Die Informationspflicht Der Behorden Im Recht Der Vereinigten Staaten (Berliner Abhandlungen Zum Presserecht) (German Edition) 3428023102, 9783428023103

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MANFRED REHBINDER

Die Informationspflicht der Behörden im Recht der Vereinigten Staaten

Berliner Abhandlungen zum Pre88erecht herausgegeben von Karl August Bettermann, Ernst E. Hirsch und Peter Lerche

Heft 10

Die Informationspflicht der Behörden im Recht der Vereinigten Staaten

Von

Prof. Dr. Manfred Rehhinder

DUNCKER & HUMBLOT/ BERL I N

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1970 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berl1n 61 Prlnted In Germany

© 1970 Duncker

Diese Arbeit wurde ermöglicht durch die Gastfreundschaft des Center for the Study of Law and Society (Berkeley) unter der Leitung von Caleb Foote und Sheldon L. Messinger, durch die finanziellen Zuwendungen des Airlift Memorial Fund (Berlin) und der Fulbright-Kommission (Bad Godesberg) sowie durch die unermüdliche und anspornende Hilfe meines amerikanischen Assistenten, Roger W. Haines. Herr Priv. Doz. Dr. Manfred Zuleeg hat die Übersetzung des Gesetzestextes kontrolliert. Allen sei aufrichtig gedankt. Das Manuskript wurde im März 1970 abgeschlossen. Bielefeld, im Juli 1970 Manfred Rehbinder

Inhalt Einlei tung ............................................................

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§ 1 Entstehungsgeschichte des Freedom of Information Act ............

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§ 2 überblick über die Gesetzeslage ..................................

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§ 3 Die Grundsätze der Informationspflicht ............................

18 19

1. Veröffentlichungen im Bundesanzeiger... .......................

2. Offenlegung von Entscheidungen, Verwaltungsakten, Richtlinien, Auslegungsgrundsätzen, Leitfäden und Dienstanweisungen sowie eines entsprechenden Verzeichnisses... . .... ......... .... ....... 22 3. Offenlegung von Einzelunterlagen .............................. 29 4. Offenlegung einer Aufzeichnung über Einzelvoten bei Kollegialbehörden ...................................................... 31 § 4 Ausnahmen von der Informationspflicht ..........................

1. Geheimsachen im Interesse der nationalen Sicherheit oder der

Außenpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Interne Vorschriften für Bedienstete und interne Verwaltungspraktiken ...................................................... 3. Gesetzliche Geheimhaltungspflichten ............................ 4. Vertrauliche Informationen .................................... 5. Interner Behördenverkehr ...................................... 6. Schutz der Privatsphäre ........................................ 7. Untersuchungsakten ............................................ 8. Informationen über das Finanzwesen .......................... 9. Informationen über Quellen ....................................

32 34 35 36 36 39 41 42 43 44

§ 5 Rechtliche Durchsetzbarkeit der Informationspflicht ................

1.

2. 3. 4.

45 Durchsetzung der Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger 45 Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung und zur Führung eines Verzeichnisses über bestimmtes Normenmaterial der Behörde.. 46 Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung von Einzelunterlagen .. 47 Durchsetzung der Pflicht zur Aufzeichnung von Einzelnoten in Kollegialbehörden .............................................. 50

§ 6 Der Freedom of Information Act in der Praxis ....................

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§ 7 Rechtsvergleichende Schlußfolgerungen in Thesen ..................

57

8 Anhang

Inhalt ..............................................................

1. Statement by President Johnson Upon Signing Public Law 89-487

58

on July 4, 1966 .................................................... übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. 5 U.S.C. § 552 as amended by 81 Stat. 54 (1967) = Freedom of Information Act .......................................................... übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 59

Literatur ..............................................................

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Einleitung A law on public access to government records which is made in haste and without reference to the demands and opinions of those likely to be affected, is little better than a law which leaves disclosure of records to administrative discretion (Enid Campbell)l.

Eine der schwächsten Stellen in den Regelungen der deutschen Landespressegesetze ist die gesetzliche Festlegung eines Informationsrechts der Presse (§ 4 der jeweiligen Pressegesetze, in Hessen § 3)2. Der einfache Staatsbürger hat nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nur das Recht, sich aus "allgemein zugänglichen Quellen" zu unterrichten. Der Presse wird dagegen ein Privileg eingeräumt. Sie soll Zugang zu Informationen haben, die nicht allgemein zugänglich sind. Die Behörden sind verpflichtet, ihr diejenigen Auskünfte zu erteilen, die der Erfüllung ihrer "öffentlichen Aufgabe" dienen. Diese Auskunftspflicht ist aber doppelt eingeschränkt. Einmal dadurch, daß auf die "öffentliche Aufgabe"3 der Presse verwiesen wird. Zum zweiten durch verschiedene in den Gesetzen näher umschriebene und meist sehr allgemein gehaltene Schranken. Im wesentlichen dürfen danach Auskünfte durch die Behörden verweigert werden, wenn die sachgemäße Durchführung eines schwebenden Verfahrens vereitelt, erschwert, verzögert oder gefährdet werden könnte, wenn Vorschriften über die Geheimhaltung entgegenstehen oder wenn ein überwiegendes öffentliches oder schutzwürdiges privates Interesse verletzt werden würde. Abgesehen von dem Privilegcharakter dieser Regelung liegt das Unbefriedigende dieses Auskunftsanspruches in der Allgemeinheit seiner Schranken; denn es dürfte wohl kaum eine Auskunft geben, die von der Behörde nicht unter Angabe einer dieser Gründe verweigert werden könnte. Weiter liegt eine entscheidende Schwäche darin, daß die Presse zur gerichtlichen Durchsetzung ihres Auskunftsanspruches auf den allgemeinen Verwaltungsprozeß angewiesen ist, dessen Ablauf der Schnelllebigkeit des Tages und den Arbeitsbedingungen der Presse nicht gerade entgegenkommt. Denn nichts - sagen zu Recht die Journalisten - ist so alt, wie eine Zeitung von gestern. CampelI, S. 75. Vgl. meine Darstellung und Kritik in M. Rehbinder: Presserecht, 1967, RZ.16. 3 Zur Fragwürdigkeit dieses Begriffes vgl. Dieter Czajka: Pressefreiheit und "öffentliche Aufgabe" der Presse, 1968. 1

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Einleitung

Die Unzulänglichkeit unserer gegenwärtigen gesetzlichen Regelung macht das Bedürfnis unabweisbar, die Frage eines Auskunftsanspruches von Grund auf neu zu überdenken, sobald das lang geplante und immer wieder aufgeschobene Presserechtsrahmengesetz ernsthaft in Angriff genommen wird. Anregungen und Hinweise darauf, welche Wege hier im einzelnen möglich sind, kann uns - wie auf anderen Gebieten auch - die Rechtsvergleichung bieten. Löffler hebt in der Neuauflage seines Presserechtskommentars hervor, daß dem deutschen Recht vergleichbare gesetzliche Regelungen eines Auskunftsanspruchs nur in drei Staaten bestünden, nämlich in Schweden, Finnland und Jugoslawien4 • Über die Situation in Schweden, auf die auch in der übrigen Literatur des Presserechts verwiesen wird, besitzen wir neuere Darstellungen in deutscher Sprache u. a. von Petr{m und Mahrer5• Sie zeigen, daß hier ein Recht auf Akteneinsicht besteht, das zwar im Rahmen des schwedischen Verfassungsrechts durch eine Pressefreiheitsverordnung geregelt ist, das aber durchaus kein Privileg der Presse ist, sondern jedem schwedischen Staatsbürger zusteht. Konsequenter und in ihren Einzelheiten genauer durchdacht ist hier jedoch die jüngste gesetzliche Regelung unseres Problems, die von Löffler noch nicht berücksichtigt wurde, nämlich die Regelung in den Vereinigten Staaten aus dem Jahre 1966. Sie verzichtet völlig auf eine Verknüpfung mit dem Presserecht im engeren Sinne und behandelt den Auskunftsanspruch in einem Spezialgesetz, dem Freedom of Information Act, der Bestandteil des allgemeinen Verwaltungsrechts ist. Nachdem die ersten praktischen Erfahrungen mit diesem Gesetz vorliegen, erscheint es im Interesse einer künftigen gesetzlichen Neuregelung in Deutschland angebracht, sich eingehender mit seinen Einzelheiten zu beschäftigen. Dabei wird vieles von dem, was die folgende Darstellung bringt, für uns nur eine negative Bedeutung in dem Sinne haben, daß wir Anhaltspunkte dafür erhalten, woran alles gedacht werden muß, um negative Ergebnisse einer gesetzlichen Regelung zu vermeiden. Bei der Übertragung der amerikanischen Gedankengänge in deutsche Terminologie ergaben sich zuweilen Schwierigkeiten dadurch, daß das amerikanische Verwaltungsrecht noch weitgehend vom Ermessen beherrscht ist, das erst langsam Rechtsregeln unterworfen wird6 • Viele Einzelheiten werden aber durch die eingehende Kritik klar, die der führende amerikanische Verwaltungsrechtler, Kenneth C. Davis, an der offiziellen Interpretation des Gesetzes durch das Justizministerium geübt hat und die im folgenden eingehend referiert wird. 4 Martin Löffler: Kommentar zum Presserecht, Bd. H, 2. AufI., 1968, § 4 LPG, Nr. 72. 5 Gustav Petren: Die Aktenöffentlichkeit in Schweden, in Verwaltungsarchiv 1958, S. 323 ff.; Isabell Mahrer: Die Öffentlichkeit amtlicher Akten in Schweden, in Zeitschrift für Schweizerisches Recht 110 (1969), S. 317-343. e Vgl. Kenneth Culp Davis: Discretionary Justice, 1969.

§ 1 Entstehungsgeschichte des Freedom of Information Act Der Freedom of Information Act ist das Ergebnis eines langen Ringens um einen Kompromiß zwischen dem Interesse des Bürgers an der Offenlegung der Staatstätigkeit und dem Interesse des Staatsapparates an der Geheimhaltung amtlicher Vorgänge. Während das Geheimhaltungsinteresse des Staates als Amtsgeheimnis schon immer rechtlich geschützt wurde, war das beim Informationsinteresse lange nicht der Fall. Dem gemeinen Recht ist ein allgemeiner Informationsanspruch bis heute unbekannt. Staatliche Unterlagen sind in England Eigentum der Krone. Ursprünglich lag es deshalb auch im Ermessen der Krone, diese Unterlagen zugänglich zu machen oder nicht. Später konnte die Vorlage durch Anordnung des Gerichts erzwungen werden, wenn der Betreffende ein unmittelbar eigenes Interesse an der Einsichtnahme hatte, nicht dagegen, wenn die Wahrnehmung öffentlicher Interessen oder der Interessen Dritter geltend gemacht wurdet. Die gleiche Auffassung finden wir zunächst auch in den USA, obwohl hier von Anfang an viel stärker als in England betont wurde, daß die Öffentlichkeit einen Anspruch auf Unterrichtung habe. "The right of the people to know what their government is doing" war aber nur ein moralischer Appell und kein erzwingbarer Rechtsanspruch. Demgegenüber war das Amtsgeheimnis stets rechtlich abgesichert. Im Jahre 1789 verabschiedete der Kongress das sog. Housekeeping Statute, das dem Behördenchef das Recht zur Regulierung der Behördentätigkeit gab und in praxi als Grundlage für Auskunftsverweigerungen diente2 • Daneben wurde die doctrine of executive privilege herangezogen, die z. T. als Grundsatz des gemeinen Rechts, z. T. als Ergebnis des Verfassungsrechts verstanden wurde, und zwar mit der Begründung, daß der Grundsatz der Gewaltenteilung einen Eingriff der einen Gewalt in das Ermessen der anderen Gewalt verbiete 3 • Mit der Zunahme der Verwaltungstätigkeit des Staates wuchs jedoch das Bedürfnis der Bürger nach Unterrichtung, zumal amerikanische Behörden im Vergleich zur Situation auf dem Kontinent einen weit 1 über die rechtliche Situation in England und die mangelnde Öffentlichkeitsarbeit der dortigen Regierung berichtet Campbell, S. 77 f. 2 John J. Mitchell: Government Secrecy in Theory and Practice, in Columbia Law Review 58 (1958), S. 199-210 (200). 3 Davis, S. 763 f., Note Iowa, S. 143 f.

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größeren Ermessensspielraum haben. Insbesondere als Reaktion auf die wirtschaftslenkenden Eingriffe des Staates während des New Deal kam es in einer Fülle von Einzelstaaten zu Spezialgesetzen. Dabei war und ist die Rechtslage heute noch, wie immer bei Gesetzgebungskompetenz von Einzelstaaten im Rahmen eines Bundesstaates, unerfreulich verworren. Etwa ein Viertel der Staaten hat keinerlei allgemeine gesetzliche Regelung, sondern lebt noch nach gemeinem Recht und kennt nur gelegentlich in Sonderfällen einen allgemeinen Anspruch auf Vorlage bestimmter Akten. Die Hälfte der Staaten gibt dagegen bestimmten Personen der Öffentlichkeit ein Recht auf Akteneinsicht auch ohne Nachweis eines besonderen Interesses. Nur das letzte Viertel der Staaten gibt darüber hinaus einen allgemeinen Anspruch auf Zugang zu bestimmten Arten von Unterlagen'. Nach dem zweiten Weltkrieg kam es dann auch im Bereich des Bundesrechts zu einer gesetzlichen Regelung. Der zur Reform und Verfahrensvereinheitlichung der Bundesbehörden im Jahre 1946 erlassene Administrative Procedure Act verpflichtete in Abschnitt 3 (5 U.S.C. § 1002 (1964» alle Bundesbehörden, im Bundesanzeiger Einzelheiten ihrer Organisation und Arbeitsweise sowie der von ihnen befolgten materiellen Regeln, Auslegungsgrundsätze und Verwaltungsrichtlinien zu veröffentlichen. Ferner sollten die Behörden endgültige Stellungnahmen und Verwaltungsakte, die zur Entscheidung von Einzelfällen getroffen werden, veröffentlichen oder zugänglich machen und alle übrigen amtlichen Unterlagen den davon unmittelbar betroffenen Personen zur Einsichtnahme zur Verfügung stellen. Nach den Gesetzgebungsmaterialien lag dieser Regelung "die Theorie zugrunde, daß Verwaltungsvorgänge und Verwaltungsverfahren öffentliches Eigentum (public property) seien, auf dessen Kenntnis oder Möglichkeit einer schnellen und verläßlichen Kenntnisnahme nicht nur wenige Spezialisten und Lobbyisten, sondern die breite Öffentlichkeit ein Recht"5 habe. Diese und andere Äußerungen weckten jedoch falsche Hoffnungen über die praktischen Möglichkeiten, die das Gesetz eröffnete. Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut bestand nämlich ein solches allgemeines Informationsrecht nicht, wenn es um "Vorgänge der Vereinigten Staaten (ging), die im öffentlichen Interesse Geheimhaltung erfordern" oder um Angelegenheiten, die "nur mit der inneren Verwaltung der Behörde" zu tun hatten. Ferner stand es den Behörden offen, Entscheidungen und Anordnungen geheimzuhalten, "die aus 4 Vgl. den überblick bei Campbell, S.80-82, und die ausführlichen Nachweise bei Harold L. Cross: The People's Right to Know. Legal Access to Public Records and Proceedings, 1953, S. 48-59, 337-347. 5 Administrative Procedure Act, S. Doc. No. 248, 79th Cong., 2d Sess. (July 26, 1946), S. 198.

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gutem Grunde vertraulich behandelt werden müssen". Weitere amtliche Unterlagen konnten zurückgehalten werden "aus vorhandenem guten Grund" (for good cause lound). Das dadurch den Behörden eingeräumte Ermessen war gerichtlich nicht nachprüfbar. Als die Presse realisierte, daß das Gesetz ihr nicht mehr Möglichkeiten eröffnete, als sie schon vorher hatte, ergriff sie in eigener Sache die Initiative. Im Jahre 1950 beauftragte die American Society of Newspaper Editors den Rechtsberater der New York Herald Tribune, Dr. Harold E. Cross, mit der Anfertigung eines Gutachtens, das 1953 unter dem Titel: The People's Right to Know erschien und als ein "potent manual-of-arms for battle"6 begrüßt wurde. In der nunmehr einsetzenden politischen Kampagne kam der Presse die Hysterie der unseligen McCarthy-Aera zu Hilfe. Als es im Jahre 1954 zur Konfrontation zwischen Senator McCarthy und der Armee kam, gab Präsident Eisenhower an den Verteidigungsminister die Anweisung, daß niemand aus dem Verteidigungsministerium vor dem Senat über interne Debatten innerhalb des Ministeriums über die betreffenden Streitfragen auszusagen habe. Er berief sich dabei auf ein Gutachten des Justizministeriums, das ihm aufgrund der doctrine of executive privilege das Recht zusprach, dem Kongress bestimmte Informationen vorzuenthalten7 • Der Kongress gründete daraufhin im Jahre 1955 das Foreign Operations and Government Information Subcommittee of theHouseCommittee on Government Operations unter Leitung von Senator John Moss, das sog. Moss Subcommittee, das eng mit der Presse zusammenarbeitete8 und eine Reihe von Hearings durchführte. Seit 1956 arbeitete ebenfalls in dieser Richtung das Senate Judiciary Committee's Subcommittee on Constitutional Rights. In den Untersuchungen wurde festgestellt, daß die gesetzliche Regelung der Auskunftserteilung im Administrative Procedure Act in der Praxis nicht den beabsichtigten Erfolg gehabt habe: "Sie hatte genau den gegenteiligen Effekt; sie wird als gesetzliche Rechtfertigung dafür zitiert, praktisch jedwede Information zurückzuhalten, die der betreffende Beamte oder die Behörde nicht zu geben wünscht"9. So beanstandete das Moss-Subcommittee, daß die Post einer Zeitung die Auskunft über Einzelheiten eines von ihr abgeschlossenen Leasing-Vertrages verweigert hatte 10 und daß das Verteidigungsministerium einem Wirtschaftsblatt keinen Einblick in den Prüfungsbericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über einen Teil des Ministeriums geben wollte l l . Vgl. Cross (FN. 4), S. VII. 100 Cong. Rec. 6263 (daily ed. May 17, 1954). 8 Siehe Campbell, S. 82 f. 9 S. Rept. H, S. 5. 10 H. Rept. 2578, 85th Cong., 2d Sess. (1958). 11 H. Rept. 1137, 86th Cong., 1st Sess. (1959). 6 7

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1961 verweigerte die Marine die Veröffentlichung ihrer Telefonbücher12 , 1962 die Armee einem Kongressabgeordneten die Einsicht in einen Testbericht über Lastkraftwagen13. Besonderen Staub wirbelte 1962 die Weigerung der National Science Foundation auf, die Kostenvoranschläge erfolgloser Bewerber um ein Millionenprojekt zur Erforschung des Meeresbodens und des Erdinneren bekanntzugeben14. Auch sonst ging es immer wieder um wirtschaftliche Interna von Ausschreibungsverfahren. Eine Reihe von Fällen kam vor die Gerichte, jedoch meist ohne Erfolg. So wollten im Falle United States v. Reynolds 15 die Witwen von Luftwaffensoldaten, die bei Testflügen abgestürzt waren, im Schadensersatzprozeß die Vorlage des amtlichen Unfallberichtes erzwingen, den die Luftwaffe mit der Begründung zurückhielt, der Bericht enthielte Angaben über die Erprobung einer geheimen elektronischen Ausrüstung.DieVorlage wurde hier nicht für notwendig befunden,da nicht ersichtlich war, warum man zur Entscheidung des Falles nicht auch ohne Einsicht in den Bericht kommen konnte, z. B. durch Vernehmung der überlebenden Besatzungsmitglieder. Im Falle Roviaro v. United States18 wurde auf die Lehre vom Amtsgeheimnis zurückgegriffen und anerkannt, daß der Staat im Interesse der Verbrechensbekämpfung nicht verpflichtet sei, nach Abschluß von Strafverfahren seine Informanten preiszugeben.

Obwohl seit 1955 insgesamt 12 Reformvorschläge im Senat eingebracht wurden, dauerte es bis 1963, bis man eine Reform dort ernsthaft diskutierte17• Vorher hatte Moss lediglich erreicht, daß im Jahre 1958 das Housekeeping Statute u. a. durch den Satz ergänzt wurde: "This section does not authorize withholding information from the public or limiting the availability of records to the public"18. Aber bei der Ausfertigung des Gesetzes stellte der damalige Präsident Eisenhower ausdrücklich fest, daß diese Änderung keinen Einfluß auf das Rechtsinstitut des Amtsgeheimnisses habe19 • An der praktischen Rechtslage wurde dadurch also nichts geändert20 • Auch die 1963 diskutierten beiden Gesetzentwürfe21, von denen einer eine vollständige Revision des Administrative Procedure Act und der andere nur eine Revision von dessen Note Harvard, S. 909. H. Rept. 918, 88th Cong., 1st Sess. (1963). 14 John E. Moss: Public Information Policies, the A.P.A., and Executive Privilege, in Administrative Law Review 15 (1963), S. 111-123 (114). 15 345 U.S. 1 (1953). 18 353 U.S. 59 (1957). 17 Note Notre Dame, S. 418, mit Nachweisen. 18 5 U.S.C. § 22 (1964). 19 Vgl. T. C. Hennings: Constitutional Law. The People's Right to Know, in American Bar Association Journal 45 (1959), S. 667. 20 Campbell, S. 83. n S. 1663 und S. 1666, 88th Cong., 1st Sess. 12

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§ 1 Entstehungsgeschichte des Freedom of Information Act

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Abschnitt 3 zum Inhalt hatte, wurde in der damaligen Legislaturperiode nicht abschließend behandelt. Es kam lediglich zu umfangreichen Hearings22 und zum Beschluß über eine Änderung des Abschnittes 3 im Senat23 • 1965 wurde die Revision des 3. Abschnittes jedoch als Freedom of Information Act erneut verhandelt24 , von beiden Häusern verabschiedet25 und von Präsident Johnson am 4. Juli 1966 ausgefertigt26 • Kurz darauf wurde eine formal veränderte Fassung verkündet, die in den United States Code aufgenommen wurde27• In dieser Fassung ist das Gesetz am 5. Juli 1967 in Kraft getreten.

