb. 82 (1932), 29l. 116 Ausdruck von Wilhelm, S. 272. II1RGZ 119, 126, 129; RGZ 127,341,346; RGZ 130,390,392; RG, JW 1929, 1387, 1388; RG, HRR 1931, Nr. 591; RG, HRR 1931, Nr. 1047; Griebel, S. 129; Meise, S. 121; Pringsheim, JW 1932, 3178; Tröster, S. 72; Wurzel, DStZ 1928, 574.

106

G. Die Verbandsgeschäfte

des Eigentums ft118 . Es handle sich nur um eine ft'Umbuchung' aus der einen in die andere Vermögensmasse ft119 , nur um einen ftOrganisationswechsel der Zuständigkeit ftl20 , nur eine ftinterne Vermögensverschiebung ftl21 , keine ftechte Substanzverlagerung ftl22 bzw. ftvollständige Vermögensumschichtung ftl23 . Dieser Beweisführungsversuch kann ebenfalls nicht anerkannt werden. Bei allen Verbandsgeschäften wechselt nicht nur die Rechtsform, sondern auch der Rechtsinhaber . Alles, was das Rechtsformargument über die Behauptung des Gegenteils hinaus anzubieten hat, erschöpft sich in einer bildhaften Umschreibung des gewünschten Ergebnisses. Man will Verband und Mitglieder gleichsetzen, also meint man, nur einen Wechsel der Rechtsform, eine ftUmbuchung ft oder eine ftinterne Vermögensverschiebung ft erkennen zu können. Eine petitio principii kann ein Argument aber nicht ersetzen.

ee) Das Herrschaftsargument

Andere Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft versuchen, die Gleichsetzung von Verband und Mitgliedern damit zu begründen, daß lediglich die Verbandsmitglieder das oberste Verfügungsrecht über das Vermögen des Verbandes haben und wirtschaftlich dessen Besitzer sind l24 . Für die Beurteilung, ob ein Erwerber als neu hinzutretender Dritter und damit als schutzwürdig anzusehen sei, ftkönne ft es auf die formale Rechtszuordnung allein nicht ankommen, entscheidend sei vielmehr die letzte Bezogenheit des Rechtes, die wirtschaftliche Zuständigkeit i.S. einer Zuordnung des Rechtes zu demjenigen Rechtssubjekt, das letztlich die Möglichkeit sowie die Berechtigung habe, das Recht zu nutzen und zu verwerten l25 . Bei den Verbandsgeschäften, die als Nichtverkehrsgeschäfte einzuordnen seien, blieben die über

1180LG Karlsruhe, AufwRspr. 1927,669,670 f. 119 Baur, S. 205; ähnlich Tröster, S. 70 f. ("wirtschaftlich"). 120Wieacker, S. 164 f. 121 Eich1er, Vertrauen, S. 100, Fn. 123; ähnlich OLG Kar1sruhe, AufwRspr. 1927, 669, 670 f. 122 Marschall von Bieberstein, JZ 1965, 406. 123 Wiedemann, S. 235. 1240LG Karlsruhe, AufwRspr. 1927,669,670 f.; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932),193. 125 Reeb, S. 27 f.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

107

das Recht verfügungsberechtigten Personen dieselben I26, wechsle nur die Rechtsform, in welcher die Mitglieder über das Recht verfügen könnten 127 • Es bleibe bei der Eigentumsübertragung an den Verband das Grundstück "in der Hand derselben natürlichen Personen" 128, das erworbene Recht unterliege weiterhin der Beherrschungs- und Verwaltungsbefugnis der veräußernden natürlichen Personen über deren Mitgliedschaftsrechte an dem Verband 129. Beispielsweise könnten die Mitglieder "ihren" Verband jederzeit dazu bringen, an sie zu übereignen l30 . Weiter ist von "gleichbleibender wirtschaftlicher Herrschaftsmacht" die Rede 131 und davon, es liege "lediglich ein Wechsel in der Rechtsform der Beherrschung" vor 132 . Es könne die Anwendbarkeit des § 892 nicht allein deshalb bejaht werden, weil "die bisherigen Grundstückseigentümer es für angezeigt erachtet haben, das Grundstück zum Bestandteil eines ihrer alleinigen Verwaltung und Verfügung unterliegenden Zweckvermögens zu machen .• 133 Ein wenig abgeschwächt wird die Behauptung der gleichbleibenden Herrschaft von denen, die sich lediglich zu der Feststellung durchringen können, die Herrschaft über das Recht verwandle sich nur von einer unmittelbaren in eine mittelbare l34 (oder umgekehrt) bzw. das Recht wechsle nicht voll in die Herrschaftsmacht eines anderen hinüber 135 , was nicht genüge. Gegen diese Argumentation hat sich Jan Wilhelm für alle Verbandsgeschäfte gewandt, an denen juristische Personen beteiligt sind. Er hält ihr entgegen, sie sei "eine Verkennung der Rechtslage im Grundsätzlichen" und ein signifikantes Beispiel für die "Abqualifizierung der juristischen Person als bloßer Rechtsform für die Herrschaft der Mitglieder"I36. Um dies zu belegen, verweist er auf die GmbH-rechtliche Vermögensbindung, auf den 126 Fritsch, JherJb. 82 (1932), 290. 127RG, HRR 1931, Nr. 1047. 128RGZ 119,126,130; RGZ 129,119,121; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10. 129Reeb, S. 27 f. 130 Reeb, S. 28, Fn. 8. 131 Tröster, S. 72. 132RG, HRR 1931, Nr. 591; ähnlich RGZ 119, 126, 129; RG, JW 1929, 1387, 1388; RGZ 127, 341, 346; RGZ 130, 390, 392; Griebe1, S. 129; Meise, S. 121; Pringsheim, JW 1932, 3178; Tröster, S. 72; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 193 f.; ähnlich HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 65. 133KG, JFG 5, 413, 417; KG, JFG 5, 418, 424; Fritsch, JherJb. 82 (1932),290. 134 Reinhardt, FS Lehmann, S. 579 ff.; Rittner, S. 274 f. 135 Reinhardt/Schu1tz, Rdnr. 860. 136 Wilhe1m, S. 268.

G. Die Verbandsgeschäfte

108

strafrechtlichen Schutz des Vermögens der juristischen Person, die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes der Aktiengesellschaft und die §§ 311 ff. AktG, insbesondere § 317 AktG. Von einer beliebigen Verfügbarkeit des Vermögens der juristischen Person könne nicht die Rede sein. Gerade auch wegen des Schutzes der Gläubiger der juristischen Person müsse man sich darauf besinnen, daß die juristische Person den Mitgliedern nicht zur beliebigen Verfügbarkeit überantwortet sei, sondern ihr Vermögen für die Mitglieder fremdes Vermögen darstelle l31 • Den Gesellschaftern werde die Verselbständigung des Vermögens der juristischen Person nur erlaubt, wenn sie dieses als fremdes akzeptierten. Behandelten sie aber dieses Vermögen als fremdes, schlössen sie also ordnungsgemäße Geschäfte mit der juristischen Person ab, so seien diese als solche anzuerkennen. Auch darin liege der Sinn der Gründung und der Anerkennung einer juristischen Person l38 • Diese Kritik ist berechtigt. Sie ist allerdings zu verallgemeinern: Nicht nur bei den juristischen Personen ist das Herrschaftsargument unhaltbar, sondern bei allen Verbänden. Käme es auf den Topos der Herrschaft wirklich an, müßte man die Identität stets dann bejahen, wenn der Veräußerer den Erwerber beherrscht oder umgekehrt: Die Herrschaftsverhältnisse ändern sich dann nur von unmittelbarer zu mittelbarer Herrschaft bzw. vice versa. Diese Konsequenz wollen aber nur wenige Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft ziehen l39 • Das spricht dafür, daß es der Lehre vom Verkehrsgeschäft in Wahrheit gar nicht auf dieses Kriterium ankommt. Selbst wenn man dessen Erheblichkeit einmal unterstellt, setzt es voraus,

daß man eine Herrschaftskontinuität annehmen kann. Bleibt das Recht aber

tatsächlich "in der Hand derselben natürlichen Personen", ändern sich Beherrschungs-, Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis letztlich nicht? Dieser Sicht der Dinge ist bereits Friedrich Carl von Savigny entgegengetreten: "... gerade die Grundannahme ist verwerflich, daß, in den Angelegenheiten der Corporation, der Totalität der Mitglieder eine wahre Allmacht zukomme ... Daß ... die Versammlung aller Mitglieder an sich selbst befugt sey, mit unbegränzter Macht über die Corporation zu verfügen, das ist es, was wir bestreiten. "140 Gegen diese Grundannahme sprechen die von Jan Wilhelm angeführten Argumente. Der strafrechtliche Schutz des Verbandsver-

137 Wilhelm, 138

S. 268.

Wilhelm, S. 27l.

139 So

wohl Thomas Raiser, S. 204; Wiedemann, S. 235.

140 Von

Savigny, S. 331 f.

I. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

109

mögens gegen Eingriffe seiner Mitglieder ist in der Tat ein besonders drastisches Beispiel für die Unrichtigkeit des Herrschaftsarguments. Hier sei nur an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erinnert, der bei der verdeckten Gewinnausschüttung den Geschäftsführer einer GmbH auch dann nach § 266 StGB bestraft, wenn sämtliche Gesellschafter der Ausschüttung zugestimmt haben l41 . Die Regelungen der §§ 311 ff. AktG 142 zeigen ebenfalls, daß eine Muttergesellschaft mit dem Vermögen ihrer Tochtergesellschaft eben nicht machen kann, was sie will - auch und gerade dann nicht, wenn ihr alle Anteile gehören. Außerdem spricht gegen die beliebige Verfügbarkeit des Vermögens des Verbandes für die Mitglieder, daß es bei allen Verbänden ein vom Mitgliederinteresse abweichendes und eigenständig zu bestimmendes Gesellschaftsinteresse gibt und eine Pflicht der Mitglieder, darauf Rücksicht zu nehmen 143. Die strengen Kapitalerhaltungsregeln, die das haftende Kapital durch Ausschüttungssperren sichern l44 , machen ebenfalls deutlich, daß ihnen das Verbandsvermögen nicht zur beliebigen Disposition überantwortet ist. Weiter ist mit Wilhelm auf § 76 Abs. 1 AktG hinzuweisen, der den Vorstand einer AG von den Weisungen der Aktionäre emanzipiert 145 und damit das Vermögen des Verbandes der Verfügungsmöglichkeit der Mitglieder entrückt. Wie verfehlt das Herrschaftsargument ist, zeigen schließlich die vielerorts erhobenen Warnrufe, die auf die Abkopplung der Verwaltungs- und Leitungsmacht von der Mitgliedschaft hinweisen, die zu einer ordnungspolitisch bedenklichen Aushöhlung des Eigentums führe oder führen könne l46 .

e) Läßt sich die Annahme der Identität des Verbandes und seiner Mitglieder durch die Durchgriffstheorien rechtfertigen? Die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft sind somit eine Begründung dafür schuldig geblieben, warum man für die Anwendung des § 892

141 BGHSt 34, 379; einschränkend dann aber BGH, NJW 1989, 112. 142 Überblick über das Regelungsmodell bei Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 725 ff. 143Vgl. U1mer, ZHR 148 (1984), 416 ff.; Karsten Schmidt, ZIP 1989, 546 f. 144 Vgl. dazu allgemein Wiedemann, S. 558 ff; für die GmbH Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 831 ff., 844 ff.; für die AG Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 667 ff. 145 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 613 f. 146 Vgl. Peltzer, ZIP 1989,69 f.

llO

G. Die Verbandsgeschäfte

von der Identität des Verbandes und seiner Mitglieder ausgehen soll. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß es eine solche Begründung nicht gibt. Eine letzte Rechtfertigungsmöglichkeit dieser Sichtweise kommt nämlich noch in Betracht. Dieser muß nachgegangen werden. Wenn die Trennung zwischen dem Verband und seinen Mitgliedern ausnahmsweise unbeachtet gelassen wird, das "Trennungsprinzip durchbrochen" , so wird dies herkömmlich als "Durchgriff" bezeichnee 47 • Mit der Frage, wann ein solches Vorgehen erlaubt ist, beschäftigen sich die Durchgriffstheorien. So liegt es nahe, die Frage aufzuwerfen, ob nicht in den Durchgriffstheorien das "missing link" für das Selbstbeschaffungsargument gefunden werden kann: die Rechtfertigung der Gleichsetzung von Verband und Mitgliedern. Bei der Antwort auf diese Frage ist zunächst dem naheliegenden Einwand zu begegnen, Durchgriffsprobleme und Durchgriffslösungen könnten allenfalls Erkenntniswert für die Verbandsgeschäfte haben, an denen juristische Personen beteiligt sind, nicht aber für jene, an denen Gesamthandsgemeinschaften beteiligt sind. Zwar wird das Durchgriffsproblem gemeinhin als Problem der juristischen Person ausgegeben, für die neuere Gesamthandslehre, welche die Gesamthand selbst als Rechtssubjekt ansieht und der hier gefolgt wird l48 , tritt es bei den Gesamthandsgemeinschaften aber ebenso auf und muß konsequenterweise ebenso gelöst werden l49 . In dem "Gewirr der Theorien" und den "nebulösen Unterscheidungen"lso in der Durchgriffsdiskussion lassen sich im wesentlichen vier Grundpositionen unterscheiden, die der Rechtsprechung und die der Protagonisten auf der Bühne der Durchgriffstheorie, Rolf Serick l51 , Wolfram Müller-Freienfels l52 und Jan Wilhelm lS3 • Während es für Wilhelm keinen Durchgriff

147 Vgl. F1ume I 2, S. 63; Wilhelm, S. 2 f.; Wiedemann, S. 220; Kübler, S. 319; Thomas Raiser, S. 202; Hüffer, S. 267 f.

148 S.o., S. 98 f. 149 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 172; Götz Hueck, S. 330.

ISO Überblick bei Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 174 ff.; ausfiihrlich Schanze, S. 56 ff.; Wilhelm, S. 4 ff. 151

Serick, Rechtsform und Realität Juristischer Personen, 1955.

152 Müller-Freienfels, Zur Lehre vom sog. "Durchgriff" bei juristischen Personen im Privat-

recht, AcP 156 (1957), 522 ff.

153 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981.

I.

Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

111

gibt lS4 und deshalb seine Theorie die Identifizierung von Verband und Mitgliedern bestimmt nicht legitimieren kann, sollen im folgenden die übrigen Ansätze daraufhin untersucht werden, ob sie den Durchgriff bei der Anwendung des § 892 rechtfertigen können.

In der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des BGH ist das Rechtsgefühl der deus ex machina für die Lösung der DurchgriffsproblematikISS . Da werden "die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen"lS6 angerufen, "die wirtschaftlichen Bedürfnisse"lS7, die "Natur der Sache" ISS, das "praktische Leben"IS9, der "Zweck der Rechtsordnung"l60 und "Treu und Glauben" 161 - alles Leerformeln. Das als künstlich empfundene "Trennungsprinzip" wird übergangen, wo sich das Rechtsgefiihl gegen die Anerkennung dieses Prinzips sträubt. Ein solches Vorgehen entspricht, über den Umweg der Durchgriffstheorie, bereits dargestellten l62 Begründungsversuchen der Lehre vom Verkehrsgeschäft und kann aus den bereits erwähnten Gründen l63 die Gleichstellung von Verband und Mitgliedern bei der Anwendung des § 892 nicht rechtfertigen l64 : Das Rechtsgefühl ist kein zulässiger Topos zur Lückenfeststellung l6S .

IS4Wilhelm, s. 13 f. ISS Vgl. die Darstellung bei Wilhelm, S. 4 f.; Flume I 2, S. 66 f. m. Nachw. IS6ROZ 99,232,234; ROZ 129,50,53 f.; BOHZ 54,222,224; 78,318,333; BOH, BB 1988, 998, 999 m. Anm. Fehl. IS7ROZ 129, 50, 53 f.; BGHZ 54,222,224; 78, 318, 333. ISS ROZ 103, 64, 66. 1S9ROZ 143,429,431. 160 BOHZ 20, 4,14; 22, 226, 231; 25,115,118; 54, 222, 224; 68, 315. 161 BOHZ 25, 115, 118; 54, 222, 224; 68, 312, 314; 78, 318, 333; zuletzt vgl. BGH, BB 1988, 998, 999 m. Anm. Fehl. 162 Nämlich der Berufung auf die Billigkeit der Gleichsetzung und der Bezeichnung der Trennung als Fonnalismus, s.o., S. 101. 163 S.o., S. tOl. 164 Vgl. auch Wilhelm, S. 14 ("keine rechtliche Begriindung" , "ersetzt die rechtliche Begriindung ... durch den Versuch, das Billigkeitsgefühl zu beeindrucken, indem sie die juristische Person dem Billigkeitsgefühl verdächtig macht und die Rechtsfolge bei Nichtbeachtung der juristischen Person einfach aufdrängt, weil die Beachtung doch ganz untragbar sei"); MüllerFreienfels, AcP 156 (1957), 523 ("allzu vage Fonneln"); Serick, S. 14 ("Fonneln, mit denen man alles begriinden kann und doch letztlich niemanden zu überzeugen vennag"); Wiedemann, S. 219 ("konzeptionslos"). 16S Auf die methodische Bedenklichkeit solchen Vorgehens weist auch Karsten Schmidt, Oesellschaftsrecht, S. 171 hin.

G. Die Verbandsgeschäfte

112

Für Rolf Serick ist der Durchgriff in vier Fallgruppen erlaubt: wenn die Rechtssubjektivität des Verbandes mißbraucht wird l66 , wenn anderenfalls gesellschaftsrechtliche Normen von grundlegender Bedeutung beeinträchtigt werden l67 , wenn es darum geht, ob der Verband menschliche Eigenschaften hae 68 , und wenn es um die Anwendung einer Norm geht, die nicht von einer rechtlichen, sondern von einer tatsächlichen Personeneinheit oder verschiedenheit der Beteiligten ausgehe 69 • Den Durchgriff bei der Anwendung des § 892 kann ersichtlich allenfalls die 4. Fallgruppe rechtfertigen, und dementsprechend hat Serickl~ das hier in Rede stehende Problem auch als Beispiel für diese benannt. Indes hat die Subsumtion unter diese Fallgruppe zur Prämisse, daß man § 892 als eine Norm begreift, bei der es auf die "tatsächliche" und nicht auf die rechtliche Personenverschiedenheit ankommt, eine Norm also, welche die Gleichsetzung von Verband und Mitgliedern erlaubt. Um diese Frage geht es hier aber gerade. Ohne petitio principii kann man daher aus Sericks Theorie die Legitimität des Durchgriffs bei der Anwendung des § 892 nicht begründen, wenn man, wie hier, die Herleitung der Zulässigkeit des Durchgriffs aus § 892 für unmöglich hält. Die Normzwecktheorie von Wolfram Müller-Freienfels ist im Ansatz nicht weit von der Auffassung Sericks entferne 71 • Für Müller-Freienfels ist die Frage, wann ein Durchgriff legitim ist, immer ein Normanwendungsproblem172 • "Allein die ratio der einzelnen Norm kann bestimmen, wieweit diese reicht"173. Gerade bei der Behandlung des Durchgriffs im Hinblick auf

166 Serick,

S. 201 f.

167 Serick,

S. 208.

168

Serick, S. 213.

169 Serick,

S. 217.

1~ Serick,

S. 218.

171

Wilhelm, S. 8.

172 Müller-Freienfels,

AcP 156 (1957), 542 f.

173 Müller-Freienfels,

AcP 156 (1957), 537.

D. Die Argumente der Gegenansicht

113

die Anwendbarkeit des § 892 besteht also kein Unterschied zu der Konzeption Sericks: Beide verlangen, daß sich aus § 892 die Gebotenheit des Durchgriffs ergibt. Auch die Antwort auf die Frage, ob sich durch diese Durchgriffstheorie die Annahme einer Selbstbeschaffung bei den streitigen Verbandsgeschäften rechtfertigen läßt, muß entsprechend ausfallen: Sie ist auch hier zu verneinen.

t) Fazit Die Gleichsetzung des Verbandes mit seinen Mitgliedern läßt sie sich mit der Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft nicht rechtfertigen. Die Durchgriffstheorien können die Rechtfertigung dafür ebenfalls nicht liefern. Sie fordern die eine Legitimation des Durchgriffs schon durch den Normzweck des § 892, woran es fehlt. Die Identifizierung von Verband und Mitgliedern ist daher für die Frage der Anwendbarkeit des § 892 schon nach den Theorien, die einen Durchgriff grundsätzlich zulassen, unerlaubt 174 • Auch sonst ist keine Legitimation dafür ersichtlich. Damit steht fest: Bei keinem Verbandsgeschäft handelt es sich um einen Fall der Selbstbeschaffung, wie es die Vertreter der herrschenden Meinung behaupten. Das Selbstbeschaffungsargument kann daher die Nichtanwendung des § 892 nicht rechtfertigen.

D. Die Argumente der Gegenansicht für die Anwendbarkeit des § 892 1. Der Schluß aus § 816 Abs. 1 S. 2 Philipp Heck begründete die nach seiner Meinung uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 892 auf alle Verbandsgeschäfte mit § 816 Abs. 1 S. 2. Wie sich aus § 816 Abs. 1 S. 2 ergebe, sei der Erwerber auch von § 892 geschützt, wenn der Erwerb aufgrund eines unentgeltlichen Vertrages erfolge. Erst recht sei die Anwendung des § 892 daher bei den Verbandsgeschäften zu bejahen, weil "die Rechtsgestaltung keine unentgeltliche zu sein

174 In

gleicher Richtung auch Hager, S. 173 f.

G. Die Verbandsgeschäfte

114

ten ZU bejahen, weil "die Rechtsgestaltung keine unentgeltliche zu sein braucht"m. Jan Wilhelm stimmt dieser Argumentation zu. Aus den Motiven folge, daß der entgeltliche Erwerb stets uneingeschränkt geschützt sei, der unentgeltliche sachenrechtlich ebenfalls, nur unter dem schuldrechtlichen Vorbehalt des § 816 Abs. 1 S. 2. Für den Erwerb der juristischen Person von ihrem Mitglied und den Erwerb des Mitglieds von der juristischen Person könne nichts anderes gelten l76• Das kann nicht überzeugen. Niemand bestreitet, daß der gutgläubige Erwerb unabhängig davon zu bejahen ist, ob er entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt. Wer daraus schließt, daß für Verbandsgeschäfte nichts anderes gelten könne, kommt über einen Beweis mit dem thema probandum nicht hinaus. Die Tatsache, daß bei den Nichtverkehrsgeschäften oft unentgeltlicher Erwerb vorliegt, ist allerdings wohl eine der Ursachen dafür, daß das Rechtsgefiihl der Reichsgerichtsräte sich gegen die Anwendung des § 892 sträubte. Pringsheim177 weist zutreffend darauf hin: "Das RG ... (scheint), da es sich in den meisten Fällen ... um unentgeltlichen Erwerb ... handelt, nicht ungern dem unentgeltlichen Erwerber den Schutz des § 892 zu versagen; auch hier steht es auf dem Standpunkte des preußischen und vieler ausländischer Rechte, auch hierin läßt es sich von einer... im Gesetz (das nur den schuldrechtlichen Ausgleich des § 816 BGB kennt) verlassenen Erwägung leiten. "

2. Das Schutzwardigkeitsargument

Die Gegner der Lehre vom Verkehrsgeschäft argumentieren ferner mit der Schutzwürdigkeit des Erwerbers. Um diese deutlich zu machen, bildet man Beispielsfälle, welche diese Schutzwürdigkeit illustrieren sollen. Von Philipp Heck stammt der Fall des Einmann-Gesellschafters, der von seiner nichtberechtigten Gesellschaft ein Grundstück kauft, bezahlt und dann miterleben muß, wie seine Gesellschaft nach Auflassung und Eintragung in Konkurs gehe 78 . Er sei bei Zugrundelegung der Lehre vom Verkehrsgeschäft mit

17S

Heck, Sachenrecht, S. 184.

176Wilhelm, S. 267 f. 177

Pringsheim, 1W 1932,3178.

178 Heck, Sachenrecht, S. 184.

n. Die Argumente der Gegenansicht

115

wiesen und hinsichtlich des Grundstücks der Vindikation des wahren Berechtigten ausgesetzt. Seine Schutzwürdigkeit stehe "außer Frage"I79. Bei Karl Meyer llll findet man den folgenden Fall: Eine Erbengemeinschaft besteht aus zwei Brüdern und ihr gehören zwei gleichwertige Grundstücke, von denen das eine realiter, das andere aber nur laut Grundbuch lastenfrei ist. Erhält nun jeder Bruder im Wege der Auseinandersetzung ein Grundstück übereignet, wäre laut Meyer der eine Bruder ungerechterweise im Vorteil. Es bestehe die Gefahr, daß er auch keinen Ausgleich erlangen könne, weil der andere Bruder inzwischen in Vermögensverfall geraten sei. Die Schutzwürdigkeit des Erwerbers bei den Verbandsgeschäften ist mit diesen Beispielen allerdings in Wahrheit nicht belegt. Das Argument Hecks, das hinter seinem Fall steht, lautet: Der Gesellschafter muß gutgläubig erwerben, weil er im Konkurs seiner Gesellschaft zu sichern ist, er ist also schutzwürdig l81 . Auf dasselbe läuft Meyers Argumentation hinaus: Es bestehe die Gefahr, daß der Erwerber keinen schuldrechtlichen Ausgleich erlangen könne, da sein Schuldner in Vermögensverfall geraten sei. Für schutzwürdig kann man den Erwerber in den genannten Fällen jeweils allein wegen des ihn sonst treffenden Vermögensverlustes halten. Bejaht man aber den gutgläubigen Erwerb, bringt man den ehemals wahren Berechtigten um sein Recht und verweist ihn mit seinem Bereicherungsanspruch auf die Konkursquote, es tritt also bei ihm ein Vermögensverlust ein. Wenn man den Gesellschafter wegen des ihm drohenden Vermögensverlustes als schutzwürdig ansieht, muß man konsequenterweise den wahren Berechtigten wegen des ihm drohenden Vermögensveriustes als ebenso schutzwürdig ansehen. Die Schutzwürdigkeit aufgrund drohenden Vermögensverlustes spricht also sowohl für (aus der Sicht des Gesellschafters) als auch gegen (aus der Sicht des wahren Berechtigten) den gutgläubigen Erwerb. Sie führt daher nicht weiter, sie kann weder beweisen, daß die Einschränkung des § 892 geboten ist, noch daß dies nicht so ist. Wer das Gegenteil behauptet, verwendet ebenso das Beweisthema als Beweisvoraussetzung l82 , wie die Lehre

179Wilhe1m, S. 270; der Sache nach auch Heck, Sachenrecht, S. 184. 1111 Meyer, DRiZ 1927, 137. 181 Ebenso die Interpretation der Heckschen Argumentation bei Hager, S. 174 f. 182 Zutreffend Hager, S. 175; kritisch zu Hecks Argumentation auch Flume I 2, S. 71

f.

G. Die Verbandsgeschäfte

116

vom Verkehrsgeschäft, wenn sie behauptet, der Erwerber sei nicht schutzbedürftig l83 • Es geht in Wahrheit um die Frage, wer eher schutzwürdig ist: Der wahre Berechtigte, abweichend von der normalen Interessenlage beim gutgläubigen Erwerb, oder der Erwerber, ebenso, wie bei anderen Rechtsgeschäften auch. Das Schutzwürdigkeitsargument setzt die Beantwortung dieser Frage zugunsten des Erwerbers schon voraus und kann insoweit nicht überzeugen. Hecks Fall illustriert allerdings die Berechtigung der oben geäußerten Kritik am Herrschaftsargument der Lehre vom Verkehrsgeschäft l84 : Von einer uneingeschränkten Zugriffsmöglichkeit der Mitglieder auf das Vermögen des Verbandes und damit von einer Identität des Verbandes und seiner Mitgliedern kann nicht gesprochen werden. Außerdem zeigt er, daß der wahre Eigentümer nicht apriori schutzwürdiger ist als der Erwerber. Es belegt zudem die trügerische Eindeutigkeit des Rechtsgefühls, daß es in beiden Fällen gegen die Lehre vom Verkehrsgeschäft spricht: Bei Karl Meyer bekäme der eine Bruder sonst weniger vom Erbe des Vaters als der andere Bruder, und bei Philipp Heck ist es der Gesellschafter, der sich nichts vorzuwerfen hat, der anderenfalls im Konkurs seiner Gesellschaft "schweren Schaden" erlitte.

3. Das Rechtssicherheitsargument

Von Jan Wilhelm stammt ein Einwand gegen die Lehre vom Verkehrsgeschäft, der darauf hinausläuft, die rechtsgefühlsbetonte Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft führe zur "Auflösung der gesetzlichen Regelung des Gutglaubensschutzes" 185. Die gesetzlichen Regelung verwende im Interesse der Rechtssicherheit klare und von den Billigkeitsgesichtspunkten des Einzelfalles abstrahierte Kriterien l86 • Ein Blick in die Materialien zeige, wie insbesondere für die Regelung des Grundbuchverkehres der Gesichts-

183

Zu dieser Behauptung s.o., S. 58.

184

Zu diesem Argument s.o., S. 106.

185

Wilhelm, S. 274.

186 Wilhelm,

S. 272 f.

D. Die Argumente der Gegenansicht

117

punkt der Rechtssicherheit im Vordergrund gestanden habe187• Die Lehre vom Verkehrsgeschäft öffne demgegenüber gerade den Billigkeitsgesichtspunkten des Einzelfalles die Tür. Die Billigkeitsgründe, auf denen sie letztlich beruhe, ließen eine rechtssichere Anwendung des § 892 nicht zu. Gäbe man ihnen erst einmal Raum und öffne ihnen dadurch ein Einfallstor , daß man dem Rechtsgefühl durch die Ausgrenzung einzelner Rechtsgeschäfte aus dem Anwendungsbereich des § 892 Rechnung trage, so vermöge eine rechtssichere Anwendung der Norm nämlich überhaupt nicht mehr zu befriedigen. So könne nicht mehr einleuchten, daß in der 8., 9. und 11. Fallgruppe der Verbandsgeschäfte l88 auf der Erwerberseite etwa das Hinzutreten einer Person mit 5 % Beteiligung den Schutz des Berechtigten entkräften solle. Dieses Bewußtsein des unbefriedigenden Formalismus dränge zu seiner Überwindung, wie auch bereits anband von Äußerungen in der Literatur festzustellen sei 189. Lasse man sich aber dazu bestimmen, überwinde man auch diesen Formalismus, bedeute dies aber endgültig, daß an die Stelle des Schutzes nach dem Gesetz das Schutzwürdigkeitsattest des Richters im Einzelfall trete. Dies habe mit dem Gesetz nichts mehr zu tun l90 • Die Rechtssicherheit im Grundstücksrecht lag in der Tat schon den Gesetzesverfassern bei der Schaffung des § 892 besonders am Herzen. Dies zeigt sich schon in Johows Vorlage Nr. 7 a von 1875, ferner in den Protokollen der ersten Kommission und in den Motiven l91 • Auch die Lehre vom Verkehrsgeschäft bleibt zwar bemüht, Rechtssicherheit zu gewährleisten 192 , bewegt sich aber gleichwohl zwangsläufig auf die •Auflösung der gesetzlichen Regelung des Gutglaubensschutzes· l93 und deren Ersetzung durch eine konturenlose Billigkeitsrechtsprechung ZUI94.

187Wilhelm, S. 272. 188 Zu den Fallgruppen s.o., S. 24 ff. 189Wilhelm, S. 273. 190 Wilhelm, S. 274. 191 Näher s.o., S. 70 f. 192 VgJ. RG JW 1929, 1387 f.; RGZ 126, 46, 49 f.; Fritsch, JherJb. 82 (\932), 307 f.; HachenburglMertens, Anh. § 13 Rdnr. 66 f.; Serick, S. 198; vgJ. aber auch Epping, DRiZ

1931, 174.

193 Wilhelm, S. 274. 194 Ein schlimmes Beispiel ist KG, JFG 5, 426 m. zust. Anm. Mügel, JW 1928, 1827, wo die Anwendung des § 892 abgelehnt wurde, weil das Grundstück schon vor der Übereignung in der Bilanz der erwerbenden Gesellschaft auftauchte.

