Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts [1 ed.] 9783428494958, 9783428094950

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JENS LEHMANN

Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 779

Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts

Von Jens Lehmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Lehmann, Jens: Die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts / von Jens Lehmann. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 779) Zugl.: Hannover, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09495-6

Alle Rechte vorbehalten © 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-09495-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Inhalt Α. Einleitung I. Die Aufgaben des Konkurses und ihre Übertragbarkeit auf den öffentlichrechtlichen Bereich

13 14

1. Vollständige Verwertung des Schuldnervermögens

14

2. Wirtschaftliches Regelungsinstrument

16

II. Die Grundsatzentscheidung des § 213 KO

17

1. Rechtsfähigkeit als Voraussetzung der Konkursfähigkeit

17

2. Die Geltung des § 213 KO im öffentlich-rechtlichen Bereich a) Prinzipielle Konkursfähigkeit öffentlicher Rechtsträger b) Regelung des Konkurses in Spezialgesetzen c) Zulässigkeit eines Sonderkonkurses d) Der Ausschluß des Konkurses in Einzelfällen e) Die Folgen des Konkurses aa) Auflösung des Rechtsträgers bb) Staatliche Haftung im Konkursfall

19 19 20 22 24 25 25 27

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit: Umlagepflichten nach Arbeitsförderungs- und Betriebsrentengesetz

29

1. „Konkurs nicht zulässig" (§§ 186c I I 2 l.Alt. AFG, 17 I I l.Alt. BetrAVG)

31

2. „Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Gesetzes" (§§ 186c I I 2 2.Alt. AFG, 17 I I 2.Alt. BetrAVG) a) Gesetz im formellen und materiellen Sinne b) „Gesetz" als „Rechtsnorm" c) Die Rückwirkung auf die erste Alternative der FreistellungsVorschriften

33 33 36 38

3. Die vertikale Sicherungskette

38

4. Die Verfassungsmäßigkeit der Freistellungsvorschriften a) Literatur b) Rechtsprechung aa) BSG (§ 186c II 2 AFG) bb) BVerwG (§ 17 II BetrAVG) cc) BVerfG (§ 186c II 2 AFG)

39 39 41 41 43 46

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht

48

1. Literatur a) Mangelnde Gesetzgebungskompetenz b) Statische Verweisung c) Dynamische Verweisung

50 50 52 53

2. BVerfG

53

6

Inhalt V. Horizontaler Finanzausgleich VI. Zusammenfassung

B. Der Staatsbankrott I. Einleitung II. Erscheinungsformen / historische Beispiele III. Rechtscharakter des Staatsbankrotts: Die Auffassung des älteren Schrifttums

58 59 61 61 62 67

1. Staatshoheitstheorie

67

2. Vertragstheorie

68

3. Staatsbankrott als Tatsache

71

IV. Die Auffassung des Reichsgerichts

72

V. Die Auffassung des BVerfG

73

1. Die Konkursunfähigkeit des Staates

73

2. Die Bankrottlage von 1945

75

3. Die Geltung der Grundrechte im Staatsbankrott a) Art. 14, 19 II GG b) Art. 3 I G G c) Rechts- und Sozialstaatsprinzip /Art. 1911 GG

76 76 77 78

4. Die Reichweite der Bankrottgesetzgebung

80

5. Allgemeine Aussagen

81

VI. Ansätze zu einer Einschränkung der Gestaltungsfreiheit VII. Die Auffassung des neueren Schrifttums VIII. Das Modell einer „Bankrottverfassung" IX. Zusammenfassung C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände I. Gemeinden

83 86 87 89 91 91

1. Einführung

91

2. Historische Beispiele a) Die Entwicklung bis 1929 b) Der Konkurs der Stadt Glashütte aa) Das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts bb) Die Auffassung des Schrifttums (1) Stärkung der Gläubigerposition (2) Vorrang der Gemeindeinteressen c) Die Entwicklung nach 1930

92 92 93 94 95 95 97 99

3. Die Auswirkungen des Art. 28 II GG II. Landkreise

101 105

Inhalt III. Zweckverbände

106

IV. Die Auswirkungen der Konkursunfähigkeit

107

D. Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften I. Sozialgerichte II. BSG

109 109 110

III. BVerfG

111

IV. Bewertung

112

E. Deutsche Bundesbank

115

I. Bestandssicherung kraft Verfassungsrechts II. Sicherung der Zahlungsfähigkeit durch Ausgabe von Banknoten F. Kommunale Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen I. Einführung II. Sparkassen

116 116 119 119 120

1. Gewährträgerhaftung

120

2. Anstaltslast

121

a) Literatur

121

b) Rechtsprechung

125

3. Bewertung III. Landesbanken und Girozentralen G. Rundfunkanstalten I. Einleitung II. Schrifttum

126 129 130 130 130

1. System des horizontalen Finanzausgleichs

130

2. Anspruch auf Funktionsgewährleistung

133

III. Rechtsprechung

136

1. OVG Münster/ΒVerwG

136

2. BSG

139

3. BVerfG

140

IV. Bewertung

142

H. Träger der Sozialversicherung

145

I. Allgemeine Ortskrankenkassen

145

1. Geschichtliche Entwicklung

145

8

Inhalt 2. Die Statthaftigkeit des Konkurses

149

a) Schrifttum

149

b) Rechtsprechung aa) BSG bb) BVerwG cc) BVerfG

151 151 154 155

c) Bewertung

156

II. Ersatzkassen III. Berufsgenosserischaften/Landesversicherungsanstalten / Bundesanstalt für Arbeit I. Berufsständische Körperschaften I. Handwerkskammern, Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften 1. Konkursfähigkeit nach §213 KO

158 158 160 160 160

2. Ausschluß des Verfahrens durch konkludente Regelung

161

3. Bewertung

162

II. Industrie- und Handelskammern

163

1. LSG Hamburg

163

2. BVerwG/BVerfG

164

3. Bewertung

165

III. Rechtsanwalts- und Ärztekammern

165

J. Studentenwerke

166

K. Die Rechtslage in den neuen Bundesländern

168

L. Die Regelung durch die Insolvenzordnung von 1994

170

M. Zusammenfassung

172

Literaturverzeichnis

175

Sach Wortverzeichnis

191

Abkürzungsverzeichnis aA

anderer Ansicht

aaO

am angegebenen Ort

Abs.

Absatz

a.F.

alter Fassung

AFG

Arbeitsförderungsgesetz

AG

Amtsgericht

AGO

Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten

AK-GG

Alternativkommentar zum Grundgesetz

AktG

Aktiengesetz

ALR

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ArbVers

Die Arbeiter-Versorgung

Art.

Artikel

AVG

Angestelltenversicherungsgesetz

BAB1

Bundesarbeitsblatt

BayVBl

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVerf

Verfassung des Freistaates Bayern

BayVerfGH

Bayerischer Verfassungsgerichtshof

BB

Betriebs-Berater

BBankG

Bundesbankgesetz

Bd.

Band

BetrAVG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl

Bundesgesetzblatt

B GHZ

Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BKK

Die Betriebskrankenkasse

BoK

Bonner Kommentar zum Grundgesetz

BSGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts

BTDr

Β undestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

10

Abkürzungsverzeichnis

BVerfGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

DGVZ

Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung

Diss.iur.

juristische Dissertation

Diss.phil.

philosophische Dissertation

Diss.rer.pol.

wirtschaftswissenschaftliche Dissertation

DOK

Die Ortskrankenkasse

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

DRZ

Deutsche Rechtszeitschrift

DVB1

Deutsches Verwaltungsblatt

ebd.

ebenda

EGÄndGKO

Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der Konkursordnung

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EGZPO

Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung

Einl.

Einleitung

ErsK

Die Ersatzkasse

ESVGH

Sammlung der Entscheidungen des VGH Kassel und des VGH Mannheim

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GenG

Genossenschaftsgesetz

GewArch

Gewerbearchiv

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GmbHG

GmbH-Gesetz

GVB1

Gesetz- und Verordnungsblatt

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

HandwO

Handwerksordnung

HdbDStR

Handbuch des Deutschen Staatsrechts

HessSpkG

Hessisches Sparkassengesetz

hM

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

i.d.F.

in der Fassung

Abkürzungsverzeichnis i.V.m.

in Verbindung mit

JÖR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JR

Juristische Rundschau

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KO

Konkursordnung

KTS

Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen

KVG

Krankenversicherungsgesetz

LG

Landgericht

LSG

Landessozialgericht

LZ

Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

MDHS

Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Kommentar zum Grundgesetz

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

mwN

mit weiteren Nachweisen

nF

neuer Fassung

NF

neue Folge

NGO

Niedersächsische Gemeindeordnung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungs-Report

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

OLG

Oberlandesgericht

OVG

Oberverwaltungsgericht

OVGE

Sammlung der Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts

PrGS

Gesetz-Sammlung für die Königlich-preußischen Staaten, ab 1907: Preußische Gesetzsammlung

PrOVG

Preußisches Oberverwaltungsgericht

PrOVGE

Sammlung der Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts

PrVBl

Preußisches Verwaltungsblatt

RdA

Recht der Arbeit

RG

Reichsgericht

RGBl

Reichsgesetzblatt

RGZ

Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RhPfSpKG

Rheinland-Pfälzisches Sparkassengesetz

Rn.

Randnummer

12

Abkürzungsverzeichnis

RVO

Reichsversicherungsordnung

S.

Seite

SächsOVG

Sächsisches Oberverwaltungsgericht

SaarlSpKG

Saarländisches Sparkassengesetz

SG

Sozialgericht

SGB V I

Sozialgesetzbuch (Gesetzliche Rentenversicherung)

SGG

Sozialgerichtsgesetz

SJZ

Süddeutsche Juristen-Zeitung

Sp.

Spalte

SparkG

Sparkassengesetz

VerwArch

Verwaltungsarchiv

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

vgl.

vergleiche

vo

Verordnung

VSSR

Vierteljahresschrift für Sozialrecht

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WM

Wertpapier-Mitteilungen

WRV

Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung)

WuV

Wirtschaft und Verwaltung

WzS

Wege zur Sozialversicherung

ZevKR

Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht

ZfS

Zeitschrift für Sozialreform

ZG

Zeitschrift für Gesetzgebung

ZGKW

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozeßordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZVersWiss

Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

Α. Einleitung „Bekanntlich hat in jüngster Zeit das Problem, ob ... Gemeinden Konkursschuldner sein können, den Charakter einer Doktorfrage verloren."

So begann 1930 ein Aufsatz über einen Aspekt des vorliegenden Themas1. Der Zusammenbruch der sächsischen Stadt Glashütte hatte Staat und Gläubigern die Auswirkungen der Wirtschaftskrise drastisch vor Augen geführt. Andere Insolvenzen folgten 2. Nach der konjunkturellen Erholung war die Frage der Konkursfähigkeit öffentlicher Rechtsträger freilich für lange Zeit bedeutungslos3. So ist seit Gründung der Bundesrepublik kein Fall bekannt geworden, in dem tatsächlich ein Verfahren dieser Art eröffnet worden wäre 4. Dennoch hat das Thema in neuerer Zeit den akademischen Bereich verlassen, denn seit Mitte der 70er Jahre knüpfen sich an die bloße Möglichkeit, in Konkurs zu fallen, konkrete finanzielle Verpflichtungen 5. Viele Betroffene haben versucht, diesen Lasten durch gerichtliche Feststellung ihrer Konkursunfähigkeit zu entgehen. Die breitgefächerte Judikatur, die in der Folge entstanden ist, hat auch die Diskussion im Schrifttum belebt6. Bedeutung gewinnt die Frage noch durch die Finanznot der öffentlichen Hand. Gemäß §§ 207, 213 KO setzt die Eröffnung eines Konkursverfahrens bei juristischen Personen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung voraus7. Zahlungsunfähig ist, wer seine fälligen Geldschulden aufgrund eines andauernden Mangels an Zahlungsmitteln ganz oder teilweise nicht mehr erfüllen kann8. Überschuldung 1 Steiniger, LZ 1930, Sp. 1418; zustimmend Miedtank, Die Zwangsvollstreckung gegen Bund, Länder, Gemeinden und andere juristische Personen des öffentlichen Rechts, S. 1 u. Fn.3. 2 Im Schrifttum nachgewiesen sind die Konkurse der ostpreußischen Stadt Arys (Steiniger) und diverser Krankenkassen. Diese Fälle werden in nachfolgenden Kapiteln behandelt. 3 Baumann, Konkurs und Vergleich, § 9 I 1 c, S. 79; Kleber, ZIP 1982, 1299. 4

Vgl. für den Zeitraum von 1971 bis 1981 die Auskunft des Statistischen Bundesamts vom 22. 07. 1981, zitiert in BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 2/79 - , S. 17; BVerfGE 89, 132, 138. 5 Pflicht zur Zahlung von Umlagen nach §§ 186c III AFG, 10 BetrAVG; vgl. dazu ausführlich A.III. 6 Vgl. etwa die Aufsätze von Everhardt/Gaul, Herdt, Roth, Säuberlich und Sieg (nach Lit.-Verz.), die sämtlich in den Jahren 1976-81 erschienen sind. 7 Mit Inkrafttreten der InsO am 01. 01. 1999 wird noch die drohende Zahlungsunfähigkeit hinzukommen (§18 InsO). s RGZ 50, 39, 41; 100, 62, 65; BGH W M 1959, 891; BGH NJW 1962, 102, 103.

14

Α. Einleitung

dagegen tritt ein, sobald das Vermögen des Schuldners seine Verbindlichkeiten nicht mehr deckt9. Vor dem Hintergrund dieser Definitionen erscheint die finanzielle Entwicklung bei den öffentlichen Rechtsträgern geradezu bedrohlich. So lag die Pro-Kopf-Verschuldung im Jahre 1950 bei 372 DM. Ende 1994 war sie bereits auf 20.208 DM angewachsen10. Noch dramatischer ist die Entwicklung im kommunalen Bereich. Hier hat sich die Schuldenlast auf mehr als das Fünfhundertfache erhöht 11. Hält man sich zugleich die wachsende Zahl der Hilfsbedürftigen 12 und die immer schärfer werdenden Verteilungskämpfe vor Augen, ist es immerhin denkbar, daß öffentliche Rechtsträger zahlungsunfähig werden 13 oder daß ihre Passiva die Vermögenssubstanz übersteigen. Trotz dieser neugewonnenen Brisanz gibt es bisher keine zusammenfassende Darstellung des Problems. Aufgabe der vorliegenden Arbeit soll es daher sein, einen Überblick über die recht unterschiedlichen Lösungsansätze in Rechtsprechung und Literatur zu geben..Eigene Überlegungen werden sich anschließen. Einen recht breiten Raum nehmen auch die historischen Fälle ein, denn sie helfen, die Frage zu veranschaulichen.

I. Die Aufgaben des Konkurses und ihre Übertragbarkeit auf den öffentlich-rechtlichen Bereich 1. Vollständige Verwertung des Schuldnervermögens

Nach hergebrachter Formel ist der Konkurs ein Verfahren zur gemeinschaftlichen und gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger durch Verwertung des gesamten Schuldnervermögens 14. Zwar hat sich die Praxis vom Leitbild der „par 9 Kilger/K. Schmidt, KO, § 102, Anm. 2b; Kuhn/Uhlenbruch, KO, § 102, Rn. 3; vgl. auch §§ 92 II 2 AktG, 64 I 2 GmbHG, 98 I Nr. 2 GenG. Nach neuerer Auffassung erfordert die Feststellung der Überschuldung noch eine Prognose im Hinblick auf die Liquidationswerte und die Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens (BGHZ 119, 201 f. - Leitsatz - , 213 f. in bezug auf § 63 I GmbHG; Kuhn/Uhlenbruch, Rn. 3a mwN). 10 Gesamtheit aller öffentlichen Hände, Daten zum 31. 03. 1950 und 31. 12. 1994 (Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern, Fachserie 14, Reihe 5: Schulden der öffentlichen Haushalte, 1994, S. 15). h Erhöhung von 4 DM am 31. 03. 1950 auf 2.112 DM am 31. 12. 1994 (Statistisches Bundesamt). 12 So ist die Zahl der Sozialhilfeempfänger von 1,49 Millionen im Jahre 1963 auf knapp 4,27 Millionen im Jahre 1993 gestiegen (Statistisches Bundesamt, Sozialleistungen, Fachserie 13, Reihe 2: Sozialhilfe, 1993, S. 21). 13 Vgl. als Beispiele aus neuerer Zeit die Insolvenzen der Stadt Salzgitter im Jahre 1994 (dazu C.I.l.a) und des Abwasserverbandes Eberswalde Anfang 1996 (C.III.). Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen geht freilich nach wie vor davon aus, daß die Vergabe von Darlehen an öffentliche Rechtsträger unbedenklich ist. So sind die Kredite und Beteiligungen eines Kreditinstituts grundsätzlich auf das 18fache des haftenden Eigenkapitals beschränkt. Darlehen an inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts werden dabei aber nicht angerechnet, da sie als nicht risikobehaftet gelten (Hoppe, DVB1. 1982, 46).

I. Die Aufgaben des Konkurses

15

condicio creditorum" i n neuerer Zeit weit entfernt, indem sie einzelne Gläubigergruppen bevorzugt 1 5 . A n der Belastung für den i n Konkurs Gefallenen ändert sich dadurch aber nichts. Noch immer umfaßt die Konkursmasse nach § 1 I K O das gesamte einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, das i h m i m Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens gehört. Zwar verbleibt dem Schuldner das Eigentum. Die Verfügungsbefugnis geht jedoch auf den Konkursverwalter ü b e r 1 6 , so daß die Eigentümerposition faktisch entwertet wird. Schon hier zeigen sich die besonderen Schwierigkeiten, die den öffentlichen Rechtsträgern erwachsen: I m Gegensatz zu den auf Gewinnerzielung ausgerichteten privatwirtschaftlichen Unternehmen werden sie in erster Linie gegründet, u m Belangen der Allgemeinheit zu dienen 1 7 . Dies erfordert stets den Einsatz finanzieller Mittel. Hat der Konkursverwalter aber bei jeder Disposition das „letzte Wort", w i r d die Erfüllung des öffentlichen Auftrags zumindest stark erschwert 1 8 . A u f diese Weise mögen die Folgen des Konkurses weit über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinauswirken. Forsthoff

19

befand schon 1931, der Staat könne sich nicht

selbst die Erfüllung seiner Zwecke unmöglich machen, indem er die Möglichkeit

14 Jauernig, ZwVR, § 38 I, S. 164; Kilger/K. Schmidt, KO, § 3, Rn. la, b; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 3, Rn. 1. Hier führt die neue Kodifikation freilich zu einer wesentlichen Änderung. In § 1 InsO hat der Gesetzgeber festgelegt, daß gleichrangig neben dem Ziel, die Gläubiger durch Verwertung des Schuldnervermögens zu befriedigen, der Erhalt des Unternehmens durch abweichende Regelung in einem Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) stehen soll. Ausführlich zur neuen gesetzlichen Regelung Hofmann, DRiZ 1994, 411 ff.; Pick, NJW 1995, 992 ff. 15 „Aushöhlung" der Masse durch Aus- und Absonderungsrechte, vorweg zu befriedigende Masseverbindlichkeiten und bevorrechtigte Forderungen; vgl. zu diesen Problemen grundlegend Kilger, KTS 1975, 142 ff. mit dem Schlagwort vom „Konkurs des Konkurses"; Gerhardt, Michaelis-FS, S. l l l f . ; Κ Schmidt, ZIP 1980, 233ff.; zu Reformansätzen, die zum Teil auch bei Schaffung der InsO Beachtung fanden, Baur, JZ 1982, 577 ff.; Berges, BB 1976, 387 ff.; Flessner, ZIP 1981, 113 ff.; K. Schmidt, KTS 1988, 1 ff. 16 §§6 f. KO.

17 Augenfällig ist dies etwa bei den Trägern der Sozialversicherung, den Rundfunkanstalten oder den Studenten werken. Nicht ausgeschlossen ist es freilich, daß auch bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Gewinnerzielung als Nebenziel fungiert. Man denke etwa an die Landesbanken oder kommunalen Sparkassen, obwohl die Sparkassengesetze einiger Länder theoretisch das Gewinnstreben beschränken (vgl. etwa § 2 I I 2 SaarlSpKG). Zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen BVerfGE 60, 135, 157 f.; Kempen, DÖV 1988, 549 f.; Roth, BayVBl 1981, 494; Thieme, VerwL, Rn. 4; diff. das SächsOVG im GlashütteUrteil 1930 (vgl. C.II.2.b.aa). Eine Sonderstellung nehmen die Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts ein. Sie sind keine „Zweckschöpfungen" des Staates und leiten auch ihre Gewalt nicht von ihm her (BVerfGE 18, 385, 386; 57, 220, 244; 66, 1, 19 f.; vgl. dazu D.III). 18 Exemplarisch für den Fall der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften BVerfGE 66, 1, 21; vgl. zur Einschränkung der Verfügungsmacht durch die §§ 1 IV KO, 882a ZPO nachfolgend A.II.2.C.

19 Forsthoff/Simons, Die Zwangsvollstreckung gegen Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts, S. 42. Als besondere gesetzliche Bestimmung in diesem Sinne läßt sich freilich § 882a ZPO begreifen (s.o.).

16

Α. Einleitung

eines Verfahrens gegen sich zulasse, das seine gesamte Tätigkeit lahmlege. Die Besonderheit der öffentlich-rechtlichen Aufgaben führe zu einem unlösbaren Konflikt mit der KO, wenn keine speziellen gesetzlichen Bestimmungen vorhanden seien.

2. Wirtschaftliches Regelungsinstrument Neben der Befriedigung der Gläubiger erfüllt der Konkurs auch eine Ordnungsfunktion innerhalb des ökonomischen Systems. So wird häufig von einer „Selbstreinigung der Wirtschaft" gesprochen20. Plastisch formuliert Uhlenbruch 21: „Ohne Konkurs ist keine freie Marktwirtschaft denkbar, denn jedes intakte und vom Grundsatz des freien Wettbewerbs beherrschte Wirtschaftssystem setzt voraus, daß lebensunfähige Unternehmen oder unseriöse Unternehmer aus einer wirtschaftlich und standesethisch einigermaßen gesunden Kaufmannschaft durch ein geordnetes Verfahren eliminiert werden. Eine künstliche Reanimation oder ,Intensivtherapie' nicht lebensfähiger Betriebe würde sich unbedingt nachteilig auf die Gesamtwirtschaft auswirken."

Für juristische Personen des öffentlichen Rechts greift freilich auch dieser Ansatz zu kurz. Hielte man ihn konsequent durch 22 , käme man schnell in Konflikt mit dem Sozialstaatsprinzip. Wie die Erfahrung zeigt, gibt es gesellschaftliche Anforderungen, denen der freie Wettbewerb nicht gerecht wird, etwa im Bereich der Daseins Vorsorge 23. Hier hätte der Konkurs wohl kaum eine wohltätige „Säuberungswirkung" 24. Es entstünden vielmehr Gefahren für eine gleichwertige und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung. Kernpunkt der folgenden Überlegungen muß es nach allem sein, die Gemeinwohlorientierung öffentlicher Rechtsträger im Blick zu behalten und für einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Gläubiger und den Anliegen der Allgemeinheit zu sorgen 25. Meili 26 schrieb schon 1880 über den Gemeindekonkurs: 20 So i.E. Doehring, KTS 1974, 15 ff.; Weber, KTS 1959, 83; abl. Gerhardt, S. 183 ff.

Weber-FS,

21 KO-FS, S. 22; vgl. dagegen freilich die künftige Regelung in § 1 InsO, die den Sanierungsgedanken stärker hervorhebt (Fn. 14). 22 Uhlenbruch bemängelt in der Tat mit Blick auf den öffentlich-rechtlichen Bereich: „Einmal entstandene Konkursexklaven scheinen bei uns unsterblich zu sein" (S. 30). Auch im öffentlich-rechtlichen Bereich ließe sich eine „Säuberungswirkung" indes befürworten, wenn die Erfüllung bestimmter Aufgaben nicht aus Kostengründen völlig eingestellt, sondern nur auf effizientere, wirtschaftlichere Einrichtungen übertragen wird. 23 Görgmaier, DÖV 1977, 359; Krüger, Die öffentlichen Massenmedien als notwendige Ergänzung der privaten Massenmedien, S. 99; Thieme, VerwL, Rn. 203, 206; Wais, DÖV 1982, 185; eingängig auch Zacher, Das soziale Staatsziel, Rn. 52, 54 f.: „Sozialpolitik muß wollen, was in der Gesellschaft nicht ,νοη selbst' geschieht" (Rn. 55). 2 4 Gerhardt, Weber-FS, S. 184 f. 25 So i.E. bereits Freund, Die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Anleihen, S. 248. Vgl. zum Interessengegensatz auch die Auffassung des frz. Finanzministers Jacques Necker (1732-1804), zit. bei Fischer, Zur Lehre vom Staatsbankrott, S. 4, und die Erörterungen Miedtanks (Fn. 1, S. 6).

II. Die Grundsatzentscheidung des § 213 KO

17

„(Zutreffend ist die) Ansicht, welche eine Harmonie anstrebt zwischen den Faktoren, deren Berücksichtigung sowohl das ius publicum als das ius privatum verlangen kann. Die Schwierigkeit der diesfälligen Auseinandersetzungen, welche nach diesem Maßstabe zu erfolgen haben, bildet natürlich keinen Grund, um sie zu mißbilligen. Das Recht hat die Mission, die kollidierenden Interessen zu versöhnen, und die Jurisprudenz kann sich keineswegs in dem Ehrgeize erschöpfen, Formeln zu statuieren, welche bequem und leicht zu handhaben sind." Zugleich ist eine Eingrenzung des Themas erforderlich. Private gemeinnützige Einrichtungen bleiben i m folgenden außer Betracht, obwohl sie ebenfalls der A l l gemeinheit dienen 2 7 . Auch juristische Personen des Privatrechts, deren Anteile sich ganz oder teilweise i m Eigentum der öffentlichen Hand befinden, sind nicht Gegenstand der Erörterung. Ihr privatrechtlicher Charakter ändert sich durch die Eigentumsverhältnisse n i c h t 2 8 . Daraus ergibt sich auch ihre Konkursfähigkeit, denn ihre Anteilseigner sind zumindest rechtlich nicht verpflichtet, die Zahlungsfähigkeit unter allen Umständen zu gewährleisten 29 . Hierher gehört zum einen das Verwaltungsprivatrecht, etwa die Wahl privater Rechtsformen für örtliche Verkehrs- und Versorgungsbetriebe, zum anderen die Beteiligung des Staates an Industrieunternehmen 30 .

II. Die Grundsatzentscheidung des § 213 KO 1. Rechtsfähigkeit als Voraussetzung der Konkursfahigkeit Der Aufbau der K O läßt erkennen, daß der Gesetzgeber von der wirtschaftlichen Entwicklung des späten 19. Jahrhunderts ausgegangen i s t 3 1 . Das Regelwerk wurde

26

Die Schuldexecution und der Concurs gegen Gemeinden, S. 39 (Schreibweise aktualisiert, Klammerzusatz vom Verfasser, Hervorhebungen im Original). 27 Zu denken wäre hier etwa an die Vielzahl der Stiftungen mit karitativer Zielsetzung. Vgl. zu diesem Bereich Thieme, VerwL, Rn. 3, 204. 28 Höfer/Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 107; Wieczorek, ZPO, § 882a, Anm. Β I b. 29 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 151. Vgl. freilich die etwas sarkastische Bemerkung Herdts (BB 1977, 1360): „Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts befinden sich ... in einer Lage, die der solcher juristischen Personen des Privatrechts vergleichbar ist, bei denen der Konkurs aus Gründen des nationalen Prestiges ebenfalls ausgeschlossen ist, wie zum Beispiel Krupp, Siemens, Daimler-Benz u. a." Ähnlich Uhlenbruch, S. 29: „Sobald eine Pleite zum Politikum wird, versagen die normalen Regeln des Insolvenzrechts, und es treten an seine Stelle staatliche Maßnahmen." 30 Beispielhaft erwähnt seien die Anteile des Bundes an der VEBA oder des Landes Niedersachsen an der Volkswagenwerk AG. 31 Der erste Vorstoß zu einer einheitlichen Konkursordnung erfolgte durch eine Reichstagsanfrage im Jahre 1867. Das vollendete Gesetz wurde am 10. 02. 1877 verkündet (RGBl. I S. 351) und trat zum 01. 10. 1879 in Kraft. Ausführlich zur Geschichte der KO Thieme, KOFS, S. 35 ff.

2 Lehmann

18

Α. Einleitung

auf den Konkurs natürlicher Personen ausgerichtet 32, alle anderen Fälle gleichsam in einem „Anhang" 33 abgehandelt. Diese Normierung erscheint heute lückenhaft und wirft eine Reihe von Fragen auf. § 213 KO erlaubt jedoch ausdrücklich den Konkurs „über das Vermögen einer juristischen Person sowie eines Vereins, der als solcher verklagt werden kann".

Grundlage der Konkursfähigkeit ist demnach die passive Parteifähigkeit, die sich wiederum nur als eine Ausprägung der Rechtsfähigkeit darstellt 34. Damit scheidet bereits eine größere Anzahl öffentlicher Einrichtungen aus der Betrachtung aus, ohne daß es noch auf ihren Gemeinwohlbezug ankäme. Nicht konkursfähig sind diejenigen Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, die keine eigene Rechtspersönlichkeit haben. Das gilt zunächst für Personalkörperschaften wie Bundestag, Bundesrat, Gemeinderäte oder Studentenschaften 35. Weiterhin ausgenommen sind die sogenannten Regiebetriebe, Eigenbetriebe der Gemeinden und Gemeindeverbände also, die nicht in Form einer juristischen Person verselbständigt wurden 36 . Dazu gehören häufig Versorgungseinrichtungen wie Gas- oder Elektrizitätswerke. Schließlich sind auch die nicht rechtsfähigen Sondervermögen vom Konkurs ausgenommen. Vor der Umwandlung in Aktiengesellschaften hatte dies etwa für die Bundespost Bedeutung, während die Deutsche Bahn ihren Charakter als Sondervermögen auch nach der Reform behalten hat 37 . Ist die Rechtsfähigkeit dagegen zu bejahen, stellt sich die weitere Frage, ob § 213 KO juristische Personen des öffentlichen Rechts einbezieht.

32 Jaeger /Weber, KO, Vorbem. vor §§ 207 ff., Rn. 1. 33 §§ 207-238 KO, wobei wiederum der Nachlaßkonkurs (§§ 214-235) den breitesten Raum einnimmt. 34 Statt aller Jaeger /Weber, KO, Vorbem.vor §§ 207 ff., Rn. 2; § 213, Rn. 1. 35 Everhardt/Gaul, BB 1976, 467. 36 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 150; Herdt, S. 1359; vgl. zu den Eigenbetrieben auch Schönefelder/Kranz, AFG, § 186c, Rn. 3. Durch die Tendenz zu einer Privatisierung öffentlicher Aufgaben (vgl. Thieme, VerwL, Rn. 200) ist die Bedeutung der Regiebetriebe freilich gesunken. Ausführlich zu Chancen und Risiken der Entstaatlichung Görgmaier (Fn. 23), S. 356 ff.; Knemeyer, WuV 1978, 65 ff. 37 Vgl. § 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Deutschen Bundespost vom 21. 05. 1953 (BGBl. IS. 225); § 3 des Postverwaltungsgesetzes vom 24. 07. 1953 (BGBl. I S. 676); § 1 des Postneuordnungsgesetzes vom 14. 09. 1994 (BGBl. I S. 2325); § 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Deutschen Bundesbahn vom 02. 03. 1951 (BGBl. I S. 155); §§ 1, 3 des Bundesbahngesetzes vom 13. 12. 1951 (BGBl. I S. 955); § 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27. 12. 1993 (BGBl. I S. 2378); zur alten Rechtslage auch Baumann, Konkurs und Vergleich, § 911 c, S. 79, Fn. 22; Everhardt/Gaul, S. 467; Herdt, S. 1359; Jaeger/Weber, KO, § 213, Rn. 2 a.E.; Scholl, JuS 1981,92.

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II. Die Grundsatzentscheidung des § 213 KO

2. Die Geltung des § 213 KO im öffentlich-rechtlichen Bereich a) Prinzipielle

Konkursfähigkeit

öffentlicher

Rechtsträger

Der Wortlaut der Vorschrift unterscheidet nicht nach öffentlich-rechtlichem oder privatrechtlichem Status. Rechtsprechung und ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum schließen daraus, daß auch juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich dem Konkurs unterworfen sind 38 . Zur Begründung wird meist auf § 89 II BGB verwiesen 39. Nach dieser Vorschrift gilt die Pflicht des Vereinsvorstands zur Eröffnung eines Konkursverfahrens 40 im öffentlich-rechtlichen Bereich sinngemäß, „soweit bei Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts der Konkurs zulässig ist" 4 1 . Der Rückgriff auf das BGB wäre freilich nicht erforderlich 42, denn die Einbeziehung öffentlicher Rechtsträger ergibt sich schon aus Art. IV des Einführungsgesetzes zur Konkursnovelle von 189843. In Verbindung mit § 15 Nr. 3 EGZPO 44 hat er es den Ländern vorbehalten, die Zulässigkeit des Konkurses bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu beschränken oder ganz auszuschließen. Gleiches sollte für Körperschaften oder Stiftungen gelten, die „unter der Verwaltung einer öffentlichen Behörde" standen. Diese Regelung ergäbe keinen Sinn, wenn man § 213 KO von vornherein nur auf den privaten Bereich bezogen hätte 45 . Zwar ist der Wille des historischen Gesetzgebers nur ein Aspekt der Auslegung, für die heutige Rechtsanwendung also nicht bindend46. Auch spätere gesetzliche Regelungen sind aber stets vom Grundsatz der Konkursfähigkeit ausgegangen47. So wurden in den §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG Ausnahmeregeln für diejenigen Fälle geschaffen, in denen ein Konkurs nicht zulässig ist 48 . Das BVerfG hat seiner Rechtsprechung diese Ansicht ohne weiteres zugrunde gelegt 49 . 38 BVerfGE 60, 135, 137; 65, 359, 362; Everhardt/Gaul, S. 467; Herdt, S. 1358; Hess, KO, § 213, Rn. 4; Jaeger /Weber, KO, § 213, Rn. 2b; Kilger/K Schmidt, KO, § 213, Rn. 1; Roth, S. 491; Uhlenbruch/Delhaes, Konkurs- und Vergleichsverfahren, Rn. 183b; einschränkend wohl nur LSG Hamburg (A.II.2.a) und Säuberlich, BB 1979, 169 (A.II.2.c). 39 BVerfG, Kilger/K. Schmidt, Roth aaO. 40 §42 I I BGB. In der Tat wurde § 213 erst mit der Neuverkündung von 1898 (RGBl. I S. 612) in die KO eingefügt, zu einem Zeitpunkt also, als das BGB bereits verkündet war. 42 Ebenso i.E. VG Düsseldorf BB 1979, 216 f. 43 Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der Konkursordnung, vom 17. Mai 1898 (RGBl. I S. 248). 44 Gesetz, betreffend die Einführung der Civilprozeßordnung, vom 30. Januar 1877 (RGBl. I S. 244) in der Fassung des Art. I I des Einführungsgesetzes zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der Civilprozeßordnung, vom 17. Mai 1898 (RGBl. I S. 332). 45 So i.E. auch BVerfGE 60, 135, 137; 65, 359, 362; vgl. zur Fortgeltung dieser Bestimmungen sowie der auf ihrer Grundlage erlassenen Landesgesetze A.IV. 46 So die „objektive" Theorie (BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 129 ff.). 47 VG Düsseldorf BB 1979, 216 f. 48 Ausführlich zu diesen Normen A.III; vgl. zu § 17 I I BetrAVG etwa BVerwGE 64, 248, 256 f.; Everhardt/Gaul, S. 467. 2*

20

Α. Einleitung

Roth 50 hält die KO ebenfalls für anwendbar, verweist aber auf die Unterschiede in der Interessenlage. Das Konkursverfahren sei ein gerichtliches Verfahren zugunsten Privater. Auf Gemeinschuldner, die öffentliche Aufgaben wahrzunehmen hätten, habe man es dagegen nicht zugeschnitten51. Zur Erläuterung verweist er auf Fälle, die zwischen dem Konkurs „gewöhnlicher" Privater und dem Konkurs öffentlich-rechtlicher Körperschaften stünden52. Dies beziehe sich auf Unternehmen, die den „regulated industries" angehörten, etwa Versicherungen oder Banken. Ihre Tätigkeit sei zwar privat, weise aber enge Verbindungslinien zum Öffentlichen auf. So könnten die Aufsichtsbehörden Maßnahmen zur Abwendung des Zusammenbruchs ergreifen 53. Auch die Konkurseröffnung dürfe nur von ihnen beantragt werden 54. Dazu passe es der Wertung nach nicht, öffentlich-rechtliche Körperschaften wie „gewöhnliche" Private zu behandeln. Dies sei aber die Folge, da Sondervorschriften regelmäßig fehlten. Wie Roth selbst einräumt 55, handelt es sich bei seinen Erwägungen nur um Vorschläge de lege ferenda. Deutlich ist, daß sich die Gewichte bei der Abwägung zwischen Gläubiger- und Allgemeininteresse seit Schaffung der Konkursordnung verschoben haben. Die aufgezeigten Weitungswidersprüche und die wachsende Bedeutung der Leistungsverwaltung mögen auch Anlaß zu einer Novelle sein 56 . Sie erlauben es aber nicht, die juristischen Personen des öffentlichen Rechts schon jetzt im Wege einschränkender Auslegung vollständig aus § 213 KO auszuklammern. Dagegen spricht bereits der ermittelte Wille des Gesetzgebers57.

b) Regelung des Konkurses in Spezialgesetzen Das LSG Hamburg hält einen Konkurs nur in Sonderfällen für statthaft 58. Auf die Klage einer Handelskammer hin hat es entschieden, die §§ 213 KO, 89 II BGB und Art. IV EGÄndGKO regelten allein die KonkursFähigkeit einer juristischen Person. Nicht gesagt sei damit aber, ob ein Konkurs auch zulässig sei. Eine Antwort könne sich nur aus den besonderen Normen ergeben, die auf den jeweiligen 49 BVerfG aaO (Fn. 38). 50 S. 494; ebenso i.E. die Stellungnahme des SDR, zit. in BVerfGE 89, 144, 149 f. 51

Ebenso im Ansatz bereits Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, § 5 II, S. 21. Anstalten und Stiftungen werden nicht erwähnt. Offenbar sind sie aber in die Argumentation einbezogen. 53 §§ 89 VAG, 46a KWG. 54 §§ 88 12 VAG, 46b S. 4 KWG. Kritisch Möschel, BB 1975, 1030: „Kreditinstitute agieren partiell in einem geschäftlichen Naturschutzpark." 55 S. 494. 56 Wie die Erörterung unter L. zeigt, bringt die Neuregelung des Insolvenzrechts ab 1999 in dieser Hinsicht keine Änderung. 57 Ebenso i.E. Renck, BayVBl 1982, 301. 58 Urteil v. 04. 09. 1979-1 UBf 3 3 / 7 8 - , S. 6 ff. 52

II. Die Grundsatzentscheidung des § 213 KO

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Rechtsträger anzuwenden seien. Für die Auflösung durch Konkurs bedürfe es dabei einer speziellen gesetzlichen Anordnung. Das Demokratieprinzip verlange, daß alle politisch bedeutsamen Entscheidungen, darunter auch Organisationsakte, eine gesetzliche Grundlage benötigten. Dazu gehörten beispielsweise solche organisatorischen Regelungen, bei denen der gesellschaftliche Aufbau im Staate im Vordergrund stehe59. Der rechtsstaatliche Eingriffsvorbehalt verbiete es der Verwaltung, ohne Ermächtigung durch ein allgemeines Gesetz in die Rechts- und Freiheitssphäre der natürlichen und juristischen Personen einzugreifen, also abstrakte oder konkrete Verpflichtungen zu begründen oder Rechte zu entziehen60. Zudem habe sich die Interessenlage im öffentlich-rechtlichen Bereich geändert. Als Beleg könne man etwa die Rechtsprechung zum Staatsbankrott heranziehen 61. Es sei ernstlich nie umstritten gewesen, daß ein Konkurs des Bundes und der Länder unzulässig sei. Der Zulassung eines Konkurses stehe hier bereits der Widerstreit zwischen einer Durchführung des Verfahrens und den öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Gebietskörperschaften entgegen. Diese Auffassung habe das Bundesverfassungsgericht bestätigt62. Sie treffe in zunehmendem Maße aber auch auf die anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts zu, deren Wesensmerkmal unter anderem ihre Daseinsnotwendigkeit kraft Eingliederung in den öffentlichen Organismus 63 oder ihre Wahrnehmung staatlicher Aufgaben mit hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht 64 sei. Im Hinblick auf die Zulässigkeit eines Konkurses über die Klägerin hätten damit die gleichen Grundsätze zu gelten wie für die schon immer daseinsnotwendigen Gebietskörperschaften 65. Gegen die Auffassung des LSG Hamburg spricht, daß sie dem Sinn des Art. IV EGÄndGKO zuwiderläuft. Diese Vorschrift erwähnt Normen, die das Konkursverfahren „beschränken oder ausschließen"66. Daraus ergibt sich, daß die Statthaftig59 Unter Verweis auf Ossenbiihl, VerwaltungsVorschriften und Grundgesetz, S. 266; ebenso i.E. Ermacora, VVDStRL 16 (1958), 209; Hamann, NJW 1956, 3; Köngen, VVDStRL 16 (1958), 172; W. Weber, Juristische Personen, S. 451; vgl. auch die Stellungnahme des BVerfG gegen eine Auffassung, die das Recht zur Gründung öffentlich-rechtlicher Zwangsverbände auf die vollziehende Gewalt beschränken will: „Ein solcher Vorbehalt zugunsten der Exekutive wäre unvereinbar mit dem Grundsatz des gemeinen deutschen Staatsrechts, daß gerade der in Gesetzesform geäußerte Staatswille den Vorrang hat ... Von jeher war es üblich, Körperschaften nicht nur aufgrund von Gesetzen zu errichten, die einen bestimmten Körperschaftstyp vorbildeten, sondern auch unmittelbar durch Sondergesetz" (BVerfGE 10, 89, 101). 60 LSG Hamburg, S. 6 f.; ebenso i.E. Hamann, S. 2 ff. 61

Vgl. dazu ausführlich B.V. 62 BVerfGE 15, 126, 141. 63 Jellinek, VerwR, § 8 II 1, S. 174; vgl. auch Gass, DÖV 1960, 782 f., der die Daseinsnotwendigkeit sogar als Voraussetzung für die Gründung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ansieht (ablehnend BVerwGE 32, 304, 307). 64 Forsthoff, VerwR, Bd. I, § 24 a, S. 459. 65 LSG Hamburg, S. 8 f. 66 Zit.unterA.IV.

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Α. Einleitung

keit des Konkurses der Regelfall, sein Ausschluß dagegen die Ausnahme sein sollte 67 . Auch für die Unterscheidung zwischen Konkursfähigkeit und Zulässigkeit des Konkurses findet sich keine Stütze im Gesetz. Sie erscheint eher als Versuch, den Willen der Legislative zu unterlaufen. Wie bereits festgestellt, kann hier aber nur eine Novelle Abhilfe schaffen 68. Weiterhin führt die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht zwingend zu einem Bestandsschutz für die einzelne juristische Person 69 . Zwar argumentiert Kempen 70, wer von einer Austauschbarkeit der Funktionsträger ausgehe, übersehe, daß die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ein hohes Maß an Kontinuität voraussetze. Diese Aussage erscheint aber zu pauschal und undifferenziert, um daraus konkrete Folgerungen für die Konkursfähigkeit abzuleiten. Wollte man sie konsequent umsetzen71, bestünde zudem die Gefahr, daß organisatorische Änderungen unzumutbar erschwert würden. Wenn es darum geht, die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sichern, muß es aber auch möglich sein, die vorhandenen Einrichtungen gewandelten Bedürfnissen anzupassen. Schließlich leidet die Argumentation des LSG Hamburg auch an inneren Widersprüchen. So geht das Gericht zunächst davon aus, daß der Gesetzgeber im Einzelfall die Möglichkeit eines Konkurses schaffen könne 72 . Wenn im folgenden auf die Rechtslage bei Bund und Ländern verwiesen wird, deutet dies aber eher darauf hin, daß der Konkurs im öffentlich-rechtlichen Bereich vollständig ausgeschlossen sein soll.

c) Zulässigkeit eines Sonderkonkurses Eine differenzierende Lösung schlägt auch Säuberlich 73 vor. Zwar räumt er ein, daß dem Wortlaut des § 213 KO keine Unterscheidung nach öffentlich-rechtlichem oder privatrechtlichem Status zu entnehmen sei. Dem folgt aber der Hinweis, die Zulässigkeit eines Konkurses ergebe sich aus dieser Vorschrift nur, soweit keine anderen gesetzlichen Regelungen entgegenstünden. Eine solche Sperre soll § 882a I I ZPO darstellen. Nach Satz 1 dieser erst 1953 eingefügten Vorschrift 74 ist die Zwangsvollstreckung unzulässig in Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind oder deren Veräußerung ein öffentliches 67 Ebenso zu §§ 15 Nr. 3 EGZPO, 882a ZPO Miedtank (Fn. 1), S. 10 u. Fn. 40. 68 Ablehnend i.E. auch BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 2/79 - , S. 6. 69 Vgl. etwa OVG Münster ZIP 1980, 686, 687 und BVerwGE 75, 318, 322 ff. in bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, im konkreten Fall jedoch aufgehoben durch BVerfG NJW 1994, 2348 (vgl. G.III.3); ebenso Wolff/ Bachof/Stober, VerwR, Bd. II, § 84 II c, Rn. 16. 70 Fn. 17, S. 550. 71 Hier ist zu bedenken, daß nicht nur ein Erlöschen durch Konkurs die „Kontinuität" stören würde, sondern auch eine Auflösung durch Organisationsakt. 72 LSG Hamburg, S. 8. 73 Fn. 38, S. 168 ff. 74 Ggf. i.V.m. Abs. III S. 1.

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Interesse entgegensteht. Sinn der Norm ist es, den schon beschriebenen Konflikt zwischen Gläubiger- und Allgemeininteresse im Bereich der £mze/zwangsvollstreckung auszuräumen75. Eine Auswirkung auf das Konkursverfahren ergibt sich jedoch aus § 1 IV KO. Danach gehören Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, auch nicht in die Konkursmasse. Säuberlich schließt daraus, daß ein Gesamtkonkurs über juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeschlossen ist 76 . Die Möglichkeit eines Sonderkonkurses, also einer auf einen bestimmten Teil des schuldnerischen Vermögens begrenzten Verwertung, besteht nach der Rechtsprechung aber nur, wenn der Gesetzgeber eine gesondert haftende Vermögensmasse festgelegt hat 77 . Eine solche Vorschrift dürfte hier regelmäßig fehlen. § 213 KO soll für Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts daher nur gelten, wenn sich im Einzelfall ein Sonderkonkurs durchführen läßt 78 . Auf die Probleme, die § 882a II ZPO im Bereich der Gesamtvollstreckung aufwirft, sind auch andere Autoren eingegangen79. So argumentieren Baur / Stürner, in der Einzelzwangsvollstreckung ließen sich die Probleme der Abgrenzung zwischen entbehrlichen und unentbehrlichen Gegenständen noch im Wege der Erinnerung 80 lösen. Beim Konkurs dagegen würde wohl schon die Bestimmung der Masse größte Schwierigkeiten bereiten 81. Soweit ersichtlich, ist Säuberlich aber der einzige, der aus diesen praktischen Hindernissen eine rechtliche Einschränkung der Konkursfähigkeit ableitet. Sein Ansatz vermengt indes die Fragen nach dem „Ob" und „Wie" des Konkurses. In Verbindung mit § 882a II, III 1 ZPO legt § 1IV KO fest, daß bestimmte Gegenstände nicht zur Konkursmasse gehören. Für die 75 MüKo-ZPO-Eickmann, § 882a, Rn. 1. Kempen (S. 550) und Roth (S. 494) nehmen sogar an, daß § 882a ZPO im Bereich der Gesamtvollstreckung keinerlei Wirkung entfalte. Ihrer Ansicht nach kann § 1 IV KO nur als statische Verweisung aufgefaßt werden, so daß er nicht auf den erst 1953 eingefügten § 882a ZPO Bezug nimmt. Wenn Kempen zur Begründung anführt, vollstreckungsrechtliche Normen bezögen sich grundsätzlich nur auf den im Zeitpunkt ihrer Schaffung vorhandenen Normeninhalt, nicht dagegen auf spätere Gesetzesfassungen, wird diese These freilich nicht näher erläutert. Auch der Hinweis Roths, eine Anwendung des § 882a ZPO im Konkursrecht würde den numerus clausus der Sonderkonkurse sprengen, ist aus den nachstehenden Gründen unzutreffend. 76 S. 169. 77 BGHZ 23, 307, 315; ebenso Jaeger /Henckel, KO, § 1, Rn. 149f.; Kuhn/Uhlenbruch KO, § 1, Rn. 8; gegen das Erfordernis einer gesetzlichen Anordnung Baur, DRZ 1950, 11; Kilger/K Schmidt, KO, § 1, Anm. 1; Labes, ZHR 62 (1908), llOff. 78 Säuberlich, S. 169. 79 Baur/Stürner, InsolvenzR, Rn. 6.39; Kleber, S. 1299; Piette, BayVBl 1981, 172; Roth, S. 494; vgl. auch BVerfGE 66, 1, 21 f. zum Auftrag der Kirchen. so §766 ZPO. 8i Vgl. Fn. 79. Nach Jaeger /Weber (KO, § 213, Rn. 13) sollen nur diejenigen Sachen aus der Konkursmasse ausscheiden, deren Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegensteht, nicht aber jene, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind, denn der Konkurs einer juristischen Person des öffentlichen Rechts beende ihre öffentlichen Aufgaben. Diese Abgrenzung erscheint indes noch schwieriger als ein Vorgehen, das sich genau an den Wortlaut des § 882a II ZPO hält.

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Α. Einleitung

übrigen Vermögensgegenstände gilt dies aber gerade nicht. Es ist nicht einsichtig, warum ein Konkursverfahren nur dann zulässig sein sollte, wenn den Gläubigern das gesamte Vermögen des Schuldners zugeführt werden kann 82 . Auch im privatrechtlichen Bereich gibt es Einschränkungen, etwa durch den Katalog unpfändbarer Gegenstände in § 811 ZPO 83 . Die Konkursfähigkeit privater Schuldner wird deshalb aber nicht in Zweifel gezogen, obwohl es auch hier zu Abgrenzungsproblemen kommt 84 . Die von Säuberlich angeführten Vorschriften betreffen also nur den Umfang der Konkursmasse, nicht aber die Zulässigkeit des Verfahrens an sich 85 . d) Der Ausschluß des Konkurses in Einzelfällen Als Zwischenergebnis läßt sich festhalten, daß § 213 KO von der Konkursfähigkeit auch der juristischen Personen des öffentlichen Rechts ausgeht. Wohl unbestritten ist aber, daß es Fälle gibt, in denen das Interesse der Allgemeinheit am Fortbestand des Rechtsträgers das Interesse der Gläubiger an einer Liquidation überwiegt. Es muß daher möglich sein, Ausnahmen festzulegen. Streitig sind nur die näheren Anforderungen. So verlangen Everhardt/Gaul 86 und Jaeger /Weber* der Ausschluß des Konkurses müsse ausdrücklich durch Gesetz angeordnet sein. Dagegen lassen es andere Autoren genügen, daß er sich aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen ergibt 88 . Das BVerfG hat diesen Streit in einer Entscheidung dargestellt, ihn aber mit dem Hinweis offengelassen, im fraglichen Fall folge der Ausschluß des Konkurses aus der Verfassung selbst89. Im Ergebnis hat es sich damit freilich der letztgenannten Meinung angeschlossen. Eine Norm, die schon ihrem Wortlaut nach die Konkursunfähigkeit angeordnet hätte, gab es gerade nicht. Den Verfassungsbestimmungen, die zur Begründung herangezogen wurden 90 ,

1

,

82 BVerwGE 75, 318, 321. 83 Vgl. zu anderen Normen des Vollstreckungsschutzes die Übersicht bei MüKo-ZPOSchilken, § 811, Rn. 4. 84 Vgl. etwa MüKo-ZPO-Schilken, § 811, Rn. 2; Stein/Jonas, ZPO, § 811, Rn. 7; ferner die ausführliche Rechtsprechungsübersicht bei Baumbach-Hartmann, ZPO, § 811, Rn. 17 ff. 85 BVerwG (Fn. 82); VG Düsseldorf BB 1979, 216; Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 154; Everhardt/Gaul, S. 469; i.E. auch OLG Celle JW 1930, 1096 f. m. abl. Anm. Bendix. 86 S. 467. 87 KO, § 213, Rn. 2 ff. 88 Baumann (Fn. 3), § 9 I 1 c, S. 79; Jauernig, ZwVR, § 40 I, S. 171 f.; Roth, S. 493 f.; Säuberlich, S. 169; ähnlich Gagel, AFG, § 186c, Rn. 18; i.E. wohl auch Otto Mayer, VerwR, Bd. II, S. 350 f., Fn. 18: „Von selbst versteht sich die Anwendbarkeit der Konkursordnung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht (B.G.B. § 89 Abs. 2)." Kempen stimmt der Aussage Otto Mayers zu, entwickelt aber seinerseits keine allgemeinen Kriterien, nach denen sich die Konkursfähigkeit ermitteln ließe (S. 551, 553). 89 BVerfGE 66, 1, 18 f. (öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften). 90 Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV.

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mußte dieses Ergebnis erst durch Auslegung entnommen werden. Auch ist nicht ersichtlich, daß das Schrifttum mit den vom BVerfG zitierten „allgemeinen rechtlichen Erwägungen" nur solche auf e/n/ac/igesetzlicher Ebene gemeint hätte 91 . Im Ergebnis ist der „weiteren" Auffassung indes zuzustimmen. An einem ausdrücklichen Ausschluß des Konkurses wird es gerade dort fehlen, wo ein Vermögensverfall besonders fernliegend erscheint, der Gesetzgeber also keinen Regelungsbedarf gesehen hat. In diesen Fällen muß es genügen, wenn sich die Konkursunfähigkeit zwingend aus allgemeinen Erwägungen ergibt 92 . Jede andere Wertung würde einen unnötigen Formalismus darstellen. Das bedeutet aber auch, daß in Fällen ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung eine besonders sorgfältige Prüfung erfolgen muß, um für eine gerechte Abwägung der Interessen zu sorgen. Wie bereits festgestellt, führt eine Verankerung öffentlicher Aufgaben im Grundgesetz nicht zwingend zu einem Bestandsschutz für die einzelne juristische Person 93.

e) Die Folgen des Konkurses aa) Auflösung des Rechtsträgers Gemeinschuldnerin ist nach § 213 KO die juristische Person, nicht etwa die Gesamtheit der Mitglieder oder Genußanwärter. Für den Konkurs einer juristischen Person wäre daher kein Raum, wenn ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Konkurseröffnung endete94. Zwar verliert der rechtsfähige Verein, den § 213 KO der juristischen Person gleichstellt, in diesem Moment die Rechtsfähigkeit (§ 42 I BGB). Wie bei der „Auflösung" der AG, GmbH oder Genossenschaft 95 bedeutet dies aber kein sofortiges Erlöschen. Die juristische Person wird lediglich in den Abwicklungsstand versetzt, besteht also zum Zwecke der Liquidation fort 96 . Im Umkehrschluß aus §§ 47, 49 II BGB ergibt sich jedoch, daß mit dem Abschluß des Verfahrens auch diese gegenständlich begrenzte Rechtsfähigkeit endet. Die endgültige Auflösung ist die Folge 97 .

91

Vgl. etwa Baumann aaO, der auf die Grundsätze des Staatsbankrotts verweist. Ebenso i.E. Bethge, Staatshaftung für den staatsfreien Rundfunk?, S. 79 f.; vgl. auch die Unterscheidung zwischen „Unzulässigkeit des Konkurses" und „Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Gesetzes" in §§ 186c I I 2 AFG, 17 I I BetrAVG (dazu ausführlich A.III). 93 Vgl. die Nachweise in Fn. 69. 9 * Jaeger/Weber, KO, § 213, Rn. 10. 9 5 §§ 2621 Nr. 3 AktG, 601 Nr. 4 GmbHG, 101 GenG. 9 6 Hess, KO, § 213, Rn. 8; Jaeger/Weber, KO, § 213, Rn. 10; für die AG RGZ 127, 197, 200; für den rechtsfähigen Verein BGHZ 96, 253, 254; KG JW 1935, 3636 f.; MüKo-BGBReuter, § 42, Rn. 1; RGRK-Steffen, BGB, § 42, Rn. 1; Soergel-Hadding, BGB, § 42, Rn. 7; Staudinger-Weick, BGB, § 42, Rn. 3, 11; i.E. auch K. Schmidt, KTS 1984, 368 f., der den Wortlaut des § 421 BGB für ein Redaktionsversehen hält. 92

9

? BVerfGE 60, 135, 157 f.

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Α. Einleitung

Streitig ist, ob sich diese nach den Maßstäben des Zivilrechts entwickelte Lösung auch auf öffentliche Rechtsträger übertragen läßt. Das BSG 98 schließt aus § 89 II BGB, die Abwicklung des Konkurses ändere nichts an der Existenz einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Auf die für eingetragene Vereine geltende Vorschrift des § 421 BGB werde gerade nicht verwiesen. Zudem enthalte die KO keine Regeln für eine Auflösung. Sie fänden sich vielmehr in den Gesetzen, die die einzelnen juristischen Personen beträfen 99, etwa in §§ 262 I Nr. 3 AktG, 60 I Nr. 4 GmbHG, 101 GenG. Die juristischen Personen des Privatrechts bestünden jedoch auch nach beendetem Konkurs fort, wenn noch verteilbares Vermögen vorhanden sei oder wenn der Zusammenschluß noch ernstlich Rechte für sich in Anspruch nehme 100 . Außerdem könne die juristische Person ihr Fortbestehen beschließen101. Für öffentliche Rechtsträger gelte dasselbe. Da sie nur durch Gesetz oder durch einen Hoheitsakt auf gesetzlicher Grundlage wieder aufgelöst werden dürften 102 , ändere die Abwicklung des Verfahrens an ihrer Existenz nichts. Sie bestünden vielmehr fort, falls eine Auflösung durch den Konkurs nicht gesetzlich vorgesehen sei. Handele es sich um einen Rechtsträger, der Beiträge oder Gebühren erheben dürfe, sei zudem auch nach beendigtem Konkurs in der Regel noch Vermögen vorhanden. Abgaben, die erst nach Konkurseröffnung und für einen Zeitraum nach diesem Einschnitt entrichtet würden, fielen nach § 1 I KO nicht in die Masse 103 . Daher könne die juristische Person ihre Aufgaben weiterhin wahrnehmen, zumal der Schutz des § 882a II, III ZPO gelte. Das BVerfG 104 dagegen will keine Sonderregeln anerkennen. Seiner Ansicht nach bleibt auch die juristische Person des öffentlichen Rechts nach Konkurseröffnung nur noch einstweilen zum Zwecke der Liquidation bestehen. Das Konkursverfahren würde also jede Tätigkeit zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben beenden 105 . Für diese Auffassung spricht, daß sie sich in die bisherigen Ergebnisse einfügt. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber die öffentlichen 98 Aussetzungs- und Vorlagebeschlüsse vom 17. September 1981, zitiert in BVerfGE 65, 359, 366 f.; 89, 132, 137 (vgl. dazu A.III.4.b.aa); ebenso i.E. für die Gemeinden Meili (Fn. 26), S. 21 (dazu C.I.2.c); für die Ortskrankenkassen Mandt, ArbVers 1931, 276 (H.I.2.a); zweifelnd auch Renck (Fn. 57): „Man wird nicht ohne weiteres annehmen dürfen, daß der Konkurs die Liquidation einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erfordert." 99 Hier ergibt sich eine Parallele zur Auffassung des LSG Hamburg, die das BSG freilich ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. A.II.2.b). 100 RGZ 134, 91, 94; BGHZ 28, 355, 356; Kilger/K. Schmidt, KO, § 207, Anm. 7; Kuhn/ Uhlenbruch, KO, § 25, Rn. 4.

ιοί Unter Verweis auf § 274 II AktG sowie auf KG JW 1935, 3636 für den rechtsfähigen Verein. 102 Wolff/ Bachof/Stober, VerwR, Bd. II, § 84 II 3, Rn. 14 ff.; speziell für Anstalten Forsthoff, VerwR, § 25 I I 2, 3, S. 493, 506; Otto Mayer, VerwR, Bd. II, S. 340. 103 Vgl. z u m Umfang der Konkursmasse des privatrechtlichen Vereins RG HRR 1937, 429a. 104 BVerfGE 60, 135, 157 f.; neuerdings offengelassen in BVerfGE 89, 144, 154. 105 BVerfGE 60, 135, 158; das BVerwG referiert diesen Streit in BVerwGE 72, 212, 224.

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II. Die Grundsatzentscheidung des § 213 KO

Rechtsträger bei der Statthaftigkeit des Konkurses gleichbehandeln, die Folgen des Verfahrens aber unterschiedlich ausgestalten wollte. Näher hätte es gelegen, schon den Geltungsbereich des § 213 KO einzuschränken. Wie bereits erörtert, ist dies aber gerade nicht geschehen106. Zudem ist nicht ersichtlich, wie sich aus § 89 II BGB ein Fortbestehen der Rechtsfähigkeit über das Ende des Konkurses hinaus ergeben sollte. In anderem Zusammenhang wird diese Vorschrift gerade als Beleg für die Gleichstellung von öffentlichem und privatem Bereich herangezogen 107. Es muß daher gelten, was bereits zur Auslegung des § 42 I BGB gesagt wurde. Wenn sich das BSG darauf beruft, § 89 II BGB verweise nicht ausdrücklich auf diese Norm, erscheint dies wenig überzeugend, denn die beiden Absätze des § 42 BGB sollen offenbar im Zusammenhang gelesen werden. Auch der Hinweis auf neugewonnenes Vermögen nach Konkurseröffnung geht fehl. Das Recht, Gebühren oder Beiträge zu erheben, knüpft sich an die Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Nach dem Zusammenhang aller einschlägigen Vorschriften muß man aber davon ausgehen, daß der Konkurs die öffentlichen Aufgaben einer juristischen Person gerade beendet108. Hätte der Gesetzgeber hier eine andere Auffassung vertreten, wäre es nicht zu einer Regelung nach dem Muster der § 89 II BGB, Art. IV EGÄndGKO gekommen. Schließlich kann sich das BSG auch nicht auf den Grundsatz der Verwaltungslehre stützen, wonach öffentliche Rechtsträger nur durch Hoheitsakt aufgelöst werden dürfen 109 . Wenn § 89 II i.V.m. § 42 I I BGB die Verpflichtung vorsieht, einen Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen, ist dies als hinreichende gesetzliche Anordnung anzusehen110. Ist der Konkurs einmal statthaft, erlischt die Rechtspersönlichkeit daher auch im öffentlich-rechtlichen Bereich mit dem Abschluß des Verfahrens.

bb) Staatliche Haftung im Konkursfall Bethge 111 fordert, beim Konkurs eines öffentlichen Rechtsträgers müsse der Staat für alle Forderungen einstehen, die man nicht mehr aus der Masse befriedi106 Vgl. A.II.2.a. 107 V g l . Fn. 39. los Jaeger/Weber, KO, § 213, Rn. 13; ebenso i.E. das BVerfG (Fn. 105); zum Wegfall des Gebührenerhebungsrechts einer Rundfunkanstalt nach Kündigung des Staatsvertrages Bethge, S. 101; zum Erlöschen der Beitragspflicht der Mitglieder eines eingetragenen privatrechtlichen Vereins im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Β GHZ 96, 253 ff. 109 So i.E. aber Junge, GewArch 1958, 221 für die Handwerkskammern nach älterer Rechtslage (dazu I.I.l); vgl. zum Erfordernis eines Gesetzes für die Auflösung einer Rundfunkanstalt auch Herrmann, AöR 90 (1965), 338. no So i.E. auch VG Düsseldorf BB 1979, 216 f.; Everhardt/Gaul,

S. 469.

m Fn. 92, S. 69 ff., speziell S. 79. Die Untersuchung bezieht sich in erster Linie auf ein Erlöschen durch Organisationsakt. Auf S. 78 f. überträgt Bethge seine Ergebnisse aber auf die Auflösung durch Konkurs. Eine endgültige Entscheidung dieser Aspekte läßt er dahinstehen, da es für das Thema der konkreten Arbeit auf sie nicht ankomme. Aus dem Zusam-

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Α. Einleitung

gen könne. Den juristischen Personen des öffentlichen Rechts habe es der Staat erst ermöglicht, Verbindlichkeiten einzugehen, indem er sie ins Leben gerufen und mit Rechtsfähigkeit ausgestattet habe. Unter diesen Umständen wäre es aber ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip, wenn er die Gläubiger durch eine Änderung des Organisationsgefüges schutzlos stellen könnte 112 . Den Untergang bestehender Ansprüche müsse man daher vermeiden, indem ein anderer öffentlich-rechtlicher Schuldner an die Stelle des bisherigen trete. In bestimmten Fällen könne dieses Ergebnis mit Hilfe bekannter Vehikel wie Vermögensnachfolge, Gesamtrechtsnachfolge oder einer dosiert gehandhabten Funktionsnachfolge erreicht werden 113 . Wirkten diese Instrumente indessen nicht oder nur unvollständig, so müsse der Staat selbst, der für die Gründung und Auflösung der juristischen Person verantwortlich zeichne, die Gewährträger- oder Garantiehaftung übernehmen. Diese Haftung sei nach Art einer Ausfallbürgschaft konstruiert. Obwohl eigentumsrechtlich fundiert, stelle sie keine Entschädigung aufgrund einer Enteignung, sondern einen Auffanganspruch zur Vermeidung einer ansonsten drohenden Enteignung dar 114 . Gegen diese Konstruktion lasse sich auch nicht einwenden, daß sie auf eine Rechtsfortbildung contra legem hinauslaufe. Bei dem vorliegenden Problem handele es sich im weitesten Sinne um eine Frage des Staatshaftungsrechts. Wie die Rechtsprechung zu enteignendem und enteignungsgleichem Eingriff 115 , Folgenbeseitigungs-116 und Erstattungsanspruch 117 zeige, beruhe dieses Gebiet aber auch sonst weitgehend auf Richterrecht 118. Ähnlich wie das BSG 1 1 9 will Bethge den Konkurs zunächst zulassen, die Auswirkungen des Verfahrens aber abweichend vom Privatrecht regeln. Auch hier ist darauf hinzuweisen, daß es für ein solches Vorgehen keine Stütze im Gesetz gibt. Entweder ist der Konkurs von vornherein unzulässig, oder er wird nach Maßgabe menhang wird jedoch deutlich, daß die postulierte verfassungsrechtliche Gewährträgerhaftung auch im Konkursfall für eine vollständige Befriedigung aller Forderungen sorgen soll. In der Tendenz zustimmend Appel, BayVBl 1980, 653; Piette, BayVBl 1980, 332; ähnlich für den Fall der rechtlichen Konkurswnfähigkeit Baur/Stürner, Rn. 6.42; Herdt, S. 1360 zur Frage des horizontalen Finanzausgleichs. 112 Unter Verweis auf BGH DÖV 1977, 529f.; Kaja, Die Funktionsnachfolge, S. 109f.; Scheuner, Nawiasky-FS, S. 34. h 3 Die von Bethge herangezogene Entscheidung des BGH bezieht sich freilich ausdrücklich nur auf „normale friedliche Verhältnisse". Für den Fall einer Neuformierung des Staatsgebildes mit anschließender Schuldenregelung durch Gesetz lehnt das Gericht eine Haftung aus Rechtsnachfolge, Vermögensübernahme oder Funktionsnachfolge dagegen ab (vgl. B.VI). Auffällig ist auch, daß Bethge die sehr entschiedenen Aussagen des BVerfG zum Staatsbankrott (vgl. B.V) an keiner Stelle zitiert. 114 Bethge, S. 76, 78. us BGHZ6, 270ff.; 13, 88 ff.; 54, 293, 295; 55, 229, 231. 116 BVerwGE 69, 366 ff.; BVerwG BayVBl 1985, 154 f. i n BVerwG NJW 1985, 2436f. us Bethge, S. 87 f. 119 Vgl. A.II.2.e.aa.

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

29

der allgemeinen Regeln durchgefühlt. Eine Modifikation folgt insofern lediglich aus § 882a ZPO 1 2 0 . Außerdem gibt es auch öffentliche Rechtsträger, die nicht von einem Muttergemeinwesen ins Leben gerufen wurden. Hier sei auf die originäre Gewalt der Kirchen verwiesen 121 , ebenso auf die Ersatzkassen, deren Gründung ursprünglich durch ihre Mitglieder selbst erfolgte 122 .

I I I . Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit: Umlagepflichten nach Arbeitsförderungsund Betriebsrentengesetz Mitte der 70er Jahre wurden durch eine Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) 1 2 3 und durch Erlaß des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG, auch: Betriebsrentengesetz) 124 Regelungen geschaffen, die die Arbeitnehmer besser als zuvor gegen eine Insolvenz ihres Betriebes absichern sollen 125 . So haben die Beschäftigten nach §§ 141a ff. AFG Anspruch auf Konkursausfallgeld (KAUG), wenn ihr Arbeitgeber in den letzten drei Monaten vor Konkurseröffnung, vor Abweisung des Konkursantrags mangels Masse oder vor der endgültigen Einstellung der Betriebstätigkeit das Arbeitsentgelt nicht oder nicht vollständig bezahlt hat 1 2 6 . Kernstück des Betriebsrentengesetzes ist dagegen die Sicherung erworbener Anwartschaften auf eine betriebliche Altersversorgung (§§ 7-15 BetrAVG) 127 . Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Versorgung aus eigenen Mitteln des Arbeitgebers, durch eine von ihm abgeschlossene Lebensversicherung oder aus einer von ihm finanzierten Unterstützungskasse erfolgen soll 1 2 8 . Eine Sonderregelung stellt § 7 I 3 Nr. 5 BetrAVG dar. Nach dieser Vorschrift greift die Insolvenzsicherung in bestimmten Fällen auch ohne Eröffnung eines Konkursverfahrens ein. Voraussetzung dafür ist, daß der Arbeitgeber in einer wirt120 Vgl. dazu A.II.2.C. 121 Vgl. dazu D.IV. 122 Dazu BSG MDR 1978, 962, 963 (vgl. H.II). 123 §§ 141 a-n, 186b-d, eingefügt durch das Gesetz über Konkursausfallgeld vom 17. 07. 1974 (BGBl. I S. 1481). Das AFG wird künftig als drittes Buch in das Sozialgesetzbuch eingegliedert (vgl. den Überblick über das AFG-Reformgesetz in NZA 1997, 474 ff.). 124 Vom 19. 12. 1974 (BGBl. I S. 3610). 125 Zum sozialen Zweck der Regelungen BTDrS VII/1750, S. 10 (AFG); Paulsdorff, Insolvenzsicherung, § 7, Rn. 1 (BetrAVG). 126 Zu den Nachteilen der geltenden Regelung Kilger (Fn. 15), S. 152f.; ausführlich zu Mißbrauchsgefahren Hanau/Kappus, ZIP 1988, 885 ff. 127 Ausführlich Herdt (Fn. 29), S. 1357 ff. 128 Vgl. § ι BetrAVG; zur Abgrenzung der geschützten Versorgungspositionen H. Bogs, ZVersWiss 1975, 3 ff., der von einer „teilfunktionellen Ersatzarbeitgeberschaft" des Trägers der Insolvenzsicherung spricht.