S. Rept. 1219, 88th Cong., 2nd Sess. 110 Cong. Rec. 17080 (daily ed. July 31,1964). 24 S. Rept. 813, 89th Cong., 1st Sess.; H. R. Rept. 1497, 89th Cong., 2d Sess. Eine Zusammenstellung der Hearings findet sich bei Davis, S. 762 Anm. 6. 25 Public Law 89--487 = 80 Stat. 250 (1966). 26 Vgl. Original und übersetzung der Erklärung des Präsidenten anläßlich der Unterzeichnung, u. S. 58 f. 27 Public Law 90-23 = 81 Stat. 54 (1967) = 5 U.S.C. § 552 (vgl. S. Rept. 248, 90th Cong., 1st Sess., S. 3; H. Rept. 125, 90th Cong., 1st Sess., S. 1). Text und deutsche übersetzung unten S. 60--66. 22

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§ 2 tTberblick über die Gesetzeslage 5 U.S.C. § 552 1 enthält jetzt unter lit. a und c eine Regulierung der Informationspflicht im Grundsatz und unter lit. b die Ausnahmen. Er gilt als Bundesgesetz nur für die Bundesbehörden, von denen es etwa 100 gibt. Diese sind jedermann gegenüber zur Information verpflichtet, nicht etwa nur der Presse gegenüber, wie in den deutschen Landespressegesetzen. Nach lit. a Absatz 1 sind die Behörden verpflichtet, eine Reihe von Informationen im Bundesanzeiger zu veröffentlichen, die man als das spezifische Verwaltungsrecht der betreffenden Behörden bezeichnen könnte. Darunter fallen der Behördenplan einschließlich der Regulierung des Publikumsverkehrs (A), die behördliche Arbeitsweise (B und C) und die von der Behörde erlassenen materiellen Vorschriften (D). Nach lit. a Absatz 2 müssen die Behörden 6 verschiedene Arten von Dokumenten der Öffentlichkeit zugänglich machen, nämlich Entscheidungsgründe und Verfügungen (A), Richtlinien undAuslegungsgrundsätze (B) sowie Leitfäden und Dienstanweisungen (C). Soweit durch die Einsichtnahme Dritter ein Eingriff in die Privatsphäre stattfinden würde, kann die Behörde identifizierende Details unkenntlich machen. Über die eben genannten Dokumente ist ein laufendes Verzeichnis zu führen und ebenfalls zugänglich zu machen. Nach lit. a Absatz 3 müssen die Behörden auf Antrag jedermann Einzelakten zugänglich machen, und nach lit. a Absatz 4 sind schließlich Kollegialbehörden verpflichtet, Aufzeichnungen über die Voten jedes ihrer Mitglieder der öffentlichen Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. In lit. b sind nun 9 verschiedene Ausnahmen aufgezählt, die ein gutes Teil der im Prinzip bestehenden Informationspflicht wieder zurücknehmen. Die Bedeutung dieser Ausnahmeregelung wird entscheidend durch die Vorschrift der lit. c bestimmt, nach der eine Verweigerung von Informationen oder eine Beschränkung der Zugänglichkeit von Unterlagen nur in den Fällen erlaubt ist, die das Gesetz ausdrücklich aufführt. Im einzelnen handelt es sich um folgende Ausnahmen: 1. Angelegenheiten, die im Interesse der nationalen Sicherheit oder der Außenpolitik vom Präsidenten ausdrücklich zur Geheimsache erklärt worden sind (Absatz 1). Das gilt jedoch nicht gegenüber Informationsbegehren des Kongresses (lit. c Satz 2). 1

Siehe Original und übersetzung unten S. 60-66.

§ 2 überblick über die Gesetzeslage

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2. Regulierungen des innerdienstlichen Verhaltens des Behördenpersonals und innerdienstlicher Verwaltungspraktiken (Absatz 2). 3. Angelegenheiten, deren Veröffentlichung ausdrücklich durch Gesetz untersagt ist (Absatz 3). 4. Geschäftsgeheimnisse und vertrauliche Informationen bestimmter Art (Absatz 4). 5. Unterlagen über innerdienstliche oder zwischenbehördliche Vorgänge, die im Rechtsstreit einer Privatperson mit der Behörde nicht zugänglich sein würden (Absatz 5). 6. Personalakten, Krankenberichte und ähnliche Unterlagen, deren Veröffentlichung die Privatsphäre beeinträchtigen würde (Absatz 6). 7. Ermittlungsakten aller Art, soweit nicht ein gesetzlicher Anspruch auf Einsichtnahme besteht (Absatz 7). 8. Behördliche Vorgänge, die sich auf die Regulierung und überwachung von Finanzierungsinstituten beziehen (Absatz 8), und 9. geologische und geophysikalische Informationen und Daten über Quellen (Absatz 9). über den entscheidenden Punkt, nämlich die rechtlichen Möglichkeiten für eine praktische Durchsetzung der Informationsverpflichtung, enthält das Gesetz folgende Vorschriften: Soweit Angaben im Bundesanzeiger fehlen, die dort nach lit. a Absatz 1 veröffentlicht werden müssen, dürfen sie von der Behörde einem Betroffenen nicht entgegengehalten werden, es sei denn, daß er von ihnen rechtzeitig· und positiv Kenntnis hatte (lit. a Abs. 1 Satz 2). Ist eines der in lit. a Abs. 2 genannten Dokumente nicht zugänglich oder nicht in dem laufenden Index enthalten, den die Behörde auslegen muß, so kann es einem Betroffenen nur entgegengehalten werden, wenn er rechtzeitig und positiv Kenntnis davon hatte (lit. a Abs. 2 Satz 5). Ist der Zugang zu einer Einzelakte verweigert worden, auf den nach lit. a Abs. 3 ein Anspruch besteht, dann kann das zuständige Bezirksgericht der Vereinigten Staaten auf Beschwerde des Betroffenen die Vorlage der Akte anordnen und nach Einsicht darüber entscheiden, ob die Akte zugänglich gemacht werden muß. Im Weigerungsfalle kann das Gericht den zuständigen Beamten bestrafen (lit. a Abs. 3 Satz 2-4).

§ 3 Die Grundsätze der Infonnationspflicbt Die Informationspflicht trifft jede Behörde (each agency). Was unter "Behörde" zu verstehen ist, ergibt sich aus der Legaldefinition des Administrative Procedure Act in 5 U.S.C. § 551 Abs.l, nämlich jede Dienststelle des Bundes mit Ausnahme des Kongresses, der Gerichte sowie der Regierungsstellen der Territorien und Besitzungen der Vereinigten Staaten und des Distrikts von Columbia. Inwieweit die Behörden der Einzelstaaten zur Information verpflichtet sind, ergibt sich aus der jeweils unterschiedlichen Rechtslage in den Einzelstaaten, die hier nicht behandelt wird. Die Informationspflicht besteht gegenüber der Öffentlichkeit (the public) oder jedermann (any person). Unter "jedermann" ist nach der Legaldefinitation in 5 U.S.C. § 551 Abs. 2 nicht nur eine Einzelperson, sondern auch jede Art von Personenvereinigung zu verstehen mit Ausnahme von Behörden. Mangels abweichender Feststellung gilt die Informationspflicht mithin auch für einen Ausländer. Da sie nicht mehr vom Nachweis eines besonderen Informationsinteresses abhängig gemacht wird, ist auch die Möglichkeit weggefallen, eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen. Wenn z. B. nach lit. b Abs. 6 Personalakten und ärztliche Unterlagen von der Auskunftspflicht ausgenommen sind, soweit dadurch ein unzulässiger Eingriff in die Privatsphäre bewirkt würde, so wäre zur Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall ein solcher Eingriff vorliegt, eigentlich erforderlich, daß man die Interessen desjenigen kennt, der die Auskunft verlangt. Überall sonst im Sozialleben werden ja Unterschiede gemacht, mit wem man seine Kenntnisse teilen will: mit der Presse, mit Kollegen, mit Freunden oder mit den engsten Vertrauten. Man würde also dem einzelnen u. U. ein weitergehendes Informationsrecht zugestehen als den Massenkommunikationsmitteln, dem Freunde ein größeres als dem Konkurrenten. Eine solche Interessenabwägung mit Hinblick auf den Informationsempfänger ist aber nach dem Gesetz nicht zulässig1 • Es ist jedoch kaum anzunehmen, daß sich die Gerichte an diese Regelung halten werden. Im einzelnen besteht die Informationspflicht aus der Pflicht zur Veröffentlichung bestimmter Informationen im Bundesanzeiger, aus der Pflicht zur Offenlegung bestimmter anderer Informationen, die in ein 1

So besonders Davis, S. 765 f.

§3

Die Grundsätze der Informationspflicht

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Verzeichnis aufzunehmen sind, aus der Pflicht zur Offenlegung von Einzelunterlagen und aus der Pflicht zur Führung und Offenlegung einer Aufzeichnung über die Voten innerhalb von Kollegialbehörden.

1. Veröffentlichungen im Bundesanzeiger Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger, die umfassendste Form der Information, ist nur für besonders wichtige Materialien vorgeschrieben. Sinn der Veröffentlichung soll sein, daß die Allgemeinheit "schnellen Zugang zu den Informationen hat, die notwendig sind, um mit den Bundesbehörden reibungslos und auf gleicher Ebene (upon equal footing) zu verhandeln"2. Der Bundesanzeiger (Federal Register) ist in den USA erst verhältnismäßig spät eingeführt worden, nämlich im Jahre 1935, also nach dem sprunghaften Anwachsen des Verwaltungs rechts im New Deal3 • Er erscheint täglich werktags mit Ausnahme von Montag und dem Tag nach Feiertagen4 • Dort veröffentlichte Verwaltungsverordnungen werden später kodifiziert und in Buchform mit Ergänzungsheften als Code of Federal Regulations (CFR) veröffentlicht5 • Die Veröffentlichungen im Bundesanzeiger sind jedoch weniger ein Problem des Zuwenig als ein Problem des Zuviel6 • Lit. a Abs. 1 Satz 3 sieht daher vor, daß Informationen, die anderweit hinreichend zugänglich sind, durch Verweisung in den Bundesanzeiger aufgenommen werden können. Eine Veröffentlichung durch Verweisung bedarf jedoch der Zustimmung des Direktors des Bundesanzeigers? Eine ganze Reihe von Behördentätigkeiten wird eingehend durch Fachpublikationen verfolgt, so daß der Bundesanzeiger durch Verweisung auf diese Publikationen überschaubar gehalten werden kann, soweit sie vollständig und übersichtlich sind8 • Welche Publikation im Einzelfall hinreichend zugänglich ist (reasonably available), ist im Hinblick auf eine breitere Öffentlichkeit und nicht im Hinblick auf wenige Spezialisten zu beurteilen 9 Im einzelnen müssen nach lit. a Abs. 1 Satz 1 A-E fünf verschiedene Arten von Materialien im Bundesanzeiger veröffentlicht werden: Be-

s. Rept. I, S. 3. über den verheerenden Zustand vor 1935 vgl. Erwin N. Griswold: Government in Ignorance of the Law. A Plea for Better Publication of Executive Legislation, in Harvard Law Review 48 (1934), S. 198-215. 4 44 U.S.C. 1501 sequ. 5 44 U.S.C. 1510. Vgl. näher den Redaktionsbeitrag: The Federal Register and the Code of Federal Regulations. A Reappraisal, in Harvard Law Review 80 (1966), S. 439-451. 8 So S. Rept. II, S. 6. 7 Siehe dazu Rules of the Director: 32 F.R. 7899, June 1, 1967 = 1 C.F.R. Part 20. B S. Rept. I, S. 4. 8 Ebd. S. 5. 2

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§ 3 Die Grundsätze der Informationspflicht

schreibungen der Behördenorganisation, Angaben über die Arbeitsweise, Angaben über das Verfahren, die von der betreffenden Behörde aufgestellten materiellen Regeln, Richtlinien und Auslegungsgrundsätze sowie Änderungen des Vorstehenden. Zur Beschreibung der Behördenorganisation (A) gehören Angaben über die Gliederung in Haupt- und Fachbereiche, über die Verwaltungssitze sowie über die zuständigen Beamten und das Verfahren im Behördenverkehr. Obwohl diese Angaben auch im Uni ted States Government Organization Manual enthalten sind, müssen sie nach einer Stellungnahme des Leiters des Bundesanzeigers noch einmal vollständig abgedruckt werden10• Die vorgeschriebenen Angaben über die Arbeitsweise (B) umfassen Angaben über Arbeitsgang und Arbeitsmethode einschließlich aller zur Verfügung stehenden förmlichen oder formlosen Verfahren. Die Öffentlichkeit soll dadurch erfahren, wie und durch wen Entscheidungen getroffen werden und an wen man sich wenden kann l l . Werden bestimmte Behördenfunktionen nur so selten ausgeübt, daß sich keine bestimmte Verfahrensweise herausgebildet hat, brauchen sich die Behörden nicht durch Veröffentlichung irgend eines Vorgehens festzulegen. Im übrigen muß aber auch hier wenigstens der zuständige Beamte der Stellung nach sowie die für Anträge u. ä.zuständige Stelle genannt werden1!. Auch informelle Verfahren wie die Möglichkeit, Anträge und Eingaben vorweg mit einem Behördenmitglied zu besprechen und dadurch die Arbeit für beide Teile zu erleichtern, sind als Behördenpraxis mit zu veröffentlichen. Abgrenzungsschwierigkeiten werden sich zu den internen Regulierungen für die Bediensteten und den internen Verwaltungspraktiken ergeben, die nach lit. b Abs. 2 nicht veröffentlicht zu werden brauchen (siehe unten § 4). Entscheidend ist, ob diese internen Regelungen zugleich Auswirkungen auf Außenstehende haben, wie z. B. die Regeln über den Verkauf von überflüssigem Verwaltungsvermögen im Gegensatz zu den Regeln über die bloße Pflege und Unterhaltung von Behördeneigentum13 • Zu den veröffentlichungspflichtigen Angaben über das Verfahren (C) gehören Verfahrensregeln, Hinweise auf die zur Verfügung stehenden Formulare und Belehrungen über die Bedeutung von Schriftstücken, Berichten und Untersuchungen. Auch hier handelt es sich wieder nur um Verfahrensangaben, die für das Publikum Bedeutung haben, und nicht um interne Formblätter, Similes u. ä .. Es ist weder gefordert, daß 10 11 1! 11

Memorandum, S. 7. S. Rept. 11, S. 6; H. Rept., S. 7. Memorandum, S. 8. Ebd.

§

3 Die Grundsätze der Informationspflicht

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für jeden Behördenvorgang Formulare entwickelt werden noch daß jeweils vorhandene Formulare in ihrem vollen Inhalt abgedruckt werden müssen. Das Justizministerium hat jedoch empfohlen, jeweils eine Liste der vorhandenen Formulare mit Überschrift, evtl. Nummer und dem Datum der letzten Fassung zu veröffentlichen, ferner die Angabe, wo sie erhältlich sindl4 . Soweit materielle Regeln, Richtlinien und Auslegungsgrundsätze zu veröffentlichen sind, handelt es sich nur um solche, die von der betreffenden Behörde aufgestellt wurden (D). Einige Verwirrung hat jedoch die Formulierung gestiftet, daß nur solche Regeln, Richtlinien oder Auslegungsgrundsätze publiziert werden müssen, die allgemein anwendbar sind (of general applicability). Sinn der Vorschrift ist, daß das von der Behörde geschaffene Verwaltungsrecht öffentlich bekannt gemacht werden mußl5, und zwar solches Recht, das auf außenstehende Dritte Anwendung findet, also nicht lediglich intern wirkende Normen, wie aus lit. b Abs. 2 hervorgeht. Die Frage ist nur, wann man von allgemeiner Anwendbarkeit sprechen kann. Das Justizministerium hat zu Recht darauf hingewiesen, daß man in diesem Zusammenhang lit. a Abs. 2 heranziehen muß, wonach Einzelentscheidungen lediglich zur Einsichtnahme zugänglich zu machen sind, desgl. Richtlinien und Auslegungsgrundsätze, die nicht als allgemein anwendbar im Bundesanzeiger veröffentlicht sind. Daraus wird der Schluß gezogen, daß bloßes Fallrecht (case law), d. h. Regeln, Richtlinien oder Auslegungsgrundsätze, die in Einzelentscheidungen enthalten sind, nicht im Bundesanzeiger veröffentlicht, sondern lediglich zugänglich gemacht werden müssen. Dieser Auslegung ist jedoch zu Recht widersprochen worden. Richtig ist, daß nicht jede Einzelentscheidung wegen ihres präjudiziellen Charakters als allgemein anwendbare Regel zu veröffentlichen ist, denn das Gesetz spricht von Regeln, die von der Behörde auf gesetzlicher Grundlage erlassen wurden, und meint damit nur die Normen, die aufgrund gesetzlicher Ermächtigung aufgestellt wurden (sog. legislative rules)16. Der Zusatz, daß diese Normen allgemein anwendbar sein müssen, besagt hier also nur, daß behördeninterne Normen (sog. private rules) nicht veröffentlicht zu werden brauchen. Anders ist es aber bei den allgemein anwendbaren Richtlinien und Auslegungsgrundsätzen. Diese können durchaus in Einzelentscheidungen enthalten sein und sind es in den USA sehr häufig. Der Einzelfall wird zum Anlaß genommen, in den Entscheidungsgründen die Verwaltungspolitik der Behörde für die Zukunft allgemein festzulegen. Wenn hier im Gegensatz zu lit. a Abs. 2 B von Richtlinien und Auslegungsgrundsätzen gesprochen wird, die all14 15 16

Ebd., S. 9 f. Note Fordham, S. 768: "to unveil secret law". Ebd., S. 768 f.; Davis, S. 768.

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§ 3 Die Grundsätze der Informationspflicht

gemein anwendbar sind, so kann nach dem Sinn des Gesetzes, das secret law veröffentlicht sehen will, nicht die zufällige formale Fassung als gesonderte Verlautbarung oder als Bestandteil einer Einzelentscheidung ausschlaggebend sein, sondern nur die materielle Reichweite der entsprechenden Grundsätze17 • Richtlinien und Auslegungsgrundsätze sind demnach trotz ihrer Festlegung im Rahmen einer Einzelentscheid.ung allgemein anwendbar, wenn sie in ihrer Fassung Gegenstand einer formellen Rechtsetzung der Behörde (rule-making) sein könnten 18. Auf diese Weise muß evtl. auch die rule einer Einzelentscheidung veröffentlicht werden, wenn sie nämlich eine allgemein anwendbare Richtlinie oder einen allgemein anwendbaren Auslegungsgrundsatz enthält lO • Immerhin ist die Rechtslage in diesem Punkt alles andere als klar, was sich darin zeigt, daß die Federal Communications Commission im Bundesanzeiger ausdrücklich festgestellt hat, daß sie die in ihren Entscheidungen enthaltenen Auslegungsgrundsätze und Richtlinien nicht gesondert zu veröffentlichen gedenkt20 . Wenn schließlich vorgeschrieben ist, daß jede Ergänzung, Änderung oder Aufhebung der eben behandelten Materialien veröffentlicht werden muß (E), so geschah das "im Interesse der Vollständigkeit und Klarheit"21. 2. Offenlegung von Entscheidungen, Verwaltungsakten, Richtlinien, Auslegungsgrundsätzen, Leitfäden und Dienstanweisungen sowie eines entsprechenden Verzeichnisses Außer dem vorstehenden Normenmaterial, das so wichtig ist, daß seine Veröffentlichung im Bundesanzeiger vorgeschrieben ist, zählt das Gesetz noch weiteres Material auf, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden muß, weil es Präjudizcharakter hat (lit. a Abs. 2). Dazu heißt es in den Begründungen: " ... die Verwaltung hat ihre eigene Art von Fallrecht entwickelt. Dieses Recht ist in Tausenden von Verwaltungsakten, Entscheidungen, Richtlinien und Dienstanweisungen von Hunderten von Behörden enthalten ... Es wirkt und gilt als Recht für die meisten Fälle "22. Dieses Fallrecht wird nun in drei Gruppen eingeteilt, und zwar in Entscheidungen und Verwaltungsakte, in Richtlinien und Auslegungsgrundsätze sowie in Leitfäden und Dienstanweisungen. Die erste Gruppe umfaßt endgültige Stellungnahmen einschließlich zustimmender und ablehnender Begründungen sowie Verwaltungs akte, 17 18 19 20

21 2!

So zu recht Davis, S. 769 f. So wohl zu recht Note Fordham, S. 774 f. Davis, S. 768 Anm. 22. 47 C.F.R. § 0.445 (d) = 32 Fed. Reg. 10573, July 19, 1967. S. Rept. H, S. 6. H. Rept., S. 7.