118

G. Die Verbandsgeschäfte

Dies zeigt ihre Entwicklung: Am Anfang (1908-1927) stand die Nichtanwendung des § 892 auf Verbandsgeschäfte, an denen Gesamthandsgemeinschaften beteiligt sind l95 . Es folgte 1927 die Ausdehnung auf juristische Personen, begrenzt aber auf die Fälle der Identität (1.-4. Fallgruppe der Verbandsgeschäftel96) 197. 1930 wurde dies schon relativiert: Für die Frage der Identität sei es gleichgültig, ob jemand unmittelbar selbst an einem Verband beteiligt sei oder mittelbar über einen Strohmann l91!. 1934 war auch die Identität nicht mehr Voraussetzung: Das Reichsgericht versagte den Schutz des § 892, obwohl in dem entscheidenen Fall an der erwerbenden Gesellschaft neben dem Veräußerer noch ein Dritter mit 1130 beteiligt war l99 . Noch weiter ging später das Kammergericht: Hielten Dritte immerhin 115 der Anteile eines von einem seiner Mitglieder erwerbenden Verbandes, sei dies unerheblich200 . 1957 wurde schließlich erstmals die Forderung erhoben, bei den Verbandsgeschäften generell auf die Schutzwürdigkeit im Einzelfall abzustellen201 . Schon vorher gab es auch Stimmen, welche die Lehre vom Verkehrsgeschäft als Plattform benutzen, um zu versuchen, die Regeln des Gutglaubensschutzes noch weiter aufzuweichen: "Es ist die Frage aufzuwerfen, ob diese Abstellung auf die Frage der Personengleichheit auf die Dauer der Rechtsanwendung genügen wird und ob nicht ein weiterer, allgemeinerer Gesichtspunkt für die Ausschaltung des § 892 in Fällen, wo seine Anwendung unbillig erscheint, gewonnen werden muß. "202 Die Lehre vom Verkehrsgeschäft droht also in der Tat den gesetzlichen Gutglaubensschutz durch "das Schutzwürdigkeitsattest als Attest des Richters im Einzelfall"203 zu ersetzen. Neubesinnung tut not. Gefragt ist ein klares Konzept, das keine Einfallstore für Billigkeitserwägungen hat. Kon195 RG, SoergelRspr. 1907,368 Nr. 6; Recht 1908, Nr. 2670; OLG Hamburg, OLGRspr. 46, 72, 73; KG, JW 1927, 1000 m. zust. Anm. Mügel; KG, JFG 5, 409 m. zust. Anm. Lemberg,

JW 1927, 805.

196 Zu den Fallgruppen s.o., S. 24 ff. 197 KG, JFG 5, 413 m. abI. Anm. Bing, JW 1927, 1431. 198 RGZ 130, 390, 392 f. 199RGZ 143, 202 m. Anm. Mügel, JW 1934, 609. 200KG als Vorinstanz zu RG, WamRspr. 1936, Nr. 171, zitiert nach RG, WamRspr. 1936, Nr. 171. 201 Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 532 f. 202 Epping, DRiZ 1931, 174; in die gleiche Richtung Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 195 f. 203 Wilhelm, S. 274.

D. Die Argumente der Gegenansicht

119

zepte, die bewußt oder unbewußt, auf diffuses Rechtsgefiihl gegründet sind, können dem nicht genügen. Ist das Rechtsgefiihl einmal an die Stelle eines dogmatischen Fundaments getreten, ist der Damm gebrochen, die Rechtssicherheit dahin204 - und das ist, wie selbst Müller-Freienfels als Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft eingesteht, "gewiß ein sehr wichtiger Einwand "3Is. Es paßt hier ein Bild Philipp Hecks316 : "Der Richter gleicht in solchen Fällen einem Wanderer, der auf einem künstlichen Weg durch Triebsand oder Moor geht. Verläßt er den gebahnten Weg, so ist kein Halten mehr."

4. Das Haftungskapitalargument

Ebenfalls von Jan Wilhelm stammt das Argument, die Nichtanwendung des § 892 auf bestimmte Verbandsgeschäfte habe immer dann, wenn eine juristische Person als Erwerber auftrete, ein Minus an Haftungskapital zur Folge, das wegen der Unsicherheit der Ausgleichsanspruche der Gesellschaft gegen den Inferenten auch nicht ausgeglichen werde. Um der Gläubiger des Verbandes willen dürfe man der Lehre vom Verkehrsgeschäft in diesen Fällen daher nicht folgen207 • Auch Flume meint, die juristische Person verdiene den Schutz des § 892, schon in Hinsicht auf ihre Gläubiger, aber auch überhaupt als selbständige, am Rechtsverkehr teilnehmende WirkungseinheitD . Dem ist zuzustimmen, der Gedanke ist allerdings von den juristischen Personen auf das allgemeine Verbandsrecht zu erweitern. Das Haftungskapitalargument spricht für die Anwendbarkeit des § 892 bei allen Verbandsgeschäften, bei denen ein Verband als Erwerber auftritt. Im Recht der Ka-

204 Daß die Lehre vom Verkehrsgcschäft zur Rechtsunsichemeit führt, geben sogar ihre Anhänger zu: Goldschmit D, JW 1929, 1387; Hcinsheimer, Gruchot 72 (1932), 196, Fn. 63.

3lSMüller-Freienfels, AcP 156 (1957), 533; dcmgegcnüber meint Epping, DRiZ 1931, 174: ·Von schädlicher Verkehrsunsichemeit kann bei einer Ausschaltung des § 892 in Fällen, wo die Anwendung unbillig wirkt, wohl nicht die Rede sein. Denn getroffen wird nur der, welcher solchen Schutz nicht verdient.· Das stimmt aber gerade nicht, man denke etwa an die Gläubiger und Geschäftspartner des Erwerbers, vgl. u., S. 192 ff. 316 Heck,

Gesetzesauslegung, S. 184.

317 Wilhelm,

DI

S. 270.

F1ume I 2, S. 71.

120

G. Die Verbandsgeschäfte

pitalgesellschaften gibt es "ein kompliziertes Normengeflecht"209, das die Autbringung und die Erhaltung des Stammkapitals sichert210 . Der Gesetzgeber wollte damit sicherstellen, daß die Kapitalgesellschaften mit einer Mindest-Eigenkapitalversorgung ins Leben treten und leben. Den einzelnen Vorschriften, die diesem Zweck dienen, ist ein allgemeiner gesetzlicher Grundsatz der Kapitalautbringung und Kapitalerhaltung als gesetzliche Wertentscheidung zu entnehmen: Ein Verband soll möglichst die von den Gründern versprochene Eigenkapitalausstattung auch tatsächlich erhalten und möglichst kein Eigenkapital wieder verlieren. Dieser Grundsatz dient dem Gläubigerschutr ll . Er ist de lege lata zwar überwiegend in Normen im Recht der Kapitalgesellschaften und der Kapitalgesellschaft & CO. 212 zum Ausdruck gekommen, läßt sich aber auch im Recht der Personengesellschaften nachweisen2l3 • Dort ist es vor allem § 719, der für Kapitalerhaltung sorgt2 14 , aber auch §§ 718 BGB, 124 Abs. 2 HGB, 859 Abs. 1 S. 2 ZPO dienen demselben Zweck215 . Der Grundsatz der Kapitalautbringung ist auch deshalb als allgemeiner verbandsrechtlicher Grundsatz zu begreifen, weil Haftung Kapital nicht ersetzen kann216 - nicht etwa hinsichtlich der Rechtsfolgen im einzelnen (diese sind sowieso verschieden, vgl. einerseits § 57 AktG und andererseits § 30 GmbHG), aber doch als gesetzliche Wertentscheidung, die zur Gesetzesinterpretation (hier des § 892) herangezogen werden kann. Dem Grundsatz der Kapitalautbringung und Kapitalerhaltung läuft es nun zuwider, den gutgläubigen Erwerb des Verbandes mit der Lehre vom Verkehrsgeschäft in bestimmten Fällen zu verneinen: In den Fällen, in denen der Verband auf der Erwerberseite steht2l7 • Der Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung will gerade verhindern, daß der Verband die dem Eigenkapital entsprechenden Vermögenswerte nur "auf dem Papier besitzt"218. Dazu käme es aber: Obwohl in diesen Fällen der Verband im

209 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 831. 21OVgl. dazu allgemein Wiedemann, S. 558 ff; fiir die GmbH: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 831 ff., 844 ff.; fiir die AG: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 667 ff. 211 Vgl. Wiedemann, S. 556 ff. 212 Dazu vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1244 ff. 213 Vgl. Hillers, S. 92 f. 214 Ulmer, § 719 Rdnr. 2; Wiedemann, S. 255; Hillers, S. 93. 215 Hillers, S. 93. 216 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 398 ff. 217 Für die Fälle, in denen die Mitglieder vom Verband erwerben, besagt er natürlich nichts. 218 Hüffer, S. 247.

ID. Zwischenergebnis

121

Grundbuch als Berechtigter eingetragen, scheinbar also das sichere Grundstücksrecht Bestandteil des Eigenkapitals wäre, existierte das Eigenkapital insoweit in Wahrheit nicht, weil der Verband mangels Anwendbarkeit des § 892 das Recht nicht erworben hätte. Dem Verband blieben nur unsichere schuldrechtliche Anspruche wegen des Rechtsmangels gegen den Inferenten. Dies liefe dem vom Gesetz intendierten Gläubigerschutz zuwider: Entweder, wenn es sich bei dem Grundstücksrecht um eine Sacheinlage handelte, würde das Eigenkapital insoweit gar nicht aufgebracht oder, wenn der Verband das Grundstücksrecht nachträglich erwürbe (zu denken ist etwa an einen Erwerb aufgrund eines Kaufvertrages) gäbe der Verband wgutes wGeld hin, ohne seinerseits etwas zu erlangen219, was dem Grundsatz der Kapitalerhaltung widerspräche23l• Zu begegnen ist noch dem Einwand, es könne bei der Interpretation des § 892 nicht darauf ankommen, daß die Interessen der Gläubiger des Verbandes für die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbes sprechen, weil es allein um die Abgrenzung der Interessen des wahren Berechtigten und des Erwerbers gehe221 • Dem ist vom Standpunkt der hier zugrundegelegten methodologischen Konzeption die Hecksche wMaxime der Generalbeobachtung wID entgegenzuhalten: Bei jeder Konfliktsentscheidung kann der gesamte Inhalt der Rechtsordnung eingreifen.

ill. Zwischenergebnis: Abschied von der Lehre vom Verkehrsgeschäft Der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist es nicht gelungen, eine akzeptable Begründung für die Nichtanwendbarkeit des § 892 auf irgendein Verbandsgeschäft zu liefern. Das aus dem Normzweck des § 892 entwickelte Selbstbeschaffungsargument war weder mit der von der herrschenden Meinung gegebenen Begründung noch durch die Durchgriffstheorien zu legitimieren. Auch alle anderen Argumente für die Einschränkung des § 892 ließen sich nicht halten. Die Beweisführung der Lehre vom Verkehrsgeschäft läuft

219 Abgesehen

wieder von den unsicheren Ansprüchen wegen des Rechtsmangels.

Genauer: bei der AktG stets (§ 57 AktG) und bei der GmbH möglicherweise (§ 30 GmbHG). 23)

221 Vgl. HachenburglMertens, Anb. § 13 Rdnr. 65: "Die Rechtsscheinvorschriften haben mit dem Gläubigerschutz nichts zu tun".

ID S.o., S. 54.

G. Die Verbandsgeschäfte

122

letztlich allein auf die - unzulässigem - Argumentation hinaus, das Rechtsgefühl fordere die Nichtanwendung des § 892. Die als künstlich empfundene Rechtssubjektivität der Verbände wird einfach ignoriert, weil sich das Rechtsgefühl dagegen sträubt. Allein dieser Befund reicht schon aus, um die Unhaltbarkeit der Lehre vom Verkehrsgeschäft bei den Verbandsgeschäften zu belegen224• Nicht genug damit: Gegen die bei den Verbandsgeschäften ausschließlich auf das Rechtsgefühl gegründete Lehre vom Verkehrsgeschäft spricht, daß sie den Rechtsanwender in den Heckschen "Triebsand "225 dirigiert: Sie führt schließlich zwangsläufig zum Verlust jeder Rechtssicherheit. Aus § 816 Abs. 1 S. 2 ließ sich zwar kein Argument gegen die Lehre vom Verkehrsgeschäft herleiten, aber der Grundsatz der Kapitalautbringung und Kapitalerhaltung spricht dafür, den gutgläubigen Erwerb zu bejahen, wenn ein Verband auf der Erwerberseite steht. Allerdings läßt sich aus diesem Grundsatz nicht folgern, daß § 892 anwendbar sein muß, wenn der Erwerb eines Mitgliedes von "seinem" Verband in Rede steht. Das hat Werner Flume dazu bewogen, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbes nur im ersten Fall zu bejahen und für den zweiten Fall der Lehre vom Verkehrsgeschäft zu folgen226• Indes: Die Lehre vom Verkehrsgeschäft muß schon deshalb bei den Verbandsgeschäften in toto verabschiedet werden, weil zum einen ihre Vertreter der Argumentationslast227 nicht genügen können, zum anderen, weil sie mit der erforderlichen Rechtssicherheit im Grundsrucksrecht nicht vereinbar ist. Die Tatsache, daß der Grundsatz der Kapitalautbringung und Kapitalerhaltung nur mit der Behandlung eines Teiles der Verbandsgeschäfte durch die Lehre vom Verkehrsgeschäft unvereinbar ist, spricht deshalb zwar bei diesen Verbandsgeschäften zusätzlich gegen die Lösung der Lehre vom Verkehrsgeschäft, kann jedoch bei den übrigen Verbandsgeschäften nicht dazu führen, ihr zu folgen. Das Fazit lautet also: § 892 muß auf alle Verbandsgeschäfte ohne Einschränkung angewendet werden.

m S.o., S. 55. 224 Vgl. 0.,

S. 52 ff.

225 S.o., S. 119. 226S.

0.,

227 Zur

S. 31 f.

Argumentationslast der Lehre vom Verkehrsgeschäft

8. 0.,

S. 56.

IV. Die Enetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

123

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft durch die sachgerechte Anwendung des § 816 Abs. 1 Mit der Feststellung, daß bei allen Verbandsgeschäften gutgläubiger Erwerb möglich ist, stellt sich sogleich die Frage, ob dem wahren Berechtigten nicht wenigstens schuldrechtliche Ansprüche zustehen, wenn er schon sein Eigentum verliert. Diese Frage soll nunmehr beantwortet werden. Dabei bleiben kenntnis- bzw. verschuldensabhängige Ansprüche wie §§ 687 II, 989, 990, 992, 823 und 826 außer Betracht. Zum einen ergäben sich bei den hier zu untersuchenden Fällen insoweit keine Besonderheiten. Zum anderen haben diese Ansprüche Voraussetzungen, die bei den Verbandsgeschäften nicht immer vorliegen. Anders ist dies bei den Ansprüchen, die im folgenden allein Gegenstand der Betrachtung sein sollen: den Bereicherungsansprüchen. Da es um wirksame Verfügungen eines Nichtberechtigten geht, ist allein § 816 Abs. 1 als lex specialis228 zu § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 einschlägig. Die Anwendung des § 816 Abs. 1 auf die Verbandsgeschäfte soll anband folgender "klassischer" Fallgruppen behandelt werden: Fallgruppe 1: Ein Verbandsmitglied hat eine Sacheinlageverpflichtung übernommen und überträgt in Erfüllung dieser Verpflichtung dem Verband ein Recht229 • Fallgruppe 2: Bei der Liquidation des Verbandes wird einem Mitglied zur Abfindung ein dem Verband zustehendes Recht übertragen. Fallgruppe 3: Ein Verband überträgt an eines seiner Mitglieder ein Recht aufgrund eines Kaufvertrages.

228 SoergellMühl, § 816 Rdnr. 3; RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 2; ErmanlH. P. Westermann, § 816 Rdnr. 3; für § 816 Abs. I S. I: ReuterlMartinek, S.285; Larenz n, S. 564; a. A. Lopau, S. 82.

229Typischerweise kommt diese Fallgruppe nur in Betracht, wenn es sich bei dem Verband um eine Gesellschaft handelt, aber wenn man Erbengemeinschaft und Gütergemeinschaft für taugliche Untemehmensträger hält (zu diesem Problem vgl. Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 95 ff., 98 f. m. w. Nachw.), ist eine nachträgliche Sacheinlagevereinbarung auch bei diesen Verbänden denkbar.

G. Die Verbandsgeschäfte

124

Fallgruppe 4: Ein Verband bekommt von einem seiner Mitglieder aufgnmd eines Kaufvertrages ein Recht übertragen. Fallgruppe 5: Ein Verband überträgt einem anderen Verband, der dieselben Mitglieder hat, ein Recht, und dies erfolgt im Zuge einer "Umwandlung" des einen Verbandes in den anderen im Wege der Sachgründung. Fallgruppe 6: Ein Verband überträgt einem anderen Verband ein Recht aufgnmd eines Kaufvertrages.

Alle denkbaren Verbandsgeschäfte, inklusive der elf Fallgruppen230, in denen die Lehre vom Verkehrsgeschäft die Anwendung des § 892 ablehnt, lassen sich in zwei Gruppen einteilen: Rechtsübertragungen aus verbandsrechtlichen Gründen, hier durch die Fallgruppen 1, 2 und 5 repräsentiert, und Rechtsübertragungen aufgnmd normaler schuldrechtlicher Umsatzgeschäfte, hier durch die Fallgruppen 3, 4 und 6 vertreten. Innerhalb dieser Gruppen ist wieder zu unterscheiden zwischen: dem Erwerb eines Mitglieds von seinem Verband (hier durch die Fallgruppen 2 und 3 vertreten), dem Erwerb eines Verbandes von seinem Mitglied (hier durch die Fallgruppen 1 und 4 vertreten) und dem Erwerb eines Verbandes von einem anderen Verband (hier durch die Fallgruppen 5 und 6 vertreten). Daraus ergeben sich sechs verschiedene Varianten, in die man sämtliche denkbaren Verbandsgeschäfte einteilen kann. Jede dieser Varianten wird im folgenden durch eine der Fallgruppen 1-6 repräsentiert. Fälle, in denen Bruchteilsgemeinschaften vorkommen231 , gehen in den Fallgruppen 1-4 auf,

230 Von 231

oben,

s. 24 ff.

Wie in den Fällen der 2.,3.,5.,6. und 8. Fallgruppe (von oben, S. 24 ff.).

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

125

ohne hier eine Sonderrolle spielen zu müssen. Die Bruchteilsgemeinschaft ist kein Rechtssubjekt:m , so daß es in Wahrheit nur um die Übertragung der den einzelnen Verbandsmitgliedern zustehenden Bruchteilsrechten an den Verband geht (Fallgruppe 1 und 4), wenn man an die ·Veräußerung durch eine Bruchteilsgemeinschaft an einen Verband· denkf33 oder um die Übertragung von Bruchteilsrechten an die einzelnen Verbandsmitglieder (Fallgruppe 2 und 3), wenn man an die ·Veräußerung durch einen Verband an eine Bruchteilsgemeinschaft" denkt. Die Anwendung des § 816 Abs. 1 auf die Fallgruppen 1-6 soll im folgenden unter aa) bis ff. dargestellt werden. Das Problem wird dabei jeweils sein, ob § 816 Abs. 1 S. 1 oder § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist.

1. Fallgruppe 1: Der Bereicherungsausgleich bei Einbringung eines Rechts in einen Verband aufgrund einer Sacheinlageverpflichtung

Ob § 816 Abs. 1 S. 1 oder § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist, wenn ein Verbandsmitglied bei der Erfüllung einer Sacheinlageverpflichtung als Nichtberechtigter verfügt, wird nicht einheitlich beantwortet. Mit diesem Problem setzt man sich in Rechtsprechung und Literatur allerdings nur vereinzelt auseinander. Wer der Lehre vom Verkehrsgeschäft folgt, für den stellt sich die Frage ja auch nur in den Fällen, in denen er nicht schon die Wirksamkeit der Verfügung mangels Anwendbarkeit des § 892 vemeint234 •

232 Vgl.

nur MünchKommlKarsten Schmidt, § 741 Rdnr. 2; Soergel/Hadding, § 741 Rdnr. 4.

Vgl. MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 23; daß es sich dabei um eine Verfügung "über den gemeinschaftlichen Gegenstand" gemäß § 747 S. 2 handelt, ändert daran nichts, denn diese besteht in Wahrheit aus koordinierten Verfügungen der einzelnen Teilhaber über ihre Bruchteile, s. u., S. 155 ff. 233

234 Vgl. für die Fallgruppen von oben, S. 24 ff.: die I. Fallgruppe (0., S. 24), die 3. Fallgruppe (0., S. 24) die 8. Fallgruppe (0, S. 30) und die 9. Fallgruppe (0, S. 30).

126

G. Die Verbandsgeschäfte

a) Der Meinungsstand Zumeist wird ein entgeltlicher Etwerb angenommen235 , woraus die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 folgt. Zur Begründung wird darauf vetwiesen, daß, mögen auch Rechtsnatur und Auswirkung der Verknüpfung zwischen den Pflichten der Verbandsmitglieder noch so zweifelhaft und ungeklärt sein, die Verbindung als solche unbestreitbar sei 236 • Die Frage, was der ehemals wahre Berechtigte gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 von dem Verbandsmitglied verlangen kann, wird uneinheitlich beantwortet. Andreas von Tuhr meinte, der Anteil des Inferenten an dem Verband sei herauszugeben237• Anders Hans Schule~: Der ehemals wahre Berechtigte könne Wertersatz für sein Grundstück fordern, nicht etwa müsse das Mitglied "die der Einbringung entsprechende Beteiligung" herausgeben. Zur Rechtfertigung führt Schuler § 818 Abs. 2 an, ferner sei "die der Einbringung entsprechende Beteiligung" meistens schwer bestimmbar. Zudem könne das eingebrachte Recht unterbewertet sein und dieser Mehtwert dürfe dem Eigentümer nicht verloren gehen, schließlich sollten dem ehemals wahren Berechtigten Wertschwankungen der Anteile weder nützen noch schaden. Einzig Manfred Lieb239 plädiert für die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2, allerdings ohne Begründung.

b) Stellungnahme Bei der Beantwortung der Frage, wie hier der Bereicherungsausgleich gemäß § 816 Abs. 1 zu erfolgen hat, ist davon auszugehen, daß dem ehemals wahren Berechtigten nicht zugleich ein Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 und § 816 Abs. 1 S. 2 zustehen kann, daß beide Ansprüche also im Verhältnis 23S Von Tuhr I, S. 354, Fn. 20 a; ders. 178 (für Gesamthandsgemeinschaften) .

n 2,

S. 140; Schuler, NJW 1962, 1843; Hager, S.

236 Hager, S. 178. 237 Von Tuhr I, S. 354, Fn. 20 a. 238 Schuler, NJW 1962, 1843. 239MünchKommlLieb, § 816 Rdnr. 49 (für Gesamthandsgemeinschaften).

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

127

der Altemativität stehen240 • Damit stellt das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit die Weiche für die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 oder des § 816 Abs. 1 S. 2. Dieses Tatbestandsmerkmal wird als "neuralgischer Punkt "241 des § 816 Abs. 1 S. 2 bezeichnet, von einer "'grauen Zone' zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit"242 ist ebenfalls die Rede. In der Tat herrscht alles andere als Klarheit über den Begriff der Unentgeltlichkeit. Immerhin läßt sich feststellen, daß in Rechtsprechung und Literatur für die Entscheidung, ob ein entgeltlicher oder unentgeltlicher Erwerb vorliegt, auf zweierlei abgestellt wird: darauf, ob eine Verbindlichkeit erfüllt wurde und auf das der Verfügung zugrundeliegende Rechtsgeschäft. Ob sich aus einem dieser Topoi hier die Lösung ergibt, soll nun untersucht werden.

aal Entgeltlichkeit wegen Erfüllung der Einlageschuld? Vielerorts findet sich die Aussage, jede Verfügung, durch die eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt werde, sei eine entgeltliche Verfügung243. Das Entgelt liege in dem Vorteil der SchuldbefreiungU4 • In der hier behandelten Fallgruppe erfüllt nun das Verbandsmitglied durch die Übertragung des Rechts auf den Verband seine Sacheinlagepflicht. Liegt also eine entgeltliche Verfügung vor? Dies ließe sich nur bejahen, wenn die Prämisse richtig wäre. Das wird bestritten245 . Zu Recht. Die Meinung, eine Verfügung, die zur Erfüllung einer Verbindlichkeit führe, sei stets entgeltlich, läßt sich nicht halten. Das Frei-

240 MünchKommlLieb, § 816 Rdnr. 8, 46; RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 15; Larenz 11, s. 567; grds. auch KoppensteinerlKramer, s. 97; a. A. ReuterfMartinek, s. 331; Koussoulas, s. 22 ff.

241 ReuterfMartinek, S. 333. 242 Lorenz, FS Rheinstein, S. 550; 553. 243 RGZ 50, 134, 136 f.; 62, 38, 45; 125, 242,

245 f.; 125, 380, 383; Liebisch, S. 27 f.; 39 ff.; Haymann, lherJb. 77 (1927), 239; ReuterfMartinek, S. 334; Koussoulas, S. 10; PalandtfThomas, § 816 Anm. 3 b; RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 16; rur nicht rechtsgeschäftliehe Verbindlichkeiten auch von Tuhr 11 2, S. 144 ff. U4RGZ 50, 134, 136 f.; 62, 38, 45; 125, 242, 245 f.; 125, 380, 383; Liebisch, S. 40; PalandtfThomas, § 816 Anm. 3 b; RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 16; von Tuhr 11 2, S. 144 f. 245Oertmann, S. 89 ff.; Krawielicki, lherJb. 81 (1931), 271 f.; Larenz AT, S. 331; rur rechtsgeschäftliehe Verbindlichkeiten auch von Tuhr 11 2, S. 145 ff.

128

G. Die Verbandsgeschäfte

werden von der Schuld ist die gemäß § 362 eintretende gesetzliche Folge der Erfüllung, aber keine dem Schuldner erbrachte oder zu erbringende Gegenleistung246 • Nach dem Grundsatz, daß die Leistung zur Erfüllung einer Schuld entgeltlich ist, müßte zudem auch die Erfüllung eines (formgerechten) Schenkungsversprechens als entgeltliche Zuwendung betrachtet werden. Für den Gesetzgeber war aber der Erwerb aufgrund einer Schenkung der Prototyp des unentgeltlichen Erwerbs247 und eine Differenzierung zwischen einer schenkweisen Rechtsübertragung ("Handschenkung") und einer Rechtsübertragung in Erfüllung eines Schenkungsversprechens wäre willkürlich und daher unerlaubt248 • Ist aber die Erfüllung eines Schenkungsversprechens keine entgeltliche Verfügung, so kann die Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht stets entgeltlich sein. "So erweist sich bei der Erfüllung von Verpflichtungen... die der Leistung zunächst unterliegende causa solvendi als farblos in Bezug auf die Frage der Entgeltlichkeit. "249

bb) Entgeltlichkeit wegen des zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrages? Um die Frage zu entscheiden, ob die Erfüllung einer Verbindlichkeit entgeltlich oder unentgeltlich ist, darf also allein auf das Rechtsgeschäft abgestellt werden, durch das die Schuld zur Entstehung gelangte - wenn es ein solches gibt2S0• Da es sich bei der Sacheinlageverpflichtung um eine rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit handeleSt, entstehen insoweit jedoch keine Probleme. Das der Sacheinlageverpflichtung zugrundeliegende Rechtsgeschäft ist zumeist ein Gesellschaftsvertrag252 , von dem allein der Einfachheit halber zukünftig die Rede sein soll253.

246

Larenz AT, S. 331; vgl. auch Oertmann, S. 89 f.

247

Vgl. Protokolle II, S. 3444 ff., abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S~ 543 f.

248

Von Tuhr II 2, S. 146; Oertmann, S. 90.

249

Von Tuhr II 2, S. 147 für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten.

2S00ertmann, S. 91; Larenz AT, S. 330 f.; von Tuhr JherJb. 81 (1931),272.

n 2,

S. 147 f., 138; Krawielicki,

25t Vgl. nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 412. 252 Es kann sich aber auch um nachträgliche Sachehtlageverabredungen handeln. 253 Die Erwägungen gelten freilich allgemein.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

129

Die Frage, ob § 816 Abs. 1 S. 1 oder § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist, hängt somit davon ab, ob der Gesellschaftsvertrag ein entgeltliches Rechtsgeschäft ist. Nach der bis 1912 vorherrschenden Auffassung fällt der Begriff des entgeltlichen Rechtsgeschäfts mit dem des gegenseitigen Vertrages zusammen2S4 . Im Anschluß an Paul Oertmann255 zieht man heute den Kreis der entgeltlichen Verträge weiter: Es soll ausreichen, wenn heide Vertragspartner Leistungen erbringen, die synallagmatisch, konditional oder kausal verknüpft sind256.

(1) Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages wegen konditionaler Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen? Bei der konditionalen Verknüpfung wird die Erbringung der einen Leistung als Bedingung gemäß § 158 für die Verpflichtung zur Erbringung der anderen Leistung gesetzt 257 • Da ein Gesellschaftsvertrag wohl kaum jemals eine bedingte Sacheinlageverpflichtung vorsehen wird, kann diese Möglichkeit der Begründung der Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages hier außer Betracht gelassen werden.

(2) Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages wegen kausaler Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen? Bei der kausalen Verknüpfung verfolgt die eine Partei mit ihrer Leistung den Zweck, die andere Partei zu einer an sich nicht geschuldeten Gegenleistung zu veranlassen, so daß sie die Leistung kondizieren kann, wenn die andere wider Erwarten die ihrige dann doch nicht erbringt (§ 812 Abs. 1 S.

2S4 Darstellung dieser Ansicht bei Oertmann, S. 6 ff. m. Nachw. 255

Oertmann, S. 15 ff.

256RGZ 163, 548, 356; OLG München, NJW 1983, 759; von Tuhr n 2, S. 139; Liebisch, S. 28; Hager, S. 137; MünchKommlSöllner, § 305 Rdnr. 9; Palandt/Heinrichs, Einf v § 305, Anm. 3 c; Larenz AT, S. 330, hält nur synallagmatische und konditionale Verknüpfung für ausreichend; vgl. auch BGH, NJW 1951,268. 257 MünchKomm/Emmerich,

vor § 320 Rdnr. 6.

G. Die Verbandsgeschäfte

130

2 Alt. 2)258. Da für die Anwendung des § 816 Abs. 1 zu klären ist, ob der Verband unentgeltlich vom Mitglied erworben hat, geht es hier allein um das Verhältnis des Verbandes zum Mitglied. Sicherlich wird der Gesellschafter seine Einlageverpflichtung in der Regel nur auf sich nehmen und erfüllen, weil er erwartet, dafür irgendwann von der Gesellschaft Gewinne zugewiesen zu bekommen. Zum einen hat er aber einen Anspruch auf Zuweisung seines Gewinnanteils, will also die Gesellschaft nicht zur Erbringung einer an sich nicht geschuldeten Gegenleistung veranlassen. Zum anderen kann man hier die kausale Verknüpfung aber auch deshalb nicht bejahen, weil dies zu dem evident unhaltbaren Ergebnis führen müßte, daß der Gesellschafter, wenn seine Gewinnerwartung enttäuscht würde, seine Einlage gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 zurückverlangen könnte. Der Gesellschaftsvertrag ist also auch nicht deshalb entgeltlich, weil die Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft kausal mit den Leistungen der Gesellschaft an die Gesellschafter verknüpft wären.

(3) Entgeltlichkeit des Gesellschaftsvertrages wegen synallagmatischer Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen? Damit spitzt sich das Problem auf die Frage zu, ob der Gesellschaftsvertrag ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. ist, genauer, ob die Sacheinlagepflicht eine synallagmatische Pflicht ist. Für diese Frage muß zwischen dem Verhältnis des einzelnen Gesellschafters zur Gesellschaft und dem der Gesellschafter untereinander unterschieden werden2S9 • Wie eben schon erwähnt, geht es hier allein um das Verhältnis des Verbandes zum Mitglied. Für dieses Verhältnis vertritt Harry Westermann die Auffassung, die Sacheinlagepflicht eines Gesellschafters sei eine synallagmatische Pflicht, sie stehe im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Pflicht der Gesellschaft, den Gesellschafter am gemeinsam erzielten Gewinn zu beteiligen26O • Mit seiner Meinung ist er jedoch zu Recht allein geblieben261 • Es fehlt die für Austauschverhältnisse typische Gegenläufigkeit der mit der Leistung verfolgten

258 MünchKommlEmrnerich, vor § 320 Rdnr. 6. 259

H. Westennann, Handbuch, Rdnr. 85.

260

H. Westennann, Handbuch, Rdnr. 85.

261

A. A. etwa Soergel/Hadding, § 705 Rdnr. 44; Ulmer, § 705 Rdnr. 138; Hager, S. 178,

Fn. 531.