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Α. Einleitung

schaftlichen Notlage die Versorgungsleistungen kürzt 1 2 9 . Das AFG sieht keine entsprechende Regelung vor. Hält man sich vor Augen, daß es in einer Krisensituation ebensogut zu einer Stockung des Arbeitsentgelts kommen kann wie zur Kürzung von Betriebsrenten, ist dies freilich inkonsequent. Immerhin soll das KAUG verhindern, daß Arbeitnehmer in schwierigen Lagen abwandern 130. Träger der Insolvenzsicherung nach dem AFG sind die Berufsgenossenschaften 1 3 1 . Der Schutz der Betriebsrenten dagegen obliegt dem Pensions-SicherungsVerein, einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Diese Institution lehnt sich nicht an die klassischen Träger der Sozialversicherung an. Es handelt sich vielmehr um eine Art Selbsthilfeeinrichtung der Wirtschaft 132 in Form eines beliehenen privatrechtlichen Unternehmens 133. Das Betriebsrentengesetz statuiert also erstmals eine Beleihung auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge 134. Die für die Insolvenzsicherung erforderlichen Mittel werden im Umlageverfahren von den Arbeitgebern aufgebracht und durch Beitragsbescheid erhoben. Als Bemessungsgrundlage dienen verschiedene betriebliche Eckdaten, vorrangig jedoch die Lohnsumme 135 . Von den ermittelten Beträgen ist ein einheitlicher Promillesatz abzuführen. AFG und BetrAVG sehen vor, daß diese Zahlung aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtung erfolgt 136 . Dadurch wird aber zugleich klargestellt, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Beitragspflichtigem und Träger der Insolvenzsicherung öffentlich-rechtlicher Art sind. Der Bescheid über die Heranziehung eines Arbeitgebers ist also eine hoheitliche Maßnahme in Form eines Verwaltungsakts 137. Will er sich gegen die ihm auferlegte Zahlungspflicht wehren, kommt es indes zu einer Spaltung des Rechtswegs. Gegen Bescheide der Berufsgenossenschaften nach § 186c AFG ist der Sozialrechtsweg eröffnet 138 . Die öffentlich-rechtliche Streitigkeit über eine Beitragspflicht nach dem BetrAVG dagegen wurde den Sozialgerichten nicht ausdrücklich zugewiesen139. Insbesondere gehört sie nicht zu den herkömmlichen „Angelegenheiten der Sozialversicherung" im Sinne des § 51 I SGG 140 . Gegen einen Beitragsbescheid des 129 Zu den Auswirkungen dieser Vorschrift auf die Frage der Beitragspflicht vgl. BVerwGE 72, 212, 220, 222; 75, 318, 327 f. 130 BSGE50, 174, 177; Gagel, ZIP 1981, 124.

131 § 186b I AFG. 132 BVerwGE 72, 212, 219 f. 133 Sieg, 134 135 136 137 138

H. Bogs, S. 12 f.; Doetsch, RdA 1977, 26; Paulsdorff, Insolvenzsicherung, § 7, Rn. 4; BB 1977, 1357. Herdt, S. 1358. §§ 186c, d AFG, 10 ΠΙ BetrAVG. So ausdrücklich 101 BetrAVG. Für das AFG ergibt sich dies aus §§ 186b - d. BVerwGE 64, 248, 249 f. Sieg (vgl. Fn. 133).

139 Vgl. § 401 VwGO. 140 BVerwGE 64, 248, 250; vgl. auch Meyer-Ladewig,

SGG, § 51, Rn. 22.

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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Pensions-Sicherungs-Vereins ist somit die Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO gegeben141. Die Neuregelungen von 1974 brachten auch für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts finanzielle Nachteile mit sich. Gemäß §§ 186c III AFG, 17 II BetrAVG sind sie grundsätzlich ebenfalls verpflichtet, sich an den Umlagen zu beteiligen, die zur Insolvenzsicherung erhoben werden. Ausgenommen sind nach § 186c II 2 AFG und der weitgehend wortgleichen Vorschrift des § 17 II BetrAVG nur „Bund, Länder, Gemeinden sowie die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, bei denen der Konkurs nicht zulässig ist, und solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes die Zahlungsfähigkeit sichert".

Sobald Beitragsbescheide gegen öffentliche Rechtsträger ergangen waren, kam es zu den eingangs geschilderten Verfahren. Eine Vielzahl von Adressaten nahm aus verschiedenen Gründen die Geltung der Ausnahmevorschriften für sich in Anspruch. Zugleich entstand im Schrifttum eine Diskussion über einzelne Tatbestandsmerkmale. 1. „Konkurs nicht zulässig44 (§§ 186c I I 2 l.Alt. AFG, 17 I I l.Alt. BetrAVG) Einigkeit besteht über die erste Alternative der Freistellungsvorschriften. Schon ihrem Wortlaut nach kann sie nur bedeuten, daß der Konkurs rechtlich unzulässig, also durch Rechtsvorschrift ausgeschlossen sein muß 1 4 2 . Daß tv faktisch nicht eintritt, macht ihn dagegen nicht unzulässig143. Zutreffend weist das BVerwG auf den täglichen Sprachgebrauch hin: „Faktische" oder „praktische" Konkursunfähigkeit bedeutet, daß die Gefahr eines Konkurses äußerst gering ist, nicht aber, daß er völlig ausgeschlossen ist 1 4 4 . Das BVerfG hat sich ausdrücklich zu diesem Maßstab bekannt 145 . Zwischen seiner Rechtsprechung und der des BVerwG ergeben sich indes Unterschiede, die an die ähnlich gelagerte Problematik bei § 213 K O 1 4 6 erinnern. So legt das BVerwG besonderen Wert auf formelle Klarheit: 141 BVerwGE 64, 248, 249 f.; für Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung sind freilich nach § 13 BetrAVG die Arbeitsgerichte zuständig (Herdt, S. 1358). 142 BVerwGE 64, 248, 250; 72, 212, 215 f.; BSG MDR 1978, 962f.; Knigge/Ketelsen, AFG, § 186c, Rn. 6; Säuberlich (Fn. 38), S. 169. 143 BVerwGE 64, 248, 254; 72, 212, 216; 75, 318, 324; BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/ 8b/12 RAr 17/79 - , S. 5f.; - 10/8b RAr 19/80 - , S. 5f. (zitiert in BVerfGE 65, 359, 367; 89, 132, 136); zust. Ahrend/Förster, BetrAVG, § 17, Rn. 6; Kempen (Fn. 17), S. 548; i.E. auch Schoden, Betriebliche Altersversorgung, § 17, Anm. 2. 144 BVerwGE 72, 212, 226. 145 BVerfGE 89, 132, 140 f. 146 Vgl. A.II.2.d.

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Α. Einleitung „Bei rechtlich konkursunfähigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist die mangelnde Gefährdung der Betriebsrenten im Konkursverfahren evident. Bei den übrigen juristischen Personen bedarf es rechtlicher Überlegungen und unter Umständen tatsächlicher Feststellungen, die ein mehr oder weniger großes Maß an Unsicherheit mit sich bringen, ehe sich die Überzeugung von der Sicherheit der Betriebsrenten gewinnen läßt." 147

Dieser Gedanke ließe sich auch auf das AFG anwenden. An anderer Stelle heißt es ausdrücklich, es genüge nicht, daß sich eine Unmöglichkeit, in Konkurs zu fallen oder zahlungsunfähig zu werden, nur mittelbar aus anderen Vorschriften ergebe, die sich mit der Aufgabenstellung der Körperschaft, der Staatsaufsicht oder dem Recht, Beiträge, Gebühren oder Steuern zu erheben, nicht aber mit dem Konkurs beschäftigten 148. Das BVerfG dagegen läßt auch Verfassungsnormen genügen, denen eine Aussage über Konkursfragen nur durch Auslegung zu entnehmen ist 1 4 9 . So wird für die Kirchen unter anderem auf ihr Selbstbestimmungs- und Besteuerungsrecht (Art. 137 III, V I WRV i.V.m. Art. 140 GG) verwiesen 150 , für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf ihre Programmfreiheit als Bestandteil der Rundfunkfreiheit 151. Schließlich führt man gegen eine Beitragspflicht der Kirchen sogar ausdrücklich ins Feld, die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit sei bei ihnen aufgrund ihres großen Mitgliederbestandes praktisch nicht gegeben152. Dem BVerfG ist gewiß darin zuzustimmen, daß die Pflicht zur Zahlung der Umlagen auch dort entfallen muß, wo sich die Unzulässigkeit eines Konkurses gleichsam aus der „Natur der Sache" ergibt, der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung also für entbehrlich gehalten hat 1 5 3 (vgl. schon A.II.2.d). Auffällig ist aber, daß in den zitierten Entscheidungen immer wieder faktische und rechtliche Erwägungen ineinandergreifen. Der eher formalistische Standpunkt des BVerwG wird dabei verlassen. Man muß freilich bedenken, daß es diesem Gericht weniger um eine verfassungsrechtlich-dogmatische Betrachtung ging als um die Schaffung klarer Vorgaben für eine Beitragspflicht. Einige Aussagen wirken daher zu pauschal. Zutreffend ist sicherlich die Einschätzung, daß eine Staatsaufsicht für sich allein niemals zum Ausschluß des Konkurses führen kann, denn vollkommenen Schutz 147 BVerwGE 72, 212,226. 148 BVerwGE 64,248,254; ebenso BSG, Beschl.v. 17.09. 1981 - 10/8b/12 RAr 17/79-, S. 10, zit. in BVerfGE 89, 132, 137f.; BSG, Urt. v. 27. 09. 1994 - 10 RAr 10/90 - , S. 7; OVG Münster ZIP 1980, 686, 687 f.; VG Bremen BB 1977, 751; aA Sieg, S. 1357. 149 Die Entscheidungen über kirchliche Körperschaften des öffentlichen Rechts (BVerfGE 66, 1, 25) und öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten (BVerfGE 89, 144, 151) beziehen sich ausdrücklich auf die erste Alternative des § 186c I I 2 AFG. 150 BVerfGE 66, 1, 24 (vgl. D.III). 151 BVerfGE 89, 144, 152 ff. unter Verweis auf BVerfGE 59, 231, 258; 87, 181, 201 (vgl. G.II.2, G.III.3). 152 BVerfGE 66, 1,24. 153 Vgl. auch Kempen zur Konkursfähigkeit der Rundfunkanstalten: „Wenn Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG den Konkurs über das öffentlich-rechtliche Rundfunk-Vermögen ausschließt, dann gibt es keine stärkere Form des rechtlichen Ausschlusses" (Fn. 17, S. 549).

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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vor einer Insolvenz bietet auch sie nicht 1 5 4 . Fehlplanungen, unrealistische politische Vorgaben, plötzliche Einnahmeausfälle oder Korruption schaffen ein beachtliches Restrisiko. Gerade in wirtschaftlich schwierigen Zeiten kann der Staat versucht sein, eigene Aufgaben auf nachgeordnete Rechtsträger abzuwälzen, ohne sie mit entsprechenden Mitteln auszustatten. Denkbare Folge wäre ein finanzieller Zusammenbruch 155. Nicht zugestimmt werden kann dem BVerwG dagegen, wenn es auch die Aufgabe der juristischen Person stets für unbeachtlich hält. In Ausnahmefällen kann sie sehr wohl zu einem Konkursverbot führen. Voraussetzung ist jedoch, daß es sich um eine Funktion von Verfassungsrang handelt, die nur durch einen bestimmten Rechtsträger erfüllt werden kann 156 . Auch bei der Schaffung eines Steuer- oder Gebührenerhebungsrechts sind so viele Varianten denkbar, daß sich seine Auswirkungen auf die Konkursfähigkeit nur im Einzelfall ermitteln lassen. 2. „Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Gesetzes44 (§§ 186c I I 2 2.Alt. AFG, 17 I I 2.Alt. BetrAVG) a) Gesetz im formellen und materiellen Sinne Die Reichweite der zweiten Alternative läßt sich ihrem Wortlaut nach nicht eindeutig bestimmen. Die ganz herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum hat sich aber auch hier für eine restriktive Auslegung entschieden. Dabei beruft sie sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte des § 186c I I 2 AFG 1 5 7 . Im Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz über das Konkursausfallgeld lautete er: „Unberücksichtigt bleiben die Lohnsummen des Bundes, der Länder, der Gemeinden sowie der Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, bei denen der Konkurs nicht zulässig ist, und solcher juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde die Zahlungsfähigkeit garantiert oder für die Verbindlichkeiten einsteht." 15* 154 So ausdrücklich für die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute VG Hamburg BB 1977, 751, 752; Peitzsch, BayVBl 1971, 178. 155 Grawert warnt vor der ähnlichen Gefahr, daß der Staat den Verschuldungsspielraum der Kommunen erweitert, wenn er selbst nicht mehr zu einem gehörigen Finanzausgleich in der Lage ist (Unruh-FS, S. 601). 156 Hier sei auf den Auftrag der Kirchen verwiesen, der nach der Rechtsprechung des BVerfG neben dem des Staates besteht und kraft originärer Gewalt umgesetzt wird (dazu D.III, IV). 157 Es wird ohne nähere Erörterung davon ausgegangen, daß der Gesetzgeber für die später entstandene Vorschrift des § 17 I I BetrAVG die gleichen Erwägungen angestellt hat (vgl. etwa OVG Bremen ZIP 1980, 467, 469; Heubeck/Höhne-Weinert, BetrAVG, § 17, Rn. 102; Höfer/Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 101). Dabei stellt zumindest § 7 I 3 Nr. 5 BetrAVG einen signifikanten Unterschied dar. 158 BTDrS VII /1750, S. 6 (Hervorhebungen vom Verfasser).

3 Lehmann

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Α. Einleitung

Gesetz geworden ist dagegen eine Fassung, die auf dem Antrag des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung 159 beruht. Nach den Materialien stellt sie klar, „daß ... nur solche Körperschaften des öffentlichen Rechts von der Umlage befreit sind, bei denen die Zahlungsfähigkeit durch den Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes gesichert ist. Insbesondere soll eine vertraglich übernommene Bürgschaft nicht ge·· it 160 nugen.

Aus den Worten „kraft Gesetzes" schließen Everhardt/Gaul 161, Zweck der Änderung sei es gewesen, das formalste aller Abgrenzungskriterien festzulegen, weil ein höheres oder geringeres Insolvenzrisiko praktisch nicht abgrenzbar und eine Differenzierung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines Insolvenzeintritts nicht durchführbar sei. Die Umlagen für Konkursausfallgeld und Insolvenzsicherung würden solidarisch von allen betroffenen Arbeitgebern getragen 162. Nur dadurch sei es möglich, die Beiträge recht niedrig zu halten und insbesondere Mittelund Kleinbetriebe nicht unzumutbar zu belasten. Wenn sich der Gesetzgeber schon für ein formales Kriterium entschieden habe, das größtmögliche Sicherheit zur Erreichung des ins Auge gefaßten Zwecks bieten solle, so könne dies aber nur bedeuten, daß er unter „Gesetz" ein formelles und materielles Gesetz verstanden habe 163 . Die Rechtsprechung ist dieser Ansicht weitgehend gefolgt 164 . So beruft sich das OVG Münster ausdrücklich auf Everhardt/Gaul, wenn es für die Sicherung der Zahlungsfähigkeit ein Gesetz im formellen und materiellen Sinne fordert 165 . Das BVerwG 166 bestätigt dies mit dem Hinweis, verlangt werde eine klare und eindeutige Aussage 167. Ob eine Regelung durch Rechts Verordnung diesen Anforderungen genügt, blieb zunächst offen 168 . Später hat man es im Hinblick auf Art. 80 GG und die vergleichbaren Bestimmungen auf Landesebene bejaht. Das BVerwG argumen159 11. Ausschuß, BTDrS VII/2260, S. 4. 160 Vgl. Fn. 159. 161 S. 469. 162 Zum Solidarprinzip H. Bogs (Fn. 128), S. 15, 26; Doetsch (Fn. 133), S. 27; Paulsdorff, Insolvenzsicherung, § 7, Rn. 5, 13. 163 S. 469; ebenso Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 157; Herdt (Fn. 29), S. 1360; Heubeck/Höhne-Weinert, BetrAVG, § 17, Rn. 110; Höfer/Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 105; Kleber (Fn. 3), S. 1300; i.E. auch Ahrend/Förster, BetrAVG, § 17, Rn. 6; Schoden (Fn. 143), § 17, Anm. 2. 164 Anders wohl nur LSG Bremen, Urt. v. 26. 01. 1979 - L 5 Ar 41/77 - , S. 7ff., mit ablehnender Stellungnahme zitiert in OVG Bremen ZIP 1980, 467, 468 f. (vgl. dazu A.III.2.b). 165 ZIP 1980, 686 ff.; i.E. auch OVG Bremen ZIP 1980, 467 ff.; VG Bremen BB 1977, 751; VG Hamburg ebd.; VG Düsseldorf BB 1979, 216f. 166 BVerwGE 64, 248 - Leitsatz - , 254f., 263; 72, 212, 216; 75, 292, 296; 75, 318, 320f.; BVerwG BB 1982, 373. 167 BVerwGE 64, 248, 257; 72, 212, 216. 168 BVerwGE 64, 248, 254 f.

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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tiert, einer Freistellung durch Rechtsverordnung liege letztlich eine Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde 169 . Hier zeigt sich freilich auch der Unterschied zu einer Regelung kraft Satzung, die nach der Rechtsprechung nicht genügen soll 1 7 0 . Erinnert wird zunächst an die Absicht des Gesetzgebers, die Finanzierung auf möglichst viele Quellen zu verteilen, um die Beiträge niedrig zu halten 171 . Da die Insolvenzsicherung von Gesetzes wegen erfolge und nicht der Initiative der Beteiligten überlassen bleibe, sei es aber konsequent, auch die Freistellung von einer ausdrücklichen staatlichen Willensbildung in Form eines Gesetzes abhängig zu machen. Es habe daher seinen guten Sinn, die Vorschrift dahingehend zu verstehen, daß die diesbezügliche Entscheidung der parlamentarischen Willensbildung - eben dem Gesetzgebungsverfahren - mit ihrem Zwang zur Öffentlichkeit und ihrer Chance eines umfassenden Interessenausgleichs überantwortet werde. Das Maß an Öffentlichkeit, das dem parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren eigne, biete das Verfahren zum Erlaß einer Satzung nicht 1 7 2 . Keinen Unterschied soll es dabei machen, ob die Satzung durch den Träger der Selbstverwaltung oder durch die Aufsichtsbehörde als Staatsorgan erlassen wird (sog. oktroyierte Satzung). Inhaltlich besteht in beiden Fällen ein weiterer Spielraum als bei einer Rechtsverordnung, die sich an die Vorgaben des Art. 80 GG halten muß 1 7 3 . Den formellen Maßstab wendet die Rechtsprechung auch auf die Dauer der Beitragspflicht an. Wird die Zahlungsfähigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nach Inkrafttreten des BetrAVG durch Gesetz gesichert, dürfen bereits entstandene Beiträge also auch weiterhin erhoben werden 174 . Für das AFG muß Entsprechendes gelten. Hält man sich vor Augen, daß beide Gesetze die Insolvenzschäden aller Arbeitgeber solidarisch abdecken sollen 175 , ist diese Regelung einleuchtend. Immerhin wurde auch keine Beitragserstattung für den Fall vorgesehen, daß der Träger der Insolvenzsicherung tatsächlich nicht in Anspruch genommen wird 1 7 6 . 169 BVerwGE 75, 292, 303; zustimmend Hennig/Kühl-Heuer, AFG, § 186c, Rn. 10a. 170 BVerwG, S. 302f.; ebenso BSG, Urt. v. 27. 09. 1994 - 10 RAr 10/90 - , S. 7; GK-AFGHess, § 186c, Rn. 8; Heubeck/Höhne-Weinert, BetrAVG, § 17, Rn. 107; Niesel-R.Schmidt, AFG, § 186c, Rn. 6. In seinen Beschlüssen vom 17. 09. 1981 ( - 10/8b RAr 11 /80 - , S. 20, zitiert in BVerfGE 89, 144, 148; - 10/8b/RAr 19/80 - , S. 19) dagegen hat das BSG die Unterscheidung noch als willkürlich eingestuft, da Gesetz und Satzung faktisch die gleiche Sicherheit böten (ebenso LSG Bremen, Fn. 164; zustimmend Gagel, AFG, § 186c, Rn. 18). 171 BVerwGE 64, 248, 253; ebenso BSG MDR 1978, 962, 963; OVG Bremen ZIP 1980, 467, 469; Everhardt/Gaul, S. 469; Herdt, S. 1360; Höfer/Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 108; BTDrS VII/2260, S. 3. 172 BVerwGE 75, 292, 302. 173 BVerwGE 75, 292, 303; ebenso OVG Bremen ZIP 1980, 467 ff.; vgl. zu den Anforderungen des Art. 80 GG BVerfGE 8, 274, 275 - Leitsatz - , 307; 19, 354, 361 f.; 23, 62, 72 f.; 35, 179,183; 36, 224, 228 f.; 42, 191, 200. 174 BVerwGE 75, 292 - Leitsatz - . 175 BVerwGE 75, 292, 295 f. sowie die Nachweise in Fn. 162. 176 BVerwG aaO. 3*

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Α. Einleitung

Zur Entscheidung gelangt sind vorwiegend Fälle, in denen eine faktische Konkursunfähigkeit behauptet wurde, aber kein rechtlicher Ausschluß des Konkurses vorlag. Die formalen Kriterien verwenden die Gerichte aber auch im umgekehrten Fall. Daher dürfen juristische Personen des öffentlichen Rechts auch dann von der Umlage befreit werden, wenn sie zahlungsunfähig werden können. Verlangt wird nur, daß der Konkurs aus Rechtsgründen unzulässig ist 1 7 7 .

b) „Gesetz" als „Rechtsnorm" Für eine weitere Auslegung der Freistellungsvorschriften spricht sich Sieg 17* aus. Dabei verweist auch er auf die Entstehungsgeschichte des § 186c II 2 AFG 1 7 9 , zieht aus ihr aber den Schluß, daß nur rechtsgeschäftliche Zusagen nicht befreiend wirken sollten 180 . Die Formulierung „Gesetz" sei daher als „Rechtsnorm" aufzufassen, das Gewohnheitsrecht umschließend, wie dies auch in Art. 2 EGBGB, §§ 1 GVG, 12 EGZPO angeordnet sei. Selbst wenn man der engeren Auffassung von Everhardt/Gaul 1* 1 folge, sei kein spezielles Gesetz erforderlich, das die Zahlungsfähigkeit garantiere. So genüge etwa Art. 5 1 2 GG, um die Rundfunkanstalten nach der zweiten Alternative von ihrer Beitragspflicht zu befreien 182 . Das LSG Bremen 183 hat sich dem Standpunkt Siegs angeschlossen. Zusätzlich führt es an, § 186c I I 2 AFG sehe auch die Sicherung kraft Gesetzes durch eine Gemeinde vor. Eine formelle Gesetzgebungskompetenz habe man den Gemeinden aber gerade nicht eingeräumt. Schon aus diesem Grunde könnten nicht nur Gesetze im formellen Sinne gemeint sein. Es erscheint zweifelhaft, ob sich Sieg für seine Auslegung tatsächlich auf die Entstehungsgeschichte des § 186c II 2 AFG berufen kann. Verlangt wurde offenbar eine Regelung, die sich problemlos anwenden läßt. Von einer Sicherung kraft Gewohnheitsrechts ließe sich dies aber kaum behaupten184. Außerdem wollte der 177 BVerwGE 72, 212 - Leitsatz - ; vgl. dazu etwa die hier vorgeschlagene Lösung für die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften (D.III, IV). ι 7 » Fn. 133, S. 1356 f.

™ Vgl. A.III.2.a. 180 Für einen Ausschluß rechtsgeschäftlicher Zusagen auch OVG Bremen BB 1980, 370 f.; Heubeck/Höhne-Weinert, BetrAVG, § 17, Rn. 107; Schieckel, AFG, § 186c, II, S. 4. Gagel (AFG, § 186c, Rn. 24) weist darauf hin, daß es möglich wäre, die Umlagepflicht in Zeiten geringen Konkursrisikos durch Haftungserklärung auszuschließen, diese Zusage aber bei erhöhtem Risiko zurückzuziehen. 181 Fn. 35, S. 469. 182 Sieg, S. 1357. Wenn Sieg in diesem Zusammenhang behauptet, aus Art. 512 GG werde allgemein gefolgert, daß die Gebietskörperschaften für die Zahlungsfähigkeit ihrer Rundfunkanstalten einzustehen hätten, gibt er für diese Aussage keine Belegstelle an. Sie bezieht sich aber offenbar auf die These von Stern /Bethge. 183 Fn. 164. 184 OVG Münster ZIP 1980, 686, 687.

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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Gesetzgeber ersichtlich verhindern, daß sich der Kreis der Umlagepflichtigen unkontrolliert verkleinern kann. Das wäre aber der Fall, wenn man eine Regelung durch untergesetzliche Normen zulassen wollte 1 8 5 . Entgegen der Ansicht des LSG Bremen setzen die Freistellungsvorschriften auch nicht voraus, daß die sichernde Vorschrift durch die Kommune erlassen wird. Die Zahlungsfähigkeit ist vielmehr auch dann „kraft Gesetzes" gesichert, wenn diese Sicherung auf einem förmlichen Landesgesetz beruht. Als Beispiel sei die Gewährträgerschaft der Kommunen für ihre Sparkassen genannt. Sie wird stets in den Sparkassengesetzen der Länder statuiert 186 . Siegs These zu Art. 5 12 GG hat das OVG Münster in seiner Entscheidung zur Beitragspflicht des WDR ausdrücklich widersprochen. Geeigneter Ort für eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit wäre seiner Ansicht nach allein das Gesetz über den Westdeutschen Rundfunk gewesen187. Das BVerfG mußte sich zu dieser Frage nicht äußern. Wie bereits erwähnt 188 , löst es Fälle, in denen sich die Konkursunfähigkeit aus der „Natur der Sache" ergibt, stets über die erste Alternative der Freistellungsvorschriften. Es erscheint in der Tat einleuchtender, dort auf eine „Unzulässigkeit" des Konkurses abzustellen. Auch aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit ist eine weite Auslegung der §§ 186c II 2 2.Alt. AFG, 17 II 2.Alt. BetrAVG daher nicht geboten. Sie würde lediglich zu einem Verlust an Rechtssicherheit führen. Zu folgen ist nach allem der herrschenden Auffassung. Die zweite Alternative verlangt eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit - kraft formellen und materiellen Gesetzes oder - durch eine Rechts Verordnung auf der Grundlage eines solchen Gesetzes. Auch genügt es in diesem Falle nicht, daß sich die Sicherung der Zahlungsfähigkeit nur durch Auslegung aus einer Norm ergibt, die sich ihrem Wortlaut nach mit einer anderen Frage befaßt. Hier sei auf die Kriterien verwiesen, die das BVerwG schon zur Unzulässigkeit des Konkurses entwickelt hat 1 8 9 . Festzuhalten ist, daß eine „Sicherung der Zahlungsfähigkeit" im Sinne von AFG und BetrAVG allenfalls zu einer faktischen Konkursunfähigkeit führt. Der Staat verpflichtet sich, für die Verbindlichkeiten eines öffentlichen Rechtsträgers einzustehen, ihn also vor Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu bewahren. Hält er sich nicht an diese Zusage, kann aber weiterhin ein Konkursverfahren eröffnet werden.

185 186 187 188 189

OVG Münster, S. 687 f. OVG Bremen ZIP 1980, 467, 468 f.; dazu ausführlich F.II.l. OVG Münster, S. 688. Vgl. dazu A.III. 1. Vgl. A.III. 1.

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Α. Einleitung

c) Die Rückwirkung auf die erste Alternative der Freistellungsvorschriften Während die Sicherung der Zahlungsfähigkeit in Rechtsprechung und Schrifttum ausgiebig erörtert wird, gibt es keine entsprechenden Überlegungen zur ersten Alternative der §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG. Das BVerwG begnügt sich mit dem Hinweis, der Konkurs müsse durch Rechtsvorschrift ausgeschlossen sein 190 . In der Tat konnte die Frage bisher offenbleiben, denn es ist noch kein Ausschluß des Konkurses durch eine untergesetzliche Norm bekannt geworden. Die Argumente für eine enge Auslegung 191 lassen sich aber unbedenklich auf diesen Fall übertragen. Die Unzulässigkeit des Konkurses muß sich daher aus Verfassungsrecht ergeben oder durch einfaches Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung angeordnet sein. Zumindest auf verfassungsrechtlicher Ebene ist es freilich nicht erforderlich, daß sich die jeweilige Norm ausdrücklich mit dem Konkurs befaßt. Hier läßt sich der Ausschluß des Verfahrens auch durch eine Auslegung im Sinne des BVerfG ermitteln 192 . 3. Die vertikale Sicherungskette Auf ein Sonderproblem weist Herdt 193 hin. So gibt es juristische Personen des öffentlichen Rechts, deren Solvenz nur durch eine andere juristische Person gesichert wird, die nicht Gebietskörperschaft ist. Zugleich wahrt aber ein Gemeinwesen die Zahlungsfähigkeit dieses „zwischengeschalteten" Rechtsträgers. Als Beispiel wird auf die Württembergische Kommunale Landesbank verwiesen 194 . Nach § 41 SparkG BW sei ihre Zahlungsfähigkeit durch den Sparkassen- und Giroverband gesichert. Diesem gehörten die Sparkassen, Landessparkassen und Gebietskörperschaften an, die wiederum kraft Gesetzes unbeschränkt einstünden. Hier hafteten letztlich die Gebietskörperschaften allein, so daß dieser Fall der unmittelbaren Sicherung kraft Gesetzes durch eine Gebietskörperschaft gleichzustellen sei 1 9 5 . Gegen eine solche Konstruktion wendet sich Weinert 196: Die Verbände hafteten zwar unmittelbar, ihre Mitglieder aber nur dem Verband gegenüber. Bei der an förmlichen Gesichtspunkten ausgerichteten Regelung der Freistellungsvorschriften sei im Zweifel davon auszugehen, daß ein indirekter Schutz nicht genüge. Die gebotene Klarheit läßt sich freilich schaffen, wenn man zwischen den einzelnen 190 BVerwGE 64, 248, 250. 191 Vgl. A.III.2.b. 192 Vgl. A.II.2.d, A.III. 1. 193 Fn. 29, S. 1360. 194 Ausführlich zu kommunalen Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen F.I - III. 195 Herdt, S. 1360; i.E. auch Peitzsch (Fn. 154), S. 178. 196 In: Heubeck/Höhne, BetrAVG, § 17, Rn. 109.

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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Gliedern der Kette den Maßstab des BVerwG anlegt 197 . Erforderlich ist somit eine durchlaufende Verbindung durch Regelungen in formellen und materiellen Gesetzen oder zumindest in Rechtsverordnungen auf der Grundlage solcher Gesetze. Auch darf die sichernde juristische Person nicht durch Rechtsnorm gehindert sein, solche Verpflichtungen zu übernehmen. Hier dürfte schon ein Ausschluß durch Satzung genügen, denn es geht nicht um eine Ausweitung, sondern um eine Verengung der Freistellungsmöglichkeiten 198. Dagegen reicht es nicht aus, wenn die Gewährträgerhaftung eines Landes nur durch die oktroyierte Satzung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts angeordnet wird 1 9 9 (s.o.). Auch ein bloß gewohnheitsrechtliches Einstehen für fremde Verbindlichkeiten ist keine Sicherung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von AFG und BetrAVG 200 .

4. Die Verfassungsmäßigkeit der Freistellungsvorschriften a) Literatur Ob die §§ 186c I I 2 AFG, 17 II BetrAVG in ihrer geltenden Form verfassungsgemäß sind, wird im Schrifttum bezweifelt. Kernpunkt ist die Auswahl der Umlagepflichtigen, die einige Autoren als willkürlich empfinden. So bemängelt Sieg 201, bei denjenigen Versorgungsberechtigten, deren Arbeitgeber eine öffentlich-rechtliche juristische Person mit „Gewährträgerschaft" 202 einer Gebietskörperschaft sei, könne der Versicherungsfall nach menschlichem Ermessen nicht eintreten. Dann aber fehle es von vornherein an einem versicherungsrechtlichen Interesse 203 . Auch lasse sich nicht einwenden, daß der Solidarbeitrag möglichst vieler Arbeitgeber die Beitragslast erst erträglich mache 204 . In der privaten Versicherung sei es nicht erlaubt, Nichtbetroffene in eine Zwangsversicherung einzubeziehen, um die Last der Betroffenen zu verringern. Daran ändere sich auch nichts durch die Tatsache, daß der Pensions-Sicherungs-Verein ein mit öffentlichen Aufgaben beliehener Unternehmer sei 2 0 5 . Reichten zumutbare Beiträge und andere Einnahmen nicht aus, um Leistungen und Verwaltungskosten zu decken, komme allenfalls 197 Vgl. dazu A.III.2.a. 198 Ebenso i.E. Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 160. 199 BVerwGE 75, 292 - Leitsatz - ; OVG Bremen ZIP 1980, 467 - Leitsatz - . 200 Höfer/Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 105; vgl. zur „Anstaltslast kraft Gewohnheitsrechts" F.II.2. 201 Fn. 133, S. 1357 (dort allein auf § 17 II BetrAVG bezogen). 202 Ob dieser Begriff im technischen Sinne, also als gesetzlich angeordnete Gewährträgerschaft (vgl. BVerwGE 64, 248, 257 f.), zu verstehen ist oder auch das nur faktische Einstehen für Verbindlichkeiten umfassen soll, wird nicht erörtert. 203 Ähnlich GK-AFG-Hess, § 186c, Rn. 7; Herdt (Fn. 29), S. 1360. 204 Dies gegen Everhardt/Gaul, S. 469. 205 Vgl. dazu Fn. 133.

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Α. Einleitung

ein staatlicher Zuschuß in Betracht. Nicht möglich sei es dagegen, einem Kreis von Rechtssubjekten, der den Beitragspflichtigen mehr oder weniger verwandt sei, eine Abgabe aufzuerlegen. Um einen Versicherungsbetrag handele es sich für die hier in Rede stehenden Arbeitgeber gerade nicht. Nach allem geht Sieg davon aus, daß es bei bestimmten öffentlichen Rechtsträgern nicht zu einer Insolvenz kommen kann. Dies steht freilich im Widerspruch zu seiner Kritik an § 17 I I BetrAVG: „(Seine) Wertung ... ist insofern eigenartig, als (die) Konkursunfähigkeit von der Beitragspflicht befreit, obwohl sie doch nichts darüber besagt, daß jene Gebilde ihre Verpflichtungen immer werden erfüllen können, hier also doch gerade ein Sicherungsbedürfnis der... Arbeitnehmer besteht." 206

Dennoch spricht er sich im Ergebnis für eine möglichst weitgehende Freistellung aus 207 . Herdt 208 greift den versicherungsrechtlichen Ansatz auf. Er betont, auch bei den juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren Zahlungsfähigkeit nicht durch Gesetz gesichert werde, sei im Zweifel davon auszugehen, daß die jeweilige Gebietskörperschaft im Falle der Zahlungsunfähigkeit einspringe. Dies könne aus politischen Gründen geschehen, aber auch, um die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben zu sichern 209 . Durch ihren Eintritt in die Solidargemeinschaft trügen die öffentlichen Rechtsträger daher ein Risiko der freien Wirtschaft mit. Eine Aussicht auf Gegenleistung bestehe nicht. Für das AFG schließt sich Gagel 210 diesen Bedenken an. Zugleich kritisiert er, mit dem Solidaritätsprinzip lasse sich die Heranziehung der faktisch Konkursunfähigen nicht rechtfertigen 211. Im Bereich der Arbeitnehmer sei die Solidarität historisch gewachsen212. Zwischen den Arbeitgebern dagegen herrsche eher das Konkurrenzprinzip. Solidarität könne man nur annehmen, wo eine Aufgabe sie ausnahmsweise verbinde und über die Verantwortung für den eigenen Bereich hinausgehe213. Dies sei etwa bei der Berufsausbildung der Fall 2 1 4 . Das Konkursausfallgeld dagegen solle ein Abwandern der Beschäftigten verhindern und den Kreditrahmen des betroffenen Unternehmens erweitern 215 . Dabei handele es sich 206

S. 1357 (Klammerzusätze vom Verfasser).

207 Vgl. A.m.2.b.

208 Fn. 29, S. 1359 f. Im Ergebnis schließt er sich freilich dem Maßstab von Everhardt/ Gaul an. 209 Vgl. zu diesem Aspekt Forsthoff (Fn. 19).

210 AFG, § 186c, Rn. 13 ff. 211 Rn. 21. 212 Vgl. etwa BVerfGE 53, 313, 328 f.; kritisch Pfarr/Kittner, RdA 1974, 284 ff. 213 Im Ergebnis auch Pfarr/Kittner aaO, S. 287 f., 289 f.; Säcker, ZHR 137 (1974), 462 f. 214 Vgl. BVerfGE 55, 274, 312 ff. 215 Vgl. Fn. 130.

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III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

aber nicht um Ziele, die allen Arbeitgebern zugute kämen, sondern um durchaus betriebsbezogene Bedürfnisse. Für die Insolvenzsicherung gelte das Solidaritätsprinzip daher nicht. Dann aber sei nicht nur die Auswahl der Zahlungspflichtigen bedenklich, sondern auch die einheitliche Höhe der Beiträge 216 . Freilich räumt Gagel ein, ein überzeugender Maßstab, der den des § 186c II 2 AFG ersetzen könnte, lasse sich zur Zeit nicht finden. „Vorerst" will er daher einen Verfassungsverstoß verneinen 217. b) Rechtsprechung aa) BSG (§ 186c II 2 AFG) Soweit ersichtlich, haben die Untergerichte keine Zweifel an der Verfassungs01 Ô

01 ο

mäßigkeit der Freistellungsvorschriften geäußert . Das LSG Bremen hat sich beholfen, indem es für eine weite Auslegung im Sinne Siegs 220 eintrat. Von den obersten Gerichten des Bundes mußte sich zunächst das BSG mit dieser Frage befassen. Entsprechend seiner Zuständigkeit 221 wurde dabei nur die Umlage nach dem AFG erörtert. In einem Urteil von 1978 222 entschied der 12.Senat, die Einbeziehung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Konkurs faktisch nicht eintreten könne, sei keine willkürliche „Übermaßregelung". Bei der Einführung eines Systems der sozialen Sicherung stehe es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, den Kreis der Mitglieder so abzugrenzen, wie es für die Schaffung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich sei 2 2 3 . Der abgabenrechtliche Grundsatz, daß zu Beiträgen nur herangezogen werden dürfe, wer von einem bestimmten öffentlichen Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erwarten habe 224 , gelte dabei nicht 2 2 5 . Das Solidaritätsprinzip erlaube es nicht, die Frage des „Übermaßes" allein daran zu messen, ob die Einbeziehung eines bestimmten einzelnen für diesen verhältnismäßig sei. Ob eine willkürliche Regelung vorliege, beurteile sich vielmehr danach, ob das System der sozialen Sicherung den Anforderungen des Art. 3 I GG genüge. Zum konkreten Fall hieß es: „Der Gesetzgeber hat bei der Festlegung des Kreises der Umlagepflichtigen für die Konkursausfallversicherung nicht willkürlich gehandelt. Zur Sicherung aller Arbeitnehmer 216 Fn. 210, Rn. 25. 217 Rn. 23, 26. 218 OVG Bremen BB 1980, 370 f.; OVG Münster ZIP 1980, 686 ff.; VG Bremen BB 1977, 751; VG Hamburg BB 1977, 751 f.; VG Düsseldorf BB 1979, 216f. 219 Fn. 164. 220

s. 1357.

221 vgl. A.m. 222 223 224 225

MDR 1978, 962 f. Unter Verweis auf BVerfGE 44, 70, 90. BVerfGE 7, 244, 254 f.; 9, 291, 297 ff., 301 f. Ebenso BVerfGE 11, 105, 117; 14, 312, 318.

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Α. Einleitung im Konkurs, zur Erzielung einer möglichst niedrigen Umlage durch breite Verteilung der Lasten, zum Zwecke klarer Abgrenzung des Kreises der Umlagepflichtigen und schließlich zur Verwaltungsvereinfachung für die Berufsgenossenschaften 226 war es sachlich gerechtfertigt, alle Körperschaften 227 einzubeziehen, bei denen ein Konkurs rechtlich möglich ist. Die sachliche Rechtfertigung wird besonders daran deutlich, daß jede andere Abgrenzung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines Konkurses bei den vielen möglichen rechtlichen und tatsächlichen Absicherungen vor Insolvenzgefahren zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen würde und auch immer wieder die Frage aufwerfen müßte, wieso gerade an dieser oder jener Stelle die Grenze gezogen wurde und nicht andere Unternehmen, die nahe dieser Grenze liegen, auch noch von der Umlage befreit wurden." 228

Unter dem Eindruck einer Vielzahl von Verfahren hat das BSG seine Meinung jedoch geändert. 1981 setzte es nach der mündlichen Verhandlung über zehn Revisionen die Verfahren aus und legte dem BVerfG die Frage vor, ob § 186c II 2 AFG mit dem Grundgesetz vereinbar sei 2 2 9 . Dabei meinte der 1 O.Senat, es seien nicht nur die in der Freistellungsvorschrift genannten, sondern alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts von der Umlage auszunehmen. Unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzgefahr gebe es keine wesentlichen Unterschiede. Nur sie könnten aber eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Anders als das LSG Bremen 230 bekennt sich das BSG zur engen Auslegung der Norm, verlangt also eine rechtliche Unzulässigkeit des Konkurses oder eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft formellen und materiellen Gesetzes. Dabei verweist es auf die Entstehungsgeschichte des § 186c II 2 AFG. Der Grundsatz der Gewaltenteilung verbiete eine Auslegung, die das legislative Ziel in einem wesentlichen Punkt verfälsche 231. Unter diesen Umständen hält das Gericht die Vorschrift aber für verfassungswidrig. Der Gesetzgeber sei gehalten gewesen, alle diejenigen Arbeitgeber freizustellen, die kein Sonderinteresse an der Konkursausfallversicherung hätten. Für den Arbeitgeber liege der Vorteil des KAUG darin, daß sich seine Betriebsangehörigen im Falle einer möglicherweise nur vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit nicht sofort eine neue Stelle suchen und ihn im Stich lassen müß-

226 Vgl. BTDrS VII/1750, S. 11, 15; VII/2260, S. 3. 227 Stiftungen und Anstalten werden an dieser Stelle nicht erwähnt. Für sie muß jedoch Entsprechendes gelten. 228 MDR 1978, 962, 963 (Hervorhebung im Original). 229 BSG, Beschlüsse vom 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 2/79 (Kirchenkreis); 10/8b/12 RAr 13/79 (Studentenwerk); 10/8b/12 RAr 16/79 (Bistum); 10/8b/12 RAr 17/79 (Handelskammer); 10/8b RAr 11/80 (Rundfunkanstalt); 10/8b RAr 16/80 (ev. Gesamtgemeinde); 10/8b RAr 18/80 (Zahnärztekammer); 10/8b RAr 19/80 (Berufsgenossenschaft); 10 RAr 19/81 (Staatsbank); 10 RAr 20/81 (staatliche Kreditanstalt) - ; Presseinformation des BSG in DB 1981, 2036; Leitsatz der Vorlagebeschlüsse in NJW 1983, 72; zusammenfassend Löffler, ErsK 1981, 414 f. 230 Vgl. Fn. 164. 231 10/8b/12 RAr 17/79, zitiert in BVerfGE 89, 132, 136.

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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ten 2 3 2 . Diese vertrauensbildende Wirkung begründe das Sonderinteresse, das die Zahlung der Umlage erst rechtfertige. Sie fehle aber, wo die Gefahr einer Insolvenz nicht bestehe. Sachgerecht sei daher nur eine Abgrenzung, die auf die tatsächliche Gefährdung abstelle 233 . Bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern trete der Konkursfall indes grundsätzlich nicht ein. Schon aufgrund ihrer Organisationsform sei eine Zahlungsunfähigkeit nicht vorstellbar. Zur Begründung könne man auf die Überwachung durch die Rechnungshöfe verweisen, ferner auf Gewährträgerhaftung und Anstaltslast 234. Selbst wo die Aufsicht aus verfassungsrechtlichen Gründen eingeschränkt sei, etwa bei den Kirchen oder Rundfunkanstalten, bestehe doch in irgendeiner Form eine staatliche Kontrolle des Finanzgebarens 235. Letztlich müsse der Staat die Zahlungsfähigkeit der juristischen Personen des öffentlichen Rechts sichern. Wenn er Verwaltungsträger schaffe, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, habe er auch dafür zu sorgen, daß diese Träger leistungsfähig seien und blieben. Sei ihre Aufrechterhaltung wirtschaftlich oder aus sonstigen Gründen nicht sinnvoll, seien sie aufzulösen und abzuwickeln 236 . Weiterhin betont der Senat, auch juristische Personen des öffentlichen Rechts hätten einen Anspruch auf sachgerechte Auswahl bei der Bildung von Solidargemeinschaften 237. Er stuft die Umlage nach dem AFG als Sonderabgabe ein, verweist aber auf die Vorgaben des BVerfG. Danach darf eine gesellschaftliche Gruppe nur dann mit einer Sonderabgabe belastet werden, wenn sie nach einer gemeinsamen Interessenlage abgrenzbar, insofern also homogen ist 2 3 8 . Auf den Kreis der Umlagepflichtigen nach dem AFG soll dies aus den genannten Gründen aber nicht zutreffen.

bb) BVerwG (§ 17 II BetrAVG) Das BVerwG teilt die Bedenken des BSG nicht. Schon im Leitsatz einer Entscheidung von 198 1 2 3 9 hebt es hervor, § 17 II BetrAVG sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wie bereits erwähnt, schließt es sich ebenfalls der engen Auslegung nach Everhardt/Gaul 240 an. Für eine erweiternde Interpretation sei 232 BSGE50, 174, 177. 233 1 0 / 8b/12 RAr 2/79, 16/79, 10/8b/RAr 16/80, zitiert in BVerfGE 66, 1,8f.; ebenso GK-AFG-Hess, § 186c, Rn. 7, der im Ergebnis freilich dem BVerwG folgt (Rn. 9). 234 Vgl. dazu F.II. 235 BVerfG, S. 9. 236 Beschl.v. 17.09. 1981 - 10/8b/12 RAr 2/79 - , S. 19f. 237 Zit. in BVerfG, S. 8; ebenso GK-AFG-Hess (Fn. 233). 238 BVerfGE 23, 12, 23 f.; 37, 1, 16; 55, 274 - Leitsatz - , 311; ebenso Friauf, Jahrreiß-FS, S. 55 f. 239 BVerwGE 64, 248; ebenso BVerwGE 72, 212, 218 ff.; 75, 292, 303 f.; 75, 318, 327 ff.; BVerwG BB 1982, 372 f. 240 s. 469; verwiesen wird ferner auf Herdt, S. 1360.

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Α. Einleitung

kein Raum, da sie Wortlaut und Sinn der Norm widerspreche 241. Auch eine analoge Anwendung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, die nur faktisch konkursunfähig seien, scheide aus. Insofern fehle es bereits an einer Regelungslükke 2 4 2 . Anders als das BSG hält das BVerwG die Vorschrift aber auch unter diesen Umständen für unbedenklich. So wird das Vorbringen eines Klägers, seine Heranziehung verstoße gegen das Willkürverbot, weil er faktisch nicht zahlungsunfähig werden könne, schon unter Hinweis auf § 7 I 3 Nr. 5 BetrAVG 243 zurückgewiesen. Eine Kürzung von Versorgungsleistungen ohne Eröffnung des Konkursverfahrens ist nach Ansicht des BVerwG auch bei öffentlichen Rechtsträgern möglich 244 . Auch aus anderen Gründen verneint das Gericht aber einen Verstoß gegen Art. 3 I GG. Es betont zunächst, der Gesetzgeber habe bei der Regelung der Insolvenzsicherung die verschiedensten Arten juristischer Personen des öffentlichen Rechts vorgefunden. Festzustellen, welche von ihnen faktisch konkursunfähig seien, hätte größte Schwierigkeiten bereitet. Es sei daher nicht willkürlich, wenn § 17 II BetrAVG an klare rechtliche Kriterien anknüpfe 245 . Um die bestehenden Unsicherheiten zu verdeutlichen, referiert das Urteil den Streit über die Folgen des Konkurses 246 : Es sei davon auszugehen, daß Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung im Falle der Insolvenz bei konkursfähigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts intensiver gefährdet würden als bei konkursunfähigen Rechtsträgern, und zwar unter der Voraussetzung, daß das Konkursverfahren zur Liquidation der juristischen Person führe. Dann nämlich fielen diese Ansprüche gegen die juristische Person endgültig und unwiderruflich aus. Führe die Zahlungsunfähigkeit nicht zum Konkursverfahren, weil dieses unzulässig sei, und bleibe damit die Rechtsfähigkeit erhalten, so könne die juristische Person des öffentlichen Rechts wieder Vermögen erwerben, und es brauche nur mit zeitweiligen Einbußen der Versorgungsempfänger gerechnet zu werden. Ob der Konkurs überhaupt zu einer Liquidation der juristischen Person des öffentlichen Rechts führe, sei angesichts der Kontroverse zwischen BVerfG und BSG zweifelhaft. Der Bundesgesetzgeber handele nicht willkürlich, wenn er diese Unsicherheit in Rechnung stelle und auf die rechtliche Unzulässigkeit des Konkurses abstelle 247 . Das Gericht hält es auch nicht für erforderlich, die Beitragshöhe am Insolvenzrisiko auszurichten. Seiner Ansicht nach wäre der Aufwand für eine individuelle 241 BVerwGE 72, 212, 217. 242 BVerwGE 64, 248, 258; 72, 212, 217 f.; ebenso VG Hamburg BB 1977, 751; Höfer/ Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 108; Sieg, S. 1356. 243 Vgl. d a z u A.III. 244 BVerwGE 72, 212, 220, 222; 75, 318, 327 f. 245 BVerwGE 64, 248, 261 f.; 72, 212, 226; Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 142; Höfer/Abt, BetrAVG, § 17, Rn. 108; Knigge/Ketelsen, AFG, § 186c, Rn. 8; ebenso zunächst auch das BSG in MDR 1978, 962 f. 246 Dazu A.II.2.e.bb mit Nachweisen. Hier handelt es sich freilich nicht um tatsächliche, sondern um rechtliche Unsicherheiten. 247 BVerwGE 72, 212, 224 (Hervorhebung vom Verfasser).

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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Ermittlung der Konkursgefahr zu hoch, so daß die Solidargemeinschaft zusätzlich belastet würde. Auch seien Prognosen solcher Art regelmäßig unsicher. Es gebe daher durchaus Gründe für eine pauschale Regelung 248 . Im Gegensatz zum BSG sieht das BVerwG schließlich keinen Verstoß gegen Grundsätze des Abgabenrechts. Dabei hat es die Umlage nach § 10 BetrAVG zunächst als öffentlich-rechtlichen Beitrag eingestuft 249 . Anknüpfend an seine bisherige Rechtsprechung 250 führt es aus, der Beitrag sei die Gegenleistung für einen gewährten Vorteil. Geforderte Leistung und Vorteil müßten dabei in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Zwischen dem Anlaß der Erhebung und dem Vorteil des Pflichtigen brauche aber nur ein mittelbarer Zusammenhang zu bestehen. Er könne sich sogar zu einer bloßen gesetzlichen Vermutung verflüchtigen 251 . So werde die Versicherungsleistung nach dem BetrAVG zwar an die Arbeitnehmer ausgezahlt. Auch die Arbeitgeber zögen aber Vorteile aus der Insolvenzsicherung. Ihnen sei es ein wichtiges Anliegen, ihren Mitarbeitern eine zusätzliche Altersversorgung anbieten zu können, die zudem vor Konkurs und Insolvenz geschützt sei. Außerdem stelle die Betriebsrente auch das Entgelt für ein längeres Verbleiben im Unternehmen dar, das für den Arbeitgeber aus vielen Gründen wertvoll sei. Durch diese wirtschaftlichen Vorteile unterscheide sich die Insolvenzsicherung nach dem BetrAVG zugleich von der Sicherung des Konkursausfallgeldes. Nach allem habe der Gesetzgeber die Form des Beitrags wählen dürfen, ohne gegen höherrangiges Recht zu verstoßen. Es liege auch keine versteckte Sonderabgabe vor. Mit ihrer Funktion, die Sozialrenten zu ergänzen, komme die betriebliche Altersversorgung den Zwecken der Sozialversicherung nahe. Deren Beiträge dienten aber nicht der Abgeltung eines Vorteils, sondern dem sozialen Ausgleich 252 . In einer späteren Entscheidung253 läßt es das Gericht dahinstehen, ob die Umlage noch als Beitrag einzustufen ist. Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit weist es aber nach wie vor zurück. Auf die Bezeichnung, die der Gesetzgeber einer Abgabe gegeben habe, komme es bei ihrer Überprüfung nicht an 2 5 4 . Jedenfalls lasse sich die als Beitrag bezeichnete Umlage auch als Sonderabgabe rechtfertigen. Hier zieht das BVerwG seinerseits die Rechtsprechung des BVerfG 255 heran. Anders als das BSG betont es aber, der Kreis der Abgabepflichtigen sei homogen zusammen248 AFG, 249 250

BVerwGE 72, 212, 220; ebenso i.E. BSG ZIP 1980, 200; Herdt, S. 1360; Schieckel, § 186c, II, S. 4. BVerwGE 64, 248, 259. BVerwGE 39, 100, 107 mwN; BVerwG DVB1. 1962, 532, 534.

251 BVerwGE 25, 147, 149. 252 BVerwGE 64, 248, 260 unter Verweis auf BVerfGE 14, 312, 317; 53, 313, 328 f.; ebenso BVerfGE 11, 105, 117; i.E. auch Schieckel, AFG, § 186c, II, S. 4. 253 BVerwGE 72, 212, 221. 254 Ebenso BVerfGE 7, 244, 255; 9, 291, 297; 55, 274, 304f. 255 Vgl. A.III.4.b.aa.

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Α. Einleitung

gesetzt. Dem Zweck der Abgabe stehe er auch näher als die Allgemeinheit 256 . Sinn der Umlage sei es, Ansprüche zu sichern, die durch eine Insolvenz der Gruppenmitglieder in Gefahr geraten könnten. Zwar komme die Insolvenzsicherung in erster Linie den Arbeitnehmern und nicht den beitragspflichtigen Arbeitgebern zugute. Auch eine „fremdnützige" Sonderabgabe sei aber unbedenklich, wenn die Natur der Sache sie eindeutig rechtfertige 257. So liege es hier. Die Insolvenz sei im Grunde ein der Rechtsordnung widersprechender Zustand, denn das Recht verlange, daß man imstande sei, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Insolvenz sei ihren Ursachen nach der Sphäre der Unternehmer und somit der Arbeitgeberschaft zuzuordnen, die der Finanzierung einer Insolvenzsicherung daher auch sehr viel näher stehe als die Arbeitnehmer, denn für seine Zahlungsfähigkeit habe zunächst jeder selbst einzustehen258. Zieht man den Wortlaut der Vorschriften heran, ist diese Argumentation schlüssig. Ausgenommen von der Umlage sind diejenigen, denen die Verantwortung für ihre Finanzen letztlich abgenommen ist, sei es, daß die öffentliche Hand für ihre Verbindlichkeiten einsteht 259 , sei es, daß es aus übergeordneten Gründen nicht zu Konkurs und Auflösung kommen darf 260 . Auch die Entscheidung für eine starre Beitragshöhe ist konsequent. Ziel der engen Auslegung war es, die Normen durch klare Vorgaben handhabbar zu machen und den Verwaltungsaufwand zu reduzieren. Dieser Vorteil ginge aber verloren, wenn man das Konkursrisiko im Einzelfall ermitteln müßte 261 . Zudem würde die Prüfung wohl ergeben, daß kleine und mittlere Betriebe stärker gefährdet sind als die finanzstarken Großunternehmen. Eine Beitragserhöhung wäre die Folge. Dann aber könnte es schnell zu der unzumutbaren Belastung kommen, die der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte 2 6 2 .

cc) BVerfG (§ 186c I I 2 AFG) Zu den Vorlagebeschlüssen des BSG 2 6 3 hat das BVerfG in einer Reihe von Entscheidungen264 Stellung genommen. Dabei hat es den Ausschluß des Konkurses 256 Ebenso BTDrS VII/2260, S. 3; zum Kriterium der Sachnähe vgl. BVerfGE 55, 274f. Leitsatz - , 306. 257 BVerwGE 72, 212, 221 f. unter Verweis auf BVerfGE 55, 274, 307. 258 BVerwG, S. 222. 259 Zweite Alternative („Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Gesetzes"). 260 Erste Alternative („Konkurs nicht zulässig"); im folgenden soll gezeigt werden, daß damit nicht zwingend eine Einstandspflicht des Staates für alle Schulden verbunden ist (vgl. zunächst A.VI). 261 Gagel, AFG, § 186c, Rn. 26; i.E. auch Hennig /Kühl-Heuer, 262 Vgl. Everhardt/Gaul, S. 469.

AFG, § 186c, Rn. 11.

263 Vgl. A.III.4.b.aa. 264 Veröffentlicht sind: BVerfGE 65, 359ff. (Verfahren 10/8b RAr 19/80 - vgl. A.IV); 66, Iff. (10/8b/12 RAr 2/79, 16/79, 10/8b RAr 16/80 - vgl. D.III); 89, 132ff. (10/8b/

III. Praktische Auswirkungen der Konkursfähigkeit

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zum Teil aus anderen Normen hergeleitet 265, so daß die Verfassungsmäßigkeit des § 186c II 2 AFG im übrigen dahinstehen konnte. Ob ein Verstoß gegen Art. 3 I GG vorliegt, blieb aber ausdrücklich offen 266 . In einem Beschluß von 1993 267 hat das Gericht dann entschieden, die Regelung sei mit dem Grundgesetz vereinbar. § 17 II BetrAVG war nicht Gegenstand dieser Prüfung. Das BVerfG beruft sich aber durchgehend auf die Rechtsprechung des BVerwG zu der „teilweise wortgleichen Vorschrift" 268 . Danach ist anzunehmen, daß es über die Umlage nach dem BetrAVG in gleichem Sinne entscheiden würde 269 . Bestätigt wird zunächst die enge Auslegung, die die herrschende Meinung § 186c II 2 AFG gegeben hat. Sie entspreche der Absicht des Gesetzgebers, wie sie bei den Beratungen des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung zum Ausdruck gekommen sei 2 7 0 . Dabei habe die Legislative ihren Gestaltungsspielraum auch nicht überschritten. Hier übernimmt das Gericht die Argumente des BVerwG 271 . Zur ersten Alternative des § 186c II 2 AFG bemerkt es: „Daß der Gesetzgeber... auf den rechtlichen Ausschluß des Konkurses und nicht - wie es das BSG für geboten hält - auf die tatsächliche Insolvenzgefahr abgestellt hat, ist nicht sachwidrig. Ob bei einem Arbeitgeber tatsächlich eine Insolvenzgefahr besteht, läßt sich im vorhinein nur schwer ermitteln. Es wäre auch fraglich, ob sich ein solches Abgrenzungskriterium im Hinblick auf Art. 3 I GG auf die öffentliche Hand hätte beschränken lassen. Machte der Gesetzgeber die Befreiung von der Umlagepflicht aber auch für private Unternehmen davon abhängig, daß eine Insolvenzgefahr tatsächlich nicht besteht, so wäre eine solche Regelung praktisch kaum handhabbar." 272

Auch für die zweite Alternative läßt das BVerfG den formalen Maßstab gelten. Dabei verweist es wiederum auf die Unterschiede zwischen den einzelnen öffentlichen Rechtsträgern. Seien sie nicht von vornherein konkursunfähig, liege es nahe, daß der Gesetzgeber für die Befreiung von der Umlagepflicht ein Gesetz im formellen und materiellen Sinne verlange 273 . Nur so werde sichergestellt, daß es tatsächlich nicht zu einer Insolvenz komme. Daher verstoße die Norm auch nicht gegen das Willkürverbot. 12 RAr 17/79 - vgl. den nachfolgenden Text); 89, 144ff. (10/8b RAr 11 /80 - vgl. G.II.2, G.III.3). 265 BVerfGE 65, 359, 377 (Ausschluß durch Landesrecht); 66, 1, 25; 89, 144, 151 (Ausschluß durch Verfassungsrecht); alle Entscheidungen werden in späteren Kapiteln erörtert. 266 BVerfG ebd. 267 BVerfGE 89, 132 - Leitsatz - ; ebenso die Stellungnahmen des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung und der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft, zitiert auf S. 139 f. 268 BVerfGE 65, 359, 371 f.; 66, 1, 11 f.; 89, 132, 139; 89, 144, 149. 269 Zur Verfassungsmäßigkeit des BetrAVG im übrigen, etwa im Hinblick auf Art. 3 I, 14 GG und das Rechtsstaatsprinzip, BVerfG BB 1978, 309; zum AFG BSG ZIP 1980, 200. 270 BVerfGE 89, 132, 140f. unter Berufung auf BTDrS VII/2260, S. 3 f. 271 Vgl. A.III.4.b.bb zu § 17 I I BetrAVG. 272 BVerfGE 89, 132, 142 f. 273 Die Zulässigkeit einer Freistellung durch Rechtsverordnung wird hier nicht erörtert.

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Α. Einleitung

Die These einer allgemeinen Finanzierungspflicht nach den Grundsätzen von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast 274 wird ohne nähere Begründung verworfen. Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts müßten nicht etwa generell von der Umlagepflicht befreit werden, weil ein Konkursverfahren bei ihnen nicht vorstellbar sei. Bund und Länder könnten im Einzelfall aber sehr wohl durch Gesetz bestimmen, bei welchen öffentlichen Rechtsträgern der Konkurs rechtlich unzulässig sei 2 7 5 . Auch hier wird deutlich, daß die Statthaftigkeit des Konkurses der Regelfall sein soll 2 7 6 . Schließlich weist das Gericht auch die Bedenken im Hinblick auf das Abgabenrecht zurück 277 . Um eine Sonderabgabe handele es sich bei der Umlage nach dem AFG nicht. Zum Begriff dieser Abgabenart gehöre es, daß sie nicht aus einer eigenen Abgabenkompetenz erhoben werde, sondern aus Kompetenzen zur Regelung bestimmter Sachmaterien, die sich ihrer Art nach nicht auf Abgaben bezögen 278 . Die Umlage nach dem AFG beruhe aber auf der Bundeskompetenz für die Sozialversicherung nach Art. 74 Nr. 12 GG. Diese sei schon aus sich heraus auch auf die Regelung der Finanzierung gerichtet 279 .

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht Um die Jahrhundertwende galt die Zwangsvollstreckung gegen den Fiskus als eine Frage, die erheblich in die Hoheitsrechte der Länder eingriff 280 . Das Einführungsgesetz zur Konkursnovelle von 189 8 2 8 1 ließ ihnen daher einen gewissen Freiraum. Art. IV EGÄndGKO lautete: „Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Zulässigkeit des Konkursverfahrens über das Vermögen der in § 15 Nr. 3 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung bezeichneten juristischen Personen beschränken oder ausschließen."

Nach dem Wortlaut von 189 8 2 8 2 umfaßte diese Norm die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen den 274 V g l . F.II. 275 BVerfG ebd., S. 143 unter Verweis auf BVerfGE 60, 135, 157 ff.; 65, 359, 373 ff. (vgl. dazu nachfolgend A.IV). 276 Vgl. A.II.2.b. 277 BVerfG, S. 144. 278 BVerfGE 75, 108, 147; 81, 156, 187. 279 BVerfGE 75, 108, 147 f. Auffällig ist, daß hier nur negativ abgegrenzt wird. Immerhin wollte sich das BVerwG nicht länger festlegen, ob die Umlage zur Insolvenzsicherung noch als öffentlich-rechtlicher Beitrag anzusehen ist (vgl. A.III.4.b.bb). Eine Klärung wäre für den konkreten Fall zwar nicht erforderlich gewesen. Sie hätte aber ohne größeren Aufwand erfolgen und für mehr Rechtssicherheit sorgen können. 280 Pohle, JW 1935, 834. 281 Vgl.Fn.43.

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht

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Fiskus, eine Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts oder eine unter der Verwaltung einer öffentlichen Behörde stehende Körperschaft oder Stiftung, soweit nicht dingliche Rechte verfolgt wurden. Von der Ermächtigung machte zunächst Bayern Gebrauch. Schon 1899 wurde der Konkurs der Gemeinden sowie der Körperschaften und Stiftungen, die „unter Leitung des Staates oder einer Gemeinde" standen, durch Art. 10 i.V.m. Art. 9 II AGZPOKO 283 ausgeschlossen. Für Elsaß-Lothringen trat eine ähnliche Regelung in Kraft 2 8 4 . Hessen285 folgte mit einer Bestimmung für die Gemeinden, Thüringen 2 8 6 mit einer Norm für Gemeinden und Landkreise. 1934 schließlich schuf Preußen eine umfassende Ausschlußvorschrift 287. Danach fand ein Konkursverfahren über das Vermögen derjenigen juristischen Personen nicht statt, die „der Aufsicht des preußischen Staates oder seiner unmittelbaren Verwaltung" unterlagen, mit Ausnahme der Kreditanstalten und Versicherungsanstalten des öffentlichen Rechts. Ferner gab es eine Vielzahl von Regeln für die Einzelzwangsvollstreckung, die sich von Land zu Land oft erheblich unterschieden 288. Schon aus dieser Übersicht wird deutlich, zu welcher Rechtszersplitterung § 15 Nr. 3 EGZPO geführt hatte. Ziel des Bundesgesetzgebers war es, wieder für Rechtssicherheit zu sorgen 289 . Zu diesem Zweck erließ er 1953 das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung 290. Dadurch wurde unter anderem die neue Vorschrift des § 882a ZPO eingefügt, die bereits an anderer Stelle erörtert worden ist 2 9 1 . Die Exekution gegen den Bund, die Länder und die 282 Gesetz, betreffend die Einführung der Civilprozeßordnung, vom 30. 01. 1877 (RGBl. I S. 244) in der Fassung des Art. I I des Einführungsgesetzes zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der Civilprozeßordnung, vom 17. 05. 1898 (RGBl. I S. 332). 283 Neubekanntmachung des ersten Abschnitts des Gesetzes zur Ausführung der ReichsCivilprozeßordnung und Concursordnung vom 23. 02. 1879 (BayGVBl. S. 63/BayBS III, S. 143) am 26. 06. 1899 (BayGVBl. S. 401). 284 Ausführungsgesetz zur Konkursordnung, erwähnt bei Freund, Die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Anleihen, S. 251 f. 285 Art. 6 Hessisches AGZPOKO, erwähnt bei Ascher, LZ 1929, Sp. 821. 286 § 145 I I der Thüringischen Gemeinde- und Kreisordnung v. 08. 07. 1926 (ThürGS S. 235). 287 § 4 des Gesetzes über die Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechtes vom 11. 12. 1934 (PrGS S. 457); amtliche Erläuterung in DJ 1935, 8 ff.; ausführlich auch Pohle (Fn. 280), S. 835 ff. 288 Vgl. die umfassende Übersicht bei Forsthoff/Simons (Fn. 19), S. 45 ff.; ferner Ascher, Sp. 814 ff., etwa in bezug auf Anh. § 153 zu § 45 I 24 AGO; Horch, JW 1932, 2851; Lenz, JW 1933, 1172; Miedtank (Fn. 1), S. 22 ff., 64 ff.; zur Auswirkung der Landesgesetze auf die Zwangsvollstreckung gegen den Reichsfiskus Forsthoff/Simons, S. 17, 36 ff.; Miedtank, S. 35 ff.; Pohle, S. 835; Stein, Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung, S. 71; zur Rechtslage nach Schaffung des § 882a ZPO Böhle-Stamschräder, NJW 1953, 1449 ff.; Geißler, NJW 1953, 1853 f. 289 BTDrS 1/3284, S. 23 f.; Böhle-Stamschräder aaO, S. 1449. 290 Vom 20. 08. 1953 (BGBl. I S. 952). 291 Vgl. A.II.2.C. 4 Lehmann

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Α. Einleitung

Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts war nun einheitlich geregelt. Raum für Landesrecht war nur noch, soweit es die verbleibenden Gebietskörperschaften betraf. § 15 Nr. 3 EGZPO erhielt daher eine neue, engere Fassung. Sie beschränkte sich auf „die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde". Zugleich wurde in das Gesetz von 1953 eine sogenannte „Verjüngungsvorschrift" aufgenommen. Art. 6 lautete: „Soweit in anderen Vorschriften auf Bestimmungen verwiesen wird, die durch dieses Gesetz geändert oder ergänzt werden, treten an ihre Stelle die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes."

In der Folge kam es zu verschiedenen Änderungen des Landesrechts. So führte Bayern 1956/57 eine Rechtsbereinigung durch. Art. 10 AGZPOKO erhielt dabei eine Fassung, die von ihrem ursprünglichen Wortlaut abwich 292 . Ausgeschlossen war nun der Konkurs „über das Vermögen einer unter Leitung des Staates oder einer Gemeinde stehenden Körperschaft und Stiftung". Der Spielraum, den der Bund den Ländern noch belassen hatte, schien damit eindeutig überschritten. 1981 wurde auch die geänderte Vorschrift aufgehoben. An ihre Stelle trat § 25 AGGVG 2 9 3 . Danach findet nun ein Konkursverfahren über das Vermögen einer Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts nicht statt. Auch in Hessen gilt seit 1966 eine Neuregelung. § 2614 HessVwVG 294 untersagt den Konkurs der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie „unter Landesaufsicht stehen". Im Schrifttum wurde ausführlich diskutiert, ob diese Änderungen auch nach der Neufassung des § 15 Nr. 3 EGZPO ergehen durften. Einige Autoren stellten zugleich die Fortgeltung des alten Landesrechts in Frage.

1. Literatur a) Mangelnde Gesetzgebungskompetenz Roth 295 nimmt an, dem Bund fehle es bereits an der Kompetenz, den Ländern einen Ausschluß des Konkurses zu verbieten. Der Hinweis, Konkursrecht sei Recht des gerichtlichen Verfahrens im Sinne von Art. 74 Nr. 1 GG 2 9 6 , genüge im vorliegenden Falle nicht. Entscheidend sei vielmehr die Abgrenzung zwischen der Organisationsgewalt der Länder und der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. 292 Bekanntgemacht in der Bereinigten Sammlung des bayerischen Landesrechts (BayBS III, S. 143). 293 Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes vom 23. 06. 1981 (BayGVBl. S. 188). 294 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 04. 07. 1966 (HessGVBl. I S. 151). 295 Fn. 17, S. 493 f.; ähnlich Renck (Fn. 57). 296 Appel (Fn. I l l ) , S. 652 u. Fn. 15.