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Die Grundsätze der Informationspflicht

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die zur Entscheidung von Einzelfällen getroffen werden (A). Wie das Justizministerium hervorhebt, bezieht sich das Wort Stellungnahmen (opinions) nur auf solche, die im Zusammenhang und als Begründung für die "Verwaltungsakte, die zur Entscheidung von Einzelfällen getroffen werden", abgegeben sind23• Abweichend vom Wortlaut würde daher eine deutlichere Übersetzung lauten: "Verwaltungsakte, die zur abschließenden Entscheidung von Einzelfällen getroffen werden, nebst Begründung einschließlich zustimmender und ablehnender Stellungnahmen." Dabei ist das Wort "abschließend" insofern überflüssig, als nach § 551 Abs. 6 des Administrative Procedure Act unter Verwaltungsakt (order) ohnehin nur abschließende Entscheidungen (final dispositions) zu verstehen sind. Alle Maßnahmen, die den Charakter von "Zwischenverfügungen" haben, sind also nicht erfaßt. Es kommt mithin allein auf das Endergebnis eines Verwaltungsvorganges an24 • Allerdings kann hinsichtlich des "Vorfeldes" die Verpflichtung zur Vorlage von Einzelakten (lit. a Abs. 3) zur Anwendung kommen (vgl. unten 3). In diesem Zusammenhang taucht nun der erste gesetzgebungstechnische Fehler auf. Bleibt man nämlich beim Wortlaut stehen, dann würde hinsichtlich sämtlicher Verwaltungsakte die Pflicht zur Führung eines Verzeichnisses bestehen, auf die sogleich näher eingegangen wird. Das würde aber einen unendlichen, kaum vertretbaren Verwaltungsaufwand bedeuten. Wie Davis feststellt, erteilt z. B. die Federal Communications Commission jährlich etwa eine Million Konzessionen, der Immigration Service bescheidet jährlich 700000 Einwanderungsanträge, die Social Security Administration erläßt jährlich mehr als vier Millionen Verwaltungsakte, das Bureau of Customs jährlich drei Millionen usw .. Diese ganze, fast ins Unendliche gehende Zahl von Verwaltungsakten soll nun, meint Davis, der öffentlichen Einsichtnahme offenstehen, soweit nicht eine der Ausnahmevorschriften Anwendung findet25 • Davis erkennt durchaus, das hier die Führung eines Verzeichnisses ein praktisches Unding ist, gibt aber als einzigen Ausweg lediglich den Rat, es mit den Anforderungen an ein Verzeichnis (index) nicht allzu genau zu nehmen, zumal die Pflicht zur Führung dieses Verzeichnisses rechtlich nicht erzwingbar sei26 • Das Justizministerium ist hier, m. E. zu Recht, einen anderen Weg gegangen. Es weist auf die Sanktion hin, die die Behörde trifft, wenn sie der Pflicht zur Offenlegung und Führung eines Verzeichnisses nicht nachkommt. Sie besteht darin, daß das betreffende Material nicht zur Entscheidungsgrundlage in anderen Fällen gemacht werden darf (näher 23

24

25 26

Memorandum, S. 15. Note Fordham, S. 777 f. Davis, S. 771 f., 782. Davis, S. 782 f.

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unten § 5). Daraus wird gefolgert, daß nur solche Verwaltungsakte in das Verzeichnis aufgenommen zu werden brauchen, die die Wirkung eines Präzedenzfalles haben sollen 27 • Alle übrigen Verwaltungsakte könnten ja über die Pflicht zur Offenlegung von Einzelakten eingesehen werden (vgl. sogleich unter 3). Nun ist es zwar nicht ausreichend, den Inhalt einer Norm aus ihrer Sanktion zu folgern, da es durchaus Verhaltensnormen gibt, die weiter als die jeweilige Sanktionsmöglichkeit gehen (leges minus quam perfectae)28. Hier kann aber zusätzlich auf den erklärten Sinn der Vorschrift hingewiesen werden, nämlich das Fallrecht der Behörde offenzulegen. Kommt es nämlich nur auf das Fallrecht an, dann genügt es, aus der unendlichen Fülle der Verwaltungsakte nur diejenigen von grundsätzlicher Bedeutung auszuwählen und den anderen die Bedeutung als Fallrecht abzusprechen. Sicher bleibt es damit im Ermessen der jeweiligen Behörde, was sie als Grundsatzentscheidung ansieht und was nicht. Aber ein vollständiges Verzeichnis wäre ein Unding, und bestimmte Einzelentscheidungen können über lit. a Abs. 3 eingesehen werden. Die zweite Gruppe von Materialien sind die bereits erwähnten Richtlinien und Auslegungsgrundsätze, die von einer Behörde erlassen, aber nicht im Bundesanzeiger veröffentlicht wurden (B), weil sie nicht allgemein anwendbar sind. Wie hier im Einzelfall abzugrenzen ist, wird oft zweifelhaft sein29 . Auf jeden Fall müssen diese Richtlinien und Auslegungsgrundsätze nun entweder im Bundesanzeiger oder im Verzeichnis der Behörde enthalten sein. Dabei geht es aber nur um solche, die von der Behörde oder einer von ihr autorisierten Stelle30 erlassen sind. über die Reichweite der Offenlegungpflicht besteht auch hier wieder eine Kontroverse zwischen Davis und dem Justizministerium. Davis weist darauf hin, daß der Internal Revenue Service jährlich etwa 30000 rulings erläßt. Davon werden nur etwa 360, d. h. kaum mehr als 1 Ofo als sogenannte revenue rulings im Internal Revenue Bulletin veröffentlicht. Die übrigen werden als bloße letter rulings bezeichnet, die noch nicht genügend durchdacht sind und daher nicht als Präzedenzfall dienen können. Davis ist der Ansicht, daß nunmehr alle 30 000 rulings in ein Verzeichnis aufgenommen und offengelegt werden müssen31 • Das Justizministerium vertritt dagegen wiederum die Ansicht, daß nur solche Richtlinien und Auslegungsgrundsätze in Betracht kom27 Memorandum, s. 15; ebenso Note Georgetown, S. 22. Aus diesem Grunde ist auch in Zweifel gezogen worden, ob diese Vorschrift überhallpt für die Tätigkeit der Beschaffungsämter gilt, die kaum Präzedenzcharakter habe, vgl. Caron, S. 275 f. 18 So zu recht Davis, S. 774; Note Fordham, S. 779 f. !V Caron, S. 276: "game of semanties". 10 Memorandum, S. 16. 11 Davis, S. 772-775.

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men, die von grundsätzlicher Bedeutung sind32 . Es kann sich dabei auf eine Stelle aus den Gesetzesmaterialien stützen, nach der "von einer Behörde nicht verlangt werden kann, daß sie Ratschläge (advisory interpretation) für eine besondere faktische Situation, die von einer bestimmten Person erbeten und an sie gerichtet sind, der öffentlichen Einsichtnahme und Kopie zur Verfügung stellt, vorausgesetzt, daß eine derartige Interpretation von keinem Beamten oder Angestellten der Behörde als Präzedenzfall bei der Behandlung anderer Fälle zitiert oder herangezogen wird"33. Sicher ist auch hier wieder der Gesetzeswortlaut auf der Seite von Davis, aber das unpraktische Ergebnis 34 scheint mir für eine restriktive Interpretation im Sinne des Justizministeriums zu sprechen35 . Die dritte und letzte Gruppe von Materialien in diesem Zusammenhang sind Leitfäden für Behördenpersonal und Dienstanweisungen (C). Vieles von den dort enthaltenen Normen dürfte bereits als Richtlinie oder Auslegungsgrundsatz anzusehen sein, und davon dürfte wiederum ein Teil allgemein anwendbar sein, so daß er im Bundesanzeiger veröffentlicht werden muß36. Was den Rest betrifft, so nimmt das Gesetz zwei Einschränkungen vor. Einmal braucht nur das offengelegt zu werden, was Auswirkungen auf außenstehende Dritte hat, und zum anderen muß es sich um "administrative" Normen handeln. Die erste Einschränkung ist im Zusammenhang mit der Ausnahmevorschrift der lit. b Abs. 2 zu sehen, nach der interne Regelungen nicht der Informationspflicht unterliegen. Ausgenommen sind also Anweisungen über die Verwaltung des Behördenvermögens, über Personalfragen u. ä. Die zweite Einschränkung aber ist ein weiterer gesetzgebungstechnischer Fehler. Es ist nämlich alles andere als klar, was unter "administrativ" zu verstehen sein soll. Bei unbefangener Betrachtung könnte man an Anweisungen für "hoheitliches" Handeln denken im Gegensatz zu fiskalischem Handeln. Sieht man jedoch in den Gesetzesmaterialien nach, so wird im Senatsbericht der Gegensatz zum administrativen Handeln in der Rechtsdurchsetzung vor Gericht (law enforcement) gesehen: "Die Beschränkung ... auf administrative Angelegenheiten im Gegensatz zu Rechtsdurchsetzungsangelegenheiten schützt die traditionell vertrau32 Memorandum, S. 16. n H. Rept., S. 7. U Davis meint konsequent, daß alle Richtlinien und Auslegungsgrundsätze mit präjudiziellem Charakter allgemein anwendbar und demgemäß im Bundesanzeiger veröffentlicht werden müssen (S. 773) und daß Richtlinien und Auslegungsgrundsätze, die als nicht allgemein anwendbar in das Verzeichnis aufgenommen werden müssen, in der bloßen Entscheidung von Einzelfällen enthalten sind (S. 777 f.). 36 Ebenso Note Georgetown, S. 23. 36 Vgl. Note Fordham, S. 778 f.

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liche Natur von Dienstanweisungen an Bedienstete, dieRechtsverletzungen vor Gericht verfolgen, während sie die öffentliche Überprüfung der Basis für Verwaltungshandeln erlaubt"37. Der Bericht des Repräsentantenhauses dehnt den Gegensatz zum administrativen Handeln dagegen auf alle vertraulichen Anweisungen aus: "Von einer Behörde kann nicht verlangt werden, daß sie diejenigen Teile ihrer Leitfäden und Dienstanweisungen zugänglich macht, die für das Personal als Kriterien oder Richtlinien für Anhörungs- oder Überwachungsverfahren oder für die Auswahl und Behandlung von Einzelfällen aufgestellt wurden wie z. B. Taktik des Vorgehens, zulässiger Spielraum, Kriterien für die Verteidigung vor Gericht, die Anklage oder die Beilegung38 ." Diese Ausdehnung wurde vom Justizministerium übernommen, das das Gesetz dahin kommentiert, gewisse Dinge müßten vertraulich bleiben: "Z. B. können nicht die Anweisungen an Beschaffungsbeamte, die die äußerste Grenze auf Seiten des Staates für Abschlußverhandlungen festlegen, den privaten Kontrahenten offengelegt werden, ohne eine faire Verhandlungsführung unmöglich zu machen. Ähnliche Probleme existieren im Zusammenhang mit Dienstanweisungen hinsichtlich 1. der Auswahl bei stichprobenartigen Überprüfungen, 2. der Kriterien für die überprüfung von Banken, für die Auswahl der Fälle öffentlicher Strafverfolgung oder für die Anlässe von überraschenden Kassenprüfungen, und

3. den Grad der Verletzung von Vorschriften, den eine Behörde hinnimmt, bevor sie gegen die Verletzung einschreitet39 ." Anders wieder Davis, der die Gesetzesmaterialien zu Recht für verworren (confused) hält und die Auffassung vertritt, es müßte alles offengelegt werden, was als materielles oder formelles Recht der Behörden anzusehen ist'o. Was hier nun rechtens sein soll, wird durch einen Musterprozeß geklärt werden, in dem es um die Offenlegung des für den internen Dienstgebrauch bestimmten Teiles des Defense Contract Audit Manual des Verteidigungsministeriums geht41 • Die Offenlegung der eben behandelten Materialien soll nach lit. a Abs. 2 aufgrund von Regeln erfolgen, die die Behörde aufgestellt und veröffentlicht hat. Diese Regeln müssen mindestens die folgenden Punkte enthalten4!: 37 38 39 40 41

42

S. Rept. II, S. 2. H. Rept., S. 7 f.

Memorandum, S. 17. Davis. S. 778-780. Sky, S. 453.

Memorandum, S. 14.

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1. Möglichkeiten der Einsichtnahme, 2. die Entfernung identifizierender Details, 3. die Erhältlichkeit von Kopien und 4. die Führung eines laufenden Verzeichnisses.

Die meisten Behörden haben die Möglichkeit zur Einsichtnahme durch Einrichtung öffentlicher Leseräume geschaffen. In diesen Räumen liegt das Verzeichnis aller nach lit. a Abs. 2 zugänglich zu machenden Materialien aus sowie die Materialien selbst mit Ausnahme der Einzelakten. Das Justizministerium hat ferner empfohlen, daneben auch die Veröffentlichungen im Bundesanzeiger nach lit. a Abs. 1 zur Einsichtnahme aufzustellen 43 . Die Benutzung des Leseraumes ist gebührenfrei. Dagegen werden Gebühren erhoben, sobald eine besondere Verwaltungsleistung erbracht wird, also z. B. wenn eine Einzelakte herbeigeschafft werden muß, wenn Einzelunterlagen vervielfältigt und wenn Vervielfältigungen beglaubigt werden". Lit. a Abs. 2 "erfordert, daß die behördlichen Unterlagen, die zur öffentlichen Einsichtnahme zur Verfügung stehen müssen, auch zur Anfertigung von Kopien zugänglich sind, da das Recht zur Akteneinsicht ohne das Recht zur Anfertigung von Kopien zum Zwecke der künftigen Bezugnahme von geringem Wert ist. Voraussichtlich wird die Anfertigung von Kopien für die Verwaltung keine Ausgaben mit sich bringen, da das Gesetz (5 U.S.C. 140) bereits die Bundesbehörden anweist, für jede direkte oder indirekte Dienstleistung wie die Aushändigung von Berichten und Dokumenten eine Gebühr zu erheben"45. Das Problem des Informationsanspruchs ist in erster Linie ein Problem der Abwägung zwischen dem Informationsinteresse und dem sog. Amtsgeheimnis. Daneben stellt sich aber auch das Problem des Schutzes der Privatsphäre. Denn der Staat erlangt kraft Amtes eine Fülle von Informationen über einzelne Staatsbürger, deren Offenlegung einen Eingriff in die Privatsphäre der Betroffenen darstellen würde. Lit. a Abs. 2 Satz 2 stellt deshalb ausdrücklich fest, daß die Behörde bei der Offenlegung von Materialien berechtigt ist, identifizierende Einzelheiten unkenntlich zu machen, um eindeutig unzulässige Eingriffe in die Privatsphäre zu verhindern. Durch die Möglichkeit der Unkenntlichmachung können Persönlichkeitsverletzungen verhindert werden, ohne daß die Materialien als solche, d. h. als Normen (Präjudizien) der Kenntnisnahme entzogen werden. Bei der wiederholenden Aufzählung der betreffenden Materialien des Abs. 2 ist nur von Stellungnahmen (opinions), 43

U

45

Memorandum, S. 14 f. Das entspricht der Anregung des Senats in S. Rept. I, S. 6. H. Rept., S. 8.

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§

3 Die Grundsätze der Informationspflicht

nicht mehr von Verwaltungsakten (orders) die Rede. Das bedeutet, daß der reine Entscheidungstenor, der ohne Begründung ist, nicht zurückgehalten werden darf. Sollte aber der seltene Fall eintreten, daß bereits die Veröffentlichung des Entscheidungstenors die Privatsphäre beeinträchtigen würde, dann greift ohnehin die Ausnahmebestimmung der lit. b Abs. 6 ein, nach der Personalakten, Krankenberichte und ähnliche Akten, deren Offenlegung einen eindeutig unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre darstellen würde, der Informationspflicht nicht unterliegen46 • Diese Vorschrift verhindert auch, daß die Vorschrift über den Schutz der Privatsphäre durch Unkenntlichmachung in der Weise umgangen wird, daß die Einsichtnahme in Einzelakten gefordert wird, die nach dem Wortlaut der lit. a Abs. 5 scheinbar ohne Rücksicht auf den Schutz der Privatsphäre möglich ist47 • Was dagegen in diesem Zusammenhang fehlt, ist eine Verpflichtung der Behörde, Eingriffe in die Privatsphäre zu verhindern. Es ist lediglich von einer Berechtigung die Rede48 • Hier greifen aber verstreute gesetzliche Einzelregelungen, verwaltungsinterne Vorschriften sowie Regeln des gemeinen Rechts ein49 • Das Justizministerium hat aus den Gesetzesmaterialien, die als Beispiel Steuerangelegenheiten aufführen, zu Recht geschlossen, daß unter den Begriff der Privatsphäre nicht nur medizinische und familiäre, sondern auch geschäftliche Informationen fallen 50• Davis meint demgegenüber, man habe nur an Einzelpersonen gedacht und Personenvereinigungen vergessen 51 . Das ist jedoch nicht richtig, da das Gesetz von personal privacy spricht und unter person nach § 551 Abs. 2 auch Gesellschaften, Körperschaften, Vereinigungen sowie öffentliche oder private Organisationen zu verstehen sind, die nicht Behörde sind. Eine andere Frage ist natürlich, in welchem Umfang sich eine Personenvereinigung auf eine Privatsphäre berufen kann52 • Auf jeden Fall kann sie das aber in ihren geschäftlichen Beziehungen tun, wie die Ausnahmevorschrift der lit. b Abs. 4 zeigt. Entschließt sich die Behörde zur Unkenntlichmachung identifizierender Einzelheiten, dann hat sie nach lit. a Abs. 2 Satz 3 "eine schriftliche Rechtfertigung für die Unkenntlichmachung identifizierender Einzelheiten den betreffenden Dokumenten als Präambel voranzustellen"53. Memorandum, S. 18. Die von Campbell, S.85, und in der Note Notre Dame, S.432, geäußerten Bedenken, der Schutz durch lit. a Abs.2 Satz 2 sei wegen Abs.3 illusorisch, können deshalb nicht überzeugen. 48 Dies wird zu recht von Davis, S.766, bemängelt. Vgl. auch Huard, S.218. 49 Vgl. Davis ebd. 50 Memorandum, S. 19. 51 Davis, S. 781. 52 Wohl zu eng Note Fordham, S. 779. 53 S. Rept. H, S. 7. 48

47

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Für Behörden, bei denen solche Fälle öfter vorkommen, hat das Justizministerium empfohlen, allgemeine Vorschriften über die Gründe für Unkenntlichmachung zu erlassen und auf diese jeweils zu verweisen54 • Statt der Offenlegung können die Behörden nach lit. a Abs. 2 Satz 1,

1. Halbsatz, auch den Weg wählen, das betreffende Material sofort zu

vervielfältigen und die Exemplare zum Verkauf zu bringen. Das entbindet sie jedoch nicht von der Verpflichtung, dieses Material in das von ihnen zu führende Verzeichnis aufzunehmen. Dieses Verzeichnis, das zur öffentlichen Einsichtnahme und zur Anfertigung von Kopien zur Verfügung gestellt werden muß, ist der Eckstein55 der ganzen Offenlegungspflicht, denn ohne eine solche Orient~erungsmöglichkeit wäre ein Auffinden und Auswerten des Materials kaum möglich. Das Verzeichnis soll so angelegt sein, daß "jeder kompetente Praktiker, der sich Mühe gibt, sich mit seiner Hilfe mit dem Material vertraut machen kann"s6. Aus Zeit- und Kostengründen ist davon abgesehen worden, die Aufzeichnung auch desjenigen Materials zu verlangen, das vor dem Inkrafttreten des Gesetzes, also dem 4. Juli 1967, existierte. Dieses kann also weiterhin herangezogen werden, ohne daß seine Existenz aus dem Verzeichnis hervorzugehen braucht. Allerdings hat das Justizministerium empfohlen, nach Möglichkeit auch dieses Material zu verzeichnen und auch Hinweise auf die Veröffentlichungen im Bundesanzeiger aufzunehmen57 • Die gegenwärtige Praxis, die der einschränkenden Auslegung des Justizministeriums folgt und nur dasjenige Entscheidungsmaterial verzeichnet, das als Präjudiz benutzt werden soll, zeigt mit aller Deutlichkeit, daß das im Bundesanzeiger veröffentlichte Gesetzesrecht gegenüber dem ganzen lebenden Verwaltungsrecht nur die Spitze eines Eisberges ist, der jetzt langsam zum Vorschein kommtSs • Ob dieses Ergebnis allerdings den ungeheuren Verwaltungsaufwand lohnt, steht auf einem anderen Blatt. 3. Offenlegung von Einzelunterlagen

Das Kernstück der Informationspflicht, jedenfalls in der Sicht der Massenkommunikationsmittel, ist die Pflicht zur Offenlegung von Einzelunterlagen. Denn Publikationsorgane sind weniger am Normenmaterial der Verwaltung als an Einzelfällen interessiert. Lit. a Abs. 3 Satz 1 sieht vor, daß auf Verlangen Einzelakten zugänglich zu machen sind, Memorandum, S. 20, ebenfalls Davis, S. 781. Caron, S. 275: "cornerstone" . 68 S. Rept. I, S. 6. 51 Memorandum, S. 20 f. 68 Vgl. die Schilderung der Verzeichnisse der Interstate Commerce Commission in Memorandum, S. 21. U

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§3

Die Grundsätze der Informationspflicht

soweit nicht bereits eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder eine Offenlegung und Aufnahme in ein Verzeichnis als Normenmaterial vorliegt. Was unter Einzelakten (identifiable records) zu verstehen ist, ist im Gesetz nicht definiert. Die Praxis verweist auf eine Begriffsbestimmung der Akte aus dem Jahre 1943 für die Zwecke der Aufbewahrung in staatlichen Archiven (44 U.S.C., 1964, 366)59: es sind alle Dokumente, die von einer Behörde im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit erhalten oder angefertigt wurden und deren Informationswert eine Aufbewahrung nahelegt. Ausgeschlossen sind Bestandteile von Büchereien und Museumsstücke sowie dreidimensionale Objekte. Wenn das Gesetz von Akten spricht, die identifizierbar (identifiable) sind, dann ist damit eine Einschränkung gemeint. Es brauchen nur solche Unterlagen offengelegt zu werden, die bereits als solche existieren. Die Behörde ist also nicht verpflichtet, verstreute Informationen auf Aufforderung zusammenzustellen, z. B. Statistiken u. ä. zu erstellen oder eine völlig neue Einzelakte anzulegen6o• Identifizierbar in diesem Sinne bedeutet weiter, daß der Antragsteller die von ihm gewünschte Unterlage hinreichend beschreiben kann. "Der Kongress hat keine ,Fischereiexpedition' vorschreiben wollenG1 ." Die Behörde ist zur Information, nicht aber zur Informationsbeschaffung verpflichtet. Welche Angaben zur Identifizierbarkeit ausreichend sind, ist Sache des Einzelfalles. Das Justizministerium hat jedoch weitmöglichste Hilfe der Behörden empfohlen62 • Der Antrag auf Akteneinsicht kann von jedermann gestellt werden. Die frühere Einschränkung, daß der Antragsteller direkt und unmittelbar betroffen sein muß (properly and directly concerned), ist aufgehoben worden. Damit ist der Weg nicht nur für die Massenkommunikationsmittel, sondern für jedermann frei, selbst für Ausländer oder Querulanten. Die Grenze findet sich nunmehr allein in den 9 Ausnahmebestimmungen der lit. b. Diese Regelung führt allerdings zu einem starren Entweder - Oder, das an die Massenkommunikationsmittel denkt und nicht an den einzelnen, der u. U. ein weitergehendes Recht auf Information haben könnte, als man es den Massenkommunikationsmitteln zugestehen kann. Auch sonst macht man ja im Sozialleben Unterschiede, mit wem man seine Kenntnisse teilen will: mit der Presse, mit Kollegen, mit Freunden oder mit den engsten Vertrauten. Wenn z. B. lit. b Abs. 6 Personalakten und ärztliche Unterlagen von der Informationspflicht ausnimmt, soweit dadurch ein unzulässiger Eingriff in die 59 Vgl. Memorandum, S.23; Note Georgetown, S.27. Bedenken gegen die Heranziehung dieser Vorschrift äußert Caron, S. 277. 80 Memorandum, S. 23 f. 81 Memorandum, S. 24. 82 Memorandum, S. 24.