IV. Dic Ersetzung dcr Lehre vom Vcrkchrsgcschäft

131

Interessen262 , der Anspruch auf den Gewinn ist Ausdruck der im Gemeinschaftsverhältnis begründeten Erfolgsbeteiligung263. Da andere Pflichten der Gesellschaft gegenüber dem Inferenten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis zu seiner Sacheinlageverpflichtung stehen könnten, erst recht nicht ersichtlich sind, ergibt sich: die Sacheinlageverpflichtung ist nicht synallagmatisch. Also ist ihre Erfüllung keine entgeltliche Verfügung. Eine Verfügung ist nun aber entweder entgeltlich oder unentgeltlich, tertium non datu~. Deshalb ist die Erfüllung einer Sacheinlageverpflichtung eine unentgeltliche Verfügung und es ist § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden.

ce) Die Bestätigung des Ergebnisses durch den Sinn des § 816 Abs. 1, den Bereicherungsausgleich zu vereinfachen Gäbe es § 816 Abs. 1 nicht, hätte der Bereicherungsausgleich bei wirksamer Verfügung eines Nichtberechtigten durch § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 (Eingriffskondiktion) zu erfolgen. Mit Hilfe der Eingriffskondiktion könnte der ehemals wahre Berechtigte gegen den Veräußerer vorgehen und von diesem den Wert des Rechts kondizieren, jedenfalls sofern dieser Wert noch in Gestalt des Veräußerungserlöses im Vermögen des Veräußerers vorhanden ist und deshalb § 818 Abs. 3 nicht eingreift. Der ehemals wahre Berechtigte könnte aber auch gegen den Erwerber vorgehen und von diesem die Rückübertragung des erworbenen Rechts verlangen, weil auch insoweit unzweifelhaft die Voraussetzungen der Eingriffskondiktion vorlägen. Der ehemals wahre Berechtigte hätte somit zwei Schuldner, das Verhältnis der beiden Ansprüche zueinander wäre mehr als problematisch (Gesamtschuld?26S). Demgegenüber enthält § 816 Abs. 1 eine weit einfachere Lösung: Er gewährt entweder einen Anspruch gegen den Veräußerer (§ 816 Abs. 1 S. 1) oder gegen den Erwerber (§ 816 Abs. 1 S. 2). Auch in der damit erreichten

262 SoergeJlHadding, 263

264 Vgl. 26S

§ 705 Rdnr. 44.

Ulmer, § 705 Rdnr. 138. Oertmann, S. 90.

Dafiir KoppensteincrlKramcr, S. 91.

132

G. Die Verbandsgeschäfte

Rationalisierung des Bereicherungsausgleichs wird man den Sinn des § 816 Abs. I zu sehen haben2ti6• Die hier vertretene Ansicht kommt dem Bestreben des § 816 Abs. 1 entgegen, den Bereicherungsausgleich möglichst einfach zu gestalten. Der Inhalt des Anspruchs ist präzise bestimmt (Rückübertragung des Rechts), zweifelsfrei und richtet sich nur gegen einen Anspruchsgegner (den Verband). Wandte man dagegen § 816 Abs. 1 S. I an, hätte man es nicht überall mit einem Anspruchsgegner zu tun. In der 3. und 8. Fallgruppe der Verbandsgeschäfte267 , wenn also mehrere Gesellschafter ihre Bruchteile einbringen, müßte der ehemals wahre Berechtigte sich an alle inferierenden Gesellschafter halten. Zudem wäre der Inhalt des Anspruchs mehr als zweifelhaft.

dd) Das gefundene Ergebnis und der Grundsatz der Kapitalautbringung und Kapitalerhaltung Es bleibt noch, das Ergebnis gegen Einwände vom Grundsatz der Kapitalerhaltung her abzusichern268 • Ist die Gesellschaft gezwungen, das Recht dem ehemals wahren Berechtigten zu übertragen, verliert sie zwar haftendes Gesellschaftsvermögen. Aber vor der Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens durch einen anderen Gläubiger (hier: durch den ehemals wahren Berechtigten mit seinem Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2) gibt es für keinen Gläubiger Schutz. Auch der Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung kann davor nicht bewahren. Er soll nur bewirken, daß das Kapital tatsächlich aufgebracht wird und nicht an die Gesellschafter zurückfließt. Dem genügt die hier vertretene Lösung. Das gilt einmal für den Grundsatz der Kapitalaufbringung: Der Verband erwirbt zunächst das Recht, und zwar nicht nur auf dem Papier. Jeder Gläubiger kann sich durch einen Blick ins Grundbuch davon überzeugen, inwieweit der Gesellschaft Grundstücksrechte zustehen. Weist das Grundbuch sie aus, gehören sie bei allen Verbandsgeschäften, bei denen die Lehre vom Verkehrsgeschäft dem Verband

266 KoppensteinerlKramer, S. 92. 267

Von oben, S. 24 ff.

268

Zu diesem Grundsatz s.o., S. 119 ff.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

133

den Schutz des § 892 versagt269 , nach der Einbringung auch der Gesellschaft'ro. Nicht so, wenn man der Lehre vom Verkehrsgeschäft folgt: Hier täuschte das Grundbuch in allen diesen Fällen dem einsehenden Gläubiger ein Recht der Gesellschaft vor, das ihr gar nicht zustünde. Die hier vertretene Lösung widerspricht auch dem Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht: Wenn der Verband das Recht wieder verliert, dann nicht an einen Gesellschafter, sondern an einen Gläubiger.

ee) Der Anspruch des Verbandes gegen den Inferenten Hier ist zunächst an die subsidiär hinter der Sacheinlageverpflichtung stehende gesetzliche Geldeinlageverpflichtung zu denken271 • Eine solche läßt sich aber grundsätzlich nur bei Kapitalgesellschaften annehmenm. Bei allen Verbänden besteht dagegen einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 gegen den Inferenten. Da die Sacheinlageverpflichtung nicht synallagmatisch ist273 ist nicht § 325, sondern § 280 Abs. 1 die richtige Norm. Die Unmöglichkeit der Erfüllung der Sacheinlageverpflichtung ist stets zu bejahen, wenn der Verband das Recht gutgläubig erworben hat. Inhalt der Sacheinlagepflicht des Inferenten ist es, dafür zu sorgen, daß die Gesellschaft das Recht nach der im Zeitpunkt der Übertragung bestehenden Rechtslage frei von Ansprüchen Dritter, also auch frei von dem Anspruch des ehemals wahren Berechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 2, erwirbt und nutzen kann. Dies folgt aus dem analog anzuwendenden § 434, nach dem die Verkäuferpflicht einen entsprechenden Inhalt hat274 • Der dem § 434 zugrundeliegende Rechtsgedanke gilt allgemein für alle Rechtsverschaffungsansprüche, sofern nicht Sonderregelungen getroffen sind, wie etwa in §§ 523, 1624 Abs. 2 275 • Im ersten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches war die dem § 434 entspre-

269 Vgl. 0.,

S. 125, Fn. 234.

2/0 Vorgesetzt

natürlich, daß das ElWerbsgeschäft nicht zusätzlich an solchen Mängeln leidet, die durch § 892 nicht geheilt werden können. 271

Vgl. Hachenburg/Uimer, § 5 Rdnr. 90 iVm. Rdnr. 87.

272 Vgl.

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 430.

273 S.o., 274

S. 131.

Vgl. nur MünchKommlH. P. Westermann, § 434 Rdnr. 1.

27SVgl. Protokolle ß, S. 1312 f., abgedruckt bei Mugdan, Bd. 2, S. 646 f.

G. Die Verbandsgeschäfte

134

chende Vorschrift (§ 371 des ersten Entwurfs271) dementsprechend auch noch im allgemeinen Schuldrecht enthalten, was von der zweiten Kommission nur aus redaktionellen Gründen geändert wurde, ohne daß eine sachliche Änderung bezweckt warm. Eine Pflicht zur Übertragung eines Rechts ohne den weiteren Inhalt des § 434 wäre im übrigen widersinnig. Zieht man in Betracht, daß der Inferent nach dem Gesagten verpflichtet ist, das Recht "lastenfrei" zu übertragen, liegt die Unmöglichkeit der Erfüllung dieser Pflicht auf der Hand: Die Belastung des Rechts mit dem Anspruch des ehemals wahren Berechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 2 kann er nicht verhindern. Auch die weitere Voraussetzung der Schadensersatzpflicht des § 280 Abs. 1, das Vertretenmüssen des Schuldners, liegt in allen hier zu behandelnden Fällen vor. Der Inferent hat vertraglich die Verschaffung des Rechts versprochen und damit haftet er nach dem immanenten, typischen Sinn eines Leistungsversprechens bei anfänglich subjektiver Unmöglichkeit verschuldensunabhängig218 • Da ihm die "lastenfreie" Verschaffung des Rechts wegen des Anspruchs des ehemals wahren Berechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 2 von Anfang an unmöglich, dem ehemals wahren Berechtigten aber sehr wohl möglich ist, liegt in den hier zu erörternden Fällen auch allenthalben anfänglich subjektive Unmöglichkeit vor.

c) Ergebnis

e

In den Fällen der Fallgruppe 79 erwirbt der Verband das Recht unentgeltlich. Er ist daher gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 zur Übertragung des Rechts auf den ehemals wahren Berechtigten verpflichtet. Der Verband hat stets mindestens einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 gegen den Inferenten.

276

Abgedruckt bei Mugdan, Bd. 2, S.

xxxvm.

mVgl. Protokolle D, S. 1312 f., abgedruckt bei Mugdan, Bd. 2, S. 646 f. 278

H. M., vgl. nur Larenz I, S. 100 ff.; differenzierend neuerdings Eichenhofer, JuS 1989,

777. 279 Von

oben, S. 123 f.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

135

2. Fallgruppe 2: Der Bereicherungsausgleich bei einer Verliußerung im Zuge der Liquidation eines Verbandes

Die Anhänger der Lehre vom Verkehrsgeschäft verneinen bei einer Rechtsübertragung im Zuge der Liquidation eines Verbandes überwiegend die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs2llO • Nur ganz selten kann der Bereicherungsausgleich für Anhänger der Lehre vom Verkehrsgeschäft ein Thema sein. So verwundert es nicht, daß sich auch hier nur vereinzelt Äußerungen zu dem Problem finden, ob § 816 Abs. 1 S. 1 oder § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist.

a) Der Meinungsstand Die wenigen Verfasser, die sich mit der Frage beschäftigen, sind der Auffassung, es liege entgeltlicher Erwerb VO~I, es sei also § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden. Auf die Frage, was denn der Inhalt des Anspruchs aus § 816 Abs. 1 S. 1 sei, erhält man dann aber nur vage Hinweise wie: Das erwerbende Mitglied habe "in die Minderung seiner sonstigen Anteilsrechte eingewilligt "212, oder der Erwerb des Mitglieds werde dadurch entgolten, daß das Mitglied bei der Naturalteilung den anderen Mitgliedern andere Gegenstände aus dem Verbandsvermögen überlasse283 • Für eine differenzierende Lösung spricht sich Johannes Hager aus. Während auch er grundsätzlich die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 für richtig hält2IW , soll sich seiner Meinung nach der Bereicherungsausgleich beim Erwerb im Zuge der Auflösung einer Erbengemeinschaft nach § 816 Abs. 1

2110 Vgl. die FallglUppen von oben, S. 24 ff.: für Gesamthandsgemeinschaften die 2. FallglUppe (0., S. 24), die 5. FallglUppe (0., S. 26), die 6. FallglUppe (0., S. 27) und die 7. FallglUppe (0, S. 27); für juristische Personen: die 1. FallglUppe (0., S. 24), die 2. FallglUppe (0., S. 24), die 5. FallglUppe (0., S. 26), die 6. FallglUppe (0., S. 29) und die 7. FallglUppe (0., S. 29). 281 Von Tuhr D 2, S. 140 f. (für Gesamthandsgemeinschaften); Heck, Sachenrecht, S. 184 (für Gesamthandsgemeinschaftcn); vgl. auch Oertmann, S. 81.

212 Heck, Sachenrecht, S. 184. 283 Von

Tuhr D 2, S. 141, Fn. 28.

2IW Hager, S. 178 ff. (für Gesamthandsgemeinschaftcn).

G. Die Verbandsgeschäfte

136

S. 2 vollziehen, weil dort eine unentgeltliche Zuwendung vorliege285 • Der Miterbe habe nämlich den Auseinandersetzungsanspruch unentgeltlich erhalten, und darauf allein komme es an. Zudem wäre sonst zwar der Vermächtnisnehmer, der sicher unentgeltlich erwerbe, dem Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 ausgesetzt, nicht jedoch der Miterbe. Damit würde die Einordnung als Miterbe bzw. Vermächtnisnehmer eine Bedeutung gewinnen, die sachlich nicht gerechtfertigt sei. Als einziger war Andreas von Tuhr 1910 im ersten Band seines Allgemeinen Teils21l6 für die durchgängige Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2. Der Erwerb sei unentgeltlich, "weil dem Gesamtvermögen, welches durch Teilung aufgelöst wird, kein Gegenwert zukommt". Im Jahre 1918 distanzierte er sich dann aber im zweiten Band ausdrücklich von dieser Auffassung 287 •

b) Stellungnahme aa) Der Anspruch des ehemals wahren Berechtigten Die überwiegend vertretene Lösung krankt wieder an den Unsicherheiten über den Inhalt des Anspruchs aus § 816 Abs. 1 S. 1. Eines ist jedoch sicher: Der Anspruch ist gegen den Verband als Veräußerer gerichtet. Schon damit ist gezeigt, wie unhaltbar die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 ist. Auf die Vermögensverteilung folgt nämlich unmittelbar die Vollbeendigung des Verbandes, und mit der Vollbeendigung d~s Verbandes erlöschen alle gegen ihn gerichteten Forderungen288 • Bei den Gesamthandsgemeinschaften bliebe dem ehemals wahren Berechtigten dann zwar unter Umständen noch die persönliche Mitgliederhaftung 289 , bei den anderen Verbänden bliebe ihm

285

Hager, S. 180 f.; a. A. Heck, Sachenrecht, S. 184.

2116 Von

Tuhr I, S. 357, Fn. 31 a für Gesamthandsgemeinschaften).

Von Tuhr ß 2, S. 141, Fn. 28, zur Frage, worin er nunmehr das Entgelt sah, s.o., S. 135, Fn. 283. 287

288Vgl. nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 250 m. w. Nachw.; dies entspricht auch bei Personengesellschaften der h. M. (vgl. Karsten Schmidt a. a. 0.), ist dort allerdings unrichtig (vgl. Karsten Schmidt, ZHR 153 (1989), 297 f.). 289 Die Akzessorietät der Mitgliederhaftung ändert daran nichts, vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 250.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

137

dagegen nichts. Damit träte genau der Fall ein, den der Gesetzgeber verhindern wollte: Der ehemals wahre Berechtigte hätte weder einen Anspruch gegen den Veräußerer noch gegen den Erwerbe~. Gegen Johannes Hagers Lösung291 spricht darüber hinaus, daß der Erwerb im Zuge der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft eine Sonderbehandlung erfährt, daß dort ausnahmsweise § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden sein soll. Sogar Hager selbst gesteht die "strukturelle Parallele" der Erbauseinandersetzung zu der Liquidation anderer Verbände ein292 • Demgegenüber ist in allen hierher zählenden Fällen die konsequente Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2 geboten. Diese einzig sinnvolle Lösung ist auch die dogmatisch richtige: Nach den oben für den Fall der Einbringung angestellten Erwägungen entscheidet über die Entgeltlichkeit der Verfügung allein das zugrundeliegende Rechtsgeschäft293 - sofern es ein solches gibt. Wird einem Verbandsmitglied im Zuge der Liquidation des Verbandes zur Abfindung ein Recht übertragen, so liegt dem nun im Regelfall 294 eine entsprechende Abrede aller Verbandsmitglieder zugrunde29S • Für die damit aufgeworfene Frage, ob diese Vereinbarung als entgeltlich oder unentgeltlich zu qualifizieren ist, muß wieder zwischen dem Verhältnis des einzelnen Gesellschafters zur Gesellschaft und dem der Gesellschafter untereinander unterschieden werden296 • Weil zu klären ist, wie der Erwerb des Mitglieds vom Verband einzuordnen ist, geht es hier allein darum, ob der Verpflichtung des Verbandes zur Übertragung des Rechts an das Mitglied eine synallagmatische Pflicht des Mitglieds gegenübersteht297• Da dies zu verneinen ist, weil die Naturalteilungsabrede das Mitglied zu keiner Leistung an den Verband verpflichtet, ist die Verfügung unentgeltlich und § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden.

290

Vgl. RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 15.

291

S.o., S. 135.

292

Hager, S. 180.

293 S.o., 294

S. 127 ff.

Ausnahmen lassen sich konstruieren, sollen hier aber außer Betrscht bleiben.

29S Vgl. fiir die Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Ulmer, § 731 Rdnr. 64; fiir oHG und KG: GroßkommlSchilling, § 145 Anm. 17; für die GmbH: Scholz!Karsten Schmidt, § 72 Rdnr. 8 f.; für die Erbengemeinschaft: MünchKommlDütz, § 2042 Rdnr. 33. 296 Vgl. 0.,

S. 130.

297Vgl. oben, S. 128 ff.

G. Die Verbandsgeschäfte

138

bb) Der Anspruch des erwerbenden Verbandsmitglieds Dem erwerbenden Verbandsmitglied bleibt ein Anspruch gegen die anderen (ehemaligen) Verbandsmitglieder. Es kann von diesen verlangen, daß die Auseinandersetzungsvereinbarung der tatsächlichen Rechtslage angepaßt wird. Die Naturalteilungsabrede wurde von den Parteien in der gemeinsamen Vorstellung geschlossen, daß alle verteilten Gegenstände dem Verband auch zustehen. Jede Partei hätte bei Kenntnis der Unrichtigkeit dieser Vorstellung den Vertrag nicht mit diesem Inhalt geschlossen oder zumindest den anderen Parteien redlicherweise nicht angesonnen. Damit fehlte der Vereinbarung die subjektive Geschäftsgrundlage298•299 , was einen Anspruch des dadurch Benachteiligten darauf begründet, die Vereinbarung der tatsächlichen Rechtslage anzupassen3OO•

3. Fallgruppe 3: Der Bereicherungsausgleich beim Erwerb des Verbandes vom Mitglied aufgrund eines Kaufvertrages

Für die Lehre vom Verkehrsgeschäft kann es wieder nur um die Anwendung des § 816 Abs. 1 in jenen Fällen gehen, in denen sie nicht schon die Anwendbarkeit der Gutglaubensvorschriften ablehntJ01 •

298 Vg!.

nur Larenz AT, S. 395.

199 Als

Geschäftsgrundlage der Naturalteilungsabrede sieht die Richtigkeit des Grundbuches auch Wacke (in: MünchKomm, § 892 Rdnr. 41) an, will daraus aber die Nichtanwendung des § 892 folgern (?). 300 Zum Vorrang der Vertragsanpassung beim Fehlen der Geschäftsgrundlage vg!. nur BGHZ 47,48,51 f.; MünchKommIRoth, § 242 Rdnr. 507 ff.

JOI Vg!. für die Fallgruppen von oben, S. 24 ff.: die 1. Fallgruppe (0., S. 24), die 3. Fallgruppe (0., S. 24), die 8. Fallgruppe (0., S. 30) und die 9. Fallgruppe (0., S. 30).

IV. Dic Ersetzung dcr Lehre vom Verkchrsgcschäft

139

a) Der Meinungsstand Die wenigen Stimmen in der Literatur, die sich zu der Frage finden lassen, sprechen sich für die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 aus302 • Dabei wird in dem Kaufpreis der Gegenstand gesehen, den der ehemals wahre Berechtigte von dem Veräußerer, also dem Mitglied, herausveriangen kann. Für den Fall, daß eine Einmanngesellschaft von ihrem Gesellschafter erwirbt, vertritt Jan Wilhelm allerdings die Auffassung, der ehemals wahre Berechtigte könne gemäß § 816 Abs. 1 S. I das Recht des Alleingesellschaftees kondizieren, das Grundsrucksrecht wieder aus der Gesellschaft ·zu nehmen .303. Dieses Recht stehe dem Gesellschafter nämlich zu, im Rahmen der gesetzlichen Vermögensbindung, zumindest aber gegen vollen Wertausgleich. Auf diesem Wege gelange der ehemals wahre Berechtigte wieder zu seinem Recht. Soweit dazu mit Rücksicht auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung eine Ausgleichszahlung erforderlich sein sollte, sei dem wahren Berechtigten damit geholfen, daß er dann zusätzlich das von der Gesellschaft an den Alleingesellschafter gezahlte Entgelt gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 kondizieren könne. Mit dieser Lösung sei dem Anliegen der Lehre vom Verkehrsgeschäft mit der notwendigen Korrektur um der Gläubiger der Gesellschaft willen Rechnung getragen.

b) Stellungnahme Es ist in der Tat § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden. Die der Verfügung zugrundeliegende Leistungspflicht ist synallagmatisch, der Erwerb daher entgeltlich304 • Anhaltspunkte für eine teleologische Reduktion des § 816 Abs. 1 S. 1 und die analoge Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2 werden zu Recht nicht gesehen. Inhalt des Anspruchs ist, den allgemeinen Regeln entspre-

302

Hagcr, S. 168 ff.; von Tuhr I, S. 353 f.; Wilhelm, S. 269 f. (tür juristische Personen).

303 Wilhelm,

304 Vgl.

S. 269 f.

oben, S. 128 ff.

G. Die Verbandsgeschäfte

140

chend, die Herausgabe des Kaufpreises30.S. So wurde § 816 Abs. 1 S. 1 schon von den Gesetzesverfassern verstanden306• Wenn eine Einmanngesellschaft ein Recht vom Alleingesellschafter erwirbt, gilt entgegen der Ansicht von Jan Wilhelm nichts anderes: Auch dann kann der ehemals wahre Berechtigte allein auf den Kaufpreis zugreifen. Ein dem Gesellschafter zustehendes Recht, das Grundsrucksrecht wieder aus der Gesellschaft zu nehmen, dessen Übertragung der ehemals wahre Berechtigte nach Auffassung von Wilhelm verlangen kann, gibt es nicht. Wie Wilhelm an anderer Stelle selbst ausfiihrt301 , gibt es vielmehr nur einen gesellschaftsrechtlichen Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft auf Übertragung des Rechts. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht ipso jure, sondern wird erst durch einen entsprechenden" Ausschüttungsbeschluß" begründet308 • Das Recht, einen solchen Beschluß zu fassen, steht dem Gesellschafter als Ausfluß seiner Mitgliedschaft zu. Als Kondiktionsgegenstand scheidet der Anspruch auf Übertragung des Rechts einmal deshalb aus, weil er nicht Surrogat der Verfügung ist, sondern Resultat eines gesellschaftsrechtlichen Beschlusses. Zum anderen nützte dem ehemals wahren Berechtigten die Möglichkeit der Kondiktion eines solchen Anspruchs nichts, da er einen entsprechenden Beschluß voraussetzt, der immer fehlen wird. Der Kondiktionsanspruch wäre nur dann von Interesse für den ehemals wahren Berechtigten, wenn er zugleich das Recht, einen solchen Beschluß zu fassen, kondizieren könnte. Dies ist jedoch aus zwei Gründen nicht möglich: Zum einen ist das Recht, einen Beschluß zu fassen, Ausfluß der Mitgliedschaft und nicht Surrogat der Verfügung. Zum anderen kann das Beschlußfassungsrecht nicht übertragen werden, weil dies gegen das verbandsrechtliche Abspaltungsverbot309 verstieße. Danach ist die isolierte Übertragung von Teilhaberechten ausgeschlossen310 • Gegen Wilhelms Lösung spricht auch, daß sie nicht erklärt, warum der ehemals wahre Berechtigte den Kaufpreis vom Gesellschafter nur dann kondizieren kann, wenn der Grundsatz der Kapitalerhaltung eine Ausgleichszah-

305 H. M.: RGZ 88, 351, 359 f.; BGHZ 29, 157, 159; MünchKornmlLieb, § 816 Rdnr. 27 ff.; RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 12; Palandt/l"homas, § 816 Anm. 5 b; a. A. Medicus, Rdnr. 723; Höhn, S. 106 ff.

306Vgl. Motive, Bd. 3, S. 224, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 124. 307

Wilhelm, S. 107 f.

308

So Wilhelm selbst, S. 181.

309

Dazu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 414 ff.

31OVgl. nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 415 m. w. Nachw.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Ver1cehrsgeschäft

141

lung in das Gesellschaftsvermögen verlangt. Der Kaufpreis ist doch ganz sicher Surrogat der Verfügung, und warum der ehemals wahre Berechtigte darauf nicht zugreifen kann, muß erst begründet werden. Zudem widerspricht es der Systematik des § 816 Abs. 1, daß der ehemals wahre Berechtigte in bestimmten Fällen sowohl einen Anspruch gegen den Alleingesellschafter auf den Kaufpreis als auch einen Anspruch gegen die Einmanngesellschaft auf Rückübertragung des Rechts hat. Aus allem folgt, daß dem ehemals wahren Berechtigten keine Kondiktion eines "Rechts des Gesellschafters, das Grundstücksrecht wieder aus der Gesellschaft zu nehmen" zusteht. Er ist allein auf den Kaufpreis verwiesen. Dieses Ergebnis harmoniert auch besser als Wilhelms eigene Auffassung mit seiner zutreffender Grundannahme, daß ein rechtsfähiger Verband "nach der Konsequenz seiner Anerkennung Rechtssubjekt und in dieser Subjektivität jedem anderen Rechtssubjekt gleich "311 ist. Wilhelms Ansicht erklärt sich letztlich aus der Befangenheit in dem Bemühen, dem Anliegen der Lehre vom Verkehrsgeschäft doch noch teilweise Rechnung zu tragen3\2. Der Abschied von der Lehre vom Verkehrsgeschäft muß aber endgültig sein.

4. Fallgruppe 4: Der Bereicherungsausgleich beim Erwerb eines Mitgliedes von ·seinem· Verband aufgrund eines Kaufvertrages

Die Vertreter der Lehre vom Verkehrsgeschäft lehnen, wenn ein Mitglied von "seinem" Verband ein Recht erwirbt, bekanntlich in vielen Fällen bereits die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs ab3I3 , so daß auch dieses Problem nur selten thematisiert wird.

311

Zu dieser Prämisse Wilhelm, S. 13.

312 Vgl. 313 Vgl.

Wilhelm, S. 270.

für die Fallgruppen von oben, S. 24 ff.: die I. Fallgruppe (0., S. 24), die 3. Fallgruppe (0., S. 24), die 8. Fallgruppe (0., S. 30) und die 9. Fallgruppe (0., S. 30).

142

G. Die Verbandsgeschäfte

a) Der Meinungsstand Andreas von Tuhr hielt den § 816 Abs. 1 S. 1 für anwendbar, ohne Einschränkungen zu machen314 • Ausführlicher haben sich Johannes Hager und Jan Wilhelm dazu geäußert. Jan Wilhelm will ausnahmslos § 816 Abs. 1 S. 1 anwenden31S • Er hält die Überlegung für falsch, bei Verfügungen eines Verbandes zugunsten eines seiner Mitglieder könne die an die Gesellschaft erbrachte Gegenleistung durch den entsprechenden Wertzuwachs der Beteiligung des Gesellschafters an der Gesellschaft neutralisiert werden, so daß ein unentgeltlicher Erwerb anzunehmen und § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden sei. Das Kriterium der Entgeltlichkeit abstrahiere von der Frage, ob der Erwerber wirklich einen Vermögensverlust erleide, wenn ihm zugunsten des ehemals wahren Berechtigten das erworbene Recht wieder entzogen werde. Dies zeige sich daran, daß der gutgläubige Erwerb nicht davon abhängig sei, ob der Erwerber das Entgelt schon gezahlt habe, oder davon, ob der Erwerber das Entgelt bei Entziehung des Rechts von dem Veräußerer sofort zurückerhalten könne, weil dieser zahlungswillig und auch zahlungsfähig sei. Das Gesetz schütze den entgeltlichen Geschäftsverkehr eben schlechthin und nicht nur im Hinblick auf den drohenden Vermögensverlust. Sei der Erwerb entgeltlich, so verweise das Gesetz den Berechtigten auf die Kondiktion gegen den Veräußerer. Es sei auch nicht die Situation des § 816 Abs. 1 S. 2 gegeben, daß der ehemals wahre Berechtigte leer ausgehen würde, wenn man ihm die Kondiktion gegen den Erwerber nicht gewährte. Johannes Hager spricht sich dagegen für eine differenzierte Anwendung des § 816 Abs. 1 aus. Er will im Grundsatz ebenfalls § 816 Abs. 1 S. 1 anwenden316• In den Fällen der 1. Fallgruppe der Verbandsgeschäfte317 soll dagegen zumeist § 816 Abs. 1 S. 2 anwendbar sein, in den Fällen der 2. Fallgruppe der Verbandsgeschäfte318 im Regelfalle dann, wenn sich die Beteiligungsquoten nicht ändem319 , wenn also z. B. eine Gesamthandsgemeinschaft, deren Mitglieder A und B sind, je mit einem Vermögensan-

314 Von

Tuhr I, S. 353 f.

315 Wilhelm, 316 Hager,

S. 270 f.

S. 168 ff.

317 Von

oben, S. 24 ff.

318 Von

oben, S. 24 ff.

319 Hager,

S. 172 ff.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

143

teil 320 von 112, ein Recht innehat und dieses an A und B in Bruchteilsgemeinschaft, je mit einem Anteil von 112, überträgt. Der Erwerber sei in den letztgenannten Fällen prinzipiell in der Lage, über seine Beteiligung an der Gesellschaft auf den Kaufpreis wieder zuzugreifen. Es fehle deshalb an einem dauerhaften Opfer seinerseits und damit an einem tragfähigen Unterscheidungskriterium zum unentgeltlichen Erwerb321 • Dies alles gelte jedoch nur grundsätzlich. Je nach Art des Verbandes differiere nämlich die Möglichkeit der Entnahme des Kaufpreises aus der Gesellschaft nach Inhalt und Umfang. Es sei somit im Einzelfall zu entscheiden, ob die Möglichkeit zu bejahen sei, daß der Erwerber wieder auf den Erlös zugreifen könne322 , und damit § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden.

b) Stellungnahme Es ist ausnahmslos § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden. Die der Verfügung zugrundeliegende Leistungspflicht ist synallagmatisch, der Erwerb daher eindeutig entgeltlich323 • Bei den von Johannes Hager vorgeschlagenen Ausnahmen kann es nur um eine teleologische Reduktion des § 816 Abs. 1 S. 1 und die analoge Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2 gehen. Als Rechtsfortbildung muß sie den dafür geltenden Regeln genügen. Es muß nachgewiesen werden, daß die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 planwidrig ist324 • Hager versucht, dem zu genügen, indem er den Grundgedanken des § 816 Abs. 1 S. 2 heranziehe2S ; Der unentgeltliche Erwerber wird als weniger schutzwürdig angesehen, weil er kein wirtschaftliches Gegenopfer für den von ihm erlangten Gegenstand erbracht hat. Ein Vermögensopfer des Erwerbers kann hier aber nicht verneint werden, denn er hat den Kaufpreis gezahlt. Von einer beliebigen Zugriffsmöglichkeit auf den Erlös, die dies

320 Im

Sinne der Terminologie von Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1016.

Hager, S. 175; Hager spricht dort allerdings vom fehlenden Opfer des Veräußerers, meint aber das fehlende Opfer des Erwerbers, vgl. Hager, S. 459 f. 321

322

Hager, S. 176.

m Vgl. oben, S. 128 ff. 324 Vgl. 0.,

32S

S. 52 ff.

Vgl. Hager, S. 89, 174 f.

144

G. Die Verbandsgeschäfte

kompensieren soll, kann nicht die Rede sein, wie sich schnell zeigt, wenn man daran denkt, daß der Verband in Konkurs fallen kann. Hager hält dieser Argumentation entgegen, man dürfe nicht von der Krise auf den Normalfall schließen, sondern müsse umgekehrt verfahren. Dem ist zu entgegnen, daß auch sonst in allen Konstellationen, in denen das BGB den gutgläubigen Erwerb bei entgeltlichen Verfiigungen anordnet, normalerweise der Erwerber von seinem Veräußerer das Entgelt zurückerlangen könnte. Würde man also vom Normalfall auf die Krise schließen, wäre gutgläubiger Erwerb hier nie möglich. Die Krise ist eben immer die einzige Situation, in der die es wirklich darauf ankommt, ob der gutgläubige Erwerb zu bejahen ist. Somit ist Hagers Schluß vom Normalfall auf die Krise nicht geeignet, die Anwendbarkeit des § 816 Abs. 1 S. 2 zu beweisen. Hagers Auffassung, es gebe Fälle, in denen die Verbandsmitglieder eine beliebigen Zugriffsmöglichkeit auf das Verbandsvermögen hätten, stellt im Grunde nur die Wiederholung des oben 326 bereits zurückgewiesenen Herrschaftsarguments der Lehre vom Verkehrsgeschäft auf anderer Ebene dar: Dahinter steht der Gedanke, der Kaufpreis bleibe (zumindest in bestimmten Fällen) "in der Hand derselben Personen". Demgegenüber kann Hagers Lösung im Ergebnis für die Fälle, in denen der Verband nicht im Konkurs ist, nicht von vorneherein von der Hand gewiesen werden. Tatsächlich kommt es dort zu der sonst für den unentgeltlichen Erwerb typischen Wertschöpfung: Der Erwerber erhält das Recht und zusätzlich kommt ihm die Werterhöhung seines Anteils an dem Verband zugute321 • Allerdings gibt es auch einen wesentlichen Unterschied, der die Analogie zu § 816 Abs. 1 S. 2 verbietet und auf den Wilhelm bereits hingewiesen hat. Zur bloßen Wertschöpfung beim Erwerber kommt beim unentgeltlichen Erwerb nämlich ein Umstand, der den Interessenkonflikt zwischen Erwerber und ehemals wahrem Berechtigten erst so kraß macht, daß das Gesetz den Schutz des gutgläubigen Erwerbers hintanstellt: Der ehemals wahre Berechtigte würde sonst leer ausgehen, da er beim Veräußerer nichts vorfindet, was er kondizieren kann.