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht

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Wie das BVerfG 297 geht Roth davon aus, daß der Konkurs auch im öffentlichrechtlichen Bereich zu einem Erlöschen der Rechtspersönlichkeit führt. Sowohl die Errichtung als auch die Auflösung einer landesrechtlichen juristischen Person des öffentlichen Rechts gehörten aber zur Organisationsgewalt, die nach Art. 30, 83 GG den Ländern vorbehalten sei 2 9 8 . Nur ihnen obliege die Entscheidung, wie sie die Interessen der Gläubiger mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben vereinbaren wollten. Die Zulassung des Konkurses dürfte dazu aber das am wenigsten geeignete Mittel sein. Selbst wenn man die Voraussetzungen des Art. 74 Nr. 1 GG im übrigen bejahen wolle, sei vielleicht einer der ganz seltenen Fälle gegeben, in denen ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung nicht bestehe. Immerhin sei der Wirkungskreis juristischer Personen des Landesrechts territorial begrenzt Gegen die Auffassung Roths spricht die Entstehungsgeschichte des Art. 74 Nr. 1 GG. Vorbilder der Kompetenznormen des Grundgesetzes waren die Vorschriften der Weimarer Verfassung und der Reichsverfassung von 1871 300 . Die Gesetzgebungsmaterien versteht das BVerfG daher grundsätzlich in gleicher Weise wie früher 301 . Ausgangspunkt für das „bürgerliche Recht" ist die Auffassung, die dem BGB und seinem Einführungsgesetz zugrunde lag 3 0 2 . Für das „Recht des gerichtlichen Verfahrens" muß Entsprechendes gelten, soweit es den Zivilprozeß betrifft. Im Hinblick auf den Konkurs geht § 89 I I BGB aber gerade von einer Gleichbehandlung des privaten und des öffentlichen Bereichs aus, sieht sie also als Gegenstand einer einheitlichen Regelung. Es gibt keinen Hinweis darauf, daß dies in bezug auf die Gesetzgebungskompetenz anders sein sollte 303 . Zudem geschieht den Ländern kein Unrecht. Sie können ihre juristischen Personen jederzeit absichern, indem sie kraft Gesetzes eine Haftung für die Verbindlichkeiten übernehmen 304. Wo ein Konkurs eklatant gegen die Wertordnung des Grundgesetzes verstoßen würde, wird sich der Ausschluß ohnehin aus Verfassungsrecht ergeben 305. In den übrigen Fällen aber dürften auch die Voraussetzungen des Art. 72 II GG erfüllt sein, und zwar nach der Bedürfnis- wie nach der Erforderlichkeitsklausel. Zwar 297 Vgl. A.II.2.e.aa. 298 Roth, S. 493 unter Verweis auf Forsthoff, VerwR, Bd. I, § 25 II 2, S. 493; ebenso i.E. Widtmann, GewArch 1977, 209. 299 Roth, S. 493 f. Da sich Roth für eine möglichst weitgehende Autonomie der Länder einsetzt, sieht er auch ihre konkursrechtlichen Staatsverträge als weiterhin gültig an (S. 492, Fn. 6; i.E. auch Säuberlich (Fn. 38), S. 168 f.). 300 MDHS-Maunz, GG, Art. 74, Rn. 53 zum Bereich „bürgerliches Recht". 301 BVerfGE 3, 407, 414f.; 12, 205, 226; 26, 265, 299; 33, 52, 61; 42, 20, 28 ff.; 61, 149, 174 ff. 302 BVerfGE 42, 20, 31 f. 303 Zur ähnlichen Problematik der Abgrenzung zwischen Zwangsvollstreckungs- und Gemeinderecht Geißler (Fn. 288), S. 1856. 304 Vgl. A.III.2. Daraus ergäbe sich freilich nur eine faktische Konkursunfähigkeit. 305 Vgl. A.II.2.d. 4*

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Α. Einleitung

wurden durch die Neufassung der Norm die Anforderungen erhöht, um die Kompetenzen des Bundes einzuschränken 306. Ausdrücklich vorbehalten bleibt es ihm aber, zur Wahrung der Rechtseinheit tätig zu werden. Hält man sich die Unsicherheit vor Augen, die bis 1953 durch § 15 Nr. 3 EGZPO entstanden war 3 0 7 , sprechen wichtige Gründe für eine gesamtstaatliche Regelung. Hier ist wiederum zu bedenken, daß die Vollstreckungsschuldner öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Wirksamer Schuldnerschutz spielt daher grundsätzlich eine noch größere Rolle als in der Privatwirtschaft 308. b) Statische Verweisung Ein Teil des Schrifttums 309 hält Art. IV EGÄndGKO für eine statische Verweisung, geht also davon aus, daß er sich nach wie vor auf die alte Fassung des § 15 Nr. 3 EGZPO beziehe. Ziel des Gesetzes von 1953 310 sei es gewesen, die Einzel· Zwangsvollstreckung neu zu regeln. Es gebe aber keinen Hinweis darauf, daß diese Änderung auch auf das Konkursrecht habe durchschlagen sollen. Insofern habe die Neuregelung den Vorbehalt zugunsten der Länder in seinem ursprünglichen Umfang nicht berührt. Bei der Schaffung der §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG sei der Bund zudem davon ausgegangen, daß auch andere öffentliche Rechtsträger als Bund, Länder und Gemeinden konkursunfähig sein könnten. Wenn er dabei nur eine Regelung für die Gemeindeverbände hätte treffen wollen, hätte er dies zum Ausdruck gebracht. Die Formulierung „Körperschaften, Stiftungen und Anstalten" dagegen knüpfe ersichtlich an die Fassung von 1898 an. Der Gesetzgeber habe also den alten, weiteren Vorbehalt in seinen Willen aufgenommen 311. Dies zeige sich auch an der Einbeziehung des EGÄndGKO in die Sammlung des Bereinigten Bundesrechts. In einer Fußnote zu Art. IV sei dort § 15 Nr. 3 EGZPO in seiner alten Fassung abgedruckt, während sonst stets auf die neue Form abgestellt werde 312 . Demnach bleibe nicht nur das bestehende Landesrecht in Kraft. Die Länder hätten vielmehr auch weiterhin die Möglichkeit, den Konkurs über das Vermögen ihrer öffentlichen Rechtsträger auszuschließen313. 306 Sannwald, NJW 1994, 3316; ders., DÖV 1994, 629 f.; Schmidt-Bleibtreu, GG, Art. 72, Rn. 6; Scholz, ZG 1994, 9 ff. 307 Vgl. die Nachweise in Fn. 288. 308 Daher wird § 882a ZPO auch einhellig als Erweiterung des Vollstreckungsschutzes nach §§ 811 ff. ZPO angesehen (Bauer, DGVZ 1961, 73; Baumbach-Hartmann, ZPO, § 882a, Rn. 1; Schneider, MDR 1985, 641 mwN). 309 Kempen (Fn. 17), S. 547; Peitzsch (Fn. 154), S. 178 ff.; Piene, BayVBl 1980, 332ff.; ders. (Fn. 79), S. 171 f.; Roth, S. 493; Säuberlich, S. 169; ebenso SG Augsburg, Urt. v. 03. 05. 1979 (ohne Angabe des Aktenzeichens zitiert bei Roth, S. 493, Fn. 24). 310 Vgl. Fn. 290. 311 Roth, S. 493; ebenso die Stellungnahme des Bundesministers der Justiz, zitiert in BVerfGE 60, 135, 145. 312 BGBl. III 311 -3 (Stichtag 01. 08. 1958). 313 Widtmann, S. 209; ebenso bereits Falck, Kommunale Rundschau 1926, 149.

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht

53

c) Dynamische Verweisung Andere Autoren lehnen eine Unterscheidung nach Einzel- und Gesamtvollstreckung ab. Ihrer Ansicht nach bezieht sich Art. IV EGÄndGKO auf § 15 Nr. 3 EGZPO in seiner jeweils geltenden Fassung. Sei dem Wortlaut einer Norm nichts zu entnehmen, spreche eine Vermutung für eine dynamische Verweisung 314. Damit seien die Befugnisse der Länder auch für das Konkursrecht beschränkt worden. Streitig ist jedoch, von welchem Zeitpunkt an dies gelten soll. Eine Auffassung 315 beruft sich auf den Vorrang des Bundesrechts nach Art. 31 GG. Mache der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch, habe dies stets rückwirkende Kraft. Es seien also auch die alten Landesgesetze erloschen. Andere Stimmen im Schrifttum 316 suchen eine vermittelnde Lösung: Älteres Landesrecht werde nach Art. 31 GG nur dann verdrängt, wenn bundesgesetzliche Vorschriften dieselbe Materie „umfassend und erschöpfend" regelten. Vorliegend sei dies aber nicht der Fall. § 15 Nr. 3 EGZPO betreffe die Einzelzwangsvollstreckung, während § 213 KO nur eine Verfahrensvorschrift darstelle 317 . Demnach sei ein Ausschluß des Konkurses erst seit Inkrafttreten des Gesetzes von 1953 nicht mehr möglich. Vorher ergangene Regeln blieben dagegen wirksam. So gelte etwa in den ehemals preußischen Gebieten das Gesetz von 1934 fort 3 1 8 .

2. BVerfG Die Untergerichte haben die Fortgeltung des Landesrechts uneinheitlich beurteilt 3 1 9 . Auf eine Vorlage des VG München 320 hin mußte sich das BVerfG mit der Frage befassen. Dabei ging das vorlegende Gericht von einer dynamischen Verweisung aus. Art. 10 AGZPOKO 321 sei mit dem als Bundesrecht fortgeltenden Vorbehalt in Art. IV EGÄndGKO nicht vereinbar, denn dieser sei in Verbindung mit der neuen Fassung des § 15 Nr. 3 EGZPO zu lesen. Danach könne Landesrecht nur 314 Appel (Fn. I l l ) , S. 653 unter Berufung auf Müller, Handbuch der Gesetzgebungstechnik, S. 174; Ossenbühl, DVB1. 1967, 403. 315 Everhardt/Gaul (Fn. 35), S. 468; i.E. auch Junge (Fn. 109); Widtmann (Fn. 298), S. 210; Wieczorek, ZPO, § 882a, Anm. A; für die Einzelzwangsvollstreckung Geißler, S. 1854; ebenso in der Rspr. LSG Schleswig-Holstein, Urt. v. 15. 06. 1979; SG Gießen, Urt. v. 14. 09. 1978 (ohne Angabe der Aktenzeichen zitiert bei Roth, S. 493, Fn. 24). 316 Herdt, S. 1359; Heubeck / Höhne-We inert, BetrAVG, § 17, Rn. 104 f.; Jaeger /Weber, KO, § 213, Rn. 3; für die Einzelzwangsvollstreckung gegen Gemeinden wohl auch BöhleStamschräder, S. 1451. 317 Heubeck/Höhne-Weinert unter Berufung auf BVerfGE 24, 367, 386; Hamann/Lenz, GG, Art. 31 A; Herdt, S. 1357; Säuberlich, S. 168. 318 Herdt, Heubeck/Höhne-Weinert, Jaeger/Weber; zum Gesetz von 1934 vgl. Fn. 287. 319 Vgl. die Nachweise in Fn. 309, 315. 320 BayVBl 1980, 346 ff.

321 Vgl. Fn. 283.

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Α. Einleitung

noch ergehen, soweit es sich auf Gemeinden oder Gemeindeverbände beziehe. Der Gesetzestext beanspruche nicht nur für den Zeitpunkt seines Erlasses Geltung, sondern auch in die Zukunft hinein. Dann aber habe sich der durch die Verweisung bestimmte Wortlaut auch mit der Novellierung des § 15 Nr. 3 EGZPO geändert. Zudem habe Art. IV EGÄndGKO eine parallele Regelung für Einzel- und Gesamtvollstreckung schaffen wollen. Dies sei nicht gewährleistet, wenn man nach wie vor auf die alte Fassung des § 15 Nr. 3 EGZPO abstelle. Das BVerfG hat zunächst eine Reihe von Stellungnahmen eingeholt 322 . Sie spiegeln deutlich den Meinungsstreit im Schrifttum wider. BVerwG, BSG und der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung schließen sich dem vorlegenden Gericht an. BGH, BayObLG, der Bundesminister der Justiz und verschiedene bayerische Behörden 323 dagegen betrachten Art. IV EGÄndGKO als statische Verweisung. Ihrer Ansicht nach ist Art. 10 AGZPOKO also auch in seiner neuen Form mit dem Bundesrecht vereinbar. Der BGH merkt zugleich an, das vom BSG gewählte Verfahren sei unzulässig. Bei der landesrechtlichen Vorschrift handele es sich um vorkonstitutionelles Recht, das nicht der konkreten Normenkontrolle unterliege 324 . Das Gericht gibt diese Standpunkte recht ausführlich wieder. Danach erklärt es zunächst Art. 100 GG für anwendbar. Zwar ergebe sich dies noch nicht aus der Aufnahme des Art. 10 AGZPOKO in das Bereinigte Landesrecht. Durch sie bringe der Gesetzgeber nur zum Ausdruck, daß er eine Vorschrift als gültig angesehen habe, nicht aber, daß sie auch in seinen Willen aufgenommen sei. Dieser Umstand mache eine Prüfung im Einzelfall erforderlich 325 . Sie spreche aber für eine Aufnahme in den Willen. 1957 habe man die Norm weitgehend umgestaltet, um sie den Rechtsentwicklungen in ihrem Umfeld anzupassen. Eine derart starke Veränderung lasse sich nicht mehr als nur redaktionelle Bearbeitung deuten 326 . Nach dieser Klarstellung entscheidet der Senat, Art. 10 AGZPOKO sei auch nach Änderung des § 15 Nr. 3 EGZPO rechtswirksam ergangen 327. Dessen Neufassung habe den landesrechtlichen Vorbehalt zur Regelung des Konkurses nicht berührt. Soweit Art. IV EGÄndGKO auf § 15 Nr. 3 EGZPO verweise, müsse man auf die Fassung vor der Novellierung abstellen. Es handele sich mithin um eine

ΟΛΟ

ΛΛΑ

statische Verweisung , für die die „Verjüngungsvorschrift" des Art. 6 nicht gelte. Dabei greift das BVerfG die Argumente auf, die bereits im Schrifttum vertreten wurden: In der Gesetzgebungsgeschichte finde man keinen Hinweis darauf, 322 Zit. in BVerfGE 60, 135, 143 ff. 323 Ministerpräsident, Landtag und Senat (vgl. BVerfGE 60, 135, 146 sowie die Nachweise bei Roth, S. 493, Fn. 24). 324 BVerfG, S. 147. 325 BVerfG, S. 150 f. 326 Vgl. dagegen BVerfGE 25, 213, 215. 327 BVerfGE 60, 135, 155. 328 BVerfG, S. 155 f. 329 Des Gesetzes von 1953 (vgl. Fn. 290).

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht

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daß sich die Änderung des Zwangsvollstreckungsrechts auch auf die konkursrechtliche Seite habe auswirken sollen. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, der Reichsgesetzgeber habe mit seiner Verweisung gerade den ständigen Gleichlauf zwischen Einzelzwangsvollstreckungsrecht und Konkursrecht sicherstellen wollen, also gleichsam eine kontinuierliche Sachkoppelung zwischen beiden Gebieten im Auge gehabt, die aufzugeben der Bundesgesetzgeber keinen Anlaß gehabt habe. Der den Ländern zugestandene Freiraum zeige, daß man die Rechtsentwicklung zu dieser Problematik gerade nicht einheitlich habe steuern wollen, sondern in Kauf genommen habe, daß im Bereich verschiedener Länder auch unterschiedliche Regelungen zum Schutz der Funktionsfähigkeit öffentlich-rechtlicher Körperschaften getroffen würden 330 . Auch die Formulierung „unberührt bleiben" stehe dieser Lösung nicht im Wege. Sie bedeute nicht etwa, daß nur die bestehenden Vorschriften in Kraft blieben. Die Länder hätten vielmehr auch das Recht, neue, eigenständige Gesetze zu schaffen 331. Im folgenden entwickelt das Gericht seine Auffassung zu den Folgen des Konkurses im öffentlich-rechtlichen Bereich 332 . Demnach würde ein Konkurs jede Tätigkeit der juristischen Person zur Erfüllung ihrer Aufgaben beenden. Es bestehe also ein gewichtiges öffentliches Interesse, bei Körperschaften oder Stiftungen, die für das Gemeinwohl tätig würden und einen festen Bereich öffentlicher Aufgaben hätten, den Konkurs völlig auszuschließen. Das gelte auch dann, wenn man die Konkursmasse nach § 882a ZPO begrenzen oder nur einen Sonderkonkurs zulassen wolle 3 3 3 . Eine Ähnlichkeit der Interessenlage, die es gebieten würde, Einzelund Gesamtvollstreckung parallel zu regeln, gebe es nach allem nicht. Insofern habe Art. 10 AGZPOKO weiterhin eigenständige Bedeutung. Daß sich auch der Bund diese Auffassung zu eigen gemacht habe, zeige die neuere Gesetzgebung334. Die §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG setzten voraus, daß es Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts gebe, bei denen der Konkurs nicht zulässig sei. Trotz Neufassung des § 15 Nr. 3 EGZPO nehme der Bundesgesetzgeber also an, daß die Länder das Recht hätten, den Konkurs über das Vermögen ihrer juristischen Personen des öffentlichen Rechts auszuschließen335. Schließlich begründet das BVerfG seine Entscheidung noch mit dem Willen des historischen Gesetzgebers. Dynamische Verweisungen hätten ihre Berechtigung 330

BVerfG, S. 156 f. Anstalten und Stiftungen werden nicht erwähnt, sind aber offenbar einbezogen. Im Ergebnis ebenso Piette (Fn. 79), S. 172; Roth (Fn. 17), S. 493; Säuberlich (Fn. 38), S. 169. 33 1 BVerfGE 11, 192, 200 f. unter Verweis auf Art. 3 EGBGB; BVerfGE 60, 135, 154; 65, 359, 375; ebenso bereits RGZ 7, 399ff.; 104, 137, 138; im Schrifttum Falck aaO; Widtmann (Fn. 298). 33 2 Vgl. A.II.2.e.aa. 333

BVerfGE 60, 135, 158 unter Verweis auf Everhardt/Gaul

S. 169. 334 33

Vgl. dazu schon A.II.2.a. 5 BVerfGE 60, 135, 160.

(Fn. 35), S. 467; Säuberlich,

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Α. Einleitung

vor allem dort, wo das Verweisungsobjekt von vornherein auf häufige Änderungen angelegt sei 3 3 6 . Die Einführungsgesetze zu den Reichsjustizgesetzen hätten aber einen anderen Zweck verfolgt. Nach Abschluß der großen Kodifikationstätigkeit des Reiches habe man den kleineren Raum, der den Ländern für die Gesetzgebung verblieben sei, verbindlich festschreiben wollen. Es sei also vornehmlich darum gegangen, ihnen sicheren Boden für ihre eigenständige Rechtsentwicklung zu verschaffen. Die Einführungsgesetze seien somit schon von ihrer Aufgabenstellung her auf Dauer angelegt gewesen337. Das BSG hatte sich bereits in seiner Stellungnahme von 1982 338 für eine dynamische Verweisung ausgesprochen. Auf seinen Vorlagebeschluß hin wurde das BVerfG ein Jahr später erneut mit der Frage befaßt 339 . Gegenstand der Prüfung war diesmal § 26 I 4 HessVwVG, den das BSG für unvereinbar mit Art. IV EGÄndGKO hielt. Nach der Neufassung des § 15 Nr. 3 EGZPO könne der Landesgesetzgeber den Konkurs nur noch für Gemeinden und Gemeindeverbände ausschließen340. Das BVerfG hat seine frühere Entscheidung aber in vollem Umfang bekräftigt 341 . Art. IV EGÄndGKO verweise auf die alte Fassung des § 15 Nr. 3 EGZPO. § 26 14 HessVwVG sei von diesem Vorbehalt gedeckt, also mit Bundesrecht vereinbar 342 . Nach dem Beschluß von 1982 wurde erwartet, daß bald alle Länder Normen zum Ausschluß des Konkurses schaffen würden. So betonte Kleber* 43, das BVerfG habe den Ländern eine Kompetenz bestätigt, an die sie offenbar selbst größtenteils schon nicht mehr geglaubt hätten. In einigen Landesministerien gebe es bereits entsprechende Entwürfe. Nach dem Stand der Dinge sei es jedenfalls nicht zu erwarten, daß den Trägern der Insolvenzsicherung demnächst in den bisher noch konkursfähigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts potente und gleichzeitig relativ risikoarme Umlagenzahler zur Verfügung stünden. In der Tat haben inzwischen etliche Bundesländer eine solche Regelung erlassen 344, darunter BadenWürttemberg 345, Hamburg 346 und Rheinland-Pfalz 347. Die Ausgestaltung dieser 336 BGHZ 15, 221, 223. 337 BVerfGE 60, 135, 160. 338 V g l . Fn. 322. 339 Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b RAr 19/80 - , S. 7, 21 ff., zitiert in BVerfGE 65, 359 ff. 340 BSG, S. 21 f., zitiert in BVerfGE 65, 359, 364 f., 368. 341 BVerfG, S. 373 ff. 342 BVerfG, S. 374 f. 343 Fn. 3,S. 1299, 1301. 344 Kempen erklärte 1988, mit Ausnahme Hamburgs, Bremens und Berlins seien inzwischen in allen Bundesländern entsprechende Regelungen in Kraft getreten (S. 547, Fn. 1). Auch Hamburg hat freilich inzwischen eine solche Vorschrift geschaffen (vgl. Fn. 346). 345 Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 16. 02. 1987 (GB1.BW S. 43) - Ausschluß für Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts.

IV. Der Ausschluß des Konkurses durch Landesrecht

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Normen ist aber nicht ganz einheitlich. Teils sind alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts einbezogen348, teils wird verlangt, daß die Rechtsträger der „unmittelbaren Aufsicht" des Staates unterliegen 349. In Baden-Württemberg sind die Stiftungen ausgenommen, in Rheinland-Pfalz die Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften 350. Auch der These von einer Fortgeltung des preußischen Gesetzes von 1934 351 ist die Rechtsprechung nicht gefolgt 352 . Hier wird gleichsam der Umkehrschluß aus den Vorgaben des BVerfG 353 gezogen: Aus der Einbeziehung einer Norm in die Sammlung des Bereinigten Landesrechts darf noch nicht auf eine Aufnahme in den Willen geschlossen werden. Wo es schon an einer Einbeziehung fehlt, etwa in Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen, ist die Vorschrift aber in jedem Fall erloschen 354. Die neuere Entwicklung bestätigt die Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG. So wird bemängelt, gegenwärtig könnten juristische Personen mit gleicher Aufgabe und Struktur einmal konkursfähig und einmal konkursunfähig sein, was mit dem Gleichheitssatz kaum vereinbar erscheine 355. Richtig ist sicher, daß der historische Gesetzgeber eine einheitliche Lösung nicht für nötig gehalten hat 3 5 6 . Nach der alten Fassung des § 15 Nr. 3 EGZPO ließ sich dies aber auch für die Einzelzwangsvollstreckung sagen. Die Folge war eine unerträgliche Rechtsunsicherheit, die schließlich den Bundesgesetzgeber auf den Plan rief 357. Daß grundsätzlich ein öffentliches Interesse an einem Ausschluß des Konkurses besteht 358 , ist nach dem 346

Gesetz über die Konkursunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts vom 25. 04. 1988, in Kraft getreten am 04. 05. 1988 (Hamburgisches GVB1.1 S. 49) - Ausschluß des Konkurses für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der unmittelbaren Aufsicht durch die Freie und Hansestadt Hamburg unterliegen, mit Ausnahme der Hamburger Mobiliarfeuerkasse. 347

Gesetz über die Konkursunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts vom 27. 03. 1987 (GVBl.RhPf S. 64) - Ausschluß des Konkurses über das Vermögen einer Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften. 34 8 So die bayerische Norm (Fn. 293). 349

So die hamburgische Regelung (Fn. 346). Hier könnten sich Schwierigkeiten in der Rechtsanwendung ergeben, da der Begriff der „unmittelbaren Aufsicht" durchaus auslegungsbedürftig ist. 3 50 Vgl. Fn. 345, 347. 351 Vgl. Fn. 287. 3 52 BVerwGE 64, 248, 257 (Niedersachsen); 75, 318, 321; OVG Münster ZIP 1980, 686, 687 (Nordrhein-Westfalen). 353 Vgl. Fn. 325. 354 So i.E. BVerwGE 64, 248, 257; OVG Münster (Fn. 352); VG Düsseldorf BB 1979, 216,217. 3 55 Baur/Stürner, InsolvenzR, Rn. 6.42. 3 56 So ausdrücklich RGZ 7, 399, 400f.; ebenso Kleber, S. 1301. 3 57 Vgl. das Gesetz von 1953 (Fn. 290). 3 58 So das BVerfG (Fn. 333). Nach der hier vertretenen Auffassung (vgl. A.I.2, A.II.2.d) kann im Einzelfall freilich auch das Gläubigerinteresse überwiegen.

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Α. Einleitung

bisher Gesagten nicht zu bezweifeln. Ihm hätte man aber auch durch Bundesgesetz Rechnung tragen können. Die Kompetenz dafür ergäbe sich unbedenklich aus Art. 74 Nr. 1 GG. So könnte der Bund Art. IV EGÄndGKO präzisieren und den Spielraum der Länder auch für das Konkursrecht einschränken 359. Eine neugeschaffene Bundesnorm, die die Materie „umfassend und erschöpfend" regelt, würde die Landesgesetze verdrängen 360. Auch die Kritik Roths* 61 ginge in diesem Fall ins Leere. Zwar wäre den Ländern eine eigenverantwortliche Regelung aus der Hand genommen. Im Gegenzug erhielten sie aber den gewünschten Schutz für ihre öffentlichen Rechtsträger.

V. Horizontaler Finanzausgleich Schwierigkeiten bereitet die Lösung des BVerfG auch dann, wenn ein länderübergreifender Finanzausgleich zwischen juristischen Personen vorzunehmen ist. Für die Rundfunkanstalten etwa wird dies nach einer Literaturmeinung aus dem Bundesstaatsprinzip und Art. 107 II GG hergeleitet 362. In solchen Fällen könnte sich aus dem Ausschluß des Konkurses über einzelne Rechtsträger die Konkursunfähigkeit des gesamten Verbundes ergeben. Voraussetzung wäre aber, daß der Finanzausgleich bis zum Konkurs jedes einzelnen Verbundsmitglieds führen könnte. In dieser Lage wären die Länder, deren juristische Personen nicht konkursfähig sind, möglicherweise verpflichtet, für alle Verbindlichkeiten aufzukommen 3 6 3 . Der Finanzausgleich dürfte jedoch in keinem Fall zu diesem Ergebnis führen, sondern nur zu einer anteiligen Haftung für die Finanzierungslücke. Dabei ist die Entscheidung des BVerfG zu Art. 107 II GG zu bedenken, wonach ein vollständiger Ausgleich, der einer Nivellierung der Finanzkraft aller Länder gleichkäme, als Verstoß gegen das Bundesstaatsprinzip unzulässig wäre 364 . Die Konkursunfähigkeit einzelner Mitglieder wird daher nicht auf den Verbund ausgedehnt365.

359 Ebenso i.E. VG München (Fn. 320), S. 347; vgl. freilich die Bestätigung der heutigen Rechtslage durch § 121 Nr. 2 InsO (dazu die Erörterungen unter L). 360 V g l . Fn. 317.

361 Vgl. A.IV.l.a. 362 Thieme, AöR 88 (1963), 59 ff. (vgl. G.II.l). 363 So Herdt (Fn. 29), S. 1360; vgl. dazu aber A.VI a.E. 364 BVerfGE 1, 117, 131; 72, 330, 398. 365 Herdt ebd.

VI. Zusammenfassung

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VI. Zusammenfassung Die bisherigen Ergebnisse lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Ein Konkurs über das Vermögen juristischer Personen des öffentlichen Rechts würde regelmäßig die Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindern. Es besteht daher ein gesteigertes Schutzbedürfnis. 2. Gleichwohl gehen die §§ 213 KO, 89 II BGB davon aus, daß auch öffentliche Rechtsträger konkursfähig sind. 3. Ausnahmen von dieser Regel dürfen durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung statuiert werden. Sie können sich aber auch aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen ergeben, insbesondere auf verfassungsrechtlicher Ebene. 4. Ist der Konkurs zulässig, führt er nach Abwicklung des Verfahrens auch im öffentlich-rechtlichen Bereich zu einem Erlöschen der Rechtspersönlichkeit. 5. Praktische Bedeutung erlangt die Frage der Konkursfähigkeit durch die Umlagepflichten nach dem Arbeitsförderungs- und Betriebsrentengesetz. Ausgenommen sind nach §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG nur Bund, Länder und Gemeinden sowie diejenigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen ein Konkurs rechtlich unzulässig ist oder deren Zahlungsfähigkeit durch den Bund, ein Land oder eine Gemeinde gesichert wird. Ausschluß des Konkurses oder Sicherung der Zahlungsfähigkeit müssen durch ein formelles und materielles Gesetz oder zumindest durch eine Rechtsverordnung auf der Grundlage eines solchen Gesetzes erfolgen. Die Sicherung der Zahlungsfähigkeit führt nicht zu einer rechtlichen, sondern allenfalls zu einer faktischen Konkursunfähigkeit. 6. Die FreistellungsVorschriften sind verfassungsgemäß. Insbesondere ist die Auswahl der Zahlungspflichtigen nicht willkürlich, sondern wird durch Gründe der Rechtssicherheit und Praktikabilität gedeckt. 7. Die Länder haben nach Art. IV EGÄndGKO das Recht, den Konkurs über das Vermögen landesrechtlicher juristischer Personen des öffentlichen Rechts auszuschließen oder zu beschränken. Von dieser Möglichkeit haben sie aber in unterschiedlichem Maße Gebrauch gemacht. Im folgenden werden wichtige Einzelfälle öffentlicher Rechtsträger erörtert. Wo ein Ausschluß des Konkurses durch einfaches Gesetz erfolgt ist, soll zugleich geprüft werden, ob auch allgemeine Rechtsgrundsätze zu diesem Ergebnis führen, speziell auf verfassungsrechtlicher Ebene. Dabei werden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung getrennt behandelt, soweit dies nach den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsträgers geboten erscheint. Gelangt man zu einem Ausschluß des Konkurses kraft Verfassungsrechts, kommt es auf eine solche Unterscheidung freilich nicht an, denn in diesen Fällen darf weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung zur Eröffnung des Verfahrens führen. Weiterhin ist auf die Folgen einer etwaigen Konkursunfähigkeit abzustellen. Dieses Problem wird im Schrifttum

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Α. Einleitung

kaum behandelt366. Wer sich zu der Frage äußert, unterstellt meist, die öffentliche Hand habe auch hier für alle Schulden einzustehen, die der Rechtsträger nicht mehr aus eigener Kraft tilgen könne 367 . So urteilen Baur/Stürner, die Konkursunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts sei dann hinnehmbar, wenn den Gläubigern kein Nachteil entstehe. Fehlbeträge müßten also von Gebietskörperschaften gedeckt werden, die ihrerseits nicht konkursfähig seien und sich durch Steuern refinanzieren könnten 368 . Immerhin denkbar wäre es aber auch, daß das öffentliche Interesse zu einer anderen Bewertung führt. So könnten Gemeinwesen das Recht haben, sich einseitig von bestimmten Verpflichtungen zu lösen.

366

Eine Ausnahme bildet hier die Literatur zum Staatsbankrott (vgl. dazu B.I., III.). So i.E. Herdt ebd. zum horizontalen Finanzausgleich. 368 InsolvenzR, Rn. 6.42. Offengelassen wird freilich, ob auch eine andere Lösung verfassungsrechtlich tragbar wäre. 367

Β. Der Staatsbankrott I . Einleitung Die Insolvenz des Staates hat Schrifttum und Rechtsprechung wohl mehr beschäftigt als die aller anderen öffentlichen Rechtsträger. Dies erklärt sich schnell aus seiner herausgehobenen Stellung. Der Staat ist die Macht, der keine höhere Instanz mehr beispringt. Sie muß sich daher stets aus eigener Kraft behaupten, notfalls auch in rücksichtsloser Weise1. Das gilt besonders dort, wo sie sich von liberalen Mustern 2 entfernt und aktiv in das soziale Leben eingreift. Herbert Krüger formuliert, indem der Staat allen anderen gesellschaftlichen Gebilden bis hin zum einzelnen Menschen die Sorge um die physische Sicherung der Existenz abnehme, konzentriere und potenziere sich diese Sorge bei ihm und für ihn selbst. Der Konflikt zwischen Gläubigerinteresse und Gemeinwohl spitzt sich also zu 4 . Wollte man bei einer Zahlungsunfähigkeit des Staates nach allgemeinen Regeln vorgehen, wäre aber nicht nur die Regierungsarbeit behindert, sondern der Bestand des Gemeinwesens in Frage gestellt5. Adam Smith 6 hat es daher als selbstverständlich angesehen, daß die Schulden ab einer gewissen Höhe durch einen Staatsbankrott abgeworfen werden. Dieser Begriff darf freilich nicht mit dem privaten Konkurs gleichgesetzt werden, denn der Staat stellt den Gläubigern gerade nicht sein gesamtes Vermögen zur Verfügung 7. Herdt 8 betont:

3

1

Kratzmann, JZ 1982, 319 unter Berufung auf Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 711; ebenso i.E. v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, Bd. II, S. 663 f.; A.Körner, Staatsschuldentilgung und Staatsbankerott, S. 102; Meili, Der Staatsbankerott und die moderne Rechtswissenschaft, S. 13 ff.; K. Zorn, Über die Tilgung von Staatsschulden, S. 6f.; vgl. auch Pflug, Staatsbankerott und internationales Recht, S. 18, 86: „Ein Doktrinarismus, der lieber den Staat will untergehen ... als bankerott werden lassen, kann ... nicht ernstlich gemeint sein" (S. 86). 2 Vgl. etwa das Schlagwort vom „Nachtwächterstaat". 3 Fn. Β. 1. 4 Freund, S. 250 f.; vgl. dazu schon A.I.2. 5

Vgl. zu Liquidation und Erlöschen der Rechtspersönlichkeit A.II.2.e.aa. 6 Der Wohlstand der Nationen, 5. Buch, 3. Kapitel (Staatsschulden), S. 803. 7 Loewy, Staatsbankrotte, S. 12; Moeller, Staatsbankrott, S. 740; Noll v. d.Nahmer, Finanzwissenschaft, S. 328; Zeitlin, Der Staat als Schuldner, S. 85 f.; i.E. auch BVerfGE 15, 126, 135 f., 141; 41, 126, 151, 181; BGHZ 36, 229, 232; Brunner, Studien zum Problem der Grenzen der Staatsverschuldung, S. 94 f.; Féaux de la Croix, NJW 1957, 1699. Einer konkursmäßigen Abwicklung recht nahe kommt freilich die Lösung, die man 1345 anläßlich eines Staatsbankrotts in der Republik Genua wählte. Die Gläubiger schlossen sich in der „Bank zum Heiligen Georg" zusammen und gewährten dem Staat von nun an nur noch Kredit, wenn

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Β. Der Staatsbankrott „Wenn in der Finanzwissenschaft und im Volkerrecht vom ,Staatsbankrott' gesprochen wird, so handelt es sich nicht etwa um ein Konkursverfahren, sondern um einen auf Nichtkönnen oder Nichtwollen beruhenden Zustand der Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Verpflichtungen, der sich seinem Wesen nach nicht durch eine konkursmäßige HaftungsVerwirklichung lösen läßt, sondern einer besonderen Lösung bedarf." Dennoch gibt es Berührungspunkte. So haben sich die besonderen staatlichen

Zwänge schon i n den allgemeinen Vorschriften niedergeschlagen 9 . Die §§ 1 I V K O , 882a ZPO sichern der öffentlichen Hand einen gewissen Freiraum 1 0 .

II. Erscheinungsformen /historische Beispiele Grundsätzlich unterscheidet man zwei Arten des Staatsbankrotts 11 . B e i m offenen Bankrott erklärt der Staat ausdrücklich, daß er den Schuldendienst ganz oder zum Teil verweigere. Neben der endgültigen Weigerung (Repudiation) 1 2 gehören hierher vor allem die „aufgeschobenen" oder „toten" Schulden, Verbindlichkeiten also, die für eine gewisse Zeit als unverzinslich erklärt werden, bis wieder flüssige M i t t e l zur Verfügung stehen 1 3 . Häufiger ist jedoch die latente Form des Bankrotts.

er ihnen Grundbesitz überschrieb oder Hoheitsrechte abtrat. Schließlich befand sich der größte Teil des Territoriums in den Händen der Bank (Martin, Wann kommt der Staatsbankrott, S. 197 f., 280). Wohl der einzige, der seitdem für den Fall einer schweren Finanzkrise ausdrücklich die Auflösung des Staates erwogen hat, war der Nationalökonom v. Soden. 1808 schrieb er: „Wenn ... alle nahe Aussicht der Rückkehr zum Wohlstand verschlossen würde, dann ist es Pflicht der Regierung, ... einen Staat als aufgelöst zu erklären, bei dem der Zweck des geselligen Vereins vernichtet ist" (Nazional-Oekonomie, Bd. III, § 520, S. 98 f., Schreibweise aktualisiert). Damit war offenbar aber nur eine Neuformation des Staatsgebildes gemeint, nicht eine Verteilung des Vermögens an die Gläubiger. Kohler erklärte 1891, der Konkurs gegen Staaten unterliege den gewöhnlichen Grundsätzen. Diese Aussage wurde jedoch sogleich durch Verweis auf § 15 Nr. 3 EGZPO und die Prinzipien des internationalen Rechts eingeschränkt (Lehrbuch des Konkursrechts, S. 71 f., 603 ff.). Unklar ist die Stellungnahme Kaufmanns (Das internationale Recht der egyptischen Staatsschuld, S. 37), der offenbar einen Sonderkonkurs über das pfändbare Barvermögen des Staates zulassen will. 8 S. 1358; ebenso Jaeger/Weber, KO, § 213, Rn. 2; Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, § 5 I I 1, S. 21; i.E. auch BVerwGE 72, 212, 223; BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 10/8b/12 RAr 2/79 - , S. 14; Collas, Der Staatsbankrott und seine Abwicklung, S. 1 ff., 5; Fischer (Fn. 25), S. 97; A. Körner, S. 76; Moeller, S. 740; Strupp, Staatsbankerott und Völkerrecht, S. 622; vgl. auch Lötz, Staatsschulden, S. 819. 9 Kratzmann, S. 322. 10

Vgl. zu diesen Normen A.II.2.C, A.IV.

n Instruktiv Lötz, S. 819 f. 12

Dieser Begriff bezeichnet meist die vollständige Verweigerung des Schuldendienstes {Freund, S. 264; Loewy, S. 33; Noll v. d. Nahmer ebd.; Zeitlin, S. 84). ι 3 Collas, S. 15; Α. Körner, S. 83 ff. Diese Definition bezieht sich vor allem auf die sogenannte „feste" oder „fundierte" Staatsschuld, auf Verbindlichkeiten also, bei denen keine

II. Erscheinungsformen/historische Beispiele

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Sie kann sich in unterschiedlicher Weise äußern. Es werden etwa in Metallwährung aufgenommene Schulden in mehr oder minder entwerteter Papiervaluta zurückgezahlt, Zinsen einseitig herabgesetzt oder willkürliche Abzüge vorgenommen 1 4 . Moeller

15

w i l l innerhalb der offenen Spielart weiter differenzieren. Finanziell

motivierte Nichterfüllung liege vor, wenn sich der Staat allein auf fehlende Mittel berufe, rechtlich motivierte dagegen, wenn er Auslegungsspielräume nutze, um die Legitimität seiner Schuld zu bestreiten. Schließlich gebe es die politisch motivierte Nichterfüllung. Sie sei häufig i m Gefolge von Staatsumwälzungen aufgetreten: „Die kreditären Helfer des vergangenen Machtgebildes ... galten als Spieler, die auf die falsche Karte gesetzt hatten, auch wohl als Träger einer überwundenen Staatsauffassung oder Weltanschauung. Die Befreiung von alter Schuldenlast fügte sich ein in den Vorgang der Befreiung von fremder oder falscher Herrschaft, dem neuen Regime aber eröffneten sich, wenn es nur einigermaßen Dauer versprach, die alten Quellen nur zu bereitwillig." 16 Für alle Formen des Staatsbankrotts gibt es zahlreiche geschichtliche Beispiele 1 7 . So weigerten sich die französischen Regierungen unter Sully, Richelieu, Mazarin und Colbert, die Verbindlichkeiten ihrer jeweiligen Vorgänger anzuerkenKapitalrückzahlung, sondern nur eine Zinsleistung in Form einer „ewigen Rente" erfolgt. Ausführlich dazu Zeitlin, S. 43 f.; zu den verschiedenen Formen staatlicher Verbindlichkeiten auch Meier, Staatsschulden, S. 760 ff. 14 Weiterhin läßt sich unterscheiden, ob sich die Weigerung auf die Kapitalrückzahlung, die Zinspflicht oder beide Verpflichtungen bezieht (ausführlich Collas, S. l l f f . ; Fischer, S. 105 ff.; Α. Körner, S. 78 ff.; Loewy, S. 27 f.; Zeitlin, S. 82ff. mit dem Hinweis, dem Staat stünden zum Nichtbezahlen seiner Schuld ebensoviel Wege offen wie zum Schuldenmachen oder Schuldentilgen). is S. 741 f. 16 S. 742; ebenso i.E. Zachariä, Ueber das Schuldenwesen der Staaten des heutigen Europa, S. 294; Zeitlin, S. 88. Zur schnellen Erholung des öffentlichen Kredits auch A. Körner, S. 8, 103 f. (Schreibweise aktualisiert): „Gerade auf diesem Gebiete lehrt die Erfahrung, wie es nur allzu leicht gelingt, aus den Trümmern des gestürzten Baues ein neues, vielleicht noch kühner emporragendes Gebäude aufzutürmen ... Der öffentliche Kredit ist unverwüstlicher Natur, er gleicht hierin jenen gewaltigen Riesen der griechischen Sage, mit welchen Herakles kämpfte, die mit tödlichen Wunden bedeckt auf die Erde niedersanken, dort neue Kräfte erhielten und sich aufrichteten zu neuem Ringen." Ähnlich Escher, Handbuch der praktischen Politik, Bd. I, S. 383 (Schreibweise aktualisiert): „Die Bevölkerungen lassen sich nicht abhalten, Stellen zu bauen und zu bewohnen, deren frühere Bewohner von Vulkanen, Erdbeben, Überschwemmungen vertilgt wurden. Das »Kapital' sucht vorteilhafte Verwendung, und eine solche bieten Staatsanleihen vorzugsweise ..." Vgl. auch Loewy, S. 55. 17 Strupp (S. 622) bezeichnet ihre Zahl als"erschreckend hoch"; vgl. auch Moeller, S. 741, wonach die Staatlichkeit eines Schuldners den Kenner „eher warnt als blendet". Manes (Staatsbankrotte, S. 24) formuliert sarkastisch, daß „wenigstens bis Ende des 18.Jahrhunderts die Staatsbankrotte als das Ende von Staatsschulden ... ziffernmäßig die Rolle spielten, welche der Selbstmord und andere gewaltsame Todesarten in der Statistik der Todesursachen des Menschengeschlechtes einnehmen. Doch auch im 19. Jahrhundert hat sich hierin nicht viel geändert. Wer erwartet im 20. Jahrhundert etwas anderes?" Vgl. schließlich Noll v. d. Nahmer ebd.: „Die Schuldnermoral ist bei öffentlichen Schuldnern jammervoll zu nennen."

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Β. Der Staatsbankrott

nen 1 8 . Für das 19. Jahrhundert lassen sich allein vierzig Bankrotte nachweisen, davon sieben in Spanien, fünf in Österreich und drei in Portugal 1 9 . Meist ist es durch Kriege zu einer Zerrüttung der Finanzen gekommen. 1813 etwa versuchten die Königreiche Dänemark und Norwegen, sich durch eine Währungsreform von Kriegsschulden und inflationärem Geldüberhang zu befreien 2 0 . A u f den Silberwert bezogen ergab sich eine Abwertung von fast 10 : 1. Einen ähnlichen Weg wählte die Weimarer Republik 2 1 . Bei Kriegsende 1918 betrugen die Schulden des Reiches etwa 150 Milliarden Mark, was dem Sozialprodukt von zwei Jahren entsprach 22 . Eine kurzfristige Sanierung unterblieb 2 3 . Zusätzlicher Finanzbedarf entstand durch die Besetzung des Ruhrgebiets i m Januar 1923. Die Regierung wandte erhebliche Beträge auf, um die Industrie und den passiven Widerstand zu unterstützen. Da diese Gelder nicht durch Steuern aufzubringen waren, griff man auf die Notenpresse zurück 2 4 . Die Risiken dieser Politik waren offensichtlich. Loewy 25 schrieb 1922 resignierend: 18

Lötz, S. 820. Hier ist zu beachten, daß die Staatsschulden seinerzeit als persönliche Schulden des jeweiligen Monarchen galten, so daß sie gleichsam „mit ihm starben" {Fischer, S. 3; Zeitlin, Fn. 1 auf S. 11 sowie S. 100). 19 Manes, S. 15 mit weiteren, zum Teil nicht genau benannten Beispielen („in Südamerika in sämtlichen Staaten, und zwar durchweg mehrfach"); vgl. zu Spanien und Portugal auch Loewy, S. 71; zu den südamerikanischen Staaten Fehlinger, Staatsbankerotte in Südamerika, S. 46 ff. 20 Ausführlich Kratzmann, S. 319 f. mwN; zum Instrument der Münzverschlechterung auch Adam Smith, S. 803 ff. 21 Zeitlin hatte freilich noch 1906 erklärt, der Vollbankrott sei inzwischen weitgehend „das zweifelhafte Privileg halb- oder viertelkultivierter Staaten" (S. 84 a.E.). 22 Haller, Die Rolle der Staatsfinanzen für den Inflationsprozeß, S. 138; Kratzmann, S. 320. 23 Zu dieser Zeit bemühten sich auch sämtliche politischen Strömungen, die Finanzlage des Staates zu politischer Agitation auszunutzen. Vgl. aus kommunistischer Sicht Pawlowski, Der Bankrott Deutschlands, S. 81 ff., 176 ff.; für den Sozialismus Goldscheid, Sozialisierung der Wirtschaft oder Staatsbankerott, S. 5 ff.; Stillich, Staatsbankrott und Vermögensrettung, S. 33 ff.; aus völkischer bzw. deutschnationaler Perspektive Bang, Staatsbankerott oder Erneuerung?, S. 1 ff.; Bendixen, Bank-Archiv XIX (1919/20), 53 ff.; ders., Staatsbankerott und Inflation, S. 6 ff. Gottfried Feder begrüßte den Staatsbankrott schon 1919 als Mittel zur „Brechung der Zinsknechtschaft", wodurch er eine zentrale These des von ihm mitentwickelten Programms der NSDAP vorwegnahm: „ . . . es ist durch die schändlichen Bestechungsgelder, genannt Kriegsanleihe-Zinsen, der kleine Mann auch noch eingespannt worden in den Triumphwagen der goldenen Internationale und ist ihm Herz und Hirn mammonistisch verseucht worden ... Es ist in gar keiner Weise einzusehen und begründet, daß der Staat, also die Gesamtheit der Staatsbürger, es nötig hätte, sich bei einzelnen vermögenden Privatpersonen Geld zu pumpen und diesen Leuten verzinsliche Scheine auszuhändigen, es ist durchaus nicht einzusehen, warum der Staat als souveräne Verkörperung des ganzen Volkes nicht ebensogut den Baumeistern und Lieferanten unverzinsliche Noten aushändigen sollte, hinter denen ... genau wie hinter den verzinslichen Noten in letzter Linie ausschließlich die Arbeitskraft des ganzen Volkes als Deckung steht ..." (Der Staatsbankerott. Die Rettung, S. 10, 15, Hervorhebung vom Verfasser). Für eine „Entzinsung" trat auch Bresin ein, der indes dem demokratischen Lager zuzuordnen war (Zum kommenden Staatsbankrott!, S. 44ff., 115 ff.). 24 Ausführlich Haller, S. 148 f.

II. Erscheinungsformen/historische Beispiele

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„Der Papiergeldbankerott ist eine Errungenschaft der neueren Zeit. Die Menschheit hätte auf diese Errungenschaft, die über sie unsägliches Elend gebracht hat, sehr gut verzichten können ... Nach dem alten Lehrsatz, daß schlechtes Geld gutes verdrängt, verschwindet das Metallgeld völlig aus dem Verkehr; bestehen dann die valutarischen Umlaufsmittel eines Landes nurmehr aus Staats- und Bankpapiergeld, ... dann herrscht in dem Lande an Stelle der früheren Gold- oder Silberwährung die Papierwährung, die mit der Zeit jede Beziehung zu ihrer ursprünglichen Metallbasis verliert." In der Tat kam es zu einem rapiden Verfall der Kurse. Anfang 1923 hatte der US-Dollar noch einen Wert von 7.525 Mark. I m August lag der Wechselkurs bereits bei über einer Million. Zu diesem Zeitpunkt gab die Reichsbank täglich 46 Billionen Mark in neuen Banknoten aus. A m 15. November war die Staatsschuld auf 191,6 Trillionen, der Wert des Dollars auf 4,2 Billionen gestiegen. Die Schilderung Pfleiderers zeigt die Dramatik dieser Entwicklung: „Im ganzen fiel die Mark, gemessen am Dollarkurs, in den neun Jahren von 1914 bis 1923 auf ein Billionstel ihrer ursprünglichen Parität. Das bedeutet, daß sich zwölfmal der Kurs des Dollars verzehnfachte. Von diesen zwölf Verzehnfachungen dauerten die ersten beiden (von 1914 bis Sommer 1922) jeweils Jahre; in diesen acht Jahren fiel demnach der Kurs der Mark auf ein Hundertstel der alten Parität. Die nächsten drei Verzehnfachungen (von Juli 1922 bis Juli 1923) dauerten jeweils nur noch einige Monate; durch sie entwertete sich die Mark bis zum Sommer 1923 auf ein Hunderttausendstel ihrer alten Parität. In der Endphase genügten dann vier Monate ... für nicht weniger als sieben weitere Verzehnfachungen, von denen jede einzelne sich innerhalb von einer bis vier Wochen vollzog." 26 U m dem Währungsverfall ein Ende zu machen, führte man zum 20. 11. 1923 die Rentenmark e i n 2 7 . Sie trat zunächst als Parallel Währung neben die entwertete „Papiermark". Dabei galten feste Wechselkurse von einer Billion Mark für eine Rentenmark bzw. 4,2 Billionen Mark für einen D o l l a r 2 8 . M i t der alten Währung war zugleich die Staatsschuld von 1918 vernichtet. Das Gesetz über die Ablösung öffentlicher Anleihen von 1925 2 9 gewährte den Gläubigern jedoch eine Art „Konkursquote". Anleihen der Kriegszeit wurden i m Verhältnis 1000 : 25 in eine unkündbare Anleiheablösungsschuld umgewandelt. Ihre Tilgung sollte über einen Zeitraum von dreißig Jahren erfolgen. Noch größere Lasten ergaben sich nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs. Die beurkundete Schuld des Reiches belief sich auf ca. 390 Milliarden Reichsmark 3 0 , 25

S. 49, 52; ebenso i.E. Zeitlin, S. 16: „Namentlich uneinlösbares Papiergeld mit Zwangskurs und Staatsbankrott liegen selten weit auseinander." 26 Die Reichsbank in der Zeit der großen Inflation, die Stabilisierung der Mark und die Aufwertung von Kapitalforderungen, S. 174 (Klammerzusätze im Original). 27 Ausführlich zur Währungsreform Pfleiderer, S. 182 ff. 2 « Pfleiderer, S. 189 f. 29 RGBl. I S. 137. Auch für bestimmte spätere Anleihen war eine Ablösung vorgesehen, wenn auch zu noch ungünstigeren Bedingungen. So mußten 50 Milliarden Mark Nennbetrag einer Schatzanweisung aus der Inflationszeit eingesetzt werden, um 25 Rentenmark zu erhalten (§ 5 I). 5 Lehmann

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Β. Der Staatsbankrott

davon 241 Milliarden in kurzfristigen Verbindlichkeiten. Schätzungen der gesamten Schuldenlast erreichten sogar die Grenze von 800 Milliarden 31 . Dem stand jedoch ein Volkseinkommen von nur noch 50 Milliarden gegenüber 32. Die Währungsreform von 1948 führte noch nicht zu einer Schuldenregulierung. Fragen dieser Art wollten die Alliierten vielmehr dem deutschen Gesetzgeber überlassen33. Im darauffolgenden Jahr erklärte Art. 134 GG das Reichs vermögen grundsätzlich zu Bundesvermögen34. Ausdrücklich auf die Passiva bezog sich erst Art. 135a GG, der im Jahre 1957 eingefügt wurde 35 . Danach konnte der Bundesgesetzgeber bestimmen, daß Verbindlichkeiten des Reiches „nicht oder nicht in voller Höhe" zu erfüllen waren. Das Allgemeine Kriegsfolgengesetz (AKG) ordnete schließlich ein prinzipielles Erlöschen an 36 . Neben gewissen Ausnahmen37 sah man eine Härtebeihilfe in Fällen persönlicher Not vor 38 . Auch die DDR befand sich in den letzten Jahren ihres Bestehens stets am Rande der Zahlungsunfähigkeit. Vor dem Sturz Walter Ulbrichts im Jahre 1971 betrugen die Schulden im westlichen Ausland ca. 2,2 Milliarden DM. Erich Honeckers Programm einer „Einheit von Wirtschafts- und Sozialpolitik" erhöhte die Lasten jedoch beträchtlich. Zum Ende seiner Amtszeit waren die Verbindlichkeiten auf 49 Milliarden DM angewachsen. In Mark der DDR umgerechnet, entsprach dies fast dem Nationaleinkommen eines Jahres 39. Der Einigungsvertrag dehnte die Regelungsbefugnis des Art. 135a GG daher auf die Altschulden der DDR aus 40 . Soweit ersichtlich, wird der Schuldendienst bisher jedoch in vollem Umfang aufrechterhalten. International ist die Zahl der Staatsbankrotte in neuerer Zeit stark gestiegen. In den 60er Jahren lassen sich 14 Fälle nachweisen, im darauffolgenden Jahrzehnt 30 BVerfGE 23, 153, 181. Neumark (Zeitschrift für Nationalökonomie X I I (1949), 378) geht von ca.380 Milliarden RM aus, Dieben (Finanzarchiv NF 11 (1949), 700) von ca.388 Milliarden. 31 Ausführlich Hansmeyer/Caesar, Kriegswirtschaft und Inflation (1936 -1948), S. 400ff.; Möller, Die deutsche Währungsreform von 1948, S. 436. Auf ca. 800 Milliarden RM beläuft sich auch die Schätzung der Bundesregierung, zitiert in BVerfGE 15, 126, 127; 23, 153, 181; ebenso Féaux de la Croix, S. 1698. 32 Stand: Herbst 1946 (Hansmeyer/Caesar, S. 420). 33 BVerfGE 23, 153, 186. 34 Vgl. dazu B.V, VI. 35 Gesetz zur Einfügung eines Artikels 135a in das Grundgesetz vom 22. 10. 1957 (BGBl. I S. 1745). 36 § 11 des Gesetzes zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden vom 05. 11. 1957 (BGB1.I S. 1747). 37 §§4 ff., 30 ff. AKG. 38 §§68 ff. AKG. 39 Przybylski, Tatort Politbüro, Bd. II, S. 26, 77 f. 40 Art. 135a II GG, angefügt aufgrund des Einigungsvertrages vom 31. 08. 1990 (BGBl. II S. 889, 890).

III. Rechtscharakter des Staatsbankrotts

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bereits 25. Zwischen 1980 und 1982 verweigerten Staaten allein in 41 Fällen die Rückzahlung fälliger Schulden41. Im August 1982 kam es dann durch die Zahlungseinstellung Mexikos zum größten Bankrott der Nachkriegsgeschichte. Dabei verloren die Anleger über 250 Milliarden Mark 42 .

I I I . Rechtscharakter des Staatsbankrotts: Die Auffassung des älteren Schrifttums Noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts war es in der Lehre umstritten, ob der Staat zu einer Schuldenstreichung durch Bankrott berechtigt ist 43 . Den Ausschlag gab dabei die Frage, welche Rechtsnatur man seinen Verbindlichkeiten beilegen wollte. Das umfangreiche Schrifttum läßt sich in drei Gruppen zusammenfassen 44. In Einzelfragen zeigen sich freilich starke Abweichungen.

1. Staatshoheitstheorie Nach einer Ansicht tritt der Staat seinen Gläubigern stets als Souverän gegenüber. Zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ist er nur in Ausübung seines Hoheitsrechts verpflichtet. Die Beziehung zwischen Staat und Geldgeber unterscheidet sich also deutlich von allen Vertragsformen des Zivilrechts 45 . Hugo 46 formulierte: „Ein ... Nationalbankrott ist durchaus nicht widerrechtlich, und ob er unsittlich und unklug sei, hängt gar sehr von den Umständen ab. Man kann doch dem gegenwärtigen Geschlechte nicht zumuten, daß es allein für die Torheiten und Verschwendungen der vorhergehenden büßen soll, sonst würde am Ende ein Land vor lauter öffentlichen Schulden gar nicht bewohnt werden können."

Zachariä

41

Schloß sich dieser Meinung an:

„Denn es ist besser, daß ein Mensch umkomme, als daß das ganze Volk verderbe." 41

Ausführlich Martin, S. 213 ff. Hier handelt es sich freilich weitgehend um 7W/bankrotte. 42 Martin, S. 9 f. 43 A. Körner urteilt: „Eine auch nur einigermaßen eingehende Darstellung der Ansichten, welche von verschiedenen Staatsmännern und Gelehrten über den Staatsbankrott geäußert wurden, würde ein ziemlich buntes Bild liefern mit Farben vom düsteren Schwarz des pessimistischen Doktrinarismus bis zu den hellsten Rosatönen, in welchen die Frivolität besonders französischer Finanzkünstler das Sujet malt" (S. 77, Schreibweise aktualisiert). Die nachfolgende Untersuchung soll sich freilich weitestgehend auf deutschsprachige Veröffentlichungen beschränken. 44 Grundlegend Manes, S. 132 ff. 45 So ausdrücklich v. Bar, S. 673. 46 Lehrbuch des Naturrechts, S. 551 f. (Schreibweise aktualisiert); ähnlich Escher, S. 248, 371. 47 S. 213; vgl. Evangelium des Johannes 11, 50. 5*

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Β. Der Staatsbankrott

Streitig war, woraus sich das Recht zum Bankrott ergeben sollte. Zachariä 48 nahm an, der Staat habe das „Obereigentum" am Vermögen seiner Bürger. Dieses bilde den Rechtsgrund der Anleihen, während sie nur äußerlich in die Form von Verträgen gekleidet seien. Andere Autoren meinten, wer dem Staat Geld leihe, lasse sich von vornherein auf eine Art Spekulationsgeschäft ein 49 . Auch ausländische Gläubiger verdienten keinen besonderen Schutz, da sie ihr Kapital freiwillig in das Vermögen eines fremden Landes überführten 50. Gerichtlich könnten sie ebensowenig gegen den Schuldner vorgehen wie dessen eigene Bürger, denn eine Zwangsvollstreckung gegen den Staat würde das öffentliche Leben zum Erliegen bringen. Jedes Gemeinwesen habe zunächst die Aufgabe, sich selbst zu erhalten 51. Schließlich sei auch kein Land verpflichtet, für alle seiner Bürger einzutreten, die beim Bankrott eines fremden Staates Verluste erlitten hätten52. Zeitlin 53 faßte zusammen: „Der Staat ist zu Staatsbankrotten in jeder Form berechtigt, weil es entweder überhaupt kein Recht gibt, das darüber zu befinden hat, ob ein Rechtsbruch vorliegt oder nicht, oder aber weil bei Vorhandensein eines solchen Rechts ihm die entscheidende Grundlage des Rechtsbegriffs - die schützende Macht - fehlt ... Auch hier erweist sich der Begriff der Souveränität als der Sturmbock, mit dessen Hilfe man erfolgreich gegen den ,rocher de bronce' des Rechts anrennen kann."

2. Vertragstheorie Andere Stimmen im Schrifttum nahmen an, der Staat habe nur die Stellung eines normalen Vertragspartners. Unterschiedlich beurteilt wurde aber, ob der Bankrott einen Rechtsbruch gegenüber allen oder nur gegenüber den ausländischen Gläubigern darstelle. His gen54 wandte sich zunächst gegen den Versuch, Staatsschulden den Charakter von Verträgen zu nehmen: S. 200 f f . , 216 f. 49 Nachweise bei Manes, S. 140ff.; ebenso i.E. Zachariä ebd.; Zeitlin, Plutus 1908, 998; ders. (Fn. B. 7), S. 10. Vgl. auch die Formulierung Moeliers, die geprellten Gläubiger erschienen als „Spieler, die auf die falsche Karte gesetzt hatten" (Fn. B. 16). 50 Zachariä, S. 201. 48

51 V. Bar ebd.; i.E. auch Zachariä, S. 212f.; ablehnend Kaufmann, S. 15, Fn. 2; Meili, S. 14: „Diese im innersten Kern trostlose Doktrin wird mit einer Ruhe entwickelt, als ob sie unzweifelhaft richtig und sogar zu billigen wäre ..." Zweifelnd auch Zeitlin, S. 87: „Man kann es keinem Staate verdenken, daß ihm seine Erhaltung mehr am Herzen liegt als die Wahrung der Gläubigerrechte. Diese Erkenntnis enthält, wenn man will, eine gewisse Rechtfertigung des Staatsbankrotts. Den geschädigten Gläubigern freilich wird es nur mageren Trost gewähren, sich als Staatsretter fühlen zu dürfen ..." Georgia hat 1794 indes sogar die Todesstrafe gegen die Klage einer Privatperson gegen den Staat verhängt (Manes, S. 160). 52 Freund, S. 270f.; i.E. auch Pflug, S. 81 ff.; P. Zorn, Bank-Archiv V I (1906/07), 106. 53 Fn. B. 49, S. 997 f.; ebenso i.E. ders., Plutus 1910, 178; K. Zorn, S. 6 f. 54 Kurze Beleuchtung der Zachariä'sehen Schrift über das Schuldenwesen der Staaten des heutigen Europa, S. 19 (Schreibweise aktualisiert).

III. Rechtscharakter des Staatsbankrotts

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„ . . . es hat der Staat darin, daß er seine Anleihen unter das Zivilrecht zu subsumieren sich genötigt sieht, ein Mittel mehr, seinen Kredit zu befestigen, der Darleiher größere Gewährleistung. Warum für den Staat eine Lossagung von Verbindlichkeiten behaupten und dazu ohne Grund, die ihm in ihren Folgen nur schadet." Gebe man die Ewigkeit des Staates zu, so müsse man auch einsehen, daß er seine Verbindlichkeiten zu erfüllen habe, wenn auch vielleicht zu einem späteren Zeitpunkt. Zachariäs Satz, es sei besser, daß ein Mensch umkomme, als daß das ganze Volk verderbe 55 , richte sich gegen die Grundlagen allen Rechts. Nach diesem Gedanken sei es auch besser, daß die darbende Witwe das von einem Prasser geliehene Geld demselben nie wiedergebe, als daß dieser es nächtlich verschwärme 5 6 . Wie bereits erwähnt, wurde innerhalb der Vertragstheorie meist nach in- und ausländischen Gläubigern unterschieden. Kaufmann 57 befand, dem eigenen Bürger begegne der Staat als Souverän. Ihm könne er also auch durch Gesetz nehmen, was er ihm von Rechts wegen gegeben habe. Den Vertrag mit einem Ausländer dagegen schließe der Staat auf der Ebene der Gleichordnung. Hier stelle es einen Rechtsbruch dar, wenn er durch Gesetz in seine einmal begründeten Pflichten eingreife. Diese Unterscheidung wurde teils scharf kritisiert. Manes 58 erklärte, wäre die Auffassung haltbar, müßte man jedermann warnen, seinem eigenen Staat Geld zu leihen. Staatsbürger könnten das Hindernis zudem umgehen, indem sie ihre Papiere auf einen Ausländer übertrügen. Auch Laband 59 wandte sich gegen eine Differenzierung nach der Herkunft des Gläubigers: „ . . . der Grundgedanke, auf welchem sie beruht, ist die unrichtige, aber immer noch nicht ganz überwundene Zerreißung des einheitlichen Staats in zwei Personen, in eine privatrechtliche und eine öffentlich-rechtliche 60. Der Staat als Fiskus verspricht dem Gläubiger 55 Vgl. Fn. B. 47. 56 Hisgen, S. 25. 57 S. 13 ff.; ebenso Collas , S. 8 ff.; Freund, S. 58 ff.; Pflug, S. 10 ff. Wenn Collas und Pflug den Bankrott auch gegenüber den inländischen Gläubigern als „verwerflich" bezeichnen, ist dies offenbar nur als moralische Wertung gemeint. Auf den Widerspruch in der Argumentation Pflugs hat Zeitlin bereits 1908 hingewiesen (S. 998). 58 S. 150 mit der polemischen Bemerkung: „Die Freude an einer neuen theoretischen Konstruktion scheint hier alle anderen Erwägungen in den Hintergrund gedrängt zu haben." Ebenso i.E. Loewy, S. 38 f. Auf die Möglichkeit einer Umgehung weist Kaufmann indes selbst hin (S. 12 u. Fn. 2 f.). 59 AöR 23 (1908), 200 f. (Schreibweise aktualisiert); ebenso i.E. ders., Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. IV, § 116, S. 362, 366, 371 f.; zust. Loewy, S. 38 ff. 60 Vgl. zur alten Fiskuslehre Otto Mayer, AöR 21 (1907), 504ff.: „Als nach den dunklen Jahrhunderten endlich der moderne Staat bei uns sich ausbildete, hatten die Juristen das römische Zivi/recht rezipiert, für das römische Verwaltungsrecht fehlte jegliches Verständnis; hatte man ja doch den Schlüssel nicht, der allein es erschließen konnte, den rechten Staatssinn. So machte man sich eben aus dem Staat den Fiskus zurecht, den man in zivilrechtliche Ordnung zu bringen wußte, jenseits trieb sich dann der eigentliche Staat herum, rechtlos, eine unbändige Macht, mit der nichts anzufangen war" (S. 504 f., Schreibweise aktualisiert, Hervorhebungen vom Verfasser).

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Β. Der Staatsbankrott 4 Prozent Zinsen; sobald die Anleihesumme bezahlt ist, kommt derselbe Staat als Gesetzgeber und befiehlt, daß nur 3 Prozent bezahlt werden; als Fiskus verspricht er eine Tilgung durch Verlosung, als Gesetzgeber verbietet er sie; als Fiskus verspricht er dem Gläubiger Freiheit von jeder Kuponsteuer, als Gesetzgeber braucht er sich nicht daran zu kehren und zwar immer im Verhältnis zu seinen Untertanen, nicht auswärtigen Gläubigern gegenüber ... Der Staat, insbesondere der souveräne Staat, kann freilich auf dem Gebiet des Rechts alles tun, auch jede Art von Rechtsbruch verüben und solche Akte mit formell verbindlicher Kraft ausstatten; aber dessen ungeachtet bleiben sie Rechtsbruch, ohne Unterschied, ob sie gegen Inländer oder Ausländer verübt werden. Wenn der Staat in der Sphäre des Privatrechts handelt und Rechtsgeschäfte des Privatrechts schließt, so bestimmen sich seine Rechte und Pflichten nach Maßgabe derjenigen Rechtssätze, unter deren Herrschaft er kontrahiert hat, und wenn diese Rechtssätze abgeändert werden, was jederzeit möglich ist, so haben diese Abänderungen keine rückwirkende Kraft auf die einmal begründeten Rechtsverhältnisse, auch wenn der einheimische Fiskus der Schuldner ist. Es ist ein Gaukelspiel, daß der Staat sich bald als Fiskus unter das Recht, bald als Gesetzgeber über das Recht stellen kann."

Auch die Autoren, die den auswärtigen Gläubigern mehr Rechte einräumen wollten, erkannten die Schwierigkeiten einer Vollstreckung. Ziel war es daher, das Völkerrecht entsprechend auszubauen 61 . Freund 62 erklärte, bei den öffentlichen Schulden handele es sich um Rechtsverhältnisse, die völkerrechtlichen Verträgen entsprächen. Würden sie einseitig geändert, habe der Staat, dem die Gläubiger angehörten, die Möglichkeit, kraft seines Schutzrechts zu ihren Gunsten einzuschreiten. Erwogen wurden diplomatische Noten oder die Eröffnung eines Zolltarifkriegs 6 3 , in schwereren Fällen aber auch die Anwendung politischer Machtmittel, etwa Flottendemonstrationen, Blockaden der Häfen des Vertragsbrüchigen Staates, der Abbruch der Handelsbeziehungen, eine Beschlagnahme von staatlichen Wertobjekten wie Kunstschätzen, die Wegnahme einzelner Kolonien oder die Einführung einer Oberaufsicht über die Staatsfinanzen 64 . Andere Rechtslehrer, darunter Franz v. Liszt 65, zogen die Einrichtung eines internationalen Gerichtshofs vor. 61 Vgl. zu diesem Problem auch Zeitlin, S. 997 f.: „Das Völkerrecht ist und muß auch seiner Natur nach für absehbare Zeit eine Schale ohne Kern bleiben. Die Tatsache, daß VÖlkerrechtslehrer und Politiker mit löblichem Eifer daran arbeiten, diese Schale zu schmücken und zu zieren, vermag zu ihrer »Füllung' nichts beizutragen." 62 S. 60 f., 278; für eine Gleichstellung mit völkerrechtlichen Verträgen auch Köppe, Bank-Archiv VII (1907/08), 190; Pflug, S. 39f., 43. 63 S. 272. 64 S. 282 (Schreibweise aktualisiert). An anderer Stelle warnt Freund indes, die furchtbaren „Begleiterscheinungen" eines Krieges stünden meist nicht im Verhältnis zu den zu schützenden Gütern (S. 277 f., 284 f.). Pflug (S. 56 f., 84 f.) unterscheidet im Anschluß an das Völkerrecht zwischen positiven und negativen Repressalien. Zur Bekämpfung eines Staatsbankrotts hält er zunächst nur negative Repressalien für zulässig. Zur Begrifflichkeit vgl. Bulmerincq, Repressalien, S. 440ff.; zu bestimmten Arten von Zwangsmitteln Zeitlin, S. 91 ff. Im Grundsatz gegen die militärische Option auch P. Zorn, S. 106. Internationale Finanzkontrollen, wie sie Freund als weitere Maßnahme vorschlägt, wurden gegen Ende des 19. Jahrhunderts auf Interventionen der Gläubigerstaaten hin in Griechenland und Ägypten eingefühlt (vgl. dazu Kaufmann, S. 1 ff.; Pflug, S. 91 ff.).

III. Rechtscharakter des Staatsbankrotts

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Bezweifelt wurde aber, ob solche Vereinbarungen i m Krisenfall irgendeinen praktischen Wert hätten. Milovanowitch

66

befand:

„Die souveränen Staaten sind nur abhängig von Gott und ihrem Schwert, sie sind ihre eigenen Richter und entscheiden allein, bis zu welchem Punkt ihre Interessen und ihre Ehre die Ausführung unterzeichneter Verpflichtungen verlangen. Gerade darin besteht der ... Unterschied des internationalen Rechts vom ... Zivil- oder Strafrecht, daß die juristische Sanktion fehlt. Die Beziehungen unter unabhängigen Staaten werden lediglich durch die Moral oder die Gewalt geregelt."

3. Staatsbankrott als Tatsache Eine dritte Gruppe i m Schrifttum sah den Bankrott nicht als Folge von Rechtssätzen, sondern als bloße Tatsache an. Rotteck 67 lehrte, die Zulässigkeit des Staatsbankrotts stehe nicht in Widerspruch zur Rechtsgültigkeit der Schulden. Sie beruhe vielmehr auf einer faktischen Unmöglichkeit. Laband 68 griff auch diesen Ansatz auf, um sich gegen eine Trennung von in- und ausländischen Gläubigern auszusprechen: „(Der Staat) ... kann freilich zahlungsunfähig werden wie jeder Privatmann; er kann in eine Lage geraten, daß er seine rechtlichen Verpflichtungen ... nicht erfüllen kann; aber dies sind Tatsachen, nicht Folgen von Rechtssätzen. Richtig ist, daß der Gläubiger auch solchen Staaten gegenüber, welche ihre Zahlungsverpflichtungen böswillig nicht erfüllen, in der Regel machtlos und hilflos ist; aber auch dies gilt von ausländischen wie von inländischen Gläubigern im wesentlichen in gleicher Weise ..