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Privatsphäre bewirkt würde, dann wäre zur Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall ein solcher Eingriff vorliegt, eigentlich erforderlich, daß man dabei in Rechnung stellt, wer hier die Einsichtnahme fordert. Eine derartige Interessenabwägung ist aber im Gesetz nicht vorgesehen63 • Ob sich die Gerichte daran halten werden, ist eine andere Frage. Die Behörden sind nach dem Gesetz verpflichtet, Vorschriften über die Akteneinsicht zu veröffentlichen, die Zeit, Ort, Gebühren und Verfahren regeln. Hinsichtlich des Verfahrens wird meist nur verlangt, daß ein schriftlicher Antragsvordruck ausgefüllt wird. Die Gebühren werden auf Grund des User Charges Statute (5 U.S.C. (1964) 140) erhoben6 • und sind bei den einzelnen Behörden unterschiedlich. So berechnet z. B. das Postministerium für das Heraussuchen und Herbeischaffen von Akten die Mindestgebühr von 8 $ und weitere 2 $ für je 15 Minuten, um die eine Stunde überschritten wird6s • Durch die Gebühren werden nicht nur zusätzliche Verwaltungsausgaben vermieden, sondern gelegentlich wohl auch Mißbräuche des Rechts zur Akteneinsicht verhindert. Hinsichtlich der Zeit wird meistens auf die Dienstzeit verwiesen. Als Ort erscheinen regelmäßig der Sitz der Hauptverwaltung und die größeren Regionalverwal tungssi tze6e • 4. Offenlegung einer Aufzeichnung über Einzelvoten bei Kollegialbehörden Nach lit. a Abs. 4 ist vorgesehen, daß Behörden, an deren Spitze mehr als eine Person steht, Aufzeichnungen über die endgültigen Entscheidungen jedes Mitglieds in jedem Verwaltungsverfahren führen und offenlegen müssen. Sinn der Vorschrift ist, bei Entscheidungen durch Kommissionen, Räte u. a. Gremien zu verhindern, daß abweichende Ansichten einzelner Mitglieder unterdrückt werden (suppression of dissent)67. Die Ausnahmevorschriften der lit. b finden jedoch auch hier Anwendung.

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Das wird zu recht von Davis bemängelt (S. 765). Vgl. näher Memorandum, S. 25-27. Vgl. Note Georgetown, S. 26. Nähere Angaben in Note Georgetown, S. 26. Note Notre Dame, S. 442.

§ 4 Ausnahmen von der Informationspflicht Die eben behandelten 4 Erscheinungsformen der Informationspflicht sind bereits in ihrer jeweiligen gesetzlichen Festlegung durch gewisse Zusätze eingeschränkt. So heißt es z. B. bei der Pflicht zur Aufzeichnung von Einzelvoten von Kollegialbehörden, daß sie nur endgültige (final) Voten betrifft. Die entscheidenden Einschränkungen finden sich jedoch in der lit. b. Dort werden 9 Ausnahmefälle aufgezählt, die für alle Erscheinungsformen der Informationspflicht gelten. Da der Freedom of Information Act etwa 100 verschiedene Bundesbehörden erfaßt, mußten diese Ausnahmen breit genug formuliert werden, um den unterschiedlichen Bedürfnissen der jeweiligen Behörden gerecht werden zu können 1. Insgesamt gesehen stecken sie den Rahmen ab, in dem sich nach dem Willen des Gesetzes die Behörden vor der Öffentlichkeit abschirmen dürfen. Das wird besonders durch die Vorschrift der lit. c Satz 1 klargestellt, nach der Ausnahmen von der Informationspflicht nur zulässig sind, sofern das im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (specifically stated). Diese Vorschrift wird von Davis dahin verstanden, daß "specifically stated" eine erweiternde Interpretation der Ausnahmen durch die Rechtsprechung verbietet2 • Das scheint mir jedoch nicht zwingend zu sein. Einmal steht die "juristische Logik" nicht im Wege, auch Ausnahmevorschriften analog anzuwenden, und zum anderen soll die Wendung "specifically stated" nach den Gesetzesmaterialien3 nur deutlich zum Ausdruck bringen, daß die Behörde nicht mehr wie früher einen Ermessensspielraum hat, sondern sich nunmehr zur Informationsverweigerung auf das Gesetz stützen muß. Konnte sie früher darauf verweisen, daß die Informationsverweigerung im öffentlichen Interesse lag, so muß sie jetzt einen spezifischen, im Gesetz enthaltenen Grund angeben. Die Wendung "specifically stated" bietet aber in anderer Hinsicht ein ernstes Problem. Wenn nur die Berufung auf die gesetzlich genannten Ausnahmen zulässig sein soll,dann bedeutet das, daß ein Amtsgeheimnis nur noch im Umfang der Ausnahmebestimmungen möglich ist. Denn die Note Notre Dame, S. 452. Davis, S. 811 f. 3 " ••• unless specifically exempt from disclosure by the prOViSions of subseetion e (jetzt: lit. b) or limitations spelled out in earlier subsections (jetzt: lit. a)", H. Rept., S. 11. 1

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§ 4 Ausnahmen von der Informationspflicht

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Lehre vom rechtlich zulässigen Amtsgeheimnis (doctrine of executive privilege), auf die während der Entstehungsgeschichte mehrfach hingewiesen wurde, ist im Gesetz nicht erwähnt4• Zwar scheinen die Ausnahmefälle der lit. b weit genug zu sein, um einem besonderen Geheimhaltungsbedürfnis gegenüber der Öffentlichkeit nachkommen zu können. Das Problem des Amtsgeheimnisses stellt sich jedoch mit aller Schärfe durch die Bestimmung der lit. c Satz 2, nach der der Freedom of Information Act den Behörden nicht das Recht gibt, dem Kongress gegenüber Informationen zu verweigern. Besteht die Informationspflicht damit gegenüber dem Kongress, ohne daß sich die Behörden auf das Amtsgeheimnis berufen könnten? Es gehört zu den Schwächen des Gesetzes, daß diese Frage ausgeklammert wurde. Sicher mag sie nicht häufig praktisch werden. So hat z. B. das Verteidigungsministerium von den 300000 Anfragen, die der Kongress innerhalb dreier Jahre an das Ministerium richtete, lediglich 13 nicht beantwortet5 • Wenn es aber zur Auskunftsverweigerung kommt, wird darüber um so erbitterter gestritten. Die Tatsache, daß der Freedom of Information Act die doctrine of executive privilege nicht erwähnt, hängt wohl damit zusammen, daß über Rechtsnatur und Reichweite dieses Prinzips keine klaren Vorstellungen bestehen8 • Z. T. wird es als Recht der Behörden auf Privatsphäre verstanden (Government's right of privacy), das sich nach der Rechtsprechung auf Staatsgeheimnisse, Informanten, Ergebnisse von Ermittlungsverfahren und den Verkehr innerhalb der Behörden erstreckt. So gesehen ist es ein Prinzip des gemeinen Rechts, das den Behörden einen gewissen Ermessenspielraum einräumt, den die Gerichte aber nachprüfen können. Z. T. wird es aber auch auf den Grundsatz der Gewaltenteilung zurückgeführt, der es der einen Gewalt verbietet, in die letzte Entscheidungsgewalt der anderen einzugreifen, und der auf Grund der Übertragung der executive power gemäß Art. II der Verfassung den Präsidenten, vielleicht auch die Behördenchefs berechtigt, Informationen zurückzuhalten, die im öffentlichen Interesse geheimgehalten werden müssen. So gesehen ist das executive privilege ein Prinzip des Verfassungsrechts, das einen rechtsfreien, besser: gerichtsfreien Raum einräumt7. Die Frage, ob man mit Vgl. Campbell, S. 86. Hearings Before the Subcommittee on Constitutional Rights, Senate Committee on the Judiciary, Freedom of Information and Secrecy in Government, 85th Cong., 2d Sess. (1958), S. 385-387. 8 Vgl. näher Raoul Berger: Executive Privilege v. Congressional Inquiry, in U.C.L.A. Law Review 12 (1964/65), S.1043-1120, 1287-1364; Paul Hardin: Executive Privilege in the Federal Courts, in Yale Law Journal 71 (1962), S. 879-905; Robert Kramer/Herman Marcuse: Executive Privilege - A Study of the Period 1953-1960, in George Washington Law Review 29 (1961), S. 623 -717,827-916. 7 Vgl. zum Vorstehenden mit Rechtsprechungsnachweisen Note Harvard, S. 912 f.; Note Iowa, S.143 f. 4

5

3 Rehbinder

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§ 4! Ausnahmen von der Informationspflicht

Hilfe der Worte "specifically stated" das Amtsgeheimnis auf die Ausnahmevorschriften des Freedom of Information Act beschränken und gegenüber dem Kongress sogar völlig aufheben konnte, läßt sich also nur dann positiv beantworten, wenn man die Verankerung der doctrine of executive privilege im Verfassungsrecht verneint oder die Reichweite des Verfassungsrechts in diesem Punkte als gering ansieht. Wie Davis jedoch zu Recht bemängelt, ist dieses ganze Problem im Dunkeln gebliebens, obwohl es rechtssystematisch hätte im Mittelpunkt der Überlegungen stehen müssen. Wenn wir im folgenden auf die einzelnen Ausnahmen von der Informationspflicht nach lit. b eingehen, so sei aber noch einmal betont, daß als Gegenpart der Behörden nicht an den Kongress gedacht ist, da nach lit. c Satz 2 dem Kongress gegenüber die Einschränkungsmöglichkeiten der Informationspflicht, die der Freedom of Information Act vorsieht, nicht geltend gemacht werden können. 1. Geheimsachen im Interesse der nationalen Sicherheit oder der Außenpolitik Die erste in lit. b genannte Ausnahme von der Informationspflicht (Abs. 1) betrifft Staatsgeheimnisse im engeren Sinne, nämlich Angelegenheiten, die im Interesse der nationalen Sicherheit oder der Außenpolitik vom Präsidenten zur Geheimsache erklärt worden sind. Die Erklärung zur Geheimsache erfolgt gemäß Executive Order 105019 unter Klassifizierung als "Top Secret", "Secret" oder "Confidential" und löst besondere Sicherheitsvorkehrungen aus, die in den Richtlinien der jeweiligen Behörden vorgesehen sind 10• Wird die Offenlegung bestimmter Materialien unter Hinweis auf ihre Erklärung zur Geheimsache verweigert, so können die Gerichte nur nachprüfen, ob eine entsprechende Anordnung des Präsidenten vorliegt und ob das betreffende Material unter diese Anordnung fällt, nicht dagegen, ob diese Anordnung erforderlich war und ob das Motiv für die Anordnung den gesetzlichen Intentionen entsprachl l • Da nur der Präsident und nicht die jeweilige Behörde selbst die Erklärung zur Geheimsache vornehmen kann, hält dieser, um nicht eine Fülle von Einzelanordnungen vornehmen zu müssen, seine Anordnungen relativ allgemein. Dadurch liegt es dann aber im Ermessen der Behörde, sich im Einzelfall auf eine solche Anordnung zu stützen oder nicht12 • Davis, S. 763-765, 793, 803. 112 Cong. Rec. 13659 (1966). 10 Bennett, S. 75. 11 Note Notre Dame, S. 445; Note Harvard, S. 913; a. A. Campbell, S. 86 f. 1! So richtig beobachtet in Note Georgetown, S. 30. 8 8

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2. Interne Vorschriften für Bedienstete und interne Verwaltungspraktiken Völlige Verwirrung herrscht darüber, was mit der zweiten Ausnahme gemeint ist (lit. b Abs. 2), nach der ausschließlich interne Regelungen für die Bediensteten und interne Praktiken einer Behörde von der Informationspflicht ausgenommen sind. Einerseits wird die Ansicht vertreten, daß hier nur solche Regelungen ausgenommen sind, die lediglich die innere Ordnung der Behörde betreffen (housekeeping functions) und daher für Außenstehende keine besondere Bedeutung haben 13 • Andererseits werden, insbesondere vom Justizministerium, auch solche Regeln darunter verstanden, die nicht offengelegt werden können, ohne daß die Behördentätigkeit sinnlos wird: "Eine Behörde kann nicht wirksam über den Ankauf von Land, über Dienstleistungen oder über den Verkauf von überflüssigem Verwaltungsvermögen verhandeln, wenn ihre Verhaltensanweisungen für die Verhandlungsführung und ihre Offerten an künftige Verkäufer oder Käufer nicht geheimgehalten werden. Ähnlich muß eine Behörde die Umstände geheimhalten, unter denen sie unangemeldete Inspektionen oder stichprobenartige Überprüfungen von Transaktionen durchführen will, um die Einhaltung der vorschriftsmäßigen Anforderungen zu überwachen. Im Augenblick, wo solche Operationen vorhersehbar werden, ist ihre Nützlichkeit dahini'." Die Gesetzesmaterialien sind uneinheitlich. Der Senat nannte als Beispiele nur Anweisungen an das Behördenpersonal über die Benutzung der Behördenparkplätze, über Mittagszeit, Krankmeldung u. ä. 15 • Das Repräsentantenhaus sprach einerseits davon, daß die frühere Gesetzeslage eingeschränkt würde, nach der alle internen Angelegenheiten (matters of internal management) ausgenommen waren, da nunmehr die Arbeitsverhältnisse, Arbeitsbedingungen und routinemäßige Verwaltungsverfahren offengelegt werden müßten, andererseits nannte es aber als nicht offenlegungspflichtig Verfahrensregeln und Richtlinien für Untersuchungs- oder Prüfungsbeamte 16 • Die Rechtslage ist also alles andere als klar17 • Man wird wohl drei Arten von Materialien für nicht offenlegungspflichtig ansehen müssen: 1. Informationen, die lediglich zur Unterrichtung der Bediensteten die-

nen sollen, 2. Informationen, deren Offenlegung die Funktionsfähigkeit der Behörde beeinträchtigen würde, und So Note Notre Dame, S. 445. Memorandum, S. 31. 15 S. Rept. II, S. 8. 16 H. Rept., S. 10. 17 Vgl. die Ausführungen von Caron, S. 280 f., Bennett, S. 77 f., und Davis, S. 785 f. 13 14

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§ 4 Ausnahmen von der InformationspfHcht

3. Richtlinien und Anweisungen, die die Dienstverhältnisse und Arbeitsbedingungen betreffen18•

3. Gesetzliche Geheimhaltungspßichten Die dritte Ausnahme besteht für alles, was durch Spezialgesetz von der Offenlegung ausgeschlossen ist (lit. b Abs. 3). Es soll gegen 100 solcher Spezialvorschriften geben 19 • Eine gen aue Zusammenstellung existiert nicht. Es wird lediglich auf eine 303 Seiten umfassende Kongressdrucksache aus dem Jahre 1960 verwiesen, die Vorschriften aufzählt, die ganz allgemein mit der Zugänglichkeit von Informationen zusammenhängen20• Auch diese Zusammenstellung bezeichnet sich selbst als nicht vollständig. In diesem Zusammenhang ist die Frage aufgetaucht, ob auch solche Vorschriften gemeint sind, die die Entscheidung über die Geheimhaltung nicht selbst treffen, sondern dem Ermessen der Behörde anheimstellen. So darf z. B. die Securities Exchange Commission nach 15 U.S.C. § 78 x (1964) gewisse Unterlagen nur dann zugänglich machen, wenn die Offenlegung nach ihrer überzeugung im öffentlichen Interesse ist. Man wird jedoch auf den Charakter als Spezialgesetz abstellen müssen, so daß die Einräumung einer Ermessensentscheidung den Regelungen des Freedom of Information Act vorgeht21 • 4. Vertrauliche Informationen Eine gesetzgeberische Fehlleistung besonderer Art ist die vierte Ausnahmevorschrift. Nach lit. b Abs. 4 sind von der Informationspflicht ausgenommen: "Geschäftsgeheimnisse und geschäftliche oder finanzielle Informationen, die von Dritten erlangt und rechtlich geschützt oder vertraulich gegeben sind". Da im amerikanischen Text das Komma hinter "Informationen" wegfällt, läßt sich der Text auf drei verschiedene Arten lesen: 1. Rechtlich geschützte oder vertrauliche Informationen, die sowohl Geschäftsgeheimnissse als auch geschäftliche oder finanzielle Informationen sind, die von Dritten erlangt wurden, 2. Geschäftsgeheimnisse sowie rechtlich geschützte oder vertrauliche geschäftliche oder finanzielle Informationen, die von Dritten erlangt wurden, oder So Note Georgetown, S. 31-33. Memorandum, S. 31. 20 Committee on Government Operations, 86th Cong., 2d Sess., Federal Statutes on the Availability on Information (Comm. Print 1960). !I So Davis, S. 787; Note Georgetown, S. 34; a. A. Note Iowa, S. 158. 18

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3. Geschäftsgeheimnisse sowie geschäftliche oder finanzielle Informationen, die von Dritten erlangt wurden, sowie rechtlich geschützte oder vertrauliche Angelegenheiten. Die letzte Auslegung ist vom Grammatischen her am wenigsten wahrscheinlich, wird aber vom Justizministerium bevorzugt, da nur auf diese Weise vernünftige Ergebnisse erzielt werden können22 • Denn die grammatisch einwandfreie Auslegung Nr. 2 führt zu dem unmöglichen Umkehrschluß aus lit. c Satz 1 (specifically stated), daß Informationen, die nicht geschäftlicher oder finanzieller Art sind, auch dann nicht geschützt werden, wenn sie vertraulich gegeben wurden. Das Justizministerium beruft sich für die Richtigkeit seiner Auffassung auf die Entstehungsgeschichte und besonders auf die Interpretation der Vorschrift durch das Repräsentantenhaus. Sie lautet: "Diese Ausnahmevorschrift würde die Vertraulichkeit von Informationen sicherstellen, die vom Staat durch Fragebogen oder durch Eingaben in Verfahren wie etwa der Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten erlangt wurden. Sie nimmt derartiges Material aus, wenn es herkömmlicherweise von der Person, von der der Staat es erhalten hat, nicht offengelegt werden würde. Die Ausnahmevorschrift würde damit Verkaufsstatistiken, Inventare, Kundenlisten, wissenschaftliche oder praktische Verfahren oder Entdeckungen sowie Verhandlungspositionen oder Verhandlungsbedingungen im Falle der Schlichtung von Arbeitskämpfen umfassen. Sie würde Informationen einschließen, die herkömmlicherweise Gegenstand rechtlich geschützter Vertrauensverhältnisse sind wie der Beziehungen zwischen Arzt und Patient, zwischen Rechtsanwalt und Klient oder bestimmter Dinge im Verhältnis von Kreditgeber und Kreditnehmer wie technische oder finanzielle Angaben, die ein Antragsteller einer staatlichen Kreditoder Bürgschaftsbehörde gibt. Sie würde auch Informationen einschließen, die einer Behörde vertraulich gegeben wurden; denn der Bürger muß zu seinem Staat Vertrauen haben können. Darüber hinaus muß der Staat, wenn er sich in guten Treuen verpflichtet hat, ihm anvertraute Dokumente und Informationen nicht offenzulegen, diese Verpflichtung auch einhalten können23." Wie Davis24 jedoch zu Recht dargelegt hat, scheinen diese und andere Stellen aus den Gesetzesmaterialien auf einem gedankenlosen Abschreiben früherer Materialien zu beruhen, die noch die ursprüngliche Fassung dieser Vorschrift kommentierten, die statt von "Geschäftsgeheimnissen und geschäftlichen oder finanziellen Informationen" von "Geschäftsgeheimnissen und anderen Memorandum, S. 32-34. H. Rept., S. 10. 24 S. 789-791. Davis wählt daher die Auslegung Nr.2 und will dann zu einem vernünftigen Ergebnis dadurch kommen, daß er als rechtlich geschützt im Sinne dieser Vorschrift auch das Amtsgeheimnis ansieht. 22