326 S.o.,

321 Vor

S. 106.

der Verfügung befand sich nur der Kaufpreis in seinem Vermögen, nicht jedoch das Recht, auch nicht mittelbar über seine Beteiligung an der Gesellschaft, da dieser das Recht nie zustand. Nach der Verfügung kommen ihm eine dem Kaufpreis entsprechende Wertsteigerung seines Gesellschaftsanteils und das gutgläubig elWorbene Recht zugute.

IV. Die Ersetzung der Lehre vom Verkehrsgeschäft

145

Die Wertsteigerung des Anteils ist außerdem eine nur mittelbare Auswirkung der Veräußerung und muß obendrein aus diesem Grund für die Frage der analogen Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2 außer Betracht bleiben. Auch sonst berücksichtigt man bei § 816 Abs. 1 nicht die mittelbaren Vorteile, die dem Erwerber durch die Veräußerung erwachsen. So kommt auch niemand auf die Idee, der Frau, die von ihrem Ehemann ein Grundstück kauft und übereignet erhält, vermöge des § 816 Abs. 1 S. 2 das Eigentum mit der Begründung zu nehmen, es komme ihr mittelbar zugute, daß ihr Gatte nunmehr soviel Geld habe. Die Berücksichtigung mittelbarer Vorteile bei der Anwendung des § 816 Abs. 1 ist außerdem durch den anderen Grundgedanken des § 816 Abs. 1 S. 2, die Rationalisierung des Bereicherungsausgleichs, die Vereinfachung des Abwicklungsverfahrens328 , ausgeschlossen. Die Subsumtion unter § 816 Abs. 1 verträgt keine aufwendigen Untersuchungen, sondern seine Anwendung ist an klare, schnell feststellbare Kriterien zu knüpfen. Hagers Lösung läuft diesem Prinzip ferner aus einem anderen Grund zuwider. So will er im Einzelfall entscheiden, ob das Mitglied die Möglichkeit habe, auf den Erlös zuzugreifen und so die Weiche zwischen § 816 Abs. 1 S. 1 und § 816 Abs. 1 S. 2 stellen. Diese Relativierung trägt zusätzliche Unsicherheiten in die Anwendung des § 816 Abs. 1 hinein. Hagers Lösung kann nach allem den Anforderungen an eine Rechtsfortbildung nicht genügen. Für die Rechtfertigung der Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2 in der Krise fehlt das erforderliche Argument. Die Analogie zu § 816 Abs. 1 S. 2 außerhalb der Krise scheitert daran, daß die Fälle nicht in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Aspekten gleichen und sich Hagers Lösung nicht mit dem § 816 Abs. 1 zugrundeliegenden Gedanken der Rationalisierung des Bereicherungsausgleiches verträgt. Auch hier ist also entgegen Hager29 die Lösung der Lehre vom Verkehrsgeschäft "in Bausch und Bogen zu verwerfen" - ihre Ergebnisse dürfen die Lösung auch nicht indirekt beeinflußen. § 892 ist daher anzuwenden, und der Bereicherungsausgleich erfolgt gemäß § 816 Abs. 1 S. 1. Inhalt des Anspruchs ist die Herausgabe des Kaufpreises 330 •

328

S.o., S. 131.

329

Hager, S. 174.

330

S.o., S. 139.

146

G. Die Verbandsgeschäfte

5. Fallgruppe 5: Der Bereicherungsausgleich bei einer Verfagung im Zuge der "Umwandlung" eines Verbandes in einen anderen im Wege der Sachgrandung Für die Lehre vom Verkehrsgeschäft gibt es hier nie Probleme bei der Anwendung des § 816 Abs. 1, denn in allen hierher gehörenden Fällen verneint sie bereits das Eingreifen des § 892331 ,332. In die Gruppe der Fälle, die "recht unkompliziert" liegen, ordnet auch Johannes Hager, der hier als einziger zum Bereicherungsausgleich Stellung nimmt, die hier zu behandelnde Konstellation ein333 . Es fehle an einer Gegenleistung des erwerbenden Verbandes, der Erwerb sei daher unentgeltlich.

Dieser Einordnung ist zuzustimmen, § 816 Abs. 1 S. 2 daher anzuwenden. Die Gesellschafter gehen in den hier zu behandelnden Fällen den "dornenreichen Weg,,334 an den Umwandlungsgesetzen vorbei: Sie gründen eine neue Gesellschaft, auf die im Wege der Einzelübertragung alle Vermögensgegenstände überführt werden. Dabei kommt es zum gutgläubigen Erwerb. Rechtsgrund des Erwerbes durch den neuen Verband ist eine gesellschaftsvertragliche Sacheinlageverpflichtung. Einziger Unterschied zu den in Fallgruppe 1335 behandelten Fällen ist insoweit nur, daß hier stets alle Gesellschafter die Sacheinlage schulden. Die Lösung muß entsprechend ausfallen: Da die Sacheinlagepflicht nicht synallagmatisch ist, ist die Verfügung unentgeltlich und § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden336 . Während die hier vertretene Lösung somit mit der Behandlung der Fallgruppe 1337 bestens harmoniert, zeigt sich hier, daß Hagers Konzept kein geschlossenes Gesamtbild ergibt. Will er in der Fallgruppe 1 § 816 Abs. 1 S. 1 anwenden338 , soll hier § 816 Abs. 1 S. 2 die richtige Vorschrift sein.

331 Vgl. für die 4. Fallgruppe (von oben, S. 24 ff.) oben, S. 25. 332 Hiemer gehört etwa der berühmte Fall, der zu drei Urteilen fiihrte: OLG Hamburg, OLGRspr. 46, 72, 73; RGZ 117, 257; RG, SeuffArch. 83, Nr. 190. Dort ging es um die "Umwandlung" einer Erbengemeinschaft in eine KG. 333 Hager, S. 168 f. 334 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 272. 335 Von oben, S. 123 f. 336 S.o., S. 125 ff. 337 Von oben, S. 123 f. 338S. 0., S. 126, bei Fn. 235.

V. Ergebnis

147

Der Verband hat schließlich wieder einen Anspruch gemäß § 280 Abs. 183 , der sich gemäß § 427 BGB gegen alle Mitglieder als Gesamtschuldner richtet: Sie alle haben die Sacheinlage versprochen.

6. Fallgruppe 6: Der Bereicherungsausgleich beim Erwerb eines Verbandes von einem anderen Verband aufgrund eines Kaufvertrages

Bekanntlich will die Lehre vom Verkehrsgeschäft hier § 892 nicht in allen Fällen anwenden84 • Zu der Anwendung des § 816 Abs. 1 lassen sich jedoch keine Stellungnahmen finden. Man geht offenbar von der Anwendbarkeit des § 816 Abs. 1 S. 1 als einer Selbstverständlichkeit aus. Auch für Johannes Hager kann es hier keine Ausnahmen geben: Von der Zugriffsmöglichkeit des erwerbenden Verbandes auf den Erlös8s kann keine Rede sein. Nach dem zu den anderen Fallgruppen Gesagten kann an diesem Ergebnis auch kein Zweifel bestehen: Dem ehemals wahren Berechtigten bleibt allein der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 auf Herausgabe des Kaufpreises gegen den veräußernden Verband.

V. Ergebnis Das Ergebnis lautet somit: § 892 ist auf alle Verbandsgeschäfte ohne Einschränkung anwendbar. Der notwendige Ausgleich erfolgt nach § 816 Abs. 1. Die nach den üblichen Kriterien zu beantwortende Frage danach, ob das der Verfügung zugrundeliegende Rechtsgeschäft entgeltlich ist, entscheidet hier wie sonst darüber, ob § 816 Abs. 1 S. 2 oder § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden ist. Bei Verfügungen aufgrund von Sacheinlageverpflichtungen und Verbindlichkeiten aus Naturalteilungsabreden ist § 816 Abs. 1 S. 2 die richtige Norm. Dem Erwerber ist in diesen Fällen mit § 280 Abs. 1 bzw. mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu helfen. Ansonsten hat

83

Aus den oben, S. 133 f. dargelegten GIÜnden.

84Vgl. die Fallgruppe von oben, S. 24 ff.: die 4. Fallgruppe (0., S. 25), die 10. Fallgruppe (0., S. 28) und die 11. Fallgruppe (0., S. 30). 8S Die fiir Hager das fiir die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 2 entscheidende Kriterium ist, vgl. Hager, S. 175 f.

148

G. Die Vemandsgeschäfte

der ehemals wahre Berechtigte den Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 gegen den Erwerber auf Herausgabe des Kaufpreises.

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

I. Der Hinzuerwerb weiterer Bruchteile durch einen Teilhaberl 1. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschtift.rar die Einschrdnkung des § 892

a) Das Geschäftsgrundlagenargument Für Andreas Wacke liegt der Grund für die Nichtanwendbarkeit des § 892 beim Hinzuerwerb weiterer Bruchteile durch den Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft darin, daß die Geschäftsgrundlage der Übertragung fehle: Die Beteiligten seien von der Unrichtigkeit des Grundbuches gleichermaßen betroffen, dessen Richtigkeit sie übereinstimmend als Geschäftsgrundlage voraussetzten2• Dagegen macht Johannes Hager geltend, die Vorstellung der Parteien, das Grundbuch sei richtig, könne nicht zur Geschäftsgrundlage hochstilisiert werden, weil man damit das Institut des gutgläubigen Erwerbs aushöhlen würde: Es müsse sonst folgerichtig immer dann die Geschäftsgrundlage fehlen, wenn an sich redlicher Erwerb zu bejahen sei3 • Diese Bedenken sind berechtigt. Zwar ist es nach der hier vertretenen Meinung denkbar, daß die Vorstellung, das Grundbuch sei richtig, Geschäftsgrundlage eines Vertrages ist, der einer Verfügung über ein Grundstücksrecht zugrundeliegt4 • Aber es handelt sich dabei um besonders zu begründende Ausnahmefälle, in denen das Risiko der Unrichtigkeit des

I

Zum Meinungsstand s.o., S. 33.

2 MünchKommlWacke,

3 Hager, 4 So

§ 892 Rdnr. 41.

S. 164 f.

etwa bei der Naturalteilung zur Beendigung von Verbänden, s.o., S. 138.

150

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

Grundbuches nicht in die Sphäre einer Partei fällt. Keineswegs kann das Institut des Fehlens der Geschäftsgrundlage aber in allen Fällen der Anteilsübertragung zwischen den Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft herangezogen werden. Liegt der Anteilsübertragung etwa, wie meist, ein Kaufvertrag zugrunde, ist allein die kaufrechtliche Rechtsmängelhaftung einschlägig. Wollte man dies anders sehen, hieße das konsequenterweise Abschied nehmen vom Institut des gutgläubigen Erwerbs: bei allen Rechtsübertragungen fehlte die Geschäftsgrundlage, wenn der Veräußerer nichtberechtigt wäre. Das Fehlen der Geschäftsgrundlage kann schon deshalb die Lehre vom Verkehrsgeschäft allenfalls partiell rechtfertigen. Weiter ist zu erinnern, daß die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ein schuldrechtliches Institut ist, das allenfalls den Kausalvertrag tangieren kann, nicht aber das sachenrechtliehe Übertragungsgeschäft (Abstraktionsprinzip). Die Einschränkung des § 892 läßt sich somit mit der Argumentation, es fehle die Geschäftsgrundlage, nicht rechtfertigen.

b) Das Selbstbeschaffungsargument Mit dem Selbstbeschaffungsargument argumentierte für diese Fallgruppe zuerst der erste Zivilsenat des Kammergerichts5• Allerdings behauptet der Senat nicht einfach, es liege hier ein Fall der Selbstbeschaffung vor. Vielmehr umschreibt das Kammergericht den Grundgedanken, auf den der Ausschluß der Selbstbeschaffungsgeschäfte aus dem Anwendungsbereich des § 892 zurückzuführen ist, mit den Worten, die Norm wolle verhindern, "daß Personen, die das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück ... im Vertrauen auf die Richtigkeit des Grundbuchinhalts erworben haben, unter einer Rechtslage leiden, die das Grundbuch zur Zeit der Rechtsinhaberschaft eines anderen unrichtig gemacht hat"6. Daraus wird sodann gefolgert: "Nach diesem Zweck des § 892 muß der dort gewährte Schutz nicht nur dann entfallen, wenn der Veräußerer und der Erwerber wirtschaftlich betrachtet personengleich sind, sondern auch dann, wenn die Rechtslage, welche die Unrichtigkeit des Grundbuchs herbeigeführt hat, ebenso wie zum Nachteile des Veräußerers auch bereits vor dem Erwerbe

5KG, DNotV 1927, 412, 414 f.; ebenso KG, DNotV 1928, 489, 490; dem KG folgend BayObLGZ 27, 109, 110 f. m. abI. Anm. Meyerowitz, JW 1928, 522; Harder, S. 113 f. 6KG, DNotV 1927,412,414.

I. Der HinzuelWerb weiterer BlUchteile durch einen Teilhaber

151

zum Nachteile des Erwerbers bestanden hat"1. Das letzte Glied in der Beweiskette ist dann, daß bei der Anteilsveräußerung an einen Gemeinschaftsteilhaber letzterer in der Regel schon vor dem Erwerb von der Unrichtigkeit des Grundbuches mitbetroffen sei. Deshalb sei der redliche Erwerb jedenfalls in diesem Falle ausgeschlossen. Demgegenüber betont die Gegenansicht, daß ein Fall der Selbstbeschaffung gar nicht vorliege. Der Erwerb eines weiteren Eigentumsbruchteiles durch einen der bisherigen Miteigentümer sei vielmehr "ein echter Rechtserwerb im Sinne des § 892 wB. Hier sei keiner der Fälle gegeben, in denen auf der Erwerberseite keine andere Person stehe als auf der Veräußererseite9 • Es stünden sich nicht dieselben, sondern verschiedene Personen als Veräußerer und Erwerber gegenüber10• Zur Debatte stehe nämlich der Erwerb eines Rechts, für das der Erwerber gerade nicht im Grundbuch vermerkt gewesen sei 11. Bruchteilsrechte seinen eben je selbständige Gegenstände des Rechtsverkehrs l2 • Es ist sicher richtig, daß es sich noch viel weniger als bei den Verbandsgeschäften bei Anteilsübertragungen zwischen Bruchteilsberechtigten um Selbstbeschaffungen handelt. Veräußerer und Erwerber sind verschiedene natürliche Personen. Dies wird allerdings von den Vertretern der Lehre vom Verkehrsgeschäft auch nicht bestritten. Fraglich kann nur sein, ob sich die Deduktionen aus dem Selbstbeschaffungsansatz halten lassen, die das Kammergericht und die ihm folgenden Stimmen vornehmen. Dies bestreitet Rudolf Heinsheimer13 • Dem Postulat des Kammergerichts,

daß die Rechtslage, die zur Unrichtigkeit des Grundbuchs geführt habe,

nicht ebenso wie zum Nachteil des Veräußerers auch bereits vor dem Erwerb zum Nachteil des Erwerbers bestanden haben dürfe, sei stets Genüge getan: "An dem jetzt erworbenen Bruchteil war der Erwerber bisher nicht

1KG, DNotV 1927, 412, 414. 8 KG

(9. Zivil senat), IR 1927, Nr. 1325.

Heinsheimer, GlUchot 72 (1932), 182; Reeb, Hager, S. 165. 9

s.

25.; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 22;

IOMeyerowitz, JW 1928, 523; Lutter, AcP 164 (1964), 162; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 10; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 100; Tiedtke, S. 91. 11

Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 22; Hager, S. 165.

12 Hager,

S. 165; Heinsheimer, GlUchot 72 (1932), 182; Koller, JZ 1972, 648; Lutter, AcP 164 (1964), 162; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 100; Tiedlke, S. 90 f. 13

Heinsheimer, GlUchot 72 (1932), 182; ähnlich Reeb, S. 25.

152

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

berechtigt und stand mit dem (Berechtigten) in keiner dinglichen Gemeinschaft." Dieser Einwand kann nicht überzeugen. Ersichtlich ist die vom Kammergericht hergeleitete Bedingung dafür, § 892 anzuwenden, so zu verstehen, daß der Anteil des Veräußerers nicht an demselben Mangel leiden darf, wie der Anteil des Erwerbers. Diesem Postulat ist nicht durchweg genügt, man denke etwa an den Fall, daß A und B gemeinsam das Eigentum an einem Grundstück von dem unerkannt Geisteskranken C erwerben und später der A seinen Bruchteil an B veräußert. Hier leidet der Anteil des Veräußerers an demselben Mangel wie der des Erwerbers: Der Erwerb ist jeweils wegen der Geisteskrankheit des C fehlgeschlagen. Allerdings ist die Beweisführung des Kammergerichts gleichwohl nicht haltbar. Es handelt sich um eine rein ergebnisorientierte Argumentation, hinter der man wohl nicht zu Unrecht wieder das Rechtsgefühl als Motor vermuten darf. Der Grundgedanke, auf den der Senat den Ausschluß der Selbstbeschaffuogsgeschäfte aus dem Anwendungsbereich des § 892 zurückführt, erscheint in dem Urteil wie der deus ex machina. Jede Begründung dafür fehlt. Schon deshalb kann die Argumentation nicht anerkannt werden. Ihre Ergebnisse lassen sich zudem mit den sonst beim gutgläubigen Erwerb geltenden Grundsätzen nicht vereinbaren. Die Gegner der Lehre vom Verkehrsgeschäft weisen zutreffend darauf hin, daß das Schicksal einer Verfügung hier wie sonst nicht ohne weiteres mit dem früherer Verfügungen verwoben werden könne l4 , wie es geschehe, wenn man den gutgläubigen Erwerb versage, weil der Erwerb des bereits scheinbar vorhandenen Bruchteils fehlgeschlagen und das Grundbuch insoweit unrichtig sei. Es komme auch niemand auf den Gedanken, den gutgläubigen Erwerb deshalb zu verneinen, weil der Erwerber ein anderes Recht vom Partner seines Veräußerers erworben habe und dieser Erwerb ebenso wie das Deckungsgeschäft des gemeinsamen Vertragspartners wegen Geisteskrankheit des gemeinsamen Geschäftspartners unwirksam seilS. In die gleiche Richtung zielen folgende Einwände: Es sei kein tragfähiger Grund dafür zu ersehen, warum etwa der Erwerber einer Eigentumswohnung deshalb schutzlos gestellt werden solle, weil er bereits (scheinbar) Eigentümer einer Wohnung im gleichen Anwesen sei 16 oder warum der gutgläubige Erwerb von Wertpapieren fehlschlagen solle, die sich in Sammelverwahrung bei der WertpapiersteIle W befänden,

14

Hager, S. 165; ähnlich schon Tiedtke, S. 90 f.

IS

Hager, S. 165 f.

16

Lutter, AcP 164 (1964), 162; ebenso Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 21.

I. Der HinzuelWerb weiterer Bruchteile durch einen Teilhaber

153

wenn der Erwerber schon (scheinbar) Inhaber von Wertpapieren sei, die ebenfalls bei W sammelverwahrt seien17 •

2. Die Argumente der Gegenansicht für die Anwendbarkeit des § 892 Für die Anwendbarkeit des § 892 soll ein offensichtliches Verkehrsbedürfnis sprechen l8 • Der Erwerber sei in gleicher Weise schutzwürdig wie ein Dritter, der den vermeintlichen Anteil erwerbe l9 • Ein Grund, den Gutglaubensschutz zu versagen, sei nicht ersichtlich: Der Erwerber mache im Vertrauen auf das Grundbuch finanzielle Aufwendungen, nicht anders als beim Erwerb des Alleineigentums31 • Die Berufung auf ein offensichtliches Verkehrsbedürfnis ist wenig überzeugend. Zutreffend weist Johannes Hager darauf hin, daß ein "trefflich zu behauptendes Verkehrsinteresse " für jedes Ergebnis gut isel • Daß es keinen Grund gibt, den Erwerber in den hier zu behandelnden Fällen anders zu behandeln als einen völlig unbeteiligten Dritten, ist dagegen richtig. So zwingt der Gleichheitssatz dazu, ihn als ebenso schutzwürdig anzusehen und § 892 anzuwenden. Der Hinweis auf etwaige finanzielle Aufwendungen des Erwerbers geht allerdings fehl. Aus der Entgeltlichkeit einer Verfügung läßt sich kein Argument gegen die Lehre vom Verkehrsgeschäft herleiten22 •

3. Ergebnis Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft können also allesamt die Einschränkung des § 892 nicht rechtfertigen. Da es somit an dem positiven Nachweis fehlt, daß der gutgläubige Erwerb planwidrig ist, wenn ein Teil-

17 Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 21. 18 Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 21. 19Tiedtke, S. 91. 31 Staudinger/Huber, §

21 Hager, S. 165. 22 Vgl. 0.,

S. 113.

747 Rdnr. 21.

154

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

haber einer Bruchteilsgemeinschaft den Anteil eines anderen Teilhabers hinzuerwirbt, muß § 892 anwendbar sein23 : "Gesetz und Interessenlage rechtfertigen eine so weitgehende Beschneidung des Verkehrsschutzes nicht"24. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft ist auch hier durch die sachgemäße Anwendung des § 816 Abs. 1 zu ersetzen. Spezifische Probleme entstehen bei der Anwendung dieser Norm auf Anteilsübertragungen nicht. Typischerweise wird ein Kaufvertrag zugrundeliegen25 • Dann kann der ehemals wahre Berechtigte vom Veräußerer den Kaufpreis kondizieren26 •

11. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zugunsten eines Teilhabers27 1. Die Argumentation der widerstreitenden Ansichten Die Nichtanwendung des § 892 auf den Erwerb des Rechts am Anteil des begünstigten Teilhabers bei der Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes einer Bruchteilsgemeinschaft zugunsten eines Teilhabers begründet die Lehre vom Verkehrsgeschäft damit, daß insoweit der Erwerber zugleich Verfügender sei 28 • Es handelt sich also wieder um das Selbstbeschaffungsargument29 • Das Kammergericht ist demgegenüber der Auffassung, daß keine Selbstbeschaffung des begünstigten Teilhabers vorliege: Da es sich um eine Verfügung gemäß § 747 S. 2 handle, sei es nämlich nicht so anzusehen, als habe der begünstigte Teilhaber sich eine Recht an seinem Anteil bestellt und die anderen Teilhaber dem begünstigten Teilhaber eine Recht an ihrem Anteil.

23

S.o., S. 52 ff.

24 MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 17. 25 So war es etwa im Fall KG, DNotV 1927,412. 26 H.

M., vgl.

0.,

S. 139.

27

Zum Meinungsstand s.o., S. 35.

28

Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101.

29 Zu

Inhalt und Berechtigung des Selbstbeschaffungsarguments s.o., S. 67 ff.

D. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes

155

Der Miteigentümer, für den durch gemeinschaftliche Verfügung aller Miteigentümer an dem gemeinschaftlichen Grundstück im ganzen ein beschränktes dingliches Recht eingeräumt werde, erwerbe das Recht nicht von sich, sondern von der Gemeinschaft der Eigentümer, die ihm insoweit als Fremde, Dritte gegenüberständen30•

2. Stellungnahme Die Entscheidung darüber, welcher Auffassung zuzustimmen ist, hängt davon ab, ob in der Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes einer Bruchteilsgemeinschaft zugunsten eines Teilhabers ein Fall der Selbstbeschaffung zu sehen ist. Der Ansicht, die dies verneint, ist zuzugeben, daß es sich im Falle der Belastung des gemeinsamen Gegenstandes zugunsten eines Teilhabers um eine Verfügung im Sinne des § 747 S. 2 handelel. Ob er damit aber, wie es das Kammergericht annimmt, das Recht in toto von den anderen Teilhabern erwirbt, ist davon abhängig, wie man die Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand im Sinne des § 747 S. 2 dogmatisch einzuordnen hat.

a) Die Rechtsnatur der Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand gemäß § 747 S. 2 Da die Bruchteilsgemeinschaft kein Rechtssubjekt ist32, kann es sich nur um eine Verfügung der Teilhaber handeln, nicht um eine Verfügung der Gemeinschaft der Teilhaber, wie das Kammergericht mißverständlich formuliert. Wie diese Verfügung der Teilhaber zu denken ist, wird unterschiedlich beurteilt.

3OKG, Recht 1928, Nr. 2461. MünchKommlKarsten Schmidt, § 747 Rdnr. 24; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101; für das Miteigentum (§ 1009 Abs. 1): Larenz, JherJb. 83 (1933), 123; PalandtlBassenge, § 1009 Anm. 1; MünchKommlKarsten Schmidt, § 1009 Rdnr. 1; RGRKlPikart, § 1009 Rdnr. 3. 31

32 Ganz h. M., vgl. nur Flume I 1, S. 110 ff.; MünchKommlKarsten Schmidt, § 741 Rdnr. 2; Soergel/Hadding, § 741 Rdnr. 4; a. A. in letzter Zeit Hilger, S. 62 ff.

156

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

aa) Der Stand der Meinungen Manche meinen, bei der Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand gemäß § 747 S. 2 werde ausschließlich über das Vollrecht als Ganzes verfüge3. Der begünstigte Teilhaber erwirbt nach dieser Auffassung das ganze Recht von allen Teilhabern34 • Nach der Gegenauffassung werden bei einer Verfügung gemäß § 747 S. 2 in Wahrheit ausschließlich koordinierte Einzelverfügungen der Teilhaber jeweils über ihre Anteile vorgenommen35 , die sich von einer schlichten Mehrheit von Verfügungen über den Anteil im Sinne des § 747 S. 1 nur dadurch unterscheiden, daß sie auch eine Verfügung über den Anteil des Begünstigten enthalten36• Eine weitere Ansicht verbindet beide Ansätze: Verfügt werde sowohl über das Recht als Ganzes als auch über die Anteile37 .

bb) Stellungnahme Für die Entscheidung der Streitfrage kommt es darauf an, ob es bei der Bruchteilsgemeinschaft überhaupt ein Vollrecht gibt, über das verfügt werden kann. Dies verneinen jene Autoren, die annehmen, bei der Bruchteilsgemeinschaft gebe es nicht etwa ein Recht mit mehreren Subjekten, sondern allein Teilrechte, und jeder Teilhaber sei nur Subjekt eines Teilrechts, seines Anteils38 • Was das BGB in den §§ 741 ff. mit dem "gemeinschaftlichen Recht" bezeichne, sei "eine Summe von inhaltlich gleichartigen und in gleichem Range stehenden Einzelberechtigungen am selben Objekt, deren Gesamtheit die Machtbefugnisse darstellt, welche einem Subjekt zustehen würden, wenn dasselbe die Alleinherrschaft über das Objekt hätte"39. Dieses dogmatische Verständnis der Bruchteilsgemeinschaft ist allerdings nicht 33 Larenz, lherIb. 83 (1933), 120 ff.; Arwed Blomeyer, AcP 159 (1960/61), 385; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 65; ReinhardtlSchultz, Rdnr. 26; Würdinger, S. 17 f. 34

Vgl. RGZ 47, 202, 209; RGRKlPikart, § 1009 Rdnr. 2.

35 Von Tuhr I, S. 84; Karl Schultz, S. 29; Fritsch, lherIb. 82 (1932), 274; MünchKommlKar-

sten Schmidt, § 747 Rdnr. 22. 36 MünchKommlKarsten

Schmidt, § 747 Rdnr. 5.

37 Soergel/Hadding, § 747 Rdnr. 4; Schulze-Osterloh, S. 21 f. 38

Von Tubr I, S. 82; wohl auch Flume I I, S. 113.

39 Von Tuhr I, S. 82.

D. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes

157

unbestritten. Die Gegner sind der Auffassung: "Das Recht ist nicht geteilt, sondern den mehreren Teilhabern in der Weise gemeinsam zuständig, daß jeder an allen Befugnissen grundsätzlich in der gleichen Weise wie jeder andere teilnimmt"4O. Wenn man davon ausgeht, daß jemand ein subjektives Recht hat, falls ihm "etwas rechtens zukommt oder gebührt"41, muß ein subjektives Recht an einem Gegenstand innehaben, wem das Gesetz die Vorteile dieses Gegenstandes zuweist. Dem entspricht es, daß das Eigentum infolge der Zuweisung des § 903 als Prototyp des Rechts an einer Sache angesehen wird42 und das Gesetz etwa den Nießbrauch gem. § 1030 als subjektives Rechts an der Sache versteht43 . Bei der Bruchteilsgemeinschaft weist das Gesetz nun dem einzelnen Teilhaber (anteilig) die Vorteile des gemeinsamen Gegenstandes zu: Ihm "gebührt" etwa, wie das Gesetz ausdrücklich sagt, gemäß § 743 BGB ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Früchte. Daraus folgt, daß es den Wertungen des Gesetzes eher entspricht, jedem Teilhaber ein Recht an dem gemeinsamen Gegenstand zuzugestehen und nicht nur eine Mit-Rechtszuständigkeit für das Vollrecht: Indem das Gesetz ausspricht, daß dem Teilhaber Vorteile des gemeinsamen Gegenstandes gebühren, will es seine Interessen dadurch schützen, daß es ihm ein subjektives Recht an dem gemeinsamen Gegenstand gewährt - ebenso wie etwa der Zuweisung in § 903 oder § 1030 jeweils die Gewährung eines subjektiven Rechts an der Sache entspricht (Eigentum bzw. Nießbrauch). Aus § 747 S. 1 und der Korrespondenz von Rechtsinhaberschaft und Verfügungsbefugnis folgt nun, daß das Recht dem einzelnen Teilhaber auch unabhängig von den Rechten der anderen Teilhabern an dem gemeinsamen Gegenstand zusteht. Die Auffassung, bei der Bruchteilsgemeinschaft gäbe es allein Teilrechte, und jeder Teilhaber sei nur Subjekt seines Teilrechts, erweist sich deshalb als die richtige. Die Auffassung der Gegenansicht, den Teilhabern stehe das Vollrecht gemeinsam zu, ist zudem überkonstruiert. Da ihre Vertreter wegen § 747 S. 1 annehmen müssen, die Mit-Zuständigkeit für das Vollrecht sei selbst ein subjektives Recht44 , gibt es nach dieser Ansicht bei der Bruchteilsgemein-

40

Larenz D, S. 416; ebenso Engländer, S. 95 ff., 293.

41 So Larenz AT, S. 213. 42 Vgl. nur Larenz AT, S. 216; Saur, S. 14. 43 Vgl. die Überschrift vor § 1030 und demgegenüber die Überschrift vor § 1068. 44

Vgl. nur Larenz D, S. 416 f.

158

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

schaft sowohl ein Vollrecht als auch soviele Einzelrechte, wie es Teilhaber gibt. Es drängt sich die Frage auf, wozu es dann noch gut sein soll, das Vollrecht als existent anzusehen. Die Antwort lautet: In Wahrheit nur dazu, die Bruchteilsgemeinschaft und die Gesamthand unter dem Oberbegriff der Zuständigkeit mehrerer für ein Recht in einen Topf zu werfen4S • Da dies jedoch schon deshalb zum Scheitern verurteilt ist, weil die Gesamthand selbst als rechtsfähig anzusehen ist46 , besteht auch kein Bedürfnis für die Annahme, auch bei der Bruchteilsgemeinschaft gäbe es ein Vollrecht. Der Wortlaut des § 741 kann dem nicht entgegengehalten werden. Wenn das BGB in § 741 von einem Recht spricht, das "mehreren gemeinschaftlich" zusteht47 , ist schon zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit dieser Formulierung ein von der hier vertretenen Ansicht abweichendes dogmatisches Verständnis der Bruchteilsgemeinschaft zum Ausdruck bringen wollte, denn es findet sich in den Materialien etwa auch der Satz: "Aus den Vorschriften des § 946 (= § 1008 BGB) ergibt sich, daß der Entwurf das Recht des Einzelnen als Eigentum ansieht und nicht etwa das Quotenrecht als ein neben das Eigentum sich stellendes und dasselbe belastendes Recht behandelt"48 - was eher zu der hier vertretenen Ansicht paßt. Zudem ist der Gesetzesanwender nur an die Regelungen des Gesetzes gebunden, nicht an die vielleicht mißverständlichen - Formulierungen49 • Ist somit davon auszugehen, daß es bei der Bruchteilsgemeinschaft ein Vollrecht nicht gibt, liegt das Ergebnis auf der Hand: Wo kein Vollrecht ist, kann auch nicht darüber verfügt werden. Zuzustimmen ist daher der Ansicht, die in der Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand gemäß § 747 S. 2 lediglich koordinierte Verfügungen der Teilhaber über die Bruchteile erblickt. Zu Unrecht wird gegen diese Auffassung eingewandt, sie sei damit unvereinbar, daß alle Teilhaber zusammen gemäß § 747 S. 2 unstreitig eine Verfügung vornehmen könnten, die hinsichtlich einzelner Anteile nicht denkbar wäre, als Beispiel wird die Bestellung einer Grunddienstbarkeit an einem

45 Vgl. Engländer, insbesondere S. 33 ff. und 182 ff; siehe auch Larenz, JherIb. 83 (1933), 108 ff. 46 S.o.,

S. 98.

Vgl. auch Motive Bd. 2, S. 873, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 2, S. 488: " ... wenn ein Recht ungetheilt mehreren Personen gemeinschaftlich zusteht". 47

48 Motive, Bd. 3, S. 438, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 245. 49

Karsten Schmidt, Rechtsdogmatik, S. 15.