65 Das Völkerrecht, § 11 III, S. 97 mit weiteren Nachweisen in Fn. 7; § 17 I 2, S. 135; § 17 II 4, S. 138; § 21 I 1, S. 152 mit einer Stellungnahme gegen Freund in Fn. 1; ebenso Meili, S. 51 f., 58, 63; Pflug, S. 44f., 58 ff.; R Zorn, S. 107; später auch Freund, Der Schutz der Gläubiger gegenüber auswärtigen Schuldnerstaaten, S. 43 ff. 66 Les traités de garanties en XIXème siècle, S. 394 (zit. nach Manes, S. 157; Wiedergabe im frz. Original bei Freund, S. 56; Loewy, S. 37; Meili, S. 14, Fn. 5; Pflug, S. 19), dort nur bezogen auf Garantieverträge politischen Inhalts, etwa im Hinblick auf Unabhängigkeit oder territoriale Integrität. Die Autoren, die das Zitat verwenden, übertragen es freilich ausdrücklich auf die Frage der Staatsschulden. Wie Milovanowitch i.E. auch Collas, S. 11; Laband, Die völkerrechtlichen Schiedsgerichte, S. 400, 403. 67 Mit zustimmender Anmerkung zitiert bei Escher, S. 371 f.; ebenso Manes, S. 152. 68 S. 201, Klammerzusatz und Hervorhebung vom Verfasser; zust. Manes, S. 133, 152. Daß Laband einen Rechtsbruch des Staates annimmt, macht ihn im Ergebnis freilich zu einem Anhänger der Vertragstheorie. Vgl. auch Zeitlin (Fn. B. 53), S. 179 in einem Aufsatz zu den Grundlagen des Staatsbankrotts: „Jene, auf die das Grau der Theorie ähnlich wirkt wie das Rot eines Tuches auf gewisse Tiere, stürzen sofort erbost mit der Frage herbei: Welchen praktischen Nutzen haben solche Erörterungen? Schon in meinem ersten Aufsatze über dieses Thema habe ich vorgreifend ausgesprochen, daß ich mir einen praktischen Nutzen davon verspreche, daß unsere Vorstellungen vom Wesen des Staates mit der Zeit etwas nüchterner werden."

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Β. Der Staatsbankrott

IV. Die Auffassung des Reichsgerichts Mit der Währungsreform von 192369 mußte sich das Reichsgericht im Rahmen einer Amtshaftungsklage befassen 70. Ein durch das Ablösungsgesetz71 betroffener Gläubiger argumentierte, es liege ein sittenwidriger Eingriff in wohlerworbene Rechte vor. Die Regierung habe die Inflation bewußt herbeigeführt, um sich auf Kosten der Kreditgeber zu sanieren. Eine Stellungnahme zu dieser Frage vermeidet das Gericht 72 . Auch der Begriff des Staatsbankrotts wird nicht ausdrücklich erwähnt. Im Ergebnis folgt man aber weitgehend der Staatshoheitstheorie73, räumt dem Staat also fast unbegrenzten Spielraum ein: „Der Gesetzgeber ist selbstherrlich und an keine anderen Schranken gebunden als diejenigen, die er sich selbst in der Verfassung oder in anderen Gesetzen gezogen hat... Der dem Reich gemachte Vorwurf einer schuldhaft falschen Währungspolitik ist wegen seiner Allgemeinheit unbeachtlich."74

Ein Verfassungsverstoß durch das Gesetz als konkrete Maßnahme scheide jedoch aus. Die Abwertung der Anleihen sei im Zweifel keine Enteignung, sondern lege nur den Inhalt von Rechtsverhältnissen fest, die durch die Inflation schwer erschüttert worden seien75. Selbst wenn es sich um eine Enteignung handele, sei sie nach Art. 153 I I 2 WRVauch ohne Entschädigung möglich. Zudem habe niemand mehr beurteilen können, wie hoch einzelne Forderungen noch zu bewerten seien. Rasche Abhilfe habe nur eine schematische Lösung bringen können. Unter diesen Umständen verstoße die einheitliche Quote von 1000:25 auch nicht gegen den Gleichheitssatz76. Auf das Gesetz selbst könne der Kläger seinen Anspruch 69 Vgl. B.II. 70 RGZ 118, 325 ff. 71 Vgl. Fn. B. 29. 72 Kratzmann (S. 320, Fn. 23) urteilt, es weiche der Schuldfrage „geradezu schnöde" aus. 73 Auffallend ist etwa, wie sehr die souveräne Stellung des Staates betont wird (vgl. speziell S. 327). Das vorliegende Urteil steht zudem in einem gewissen Widerspruch zu der Linie, die das RG bei Rechtsbeziehungen zwischen Privaten verfochten hat. So hatte man einem Hypothekengläubiger dem Grunde nach einen Anspruch gegen seinen Schuldner auf Aufwertung der Hypothek zuerkannt, da es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar sei, wenn der Hypothekenschuldner unter Ausnutzung der Geldentwertung nur einen Bruchteil dessen zurückerstatte, was er seinerzeit in vollwertigem Geld erhalten habe. Bei der Bemessung der Aufwertungsquote müsse man jedoch die Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schuldners (RGZ 107, 78, 87 ff.). 74 RGZ 118, 325, 327; zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes vgl. die Argumente in RGZ 111, 320 ff. 75 Ähnlich zu Währungsreform und Kriegsfolgengesetzgebung nach 1945 Scheuner, S. 33: „Die gesetzliche Regulierung nationaler Katastrophen gehört ... zu den außerhalb des Gebiets des besonderen individuellen Opfers, d. h. der Enteignung, belegenen Lebensvorgängen." 76 RGZ 118, 325, 327 unter Verweis auf RGZ 111, 320, 324 ff.

V. Die Auffassung des BVerfG

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ohnehin nicht stützen, denn es fehle bereits an einer Haftungsnorm für legislatives Unrecht. Auch die Emission von Banknoten ohne Deckung verletze zumindest keine drittbezogene Amtspflicht 77 . Reichskanzler und Regierung schließlich hätten zum Wohle der Allgemeinheit gehandelt. Sinn der Ausgabe von Zahlungsmitteln sei es gerade gewesen, den Staat vor finanziellen Erschütterungen zu bewahren und Ruhe und Ordnung zu erhalten 78. In solchen Fällen aber müßten die Anliegen der Gläubiger zurücktreten. „Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz des deutschen Staatsrechts, daß die Interessen der Allgemeinheit den Interessen der einzelnen vorgehen und daß die Staatsangehörigen, insbesondere in Zeiten der Not, dem Staatswohl auch Opfer zu bringen verpflichtet sind. Haben der Reichskanzler und die Minister in der Wahl der Mittel fehlgegriffen, so haben sie ihre Amtspflichten dem Reich, aber nicht Dritten und auch nicht der Klägerin gegenüber verletzt. Art. 131 RVerf. steht daher der Klage nicht zur Seite." 79

Ohnehin seien Ansprüche auf Wertersatz schon durch das Ablösungsgesetz selbst ausgeschlossen. Zweck der Regelung sei es gewesen, die öffentliche Schuldenlast endgültig festzustellen, um Reich, Länder und Gemeinden wieder kreditwürdig zu machen. Damit wäre es aber unvereinbar, wenn die Gläubiger auf dem Umweg über die Amtshaftung Werte zurückfordern könnten, die ihnen das Ablösungsgesetz verfassungsgemäß entzogen habe80. Letztlich bestätigt das Gericht also, daß sich der Staat in ernsten Krisen nicht an den Grundsatz „pacta sunt servanda" halten muß 81 .

V. Die Auffassung des BVerfG 1. Die Konkursunfähigkeit des Staates Auch das BVerfG hat den Unterschied zwischen Staatsbankrott und regulärem Konkurs bekräftigt. In seiner Leitentscheidung zum Kriegsfolgenrecht 82 betont es:

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RG ebd., S. 327 f. unter Verweis auf §§ 12, 16 des alten Bankgesetzes. Vgl. dazu bereits den Verwaltungsbericht der Reichsbank für 1922, zit. bei Pfleiderer, S. 160 f. u. Fn. 1: „Eine Politik der Kreditverweigerung würde an den bestehenden Verhältnissen nichts ändern, vielmehr eine heillose Verwirrung des Geldwesens, Zahlungsunfähigkeit des Reichs, Lahmlegung der gesamten Reichsverwaltung und schließlich eine in ihrer Wirkung nicht absehbare politische Umwälzung im Gefolge haben." 7 9 RG, S. 328 f.; i.E. auch RGZ 111, 320, 327; vgl. ferner die Anmerkung Hallers (Fn. B. 146). so RG, S. 329. 78

81 Die Formulierung, der Gesetzgeber sei „selbstherrlich", trifft den Sachverhalt in ihrer Doppeldeutigkeit recht genau. 82 BVerfGE 15, 126, 135 ff. (Waidenfels).

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Β. Der Staatsbankrott „ . . . das allgemeine Konkursrecht (ist) für einen Staatsbankrott ... weder gedacht noch geeignet 83 ... Anders als beim Konkurs eines privaten Schuldners ist... die gesamte künftige Finanzwirtschaft und dadurch mittelbar die ganze künftige Staatspolitik mit im Spiele; im Vordergrund steht nicht die Abrechnung über die Vergangenheit, sondern die Schaffung einer Grundlage für die Zukunft 84 . Dieses Prinzip ... findet sich allenthalben in der Geschichte der Staatsbankrotte und ist unvermeidlich, weil gesunde staatliche Finanzen die erste Voraussetzung für eine geordnete Entwicklung des ganzen sozialen und politischen Lebens sind. Hierin liegt der Grund für die ,Konkursunfähigkeit' des Staates. Wenn der Gesetzgeber sich hieran orientiert, ist dies nicht etwa willkürlich. Eine andere Wertung ist besonders dann ausgeschlossen, wenn eine staatliche Neuordnung fundamentiert werden soll, die im klaren Gegensatz zu derjenigen Staatsordnung steht, aus der die Konkurslage erwachsen war 85 ."

M i t dieser Ausrichtung auf die Zukunft greift das BVerfG die Linie des Reichsgerichts a u f 8 6 . Zusammenfassend stellt es fest, der Gesetzgeber könne nicht gehalten sein, nur solche neuen Lasten zu übernehmen, die unter voller Berücksichtigung der aus früheren Zeiten bestehenden Verbindlichkeiten getragen werden könnten 8 7 . Die von Adam Smith ss beschriebene Praxis hat also prinzipiell auch vor dem Grundgesetz Bestand. Zudem ist die Legislative nicht verpflichtet, eine Regelung, die sie einmal verfassungsgemäß getroffen hat, nach einer wirtschaftlichen Erholung zu re vidieren 8 9 . Demnach stellt etwa die Ablösung bestimmter Kapitalanlagen zu einem Zehntel ihres Nennwerts in §§ 30 ff. A K G 9 0 eine reine „Gefälligkeit" des Staates dar, denn nach den Grundsätzen des BVerfG hätte er auch eine ersatzlose Streichung verfügen können.

83 Ebenso BVerfGE 9, 305, 306f.; 19, 150, 159; 53, 164, 176f.; Féaux de la Croix , S. 1699. 84 So auch BVerfGE 41, 126, 151; zu Teilaspekten ferner BVerfGE 23, 153, 183; 27, 253, 279. Collas hat diesen Aspekt bereits 1904 erkannt, aber eher kritisch kommentiert (S. 39). 85 Ebenso BVerfGE 19, 150, 163 f.; zum klaren Gegensatz auch BVerfGE 6, 132, 153 f., 169 f. 86 Vgl. Fn. B. 70. Beide Gerichte stehen hier freilich in einer langen Tradition: „Wenn man mit der Vergangenheit brechen will und eine neue Staatszukunft aufzubauen sich anschickt, dann stören die in der Vergangenheit aufgenommenen Finanzlasten ... Wo sich der Mut findet, die Verfassung zu stürzen, findet sich häufig auch der Mut, den oft schon seit langem tatsächlich bestehenden Bankrott einzugestehen, den vielleicht schon lange vorher andere Regierungen, wenn sie ehrlich gewesen wären, hätten erklären müssen" (Manes, S. 35). 87 BVerfGE 15, 126, 142; i.E. auch BVerfGE 9, 305, 306 f.; 17, 67, 84; 23, 153, 190; 29, 413, 425; BVerwGE 10, 290, 292; Β GHZ 36, 245, 251. 88 Vgl. Fn. B. 6. 89 BVerfGE 27, 253, 288 f.; 41, 126, 187; 53, 164, 180; für eine Prüfung im nachhinein dagegen Β GHZ 13, 265, 311 f. 90 Vgl. Fn. B. 37.

V. Die Auffassung des BVerfG

75

2. Die Bankrottlage von 1945 Die allgemeinen Erwägungen zum Staatsbankrott gelten nach Ansicht des BVerfG auch für die Lage nach 1945. Schon in einer frühen Entscheidung zum Beamtenrecht 91 hat es den ökonomischen Aspekt ausführlich beschrieben: „Zu (dem) ... staatlichen Niederbruch trat eine wirtschaftliche und finanzielle Zerrüttung ohnegleichen, da das Reich, unter dem nationalsozialistischen System des zunehmenden Staatskapitalismus und unter dem Zwange der Kriegswirtschaft 92 immer mehr zum größten Unternehmer und Arbeitgeber geworden, nun plötzlich handlungsunfähig wurde und als Wirtschaftssubjekt ausfiel. Große Teile des Volksvermögens waren vernichtet. War schon durch die Aufrüstung und fünfeinhalb Jahre »totaler Mobilmachung' das gesunde Gleichgewicht der deutschen Wirtschaft empfindlich gestört, so daß die Inflation nur noch durch ständig zunehmende ζwangswirtschaftliche Maßnahmen gewaltsam ,zurückgestaut' wurde 93 , so hatten vollends die umfangreichen Kriegszerstörungen bei Produktions- und Verkehrsanlagen - verbunden mit dem Ausfall von Millionen für den Wirtschaftsprozeß unentbehrlicher Menschen - zu einem unvorstellbaren wirtschaftlichen Substanzverlust geführt. Dieser Grad der Verarmung des deutschen Volkes läßt sich kaum in einem umfassenden statistischen Bilde wiedergeben ... Ansprüche gegen das Reich aus Verträgen aller Art und aus Kriegs- und Vertreibungsschäden konnten nicht mehr realisiert, müssen vielmehr zum großen Teil als endgültig verloren betrachtet werden." Später hat das Gericht daraus ausdrücklich den Schluß gezogen: „Das Reich befand sich in der Lage eines ,Staatsbankrotts', es war nicht nur vorübergehend zahlungsunfähig, sondern ... konkursreif 94 ... (Daher) mußten spezielle gesetzliche Maßnahmen getroffen werden 95 ." Eine solche Regelung sei in § 1 A K G erfolgt. Verfassungsrechtlich werde sie schon durch Art. 134 I V GG gedeckt, der den Bundesgesetzgeber ermächtige, Fragen des Reichsvermögens zu regeln. Man könne dem Grundgesetz nicht unterstellen, es habe über die Aktiva verfügt, die Passiva aber übergangen und die Gläubiger darauf verwiesen, sich selbst zu helfen 9 6 . Für diese Auslegung spreche auch, 91 BVerfGE 3, 58, 87 f. (Klammerzusatz vom Verfasser). 92 Anschaulich zum System der „geräuschlosen" Kriegsfinanzierung Ehrlicher, Die deutsche Finanzpolitik seit 1924, S. 9f.: „Der Staat zieht durch zusätzliche Geldschöpfung Güter und Dienste an sich, für die neu geschaffenen Einkommen besteht nur beschränkte Verfügungsmöglichkeit, die neu geschaffenen Gelder müssen nach einiger Zeit zwangsläufig ihren Umlauf beenden und bei den Banken stillgelegt werden. Die Einengung sonstiger Anlagemöglichkeiten läßt den Banken keine andere Wahl, als diese Gelder nun dem Staat langfristig zur Verfügung zu stellen ..." 93 Ausführlich dazu Hansmeyer/Caesar, S. 407 ff. 94 BVerfGE 15, 126, 135 f.; 23, 153, 167, 176; 41, 126, 151. 95 BVerfGE 9, 305, 306f.; 15, 126, 135 f.; 19, 150, 159; 53, 164, 176f. 96 BVerfGE 15, 126, 133 ff.; 19, 150, 159; offengelassen in BGHZ 8, 169, 173. Dagegen argumentiert das BAG, Vermögen im Sinne des Grundgesetzes könne nur das Aktivvermögen sein. Dies ergebe sich aus Art. 110 III a.F., 114 I GG, in denen das „Vermögen" den „Schulden" gegenübergestellt sei (JZ 1959, 767, 769; kritisch Fuß, JZ 1959, 744).

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Β. Der Staatsbankrott

daß es sich bei Art. 134 GG um eine Übergangsvorschrift handele. Es sei davon auszugehen, daß der XI. Abschnitt des Grundgesetzes alle Aspekte der staatlichen Neuordnung erfasse. Gerade Art. 134 IV GG wolle die Bereinigung der Konkurslage nicht „um ihrer selbst willen", sondern wegen ihrer Bedeutung für eine geordnete künftige Finanz Wirtschaft 97. Art. 135a GG stelle somit nur eine Legalinterpretation dar 98 . Zwar ergebe sich aus der Verfassung selbst noch kein Erlöschen der Reichsverbindlichkeiten. Sie würden lediglich zur Disposition des einfachen Gesetzgebers gestellt99. Die Umsetzung durch das AKG entspreche aber den Vorgaben des höherrangigen Rechts.

3. Die Geltung der Grundrechte im Staatsbankrott Schon im Umkehrschluß aus der Notstandsverfassung 100 folgt, daß die Grundrechte auch und gerade in schwierigen politischen Situationen gelten müssen. Bei einem finanziellen Zusammenbruch des Staates entsteht aber ein Spannungsverhältnis zwischen den Individualrechten der Gläubiger und dem weiten Gestaltungsrahmen, den das BVerfG dem Gesetzgeber einräumt. Hier hat man sich für eine vermittelnde Lösung entschieden. Der Grundrechtsschutz wird nicht völlig außer Kraft gesetzt, ist im Interesse des Staates aber stark reduziert. Das Gericht erkennt an, daß für die Behebung einer Bankrottlage in erster Linie die Legislative zuständig ist. Es reduziert also zugleich seine eigenen Kontrollbefugnisse.

a)Art. 14, 19 II GG Die Bereinigung eines Staatsbankrotts ist eine Aufgabe, die sich nach Ansicht des BVerfG nicht an Art. 14 GG messen läßt 10 1 . Unklar blieb zunächst, ob es bereits an einem Eingriff in den Schutzbereich fehlt oder nur die Rechtswidrigkeit des Eingriffs zu verneinen ist 1 0 2 . Für den Zusammenbruch von 1945 hat das Gericht entschieden, Art. 14 GG sei trotz Art. 134 IV GG anwendbar, aber nicht 97 BVerfGE 15, 126, 136. 98 BVerfGE 15, 126, 140; 29, 413, 427. 99 BVerfGE 17, 67, 75. 100 Möglichkeiten zu Grundrechtseinschränkungen in Art. 12a I I I - V I , 115c II GG. ιοί BVerfGE 41, 126 - Leitsatz - ; 45, 83, 100; 53, 164, 175 f.; ebenso BGHZ 12, 52, 60f. 102 Vgl. etwa die undeutliche Formulierung in BVerfGE 3, 288, 324 f.: „Ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 3 GG ist aber auch dann nicht gegeben, wenn man grundsätzlich einen Restbestand von Rechtsbeziehungen versorgungsähnlicher Art zum Deutschen Reich für die Zeit nach dem 8.Mai 1945 annimmt... Sind ... durch einen völligen staatlichen Zusammenbruch - wie im Mai 1945 - und durch den Wegfall einer staatsrechtlichen Institution im ganzen der Inhalt und der Umfang öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehungen, die in der Zugehörigkeit zu dieser Institution ihre Wurzel hatten, unsicher und unklar geworden, so liegt selbst bei weitester Auslegung des Enteignungsbegriffs eine Entziehung von Rechten, die möglicher-

V. Die Auffassung des BVerfG

77

verletzt 103 . Ansprüche auf eine durch Bunde s ge setz gewährte Leistung hätten 1949 noch nicht bestanden. Insoweit habe das Grundrecht bei seinem Inkrafttreten kein konkretes Schutzobjekt vorgefunden 104. Die bloße Existenz einer Forderung gegen das Reich werde gerade nicht bestritten, nur ihr Inhalt bleibe durch Gesetz festzulegen. Es fehle daher bereits an einem Eingriff. Auch der Wesensgehalt des Art. 14 GG sei gewahrt 105 . Der Gesetzgeber habe zu beachten, daß ihm die Forderungen gegen das Reich als dem Grunde nach existent überwiesen seien. Nur mit dieser Maßgabe dürfe er die Befriedigung verweigern 106 . Die Argumentation des BVerfG erscheint eher als dogmatischer Kunstgriff. Für den Gläubiger macht es keinen Unterschied, ob sich das Erlöschen seiner Rechte direkt aus dem Grundgesetz oder aus einem einfachen Gesetz auf der Basis der Art. 134, 135a GG ergibt 107 . Später ist man von dieser Auffassung abgerückt. Nach einem neueren Urteil fallen Ansprüche aus dem Bereich des Staatsbankrotts schon nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG 1 0 8 . Das Grundrecht sei auf die Anordnung des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger angelegt. Dagegen könnten seine strengen Anforderungen nicht gelten, wenn es um die Bereinigung von Eingriffen gehe, die ein früherer Träger der Staatsgewalt zu verantworten habe 109 . Diese Lösung erscheint konsequent, denn sie vermeidet die gezwungen wirkende Begründung zu Art. 19 I I GG. Im Umkehrschluß endet der Freiraum aber dort, wo erst die Bundesrepublik selbst die Verpflichtung eingegangen ist. Auch Ansprüche aus Bundesgesetzen zum Ausgleich von Kriegsfolgeschäden können daher in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen, wenn sie die übrigen Voraussetzungen erfüllen 110 . b) Art. 31 GG

Daß der Gesetzgeber von den Bindungen des Art. 14 GG befreit ist, heißt nicht, daß er völlig beliebig entscheiden könnte. Der allgemeine Gleichheitssatz gilt nach dem BVerfG auch in einer Bankrottlage 111. Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung ist aber starke Zurückhaltung geboten 112 . Der breite Spielraum, den Art. 3 I GG weise als Enteignung angesehen werden könnte, nicht vor, wenn der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit diese Rechtsbeziehungen im einzelnen konstitutiv ordnet." Ähnlich Scheuner (Fn. B. 75). 103 BVerfGE 15, 126, 143 f.; 19, 150, 163 f. 104 BVerfGE 15, 126, 143; 17, 67, 78 ff.; 29, 413, 425; ebenso BGHZ 14, 138, 146. los BVerfGE 15, 126, 144. 106 BVerfGE 15, 126, 142 f.; 19, 150, 163; 23, 153, 166; ähnlich Coing, NJW 1949, 205. 107 Ebenso i.E. wohl MDHS-Maunz, GG, Art. 135a, Rn. 3. los BVerfGE 41, 126, 157. 109 BVerfG, S. 150 f. no BVerfGE 29, 413,425; 41, 126, 168. m BVerfGE 23, 153, 166; 29,413,425. 112 BVerfGE 53, 164, 177.

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Β. Der Staatsbankrott

der Legislative ohnehin gewährt 113 , wird also zusätzlich erweitert 114 . So muß es genügen, wenn die Lösung in groben Zügen dem Gerechtigkeitsgebot entspricht 115 . Bei Vermögensschäden darf sich der Gesetzgeber darauf beschränken, gewisse äußerste Folgen auszugleichen. Es reicht aus, wenn er den Betroffenen ihre unbedingt erforderliche Lebensgrundlage sichert. Demnach kann er sozialen Erwägungen den Vorrang geben 116 , wenn er dazu nicht sogar verpflichtet ist 1 1 7 . Die Regelung durch das AKG soll diesen Anforderungen genügen. Vor allem sei es nicht willkürlich, daß eine Härtebeihilfe nur in seltenen Fällen gewährt werde 1 1 8 . Man hätte kaum einen allgemeinen Härteausgleich vorsehen können, denn dies wäre auf eine quotale Befriedigung fast aller Forderungen hinausgelaufen 119. Nach den Vorgaben des BVerfG läßt Art. 3 I GG dem Staat fast unbegrenzte Handlungsfreiheit. Noch deutlicher als sonst beschränkt sich seine Wirkung auf das Willkürverbot. Fast jede Regelung, die zur Behebung eines Staatsbankrotts ergeht, ließe sich aber durch sachliche Gründe rechtfertigen. Ein Gesetz, das Besitzstände weitgehend unberührt läßt, könnte sich auf den Vertrauensschutz 120 berufen, während eine Streichung aller Altschulden dem Staat Mittel für soziale Zwecke verschaffen würde. Von klaren Vorgaben kann kaum mehr gesprochen werden, auch nicht von einer nennenswerten verfassungsrechtlichen Kontrolle.

c) Rechts- und Sozialstaatsprinzip/Art.

1911 GG

Nach Ansicht des BVerfG verstößt es nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip, daß gemäß Art. 134 GG der Schuldner selbst über seine Verbindlichkeiten entscheiden darf. Jeder andere Standpunkt würde eine Regelung durch Gesetz unmöglich machen. Das Problem bliebe den Gerichten überlassen, die damit überfordert wären 1 2 1 . Ohnehin habe das Grundgesetz mit der Überweisung an den Gesetzgeber alles getan, was rechtsstaatlich verlangt werden könne. Eine weitergehende Haf113 BVerfGE 23, 12, 25; 38, 1, 17. 114 BVerfGE 13, 39, 42f.; 23, 153, 168; 27, 253, 286; 27, 326, 341; 29, 413, 429f.; 41, 126, 175; 53, 164, 177 f.; ebenso Baur/Stürner, InsolvenzR, Rn. 6.39; i.E. auch BVerfGE 7, 305, 315, 318; 11, 50, 56; nach den gleichen Kriterien, aber i.E. für einen engeren Spielraum BGHZ 13, 265, 311 ff.; eher auf der Linie des BVerfG BGHZ 14, 138, 143ff. us BVerfGE 27, 253, 286; i.E. auch BVerfGE 17, 67, 81 f. 116 BVerfGE 27, 253, 286; 41, 126, 175; i.E. auch BVerfGE 11, 50, 56; 17, 67, 80; BGHZ 36, 245, 251. i n BVerfGE 41, 126, 179; ebenso Féaux de la Croix, S. 1698. us § 68 AKG. 119 BVerfGE 15, 126, 151 f. 120

Abgeleitet aus dem Gebot der Rechtssicherheit und damit aus dem Rechtsstaatsprinzip (BVerfGE 18,429,439; 23, 12, 32; 24, 220, 229; 30, 367, 385 f.). 121 BVerfGE 15, 126, 145 unter Verweis auf BGHZ 16, 184, 187 f.; ebenso BVerfGE 19, 150, 163.

V. Die Auffassung des BVerfG

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tung hätte zur Folge, daß die Grundlagen der neuen Ordnung gefährdet würden. Auch der Grundsatz der »Kontinuität4 könne nicht hindern, unter die frühere verhängnisvolle Finanzwirtschaft einen Strich zu ziehen. Treu und Glauben verlangten nichts anderes, da gerade eine Fortsetzung ruinöser Finanzwirtschaft verhindern würde, daß Treu und Glauben wieder einkehrten 122 . In Wahrheit liege der Treubruch nur in der früheren Reichspolitik. Der Zusammenbruch des Reiches sei auf Dauer unvermeidlich gewesen. Man habe die Gläubiger also von Anfang an dem Risiko ausgesetzt, daß ihre Forderungen wertlos würden 123 . Auch aus dem Sozialstaatsprinzip sollen sich zunächst keine Ansprüche ergeben. Zwar verlange die Wertordnung des Grundgesetzes, daß die Gemeinschaft Lasten mittrage, die aus einem von der Gesamtheit zu duldenden Schicksal entstanden seien. Daraus ergebe sich zunächst aber nur die Pflicht zu einem innerstaatlichen Ausgleich. Wie dieser zu gestalten sei, bleibe weitgehend dem Gesetzgeber überlassen. Erst eine Regelung durch Rechtsnorm könne konkrete Forderungen begründen 124. Schließlich soll auch kein Einzelfallgesetz im Sinne des Art. 19 I 1 GG vorliegen. Zwar handele es sich bei einem Regelungsgesetz nach Art. 134 GG unverkennbar um ein sogenanntes „Maßnahmegesetz". Solche Normen seien aber nicht nur zulässig 125 , sondern als Übergangsregelungen geradezu unvermeidlich. Zudem könne eine Bestimmung, die an einen konkreten Sachverhalt anknüpfe, in anderer Hinsicht sehr wohl allgemein gelten, nämlich in bezug auf die zahlreichen Gläubiger und die ganz verschiedenartigen Verbindlichkeiten des Reiches 126 .

122 BVerfGE 15, 126, 146; vgl. schon A. Körner, S. 102 f. (Klammerzusätze vom Verfasser): „ . . . in den meisten Fällen erscheint (der Staatsbankrott)... als Folge von Gründen, welche keineswegs jener Person zugerechnet werden dürfen, die (ihn) ... erklärte, sondern auf Jahre, vielleicht auf Jahrzehnte zurückdatieren unter das Regime einer Finanzverwaltung, von der vielleicht kein einziges Mitglied mehr unter den Lebenden weilt." Ähnlich die Aussage Hugos (Fn. B. 46); vgl. auch Jahn, Der Staatsbankrott in politischer und volkswirtschaftlicher Beleuchtung, S. 13 f. 123 BVerfG ebd. 124 BVerfGE 27, 253 - Leitsatz - , 270 f., 283; 27, 326, 341; 41, 126, 153 f.; ebenso BVerwGE 8, 4, 8; allgemein zum Erfordernis einer gesetzlichen Regelung für die Begründung sozialstaatlicher Leistungsrechte Böckenförde, NJW 1974, 1536 u. Fn. 85; Friauf, DVB1. 1971, 677; v. Mutius, VerwArch 64 (1973), 191, 193. 125 BVerfGE 4, 7, 18 f.; 10, 89, 108; 15, 126, 146 f.; 24, 33, 52; 25, 1, 14; 25, 371, 396 ff. Liegt ein genereller Rechtssatz vor, ist es zudem gleichgültig, ob ein Einzelfall den Anlaß zu der gesetzlichen Regelung gegeben hat (BVerfGE 13, 225, 229; 24, 33, 52). ι 2 6 BVerfGE 15, 126, 146 f. Fraglich ist, ob es auf diese Erwägungen ankommt. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG scheidet nach der späteren Rechtsprechung des BVerfG ohnehin aus (vgl. B.V.3.a). Ob Art. 19 I 2 GG auf die verbleibenden Grundrechte, nämlich Art. 2 I, 3 I GG, Anwendung findet, ist nicht eindeutig geklärt (verneint durch den 1. Senat in BVerfGE 24, 367, 396; zweifelnd insofern der 2. Senat in BVerfGE 25, 371, 399).

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Β. Der Staatsbankrott

4. Die Reichweite der Bankrottgesetzgebung Weites Ermessen gibt das BVerfG dem Gesetzgeber nicht nur bei der Rechtsfolgensetzung, sondern auch bei der Wahl der zu regelnden Sachgebiete. Der Zusammenhang aller Belastungen, die bei Schaffung des Grundgesetzes bestanden hätten, verbiete eine isolierte Betrachtung. Für den Wiederaufbau habe man Prioritäten setzen müssen. Auch dies sei aber in erster Linie Sache der Legislative gewesen 127 . Die Grundsätze des Staatsbankrotts sollen daher nicht nur für die eigentlichen Reichsverbindlichkeiten gelten, sondern für alle Kriegs- und Kriegsfolgelasten 128. Dazu zählt das Gericht etwa die sogenannten reichsbezogenen Verbindlichkeiten der Kommunen 129 , die Schulden nicht mehr bestehender Körperschaften 130, die Besatzungs- und Reparationsschäden131, den Verlust von Auslandsguthaben durch völkerrechtliche Verträge 132, die Ausgleichsforderungen der Banken im Zusammenhang mit der Währungsreform 133 oder die Rentenansprüche der Deutschen aus den Oder-Neiße-Gebieten 134. Wie bereits festgestellt, liegt die Grenze bei Verpflichtungen, die erst die Bundesrepublik selbst eingegangen ist 1 3 5 . Andererseits darf der Gesetzgeber auch auf seine Sonderrechte verzichten. So wurden die Reichsbank und die Deutsche Golddiskontbank nicht nach den Grundsätzen des Staatsbankrotts behandelt, sondern in Anlehnung an das allgemeine Konkursrecht liquidiert 136 . Das BVerfG hat dieses Verfahren gebilligt, weil ein vom übrigen Staatsvermögen getrenntes, gesondert haftendes Vermögen zur Verfügung stand 137 .

127 BVerfGE 27, 253, 271, 285; 29, 413, 428f.; 45, 83, lOOf.; 53, 164, 176f.; zum Zusammenhang der Probleme auch BVerfGE 23, 153, 176 f.; Féaux de la Croix , S. 1698; für einen Teilbereich BGHZ 14, 138,145 f. 128 BVerfGE 45, 83, 100; sinngemäß schon BVerfGE 41, 126, 151; enger im Schrifttum Loewy, S. 24: „Wir haben ... gesehen, daß die Schulden aus Geschäftsverhältnissen und aus Beamtenverträgen für Staatsbankerotte wenig in Betracht kommen, da, wenn diese Schulden nicht voll bezahlt werden, die Staatsmaschine sofort stockt und die Staaten daher starkes Interesse haben, diese Verbindlichkeiten zu erfüllen." 129 BVerfGE 19, 150, 160f.; für andere Körperschaften BVerfGE 29, 413, 428 f. 1 30 BVerfGE 29, 413 - Leitsatz - mit Einschränkungen hinsichtlich ihrer Aufgabenstellung. 131 BVerfGE 27, 253, 254, 270f., 284; 27, 326, 334f., 342; 41, 126 - Leitsatz - . 132 BVerfGE 45, 83 - Leitsatz - zum deutsch-niederländischen Finanzvertrag von 1960. 133 BVerfGE 9, 305, 322; dazu ausführlich Möller, S. 466 ff. 134 BVerfGE 53, 164 - Leitsatz - (§§ 1315 ff. RVO). 135 Vgl. B.V.3.a. 136 Gesetz über die Liquidation der Deutschen Reichsbank und der Deutschen Golddiskontbank vom 02. 08. 1961 (BGB1.I S. 1165). 137 BVerfGE 41, 126, 181; vgl. die Nachweise zur Zulässigkeit des Sonderkonkurses in Fn. 77.

V. Die Auffassung des BVerfG

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5. Allgemeine Aussagen Die Rechtsprechung des BVerfG orientiert sich naturgemäß am Zusammenbruch von 1945. Zwar wurden etliche Aussagen in allgemeiner Form getroffen, so daß sie sich zumindest dem Wortlaut nach auf die Behebung eines Bankrotts ohne eine so deutliche Zäsur wie die Neukonstituierung des Staatsgebildes übertragen ließen. Zieht man die thematisch verwandte Rechtsprechung zum Beamtenrecht heran 138 , wird aber deutlich, daß das Gericht den Zusammenbruch von 1945 als vollständigen Neubeginn und damit als eine radikale Ausnahmesituation wertet. Unter diesen Umständen läßt es sich nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilen, ob das BVerfG einen Bankrott des Bundes oder eines Landes innerhalb einer fortbestehenden staatlichen Ordnung gutheißen würde. Gegen eine solche Annahme spricht bereits die Tendenz zu einem umfassenden Eigentumsschutz139. Die folgenden Erwägungen sollen sich daher auf den Versuch beschränken, die Urteile zum Kriegsfolgenrecht systematisch einzuordnen und in einen geschichtlichen Zusammenhang zu stellen. Auf das ältere Schrifttum bezogen, schließt sich das BVerfG am ehesten der Ansicht an, die den Staatsbankrott als bloße Tatsache betrachtet 140. Daß die Schulden des Reiches rechtsgültig begründet wurden, wird zu keinem Zeitpunkt bezweifelt 1 4 1 . Gleichzeitig leitet man aber ein Recht zum Bankrott aus der faktischen Unmöglichkeit ihrer Erfüllung her, ohne diese im einzelnen zu belegen. Statt dessen begnügt sich das Gericht mit einem Hinweis auf den Zusammenhang aller Belastungen. So heißt es im Urteil zu den Reparationsschäden142: „Die Träger der staatlichen Neuordnung mußten zunächst die Grundlagen für den politischen, wirtschaftlichen und sozialen Wiederaufbau schaffen ... Hierbei sahen sie sich ... der gewaltigen Masse bereits rechtlich begründeter Reichsverbindlichkeiten gegenüber... In dieser Lage schied eine vollständige Erfüllung aller dieser Verbindlichkeiten von vornherein aus..."

Bereits zitiert wurde die Feststellung, die Schulden des Reiches seien dem Gesetzgeber als „dem Grunde nach existent" 143 überwiesen. An anderer Stelle 144 betont das Gericht: „Das gewaltige Ausmaß ... (der) Schäden und die durch den völligen Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandene ... Situation machten von vornherein einen vollen Schadensausgleich unmöglich."

138 Grundlegend BVerfGE 3, 58 ff.; 3, 288 ff. 139 Vgl. etwa die Aufstellung bei Seifert/Hömig, 140 Vgl. B.III.3.

GG, Art. 14, Rn. 3.

141 Davon geht inzidenter freilich auch das Reichsgericht aus (vgl. Fn. B. 70). 142 BVerfGE 41, 126, 151 (Hervorhebung vom Verfasser). 143 Vgl. Fn. B. 106. 144 BVerfGE 27, 253, 284 (Hervorhebung vom Verfasser). 6 Lehmann

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Β. Der Staatsbankrott Es wird aber zu keinem Zeitpunkt erwogen, daß es sich bei der Streichung der

Schulden um einen Rechtsbruch gegenüber den Gläubigern handeln k ö n n t e 1 4 5 . Manes 146 bemerkte 1919, auffallend sei, daß die Bankrotterklärung nirgendwo als eine Art Notrecht des Staates bezeichnet werde. Obwohl auch das BVerfG diesen Begriff nicht verwendet, kann man seine Rechtsprechung durchaus in diesem Sinne deuten 1 4 7 . Einige Stimmen i m Schrifttum kommen der Notwehrthese recht nahe, darunter Alois Körnen Seine etwas pathetische Aussage läßt sich auch auf die Urteile des BVerfG anwenden: „(Es gibt) ... Erwägungen der Staatskunst, welche unumstößlich dartun, daß der Bankrott ... mitunter geradezu ein Gebot der furchtbaren Notwendigkeit und seine Anwendung ein heroischer Entschluß staatserhaltender Klugheit wird, der durch die in Frage gestellten Interessen des staatlichen Fortbestandes vollauf gerechtfertigt erscheint, daß der Rechtsbruch gegenüber Tausenden von Staatsgläubigern zum Postulate der Erhaltung des Staates für Millionen von Bürgern wird - wie man in Umdrehung des bekannten Satzes etwa sagen könnte: summa iniuria summum ius." l4S Escher 149 gleich:

kleidete die gleiche Aussage schon 1863 in einen treffenden Ver-

„Man muß, wenn der Sturm droht, das Schiff zu verschlingen, einen Teil der Ladung über Bord werfen, um mit dem Schiffe die Mannschaft und die köstlichsten Güter zu retten ... 145 Vgl. bereits den Hinweis Kajas, man müsse „dem Staat das Recht zugestehen . . . , in außergewöhnlichen Lagen seine Verpflichtungen gegenüber seinen Staatsbürgern zu kürzen oder auch entschädigungslos zu liquidieren. Ein solches Recht ... kann heute als anerkannt gelten, mag man es nun aus dem Gedanken des Notstands, der Unzumutbarkeit, der Unmöglichkeit der Leistung oder aus anderen Gesichtspunkten herleiten" (S. 110). Ähnlich Jahn, S. 28. 146 S. 159; so i.E. freilich kurz darauf Bresin, S. 47, der sich ausdrücklich auf die Erörterungen Manes' bezog. Auch Haller äußerte sich 1976 in bezug auf eine Form des latenten Bankrotts in diesem Sinne, wobei freilich nicht die rechtliche, sondern die finanzwissenschaftliche Betrachtung im Vordergrund stand: „Wenn der Staat die Inflation verursacht hat, so hat er dies ,in Notwehr 4 getan, und zu Notwehrmaßnahmen ist jeder berechtigt, der einzelne wie der Staat" (S. 152). 147 Dabei ist auch zu bedenken, daß der Begriff der „Staatsnotwehr" durch seine Verwendung im Zusammenhang mit den Morden des NS-Regimes vom 30. Juni 1934 diskreditiert ist. Vgl. das Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 03. 07. 1934 (RGBl. IS. 529). 148 S. 8 f. (Schreibweise aktualisiert, Hervorhebung im Original, Klammerzusatz vom Verfasser). Freilich bezeichnet Körner den Staatsbankrott ausdrücklich als Rechtsbruch (S. 7, 75 f.). Auf die Formel „summa iniuria summum ius" verweist auch Zeitlin (Fn. B. 53, S. 178). Vgl. ferner Zachariä, der den Staatsbankrott ebenfalls als „heroisches Mittel" ansah (S. 293). w S. 369 f., Schreibweise aktualisiert; ähnlich Zeitlin (Fn. B. 7), S. 81. Auch Roscher hat die Anleihen als „Ballast des Staatsschiffes" bezeichnet (zit. bei Zeitlin, S. 20). Bei ihm war diese Einschätzung freilich vorteilhaft gemeint, denn er rechnete damit, daß „die zahlreiche Klasse der kleinen Rentner, die ihre ersparten Kapitalien dem Staate anvertrauen, ein sehr begreifliches Interesse an dem ungestörten Fortbestand der staatlichen Ordnung" habe (Zeitlin ebd.). Vgl. ferner die Bemerkung Graf Moltkes in einer Reichstagsrede 1879: „Wer nur ein paar Staatsschuldverschreibungen erworben und hinterlegt hat, der wird kein Sozialdemokrat werden" (Gesammelte Schriften und Denkwürdigkeiten, Bd. VII, S. 38).

VI. Ansätze zu einer Einschränkung der Gestaltungsfreiheit

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für den Staat handelt es sich darum, die Mittel zu gewinnen zur Behauptung seiner Existenz, seiner Unabhängigkeit, seiner Rechte und Interessen dem Auslande gegenüber, zur Erfüllung seiner Aufgaben in allen Beziehungen, mit einem Worte um das Wohl aller in der Wohlfahrt der Gesamtheit."

Der Freiraum, den das BVerfG dem Gesetzgeber dabei gibt, ist auch nicht viel enger als der des Reichsgerichts. Es darf aber in keinem Fall übersehen werden, daß die beiden Gerichte ganz unterschiedliche Standpunkte zum Verhältnis zwischen Staat und Bürger einnehmen. Wo sich das Reichsgericht mit einem Hinweis auf den Vorrang des Gemeinwohls begnügt 150 , nimmt das BVerfG eine umfassende Abwägung vor. Bei aller Entschiedenheit im Ergebnis lassen seine Urteile sehr wohl erkennen, daß es die Grundrechte als Kern der demokratischen Ordnung betrachtet 151. Nach heutigem Verständnis spricht also nicht etwa eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit staatlicher Eingriffe, auch dann nicht, wenn sie zur Wahrung überragender Gemeinschaftsgüter erfolgen 152 . Im Sinne Böckenfördes 153 ließe sich jedoch ergänzen, daß der Staat in der Verfassung nur versprechen soll, was er auch halten kann.

VI. Ansätze zu einer Einschränkung der Gestaltungsfreiheit Auch der BGH geht von einer Konkursunfähigkeit des Staates aus 154 . Dennoch hat er sich zunächst für eine engere Bindung an frühere staatliche Entscheidungen ausgesprochen. So sollte sich eine Haftung für Reichsverbindlichkeiten aus dem Gesichtspunkt der Funktionsnachfolge ergeben, zumindest für Ansprüche, die aus einer rechtsstaatlichen Funktion des Reichs erwachsen waren 155 : Der erkennende Senat habe die Auffassung vertreten, daß die Übernahme einer Funktion des Reiches zwangsläufig auch die Übernahme der Verbindlichkeiten nach sich ziehe, die aus der Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe durch den früheren Träger der Hoheitsgewalt entstanden seien. Dabei könne man nicht auf die Kontinuität der äußeren Rechtsform abstellen. Im Sinne eines gerechten Interessenausgleichs und der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung selbst sei vielmehr die Kontinuität der Substanz, also der Aufgaben, der Organisation und des Vermögens, entscheidend. Da jeder 150 Vgl. B.IV. 151 BVerfGE 31, 58, 73. 152 So i.E. aber wohl noch RGZ 118, 325, 328 f. 153 AaO (Fn. B. 124) als Einwand gegen die sozialstaatliche Grundrechtstheorie: „Die konkrete Grundrechtsgewährleistung wird abhängig von den verfügbaren staatlichen Finanzmitteln. ,Wirtschaftliche Unmöglichkeit' erscheint als - notwendige - Grenze grundrechtlicher (Leistungs-)Verbürgung. Das bedeutet die Aufgabe der Unbedingtheit grundrechtlicher Ansprüche" (Klammerzusatz im Original). 154 BGHZ 16, 184, 187. 155 BGHZ 8, 169 - Leitsatz - ; 10, 125 ff.; 10, 220, 223 f.; 13, 265, 303; 19, 294, 295 f.; 20, 61, 67 f.

6*

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Β. Der Staatsbankrott

Zweig der Verwaltung grundsätzlich auf einer früheren Verwaltungstätigkeit fuße, könne sich die Verwaltung von dieser weder faktisch noch rechtlich lösen 156 . Später wurde dieser Ansatz verengt. In einem Urteil von 1955 präzisiert der BGH, eine allgemeine Haftung ergebe sich weder aus dem Prinzip der Staatenidentität noch aus denen der Staatensukzession, Rechts- oder Funktionsnachfolge 157. Die Funktionsnachfolge sei ημτ eine Hilfskonstruktion, um Ansprüche durchzusetzen, die aufgrund ihres öffentlich-rechtlichen Charakters keinen Aufschub duldeten. Dies treffe etwa auf die Beamtengehälter zu 1 5 8 . Auf zivilrechtliche Forderungen dagegen könne man das Prinzip· nicht ausweiten159. § 419 BGB sei im öffentlich-rechtlichen Bereich von vornherein nicht anwendbar 160. Auch eine Analogie verbiete sich, da ein Wettlauf um Vermögensgegenstände die Folge wäre. Diese Situation sei für den Staat, der das Vermögen eines aufgelösten Staates übernommen habe, nicht tragbar. Zwar komme bei § 419 BGB ein Sonderkonkurs über das übernommene Vermögen in Betracht 161 . Fraglich sei aber schon, ob der Grundsatz der Konkursunfähigkeit des Staates dieser Lösung im Wege stehe. Hier könne nur der Gesetzgeber entscheiden. Daher dürfe man auch nicht den allgemeinen Rechtsgrundsatz anwenden, daß der Fiskus, dem das Vermögen einer juristischen Person anfalle, für deren Schulden aufzukommen habe 162 . Auch das Prinzip der Staatenidentität führe nicht zu einem Übergang der Altschulden. Nach den gewaltigen Veränderungen in Staatsgebiet und -aufbau sei es bereits schwer zu beurteilen, ob das Deutsche Reich und die Bundesrepublik überhaupt identisch seien. Jedenfalls lasse sich keine endgültige Aussage über die Reichsverbindlichkeiten treffen 163 . Selbst wenn man von einer Identität des Reiches mit Bund und Ländern aus-

156 BGHZ 10, 220, 223 unter Berufung auf Reinhardt, NJW 1952, 445; ebenso i.E. OLG Hamburg SJZ 1949, Sp. 267; Bogs, RdA 1949, 200; Coing, S. 203 ff.; Loening, DRZ 1946, 132; Scheuner, S. 34; Schwer, DRZ 1948, 229 ff.; vgl. auch Reinhardt, S. 443 (Klammerzusatz vom Verfasser): „(Das) ... Kreditverhältnis ist einer der wichtigsten Faktoren unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung. Es erzwingt auch in der Rechtsordnung die Anerkennung der Kontinuität gerade in den Fällen, in denen formale Differenzierungen ihm gefährlich zu werden drohen." 157 BGHZ 16, 184 - Leitsatz - ; gegen eine Haftung des Bundes als Rechtsnachfolger auch Wieczorek, ZPO, § 882a, Anm. Β I c; vgl. zur Haftung eines Staates aus Rechtsnachfolge bereits Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. IV, § 116, S. 365; v. Rönne, Das Staats-Recht des Deutschen Reiches, Bd. II, § 72, S. 86 f. 158 Vgl. auch die Auffassung des BGH zum Fortbestehen der Beamtenverhältnisse (BGHZ 13, 265 ff.) im Gegensatz zur Position des BVerfG (BVerfGE 3, 58 ff.; 3, 288 ff.). 159 BGHZ 16, 184, 187 f. 160 BGH, S. 187; RGZ 68, 213, 216f.; 130, 169, 178; BAG JZ 1959, 767, 768; differenzierend Fuß, S. 745 f. 161 BGH aaO; allgemein für das dem Staat angefallene Vermögen Jaeger /Weber, KO, § 213, Rn. 1, 5, 10; aA Palandt-Heinrichs, BGB, § 419, Rn. 16. 162 BGHZ 16, 184, 188 unter Verweis auf RGZ 130, 169, 177 f.; 136, 339 ff.; ebenso Kaja (Fn. A. 112), S. 112. 163 BGHZ 8, 169, 174 f.; ebenso Loening, S. 132; Reinhardt, S. 442, 445.

VI. Ansätze zu einer Einschränkung der Gestaltungsfreiheit

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gehe 164 , bleibe völlig ungeklärt, ob die Zahlungspflicht den Bund oder die Länder treffe, ebenso, wie die Lasten gegebenenfalls unter den Ländern zu verteilen seien 165 . Eine Staatensukzession im völkerrechtlichen Sinne liege ebenfalls nicht vor. Auch wenn man ihre Regeln analog anwenden wollte, gingen jedenfalls nur bestimmte Verbindlichkeiten über 166 . Seit Inkrafttreten des Allgemeinen Kriegsfolgengesetzes lehnt auch der B G H 1 6 7 jede Haftung aus Funktionsnachfolge ab 1 6 8 . Wie er betont, habe seine Rechtsprechung stets nur subsidiären Charakter gehabt, um die Zeit bis zu einer gesetzlichen Regelung zu überbrücken. Die umfassende Lösung, die das AKG geschaffen habe, sei aber auch mit dem Grundgesetz vereinbar 169 . Es hätten in weitem Umfang Ansprüche gekürzt werden müssen, um wenigstens die wichtigsten erfüllen zu können. Die Gerichte seien jedoch nicht in der Lage gewesen, die gesamte Materie zu überblicken. Zudem bringe die Tilgung von Altschulden Belastungen für die öffentlichen Haushalte mit sich. Wieweit dies vertretbar sei, könne nur die Legislative bestimmen 170 . In einer etwa zwanzig Jahre später ergangenen Entscheidung171 wählt der BGH einen anderen Ansatzpunkt und erklärt, unter normalen friedlichen Verhältnissen dürfe eine staatsrechtliche Änderung innerhalb eines fortbestehenden Staates, sei sie Gebietsänderung oder Funktionsverschiebung, niemals zum Untergang bestehender Verbindlichkeiten führen. Auch hier gibt es also keinen Anhaltspunkt dafür, daß über die Kriegsfolgengesetzgebung hinaus allgemeine Aussagen zum Staatsbankrott getroffen werden sollten 172 . Eine Prognose über zukünftige Entscheidungen erscheint daher wiederum nicht möglich.

164 So Krüger, SJZ 1950, Sp. 115, 120; anders die Lehre von der Teilidentität, die das Reich als fortbestehend, aber handlungsunfähig ansieht (BGHZ 3, 1, 6; 3, 308, 310; OGHZ 2, 379, 382; Loening, S. 129 ff.). 165 Ebenso Krüger, Sp. 121 f. 166 BGHZ 8, 169, 175 f. mwN unter Verweis auf „bezügliche Schulden" und Verwaltungsschulden; ebenso Loening, S. 132; Strupp, Staatensukzession, S. 608 f. Gegen eine Rechtsnachfolge im allgemeinen Sinne wird in einem Urteil die Entstehungsgeschichte des Landes Niedersachsen angeführt (BÖHZ 16, 184, 186 f.). 167 Vgl. zuvor schon BVerfGE 15, 126, 137 ff. 168 BGHZ 36, 245, 248 ff. 169 BGH aaO, S. 245 - Leitsatz - , 252; vgl. zur Unzulässigkeit einer Zwangsvollstreckung gegen das Reich auch BGHZ 8, 169, 180; 13, 265, 305; OLG Schleswig BB 1956, 1046; LG Berlin NJW 1958, 1047f.; zur Vollstreckung in das in West-Berlin befindliche Reichsbahnvermögen BVerwGE 11, 174 ff. 170 Ebenso Reinhardt, S. 443. 171 Fn. A. 112. Vgl. bereits Zachariä, S. 220: „Allerdings sind und bleiben die Rechte der Staatsgläubiger dieselben, wenn und wie auch die Verfassung des Staates umgestaltet ward." 172 Vgl. dazu schon B.V.

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Β. Der Staatsbankrott

VII. Die Auffassung des neueren Schrifttums Die neuere Literatur schließt sich durchweg der Rechtsprechung an, geht also von einer Konkursunfähigkeit des Staates aus. Neben den Argumenten des BVerfG führt sie teils rechtliche, teils praktische Erwägungen an. So wird zunächst betont, es gebe keine übergeordnete Zwangsgewalt173. Unter normalen Umständen wäre dieses Argument nicht stichhaltig, denn die Rechtsprechung setzt voraus, daß öffentliche Rechtsträger ihre Verpflichtungen auch ohne Vollstreckungsdruck erfüllen 174 . In einer Bankrottlage müßte man aber tatsächlich annehmen, daß der Staat zur Selbsterhaltung handeln würde 175 . Weiterhin fehlt es nach dem Schrifttum an den unentbehrlichen Verfahrensvorschriften für eine Abwicklung des Konkurses 176 . Baur/Stürner 177 argumentieren, die Verwaltung des Steueraufkommens und des staatlichen Vermögens sei Sache der vom Volk gewählten Organe. Es gehe nicht an, ihre Kompetenzen durch die Befugnisse eines Insolvenzverwalters oder einer Gläubigerversammlung zu schmälern. Nach Féaux de la Croix 178 müßten die unbefriedigten Forderungen bestehen bleiben, wenn man sich für den Staatsbankrott am Muster des Konkurses orientieren wollte. Rechts- wie finanzpolitisch sei es aber untragbar, eine Millionenlast in der Schwebe zu halten. Bereits erwähnt wurde das Argument, die Bestimmung der Konkursmasse nach §§ 1 IV KO, 882a II ZPO würde größte Probleme aufwerfen 1 7 9 . Auch für Bund und Länder muß freilich gelten, daß diese praktischen Schwierigkeiten allein nicht zu einem Ausschluß des Konkurses führen 180 .

173 Blomeyer/Otto, BetrAVG, § 17, Rn. 148; Herdt, S. 1358; Hess, KO, § 213, Rn. 5; Jaeger/Weber, KO, § 213, Rn. 2; ebenso bereits Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, § 5 I I 1, S. 21 f.; Lötz, Staatsschulden, S. 819; gegen jede Form einer Zwangsvollstreckung gegen den Staat auch Otto Mayer, VerwR, Bd. I, § 32 III, S. 381: „Nun es ernsthaft an den Zwang geht, ergibt sich der Widersinn, daß der Hort des Rechtes im Namen dieses Rechtes mit äußerem Zwang dazu gebracht werden soll, sein Recht zu achten und ihm genug zu tun. Hier muß die Gleichstellung aufhören: Gegen den Staat greifen die gewöhnlichen Zwangsmittel nicht Platz." Dagegen Miedtank, S. 4 f., der auf den Aspekt der Gewaltenteilung verweist. 174 BVerwGE 36, 179, 181; 40, 323, 327 f.; BVerwG NJW 1976, 1648, 1650; BGH NJWRR 1989, 1189; VG Stuttgart NJW 1989, 1050, 1051; ebenso Robbers, JuS 1990, 980. 175 Vgl. B.I; ebenso i.E. Miedtank, S. 8 unter Verweis auf die Sachverhalte von RGZ 108, 144ff.; OVG Lüneburg DVB1. 1950, 248 f.; vgl. auch BGH DVB1. 1962, 177 f.; Ipsen, MDR 1949, 508. 176 Vgl. Fn. B. 173. 177 InsolvenzR, Rn. 6.39. 178 S. 1699. 179 Vgl. A.II.2.C. 180 Ebd.

VIII. Das Modell einer „Bankrottverfassung"

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VIII. Das Modell einer „Bankrottverfassung" Kratzmann m schlägt vor, den Staatsbankrott im positiven Recht zu verankern. Zwar möge es bedenklich erscheinen, wenn der Staat für bestimmte Fälle seinen eigenen Vertragsbruch ankündige 182 . Bei richtiger Gestaltung könne die Bankrottnorm aber zugleich eine Warnfunktion haben, also die Kreditaufnahme begrenzen 183 . Die Art. 134, 135a GG seien schon deshalb keine „Bankrottverfassung", weil man sie erst nach dem Zusammenbruch geschaffen habe. Festzulegen sei zunächst der Bankrottgrund. Überschuldung bleibe außer Betracht, da das staatliche Vermögen ohnehin nicht einzusetzen sei. Zu einer Liquidation komme es nach allgemeiner Ansicht nicht 1 8 4 . Das Kriterium der Zahlungsunfähigkeit sei schwer zu handhaben, denn theoretisch dürfe der Staat unbegrenzt Steuern erheben 185. Kein Bankrottgrund sei jedenfalls die bloße Knappheit an Betriebsmitteln. Hier könnten unter anderem Kassenkredite der Bundesbank helfen 186 . Auch liege keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn die Lage noch durch Steuererhöhungen oder Beschneidung staatlicher Aufgaben bereinigt werden könne. Der Finanzwissenschaft sei es freilich bis heute nicht gelungen, das „staatliche Existenzminimum" 187 oder die Grenzen der Steuerlast 188 präzise zu umschreiben. So bleibe nichts übrig, als eine „ernste und hoffnungslose" Lage der Staatsfinanzen zum Bankrottgrund zu erklären. Dies beziehe sich freilich auf einen Zeitpunkt vor Eintritt der Handlungsunfähigkeit. Selbst der Protest des Staates gegen untragbare Lasten sollte ein geordneter sein 189 . Zur Einschätzung der Finanzlage dient Kratzmann zum einen die relative Höhe der Verschuldung, gemessen an Bruttosozialprodukt oder Haushaltsvolumen, zum anderen die auf das Haushaltsvolumen bezogene Höhe von Zinszahlung und Tilgung. Den Finanzwissenschaftler beunruhige die Höhe der Verbindlichkeiten dabei

ist JZ 1982, 322 ff.; ebenso i.E. wohl Neumark, S. 397. 182 Ähnlich i.E. schon Zachariä, S. 213. Vgl. aber die Auffassung des BVerfG, wonach die ähnliche Regelung in Art. 134 GG nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip verstößt (Fn. B.

121).

183 Kratzmann, S. 322. 184 Vgl. B.I. 185 Der Vermögensteuer-Beschluß des BVerfG (NJW 1995, 2615, 2617) stellt freilich in einem obiter dictum fest, die steuerliche Gesamtbelastung müsse „in der Nähe einer hälftigen Teilung zwischen privater und öffentlicher Hand" verbleiben. Zustimmend Leisner, NJW 1995, 2594; kritisch Arndt/Schumacher, NJW 1995, 2603, die zugleich auf die fehlende Bindungswirkung dieser Aussage verweisen. 186 §§ 19 I Nr. 3, 201 BBankG. 187 Begriff nach Recktenwald, larer Entwicklung, S. 736.

Umfang und Struktur der öffentlichen Ausgaben in säku-

188 Vgl. freilich den Vermögensteuer-Beschluß des BVerfG (s.o.). 189 Kratzmann, S. 323.

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Β. Der Staatsbankrott

weniger als der Schuldendienst190. Um die Ausgangslage für einen Staatsbankrott zu schaffen, müßten zwei Faktoren zusammenkommen: Einerseits ein sehr hoher Schuldenstand mit starken Zuwachsraten, andererseits erhebliche Zins- und Tilgungsleistungen, die die sonstige Staatstätigkeit geradezu erstickten. Davon müsse man ausgehen, wenn sie eine Quote von mehr als einem Drittel erreicht hätten 191 . Die Entscheidung über den Bankrott sei durch Bundesgesetz zu treffen. Dabei genüge die einfache Majorität. Der amtierenden Regierung müsse es immerhin möglich sein, allein mit der sie tragenden Mehrheit einen neuen Kurs einzuschlagen 192 . Freilich bestehe die Gefahr einer manipulierten Bankrottlage. Zur Sicherheit lasse sich jedoch anordnen, daß nicht der Gesetzgeber selbst die Zahlungsunfähigkeit feststelle, sondern das BVerfG nach Anhörung der Bundesbank entscheide. Auf der Rechtsfolgenseite tritt Kratzmann für eine differenzierende Lösung ein. Inwieweit Forderungen zu begleichen sind, soll vom Stand der Verschuldung im Zeitpunkt ihrer Entstehung abhängen. Es sei unbefriedigend, wenn die frühen Gläubiger, die ihr Geld noch einem finanziell gesunden Staat anvertraut hätten, alles verlieren sollten, weil spätere Geldgeber die Staatsschuld mit ihren Krediten über die kritische Grenze getrieben hätten 193 . Auch die Beamten sowie die Arbeiter und Angestellten des öffentlichen Dienstes müßten mit Einschnitten in ihre Besitzstände rechnen. Die enge Beziehung zu ihrem Dienstherrn zwinge sie, an der Sanierung mitzuwirken 194 . Im Ergebnis schlägt Kratzmann vor, folgenden Artikel in das Grundgesetz aufzunehmen195: „1. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit kann durch Bundesgesetz bestimmt werden, daß Kreditverpflichtungen des Bundes später als vorgesehen fällig werden und nicht in voller Höhe zu erfüllen sind. Die Zahlungsunfähigkeit wird vermutet, wenn im laufenden Haushaltsjahr die für die Erfüllung erforderlichen Mittel mindestens auf ein Drittel und alle nicht getilgten Kredite seit dem drei Jahre zurückliegenden Haushaltsjahr jeweils mindestens vom Eineinhalbfachen um die Hälfte auf das Doppelte der veranschlagten Gesamt190 Hallen Öffentliche Verschuldung, Sp. 1230; Neumark, S. 378 ff., 393; i.E. auch Timm, Finanzarchiv NF 9 (1943), 641 f., 670; Zeitlin, S. 104 f.; vgl. zur Anwendung beider Bewertungsmaßstäbe auch Brunner, S. 57 f. 191 Kratzmann, S. 324 unter Berufung auf Neumark, S. 388. 192 Kratzmann ebd. 193 Ebd. Gerade umgekehrt geht man freilich bei Sanierungsversuchen in der amerikanischen Privatwirtschaft vor: Um neue Finanzquellen zu erschließen, kann das Gericht das Unternehmen oder den SanierungsVerwalter ermächtigen, Schuldscheine auszugeben, die den neuen Kapitalgebern einen Befriedigungsvorrang selbst gegenüber den bisherigen gesicherten Gläubigern geben. Das Risiko müssen damit in erster Linie die Altgläubiger tragen (Flessner, S. 115). 194 Kratzmann, S. 324 f.; vgl. zur Treuepflicht des Beamten in Notzeiten schon BGHZ 14, 138, 143 f. 195 s. 325.

IX. Zusammenfassung

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ausgaben angestiegen sind. Im übrigen gilt das Gesetz zunächst als Antrag an das Bundesverfassungsgericht auf Verkündung der Zahlungsunfähigkeit und tritt erst in Kraft, wenn das Bundesverfassungsgericht nach Anhörung der Deutschen Bundesbank dem Antrag stattgegeben hat. 2. Von der Nichterfüllung bleiben Verbindlichkeiten ausgenommen, die begründet wurden, bevor die Summe der nicht getilgten Kredite die Hälfte der Ausgaben eines Haushaltsjahres erreichte; Verbindlichkeiten, die begründet wurden, bevor die Summe der nicht getilgten Kredite die Gesamtausgaben eines Haushalts erreichte, werden hinsichtlich der Kapitalsumme nicht berührt. 3. Unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen kann durch Bundesgesetz, welches der Zustimmung des Bundesrates bedarf, das Recht des öffentlichen Dienstes unter Abweichung von den in Artikel 33 Absatz 5 genannten Grundsätzen und unter Abänderung geltender Verträge neu geregelt werden. 4. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz."

Nicht recht ersichtlich ist, ob diese „Bankrottverfassung" tatsächlich abschrekkende Wirkung hätte, den Staat also zu sparsamer Haushaltsführung veranlassen würde. Angesichts einer Staatsquote von über 50% sieht sich die Legislative vielfältigen politischen Zwängen ausgesetzt196. Auch die Festlegung starrer Größen für Schuldenhöhe und Tilgung erscheint bedenklich. Zwar ist Kratzmann zuzugeben, daß sich nur auf diese Weise allgemeine Kriterien zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit schaffen lassen. Wie die Geschichte zeigt, ist die Bandbreite der denkbaren Krisenfälle aber ganz einfach zu groß. So mag sich eine Lähmung der Staatsgeschäfte schon ergeben, bevor ein Drittel des Haushalts für den Schuldendienst aufzuwenden ist. Eine allgemeiner gehaltene Norm dagegen hätte kaum die gewünschte Warnfunktion. Nach allem muß bezweifelt werden, daß eine gesetzliche Regelung nennenswerte Vorteile brächte. Wollte man den Bankrott in der Verfassung verankern, müßte es sich aber in der Tat um eine Ermessensvorschrift handeln, damit den Erfordernissen des Einzelfalls Rechnung getragen werden könnte. Auch wäre zu befürworten, daß das BVerfG nach Anhörung der Bundesbank die Entscheidung trifft. Auf diese Weise ließe sich der Vorwurf der Manipulation und des Machtmißbrauchs entkräften.

IX. Zusammenfassung 1. Im Falle einer Insolvenz des Staates spitzt sich der Konflikt zwischen Gläubiger- und Allgemeininteresse zu. Daher gehen Rechtsprechung und Literatur einhellig davon aus, daß der Staat nicht konkursfähig ist. 2. Bei der oft beobachteten Erscheinung des „Staatsbankrotts" handelt es sich nicht etwa um die Verwertung des Staatsvermögens zur Befriedigung der Gläu196 Vgl. bereits Zeitlin (Fn. B. 7), S. 81: „.. .kein Staat wird sich durch irgendein Gesetz vom Staatsbankrott zurückhalten lassen."

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Β. Der Staatsbankrott

biger, sondern um eine Nichterfüllung staatlicher Verbindlichkeiten. Sie kann durch ausdrückliche Verweigerung des Schuldendienstes erfolgen, aber auch in latenter Form, etwa durch Geldverschlechterung oder Vornahme willkürlicher Abzüge. 3. Bis ins frühe 20. Jahrhundert war es im Schrifttum umstritten, ob der Staat das Recht hat, seine Schulden durch Bankrott abzuwerfen. Selbst die Autoren, die einen Rechtsbruch gegenüber den Gläubigern annahmen, räumten aber ein, daß es keine übergeordnete Zwangsgewalt gebe, die die Erfüllung der vertraglichen Pflichten durchsetzen könne. 4. Etwa seit Ende des Ersten Weltkriegs wird ein Recht des Staates zum Bankrott allgemein anerkannt. Die Ansätze, die zu diesem Ergebnis führen, sind freilich unterschiedlich. Das Reichsgericht hat die Souveränität des Staates und den Vorrang der Allgemeininteressen betont. Das BVerfG dagegen läßt sich durchaus von der Bedeutung der Grundrechte leiten, nimmt also eine sorgfältige Abwägung vor. Im Ergebnis überwiegt aber auch hier das Gemeinwohl. 5. Sinn des Bankrotts ist es nach Ansicht des BVerfG, wieder gesunde staatliche Finanzen zu schaffen, damit sich das öffentliche Leben in geordneten Bahnen entwickeln kann. Wann der Punkt erreicht ist, an dem nur noch ein Staatsbankrott Abhilfe schaffen kann, wird nicht allgemein definiert. Die Verschuldung muß aber so bedrohlich geworden sein, daß es untragbar erscheint, die bisherige Finanzwirtschaft fortzusetzen. Eine Schuldenstreichung durch Bankrott darf jedenfalls dann erfolgen, wenn dem Staat die Erfüllung eines Teils seiner Verbindlichkeiten faktisch unmöglich geworden ist. Zu beachten ist freilich, daß sich die Urteile des BVerfG trotz vieler allgemein gehaltener Aussagen allein auf die extreme Ausnahmesituation von 1945 beziehen. 6. Um der Legislative eine umfassende Regelung zu ermöglichen, wird die grundgesetzliche Kontrolle eingeschränkt. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG findet in einer Bankrottlage von vornherein keine Anwendung. Art. 3 I GG gilt, läßt dem Gesetzgeber aber noch größeren Spielraum als in anderen Fällen. Klare verfassungsrechtliche Vorgaben für eine Bankrottgesetzgebung sind damit nicht mehr möglich. 7. Eine ausdrückliche Verankerung des Staatsbankrotts im Grundgesetz hätte keine nennenswerten Vorteile. Um Rechtssicherheit zu schaffen, müßte die „Bankrottnorm" die Voraussetzungen staatlicher Zahlungsunfähigkeit klar umschreiben. Dann aber wäre es wiederum zweifelhaft, ob sie dem Gesetzgeber genügend Spielraum ließe, auf die Besonderheiten des Einzelfalls zu reagieren.