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§ 4 Ausnahmen von der Informationspflicht

Informationen" sprach. Informationen im Rahmen des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient und auch technische Daten, die das Justizministerium auf Grund der Materialien für geschützt ansieht, sind "andere Informationen", aber nicht unbedingt "geschäftliche oder finanzielle Informationen". Es hat nun keinen Sinn, in diesem Auslegungsstreit eine eigene Stellung zu beziehen. Die Durchsicht der Literatur5 läßt an jenen schönen ironischen Ausspruch erinnern: Wo das Unkraut des Gesetzes wuchert, da blüht die Blume der Wissenschaft26 • In der Praxis ist bisher die Auslegung des Justizministeriums gewählt worden27 • So heißt es z. B. in der entsprechenden Direktive des Verteidigungsministeriums28 , die folgenden Unterlagen dürften geheimgehalten werden, "die von Dritten in der Annahme erlangt wurden, daß sie auf rechtlich geschützter oder vertraulicher Basis behandelt würden": "I. Informationen, die herkömmlicherweise als rechtlich geschützt oder vertraulich im Sinne der Beweisregeln in den Bundesgerichten angesehen werden wie Informationen, die im Rahmen des Verhältnisses Arzt/Patient, Rechtsanwalt/Klient und Priester/Beichtender gegeben werden. II. Geschäftliche oder finanzielle Informationen, die vertraulich im Zusammenhang mit Anleihen, Ausschreibungen und Angeboten gegeben werden sowie andere vertraulich oder unter besonderem Rechtsschutz erhaltene Informationen wie Geschäftsgeheimnisse, Erfindungen und Entdeckungen oder andere vermögenswerte Daten. IH. Statistische Daten oder geschäftliche oder finanzielle Informationen über Vertragsleistungen, Einnahmen, Gewinn, Verlust und Ausgaben, falls sie vertraulich von einem Vertragspartner oder potentiellen Vertragspartner erlangt wurden. IV. Informationen wie Forschungsergebnisse, Formeln, Entwürfe, Zeichnungen sowie andere technische Daten und Berichte, a) die Bestandteile eines Vermögenswertes darstellen, der in Zusammenhang mit Forschungsprojekten, Zuwendungen oder Verträgen erlangt wurde, b) die wahrscheinlich geheimgehalten würden, wenn sie im Besitz von Privatpersonen wären." !5 Vgl. besonders Cavanaugh, S.226-235; Note Georgetown, S.34-39; Caron, S. 281 f.; Dobkin, S. 81 f.; Campbell, S.87; Davis, S.787-793, 802 f., 807 f., 811 f. !8 Vgl. Manfred Rehbinder: Karl N. Llewellyn als Rechtssoziologe, in Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 18 (1966), S.532-556 (546). !7 Vgl. Cavanaugh, S. 228-233. %8 32 C.F.R. § 286.8 (b) 4.

§

4 Ausnahmen von der Informationspflicht

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Der letzte Absatz sieht also auch solche Informationen für geschützt an, die die Behörde nicht von Dritten, sondern aus dem eigenen Hause erlangt hat, soweit sie sich nur unter den Begriff "Geschäftsgeheimnis" subsumieren lassen. Einigkeit besteht darüber, daß das Wort "rechtlich geschützt" (privileged) auf die Regeln über die Zeugnisverweigerung hinweist und daß die Vertraulichkeit einer Information sowohl durch Herkommen als auch durch Vereinbarung begründet sein kann29 • So hat der Staat kraft Herkommen das Recht, im Rahmen der Verbrechensbekämpfung auch nach Abschluß des Verfahrens seine Informanten nicht preiszugeben30• Die Möglichkeit, durch Vereinbarung der Vertraulichkeit ein unbegrenztes Geheimhaltungsrecht zu begründen, ist als eines der größten Schlupflöcher des Freedom of Information Act bedauert worden 31 • In der Tat hat man der Industrie bereits den Rat gegeben, bei Ausschreibungen und Regierungsaufträgen alle wichtigen Unterlagen mit einem "Vertraulich"-Stempel und mit einem Begleitbrief zu versehen, der um vertrauliche Behandlung ersucht32 • Insgesamt dürfte wohl die lit. b Abs. 4 in Zukunft den meisten Streitstoff bieten. 5. Interner Behördenverkehr

Unglücklich ist auch die Fassung der fünften Ausnahmevorschrift. Lit. b Abs. 5 nimmt im Verkehr zwischen Behörden ausgetauschte oder innerbehördliche Memoranden oder Briefe von der Informationspflicht aus, wenn sie im Rechtsstreit einer Partei, die nicht Behörde ist, rechtlich nicht zugänglich sein würden. Dies wurde wie folgt begründet: "Vertreter der Behörden haben vorgetragen, daß ein vollständiger und offener Gedankenaustausch unmöglich sein würde, wenn alle internen Vorgänge öffentlich zugänglich wären. Sie haben zu Recht betont, daß Gutachten von Hilfspersonen und der Austausch von Ideen innerhalb des Behördenpersonals nicht vollständig offen wären, wenn sie gezwungen seien, hinter Glas zu arbeiten (to operate in a fishbowl). Darüber hinaus kann eine staatliche Behörde nicht immer wirksam sein, wenn man von ihr die Offenlegung der von ihr erhaltenen oder geschaffenen Dokumente oder Informationen fordern kann, bevor sie den Vorgang des Vertragsschlusses oder des Erlasses eines Verwaltungsaktes, einer Entscheidung oder einer Verordnung beendet. Diese Vorschrift soll solche und andere Informationen und Unterlagen, soweit nötig, von der Offenlegung ausnehmen, ohne zugleich ein uneingeschränktes AmtsCampbell, S. 87; Dobkin, S. 81; Note Georgetown, S. 35 f. Government's privilege to withhold the identity of persons who furnish information of violations to officers, anerkannt in Roviario v. Uni ted States, 353 U.S. 59 (1957). 31 Note Georgetown, S. 37; vgl. auch Caron, S. 282. 32 Schultz, S. 233 f. !U

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geheimnis einzuräumen. (Sie) nimmt solches Material von der Offenlegung aus, das einer privaten Partei im Prozeß der Behörde rechtlich nicht zugänglich sein würde. Dementsprechend wäre jedes interne Memorandum, das üblicherweise (routinely) einer privaten Partei im Rechtsstreit mit der Behörde im Vorlageverfahren offengelegt würde, der Öffentlichkeit zugänglich33 ." Daraus geht hervor, daß diese Vorschrift das Amtsgeheimnis von Vorgängen schützen will, die der Willensbildung innerhalb der Behörde dienen. Die Bezugnahme auf eine hypothetische Prozeßsituation verweist auf rule 34 der Federal Rules of Civil Procedure. Damit ist aber eine Richtlinie gegeben, die alles andere als klar ist. Denn nach dieser Vorschrift muß die Prozeßpartei, die die Vorlage des umstrittenen Dokumentes verlangt, ein berechtigtes Interesse (good cause) nachweisen, wobei alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind34 • Damit ist dann das wieder eingeführt, was man gerade vermeiden wollte, nämlich die Interessenabwägung im Einzelfall3s• Wie ein Blick auf die Rechtsprechung ergibt36, läßt sich eine allgemeine Aussage über die Zugänglichkeit oder Unzugänglichkeit des hier behandelten Materials nun nicht mehr machen, so daß die Vorschrift die Behörden im Dunkeln läßt und geradezu zu Prozessen einlädt37• Das Justizministerium will weiter den Materialien entnehmen, daß nicht nur Behördenunterlagen im Rahmen der internen Willensbildung, sondern auch solche Unterlagen geschützt sein sollen, deren vorzeitige Veröffentlichung (perrnature disclosure) eine sinnvolle Behördentätigkeit unmöglich machen würde38• Sie ist aber im Hinblick auf die Beschränkung des Gesetzeswortlauts auf Memoranden und Briefe zu Recht bezweifelt worden. Der den Materialien zu entnehmende Wille, allgemein vorzeitige Veröffentlichungen zu verhindern, kam nicht direkt im Zusammenhang mit dieser Vorschrift zum Ausdruck und wird wohl ausreichend von anderen Ausnahmevorschriften geschützt39 • Eine weitere Unklarheit ist schließlich durch das Wort "zwischenbehbrdlich" (inter-agency) entstanden. Wenn nämlich die Willensbildung H. Rept., S. 10. Bennett, S. 81, mit Nachweisen. 35 Caron, S. 283-285. Davis, S. 795 f., sieht in dem Gesetzeswortlaut, der allgemein von "einer Prozeßpartei" (a party") spricht, das Verbot eines Abstellens auf die Situation desjenigen, der die Information begehrt. Das würde jedoch wieder zum Nachteil derjenigen gehen, die im Vergleich mit z. B. der Presse ein weiterreichendes berechtigtes Informationsbedürfnis haben, vgl. o. § 3 pr. und 3. 38 Vgl. den überblick und die Ausführungen in Note Harvard, S. 913 f. 37 Campbell, S. 88. 38 Memorandum, S. 35 f. Die Behörden sind dieser Auslegung gefolgt. 3t Vgl. Note Georgetown, S. 43 f. 33

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§4

Ausnahmen von der Informationspflicht

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der Behörde geschützt sein soll, dann muß nicht nur der Gedankenaustausch mit Behörden im Sinne des Administrative Procedure Act geschützt sein, sondern auch der Gedankenaustausch mit anderen Behörden. Der Begriff "Behörde" ist hier also wohl weiter zu verstehen und umfaßt auch die im Administrative Procedure Act ausdrücklich ausgenommenen Behörden wie die Behörden der Einzelstaaten und den Kongress40 • Mit gewisser Schadenfreude hat Davis in diesem Zusammenhang festgestellt, daß der Kongress durch den Freedom of Information Act unbeabsichtigt dafür gesorgt hat, daß nunmehr auch die vielfältigen Drohungen und Eingriffe von Kongressabgeordneten in die Verwaltung an die Öffentlichkeit kommen können, die diese aus politischen Rücksichten in großer Zahl und zumeist erfolgreich vornehmen41 • 6. Schutz der Privatsphäre Bereits bei der Offenlegung der in lit. b Abs. 2 genannten Materialien war der Behörde das Recht eingeräumt worden, identifizierende Details unkenntlich zu machen, um einen eindeutig unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre zu verhindern. Lit. b Abs. 6 nimmt nun darüber hinaus Personalakten, Krankenberichte und ähnliche Akten von allen Formen der Informationspflicht aus, bei deren Offenlegung ein solcher Eingriff begangen würde. In der Begründung dazu heißt es: "Behörden wie die Veterans' Administration, das Department of Health, Education, and Welfare, der Selective Service und das Bureau of Prisons haben große Mengen von Akten, die intime Einzelheiten über Millionen von Bürgern enthalten. Die Vertraulichkeit dieser Akten wurde bisher durch behördliche Verordnungen gewahrt, für die eine gesetzliche Grundlage fehlte. Eine generelle Ausnahmeregelung für diese Art von Informationen ist weit praktischer als einzelne Gesetzesvorschriften, die jeden einzelnen Typ von Personalakten schützen. Die Begrenzung auf ,eindeutig unzulässige Eingriffe in diePrivatsphäre' sorgt für eine angemessene Abwägung zwischen dem Schutz des Rechts des einzelnen auf Privatsphäre und der Erhaltung des Rechts der Öffentlichkeit auf staatliche Information, indern diejenigen Akten ausgenommen werden, deren Offenlegung dem einzelnen schaden könnte. Die Ausnahmevorschrift soll auch ins einzelne gehende staatliche Unterlagen über Einzelpersonen erfassen, aus denen ersichtlich ist, auf wen sie sich beziehen42 ." Der letzte Satz will offensichtlich eine Erklärung dessen sein, was unter "ähnliche Akten" zu verstehen ist. Gegenwärtig werden in den Ver40 41 42

Note Georgetown, S. 42; Davis, S. 794. Davis, S. 794; Huard, S. 222. H. Rept., S. 11.

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§ 4 Ausnahmen von der Informationspflicht

ordnungen der Behörden auf Grund dieser Vorschrift außer Personalakten und medizinischen Akten, Disziplinarakten, Sicherheitsakten43 , Arbeitsbewertungen, Akten über die Vermögensverhältnisse und Aufstellungen über die privaten Telefonanschlüsse44 von öffentlichen Bediensteten des Bundes genannt45 • Der Wortlaut läßt nicht klar erkennen, ob sich die Ausnahme jeweils auf die gesamte Akte bezieht oder ob nur diejenigen Teile der Akte geschützt sind, deren Offenlegung die Privatsphäre beeinträchtigen würde. Nach dem Sinn des Gesetzes kann nur das letztere gemeint sein46 • Aus einem Vergleich mit der vierten Ausnahme (Geschäftsgeheimnisse) geht hervor, daß hier nur die Privatsphäre von Einzelpersonen geschützt werden soll und nicht etwa die Interna von Personenvereinigungen47 • Der Schutz der Privatsphäre erstreckt sich auch auf die Familienangehörigen desjenigen, auf den sich die Akten beziehen48 • Obwohl das Gesetz wohl so zu verstehen ist, daß das Vorliegen eines Eingriffs in die Privatsphäre nicht danach beurteilt werden darf, wer jeweils die Information verlangt (vgl. oben § 3 pr. und 3)49, sieht die entsprechende Verordnung der Civil Service Commission bereits vor, daß künftige private Arbeitgeber öffentlicher Bediensteter mehr an Angaben verlangen dürfen als andere Personen50 • Daß diese Lösung richtig ist, erscheint einleuchtend. Denn wenn ein Arbeitgeber dem nachkommt, was die arbeitsrechtliche Zeugnispflicht von ihm verlangt, dann kann er nicht dadurch einen Eingriff in die Privatsphäre begehen.

7. Untersuchungsakten Lit. b Abs. 7 nimmt Untersuchungsakten von der Informationspflicht aus, die zum Zweck der Rechtsdurchsetzung angelegt wurden. Auch hier ist Sinn der Vorschrift, eine Behinderung der Staatstätigkeit durch vorzeitige Offenlegung zu verhindern. Im Gegensatz zur Ausnahme des Abs. 5, der nur die Willensbildung und damit Meinungsäußerungen schützt, wird hier auch rein faktisches Material von der Offenlegung ausgenommen. Mit "Rechtsdurchsetzung" (law enforcement) sind nicht nur Strafverfahren gemeint, sondern alle Verfahren, die der Staat durchführen kann, um dem Recht zur Durchsetzung zu verhelfen, also auch Zivilprozesse und vor allem Verwaltungsverfahren, die in Ver43 44

4S

46 47

~8 49

50

Diese fallen an sich bereits unter lit. b Abs. 1. über Privatanschriften vgl. Memorandum, S. 37. Note Georgetown, S. 46 f. So auch Davis, S. 798. Memorandum, S. 36 f.; Davis, S. 799. Memorandum, S. 36. Note Notre Dame, S. 448. Siehe Note Georgetown, S. 46.

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waltungszwang enden können, wie beim öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz oder der Sozialversicherung51 • Nicht erforderlich ist, daß das Untersuchungsverfahren auch tatsächlich in einem Rechtsdurchsetzungsverfahren endet. So ist z. B. die Ermittlung von Unfallursachen geschützt, auch wenn sich am Ende kein menschliches Versagen feststellen läßt, so daß ein Strafverfahren oder ein Schadensersatzprozeß nicht eingeleitet werden kann 52 • Oft werden jedoch derartige Untersuchungen, wie die Rekonstruktion eines Unfallgeschehens, im Hinblick auf mehrere Ziele durchgeführt und das Ziel kann dabei im Laufe der Untersuchung wechseln 53• Entscheidend ist dann, daß einer der Zwecke in der praktischen Durchsetzung von Rechtsvorschriften bestand54 • Das ist z. B. nicht der Fall bei Untersuchungsverfahren, in denen die politische Zuverlässigkeit von Bewerbern um eine Stelle im öffentlichen Dienst überprüft wird 55 • Hier kommen jedoch andere Ausnahmebestimmungen in Betracht. Die bisherigen Verordnungen der Behörden bringen eine Fülle von hier nicht passenden Materialien unter diese Vorschrift, die allerdings meist unter andere Ausnahmen fallen 56 • Die Einschränkung des Abs. 7, daß Untersuchungsakten nur insoweit geschützt sind, als sie rechtlich einer anderen Partei als einer Behörde zugänglich sind, will lediglich klarstellen, daß Informationsmöglichkeiten, die durch Spezialgesetze eröffnet werden, von dieser Vorschrift nicht berührt sind. Anders als bei der Ausnahme des Abs. 5 wird hier nicht auf eine Prozeßsituation abgestellt, sondern auf Gesetze verwiesen, die im einzelnen vorzeitige Einblicke in Ermittlungsakten oder in Unterlagen von Rechtsdurchsetzungsverfahren geben wie z. B. der sog. Jencks Act 57• Daraus ist aber nicht zu schließen, daß nun die Öffentlichkeit die gleichen Einsichtsrechte hat wie sie die Spezialgesetze dem Betroffenen geben. Sonst würde dem Betroffenen durch die Offenlegung z. B. von Belastungsmaterial in schwebenden Verfahren ein unnötiger Schaden zugefügt58 • 8. Informationen über das Finanzwesen Die Ausnahmebestimmung des Abs. 8, nach der Informationen über Banken und Kreditinstitute (financial institutions) von der Offenlegungspflicht ausgenommen sind, ist angesichts der jetzigen Fassung des 51

52

53 54 55 58 57 58

Memorandum, S. 37; Note Georgetown, S. 47; Davis, S. 799. Note Notre Dame, S. 450. Vgl. Davis, S. 800. Note Georgetown, S. 50: "statutory enforcement". Campbell, S. 88. Note Georgetown, S. 48-50. 18 U.S.C. § 3500 (1964), vgl. näher Note Georgetown, S. 48. Memorandum, S. 38; Adams, S.15; Campbell, S. 88.

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§ 4 Ausnahmen von der Informationspflicht

Abs. 4 überflüssig. Die umständliche und ängstliche Formulierung des· Abs.8, dem man das Bemühen ansieht, möglichst alles in diesem Zusammenhang nur Denkbare zu erfassen, bestätigt die Bemerkung vonDavis, daß hier die Bank-Lobby am Werke war 59 • Sinn der Vorschrift ist, "die Sicherheit und Integrität des Finanzwesens zu bewahren, da die sensitiven Details, die von den Regierungsstellen gesammelt werden, die die betreffenden Institutionen beaufsichtigen, bei unkontrollierter Offenlegung großen Schaden anrichten können"6o. Dies hatte in gewissem Umfanget l seine Berechtigung, als Abs. 4 neben den Geschäftsgeheimnissen nicht ausdrücklich finanzielle Informationen nannte und durch die Wendung, daß die Informationen "vom Publikum" erlangt sein müßten, von der Behörde selbst produzierte Daten ausschloß. Die jetzige Fassung des Abs. 4 ist aber so weit, daß Abs. 7 hätte gestrichen werden müssen 02 •

9. Informationen über Quellen Ebenfalls überflüssig, da von Abs. 4 erfaßt63, ist die letzte Ausnahme (lit. b Abs. 9), nach der geologische und geophysikalische Daten von der Informationspflicht ausgenommen sind, die Quellen betreffen. Dazu heißt es in den Materialien: "Diese Kategorie wurde hinzugefügt, nachdem im Anhörungsverfahren ausgesagt wurde, daß die gegenwärtig geltenden Vorschriften, die ,Geschäftsgeheimnisse' schützen, nicht die geologischen Karten erfassen, die auf den Forschungen privater Ölgesellschaften beruhen. Gesellschaften, die öffentlichen Grund und Boden pachten wollen, müssen den Regierungsstellen Einzelheiten über Ölund Gasvorkommen einreichen. Die Verordnungen des Bureau of Land Management schützen diese Angaben nur, wenn ihre Offenlegung ,den Interessen der Regierung zuwiderlaufen würde' (43 C.F.R., pt. 2). Die Einvernommenen wiesen nachdrücklich darauf hin, daß die Offenlegung seismographischer Berichte und anderer Untersuchungsergebnisse der Ölgesellschaften Spekulanten einen unfairen Vorteil gegenüber den Gesellschaften geben würden, die Millionen von Dollar für die Forschung aufgewandt hätten64 ."