11. Die Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes

159

im Miteigentum stehenden Grundstück genann~. Richtig ist, daß es Rechte gibt, die an einzelnen Bruchteilen nicht bestellt werden könnenSI. Dazu gehören etwa das Erbbaurecht und die Grunddienstbarkeif2• Der Grund dafür ist, daß die Ausübung mancher Rechte unteilbar ist, so daß ihre Bestellung an einzelnen Bruchteilen nur zwei unhaltbare Folgen haben könnte: Entweder sie bliebe wirkungslos, da die Ausübung des Rechts nur zu einem Teil legitimiert, aber unteilbar ist, oder die Ausübung wäre ungeteilt möglich, so daß die Bestellung des Rechts an einzelnen Bruchteilen die Inhaber der nicht belasteten Bruchteilen genauso treffen würde wie die Inhaber der belasteten Bruchteile, obwohl das belastende Recht die Beeinträchtigung nur hinsichtlich der Bruchteile, an denen es bestellt wurde, legitimiert. Die Bestellung solcher Rechte an allen Bruchteilen muß dagegen möglich seinS3 , weil man hier ohne Bedenken die Ausübung des Rechts ungeteilt zulassen kann: Sie ist durch die Belastung aller Bruchteile hinreichend legitimiert. Die Existenz von Rechten, die an einzelnen Bruchteilen nicht bestellt werden können, besagt daher noch nicht, daß deren Bestellung an allen Bruchteilen dogmatisch nicht denkbar ist. Also kann auch die hier vertretene Lösung die unstreitig mögliche Bestellung solcher Rechte bei Bruchteilsgemeinschaften gemäß § 747 S. 2 zwanglos erklären.

b) Folgerungen Ist damit die Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand gemäß § 747 S. 2 als Summe von Einzelverfügungen aller Teilhaber über ihre Anteile erkannt, ist der weitere Weg zur Lösung vorgezeichnet. Hinsichtlich des Bruchteiles des begünstigten Teilhabers handelt es sich um die Bestellung eines Rechtes am eigenen Recht. Wurde etwa dem Miteigentümer eine

so Larenz, JherJb.

83 (1933), 121.

SI Ganz übelWiegende Meinung: 80HZ 36, 187, 189; RGRKlRothe,

MünchKommlFalckenberg, § 1018 Rdnr. 21; a. A. Krauel, S. 65 ff.

§ 1018 Rdnr. 4;

S2

Vgl. schon Motive, Bd. 3, S. 470, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 262.

S3

Im Ergebnis ebenso von Tuhr I, S. 84.

160

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

Grundschuld bestellt, liegt in der gemeinsamen Bestellung in Ansehung des Bruchteils des Begünstigten die Bestellung einer Eigentümergrundschuld an seinem BruchteilS4 • Insoweit verfügt nur der Begünstigte: Die Bestellung eines Rechts am eigenen Recht erfolgt durch einseitiges Rechtsgeschäft (vgl. nur § 1196 Abs. 2 für die Eigentümergrundschuld). Die Verfügung allein des Begünstigten kennzeichnet den Erwerb als Selbstbeschaffung55 . Für diese Fallgruppe ist daher die Lehre vom Verkehrsgeschäft im Recht: Gutgläubiger Erwerb ist zugunsten des erwerbenden Teilhabers nur insoweit möglich, als es um den Erwert des Rechts an den Anteilen geht, die vermeintlich den anderen Teilhaber zustehen. Für die Bestellung von Rechten, die an einzelnen Bruchteilen nicht bestellt werden können56, muß allerdings noch die Frage geklärt werden, ob hier der Erwerb des Rechts mit Hilfe des § 892 durch den begünstigten Teilhaber an allen Bruchteilen denkbar ist oder ob hier der Erwerb des Rechts mit Hilfe des § 892 durch den begünstigten Teilhaber an keinem Bruchteil möglich ist57• Der Erwerb des Rechts ausschließlich an den Bruchteilen der anderen Teilhaber ist hier ja nicht denkbar, weil das Recht nur an allen Bruchteilen bestellt werden kann. Lösungen, die pauschal den Schutz gewähren oder versagen, können hier nicht überzeugen. Überwiegt der Selbstbeschaffungscharakter des Geschäfts, muß die Anwendbarkeit des § 892 verneint werden, tritt er dagegen in den Hintergrund, muß gutgläubiger Erwerb möglich sein. Diese Überlegung führt direkt zur Grenze der Anwendbarkeit des § 892: Ist der Anteil des Begünstigten größer als 1/2, ist redlicher Erwerb stets an allen Anteilen zu versagen, ansonsten bleibt er an allen Anteilen möglich.

3. Ergebnis

Bestellen die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft einem von ihnen ein Recht an dem gemeinschaftlichen Gegenstand, so liegt darin für den begünstigten Teilhaber in Ansehung der Bestellung des Rechts an seinem (ver-

S4Vgl. Soergel/Stürner, § 1009 Rdnr. 3. S. 67.

55Vgl.

0.,

56 Vgl.

eben 0., S. 158 f.

57 Für letzteres Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 101.

m.

Die Realteilung

161

meintlich) eigenen Bruchteil eine Selbstbeschaffung. Es ist somit erlaubt und geboten, den Anwendungsbereich des § 892 mit der Lehre vom Verkehrsgeschäft durch eine teleologische Reduktion einzuschränken: Für den begünstigten Teilhaber kommt ein gutgläubiger Erwerb nicht in Frage, soweit es um den Erwerb des Rechts an seinem (vermeintlich) eigenen Bruchteil geht. An den anderen Bruchteilen kann er das Recht dagegen gutgläubig erwerben. Wie der Bereicherungsausgleich sich hinsichtlich der Rechte gestaltet, die der Begünstigte gutgläubig erworben hat, ist davon abhängig, wie man den Bereicherungsausgleich bei Belastung fremder Rechte behandelt58 • Besonderheiten ergeben sich für dieses zivilrechtliche Standardproblem aus der vorliegenden Konstellation nicht.

m. Die Realteiluni'9 1. Die Argumentation der Lehre vom Verkehrsgeschäft Auch hier verwendet die Lehre vom Verkehrsgeschäft wieder das Selbstbeschaffungsargument60: Es handle sich bei der Realteilung wirtschaftlich gesehen nur um einen Wandel der Rechtsform der Mitberechtigung, auf den die Vorschriften über den Gutglaubensschutz nicht paßten61 • Handelt es sich bei der Realteilung wirklich um Selbstbeschaffung? Von der Antwort auf diese Frage hängt es auch hier ab, ob der Lehre vom Verkehrsgeschäft zu folgen ist. Die Realteilung erfolgt in drei Schritten62 : Teilung der Sache in reale Teile, Zuweisung der so entstandenen Sachteile an die Teilhaber und

58 Dazu etwa Koussoulas, § 816 I BGB, Belastung einer Sache durch einen Nichtberechtigten, Diss. Hamburg 1974.

59 Zum

Meinungsstand s.o., S. 36.

60

Zu Inhalt und Berechtigung des Selbstbeschaffungsarguments s.o., S. 67 ff.

61

Staudinger/Huber, § 752 Rdnr. 23.

62 Staudinger/Huber,

§ 752 Rdnr. 19.

162

H. Geachäfte zwiachen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinachaft

Einräumung des Eigentums an den Sachteilen an die Teilhaber, denen der Sachteil zugewiesen ist. Der erste Schritt ist im Grundstücksrecht63 die Grundstücksteilung64 • Die Grundstücksteilung ist eine Verfügung über den gemeinsamen Gegenstand gemäß § 747 S. 265 • Sie vollzieht sich durch Abgabe entsprechender Willenserklärungen aller Miteigentümer gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragung der Teilgrundstücke im Grundbuch66• Sie führt bei im Miteigentum stehenden Grundstücken dazu, daß das Miteigentum an den neu entstehenden Teilgrundstücken weiterbesteht61 • Hatte also zum Beispiel ein Miteigentümer vor der Teilung einen Miteigentumsanteil von 1/2 an dem Gesamtgrundstack hat er nach vollzogener Teilung an jedem Teilgrundstack einen Miteigentumsanteil von je 1/2. Nach der hier vertretenen Ansicht zur Rechtsnatur der Verfügung gemäß § 747 S. 2 verfügen bei einer Grundstücksteilung alle Teilhaber koordiniert über ihre Anteile6S • Somit stellt sich die Lage aus der Sicht eines einzelnen Teilhabers so dar, daß er durch die allein von ihm vorgenommene Verfügung über seinen Anteil das Miteigentum an den neu entstehenden Teilgrundstücken erwirbt. Zwar verfügen bei der Grundstücksteilung auch die anderen Teilhaber über ihre Anteile, dies ändert aber nichts daran, daß die Verfügung jedes einzelnen nur über seinen eigenen Anteil erfolgt und an dieser Verfügung nur er beteiligt ist. Das kennzeichnet die Teilhaber jeweils als schutzunwürdig: Die Grundstücksteilung durch Miteigentümer ist bloße Selbstbeschaffung je der einzelnen Teilhaber69 • Bei dieser ersten Phase der Realteilung kommt gutgläubiger Erwerb daher nicht in Betracht;,). Während die zweite Phase (Zuweisung der Teilgrundstücke) keine Verfügung ist und daher an der Rechtszuordnung nichts ändern kann, übertragen die Teilhaber ihre Anteile in der dritten Phase dann so auf die anderen Teil-

63

Von dem allein hier die Rede ist, s.o., S. 20.

64Vgl. Staudinger/Huber, § 752 Rdnr. 23. 65

Vgl. MünchKomrnlKarsten Schmidt, § 752 Rdnr. 5; Staudinger/Huber, § 747 Rdnr. 63.

66RG, LZ 1927, 630; MünchKommlWacke, § 890 Rdnr. 17; Staudinger/Gursky, § 890 Rdnr.

40.

61 Krauel, 6S

Vgl.

69 Wie

0.,

S. 53. S. 155 ff.

auch die Grundstücksteilung des Alleineigentümers, s.o., S. 86.

;,) S.o., S. 67 ff.

m. Die Realleilung

163

haber, daß jeder zusammen mit seinem bereits bestehenden Anteil Inhaber aller Bruchteile an dem ihm zugewiesenen Teilgrundstück wird, was im Normalfall zur Folge hat, daß jeder Teilhaber das Alleineigentum an einem Teilgrundstück elWirbf 1• Bei der Realteilung eines Grundstückes, das A, B und C als Miteigentümern je zu einem Drittel gehört, vollzieht sich dies etwa so, daß die Teilhaber sich gegenseitig ihre Anteile an den durch die Grundstücksteilung in der ersten Phase der Realteilung entstehenden Teilgrundstücken 1-3 übertragen: A und B übertragen ihren Miteigentumsanteil von je 1/3 an dem Teilgrundstück 1 auf C, A und C übertragen ihren Anteil von je 1/3 an dem Teilgrundstück 2 auf den B, B und C schließlich übertragen ihren Anteil von je 1/3 an dem Teilgrundstück 3 auf den A. In dieser dritten Phase der Realteilung läßt sich eine Selbstbeschaffung nicht annehmen. Der jeweilige ElWerber elWirbt vielmehr durch die Verfügung der anderen Teilhaber von diesen deren Anteile. Der Anwendung des § 892 steht insoweit nichts im Wege. Es läßt sich nicht leugnen, daß hier jeweils Verfügender und ElWerber keinesfalls identisch sind. Gesonderter Betrachtung bedürfen die Anteile, die sich - vermeintlich bereits in der Hand der ElWerber befanden. Für diese Anteile kommt ein gutgläubiger ElWerb nicht in Betracht, denn über sie wird nach der nicht von § 892 geschützten Grundstücksteilung nicht mehr verfügt. Im Beispiel elWerben A, B und C demnach gutgläubig je an dem ihnen zugewiesenen Teilgrundstück einen Miteigentumsanteil von 2/3, wenn die Voraussetzungen des § 892 vorliegen. Inhaber des restlichen Drittels ist jeweils der ehemals wahre Berechtigte.

2. Zwischenergebnis

Das Selbstbeschaffungsargument kann hier die Einschränkung des § 892 nur insoweit rechtfertigen, als der gutgläubige ElWerb in der ersten Phase der Realteilung ausgeschlossen wird: bei der Grundstücksteilung. Dies hat zur Konsequenz, daß weder der Lehre vom Verkehrsgeschäft noch der bisher vertretenen Gegenansicht zugestimmt werden kann. Es ist vielmehr so, daß ein jeder Teilhaber gutgläubig einen Miteigentumsanteil an dem ihm zugedachten Teilgrundstück elWerben kann, nicht jedoch das Alleineigentum. Die Größe des Miteigentumsanteils, der gutgläubig elWorben werden

71

Staudinger/Huber, § 752 Rdnr. 23; Krauel, S. 53.

164

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

kann, ergibt sich dabei aus der Summe der Anteile der anderen Miteigentümer.

3. Die Ergtinzung der Lehre vom Verkehrsgeschtift durch die sachgerechte Anwendung des § 816 Abs. 1 Der Bereicherungsausgleich richtet sich wieder nach § 816 Abs. 1. Für die Frage, ob eine Verfügung im Sinne des § 816 Abs. 1 S. 1 entgeltlich oder im Sinne des § 816 Abs. 1 S. 2 unentgeltlich ist, muß bei Verfügungen aufgrund rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten, wie bereits ausgeführt 72 , auf das zugrundeliegende Rechtsgeschäft abgestellt werden. Bei der Realteilung besteht die zusätzliche Schwierigkeit, daß sie zwar aufgrund einer schuldrechtlichen Abrede der Teilhaber erfolgen kann73 , ohne eine solche die Mitwirkung an der Realteilung von den Teilhabern jedoch kraft Gesetzes (§§ 749 ff., 752) geschuldet wird (wenn die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfüllt sind)14. Eine dem gesetzlichen Modell entsprechende schuldrechtliche Teilungsabrede ist synallagmatisch15 . Jeder Teilhaber verpflichtet sich in einem solchen Vertrag, den anderen Teilhabern seine Miteigentumsanteile an den ihnen zugewiesenen Teilgrundstücken zu übertragen, damit diese sich verpflichten, ihm ihre Miteigentumsanteile an dem ihm zugewiesenen Teilgrundstück zu übertragen. Entgelt für die Verfügung über die Miteigentumsanteile an den Teilgrundstücken seitens eines Teilhabers sind die von diesem erworbenen Anteile an dem ihm zugewiesenen Teilgrundstück. Erfolgt die Realteilung somit aufgrund einer besonderen Abrede der Teilhaber, ist die Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 1 geboten. Der ehemals wahre Berechtigte kann von den als Nichtberechtigten verfügenden Teilhabern die von diesen erworbenen Anteile kondizieren16.

72 S.o.,

S. 128.

Vgl. nur MünchKornrnlKarsten Schrnidt § 749, Rdnr. 27, 29 f.; StaudingerlHuber, § 749 Rdnr. 24 f. 13

74Karsten Schrnidt, IR 1979, 317 ff.; MünchKomrnlKarsten Schrnidt § 749, Rdnr. 18 f.; Staudinger/Huber, § 749 Rdnr. 6; a. A. die h. M., besonders deutlich PalandtlThornas, Vorbern. § 749 Anm. I f.

15 StaudingerlHuber, § 749 Rdnr. 25. 16 Zur Frage, was das Erlangte im Sinne d.

§ 816 Abs. 1 S. 1 ist, s.o., S. 139.

m.

Dic Rcalteilung

165

Wie aber ist die Verfügung im gesetzlichen Regelfalle der Realteilung aufgrund der §§ 749 ff., 752 zu beurteilen? Deren Entgeltlichkeit müssen jene bejahen, die annehmen, jede Verfügung, mit der eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt werde, sei eine entgeltliche VerfügungTI. Diese Ansicht wurde jedoch oben abgelehnt78 • Das zugrundeliegende Rechtsgeschäft, welches sonst entscheidet, hilft hier nicht weiter: Ein solches gibt es bei gesetzlichen Verbindlichkeiten nicht. Andreas von Tuhr ist der Ansicht, jede Verfügung aufgrund einer gesetzlichen Verbindlichkeit sei deshalb als entgeltlich anzusehen79 • Ob dem zuzustimmen ist, kann hier offen bleiben. Verfügungen aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen müssen jedenfalls immer dann als entgeltlich anzusehen sein, wenn rechtsgeschäftliche Verpflichtungen zu solchen Verfügungen entgeltlich wären und das Gesetz, um einen gerechten Ausgleich unter den Parteien zu erreichen, nur der Einfachheit halber durch seine Anordnung einen entsprechenden Vertrag zwischen den Parteien überflüssig gemacht hat. Die Interessenlage kann nicht deswegen anders zu bewerten sein, weil das Gesetz den Interessenausgleich vereinfachen will. Die Regelungen der §§ 749 ff. enthalten nun das, was gerechterweise auch Inhalt von entsprechenden Vereinbarungen der Teilhaber wäre. Erfolgt die Realteilung aufgrund der §§ 749 ff., 752, sind die Verfügungen damit ebenso entgeltlich wie die eben behandelten Verfügungen aufgrund einer besonderen schuldrechtlichen Realteilungsabrede auch. Hier wie dort ist also stets § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden. Dies gilt entgegen der Auffassung von Johannes Hagef"O unabhängig davon, ob der Veräußerer selbst nur scheinbar Anteilsinhaber am Ausgangsgrundstück war. Mit der Frage der Entgeltlichkeit der Verfügung über die Anteile an den Teilgrundstücken hat die Inhaberschaft der Anteile an dem Ausgangsgrundstück schlechterdings nichts zu tun. Sind alle Anteilsinhaber nichtberechtigt, hat der ehemals wahre Berechtigte somit gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 Anspruch darauf, daß alle Teilhaber ihm die von ihnen gutgläubig erworbenen Anteile übertragen. Erfüllen die Teilhaber die Ansprüche des ehemals wahren Berechtigten, vereinigen sich alle Miteigentumsanteile in seiner Hand und er wird Alleineigentümer aller Teilgrundstücke. Waren nicht alle Anteilsinhaber des Ausgangsgrundstücks

TI So RGZ 50, 134, 136 f.; 62, 38, 45; 125, 242, 245 f.; 125, 380, 383; Liebisch, S. 27 f.; 39 ff.; Haymann, JherJb. 77 (1926), 239; ReuterlMartinek, S. 334; Koussoulas, S. 10; PalandtlThomas, § 816 Arun. 3 b; RGRKlHeimann-Trosien, § 816 Rdnr. 16. 78S.

0.,

79 Von

80 Zu

S. 127.

Tuhr ß 2, S. 144 ff.

dieser näher oben, S. 37.

166

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

nichtberechtigt, muß man sich zunächst klar machen, daß gleichwohl alle Verfügungen über die Anteile an den Teilgrundstücken durch Nichtberechtigte erfolgen: Die Grundstücksteilung ist auch hier unwirksam, da sie gemäß § 747 S. 2 die Beteiligung aller Berechtigten voraussetzt und gutgläubiger Erwerb nach dem oben Ausgeführten81 nicht denkbar ist. Der ehemals wahre Berechtigte kann hier gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 lediglich die Übertragung des Bruchteiles eines jeden gutgläubig erworbenen Anteils des Teilgrundstückes verlangen, der ihm am Ausgangsgrundstück zustand, denn nur insoweit stellt die Verfügung des Nichtberechtigten einen Eingriff in sein Recht dar. Die anderen Bruchteile eines jeden Anteils können die anderen berechtigten Teilhaber am Ausgangsgrundstück gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 kondizieren, jeweils wieder den Bruchteil, der ihnen am Ausgangsgrundstück zustand, insoweit stellt die Verfügung des Nichtberechtigten einen Eingriff in ihr Recht dar. Die Anteile an den Teilgrundstücken, über die nicht verfügt wurde, stehen ohnehin im Bruchteilseigentum der Miteigentümer des Ausgangsgrundstücks, weil die Grundstücksteilung wirkungslos war. Werden alle Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 erfüllt, haben somit alle Berechtigten am Ausgangsgrundstück an allen Teilgrundstücken einen Miteigentumsanteil inne, der genauso groß ist wie deljenige, welcher ihnen an dem Ausgangsgrundstück zustand. Das ist zwar kompliziert, geht aber auf.

4. Ergebnis Bei der Reaiteilung im Grundstücksrecht ist § 892 insoweit unanwendbar, als die Teilhaber das Grundstück in der ersten Phase real teilen. Bei der sich anschließenden Übertragung der Miteigentumsanteile ist § 892 dagegen ohne Einschränkung anwendbar. Waren alle Teilhaber nichtberechtigt, führt dies dazu, daß ein jeder Teilhaber an dem ihm zugewiesenen Teilgrundstück einen Miteigentumsanteil erwerben kann, der so groß ist, wie die Summe der Miteigentumsanteile der anderen Teilhaber am Ausgangsgrundstück. Der ehemals wahre Berechtigte kann dann gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 von den Teilhabern die Übertragung aller Miteigentumsanteile an den Teilgrundstücken verlangen, über die verfügt wurde. Entsprechendes gilt, wenn nicht alle Teilhaber nichtberechtigt waren.

81

S.o., S. 162.

IV. Die Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG

167

IV. Die Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG82 1. Die Argumentation der widerstreitenden Ansichten

Diejenigen, die den Gutglaubensschutz versagen wollen, wenn alle Beteiligten nichtberechtigt sind, begründen dies damit, daß keiner das unbedingt erforderliche Miteigentum besitzt83 • Das ist nicht überzeugend. Es ist doch gerade die Aufgabe des § 892, einer Verfügung trotz fehlender Berechtigung der Verfügenden zum Erfolg zu verhelfen. Fraglich kann nur sein, ob in der Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG eine Selbstbeschaffung zu sehen und deshalb84 § 892 nicht anwendbar ist. Dies scheint man auf den ersten Blick bejahen zu müssen: Es verfügen nur die Teilhaber, diese sollen aber auch alle von der Verfügung begünstigt sein. Der Annahme einer Selbstbeschaffung ist entgegengehalten worden, bei der Begründung von Wohnungseigentum belaste jeder Miteigentümer seinen Anteil zugunsten aller anderen in dem Sinne, daß er die den anderen eingeräumten Sondereigentumsrechte aus seiner Mitberechtigung entlasse, das Sondereigentum entstehe also aufgrund der Verfügung der jeweils anderen Teilhabe~. Wenn man dies so sehen will, muß man konsequenterweise zu dem Ergebnis kommen, daß die Verfügung im vollen Umfange glücke86• Nicht konsequent ist es dagegen, einerseits den gutgläubigen Erwerb der Teilhaber, die nur Buchberechtigte sind, mit der Begründung zu verneinen, es liege insoweit ein Fall der Selbstbeschaffung vor, andererseits den gutgläubigen Erwerb der berechtigten Teilhaber aber zu bejahen87 • Entweder handelt es sich bei der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 3 WEG um Selbstbeschaffung für alle Teilhaber - dann kommt § 892 keinem Teilhaber zugute - oder es handelt sich für keinen Teilhaber um Selbstbeschaffung - dann ist § 892 zugunsten aller Teilhaber anwendbar. Die

82 Zum

Meinungsstand s.o., S. 37.

83Däubler, DNotZ 1964, 227; Soergel/Stümer, § 3 WEG Rdnr. 11. 84S.

0.,

S. 67 ff.

85 Gaberdiel,

NIW 1972, 848.

86 So

dann auch Gaberdiel, NIW 1972, 848, 853; Weitnauer, § 3 WEG Rdnr. 6 f, 6 g.

87 So

aber Däubler, DNotZ 1964, 224.

168

H. Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft

Ansicht, nach der nur die berechtigten Teilhaber das Wohnungseigentum elWerben, ist schon deshalb abzulehnen, weil sie dies nicht beachtet - daneben muß sie sich fragen lassen, warum denn der wahre Berechtigte das Sondereigentum elWerben soll, wenn er die Verfügung der Nichtberechtigten genehmigt88 • Die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten macht diese wirksam und das bedeutet doch, daß der Nichtberechtigte Rechtsinhaber wird, nicht aber der genehmigende Berechtigte. Auch der Auffassung, die sich für die uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 892 auf die Verfügung gemäß § 3 WEG ausspricht, kann aber nicht zugestimmt werden. Die richtige Lösung wird offenbar, wenn man den Gründungsvorgang in einzelne Teilakte zerlegt89 • Dann erkennt man, daß die Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG der Realteilung sehr vergleichbar ist. In einem ersten Schritt werden in beiden Fällen Teile des Grundstücks durch eine Verfügung der Teilhaber gemäß § 747 S. 2 sonderrechtsfähig gemacht: Bei der Realteilung entstehen sonderrechtsfähige Teilgrundstücke, bei der Verfügung gemäß § 3 WEG sonderrechtsfähige Grundstücksteile. In dieser Phase ist § 892 auf die Einräumung von Sondereigentum ebensowenig anwendbar wie auf die Realteilung: Es handelt sich ausschließlich um Selbstbeschaffung90• Während die zweite Phase, die Zuweisung der Teilgrundstücke bei der Realteilung und die Zuweisung der Grundstücksteile91 an die einzelnen Teilhaber, in beiden Fällen keine Verfügung ist und daher an der dinglichen Rechtslage nichts ändert, wird die dritte Phase insoweit wieder interessant. Hier übertragen sich die Teilhaber gegenseitig ihre Anteile an den Teilgrundstücken/Grundstücksteilen mit dem Ziel, daß ein jeder Alleinberechtigter des ihm zugewiesenen Teilgrundstücks/Grundstücksteils wird92 • Das führt dazu, daß ein jeder Teilhaber gutgläubig einen Miteigentumsanteil an dem ihm zugedachten Teilgrundstück/Grundstücksteil elWerben kann, nicht jedoch das Alleineigentum. Die Größe des Sondereigentumsanteils, der von einem jeden Teilhaber gutgläubig elWorben werden kann, ergibt sich dabei aus der Summe der (vermeintlichen) Sondereigentumsanteile der anderen Miteigentümer an dem ihm zugewiesenen Grundstücksteil93 • Mit dem Sondereigentumsanteil elWerben

88

So Däubler, DNotZ 1964, 225.

89 Ebenso 90 S.o., 91

Gaberdiel, NJW 1972, 848.

S. 162.

Wohnungen oder nicht zu Wohnzwecken dienende Räume, vgl. § 1 Abs. 1-3 WEG.

92 S.o.,

S. 162.

93 S.o.,

S. 163.

IV. Die Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG

169

die Teilhaber jeweils wegen § 6 Abs. 1 WEG zugleich das entsprechende Miteigentum am Gesamtgrundstück und daher insoweit vollwertiges Wohnungs- bzw. Teileigentum94•

2. Ergebnis

Keiner der bisher vertretenen Ansichten kann zugestimmt werden. Es gilt vielmehr folgendes: Liegen die Voraussetzungen des § 892 vor, können die Teilhaber einen Miteigentumsanteil am Wohnungseigentum gutgläubig erwerben. Die Größe des Miteigentumsanteils, der gutgläubig erworben werden kann, errechnet sich dabei aus der Summe der Anteile der anderen Miteigentümer. Der Bereicherungsausgleich richtet sich wieder nach § 816 Abs. 1. Der Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG liegt immer eine entsprechende schuldrechtliche Vereinbarung zugrunde. Diese ist aus demselben Grunde entgeltlich, wie die einer Realteilung zugrundeliegende Vereinbarung95 • Es ist daher § 816 Abs. 1 S. 1 anzuwenden. Sind alle Teilhaber nichtberechtigt, hat der wahre Berechtigte folglich gegen alle Teilhaber einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 auf Übertragung aller von ihnen erworbenen Miteigentumsanteilen am Wohnungseigentum. Werden alle diese Ansprüche erfüllt, wird er Alleinberechtigter an allen Wohnungseigenturnsrechten96 . Entsprechendes gilt, wenn nicht alle Teilhaber nichtberechtigt waren97•

94Vgl. § 1 Abs. 2 und 3 WEG. 95 S. dazu

0.,

S. 164.

96Vgl. 0., S. 163, 165. 97 Vgl.

0.,

S. 165.

J. Die Bestellung eines dinglichen Rechts für den nichtberechtigten Grundstücksveräußerer anläßlich der Veräußerung l I. Das Problem Bevor auf die Lösung eingegangen werden kann, ist eine Präzisierung der Problemstellung erforderlich. Es fällt auf, daß das an dieser Stelle zu behandelnde Problem - wie so oft - zuerst in der Rechtsprechung auftauchte und sodann von der Literatur aufgegriffen wurde. Die beiden Urteile, die hier am Anfang der Lehre vom Verkehrsgeschäft standen, weisen jedoch Ungereimtheiten auf, welche dazu beigetragen haben, die Problemstellung zu verdunkeln. Der gutgläubigen Erwerbs bei "Vorbehalt" von Teilrechten ist zuerst vom Kammergericht problematisiert worden2 • Wieso der Senat es in casu für die "hier zu entscheidende Frage" hielt, "ob dem Grundstücksveräußerer, der sich im Zusammenhange mit der Veräußerung auf dem Grundstück eine Hypothek oder ein sonstiges beschränktes dingliches Recht eintragen läßt, bei dem Erwerbe dieses Rechtes die Vorschriften über den öffentlichen Glauben zur Seite stehen", bleibt jedoch rätselhaft. Der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt lag nämlich so, daß eine fortgesetzte Gütergemeinschaft das Eigentum an einem Grundstück auf eines ihrer Mitglieder, W. B., übertrug und W. B. daraufhin zwei anderen Mitgliedern beschränkte dingliche Rechte bestellte, nämlich seiner Schwester M. B. eine" Abfindungshypothek" und seiner Mutter, Witwe B., ein" Altenteil". Es ging um den gutgläubigen Erwerb der Teilrechte, denn W. B. konnte nach herrschender Meinung bekanntlich nicht gutgläubig erwerben3 • Ohne dies mit einem Wort zu erklären, ging das Gericht offenbar davon aus, daß "Veräußerer" sowohl die Witwe B. als auch die M. B. gewesen sind.

1 Zum

Meinungsstand s.O., S. 38.

2 KG,

IFG 5, 432.

3 S.o.,

S. 27 (7. Fallgruppe).

I. Das Problem

171

Ganz parallel lag der zweite, wenig später vom Kammergericht entschiedene Fall. Dort ging es um eine Erbengemeinschaft, die dadurch vollbeendigt wurde, daß die Miterben ihre Anteile an einen von ihnen veräußerten, der dann im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (gesetzlicher Erwerb, § 892 also nicht anwendbar) Eigentümer eines zuvor der Erbengemeinschaft gehörenden Grundstücks wurde. Sodann bestellte er den anderen Miterben Restkaufgeldhypotheken, welche die Kaufpreisforderungen aus dem Anteilsverkauf sichern sollten. Es ging darum, ob diese Restkaufgeldhypotheken gutgläubig erworben werden konnten. Wieso der Senat hier einen Fall ausmachen konnte, in dem der Grundstücksveräußerer im Zusammenhang mit der Veräußerung ein beschränktes dingliches Recht erwirbt, ist noch rätselhafter: Hier wurde nicht einmal ein Grundstück veräußert, sondern es wurden Erbteile übertragen. Ebenso unklar wie in der Rechtsprechung sind die Stellungnahmen in der Literatur. Die Problembehandlung krankt allenthalben daran, daß bei der Problemstellung nicht hinreichend differenziert wird - ein Vorwurf, den sich nicht nur die Lehre vom Verkehrsgeschäft, sondern auch die Gegenansicht gefallen lassen muß. Es wird überall nur über "den" gutgläubigen Erwerb beim Vorbehalt von Teilrechten diskutiert\ während in Wahrheit zwei Varianten zu unterscheiden sind: der Grundstückskäufer erwirbt das Eigentum gutgläubig gemäß § 892 und der Grundstückskäufer erwirbt das Eigentum nicht gutgläubig. In der ersten Variante, welche der Regelfall sein wird, liegt ein Problem der Anwendbarkeit des § 892 in Wahrheit überhaupt nicht vor. Es ist zwar oft von dem "Vorbehalt" eines beschränkten dinglichen Rechts die Redes, aber im geltenden deutschen Privatrecht gibt es keine Veräußerung unter Vorbehalt von Teilrechten. Beschränkte dingliche Rechte "können nicht vom

4Vgl. AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 57; Eickmann, S. 163; EnnanlHagen, § 892 Rdnr. 13; Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 180 C.; MünchKommIWacke, § 892 Rdnr. 39; PlancklStrecker, § 892 Anm. nIe, S. 272; Reeb, S. 5 ff., 19; RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9; SoergellStümer, § 892 Rdnr. 20, 23; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 86; Gütherrriebel, 5. Auft., S. 1801; H. Westennann, Sachenrecht, S. 437; WolfflRaiser, S. 144; Heck, Sachenrecht, S. 185; Hager, S. 145, 118 ff. 5 Vgl. etwa AKlvon Schweinitz, § 892 Rdnr. 57; EnnanlHagen, § 892 Rdnr. 13; Palandt/Bassenge, § 892 Anm. 2 b aa; in Anfiihrungszeichen bei: PlancklStrecker, § 892 Anm. nIe, S. 272; H. Westennann, Sachenrecht, S. 437; Eickmann, S. 163; WolfflRaiser, S. 144.