C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände I. Gemeinden 1. Einführung Hält man sich die Stellung der Gemeinden i m gesellschaftlichen System vor Augen, wird deutlich, daß viele Argumente, die für eine Konkursunfähigkeit des Staates sprechen, hier nicht anwendbar sind. Der Gemeinde fehlt die herausgehobene Position, die den Staat zugleich von fremder Hilfe abschneidet 1 . Sie soll aber ein Stück Demokratie sichern, indem sie den Bürger an der Gestaltung seines engeren Lebenskreises beteiligt 2 . Zugleich ist sie besonders geeignet, komplexe Aufgaben zu lösen, denn sie hat die typischen Vorzüge einer dezentralen Organisation 3 . Savigny befand schon 1832, eine Stärkung der Selbstverwaltung werde nicht etwa der Regierung etwas entziehen, um es den Gemeinden zu geben, sondern die Kraft des Ganzen in demselben Maße erhöhen, als sie den einzelnen Gliedern frischeres Leben verleihe 4 . Auch die Funktionen der Kommune müssen also gesichert werden, wenn man eine vielfältige Gesellschaftsstruktur erhalten w i l l 5 . Daraus wird allgemein ein Ausschluß des Konkurses abgeleitet. Baur/Stürner 6 und andere 1 Darauf weist bereits Waldecker hin (Die Zwangsvollstreckung gegen Kommunalverbände in Preußen, S. 12); vgl. auch Noll v. d. Nahmer (Fn. B. 7). 2 AK-GG-Faber, Art. 28, Rn. 21; Seifert/Hömig, GG, Art. 28, Rn. 4; vgl. auch Gönnenwein, Gemeinderecht, § 13, S. 65: „Die Gemeinde ist wieder die Urzelle einer Demokratie geworden ... Freiheit und Ordrfung stehen in ihr in einem organischen Verhältnis" (Hervorhebung im Original). Differenzierend Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 305, 317 ff.; Klein, Forsthoff-FS, S. 173, 184 f. 3 AK-GG-Faber, Rn. 24; vgl. auch Scharpf Die Verwaltung 1971, 19, 22 f.; Ziegler, Kommunikationsstruktur und Leistung sozialer Systeme, S. 98 ff., 122 ff.; zweifelnd Lange, W. Weber-FS, S. 862 f. 4 Die Preußische Städteordnung, in: Vermischte Schriften, Bd. V, S. 187, zit.bei Henrichs, DVB1. 1954, 735; ähnlich Otto v. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. I, S. 801: „Je stärker und voller sich ... eine zentrale Einheit entwickelt, einer desto regeren Selbstbestimmung und Selbstverwaltung der einzelnen Volkskreise, eines desto volleren, freilich nicht von oben allein zu erweckenden, sondern von innen und unten erstehenden Gemeinlebens in den Kreisen, Bezirken und Provinzen wird es bedürfen, wenn anders den Gefahren einer übermäßigen ... Zentralisation begegnet werden soll, welche das Grab der Freiheit und mit ihr zuletzt der nationalen Kraft mit Notwendigkeit werden müßte" (Schreibweise aktualisiert). 5 Leibholz, DVB1. 1973, 715. 6 InsolvenzR, Rn. 6.41; ähnlich Baumann, § 9 I 1 c, S. 79; Herdt, S. 1358f.; Jaeger/ Weber, KO, § 213, Rn. 3; vgl. auch Huber zur Auflösung von Körperschaften als Mittel der

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C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände

Autoren erklären, dies ergebe sich schon aus der verfassungsrechtlichen Bedeutung gemeindlicher Selbstverwaltung, also aus ähnlichen Gründen wie die Konkursunfähigkeit von Bund und Ländern. Fraglich ist aber, ob sie sich damit nicht in Widerspruch zur Auffassung des BVerfG setzen. In mehreren Entscheidungen betont das Gericht, ein Bestandsschutz für einzelne Gemeinden lasse sich aus Art. 28 II GG gerade nicht herleiten 7.

2. Historische Beispiele a) Die Entwicklung bis 1929 Auch die Finanznot der Gemeinden ist kein neues Problem. So genehmigte man im preußischen Sachsen schon 1717 Kommunalbankrotte nach dem Vorbild des Staatsbankrotts. Die Stadt Halle etwa durfte ihre Schulden auf 10% des früheren Standes herabsetzen8. 1793 wurde die Zwangsvollstreckung gegen Gemeinden in der Allgemeinen Gerichtsordnung geregelt9: „Soll gegen Stadt- oder Dorfgemeinden oder gegen eine ganze Klasse von Mitgliedern derselben oder sonst gegen eine moralische Person eine Exekution vollstreckt werden, so müssen die Gerichte über die Art, wie solche ohne gänzlichen Ruin der Schuldner zu realisieren ist, mit der Regierung Rücksprache halten und, wenn sie sich mit dieser über die zu nehmenden Maßregeln nicht vereinigen können, die Exekution aussetzen und die Vorbescheidung des Justizministers einholen."

Ascher 10 meinte, als Ausschluß des Konkurses lasse sich diese Norm nicht deuten. Sie regele nur die materielle, nicht aber die prozessuale Seite. W.Körner 11 dagegen befand, im Einzelfall könne der Minister auch ein Konkursverbot anordnen. Ohnehin war die Rechtslage innerhalb Preußens unterschiedlich, je nachdem, ob es sich um landrechtliche, französisch-rechtliche oder gemeinrechtliche Gebiete handelte12.

Staatsaufsicht: „Unzulässig ist die Auflösung in allen Fällen, in denen es sich um sog. daseinsnotwendige Körperschaften handelt, also um solche, deren Existenz nach dem Gesetz oder der Natur der Sache erforderlich ist (z. B.bei Gemeinden)" (Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I, S. 192, Klammerzusatz im Original). 7 BVerfGE 1, 167, 175, 178; 22, 180, 204f.; 23, 353, 367 (jeweils allgemein zum Gehalt des Art. 28 II GG); ebenso BVerfGE 50, 50ff.; 50, 195, 203 f.; zu Art. 11 II ΒV BayVerfGH DVB1. 1978, 806ff.; Soell, BayVBl 1977, 3, 5; weitere Nachweise bei Bischoff, Kommunale Neugliederung und Selbstverwaltungsgarantie, S. 13 ff.; Henrichs, S. 729. s Manes, S. 50. 9 Anh. § 153 zu § 45 124 AGO (Schreibweise aktualisiert). 10 Fn. A. 285, Sp. 818. h Magdeburgische Zeitung vom 14. 04. 1929, S. 10; ebenso i.E. Osswald, Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen nach geltendem deutschen Privat- und Verwaltungsrecht, S. 39 f.

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Die Kompetenz der Gliedstaaten blieb auch nach Schaffung eines einheitlichen Konkursrechts gewahrt. So stellte das Einführungsgesetz zur Konkursnovelle von 1898 klar, daß die Länder das Recht hatten, die Frage des Gemeindekonkurses zu regeln 13 . Ein Ausschluß des Verfahrens erfolgte aber nur in Bayern, Hessen, Thüringen und Elsaß-Lothringen. Andere Länder sahen lediglich gewisse Beschränkungen vor 14 . b) Der Konkurs der Stadt Glashütte Der Beginn der Wirtschaftskrise zeigte, daß die Frage sehr wohl praktische Bedeutung hatte. 1929 fiel die ostpreußische Stadt Arys in Konkurs 15 , ohne daß dieser Fall freilich eine Diskussion im Schrifttum ausgelöst hätte. Weit mehr Aufsehen erregte der Zusammenbruch der sächsischen Stadtgemeinde Glashütte, der nur wenige Wochen später eintrat 16 . Nach sächsischem Recht 17 durfte das Konkursverfahren über das Vermögen einer Gemeinde nur eröffnet werden, wenn das Innenministerium Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung festgestellt hatte 18 . Nicht in die Konkursmasse fielen körperliche Gegenstände, die für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben unentbehrlich waren. Worum es sich dabei handelte, befand ebenfalls das Ministerium. Gegen seine Entscheidung konnte Anfechtungsklage beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht erhoben werden. Durch Verordnung vom 29. Juni 1929 stellte das Ministerium fest, daß die Konkursgründe gegeben waren. Die Liste der unentbehrlichen Gegenstände war aber so umfangreich, daß sie den Gläubigern fast alles Wertvolle entzog. So entschied die Behörde, der Grundbesitz der Gemeinde könne nur zu einem kleinen Teil verwertet werden. Die meisten Grundstücke dienten entweder bereits öffentlichen Zwecken oder würden in der Zukunft dafür benötigt. Bargeldbeträge und Forderungen, darunter das gesamte Vermögen der Stadtgirokasse in Höhe von ca. 12

Ausführlich Falck, S. 147 f.; Forsthoff/Simons, S. 45 ff.; Körner aaO; Peters, Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung in Preußen, S. 243 ff.; Stein, S. 69 ff.; Waldecker, S. 5 ff. 13 Ausführlich zu Art. IV EGÄndGKO A.IV. ι 4 Ausführliche Nachweise bei Ascher, Sp. 814ff.; zur Regelung für Elsaß-Lothringen Freund, S. 249; zum Verhältnis von politischen Gemeinden und Kirchengemeinden Lenz (Fn. A. 288); vgl. auch A.IV. ι 5 Verfügungen des Bezirksausschusses Allenstein vom 15.05. und 17. 06. 1929 sowie des Amtsgerichts Arys vom 18. 05. 1929, zitiert bei Ascher, Sp. 817 f. Steiniger (Sp. 1418) erwähnt den Fall Arys nur in einem Nebensatz. Weitere Veröffentlichungen lassen sich nicht nachweisen. ι 6 Antrag der Stadt auf Eröffnung des Verfahrens im März 1929, Konkurseröffnung am 10. 07. 1929 (Uhlenbruch KO-FS, S. 30f.; Winckler, Bank-Archiv XXIX (1929/30), 402). 17 § 4 der Verordnung zur Ausführung der ZPO und der KO vom 20. 11. 1899 (SächsGVBl. S. 583). 18 Vgl. hierzu die Auffassung Kratzmanns, beim Staatsbankrott sei die Überschuldung irrelevant, da das staatliche Vermögen ohnehin nicht eingesetzt werde (B.VIIL), sowie nachfolgend die Position Aschers.

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406.000 RM, seien grundsätzlich unentbehrlich, denn ohne sie könne man die Verwaltung nicht aufrechterhalten. Schließlich wurden noch die städtischen Versorgungsbetriebe, nämlich Gas-, Wasser- und Elektrizitätswerk, dem Zugriff der Gläubiger entzogen.

aa) Das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts Gegen die Verordnung wandte sich die Stadt selbst, die ihr gesamtes Vermögen für unentbehrlich hielt, aber auch der Konkursverwalter, der mehr Gegenstände zur Masse ziehen wollte 19 . Durch Urteil vom 03. 05. 1930 gab das OVG seiner Klage weitgehend statt 20 . Den Antrag der Kommune, den Beschlagnahmeschutz auf „ihre sämtlichen Vermögenswerte und Vermögensrechte" auszudehnen, wies es dagegen zurück: Eine solche Anwendung des Gesetzes würde den Konkurs gegen eine Gemeinde praktisch unmöglich machen. Gerade die sächsischen Ausführungsbestimmungen zeigten aber, daß das Verfahren nach wie vor zulässig sei 21 . Für Bargeld, Forderungen und andere Vermögensrechte komme eine Freistellung von vornherein nicht in Betracht, auch nicht für Steuern oder andere Einnahmen öffentlichrechtlicher Art. Das Landesrecht spreche nur von einem Schutz körperlicher Gegenstände22. Dazu sei aber auch das Bargeld nicht zu rechnen 23. Ob sich ein Ausschluß aus allgemeinen Grundsätzen des Konkursrechts ergebe, habe das OVG nicht zu entscheiden. Selbst Sachen dürften nur für unentbehrlich erklärt werden, wenn sie schon im Zeitpunkt der Konkurseröffnung öffentlichen Zwecken dienten. Grundstücke etwa, auf die dies nicht zutreffe, fielen auch dann in die Masse, wenn man die Absicht habe, sie später als Baugelände zu nutzen. Aus demselben Grunde sei auch der Stadtwald pfändbar, obwohl er zugleich der Erholung diene 24 . Unentbehrlich sei dagegen ein Wohnhaus, das die Stadt für obdachlose Familien bestimmt habe, ebenso das Rathaus, obwohl es zum Teil vermietet sei 25 . Für die verbleibenden Objekte entschied das Gericht, Unentbehrlichkeit setze die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Gemeindeaufgaben voraus. Abzugrenzen sei hier gegenüber den nur wirtschaftlichen Zwecken. Zwar dienten Wasser-, Gas- und 19 Winckler,

S. 403 f.; Leipziger Neueste Nachrichten Nr. 124 v. 04. 05. 1930, S. 26.

20

Soweit ersichtlich, wurde das Urteil in der Fachliteratur nicht veröffentlicht. Die ausführlichste Wiedergabe findet sich bei Winckler, der zugleich darauf hinweist, die Entscheidung habe 78 Schreibmaschinenseiten umfaßt (S. 402, Fn. 1). 21 Winckler, S. 404; i.E. auch Ascher, Sp. 818. 22

Steiniger, Sp. 1421; Leipziger Neueste Nachrichten aaO. Vgl. freilich die nominalistische Geldtheorie:.Sie bezeichnet das Geld ausdrücklich als „eine bewegliche Sache, welche jedenfalls zirkulatorisch verwendbar ist" (Knapp, Staatliche Theorie des Geldes, S. 6, Hervorhebung vom Verfasser). 24 Steiniger ebd. 25 Inkonsequent erscheint es, daß auch die Mieteinnahmen unpfändbar sein sollten, obwohl es sich bei ihnen um privatrechtliche Forderungen handelte (Steiniger, Sp. 1429). 23

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Elektrizitätswerke lebenswichtigen Bedürfnissen der Bevölkerung. Allein daraus könne man aber noch nicht den Schluß ziehen, daß sie auch öffentliche Aufgaben erfüllten. Entscheidend sei vielmehr, ob bei der Einrichtung solcher Werke noch andere Erwägungen den Ausschlag gegeben hätten, etwa die Absicht der Gewinnerzielung. Bedeutsam könne auch sein, wie das Unternehmen und seine Beziehung zu den Verbrauchern rechtlich ausgebildet seien26. Die Wasserversorgung sei in Sachsen Teil der öffentlichen Verwaltung, denn an der Lieferung einwandfreien Trinkwassers bestehe ein gewichtiges Interesse. Auf Gas- und Elektrizitätswerke treffe dies aber nicht in gleichem Maße zu. Hier könne der einzelne seinen Bedarf leichter mit Ersatzstoffen decken27. Zudem seien für diese Werke erhebliche Überschüsse erwirtschaftet worden. Dies rechtfertige die Annahme, daß man sie in erster Linie gegründet habe, um Gewinn zu erzielen. Der Beschlagnahmeschutz gelte daher nur für das Wasserwerk. Auch bei ihm kämen Kassenbestände, Rücklagen, Forderungen und andere Rechte aber nicht als unentbehrlich in Betracht. Selbst bei der früheren Girokasse und der städtischen Sparkasse sei nur das Geschäftsinventar gesichert. Alle übrigen Vermögensgegenstände könnten dagegen zur Masse gezogen werden 28. bb) Die Auffassung des Schrifttums (1) Stärkung der Gläubigerposition In der Literatur wurde die Frage des Gemeindekonkurses unterschiedlich beurteilt. Schon vor der Glashütte-Entscheidung sprach sich Ascher 29 für eine möglichst sichere Stellung der Gläubiger aus. Anknüpfend an die Rechtsprechung des Preußischen OVG 3 0 unterschied er zwischen Finanz- und Verwaltungsvermögen. Zum Finanzvermögen zählten alle Positionen, die der Gemeinde nur durch ihren Kapitalwert dienten. Als Privatvermögen seien sie der Pfändung ohne weiteres unterworfen. Dazu gehörten neben Bargeld, Wertpapieren, Äckern, Wäldern, Fabrikanlagen etc. auch alle privatrechtlichen Forderungen 31. Anders liege es bei den öffentlichen Sachen im engeren Sinne. Sie stünden entweder im Gemeingebrauch oder dienten als Verwaltungsvermögen der Erfüllung einer konkreten Aufgabe. Fleiner' 2 gehe davon aus, daß sowohl die Sachen im Gemeingebrauch als auch das 26 Winckler, S. 403. 27 Zustimmend Ascher, Sp. 818; ablehnend Steiniger, Sp. 1424; für die Pfändbarkeit auch eines Wasserwerks Meili (Fn. A. 26), S. 27. 28 Winckler, S. 403 f. Zur Frage privater Spareinlagen hat sich das OVG nicht geäußert. Vermutlich sollte auch dies dem Konkursgericht vorbehalten bleiben. 29 Sp. 809 ff. Sein Aufsatz wurde freilich nach Eröffnung des Konkursverfahrens verfaßt. 30 PrOVGE 62, 295 ff. 31 Ascher, Sp. 810, offenbar im Anschluß an Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, § 211, S. 352 f. 32 § 21 II 2, S. 359; ebenso Peters, S. 245; Pohle, S. 835; diff. Meili, der eine ausführliche Kasuistik entwickelt. Für pfändbar hält er unter anderem Wasser- und Gaswerke, Industrie-

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Verwaltungsvermögen unpfändbar seien. Dem könne man aber nicht ohne weiteres zustimmen. Ebenso, wie an sich Privatleute Eigentümer öffentlicher Sachen sein könnten, könnten sie im Prinzip auch die Zwangsvollstreckung in diese betreiben. Zwar habe der Ersteher niemals das Recht, die Zweckbestimmung der Sache aufzuheben oder zu beschränken33. Er könne aber ihre Einkünfte pfänden, sofern sie nicht zweckgebunden seien, und sie insoweit verwerten, als nicht der Gemeingebrauch oder die Erfüllung der konkreten Verwaltungsaufgabe gehindert werde. Gebe es also im Rathaus leerstehende Räume oder Reklameflächen, wachse Gras am Straßenrain, so könne er diese Rechte an sich ziehen34. Ascher betonte, grundsätzlich sei der Konkurs einer Gemeinde zulässig. Es wäre aber kaum möglich, ihre Überschuldung festzustellen, wenn die Sachen des Gemeingebrauchs und des Verwaltungsvermögens zur Aktivmasse gezählt würden. Wie einige Landesgesetze ausdrücklich anordneten, dürften solche Werte daher nicht eingerechnet werden 35. Schließlich sollten noch die öffentlich-rechtlichen Einnahmen zur Masse gezogen werden, zunächst die Steuern, aber auch die Forderungen gegen den Staat aus dem kommunalen Finanzausgleich. „Man setzt es zwar oft als selbstverständlich voraus, daß Steuern unpfändbar seien36. Aber bewiesen ist diese Behauptung m.W. nirgends ... Daß noch keine Präjudizien vorliegen, ist ja nur ein Beweis dafür, daß bisher die Frage nicht akut wurde! Indirekt ergibt sich nämlich die Pfändbarkeit aus dem BGB, der ZPO und der Rechtsprechung selbst. § 394 BGB bestimmt, daß eine Aufrechnung gegen eine Forderung, die der Pfändung nicht unterworfen ist, nicht stattfindet. Hiermit sind auch Forderungen des öffentlichen Rechts gemeint. Denn in Satz 2 dieser Bestimmung ist ausdrücklich für gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen eine anderweitige Regelung getroffen worden. Das wäre unmöglich gewesen, wenn nicht an sich die öffentlich-rechtlichen Forderungen hierher gehörten 37 ... Auch die ZPO setzt die Pfändbarkeit öffentlich-rechtlicher Forderungen voraus. Sonst wäre es nicht nötig gewesen, diese in gewissen Fällen ausdrücklich noch auszuschließen, so z.B. in §811 Nr. 8."

Eine Zwangsvollstreckung gegen die Bürger der Gemeinde hielt auch Ascher für ausgeschlossen38. Allerdings sei die Frage nur scheinbar eindeutig zu beantbetriebe und Sparkassen, aber auch „Zuchtstiere, Zuchteber und dergleichen". Unentbehrlich ist für ihn, was „im Interesse der geistigen Bedürfnisse zugunsten der Gesamtheit erstellt" wurde, darunter „botanische und zoologische Gärten", „Kolonien von Hirschen, Bären, Schwänen etc.", „Wappen- oder Siegel-Sammlungen" oder „die auf die Straßenbeleuchtung bezüglichen Objekte" (Fn. A. 26, S. 24 ff., Schreibweise aktualisiert). 33 Unter Berufung auf Osswald, S. 38 f. 34 Ascher, Sp. 813. 35 AaO; diff. Steiniger, Sp. 1429 f. 36 So in der Tat ohne nähere Begründung Forsthoff/Simons, S. 37; Meili, S. 36; Peters, S. 245 f. 37 Vgl. die ähnlich gelagerte Problematik bei § 213 KO (A.II.2.a). 38 Im Mittelalter war es freilich allgemein anerkannt, daß der einzelne für die Schulden des Staates oder der Gemeinde aufzukommen habe (ausführlich Meili, S. 19 ff. mwN). Hugo

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worten. Die preußische Allgemeine Gerichtsordnung lege zwar fest, daß die Bürger für Schulden ihrer Kommune „weder mit Personal- noch (mit) Realarrest" verfolgt werden dürften 39. Der Ausschluß des Arrests weise aber darauf hin, daß man den gewöhnlichen Zivilprozeß mit anschließender Zwangsvollstreckung für statthaft gehalten habe40. Auch aus den §§ 96, 97 II 6 ALR lasse sich eine solche Möglichkeit ableiten41. In der Regel würden diese Vorschriften freilich so ausgelegt, daß sie nur eine Haftung nach innen begründeten. Sie gäben der Gemeinde also lediglich das Recht, höhere Umlagen zu erheben 42. (2) Vorrang der Gemeindeinteressen Anders als Ascher betonte Steiniger 43 den Rang der öffentlichen Aufgaben, hielt den Gläubigerschutz des OVG also für überzogen. Dabei kritisierte er vor allem die Methodik des Urteils. Es gehe zwar von der klassischen Trennung von Finanzund Verwaltungsvermögen aus und impliziere, daß das Finanzvermögen ohne weiteres pfändbar sei 44 . Seine Abgrenzungskriterien seien jedoch so unscharf, daß die Ergebnisse oft zufällig wirkten 45 . Abhilfe schaffen könne wohl nur ein System, das auf der Frage der Gemeinnützigkeit aufbaue. Verwaltungsvermögen sei demnach, was gemeinnützig arbeite, Finanzvermögen dagegen, was man eigennützig angelegt habe. Grotius stellte dieses Prinzip noch Anfang des 17. Jahrhunderts als geltendes Recht dar (De iure belli ac pacis, Bd. III, Kap. II unter II, Nr. 1 f.; Kap. XIII unter I, Nr. 2). Ablehnend für die Neuzeit Meili, der auch Grotius' Berufung auf „die Bibel und die Kirchenväter, Homer und das römische Recht" als „juristische Botanisierkunst" abtut (S. 26 u. Fn. 3); ebenso ders. (Fn. A. 26), S. 2 f.; i.E. auch Zachariä, S. 202 f. 39

§ 4129 AGO (Klammerzusatz vom Verfasser). 40 Ascher, Sp. 814. 41

„§ 96. Dagegen haften die einzelnen Mitglieder, selbst ohne ausdrückliche Einwilligung, für Schulden, die zu solchen Bedürfnissen der Commune gemacht worden, zu deren Bestreitung sie neue oder erhöhete Beyträge, auch wider ihren Willen hätten übernehmen müssen. (§ 65) § 97. Ist eine wahre Gesellschaftsschuld vorhanden, welche durch neue oder erhöhete Beyträge getilgt werden muß: so hat die Gesellschaft das Recht, diese Beyträge, unter Aufsicht und Genehmigung des Staats dergestalt einzurichten, daß das Erforderliche nur nach und nach zusammen gebracht, und die Last sowohl unter die gegenwärtigen als künftigen Mitglieder billig vertheilt werde." 42 Falck, S. 148; Waldecker, S. 7, Fn. 4; vgl. auch Meili (Fn. A. 26), S. 37 (Schreibweise aktualisiert): „ . . . wenn eine Gemeinde auch nur ein elementares Pflichtgefühl für ihre Obliegenheiten hat, so wird sie spontan dieses naheliegende Mittel ausnützen, um ihre Schulden zu bezahlen ... Was das Recht anbetrifft, behufs Rückzahlung ... von Gemeindeschulden Steuern zu erheben, so wird dasselbe im Ernste nicht bestritten werden können." 43

Sp. 1418 ff.

44

So für die Einzelzwangsvollstreckung heute auch BVerfGE 64, 1, 44; ebenso LG Mainz RPfl 1974, 166f.; vgl. auch OLG Celle NdsRPfl 1983, 250, 251. 45 Dies bezieht sich unter anderem auf die Formel Fleiners. Vgl. zu den praktischen Schwierigkeiten schon Meili, S. 37 ff. 7 Lehmann

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C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände „Diese Gemeinnützigkeit muß nun aber eine unmittelbare sein. Unmittelbar gemeinnützig ist ein öffentliches Unternehmen m.E. dann, wenn bei seinem Wegfall das kulturelle Mindestmaß sozialer Lebensnotwendigkeiten nicht mehr befriedigt werden könnte ... Ein berühmter Lehrer des öffentlichen Rechts schreibt mir zu der hier besprochenen Entscheidung: ,Wasser gehört zum Leben, Gas und Elektrizität nicht.' Diese Auffassung kann ich nicht billigen. Die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser ist gewiß noch lebenswichtiger als die mit Beleuchtungsstoffen, aber glücklicherweise liegt unser sozialer Standard trotz aller Not doch nicht so tief, daß das soziale Kulturminimum mit dem absoluten physiologischen Existenzminimum zusammenfiele. Man sieht, wie hier die Wertungen differieren können. Aber eine elastische, dabei systematische Leitlinie ist m.E. besser als eine inhaltlose Definition mit kasuistischen Ergänzungen." 46

Auch zu der willkürlich wirkenden Abgrenzung zwischen den einzelnen Versorgungsbetrieben wäre es nicht gekommen, wenn man mit Otto Mayer zwischen „Anstalt" und „Veranstaltung" unterschieden hätte 47 . Möge nämlich die einzelne Anstalt (Wasserwerk, Gaswerk, Elektrizitätswerk) sondernützig und daher entbehrlich sein, das öffentliche Unternehmen (Wasser-, Gas- und Stromversorgung) sei jedenfalls unabhängig von einem etwaigen Gewinnstreben der beliehenen Anstalten', also gemeinnützig, unentbehrlich und der Preisgabe im Konkurs entzogen. Sei eine solche Unternehmung ausschließlich oder überwiegend gemeinnützig, so seien nach der vorgetragenen Ansicht Anstalt und Veranstaltung nicht in die Masse zu ziehen. Werde die ,Anstalt4 dagegen eigennützig bewirtschaftet, sei noch immer das ihr verliehene Unternehmen derart der Versteigerung entzogen, daß sich der Ersteher des Betriebs dem öffentlichen Widmungszweck dauernd unterwerfen müsse48. Für das Verwaltungsvermögen gelte das gleiche wie für die Sachen im Gemeingebrauch. Daher sei es auch zweifelhaft, ob man das Rathaus der Konkursmasse habe entziehen dürfen. Vermutlich hätte es genügt, den Ersteigerer an die Widmung zu binden 49 . Den Entschluß des OVG, selbst Steuerforderungen zur Masse zu schlagen50, lehnte Steiniger strikt ab. Jeder müsse erkennen, daß ein Hoheitsrecht nur in der Hand des Hoheitsträgers denkbar sei. Daran ändere auch die „gelehrte Scheinbegründung" Aschers 51 nichts, die auf einer positivistischen Denkweise beruhe 52. 46

Sp. 1423 f.; für eine Gleichbehandlung von Wasser-, Gas- und Stromversorgung auch Pohle, S. 836. 47 Eine Belegstelle für diesen Hinweis gibt Steiniger nicht. Soweit ersichtlich, läßt sich der Begriff der Veranstaltung in den Veröffentlichungen Mayers nicht nachweisen. Vgl. dagegen seine Verwendung in § 4 I des Preußischen Kommunalabgabengesetzes von 1893 (PrGS S. 152): „Die Gemeinden können für die Benutzung der von ihnen im öffentlichen Interesse unterhaltenen Veranstaltungen (Anlagen, Anstalten und Einrichtungen) besondere Vergütungen (Gebühren) erheben." 4 « Sp. 1428 f. 49 Sp. 1429. 50 Das OVG hatte freilich offengelassen, ob sich ein Ausschluß aus dem allgemeinen Konkursrecht ergeben könnte. 51 Sp. 811.

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Ganz allgemein sei der öffentliche Zweck der Gemeinde ein Wert, den ihr kein Konkurs und kein privates Interesse nehmen könne 53 .

c) Die Entwicklung nach 1930 Der Fall Glashütte zeigte, daß eine gesetzliche Regelung unverzichtbar war. 1931 wurde daher die Verordnung zur Sicherung des Staatshaushalts und der Haushalte der Gemeinden54, auch Spar-Verordnung genannt, erlassen. Sie Schloß unter anderem den Konkurs über das Vermögen der Gemeinden und Bezirksverbände aus. § 116 der Deutschen Gemeindeordnung von 193555 griff diese Regelung auf Reichsebene auf. Auch die nach 1945 geschaffenen Gemeindeordnungen der Länder enthalten entsprechende Vorschriften 56. In der Bundesrepublik Deutschland ist der Gemeindekonkurs daher flächendeckend durch einfache Gesetze ausgeschlossen57. Auffällig ist in diesem Zusammenhang die Formulierung der §§ 186c I I 2 AFG, 17 II BetrAVG 58 . Wenn sie „Bund, Länder und Gemeinden" ohne weiteres von der Umlagepflicht befreien, geht offenbar auch die Legislative ganz selbstverständlich davon aus, daß Gemeinden nicht konkursfähig sind 59 . Während der Ausschluß des Konkurses für den Staat seit jeher anerkannt ist, hat sich diese Auffassung auf unterstaatlicher Ebene aber erst in neuerer Zeit durchgesetzt 60. Auch ein internationaler Vergleich zeigt, daß es sehr wohl Unterschiede gibt. So sind in den USA Banken und Eisenbahngesellschaften vom Konkurs ausgeschlossen, nicht aber Kommunen61. Die Auswirkungen dieser Entscheidung zeigten sich, als die Stadt New York 1975 vor dem finanziellen Zusammenbruch stand62. Abhilfe versprach man sich zunächst von einem „wage freeze", der den städtischen Bedienste52 Steiniger, Sp. 1424 ff., der die Argumentation Aschers auch inhaltlich zu widerlegen versucht. 53 Sp. 1430. 54 4. Teil Kap. III § 8 der Verordnung vom 21. 09. 1931 (SächsGVBl. S. 155); ausführlich zur Gesetzgebung nach dem Konkurs der Stadt Glashütte Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, § 5 II 2, S. 22, Fn. 4. 55 RGBl. I S. 49; vgl. dazu Bartsch, Die Deutsche Gemeindeordnung, § 116, S. 179 f.; Markuli, Die Deutsche Gemeindeordnung, § 116, S. 230 f. 56 Gerhardt betont, sie seien § 116 DGO 1935 nachgebildet (S. 113, Fn. 35). 57 Vgl. etwa § 136 I I NGO. 58 Vgl. dazu ausführlich A.III. 59 Vgl. schon die Auffassung des Schrifttums in C.I.l. 60 Vgl. etwa noch Ascher, Steiniger und Winckler, die bei allen Unterschieden in der Bewertung keine Zweifel an der grundsätzlichen Konkursfähigkeit einer Gemeinde hatten. Auch Meili (S. 21, Schreibweise aktualisiert) hielt einen Konkurs für statthaft, schränkte aber ein, die Gemeinde dürfe „natürlich ... nicht untergehen, sondern sie muß als solche fortexistieren" (vgl. dazu schon A.II.2.e.aa).

61 Uhlenbruck (Fn. A. 21), S. 31. 62 Dazu ausführlich Kratzmann, S. 321 f. 7*

100

C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände

ten eine bereits vereinbarte Lohnerhöhung um 6% nahm. Aufgrund fälliger Schuldverschreibungen über ca. 5 Milliarden Dollar drohte dennoch die Insolvenz, so daß das Parlament des Staates New York am 14. 11. 1975 den „New York State Emergency Moratorium Act for the City of New York" verabschiedete. Danach mußten die Gläubiger ihre Forderungen entweder in längerfristige, mit nur 8 % verzinsliche Papiere einer städtischen Gesellschaft umtauschen oder ein Moratorium von mindestens drei Jahren in Kauf nehmen. Für diesen Zeitraum sollten die Zinsen sogar auf 6 % gesenkt werden. Ein weiterer internationaler Fall läßt sich in Italien nachweisen63. Dort meldete im Mai 1993 die Stadt Neapel Konkurs an. Über die genaue Höhe ihrer Schulden konnte zunächst niemand Auskunft geben. Schätzungen beliefen sich auf 1.500 bis 2.000 Milliarden Lire, also etwa 1,5-2 Milliarden DM. Der italienische Staatspräsident setzte daraufhin eine Konkursverwaltung ein. Sie sollte in dreimonatiger Prüfung ermitteln, wie zumindest ein Teil der Außenstände beglichen werden konnte. So wurde in Aussicht genommen, alle städtischen Immobilien zu verkaufen. Kommunalabgaben und örtliche Tarife sollten bis an den Rand des gesetzlich Zulässigen steigen. Weiterhin mußte die Stadt 2.200 ihrer 19.885 Bediensteten entlassen, da insofern die staatlich gesetzte Grenze überschritten war. Auch in Deutschland ist die Frage der Gemeindeschulden inzwischen wieder bedeutsam geworden. So erklärte sich die Stadt Salzgitter im Jahre 1994 als erste niedersächsische Gemeinde für zahlungsunfähig. Um Hilfe zu leisten, griff das Land auf das Verfahren der Bedarfszuweisung zurück. Dabei wurden die Finanzen der Stadt unter Zwangsverwaltung gestellt64. Für das Jahr 1996 wies der Haushalt noch eine Deckungslücke von etwa 134 Millionen DM aus 65 .

63

Hannoversche Allgemeine Zeitung vom 11. 05. 1993, S. 3. Hannoversche Allgemeine Zeitung v. 17. 05. 1996, S. 4. Vgl. dagegen noch die Aussage Bückens (Landkreis 1981, 130): „Bei einer Haftungszusage einer Kommune besteht kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß sie eine solche Zusage decken und die erforderlichen Mittel jederzeit zur Verfügung stellen kann. Ebensowenig besteht Veranlassung, die derzeitige oder künftige Zahlungsfähigkeit der Kommunen in Frage zu stellen." 65 Vgl. den Vorbericht zum Haushaltsplan der Stadt Salzgitter für das Haushaltsjahr 1996, herausgegeben von der Stadtverwaltung im Mai 1996, S. 8 f.: „Der Verwaltungshaushalt 1996 weist bei Gesamtausgaben von 592.457.400 DM und erwarteten Gesamteinnahmen von 458.063.100 DM einen Fehlbedarf von 134.394.300 DM aus. In diesem Betrag ist als Restrate zur Abdeckung des Fehlbetrages aus 1994 ein Betrag von 41.563.400 DM und ein 1. Teilbetrag in Höhe von 15.000.000 DM des Fehlbetrages aus 1995 enthalten ... Zusammenfassend ist allgemein zu sagen, daß mit dem Haushalt 1996 nunmehr der vierte Haushalt in Folge mit einem Fehlbedarf in nicht unbeträchtlicher Höhe abschließt. Dies zwingt dazu, den eingeschlagenen Sparkurs strikt weiter zu verfolgen, aber auch, das im Dezember 1995 vom Rat beschlossene Haushaltskonsolidierungsprogramm zügig umzusetzen. Gleichwohl wird es nicht ausreichen, künftige Haushalte ausgeglichen zu gestalten." 64

I. Gemeinden

101

3. Die Auswirkungen des Art. 28 I I GG Die bisherigen Erörterungen haben gezeigt, daß ein Konsens über die Konkursunfähigkeit der Gemeinden nicht in demselben Maße besteht, wie er sich im Hinblick auf den Staat ermitteln läßt 66 . Geht man über die einfachgesetzlichen Regelungen der Länder hinaus, kann sich eine Antwort allein aus Art. 28 II GG ergeben. Diese Norm schützt freilich nur das Institut der Selbstverwaltung 67, sichert die einzelne Gebietskörperschaft also nicht gegen ihre Auflösung. In die gleiche Richtung weist es, wenn in der Literatur betont wird, die Existenz des Staates sei der der Gemeinden nicht etwa nachgeordnet oder von ihr abzuleiten. Es gebe daher keine „ursprüngliche Gewalt" der Kommunen und somit auch keine vorgegebene, dem staatlichen Eingriff schlechthin entzogene Gemeindeautonomie68. Das BVerfG und die Landesverfassungsgerichte betonen aber, die Existenz der einzelnen Gemeinde stehe nicht zur freien Verfügung des Staates. Eine Neugliederung gegen den Willen der beteiligten Körperschaften dürfe nur durch Gesetz erfolgen und müsse durch Gründe des Gemeinwohls gedeckt sein 69 . Konsequenterweise muß man annehmen, daß § 89 II BGB auch hier als gesetzliche Anordnung genügt70. Dafür spricht auch, daß die Gemeinden bei Inkrafttreten des BGB eindeutig als konkursfähig galten 71 . Schwieriger ist die Antwort, was den Gemeinwohlvorbehalt betrifft. Zwar ließe sich argumentieren, durch den Konkurs werde eine lebensunfähige Gemeinde beseitigt72. Zugleich schaffe der Staat auf diese Weise die Voraussetzungen für den Neubeginn einer geordneten Finanzwirtschaft 73. Damit würde man aber nicht nur die These einer „SäuberungsWirkung" des Konkurses aufgreifen, die für den öffentlich-rechtlichen Bereich gerade verworfen wurde 74 . Es bestünde auch die Gefahr, daß die Interessen der Gläubiger mit dem allgemeinen Wohl gleichgesetzt würden. Nach dem bisher Gesagten läßt sich hier jedoch eher ein Gegensatz feststellen75. 66 Vgl. B.I. 67 BVerfGE 1, 167, 175; 22, 180, 205. 68 MDHS-Maunz, GG, Art. 28, Rn. 45, 50. 69 BVerfGE 50, 50ff.; 50, 195, 203 f.; BVerfG NVwZ 1982, 95; VerfGH NW OVGE 31, 284 ff.; Bay VerfGH DVB1. 1978, 806 f., 811; zur reduzierten gerichtlichen Kontrolldichte Bischoff, S. 20 f. Vgl. auch Soell, S. 3: „Instrumentarium der Demokratie ist nicht nur die Institution der Gemeinde als solche, sondern auch die einzelne Gemeinde in ihrer konkreten Ausprägung. Im Eigenleben dieses Organismus und in seiner geschichtlichen und heimatlichen Tradition wurzelt die Bereitschaft zur Mitarbeit." 70 Vgl. schon A.II.2.e.aa. 71 Vgl. Art. IV EGÄndGKO i.V.m. § 15 Nr. 3 a.F. EGZPO (dazu A.IV). 72 Vgl. die Aussage Uhlenbruchs (A.I.2 u. Fn. A. 21). 73 Ähnlich das Argument des BVerfG zum Staatsbankrott (vgl. B.V.l). 74 Vgl. A.I.2. Auch im öffentlich-rechtlichen Bereich könnte man freilich von einer „Säuberungswirkung" sprechen, wenn die Erfüllung bestimmter Aufgaben nur auf effizientere Einrichtungen übertragen wird (vgl. schon Fn. A. 22). 75 Ebd.

102

C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände

Entscheidend ist wohl, daß Art. 28 II GG den Gemeinden einen Kernbereich der Autonomie sichert 76. Was zu diesem unantastbaren Freiraum gehört, läßt sich zwar nicht allgemein ermitteln. Der Kommune muß es aber möglich sein, gewisse örtliche Angelegenheiten weisungsfrei und durch selbstbestimmte Organe zu regeln 77 . Das BVerfG formuliert, der Gesetzgeber dürfe die Selbstverwaltung nicht derart einschränken, daß sie innerlich ausgehöhlt werde, die Gelegenheit zu kraftvoller Betätigung verliere und nur noch ein Scheindasein führen könne 78 . Die zentralen Bereiche dieser Selbständigkeit werden meist durch die sogenannten Gemeindehoheiten bestimmt. Dazu gehört unter anderem die Organisationsgewalt, also die Befugnis zur Ausgestaltung interner Abläufe 79 , aber auch die Personalhoheit als das Recht zur Auswahl, Beförderung und Entlassung des Gemeindepersonals80. Wichtig ist schließlich die Finanzhoheit, die es der Gemeinde erlaubt, eine eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgaben Wirtschaft zu betreiben 81. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ginge die Verfügungsmacht über das Gemeindevermögen aber nach § 6 KO auf den Konkursverwalter über. Auch der Schutz des § 882a ZPO würde hier nicht genügen, um eine wirklich freie Entscheidung zu ermöglichen. Die Abgrenzungsschwierigkeiten, die sich aus dieser Norm ergeben könnten, und die zu erwartenden Konflikte zwischen den Beteiligten ließen sich als zusätzliches Argument gegen eine Konkursfähigkeit heranziehen 82. Zudem hat das BVerfG entschieden, daß das gesamte Finanzvermögen grundsätzlich der Zwangsvollstreckung unterliegt 83. Dadurch wird deutlich, welchen Einschränkungen die Gemeinden unterworfen würden. Da auch personelle und organisatorische Veränderungen in aller Regel mit Kosten verbunden sind, wären wesentliche Bereiche der Selbstverwaltung gegenstandslos. Außerdem würden die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nicht mehr durch die demokratisch legitimierten Organe geregelt, sondern durch den Konkursverwalter 84. Dabei bestünde die Gefahr, daß er seine Entscheidungen nicht an wirtschaftlichen, sondern an politischen Gesichtspunkten ausrichtet. Hier zeigt sich ein Konflikt, der bei öffentlichen Rechts76 BVerfGE 1, 167, 175, 178; 7, 358, 364; 8, 332, 359; 9, 268, 289f.; 11, 266, 274; 17, 172, 182; 21, 117, 130; 22, 180, 204 f.; 26, 172, 180; BVerwGE 6, 19, 23. 77 Seifert/Hömig, GG, Art. 28, Rn. 4. Stern (JR 1963, 204) spricht von einer „institutionellen, plebiszitär verankerten, Verwaltungs- und Rechtssetzungsbefugnisse in sich vereinigenden Rechtsstellungsgarantie". 78 BVerfGE 1, 167, 175; 22, 180, 204f.; BVerwGE 6, 19, 24. 79 BVerfG NVwZ 1987, 123 f.; NdsStGH DÖV 1979, 406ff.; BoK-Stern, Rn. 102.

GG, Art. 28,

so BVerfGE 1, 167, 175 ff.; 8, 332, 359; 9, 268, 289; 17, 172, 181 f.; BayVerfGH BayVBl 1978, 426f., 430; BVerwGE 2, 329, 333 f.; 6, 19, 24; BVerwG NVwZ 1985, 415 f.; BayVGH DVB1. 1989, 212; Lecheler, Unruh-FS, S. 541 ff., 553 f.; Stern aaO. 81 BVerfGE 23, 353, 367 f.; 26, 172, 180 ff.; 26, 228, 244; VerfGH RhPf DVB1. 1978, 802; VerfGH RhPf DVB1. 1992, 981; Grawert, Unruh-FS, S. 587 ff. 82 Vgl. A.II.2.C, B.VII. 83 Vgl. Fn. C. 44. 84 Vgl. bereits das ähnliche Argument zum Staatsbankrott (B.VII).

I. Gemeinden

103

trägem ohne gewählte Volksvertretung nicht in gleichem Maße auftritt 8 5 . Grawert 86 formuliert: „Da Finanzverantwortung verantwortbare Entscheidungsspielräume erfordert, genügt der Staat seinen Verpflichtungen gegenüber den Kommunen ... nur dann hinreichend, wenn er ... deren willensbildenden Organen Gelegenheiten zur maßgebenden Entscheidungsbildung in Hinsicht auf Einnahmen und Ausgaben beläßt. Die Ausstattung mit Befugnissen ... muß deshalb so beschaffen sein, daß die kommunaldemokratisch legitimierten und kommunalparlamentarisch funktionierenden Beschlußgremien der Gemeinden und Kreise etwas für die Kommune in finanzieller Hinsicht Substantielles als Satzung, Richtlinie oder sonstige Haushaltsentscheidung beschließen können." Es erscheint auch nicht möglich, den Konkursverwalter an die Vorgaben der Gemeindeordnung zu binden, so daß er etwa die Rechte des Rates oder des Gemeindedirektors respektieren müßte 8 7 . Wesentliche Eigenschaft des Konkursverwalters ist seine Unabhängigkeit von den Verfahrensbeteiligten 88 . Darin unterscheidet er sich auch vom Beauftragten der Kommunalaufsicht, der die Stellung eines Gemeindeorgans h a t 8 9 . Papke 90 stellt fest, der Insolvenzverwalter beziehe seine Stellung bestimmungsgemäß zwischen den Blöcken der teilweise sehr stark organisierten Interessen. Sowohl der ihm erteilte Auftrag als auch der Zwang der Verhältnisse nötigten ihn vom Augenblick seiner Ernennung an, sich unaufhörlich i m Kraftfeld zwischen diesen Blöcken zu bewegen und zu behaupten. Uhlenbruch 91 ergänzt, in keinem Falle dürfe sich der Konkursverwalter als Sachwalter einer Clique fühlen. Jede Art von Abhängigkeit, etwa von den Gesellschaftern, bestimmten Gläubigergruppen oder der Belegschaft des schuldnerischen Unternehmens, 85 Vgl. etwa die nachfolgenden Erörterungen zu Rundfunkanstalten (G.IV) und Ortskrankenkassen (H.I). 86 Fn. A. 155, S. 590. 87 Anders für die Ortskrankenkassen Mandt (Fn. A. 98), S. 277, wonach der Konkursverwalter die Vorschriften der RVO zu beachten habe, etwa bei der Kündigung von Angestellten, die der Dienstordnung unterlägen. Dabei geht er freilich von einem Fortbestehen der Kasse nach Abschluß des Konkursverfahrens aus (S. 276; ausführlich H.I.2.a).

88 BGH KTS 1963, 170, 172 (für den Vergleichs Verwalter); Kilger/K. Schmidt, KO, § 78, Rn. 1; Kuhn/Uhlenbruch, KO, § 78, Rn. 2, 2a-e; Uhlenbruch, KTS 1989, 230 u. Fn. 4. In § 38 VglO und § 561 InsO wird diese Unabhängigkeit ausdrücklich verlangt. 89 So ausdrücklich etwa § 132 S. 2 NGO (dazu Thiele, NGO, § 132, Anm. 1; Thieme/ Schäfer, NGO, § 132, Rn. 2); vgl. auch den Runderlaß III Nr. 89/1994 des brandenburgischen Ministers des Innern I I I / 4 vom 02. 12. 1994, AmtsBl Bbg 1994, 1727. 90 Knorr-FS, S. 1. Auf S. 2 ergänzt Papke zwar, anders als dem Vergleichsverwalter sei dem Konkursverwalter die Richtung, in welcher er im Rahmen seiner Unabhängigkeit die Lösung eines Konflikts zu suchen habe, im allgemeinen vorgegeben: Er sei in erster Linie Sachwalter der Interessen der Gesamtgläubigerschaft gegenüber dem Gemeinschuldner. Diese Einschätzung kann freilich an der hier vorgeschlagenen Lösung nichts ändern, denn sie liefert eher ein zusätzliches Argument für die These, daß man den Konkursverwalter nicht an die Regeln der Gemeindeordnung binden könne. 91 S. 230 f. unter Berufung auf Jaeger, Lehrbuch des Deutschen Konkursrechts, § 13 II, S. 81.

104

C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände

würde es ihm unmöglich machen, seinen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen. Auf den öffentlich-rechtlichen Bereich übertragen, ergäbe sich eine solche einseitige Bindung aber selbst dann, wenn man den Gemeindeorganen nur einen Kernbereich ihrer Befugnisse belassen wollte. Schließlich könnte man die Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft auch nicht für die Dauer des Konkurses einer anderen Gemeinde zur „treuhänderischen" Wahrnehmung übertragen. Auf solche Weise bekämen die Organe dieser Kommune die Möglichkeit, für ein fremdes Gemeindevolk zu handeln, ohne dafür ein demokratisches Mandat erhalten zu haben92. Ausschlaggebend ist nach der hier vertretenen Ansicht also der Zeitraum des Konkursverfahrens selbst. Zur Vermeidung gemeindefreier Gebiete93 müßte zwar sofort nach Abschluß der Liquidation eine neue Kommune gegründet werden. Auch könnte sich diese selbstverständlich auf Art. 28 I I GG berufen. Für die Dauer des Konkurses aber wäre der Kernbereich gemeindlicher Selbstverwaltung angetastet94. Schon bei Eröffnung des Verfahrens eine neue Kommune zu schaffen, neben der die alte nur noch als „leere Hülle" zum Zwecke der Abwicklung besteht, erschiene dagegen abwegig95. Während es keine gemeindefreien Gebiete geben soll, wird man ein bestimmtes Areal auch nicht gleichzeitig zwei Kommunen zuordnen dürfen. Zugleich zeigt sich, daß sich die vorgeschlagene Lösung auch mit der Entscheidung des BVerfG gegen einen Bestandsschutz vereinbaren läßt. Werden die Gemeindegebiete nur anders zugeschnitten, entsteht eine neue Kommune mit der vollen Autonomie des Art. 28 II GG schon in dem Moment, in dem die alte erlischt. Liegt zwischen der ungehinderten Selbstverwaltung der alten und der Gründung der neuen Gemeinde dagegen das Konkursverfahren, sind für diese Übergangszeit die Garantien des Grundgesetzes aufgehoben 96. Im Ergebnis ist der eingangs zitierten Literatur-

92

Vgl. zur ähnlichen Frage einer demokratischen Legitimation nach Neugliederung des Gemeindegebiets Bischoff, S. 30 f. 93 Vgl. dazu BoK-Stern, GG, Art. 28, Rn. 84, 98. 94 Ebenso i.E. BVerfGE 89, 144, 153 f. zur Konkursunfähigkeit der Rundfunkanstalten. Keinen Unterschied macht es für die vorliegende Frage, daß Art. 28 I I GG kein grundrechtsgleiches Recht der Gemeinden darstellt (BVerwGE 2, 329, 332; MDHS-Maunz, GG, Art. 28, Rn. 56), während sich die Rundfunkanstalten auf Art. 512 GG berufen können (BVerfGE 31, 314, 322; 59, 231, 254; 61, 82, 102; 78, 101, 102f.). 95 Vgl. etwa die Aussagen des VerfGH NW zur „Anstaltskonkurrenz" bzw. „Doppelverwaltung" bei kommunalen Sparkassen (DVB1. 1981, 217 f.); dazu auch Nierhaus, DÖV 1984, 665. 9 6 Vgl. auch Leibholz, S. 718: „Da (das Ziel des Art. 28 II GG)... nur durch leistungsfähige, gut funktionierende Selbstverwaltungskörper verwirklicht werden kann, kommt es für die Feststellung, ob ζ. B. eine Gebietsreform gegen das Grundgesetz verstößt, weniger auf die Form der zwischen Staat und Bürger vermittelnden kommunalen Körperschaften als darauf an, ob diese materiell eine funktionierende Selbstverwaltung ermöglichen. Nur so erklärt es sich, daß im Grunde genommen die herrschende Meinung in Schrifttum und Judikatur einerseits staatliche Eingriffe in den Kernbestand des Selbstverwaltungsrechts ... als Verfassungsverstöße zu betrachten vermag, andererseits aber keinen Anstoß ζ. B. an der Auflösung oder Zusammenlegung von Gemeinden und Kreisen nimmt" (Klammerzusatz und Hervorhebungen vom Verfasser).

II. Landkreise

105

meinung97 also zuzustimmen. Sie hätte aber deutlicher herausstellen sollen, daß die Kommunen nicht in jeder Hinsicht mit dem Staat vergleichbar sind.

II. Landkreise Auch die Konkursunfähigkeit der Landkreise wird in einigen Bundesländern ausdrücklich angeordnet 98. Für die verbleibenden Gebiete begründet man sie mit dem Hinweis, die Konkursordnung sei auf private Schuldner zugeschnitten. Mit der Stellung eines Gemeinwesens dagegen ließen sich ihre Regelungen nicht vereinbaren 99. Höfer/Abt 100 etwa halten es für ein Redaktionsversehen, daß die Kreise nicht in den FreistellungsVorschriften der §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG aufgeführt sind. In der Tat erfüllen die Landkreise nicht nur eine Ausgleichs- und Ergänzungsfunktion, sondern haben auch einen besonderen Wert als politische Integrationsräume 101. Wer schon daraus einen Ausschluß des Konkurses ableiten will, übersieht freilich, daß auch sie keinen Bestandsschutz genießen102. Die Ähnlichkeit der Aufgabenstellung und die Parallelen in den gesetzlichen Regelungen erlauben es aber, sie auch in der Frage der Konkursfähigkeit mit den Gemeinden gleichzustellen103. Wie das BVerfG formuliert, sind Kreise und kreisangehörige Gemeinden im Laufe der geschichtlichen Entwicklung zu einer Gemeinschaft geworden, die nicht nur territorial, sondern auch nach Zweckbestimmung und Funktion auf das engste verbunden und verflochten ist. Die Aufgaben von Kreis und Gemeinde überschneiden sich daher häufig 104 . Zwar fehlt den Kreisen die Allzuständigkeit der Kommunen. Nach Art. 28 II 2 GG steht ihnen das Recht der Selbstverwaltung also nur im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenkreises zu 1 0 5 . Dennoch verbleiben ihnen zahlreiche Angelegenhei97 Vgl. Fn. C. 6. Falck (S. 149) führt als zusätzliches Argument gegen eine Konkursfähigkeit an, das Verfahren „wäre auch praktisch zwecklos, weil ja der Rechtsnachfolger der Gemeinde bzw. des Gemeindeverbandes für (die) Deckung der Verbindlichkeiten einstehen müßte" (Klammerzusatz vom Verfasser). Zieht man die Rechtsprechung des BGH zur Rechtsnachfolge auf Staatenebene heran (vgl. B.VI), muß man freilich annehmen, daß der Landesgesetzgeber eine Haftung durch ausdrückliche gesetzliche Regelung ausschließen könnte. 98 Vgl. etwa § 68 I I NLO. 99 Herdt, S. 1358 f.; vgl. dazu schon Roth (Fn. A. 50). 100 BetrAVG, § 17, Rn. 102.

ιοί Leibholz, S. 718. 102 Leibholz ebd.; Tettinger, 103

BesVerwR, Rn. 14.

Vgl. zur Parallelität der Interessenlage auch den Hinweis des BVerfG, zu den Gemeindeverbänden im Sinne des Art. 28 I I 2 GG gehörten „jedenfalls die Kreise" (BVerfGE 83, 363, 383; aA Leibholz aaO). 104 BVerfGE 23, 353, 368. los BVerfGE 21, 117, 128 f.; BVerwGE 6, 19, 23.

106

C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände

ten, die sie eigenverantwortlich regeln dürfen 106 . Die Kreisordnungen der Länder zählen dazu alle überörtlichen Funktionen, ferner die örtlichen Aufgaben, die die Gemeinden mangels Finanzkraft oder Personal nicht selbst erfüllen können 107 . Auch hier würde die Stellung der demokratisch legitimierten Organe entwertet, wenn der Konkursverwalter jede wichtige Entscheidung an sich ziehen könnte. Selbst unter Berücksichtigung der §§ 1IV KO, 882a ZPO wäre die Einschränkung untragbar. Die Konkursunfähigkeit der Landkreise folgt daher ebenfalls aus Art. 28 II GG.

I I I . Zweckverbände Neben Gemeinden und Landkreisen gibt es das Institut der Zweckverbände. Darunter fallen nach der Definition des BVerfG Gebietskörperschaften, die zur Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben gegründet werden, sowie Zusammenschlüsse, die den Körperschaften jedenfalls dem Gewicht ihrer Aufgaben nach sehr nahe kommen 108 . Weiterhin bestehen öffentlich-rechtliche SpezialVerbände, die auf der Grundlage von Sondernormen geschaffen werden, etwa Wasser- und Boden-, Siedlungs- oder Planungsverbände 109. Voraussetzung der Konkursfähigkeit ist zunächst, daß der Verband eine eigene Rechtspersönlichkeit hat 1 1 0 . Bei den Zusammenschlüssen mit körperschaftlichem Charakter ist dies zweifellos der Fall. Daher geht das BSG auch ohne nähere Begründung von der Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften aus: Maßgebend und grundlegend für die Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts sei die Regelung des § 213 KO i.V.m. § 89 BGB, wonach sie grundsätzlich konkursfähig seien, soweit der Konkurs nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei 111 . Vorliegend gebe es einen solchen Ausschluß kraft Gesetzes jedoch nicht 112 . Hier hätte zumindest erwogen werden sollen, ob sich nicht eine Sperrwirkung aus Art. 28 II GG ergibt. Zu bedenken ist aber, daß die Verbände stets nur einen Ausschnitt aller Selbstverwaltungsaufgaben wahrnehmen. Die beherrschende Stellung des Konkursverwalters auf diesem Gebiet würde also noch nicht zwingend in den Kernbereich der Autonomie eingreifen. Zudem fehlt es den Zweckverbänden an der unmittelbaren demokratischen Legitimation durch die Bürger der beteiligten Kommunen. Schließlich steht es einem Konkurs auch nicht entgegen, daß sämtliche Mitglieder der Zweckverbände ihrerseits konkursunfähig sind. Aus der Stellung des Verbands als rechtsfähiger Körperschaft ergibt sich gerade, daß er über eine selbständige, gesondert haftende 106 107 los 109

Vgl. BVerfGE 52, 95, 109; NdsStGH OVGE 34, 500, 503 ff. Vgl. etwa § 21NLO. BVerfGE 52, 95, 109. Vgl. § 205 BauGB.

no Vgl. A.II. 1. m Unter Verweis auf Jaeger /Weber, KO, § 213, Rn. 2. 112 BSG, Urt. v. 27. 09. 1994 - 10 RAr 10/90 - , S. 5 f. (Klammerzusatz vom Verfasser).

IV. Die Auswirkungen der Konkursunfähigkeit

107

Vermögensmasse verfügt 113 . Die Konkursfähigkeit der Zweckverbände ist daher zu bejahen. Erlischt ein Zusammenschluß auf diesem Wege, können die beteiligten Kommunen durch eine Neugründung Abhilfe schaffen. Praktische Bedeutung erlangte die Frage der Konkursfähigkeit Anfang 1996, als der Abwasserverband Eberswalde zahlungsunfähig wurde. Schon 1994 nämlich hatte der brandenburgische Innenminister den Gemeinden im Erlaßwege mitgeteilt, daß das Land nicht für die Schulden von Gebietskörperschaften hafte: „Haben Kommunalverwaltungen möglicherweise Belastungen unterschätzt oder unkritisch Kredite aufgenommen, so liegt in der Regel ein Verstoß gegen das Haushaltsrecht vor. Ob die bekanntgewordenen Fälle auch darauf zurückzuführen sind, daß die Kommunen von unseriösen Investoren beeinflußt wurden, sie teilweise in Unkenntnis gehandelt haben oder rechtlich überfordert waren, ist für die Beurteilung der Rechtsfolgen ... sekundär ... Die Kommunen müssen sich daher der Tragweite ihres privatrechtlichen Handelns und ihrer Verantwortung bewußt sein." 114

Offenbar war diese Äußerung nur als Mahnung zur Sparsamkeit gedacht. Nach dem Fall Ebers walde führte sie jedoch zu erheblicher Verunsicherung in der Kreditwirtschaft. So wurde vereinzelt erwogen, von finanzschwachen Gemeinden künftig höhere Zinsen zu verlangen 115.

IV. Die Auswirkungen der Konkursunfähigkeit Wird ein kommunaler Rechtsträger zahlungsunfähig, stellt sich die Frage, welche Folgen ein Ausschluß des Konkurses für die Gläubiger hat. Gemeinden wie Kreise sind den Ländern eingegliedert und stellen die untersten Stufen in der Hierarchie der Gebietskörperschaften dar. Denkbar wäre somit, daß die Länder im Sinne einer Gewährträgerhaftung 116 für ihre Verbindlichkeiten einstehen müssen. Dagegen spricht aber schon, daß die Kommunen selbständig Träger von Rechten und Pflichten sind. An dieser Wertung orientieren sich auch die Kontrollmechanismen des Staates. So verliert eine Gemeinde selbst dann nicht die Finanzhoheit, wenn ein Beauftragter der Kommunalaufsicht für sie bestellt wird. Wie bereits erörtert, hat dieser die Stellung eines Gemeindeorgans 117. Er handelt auch im Bereich der Haushaltswirtschaft für die Gemeinde und verwendet dabei nur die Mittel, die der Kommune selbst zur Verfügung stehen. Durch seine Einsetzung 113 So i.E. auch BSG, S. 7 f. 114 Fn. C. 89, S. 1726 f. Gleich zu Beginn dieses Erlasses wird klargestellt, daß die Auftragsvergabe durch Gemeinden in pnvairechtlicher Form erfolgt (vgl. dagegen noch die ältere Auffassung zur Schuldaufnahme des Staates unter B.III. 1). 115

Hannoversche Allgemeine Zeitung vom 01. 06. 1996, S. 2. h 6 Dieser Begriff wird hier nicht im technischen Sinne verwandt, da es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt (vgl. Fn. A. 202). i n Vgl. Fn. C. 89.

108

C. Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände

entsteht also nicht etwa eine Einstandspflicht der Aufsichtsbehörden für die insolvente Gebietskörperschaft 118. Wie die Geschichte zeigt, gibt es weiterhin die Möglichkeit eines Kommunalbankrotts 119 . Hier ist zu beachten, daß sich die tatsächliche Bedeutung der Gemeinden nicht unbedingt in ihrer rechtlichen Stellung widerspiegelt. Zwar fehlt ihnen die Staatsqualität, ebenso die souveräne Stellung ohne eine übergeordnete Zwangsgewalt. Sie kontrollieren aber ein Drittel aller öffentlichen Ausgaben und sogar zwei Drittel der Investitionen 120 . Wenn das BVerfG formuliert, die Schaffung gesunder Finanzen sei die erste Voraussetzung für eine geordnete Entwicklung des gesamten sozialen Lebens 121 , läßt sich dieser Gedanke zumindest sinngemäß auf die kommunale Ebene übertragen. Auch hier muß freilich gelten, daß die Rechtsprechung des BVerfG zum Zusammenbruch von 1945 keine Verallgemeinerung erlaubt. Aussagen über die Zulässigkeit eines Kommunalbankrotts ohne eine gleichzeitig erfolgende Staatsumwälzung lassen sich daher nicht treffen.

118

So ausdrücklich der brandenburgische Runderlaß, S. 1727. 119 Vgl. C.I.2.a, C.I.2.C. 120 AK-GG-Faber, Art. 28, Rn. 16. 121 Vgl. B.V.l.

D. Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften I . Sozialgerichte Auch kirchliche Körperschaften des öffentlichen Rechts wurden seit Mitte der 70er Jahre zur Zahlung der Umlagen nach AFG und BetrAVG herangezogen. Gegen die Beitragsbescheide wandten sich einige Rechtsträger mit der Begründung, sie seien nicht konkursfähig. Zentraler Streitpunkt war, ob die Konkursordnung als „für alle geltendes Gesetz" im Sinne des Art. 137 III WRV anzusehen sei, so daß sie das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen einschränke. Für den Fall eines Bistums hat das SG Reutlingen1 dies ohne nähere Begründung bejaht. Erlösche eine kirchliche Körperschaft des öffentlichen Rechts durch Konkurs, sei dies verfassungsrechtlich unbedenklich. Zu demselben Ergebnis gelangte das SG Mainz auf die Klage einer evangelischen Gesamtgemeinde2, wenn auch mit einer anderen Argumentation: Da der Konkurs keine unpfändbaren Gegenstände erfasse, beeinträchtige er den Kernbestand der Religionsgesellschaften nicht. Darüber hinaus führe er nicht zwingend zum Verlust der Rechtspersönlichkeit3. Der Körperschaft sei es also möglich, ihre Aufgaben auch weiterhin zu erfüllen. Daß ein Konkurs bei ihr praktisch ausgeschlossen oder für die Gläubiger wenig sinnvoll sei, genüge dagegen nicht, um sie von der Umlagepflicht zu befreien. Schließlich sei die Zahlungsfähigkeit der Kirche auch nicht durch den Bund, ein Land oder eine Gemeinde gesichert. Das Recht, Steuern zu erheben, erhalte nicht in jedem Fall ihre Lebensfähigkeit. Der verfassungsrechtliche Bestandsschutz der Religionsgemeinschaften bedeute zudem nicht, daß die öffentliche Hand für alle Verbindlichkeiten einzustehen habe. Gegen diese Auffassung wandte sich das SG Hildesheim4: Zwar fehle eine gesetzliche Regelung, die die Konkursfähigkeit der Kirchen ausdrücklich ausschließe. Die Unzulässigkeit des Verfahrens ergebe sich aber aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, denn der Konkurs einer kirchlichen Körperschaft würde ihre verfassungsrechtliche Stellung nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 III WRV beein1 Urteil v. 18. 07. 1979, zitiert in BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 16/79 - , S. 2; BVerfGE 66, 1,3 f. 2 Urteil v. 07. 02. 1980, zitiert in BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b RAr 16/80 - , S. 2f.; BVerfG aaO, S.5f. 3 Soweit ersichtlich, wird diese Aussage nicht näher begründet (vgl. dazu bereits A.II.2.e.aa). 4 Urteil vom 11. 12. 1978 auf die Klage eines evangelischen Kirchenkreises, zitiert in BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 2/79 - , S. 2; BVerfG aaO, S. 4f.

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D. Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften

trächtigen. Es verstieße gegen das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, wenn ihre Existenz durch einen Konkurs beendet werden könnte. Außerdem wäre ein solches Verfahren nicht geeignet, die Gläubiger zu befriedigen. Immerhin sei fast das gesamte Kirchenvermögen nach § 882a ZPO unpfändbar.

II. BSG Das BSG hat die Revisionsverfahren ausgesetzt und sie dem BVerfG vorgelegt 5. Dabei hat es sich för eine Konkursfähigkeit der Kirchen ausgesprochen. Die Garantie des Art. 140 GG werde nicht verletzt, denn der Konkurs ändere nichts am Fortbestand der kirchlichen Körperschaft 6. Sachen, die für die Erfüllung des kirchlichen Auftrags unentbehrlich seien oder deren Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegenstehe, fielen ohnehin nicht in die Masse. Das gleiche gelte für Steuern, die für Zeiten nach der Konkurseröffnung entrichtet würden. Insofern treffe die Konkursordnung die Kirchen nicht härter als andere Schuldner7. Sie schränke insbesondere ihren geistig-religiösen Auftrag nicht ein 8 . Wenn auch im einzelnen Streitfall durch die Gerichte entschieden werden müsse, ob eine Sache unpfändbar sei und daher nicht zur Konkursmasse gehöre, könne damit kein Eingriff in den unantastbaren Kernbereich der Kirche begründet werden. Es obliege gerade den Gerichten, den Bereich der verfassungsrechtlich gewährleisteten Eigenständigkeit der Kirchen von den aufgrund des „allgemeinen Gesetzes" zulässigen Eingriffen abzugrenzen9. Zur zweiten Alternative der Freistellungsvorschriften erklärt das BSG, die Zahlungsfähigkeit der Kirchen sei auch nicht kraft Gesetzes gesichert. Zwar werde ihr Besteuerungsrecht durch Art. 137 V I WRV geschützt. Auch bestehe ein mittelbarer Zwang zu sparsamer und wirtschaftlicher Haushaltsführung, da zur Anhebung der Steuersätze die Zustimmung des Staates erforderlich sei. Ein nur faktischer Schutz der Zahlungsfähigkeit, etwa durch eine staatliche Aufsicht oder das Recht, Beiträge, Gebühren oder Steuern zu erheben, reiche für eine Befreiung von der Umlage jedoch nicht aus 10 . Hier schließt sich das Gericht dem Maßstab des BVerwG an 11 . 5 Vorlagebeschlüsse vom 17. 09. 1981 zur Verfassungsmäßigkeit des § 186c II 2 AFG (vgl. A.III.4.b.aa u. Fn. A. 229). 6

Vgl. dazu schon A.II.2.e.aa. 7 Vgl. zur sog. „Jedermannsklausel" BVerfGE 42, 312, 334; 66, 1, 20. s Unter Verweis auf BVerfGE 42, 312, 334. 9 BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b RAr 16/80 - , S. 8f.; ähnlich Listi, DÖV 1989, 410. 10 BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 2/79 - , S. 9; - 10/8b RAr 16/80 - , S. 9; zitiert in BVerfGE 66, 1, 8. h BVerwGE 64, 248, 254; vgl. A.III. 1 u. Fn. A. 148.

III. BVerfG

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I I I . BVerfG Das BVerfG lehnt eine Konkursfähigkeit ab. Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV gewährleiste, daß die kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts ihre Angelegenheiten eigenständig ordnen und verwalten könnten. Dabei seien Auftrag und Selbstverständnis der Kirchen zu berücksichtigen. Die Anwendung konkursrechtlicher Vorschriften aber wäre mit dieser Garantie unvereinbar 12. Selbst wenn die KO prinzipiell ein für alle geltendes Gesetz im Sinne des Art. 137 III WRV sei, sei damit noch nicht gesagt, daß sie der kirchlichen Autonomie in jedem Falle vorgehe13. Aus dem Verfügungsrecht des Konkursverwalters nach § 6 KO ergäben sich nämlich schwerwiegende Beeinträchtigungen der kirchlichen Arbeit. Auch § 882a ZPO schaffe hier keine Abhilfe. Einerseits wäre die Abgrenzung der Gegenstände, die unter diese Vorschrift fallen, bei den Kirchen besonders schwierig. Zum anderen würde die Erfüllung des kirchlichen Auftrags in vielerlei Hinsicht fast unmöglich, wenn ein Konkursverwalter die Verfügungsbefugnis über das Vermögen erhielte. Daran ändere es wenig, daß Einnahmen nach Konkurseröffnung nicht in die Masse fielen 14 . Im Anschluß an diese Überlegungen nimmt das BVerfG eine Abwägung zwischen den Interessen der Kirchen und denen des Staates vor 15 . Während das Anliegen der Kirchen auch im Schutzbereich des Art. 4 GG wurzele, wolle der Staat das verbleibende Vermögen nach §§ 207, 213 KO sachgerecht unter den Gläubigern verteilen. Ein Vorrang der Konkursordnung im Sinne des Art. 137 III WRV käme freilich nur in Betracht, wenn es zur Erfüllung der staatlichen Aufgabe als unumgänglich erschiene. Gegenüber den Kirchen lasse sich dies aber gerade nicht anführen. Das Konkursverfahren sei dort weder hinreichend geeignet, seiner Zielsetzung zu genügen, noch vom Allgemeininteresse veranlaßt. Um einer Kirche, die wegen ihrer Bedeutung den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts innehabe und damit öffentliche Gewalt ausübe16, auch im Konkurs die Möglichkeit zu erhalten, ihrem diesem Status und ihrem Selbstverständnis entsprechenden 12 BVerfGE 66, 1, 19. 13 BVerfG, S. 22; ebenso i.E. schon BVerfGE 53, 366,400. 14 BVerfG, S. 21 f.; ebenso Baur/Stürner, InsolvenzR, Rn. 6.40. 15 Auffällig ist, daß das Urteil auf S. 20 ff. alle gängigen Abgrenzungstheorien zu Art. 137 III WRV kombiniert (Maurer, Menger-FS, S. 292, Fn. 34). Neben die Bereichslehre (BVerfGE 18, 385, 386ff.; 42, 312, 334; BVerwGE 66, 241, 244f.; Quaritsch, Der Staat 1 (1962), 294ff.; H. Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts, S. 45 ff.; ders., ZevKR 17 (1972), 396 ff.; abl. Hesse, Weber-FS, S. 451 ff.) treten dabei die Abwägungslehre (BVerfGE 53, 366, 400f.; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, § 14 II, S. 85 ff.; Heckel, Staat, Kirche, Kunst, S. 230 f.; Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, S. 437 ff.; Kästner, JÖR NF 27 (1978), 272 ff.; MDHS-Maunz, GG, Art. 140, Rn. 20, 22; W. Weber, Huber-FS, S. 198; abl. Geiger, ZevKR 26 (1981), 169 ff.) und die „Jedermannsklausel" (vgl. Fn. D. 7). Zusammenfassend zur Rspr.des BVerfG Geiger, S. 156ff.; Hollerbach, AöR 92 (1967), 99ff.; ders., AöR 106 (1981), 218 ff. 16 Unter Verweis auf BVerfGE 19, 129, 134.