59 80 61 82 63

84

Davis, S. 80l. H. Rept., S. 11. über Einwände gegen die zu weite Fassung vgl. Davis, S. 801. Vgl. Memorandum, S. 38; Note Georgetown, S. 50. Memorandum, S. 39; Note Georgetown, S. 51. H. Rept., S. 11.

§ 5 Rechtliche Durchsetzbarkeit der Informationspflicht Die vorstehende Darstellung der verschiedenen Formen der Informationspflicht und ihrer Ausnahmen ließ deutlich werden, welche Interessenkonflikte mit dem jeweiligen Informationsbegehren heraufbeschworen werden. Es ist deshalb nicht verwunderlich, daß der Wert einer solchen gesetzlichen Regelung nicht allein daran gemessen werden kann, was jeweils vorgeschrieben ist, sondern ganz entscheidend daran, wie sich das Vorgeschriebene in der Praxis durchsetzen läßt. Wie bei jedem Gesetz, so hängt es auch hier entscheidend von den betroffenen Menschen ab, ob sich das law in the books in ein entsprechendes law in action verwandelt. Kommt es bei der Umwandlung des gedruckten Wortes in menschliches Verhalten zu Abweichungen, dann ist ausschlaggebend, welche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um die Abweichungen zu korrigieren. Diese Möglichkeiten können rein faktischer Natur oder aber als formelle Sanktionen rechtlich geregelt sein. Wir lassen hier die faktischen Möglichkeiten wie politischer Druck, Druck der öffentlichen Meinung oder den Einsatz persönlicher Beziehungen beiseite und behandeln die rechtlichen Möglichkeiten, die das Gesetz als Sanktionen für Abweichungen von den gesetzlichen Verhaltensvorschriften vorsieht. Diese sind je nach Art der Informationspflicht verschieden. Nur die Pflicht zur Vorlage von einzelnen Akten ist als subjektiv-öffentliches Recht ausgestaltet, das vom Antragsteller im Prozeßwege erzwungen werden kann. Alle anderen Sanktionen sind indirekter Art. 1. Durchsetzung der Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger

Kommt eine Behörde ihrer Pflicht zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger nicht nach, dann kann sie nach lit. a Abs. 1 Satz 2 das betreffende Material Dritten nicht entgegenhalten, sofern diese nicht rechtzeitig und positiv davon Kenntnis hatten. Die betreffenden Vorschriften haben also Dritten gegenüber keine Wirkung, soweit diese dadurch beschwert würden (adversely affected)1. Sie gelten dagegen, soweit die Betreffenden dadurch Vorteile haben2 • Die Behörde soll dadurch gezwungen werden, die Publikation durchzuführen, ohne daß man auf das strikte 1 2

S. Rept. II, S. 6; H. Rept., S. 7.

Memorandum, S. 12.

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§5

Rechtliche Durchsetzbarkeit der Informationspflicht

Rechtsprinzip zurückgreift, daß Rechtsnormen zu ihrer Wirksamkeit der Veröffentlichung bedürfen. Denn eine solche Regelung würde bei begünstigenden Normen den Interessen der Staatsbürger unnötig zuwiderlaufen. Das Publikationsprinzip in seiner allgemeinen Form wird im Gegenteil für allzu formal gehalten, da die rechtzeitige und positive Kenntnis der Betroffenen von den unpublizierten Normen der Veröffentlichung gleichgestellt wird. In der Tat begründet ja die Veröffentlichung einer Vorschrift in einem Blatt, das im einzelnen zu verfolgen ohnehin niemand in der Lage ist, lediglich die unwiderlegliche Vermutung der Kenntnisnahme. Darum "sollte die tatsächliche Kenntnis die gleiche Wirkung haben wie die gesetzlich vermutete Kenntnis"3, auch wenn sich das gegen die Interessen der Betroffenen auswirkt. Im allgemeinen ist die Veröffentlichung im Bundesanzeiger, wie bereits erwähnt, kein Problem des Zuwenig, sondern eher ein Problem des Zuviel gewesen. Ein Bedürfnis nach mehr Publikation ist lediglich bei den in lit. a Abs. 1 unter D genannten Verordnungen, Richtlinien und Auslegungsgrundsätzen aufgetreten. In der Regel sind zwar auch hier die Behörden sehr rührig gewesen4, aber es liegt im Fallrechtsdenken begründet, daß man lieber von Fall zu Fall entscheiden will und sich nicht gern durch Aufstellung von Richtlinien und Interpretationsgrundsätzen für die Zukunft bindet5 • Lit. a Abs.l enthält deshalb nicht die Verpflichtung, Regeln für die Zukunft aufzustellen. Sind diese aber aufgestellt, bestehen also allgemeine Richtlinien und Auslegungsgrundsätze, dann sind sie zu veröffentlichen. Für den Fall der Nichtveröffentlichung enthält Abs. 1 Satz 2 als Sanktion jedoch die Schwäche, daß die Behörden nicht gehindert sind, anstelle dieser allgemeinen Regeln, auf die sie mangels Publikation nicht verweisen können, einfach zur Fallentscheidung zurückzukehren. Ihre Entscheidungen sind also wirksam, wenn sie nicht mit dem besonderen Verwaltungsrecht der Behörde, sondern unmittelbar mit dem Gesetz begründet werden. Insoweit läuft die Sanktion bei Verletzung der Publikationspflicht also leere. 2. Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung und zur Führung eines Verzeichnisses über bestimmtes Normenmaterial der Behörde Lit. a Absatz 2 Satz 1 sieht vor, daß Verfügungen, Entscheidungen, Richtlinien, Auslegungsgrundsätze, Leitfäden und Dienstanweisungen offengelegt werden müssen, falls sie nicht veröffentlicht und käuflich 3 4

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S. Rept. I, S. 4. VgI. Note Fordham, S. 776 Anm. 90. Note Harvard, S. 446. Note Fordham, S. 776.

§ 5 Rechtliche Durchsetzbarkeit der Informationspflicht

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erhältlich sind. Dieses Material muß (mit Ausnahme von Verfügungen) nach Abs. 2 Satz 4 in ein Verzeichnis aufgenommen werden, soweit es nach dem 4. Juli 1967 erschienen ist. Als Sanktion ist in Abs.2 Satz 5 vorgesehen, daß dieses Material andernfalls gegenüber einer Partei, die nicht Behörde ist, nicht zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden darf, sofern diese nicht rechtzeitig und positiv davon Kenntnis hatte. Die Pflicht als solche, ein Verzeichnis zu führen, ist also nicht erzwingbar7, und die Pflicht, bestimmte Materialien in das Verzeichnis aufzunehmen, hat zwar eine Rechtsfolge, ist aber völlig wirkungslos 8 • Denn das Verbot, das betreffende Entscheidungsmaterial "heranzuziehen, zur Entscheidungsgrundlage zu machen oder als Präzedenzfall zu zitieren", hindert die Behörde ja nicht daran, sich ohne Erwähnung des Materials einfach direkt auf die gesetzliche Grundlage zu berufen, auf der das Material entwickelt wurde. Abgesehen davon dürfte es wohl schwer zu beweisen sein, daß die Behörde bei ihrer Entscheidung von einer anderen, nicht bekannten Entscheidung abgeschrieben hat, ohne diese zu erwähnenD. Ist das Entscheidungsmaterial dagegen bekannt, dann kann seine Offenlegung als Einzelunterlage nach Abs. 3 verlangt werden1o•

3. Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung von Einzelunterlagen Kernstück der Sanktionen des Freedom of Information Act ist lit. a Abs. 3 Satz 2. Hierdurch wird die Pflicht der Behörde zur Offenlegung von Einzelunterlagen als subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers ausgestaltet, das durch Gerichtsverfahren erzwungen werden kann. Den Distriktsgerichten des Bundes ist Gerichtsbarkeit über die Behörden eingeräumt, ihnen die Zurückhaltung bestimmter Akten zu untersagen und deren Vorlage anzuordnen. Es handelt sich bei dieser Möglichkeit, die Aktenvorlage gerichtlich zu erzwingen, um ein völlig eigenständiges Verfahren, das unabhängig davon ist, ob der Antragsteller im übrigen bei der Behörde ein Verwaltungsverfahren laufen hat oder ob sonstwie ein Prozeß anhängig istl l . Prozeßparteien hatten auch früher schon die Möglichkeit, im Wege der pretrial discovery nach rule 34 der Federal Rules of Civil Procedure12 die Vorlage von Unterlagen zu verDavis, S. 783. Note Fordham, S. 780: "without teeth"; Campbell, S.85: "ineffectual"; Note Notre Dame, S.433: "totally ineffective". Davis, S. 776 f., deutet die Möglichkeit an, daß eine Erzwingbarkeit aufgrund der allgemeinen equity jurisdiction der Gerichte bestehen könnte. Dieser Gedanke ist jedoch nirgends aufgenommen worden. 8 Campbell, S. 85. 10 Davis, S. 775 f. Bedenken dagegen bei Huard, S. 220. 11 Note Iowa, S. 155. 12 "Upon motion of any party showing good cause therefore ... the court ... may (1) order any party to produce ... any designated documents, papers, books ... ",28 U.S.C.A. 7

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langen. Diese Vorschrift setzt aber voraus, daß der Antragsteller ein berechtigtes Interesse (good cause) nachweisen kann. Desgleichen verlangt jeder Prozeß gegen die Verwaltung nach § 10 (a) des Administrative Procedure Act1 3 eine rechtliche Beschwer. Der Freedom of Information Act gewährt dagegen das Recht auf Aktenvorlage an jedermann (any person). Der Einzelne wird damit als Vertreter der Öffentlichkeit angesehen, als private attorney generaP4. Die Gefahr, daß diese Möglichkeit zur "Popularklage" zu Mißbräuchen führen könnte, ist gering. Gehört es doch für europäische Augen zu den mannigfachen Unbegreifli.chkeiten amerikanischen Rechtsdenkens, daß die Prozeßpartei in aller Regel ihre Gerichts- und Anwaltskosten auch dann selbst tragen muß, wenn sie den Prozeß gewinnt. Der schüchterne Versuch, für das Verfahren nach dem Freedom of Information Act eine Ausnahme durchzusetzen, ist mit fadenscheinigen Gründen, aber um so bestimmter zurückgewiesen worden15. Verfahrensgegner ist die jeweilige Behörde. Nur wenige Behörden sind jedoch zur Prozeßführung befugt. Im Regelfall erfolgt diese durch das Justizministerium. Über die Einzelheiten der prozessualen Situation und des Vorgehens auf Seiten der Behörden hat das Justizministerium ein besonderes Memorandum herausgegeben 16 • Gerichtsstand ist wahlweise der Ort, an dem sich die verweigerten Akten befinden, sowie der Wohnsitz oder der Geschäftssitz des Beschwerdeführers. Die Behörde ist also gezwungen, Prozesse im ganzen Land zu führen 17• Nach einer Bemerkung in den Materialien ist es Verfahrensvoraussetzung, daß zunächst alle Rechtsmittel desVerwaltungsverfahrens ausgeschöpft sind, daß also eine Ablehnung der Offenlegung durch den Behördenchef vorliegt18• Nach lit. a Abs. 3 Satz 3 soll das Gericht in der Sache selbst (de novo) entscheiden, wobei der Behörde die Beweislast für die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens obliegt. Dazu heißt es in den Materialien: "Es soll ein Verfahren de novo sein, so daß das Gericht über die Begründetheit der 13 5 U.S.C. § 1009 a (1964): "Any person suffering legal wrong because of any agency action, or adversely affected or aggrieved by such action within the meaning of any relevant statute, shall be entitled to judicial review thereof". U Huard, S. 217-222; Note Iowa, S. 154. 15 Note Notre Dame, S. 440. 11 Memorandum for United States Attorneys, Re: Litigation under Public Information Section of Administrative Procedure Act - Public Law 90--23, Department of Justice (Memo No. 532, June 12, 1967). 17 Note Notre Dame, S. 439. 18 Memorandum, S.28; Adams, S.19; Note Georgetown, S. 27 f.; a. A. Note Virginia, S.468-470, mit dem Hinweis darauf, daß ein administrative appeal zu lange dauern würde.

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Aktenverweigerung entscheiden kann und nicht darauf beschränkt ist, das Ermessen der Behörde gerichtlich zu sanktionieren. Das Gericht ist ermächtigt, der Behörde die Zurückhaltung ihrer Akten zu untersagen und die Vorlage unzulässigerweise zurückgehaltener Akten anzuordnen, falls es dies für billig und angemessen hält. Die Beweislast obliegt der Behörde, die als einzige in der Lage ist, die Zurückhaltung zu rechtfertigen. Man kann vom Bürger nicht verlangen, daß er beweist, daß eine Behörde Informationen unzulässigerweise zurückhält, weil er die Gründe für das behördliche Vorgehen nicht kennen wird19 ." Daraus folgt, daß es sich hier um ein equity-Verfahren handelt, in dem das Gericht weitgehend Entscheidungsfreiheit hat20• Dabei ist es an die Vorentscheidungen der Behörde nicht gebunden21 • Die Beweislast ist so verteilt, daß der Beschwerdeführer die betreffende Akte hinreichend identifizieren muß und daß dann die Behörde das Vorliegen von Verweigerungsgründen ~achzuweisen hat22 • Zur Entscheidung über das Vorliegen von Verweigerungsgründen wird das Gericht Einsicht in die Akten nehmen, ohne ihren Inhalt in der Verhandlung bekanntzugeben (examination in camera)23. Kommt die Behörde der gerichtlichen Anordnung der Aktenvorlage nicht nach, so kann das Gericht nach lit. a Abs. 3 Satz 4 den zuständigen Beamten wegen Mißachtung des Gerichts bestrafen. Im Gegensatz zu den gesetzlichen Regelungen einiger Einzelstaaten24 wird also hier nicht die ungerechtfertigte Zurückhaltung von Akten als solche bestraft, sondern die Widersetzung gegen die Anordnung des Gerichts. Die Möglichkeit der Bestrafung wegen Mißachtung des Gerichts wäre auch ohnedies nach dem Federal Contempt Statute gegeben25, die Vorschrift stellt aber klar, daß die Anordnung der Aktenvorlage gegen die Behörde als solche geht, die Bestrafung jedoch den verantwortlichen Beamten persönlich trifft. Eine Bestrafung der Behörde als solcher wäre auch wenig sinnvoll, da hier nur eine Geldstrafe in Betracht kommt, die dann der Steuerzahler zu tragen hätte26 • Im einzelnen muß das Verfahren so vor sich gehen, daß erst gegen die Behörde die Vorlageanordnung ergehen muß. Kommt sie ihr nicht nach, muß gegen den zuständigen Beamten H. Rept., S. 9. Memorandum, S. 28; Adams, S. 19; Davis, S. 767. 21 Adams, S. 20. 22 Huard, S. 219. 23 Note Harvard, S. 914; Note lowa, S. 155, 157. 24 Vgl. die Zusammenstellung der Vorschriften in Note Virginia, S.483 Anm.91. 25 18 U.S.C § 401 (1964): "A court of the United States shall have power to punish by fine or imprisonment, at its discretion, such contempt of its authority, and none other, as ... (3) Disobedience or resistance to its lawful writ, process, order, rule, decree, or command." 28 Note Virginia, S. 483 f. 19

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persönlich die. Anordnung ergehen, dem Gericht einen besonderen Grund für sein Verhalten nachzuweisen. Erst dann kann die Bestrafung ausgesprochen werden27 • Da das Gericht die Verletzung der Informationspflicht durch endgültige Weigerung des BeMrdenchefs nachprüft, ist zuständiger Beamter im Sinne der Bestrafungsmöglichkeit auf jeden Fall der Behördenchef28 • Es ist offensichtlich, daß diese ganze Bestrafungsmöglichkeit wenig praktische Bedeutung haben wird. Bisher sind nämlich die Gerichte in ähnlichen Fällen äußerst zurückhaltend gewesen und haben einen ernsthaften Zusammenstoß zwischen den verschiedenen Staatsgewalten stets zu vermeiden gesucht29• Es wäre auch wenig zweckmäßig, z. B. den Attorney General zu bestrafen, wenn die Strafe durch. den United States MarshaI vollstreckt werden müßte, der der Weisungllgewalt des Attorney General untersteht3°. Äußerst wichtig ist dagegen die Vorschrift der lit. a Abs. 3 Satz 5, die für Verfahren wegen Verletzung der Offenlegungspflicht größtmöglichste Beschleunigung und Vorrang im Terminplan der Gerichte vorschreibt. Kein Land wird je mit der Schnelligkeit seiner Gerichtsverfahren zufrieden sein. In den USA hat aber die Verzögerung der Rechtspflege trotz vieler Bemühungen gerade der letzten Zeit ein derartiges Ausmaß angenommen31 , daß eine Verweisung auf das normale Verfahren der gerichtlichen Durchsetzung der Informationspfiicht jeden Sinn nehmen würde. 4. Durchsetzung der Pflicht zur Aufzeichnung von Einzelvoten in Kollegialbehörden Für die Verletzung der Pflicht nach lit. a Abs.4, ein Verzeichnis der abschließenden Einzelvoten von Kollegialbehörden anzufertigen und zugänglich zu machen, ist eine Sanktion nicht vorgesehen. Hier bleibt nur die Möglichkeit, eine Einsicht in die Voten über die Pflicht zur Offenlegung von Einzelakten zu erreichen32 •

Memorandum, S. 28. Note Virginia, S. 486 f.; vgl. auch Memorandum, S. 29. 29 Vgl. die Rechtsprechungsübersicht in Note Virginia, S. 487-490. 30 Note Virginia, S. 487. 31 Vgl. u. a. Hans Zeisel/Harry Kalven/Bernard Buchholz: Delay in the Court, 1959; Maurice Rosenberg: The Pretrial Conference and Effective Justice, 1964. 12 Note Notre Dame, S. 443. 27

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§ 6 Der Freedom of Information Act in der Praxis Wie die vorstehende Darstellung deutlich macht, hat der Freedom of Information Act drei entscheidende Schwächen. In erster Linie ist auf die gesetzgebungstechnischen Fehler und Unklarheiten hinzuweisen. Man wird Davis zustimmen müssen, der dazu feststellt: "Daß der Kongreß der Vereinigten Staaten nach 10 Jahren voller Hearings, Fragebogenaktionen, Untersuchungen, Berichten, Entwürfen und vielfachem Hin und Her mit einem solch schäbigen Produkt aufwartet, ist mehr als enttäuschend. Die gesetzgebungstechnischen Fehler können nicht etwa damit hinwegerklärt werden, daß es hier um ein äußerst kompliziertes, unlösbares Problem ginge oder um unkontrollierbare Kämpfe zwischen unvereinbaren politischen Prinzipien. Das Versagen ist hier auf Unaufmerksamkeit und Gleichgültigkeit zurückzuführen 1 ." Selbst wenn man Davis in seinen vielfachen Angriffen gegen die Interpretation des Gesetzes durch das Justizministerium nicht folgt, so spricht es doch für sich, daß die Entscheidung einer einfachen Rechtsfrage, ob nämlich die Veterans Administration verpflichtet ist, der Consumers Union die Ergebnisse ihres Testes von Hörgeräten zur Verfügung zu stellen, Entscheidungsgründe des United States District Court von New York im Umfange von 11 eng bedruckten Seiten Großformat erfordert2 • Die zweite Schwäche des Gesetzes liegt in seinen Sanktionen. Gerichtlich erzwingbar ist nur die Vorlage von Einzelakten. Die vorgesehene Unwirksamkeit des Normenmaterials der Behörde, das entgegen dem Gesetz geheimgehalten wird, hat kaum praktische Folgen, da sich die jeweilige Entscheidung der Behörde in den meisten Fällen als Einzelfallentscheidung aus anderen (gesetzlichen) Normen rechtfertigen läßt3 • Als dritte Schwäche ist schließlich zu Recht darauf aufmerksam gemacht worden, daß das Gesetz nicht davor schützt, daß die Behörde die Existenz gewisser Akten leugnet oder bestimmte Akten nicht führt, z. B. gewisse die Öffentlichkeit interessierende Informationen nicht sammelt4 • Davis, S. 807. Consumers Union v. Veterans Administration, 301 F. Supp. 796-809 (1969). 3 Typisch für diese Situation Dix v. Rollins, 413 F. 2d 711 (8th Cir., July 29, 1969). 4 Vgl. Fellmeth, S.370-373. Hier kann aber wohl nur eine Kontrolle durch das Parlament helfen. 1

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§ 6 Der Freedom of Information Act in der Praxis

Ein Urteil darüber, wie sich dieses insgesamt recht schwache Gesetz in der Praxis bewährt, wird man nach einer relativ kurzen Geltungsdauer noch nicht fällen können. Der Kongress jedenfalls scheint fürs erste zufrieden zu sein. Beide Häuser haben sich nach etwa einem Jahr Berichte erstatten lassen, ein Vorgang, der auch in Deutschland bei neuen Gesetzen Routine werden sollte. Der Bericht des Government Information Subcommittee des Committee on Government Operations des Repräsentantenhauses legte sein Schwergewicht auf die Durchsicht der Verordnungen, die von den Behörden auf Grund des Gesetzes zu erlassen waren 6 • Trotz mancher Beanstandungen im Einzelfall, denen meist abgeholfen wurde, kommt er zum Ergebnis, daß die Behörden dem Willen des Gesetzes entsprochen haben. Auch die allgemeinen Ausführungen über "The Law in Action"6 stellen fest, daß das Gesetz "ziemlich gut zu arbeiten scheint". Weder die Furcht vor zu weit gehenden Einblicksmöglichkeiten noch der Vorwurf zu weit gehender Möglichkeiten zur Abschirmung habe sich bewahrheitet. Die Journalisten, die als Hauptnutznießer des Gesetzes betrachtet würden, berichteten über einen merklichen Abbau behördlicher Informationsbarrieren. Auch die Wirtschaftsanwälte würden sich mehr und mehr bewußt, daß nun ein Recht auf Zugang zu Behördenunterlagen bestünde, das erzwungen werden kann. In einer Vielzahl von Fällen sei das Subcommittee auf Grund von Beschwerden als Schiedsmann oder Ombudsman tätig gewesen, wodurch eine gerichtliche Auseinandersetzung vermieden worden sei. Drei dieser Fälle werden genannt. Im ersten verweigerte das Regionalbüro des Internal Revenue Service in Los Angeles einer Zeitung die Liste der regionalen Waffenhändler, die eine Sondersteuer für Waffenhandel zahlen müssen. Im zweiten verweigerte das kalifornische Büro des National Labor Relations Board einem Berater in Arbeitsstreitigkeiten Einblick in die Liste der gegenwärtig laufenden Fälle kollektiver Arbeitsstreitigkeiten. Im dritten verweigerte das Walter Reed Medical Center einem Wirtschaftsblatt die Namen von Herstellern, deren Kurzwellenöfen getestet und wegen Strahlungsgefahr zurückgewiesen worden waren. In allen drei Fällen war die Auskunftsverweigerung unbegründet. Vor die Gerichte kamen nach dem Bericht während des ersten Jahres 31 Fälle, von denen bei Abfassung des Berichtes 11 entschieden waren. Nur zwei davon waren für den Kläger erfolgreich. Der Bericht des Subcommittee on Administrative Practice and Pro cedure des Committee on the Judiciary des Senats legte das Schwerge5 Vgl. House Committee on Government Operations: Freedom of Information Act (Compilation and Analysis of Departmental Regulations Implementing 5 U.S.C. 552), 90th Cong., 2d Sess., November 1968. • Ebd. S. 7-10.