172

I. Die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek

Veräußerer vorbehalten, sondern müssen vom EIWerber bestellt werden. Selbst wenn dies uno actu mit der Veräußerung geschieht, leitet doch der Veräußerer sein dingliches Recht vom Erwerber ab."6 EIWirbt der Veräußerer in dieser Variante also das Recht vom berechtigten EIWerber, kann es um die Anwendbarkeit des § 892 nicht gehen. Insoweit stellt sich allenfalls die Frage, ob der EIWerb trotzdem zu verneinen ist, weil dem Verkäufer der gutgläubige EIWerb des Käufers nicht zugute kommen soll. In der seltenen zweiten Variante geht es dagegen in der Tat um die Anwendbarkeit des § 892: Da der Käufer nicht gutgläubig eIWorben hat, kann er das Recht nur dann erfolgreich dem Verkäufer bestellen, wenn diesem der Schutz des § 892 zugute kommt. Soweit es jedoch um den klassischen Fall der Bestellung eines Rechts für den Verkäufer anläßlich der Veräußerung geht, liegt in Wahrheit ein Scheinproblem vor: bei der Restkaufgeldhypothek. Weil die Hypothek ein akzessorisches Recht ist, kann sie nur entstehen, wenn die zu sichernde Forderung existiert. Die gesicherte Forderung soll bei der Restkaufgeldhypothek die Kaufpreisforderung des Verkäufers sein. In der zweiten Variante ist die Übereignung des Kaufgegenstandes fehlgeschlagen. Dem Verkäufer ist also die Erfüllung seiner Rechtsverschaffungspflicht subjektiv unmöglich: Der gutgläubige EIWerb des Käufers war die einzige Möglichkeit, die zur Erfüllung des Anspruchs des Käufers führen konnte7 , und ein solcher gutgläubiger EIWerb ist nicht erfolgt. Deshalb ist auch die Kaufpreisforderung gemäß §§ 440 Abs. 1, 323 Abs. 1 erloschen8 • Das gilt auch, wenn der Verkäufer die Unmöglichkeit zu vertreten hat9 • Ebenso trotz § 439 Abs. 1 auch dann, wenn der Käufer die Nichtberechtigung des Verkäufers kannte, weil § 439 Abs. 1 die Anwendung des § 323 Abs. 1 nicht hindert lO • In der zweiten Variante scheitert also der EIWerb der Restkaufgeldhypothek bereits daran, daß es an der Forderung fehlt, derer die Hypothek zu ihrer Entstehung bedarf. Wird dem Veräußerer allerdings ein

6

AIwed Blomeyer, AcP 153 (1954), 251; im gleichen Sinne KG, KGJ 51 A, 291, 293.

7 Die

Möglichkeit der Genehmigung des wahren Eigentümers gern. § 185 Abs. 2 Alt. 1 ist hier außer Betracht zu lassen: Die Frage der Anwendbarkeit des § 892 würde sich dann nicht stellen. 8 Oder, wenn man hier ein anfängliches Unvermögen annimmt, ffir das § 323 Abs. 1 entsprechend gilt (vgl. nur MünchKommlH. P. Westermann, §§ 440, 441 Rdnr. 8), nie entstanden.

9Vgl. nur MünchKommlH. P. Westermann, § 325 Rdnr. 19 m. w. Nachw. 10 RGZ 88, 165, 167; 132, 145, 148; StaudingerlKöhler, § 439 Rdnr. 7; MünchKommlH. P. Westermann, § 439 Rdnr. 6; vgl. aber Soergel/Huber, § 439 Rdnr. 7.

D. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

173

nicht-akzessorisches Recht bestellt, z. B. ein Altenteil ll •12 oder ein Vorkaufsrecht l3 , stellt sich wirklich die Frage, ob dem Veräußerer der Schutz der Gutglaubensvorschriften zugute kommt. Nach allem geht es in den Fällen der ersten Variante nie um die Einschränkung des § 892 und in den Fällen der zweiten Variante nur höchst selten. Um die Fragen zu klären, ob man den Erwerb des Teilrechts in den Fällen der ersten Variante trotzdem ablehnen muß und ob § 892 in den Fällen der zweiten Variante, bei denen es darauf ankommt, einzuschränken ist, ist zunächst ein Blick auf Argumente der widerstreitenden Ansichten erforderlich.

11. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft für die Einschränkung des § 892 1. Das Erwerbsargument

Auch für diese Fallgruppel4 findet sich eine Argumentation, die darauf hinausläuft, es fehle ein "Erwerb" im Sinne des § 892: Wirtschaftlich betrachtet liege nur eine beschränkte Eigentumsübertragung in dem Sinne vor, daß der Veräußerer sich seines Eigentums nicht in vollem Umfang entäuUere, er behalte vielmehr einen Teil der sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte in Gestalt des für ihn einzutragenden beschränkten dinglichen Rechts zurück lS • Bezüglich des dem Eigentümer verbliebenen "Eigentumssplitters" habe ein Subjektswechsel nicht stattgefunden l6.

11

So im Fall KG, JFG 5, 432.

12 Das Altenteil enthält üblichelWeise ein Wohnrecht, das als beschränkte persönliche Dienstbarkeit gern. § 1093 ins Grundbuch eingetrsgen werden kann, und Natural-, Geld- und Dienstleistungen, die gern. § 1105 eingetragen werden kÖMen, vgl. Saur, S. 305 f. 13 So im Fall OLG Stuttgart, OLGZ 1969, 477, dort wird deutlich, daß es um die zweite Variante geht.

14 Wie schon bei den Verbandsgeschäften, s.

0.,

S. 92.

ISKG, JFG 5,432,437 f.; KG, HRR 1928, Nr. 2275; Recb, S. 5 f. 16MünchKommlWacke, § 892 Rdnr. 39.

174

I. Die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek

Warum eine wirtschaftliche und nicht eine rechtliche Betrachtungsweise maßgebend sein soll, wird wie folgt erklärt: Die "äußere Rechtsgestaltung" "könne" nicht für ausschlaggebend erachtet werden 17, eine "formalrechtliche Trennung" der beiden Verfügungen - Übereignung und Bestellung des beschränkten dinglichen Rechts - sei "unangebracht"IR, es "könne" nur eine wirtschaftliche Betrachtungsweise entscheidend sein l9 • Hartmut Reeb:!l holt weiter aus: Die wirtschaftliche Betrachtungsweise soll dadurch legitimiert sein, daß sie auch anderswo anerkannt sei: Wenn ein Prokurist ein Grundstück unter gleichzeitiger Einräumung einer Restkaufgeldhypothek erwerbe, fasse man ebenfalls die beiden Vorgänge der Veräußerung und Belastung für die Anwendung des § 49 Abs. 2 HGB zusammen und nehme nur einen beschränkten Eigentumserwerb an, der nicht von der Norm erfaßt werde. Johannes Hager ist demgegenüber der Auffassung, das formale Verbleiben eines Eigentumssplitters beim Verfügenden sei ebensowenig maßgebend, wie eine nur diffus beschriebene wirtschaftliche Betrachtungsweise21 • Zu Recht. Es ist keine große Erkenntnis, daß beim "Vorbehalt von Teilrechten" in Wahrheit der Grundstückserwerber dem Veräußerer das Recht bestellt22 • Die Frage kann nur sein, ob man darüber wirklich mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise hinwegkommen kann. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise bedarf bei der Rechtsanwendung bekanntlich der Legitimation23 • Den Versuch, diese Legitimation wirklich darzulegen, hat einzig Hartmut Reeb unternommen. Der vermeintlich rettende Hinweis auf die anerkannte Einschränkung des § 49 Abs. 2 HGB hilft jedoch in Wahrheit nicht weiter. Die Erweiterung der Vertretungsmacht des Prokuristen über ihren gesetzlich umschriebenen Umfang hinaus auf die Einräumung von Restkaufgeldhypotheken beim Grundstückserwerb ist als teleologische Reduktion des § 49 Abs. 2 HGB überzeugend zu begründen: Dieser will allein verhindern, daß dem Unternehmen mit dem Grundbesitz die vorhandene Basis entzogen wird. Ist dort also aus Gründen, die in dem Normzweck des § 49 Abs. 2 HGB liegen, eine wirtschaftliche Einheitsbetrachtung des Grundstückserwerbs und der Einräumung einer Restkaufgeldhypothek er-

17KG, JFG 5,432,437 f.; KG, HRR 1928, Nr. 2275.

IR Reeb, S. 5 f.

19 AKlvon

:!I Reeb,

21

Schweinitz, § 892 Rdnr. 56.

S. 6.

Hager, S. 145.

22 S.o.,

S. 171.

23 S.o.,

S. 102.

ll. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

175

laubt, muß dies für die Anwendung der §§ 873, 892 noch lange nicht so sein. Dafür bedürfte es eines Nachweises, daß auch bei der Anwendung der §§ 873, 892 eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gestattet ist - und dieser Nachweis fehlt.

2. Der Vergleich mit anderen Konstellationen

Ein weiteres Argument dafür, dem Grundstücksveräußerer den Erwerb des beschränkten dinglichen Rechts zu versagen, wird aus dem Vergleich mit vermeintlich ähnlichen Konstellationen gewonnen, bei denen der gutgläubige Erwerb nicht möglich sein soll. Einmal wird der Rückerwerb des Nichtberechtigten24 genannt2S • Auch beim Rückerwerb des Nichtberechtigten sei man bemüht, dem ehemals wahren Berechtigten das Eigentum zuzusprechen. Noch viel mehr müßte der ehemals wahre Berechtigte ein bei der Veräußerung bestelltes dingliches Recht statt des Veräußerers erhalten. Aber auch aus der Ähnlichkeit der vorliegenden Konstellation mit der Bestellung einer Eigentümergrundschuld soll sich hier die Nichtanwendbarkeit des § 892 ergeben. Genausowenig, wie man den gutgläubigen Erwerb einer Restkaufgeldhypothek bejahen könne, wenn der nichtberechtigte Veräußerer sich zunächst eine Eigentümergrundschuld bestelle und mit dem Erwerber dann deren Umwandlung in eine Restkaufgeldhypothek vereinbare, könne man auch den § 892 anwenden, wenn ein Bucheigentümer das Grundstück übereigne und sich selbst dabei eine Restkaufgeldhypothek "vorbehalte"26. Der Vergleich mit den Fällen des Rückerwerbs des Nichtberechtigten läßt sich in der zweiten Variante27 nicht von vomeherein von der Hand weisen. Allerdings wird der Ausschluß der Anwendbarkeit des § 892 beim Rückerwerb des Nichtberechtigten so erklärt, daß man in einer ex post vorzunehmenden zusammenfassenden Betrachtung des Gesamttatbestandes aus Hinund Rückverfügung den Gutglaubensschutz für die Einzelverfügungen des Gesamttatbestandes ausschließen müsse28 • Das würde beim hier vorliegen24 Ein Nichtberechtigter veräußert ein Recht und erwirbt es anschließend in Zusammenhang mit der ersten Verfügung zurück. 2S

Arwed Blomeyer, AcP 153 (1954), 253.

26WolfflRaiser, S. 144. 27

Zu den Varianten

28

Vgl. Nüßgens, S. 148; Reeb, S. 85, 89.

0.,

S. 171.

176

I. Die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek

den "Rückerwerb von Teilrechten" bedeuten, daß man den gutgläubigen Erwerb des Grundsrucks nur "teilweise" bejahen muß, nämlich nur insoweit, als der Veräußerer das Eigentum nicht in Gestalt eines Teilrechts wieder zurückerwirbt. Eine solche Vorstellung befremdet und läßt es naheliegend erscheinen, daß man auch vom Standpunkt derer, die den Rückerwerb des Nichtberechtigten verneinen, wenn der Nichtberechtigte das ganze übertragene Recht zurückerwirbt, den Rückerwerb von Teilrechten nicht entsprechend behandeln kann. Im übrigen sind nach richtiger Ansicht die Gutglaubensvorschriften auf den Rückerwerb des Nichtberechtigten anwendba? Aus dem Vergleich mit den Fällen des Rückerwerbs des Nichtberechtigten kann also nicht hergeleitet, daß auch in den hier zu beurteilenden Konstellationen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs zu verneinen ist. Der Hinweis darauf, daß der Grundsrucksveräußerer die Restkaufgeldhypothek auch dann nicht erwerben könne, wenn sie durch Umwandlung einer (vermeintlichen) Eigenrumergrundschuld des Grundsrucksveräußerers entstehe, kann ebenfalls nicht überzeugen. Es stellt sich bei diesem Parallelfall nämlich auch das parallele Problem. Durch den gutgläubigen Erwerb des Grundsruckskäufers wandelt sich die (vermeintliche~ Eigenrumergrundschuld des Grundsrucksveräußerers in eine (vermeintliche) Fremdgrundschuld um. Wenn jetzt Käufer und Verkäufer die Umwandlung dieser (vermeintlichen) Fremdgrundschuld in eine Restkaufgeldhypothek vereinbaren, kann der Verkäufer an sich die Hypothek gemäß §§ 1198, 877, 873, 892 ebenso erwerben31 , wie bei der Bestellung einer Restkaufgeldhypothek gemäß §§ 873, 892. So fehlt die Prämisse, die der Argumentation zugrunde liegt, daß es nämlich im Parallelfall Gründe dafür gibt, daß der Grundsrucksveräußerer dort die Restkaufgeldhypothek nicht erwerben kann.

29 MittlelWeile

wohl schon h. M.: AKlReich, §§ 932-933 Rdnr. 6; PalandtlBassenge, § 932 5 b; RGRKlPikart, § 932 Rdnr. 35; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 190; MünchKomrnlQuack, § 932 Rdnr. 67; Wiegand, JuS 1971, 62, 67; Krawielicki, JherJb. 81 (1931),257; Stoevesand, S. 73; Rosenberg, § 892 Anrn. m I, S. 428; Schwab, S. 80, 163. Anrn.

30 Bei der Bestellung gern. § 1196 Abs. 2 konnte der Grundstücksveriußerer sie nämlich nicht elWerben, s.o., S. 78 ff.

31 Die gemäß § 1198 Z11lässige Umwandlung erfolgt gemäß §§ 877,873 (vgJ. nur Palandt/Bassenge, § 1198 Anrn. 2; SoergellSlÜrner, § 877 Rdnr. 1; Staudinger/Ertl, § 877 Rdnr. 9) und auf Rechtsänderungen gemäß §§ 877, 873 ist § 892 anwendbar (vgJ. nur Crome, S. 377, Pn. 34; Müller, Rdnr. 1059 f.).

D. Die Argumente der Lehre vom Verkehrsgeschäft

177

3. Das Selbstbeschaffungsargument

Sogar das Selbstbeschaffungsargumenf2 wird hier verwandt. So kann man lesen, Verfügender und Verfügungsempfänger seien identisch33, der Erwerber sei keine vom Veräußerer verschiedene Person34 bzw. es sei nur eine einzige Person an dem Rechtsgeschäft beteiligtl5 • Karl-Heinz Gursky 36 kommt erst über eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zur Annahme einer Selbstbeschaffung: Verfügender und Erwerber seien zwar formalrechtlich verschieden, faktisch aber (bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise) identisch. Faktisch behalte der Verfügende sich hier das Recht vor; für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise führe er damit selbst die Bestellung des betreffenden Rechts herbei, weshalb der Schutz des öffentlichen Glaubens unangemessen sei. Zumindest eine "wirtschaftliche Identität" wird von manchen sogar für unzweifelhaft gehalten: Verfügender und Empfänger seien "eindeutig" persönlich oder wirtschaftlich identisch37 bzw. Verfügender und Empfänger seien "eindeutig" wirtschaftlich identisch38 • Hartrnut Reeb scheint dies nicht für so eindeutig zu halten - ohne allerdings auf das Argument verzichten zu wollen - und formuliert nur nebulös: Veräußerer und Erwerber seien insofern identisch, als der Nichtberechtigte mit der Veräußerung des Grundstücks das sich aus dem Eigentum ergebende Recht in Form einer Restkaufgeldhypothek erwerbe39• Johannes Hager wendet dagegen ein, die rechtliche und wirtschaftliche Identität helfe hier nicht weiter40 • Es kann in der Tat nur verwundern, daß auch bei dieser Fallgruppe angenommen wird, es handle sich um Selbstbeschaffung, Veräußerer und Erwerber seien also identisch. Es ist eine Trivialität, daß rein rechtlich betrachtet von einer Personengleichheit des bisherigen und des neuen Rechtsinhabers nicht gesprochen werden kann, denn

32 Zu Inhalt und Berechtigung des Selbstbeschaffungsarguments s.o., S. 67 ff. 33 ErmanlHagen, 892 Rdnr. 13. 34RGRKlAugustin, § 892 Rdnr. 9. 35 Heinsheimer, Gruchot 72 (1932), 181; WolfflRaiser, S. 144. 36

Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 86.

37 Eickmann, S. 163. 38

H. Westermann, Sachenrecht, S. 437.

39Reeb, S. 6. 40 Hager,

S. 121.

178

I. Die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek

Veräußerer und Erwerber sind hier verschiedene natürliche Personen41 • Aber selbst wenn man einmal unterstellt, daß eine wirtschaftliche Betrachtungsweise hier zulässig ist42 , ist eine Selbstbeschaffung beim besten Willen nicht zu entdecken. Verschiedene natürliche Personen, die sonst nichts miteinander zu tun haben, kann man auch mit Hilfe einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht gleichsetzen. Allenfalls läßt sich mit Hilfe einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise bestreiten, daß hinsichtlich des Teilrechts überhaupt ein Erwerb stattgefunden hat. Diese Argumentation hat mit dem Selbstbeschaffungsargument aber nichts zu tun, es handelt sich vielmehr um das bereits abgelehnte43 Erwerbsargument.

ill. Die Argumente der Gegenansicht für die Anwendbarkeit des § 892 Philipp Heck44 weist darauf hin, daß das Ergebnis der (überwiegenden4.S) Lehre vom Verkehrsgeschäft wenig interessengerecht sei. Es sei nicht einzusehen, daß die Unrichtigkeit des Grundbuchs zur Zeit der Übereignung dem Kiiufer einen Vorteil bringen solle, was aber die Folge der herrschenden Meinung sei: Der Käufer werde Eigentümer, ohne daß ihn die Bestellung des dinglichen Rechts für den Verkäufer belaste. Weiter macht Heck geltend, es handle sich - wie sonst auch - um eine gewollte dingliche Rechtsänderung, deren Wirksamkeit von denjenigen Rechtsverhältnissen abhänge, über die das Grundbuch Auskunft gebe. Diejenigen Interessen, für die der Inhalt des Grundbuches spreche, müßten daher im Falle der Redlichkeit denjenigen vorgehen, welche sich auf die nicht gebuchte Rechtslage stützten. Das seien die Interessen des Grundstücksveräußerers, der daher das Teilrecht gutgläubig erwerben können müsse. Letzteres kann nicht überzeugen. Daß das Gesetz beim gutgläubigen Erwerb die Interessen des Erwerbers gegenüber den Interessen des wahren Berechtigten bevorzugt, ist zwar grundsätzlich richtig, nicht aber dann,

41

Dies gesteht sogar das KG ein: KG, JFG 5, 432, 437.

42

Zu Unrecht, S.o., S. 174.

43

S.o., S. 173.

44

Heck, Sachenrecht, S. 185.

4.S

Anders Arwed Blomeyer, AcP 153 (1954), 253 (tür § 932).

IV. Zwischenergebnis

179

wenn eine teleologische Reduktion des § 892 angezeigt ist - und darum geht es hier. Demgegenüber ist Philipp Heck zuzustimmen, soweit er das Ergebnis der Lehre vom Verkehrsgeschäft kritisiert. Die Nichtentstehung des Rechts käme allein dem Erwerber des Grundstücks zugute. Dieser ist aber überhaupt nicht schutzwürdig: Er hat ja das Recht selbst bestellt, und weshalb er im Widerstreit der Interessen des ehemals wahren Berechtigten und des Erwerbers des Teilrechts der lachende Dritte sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Könnten allenfalls die Interessen des ehemals wahren Berechtigten die Nichtanwendung des § 892 rechtfertigen, kann ein Ergebnis nicht überzeugen, das zwar die Nichtanwendung des § 892 bejaht, dem ehemals wahren Berechtigten aber nicht zugute kommt. Der Vorschlag von Arwed Blomeyer, der ehemals wahre Berechtigte solle das Teilrecht erwerben, ist diesem Einwand zwar nicht ausgesetzt, krankt aber daran, daß er dogmatisch nicht zu erklären ist. Er setzt voraus, daß sich die herrschende Meinung zum Rückerwerb des Nichtberechtigten auf den Rückerwerb von Teilrechten übertragen läßt - was zweifelhaft ist. Da also § 1007 für Grundstücke keine Anwendung fmden darf, ist Hagers Erst-recht-Schluß für den Bereich der Grundstücksrechte nicht möglich, seine Lösung jedenfalls insoweit nicht legitimiert.

36

Hager, S. 220 f.

Peter Koch, S. 136 f.; Weber, S. 76; Heck, Sachenrecht, S. 134; H. Westennann, Sachenrecht, S. 171; WolfflRaiser, S. 70; Staudinger/Gursky, § 1007 Rdnr. 5; MünchKomrnlMedicus, § 1007 Rdnr. 4; a. A. 80HZ 7, 208, 215 ff.; RGRKlPikart, § 1007 Rdnr. 5; differenzierend Canaris, FS Flurne, S. 400 f. 37

38

Motive, Bd. 3, S. 429, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 240.

39Vgl. 0.,

S. 51.

«> So schon Staudinger/Gursky,

§ 1007 Rdnr. 5.

ß. Stellungnahme

189

5. Einwlinde gegen Hagers Prlimisse

Die Hagersche Lösung steht und fällt mit seiner Prämisse, daß in § 1007 der frühere berechtigte Besitz fortwirkt. Diese Prämisse ist indes umstritten. Die bisherige Diskussion kreiste im wesentlichen41 darum, ob Klaggrund des § 1007 das ehemalige Recht zum Besitz sei42 oder allein der Besitz als Tatsache43 . Sie konnte aber nichts daran ändern, daß die Frage, was der Klagegrund des § 1007 ist, ein Rätsel blieb44 • Licht in die "dogmatische Dunkelheit der Norm"45 brachte erst Stefan Weber46• Er zieht konsequent Folgerungen aus der jedem Rechtshistoriker seit langem bekannten Tatsache, daß der § 1007 seine Wurzeln in der actio Publiciana des römischen Rechts hat47 und daß die actio Publiciana ihren eigentlichen Grund und ihre Rechtfertigung in der Erleichterung der Eigentumsverfolgung gegenüber bestimmten Besitzern hatte48 • Weber wies nach, daß das publizianisehe Prinzip durch die erste Kommission in das BGB übernommen wurde, um dem Beklagten im Herausgabeprozeß des Eigentümers die exceptio de jure tertii zu versagen: Es sollte bei völliger Nichtberechtigung des vom angeblichen Eigentümer beklagten Besitzers nicht darüber gestritten werden dürfen, ob vielleicht eine dritte Person der wahre Berechtigte und deshalb der Beweis der Rechtsstellung des Klägers als nicht erbracht anzusehen sei49• Er legt ferner dar, daß auch die umfangreichen Fassungsänderungen der zweiten Kommission keine Abkehr vom publizianisehen Prinzip darstellten, sondern ganz in dessen Geist erfolgtenSO. Dementsprechend kommt Weber zu dem Ergebnis, daß § 1007 auch in seiner Gesetz gewordenen Form lediglich dem vom mutmaßlichen Eigentümer be-

41 Ausfiihrliche Darstellung des Meinungsstandes bei Weber, S. 30 ff. und Peter Koch, S. 74 ff., jeweils m. w. Nachw. 42So Peter Koch, S. 80, 85 f.; Dulckeit, S. 13 f.; Canaris, FS Flume, S. 398 f.; H. Westermann, Sachenrecht, S. 171 f. 43 So Diederichsen, S. 62 f.; Staudinger/Gursky, § 1007 Rdnr. 1. 441akobs, in: Weber, S. 6. 45 Hager, S. 209. 46 Zustimmend Kohler, AcP 189 (1989), 299 ff. 47Weber, S. 43 ff. 48

Weber, S. 44 f.

49Weber, S. 45 ff.

SO Weber, S.

48 ff.

J. Vollstreckungs- und Sukzessionsschutz?

190

klagten Besitzer rechtshindernde Einwendungen unter Heranziehung eines fremden Rechts versagen~I.~2 und daher allein eine unwiderlegliche Eigentumsvermutung darstellen soll. Dem ist zuzustimmen. Damit ist § 1007 zum einen nur als eine schlecht formulierte Einwendungsbeschränkung für den Anspruch aus § 985 zu verstehen~3. Soweit nach § 1007 nicht nur der frühere Eigenbesitzer, sondern auch der frühere Fremdbesitzer klagen kann, regelt § 1007 nur, wie sich aus der als Vorbild dienenden Regelung des preußischen Allgemeinen Landrechts ergibt, eine schlecht formulierte gesetzliche Prozeßstandschaft für den Anspruch aus § 985 54 • Nach Webers Auffassung ist der Gesetzesanwender aber daran gebunden, daß § 1007 als Anspruchsgrundlage ausgestaltet ist und es verbietet sich, dem historisch ermittelten Normzweck auch insoweit Geltung zu verschaffen, als man § 1007 lediglich als prozessuale Regelung ansieht - ohne materiellrechtliches Gewand~~. Da es für ihn somit dabei bleibt, daß § 1007 eine Anspruchsgrundlage darstellt, sieht er als Klaggrund des § 1007 das Eigentum an56 • Ob demgegenüber auch de lege lata davon auszugehen ist, daß § 1007 eine rein prozessuale Regelung isf7, kann hier offenbleiben. Auch wenn man daran festhält, daß § 1007 eine Anspruchsgrundlage ist, so ist der Klaggrund doch das dingliche Recht, das dahinter steht: das Eigentum bzw. ein beschränktes dingliches Recht (vgl. §§ 1065, 1227). Es kann bei dieser Deutung nicht verwundern, daß § 1007 als ein auf das Eigentum gestützter Herausgabeanspruch im Konkurs ein Aussonderungsrecht gewährt und zur Drittwiderspruchsklage berechtigt. Auch der Sukzessionsschutz ist erklärt: auch § 985 gewährt Sukzessionsschutz. Wird aber mit § 1007 nur das Eigentum geltend gemacht, so kann man daraus nichts für den Rechtsfortwirkungsan-

~I Natürlich nur insoweit, als nicht mit ihrer Hilfe die Bösgläubigkeit des Klägers beim Bcsitzerwerb belegt werden soll (§ 1007 Abs. 3 S. 1 Alt. 1). ~2 Weber,

~3

54 Weber,

~~

S. 61 ff.

Weber, S. 65. S. 67 ff.

Weber, S. 73.

56Weber, S. 72. 57

So Jakobs, in: Weber, S. 8.

m. Ergebnis

191

spruch des Eigentums, den Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2, herleiten. Deshalb ist der Erst-recht-Schluß Hagers nicht haltbar.

ID. Ergebnis Ein Vollstreckungs- und Sukzessionsschutz für den Gläubiger des Anspruchs aus § 816 Abs. 1 S. 2 läßt sich mit den an eine Rechtsfortbildung zu stellenden AnforderungenSB nicht vereinbaren. Es fehlt an Argumenten, welche die Rechtsfortbildung legitimieren können. Zum einen ist das Modell auch bei Zugrundelegung der Prämisse Hagers insoweit nicht zu begründen, als es den Sukzessionsschutz und die Verdinglichung von Bereicherungsansprüchen infolge von Verfügungen über Grundsrucksrechte enthält. Zum anderen kann der Erst-recht-Schluß aus § 1007 die Rechtsfortbildung auch im übrigen nicht rechtfertigen, weil § 1007, wie die historische und die systematische Interpretation erwiesen haben, lediglich eine schlecht formulierte prozessuale Regelung ist, die zum einen eine unwiderlegliche Eigentumsvermutung anordnet und zum anderen eine gesetzliche Prozeßstandschaft. Der Rechtsfortbildung entgegenstehende Argumente gibt es dagegen: die historische Interpretation des § 816 Abs. 1 und die objektiv-teleologische Interpretation des BGB (Abstraktionsprinzip). In keinem jener Fälle, in denen die Lehre vom Verkehrsgeschäft die Anwendbarkeit des § 892 verneint, und die nach der hier vertretenen Auffassung über das Bereicherungsrecht zu lösen sind, ist somit ein Vollstreckungs- und Sukzessionsschutz des ehemals wahren Berechtigten anzuerkennen. Es bleibt bei der gesetzlichen Regelung: Der ehemals wahre Berechtigte hat einen lediglich schuldrechtlichen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 bzw. § 816 Abs. 1 S. 2, der weder zur Aussonderung im Konkurs des Schuldners noch zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage berechtigt. Sukzessionsschutz gewährt ihm nur § 822.

SB

S.o., S. 52 tT.

K. Die Vorteile der eigenen Lösung, insbesondere im Lichte der Wertungen des BGB Nach allem ist der Unterschied zwischen der hier vertretenen Ansicht und der Lehre vom Verkehrsgesc!1äft, daß hier das Problem der Behandlung der Nichtverkehrsgeschäfte weitgehend nicht sachenrechtlich gelöst wird, sondern durch die Anwendung des § 816 Abs. 1. Statt für dinglichen Nichterwerb wird für schuldrechtlichen Ausgleich plädiert. Das ist ein grundlegender, nicht nur ein rechtstechnischer Unterschied. Dies gilt auch, soweit nach der hier vertretenen Ansicht § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist. Es läßt sich nicht behaupten, es sei ohne "praktischen Sinn", die Anwendbarkeit des § 892 anzunehmen, wenn der Erwerber das erworbene Recht dann dem ehemals wahren Berechtigten übertragen muß I • Haben und behalten dürfen ist nicht dasselbe. Indem das BGB sich für das eine oder das andere entscheidet, nimmt es Wertungen der involvierten Interessen vor. Es soll zunächst gezeigt werden, daß diese Wertungen es gebieten, der hier vertretenen Lösung zu folgen. Mit der auf den ersten Blick technischen Frage, ob bei einem dinglichen Rechtsgeschäft der Erwerber das Recht von einem Nichtberechtigten erwirbt, schützt das Gesetz handfeste Interessen. Daß § 892 sich im Widerstreit der Interessen des wahren Berechtigten und des Erwerbers für die Interessen des Erwerbers entscheidet und ihn schützen will, ist noch eine Trivialität. Nach der hier vertretenen Meinung gibt es keinen Grund, von dieser Wertung bei den Nichtverkehrsgeschäften abzugehen, so daß die die Anwendung des § 892 schon durch die Interessen des Erwerbers geboten ist. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft sieht dies bekanntlich anders, und wen die hier geäußerte Kritik an den Argumenten der Lehre vom Verkehrsgeschäft nicht überzeugt, der wird ihr glauben, daß der Erwerber bei den Nichtverkehrsgeschäften eben doch nicht schutzwürdig ist. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft übersieht aber, daß sich die Wertungen der Gutglaubensvorschriften nicht darin erschöpfen, den Interessenkonflikt zwischen dem wahren Berechtigten und dem Erwerber zu entscheiden.

I

So aber Staudinger/Huber, § 752 Rdnr. 23.

K. Die Vorteile der eigenen Lösung

193

Überall dort, wo das Gesetz zum Schutz des Rechtsverkehrs den sachenrechtlichen Erwerb für wirksam erklärt, hat der damit intendierte Verkehrsschutz nämlich zwei Aspekte. Dies zeigt etwa ein Blick auf das Abstraktionsprinzip. Das Abstraktionsprinzip soll dem Verkehrsschutz dienen2 , ebenso wie der gutgläubige Erwerb. Das bedeutet zum einen, daß der Erwerber geschützt werden soll, zum anderen, daß dritte Personenen geschützt werden sollen, die mit dem Erwerber zu tun haben3 • Mit dem Schutz dritter Personen ist zweierlei gemeint. Zum einen geht es um den Schutz derjenigen, an die der Erwerber weiterverfügt, zum anderen um den Schutz der Gläubiger des Erwerbers4 • Verkehrsschutz bedeutet also nicht nur Schutz des Erwerbers, sondern auch Schutz der Interessen beteiligter Dritte~. Dieser Drittschutz ist der zweite Aspekt des vom Institut des gutgläubigen Erwerbs bezweckten Verkehrsschutzes. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft greift nun in die Interessen dieser Dritten ein, ohne daß ihr das überhaupt bewußt ist und noch viel mehr ohne jede Legitimation. Zum einen gilt dies für die geschützten Interessen jener Dritten, die im Vertrauen auf die Wirsamkeit des Erwerbs mit dem Erwerber kontrahieren, die ihm etwa im Glauben daran, ihm stehe das Eigentum an einer beweglichen Sache zu, Kredit gewähren, weil sie meinen, sie seien durch die vereinbarte Sicherungsübereignung geschützt. Dieser Glaube kann schwer enttäuscht werden, wenn man annimmt, der Erwerber sei überhaupt nicht Eigentümer, weil der Erwerb ein Nichtverkehrsgeschäft darstellte. Das Interesse des Dritten als Nachmanns des Erwerbers und damit das Interesse des Rechtsverkehrs an der Wirksamkeit des gutgläubigen Erwerbs wird nicht dadurch ausgeräumt, daß dem Nachmann die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb zugute kommen6 • Der gutgläubige Erwerb gilt nur beschränkt. Dies zeigt gerade das Beispiels der Sicherungsübereignung: § 933 hindert hier regelmäßig den gutgläubigen Erwerb. Zum anderen werden die geschützten Interessen der Gläubiger des Erwerbers beeinträchtigt, wenn man die Gutglaubensvorschriften nur auf Verkehrsgeschäfte anwendet. Die Gläubiger des Erwerbers haben einmal ein

2 Vg!. Motive, Bd. 3, S. 7, abgedruckt bei Mugdan, Bd. 3, S. 4; vg!. auch H. Westermann, Sachenrecht, S. 24; Peters, JURA 1986,459. 3 Wolff/Raiser,

S. ll8.

4Vg!. nur Flume

n, S.