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D. Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften

Gesamtauftrag nachzukommen, müßten ihr von vornherein weite Teile ihres Vermögens belassen werden, und zwar nicht nur die Gegenstände, die sie zur Erfüllung ihres Auftrags im engeren Sinne (res sacrae) benötige, sondern auch alle Mittel, die für ihre kirchliche Tätigkeit, für ihre Sendung insgesamt unentbehrlich seien (res circa sacra). Bei einer Vielzahl kirchlicher Körperschaften verbliebe daher nur ein verhältnismäßig kleiner Teil kirchlichen Vermögens, der für die Verteilung an Gläubiger zur Verfügung stünde, häufig aber nicht einmal die Massekosten decken würde 17 . Das Gericht fügt hinzu, bei den kirchlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts sei die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit praktisch nicht gegeben. Hier verweist es auf ihren Mitgliederbestand, die Vermögenssubstanz und das Steuererhebungsrecht. Damit sei den Kirchen ein Status gesichert, der ihnen ausreichende Mittel belasse, um ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Auf die Modalitäten des Steuererhebungsverfahrens komme es dabei nicht an, auch nicht auf einen eventuellen Rückgang der Einnahmen durch Kirchenaustritte 18. Zudem sei ein Finanzausgleich innerhalb der gesamten Kirchenorganisation denkbar. Ohnehin setze der Status von Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts voraus, daß sie auf Dauer in der Lage seien, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Ob diese Voraussetzungen vorlägen, müsse bei jeder Anerkennung besonders sorgfältig geprüft werden. Nach allem möge der Ausschluß des Konkurses die Rechtsstellung der Gläubiger zwar tangieren. Eine wirtschaftlich erhebliche Beeinträchtigung scheide aber aus, zumal ihnen die Einzelzwangsvollstreckung offenstehe19.

IV. Bewertung Die Argumentation des BVerfG wirft eine Reihe von Fragen auf. Bereits erörtert wurde, daß das Urteil zum Teil faktische Erwägungen heranzieht, um eine rechtliche Konkursunfähigkeit zu begründen 20. So bietet das Besteuerungsrecht keine unbedingte Gewähr für eine Zahlungsfähigkeit 21. Selbst wenn grundsätzlich eine hinreichende Vermögenssubstanz besteht, ist es keineswegs gesichert, daß sich die Finanzquellen der Kirchen auch in jedem Falle schnell genug erschließen lassen,

π BVerfGE 66, 1,22 f. is BVerfG, S. 24. An anderer Stelle betont das Gericht, der Staat dürfe das bestehende Kirchensteuerrecht ändern, aber nicht abschaffen oder aushöhlen (BVerfGE 19, 206, 218). Vgl. zum Besteuerungsrecht auch Baur/Stürner, Rn. 6.40; Kleber, S. 1301. 19 BVerfGE 66, 1, 25. 20 Vgl. A.III. 1. 21 Ebenso bereits das SG Mainz (vgl. D.I). Weiterhin ist zu bedenken, daß eine massive Anhebung des Steuersatzes zu zahlreichen Kirchenaustritten und damit per saldo zu einer Verringerung des Steueraufkommens führen könnte.

IV. Bewertung

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um eine Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden 22. Der Hinweis auf die Einzelzwangsvollstreckung überzeugt ebenfalls nicht. Wie im Konkurs wären dort die meisten Vermögensgegenstände nach § 882a ZPO dem Zugriff der Gläubiger entzogen. Schließlich könnten auch die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Konkursmasse für sich allein nicht zum Ausschluß des Verfahrens führen 23. Hier läßt sich freilich eine Parallele zu den Gemeinden ziehen24: Auch wenn die finanziellen Einbußen der Kirchen durch den Schutz des § 882a ZPO noch zu verkraften wären, würden die zu erwartenden Auseinandersetzungen zwischen Kirchenorganen und Konkursverwalter die Erfüllung des kirchlichen Auftrags erheblich behindern. Eine wirklich selbständige Verwaltung der eigenen Angelegenheiten im Sinne des Art. 137 III WRV wäre daher kaum mehr möglich. Das BVerfG betont, zu den verfassungsrechtlich geschützten Aufgaben gehörten nicht nur Lehre, Seelsorge, Gottesdienst und Sakramentspendung. Erfaßt würden vielmehr alle Tätigkeiten, zu denen die Kirchen nach ihrem Selbstverständnis berufen seien, um ein Stück ihres Auftrags in dieser Welt zu erfüllen 25 . Diese Ziele aber verlangten den Einsatz finanzieller Mittel. Nehme der Konkursverwalter sein Verfügungsrecht wahr, könnten gerade die hier betroffenen Kirchen ihrem umfassenden, über die organisationsmäßigen Grenzen hinausreichenden religiösen Auftrag kaum mehr so nachkommen, wie dies durch die ihnen verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie garantiert sei 26 . Entscheidendes Argument gegen eine Konkursfähigkeit ist wohl die Sonderstellung der Kirchen. Ihre wesentlichen Aufgaben und Befugnisse sind nicht vom Staat abgeleitet, sondern originär 27 . Es handelt sich bei ihnen also nicht etwa um Zweckschöpfungen, die nach Belieben durch andere Verbände ersetzt werden können 28 . Auch die Verleihung des Körperschaftsstatus stellt keine Eingliederung in den Staat dar. Sie hebt die jeweilige Kirche nur über andere Religionsgemeinschaften hinaus, weil der Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts die Überzeugung des Staates von der besonderen Wirksamkeit dieser Kirchen, von ihrer gewichtigen Stellung in der Gesellschaft und der sich daraus ergebenden Gewähr der Dauer zugrunde liegt 29 . Folgt man der Auffassung des BVerfG, 22

Vgl. zum ähnlichen Problem der Gewährträgerhaftung für kommunale Sparkassen D. Schmidt, Sparkasse 1976, 86. 23 Vgl. A.II.2.C. 24 Vgl. C.I.3. 25 BVerfGE 46,73, 85 ff.; 53, 366, 391; 66, 1, 21; ebenso Geiger, S. 162 ff. 26 BVerfGE 66, 1,21. BVerfGE 18, 385, 386; 19, 1, 5; 21, 362, 374; 30, 415, 428; 42, 312, 321 f.; 46, 73, 94; 57, 220, 244; 66, 1, 19; Geiger, S. 159 f.; Hollerbach, S. 108. 2% BVerfGE 18, 385, 386; 57, 220, 244; 66, 1, 19 f.; ebenso i.E. Maurer, Menger-FS, S. 289. 29 BVerfGE 18, 385, 387; 19, 129, 134; 66, 1, 20 (jeweils unter Verweis auf Art. 137 V WRV); ebenso AK-GG-Preuß, Art. 140, Rn. 53; Hollerbach, S. 109; Listi aaO; Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), 258, 267. Zachariä zog aus der recht selbständigen Stellung der 8 Lehmann

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D. Öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften

wonach der Konkurs auch im öffentlich-rechtlichen Bereich zum Erlöschen der Rechtspersönlichkeit führt 30 , würde der Staat durch eine Anwendung des Konkursrechts die Bestandsgarantie des Art. 137 III WRV verletzen. Die Autonomie der Kirchen kann sich freilich auch zu ihren Lasten auswirken. Aus der Entscheidung gegen eine Staatskirche in Art. 137 I WRV 3 1 schließt das BVerfG, daß es keine staatliche Fürsorgepflicht für die Kirchen mehr gebe, auch nicht im Hinblick auf ihre Finanzausstattung32. Sollte es bei einer kirchlichen Körperschaft des öffentlichen Rechts zu Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung kommen, wäre die Eröffnung eines Konkursverfahrens also aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig33. Der Staat wäre aber nicht etwa verpflichtet, die aufgelaufenen Verbindlichkeiten zu erfüllen 34 . Den Gläubigern bliebe somit nur der Versuch, sich durch eine Einzelzwangsvollstreckung schadlos zu halten 35 . Dabei ist zu bedenken, daß mit der Rechtspersönlichkeit der Kirche auch das Besteuerungsrecht nach Art. 137 V I WRV erhalten bleibt. Es besteht daher die Hoffnung, daß zu einem späteren Zeitpunkt wieder pfändbares Vermögen zur Verfügung steht36.

Kirchen 1830 freilich noch den entgegengesetzten Schluß: „Die Geistlichkeit der anglikanischen Kirche ahnt oder fürchtet ... nicht ohne Grund, daß der tiefverschuldete Zustand des Landes am Ende die Regierung verleiten werde, die Reichtümer der Kirche anzutasten. Wenn auf der einen Seite die Staatsgläubiger mit ihren Forderungen stehen, welche die Regierung mit den ihr zu Gebote stehenden ordentlichen Einkünften zu befriedigen nicht vermag, und auf der anderen Seite steht die Kirche mit ihren Reichtümern, diese denn doch nur dem Staat verdankend, weil er ihr die Eigenschaft einer Korporation erteilt hat: - Wer verdient da, selbst in rechtlicher Hinsicht, den Vorzug?" (S. 213 f., Schreibweise aktualisiert). 30 Vgl. A.II.2.e.aa. 31 Dazu Beulke, ZevKR 6 (1957/58), 133 ff.; Höllerbach, S. 107 f.; Scheuner, S. 269 ff. 32 BVerfGE 44, 37, 52, 56 f.; ebenso i.E. wohl AK-GG-Preuß aaO. 33 BVerfGE 66, 1, 18 f. 34 So i.E. schon das SG Mainz (Fn. D. 2). 35 BVerfG aaO (Fn. D. 19). 36 Dieses Argument kann freilich nur dazu dienen, die Entscheidung gegen eine Konkursfähigkeit auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Bedenklich erscheint es, wenn das BVerfG den praktischen Aspekt schon zur Entscheidung der rechtlichen Frage heranzieht (S. 24 vgl. dazu bereits A.III. 1).

E. Deutsche Bundesbank Als „Hüterin der Währung" kommt der Bundesbank eine so bedeutende Stellung zu, daß sie vereinzelt sogar als Verfassungsorgan bezeichnet wird 1 . Nach § 3 BBankG regelt sie den Geldumlauf und die Kreditversorgung der Wirtschaft mit dem Ziel der Währungssicherung. Zugleich hat sie für die bankmäßige Abwicklung des Zahlungsverkehrs zu sorgen, und zwar sowohl im Inland als auch gegenüber ausländischen Handelspartnern 2. Dabei sichert ihr das Bundesbankgesetz einen außerordentlich breiten Spielraum, denn nach § 12 S. 2 ist die Bank „bei der Ausführung der Befugnisse, die ihr nach diesem Gesetz zustehen, von Weisungen der Bundesregierung unabhängig"3. Aus ihrer Bezeichnung als „Währungs- und Notenbank" in Art. 88 GG schließlich ergibt sich, daß sie das alleinige Recht zur Ausgabe von Banknoten besitzt. Nach heutiger Rechts- und Wirtschaftsauffassung nämlich ist eine Zentralbank ohne ein solches Monopol wohl nicht mehr vorstellbar, so daß es auf die einfachgesetzliche Normierung in § 14 I BBankG nicht ankommt 4 . Fraglich ist, wie sich die herausgehobene Rolle der Bundesbank in Staat und Wirtschaft und ihr Zugriff auf die Notenpresse auf die Frage der Konkursfähigkeit auswirken.

ι Starke, W M 1957, 86 ff.; ders., DÖV 1957, 608; vgl. für die Reichsbank auch RGZ 15, 230, 236; abl. Hahn, BayVBl 1982, 73; Jarass/Pieroth, GG, Art. 88, Rn. 1; MDHS-Maunz, GG, Art. 88, Rn. 6. 2

Vgl. zu den Aufgaben der Bundesbank auch BVerfGE 14, 197, 217. Ob sich diese organisatorische Unabhängigkeit bereits aus dem Grundgesetz selbst ergibt, ist umstritten. In Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung im Schrifttum betont das BVerwG, die Autonomie der Bundesbank werde durch Art. 88 GG weder begründet noch ausgeschlossen (BVerwGE 41, 334 - Leitsatz - , 354 ff.; ebenso Duppré, Die Verwaltung 1980, 333; Hahn, S. 34f.; weitere Nachweise bei Coburger, Die währungspolitischen Befugnisse der Deutschen Bundesbank, S. 32 f., Fn. 81). Dagegen erklärt das BVerfG gleichsam in einem Nebensatz, die Bundesbank sei „kraft ihrer verfassungsrechtlichen unabhängigen Stellung keiner Aufsicht anderer Organe der Exekutive" unterworfen (BVerfGE 62, 169, 183 Hervorhebung vom Verfasser; ausführlich zur Auslegung des Art. 88 GG Starke, W M 1977, 11 ff.). Ein deutliches Indiz für einen Verfassungsrang der Autonomie ist freilich der 1992 eingefügte Satz 2 des Art. 88 GG. Danach dürfen die Aufgaben der Bundesbank der Europäischen Zentralbank übertragen werden, „die unabhängig ... und dem vorrangigen Ziel der Sicherung der Preisstabilität verpflichtet (ist)". 4 Fögen, Geld- und Währungsrecht, S. 73 f.; MDHS-Maunz, Rn. 31; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, S. 477 mwN in Fn. 49; Belegstellen zur Gegenmeinung bei Hahn, S. 71, Fn. 116. 3

8!

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E. Deutsche Bundesbank

I. Bestandssicherung kraft Verfassungsrechts Maunz geht davon aus, daß die Bundesbank durch das Grundgesetz uneingeschränkten Bestandsschutz genießt: „Nach Art. 88 »errichtet' der Bund eine Währungs- und Notenbank. Darin ist nicht lediglich eine Ankündigung einer künftigen Errichtung enthalten. Vielmehr ist ... bereits der Errichtungsakt selbst vorgenommen ... Gleichzeitig räumt diese Rechtsnorm dem Bund das Recht ein und legt ihm die Pflicht auf, die Bank bestehen und wirken zu lassen. Sie bedeutet also, daß der Bund eine solche Bank errichtet ,hat' und daß er verpflichtet ist, sie bestehen und tätig sein zu lassen."5

Wäre diese Auffassung zutreffend, käme auch ein Erlöschen durch Konkurs nicht in Betracht. Auffällig ist aber, daß Maunz für seine sehr weitgehenden Folgerungen aus Art. 88 GG keinerlei Begründung gibt. An anderer Stelle wird diese Norm lediglich als Verfassungsauftrag verstanden, eine Währungs- und Notenbank zu errichten 6. Diese Vorgabe soll die Legislative dann durch das BBankG erfüllt haben7. Eine solche Auslegung steht in der Tat in Einklang mit dem eher unbestimmten Wortlaut des Art. 88 GG, denn es gibt wiederum kein Indiz dafür, daß die grundgesetzliche Norm einen bestimmten Rechtsträger schützt8. Zudem räumt auch Maunz an anderer Stelle ein, daß die Verfassung dem einfachen Gesetzgeber erhebliche Freiheiten beläßt: „Art. 88 hat für die Bundesbank keine bestimmte Rechtsform festgelegt. Der Bundesgesetzgeber war daher (und ist auch weiterhin) frei, ob er die Bank als nichtrechtsfähige Behörde, als Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts ... oder als Rechtsperson des Privatrechts ... gestalten wollte und will. Er ist nicht an ein sog. vorrechtliches Gesamtbild einer Währungs- und Notenbank gebunden."9

Wie sich dieser Spielraum mit einer Pflicht zur Erhaltung der Bundesbank vertragen soll, wird nicht erläutert. Nach allem steht Art. 88 GG der Statthaftigkeit des Konkurses also nicht entgegen.

II. Sicherung der Zahlungsfähigkeit durch Ausgabe von Banknoten Wie bereits erörtert, setzt die Eröffnung eines Konkursverfahrens Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung voraus 10. Dabei gilt als zahlungsunfähig, wer seine Verbindlichkeiten aufgrund eines andauernden Mangels an Geldmitteln im wesent5 Rn. 3. 6 BVerwGE 41, 334, 349; Coburger, S. 25; kritisch AK-GG-Faber, Art. 88, Rn. 1, 34. 7 Seifert/Hömig, GG, Art. 88, Rn. 1; vgl. zur Entstehungsgeschichte des BBankG Becker, DÖV 1954, 358 ff.; Coburger, S. 21 ff. 8 Vgl. zu diesem Problem bereits A.II.2.b. 9 Rn. 5 (Klammerzusatz im Original). 10 Vgl. Fn. A. 7.

II. Sicherung der Zahlungsfähigkeit durch Ausgabe von Banknoten

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liehen nicht mehr erfüllen kann 11 . Ob die Bundesbank in eine solche Lage geraten kann, erscheint zumindest zweifelhaft, denn nach der Vorgabe des § 14 BBankG könnte sie sich die erforderlichen Summen durch eine verstärkte Notenemission verschaffen. Zwar wäre ein solches Vorgehen von den gesetzlichen Kompetenzen der Bank zumindest dann nicht mehr gedeckt, wenn dabei das Ziel der Währungsstabilität nach § 3 BBankG mißachtet würde. Auch in diesen Fällen ist es aber höchst umstritten, ob der Bundesregierung eine Rechtsaufsicht zusteht, denn es käme immerhin zu einem Eingriff in die Kernaufgabe der Bundesbank12. Selbst wenn man der Regierung das Recht einräumen wollte, die Entscheidung der Notenbank zu beanstanden, würde es indes an einer wirksamen Sanktion fehlen 13 . Hier zeigen sich die Auswirkungen des § 12 S. 2 BBankG, der der Bundesbank weitestgehende Autonomie garantiert. Nach § 13 II BBankG kann die Regierung lediglich verlangen, daß der Zentralbankrat seine Beschlußfassung für zwei Wochen aussetzt14. In der Zwischenzeit könnte sie sich dann um eine politische Lösung des Problems bemühen. Geht man von den bisherigen Erörterungen aus, muß man freilich annehmen, daß selbst die Ausstattung mit all diesen Befugnissen nicht genügt, um eine Zahlungsunfähigkeit der Bundesbank mit Sicherheit auszuschließen. Bankinterne Versäumnisse, Kompetenzstreitigkeiten, wirtschaftliche Fehleinschätzungen oder ein plötzlicher Einbruch der gesamtwirtschaftlichen Lage könnten dazu führen, daß eine drohende Insolvenz nicht erkannt wird oder daß zumindest die Maßnahmen, die zu ihrer Abwehr erforderlich sind, nicht rechtzeitig ergehen. Hält man den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit für möglich, läßt sich das Risiko einer Überschuldung um so weniger ausschließen. Abgesehen davon, daß die erforderliche Notenemission auch hier an internen Problemen scheitern könnte, wird man die nach § 14 I BBankG ausgegebenen Banknoten ohnehin nicht zur Aktivmasse rechnen dürfen. Als Aktiva sind in der Überschuldungsbilanz nur diejenigen Vermögenswerte anzusetzen, die im Rahmen einer konkursmäßigen Liquidation verwertbar wären 15. Zwar findet der Schutz des § 882a ZPO gegenüber öffentlichrechtlichen Kreditinstituten keine Anwendung 16, so daß eine Verwertung zunächst zulässig erscheint. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, etwa aufgrund der Pflicht des Staates zur Erhaltung einer funktionsfähigen Wirtschaftsordnung, muß hier π Vgl. Fn. A. 8. 12 Für eine Rechtsaufsicht MDHS-Maunz, Rn. 20; ablehnend Hahn, S. 34; Stern, S. 500: „Weisungsfreiheit... bedeutet Ausschluß von ... Aufsichtsmaßnahmen aller Art." ι 3 Coburger, S. 30; Hahn, S. 34, jeweils bezogen auf die Pflicht der Bundesbank zur Unterstützung der allgemeinen Wirtschaftspolitik der Bundesregierung nach § 12 S. 1 BBankG; vgl. auch Faber, Wirtschaftsplanung und Bundesbankautonomie, S. 69 f. 14 Zumindest bis 1980 ist von dieser Regelung niemals Gebrauch gemacht worden (Duppré aaO). Auch Parlament und Gerichte wurden bisher nicht zur Streitentscheidung angerufen (AK-GG-Faber, Rn. 6). 15 BGH NJW 1983, 676, 677; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 102, Rn. 6 i, k. 16 § 882a III 2 ZPO.

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E. Deutsche Bundesbank

aber das öffentliche Interesse an einer geordneten Versorgung mit Zahlungsmitteln Vorrang vor den Zielen der Gläubiger haben. Im Hinblick auf die Ausstattung mit Eigenmitteln sei ergänzt, daß das Grundkapital der Bundesbank lediglich 290 Millionen DM beträgt 17. Die Möglichkeit eines Konkurses ist daher zu bejahen, denn ein Ausschluß des Verfahrens ergibt sich weder aus Art. 88 GG noch aus den besonderen Privilegien einer Notenbank.

17 § 2 S. 2 BBankG; vgl. zum Verhältnis zwischen haftendem Grundkapital und Krediten bzw.Beteiligungen im privaten Banksektor bereits Fn. A. 13.

F. Kommunale Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen I. Einführung Wie bereits festgestellt, ist die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit auch bei Kreditinstituten nicht von der Hand zu weisen. Zwischen 1948 und 1973 gab es in diesem Bereich etwa vierzig Insolvenzen. Dem stand 1962 eine Gesamtzahl von 13.164 Unternehmen gegenüber1. Bei Sparkassen oder Landesbanken ist es bisher nicht zu einem Ausfall gekommen2. Gleichwohl ließe sich argumentieren, daß hier ein besonderes Schutzbedürfnis besteht. Während sich das private Bankgewerbe allein am Gewinn ausrichtet, dient der öffentliche Sektor zugleich sozialen Zwekken. Deutlich kam dies im Preußischen Sparkassenreglement vom 12. 12. 1838 zum Ausdruck. Danach waren die Sparkassen „hauptsächlich auf das Bedürfnis der ärmeren Klasse (berechnet), welcher Gelegenheit zur Anlegung kleinerer Ersparnisse gegeben werden soll" 3 . Clausen 4 sieht ihren Zweck bis heute im Ansammeln kleiner, mit hohem Geschäftsaufwand verbundener Sparbeträge und der Vergabe sozialpolitisch wirkender Darlehen mit geringem Zinsgewinn und oft hohem Risiko. Durch das Universalbankprinzip haben sich die Unterschiede freilich entschärft. Zwar sind die an den Gewählträger abgeführten Gelder noch immer für gemeinnützige Zwecke zu verwenden5. Ansonsten treten öffentlicher und pri1 Möschel, S. 1026; Scholl, S. 91. V: Stein erwähnt 35 Fälle zwischen 1948 und 1968 (Insolvenzen privater Banken und ihre Ursachen, S. 1 f.). 2 Bericht der Bundesregierung über die Untersuchung der Wettbewerbs Verschiebungen im Kreditgewerbe und über eine Einlagensicherung vom 18. 11. 1968 (BTDr V/3500), S. 49; ebenso Möschel, Das Wirtschaftsrecht der Banken, S. 245; vgl. auch die Auffassung des BGH, wonach der Konkurs einer öffentlichen Sparkasse im Hinblick auf ihre Verfassung „jedenfalls praktisch" ausgeschlossen sei (BGHZ 90, 161, 168). Dennoch lassen sich Fälle nachweisen, in denen es zur Eröffnung eines Konkursverfahrens gekommen wäre, wenn der Staat nicht aus politischen Erwägungen mit Finanzmitteln ausgeholfen hätte. So teilte die Landesbank der Rheinprovinz der Reichsregierung am 11. 07. 1931 mit, sie sei völlig illiquide. Eine ähnliche Situation bestand bei der Landesbank der Provinz Westfalen (Oebbecke, Rechtsfragen der Eigenkapitalausstattung kommunaler Sparkassen, S. 32). 3 PrGS 1839, S. 5 (Schreibweise aktualisiert; zit. bei Scholl, S. 91, Fn. 30). 4 Der Einfluß der Gemeinde auf die kommunale Sparkasse, S. 41; zustimmend Hess VGH ESVGH 16, 151, 154; ähnlich Nierhaus, S. 663; vgl. weiterhin etwa die Formulierung in § 4 S. 2 NSpKG: „(Die Sparkassen)... dienen der örtlichen Kreditversorgung unter besonderer Berücksichtigung des Mittelstandes und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise ...". 5 Vgl. etwa § 27 IV NSpKG.

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F. Kommunale Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen

vater Bereich aber einem Großteil der Kunden austauschbar gegenüber6. Dennoch wird immer wieder versucht, besondere Sicherungsformen für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute zu entwickeln7.

II. Sparkassen 1. Gewährträgerhaftung Bis zu Beginn der 30er Jahre waren die Sparkassen rechtlich unselbständige, wenn auch wirtschaftlich ausgegliederte Teile des Gemeindevermögens8. Für die Verbindlichkeiten stand die Trägerkörperschaft also mit ihrem gesamten Vermögen ein. Nach Schließung der Darmstädter und Nationalbank im Jahre 1931 kam es jedoch zu einer Bankenkrise, die den Ausschlag zu einer Reform des Kreditwesens gab. Durch die Dritte Notverordnung vom 06. 10. 19319 wurden die Sparkassen rechtlich verselbständigt. Dadurch wollte man zugleich verhindern, daß die Kassengelder zur Deckung kommunaler Schulden herangezogen wurden 10 . Soweit die Trägerkörperschaft für Verbindlichkeiten einstehen mußte, blieb diese Haftung indes erhalten. Das galt nicht nur für die bisherigen, sondern auch für alle künftigen Verpflichtungen 11. Durch Reichsrecht wurde also eine Gewährträgerhaftung begründet, die man dann auf landesrechtlicher Ebene konkretisierte 12. Nach dem Krieg wurde diese Form des Gläubigerschutzes in die Sparkassengesetze der Länder übernommen. Die Gemeinde oder der Gemeindeverband haften für Verbindlichkeiten des Instituts daher unbeschränkt, soweit sie nicht aus dessen Aktiva befriedigt werden können13. Das gilt nicht nur für Verpflichtungen aus Einlagen, sondern auch für Ansprüche der Beschäftigten aus Arbeitsverhältnissen, des Fiskus aus Steuerforderungen etc. Über den Schutz der Einleger hinaus können somit alle Gläubiger ihre Forderungen als gesichert ansehen14. Diese Garantie ist freilich im Sinne einer Ausfallbürgschaft konstruiert 15. Gegen den Gewährträger kann 6 Möschel (Fn. A. 54), S. 1028; Scholl, S. 91; aA wohl HessVGH ESVGH 16, 151, 153. 7

Dazu nachfolgend F.II, III. PrOVGE 74, 49, 56; Perdelwitz/Fabricius/Kleiner, Das preußische Sparkassenrecht, S. 174. 9 Dritte Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 06. 10. 1931 (RGBl. I S. 537). 10 Oebbecke, S. 34. 8

115. Teil Kap. I Art. 1 § 21 2 der Notverordnung. 12 Vgl. für Preußen etwa § 3 der Verordnung über die Sparkassen sowie die kommunalen Giroverbände und kommunalen Kreditinstitute vom 20. 07. 1932 (PrGS S. 241); ausführlich zur Einführung der Gewährträgerhaftung BTDr V / 3500, S. 48 f. 13 Vgl. etwa § 6 SpKG NW. 14 Scholl, S. 91. 15 Vgl. dazu bereits RGZ 75, 186f.; ebenso Perdelwitz, Sparkasse 1937, 263; Schwark, NJW 1974, 1853; Szagunn/Voigt, Einlagensicherung in der Kreditwirtschaft, S. 43.

II. Sparkassen

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der Gläubiger also erst vorgehen, wenn bei der Sparkasse fruchtlos vollstreckt worden ist 16 . Um die Finanzkraft der Sparkassen zu stärken, wurden noch weitere Vorkehrungen getroffen. So gründete man 1969 zwölf regionale Sparkassenstützungsfonds 17. Sie sollen eingreifen, wenn eine Sparkasse nicht mehr in der Lage ist, ihre Gläubiger zu befriedigen, ebenso, wenn eine Unterbilanz droht. Der überörtliche Ausgleich wird durch einen Sicherungsfonds beim Deutschen Sparkassen- und Giroverband hergestellt. Rechtsansprüche der Sparkassen oder Sparer sehen die Satzungen jedoch nicht vor 18 . Auch die Träger der Kreditinstitute werden durch die Existenz zusätzlicher Schutz Vorkehrungen nicht aus ihren Pflichten entlassen19. Dennoch versprach man sich von der neuen Einrichtung einen Vorteil, da sie im Krisenfall eine schnelle und flexible Lösung ermöglichen sollte 20 . Unter dem Eindruck der Bankenkrise wurden die Fonds im Dezember 1975 neu organisiert. Nach Abschluß der Aufbauphase war nun ein Volumen von etwa 550 Millionen DM angezielt. Dazu kamen weitere 360 Millionen als Sicherungsreserve der Landesbanken und Girozentralen 21. 2. Anstaltslast a) Literatur Die im positiven Recht verankerte Gewährträgerhaftung betrifft nur das Außenverhältnis, also die Beziehung zwischen Sparkasse und Gläubigern. Als gewohnheitsrechtliches Gegenstück wird aber oft die sogenannte Anstaltslast erwogen 22. Sie soll das /nnenverhältnis regeln, nämlich die Verbindung der Sparkasse mit ihrer Trägerkörperschaft. Im Anschluß an die Wettbewerbsenquete der Bundesregierung 23 definiert man die Anstaltslast als die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, 16 Vgl. etwa § 6 S. 2 SpKG NW. 17

Ausführlich dazu Kurze, Probleme und Verbesserungsmöglichkeiten der Eigenkapitalausstattung kommunaler Sparkassen, S. 37 ff.; D. Schmidt, S. 86ff. is Schlierbach, Kommunalwirtschaft 1975, 452; Scholl, S. 93. 19 Schlierbach aaO. 20 D. Schmidt, S. 86. 21 Scholl, S. 92 f. Berkenhoff (Städte- und Gemeindebund 1975, 65) spricht im Hinblick auf die Sparkassen von einem Volumen von nur 500 Millionen DM, Kurze (S. 40) und D. Schmidt (S. 88) in bezug auf Landesbanken und Girozentralen nur von etwa 300 Millionen DM. 22 Grundlegend zur Anstaltslast Oebbecke, DVB1. 1981, 960 ff.; ders. (Fn. F. 2), S. 23 ff. 23 S. 47. Kritisch zu dieser Untersuchung Oebbecke aaO, S. 40 f.: „Wenn man sich mit der Enquete und ihren einzelnen Aussagen befaßt, muß man sich vor Augen halten, daß der Auftrag der Enquete, wie er in der Entschließung des Bundestags formuliert war, keine wissenschaftliche, sondern eine politische Untersuchung forderte ... Die ... wesentlich neuen Thesen ... werden nur vage begründet, indem zum einen bei der vorgenommenen empirischen Betrachtung die nicht ins Bild passenden Fälle als historische Besonderheiten abgetan wer-

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die wirtschaftliche Basis der Anstalt zu sichern, sie für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu halten und etwaige finanzielle Lücken (Unterbilanz) durch Zuschüsse oder auf andere geeignete Weise abzugleichen 24 . Andere Autoren wollen auch auf die zeitliche Grenze verzichten. Bücken 25 und Scholl 26 nehmen an, durch die Anstaltslast würden nicht nur die Gläubiger geschützt, sondern auch der Fortbestand der Einrichtung gesichert. Im Verhältnis der beiden Sicherungsformen zueinander soll der Anstaltslast die größere Bedeutung zukommen: Die Gewährträgerhaftung setze die Anstaltslast immer voraus, während diese auch ohne Gewährträgerhaftung bestehen könne. Wie die geschichtliche Entwicklung zeige, sei die Gewährträgerhaftung nichts anderes als eine nach außen hin dokumentierte Verstärkung der Anstaltslast. Sie bedeute im wesentlichen nur eine formelle, nicht eine materielle Besserstellung der Gläubiger, weil der Träger der Anstaltslast damit lediglich in besonderer Form seinen Willen zum Ausdruck gebracht habe, die ihm aus der Anstaltslast ohnehin obliegenden Pflichten gegenüber seiner Anstalt so zu erfüllen, daß deren Gläubiger keine Verluste erlitten. Eine Inanspruchnahme des Anstaltsträgers aus der Gewährträgerhaftung sei überhaupt nur dann möglich, wenn er die ihm gegenüber seiner Anstalt obliegenden Pflichten, insbesondere die Pflicht zum Ausgleich von finanziellen Lücken, nicht erfülle 27 . Für die Sparkassen selbst hätte diese Konstruktion beachtliche Vorteile. Treten größere Verluste auf, werden Zahlungen an die Gläubiger aufgrund der Gewährträgerhaftung zwangsläufig publik. Führt die Körperschaft die Gelder statt dessen direkt der Sparkasse zu, ist die Chance einer stillen Deckung wesentlich größer 28. Auch der Umfang der Unterhaltungspflicht würde sich erweitern. Die Gewährträgerhaftung setzt erst ein, wenn das Vermögen der den und zum anderen auf das Bestehen einer nicht näher belegten herrschenden bzw. einhelligen Verwaltungsrechtslehre verwiesen wird." 24 Ahlers, ZGKW 1974, 58 (Klammerzusatz im Original); Schlierbach, S. 447; ähnlich Bücken aaO; Nierhaus, S. 669f.; Perdelwitz aaO; Perdelwitz/Fabricius/Kleiner, S. 174ff.; D. Schmidt, S. 86; Schwark, S. 1853; Stern/Nierhaus, Rechtsfragen der Neuordnung des Sparkassenwesens als Folge kommunaler Neugliederung, S. 89; für das Bestehen einer Anstaltslast ohne nähere Begründung auch Kuhn/Uhlenbruch KO, § 213, Rn. 2b; Möschel, S. 1028; ders. (Fn. F. 2), S. 242. Vgl. auch die positivrechtliche Verankerung in § 3 II RhPfSpKG. 25 AaO durch Bezugnahme auf die Ergebnisse der Bankenstrukturkommission; ebenso die Minderheit dieser Kommission in ihrem Bericht vom Mai 1979 (Schriftenreihe des Bundesministeriums der Finanzen, Heft 28, Rn. 1213 f.); i.E. auch Schwark, S. 1854; D. Schmidt, S. 87. 26 S. 92. 27 BTDr V / 3500, S. 49 f. 28 Oebbecke, S. 961; Szagunn/Voigt, S. 47; kritisch Berkenhoff, S. 63 ff., der eine stille Verlustdeckung für unvereinbar mit dem öffentlichen Auftrag der Sparkassen hält; dagegen wiederum Schlierbach, S. 453: „Die Sparkasse ist zwar Anstalt des öffentlichen Rechts, sie ist aber auch im Wettbewerb stehendes Wirtschaftsunternehmen, sie ist Kaufmann. Was dem »Öffentlich-rechtlichen' frommt, dient nicht notwendig dem Wettbewerbsunternehmen und damit letztlich nicht dem, der dieses Unternehmen betreibt."

II. Sparkassen

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Sparkasse zur Deckung der Verbindlichkeiten nicht mehr ausreicht. Dagegen käme die Anstaltslast bereits zum Tragen, wenn die Aktiva die Passiva nicht mehr so weit übersteigen, wie es das Kreditwirtschaftsrecht verlangt 29. Auffällig ist aber, daß sich die Befürworter einer Anstaltslast nicht auf die Sparkassen beschränken. Ihre Aussagen sind stets so formuliert, daß sie auf alle Anstalten des öffentlichen Rechts zutreffen 30. Zum Teil bezeichnet man die Anstaltslast sogar ausdrücklich als ein allgemeines und unabdingbares Prinzip des Verwaltungsrechts 31. Umstritten ist freilich, welche Rechtsnatur dieses Prinzip haben soll. Einige Stimmen im Schrifttum halten es nur für eine Obliegenheit der Kommunen gegenüber dem Staat, deren Erfüllung man jedoch durch aufsichtliche Mittel erzwingen könne 32 . Schlierbach 33 dagegen räumt der Sparkasse einen eigenen Anspruch ein. Dieser soll aber nicht vermögensrechtlich, sondern höchstpersönlich und deshalb nicht abtretbar sein, denn nach Ansicht des Autors ist er zunächst nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages, sondern auf die Vornahme einer hoheitlichen Handlung gerichtet. Auch Everhardt/Gaul 34 gehen davon aus, daß eine Anstaltslast existiert. Für die Umlagen nach AFG und BetrAVG messen sie ihr aber keine befreiende Wirkung bei: Wenn die 2.Alternative der Freistellungsvorschriften aus Gründen der Rechtssicherheit das Vorliegen eines formellen und materiellen Gesetzes verlange, trage der Gedanke der Anstaltslast dem nicht in hinreichendem Maße Rechnung. Von einer dauerhaften Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Anstaltslast sei offenbar auch der Gesetzgeber nicht ausgegangen. Zumindest die rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts hätte er bei Anerkennung einer Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Anstaltslast ausgenommen. Statt dessen seien in der 2.Alternative der §§ 17 II BetrAVG, 186c II 2 AFG besonders strenge Anforderungen aufgestellt worden, die wohl nur die Fälle der Dokumentation der Anstaltslast nach 29 Oebbecke, S. 964; vgl. auch Schlierbach, S. 451 f., der zugleich den Aspekt des Gläubigerschutzes betont: „Die Instandhaltungspflicht ist eine über das gesamte Geschäftsjahr der Sparkasse laufende. Sie ist damit sowohl zeitlich als auch materiell dem etwaigen Entstehen einer Unterbilanz vorgelagert ... Mehr Sicherheit kann es in dem hier interessierenden Zusammenhang innerhalb eines geordneten Staatswesens nicht geben, es sei denn, es würde in letzter Konsequenz die Existenz der Kommunen und damit die des Staates in Frage gestellt." 30 Oebbecke, S. 963; Scholl, S. 91.

31 Stern/Nierhaus, S. 90; ebenso i.E. Kurze, S. 218; ähnlich BTDr V/3500, S. 50: „Da die Anstaltslast nach einhelliger Auffassung von Verwaltungsrechtslehre und -praxis zum Wesen einer öffentlich-rechtlichen Anstalt gehört, ist ihre isolierte Abschaffung nicht möglich." Auch Bücken (vgl. Fn. F. 25) behauptet, die Anstaltslast sei „allgemein anerkannt". Sein Aufsatz wurde freilich vor der Darstellung Oebbeckes (Fn. F. 22) und den Urteilen des BVerwG (Fn. F. 52) verfaßt. 32 Ahlers, S. 59; Scholl, S. 91; Stern/Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 27; Stern/Nierhaus, S. 106 f. 33 s. 449, 453. 34 S. 470 (Hervorhebungen vom Verfasser, zweiter Klammerzusatz im Original); ebenso i.E. Heubeck/Höhne-Weinert, BetrAVG, § 17, Rn. 110.

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F. Kommunale Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen

außen hin in Form der Gewährträgerhaftung in einem formellen und materiellen Gesetz im Auge hätten. Auffällig ist, daß auch hier beide Sicherungsformen begrifflich vermengt werden. Die erheblichen Unterschiede zwischen Gewährträgerhaftung und Anstaltslast kommen auf diese Weise nicht mehr zur Geltung 35 . Ließe sich die Anstaltslast aus Verfassungsrecht herleiten, würden die Sparkassen zudem bereits unter die erste Alternative der Ausnahmevorschriften fallen 36 . Gegen das Bestehen einer Anstaltslast wendet sich Oebbecke 37 : Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Gründung einer Anstalt die Errichtungskörperschaft verpflichte, auch für ihre Erhaltung zu sorgen, denn der Erwerb der Rechtsfähigkeit gewähre der Anstalt noch keine Ansprüche gegen ihren Träger. Zwar erfülle die Sparkasse Aufgaben der Kommune. Diese könne aber nach wie vor entscheiden, wie intensiv sie die Aufgaben wahrnehmen und welche Mittel sie dafür einsetzen wolle 38 . Zudem genieße die kreditwirtschaftliche Betätigung als freiwillige Selbstverwaltungsangelegenheit den Schutz des Art. 28 II GG 3 9 . Eine Anstaltslast würde jedoch zu einer Bestandsgarantie für die Sparkassen führen und so aus einer freiwilligen eine Pflichtaufgabe machen. Schließlich käme es auch zu einem Eingriff in die Finanzhoheit, denn auf den Umfang der Ausgaben, die zur Erfüllung der Anstaltslast nötig wären, hätte die Kommune keinen Einfluß 40 . Materiell wäre die Anstaltslast nur dann mit Art. 28 II GG vereinbar, wenn Gründe des öffentlichen Wohls die mit ihr verbundene Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts rechtfertigen würden. Gründe, die Kommune dazu zu zwingen, jedes Wachstum ihrer Sparkasse zu finanzieren und somit eine Ausweitung des Risikos zu ermöglichen, aus der Gewährträgerhaftung in Anspruch genommen zu werden, oder dazu, eine Sparkasse, die ihr Eigenkapital verloren habe, ohne Rücksicht auf die Kosten wieder flottzumachen, seien aber nicht ersichtlich. Im Gegenteil müßte eine Herausnahme der sparkassenwirtschaftlichen Betätigung aus der Konkurrenz mit anderen kommunalen Bedarfsträgern starke Bedenken hervorrufen 41.

35 Freilich wird die Gewährträgerhaftung auch an anderer Stelle als „speziell geregelte Anstaltslast" (so i.E. Clausen, S. 35) oder „nach außen projizierte Kehrseite der Anstaltslast" (Wettbewerbsenquete, S. 50) bezeichnet. 36 Vgl. A.III. 1. 37 Vgl. Fn. F. 22; ähnlich Hoppe, S. 49: „Eine neben der Gewährträgerhaftung bestehende Anstaltslast ist durchaus nicht mehr allgemein anerkannt, sondern höchst umstritten; Rechtsqualität kommt ihr nicht zu." 38 S. 963. 39 Sparkassenhoheit (VerfGH NW DVB1. 1981, 216; Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1979, 213 mwN). 40 Oebbecke, S. 964 f.

41 S. 965 (Hervorhebung vom Verfasser); ähnlich Hoppe, S. 51. Zusätzlich beruft sich Oebbecke darauf, für eine Einschränkung der Selbstverwaltungsgarantie würden formelle Gesetze (.MDHS-Maunz, GG, Art. 28, Rn. 51), zumindest aber Rechtsverordnungen (BoKStern, GG, Art. 28, Rn. 115) verlangt. Schon daran müsse eine gewohnheitsrechtliche und daher ungeschriebene Regelung scheitern.

. Sparkassen

b) Rechtsprechung Zurückführen läßt sich die Konstruktion der Anstaltslast auf ein Urteil des Preußischen Oberverwaltungsgerichts von 189742. Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage, ob der Ersatz unterschlagener Sparkassengelder eine „gesetzlich obliegende" Leistung der Gemeinde darstellte, so daß er auch im Wege der Zwangsetatisierung erfolgen konnte. Das Gericht bejahte dies mit dem Hinweis auf Nr. 1 des Preußischen Sparkassenreglements 43. Nach dieser Norm war die Kommune verpflichtet, „die Vertretung der Sparkasse in allen Fällen zu übernehmen" 44. Zwar führe die Vertretungspflicht zunächst nur dazu, daß die Trägerkörperschaft den Gläubigern gegenüber im Falle einer Zahlungsunfähigkeit der Sparkasse für deren Verbindlichkeiten eintreten müsse. „Sie schließt aber auch die weitergehende (Pflicht) in sich, die Sparkasse, solange sie besteht, durch Gewährung der erforderlichen Mittel in Stand zu setzen, ihren Verpflichtungen gerecht zu werden und den Geschäftsverkehr fortzusetzen. Danach ist die Kommunalaufsichtsbehörde ... berechtigt zu verlangen, daß Unterbilanzen durch Zuschuß der erforderlichen Mittel aus Kommunalfonds wieder ausgeglichen werden; denn als eine Unordnung ist es gewiß zu bezeichnen, wenn ein Institut, welches der Vermittlung des Geldverkehrs dient und in erster Linie eine Sammelstelle für die Ersparnisse der ärmeren Klassen bilden soll, dauernd mit einer Unterbilanz wirtschaftet." 45

Das Gericht hat also sehr wohl erkannt, daß der „Vertretungspflicht" der Kommune im Außenverhältnis zum Sparkassengläubiger keine Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis zwischen Sparkasse und Kommune zu entnehmen waren. Um in der Sache entscheiden zu können, hat es sich über diese Schwierigkeit aber recht einfach hinweggesetzt46. Neuere Urteile bewerten die Frage der Anstaltslast unterschiedlich. Der BGH schließt sich ohne weiteres der herrschenden Meinung in der Literatur an: Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen seien auf besondere Weise mit den sie errichtenden Gebietskörperschaften verbunden. Unter anderem treffe die Errichtungskörperschaft die sogenannte Anstaltslast, also die im Innenverhältnis zu der Sparkasse als einer öffentlich-rechtlichen Anstalt bestehende kommunalrechtliche Verpflichtung, die Anstalt für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu erhalten und etwaige finanzielle Lücken auszugleichen. Hätten die Gemeinden und Gemeindeverbände schon aufgrund der Anstaltslast für die Aufrechterhaltung der Funktions42 PrVBl 19 (1897/98), 280ff. 43 Vgl. Fn. F. 3. 44 Unter „Vertretung" war dabei das finanzielle Einstehen der Gemeinde für die Sparkasse als ihre unselbständige Anstalt zu verstehen (Oebbecke, Fn. F. 2, S. 26). 45 S. 281 (Schreibweise aktualisiert, Klammerzusatz vom Verfasser); zustimmend Perdelwitz, S. 263. Vgl. auch Schwark, S. 1853, wonach der Träger der Anstaltslast verpflichtet sei, eine Unterbilanz erst gar nicht entstehen zu lassen. 46 Oebbecke, S. 962.

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fähigkeit einer Sparkasse zu sorgen und daher durch geeignete Maßnahmen zu verhindern, daß diese überhaupt in Vermögensverfall geraten könne, so müßten sie, wenn es ungeachtet dessen dazu kommen sollte, den Gläubigern der Sparkasse bis zu deren vollständiger Befriedigung haften 47. Wie bereits erwähnt, will das BSG die Grundsätze von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sogar auf alle öffentlichen Rechtsträger ausdehnen48. Eine nähere Begründung wird dafür freilich nicht gegeben. Man beruft sich lediglich darauf, auch die Bundesregierung habe sich zu diesem Standpunkt bekannt. Die angeführte Belegstelle49 bezieht sich zunächst aber nur auf eine Untersuchung zum Kreditgewerbe. Auch der Hess V G H 5 0 und das Finanzgericht Rheinland-Pfalz 51 sprechen sich für eine Anstaltslast aus. Das BVerwG dagegen lehnt diese Konstruktion ab: Die Grundsätze der Anstaltslast oder Gewährträgerhaftung seien für sich genommen keine Rechtsnormen. Ihnen komme auch kein Rechtssatzcharakter zu, der sich unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip oder sonstigem Verfassungsrecht ableiten ließe. Soweit man sie rechtlich verankert habe, seien sie dem einfachen Bundesoder Landesrecht zuzuordnen 52. Im Ergebnis hat sich das BVerfG dieser Meinung angeschlossen. Auf eine ausführliche Erörterung wurde aber auch in diesem Fall verzichtet 53. 3. Bewertung Wollte man eine Konkursunfähigkeit der Sparkassen kraft „Natur der Sache" annehmen, müßte sich die Anstaltslast zwingend aus Verfassungsrecht ergeben, so daß sie der Disposition des einfachen Gesetzgebers entzogen wäre 54 . Eine Gewährträgerhaftung im Sinne der Sparkassengesetze könnte selbst dann nicht zu einem Ausschluß des Konkurses führen, wenn sie durch das Grundgesetz geboten wäre. Ihrer Rechtsnatur nach wirkt sie sich in aller Regel erst dann aus, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bereits eingetreten sind 55 . Für eine verfassungsrechtliche Fundierung der Anstaltslast gibt es aber keinerlei Indiz 56 . Wie die bisherige Prüfung gezeigt hat, ist der Staat durchaus nicht verpflichtet, für alle Ver47 BGHZ 90, 161, 169 f. 48 Vgl. A.III.4.b.aa u. Fn. A. 236. 49 Vgl. Fn. F. 31. Seinem Wortlaut nach geht freilich auch der Bericht der Bundesregierung von einem allgemeinen Rechtsprinzip aus. so Vgl. Fn. F. 6. 51 EFinG 1969, 239, 240. 52 BVerwGE 64, 248, 257 f.; 75, 318, 324 f. Vgl. dazu § 3 II RhPfSpKG. 53 Vgl. Fn. A. 275. 54 Wenn Stern/Nierhaus von einem „unabdingbaren Prinzip des Verwaltungsrechts" sprechen, ist zu vermuten, daß sie es ebenfalls auf verfassungsrechtliche Weitentscheidungen stützen wollen. 55

Vgl. das Erfordernis einer fruchtlosen Pfändung. 56 So i.E. auch das BVerwG (Fn. F. 52) und Oebbecke, S. 49 ff.

. Sparkassen

bindlichkeiten öffentlicher Rechtsträger einzustehen. Überwiegt das Allgemeininteresse, ist der Spielraum für einseitige Regelungen groß. Beim Staatsbankrott wurde dieser Vorbehalt ausdrücklich auch auf die Schranken des Rechts- und Sozialstaatsprinzips bezogen57. Selbst die „herrschende Lehre des Verwaltungsrechts", auf die immer wieder verwiesen wird 5 8 , läßt sich nicht nachweisen59. Handelte es sich wirklich um ein „allgemeines und unabdingbares Prinzip" und wollte man im Sinne Schölls 60 auch auf die zeitliche Begrenzung verzichten, ergäbe sich zudem ein Bestandsschutz für alle einmal gegründeten Anstalten, gleichgültig, ob sie wirtschaftlich arbeiten, ob ihre Aufgabe noch im öffentlichen Interesse liegt oder ob dem Staat ausreichende Mittel zur Verfügung stehen61. Organisatorische Veränderungen würden unzumutbar erschwert. Auch für den Sonderfall der Sparkassen läßt sich eine Anstaltslast aber nicht überzeugend begründen. Unklar ist bereits, warum sich aus der Verleihung der Rechtsfähigkeit Ansprüche gegen den Träger ergeben sollen 62 . Zudem handelt es sich bei den Sparkassen um ausgesprochene Zweckschöpfungen. Ändert sich etwa das Gemeindegebiet, wird ihr Wirkungskreis nach dem Regionalprinzip neu zugeschnitten63. Auf diese Weise kann ein Institut auch vollständig erlöschen. Damit vertrüge es sich nicht, finanziell einen Bestandsschutz anzunehmen. Selbst wenn man eine Pflicht der Kommunen zur Sicherung der Kreditversorgung statuieren und daraus eine institutionelle Garantie der Sparkassen ableiten wollte 64 , ergäbe sich keine Gewährleistung für das einzelne Kreditinstitut. Nicht recht ersichtlich ist zwar, warum schon die Ausgestaltung der Sparkassenträgerschaft als Pflichtaufgabe gegen Art. 28 II GG verstoßen sollte. Auch im Bereich der Pflichtaufgaben müssen Änderungen möglich sein, wenn die gesellschaftliche Entwicklung dies verlangt 65. Zutreffend ist es dagegen, wenn Oeb57 Vgl. B.V.3.C.

58 Wettbewerbsenquete, S. 47; Ahlers, S. 59. 59 Oebbecke, S. 44. Die häufig zitierte Aussage bei Wolff/ Bachof/Stober (VerwR, Bd. II, § 100 I I d, Rn. 18), der Sparkassenträger sei „wie jeder Anstaltsherr verpflichtet, die Anstalt während ihres Bestehens zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Innenverhältnis zu schützen, indem ζ. B. eine etwaige Unterbilanz durch Zuschüsse ausgeglichen werden muß" (Hervorhebung vom Verfasser), wird inzwischen durch den Hinweis abgeschwächt, das Bestehen der Anstaltslast sei streitig. Zudem steht sie unter der Überschrift „Die Sparkassen", während die Frage im allgemeinen Anstaltsrecht nicht erörtert wird. Im Gegenteil bezeichnet man dort die voll rechtsfähigen Anstalten, zu denen ausdrücklich die Sparkassen gerechnet werden, als „dem Anstaltsträger wie jedem Dritten gegenüber selbständige rechtliche Zurechnungs-, Zuordnungs-, Vermögens- und Haftungseinheit" (§ 98 I I 2 a, Rn. 17). 60 Vgl. Fn. A. 37. 61 Ebenso i.E. speziell für die Sparkassen Oebbecke, S. 52 f. 62 Vgl. schon Oebbecke (Fn. F. 37). 63 Vgl. etwa § 36 NSpKG; ausführlich zur Schaffung von Zweckverbandssparkassen durch Rechtsverordnung Oebbecke (Fn. F. 39), S. 212 ff. 64 So Stern/Burmeister,

S. 100 ff.; ablehnend Oebbecke (Fn. F. 2), S. 52 ff.

65 So i.E. wohl auch Henrichs, S. 734 f.

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F. Kommunale Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen

becke 66 einwendet, es gebe keine Gründe des öffentlichen Wohls, die eine Kommune zwingen könnten, jede Ausweitung des Geschäftsvolumens ihrer Sparkasse nachzuvollziehen. Immerhin müßte sie in diesem Fall auch das nötige Dotationskapital zahlen. Schließlich fehlt es aber auch an den allgemeinen Voraussetzungen für eine Herausbildung von Gewohnheitsrecht 67. Verlangt wird dafür unter anderem, daß eine „lang andauernde und allgemeine Übung" vorliegt und daß alle Beteiligten von ihrer rechtlichen Gebotenheit überzeugt sind 68 . Außerdem ist das Verhältnis von Gewohnheitsrecht und geschriebenem Recht zu beachten. In den ehemals preußischen Gebieten konnte sich ein Gewohnheitsrecht mit dem Inhalt der Anstaltslast also nicht entwickeln, solange diese dem Sparkassenreglement entnommen wurde 69 . Zwar haben die Sparkassengesetze der Länder dieses Regelwerk außer Kraft gesetzt. Seit Ende des 2. Weltkriegs sind aber nur in seltenen Fällen Zahlungen an die Sparkassen geleistet worden, um Unterbilanzen abzugleichen 70 . Auch gibt es keinen Hinweis darauf, daß die Trägerkörperschaften dabei im Bewußtsein einer Rechtspflicht gehandelt hätten71. Nach allem läßt sich die Anstaltslast nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen herleiten 72. Der Konkurs einer kommunalen Sparkasse verstößt daher auch nicht gegen die Weitordnung des Grundgesetzes.

66 Fn. F. 22, S. 964 f. 67 Oebbecke, S. 963 f.; aA Schlierbach, S. 448: „Auf jeden Fall ist die Anstaltslast durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde, ständig gleichmäßige und allgemeine ist, von den beteiligten Kommunen, Sparkassen und Aufsichtsbehörden und auch der Rechtsprechung als verbindliche Rechtsnorm anerkannt." 68 BVerfGE 22, 114, 121; 28, 21, 28 f.; 34, 293, 303 f. 69 Wenn auch mit zweifelhafter Begründung (vgl. F.II.2.b; Oebbecke, S. 962). 70 Wettbewerbsenquete, S. 48. Auch Schlierbach erklärt, die „allgemeine, laufende Instandhaltungspflicht" sei „noch nicht allzu oft praktiziert worden" (S. 450; ebenso i.E. D. Schmidt, S. 86). Wie der Bericht der Wettbewerbsenquete zeigt, läßt sich für eine Inanspruchnahme der Kommunen aus der Gewährträgerhaftung zwischen 1945 und 1968 kein einziger Fall nachweisen. Die Bundesregierung erklärt dies freilich mit dem Hinweis, daß sie durchweg bereits aufgrund der Anstaltslast eingegriffen hätten (S. 49; ebenso Ahlers, S. 59 a.E.). Vgl. auch Perdelwitz/ F abricius/Kleiner, S. 178, wonach es in der Geschichte der preußischen Sparkassen bis 1937 niemals zu einer Zwangsvollstreckung von Seiten eines Sparkassengläubigers gekommen ist. 71 Oebbecke, S. 964. 72 So i.E. auch BVerwGE 75, 292, 294; Herdt, S. 1359; Sieg, S. 1356, der zusätzlich auf den Aspekt der Staatsaufsicht abstellt (vgl. dazu schon A.III. 1). Auf die Frage, ob ein nur gewohnheitsrechtliches Einstehen für Verbindlichkeiten als Sicherung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von AFG und BetrAVG anzusehen ist (vgl. Fn. A. 200), kommt es also nicht mehr an.

III. Landesbanken und Girozentralen

129

I I I . Landesbanken und Girozentralen Auch für Landesbanken und Girozentralen gilt die besondere Zielsetzung des öffentlichen Rechts. So heißt es in §§ 3 f. des Gesetzes über die Norddeutsche Landesbank: „Die Bank hat durch ihre Geschäftstätigkeit das Land Niedersachsen und seine kommunalen Körperschaften in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu unterstützen ... (Sie) kann besondere wirtschaftliche oder finanzpolitische Aufgaben übernehmen ... Das Bestreben, Gewinn zu erzielen, hat zurückzutreten, soweit besondere öffentliche Interessen dies erfordern." 73

Die Gewährträgerhaftung der Länder ist nach dem Vorbild der Sparkassen gesetzlich fixiert 74 . Darüber hinaus geht ein Teil des Schrifttums aber davon aus, daß auch hier eine Anstaltslast besteht75. Schlierbach 76 fügt hinzu, sie müsse auch für diejenigen Landesbanken gelten, die ihrer Rechtsnatur nach Körperschaften des öffentlichen Rechts seien, da sie ein mitgliedschaftlich verfaßtes oberstes Organ hätten. So verfüge etwa die Hessische Landesbank über zwei in einer Mitgliederversammlung 77 zusammentretende Gewährträger, nämlich das Land Hessen und den Hessischen Sparkassen- und Giroverband. Deren Haftung entspreche aber in jeder Hinsicht der eines kommunalen Trägers 78. Bedenke man zudem, daß die Vorschriften über die Landesbanken durchweg ein wichtiger Bestandteil der Sparkassengesetzgebung seien, sei eine analoge Anwendung des Anstaltsrechts gerechtfertigt. Zwar lassen sich die Bedenken aus Art. 28 II GG bei den Landesbanken und Girozentralen nicht anführen, denn die Aufgaben dieser Institute sind gerade nicht auf den örtlichen Bereich begrenzt. Ansonsten muß jedoch gelten, was bereits unter F.II.3 gesagt wurde. Auch hier läßt sich ein Ausschluß des Konkurses also nicht aus übergeordneten Rechtsprinzipien herleiten 79.

73 §§ 3 I, III, 4 S. 2 GesNordLB. 74 Vgl. etwa § 5 I GesNordLB i.V.m. § 31 NSpKG. 75 Schlierbach, S. 451; D. Schmidt aaO; Scholl, S. 92. 76 S. 451; aA noch die Wettbewerbsenquete, S. 47, Fn. 65. 77 Sog. Versammlung der Gewährträger (Schlierbach aaO). 78 Vgl. dazu auch den Hinweis D. Schmidts, die Verbundenheit zwischen Sparkassen und Landesbanken bzw.Girozentralen habe in einer Haftungsabrede ihren Ausdruck gefunden, nach der die Mittel des einen Systems für Stützungsfälle im anderen Bereich eingesetzt werden könnten, wenn die jeweiligen Fonds erschöpft sein sollten (S. 88). 79 Ebenso i.E. BVerwGE 75, 292 ff. (staatliche Kreditanstalt). 9 Lehmann

G. Rundfunkanstalten I. Einleitung In den §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG werden die Rundfunkanstalten nicht ausdrücklich genannt. Die Bundesländer waren daher schon frühzeitig bemüht, sie von den Lasten der Umlagepflicht zu befreien. Mit Beschluß vom 05. 05. 1977 beauftragte die Konferenz der Ministerpräsidenten die Länder Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz, im Bundesrat Gesetzesentwürfe einzubringen, die die Rundfunksender in den Wortlaut der FreistellungsVorschriften einbeziehen sollten1. Zugleich bemühte man sich um eine gerichtliche Klärung. Als WDR und SDR zur Zahlung der Umlagen herangezogen wurden, strengten sie daher Musterprozesse an, um auf diesem Wege ihre Konkursunfähigkeit feststellen zu lassen. Dabei vertraten sie den Standpunkt, die Länder seien als Muttergemeinwesen verpflichtet, ihre Zahlungsfähigkeit abzusichern. Dies geschehe, indem sie nach Vorschlägen der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) die Gebühren bedarfsgerecht festsetzten. Nur dadurch, daß die Länder im Notfall auch die Finanzierung garantierten, könnten sie Freiheit und Funktionsfähigkeit des Rundfunks im Sinne des Art. 5 12 GG erhalten. Bereits aus diesem Gesichtspunkt ergebe sich, daß eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt nicht zahlungsunfähig werden könne. Eine ausdrückliche Regelung durch Gesetz sei dagegen nicht erforderlich 2.

II. Schrifttum 1. System des horizontalen Finanzausgleichs Schon vor der Schaffung der Umlagepflichten hat sich Thieme 3 mit der Finanzierung des Rundfunks befaßt. Dabei geht er zwar nicht ausdrücklich auf die Frage der Konkursfähigkeit ein. Es wird aber versucht, einen Anspruch auf angemessene Finanzausstattung unmittelbar aus dem Grundgesetz herzuleiten. ι Kleber, S. 1300. Wiedergabe bei Kleber aaO. 3 AöR 88 (1963), 38 ff. Der Aufsatz behandelt neben der verfassungsrechtlichen Komponente auch die bestehenden Finanzausgleichsabkommen der Länder. Gegen die Lösung Thiemes Herrmann, S. 300, Fn. 67; Mallmann, JZ 1963, 350, Fn. 5; Stern/Bethge, Funktionsgerechte Finanzierung der Rundfunkanstalten durch den Staat, S. 9 ff.; ablehnend wohl auch Ossenbühl, Rundfunkfreiheit und die Finanzautonomie des Deutschlandfunks, S. 26. 2

II. Schrifttum

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Als Ausgangspunkt stellt Thieme fest, die Länder seien verpflichtet, ihrer Bevölkerung ein vielseitiges, hochwertiges und ansprechendes Rundfunkprogramm zu bieten4. Dabei handele es sich nicht nur um eine allgemeinpolitische, sondern auch um eine kulturelle Aufgabe 5. Wenn die Länder Träger dieser Aufgabe seien, könne aber kein Land von ihr ausgeschlossen werden. Wer das Lebensrecht einzelner Rundfunkanstalten leugne, bestreite zugleich die Existenzberechtigung der sie tragenden Länder 6. Die Finanzkraft der einzelnen Sender sei freilich sehr ungleichmäßig. Dies ergebe sich schon aus der unterschiedlichen Zahl der Rundfunkteilnehmer, die in ihrem Gebiet lebten. Daraus dürfe man aber nicht folgern, daß die finanziell schwächeren Anstalten ihr Angebot den Möglichkeiten der eigenen Einnahmen anpassen müßten, denn der Umfang des Programms werde allein durch die Aufgabe des Rundfunks bestimmt7. Fraglich sei nur, auf welchem Wege man die Finanzlücke schließen könne. Eine Bezuschussung durch den Bund sei nach der Rechtsprechung des BVerfG unzulässig8. Auch gegen Zuweisungen der Länder bestünden schwere Bedenken. Die Unabhängigkeit des Rundfunks würde erheblich beeinträchtigt, wenn er gezwungen wäre, zur Sicherung seiner Existenz staatliche Zuschüsse anzunehmen9. Im Ergebnis komme also nur ein horizontaler Finanzausgleich zwischen den Anstalten selbst in Betracht. Die Rechtspflicht zu einem solchen Ausgleich ergebe sich in der Tat aus Art. 107 II GG und dem Bundesstaatsprinzip. Art. 107 II GG verlange, daß zwischen leistungsfähigen und leistungsschwachen Ländern ein angemessener finanzieller Ausgleich herzustellen sei. Dabei sollten den ärmeren Ländern Ausgleichszuweisungen gewährt werden. Dieses 4 Konsequenterweise wird die Zulassung privater Anbieter abgelehnt: „Angesichts der Macht, die der Rundfunk über seine Hörer und Seher besitzt . . . , darf der Staat das Rundfunkwesen nicht einigen mehr oder weniger zufällig ausgewählten unkontrollierbaren sozialen Mächten überlassen, sondern muß es als öffentliche Verwaltung ausgestalten" (S. 70). Dieser Gedanke kehrt letztlich in den Entscheidungen des BVerfG zur heutigen dualen Rundfunkordnung wieder (BVerfGE 73, 118; 74, 297, 324 ff.). Die Gefahr, daß der Rundfunk der Macht einiger Interessengruppen ausgeliefert werde, sieht Bettermann freilich auch bei der vom BVerfG verlangten Struktur (DVB1. 1963, 43; ähnlich Klein, Der Staat 20 (1981), 180, 185; Loehning, DÖV 1953, 197; speziell zum Einfluß der politischen Parteien Kröger, NJW 1979, 2542; Ossenbühl, DÖV 1977, 385, 388; Pestalozza, ZRP 1979, 27; Rudolf, ZRP 1977,

216).

5 Vgl. zum kulturellen Aspekt Herrmann, S. 303; Loehning, S. 194, 267 f.; plastisch zu den Gefahren des privaten Rundfunks Krüger (Fn. A. 23), S. 99: „Ein auf Gewinnmaximierung ausgehender Unternehmer... muß den letzten Kunden zu gewinnen suchen, wenn er die mögliche Höchstzahl von Kunden erreichen will. Zu gewinnen ist der letzte Mann als der schlechteste aber nicht mit einem Standard mittlerer Art und Güte, sondern nur durch das Herabsteigen auf die niedrigste Ebene." Ablehnend Pestalozza, S. 26: „Es ist bedauerlich, daß die bigotte Fürsorge um den offenbar unmündigen Bürger und seinen schlechten Geschmack verfassungsgebotene Reformen hat hinhalten können. Unseren Rundfunkanstalten steht es am wenigsten an, selbsternannte Pädagogen einer nicht befragten Nation zu spielen." 6 S. 71 f. 7 Ebenso i.E. AK-GG-Hoffmann-Riem, Art. 5, Rn. 181. s BVerfGE 12, 205, 243 ff. 9 Thieme, S.73f.

9*

132

G. Rundfunkanstalten

System müsse man auch auf die Haushalte der Rundfunkanstalten übertragen 10. Auf die Auslegung des Art. 107 II GG komme es letztlich aber nicht an, denn der Anspruch auf einen Finanzausgleich ergebe sich bereits aus dem bundesstaatlichen Prinzip. Zu den vornehmsten Aufgaben des sozialen Bundesstaats gehöre es, annähernd gleiche Lebensbedingungen zu schaffen. Er könne es daher nicht zulassen, daß sich die Leistungen der öffentlichen Verwaltung in ihrer Qualität je nach Steuerstärke der einzelnen Länder unterschieden11. Dagegen lasse sich auch nicht einwenden, daß die Pflicht der Rundfunkanstalten zum Finanzausgleich nicht im positiven Recht verankert sei. Das bundesstaatliche Prinzip könne seiner Natur nach nicht bis in alle Einzelheiten hinein in der geschriebenen Verfassung dargestellt werden. Gerade die bundesstaatlichen Elemente der Verfassung seien diejenigen Bereiche, in denen auch Sätze ungeschriebenen Verfassungsrechts Geltung fänden. In diesem Zusammenhang sei darauf aufmerksam zu machen, daß bisher noch niemals ernstlich ein anderer Weg zur Deckung der Finanzlücke der ärmeren Anstalten erwogen worden sei als der des horizontalen Finanzausgleichs. Dies allein schon könne als Anzeichen dafür gewertet werden, daß von den Beteiligten allein dieser Weg für zulässig gehalten werde 12. Zwar betont Thieme, aus der Tatsache, daß der Rundfunk eine öffentliche Aufgabe sei 13 , ergebe sich noch kein Lebensrecht für zuschußbedürftige Anstalten14. Dennoch wird deutlich, daß das von ihm vorgeschlagene System die Finanzierung aller bestehenden Sender auf Dauer sichern soll. Selbst wenn man aber aus der Verfassung eine Pflicht zum Finanzausgleich ableiten wollte, würde dies allein noch nicht zu einem Ausschluß des Konkurses führen. Staatliche Zuschüsse lehnt Thieme ab 15 . Das bedeutet, daß die Rundfunkanstalten auf ihre eigenen Finanzquellen verwiesen wären, etwa auf Gebühren oder Werbeeinnahmen. Immerhin denkbar ist es aber, daß zwischen den erzielbaren Einnahmen und den Kosten für die Programmgestaltung eine solche Lücke entsteht, daß die Existenz kleinerer Sender selbst im Wege des Finanzausgleichs nicht mehr gesichert werden kann. Dafür spricht auch, daß die Rundfunkanstalten auf die Höhe ihrer Einnahmen wenig Einfluß haben. Im Bereich der Werbung ist ihnen durch die privaten Anbieter eine beachtliche Konkurrenz erwachsen 16. Selbst die Rundfunkgebühren bieten keine unbedingte Gewähr. Während die Kirchen ihr Finanzaufkommen nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 V I WRV recht frei bestimmen können 17 , ist der Rund-

10 S. 59 ff., 68 ff. 11 S. 65. 12 S. 67 f., 73. 13 So auch BVerfGE 12, 205, 243; Herrmann, S. 327; Scholz, JuS 1974, 300 f. 14 S. 70. 15 Vgl. Fn. G. 9. 16

So haben die vier bedeutendsten Privatsender im Juni 1996 Bruttowerbeeinnahmen von insgesamt 651,1 Millionen DM erzielt, während ARD und ZDF zusammengenommen nur 72,6 Millionen DM erreichten (Der Spiegel 31 /1996, S. 74).

II. Schrifttum

133

funk stets von der Gebührengesetzgebung abhängig18. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts durch die Tatsache, daß der Konkurs einzelner Rundfunkanstalten durch Landesgesetz ausgeschlossen ist 19 . Wie bereits erörtert 20, führt ein horizontales Ausgleichssystem nur zu einer anteiligen Haftung für Verluste.

2. Anspruch auf Funktionsgewährleistung Einen anderen Weg wählen Stern/Bethge, indem sie sich für eine staatliche Finanzierungspflicht aussprechen21. Zwar gebe das subjektive Recht der Rundfunkfreiheit den einzelnen Anstalten nur einen Abwehranspruch gegen Eingriffe des Staates. Ein Anrecht auf Finanzierung lasse sich aus ihm dagegen nicht herleiten 22 . Art. 5 12 GG enthalte aber zugleich eine institutionelle Garantie. Wenn der Staat die Gründung von Rundfunkanstalten unterlasse, könne sich auch das individuelle Recht nicht entfalten. Zwischen subjektiver und objektiver Komponente bestehe daher ein untrennbarer Zusammenhang23. Zu den wesentlichen Merkmalen des Rundfunks gehöre es, daß er nicht nur „staatsfrei", sondern auch dem bestimmenden Einfluß einzelner gesellschaftlicher Gruppen entzogen sei 24 . Ohne finanzielle Autonomie könne sich aber auch die sachliche Unabhängigkeit nicht entwickeln. Seinem verfassungsrechtlichen Auftrag werde der Gesetzgeber somit nur gerecht, wenn er ausreichende Geldmittel zur Verfügung stelle 25 . „Zwar impliziert Art. 5 Abs. 1 GG keine Bestandsgarantie (der einzelnen) ... Rundfunkanstalten, (sie)... sind auswechselbar, ihre Funktionen austauschbar; entscheidend ist nur, daß irgendeine verfassungsmäßige Rundfunkorganisation besteht, - aber: Solange diese Rundfunkanstalten bestehen, so lange repräsentieren sie auch die institutionelle Rundfunkgarantie und so lange sind sie mit allen zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Qualitäten zu versehen 26 ... Diese Erkenntnis bedeutet, daß jeder Rundfunkanstalt ein Anspruch ge17 Für eine Steuererhöhung ist freilich die Genehmigung des Staates erforderlich. Vgl. zum Besteuerungsrecht der Kirchen D.III sowie zum Unterschied zwischen Kirchen und Rundfunkanstalten die Auffassung des BVerwG (G.III. 1). 18 Kleber, S. 1301; ebenso die Stellungnahme der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft, zit. in BVerfGE 89, 144, 150 f. 19 Vgl. dazu ausführlich A.IV. 20 Vgl. A.V.