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wicht auf eine überprüfung der Behördentätigkeit im einzelnen7 • Es ließ sich von 7 bedeutenden Behörden je eine Liste der zugänglich gemachten Unterlagen, der geheimgehaltenen Unterlagen und Kopien von Entscheidungen der Behörde geben, in denen es um den Freedom of Information Act ging. Diese wurden zusammen mit den ersten Gerichtsurteilen ohne weiteren Kommentar veröffentlicht. Beide Berichte lassen erkennen, welchen ungeheuren Verwaltungsaufwand der Freedom of Information Act mit sich gebracht hat. Es ist deshalb von unabhängiger Seite in Zweifel gezogen worden, ob das Mehr an Information, das faktisch durch dieses Gesetz bewirkt wurde, zu dem dadurch verursachten Aufwand in einem angemessenen Verhältnis stehe8 • Die erdrückende Flut von Normenmaterial, das zusammengestellt und zugänglich gemacht werden muß, kann nur von einem Juristen überblickt und ausgewertet werden. Ein Journalist kann damit im Regelfall nichts anfangen, geschweige denn der Durchschnittsbürger. Die Tatsache jedoch, daß das Publikum nun ein gesetzliches Recht auf Einsichtnahme hat, mag viele Behörden zu einer liberaleren Informationspolitik veranlaßt haben. Allerdings läßt sich das im einzelnen nur schwer nachweisen. Vom Internal Revenue Service wird berichtet9, im Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes sei in 135 Fällen eine Aktenvorlage begehrt worden. In 66 Fällen sei dem Antrag entsprochen worden, in 69 Fällen sei die Aktenvorlage verweigert worden. Gegen die Verweigerung der Aktenvorlage sei in 15 Fällen Einspruch eingelegt worden, der in sämtlichen Fällen abschlägig beschieden wurde. In keinem der Fälle wurde der Einspruchsbescheid gerichtlich angefochten. Ein sehr negativer Bericht ist über die Informationspolitik der Federal Trade Commission erschienen1o. Diese soll das Gesetz bewußt sabotieren. Man wird diesen Artikel jedoch nicht überbewerten dürfen. Soweit dort von dem dreijährigen vergeblichen Bemühen von Davis berichtet wird, Einsicht in gewisse Antitrustfälle zu erhalten l l , so ist zu berücksichtigen, daß sich das Begehren von Davis nur rechtfertigen läßt, wenn man das Gesetz so weit wie dieser auslegt, und daß es gute Gründe gibt, hier - wie die FTC meint - den Schutz von trade secrets und vertraulich gegebenen Informationen eingreifen zu lassen. Soweit der Verfasser von seinen eigenen negativen Erfahrungen berichtet, so muß man wissen, daß er zu den sog. Nader's Raiders gehört, einer 7 Subcommittee on Administrative Practice and Procedure of the Senate Judiciary Committee: The Freedom of Information Act (Ten Months Review), 90th Cong., 2d Sess., May 1968. 8 Huard, S. 213-215. 8 Sobeloff, S. 710-. 10 Fellmeth a.a.O. 11 Ebd. S. 356-359.

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Gruppe junger gesellschaftskritischer Juristen, die unter der Leitung von Ralph Nader arbeitet. Nader, der durch seinen Kampf gegen die Automobilindustrie, insbesondere gegen General Motors, bekannt geworden ist, in dem es um die mangelnde Sicherheit der amerikanischen Autos ging, hatte eine inzwischen veröffentlichte Studie mit dem Titel "The Consumer and The Federal Trade Commission" in Arbeit, in der die Ineffektivität der FTC angeprangert werden sollte. Es liegt auf der Hand und ist menschlich mehr als verständlich, daß das erklärte Kampfziel, das hier dem Auskunftsbegehren zugrunde lag, eine entsprechende Einstellung der Gegenseite zur Folge hatte. So sehr man also mit dem Vorgehen der Nader-Gruppe sympathisieren mag, die ein - wie ich glaube - nachahmenswertes Beispiel positiver' Gesellschaftskritik bietet, so sollte man es doch als "gutes Recht" der Behörde betrachten, in solchen Fällen alle Mittel auszuschöpfen, die ihr das Gesetz läßt. Abschließend seien noch einige Gerichtsentscheidungen berichtet, um das Bild der auftauchenden Probleme weiter zu vervollständigen. Der einzige Fall, der bisher vom Supreme Court entschieden wurde, betrifft die Frage, ob der National Labor Relations Board einen seiner Verwaltungsgrundsätze anwenden darf, obwohl dieser Grundsatz nur in einer Einzelentscheidung enthalten und nicht als regulation veröffentlicht ist12• Der Supreme Court entschied, daß der NLRB zwar verpflichtet sei, derartige Verwaltungsgrundsätze im Wege des rule-making in allgemeiner Form aufzustellen und durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekanntzugeben, daß er aber nicht gehindert wäre, Einzelentscheidungen zu treffen13• Hier wird wieder deutlich, daß die gesetzlich vorgeschriebene Pflicht zur Veröffentlichung von rules rechtlich nicht erzwingbar ist. Die erste Entscheidung eines District Courts war die Entscheidung des Falles Barceloneta Shoe Corp. v. Compton des District Court von Puerto Ric0 14 • Hier hatte eine Gewerkschaft ein Unternehmen der Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften beschuldigt. Während der darauf erfolgenden amtlichen Untersuchung verlangte das Unternehmen Einblick in die Untersuchungsakten. Das Gericht entschied, daß lit. b Abs. 7 12 NLRB v. Wyman-Gordon Co., 394 U.S. 759. Es ging hier um die sogen. Excelsior rule, nach der die Arbeitgeber verpflichtet sind, dem NLRB zum Zwecke von Arbeitnehmervertreterwahlen Listen ihrer Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. 11 Vgl. zur selben Frage die unterschiedlichen Entscheidungen verschiedener Untergerichte: NLRB v. Beech-Nut Life Savers, Inc., 274 E. Supp. 432; Magnesium Casting Co. v. Hoban, 287 F. Supp. 277; NLRB v. Daniel Const, Co., 299 F. Supp. 423; British Auto Parts, Inc. v. NLRB, 405 F. 2d 1182; NLRB v. Q-T Shoe Manufacturing Co., 409 F. 2d 1247. 14 271 F. Supp., 591, July 31, 1967.

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nicht nur strafrechtliche Ermittlungsakten, sondern auch Untersuchungsakten anderer Art erfaßt15. Im Falle Polymers, Inc. v. NLRB ließ es der Court of Appeals for the 2nd Circuit16 dahingestellt, ob der "Guide to the Conduct of Elections" als zwischenbehördliches Memorandum oder als interne Regulierung für die Bediensteten anzusehen sei. Auf jeden Fall, so meinte er, spiele er im Streit des Klägers mit der NLRB keine Rolle. Diese Entscheidung scheint mir fehlerhaft. Selbst wenn das Gericht Entscheidungsfreiheit hat, weil es sich um ein equity-Verfahren handelt, so hätte es doch feststellen müssen, daß hier das Geheimhaltungsinteresse des NLRB das Informationsinteresse des Klägers überwiegt. Es genügt nicht, einfach ein besonderes Interesse des Informationsbegehrenden zu verneinen. Im Falle Bristol-Myers Co. v. FTC17 verlangte ein Unternehmen von der Federal Trade Commission eine Liste sämtlichen Materials, das sich auf schmerzstillende Mittel bezieht. Der District Court for the District of Columbia entschied, daß ein derartiges Auskunftsverlangen zu weit geht. Abgesehen davon, daß das meiste Material als Geschäftsgeheimnis oder als vertrauliche Information oder unter anderen Gesichtspunkten von der Informationspflicht ausgenommen sei, sei die Behörde nur zur Vorlage ganz bestimmter Unterlagen und nicht zur Zusammenstellung von Materiallisten verpflichtet. Im Falle Cooney v. Sun Shipbuilding & Drydock CO.18 verlangte der Kläger die Einsicht in einen Unfallbericht des Department of Labor über einen Arbeitsunfall. Das Department verweigerte die Einsicht mit der Begründung, daß es sich hier um eine Untersuchungsakte handele. Der District Court for the Eastern District of Pennsylvania entschied, daß die Ausnahme für Untersuchungsakten nur hinsichtlich der Zeugenaussagen und der Überlegungen und Empfehlungen der Behörde bestehe. Die Behörde müsse daher diejenigen Teile des Berichtes zugänglich machen, die die faktischen Feststellungen des Behördenpersonals sowie gewisse Schlüsse daraus auf die Unfallursachen betreffen. Im Falle Tuchinsky v. Selective Service System19 verlangte ein Berater in Wehrdienstfragen vom Director of the Selective System in Illinois Namen, Privatadresse, Beruf, Rasse, Geburtsdatum, Ernennungsdatum u. a. der (ehrenamtlichen) Mitglieder der Wehrbehörde. Der District Court for the N orthern District of Illinois stellte dazu fest, daß 15 Ebenso für einen parallel liegenden Fall der District Court for the Northern District of Georgia: Clement Bros. Co. v. NLRB, 282 F. Supp. 540. 15 414 F. 2 d 999. 17 284 F. Supp. 745. 18 288 F. Supp. 708. lU 294 F. Supp. 803.

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nach einer Verordnung der betreffenden Behörde die Namen der Behördenmitglieder in der jeweiligen Dienststelle anzubringen seien, daß die Mitteilung der übrigen Angaben jedoch, die der Kläger verlange, einen eindeutig unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre darstellen würde, es sei denn, die betreffenden Behördenmitglieder würden der Bekanntgabe zustimmen. Diese Entscheidung scheint mir aber nur hinsichtlich der Privatadressen richtig zu sein20• Alle übrigen Angaben scheinen mir bei Personen, die im Staatsapparat tätig sind, jedenfalls nach deutschen Vorstellungen, nicht mehr in die Privatsphäre zu gehören21 • . Als letztes sei noch auf den Fall Epstein v. Resor22 hingewiesen. Hier verlangte ein Historiker der Universität Stanford vom Department of the Army Einsicht in eine Akte mit der Bezeichnung "Forcible Repatriation of Displaced Soviet Citizens", die unstreitig als "Top Secret" eingestruft war. Der Kläger machte geltend, die Einstufung als "Top Secret" sei willkürlich. Der Distriet Court for the Northern District of California entschied ohne Einblick in die betreffende Akte, daß in Anbetracht der Kriterien, die in der Executive Order 10 501 genannt seien, die Einstufung durch die Behörde nicht als willkürlich erscheine.

!O Diese Personen haben in der heutigen Zeit zumindest eingeworfene Fensterscheiben, wenn nicht mehr, von Kriegsdienstgegnern zu gewärtigen. 21 Vgl. zur Abgrenzung von Privatsphäre und Öffentlichkeitssphäre M. Rehbinder: Die öffentliche Aufgabe und rechtliche Verantwortlichkeit der Presse,

1962, S. 85-93. 22 296 F. Supp. 214.

§ 7 Rechtsvergleichende Schlußfolgerungen in Thesen 1. Von den beiden Zielen des Freedom of Information Act, nämlich

"heimliches" Verwaltungsrecht der Behörden offenzulegen und Einzelinformationen zu ermöglichen, besteht in unserem Rechtskreis nur für das letztere ein Bedürfnis, da für die ausreichende Publikation von Normenmaterial rechtlich und faktisch gesorgt ist. Das Auffinden verwaltungsrechtlicher Rechtsquellen ist in der Gegenwart ohnehin nur einem Spezialisten möglich.

2. Ein Auskunftsrecht gegenüber Behörden sollte nicht nur der Presse, sondern jedermann zustehen. Der Einwand, daß die Zubilligung eines solchen Auskunftsrechts an jedermann die praktische Arbeit der Behörden erheblich beeinträchtigen könnte, scheint sich in den Vereinigten Staaten nicht zu bewahrheiten, da ihm durch entsprechende gesetzliche Regelungen Rechnung getragen wurde. 3. Die Informationspflicht der Behörden ist bei Zubilligung eines allgemeinen Informationsrechts keine Frage des Presserechts mehr, sondern eine Frage des allgemeinen Verwaltungsrechts. 4. Die Verpflichtung der Behörden zur Erteilung von Einzelauskünften muß ihre Schranke finden a) an den berechtigten Belangen der Behörde selbst (Amtsgeheimnis), b) an schutzwürdigen Interessen Dritter. Diese Schranken sind so konkret wie möglich anhand bestimmter Fallgruppen zu formulieren. 5. Zur rechtlichen Durchsetzung des allgemeinen Auskunftsanspruchs ist ein beschleunigtes Verfahren zur Verfügung zu stellen.

Anhang Statement by President Johnson Upon Signing Publlc Law 89-487 on July 4, 1966

The measure I sign today, S. 1160, revises section 3 of the Administrative Procedure Act to provide guidelines for the public availability of the records of Federal departments and agencies. This legislation springs from one of our most essential principles: a democracy works best when the people have all the information that the security of the Nation permits. No one should be able to pull curtains of secrecy around decisions which can be revealed without injury to the public interest. At the same time, the welfare of the Nation or the rights of individuals may require that some documents not be made available. As long as threats to peace exist, for example, there must be military secrets. A dtizen must be able in confidence to complain to his Government and to provide information, just as he is - and should be - free to confide in the press without fear of reprisal or of being required to reveal or discuss his sources. Fairness to individuals also requires that information accumulated in personnel files be protected from disclosure. Officials within Government must be able to communicate with one another fully and frankly without publicity. They cannot operate effectively if required to disclose information prematurely or to make public investigative files and internal instructions that guide them in arriving at their decisions. I know that the sponsors of this bill recognize these important interests and intend to provide for both the need of the public for access to information and the need of Government to protect certain categories of information. Both are vital to the welfare of our people. Moreover, this bill in no way impairs the President's power under our Constitution to provide for confidentiality when the national interest so requires. There are some who have expressed concern that the language of this bill will be construed in such a way as to impair Government operations. I do not share this concern. I have always believed that freedom of information is so vital that only the national security, not the des ire of public officials or private citicens, should determine when it must be restricted. I am hopeful that the needs I have mentioned can be served by a constructive approach to the wording and spirit and legislative history of this measure. I am instructing every official in this administration to cooperate to this end and to make information available to the full extent consistent with individual privacy and with the national interest. I signed this measure with a deep sense of pride that the Uni ted States is an open society in which the people's right to know is cherished and guarded.

Anhang

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übersetzung Erklärung von Präsident Johnson bei Unterzeichnung des Gesetzes 89-487 am 4. Juli 1966 Das Gesetz (Senats beschluß 1160), das ich heute unterzeichne, revidiert Abschnitt 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes, um Richtlinien für die öffentliche Zugänglichkeit von Aktenunterlagen der Bundesministerien und Bundesbehörden zu geben. Diese Gesetzgebung entspringt einem unserer wesentlichsten Grundsätze: eine Demokratie funktioniert am besten, wenn das Volk alle Informationen hat, die die Sicherheit der Nation erlaubt. Niemand sollte Entscheidungen mit dem Mantel des Geheimnisses umhüllen dürfen, die offengelegt werden können, ohne daß das öffentliche Interesse Schaden nimmt. Auf der anderen Seite können das Wohl der Nation oder die Rechte einzelner es erfordern, daß einige Dokumente nicht zugänglich gemacht werden. Solange als z. B. der Frieden bedroht ist, muß es militärische Geheimnisse geben. Ein Bürger muß in der Lage sein, vertraulich dem Staat Informationen zu geben oder sich zu beschweren, genauso wie er frei ist - und frei sein sollte -, der Presse zu vertrauen, ohne Repressalien befürchten zu müssen oder den Zwang, seine Quellen aufdecken oder erläutern zu müssen. Auch erfordert es die Fairness gegenüber dem einzelnen, daß Daten, die in Personalakten gesammelt sind, vor Veröffentlichung geschützt werden. Ferner müssen die öffentlichen Bediensteten in der Lage sein, frei und ungehindert durch Publizität miteinander in Verbindung zu treten. Sie können nicht wirksam tätig sein, wenn sie gezwungen wären, vorzeitig Informationen preiszugeben oder amtliche Untersuchungsakten und Leitfäden für den internen Gebrauch zugänglich zu machen, die sie in ihren Entscheidungen bestimmen. Ich weiß, daß die Befürworter dieses Gesetzes die Bedeutung dieser Interessen anerkennen und die Absicht haben, für beides zu sorgen: für das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Zugang zu Informationen und das Bedürfnis des Staates, gewisse Arten von Informationen zu schützen. Beides ist für das Wohl unseres Volkes entscheidend wichtig. Ferner hindert dieses Gesetz in keiner Weise das verfassungsmäßige Recht des Präsidenten, für Geheimhaltung zu sorgen, wenn es das nationale Interesse erfordert. Zwar haben einige ihre Besorgnis darüber zum Ausdruck gebracht, daß der Wortlaut des Gesetzes derart ausgelegt werden könnte, daß die Staatstätigkeit behindert wird. Ich teile diese Besorgnis nicht. Ich habe die Informationsfreiheit stets für so entscheidend gehalten, daß nur die nationale Sicherheit und nicht der Wunsch von Beamten oder Privatleuten entscheiden sollte, wann sie Beschränkungen unterworfen wird. Ich bin sicher, daß den eben erwähnten Bedürfnissen durch Beachtung des Wortlautes, des Geistes und der Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes entsprochen werden kann. Ich weise hiermit jeden Bediensteten der Bundesverwaltung an, dieses Ziel verwirklichen zu helfen und Informationen in vollem Umfang zugänglich zu machen, soweit dies mit dem Interesse des einzelnen an seiner Privatsphäre und mit dem Interesse der Nation vereinbar ist. Ich unterzeichne dieses Gesetz im stolzen Bewußtsein, daß die Vereinigten Staaten eine offene Gesellschaft sind, in der das Recht des Volkes auf Information geachtet und geschützt ist.

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Anhang 5 U.S.C. § 552 as amended by 81 Stat. 54 (1967)·

§ 552. Public information; agency rules, opinions, orders, records, and proceedings (a) Each agency l shall make available to the public information as follows: (1) Each agency shall separately state and currently publish in the FederaI Register2 for the guidance of the public (A) descriptions of its central and field organization and the established places at which, the employees (and in the case of a uniformed service, the members) from whom, and the methods whereby, the public may obtain information, make submittals or requests, or obtain decisions; (B) statements of the general course and method by which its functions are channeled and determined, including the nature and requirements of all formal and informal procedures available; (C) rules of procedures, descriptions of forms available or the places at which forms may be obtained, and instructions as to the scope and contents of all papers, reports, or examinations ; (D) substantive rules3 of general applicability adopted as authorized by law, and statements of general policy or interpretations of general applicability formulated and adopted by the agency; and (E) each amendment, revision, or repeal of the foregoing. Except to the extent that a person4 has actual and timely notice of the terms thereof, a person may not in any manner be required to resort to, or be adversely affected by, a matter required to be published in the FederaI

* Anmerkungen von Roger W. Haines.