176; Larenz

n 1, S.

13.

5 Es geht nicht an, diese Seite des Verkehrsschutzes einfach als "unerwünschten, weil über-

schießenden Effekt" zu bezeichnen, so aber Wiegand, AcP 1990, 136. 6 Vg!.

Flume

n, S.

176.

194

K. Die Vorteile der eigenen Lösung

Interesse daran, daß die Masse vergrößert wird, wenn der Erwerber in Konkurs fällt, zum anderen daran, daß die Wirksamkeit der Vollstreckung in den erworbenen Gegenstand gewährleistet wird. Für sie stellt die Versagung des gutgläubigen Erwerbs bei Nichtverkehrsgeschäften einen Eingriff dar, der noch viel folgenschwerer ist als für die Geschäftspartner bei einer Weiterverfügung durch den Erwerber: Die Gutglaubensvorschriften helfen den Gläubigem nie7 • Zieht man die Interessen aller in Betracht, die von den Gutglaubensnormen geschützt werden, beachtet man also die Hecksche "Maxime der Generalbeobachtung wS , so wird deutlich, daß man allenfalls über die Schutzwürdigkeit des Erwerbers diskutieren kann, nicht aber über die Schutzwürdigkeit der ebenfalls geschützten Dritten: der Gläubiger des Erwerbers und seiner Vertragspartner. Es läßt sich wirklich nicht behaupten, daß deren Interessen bei den Nichtverkehrsgeschäften weniger schutzwürdig sind als bei den Verkehrsgeschäften. Dies ist aber die Voraussetzung dafür, bei den Nichtverkehrsgeschäften die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs zu verneinen, wenn man sich nicht auf eine deutlich abweichende Wertung des Gesetzgebers berufen kann - und das kann man nur bei den eindeutigen Fällen der Selbstbeschaffung. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft behauptet also zu Unrecht, daß der den Gutglaubensvorschriften zugrundeliegende Gedanke des Verkehrsschutzes stets jar die Beschränkung der Anwendbarkeit des § 892 auf Verkehrsgeschäfte spricht: In Wahrheit sprechen die Interessen des Rechtsverkehrs immer auch dagegen. Dem wird nur die hier vertretene Lösung gerecht. Die weiteren Vorteile der eigenen Lösung bestehen darin, daß sie dem genügt, was hier an der Lehre vom Verkehrsgeschäft kritisiert wurde. Zunächst verträgt sie sich bestens mit der Methodenlehre - im Gegensatz zur Lehre vom Verkehrsgeschäft, die mit den Regeln der Rechtsfortbildung unvereinbar ist und deshalb eine unzulässige Mißachtung des Gesetzes darstellt. Die teleologische Reduktion des § 892 wird nur insoweit mitgemacht, als sich dies wirklich legitimieren läßt. Ansonsten wird hier ernst gemacht mit dem Satz, daß der Wortlaut des Gesetzes maßgebend ist, wenn sich nicht nachweisen läßt, daß eine Rechtsfortbildung geboten ist: § 892 wird angewandt, und die schuldrechtlichen Folgen werden dem § 816 Abs. 1 entnommen.

7Vgl. nur WoltTlRaiser, S. 118. 8 S.o.,

S. 54.

K. Die Vorteile der eigenen Lösung

195

Auch die praktische Rechtsanwendung wird vereinfacht. Bei der Prüfung der Rechtszuordnung wirkt sich dies besonders aus. Nach der hier vertretenen Auffassung gibt es nur wenige, eng umrissene und problemlos feststellbare Tatbestände, bei denen § 892 nicht anwendbar ist: die Fälle der Selbstbeschaffung. Demgegenüber muß die Lehre vom Verkehrsgeschäft etwa bei den Verbandsgeschäften außerordentlich differenzieren: Sie hat zunächst die Frage zu klären, ob in dem zu prüfenden Verbandsgeschäft ein Nichtverkehrsgeschäft zu sehen ist. Die hier entstehenden Komplikationen erschöpfen sich nicht darin, daß die Lehre vom Verkehrsgeschäft in einem zusätzlichen Prüfungsschritt feststellen muß, ob ein Nichtverkehrsgeschäft vorliegt, vielmehr gibt es diverse Fälle, in denen das Vorliegen eines solchen umstritten ist und die Entscheidung des Streites Probleme bereitet. Nicht genug damit. Sollten sich die Autoren durchsetzen, die durchgängig die Feststellung eines Nichtverkehrsgeschäfts von der Schutzwürdigkeit im Einzelfall abhängig machen9 , und die Tendenz geht in diese Richtung lO, wären gar bei jedem Rechtsgeschäft aufwendige Untersuchungen darüber erforderlich, ob § 892 anwendbar ist. Der hier vertretenen Lösung läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß sie die Abgrenzungsschwierigkeiten nur von § 892 auf § 816 Abs. 1 verlagert. Es ist zwar einzuräumen, daß insbesondere bei der Realteilung die Anwendung des § 816 Abs. 1 nicht ganz einfach ist ll . Zum einen ist sie jedoch in allen Fällen anband klar feststellbarer Kriterien zu finden. Zum anderen ist die hier vertretene bereicherungsrechtliche Lösung gerade bei der praktisch wichtigsten Fallgruppe, den Verbandsgeschäften, unkompliziert und funktioniert bei allen Verbandsgeschäften, ohne daß danach gefragt werden muß, ob ein Verkehrsgeschäft vorliegt. Dort verbleibende Schwierigkeiten sind solche, die bei der Anwendung des § 816 Abs. 1 immer auftreten und nichts mit den Verbandsgeschäften zu tun haben. Schließlich: Auch für die Lehre vom Verkehrsgeschäft stellen sich dieselben Probleme wie für die hier vertretene Ansicht: Immer dann, wenn sie ein Verbandsgeschäft als Verkehrsgeschäft einordnet, muß über § 816 Abs. 1 entschieden werden. Die Schwierigkeiten der Lehre vom Verkehrsgeschäft bei der Feststellung, ob § 892 anwendbar ist, sind nicht nur für den Rechtsanwender ein Ärgernis, sondern sind auch mit der im Grundstücksrecht erforderlichen und

9 Vgl. 0., 10 S.o.,

11

Vgl.

S. 118 f.

S. 116 ff.

0.,

S. 164 f.

196

K. Die Vorteile der eigenen Lösung

vom Gesetzgeber immer wieder geforderten l2 Rechtssicherheit im Grundstücksrecht unvereinbar. Die hier vertretene Ansicht genügt dieser Forderung demgegenüber vollkommen. Während die Lehre vom Verkehrsgeschäft unaufhaltsam darauf zusteuert, den gesetzlichen Gutglaubensschutz durch "das Schutzwürdigkeitsattest als Attest des Richters im Einzelfall"13 zu ersetzen, ist § 892 nach der hier für richtig gehaltenen Lösung bis auf wenige, klar definierte Ausnahmen anwendbar. Philipp Hecks RichterI., der wie ein Wanderer "auf einem künstlichen Weg durch Triebsand oder Moor geht" verläßt bei der hier vertretenen Lösung den "gebahnten Weg" eben nicht, so daß ihm auch nicht die Gefahr droht, daß "kein Halten mehr" ist. Es läßt sich gerade nicht behaupten, "Stabilitätsinteressen" sprächen für den Ausschluß des § 892, weil die Lehre vom Verkehrsgeschäft nun schon seit fünfzig Jahren herrscheIS. Es ist vielmehr umgekehrt: Die Stabilität der Rechtsanwendung wird nur gewährleistet, wenn man sich nicht mit der Lehre vom Verkehrsgeschäft auf schwankenden Boden begibt, sondern auf dem befestigten Weg des Gesetzes bleibt. Nicht zuletzt trägt die hier für die Verbandsgeschäfte vertretene Lösung den neueren Entwicklungen im Gesellschaftsrecht Rechnung. So kommt sie denen entgegen, die für die Herausbildung eines allgemeinen Verbandsrechts plädieren l6 : Die Frage der Einschränkung des Gutglaubensschutzes bei den Verbandsgeschäften ist eine solche des allgemeinen Verbandsrechts l1 und wird dementsprechend hier einer Lösung zugeführt, die im Gegensatz zur Lehre vom Verkehrsgeschäft nicht zwischen Gesamthandsgemeinschaften und juristische Personen differenziert, sondern alle Verbände gleichbehandelt. Die hier vertretene Lösung entspricht auch dem Trend in der neueren gesellschaftsrechtlichen Literatur, mehr und mehr die Selbständigkeit der Verbände anzuerkennen. Wer sich dafür einsetzt, daß Verbänden eigene, von ihren Mitgliedern unabhängige Interessen zuerkannt werden l8 oder daß juristische Personen nach Art. 19 Abs. 3 GG um ihrer selbst willen grundrechtsfähig sind l9 , dem muß die hier vertretene Meinung, welche die Selb-

12 S.o., \3

S. 117.

Wilhelm, S. 274.

14 Vg!. 15 So

Heck, Gesetzesauslegung, S. 184.

aber Slaudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 87.

16 Wie

insbesondere Karsten Schmidt, vg!. ders., Gesellschaftsrecht, S. 39 ff.

11 Vgl.

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 172 f.

18 Karsten

Schmidt, ZIP 1989,546 f.; U1mer, ZUR 148 (1984), 416 ff. m. w. Nachw.

19 Mertens,

JuS 1989,859 f.

K. Die Vorteile der eigenen Lösung

197

ständigkeit der Verbände betont, eher ins Konzept passen als die Lehre vom Verkehrsgeschäft, welche "die Menschen ... (die) sich ... 'hinter einer juristischen Person verbergen'... durch die juristische Person 'hindurchleuchten ,"31 sieht.

31 Heinsheimer,

Gruchot 72 (1932),194 f.

L. Resümee 1. Gegenstand der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist der Versuch, den Anwendungsbereich der Gutglaubensvorschriften unter dem Gesichtspunkt der Identität der an der Verfügung beteiligten Personen einzuschränken. Es handelt sich dabei ausschließlich um folgende vier Fallgruppen: die Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs. 2 und ähnliche Geschäfte (Fallgruppe I), bestimmte Verbandsgeschäfte (Fallgruppe II), bestimmte Geschäfte zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft (Fallgruppe III) sowie die Bestellung einer Restkaufgeldhypothek für den nichtberechtigten Grundstücksverkäufer und ähnliche Geschäfte (Fallgruppe N).

2. Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches setzte sich rasch die Auffassung durch, daß die Anwendung der Gutglaubensvorschriften auf die Fälle der Fallgruppe I zu verneinen sei. Für die Fälle der Fallgruppen lI-IV setzte sich die Lehre vom Verkehrsgeschäft erst in den Wirren der Aufwertungszeit (1926-1932) durch. Bis heute blieb sie fast unbestritten. 3. Die Lehre vom Verkehrsgeschäft ist ausnahmslos als Rechtsfortbildung einzuordnen. 4. Die Überprüfung der Lehre vom Verkehrsgeschäft unter Berücksichtigung der aus den Regeln der Methodenlehre hergeleiteten Anforderungen hat ergeben, daß die Lehre vom Verkehrsgeschäft nur in einem sehr eingeschränkten Umfang aufrechterhalten werden kann. Anzuerkennen ist sie allein, soweit sie die Gutglaubensvorschriften in den Fällen der Selbstbeschaffung für unanwendbar hält. Ein Fall der Selbstbeschaffung ist dabei ausschließlich dann zu bejahen, wenn nur der durch das Rechtsgeschäft

L. Resümee

199

Begünstigte verfügtl. Für die Beurteilung der Frage, ob allein der durch das Rechtsgeschäft Begünstigte verfügt, ist eine diffuse wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht zulässig, es kommt vielmehr allein darauf an, ob allein das von dem Rechtsgeschäft begünstigte Rechtssubjekt verfügt. Der Lehre vom Verkehrsgeschäft ist damit nur zuzustimmen, soweit sie den gutgläubigen Erwerb in folgenden Konstellationen versagen will: bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld gemäß § 1196 Abs.2, der Bestellung anderer Eigentümerrechte analog § 1196 Abs. 2, der Teilung durch den Eigentümer gemäß § 8 WEG, der Aneignung gemäß § 928 Abs. 2 S. 2 und § 927 Abs. 2, Vereinigung und Zuschreibung gemäß § 890 sowie der Grundstücksteilung. Um Selbstbeschaffung handelt es sich aber auch: bei der Belastung des gemeinschaftlichen Gegenstandes zugunsten des Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft, soweit es um den Erwerb des beschränkten dinglichen Rechts an dem Bruchteil des Begünstigten am gemeinschaftlichen Gegenstand geht, dem Erwerb eines Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft im Zuge der Realteilung des gemeinschaftlichen Grundstücks, soweit es um einen dem Miteigentumsanteil des jeweils Begünstigten am Ausgangsgrundstück entsprechenden Miteigentumsanteil an dem ihm zugewiesenen Teilgrundstück geht und dem Erwerb eines Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft im Zuge der Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG, soweit es um einen dem Miteigentumsanteil des jeweils Begün-

I Es reicht für den Ausschluß der Anwendbarkeit des § 892 aber nicht schon aus, wenn das Rechtsgeschäft einseitig ist, denn es gibt einseitige Rechtsgeschäfte, die keine Selbstbeschaffungen sind (Bsp.: Aufhebung gern. § 875).

200

L. Resümee

stigten am Gesamtgrundstück entsprechenden Miteigentumsanteil an dem ihm zugewiesenen Wohnungseigentumsrecht geht. 5. Auch soweit der Lehre vom Verkehrsgeschäft im Ergebnis zuzustimmen ist, waren die Begründungsversuche ihrer Vertreter doch über weite Strecken mehr oder weniger versteckte Appelle an das Rechtsgefühl. Die wahren Gründe für die Nichtanwendung des § 892 blieben weitgehend verschüttet. Sie sind allein darin zu sehen, daß sich die Anwendung der Regeln über den gutgläubigen Erwerb auf die Fälle der Selbstbeschaffung im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der §§ 892, 893 verbietet und daß nach der objektiven und subjektiven ratio legis (Verkehrsschutz) der Erwerber hier nicht schützenswert ist. 6. In den übrigen Fällen der Fallgruppen lI-IV ist gutgläubiger Erwerb dagegen entgegen der Lehre vom Verkehrsgeschäft möglich. Dem ehemals wahren Berechtigten bleibt dann zumindest § 816 Abs. 1. Ob § 816 Abs. 1 S. 1 oder § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist, ist davon abhängig, ob das der Verfügung jeweils zugrundeliegende Rechtsgeschäft entgeltlich oder unentgeltlich ist. Nennenswerte Besonderheiten ergaben sich hier bei den Fallgruppen II und III, also bei den Verbandsgeschäften und den Geschäften zwischen Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft. Die bislang vernachlässigte Frage, in welchen Fällen man dort einen unentgeltlichen und wann einen entgeltlichen Erwerb anzunehmen hat, war dahingehend zu beantworten, daß der Erwerb bei Einbringung eines Rechts in einen Verband, bei einer Veräußerung im Zuge der Liquidation eines Verbandes und bei einer Verfügung im Zuge einer "Umwandlung" eines Verbandes in einen anderen im Wege der Sachgründung als unentgeltlich zu qualifizieren ist, der Erwerb bei der Realteilung des gemeinschaftlichen Gegenstandes emer Bruchteilsgemeinschaft und der Einräumung von Sondereigentum gemäß § 3 WEG dagegen als entgeltlich.

L. Resümee

201

7. Einen Vollstreckungsschutz gibt es in den Fällen, in denen die Lehre vom Verkehrsgeschäft bereits die Anwendbarkeit der Gutglaubensvorschriften verneint, in denen nach der hier vertretenen Lösung aber § 816 Abs. 1 anzuwenden ist, genausowenig wie einen besonderen Sukzessionsschutz. Dies gilt auch dann, wenn § 816 Abs. 1 S. 2 anzuwenden ist. Hier bleibt es bei dem gesetzlich vorgesehenen Sukzessionsschutz: § 822. Die Devise lautet somit: Abschied von der Lehre vom Verkehrsgeschäft! Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Begriff "Nichtverkehrsgeschäft" allenfalls noch die Bedeutung haben, die Fälle der Selbstbeschaffung zu bezeichnen. Dazu fehlt ihm aber die kennzeichnende Kraft, was deshalb gefährlich ist, weil er dazu verleitet, verfehlten Einschränkungen des gutgläubigen Erwerbs den Deckmantel der Plausibilität umzuhängen. Daß dieses Bedenken nicht von ungefähr kommt, zeigen die in der Einleitung geschilderten Versuche, ganz andersartige Restriktionen des Gutglaubenserwerbs damit zu begründen, daß gutgläubiger Erwerb nur bei Verkehrsgeschäften in Frage komme. Hier wird daher zur terminologischen Kennzeichnung der nicht geschützten Rechtsgeschäfte für den von Philipp Heck geprägten Begriff der "Selbstbeschaffung " plädiert.

Literaturverzeichnis Achilles/Greif

Beit7.ke, Ganther/u. a., Achilles/Greif, BGB, 21. Aufl., Berlin, 1958

Aderhold

Aderhold, Lutz, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, Bonn, 1981

AKlBearbeiter

Dubischar, Roland/u. a. , Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 4, Sachenrecht, §§ 854-1296, Neuwied/Darmstadt, 1983

A1exy

Alexy, Roben, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt, 1983

Amheim

Amheim, Hugo, Grundbuchordnung, 2. Aufl., Berlin, 1913

BärmannlPick

BiJrmann/Pick, WohnungseigenlUmsgesetz, 11. Aufl., München, 1985

BärmannlPicklMerle

BiJrmann/PicklMerle, WohnungseigenlUmsgesetz, 6. Aufl., München, 1987

Baumann

Baumann, Jargen, Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze im Strafrecht, MDR 1958,394 ff.

Baumbach/Hueck

Hueck, Götz/Schulze-Osterloh, JoachimlZiJllner, Woifgang, Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 15. Aufl., München, 1988

Baumbachl Hefermehl

Hefermehl, Woifgang, BaumbachlHefermehl, Wechselgesetz, 16. Aufl., München, 1988

Baur

Baur, Flitz, Lehrbuch des Sachenrechts, 15. Aufl., München, 1989

Bendix

Bendix, Ludwig, Der sogenannte Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken nach bürgerlichem Rechte, ArchBürgR 32 (1908), 140 ff.

Beyerle

Beyerle, F., Buchbesprechung: Franz Jenny, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach dem schweizerischen ZGB, 1926, AcP 127 (1927), 368 ff.

Literaturverzeichnis

203

Marachall von Biebentein

Bieberstein, Wolfgang Fmr. Marschall von, Zum Identilätsproblem der Einmanngesellschaft im wechselrechtlichen Verkehnschutz, JZ 1965,405 ff.

Bierrnann

Biermann, lohonnes, Bürgerliches Gesetzbuch, 3. Buch, Sachenrecht, §§ 854-1296, 3. Aufl., Berlin, 1914

Bing

Bing, Fritz, Anm. zum Beschluß des KG vom 20.01.1927 (1 X 925/26), JW 1927, 1431 f.

Arwed Blomeyer

Blomeyer, Arwed, Eigentumsvorbehalt und gutgläubiger Erwerb, AcP 153 (1954), 239 ff.

den.

ders., Einzelanspruch und gemeinschaftlicher Anspruch von Miterben und Miteigentümern, AcP 159 (1960/61), 385 ff.

Boehmer

Boehmer, Gustav, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. n 2, Tübingen, 1952

Boesebeck

Boesebeck, Ernst, Anm. zu den Beschlüssen des OLG Stuttgart vom 28.08.1926 (Aw Nr. 39) und vom 02.10.1926 (Aw Nr. 49), JW 1927, 62 f.

Brandenburg

Brandenburg, Hans-Friedrich, Die teleologische Reduktion, Göttingen, 1983

Bydlinski

Bydlinski, Fron]., Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, WienlNew York, 1982

Cadus

Cadus, loachim-M., Die faktische Betrachtungsweise: ein Beitrag zur Auslegung im Strafrecht, Berlin, 1984

den.

ders., Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, FS F1ume, Bd. 2, Köln, 1978, 371 ff.

den.

ders., Anm. zum Urteil des BGH vom 12.12.1985 (IX ZR 15/85), NJW 1986, 1488 ff.

Catuneanu

Catuneanu, Ion, Die Rechtslage des aufgegebenen Grundstücks, Diss. jur., Berlin, 1912

Coing

Coing, Helmut, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, München, 1973

den.

ders., Zum Problem des sogensnnten Durchgriffs bei juristischen Personen, NJW 1977, 1793 ff.

Crome

Crome, Carl, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, 3. Bd., Rechte an Sachen und Rechten, Tübingen, 1905

Literaturverzeichnis

204 Däubler

DlJubler, Wolfgang, "Griindungsmängel" beim Wohnungseigentum, DNotZ 1964, 216 ff.

Diederichsen

Diederichsen, Uwe, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, Hamburg, 1965

ders.

den., Zur Begriffstechnik richterlicher Rechtsfortbildung im

Dilcher

Dilcher, Henmann, Sachenrecht in programmierter Form, 4. Aufl., BerlinlNew York, 1982

Dömkes

Dömkes, Heinz, Der Begriff der Restriktion in der gegenwärtigen deutschen Rechtslehre und seine Wurzeln im Gedanken der Aequitas, Diss. jur., Köln, 1966

Duden, Bd. 10

Grebe, Paullu. a., Der Duden, Bd. 10, Das Bedeutungswörterbuch, MannheimlWienlZürich, 1970

Dulckeit

Dulckeit, Gerhard, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Tübingen, 1951

Düringerl Hachenburg/Geiler

Geiler, Karl, Düringer/Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch, Bd. n 1, Allgemeine Einleitung: Das Gesellschaftsrecht des bürgerlichen Rechts, 3. Aufl., MannheimlBerlinlLeipzig, 1932

Ebsen

Ebsen, Ingwer, Gesetzesbindung und "Richtigkeit" der Entscheidung, Berlin, 1974

Eichenhofer

Eichenhofer, Eberhard, Haftung des Schuldners für anfängliches Unvermögen, JuS 1989, 777 ff.

Eichler, Vertrauen

Eichier, Hennann, Die Rechtslehre vom Vertrauen, Tübingen, 1950

Eichler

Zivilrecht, FS Wieacker, GöUingen, 1978, S. 325 ff.

n2

Eichier, Hennann, Institutionen des Sachenrechts, Bd. Besonderer Teil, Die dinglichen Rechte, Berlin, 1960

n 2,

Eickmann

Eickmann, DieterlPinger, Winfried, Westermann, Sachenrecht, Bd. 2, Immobiliarsachenrecht, 6. Aufl., Heidelberg, 1988

Endemann

Endemann, F., Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. Sachenrecht, 8.19. Aufl., Berlin, 1905

Endemann

Endemann, Anm. zum Urteil des RG vom 10.12.1930 (V 412/29), JW 1931, 610 f.

n 1,

Literaturverzeichnis

205

Engisch

Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl., StuttgartlBerlinlKölnIMainz, 1983

Engländer

EngliJnder, Konrad, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, Teil I: Grundlegung, Berlin, 1914

Enneccerusl Nipperdey

Mpperdey, Hans Carl, Enneccerus, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen, 1959

Epping

Epping, Die Aufwertungsrechtsprechung und der öffentliche Glaube des Grundbuches, DRiZ 1931, 171 ff.

ErmanlBearbeiter

Ademold, Lutdu. a., Erman, Handkommentsr zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl., Münster, 1989 Bd. I, §§ 1-853 Bd. 2, §§ 854-2385

Esser, Grundsatz

Esser, Jose! Grundsatz und Norm, Tübingen, 1956

Ewald

Ewald, 0110, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, JherJb. 76 (1926), 232 ff.

Fischer/Lutterl Hommelhoff

Lul1er, MarcuslHommelhoff, Peter, Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 12. Aufl., Köln, 1987

Flume I I

Flume, Wemer, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I I, Die Personengesellschaft, BerlinlHeidelberg/New York,I977

ders. 12

den., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I 2, Die juristische Person, BerlinlHeidelberg/New York, 1983

ders. D

den., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., BerlinlHeidelberg/New York, 1979

ders.

den., Gesellschaft und GesamtharuJ, ZHR 136 (1972), 177 ff.

Fritsch

Fritsch, Reinhard, Der öffentliche Glaube des Grundbuches bei Personengleichheit der Verfügenden und des Erwerbers, JherJb. 82 (1932), 253 ff.

Gaberdiel

Gaberdiel, Heinz, Mängel bei der Begründung von Wohnungseigentum, NJW 1972, 847 ff.

Gemhuber

Gemhuber, Joachim, Bürgerliches Recht, 2. Aufl., München, 1983

206

LiteratulVcl'Zcichnis

Gicsekc

GieseJce, Paul, Der öffcntlichc Glaubc dcs Grundbuchcs, Diss. jur., Leipzig, 1910

Goldschmit ß

Goldschmit 11, Friedrich, Arun. zum Urteil dcs RG vom 13.03.1929 (V 57/28), JW 1929, 1387

Graßhof

Graßhof, Wilhelm, Ansicht dcs Reichsgcrichts übcr dcn guten Glauben bei § 892 BGB. im Lichtc dcr Bestimmungen der §§ 20 und 21 AufwGcs., LZ 1927,580 ff.

dcn.

ders., Arun. zum Urteil des Kammergerichtes vom 22.11.1927 (8 U 8082/27), DJZ 1928,517

Grassmann

GrassmQ1ln, Ganther, Rccht dcr bewcglichcn Sachcn, Hcrnc/Berlin, 1971

Gricbel

Griebel, Hugo, Die Einmanngcsellschaft, Berlin, 1933

Großkomml Schilling

Schilling, Wolfgang, Handclsgesetzbuch, Großkommentar, Bd. ß 2, §§ 145-177,335-342,3. Aufl., Berlin, 1970

5. Aufl.

Güthcffriebel,

Triebel, Fra1l'l., Güthes Grundbuchordnung für das Deutschc Reich, Bd. 2, 5. Aufl., Berlin, 1929

Gütheffriebel, 6. Aufl.

ders., Güthes Grundbuchordnung für das Deutschc Rcich, Bd. 1,6. Aufl., Berlin, 1936

Hachenburg/ Bearbeiter

Behrens, Peter/u. a., Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., 1. Lieferung, Allgemeine Einleitung, §§ 1-14 (mit Anhang § 13), BerlinlNew York, 1990

Hagcr

Hager, JohQ1lnes, Verkehnschutz durch redlichen Erwcrb, München, 1990

Hälbig

Hiilbig, Kun, Der mittclbare Eigcntumserwcrb dcs Nichtberechtigtcn, Diss. jur., Hallc, 1929

Hardcr

Harder, E1Win, Der öffcntliche Glaube des Grundbuchcs im Aufwertungsrecht, Diss. jur., Hamburg, 1930

Haymann

Haymann, Franz, Zuwendungen aus fremdcm Vcrmögen, JherJh. 77 (1927), 188 ff.

Hcck, Rcchtsgcwinnung

Heck, Philipp, Das Problem der Rechtsgewinnung, Tübingen, 1912

den., Gesctzcsauslegung

ders., Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, Tübingen, 1914

Literaturverzeichnis

207

dera., Sachenrecht,

den., Grundriß des Sachenrechts, Tübingen, 1930

dera., Begriffsbildung

den., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen, 1932

Heilfron

Heiifron, &1., Praktische Aufwertungsfragen (Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuches), DStZ 1927,279 ff.

Heinsheimer

Heinsheimer, Rudolf, Die Anwendung des § 892 BGB auf Rechtsgeschäfte zwischen denselben natürlichen Personen und mit Verbänden, Gruchot 72 (1932), 174 ff.

Heuer

Heuer, Ono, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Diss. jur., Heidelberg, 1910

HGB-RGRKI Bearbeiter

Weipert, Ouo, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. 2, §§ 105-177,335-342, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der stillen Gesellschaft, 2. Aufl., Berlin, 1950

Hilger

Hilger, Norbert, Miteigentum der Vorbehaltslieferanten gleichartiger Ware, Göttingen, 1983

Hillera

HiIlen, Klaus, Personengesellschaft KölnlBerlinlBonnlMünchen, 1988

Höhn

Höhn, Ho/ger, Die Beeinträchtigung von Rechten durch Verfügungen, MünchenlFlorenz, 1986

Hofmann

Hofinann, Heinrich, Die Betriebsaufspaltung im Grundbuch, NJW 1974, 448 f.

Alfred Hueck

Hueck, Aifred, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl., BerlinlNew York, 1971

Götz Hueck

Hueck, GiJrz, Gesellschaftsrecht, 18. Aufl., München, 1983

Hüffer

Haffer, Uwe, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., München, 1983

Jakobs/Schubert

Jakobs, Hont Heinrich, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht I, BerlinlNew York, 1985

Jakobs

den., in: Stefan Weber, § 1007 BOB - Prozessuale Regelungen im materiellrechtlichen Gewand, 1988, S. 5 ff.

Jauernig

Jauemig, Othmarlu. a., Bürgerliches Gesetzbuch, 4. Aufl., München, 1987

und

Liquidation,

208

Literaturverzcichnis

Joerden

Joerden, Jan C., Grenzen der Auslegung des § 84 Abs. Nr. 2 GmbHG, wistra 1990, 1 ff.

Kaufmsnn

Kauftnann, Hannes, Das Eigentum am Gesellschaftsvermögen unter besonderer Berücksichtigung des Stempelsteuerrechts, München, 1911

Kirchner, I. Aufl.

K1rchner, Hildeben, Abkürrungsverzcichnis der Rechtssprache, I. Aufl., Berlin, 1957

ders., 3. Aufl.

K1rchner, Hildeben/Kaslner, Fritz, Abkürrungsverzcichnis der Rechtssprache, 3. Aufl., BerlinlNew York, 1983

Klebe

Klebe, Die Aufwertung von Höchstbetragshypotheken, Sparkasse 1925, 329 ff.

Knur

Knur, Ernst, Ist die Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb ausgeschlossen, wenn eine Eigentumsübertragung unter Lebenden vorliegt, diese aber die Bedeutung einer vorweggenommenen Erbfolge hat?, Diss. jur., Freiburg i. Brsg., 1934

Knütel

KnUtei, Rolf, § 822 BGB und die Schwächen des unentgeltlichen Erwerbs, NJW 1989, 2504 ff.

Koch

Koch, C. F., Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, Bd. I, 8. Aufl., BerIinILeipzig, 1884

Koch

Koch, Peter, § 1007 BGB, KölnlWien, 1986

KochlRüßmann

Koch, Hans-JoachimlRUßmann, Helmut, Juristische Begründungslehre, München, 1982

KölnKomm! Bearbeiter

Kraft, Aljons/u. a., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 1, I. Lfg, §§ 1-22, 2. Aufl., Köln1BerlinlBonnlMünehen, 1986

Kohler

Kohler, JUrgen, Buchbesprechung: Stefan Weber, § 1007 BGB - Prozessuale Regelungen im msteriellrechtlichen Gewand, 1988, AcP 189 (1989), 299 ff.

Koller

Koller, Ingo, Der gutgläubige Erwerb bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen, JZ 1972, 646 ff.

Kollhosser

Kollhosser, Helmut, Das Grundbuch - Funktion, Aufbau, inhalt, JA 1984, 558 ff.

Koppensteinerl Kramer

Koppensteiner, Hans-Georg/Kramer, Ernst A., Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., BerlinlNew York, 1988

209

Literaturverzeichnis Koussoulas

Koussoulas, Christos, § 816 I BGB, Belastung einer Sache durch einen Nichtberechtigten, Hamburg, 1974

Kranichfeld

Kranichfeld, Volrad Wilhelm, Die Aufgabe des Eigentums an Grundstücken und deren Folgen, Leipzig, 1908

Krauel

Krauei, Max, Die Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten beim Miteigentum, Diss. jur., Leipzig, 1907

Krawielicki

Krawielicld, Robert, Unentgeltlichkeit im Bereicherungsrecht, JherJb. 81 (1931),257 ff.