21 S. 15 ff.; ebenso Bethge, DÖV 1988, 97 ff.; ders. (Fn. A. 92), S. 62; zustimmend Kempen, S. 552; Ossenbiihl, Rechtsprobleme der freien Mitarbeit im Rundfunk, S. 109; ders. (Fn. G. 3), S. 16; ähnlich Bachof, Verbot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz?, S. 34. 22 S. 20, 56. 23 S. 28; ähnlich Bachof, S. 28 ff. 24 S. 38; ebenso BVerfGE 12, 205, 262 fif.; 31, 314, 329; Herrmann, S. 296 f.; Kröger, S. 2543; Loehning, S. 194; Scholz, S. 301; gegen die Staatsfreiheit Bettermann, S. 42 ff. 25 S. 39; ähnlich Arndt, JZ 1965, 339. 26 Stern/Bethge betonen, die angemessene Finanzausstattung sei nur ein Aspekt der „umfassenden Institutionsgewährleistungspflicht des Staates". Als Muttergemeinwesen müsse

134

G. Rundfunkanstalten

gen ihr Muttergemeinwesen ... auf Gewährleistung ihres ordentlichen Funktionierens ... zusteht. Darin i s t . . . die Verpflichtung des Muttergemeinwesens eingeschlossen, für eine ausreichende Finanzausstattung (Alimentation) zu sorgen." 27

Gegen diese Konstruktion könne man auch nicht einwenden, daß die Trägerkörperschaft das Recht habe, die Anstalt aufzulösen. Mit einem Erlöschen durch Organisationsakt müßten alle juristischen Personen rechnen 28. Aussagen über ihre Rechtsstellung für die Zeit ihres Bestehens ließen sich daraus aber nicht ableiten29. Freilich sichere die institutionelle Garantie des Art. 5 1 2 GG den Rundfunkanstalten keine bestimmte Einnahmequelle. Dem Staat stehe es also frei, die Einzelheiten der Finanzierung festzulegen, wenn nur die Unabhängigkeit des Rundfunks und seine kulturelle und sozialstaatliche Funktion gewahrt blieben 30 . Gebühren kämen dabei ebenso in Betracht wie Werbeeinnahmen oder Zuschüsse aus Haushaltsmitteln. Zwar sei Thieme 31 zuzugeben, daß hier eine Abhängigkeit entstehen könne. Die Bezuschussung durch den Staat dürfe daher nur das letzte Mittel sein. Falsch wäre es jedoch, solche Zuweisungen unter allen Umständen für unzulässig zu halten. Das Argument, dadurch werde die Selbständigkeit des Rundfunks gefährdet, gelte jedenfalls dann nicht, wenn Gebührenerhöhungen nicht mehr zumutbar und die Ausdehnung der Fernsehwerbung nicht mehr vertretbar seien, auch nicht, wenn die Werbeaufträge bei schlechter Wirtschaftslage zurückgingen. Bedroht werde die Unabhängigkeit in dieser Situation eher durch die unzureichenden Einnahmen32. Das BVerfG 33 hat sich der Auffassung von Stern/Bethge angeschlossen. Dabei betont es, im Gegensatz zu anderen Freiheitsrechten handele es sich bei Art. 5 12 GG nicht um ein Recht, das man seinen Trägern zur Persönlichkeitsentfaltung oder Interessenverfolgung eingeräumt habe. Die Rundfunkfreiheit sei vielmehr eine „dienende Freiheit", denn sie fördere die öffentliche und private Meinungsbildung 34 . Dieser Besonderheit würde man aber nicht gerecht, wenn man sich auf die Abwehr staatlicher Eingriffe beschränken und den Rundfunk im übrigen den gesellschaftlichen Kräften überlassen wollte. Verlangt werde vielmehr eine Orddas Land seinen Einfluß auch geltend machen, um Störungen anderer Art zu beseitigen, etwa die rechtswidrige Entziehung von Wellenbereichen durch den Bund (S. 41). 27 S. 39 f. (erster und zweiter Klammerzusatz sowie Hervorhebung vom Verfasser, dritter Klammerzusatz im Original). 28 In der vorliegenden Form ist diese Aussage freilich zu pauschal. So kommt etwa für die Kirchen eine Auflösung von Staats wegen nicht in Betracht (vgl. D.IV). 29 Stern/Bethge, S. 40; ebenso Kempen aaO. 30 S. 43; ebenso i.E. BVerfGE 87, 181, 199f.; ähnlich AK-GG-Hoffmann-Riem, Art. 5, Rn. 180f.; Bachof, S. 34, 36; BoK-Degenhart, GG, Art. 5, Rn. 100. 31 AaO (Fn. G. 9). 32 Stern/Bethge, S. 48 a.E. 33 BVerfGE 87, 181 - Leitsatz - , 197 ff. Allerdings werden Stern/Bethge dabei nicht namentlich erwähnt. 34 BVerfGE 57, 295, 319 f.; ähnlich Ossenbühl (Fn. G. 4), S. 381 ff., der von einer „Leistung in treuhänderischer Freiheit" spricht.

II. Schrifttum

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nung, die sicherstelle, daß er seinen verfassungsrechtlich vorausgesetzten Auftrag auch tatsächlich erfülle 35 . Bei ihrer Ausgestaltung habe der Gesetzgeber zwar weitgehend freie Hand. Wenn er sich für die Gründung öffentlich-rechtlicher Anstalten entscheide, sei er jedoch verpflichtet, ihnen die Mittel zur Verfügung zu stellen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten. Dabei gelte indes ein objektiver Maßstab. Auch in der Literatur werde allgemein angenommen, daß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG eine funktionsgerechte Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erfordere. Was die Verfassung in funktionaler Hinsicht verlange, dürfe der Gesetzgeber nicht mit finanziellen Regelungen durchkreuzen. Gleichwohl folge daraus keine Pflicht, jede Programmentscheidung finanziell zu honorieren. Rundfunkanstalten hätten wie jede andere Institution ein Selbstbehauptungsund Ausweitungsinteresse, das sich gegenüber der ihnen auferlegten Funktion verselbständigen könne 36 . Für die Ansicht von Stern/Bethge spricht in der Tat, daß sie sich auf die „Doppelnatur" des Art. 5 12 GG stützen kann. Auch das BVerfG hat von Anfang an betont, neben dem subjektiven Recht der Rundfunkanstalten gebe es die „institutionelle Freiheit" des Rundfunks, ein Rechtsgut, das seinerseits durch die Verfassung geschützt sei 37 . Bedenkenswert ist dabei der Hinweis Herrmanns 38, beim Rundfunk habe der Staat nicht die Wahl, ob er seine Aufgabe im Rahmen der unmittelbaren Staatsverwaltung erfüllen oder sie in eine rechtsfähige Verwaltungseinheit ausgliedern wolle. Entscheide er sich dafür, den Rundfunk selbst zu organisieren, anstatt nur Rahmengesetze zur Wahrung der Rundfunkfreiheit zu schaffen, so dürfe er dies nur tun, indem er die Programmgestaltung auf eine Organisation übertrage, die vom allgemeinen Staatsaufbau unabhängig sei. Bei der Gründung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten handele es sich daher nicht um die Abtrennung einer Verwaltungsaufgabe aus Zweckmäßigkeitsgründen, sondern um die Schaffung einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Institution aufgrund zwingenden Verfassungsbefehls. In diesem Falle läßt sich also auch nicht einwenden, daß ohne nähere Begründung von der Verleihung der Rechtsfähigkeit auf einen Finanzierungsanspruch geschlossen werde 39. Außerdem bliebe es dem Staat unbenommen, eine Rundfunkanstalt aus organisatorischen Gründen aufzulösen, etwa dann, wenn sich herausstellt, daß sie ihren Auftrag nicht mehr sachgerecht erfüllen 35 BVerfGE 57, 295, 320; 83, 238, 296. Vgl. auch Arndt, S. 338: „Die Institutsgarantie bedeutet kein Recht des Staates am Rundfunk oder an der Presse, geschweige denn ein Recht auf den Rundfunk oder auf die Presse, sondern seine Pflicht, durch seine - organisierenden und institutionalisierenden - Dienste zu sichern, daß Presse in Freiheit wachsen und daß Rundfunk freiheitlich sich entfalten kann. Hier tritt der Staat in seiner ursprünglichen Funktion als das Selbstlose in Erscheinung; er ist nicht in irgendeiner Weise Interessent, sondern der unparteiliche Wahrer des Rechts und des Friedens für seine Bürger." 36 BVerfGE 87, 191, 198, 201 f.; ebenso i.E. Bachof, S. 33. 37 BVerfGE 12, 205, 259 ff.; 77, 65, 74; ebenso BVerwGE 39, 159, 163 f. 38 S. 298 f. unter Verweis auf BVerfGE 12, 205, 261 ff.; zustimmend Bethge, DÖV 1988, 98. 39 Vgl. die Kritik Oebbeckes an der Konstruktion der Anstaltslast (Fn. F. 37).

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G. Rundfunkanstalten

kann 40 . Solange die Anstalt besteht, hat sie aber einen Anspruch auf angemessene Finanzausstattung, zumindest in demjenigen Bereich, der sich unmittelbar auf die Erfüllung ihrer Aufgaben bezieht. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung können in diesem Sektor also nicht eintreten, vorausgesetzt, daß der Staat seinen Verpflichtungen nachkommt41. Hier zeigt sich auch der Unterschied zur Rechtsstellung der Kirchen: Diese sind auf ihre eigenen Einnahmen, speziell die Kirchensteuer, verwiesen42. Reichen Gebühren und Werbeeinnahmen nicht aus, um die Rundfunkanstalten zu finanzieren, ist die öffentliche Hand dagegen verpflichtet, auch aus anderen Quellen Mittel zu beschaffen. Wenn Bethge annimmt, sie müsse im Falle eines gleichwohl eingetretenen Konkurses auch für alle Verbindlichkeiten einstehen, die man nicht aus der Masse befriedigen könne 43 , so kann ihm darin freilich nicht gefolgt werden. Zur Erläuterung sei zunächst auf die Aussagen zur Struktur des Konkursverfahrens verwiesen 44. Im Hinblick auf das auch von Bethge geprägte Stichwort der „Funktionsgewährleistung" ließe sich ergänzen, daß die Funktion einer Rundfunkanstalt im Moment der Konkurseröffnung endet45. Ihre Abwicklung kann daher keine verfassungsrechtlich relevanten Interessen mehr berühren 46.

I I I . Rechtsprechung 1. OVG Münster/BVerwG Das OVG Münster 47 bejaht die Konkursfähigkeit der Rundfunkanstalten. Dabei lehnt es einen Ausschluß des Verfahrens durch Verfassungsrecht gleichsam in einem Nebensatz ab: Seine gesetzliche Aufgabenstellung, auf die der Kläger hin40 Vgl. dazu die Argumentation des BSG (Fn. A. 236); zur Unterscheidung zwischen einer Auflösung durch Organisationsakt und einem Erlöschen durch Konkurs auch Bethge, S. 75 ff., speziell S. 78. 41 Daß freilich auch das Muttergemeinwesen zahlungsunfähig werden kann und in diesem Fall sogar befugt ist, die Bezahlung seiner Schulden zu verweigern, wurde bereits erörtert (vgl. B.V). In einer späteren Arbeit über die Zukunft der Verbindlichkeiten des NDR (Fn. A. 92, S. 79) legt sich Bethge bei der Frage des Konkurses nicht eindeutig fest. Er erklärt aber, es lasse sich „viel für die Auffassung gewinnen, daß der NDR selbst gegen den Staat kraft Anstaltslast (sie) nicht nur einen Anspruch auf funktionsgerechte Finanzierung, sondern auch einen Konkursabwendungsanspruch" habe. 42 Vgl. D.IV. 43 Dazu A.II.2.e.bb (vgl. auch Fn. A. 111). 44

AaO. 5 Vgl. Jaeger /Weber (Fn. A. 108).

4

46

Ebenso das BVerwG (Fn. F. 57). Schließlich liefe das vorgeschlagene Verfahren auch auf eine analoge Anwendung des § 419 BGB hinaus. Wie die Rechtsprechung einhellig annimmt, soll dies aber gerade vermieden werden (vgl. Fn. B. 160). 47 ZIP 1980, 686 ff.

III. Rechtsprechung

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weise, könne keine Sonderbehandlung rechtfertigen. Zudem genieße er gerade im Hinblick auf Art. 5 GG weder eine Monopolstellung48, noch sei er unauflösbar 49. Auch eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit kraft Gesetzes komme nicht in Betracht. Bei dieser Frage sei zu bedenken, daß die zweite Alternative der Freistellungsvorschriften das formalste aller Abgrenzungskriterien verlange 50. Deshalb könne man Sieg 51 auch nicht in dem Gedanken folgen, „Gesetz" im Sinne des § 17 II BetrAVG sei auch Art. 5 12 GG, weil daraus allgemein abgeleitet werde, daß die Gebietskörperschaften für die Zahlungsfähigkeit ihrer Rundfunkanstalten einzustehen hätten. Geeigneter Ort für eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit wäre vielmehr das Gesetz über den Westdeutschen Rundfunk gewesen52. Das BVerwG hat die Ansicht des OVG Münster bestätigt. Dabei setzt es sich mit den Vorgaben der Rundfunkfreiheit aber weit ausführlicher auseinander. Kernpunkt seiner Überlegungen ist die These, Art. 5 12 GG gewähre keinen Bestandsschutz für die einzelne Rundfunkanstalt 53. Zwar nehme der Kläger Aufgaben wahr, deren Erfüllung für die demokratische Ordnung und das kulturelle Leben unerläßlich sei, indem er der Bevölkerung ein umfassendes Hörfunk- und Fernsehprogramm anbiete54. Auch machten es diese Aufgaben erforderlich, die technischen, personellen und finanziellen Vorbedingungen ihrer Erfüllung zu sichern 55. Daraus allein dürfe man aber noch nicht folgern, daß das Verfassungsrecht einen Konkurs des Klägers verbiete, denn sollte dieser Fall eintreten, wäre die Grundversorgung der Bevölkerung mit Hörfunk und Fernsehen nicht behindert. Unerheblich sei, ob der Kläger durch einen Konkurs seine Rechtspersönlichkeit verlieren würde 56 . Seine Aufgaben könnten jedenfalls auch durch andere Anstalten erfüllt werden. Es obliege dem Staat, die Freiheit des Rundfunks von staatlicher Einflußnahme zu gewährleisten und die organisatorischen Grundlagen zu schaffen, die eine Erfüllung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ermöglichten. Wie der Staat seine Aufgabe erfülle, sei in den Grenzen der grundgesetzlichen Rundfunkfreiheit aber seine Sache57. Erweise sich die bestehende Organisation des öffentlichen Rundfunkwesens als mangelhaft, so habe er die Mängel zu beseitigen und notfalls eine neue Anstalt zu gründen. Werde eine zahlungsunfähig gewordene Rundfunkanstalt durch eine andere ersetzt, so vermöge ein nachfolgendes Kon-

48 Unter Verweis auf BVerfGE 12, 205, 261 ff. 49 OVG Münster, S. 687. so Unter Berufung auf Everhardt/Gaul, S. 469. 51 S. 1357. 52 OVG Münster, S. 688 (vgl. bereits A.III.2.b). 53 BVerwGE 75, 318, 322 f. 54 Vgl. BVerfGE 35, 202, 221 f.; ebenso i.E. Krüger, S. 6 ff., 99 f.; Scholz, S. 299 f. 55 BVerfGE 73, 118 - Leitsatz - . 56 Vgl. die Kontroverse zwischen BVerfG und BSG, die das BVerwG bereits an anderer Stelle zitiert hat (A.II.2.e.aa u. Fn. A. 247). 57 BVerfG, S. 152 f.

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G. Rundfunkanstalten

kursverfahren auch nicht mehr die „Grundversorgung" der Bevölkerung zu behindern, denn diese Aufgabe werde dann von einer anderen oder der neuen Anstalt wahrgenommen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleiste nur die Erfüllung der Aufgaben, die den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oblägen58. An dieser Stelle gebe es gewisse Parallelen zur kommunalen Selbstverwaltung. Art. 28 II GG schütze die Gemeinden zwar institutionell, aber nicht individuell 59 . Bestätigt werde die Entscheidung für eine Konkursfähigkeit schließlich, wenn man zum Vergleich die Kirchen heranziehe. Religionsgesellschaften wie Rundfunkanstalten könnten ihre Aufgaben nur erfüllen, wenn sie frei von staatlicher Einflußnahme blieben. Anders als die öffentlich-rechtlichen Rundfunksender verdankten die Kirchen ihre Entstehung aber nicht dem Staat. Nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV könnten sie auch nicht von Amts wegen durch andere Organisationen ersetzt werden 60. Dieser Unterschied sei entscheidungserheblich61. Auch die zweite Alternative des § 17 II BetrAVG ist nach Ansicht des BVerwG nicht erfüllt. Dabei bekräftigt es seine strengen Anforderungen an die Auslegung dieser Norm 62 . Verlangt werde also eine Regelung kraft formellen und materiellen Gesetzes oder zumindest durch eine Rechtsverordnung auf der Grundlage einer solchen Norm. Eine ausdrückliche Garantie dieser Art finde sich aber weder in Bundes- noch in Landesrecht. Dahinstehen könne, ob dem Land Nordrhein-Westfalen eine Anstaltslast obliege, denn im geschriebenen Recht sei sie jedenfalls nicht nachzuweisen63. Auch eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit nach Auflösung des WDR ergebe sich aus Art. 5 1 2 GG nicht. Da eine etwaige Pflicht des Landes, den Kläger funktionsgerecht zu finanzieren, nur die ,Grundversorgung' der Bevölkerung mit Hörfunk und Fernsehen sicherstellen solle, könne es durchaus geschehen, daß der Kläger außerhalb seiner Aufgabenwahrnehmung zahlungsunfähig sei und bleibe. Insbesondere müsse mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß Versorgungsansprüche der Mitarbeiter des Klägers aufgrund seiner Zahlungsunfähigkeit - welche Ursache sie auch immer haben möge - nicht uneingeschränkt erfüllt werden könnten64. Nicht entschieden werden müsse, ob das Land Nordrhein-Westfalen für Ansprüche einzustehen habe, die den Arbeitnehmern des WDR aus betrieblicher Altersversorgung erwachsen seien. Selbst wenn dies der Fall sei, werde damit noch nicht die Zahlungsfähigkeit des Klägers gesichert. Zudem sei es zweifelhaft, ob sich Ansprüche gegen das Land aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes herleiten ließen. Der Kläger sei als juristische Person gegründet worden. 58 BVerwG, S. 322 f.; ebenso die Argumentation des Gerichts zu den Allgemeinen Ortskrankenkassen (vgl. H.I.2.b.bb). 59 Unter Verweis auf BVerfGE 50, 50 (vgl. dazu schon C.I. 1). 60 Vgl. dazu bereits D.III - IV.

61 BVerwG, S. 323. 62 Vgl. A.III.2.a. 63 Vgl. dazu schon F.II.2.b a.E. 64 BVerwG, S. 325.

III. Rechtsprechung

139

Diese zeichne sich aber dadurch aus, daß sie selbständig Trägerin von Rechten und Pflichten sei. Den Anschein einer Haftung des Landes habe man also gerade nicht erweckt 65 . Das gelte auch für den Fall, daß das Land aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Klägers seine Auflösung herbeiführe 66. Auffällig ist, daß das BVerwG die Auflösung einer Rundfunkanstalt aus organisatorischen Gründen mit dem Erlöschen durch Konkurs gleichsetzt67. Hier hätte zumindest erörtert werden sollen, ob die Organisationsgewalt des Landesgesetzgebers auch das Recht umfaßt, seine Rundfunkanstalt in Konkurs fallen zu lassen68. Weiterhin ließe sich argumentieren, daß auch Versorgungsansprüche in Zusammenhang mit der Wahrnehmung gesetzlicher Aufgaben stehen, denn die nunmehr versorgungsberechtigten Arbeitnehmer wurden seinerzeit benötigt, um den öffentlichen Auftrag der Rundfunkanstalt zu erfüllen 69 . Bedenkt man aber, daß der durch das BVerfG bestätigte Anspruch auf „Funktionsgewährleistung" gerichtet ist, muß man in der Tat annehmen, daß nur diejenigen Beträge gesichert sind, die für die aktuelle Programmgestaltung benötigt werden. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung käme einer Anstaltslast nahe. Mangels verfassungsrechtlicher Grundlage wurde diese jedoch bereits verworfen 70.

2. BSG Auch das BSG hält den Konkurs einer Rundfunkanstalt für statthaft 71. In einem Vorlagebeschluß argumentiert es, die Freiheit der Berichterstattung im Sinne des Art. 5 12 GG werde durch das Verfahren nicht beeinträchtigt. Das BVerfG verlange lediglich, daß die Grundzüge von Rundfunkordnung und Programmgestaltung gesetzlich geregelt würden. Auch sei es nach seiner Rechtsprechung unzulässig, daß der Staat eine Rundfunkanstalt mittelbar oder unmittelbar beherrsche 72. Diese Anforderungen seien aber auch im Konkursfall erfüllt. Faktisch werde ein Konkurs freilich durch die Grundsätze von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung und durch 65

Gegen eine Pflicht zur Finanzhilfe aus Haushaltsmitteln auch Herrmann, S. 299, 302 f. 66 BVerwG, S. 326. 67 Vgl. Fn. G. 58. 68 Vgl. zu dieser Unterscheidung bereits Bethge (Fn. G. 40) sowie die Feststellung Kempens (S. 552): „Während die Auflösung nur im Interesse und zur weiteren Verwirklichung der Rundfunkfreiheit erfolgen darf, läßt der Konkurs die Rundfunkfreiheit völlig unberücksichtigt, weil er ausschließlich dem wirtschaftlichen Interesse der Gläubiger dient" (Hervorhebungen vom Verfasser). 69 Für eine Gleichbehandlung aller Verbindlichkeiten ohne nähere Begründung auch Bethge, S. 91; Kempen, S. 553, Fn. 38. 70 Vgl. F.II.3. 71 Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b RAr 11/80 - , S. 8; ebenso bereits LSG Baden-Württemberg Die Justiz 1980, 396 ff. 72 Vgl. die Nachweise in Fn. G. 24.

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G. Rundfunkanstalten

die staatliche Finanzaufsicht ausgeschlossen. Zwar bestehe eine Kontrolle nur insoweit, als die Einhaltung derjenigen Normen gesichert werden solle, die der Gesetzgeber zur Wahrung der Rundfunkfreiheit geschaffen habe. Damit der Rundfunk unabhängig von Zuwendungen Dritter bleibe, die in unzulässiger Weise auf die Gestaltung des Programms Einfluß nehmen könnten, müsse man aber auch die Wirtschaftsführung überwachen. Die Einzelheiten dieser Aufsicht seien in den Rundfunkgesetzen der Länder geregelt. Zum Teil bestehe demnach eine staatliche Kontrolle. Zumindest aber überwache der Rundfunkrat, dem Mitglieder verschiedener gesellschaftlicher Gruppen angehörten, das Finanzgebaren. Sei die Finanzierung dennoch nicht gesichert, bestehe die Möglichkeit, durch Änderung des Staatsvertrages die Rundfunkgebühr zu erhöhen 73. Unklar ist, warum das BSG annimmt, ein Konkurs sei rechtlich zulässig, wenn es sich zugleich auf Gewährträgerhaftung und Anstaltslast beruft. Zwar wurde bereits erörtert, daß das Gericht seine Entscheidung für das Bestehen dieser Rechtsinstitute nicht näher begründet. Deutlich wird aber, daß es beide Formen der Sicherung als Rechtspflicht des Staates auffaßt 74. Daher liegt es zumindest nahe, ihren Ursprung im Grundgesetz anzunehmen, etwa als Element des Rechtsstaatsprinzips 75 . Stehen der Konkurseröffnung tragende Prinzipien des Verfassungsrechts entgegen, handelt es sich aber nicht nur um eine faktische, sondern um eine rechtliche Konkursunfähigkeit 76. Im Hinblick auf die Finanzaufsicht muß zudem auch bei Rundfunkanstalten gelten, daß eine staatliche Kontrolle für sich allein nicht zum Ausschluß des Konkurses führt. Ein gewisses Insolvenzrisiko bleibt 77 .

3. BVerfG Auf den Beschluß des BSG hin wurde das BVerfG mit der Frage befaßt 78. Als Kläger des Ausgangsverfahrens beharrte der SDR dabei auf seinem Standpunkt, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten seien konkursunfähig im Sinne der §§ 186c II 2 AFG, 17 II BetrAVG. Das Verfahren der Konkursordnung sei auf Gemeinschuldner des Privatrechts zugeschnitten. Auf öffentliche Rechtsträger könne man es dagegen nicht anwenden79. Zudem sei die Zahlungsfähigkeit der Rundfunkanstalten nach der zweiten Alternative der Freistellungsvorschriften gesichert. Diese Haftung bestehe auch kraft Gesetzes, denn „Gesetz" im Sinne die73 BSG, S. 21. 74

Vgl. die Formulierung des Vorlagebeschlusses (A.III.4.b.aa u. Fn. A. 236). Vgl. dazu die Auffassung von Kurze und Stern/Nierhaus (Fn. F. 31). 76 Einschlägig wäre also nicht die zweite, sondern die erste Alternative der Freistellungsvorschriften (vgl. A.II.2.d). 77 Vgl. A.III. 1. 78 BVerfGE 89, 144 ff., inhaltlich bestätigt durch BVerfG NJW 1994, 2348 (WDR). 79 Zit.in BVerfG, S. 149; vgl. schon die Auffassung Roths (A.II.2.a u. Fn. A. 50). 75

III. Rechtsprechung

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ser Normen sei selbst der ungeschriebene Rechtssatz80. Solange eine Rundfunkanstalt existiere, ergebe sich ein Schutz aus ihrem verfassungsrechtlichen Anspruch auf Funktionsgewährleistung 81. Auch eine Auflösung ändere aber an der Absicherung nichts, denn in einem solchen Fall gehe das Vermögen der Anstalt auf die Trägerkörperschaft über. Folglich habe diese auch für alle Verbindlichkeiten einzustehen82. Zudem dürfe der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht abgeschafft werden 83. Dagegen lasse sich auch nicht vorbringen, daß private Anbieter inzwischen bundesweit zu empfangen seien. Die Anforderungen des Art. 5 1 2 GG würden nur gewahrt, wenn die öffentlich-rechtlichen Anstalten fortbestünden. Der Gedanke, eine Einrichtung dieser Art sei konkursfähig, verbiete sich daher von selbst84. Im Ergebnis ist das BVerfG dieser Ansicht gefolgt. Anknüpfend an frühere Entscheidungen85 betont es, ein wesentliches Element der Rundfunkfreiheit sei die Programmfreiheit, also das Verbot jeglicher fremden Einflußnahme auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme. Diese Freiheit müsse der Staat gesetzlich regeln und sichern 86. Welchen Weg er dabei einzuschlagen habe, schreibe ihm das Grundgesetz nicht vor. Entscheide er sich für eine duale Rundfunkordnung, sei aber dafür zu sorgen, daß das Gesamtangebot den Anforderungen gleichgewichtiger Vielfalt entspreche87. Unter den gegenwärtigen Umständen bedeute dies, daß die „unerläßliche Grundversorgung" den öffentlich-rechtlichen Sendern obliege 88 . Zugleich treffe die Länder eine finanzielle Gewährleistungspflicht für ihre Rundfunkanstalten 89. Durch einen Konkurs würden diese Garantien jedoch entkräftet. So wäre es durch die Konkursordnung gegenwärtig nicht ausgeschlossen, daß der Konkursverwalter kraft seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse den finanziellen Rahmen des Programms bestimmte oder beeinflußte 90. Dies aber wäre mit so Ebenso das LSG Bremen (Fn. A. 164); Sieg (Fn. A. 178). si Ebenso das BVerfG (Fn. G. 33); Stern/Bethge (Fn. G. 21). 82 So ausdrücklich Bethge (Fn. A. I l l ) ; Herrmann, S. 338f.; i.E. auch RGZ 130, 169, 177, dort bezogen auf die Außenhandelsstellen des Deutschen Reiches. Forsthoff (VerwR, § 25 II 3, S. 506) will die Haftung des Anstaltsträgers freilich auf das angefallene Vermögen begrenzen. Vgl. zum Gesichtspunkt einer Haftung aus Rechtsnachfolge bzw. Funktionsübernahme bereits B.VI. 83 Ebenso unter Hinweis auf die „gegenwärtigen Bedingungen" BVerfGE 73, 118, 157 f.; 74, 297, 324ff.; 83, 238, 297 ff.; 87, 181, 199, 203. 84 BVerfGE 89, 144, 150. 85 BVerfGE 59, 231, 258; 87, 181, 201. 86 BVerfGE 57, 295, 320 f. 87 BVerfGE 83, 238, 296 f. 88 BVerfGE 73, 118, 157f.; 74, 297, 324ff.; 83, 238, 297 ff.; 87, 181, 199, 203. 89 Vgl. dazu schon G.II.2. 90 Ähnlich Rudolf zur Frage der staatlichen Aufsicht über die Rundfunkanstalten: „Nicht gedeckt ist jede rechtsaufsichtliche Maßnahme, durch die der Staat einen bestimmten (sie) Einfluß auf den Inhalt des Programms, aber auch auf die Verwaltungstätigkeit oder das Finanzgebaren der Anstalt erhalten würde. Beschränkungen sind vor allem hinsichtlich der

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G. Rundfunkanstalten

der durch Art. 5 1 2 GG gewährleisteten Programmfreiheit nicht vereinbar. Die ,binnenpluralistische' Struktur der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, durch welche die Vielfalt des Programmangebots sowie ein Mindestmaß inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gesichert werde 91 , wäre empfindlich gestört. Auf die einfachrechtliche Frage, ob die Durchführung eines Konkurses zwangsläufig zur Auflösung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft führe 92 oder ob deren Existenz davon unberührt bleibe, komme es demnach nicht mehr an. Schon die Eröffnung eines Konkursverfahrens ließe sich bei der derzeitigen Gestaltung des Konkursrechts nicht mit Art. 5 12 GG vereinbaren 93. Da die Länder verpflichtet seien, eine angemessene Finanzausstattung zu gewähren, bestehe im übrigen auch kein Bedürfnis, den Konkurs zuzulassen.

IV. Bewertung Wie bereits erörtert, ist dem BVerfG in der Frage der Funktionsgewährleistung zuzustimmen94. Der Hinweis des BVerwG, daß es außerhalb der Aufgabenwahrnehmung sehr wohl zu einer Zahlungsunfähigkeit kommen könne, wird aber mit keinem Wort erwähnt. Folgt man der Rechtsprechung95, wäre auch kein Sonderkonkurs über diejenigen Vermögensbestandteile möglich, die nicht unmittelbar der Programmgestaltung dienen. Zudem ist es fraglich, ob die Struktur des Konkursverfahrens für sich allein genügen würde, um die Rundfunkanstalten von der Grundsatzentscheidung des § 213 KO auszunehmen. Wie das BVerfG selbst betont, hindert die Rundfunkfreiheit den Gesetzgeber nicht daran, einen bestimmten Sender aufzulösen 96. Zwar müßte die insolvent gewordene Anstalt bei Konkurseröffnung ihren Betrieb einstellen, denn mit der Programmfreiheit wäre der Einfluß des Konkursverwalters in der Tat unvereinbar. Auch würde die öffentliche Aufgabe des Gemeinschuldners, nämlich die Grundversorgung der Bevölkerung mit Hörfunk· und Fernsehprogrammen, in diesem Moment entfallen 97. Das bisherige Aufsichtsm/fte/ geboten, von denen alle diejenigen ausscheiden, die einen unmittelbaren Einfluß auf die Programmgestaltung ausüben würden, wie die Ersatzvornahme, der Selbsteintritt oder die Einsetzung eines Staatskommissars" (S. 215, Hervorhebung vom Verfasser). 91 BVerfGE 57, 295, 325 f. 92 Vorliegend geht es freilich nicht um eine Körperschaft, sondern um eine Anstalt. 93 BVerfGE 89, 144, 153 f. 94 Vgl. G.II.2. 95 Vgl. Fn. A. 77. 96 BVerfGE 85, 360, 384f. (dort für akademische Einrichtungen); 89, 144, 153; ebenso i.E. Bachof, S. 28. 97 Vgl. Jaeger /Weber (Fn. A. 108); ähnlich Bethge für die Abwicklung einer Mehrländeranstalt nach Kündigung des Staats Vertrages: „Die Veranstaltung von Rundfunksendungen wird vom Liquidationszweck nicht mehr gedeckt. Es fehlt insbesondere ein Organ mit Programmverantwortung" (Fn. A. 92, S. 101).

IV. Bewertung

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„Muttergemeinwesen" könnte aber durch Staatsvertrag mit einem anderen Bundesland vereinbaren, daß dessen Rundfunkanstalt ihren Sendebetrieb vorläufig auf das fremde Gebiet ausdehnt, zumindest für die Übergangszeit, die benötigt wird, um einen neuen Sender ins Leben zu rufen 98 . Dabei kämen die Programme, die vorübergehend die Grundversorgung sichern sollen, auch von einer Anstalt, die ihrerseits den besonderen Anforderungen des öffentlichen Rechts unterliegt. Hier zeigt sich der Unterschied zu den Gemeinden und Landkreisen. Neben der notwendigen Koppelung mit ihrem jeweiligen Gebiet geht es bei ihnen darum, die Rechte von Organen zu wahren, die durch die örtliche Bevölkerung demokratisch legitimiert sind. Aus diesem Grunde verbietet es sich auch, die Selbstverwaltungsaufgaben für die Dauer des Konkurses in die Hände einer anderen Gebietskörperschaft zu legen, denn in einem solchen Fall würden deren Organe nicht nur für die eigene, sondern auch für eine fremde Bürgerschaft sprechen99. Die Rundfunkanstalten dagegen erhalten ihr Mandat nicht direkt von den Einwohnern ihres Sendegebiets100. Sie stellen wiederum Zweckschöpfungen dar, denen zugleich der unmittelbare örtliche Bezug fehlt 101 . Wie das Beispiel des ZDF zeigt, ist es auch verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sich mehrere Bundesländer zusammenschließen, um ihrer Rundfunkaufgabe durch eine gemeinsame Anstalt zu genügen102. Bliebe die „pluralistische Binnenstruktur" gewahrt, wären die Vorgaben des BVerfG 103 wohl selbst dann eingehalten, wenn nur noch eine einzige Anstalt existierte 104 . Im 98 Es ließe sich also auch nicht im Sinne Thiemes einwenden, daß damit ein Land von der Aufgabe der Rundfunkversorgung ausgeschlossen würde (vgl. Fn. G. 6). Die hier erwogene Lösung soll nur für eine organisatorisch bedingte Übergangszeit gelten. Sie setzt zudem eine einvernehmliche Regelung voraus. 99 Vgl. dazu C.I.3. 100

Für eine solche Lösung Walther, Memorandum zur Rundfunkreform in Südwestdeutschland, S. 5; ablehnend Ossenbühl (Fn. G. 4), S. 388: „Der Gedanke, den Rundfunkrat durch ein volksunmittelbar gewähltes Rundfunkparlament zu ersetzen, dürfte darauf hinauslaufen, daß der Parteienproporz, der sich schon in zahlreichen Anstalten in verfassungsfeindlicher Weise etabliert hat, nun auch seine legale Bekräftigung in den Funkhäusern feiern könnte. Wie sollte sonst ein Wahlmodus aussehen? Wer sollte als Wahlorganisation fungieren? Und vor allem: Auf welche Weise soll man dem Volke klar machen, daß nun auch noch die Wahl eines Rundfunkparlamentes notwendig sei?" 101

Vgl. zur Überschneidung der Sendebereiche Ossenbühl (Fn. G. 3), S. 13, dort bezogen auf das Verhältnis von In- und Auslandssendungen; ferner LSG Baden-Württemberg (Fn. 71), S. 397. 102 Bethge, S. 59. loa Vgl. Fn. G. 91. 104 Dabei wird natürlich unterstellt, daß diese Anstalt eine Mehrzahl von Programmen ausstrahlen würde. Wenn ein obiter dictum aus der zweiten Hälfte der 80er Jahre erklärt, zur unerläßlichen Grundversorgung gehörten alle am 04. 11. 1986 terrestrisch ausgestrahlten Programme (BVerfGE 74, 297, 326), so wurde die Tragweite dieser Aussage offenbar nicht erkannt (ausführliche Kritik bei Schmitt Glaeser, DÖV 1987, 838 f.). Es ist daher nicht anzunehmen, daß das BVerfG sie auch in einer schweren wirtschaftlichen Notlage des Rundfunks aufrechterhalten würde. Vgl. auch Ossenbühl, S. 15: „Wohl können die bestehenden Rundfunkanstalten aufgelöst werden, zum Teil sogar ersatzlos. Notwendig und verfassungsrecht-

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G. Rundfunkanstalten

Ergebnis muß man daher mit dem BVerwG annehmen, daß Rundfunkanstalten konkursfähig sind.

lieh garantiert ist nur, daß überhaupt ein das gesamte Bundesgebiet bedienendes Rundfunkwesen existiert." Hier ist noch zu bedenken, daß das erste Fernsehurteil des BVerfG, in dem grundlegende Aussagen zur Rundfunkfreiheit entwickelt wurden (BVerfGE 12, 205, 261), von der Vorstellung ausging, aus finanziellen und technischen Gründen könne es stets nur eine sehr begrenzte Zahl von Rundfunkveranstaltern geben. Daher wurden vorwiegend Aussagen über die Binnenstruktur einer Anstalt getroffen. Will man die heutige Situation beurteilen, muß die wachsende Bedeutung privater Anbieter berücksichtigt werden (vgl. auch BVerfGE 57, 295, 322 ff.).

H. Träger der Sozialversicherung Deutlicher als bisher rückt bei den Trägern von Kranken-, Renten-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung das Sozialstaatsprinzip in den Vordergrund. Es dient vor allem dem Schutz der wirtschaftlich Schwachen1, soll also auch ihnen ein menschenwürdiges Dasein und eine angemessene Beteiligung am allgemeinen Wohlstand ermöglichen 2. Das BVerfG hat die Sozialversicherung daher ausdrücklich als Konkretisierung des Sozialstaatsgedankens bezeichnet3. Fiele ein Träger dieser Aufgabe in Konkurs, könnten sich daraus erhebliche Lücken in der Absicherung der Bevölkerung ergeben. Andererseits wird betont, die Umsetzung des Sozialstaatsprinzips obliege in erster Linie dem Gesetzgeber. Art. 20 I 2. Alt. GG enthalte regelmäßig keine Handlungsanweisungen, die die Gerichte ohne legislative Grundlage in einfaches Recht umsetzen könnten4. Ein Ausschluß des Konkurses durch einfaches Gesetz ist aber nicht bei allen Trägern der Sozialversicherung erfolgt. Es stellt sich also wiederum die Frage, ob der Verfassungsrang bestimmter Aufgaben zu einem Bestandsschutz für einzelne Rechtsträger führt 5.

I. Allgemeine Ortskrankenkassen 1. Geschichtliche Entwicklung Im System der gegliederten Krankenversicherung kam den Ortskrankenkassen lange Zeit eine besondere Bedeutung zu. Nach Maßgabe der RVO hatten sie einzutreten, wenn alle anderen Kassenarten versagten6. Historisch ging diese Stellung bis auf die Einführung der Krankenversicherung im späten 19. Jahrhundert zurück 7. ι Zacher (Fn. A. 23), Rn. 59 f. 2 Seifert/Hömig, GG, Art. 20, Rn. 4. 3 BVerfGE 28, 324, 348; ebenso die (einseitige) Fürsorge für Hilfsbedürftige (BVerfGE 40, 121, 133; 43, 13, 19); zustimmend Wannagat, Lehrbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. I, S. 223; Zacher, AöR 93 (1968), 363. 4 BVerfGE 22, 180, 204; 33, 303, 331; 36, 73, 84; 50, 57, 108; 59, 231, 263; 65, 182, 193; 69, 272, 314; 75, 348, 359f.; 82, 60, 79 f. 5 Vgl. dazu schon A.II.2.b, A.II.2.d. 6 BSGE 47, 148, 153; i.E. auch Schlenker, Geschichte und Reformperspektiven der gesetzlichen Krankenkassen, Rn. 51. Durch das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21. 12. 1992 (BGBl. I S. 2266) ist das Primärkassensystem inzwischen freilich durch eine weitgehende Wahlfreiheit aller Versicherten ersetzt worden (ausführlich Schlenker, Rn. 193 ff.). 7 Ausführlich zur Geschichte der Garantiehaftung Allinger, Β ABl. 1967, 613 ff.

10 Lehmann

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H. Träger der Sozialversicherung

Das Kranken Versicherungsgesetz von 18838 wollte erreichen, daß ein Versicherungsschutz in erster Linie durch Orts-, Betriebs-, Bau-, Innungs- und Knappschaftskrankenkassen sowie durch freiwillige Hilfskassen gewährt wurde. Subsidiär schuf es aber noch eine andere Form der Krankenversicherung. Nach § 4 1 KVG waren die Gemeinden verpflichtet, jedem in ihrem Bezirk beschäftigten Arbeiter eine gesetzlich bemessene Unterstützung zu gewähren, falls er der Versicherungspflicht unterlag, aber keiner der sonstigen Kassen angehörte. Auf diese Weise sollte die gemeindliche Armenversorgung entlastet werden, denn den örtlichen Armenverbänden war es schon seit 1870 auferlegt, den in ihrem Bezirk erkrankten Dienstboten, Gehilfen und Lehrlingen für zumindest sechs Wochen Kur und Verpflegung zu gewähren9. Unter Umständen war die Gemeinde aber auch zuständig, wenn eine Ortskrankenkasse geschlossen wurde, weil die gesetzlichen Mindestleistungen nicht gedeckt werden konnten10. Die Gemeindekrankenversicherung stellte keine selbständige Krankenkasse dar, sondern eine kommunale Verwaltungseinrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit 11 . Von den versicherten Personen wurden Beiträge erhoben 12, die in eine gesonderte Kasse flössen. Genügten diese Einnahmen nicht, waren jedoch Vorschüsse aus der Gemeindekasse zu leisten. Die Pflicht zur Erstattung entfiel bereits, wenn der Beitragssatz 2 v. H. überschritten hatte und noch immer ein Ausgabenüberschuß bestand13. Durch solche finanziellen Belastungen wollte der Gesetzgeber den Gemeinden zugleich den Antrieb geben, Ortskrankenkassen zu gründen. Diese Hoffnung erfüllte sich indes nicht. Bei der Schaffung der RVO 1 4 entschloß man sich daher, das Institut der Gemeindekrankenversicherung zu beseitigen 15 . Um den Arbeitern dennoch unter allen Umständen Schutz zu gewähren, waren die Gemeindeverbände nach §§ 389 f. RVO verpflichtet, die Leistungsfähigkeit ihrer Krankenkassen zu garantieren 16. Gegebenenfalls mußte dies durch eine

s RGBl. I S. 73. 9

§ 29 des Gesetzes vom 06. 06. 1870 über den Unterstützungswohnsitz (Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes, S. 360). 10 § 47 I Nr. 2, IV KVG. H BSGE47, 148, 149. 12 § 5 II KVG. ι 3 §§ 9 II-IV, 10 I KVG. Für den Beitragssatz schrieb das KVG eine Höchstgrenze von 4 v. H. zu Lasten des Mitglieds fest. Ende 1885 betrug der Durchschnittssatz etwa 1,8 v. H. (Tòns, Hundert Jahre Gesetzliche Krankenversicherung im Blick der Ortskrankenkassen, S. 44). 14 Verkündung am 19. 07. 1911 (RGBl. I S. 509), Inkrafttreten in drei Schritten (Invalidenversicherung am 01. 01. 1912, Unfallversicherung am 01. 01. 1913 und Krankenversicherung am 01. 01. 1914). 15 BSG, S. 150. Schlenker (Rn. 39, 51) geht indes davon aus, die Gemeindekrankenversicherung habe sich gerade aufgrund der inzwischen flächendeckend gewachsenen Ortskrankenkassen erübrigt. 16 Ausführlich zu § 389 RVO Tòns, DOK 1966, 542 ff.

I. Allgemeine Ortskrankenkassen

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Beihilfe geschehen17. Solange die Unterstützung gezahlt wurde, hatten die Kommunen freilich das Recht, einen Vertreter zu benennen, dem das Amt des Kassenvorsitzenden übertragen wurde 18 . Die Frage des Konkurses erlangte erst Ende 1913 Bedeutung, als die Ortskrankenkasse der vereinigten Fabrik- und Gewerbebetriebe in Danzig von Amts wegen geschlossen wurde. In der Folgezeit hatte das Reichsgericht über eine Haftung des Kassenvorstands zu entscheiden. Von der Statthaftigkeit eines Konkurses ging man dabei ohne nähere Erörterung aus 19 . Am 6.April 1914 wurde dann in der Tat das Konkursverfahren eröffnet 20. Bis zum Beginn der Wirtschaftskrise läßt sich keine weitere Insolvenz nachweisen. 1929 kam es jedoch erneut zu einem Krisenfall im Bereich Danzig, als eine Allgemeine Ortskrankenkasse in Zahlungsschwierigkeiten geriet 21 . Die Aufsichtsbehörde stellte eine Reihe von Mängeln fest, denen die Kassen Verwaltung aber nicht abhalf. Im Dezember 1930 griff die Behörde selbst ein, indem sie die Leistungen des Instituts nach § 391 RVO herabsetzte. Zur Begründung verwies sie auf die angespannte Finanzlage: „Die Schulden an Ärzte, Zahnärzte und aus sonstigen unbezahlten Rechnungen betragen 152.000 Gulden, dem steht gegenüber ein Kassenbestand von 3.000 Gulden, ein Sparkassenguthaben von 578 Gulden und Forderungen an nicht eingezogenen Beiträgen von 107.000 Gulden; es bleibt ein Defizit von 41.600 Gulden. Ein Heranziehen der Rücklage in Höhe von 94.000 Gulden ist ausgeschlossen; diese besteht aus einem von der Kasse erworbenen Dienstgebäude im Werte von 30.000 Gulden, auf dem die Berufsvereinigung der Ärzte bereits eine Sicherungshypothek in Höhe von 20.000 Gulden hat eintragen lassen, und aus 63.000 Gulden, die als Hypotheken an Vorstandsmitglieder der Kasse oder deren Angehörige zu einem geringen Zinsfuß fest ausgeliehen sind; die ihnen zugrunde liegenden Forderungen hat sich die genannte Berufsvereinigung seit September 1930 ebenfalls abtreten lassen."22

Die Gläubiger waren zunächst bereit, an einem Sanierungsplan mitzuwirken. Dieses Vorhaben zerschlug sich jedoch, als sich herausstellte, daß seine Umsetzung nicht gesichert war. Auch die Landesversicherungsanstalt gewährte keinen Kredit, da sich der Gemeindeverband weigerte, für seine Rückzahlung einzustehen. Daraufhin teilte die Ärztevereinigung der Kasse mit, ab dem 4. Februar 1931 würden ihre Mitglieder nur noch gegen Barzahlung behandelt. Zahnärzte und Apotheker schlossen sich diesem Vorgehen an 23 . Auf den Antrag eines Ber17

Zum Begriff der „Gemeindeverbände" im Sinne dieser Vorschrift Allinger, S. 613. is § 389 II 3 RVO; dazu Eisholz, Städtetag 1967, 79 f. 19 RGZ 97, 196 f. Aus dem Urteil selbst geht nicht hervor, daß die in Aussicht genommene Haftung des Vorstands auf dem Eintritt des Konkurses beruhte. Mandt erläutert dies jedoch in einer Fußnote seines Aufsatzes (Fn. A. 98, S. 275). 20 Morsey, Arbeit und Sozialpolitik 1958, 203. 21 Ausführlich zu diesem Fall Mandt, S. 273 ff. 22 Zit. bei Mandt, S. 273. Offenbar handelt es sich hier um gerundete Zahlen, da die rechnerischen Differenzen nicht erläutert werden. Ein Gulden entsprach etwa 0,80 RM. 23 Mandt, S.273f. 10*

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H. Träger der Sozialversicherung

liner Unternehmens hin wurde schließlich am 25. März das Konkursverfahren eröffnet. Ein weiterer Fall ist aus Westfalen bekannt. Durch Beschluß vom 4. August 1932 wurde dort der Konkurs über das Vermögen der Besonderen Ortskrankenkasse I für Holzarbeiter in Paderborn eröffnet 24. Mit dem Ende der Wirtschaftskrise entschärfte sich aber auch die finanzielle Situation der Krankenkassen25. Bis heute ist kein weiterer Konkursfall festzustellen. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde außerdem ein zusätzliches Instrument zur Sicherung der Zahlungsfähigkeit geschaffen. § 13 des Sozialversicherungs-Anpassungsgesetzes 26 verpflichtete den Verband jeder Kassenart, den Finanzausgleich zwischen leistungsstarken und notleidenden Kassen innerhalb eines Bundeslandes27 zu regeln. Für den Fall, daß die Versicherungsträger in diesem Gebiet nicht ausreichten, um einen gehörigen Ausgleich zu ermöglichen, sollte der Bundesarbeitsminister Vorschriften für eine übergreifende Lösung erlassen. Einige Krankenkassen bezweifelten, daß § 13 S VAG auch nach Gründung der Bundesrepublik in Kraft geblieben sei 28 . Diese Unsicherheit währte freilich nicht lange, denn schon 1953 wurde der Finanzausgleich durch ausdrückliche Regelung wieder abgeschafft 29. Angesichts der wachsenden Ausgaben im Gesundheitswesen kehrte das System jedoch Mitte der 70er Jahre in veränderter Form zurück. Das Gesetz zur Weiterentwicklung des Kassenarztrechts 30 sah einen fakultativen Finanzausgleich der Landesverbände vor, um außergewöhnliche Belastungen einzelner Kassen zu mildern. 1989 wurde diese Umschichtung zur Pflicht. Hinzu kam ein freiwilliger Finanzausgleich der Spitzenverbände für den Fall besonderer Notlagen innerhalb einer Kassenart 31. Die Reform von 1992 schließlich brachte den Risikostrukturausgleich nach §§ 265-267 SGB V. Er soll die finanziellen Differenzen beseitigen, die sich aus den Unterschieden bei den Einnahmen der Mitglieder, der Zahl der Familienversicherten und der Verteilung aller Versicherten nach Alter und Geschlecht ergeben 32. Ziel ist es, jede Krankenkasse auf der Einnahmenseite so zu stellen, daß die Finanzierung der Durchschnittsausgaben aller Kassen für die Regelleistungen eines Versicherten gewähr-

24 Beschluß des Amtsgerichts Paderborn (Az. 4 Ν 23/32), zitiert bei Morsey, S. 203. 25 Ausführlich zur Entwicklung seit dieser Zeit Schlenker, Rn. 62 ff. 26 Vom 17. 06. 1949 (WIGB1. S. 99); ausführlich dazu Eisholz, S. 79; vgl. auch Heil, DOK 1949, 226ff.; Koch, Die Krankenversicherung 1951, 161 ff.; Polenz, DOK 1949, 229 f. 27 Der Wortlaut der Vorschrift bezieht sich auf den Bezirk eines Oberversicherungsamtes. Diese Funktion wird inzwischen jedoch durch die obersten Landesbehörden wahrgenommen {Eisholz aaO). 28 Eisholz aaO. 29 So Schlenker, Rn. 95 unter Verweis auf das Gesetz zur Änderung des Sozialversicherungs-Anpassungsgesetzes vom 04. 08. 1953 (BGBl. I S. 846); für ein Erlöschen auch Tons, S. 550. Allinger (S. 618) und Eisholz (aaO) gehen dagegen von einem Fortbestehen aus. 30 Vom 28. 12. 1976 (BGBl. I S. 3871).

31 Gesundheits-Reformgesetz vom 20. 12. 1988 (BGBl. IS. 2477); vgl. Schlenker, Rn. 156. 32 Rehkopf, Geschichte und Reformperspektiven der Ersatzkassen, Rn. 138.

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leistet ist 33 . Es werden also nicht etwa die tatsächlichen Zahlungen der Versicherungsträger ausgeglichen. Maßstab ist vielmehr ein typisiertes Ausgabenprofil, das rund 200 Risikogruppen umfaßt 34.

2. Die Statthaftigkeit des Konkurses a) Schrifttum Seit Verkündung des KVG war es im Schrifttum umstritten, ob eine Krankenkasse in Konkurs fallen könne. So erklärte der Verband der Verwaltungsbeamten der Ortskrankenkassen im Jahre 1898, eine Insolvenz sei jedenfalls faktisch ausgeschlossen. Der Reservefonds der Kassen und die Vorschriften zum Schutz der Versicherten garantierten jederzeit die Deckung der Ausgaben35. Dagegen betonte Hahn 36, ein Konkurs sei nicht nur rechtlich zulässig, sondern auch in der Praxis vorstellbar. Zahlungsunfähigkeit sei gegeben, wenn der Schuldner die andringenden Gläubiger nicht mehr aus bereiten Mitteln befriedigen könne 37 . Diese Lage könne aber selbst dort eintreten, wo unter normalen Umständen noch ein Gleichgewicht zwischen Einnahmen und Ausgaben herrsche. So sei es immerhin denkbar, daß die Kasse durch einen Unglücksfall wie Brand oder Diebstahl aller bereiten Mittel beraubt werde. Auch eine Herabsetzung der Leistungen oder die Erhöhung der Beiträge sei nur im gesetzlich vorgegebenen Rahmen möglich. Nach allem könne es sehr wohl zur Eröffnung eines Konkursverfahrens kommen. Der Fortbestand der Kasse werde dadurch aber nicht in Frage gestellt. Anders als bei Handelsgesellschaften oder eingetragenen Genossenschaften gebe es hier keine Vorschrift, die ein Erlöschen durch den Konkurs ausdrücklich anordne 38. Gerade eine Krankenkasse könne nach der Konkurseröffnung unter Umständen noch eine gedeihliche Existenz führen und eine ersprießliche Wirksamkeit entfalten: „Man nehme den Fall, daß eine Kasse, welche bisher bei geringen Beiträgen hohe Leistungen hat gewähren können, durch nicht vorherzusehende Umstände, ζ. B. durch Unterschlagung von Kassengeldern in großem Umfange bei gleichzeitigem Ausbruch schwerer Epidemien, in Zahlungsunfähigkeit und in Konkurs geraten ist. Dann kann sie, während 33 Ausführlich Giehler/König, BKK 1993, 82ff.; Glanz, BKK 1993, 653 ff.; Gutschow/ Reichelt/Schönhofen, DOK 1993, 73 ff. 34 Schlenker, Rn. 197. 35 Zit. bei Hahn, ArbVers 1898, 533; Morsey, S. 201; ähnlich später auch Hoffmann, Kommentar zur Reichsversicherungsordnung, § 267, S. 278. 36 S. 534f.; ebenso Kadner, ArbVers 1898, 421 f. Auch Haarhaus befand nach Schaffung der RVO, Träger der Sozialversicherung seien grundsätzlich konkursfähig. Bei Ortskrankenkassen, Ersatz- und Knappschaftskassen bestehe in der Tat die Gefahr einer Insolvenz (LZ 1913, Sp. 921). Später sprachen sich noch Freymuth (Deutsche Krankenkasse 1932, Sp. 701 ff., 725 ff.) und Morsey (S. 203) für eine Konkursfähigkeit aus. 37 RGZ 22, 44, 47. 38 Dieser Gedanke kehrt in der Auffassung des LSG Hamburg wieder (vgl. A.II.2.b).

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die vorhandene Konkursmasse zur gemeinschaftlichen Befriedigung der bis zur Konkurseröffnung entstandenen Ansprüche verwendet wird, für die Zeit nach der Konkurseröffnung Beiträge, Eintrittsgelder, Strafgelder... usw. erheben, die Beiträge auf das Maximum erhöhen und die Leistungen auf das Minimum herabsetzen - kurz: Vermögen erwerben, um daraus nicht nur die nach der Konkurseröffnung entstehenden Unterstützungs- und sonstigen Ansprüche zu befriedigen . . . , sondern auch die Mittel zur späteren Befriedigung der alten Gläubiger wegen der Ausfälle, die sie im Konkurse erleiden, aufzusammeln." 39

Auch bei der Verteilung der Befugnisse seien die Vorgaben des § 1 I KO zu beachten. Über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen hinaus erstreckten sich die Rechte des Konkursverwalters nicht. Bestehe die Kasse nach Eröffnung des Verfahrens fort, behielten die bisherigen Kassenorgane insofern also ihre Rechte und Pflichten. Vor allem dürfe der Vorstand das nunmehr aufkommende Vermögen ohne jede Mitwirkung des Konkursverwalters verwenden 40. Mandt 41 nahm den Danziger Fall von 1931 zum Anlaß, um noch einmal Statthaftigkeit und Folgen des Konkurses zu erörtern. Obwohl man inzwischen die Garantiehaftung nach § 389 II RVO eingeführt hatte, kam auch er zu dem Ergebnis, daß ein Konkurs rechtlich zulässig sei. Eine Beihilfe der Gemeinde komme nur in Betracht, wenn bereits die /tege/leistungen der Kasse nicht durch ihre Einnahmen gedeckt seien. Auf alte Verbindlichkeiten aus Me/irleistungen dagegen lasse sich die Vorschrift wohl kaum ausweiten42. § 389 RVO könne den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit also nur hinauszögern, aber nicht mit Sicherheit verhindern. Zwar weise Hoffmann 43 darauf hin, daß man den Konkurs einer Krankenkasse umgehen könne, indem man sie schließe und liquidiere. Dabei übersehe er aber, daß die Aufhebung einer Allgemeinen Ortskrankenkasse nach § 266 RVO nur möglich sei, wenn man sie nicht hätte errichten dürfen. Es komme also auf den Zeitpunkt der Gründung an. Auch andere Sicherungen, die man in der RVO vorgesehen habe, könnten das Konkursrisiko nicht völlig ausschließen. Wirkten Krankenkasse, Aufsichtsbehörde und Gläubiger zusammen, sei es natürlich in aller Regel möglich, finanzielle Engpässe zu überbrücken. Wenn sich die Kassenorgane aber den Vorschlägen und Anordnungen ihrer Aufsichtsbehörde widersetzten und selbst unfähig seien, das Mißverhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben zu beseitigen, müsse die Aufsichtsbehörde zwar den in §§ 386-391 RVO angegebenen Weg beschreiten. Ebenso könne sie im Wege der Aufsicht nach §§ 30, 33 RVO alles Erforderliche anordnen, eventuell sogar nach § 379 RVO besondere Zwangsbefugnisse ausüben, indem sie selbst oder ihr Beauftragter die Geschäfte der Kasse wahrnehme. Da aber solche Maßnahmen im Hinblick auf das sehr weitgehende Selbstverwal39 Hahn, S. 537 (Schreibweise aktualisiert, Hervorhebungen im Original). 40 S. 538.

41 S. 275 ff. 42 Vgl. zu den verschiedenen Unterstützungsformen Eisholz aaO; Schlenker, Tòns, S. 546 ff. 43 S. 278.

Rn. 27 ff.;

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tungsrecht der Krankenkassen nur als äußerstes Zwangsmittel vorgenommen werden sollten und ihre Durchführung unter Umständen recht zeitraubend sein könne, seien auch sie kein hinreichender Schutz, um den völligen finanziellen Zusammenbruch einer Kasse unter allen Umständen zu verhindern 44. Nachdem Mandt den Konkurs für zulässig erklärt hatte, Schloß er sich für die Ausgestaltung des Verfahrens freilich dem Entwurf Hahns an. Dabei betonte er, das Ineinandergreifen von Konkurs- und Reichsversicherungsordnung bereite erhebliche Schwierigkeiten. So müsse die Krankenkasse jedenfalls in vollem Umfang bestehen bleiben. Beiträge seien nach wie vor zu entrichten. Auch die Β e Wirkung der gesetzlichen Leistungen werde fortgesetzt. Um dies zu erreichen, sei es aber erforderlich, die Befugnisse des Konkursverwalters stark einzuschränken. Die Verwaltung des Vermögens stehe ihm daher nur zu, soweit es um Forderungen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung gehe. Einnahmen, die man erst nach diesem Einschnitt erziele, dürfe der Vorstand dagegen selbst verwenden. Auch in dem ihm verbleibenden Bereich müsse der Verwalter zudem die Vorgaben der RVO beachten. Dies gelte etwa für die Kündigung von Angestellten, die der Dienstordnung unterlägen 45. Gegen die Auffassung Hahns und Mandts läßt sich einwenden, daß sie Grundentscheidungen der Konkursordnung unterläuft. Wie bereits zum recht ähnlichen Ansatz des BSG festgestellt 46, erscheint es wenig sinnvoll, den Konkurs für statthaft zu erklären, seine Folgen aber abweichend vom gesetzlichen Muster zu regeln. Außerdem wäre es auch hier ein Verstoß gegen die Unabhängigkeit des Konkursverwalters, wenn man ihn einseitig den Regeln des Sozialversicherungsrechts unterwerfen wollte 47 . b) Rechtsprechung aa) BSG Zur Garantiehaftung der öffentlichen Hand hat sich zunächst das BSG geäußert. In einem Urteil von 1972 stellt es fest, § 389 II RVO gelte als vorkonstitutionelles Recht fort 48 . Seit 1950 treffe der Beihilfeanspruch aber nicht mehr die Gemeindeverbände, sondern die Bundesrepublik 49, denn gemäß Art. 120 I 4 GG 5 0 trage der Bund neben den Kriegsfolgelasten auch „die Zuschüsse zu den Lasten der Sozial44 Mandt, S. 275 a.E. 45 Mandt, S. 276 f. Dieser Aspekt hat inzwischen seine Bedeutung verloren, denn mit der Änderung des Kassenorganisationsrechts wurde das Dienstordnungsrecht der Angestellten im Jahre 1996 abgeschafft (Schlenker, Rn. 203). 46 Vgl. A.II.2.e.aa. 47 Vgl. dazu schon C.I.3. 48 BSGE 34, 177, 181; ebenso bereits Allinger, S. 615. 49 S. 177 f. 50 In der Fassung des Gesetzes vom 30. 07. 1965 (BGBl. I S. 649).

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Versicherung". Zwar sei allgemein anerkannt, daß diese Vorschrift für sich allein keinen Anspruch begründe. Sie regele lediglich die Lastenverteilung für den Fall, daß sich ein solcher Anspruch aus anderen Normen ergebe 51. Eine Regelung dieser Art sei aber durch das Erste Gesetz zur Überleitung von Lasten und Deckungsmitteln auf den Bund erfolgt, das seit dem Ol. 04. 1950 gelte 52 . Dabei könne es auch nicht nur um Verbindlichkeiten gehen, die zu den Kriegsfolgelasten gehörten oder früher vom Reich getragen worden seien53. Obwohl Art. 12014 GG die Zuschüsse zur Sozialversicherung in einem äußeren Zusammenhang mit den Kriegsfolgelasten regele, habe sie das BVerfG als gesonderten, vom Bund zu übernehmenden Ausgabenblock 54 bezeichnet. Eine sachliche Verbindung zwischen beiden Komplexen bestehe daher nicht. Schließlich erscheine eine Haftung des Bundes auch als die einzig sachgemäße Lösung. Wie der Wortlaut des § 389 II RVO zeige, habe der Gesetzgeber vor allem an den Fall gedacht, daß die Deckungsmittel einer einzelnen Kasse kurzzeitig nicht ausreichten. Die heutigen Schwierigkeiten seien aber eher strukturell bedingt, etwa durch die Verluste in der Krankenversicherung der Rentner 55. Solche Defizite beruhten letztlich auf Gesetzgebungsmaßnahmen des Bundes. Dieser habe den Krankenkassen Aufgaben übertragen, ohne in jedem Falle für eine ausreichende Deckung durch Beiträge zu sorgen. Komme es zu Finanzierungslücken, die man nicht auf andere Weise schließen könne, sei es daher nur folgerichtig, wenn der Bund und nicht der Gemeindeverband für Verluste einstehen müsse56. 1977 wurde die Vorschrift des § 389 II 2, 3 RVO gestrichen 57. Dennoch hat das BSG an seiner Rechtsprechung festgehalten. Die Garantiehaftung des Bundes wird 51 BVerfGE 14, 221, 233, 235; BSGE 21, 209, 216. 52 §§ 18 I, 25 (BGBl. I S. 773). Für die Rechtslage im Zeitpunkt des Urteils stellt das Gericht auf §§ 1, 17 f. des Ersten Überleitungsgesetzes in der Fassung vom 28. 04. 1955 (BGBl. I S. 193) ab. BSGE 21, 209, 215 betont die konstitutive Wirkung der Norm. 53 BSG (Fn. H. 48), S. 179 unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte des Art. 120 I 4 GG. 54 BVerfG, S. 235; zust. Gitter/Nunius, Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rn. 9. 55 Ebenso i.E. Eisholz, S. 80 f.: „Die Verpflichtung der Gemeinden zur Beihilfeleistung ... hat nur den Charakter einer Überbrückungsmaßnahme für eine vorübergehende Notlage. Keinesfalls kann aus § 389 RVO eine Defizitdeckung als Dauerleistung der Gemeinden, was auf eine soziale Subventionierung hinausliefe, abgeleitet werden." Vgl. zu den Defiziten in der Krankenversicherung der Rentner auch Allinger, S. 612; Tons, S. 104 f. 56 BSG, S. 180; aA Eisholz, S. 80: „Art. 120 GG befindet sich in den Übergangsbestimmungen des Grundgesetzes. Er begründet zum Unterschied gegenüber den Grundrechten kein unmittelbares Recht, sondern muß durch besonderes Bundesgesetz erst näher umrissen werden ... Die Bestimmungen der Reichsversicherungsordnung stellen eine lex specialis dar. Die Verhältnisse zwischen den Ortskrankenkassen und den Garantieträgern sind ausschließlich danach zu ordnen, wenn auch das geltende Recht nicht mehr als zeitgemäß empfunden wird." Offenbar schätzt Eisholz das Gesetz von 1950 nicht als konstitutive Regelung ein. De lege ferenda will freilich auch er die Garantiehaftung auf Bund oder Länder übertragen, da die gegenwärtige Regelung als Fremdkörper im System der Krankenversicherung anzusehen sei. 57 Art. 1 § 1 Nr. 44 des Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetzes vom 27. 06. 1977 (BGBl. I S. 1069).

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nun direkt aus Art. 201, 12014 GG hergeleitet 58. Zunächst wiederholt das Gericht, eine Einstandspflicht der Gemeinden komme nicht mehr in Betracht. Wie die Entstehungsgeschichte des § 389 I I RVO zeige, sei es Sinn der Garantiehaftung gewesen, die Armenunterstützung in den Formen der Sozialversicherung fortzusetzen59. „Daß den Gemeinden bzw. den Gemeindeverbänden als Trägern der Armenfürsorge mit der Errichtung der Sozialversicherung erhebliche Lasten abgenommen wurden, weil nunmehr der entsprechende Personenkreis in Notfällen von der Sozialversicherung und nicht mehr von den örtlichen Armenverbänden zu betreuen war, vermochte die Garantieträgerschaft jedoch allenfalls zum Zeitpunkt der Entstehung der RVO zu begründen. Diese tragende Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen ist im Laufe der Entwicklung entfallen ... Die Krankenversicherung nimmt inzwischen eigenständige soziale Aufgaben im gesamtstaatlichen Sicherungssystem wahr und kann keinesfalls mehr als eine bloße Ergänzung der örtlichen Wohlfahrtspflege angesehen werden." 60

Obwohl der ursprüngliche Haftungsträger nicht mehr verpflichtet sei, gebe es aber keinen Grund, auf eine Garantiehaftung gänzlich zu verzichten. Dagegen spreche bereits die „Auffangfunktion" der Ortskrankenkassen. Auch für die anderen Arten von Pflichtkassen sehe die RVO eine Sicherung durch die öffentliche Hand vor 61 . Innungs- und Betriebskrankenkassen könnten jedoch aufgelöst und im Notfall von Amts wegen geschlossen werden 62. Die versicherungspflichtigen Mitglieder seien in einem solchen Fall den zuständigen Ortskrankenkassen zuzuweisen 63 . Diesen obliege mithin die Grundsicherung im sozialen Krankenschutz, eine Aufgabe, der nach dem Sozialstaatsgebot des Art. 20 I GG Verfassungsrang zukomme. Auf eine Garantiehaftung könne man also gerade bei ihnen nicht verzichten. Nach der Wertung des Art. 120 I 4 GG müsse diese Pflicht auch weiterhin dem Bund zufallen. Zu bedenken sei aber, daß es der Norm nicht darum gehe, ein Rechtsverhältnis zwischen Bundesrepublik und Sozialversicherungsträgern herzustellen. Sie betreffe allein das Innenverhältnis zwischen Bund und Ländern 64. Es bestehe auch nicht etwa ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß der Bund die finanziellen Lasten tragen müsse, die durch Bundesgesetz entstehen könnten. Zusammenfassend sei festzustellen, daß die Bundesrepublik zwar die Pflicht habe, für die Zuschüsse zu den Lasten der Krankenversicherung einzustehen. Diese Haftung ergebe sich aber nicht von Verfassungs wegen bei jedem Verlust einer AOK, 58 BSGE47, 148-Leitsatz-. 59 Manes, Sozialversicherung, § 2, S. 8 f. (dort allgemein zu den Zielen der Sozialversicherungsgesetze). 60 BSG, S. 151; ebenso i.E. Allingen S. 615; Eisholz, S. 80; P.Weber, Gemeinden und Landkreise als Garantieträger gesetzlicher Krankenkassen, S. 116. 61 § 390 RVO. 62 §§ 212-IIA, 278 f. RVO; vgl. zu den Formen der Besonderen Ortskrankenkassen Schlenker, Rn. 52. 63 § 300 RVO. 64 Ebenso Tons, S. 551.

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sondern bedürfe prinzipiell der Ausformung durch einfaches Gesetz. Zudem komme sie nur in Betracht, wenn die Existenz einer Ortskrankenkasse in Frage stehe, denn in dieser Lage sei auch die Grundsicherung eines Teils der Bevölkerung bedroht. Zwar sei der Gesetzgeber seiner aus dem Grundgesetz abzuleitenden Verpflichtung zum Erlaß von Normen über die Durchführung der Garantiehaftung bisher nicht nachgekommen. Das Gericht könnte jedoch erst dann im Einzelfall zu einer Verpflichtung gelangen, wenn sich eine Krankenkasse in einer existenzbedrohenden, durch andere Maßnahmen nicht zu beseitigenden Notlage befände. Generell könne ein solcher Notfall jedenfalls dann noch nicht angenommen werden, wenn es der Kasse zumutbar sei, die Zuschußsituation aus eigenen Kräften zu bereinigen, d. h. solange sie die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit objektiv noch nicht überschritten habe. Ein wichtiger Anhaltspunkt dafür lasse sich aus einem Vergleich mit anderen Kassen ähnlicher Struktur gewinnen65.

bb) BVerwG Das BVerwG hatte 1985 zu entscheiden, ob die staatliche Garantiehaftung die Ortskrankenkassen von ihrer Beitragspflicht nach § 17 II BetrAVG befreit 66 . Entsprechend seiner eher formalistischen Auffassung 67 hat es dabei keinen Ausschluß des Konkurses erwogen, sondern nur eine Sicherung der Zahlungsfähigkeit. Im Ergebnis wird die Konkursfähigkeit jedoch bejaht. Dabei greift das Gericht auf die Konstruktion zurück, die es auch bei den Rundfunkanstalten verwendet hat 68 , indem es nach Verbindlichkeiten innerhalb und außerhalb der Wahrnehmung gesetzlicher Aufgaben unterscheidet. Die Haftung des Staates solle nur eine Grundsicherung der Bevölkerung gewährleisten. Dies sei aber auch dann möglich, wenn eine AOK in anderen Bereichen zahlungsunfähig werde. Insbesondere müsse man damit rechnen, daß Versorgungsansprüche der Dienstordnungsangestellten nicht uneingeschränkt erfüllt werden könnten, unabhängig davon, ob das in Konkurs gefallene Institut seine Rechtspersönlichkeit behalte oder nicht 69 . Bei einem Erlöschen der Krankenkasse liege die Gefahr von Verlusten auf der Hand. Bleibe die Rechtsfähigkeit erhalten, könne die AOK zwar wie eine natürliche Person wieder Vermögen erwerben. Zumindest zeitweilige Einbußen der Versorgungsempfänger seien damit aber nicht ausgeräumt70. Auch der Hinweis, daß sich Gehaltszahlungen nicht von der Erfüllung der Aufgaben trennen ließen 71 , gehe fehl. Eine Siche65 BSG, S. 158 f. 66 BVerwGE 72, 212, 216 f. 67 Vgl. A.III. 1. 68 Vgl. G.III. 1. 69 Vgl. dazu A.II.2.e.aa. 70 Vgl. dagegen freilich die Auffassung Hahns, die Kasse könne in der Folgezeit die Mittel „aufsammeln", die erforderlich seien, um die zwischenzeitlich eingetretenen Verluste auszureichen (Fn. H. 39). 71 Vgl. dazu schon G.III. 1.