Section 551 (1): "agency" means each authority of the Government of the United States, whether or not it is within or subject to review by another agency, but does not include (A) the Congress; (B) the courts of the United States; (C) the governments of the territories or possessions of the United States; (D) the government of the District of Columbia. Z The "Federal Register" is aserial publication published by the Government printing office daily, pursuant to 44 U.S.C. section 1501 et seq. Regulations published in the Federal Register are subsequently codified and bound in permanent form as the "Code of Federal Regulations." See 44 U.S.C. section 1510. 3 Section 551 (4): "rule" means the whole or apart of an agency statement of general or particular applicability and future effect designed to implement, interpret, or prescribe law or policy or describing the organization, procedure, or practice requirements of an agency and includes the approval or prescription for the future of rates, wages, corporate or financial structures or reorganizations thereof, prices, facilities, appliances, services or allowances therefor or of valuations, costs, or accounting, or the practices bearing on any of the foregoing. 4 Section 551 (2): "person" includes an individual, partnership, corporation, association, or public or private organization other than an agency. 6 Section 551 (6): "order" means the whole or apart of a final disposition, whether affirmative, negative, injunctive, or declaratory in form, of an agency in a matter other than rule making but including licensing. 1

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Register and not so published. For the purpose of this paragraph, matter reasonably available to the class of persons affected thereby is deemed published in the Federal Register when incorporated by reference therein with the approval of the Director of the Federal Register. (2) Each agency, in accordance with published rules, sha11 make available for public inspection and copying (A) final opinions, including concurring and dissenting opinions, as weH as orders 5, made in the adjudication' of cases; (B) those statements of policy and interpretations which have been adopted by the agency and are not published in the Federal Register; and (C) administrative staff manuals and instructions to staff that affect a member of the public; unless the materials are promptly published and copies offered for sale. To the extent required to prevent a clearly unwarranted invasion of personal privacy, an agency may delete identifying details when it makes available or publishes an opinion, statement of policy, interpretation, or staff manual or instruction. However, in each case the justification for the deletion shall be explained fully in writing. Each agency also sha11 maintain and make available for public inspection and copying a current index providing identifying information for the public as to any matter issued, adopted, or promulgated after July 4, 1967, and required by this paragraph to be made available or published. A final order, opinion, statement of policy, interpretation, or staff manual or instruction that affects a member of the public may be relied on, used, or cited as precedent by an agency against a party 7 other than an agency only if (i) it has been indexed and either made available or published as provided by this paragraph; or (ii) the party has actual and timely notice of the terms thereof. (3) Except with respect to the records8 made available under paragraphs (1) and (2) of this subsection, each agency, on request for identifiable records made in accordance with published rules stating the time, place, fees to the e Section 551 (7): "adjudication" means agency process for the formulation of an order. 7 Section 551 (3): "party" includes a person or agency named or admitted as a party, or properly seeking and entitled as of right to be admitted as a party, in an agency proceeding, and a person or agency admitted by an agency as a party for limited purposes. 8 44 U.S.C. 366 (1964): ... the word "records" includes a11 books, papers, maps, photographs, or other documentary materials, regardless of physical form or characteristics, made or received by any agency of the United States Government in pursuance of Federal Law or in connection with the transaction of public business and preserved or appropriate for preservation by that agency or its legitimate successor as evidence of the organization, functions, policies, decisions, procedures, operations, or other activities of the Government or because of the informational value of data contained therein. Library and museum material made or acquired and preserved solely for reference or exhibition purposes, extra copies of documents preserved only for convenience of reference, and stocks of publications and of processed documents are not included within the definition of the word "records" as used in this Act.

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extent authorized by statute, and procedure to be followed, shall make the records promptly available to any person. On complaint, the district court of the United States in the district in which the complainant resides, or has his principal place of business, or in which the agency records are situated, has jurisdiction to enjoin the agency from withholding agency records and to order the production of any agency records improperly withheld from the complainant. In such a case the court shall determine the matter de nQvo and the burden is on the agency to sustain its action. In the event of noncompliance with the order of the court, the district court may punish for contempt the responsible employee, and in the case of a unüormed service, the responsible member. Except as to causes the court considers of greater importance, proceedings before the district court, as authorized by this paragraph, take precedence on the docket over all other causes and shall be assigned for hearing and trial at the earliest practicable date and expedited in every way. (4) Each agency having more than one member shall maintain and make available for public inspection arecord of the final votes of each member in every agency proceeding9 • (b) This section does not apply to matters that are (1) specifically required by executive order to be kept secret in the interest of the national defense or foreign policy; (2) related solely to the internal personnel rules and practices of an agency; (3) specifically exempted from disclosure by statute; (4) trade secrets and commercial or financial information obtained from a person and privileged or confidential; (5) inter-agency or intra-agency memorandums or letters which would not be available by law to a party other than an agency in litigation with the agency; (6) personnel and medical files and similar files the disclosure of which would constitute a clearly unwarranted invasion of personal privacy; (7) investigatory files compiled for law enforcement purposes except to the extent available by law to a party other than an agency; (8) contained in or related to examination, operating, or condition reports prepared by, on behalf of, or for the use of an agency responsible for the regulation or supervision of financial institutions; or (9) geological and geophysical information and data, including maps, concerning wells. (c) This section does not authorize withholding of information or limit the availability of records to the public, except as specifically stated in this section. This section is not authority to withhold information from Congress. DSection 551 (12): "agency proceeding" means an agency process as defined by paragraphs (5), (7), and (9) of this section: (5) "rule making" means agency process for formulating, amending, or repealing a rule; (7) "adjudication" means agency process for the formulation of an order; (9) "licensing" includes agency process respecting the grant, renewal, denial, revocation, suspension, annulment, withdrawal, limitation, amendment, modification, or conditioning of a license.

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Sec. 2. The analysis of chapter 5 of title 5, United States Code, is amended by striking out: "552. Publication of information, rules, opinions, orders, and public records." and inserting in place thereof: "552. Public information; agency rules, opinions, orders, records, and proceedings." Sec. 3. The Act of July 4, 1966 (Public Law 89-487, 80 Stat. 250), is repealed. Sec. 4. This Act shall be effective July 4, 1967, or on the date of enactment, whichever is later.

übersetzung § 552 Information der Öffentlichkeit; Verordnungen, Entscheidungen, Verfügungen, Aktenunterlagen und Verwaltungsverfahren (a) Der Öffentlichkeit sind folgende Informationen zugänglich zu machen: (1) Jede Behörde1 soll zur Orientierung der Öffentlichkeit jeweils getrennt festlegen und umgehend im Bundesanzeiger! veröffentlichen (A) Beschreibungen ihrer Haupt- und Fachbereichsorganisation sowie der vorgesehenen Verwaltungssitze, wo die Öffentlichkeit Auskünfte erhalten, Vorlagen oder Anliegen unterbreiten oder Entscheidungen erlangen kann, sowie der dafür zuständigen öffentlichen Bediensteten (im Falle eines uniformierten Dienstes: der Mitglieder) und des Verfahrens; (B) Angaben über den allgemeinen Gang und die Methode, wie ihre Tätigkeit gelenkt und bestimmt wird, einschließlich des Wesens und der Voraussetzungen aller zur Verfügung stehenden förmlichen oder formlosen Verfahren; (C) Verfahrensregeln, Beschreibungen der zur Verfügung stehenden Formulare oder Angaben über die Orte, wo die Formulare erhältlich sind, und Belehrungen über Reichweite und Inhalt aller Schriftstücke, Berichte oder Untersuchungen; (D) allgemein anwendbare materielle Regeln3 , die von der Behörde auf gesetzlicher Grundlage erlassen, sowie allgemeine Richtlinien und allgemein anwendbare Auslegungsgrundsätze, die von der Behörde aufgestellt und befolgt werden; und (E) jede Ergänzung, Änderung oder Aufhebung des Vorstehenden. 1 Dazu § 551 Abs. 1: "Unter ,Behörde' ist jede (bundesstaatliche) Dienststelle der Vereinigten Staaten zu verstehen, gleichgültig, ob sie einer anderen Behörde eingegliedert ist oder ihrer Aufsicht untersteht, nicht jedoch A) der Kongreß; B) die Gerichte der Vereinigten Staaten; C) die Regierungsstellen der Territorien und Besitzungen der Vereinigten Staaten; D) die Regierung des Distrikts von Columbia." 2 Der Bundesanzeiger (Federal Register) ist eine fortlaufende, täglich erscheinende Veröffentlichung, die gemäß 44 U.S.C. 1501 sequ. von der Bundesdruckerei herausgegeben wird. Verordnungen, die im Bundesanzeiger veröffentlicht sind, werden später kodifiziert und in Buchform herausgegeben als "Code of Federal Regulations", siehe 44 U.S.C. 1510.

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Anhang Ist die Veröffentlichung einer Angelegenheit vorgeschrieben, aber nicht erfolgt, so darf sie keiner Person' entgegengehalten werden, auch darf sie niemandem zum Nachteil gereichen, es sei denn, daß er davon tatsächlich und rechtzeitig Kenntnis hatte. Informationen, die dem davon betroffenen Personenkreis hinreichend zugänglich sind, sind im Sinne dieses Absatzes als im Bundesanzeiger veröffentlicht anzusehen, wenn dort mit Zustimmung des Direktors des Bundesanzeigers auf sie verwiesen wird. (2) Jede Behörde soll aufgrund veröffentlichter Regeln zur öffentlichen Einsichtnahme und für die Anfertigung von Kopien zugänglich machen (A) endgültige Stellungnahmen, einschließlich zustimmender und ablehnender Begründungen (concurring and dissenting opinions), sowie Verwaltungsakte 5, die zur Entscheidung von Einzelfällen6 getroffen werden; (B) Richtlinien und Auslegungsgrundsätze, die von der Behörde erlassen, aber nicht im Bundesanzeiger veröffentlicht sind; und (C) administrative Leitfäden für Behördenpersonal und Dienstanweisungen, die Auswirkung auf außenstehende Dritte haben; es sei denn, das Material wird sofort veröffentlicht und die Exemplare werden zum Kauf angeboten. Eine Behörde kann, soweit das zur Verhinderung eines eindeutig unzulässigen Eingriffes in die PrivatIsphäre erforderlich ist, identifizierende Einzelheiten unkenntlich machen, wenn sie eine Stellungnahme, Richtlinie, einen Auslegungsgrundsatz, einen Leitfaden oder eine Dienstanweisung zugänglich macht oder veröffentlicht. Jedoch muß für die Unkenntlichmachung jeweils eine schriftliche Rechtfertigung gegeben werden. Ferner muß jede Behörde ein laufendes Verzeichnis führen und zur öffentlichen Einsichtnahme und Anfertigung von Kopien zugänglich machen, das der Öffentlichkeit im einzelnen Auskunft gibt über alles, was nach dem 4. Juli 1967 erlassen, befolgt oder verbreitet wurde und aufgrund dieses Absatzes zugänglich gemacht oder publiziert werden

3 Dazu § 551 Abs. 4: "Unter ,Regel' ist das Ganze oder ein Teil einer behördlichen Verlautbarung zu verstehen, die in Zukunft allgemein oder in besonderen Fällen anwendbar sein soll und dazu bestimmt ist, Recht oder Verwaltungs praxis auszuführen, zu erläutern oder vorzuschreiben oder die Organisation, das Verfahren oder die praktischen Voraussetzungen einer Behörde zu beschreiben. Eingeschlossen sind die Genehmigung oder künftige Festlegung von Taxen, Löhnen, Körperschafts- oder Finanzverfassungen sowie deren Reorganisation, von Preisen, :Einrichtungen, Vorrichtungen, Dienstleistungen sowie deren Vergütungen, von Schätzwerten, Kosten oder Buchführung oder die mit einem der eben aufgeführten Punkte zusammenhängende Verwaltungspraxis. " 4 Dazu § ,551 Abs. 2: "Das Wort ,Person' umfaßt Individuum, Gesellschaft, Körperschaft, Vereinigung oder eine öffentliche oder private Organisation, die nicht Behörde ist." • Dazu § 551 Abs. 6: "Unter ,Verwaltungsakt' ist das Ganze oder ein Teil einer abschließenden Entscheidung einer Behörde zu verstehen, gleichgültig ob in zustimmender, ablehnender, anordnender oder deklaratorischer Form, mit Ausnahme des Erlasses von allgemeinen Regeln, aber einschließlich der Erteilung von Erlaubnissen." 6 Dazu § 551 Abs. 7: "Unter ,Entscheidung' ist der Verwaltungsvorgang zu verstehen, der zum Erlaß eines Verwaltungsaktes führt."

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muß. Verfügungen, Entscheidungen, Richtlinien, Auslegungsgrundsätze, Leitfäden oder Dienstanweisungen, die Auswirkung auf außenstehende Dritte haben, können von einer Behörde nur dann gegenüber einer ParteF, die nicht Behörde ist, herangezogen, zur Entscheidungsgrundlage gemacht oder als Präzedenzfall zitiert werden, (i) wenn sie, wie in diesem Absatz vorgesehen, in ein Verzeichnis aufgenommen und entweder zugänglich gemacht oder publiziert worden sind; oder (ii) wenn die Partei von ihrem Inhalt tatsächlich und rechtzeitig Kenntnis erlangt hat. (3) Abgesehen von den Akten 8 , die gemäß Absatz 1 und 2 dieses Unterabschnitts zugänglich gemacht werden, soll jede Behörde auf Antrag, der den veröffentlichten Regeln entspricht, die Zeit, Ort, Gebühren - im gesetzlich vorgesehenen Umfang - und einzuhaltendes Verfahren vorschreiben, jedermann unverzüglich Einzelunterlagen zugänglich machen. Auf Beschwerde kann das Bezirksgericht der Vereinigten Staaten, in dessen Bezirk der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz oder seinen Hauptgeschäftssitz hat oder in dem sich die behördlichen Akten befinden, der Behörde die Zurückhaltung der behördlichen Akten untersagen und die Vorlage jeder Akte anordnen, die nach der Beschwerdebegründung unzulässig erweise vorenthalten wird. In diesem Fall soll das Gericht die Sache selbst entscheiden, und der Behörde obliegt die Beweisführung für die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens. Im Falle der Nichtbeachtung der gerichtlichen Anordnung kann das Bezirksgericht den verantwortlichen Bediensteten, und bei uniformierten Diensten das verantwortliche Mitglied, wegen Mißachtung des Gerichts bestrafen. Mit Ausnahme der Fälle, denen das Gericht größere Bedeutung beimißt, haben die Verfahren vor dem Bezirksgericht gemäß diesem Absatz im Terminplan Vorrang vor allen anderen Fällen, müssen zum frühestmöglichen Zeitpunkt zur Verhandlung anberaumt und in jeder Weise beschleunigt werden. (4) Jede Kollegialbehörde muß über das endgültige Votum jedes Mitgliedes in jedem Verwaltungsverfahrenu eine Aufzeichnung anfertigen und der öffentlichen Einsichtnahme zugänglich machen. 7 Dazu § 551 Abs. 3: "Das Wort ,Partei' bedeutet jede Person oder Behörde, die in einem behördlichen Verfahren als Partei bezeichnet oder hinzugezogen ist oder die ordnungsgemäß und berechtigt die Zulassung als Partei beantragt, sowie jede Person oder Behörde, die von einer Behörde als Partei für bestimmte Zwecke zugelassen ist." 8 44 U.S.C. 366 (1964): "Das Wort ,Akten' umfaßt alle Bücher, Papiere, Karten, Photographien oder andere Dokumente, unabhängig von äußerer Form oder Beschaffenheit, die von einer Behörde der Vereinigten Staaten gemäß Bundesrecht oder in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Transaktion der öffentlichen Hand angefertigt oder in Empfang genommen wurden und die von dieser Behörde oder derem rechtmäßigen Nachfolger als Nachweis der Organisation, der Funktionen, der Politik, der Entscheidungen, Verfahren, Unternehmungen oder anderer Tätigkeiten der Verwaltung oder wegen des Informationswertes der darin enthaltenen Daten aufgehoben werden oder zur Aufhebung bestimmt sind." U Dazu § 551 Abs. 12: "Unter ,Verwaltungsverfahren' ist jeder Verwaltungsvorgang zu verstehen, wie in Abs. 5, 7 und 9 definiert." Diese lauten:

5 Rehbinder

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(b) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung auf (1) Angelegenheiten, die auf Anordnung des Präsidenten im Interesse der nationalen Sicherheit oder der Außenpolitik geheimgehalten werden müssen; (2) Angelegenheiten, die sich ausschließlich auf interne Regelungen für Bedienstete und Verwaltungspraktiken einer Behörde beziehen; (3) Angelegenheiten, die durch Gesetz von der Offenlegung ausgeschlossen sind; (4) Geschäftsgeheimnisse und geschäftliche oder finanzielle Informationen, die von Dritten erlangt und rechtlich geschützt oder vertraulich gegeben sind; (5) im Verkehr zwischen Behörden ausgetauschte oder innerbehördliche Memoranden oder Briefe, die im Rechtsstreit einer Partei, die nicht Behörde ist, rechtlich nicht zugänglich sein würden; (6) Personalakten, ärztliche Unterlagen und ähnliche Akten, deren Offenlegung einen eindeutig unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre darstellen würde; (7) Untersuchungsakten, die zum Zwecke der Rechtsdurchsetzung zusammengestellt wurden, ausgenommen insoweit, als sie rechtlich einer anderen Partei als einer Behörde zugänglich sind; (8) Angelegenheiten, die enthalten sind oder in Bezug stehen zu Untersuchungsberichten, Ar!beitsberichten oder Lageberichten, die von einer, im Auftrage einer oder für den Gebrauch einer Behörde angefertigt wurden, die für die Regulierung oder überwachung des Finanzwesens verantwortlich ist; oder (9) geologische und geophysikalische Informationen und Daten, einschließlich Karten, die Quellen betreffen. (c) Dieser Abschnitt berechtigt nicht zur Zurückhaltung von Informationen

oder beschränkt nicht die Zugänglichkeit von Akten für die Öffentlichkeit, soweit dies nicht ausdrücklich in diesem Abschnitt festgelegt ist. Dieser Abschnitt berechtigt nicht zur Zurückhaltung von Informationen gegenüber dem Kongreß.

"Unter ,Erlaß von Regeln' ist der Verwaltungs vorgang der Formulierung, Ergänzung oder Aufhebung einer Regel zu verstehen"; (7) vgl. FN. 6 (9) "Unter ,Erteilung von Erlaubnissen' ist zu verstehen der Verwaltungsvorgang der Gewährung, Erneuerung, Verweigerung, des Widerrufs, der Aussetzung, Nichtigerklärung, des Rückrufs, der Beschränkung, Ergänzung oder Abänderung einer Erlaubnis oder ihrer Verknüpfung mit Bedingungen. "

(5)

Abgekürzt zitierte Literatur Adams, Wilsie H. Jr.: The Freedom of Information Act and Pretrial Discovery, in Military Law Review 43 (1969), S. 1-351 Bennett, Charles P.: The Freedom of Information Act. Is it a Clear Public Records Law?, in Brooklyn Law Review 34 (1967), S. 72-82 Campbell, Enid: Public Access to Government Documents, in Australian Law Journal 41 (1967), S. 73-89 Caron, Arthur J.: Federal Procurement and the Freedom of Information Act, in Federal Bar Journal 28 (1968), S. 271-286 Cavanaugh, John E.: The Freedom of Information Act and Government Contractors - Problems in Protection of Confidential Information, in Public Contract Law Journal 2 (1969), S. 225-235 Davis, Kenneth Culp: The Information Act - A Preliminary Analysis, in Chicago Law Review 34 (1967), S. 761-816 Dobkin, James A.: The Release of Government-Owned Technical Data under the Freedom of Information Law - Between Scylla and Charybdis, in Villanova Law Review 14 (1968), S. 74-85 Fellmeth, Robert C.: The Freedom of Information Act and the Federal Trade Commission - A Study in Malfeasance, in Harvard Civil Rights - Civil Liberties Law Review 4 (1969), S. 345-376 H. Rept. = House of Representatives Report 1497, 89th Cong., 2d Sess. (1965) Huard, Leo A.: The 1966 Public Information Act - An Appraisal Without Enthusiasm, in Public Contract Law Journal 2 (1969), S. 213-224 Memorandum = Attorney General's Memorandum on the Public Information Section of the Administrative Procedure Act. United States Department of Justice, 1967 Note Fordham = The Freedom of Information Act: Access to Law, in Fordharn Law Review 36 (1968), S. 765-782 Note Harvard = Recent Statute - Administrative Agencies - In GeneralAny Person May Demand from Federal Agency Information Not Expressly Exempted as Privileged and May Bring Action for Improper Refusal to Disclose, in Harvard Law Review 80 (1967), S. 909-915 Note Iowa = The Federal Freedom of Information Act as an Aid to Discovery, in Iowa Law Review 54 (1968), S. 141-159 Note Georgetown = Freedom of Information: The Statute and the Regulations, in Georgetown Law Journal 56 (1967), S. 18-57 Note Notre Dame = Comments on Proposed Amendments to Section 3 of the Administrative Procedure Act: The Freedom of Information Bill, in Notre Dame Lawyer 40 (1965), S. 417-454 Note Virginia = The Information Act: Judicial Enforcement of the Records Provision, in Virginia Law Review 54 (1968), S. 466-490

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Abkürzum:gsverzeichnis

S. Rept. I = Senate Report 1219, 88th Cong., 2d Sess. (1964) S. Rept. II = Senate Report 813, 89th Cong., 1st Sess. (1965) Schultz, Franklin M.: A Primer on the Public Information Act, in Public Contract Law Journal 2 (1969), S. 208-212 Sky, Theodore: Agency Implementation of the Freedom of Information Act, in Administrative Law Review 20 (1968), S. 445-457 Sobeloff, Jonathan: The Freedom of Information Act, in American Bar Association Journal 54 (1968), S. 709-712