Kreß

Kreß, Hugo, Die Erbengemeinschaft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch rur das Deutsche Reich, Jena, 1903

Krey

Krey, Volker, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, Berlin, 1977

Kübler

Kübler, Friedrich, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Heidelberg, 1990

Kuhn

Kuhn, Onmar, Strohmsnngründung bei Kspitalgesellschaften, Tübingen, 1964

Lange

lAnge, Heinrich, Sachenrecht des BOB, Stullgart/BerlinIKölnlMainz, 1967

LangelKuchinke

lAnge, HeinrichlKuchinke, Kurt, Lehrbuch des Erbrechts, 2. Aufl., München, 1978

Larenz, Methodenlehre

lArenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., BerlinlHeidelberg/New YorkITokio, 1983

ders. AT

ders., Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., München, 1989

ders. I

ders., Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München, 1987

ders.

n

ders., Lehrbuch des Schuldrechts, Band 12. Aufl., München, 1981

ders.

n1

ders., Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 13. Aufl., München, 1986

ders.

n,

Besonderer Teil,

n I, Besonderer Teil,

ders., Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, NJW 1965, 1 ff.

210

Literaturvel"Zeichnis

ders.

ders., Zur Lehre von der Rechtsgemeinschaft, JherJb. 83 (1933), 108 ff.

Lasker

Lasur, Anm. zum Beschluß des LG Nümberg vom 25.08.1926 (BR 569/26), 1W 1927, 1439

Lehle

Lehle, SieJried, Sachenrecht, Tübingen, 1948

Lemberg

Lemberg, Anm. zum Beschluß des KG vom 20.01.1927 (I X 11127),1W 1927, 805 f.

Levmoore

Levmore, Saul, Variety and uniformity in the treatment of the good-faith purchaser, Legal studies 1987, 43 ff.

Liebisch

Liebisch, Amold, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden im bürgerlichen Recht und im Reichssteuerrecht, Leipzig, 1927

Lindacher

Lindacher, Walter F., Grundfalle zur Haftung bei Personengesellschaften,IuS 1981,431 ff.

Lion-Levy

Lion-Levy, Anm. zum Urteil des RG vom 26.11.1927 (V 468/27),1W 1928, 1555 f.

Locher

Locher, Eugen, Die Neugestaltung des Liegenschaftsrechtes, BerlinlLeipziglWien, 1942

Lohweg

Lohweg, Hans, Die rechtliche Natur der Aneignung und der Eigentumsaufgabe, Diss. jur., Erlangen, 1930

Lopau

Lopau, Eberhard, SurrogationsanspfÜche und Bereicherungsrecht, Berlin, 1971

Lorenz

Loren"/., Wemer, Entgeltliche und unentgeltliche Geschäfte, FS Rheinstein, Tübingen, 1969, S. 549 ff.

von Lübtow

von Lübtow, Ulrich, Hand wahre Hand, FS der luristischen Fakultät der Freien Universität Berlin zum 41. Deutschen Iuristentag in Berlin vom 7.-10. Sept. 1955, BerlinlFrankfurt a. M., 1955, S. 119 ff.

Lutter

Lurrer, Marcus, Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch, AcP 164 (1964), 122 ff.

von Mangoldt

von Mangoldt, Hennann, Löschung von Hypotheken in der Rückwirkungazeit, Unrichtigkeit des Grundbuchs und Anwendung des § 892 im Aufwertungsrecht, AcP 134 (1931), 81 ff.

Literaturverzeichnis

211

Medicus

Medicus, Dieter, Bürgerliches Recht, 14. Aufl., KölnlBerIinlBonnIMünchen, 1989

Meier-Hayoz

Meyer-Hayol, Arthur, Der Richter als Gesetzgeber, Zürich, 1951

Meise

Meise, Agnes, Zivilrechtliche Probleme der Organgesellschaft, Berlin, 1935

Mennicken

Me1l1licken, ,uel, Das Ziel der Gesetzesauslegung, Bad HomburglBerlinlZürich, 1970

Mertens

Mertens, Hans-Joachim, Die Grundrechtsfähigkeit der juristischen Person und das Gesellschaftsrecht, JuS 1989, 857 ff.

Meyer

Meyer, Kart, Die Bösgläubigkeit des Miterben bei Erwerb von Nachlaßgrundstücken im AuIWertungsrecht, DRiZ 1927, 137 f.

Meyerowitz

Meyerowitl, Martin, Anm. zum Beschluß des BayObLG vom 03.10.1927 (Reg. m Nr. 102127), JW 1928, 522 f.

Mugdan

Mugdan, Benno, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch fiir das Deutsche Reich, Berlin, 1899, Bd. 2, Recht der Schuldverhältnisse Bd. 3, Sachenrecht

Mügel

Magei, Oslwr, Das gesamte AuIWertungsrecht, 5. Aufl., Berlin, 1927

ders.

ders., Anm. zum Beschluß des KG vom 25.11.1926 (Aw. m 903126), JW 1927, 1000 f.

ders.

ders., Anm. zum Beschluß des KG vom 31.05.1928 (l X 158128), JW 1928, 1827 ff.

ders.

ders., Anm. zum Urteil des RG vom 17.01.1934 (V 67133), JW 1934, 609 f.

Müller

Maller, Klaus, Sachenrecht, KölnlBerlinlBonnIMünchen, 2. Aufl., 1990

Friedrich Müller

Maller, Friedrich, Juristische Methodik, 2. Aufl., Berlin, 1976

Müller-Erzbach

Maller-Enbach, Rudolj, Lebensbedürfnis und Herrschaftsmöglichkeit als Gesichtspunkte lebensechter Rechtsfindung, HansRGZ 1935 A, 49 ff.

212 Müller-Freienfels

MünchKomml Bearbeiter

Literaturveneichnis

Maller-Freienfels, Wolfram, Zur Lehre vom sogenannten "Durchgriff" bei juristischen Personen im Privatrecht, AcP 156 (1957), 522 ff. von Feldmann, Börrieslu. a., Bd. I, Allgemeiner Teil, §§ 1-240, AGB-Gesetz, 2. Aufl., München, 1984 Emmerich, Volkerlu. a., Bd. 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241-432, 2. Aufl., München, 1985 Kollhosser, Helmutlu. a., Bd. m I, Schuldrecht, Besonderer Teil, §§ 433-651 k, 2. Aufl., München, 1988 Haffer, Uwe/u. a., Bd. m 2, Schuldrecht, Besonderer Teil, §§ 652-853, 2. Aufl., München, 1986 Damrau, Jargenlu. a., Bd. 4, Sachenrecht, §§ 854-1296, Wohnungseigentumsgesetz, Erbbaurechtsverordnung, 2. Aufl., München, 1986 Brandner, Erichlu. a., Bd. 6, Erbrecht, §§ 19222385, Beurkundungsgesetz, §§ 27-35, 2. Aufl., München, 1989

Nadler

Nadler, M., Grundbuch und Aufwertungsfragen, 3. Aufl., Berlin, 1927

Neukirch

Neuldrch, earl, Gesetz über die Aufwertung von Hypotheken und anderen Anspruchen vom 16. Juli 1925, Halle (Saale), 1926

ders.

ders., Anm. zum Urteil des RG vom 15.11.1930 (V 401/29), JW 1931, 582 ff.

Nikisch

Mldsch, Anhur, Bürgerliches Recht, Bodenrecht, Leipzig, 1949

Nüßgens

Naßgens, Kilrl, Der Rückerwerb des Nichtberechtigten, Bonn,I939

Obermayer

Obennayer, Klaus, Über das Rechtsgefiihl, JZ 1986, I ff.

Obemeck

Obemeck, Hennann, Das Reichsgrundbuchrecht, Bd. I, 4. Aufl., Berlin, 1909

Oertmann

Oenmann, Paul, Entgeltliche Geschäfte, München, 1912

Otzen

O/zen, Dirk, die vorweggenommene Erbfolge, bomlMünchenlWienlZürich, 1984

Pader-

Literaturverzeichnis

213

Ostendorf

Ostendorf, Heriben, Der Gutglaubenserwero des Verwaltungstreuhänders, NJW 1974,217 ff.

PalandtlBearoeiter

Bassenge , Peter/u. a., Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 49. Aufl., München, 1990

Peltzer

Peltzer, Manin, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 69 ff.

Peters

Peten, Frank, Kauf und Übereignung - Zum sogenannten Abstraktionsprinzip -, JURA 1986, 449 ff.

Picker

Picker, Eduard, Richterrecht oder Rechtsdogmatik - Alternativen der Rechtsgewinnung?, JZ 1988, 1 ff.

PlancklBearoeiter

Brodmann, E.lStrecker, 0., Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. m I, Sachenrecht, §§ 854-1112, 5. Aufl., BerIinILeipzig, 1933

Predari

Predari, C., Die Grundbuchordnung, 2. Aufl., Berlin, 1913

Pringsheim

Pringsheim, Fritz, Anmerkung zum Urteil des RG vom 23.04.1932, (V 325/31), JW 1932, 3178 f.

Quassowski

Quassowsfd, L., Gesetz über die Aufwertung von Hypotheken und anderen Ansprüchen vom 16. Juli 1925 (Aufwertungsgesetz), 5. Aufl., MannheirnlBerlinlLeipzig, 1927

ders.

den., Anm. zum Urteil des RG vom 06.03.1930 (VI 296/29), JW 1930, 2395 f.

Radbruch

Radbruch, Gustav, Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Stuttgart, 1956

Thomas Raiser

Raiser, 1homas, Das Recht der Kapitalgesellschaften, München, 1983

Ramdohr

Ramdohr, Hermann, Das Rechtsprinzip zum Schutze mangelnder Erkenntnislahigkeit im B. G. B., Gruchot 44 (1900), 115 ff.

Reeb

Rub, Hanmut, Die Tatbestände der sogenannten Nichtverkehrsgeschäfte, Diss. jur., Mainz, 1967

Rehbinder

Rehbinder, Eckard, Konzemaußenrecht und allgemeines Privatrecht, Bad Homburg/BerlinlZürich, 1969

Reichel

Reichel, Hans, Einbringung einer dem Gesellschafter nicht gehörenden Sache in eine offene Handelsgesellschaft, Herausgabepflicht des Geschäftsnachfolgers, JW 1910, 742 f.

214

Literaturverzeichnis

Reinhardt

Reinhardt, Rudolf, Gedanken zum Identitätsproblem bei der Einmanngesellschaft, Fe8l8chrift Lehmann, Bd. 2, Tübingen, 1956, S. 576 ff.

Reinhardtl Erlinghagen

Reinhardt, RudoljlErlinghagen, Peter, Die rechtsgeschäftliche Treuhand - ein Problem der Rechtsfortbildung, JuS 1962,41 ff.

Reinhardt/Schultz

Reinhardt, Rudolj/Schultz, Dietrich, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl, Tübingen, 1981

ReuterlMartinek

Reuter, DieterlMartinek, Michael, Handbuch des Schuldrechts, Bd. 4, Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen, 1983

RGRKlBearbeiter

Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Dehner, Walter/u. a., Bd. TI 4, §§ 631-811, 12. Aufl., BerlinlNew York, 1978 Dunz, Walterlu. a., Bd. TI 5, §§ 812-831, 12. Aufl., BerlinlNew York, 1989 Augustin, Georg/Kregel, Wilhelm/Pikan, Heinz, Bd. m I, §§ 854-1011, 12. Aufl., BerlinlNew York,1979 Rothe, Gerhard, 27. Lieferung, §§ 1018-1093, 12. Aufl., BerlinlNew York, 1977

Ricks

Ricb, Weitere Beschlüsse der Grundbuch- und Aufwertungsrichter Groß-Berlins (KG 9 Aufw. m 476/25 vom 07.01.1926), DJZ 1926,444 f.

Ritter

Riner, earl, Das Handelsgesetzbuch mit Ausschluß des Seerechts, MünchenlBerlin, 2. Aufl., 1932

Rittner

Rittner, Fritz, Die werdende juristische Person, Tübingen, 1973

Rosenberg

Rosenberg, uo, Kommentsr zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. m I, Besitz, §§ 854-902, Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken, §§ 873-902, München, 1919

Rosenthai

Kamnitzer, Bemhard/Bohnenberg, Heinrich, Rosenthai, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl., Köln/BerlinlBonnlMünchen, 1965

Roth

Roth, Ganter H., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 2. Aufl., München, 1987

Literaturverzeichnis

215

von Savigny

von Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, Berlin, 1840

Sax

Sax, Walter, Das strafrechtliche Analogieveroot, Göttingen, 1953

Schanze

Schanze, Erich, Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung, Frankfurt a. M., 1975

Schapp

Schapp, Jan, Sachenrecht, München, 1989

Schlegelbergerl Harmening

Schlegelberger, Franz/Hannening, Rudoif, Das Aufwertungsgesetz (Gesetz über die Aufwertung von Hypotheken und anderen Anspruchen vom 16. luli 1925), 5. Aufl., BerIin, 1927

Schlegelbergerl GeBIer

Geßler, Ernst, Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, Bd. 2, §§ 105-177,335-342,4. Aufl., BerlinlFrankfurt a. M., 1965

Karsten Schmidt, Handelsrecht,

Schmidt, Karsten, Handelsrecht, 3. Aufl., KölnlBerlinlBonnlMünchen, 1987

ders., Gesellschaftsrecht

ders., Gesellschaftsrecht, KölnlBerlinlBonnIMünchen, 1986

ders.

ders. , ProzeB- und Vollstreckungsprobleme der Gemeinschaftsteilung - Befunde, Kritik und Diskussionsvorschläge um §§ 749 ff. BGB -, IR 1979, 317 ff.

ders.

ders., Die Strafbarkeit "faktischer Geschäftsführer" wegen Konkursverschleppung als Methodenproblem, FS Rebmann, München, 1989, S. 419 ff.

ders.

ders., Verlustausgleichspflicht und Konzemleitungshaftung im qualiftzierten faktischen GmbH-Konzern, ZIP 1989, 545 ff.

ders.

ders. , Die Handels-Personengesellschaft in Liquidation, ZHR 153 (1989), 270 ff.

ders., Rechtsdogrnatik

ders., Zivilrechtliehe Rechtsftguren zwischen Rechtsdogrnatik und Rechtspolitik, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, Hamburger Ringvorlesung, Berlin, 1990, S. 9 ff.

ScholzlBearoeiter

Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, Emmerich, Vol1cer/u. a., Bd. 1, §§ 1-40, Anhang Konzemrecht, 7. Aufl., Köln, 1986 Crezelius, Georg/u. a., Bd. 2, §§ 41-85, Anhang Umwandlung und Verschmelzung, 7. Aufl., Köln, 1988

216

Literaturverzeichnis

Schreiner

Schr~ner, Helmut, Die Mitwirkung erbscheinberechtigter Scheinerben bei Gesellschafterbeschlüssen und Anteilsübertragungen, NJW 1978, 921 ff.

Schubert

Schuben, Wemer, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Sachenrecht, Teil I, Allgemeine Bestimmungen, Besitz und Eigentum, BerlinlNew York, 1982 Sachenrecht, Teil 2, Beschränkte dingliche Rechte und materielles Zwangsversteigerungsrecht, BerlinlNew York, 1982

Schuler

Schuler, Hans, Bereicherungsprobleme der §§ 816, 951 BGB, NJW 1962, 1842 ff.

Karl Schultz

Schultz, Karl, Gemeinschaft und Miteigentum, Breslau, 1924

Fritz Schulze

Schulze, Fritz, Die Aufgabe des Grundeigentums, Diss. jur., Berlin, 1909

Schulze-Osterloh

Schulze-Osterloh, Joachim, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, München, 1972

Schünemann

Schanemann, Wolfgang B., Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Vollstreckungsrechts, Bielefeld, 1975

Schwab

Schwab, Karl Heinz, Sachenrecht, 21. Aufl., München, 1987

Schwalm

Schwalm, Georg, Der objektivierte Wille des Gesetzgebers, FS Heinitz, Berlin, 1972, S. 47 ff.

Schwinge

Schwinge, Erich, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, Bonn, 1930

Seidl

Seidl, Dito, Richterliche Rechtsfortbildung und Verfassungsrecht, ZGR 1988, 296 ff.

Serick

Serick, Rolf, Rechtsform und Realität juristischer Personen, 2. Aufl., Tübingen, 1980

Siebenhaarl Siegmann

Siebenhaar, EduardlSiegmann, Georg, Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen, Bd. 1, Die Publikationsverordnung, der allgemeine Teil und das Sachenrecht, 2. Aufl., Leipzig, 1869

Siebert

Sieben, Wolfgang, Die Methode der Gesetzesauslegung, Heidelberg, 1958

Literaturverzeichnis

217

Soergel/Bearbeiter

Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Fahse, Hermannlu. a., Bd. I, Allgemeiner Teil, §§ 1-240, HauswrWiderrufU, 12. Aufl., StuttgartlBerlinIKölnIMainz, 1988 HiJnn, Gantherlu. a., Bd. ß 2, Schuldrecht 1/2, §§ 433-515, AGB-Gesetz, AbzG, EKG, EKAG, 11. Aufl., StuttgartlBerlinIKölnIMainz, 1986 Glaser, Hans Joachimlu. a., Bd. 4, Schuldrecht m, §§ 705-853, 11. Aufl., StuttgartlBerlinIKölnIMainz, 1985 Baur, JQrgen F.lu. a., Bd. 5, Sachenrecht, §§ 854-1296, Wohnungseigentumsgesetz, Erbbaurechtsverordnung, Schiffsrechtsgesetz, 12. Aufl., StuttgartlBerlinIKöln, 1989

Staudingerl Bearbeiter

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Emmerich, Volkerlu. a., §§ 433-580, 12. Aufl., Berlin, 1978 Amann, Hermannlu. a., §§ 741-822, 12. Aufl., Berlin, 1986 Kessler, Ernstlu. a., §§ 657-740, 12. Aufl., Berlin, 1980 Bund, Elmarlu. a., Einleitung zu §§ 854 ff., §§ 854-902, 12. Aufl., Berlin, 1989 Beutler, Woljganglu. a., §§ 903-931, Anhang zu §§ 929-931, §§ 932-936, 12. Aufl., Berlin, 1989 Gurslcy, Karl-Heinl.lu. a., §§ 937-1011, ErbbVO, 12. Aufl., Berlin, 1989 Amann, Hermannlu. a., §§ 1018-1296, 12. Aufl., Berlin, 1981

Stemberg

Stemberg, Leo, Anm. zum Beschluß des BayObLG vom 03.07.1929 (Reg. m Nr. 71129), JW 1930, 836 f.

ders.

ders., Anm. zum Urteil des RG vom 08.02.1930 (V 538/28), JW 1931, 2731 f.

Stoevesand

Stoevesand, Heinrich, Der RückeIWerb des Nichtberechtigten, Stuttgart, 1936

Stoll

StolI, Hans, Grundriß des Sachenrechts, Heidelberg, 1983

Strohal

Strohal, Emil, Das deutsche Erbrecht auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd. 2, 3. Aufl., Berlin, 1904

Taupitz

Taupitl., Jochen, Rechtsprobleme der teilweisen Unrichtigkeit des Grundbuches, WM 1983, ll50 ff.

Literaturverzeichnis

218 Teichmann

Teichmann, Amdt, Die Personengesellschaft als Rechtsträger, AcP 179 (1979), 475 ff.

ThomalKrause

1homa, Hans/Krause, Hans G., Bürgerliches Recht, Sachenrecht, StuttgartlBerlinIKölnlMainz, 1981

Tiedemann

Tredemann, Klaus, Strafrechtliche Grundprobleme im Kartellrecht, NJW 1979, 1849 ff.

Tiedtke

Tredtke, Klaus, Gutgläubiger Erwerb im bürgerlichen Recht, im Handels- und Wertpapierrecht sowie in der Zwangsvollstreckung, BerlinlNew York, 1985

Tröster

Tröster, Heinz G., Die Einmann-GmbH, Diss. jur., Erlangen, 1971

von Tubr I

von Tuhr, Andreas, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd.I, Allgemeine Lehren und Personenrecht, Berlin, 1910

ders.

n1

ders., Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Die rechtsemeblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft, Bd. n I, Berlin, 1914

ders.

n2

ders., Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Die rechtsemeblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft, Bd. n 2, Berlin, 1918

Turnau/Förster

Tumau, W.lFörster, K., Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den preußischen Ausführungsbestimmungen, Bd. I, Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., Paderborn, 1906

Ulmer

Ulmer, Peter, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, München, 1980

ders.

ders., Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Mindemeitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), 391 ff.

Wank

Wank, Rolf, Richterliche Rechtsfortbildung und Verfassungsrecht, ZGR 1988,314 ff.

Warneyerl Bohnenberg

Bohnenberg, Heinrich, Warneyer, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 1, Allgemeiner Teil, Schuldrecht, Sachenrecht, §§ 1- 1296, I!. Aufl., DetmoldlMünchenlBerlin, 1950

Weber

Weber, Ste/an, § 1007 BGB - Prozessuale Regelungen im materiellrechtlichen Gewand, Berlin, 1988

Literaturverzeichnis Weirich Weitnauer

219

Weirich, Hans-Armin, Grundstücksrecht, München, 1985 Weimauer, Hermann, Wohnungseigentumsgesetz, 7. Auß.,

München, 1988

H. Westennann, Handbuch

Sigloch, Jochenlu. a., Handbuch der Personengesellschaften, Bd. 1, Gesellschaftsrecht, Betriebswirtschaft, 3. Auß., Köln, 1989

H. Westennann, Sachenrecht

Westermann, Harry, Sachenrecht, 5. Auß., Karlsruhe, 1966

Wieacker

Wieacker, Franz, Bodenrecht, Hamburg, 1938

Wiedemann Wiefels Wiegand

Wiedemann, Herben, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, Grundla-

gen, München, 1980

Wiefels, Bürgerliches Recht, Sachenrecht, DüsseldorffStuttgart, 1973 Wiegand, Wolfgang, Der RückeIWerb des Nichtberechtig-

ten, JuS 1971,62 ff.

ders.

de~.,

ders.

de~., Die Entwicklung des Sachenrechts im Vemältnis zum Schuldrecht, AcP 1990, 112 ff.

Wiesner

Wiesner, Georg, Die Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, JuS 1981,331 ff.

Wilhelm

Wilhelm, Jan, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, KölnfBerlinfBonnfMünchen, 1981

Ernst Wolf

Wolf, Ernst, Lehrbuch des Sachenrechts, KölnfBonnfBerlinfMünchen, 1979

Manfred Wolf

Wolf, Manfred, Sachenrecht, 7. Auß., München, 1987

Wolff

Wo{ff. Manin, Sachenrecht, 1. Auß., Tübingen, 1910

WolfflRaiser

205 ff.

Der öffentliche Glaube des Grundbuches, JuS 1975,

2.

Auß.,

Wo{ff. ManinlRaiser, Ludwig, Sachenrecht, 10. Auß., Tü-

bingen, 1957

Wrzeszinslci

Wrzeszinski, Anm. zum Beschluß des BayObLG vom 18.12.1926 (Reg. m Nr. 135126), JW 1927, 1433

Würdinger

Wardinger, Hans, Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personengesellschaft, Hamburg, 1937

220

Literaturverzeichnis

Wurzel

Wurzel, Harold, Verkehrsgeschäfte und Aufwertungsrechtsprechung, DStZ 1928,574 tT.

Zippelius

Zippelius, Reinhold, Einführung in die juristische Methodenlehre, 4. Autl., München, 1985

Die Abkürzungen sind die bekannten bzw. bei Kirchner, 1. oder 3. Aufl., zu finden.

Anhang 1: Preußische Gesetze l 1. Gesetz vom OS. OS. 1872 über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten (PrEEG) § 9 (1) Die Eintragung des Eigenthumsüberganges und deren Folgen können nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts angefochten werden. (2) Es bleiben jedoch die in der Zwischenzeit von dritten Personen gegen Entgelt und im redlichen Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erwOlbenen Rechte in Kraft.

(3) Gegen diesen Nachtheil kann sich der Anfechtungskläger durch die von dem Prozeßrichter nachzusuchende Eintragung einer Vormerkung sichern . • 11 Beschränkungen des Eigenthumsrechts an dem Grundstück erlangen Rechtswirkung gegen Dritte nur, wenn dieselben die Beschränkungen gekannt haben oder letztere im Grundbuch eingetragen sind . • 49 IBeschränkungen des eingetragenen Gläubigers in der Verrugung über die Hypothek oder Grundschuld erlangen Rechtswirkung gegen Dritte nur, wenn dieselben bei Hypotheken im Grundbuch eingetragen oder bei Grundschulden auf dem Grundschuldbrief vermerkt sind oder wenn sie den Dritten bei Erwerb ihres Rechts an dem Grundstück bekannt waren. 2Die Eintragung erfolgt entweder mit Bewilligung des Gläubigers, oder auf Ersuchen einer zuständigen Behörde.

I Zitiert nach RehbeinlReincke, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten nebst den ergänzenden und abändernden Bestimmungen der Reichs- und Landesgesetzgebung, Berlin, 1880.

222

Anhang I: Preußische Gesetze

2. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten vom 01.06.1794 (PrALR) Theil I, 10. Titel, § 7 Der in das Hypothekenbuch (Grundbuch) eingetragene Besitzer wird, in allen mit einem Dritten über das Grundstück geschlossenen Verhandlungen, als der Eigentümer desselben angesehen. Theil I, 10. Titel, § 10 Weiß aber Derjenige, welcher mit dem eingetragenen Besitzer über das Grundstück Verhandlungen schließt, daß derselbe nicht wahrer Eigentümer sei, 80 kann er dadurch, zum Nachtheile des letzteren, kein Recht erwerben. Theil I, 10. Titel, § 511 Unterläßt er es aber, so kann er die Verhandlungen eines Dritten, worin derselbe mit dem eingetragenen Gläubiger redlicher Weise, auf den Glauben des Hypothekenbuchs, unter Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften, sich eingelassen hat, zum Nachtheil dieses Dritten nicht anfechten. Theil I, 18. Titel, § 665 Hat ein Fremder ein in das Hypothekenbuch eingetragenes Grundstück, oder eine dergleichen Gerechtigkeit, bei welcher aber die Lehnseigenschaft nicht vermerkt ist, nach gehöriger Prüfung der Urkunden, aufweichen der eingetragene Titel des gegenwärtigen Besitzers sich grundet, aus einem an sich rechtsgültigen Titel, redlicher Weise als Allodium an sich gebracht: so erwirbt er das freie Eigentum davon, durch die gewöhnliche Verjährung, gegen alle und jede Lehnsberechtigte, vom Tage der Eintragung seines Besitztitels.

Anhang 2: Aufwertungsgesetz vom 16.07.19251 i 4 Hypotheken werden auf 25 vom Hundert des Goldmarkbetrags, jedoch nicht höher aufgewertet als die durch sie gesicherten Forderungen (Aufwertungsbetrag) . § 9 Die durch die Hypothek gesicherte persönliche Forderung wird nach Maßgabe der für das dingliche Recht geltenden Vorschriften der §§ 4, 5, 8 aufgewertet (Nonnaler Höchstsatz).

i 14 ITrotz der Bewirkung der Leistung findet die Aufwertung statt, wenn der Gläubiger sich bei der Annahme der Leistung seine Rechte vorbehalten hat. 2Liegt diese Voraussetzung für die persönliche Forderung vor, so wird neben dieser auch die Hypothek aufgewertet; dies gilt nicht, wenn der Gläubiger sich seiner Rechte auf Aufwertung der Hypothek ausdrücklich begeben hat. 3Liegt die Voraussetzung für die persönliche Forderung nicht vor, so findet auch eine Aufwertung der Hypothek nicht statt. i 15 IHat der Gläubiger die Leistung in der Zeit vom 15. luni 1922 bis zum 14. Februar 1924 angenommen, so findet eine Aufwertung der Hypothek und der persönlichen Forderung auch dann statt, wenn der Gläubiger sich bei der Annahme der Leistung seine Rechte nicht vorbehalten hat (Rückwirkung). 2Die Aufwertung kraft Rückwirkung findet nicht statt, soweit sie, ganz oder zum Teil, 1.

für den Eigentümer des belasteten Grundstücks oder für den persönlichen Schuldner mit Rücksicht auf seine wirtschaftliche Lage, insbesondere auch auf erhebliche, auf den Währungsverfall oder die Verdrängung oder die Liquidation des Vermögens zurückzuführende Vermögensverluste, oder

2.

für den persönlichen Schuldner mit Rücksicht auf die Höhe des bei der Veräußerung des belasteten Grundstücks erzielten Erlöses oder mit Rücksicht darauf, daß das belastete Grundstück nicht mehr im lnIand liegt und deshalb die inanspruchnahme des Eigentümers wesentlich erschwert ist, oder

3.

deshalb für den Eigentümer des belasteten Grundstücks oder für den persönlichen Schuldner eine unbillige Härte bedeuten würde, weil er nachweislich durch die Kündigung des Gläubigers gezwungen wurde, Vermögensgegenstände weit unter dem wirklichen Werte zu veräußern, um die Hypothekenschuld zurückzahlen zu können.

IReichsgesetzblatt 1925, Teil I, S. 117 ff.

224

Anhang 2: Aufwertungsgesetz vom 16.07.1925

i 10 (I) Ist die Hypothek im Grundbuch bereits gelöscht, so findet ihre Wiedereintragung in Höhe der Aufwertung mit dem sich aus § 6 ergebenden Range statt, soweit nicht die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs oder über das Erlöschen von Rechten durch den Zuschlag bei der Zwangsversteigerung entgegenstehen. (2) Die Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs sind entsprechend anzuwenden, wenn in dem in § 892 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Zeitpunkt eine dem § 29 der Grundbuchordnung entsprechende Löschungsbewilligung oder löschungsfiihige Quittung bereits erteilt war oder gleichzeitig erteilt wurde.

i 11 (I) In den Fällen der §§ 20, 21 steht der Eintragung des Aufwertungsbetrags an der bisherigen Rangstelle der öffentliche Glaube des Grundbuchs und die Vorschrift des § 21 Abs. 2 insoweit nicht entgegen, als nach dem I. Januar 1925 Rechte durch den Eigentümer, seinen Ehegatten vor oder während der Ehe, durch seine oder seines Ehegatten Verwandten auf- oder absteigender Linie, durch seine oder seines Ehegatten voll- oder halbblütigen Geschwister oder durch den Ehegatten einer dieser Personen erworben sind; dies gilt nicht, wenn der Erwerber beweist, daß ihm zur Zeit des Erwerbes eine Absicht des anderen Teiles, das Recht des Gläubigers zu beeinträchtigen, nicht bekannt war oder wenn das Recht vor dem I. Juni 1925 auf einen nicht zum Kreise dieser Personen gehörenden Dritten übergegangen ist. (2) IDer Eintragung des Aufwertungsbetrages an der bisherigen Rangstelle steht der öffentliche Glaube des Grundbuchs und die Vorschrift des § 21 Abs. 2 nur insoweit entgegen, als der Zeitpunkt des Erwerbes eines Rechtes an dem Grundstück oder der im § 892 Abs. 2 des Bür-

gerlichen Gesetzbuches bestimmten Zeitpunkt vor dem I. Juli 1925 liegt. 2Die Reichsregierung bestimmt den Zeitpunkt, mit dem diese Vorschrift außer Kraft tritt.

(3) IBis zum 31. Dezember 1925 kann der Gläubiger des aufgewerteten Rechts Verfügungen, die der Eigentümer nach der Löschung oder Umschreibung des Rechtes seit dem I. Januar 1925 über das belastete Grundstück getroffen hat, anfechten, wenn die Verfügung in der dem anderen Teile bekannten Absicht, die Eintragung des aufgewerteten Rechtes an der bisherigen Rangstelle zu vereiteln, vorgenommen sind. 2Die Vorschriften der §§ 6 bis 9, des § 11 Abs. I bis 3 und des § 13 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (Reichsgesetzbl. S. 709) finden entsprechende Anwendung. 3An die Stelle der im § 13 Abs. 4 bezeichneten Fristen tritt eine Frist von sechs Monaten seit der Beendigung des Konkursverfahrens. § 31 (I) lAuf Grundschulden finden die Vorschriften der §§ 4 bis 8 und der §§ 14 bis 30 entsprechende Anwendung. 2Dasselbe gilt hinsichtlich der §§ 4 bis 8 und der §§ 14 bis 24 für Rentenschulden und Reallasten; für Reallasten jedoch mit der Maßgabe, daß die Eintragung der Aufwertung (§ 6) nicht verlangt werden kann, wenn die Eintragung der Reallast unterblieben war. (2) Wiederkehrende Leistungen, die auf Grund einer Rentenschuld oder einer Reallast geschuldet werden, sind im lahre 1925 mit 40 vom Hundert, vom I. lanuar 1926 ab mit 60 vom Hundert und vom I. Januar 1928 ab in voller Höhe des Aufwertungsbetrags der lahresleistung zu bewirken. 2Rückständige Leistungen gelten als erlassen.