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rung von Versorgungsansprüchen lasse sich aus Art. 20 I GG, 120 I 4 GG ebensowenig herleiten wie der Schutz von Versorgungsansprüchen sonstiger Arbeitnehmer gegen ihre privaten Arbeitgeber. cc) BVerfG Das BVerfG hat sich schon 1975 gegen einen Bestandsschutz für Ortskrankenkassen ausgesprochen72. Obwohl es dabei nicht um ein Erlöschen durch Konkurs ging, lassen sich seine Ergebnisse durchgängig auf die vorliegende Frage übertragen. Anfang der 70er Jahre trat in Baden-Württemberg eine Verwaltungsreform in Kraft. Durch Rechtsverordnung wurden dabei zahlreiche Allgemeine Ortskrankenkassen aufgelöst und mit benachbarten Versicherungsträgern vereinigt. Die Verfassungsbeschwerde einiger betroffener Institute wurde als unzulässig verworfen, da ihnen bereits die Beschwerdebefugnis fehle. Zwar könnten auch juristische Personen des öffentlichen Rechts Träger von Grundrechten im Sinne des Art. 19 III GG sein, wenn sie unmittelbar dem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zuzuordnen seien73. Auf die Ortskrankenkassen treffe dies jedoch nicht zu. Sie seien zwar aus den Hilfskassen für Arbeiter hervorgegangen, die sich auf die genossenschaftliche Selbsthilfe gegründet hätten. Ihre Aufgaben nähmen sie aber nicht allein in Selbstverwaltung, sondern auch unter staatlicher Kontrolle wahr. Dabei sei der Gesichtspunkt der Autonomie auch nicht so beherrschend, daß der Staatsaufsicht nur noch eine unbedeutende Randfunktion zukomme. Vielmehr handele es sich bei den Allgemeinen Ortskrankenkassen inzwischen um Körperschaften des öffentlichen Rechts, die dem Staat eingegliedert seien. Auch ihre Funktionen müsse man zur mittelbaren Staatsverwaltung rechnen 74. Zwar sei mit jeder Ausgliederung eines Verwaltungsträgers als juristischer Person eine gewisse Verselbständigung verbunden, mit der sich die Beibehaltung einer direkten staatlichen Leitung im allgemeinen nicht vertrage. Der Grad dieser Selbständigkeit könne jedoch unterschiedlich sein 75 . Die Hauptaufgabe der Sozialversicherungsträger bestehe im Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung, gleichsam nach Art einer übertragenen Staatsaufgabe. Als ,Selbstverwaltung4 könne hier nur die vom Gesetz eingeräumte und im Rahmen des Gesetzes bestehende organisatorische Selbständigkeit und die Erledigung dessen verstanden werden, was die Kassen als Maßnahmen vorbeugender, heilender und rehabilitierender Fürsorge für ihre Versicherten - nach den gesetzlichen Vorschriften zwar weisungsfrei, aber nicht frei von Rechtsaufsicht - ins Werk setzten76. Weiterhin könnten sich die Beschwerdefüh72 BVerfGE 39, 302 ff. 73 BVerfGE 15, 256, 261 f. (Universitäten); 31, 314, 322; 59, 231, 254 f.; 61, 82, 102; 78, 101, 102 f. (Rundfunkanstalten - vgl. dazu bereits Fn. C. 94). 74 Ebenso i.E. BSGE 48, 42, 46. 75 Vgl. dazu Huber, S. 104 ff.; W Weber (Fn. A. 59), S. 450 ff. 76 BVerfGE 39, 302, 313 f.; ebenso i.E. Siebeck, DOK 1968, 313 f.

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rerinnen nicht darauf berufen, daß die Sozialversicherung in ihrer auf der Selbstverwaltung aufbauenden Form durch die Verfassung gewährleistet sei. Eine Garantie des bestehenden Systems oder seiner tragenden Organisationsprinzipien lasse sich dem Grundgesetz nicht entnehmen77. Zwar werde die Institution der Sozialversicherung in verschiedenen Normen erwähnt, etwa bei den Materien der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 12 GG), in den Bestimmungen über die Finanzverfassung (Art. 12014 GG) und vor allem bei der Abgrenzung der Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Ländern (Art. 87 II GG). Auch letztere Vorschrift sei aber nur als Kompetenznorm zu begreifen, nicht als verfassungsrechtliche Garantie der Sozialversicherung 78. Schließlich ergebe sich auch aus dem Sozialstaatsprinzip kein Anspruch des einzelnen auf eine bestimmte Struktur des Versicherungssystems. Die sich gerade auf diesem Gebiet ständig wandelnden Verhältnisse erforderten es, dem einfachen Gesetzgeber möglichst viel Freiheit zu belassen, diesen Veränderungen im Interesse der sozialen Sicherung mit neuen Lösungen gerade im Bereich der Organisation Rechnung zu tragen. Es wäre deshalb beispielsweise mit dem Grundgesetz zu vereinbaren, wenn er sämtliche Träger der gesetzlichen Krankenversicherung zusammenfaßte und in einem Bundesamt für Krankenversicherung als bundesunmittelbarer Körperschaft organi79

sierte . c) Bewertung Die zitierten Entscheidungen fügen sich zu einem geschlossenen Bild. Zwar ist dem BSG darin zuzustimmen, daß dem Staat eine Garantiehaftung für den sozialen Krankenschutz obliegt, denn eine hinreichende medizinische Versorgung gehört eindeutig zum verfassungsrechtlich geschützten Existenzminimum80. Andererseits muß man seine Haftung in der Tat auf die Erfüllung dieser Aufgabe begrenzen, gleichgültig, in welcher Form und durch welchen Rechtsträger sie erfolgt. Diesen Aspekt hat das BSG nicht hinreichend bedacht, wenn es fordert, der Bund müsse eine Ortskrankenkasse unterstützen, sobald sie in ihrer Existenz bedroht sei. Gegen die von ihm entwickelte Lösung spricht zudem, daß der Primärkassencharakter der AOK inzwischen entfallen ist 81 . Während die Bevölkerung also durch eine Einstandspflicht des Bundes geschützt wird, haben die einzelnen Kassen keinen Anspruch auf unbedingte Finanzierung. Fällt ein Institut in Konkurs, kann der Staat seinen Pflichten auch genügen, indem er die Aufgaben des jeweiligen Versicherungsträgers auf eine andere, leistungsfähige Einrichtung überträgt. An dieser Be77 BVerfG, S. 314; ebenso BSGE 48, 42, 46; 52, 294, 298; vgl. auch die Begründung zum Gesundheitsstrukturgesetz von 1992 (BTDrS XII/3608), S. 112. 78 BVerfG, S. 315; ebenso bereits BVerfGE 21, 362, 371. 79 BVerfGE 39, 302, 315; ebenso i.E. Wannagat, S. 225. so Vgl. dazu BVerfGE 40, 121, 133; 82, 60, 85. 8i Vgl. bereits Fn. H. 6.

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wertung ändert sich auch nichts durch die traditionellen Elemente der Selbstverwaltung im Sozialversicherungssystem. Zwar wird im Schrifttum verschiedentlich versucht, der körperschaftlichen Organisationsform Verfassungsrang einzuräumen, etwa unter Verweis auf das Demokratie- und Sozialstaatsprinzip oder die Erwähnung von Körperschaften der Sozialversicherung in Art. 87 II GG. Andere Autoren verweisen auf die genossenschaftliche Verbundenheit der Kassenmitglieder oder auf den Eigentumsschutz der durch Beiträge erworbenen Ansprüche 82. Dennoch wird deutlich, daß die Selbstverwaltung der Sozialversicherungsträger in der Verfassung wesentlich schwächer verankert ist als etwa die der Gemeinden. Zum Vergleich sei auf die weit detailliertere Aussage in Art. 161 WRV verwiesen: „Zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitsfähigkeit, zum Schutz der Mutterschaft und zur Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Schwäche und Wechselfällen des Lebens schafft das Reich ein umfassendes Versicherungswesen unter maßgebender Mitwirkung der Versicherten." 83

Die Formulierungen des Grundgesetzes erscheinen dagegen eher neutral. Mit dem BVerfG muß man daher annehmen, daß die Selbstverwaltung im Bereich der Sozialversicherung zur Disposition des einfachen Gesetzgebers steht84. Selbst die Autoren, die hier eine andere Ansicht vertreten, gehen aber nicht von einem Bestandsschutz für einzelne Versicherungsträger aus 85 . Schließlich bietet auch das Recht, Beiträge zu erheben, keinen vollkommenen Schutz vor einer Insolvenz, ebensowenig die Möglichkeit eines Finanzausgleichs86. Hier muß gelten, was bereits unter D.IV, G.II. 1 gesagt wurde. Auch die Krankenkassen dürfen ihren Beitragssatz zudem nur im Rahmen gesetzlicher Vorgaben erhöhen 87. Die anhaltende 82 Bieback, VSSR 7 (1979), 123 ff.; Haverkate, ZRP 1984, 217 ff.; Leopold, Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, S. 93 ff.; Reiter, Zeidler-FS, S. 616ff.; Rohwer-Kahlmann, ZfS 1960, 530ff., 579 ff.; i.E. wohl auch Kröninger, Die Sozialversicherung 1975, 311. 83 Auch bei Art. 161 WRV handelte es sich freilich nicht um ein einklagbares „soziales Grundrecht", sondern nur um einen staatsgerichteten Programmsatz und eine institutionelle Garantie (Schlenker, Rn. 58; i.E. auch Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, Art. 161, S. 738 f.; Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 161, S. 327). 84 Vgl. dazu den Hinweis des Gerichts, die organisatorische Selbständigkeit werde erst durch Gesetz eingeräumt und bestehe auch nur im Rahmen dieser Vorgabe (Fn. H. 76). Ebenso i.E. Hendler, S. 325 f.; Obermayer, DOK 1973, 473 ff.; Schmatz, WzS 1955, 275; Siebeck aaO; Wannagat, S. 225 f. Für die Auffassung des BVerfG spricht auch die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes. Nachdem zunächst Regelungen für „Selbstverwaltungseinrichtungen" und „Selbstverwaltungskörperschaften" vorgesehen waren, erwähnt Art. 87 II, III GG in seiner geltenden Fassung nur noch „Körperschaften des öffentlichen Rechts" (Reiter, S. 606 f.). 85 Vgl. etwa Bieback, S. 125; Reiter, S. 616. 86 Ebenso i.E. zum Finanzausgleich Allinger, S. 619. 87 Die §§ 221 f. SGB V legen für Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen eine Beitragssatzobergrenze von 12 v. H. der beitragspflichtigen Einnahmen fest. Für darüber hinausgehende Beitragssätze sind besondere Anforderungen vorgeschrieben. Ausführlich Engelhard, Beitragsrecht, Rn. 28 ff.

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H. Träger der Sozialversicherung

Debatte über eine Kostendämpfung im Gesundheitswesen zeigt aber, daß sich Beitragssteigerungen wirtschaftlich wie politisch nicht unbegrenzt durchsetzen lassen. Nach allem ist die Konkursfähigkeit Allgemeiner Ortskrankenkassen zu bejahen.

II. Ersatzkassen Die Ersatzkassen waren nicht Bestandteil der Grundsicherung, wie sie das BSG vor der Strukturreform im Gesundheitswesen postulierte 88. Ihre Konkursfähigkeit hat das Gericht daher schon mit dem Hinweis bejaht, in diesem Falle bestünden sogar ausdrückliche Vorschriften für eine Gesamtvollstreckung 89. Auch könne keine Rede davon sein, daß der Bund schon deshalb für die Zahlungsfähigkeit der Ersatzkassen einstehen müsse, weil sich ihre Zulassung auf Bundesrecht gründe. Dabei müsse nicht entschieden werden, ob und in welchem Umfang eine Anstaltslast kraft Gewohnheitsrechts bestehe. Selbst wenn man eine solche Verpflichtung bejahe, dürfe sie nur für Anstalten gelten, die vom Bund, einem Land oder einer Gemeinde als „Muttergemeinwesen" gegründet worden seien. Auf die Ersatzkassen treffe dies aber gerade nicht zu, denn sie seien ursprünglich von ihren Mitgliedern selbst ins Leben gerufen worden. Die Position als Körperschaften des öffentlichen Rechts habe man ihnen erst später zuerkannt 90.

I I I . Berufsgenossenschaften / Landesversicherungsanstalten / Bundesanstalt für Arbeit Auch für die Träger von Unfall- 91 , Renten-92 und Arbeitslosenversicherung muß das unter H.I Festgestellte gelten. Zwar besteht für die Berufsgenossenschaften eine einfachgesetzliche Sicherung der Zahlungsfähigkeit durch die öffentliche Hand nach §§ 652, 791, 851 RVO. Werden Versicherungsträger aufgelöst, sind nämlich Bund und Länder kraft Gesetzes Gesamtrechtsnachfolger derjenigen 88 Erst durch § 4 SGB V haben die Ersatzkassen endgültig den Status von Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung erhalten. Mitgliedschafts-, Beitrags- und Leistungsrecht sind nun für alle Kassenarten einheitlich gestaltet, ebenso der Risikostrukturausgleich nach § 266 SGB V. Anders als frühere Gesetzeswerke enthält das Reformgesetz von 1988 (Fn. H. 31) daher keinen besonderen Abschnitt über die Ersatzkassen (Rehkopf, Rn. 118, 138 f.). S9 Art. 2 § 2 der 12.VO zum Aufbau der Sozialversicherung vom 24. 12. 1935 (BGBl. III 8230-13) i.V.m. §§ 50-52, 88 VAG. 90 BSG MDR 1978, 962 f.; vgl. dazu Rehkopf, Rn. 1 ff., 70 ff.; für eine Konkursfähigkeit auch VG Hamburg BB 1978, 1363 f.

91 Gegen einen Bestandsschutz für das System der gesetzlichen Unfallversicherung BVerfGE 36, 383, 393; Bieback, Berufsgenossenschaften, Rn. 43 ff.; Gitter/Nunius, Rn. 68 ff. 92 Gegen einen Bestandsschutz für Landesversicherungsanstalten BVerfGE 21, 362, 371 ff.

III. Berufsgenossenschaften / Landesversicherungsanstalten / BfA

159

Berufsgenossenschaften, die ihrem jeweiligen Bereich zuzuordnen sind 93 . 1968 hat man zudem ein Lastenausgleichsverfahren eingeführt. Im Einklang mit dem berufsgenossenschaftlichen Solidaritätsprinzip unterstützt es Körperschaften, deren finanzielle Belastung eine bestimmte gesetzlich festgelegte Grenze überschreitet, so daß die laufenden Ausgaben nicht mehr allein durch Beiträge gedeckt werden können94. Für die Träger der Rentenversicherung gab es bis zur Neukodifikation durch das SGB V I eine ähnliche Sicherung der Zahlungsfähigkeit in §§ 1384, 1332 II, 1335 RVO, 111 AVG 9 5 . Die Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge bezieht sich freilich ausdrücklich auf den Zeitpunkt nach einer Auflösung, die nach dem bisher Gesagten auch durch das Konkursverfahren herbeigeführt werden kann. Einen Anspruch auf Abwendung des Konkurses dagegen wird man aus der RVO kaum ableiten können, denn er liefe der Entscheidung des BVerfG gegen einen Bestandsschutz zuwider. Auch der Lastenausgleich ist kein vollkommenes Mittel zur Sicherung der Zahlungsfähigkeit. Mangels entgegenstehender verfassungsrechtlicher Prinzipien bleibt ein Konkursverfahren daher möglich.

93 § 652 II RVO; vgl. dazu Bieback, Rn. 57 ff.; Lauterbach/Watermann, Gesetzliche Unfallversicherung, § 652 RVO, Anm. 2, 6; § 851 RVO, Anm. 4. 94 Platz, Aufbringung der Mittel, Rn. 114 ff.; vgl. auch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Unfallversicherung vom 30. 04. 1963 (BGBl. I S. 241). 95 Herdt, S. 1359; vgl. heute auch §§ 213 - 219 SGB VI.

I. Berufsständische Körperschaften Den berufsständischen Organisationen kommt bei der Ordnung wichtiger Lebensbereiche eine recht große Bedeutung zu. Wie die Rechtsprechung betont, dienen sie legitimen öffentlichen Zwecken, etwa der Umsetzung des Sozialstaatsprinzips 1. Aus diesem Grunde haben sie auch das Recht, Beiträge von ihren Mitgliedern zu erheben, um den Finanzbedarf zu decken. Andererseits ist ihre Stellung nicht ausdrücklich im Grundgesetz verankert. Während sich Gemeinden und Kirchen auf eine explizite Selbstverwaltungsgarantie stützen können und die organisatorische Unabhängigkeit der Rundfunkanstalten zumindest aus Art. 5 1 2 GG hergeleitet wird 2 , erklärt das BVerwG, der Staat sei durchaus nicht verpflichtet, sich zur Erfüllung der hier interessierenden Aufgaben selbständiger Rechtsträger zu bedienen3. Auf Verfassungsrecht läßt sich ein genereller Ausschluß des Konkurses daher nicht gründen. Dennoch ist die Frage der Konkursfähigkeit in Rechtsprechung und Schrifttum durchaus umstritten.

I. Handwerkskammern, Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften 1. Konkursfähigkeit nach § 213 KO Die §§ 77 I, 89 I Nr. 5 HandwO sehen ausdrücklich vor, daß Kreishandwerkerschaften und Handwerksinnungen mit Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst werden. Für die Handwerkskammern gibt es keine entsprechende Vorschrift. Junge4 nimmt jedoch an, daß sie nach der allgemeinen Regel des § 213 KO zu behandeln seien. Zwar hätten die Handwerkskammern seit jeher den Charakter öffentlich-rechtlicher Körperschaften gehabt und seien aufgrund staatlicher Organisationsgewalt durch Hoheitsakt gegründet worden 5. Auch ihre Auflösung habe nur auf diesem Wege erfolgen dürfen, so daß sich aus ihrer „Daseinspflicht" 6 wohl ein Konkursverbot ergeben habe. Durch § 882a ZPO sei es inzwischen aber zu einer ι BVerfGE 10, 89, 102; 15, 235, 241. 2 Vgl. C.I.3, D.IV, G.III. 3

102.

BVerwGE 64, 248, 256; ebenso die allgemeiner gehaltene Aussage in BVerfGE 10, 89,

4 Fn. A. 109. 5 § 103 a.F. GewO. 6 Begriff nach Huben S. 104 f.

I. Handwerkskammern, Handwerksinnungen und Kreishandwerkerschaften

161

Stärkung der Gläubigerrechte gekommen7. Auch eine Handwerkskammer könne daher mit dem Vermögen, das einer Zwangsvollstreckung unterliege, in Konkurs geraten. Sie bleibe aber als Körperschaft des öffentlichen Rechts erhalten, denn ihre Auflösung sei nur durch Gesetz oder Rechtsverordnung möglich8. Ohnehin sei es kaum zu erwarten, daß die Frage praktische Bedeutung erlangen werde. Die Handwerkskammern arbeiteten nach dem Kostendeckungsprinzip, könnten also die erforderlichen Beiträge zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten beschließen9. Soweit Haushaltspläne und Beitragssätze von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden müßten, hätten sie einen Anspruch auf diese Genehmigung, der sich gegebenenfalls auch im Verwaltungsrechtsweg durchsetzen lasse10. Es könne daher allenfalls eine vorübergehende Zahlungsunfähigkeit eintreten, wenn Beiträge ausfielen oder nicht eingetrieben werden könnten. In diesem Fall müsse ein Nachtragshaushalt beschlossen werden, der die entstehenden Kosten decke. Sollte sich die Mitgliederversammlung weigern, eine solche Maßnahme zu treffen, könnte aber auch die Staatsaufsicht eingreifen und einen entsprechenden Zwangsetat aufstellen. Die Zwangsetatisierung gehöre zu den herkömmlichen Mitteln staatlicher Aufsicht. Sie stelle zudem einen minder schweren Eingriff als die Auflösung der Mitgliederversammlung 11 dar, so daß sie den Vorzug vor dieser ultima ratio der Staatsaufsicht verdiene 12. All diese Vorkehrungen änderten freilich nichts daran, daß es in Ausnahmefällen zu einem Konkurs kommen könne. Immerhin sei es denkbar, daß die erforderlichen Maßnahmen nicht oder nicht rechtzeitig getroffen würden 13.

2. Ausschluß des Verfahrens durch konkludente Regelung Widtmann 14 widerspricht der These Junges, wonach das Fehlen einer Vorschrift nach dem Muster des § 77 I HandwO dem Konkurs nicht im Wege stehe. Näher liege der Umkehrschluß, daß das Gesetz den Handwerkskammern die Konkursfähigkeit stillschweigend abspreche. Ein Indiz dafür sei bereits die geschichtliche Entwicklung der einschlägigen Normen. Schon in Titel V I der Gewerbeordnung werde die Konkursfähigkeit der Handwerkskammern nicht behandelt, während bei den Vorschriften über Innungen, Innungsverbände und Innungsausschüsse ausdrücklich vom Konkurs dieser Körperschaften die Rede sei 15 . Auch die Struktur 7 Vgl. dazu A.II.2.C. 8 Junge aaO; vgl. dazu bereits die These des BSG (A.II.2.e.aa). 9 § 113 HandwO. 10

Fröhler, Die Staatsaufsicht über die Handwerkskammern, S. 86, 88, 102.

h § 115 I I HandwO. 12 Huber, S. 191 f.; aA Fröhler, S. 67. 13 Junge, S. 222. 14 Fn. A. 298, S. 209 ff. is §§ 97 IV, 100c, 102IV, 104 1 GewO - inzwischen aufgehoben. 11 Lehmann

162

I. Berufsständische Körperschaften

des Konkursverfahrens spreche gegen eine Anwendung des § 213 KO. Es sei gemeines deutsches Recht, daß juristische Personen, über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet werde, aufgelöst würden oder ihre Rechtsfähigkeit verlören. Verlange ein Gesetz aber uneingeschränkt das Vorhandensein einer juristischen Person des öffentlichen Rechts bestimmter Art, schließe es damit zugleich ihre Konkursfähigkeit aus. So lägen die Dinge im Hinblick auf § 90 HandwO bei den Handwerkskammern, denn aufgelöst werden könne nach Maßgabe des § 115 Abs. 2 HandwO nur die Vollversammlung einer Handwerkskammer 16. Ohnehin seien Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung undenkbar. Wie sich aus §§ 105 f. HandwO ergebe, müsse die Handwerkskammer einen Haushaltsplan aufstellen, der der Genehmigung durch die oberste Landesbehörde bedürfe. Daß dieser Plan in Einnahmen und Ausgaben ausgeglichen sein müsse, folge zwar nicht ausdrücklich aus der Hand werksordnung. Die allgemeinen Regeln der Haushalts Wirtschaft seien aber auch hier zu beachten17. Eine Kreditaufnahme dürfe ebenfalls nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde erfolgen. Würden die Schranken der Haushaltsordnungen eingehalten, sei es daher nicht möglich, daß eine Handwerkskammer ein Darlehen aufnehme, das den Wert ihres Vermögens übersteige. Schließlich müsse man bedenken, daß eine Handwerkskammer nach § 31 II der Mustersatzung das Recht habe, Beamte zu beschäftigen. Da dies auch der Tradition der Handwerkskammern entspreche 18, sei davon auszugehen, daß sie mehrheitlich von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Im Konkursfall ergäbe sich für Beamte und Versorgungsberechtigte indes eine bedrohliche Lage, denn ihre Ansprüche wären keine bevorrechtigten Forderungen. Angesichts der geringen Konkursquoten müßte man mit einem fast vollständigen Ausfall rechnen. Mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums wäre eine solche Behandlung jedoch nicht vereinbar 19. Auch dies zwinge zu der Auffassung, daß Handwerkskammern konkursunfähig seien.

3. Bewertung Wenn Junge von einem Fortbestehen der Handwerkskammer ausgeht, nimmt auch er die Lösung des BSG vorweg 20 . Es muß aber weiterhin gelten, daß der Zusammenhang der §§213 KO, 42, 89 II BGB ein solches Vorgehen nicht gestattet. Dagegen spricht auch, daß die Pflicht des Kammervorstands zur Konkurseröff16 Widtmann, S. 211. 17 S. 211 f. unter Verweis auf Art. 110 I 2 GG sowie die entsprechenden Vorschriften der Landesverfassungen und Landeshaushaltsordnungen; ebenso für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts im allgemeinen W. Weber(Fn. A. 59), S. 452. 18 Vgl. § 2 I des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 GG fallenden Personen i.d.F.vom 13. 10. 1965 (BGBl. I S. 1685). 19 20

Widtmann, S. 213 unter Verweis auf Art. 33 V GG, speziell das Alimentationsprinzip.

Vgl. bereits A.II.2.e.aa sowie die Auffassung Meilis, Hahns und Mandts (C.I.2.C, H.I.2.a).

II. Industrie- und Handelskammern

163

nung nach § 77 II HandwO recht offensichtlich der allgemeinen Regelung in § 42 I I BGB nachgebildet ist. Die Auffassung Widtmanns gründet sich auf eine petitio principii. Allein aus der Tatsache, daß § 90 HandwO die Errichtung von Handwerkskammern vorschreibt, läßt sich nicht ableiten, daß auch alle existierenden Körperschaften Bestandsschutz genießen. So ist es in § 90 III 2 HandwO ausdrücklich vorgesehen, daß die oberste Landesbehörde den Bezirk einer Handwerkskammer ändern kann. In diesem Falle muß auch eine Vermögensauseinandersetzung erfolgen 21. Ebenso ließe sich die Vorgabe des § 90 HandwO durch eine Neugründung erfüllen, wenn ein Rechtsträger durch Konkurs erlischt. Zudem übersieht Widtmann, daß es in der Verwaltungspraxis sehr wohl zu Verstößen gegen die Grundsätze einer geordneten Haushaltsführung und damit zu Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung kommen kann 22 . Auch der von Junge vorgeschlagene Weg einer Zwangsetatisierung versagt zumindest dann, wenn sämtliche Kammermitglieder in Vermögensverfall geraten 23 . Den einfachgesetzlichen Regelungen der Handwerksordnung ist ein Ausschluß des Konkurses daher nicht zu entnehmen. Auch der Hinweis auf das Alimentationsprinzip führt aber nicht zu einer anderen Bewertung. Wie das BVerfG betont 24 , hat der Staat bei der Ausgestaltung der Beamten Versorgung einen recht breiten Spielraum. Wenn kein Anspruch auf eine. Besoldung oder Versorgung in bestimmter Höhe besteht, kann es auch kein schutzwürdiges Interesse geben, seine Bezüge von einem bestimmten öffentlichen Rechtsträger zu erhalten.

II. Industrie- und Handelskammern 1. LSG Hamburg Das LSG Hamburg 25 hält den Konkurs über das Vermögen einer Industrie- und Handelskammer für unzulässig. Ihre vielfältigen öffentlichen Aufgaben, ihre Funktion als Trägerin mittelbarer Staatsverwaltung und der Eingriff in die Freiheitsrechte ihrer Mitglieder durch die Anordnung der Zwangsmitgliedschaft sorgten für einen gesteigerten Bestandsschutz. Eine Anwendung des Konkursrechts komme daher nur in Betracht, wenn sie durch spezielles Gesetz ausdrücklich angeordnet werde. Vorliegend sei dies jedoch nicht geschehen. Ohnehin werde die Zahlungsfähigkeit der Körperschaft durch die Vorschriften des Hamburgischen Handelskammergesetzes gesichert. Dabei sei vor allem ihre Beitragshoheit von Bedeutung, ebenso die Staatsaufsicht, die unter anderem die Ausgeglichenheit des Haushalts21

Vgl. die ähnliche Problematik beim Regionalprinzip der Sparkassen (Fn. F. 63). 22 Vgl. dazu bereits A.III. 1. 23 Ebenso zur Konkursfähigkeit der Industrie- und Handelskammern das Urteil des SG Hamburg, zitiert in LSG Hamburg (Fn. A. 58), S. 3. 24 BVerfGE 8, 1; 44, 249, 263; 52, 303, 346; 55, 372, 392. 25 S. 10 ff. 11*

164

I. Berufsständische Körperschaften

plans gewährleiste. Der Klägerin sei gesetzlich die Möglichkeit gegeben, ihre notwendigen Ausgaben durch in der Höhe selbst zu bestimmende Beiträge, deren Zahlung sich kein Mitglied entziehen könne, zu decken. Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit seien somit außerordentlich unwahrscheinlich und könnten nur eintreten, wenn die Klägerin pflichtwidrig nicht ihre Beiträge zur Deckung ihrer Verbindlichkeiten erhöhe. In einem solchen Fall wäre aber die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben gefährdet, so daß die Pflicht des Staates eingreife, dafür zu sorgen, daß die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben erfüllen könne. Die Staatsaufsicht habe sich nicht auf reine Beobachtungsfunktionen zu beschränken. Werde ein Organ der Klägerin seiner gesetzlichen Pflicht nicht gerecht, könne die Aufsichtsbehörde vorübergehend einen Staatskommissar zur Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit einsetzen26. Diese gesetzliche Ausstattung erübrige auch das Eingreifen einer Anstaltslast kraft Gewohnheitsrechts, auf deren Bestehen sich die Klägerin freilich zu Recht berufe 27.

2. BVerwG/BVerfG Das BVerwG 28 lehnt einen besonderen Schutz für Industrie- und Handelskammern ab, indem es auf Sinn und Zweck des § 213 KO verweist. Einer Ausnahmeregelung bedürfe es nicht etwa, um den Konkurs zuzulassen, sondern im Gegenteil, um ihn auszuschließen. Dem stehe auch nicht entgegen, daß ein Konkurs über das Vermögen von Bund oder Ländern nicht in Betracht komme, da bei ihnen die gesamte künftige Finanz Wirtschaft mit im Spiel sei 29 . Derartige Auswirkungen hätte der Konkurs anderer öffentlicher Rechtsträger nicht, denn seine Folgen wären regional begrenzt. So könnten etwa die in § 1 IHKG genannten Aufgaben zumindest vorübergehend auch vom Staat oder von den beteiligten Wirtschaftskreisen im Wege der berufsständischen Interessenvertretung erfüllt werden. Im Ergebnis ist das BVerfG 30 dieser Ansicht gefolgt. Auf einen Vorlagebeschluß des BSG hin 3 1 hat es sich zwar ausführlich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 186c II 2 AFG befaßt. Einen Ausschluß des Konkurses durch das Grundgesetz, wie er in diesem Zusammenhang für Kirchen und Rundfunkanstalten statuiert wurde 32 , hat das Gericht dagegen an keiner Stelle erwogen. 26 LSG Hamburg, S. 11 f. unter Verweis u. a. auf VGH Kassel NJW 1970, 295 f. 27

Auch hier werden also die Grundsätze der Anstaltslast auf eine Körperschaft des öffentlichen Rechts übertragen (vgl. bereits Fn. A. 236). 28 BVerwGE 64, 248, 256; ebenso i.E. BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 17/ 79 - , S. 7 ff. 29 BVerwG aaO unter Verweis auf BVerfGE 15, 126, 141 (vgl. dazu B.V.l). 30 BVerfGE 89, 132 ff. 31 Fn. I. 28. 32 BVerfGE 66, Iff. (Kirchen - vgl. dazu D.III); 89, 144ff. (Rundfunkanstalten - vgl. G.III.3).

III. Rechtsanwalts- und Ärztekammern

165

3. Bewertung Gegen die These des LSG Hamburg, daß das Konkursrecht im öffentlich-rechtlichen Bereich nur aufgrund besonderer gesetzlicher Regelung gelte, wurde schon in anderem Zusammenhang Stellung genommen33, ebenso gegen die Konstruktion einer Anstaltslast kraft Gewohnheitsrechts34. Wie bereits festgestellt 35, können auch Beitragshoheit und Staatsaufsicht eine Insolvenz nicht in jedem Falle verhindern. Entscheidend ist aber wohl die Feststellung, daß die Rechtsordnung das Bestehen von Industrie- und Handelskammern nicht zwingend voraussetzt 36. Zu folgen ist daher der Auffassung des BVerwG. Dem Erlöschen einer Kammer durch Konkurs stehen weder verfassungsrechtliche noch einfachgesetzliche Hindernisse entgegen.

I I I . Rechtsanwalts- und Ärztekammern Auch die Konkursfähigkeit von Rechtsanwalts-37 und Ärztekammern 38 wird in der Rechtsprechung unbedenklich bejaht. In der Tat gibt es hier keine Besonderheiten, die zu einer anderen Bewertung führen könnten. Ein Bestandsschutz kraft Verfassungsrechts läßt sich ebensowenig vertreten wie eine unbedingte Sicherung der Zahlungsfähigkeit.

33 34 35 36 37

Vgl. A.II.2.b. Vgl. F.II.3. Vgl. I.I.3. Fn. I. 3. BVerwG BB 1982, 372 f.; VG Düsseldorf BB 1979, 216 f.

38 BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/RAr 18/80 - , S. 6ff.; - 10/8b/RAr 19/80 - , S. 5, 7 ff.; SG Frankfurt, zitiert in BVerfGE 65, 359, 365. In diesem Beschluß zur Konkursfähigkeit einer Landesärztekammer beschäftigt sich das BVerfG wiederum ausführlich mit einer anderen Frage, nämlich der Fortgeltung landesrechtlicher Regelungen im Sinne des Art. IV EGÄndGKO (vgl. dazu A.IV), während ein Ausschluß des Konkurses kraft Verfassungsrechts nicht einmal erwogen wird.

J. Studentenwerke Als Träger wirtschaftlicher Daseinsvorsorge sind die Studentenwerke heute in fast allen Bundesländern als Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert. Schon dies ist ein Hinweis darauf, daß der Staat die studentische Fürsorge zumindest in gewissem Maße als seine eigene Aufgabe ansieht1. Darüber hinaus finanzieren die Studentenwerke ihre Arbeit, etwa den Betrieb von Mensen und Wohnheimen, in erster Linie durch Sozialbeiträge, die als Bestandteil der Semesterbeiträge von Amts wegen erhoben werden2. Andererseits ist es schwierig, für ihre Aufgaben einen verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt zu finden. Wie bereits festgestellt, lassen sich aus dem Sozialstaatsprinzip in aller Regel keine konkreten Forderungen ableiten3. Auch Art. 5 III GG bietet vorliegend keine Hilfe. Zwar betont das BVerfG, die Universität sei nicht mehr nur der Raum für die sich in wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit vollziehenden einzelnen Forschungs- und Bildungsprozesse, sondern Gegenstand und Mittel einer öffentlich kontrollierten Bildungs- und Forschungspolitik 4. Bei der Organisation der Hochschulen sei daher zu beachten, daß sie inzwischen auch eine wichtige Rolle als Ausbildungsstätten für bestimmte Berufe spielten5. Zugleich wird dem Staat aufgegeben; die Pflege der freien Wissenschaft und ihre Vermittlung durch die Bereitstellung von personellen, finanziellen und organisatorischen Mitteln zu ermöglichen und zu fördern 6. Zweifelhaft ist aber bereits, ob sich die soziale Hilfe für Studenten noch zur Organisation von Forschung und Lehre rechnen läßt7. Selbst wenn man dies bejahen wollte, wäre zu bedenken, daß Art. 5 III GG dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum

1 Röken, Soziale Förderung und Sicherheit der Studenten, S. 688. Gerber (Das Recht der wissenschaftlichen Hochschulen in der jüngsten Rechtsentwicklung, Bd. I, S. 157) weist darauf hin, auch die Hochschulen selbst hätten sich inzwischen ausdrücklich dazu bekannt, daß die Sorge für die soziale Lage der Studenten eine legitime akademische Aufgabe sei. 2 Gerben S. 158. 3 Vgl. Fn. H. 4. 4 BVerfGE 35, 79, 121 f. 5 S. 121. 6 S. 114f.; ebenso BVerfGE 88, 129, 136f.; AK-GG-Denninger, Art. 5, Rn. 22; MDHSScholz, GG, Art. 5, Rn. 116; vgl. bereits die ähnliche Formulierung des BVerfG zu den Vorbedingungen der Rundfunkfreiheit (Fn. G. 55). 7 Ablehnend Röken aaO; vgl. auch die Aufzählung „wissenschaftsrelevanter" Aufgaben in BVerfGE 35, 79, 123, in der dieser Aspekt nicht erwähnt wird. Selbst die „Lernfreiheit" der Studenten ist nach herrschender Ansicht im Schrifttum nicht durch Art. 5 III GG, sondern in erster Linie durch Art. 12 GG abgedeckt (Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 79; Art. 12, Rn. 44a,b; MDHS-Scholz, GG, Art. 5, Rn. 113; aA AK-GG-Denninger, Art. 5, Rn. 56).

J. Studentenwerke

167

beläßt 8 . Die Situation gleicht insofern derjenigen bei den Trägern der Sozialversicherung oder den berufsständischen Organisationen. So erklärt das BVerfG: „Im Laufe der intensiven Diskussion über die Hochschulreform ist nicht überall der Versuchung widerstanden worden, Art. 5 Abs. 3 GG mit hochschulpolitischen Forderungen der verschiedensten Art aufzuladen, um dann Regelungen und Vorgänge im Hochschulbereich, die sich diesen Forderungen nicht fügen wollen, als der Verfassungsnorm widersprechend zu kennzeichnen ... Die Garantie der Wissenschaftsfreiheit hat jedoch weder das überlieferte Strukturmodell der deutschen Universität zur Grundlage, noch schreibt sie überhaupt eine bestimmte Organisationsform des Wissenschaftsbetriebs an den Hochschulen vor." 9 Diese Aussage muß um so eher für die Studentenwerke gelten, denn sie sind dem Hochschulbetrieb nur mittelbar verbunden und haben gleichsam eine unterstützende Funktion 1 0 . Der Freiraum der Legislative wird auch durch das Hochschulrahmengesetz unterstrichen. So enthält § 2 V 1 H R G nur den lapidaren Hinweis, die Hochschulen wirkten an der sozialen Förderung der Studenten m i t 1 1 . Bedenkt man zugleich, daß die Sozialbeiträge eine Insolvenz nicht in jedem Falle verhindern können 1 2 und daß die Studenten werke nach dem bisher Gesagten auch keinen Anspruch auf unbegrenzte staatliche Zuschüsse haben 1 3 , ist die Konkursfähigkeit zu bejahen 1 4 .

s BVerfGE 35, 79, 120; 66, 155, 177; BVerwGE 45, 39, 44. 9 BVerfGE 35, 79, 112, 116. 10

So i.E. auch Röken aaO. Vgl. zur Selbständigkeit der Studentenwerke bereits die Proklamation des „Erlanger Studententages" von 1921, zitiert bei Gerber, S. 154: „Die Deutsche Studentenschaft läßt sich den Weg für ihre Wirtschaftshilfe nicht von außen vorschreiben. Sie wird auf alle Mittel verzichten, die ihr mit einer Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt werden, durch die ihr Wille beeinflußt oder durchkreuzt werden soll." Heute finanzieren sich die Studentenwerke freilich zumindest zu einem gewissen Teil aus staatlichen Zuschüssen (Gerber, S. 158). 11 Ausführlich zum Sinngehalt dieser Formulierung Röken, S. 688 f. 12 Vgl. zur heutigen Finanzierungspraxis bereits Fn. J. 2. 13 Vgl. die Aussagen zur Anstaltslast (F.II.3). 14 So i.E. auch BSG, Beschl. v. 17. 09. 1981 - 10/8b/12 RAr 13/79 - , S. 5ff.; SG Gießen, Urt. v. 14. 09. 1978, ohne Angabe des Aktenzeichens zitiert bei Roth, S. 492, Fn. 20.

Κ . Die Rechtslage in den neuen Bundesländern

Die Vorgaben, die die im Beitrittsgebiet bis Ende 1998 fortgeltende Gesamtvollstreckungsordnung für juristische Personen des öffentlichen Rechts geschaffen hat, entsprechen weitestgehend denen der Konkursordnung. Nach § 1 I GesO erfolgt eine Gesamtvollstreckung unter anderem bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer juristischen Person1. Es wird also auch hier nicht zwischen privatrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Bereich differenziert. Nach einhelliger Meinung ergibt sich daraus aber, daß auch Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts grundsätzlich der Gesamtvollstreckung unterworfen sind2. Auch der Umfang des Vermögens, das einer Verwertung zugeführt werden kann, richtet sich inzwischen nach den allgemeinen Regeln. Ausgenommen sind gemäß § 1 I 2 GesO zwar diejenigen Sachen und Forderungen, die „nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung und anderer Rechtsvorschriften" nicht der Vollstreckung unterliegen. Wie sich aus dem Gesetz über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der BRD in der DDR ergibt, war damit eindeutig die ZPO der DDR gemeint3. Kapitel III Art. 8 des EinigungsVertrages 4 ordnet jedoch folgendes an:

1

Zum weitgehend identischen Sinngehalt der Begriffe „Zahlungsunfähigkeit" und „Überschuldung" nach west- und ostdeutschem Recht Blersch, Die Auslegung und Ergänzung der Gesamtvollstreckungsordnung, S. 142ff.; ausführlich zu Systematik und Entstehungsgeschichte des Insolvenzrechts auf dem Gebiet der ehemaligen DDR Lübchen/Landf ermann, ZIP 1990, 829 ff.; J. Schmidt-Räntsch, ZIP 1990, 1045 ff.; Smid, Gesamtvollstreckung, S. 11 ff. Lübchen/Landf ermann weisen zugleich darauf hin, daß das Verfahren nach der GesO im Rahmen der staatlichen Wirtschaftslenkung der DDR kaum praktische Bedeutung gehabt habe. Seien volkseigene Betriebe oder sozialistische Genossenschaften in Zahlungsschwierigkeiten geraten, habe man regelmäßig Maßnahmen administrativer Art ergriffen, um ihr Fortbestehen zu sichern. Auf diese Weise habe sich der Anwendungsbereich der GesO auf Einzelkaufleute, Handwerker und andere kleine Gewerbetreibende beschränkt. Selbst im Wendejahr 1989 sei es lediglich zu 59 Gesamtvollstreckungen gekommen. In Westdeutschland hätten dieser Zahl im gleichen Zeitraum 14.643 Fälle gegenübergestanden, sofern man die Abweisungen des Konkursantrags mangels Masse einbeziehe. Zwischen 1976, dem Jahr des Inkrafttretens der GesO, und 1989 ließen sich insgesamt 495 Gesamtvollstreckungen nachweisen (S. 829 u. Fn. 4). 2 Hess/Binz/Wienberg, GesO, § 1, Rn. 5, 9; i.E. wohl auch Smid/Zeuner, GesO, § 1, Rn. 4; Haarmeyer/Wutzke/Förster (GesO, § 1, Rn. 12) gehen freilich davon aus, daß die Regelung im öffentlich-rechtlichen Bereich nur theoretische Bedeutung habe. 3 Vgl. § 3 V I des Gesetzes (GBl. 1 1990, S. 357); ebenso Hess/Binz/Wienberg, Rn. 129. 4 Fn. B. 40, S. 892.

Κ. Die Rechtslage in den neuen Bundesländern

169

„Mit dem Wirksamwerden des Beitritts tritt in dem in Art. 3 genannten Gebiet Bundesrecht in Kraft, soweit es nicht in seinem Geltungsbereich auf bestimmte Länder oder Landesteile der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist und soweit durch diesen Vertrag, insbesondere dessen Anlage I, nichts anderes bestimmt wird." Wie sich aus der Anlage ergibt, sollte die Geltung der Konkursordnung auf die alten Bundesländer beschränkt bleiben. Die ZPO dagegen wurde nicht vollständig ausgeklammert, sondern nur in wenigen, hier nicht einschlägigen Vorschriften geändert 5 . Daraus folgt, daß § 1 I 2 GesO seit Inkrafttreten des EinigungsVertrages am 03. 10. 1990 auf die bundesdeutsche Zivilprozeßordnung verweist 6 . Es gelten somit die Beschränkungen der Zwangsvollstreckung in §§ 81 I f f . ZPO und der erweiterte Schutz öffentlicher Rechtsträger nach § 882a ZPO.

5

Vgl. Anlage I Kap. III Sachgebiet A Abschnitt II des Einigungsvertrages (S. 921). Haarmeyer / Wutzke /Förster, Rn. 266 ff.; Hess /Binz /Wienberg aaO; Smid/Zeuner, Rn. 28; vgl. darüber hinaus den Hinweis in den Vorbemerkungen zu Anlage II des Einigungsvertrages (S. 1148): „Soweit in Rechtsvorschriften der Deutschen Demokratischen Republik, die als Bundesrecht fortgelten, auf nicht fortgeltende Vorschriften verwiesen wird, treten an ihre Stelle grundsätzlich die entsprechenden Vorschriften des Bundesrechts, soweit nichts anderes bestimmt ist." 6

L. Die Regelung durch die Insolvenzordnung von 1994

M i t der Verkündung der Insolvenzordnung i m Oktober 1994 wurde ein umfangreiches Reformwerk auf dem Gebiet der Zwangsvollstreckung abgeschlossen. Für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts bleibt es nach Inkrafttreten der neuen Regelung am Ol. Ol. 1999 aber weitgehend bei dem bisherigen Rechtszustand, wie er auch durch die Judikatur des BVerfG herausgebildet wurde 1 . § 12 InsO lautet: „(1) Unzulässig ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen 1. des Bundes oder eines Landes; 2. einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteht, wenn das Landesrecht dies bestimmt. (2) Hat ein Land nach Absatz 1 Nr. 2 das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person für unzulässig erklärt, so können im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung dieser juristischen Person deren Arbeitnehmer von dem Land die Leistungen verlangen, die sie im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes über das Insolvenzausfallgeld vom Arbeitsamt und nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom Träger der Insolvenzsicherung beanspruchen könnten." Abs. I I dieser Vorschrift beseitigt eine Schwachstelle, auf die schon Sieg 2 hingewiesen hat. Die Tatsache, daß ein Insolvenzverfahren aus übergeordneten Gesichtspunkten ausgeschlossen ist, besagt in der Tat noch nicht, daß der jeweilige Rechtsträger seine Verbindlichkeiten auch jederzeit erfüllen kann. Andererseits macht sich der Bundesgesetzgeber das System des Art. I V EGÄndGKO zu eigen 3 , gibt den Ländern also weiterhin Spielraum für eigenständige Lösungen. Zwar wird in der amtlichen Begründung von neuem betont, es gehe darum, die Funktionsfähig1 So wird in der amtlichen Begründung ausdrücklich auf BVerfGE 66, 1 ff. (Konkursunfähigkeit der Kirchen) Bezug genommen. Weiterhin wird betont, der Gesetzgeber habe Art. IV EGÄndGKO von 1898, dessen Fortgeltung bereits durch BVerfGE 60, 135 ff. bestätigt wurde, inhaltlich übernommen (BTDrS XII/2443, S. 113; XII/7302, S. 156, dort jeweils zu § 14 RegEInsO, der dem § 12 der endgültigen Gesetzesfassung entspricht; vgl. auch Kraemer, Das neue Insolvenzrecht, § 12, S. 107 f.; R. Schmidt-Räntsch, Insolvenzordnung mit Einführungsgesetz, § 12, Rn. 1 ff.). 2 Fn. A. 206. 3 Vgl. A.II.2.b, A.IV.

L. Die Regelung durch die Insolvenzordnung von 1994

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keit der öffentlichen Verwaltung zu erhalten4. Durch eine bundesgesetzliche Regelung nach Art. 31,741 Nr. 1 GG hätte man diesem Ziel aber wohl besser Rechnung tragen können5.

4 Zit.bei Kraemer, S. 108; R. Schmidt-Räntsch, Rn. 2. 5 Vgl. dazu bereits A.IV.2 a.E.

M. Zusammenfassung 1. Seit Gründung der Bundesrepublik Deutschland ist es nicht zur Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gekommen. Die Finanznot der öffentlichen Hand hat jedoch bereits in mindestens zwei Fällen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geführt, so daß eine ausführliche Untersuchung der Konkursfähigkeit öffentlicher Rechtsträger geboten erscheint. 2. Zusätzliche Bedeutung erlangt das Problem durch die Umlagepflichten nach AFG und BetrAVG, da auf diesem Gebiet bereits die theoretische Konkursfähigkeit zu einer finanziellen Belastung führt. 3. Sind Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten, unterliegen nach §§213 KO, 89 II BGB grundsätzlich auch die juristischen Personen des öffentlichen Rechts dem Konkurs. Aus dieser Regelung ergibt sich aber ein Konflikt zwischen dem Wunsch der Gläubiger nach einer möglichst weitgehenden Verwertung des Schuldnervermögens und dem Interesse der Bevölkerung an einer Aufrechterhaltung der Tätigkeit der öffentlichen Rechtsträger für das gemeine Wohl, etwa auf dem Gebiet der Daseins Vorsorge. 4. Der Widerspruch zwischen den beteiligten Interessen läßt sich nicht nach allgemeingültigen Regeln lösen. Wie ein gerechter Ausgleich auszusehen hat, kann sich vielmehr nur aus der Funktion und den Besonderheiten des jeweiligen öffentlichen Rechtsträgers ergeben. 5. Durchweg zulässig ist es, die Eröffnung eines Konkursverfahrens durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung auszuschließen. Eine solche Regelung ist durch sachliche Gründe gedeckt, denn sie sichert die Arbeit der bestehenden Körperschaften, Stiftungen und Anstalten zugunsten des allgemeinen Wohls. Die Gesetzgebungskompetenz steht dabei sowohl dem Bund als auch den Ländern zu. Bei letzteren beschränkt sie sich freilich auf die juristischen Personen des Landesrechts. 6. Über eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hinaus kann sich ein Ausschluß des Konkurses auch aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen ergeben, insbesondere auf der Ebene des Verfassungsrechts. Dabei ist aber ein strenger Maßstab anzulegen, um das Interesse der Gläubiger an einem Zugriff auf das schuldnerische Vermögen nicht über Gebühr zu beeinträchtigen. So macht es einen wichtigen Unterschied, ob die zur Entscheidung herangezogenen Prinzipien zu einem Bestandsschutz für die einzelne juristische Person führen oder nur die Erfüllung bestimmter Aufgaben sichern. Letztere nämlich kann der Staat auch auf andere

M. Zusammenfassung

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Rechtsträger übertragen, wobei ihm selbst die Herausbildung neuer Organisationsformen offensteht. Voraussetzung ist lediglich, daß er eine Lösung wählt, die den Wertmaßstäben des Grundgesetzes Rechnung trägt, etwa dem Sozialstaatsprinzip. 7. Bund und Länder sind gleichsam kraft Natur der Sache konkursunfähig, da sie die höchsten Stufen gesellschaftlicher Organisation darstellen und eine besondere Verantwortung für die Entwicklung des gesamten sozialen und politischen Lebens tragen. 8. Auch Gemeinden und Landkreise sind als maßgebliche Bestandteile des demokratischen Systems konkursunfähig. Zwar werden sie nach Art. 28 II GG nicht in ihrer gegenwärtigen Gliederung geschützt. Die Durchführung eines Konkursverfahrens würde jedoch in den Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie eingreifen. 9. Zweckverbände sind grundsätzlich konkursfähig, da sie stets nur einen Ausschnitt aller Selbstverwaltungsaufgaben wahrnehmen. Die beherrschende Stellung des Konkursverwalters auf diesem Gebiet würde daher nicht zwingend zu einem Eingriff in den Kernbereich der Autonomie führen. 10. Die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften genießen als Träger originärer Gewalt Bestandsschutz nach Art. 137 III WRV i.V.m.Art. 140 GG, den der Staat durch eine Anwendung des Konkursrechts verletzen würde. Ihre Konkursunfähigkeit ergibt sich daher unmittelbar aus dem Grundgesetz. 11. Die Deutsche Bundesbank ist konkursfähig, obwohl sie sich durch ihr Recht zur Notenausgabe nach § 14 BBankG in weitem Umfang Zahlungsmittel verschaffen könnte. Immerhin ist es nicht ausgeschlossen, daß eine drohende Insolvenz aufgrund bankinterner Versäumnisse übersehen wird oder daß die erforderlichen Maßnahmen zumindest nicht rechtzeitig ergehen. Auch Art. 88 GG steht der Eröffnung eines Konkursverfahrens nicht entgegen, da er keine Bestandsgarantie der Bundesbank in ihrer konkreten Form enthält. 12. Kommunale Sparkassen, Landesbanken und Girozentralen stellen reine Zweckschöpfungen dar, die sich ebenfalls nicht auf einen Bestandsschutz kraft Verfassungsrechts berufen können. Auch steht ihnen kein Anspruch gegen ihre Träger auf Gewährung einer angemessenen Finanzausstattung im Sinne einer sogenannten „Anstaltslast4' zu. Da es bei entsprechender wirtschaftlicher Entwicklung durchaus zu Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung kommen kann, erscheint ein Konkursverfahren rechtlich wie praktisch möglich. 13. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten haben nach Art. 5 1 2 GG einen Anspruch auf funktionsgerechte Finanzierung durch den Staat. Außerhalb der Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben kann es aber weiterhin zum Eintritt eines Konkursgrundes kommen, etwa im Hinblick auf die Versorgungsansprüche ehemaliger Mitarbeiter. Wird in der Folge der Konkurs über das Vermögen einer Anstalt eröffnet, muß diese ihren Sendebetrieb einstellen, denn mit dem Grundsatz der Programmfreiheit wäre der Einfluß eines Konkursverwalters unvereinbar. Die

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M. Zusammenfassung

verfassungsrechtlich gebotene „Grundversorgung" könnte in diesem Fall aber auch durch andere öffentlich-rechtliche Sender gewährleistet werden, so daß die Konkursfähigkeit der Rundfunkanstalten entgegen der Rechtsprechung des BVerfG zu bejahen ist. 14. Die Träger der Sozialversicherung sind konkursfähig, da sie weder Bestandsschutz genießen noch einen individuellen Anspruch auf staatliche Unterstützung haben. Zwar obliegt es der öffentlichen Hand nach der Rechtsprechung des BVerfG, für eine soziale Grundsicherung zu sorgen. Gerade im Hinblick auf die Sozialversicherung wird jedoch betont, bei der Wahl der Organisationsformen zur Erfüllung dieser Aufgabe stehe dem Staat ein breiter Spielraum zu. Wird der Bevölkerung der erforderliche Schutz gewährt, ist es daher gleichgültig, in welcher Form und durch welchen Rechtsträger dies geschieht. 15. Berufsständische Körperschaften sind konkursfähig, weil ihre Existenz von der Rechtsordnung nicht zwingend vorausgesetzt wird und es zumindest bei pflichtwidrigem Verhalten ihrer Organe oder der Insolvenz sämtlicher Mitglieder zu Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung kommen kann. 16. Auch die Existenz der Studenten werke ist zumindest in ihrer konkreten Form nicht geboten. Da ihre Einnahmen eine Insolvenz nicht unter allen Umständen verhindern können und auch kein Anspruch auf unbegrenzte staatliche Zuschüsse besteht, ist die Konkursfähigkeit zu bejahen. 17. Aus der in den neuen Bundesländern bis Ende 1998 fortgeltenden Gesamtvollstreckungsordnung und der am Ol. Ol. 1999 in Kraft tretenden Insolvenzordnung ergeben sich keine bedeutenden Abweichungen von der Rechtslage, die sich unter der Geltung der Konkursordnung entwickelt hat.

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arverzeichnis Abgaben 26 Ablösung öffentlicher Anleihen 65, 72 ff. Abwasserverbände 106 f. Abzüge, willkürliche 63, 90 Achtung, gegenseitige 142 Alimentation 134, 163 Allgemeine Gerichtsordnung (AGO) 92, 97 Allgemeines Kriegsfolgengesetz (AKG) 66, 74 ff. Allgemeines Landrecht (ALR) 97 Alliierte 66 Allzuständigkeit der Gemeinden 105 Altersversorgung, betriebliche 29 Anstaltslast 43, 48, 121 ff., 138 ff., 158, 164 f., 173 Anwartschaften 29 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) 19, 29 ff., 59, 99, 105, 123, 130 ff., 170, 172 Arbeitslosenversicherung 145, 158 Armenfürsorge 153 Armenverbände 146, 153 Arrest 97 Arys 93 Ärztekammern 165 Auffangfunktion der Ortskrankenkassen 153 Aufhebung einer Allgemeinen Ortskrankenkasse 150 Auflösung einer juristischen Person 25 ff., 44, 46,51,55, 59, 134, 155, 161 ff. Aufrechnung 96 Aufrüstung 75 Aufsicht, staatliche 20, 32, 139 f., 161 ff. Ausfallbürgschaft 28, 120 Ausgewogenheit 142 Ausgleichs- und Ergänzungsfunktion der Landkreise 105 Ausländer 68 ff. Auslandsguthaben 80 Banken, private 20, 99, 119 f. Bankrottverfassung 87 ff.

Bargeld 93 ff. Beamte 75, 81,88 f. Beamtengehälter 84 Beauftragter der Kommunalaufsicht 103, 107 Bedarfszuweisung 100 Bedürfnisklausel 51 Beihilfe 146 ff. Beiträge 26 f., 32, 39 f., 45, 110, 146, 157, 161 Beitragsbescheid 30 Berufsgenossenschaften 30,42, 158 f. Besatzungsschäden 80 Beschwerdebefugnis 155 Bestandsschutz 22, 25, 92, 104 f., 109, 116, 124, 127, 133, 137, 145, 156 ff., 163 ff., 172 ff. Betriebskrankenkassen 146, 153 Betriebsrentengesetz (BetrAVG) 19, 29 ff., 59, 99, 105, 123, 130 ff., 170, 172 Bildungspolitik 166 Binnenstruktur, pluralistische 142 f. Bistümer 109 Bund 50 ff., 86, 151 ff. Bundesanstalt für Arbeit 158 f. Bundesarbeitsminister 148 Bundesbank 88 f., 115 ff., 173 Bundesrat 18 Bundesrepublik Deutschland 84 f. Bundesstaatsprinzip 58, 131 f. Bundestag 18 Bundes vermögen 66 Dänemark 64 Danzig 147, 150 Darmstädter und Nationalbank 120 Daseinsnotwendigkeit 21 Daseins Vorsorge 16, 30, 166, 172 DDR 66 Demokratieprinzip 21 Deutsche Golddiskontbank 80

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Dienstordnung der Angestellten 151 Dotationskapital 128 Ebers walde 107 Eigentumsgarantie 76 f., 81 Einführungsgesetz zur Konkursnovelle (EGÄndGKO) 19 ff., 48 ff., 52 ff., 58 f., 93 Eingriff, enteignender 28 Eingriff, enteignungsgleicher 28 Eingriffsvorbehalt 21 Einigungsvertrag 66 Einstandspflicht 108 Einzelfallgesetz 79 Einzelzwangsvollstreckung 23, 49, 52 ff., 57, 112 ff. Eisenbahngesellschaften 99 Elektrizitätswerke 18, 94 ff. Enteignung 28, 72 Erforderlichkeitsklausel 51 Ersatzkassen 29, 158 Erstattungsanspruch, öffentlich-rechtlicher 28 Erster Weltkrieg 64 Existenzminimum 87, 156 Familienversicherte 148 Finanzausgleich, horizontaler 58, 130 ff. Finanzausgleich, kommunaler 96 Finanzhoheit 102, 107, 124 Finanzverfassung 156 Finanz vermögen 95 ff., 102 Finanzwirtschaft 74, 76, 79, 90, 101 Fiskus 69 f. Folgenbeseitigungsanspruch, öffentlichrechtlicher 28 Forderungen 93 ff. Formalismus 25 Forschungspolitik 166 Fortbestehen einer juristischen Person 26 f., 149 ff. Frankreich 63 f. Funktionsgewährleistung 133 ff. Funktionsnachfolge 28, 83 f. Funktionsverschiebung 85 Garantiehaftung 28, 146 ff. Gaswerke 18, 94 ff. Gebiete, gemeindefreie 104

Gebietsänderung 85, 104 Gebietskörperschaften 21 f., 38 ff., 50, 60, 107 Gebühren 26 f., 32, 110 Gegenstände, unpfändbare 22 ff., 93 ff. Geldumlauf 115 Gemeindedirektor 103 Gemeindekrankenversicherung 146 Gemeinden 13, 36, 48 ff., 73, 91 ff., 120, 125, 138, 143, 160, 173 Gemeindeordnungen 99, 103 Gemeinderat 18, 103 Gemeindeverbände 52 ff., 125, 151 ff. Gemeingebrauch 95 f. Gemeinnützigkeit, unmittelbare 97 f. Gemeinwohlorientierung 16, 59, 61 Genossenschaften 25 Genußanwärter 25 Gerichtshof, internationaler 70 Gesamtrechtsnachfolge 28, 158 f. Gesamtvollstreckungsordnung (GesO) 168 f., 174 Gesetz, formelles und materielles 34, 37 ff., 42, 47, 59, 123 f., 138 Gesetzgebungskompetenz 36, 48, 50 ff., 172 Gewährträgerhaftung 28, 37, 39, 43, 48, 107, 120 ff., 139 f. Gewalt, originäre 101, 113 f. Gewinnerzielung 95 Gewohnheitsrecht 36, 128, 158, 164 f. Girokasse 93, 95 Girozentralen 119 ff., 129, 173 Glashütte 13, 93 ff. Gläubigerversammlung 86 Gliedstaaten 93 Gottesdienst 113 Grundbesitz 93 ff. Grundkapital der Bundesbank 118 Grundsätze des Berufsbeamtentums 162 f. Grundsicherung im sozialen Krankenschutz 153 ff. Grundversorgung, unerläßliche (Rundfunk) 137 ff., 173 f. Handlungsunfähigkeit 87 Hand Werksinnungen 57, 160 ff. Handwerkskammern 160 ff. Härteausgleich 78 Haushaltsplan 161 ff.

Sachwortverzeichnis Haushaltsvolumen 87 Hilfskassen für Arbeiter 155 Industrie- und Handelskammern 163 ff. Inflation 64, 72, 75 Insolvenzordnung (InsO) 170 f., 174 Interessenvertretung, berufsständische 160, 164 Investitionen 108 Justizminister 92 Kassenkredite 87 Kassenorgane 150 Kernbereich gemeindlicher Autonomie 102, 104 Kirchen 29, 43, 109ff., 132f., 136, 138, 160, 173 Kommunalaufsicht 125 Kommunalbankrott 92, 108 Kommunen 80, 99, 105, 123 Konkurrenzprinzip 40 Konkurs- / Insolvenzausfallgeld (KAUG) 29, 34, 45, 170 Konkurseröffnung 26 f., 29, 102 Konkursmasse 23, 55, 93, 113 Konkursunfähigkeit, faktische 31,43, 59 Konkursverwalter 15, 102 ff., 111 ff., 150 f., 173 Kontinuität 22, 79, 83 f. Korruption 33 Kostendämpfung 157 f. Kostendeckungsprinzip 161 Krankenversicherung 145 ff. Krankenversicherungsgesetz (KVG) 146, 149 Kreditversorgung 115, 127 Kreishandwerkerschaften 57, 160 ff. Kriegsschulden 64 Kriegswirtschaft 75 Kuponsteuer 70 Länder 48 ff., 73, 81, 86 Landesbanken 38, 119 ff., 129, 173 Landesrecht 50 ff., 126 Landesversicherungsanstalten 147, 158 f. Landkreise 49, 91, 103, 105 ff., 143, 173 Lastenausgleich 158 f. Lebensgrundlage 78 Lebensversicherung 29 13 Lehmann

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Leistungsverwaltung 20 Liquidation 24 ff., 44, 104, 117 Lohnsumme 30 Mandat, demokratisches 104 Maßnahmegesetz 79 Mehrheit, einfache 88 Mehrleistungen 150 Meinungsbildung 134 Mexiko 67 Mitgliederversammlung (Handwerkskammer) 161 f. Mittel, bereite 149 Moratorium 100 Muttergemeinwesen 29, 130, 133 f., 142 f., 158 Nachtragshaushalt 161 Nationaleinkommen 66 Nationalsozialismus 75 Neapel 100 Neugliederung von Gemeinden 101 ff. Neuordnung, staatliche 74, 81 New York 99 f. Normenkontrolle, konkrete 54 Norwegen 64 Notenemission 115 Notrecht 82 Notstandsverfassung 76 Obereigentum 68 Oder-Neiße-Gebiete 80 Organisation, dezentrale 91 Organisationsakt 21, 134 Organisationsgewalt 50 f., 102, 139 Ortskrankenkassen 145 ff. Österreich 64 Paderborn 148 Papiervaluta 63 ff. par condicio creditorum 14 f. Parteifähigkeit, passive 18 Pensions-Sicherungs-Verein 30, 39 Personalhoheit 102 Pflichtaufgaben 124, 127 Portugal 64 Preußisches Sparkassenreglement 119, 125, 128

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Privatrecht 70 Pro-Kopf-Verschuldung 14 Programmfreiheit 32, 141 f. Rathaus 94, 98 Rechnungshöfe 43 Rechtsanwaltskammern 165 Rechtsbruch 69 f., 82, 90 Rechtseinheit 52 Rechtsfähigkeit 17 f., 25, 27 f., 124, 127 Rechtspflicht 128 Rechtssicherheit 49, 59, 90, 123 Rechtsstaatsprinzip 28, 78, 126 f., 140 Rechtsverordnung 34 f., 37 f., 59, 138 Rechtszersplitterung 49 Redaktions versehen 105 Regelleistungen 150 Regiebetriebe 18 Regionalprinzip 127 Reichsbank 65, 80 Reichsgericht 72 ff., 90 Reichskanzler 73 Reichsvermögen 66 Rentenansprüche 80 Rentenmark 65 Rentenversicherung 145, 158 f. Reparationsschäden 80 f. Repudiation 62 res circa sacra 111 f. res sacrae 111 f. Reservefonds der Ortskrankenkassen 149 Revision 42 Richterrecht 28 Risikostrukturausgleich 148 f. Ruhrgebiet 64 Rundfunkanstalten 43, 58, 130 ff., 154, 160, 173 f. Rundfunkfreiheit 32, 133 ff. Rundfunkgebühren 130 ff. Rundfunkrat 140 ff. Rundfunkwerbung 132 ff. Sachlichkeit 142 Sächsisches Oberverwaltungsgericht 93 ff. Sakramentspendung 113 Salzgitter 100 Satzung 35, 39 Säuberungswirkung des Konkurses 16, 101 Schulden, aufgeschobene 62

Schuldnerschutz 52 SDR 130, 140 Seelsorge 113 Selbstbestimmungsrecht, kirchliches 32, 109 f. Selbstverwaltung 92 ff., 101 ff., 124, 152 f., 155 ff., 173 Selbstverwaltungsaufgaben, freiwillige 124 Semesterbeiträge 166 f. Sicherung der Zahlungsfähigkeit (AFG/ BetrAVG) 33 ff., 42, 110, 123 f., 154 Sicherungskette, vertikale 38 f. Solidarprinzip 35,40 f., 43 Sonderabgabe 43, 45 f., 48 Sonderinteresse 42 f. Sonderkonkurs 23, 55, 84 Sondervermögen 18 Sozialbeiträge der Studenten 166 Sozialprodukt 64, 87 ff. Sozialrechtsweg 30 Sozialstaatsprinzip 16, 79, 127, 145 ff., 160, 173 Sozialversicherung 30, 45, 48, 145 ff. Spanien 64 Spar-Verordnung 99 Sparkassen 37 f., 95, 119 ff., 173 Sparkassen- und Giroverband 38, 121 Sparkassenstützungsfonds 121 Spekulationsgeschäft 68 Spitzenverbände der Krankenkassen 148 Staatenidentität 84 Staatensukzession 84 f. Staatsbankrott 21, 61 ff., 127 Staatshaftungsrecht 28 Staatshoheitstheorie 67 f., 72 Staatskapitalismus 75 Staatskirche 114 Staatspolitik 74 ff. Staatsquote 89 Staatsumwälzung 63 Staats vertrag 142 f. Steuererhebungsrecht 32 f., 87, 98 f., 109 ff. Steuererhöhungen 87 Studentenschaften 18 Studentenwerke 166 ff., 174 Tilgung 70, 87 ff. Treu und Glauben 79

Sachwortverzeichnis Übergangsvorschrift 75 f., 79 Übermaßregelung 41 Überschuldung 13, 37, 59, 87, 93, 114, 116 ff., 136, 162 ff., 170, 172 ff. Umlageverfahren 30 Unfallversicherung 145, 158 f. Ungleichbehandlung 42 Universitäten 166 f. Unmöglichkeit, faktische 71, 81, 90 Unrecht, legislatives 72 f. Unterbilanz 121 f., 125, 128 Unzulässigkeit des Konkurses (AFG/BetrAVG) 31 ff. Veranstaltung 98 Verbindlichkeiten, reichsbezogene 80 Verein, rechtsfähiger 19, 25 f. Verfassungsmäßigkeit der Freistellungsvorschriften 39 ff. Verfügungsbefugnis des Konkursverwalters 15, 102,111 Vermögensnachfolge 28 Vermögensrechte 94 Versicherungsanstalten 49 Versicherungsfall 39 Versorgungsansprüche 29 f., 44, 154 f., 163, 173 Verträge, völkerrechtliche 70, 80 Vertragsbruch 87 Vertragstheorie 68 ff. Vertrauensschutz 78, 138 Verwaltungsakt 30 Verwaltungskosten 39 f. Verwaltungsprivatrecht 17 Verwaltungsrechtsweg 161 Verwaltungsreform 155

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Verwaltungsvermögen 95 ff. Verweisung, dynamische 53 ff. Verweisung, statische 52 ff. Völkerrecht 70 Volkseinkommen 66 Vollstreckungsdruck 86 Vorlagebeschlüsse 42, 46, 53, 56, 110 Währungsreform 66, 72, 80 Währungsstabilität 115 ff. Warnfunktion 87, 89 Wasserwerke 94 ff. WDR 130 Wechselkurse 65 Weimarer Republik 64 Weltanschauung 63 Wesensgehalt 77 Westfalen 148 Wettbewerbsenquete 121 ff. Widerstand, passiver 64 Willkürverbot 44,47, 78 Wirtschaftskrise 93, 147 Wissenschaft, freie 166 Zahlungsunfähigkeit 13, 37, 42 f., 59, 61, 87ff., 93, 100, 114, 116ff., 136, 142, 162 ff., 172 ff. Zentralbankrat 117 Zinszahlung 63, 87 f. Zusagen, rechtsgeschäftliche 36 Zwangsetatisierung 125, 161 ff. Zwangsgewalt, übergeordnete 86, 90, 108 Zwangsmitgliedschaft 39, 163 Zwangsverwaltung 100 Zweckverbände 91, 106 f., 173 Zweiter Weltkrieg 65