Die Haftung von Gesellschaftern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung [1 ed.] 9783428536412, 9783428136414

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 145

Die Haftung von Gesellschaftern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung Von

Sébastien Philippe Seele

Duncker & Humblot · Berlin

SÉBASTIEN PHILIPPE SEELE

Die Haftung von Gesellschaftern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 145

Die Haftung von Gesellschaftern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung Von

Sébastien Philippe Seele

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Ochsenfurt-Hohestadt Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13641-4 (Print) ISBN 978-3-428-53641-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83641-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Anlässlich dieser Veröffentlichung wurden aktuelle Rechtsprechung und Literatur aufgenommen. Mein Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M. (University of Chicago), für die Betreuung und Erstbegutachtung meiner Arbeit. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei dem Zweitgutachter der Arbeit, Herrn Prof. Dr. Dr. Peter Sester für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Weiterhin danke ich den Herausgebern der Schriftenreihe – Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht – beim Verlag Duncker & Humblot, Prof. Dr. Gerald Spindler, Dipl.-Ökonom, Prof. Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (University of Michigan), Dipl.-Kfm., sowie meinem Doktorvater für die Aufnahme meiner Arbeit in die Schriftenreihe. Berlin, im April 2019

Sébastien Philippe Seele

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Grund und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB . . . . . . . . . . 25 A. Schädigung der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ungleichbehandlung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gefährdung der Erreichung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30 50 56

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Missachtung der Finanzierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Missachtung des Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsgrundsatzes . . . . . . . . III. Missbrauch des Trennungsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 60 67 70 73

C. Schädigung der Gesellschaftergläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 D. Sonstige Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 § 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 78 A. Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 B. Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhalt der guten Sitten im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Feststellung des Sittenverstoßes im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der sozialethische Tadel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 120 132 133

C. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historie des Vorsatzerfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Funktion des Vorsatzes und Anwendung im Bereich der Gesellschafterhaftung

134 134 135 137

D. Kausal verursachte Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 E. Schutzzweckzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesellschaft als Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitgesellschafter als Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesellschaftsgläubiger als Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 143 145 146

8

Inhaltsübersicht F. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

§ 4 Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB im System des Gesellschaftsrechts 150 A. Schutz der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sittenbindung und Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung nach § 826 BGB und nach § 117 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 150 165 166

B. Unmittelbarer Schutz der Gesellschaftsgläubiger – der Haftungsdurchgriff . . . . . 167 I. Der Haftungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Verhältnis von Haftungsdurchgriff und Haftung nach § 826 BGB . . . . . . . . . . 174 C. Schutz der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – sittliche Pflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Paradigmenwechsel im Schutzobjekt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 § 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB im Kontext der Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 A. Rechtsfortbildung durch § 826 BGB und das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 I. § 826 BGB als Normbildungsauftrag – Der Richter als Interimsgesetzgeber?. 198 II. Die Auseinandersetzung in der Kommunikationsgemeinschaft und die Kodifizierung durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells der Sittenwidrigkeit außerhalb des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 C. Das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Fortbildung des Gesellschaftsrechts mittels § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . III. Kritischer Diskurs und Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Grenzen der Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht . . I. Die transitorische Anwendung und das legislative Unterlassen . . . . . . . . . . . . II. Deflexibilisierung und Entwicklungsstagnation durch Kodifikation . . . . . . . . III. Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Anwendungsflexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verdeckung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205 206 208 218 219 219 220 221 222

E. Funktionalistisch-delegatives Modell der Sittenwidrigkeit und der neue Methodenstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

Inhaltsübersicht

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung auf Grundlage des § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wesen der rechtsfortbildenden funktionalen Anwendung des § 826 BGB . . . II. Rechtsgebietsfunktionsspezifische Rechtsfortbildung als Wertungsjurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgebietsfunktionsspezifität als utilitaristische Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abgrenzung zum Verweis auf rechtsinterne Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Besondere Eignung des Wirtschaftsprivatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 231 234 235 236

B. Funktionale Rechtsfortbildung durch die Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht . . . 237 I. Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Eignung für eine Übertragung auf das Gesellschaftsrecht und die Haftung von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 C. Maßstäbe der funktionalen rechtsfortbildenden Anwendung des § 826 BGB bei der Haftung von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ungeeignete Funktionalisierungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Wertungen als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ökonomie und Allokationseffizienz als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 246 247 250

D. Funktionale Anwendung des § 826 BGB jenseits der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . 262 E. Bedenken gegen eine Funktionalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufweichung des ethischen Gehalts des Begriffs der „guten Sitten“ und der Einheit der guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Scheitern der praktischen Vereinfachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unzulässiger Inhalt und Überdehnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . .

263 263 264 265

F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Grund und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB . . . . . . . . . . 25 A. Schädigung der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Ungleichbehandlung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Anteils- und Stimmrechtsverwässerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Verkürzung der Ausübungsmöglichkeit von Gesellschafterrechten . . . . . . . 41 3. Einräumung von Sondervorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Räuberische Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 5. Umgehung von Vinkulierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 II. Gefährdung der Erreichung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Wettbewerb mit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Gefährdung des Bestands der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Umgehung eines gesetzlichen Stimmverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 III. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Übervorteilung bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . 56 2. Veräußerung von belasteten Geschäftsanteilen an einen Gutgläubigen . . . . 57 3. Missbräuchlicher Anteilserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4. Beschlussfassung unter Ausnutzung des Fernbleibens übriger Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. Missachtung der Finanzierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Materielle Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Nominelle Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Missachtung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – existenzvernichtender Gesellschaftereingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 II. Missachtung des Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsgrundsatzes . . . . . . . . 67 1. Überbewertung von Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Sonstige Gefährdung der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

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Inhaltsverzeichnis III. Missbrauch des Trennungsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Strukturelle Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft . . . . . 71 2. Vermögensvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Mitwirkung an einer fehlerhaften Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Vollstreckungsvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 4. Unmittelbare Gläubigertäuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 C. Schädigung der Gesellschaftergläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 D. Sonstige Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 78 A. Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 B. Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Inhalt der guten Sitten im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Auslegung des Rechtsbegriffs der „guten Sitten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 d) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) Verweis auf abstrakte ethische Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (1) Naturrecht und christlich-abendländische Moralphilosophie . . . 85 (2) Materiale Wertethik auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts . . . 86 (3) Sonstige Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (4) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Verweis auf soziologische Empirie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (1) Sozialmoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Kritik am Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (3) Beschränkung auf das „sozialethische Minimum“ . . . . . . . . . . . 92 (4) Bereichsspezifische Sozialmoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (5) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 cc) Mischverweis – die Anstandsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Geschichte und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

Inhaltsverzeichnis

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(3) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Verweis auf rechtsinterne Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (1) Ordre-public-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Sonstiger Verweis auf innerrechtliche Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . 105 (3) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Subjektive Dimension der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Überlappung von Vorsatz und subjektiven Komponenten der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Indizwirkung von Gesellschafteregoismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Scheitern der Objektivierung und seine Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Scheitern der Objektivierungsbemühungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Konsequenzen des Scheiterns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Fallgruppenbildung – Gefahr des Rechtsprechungspositivismus? . . 115 bb) Bildung funktionaler Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (1) Funktionales Modell nach Wagner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (2) Rechtsfortbildungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Die Feststellung des Sittenverstoßes im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Praxis der Anwendung und Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils . . . . . 121 a) Vermeintliche Evidenz der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Zweck-Mittel-Relation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 d) Verweis auf teleologische Modelle ohne Inhaltsbestimmung . . . . . . . . . 127 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Auswirkungen und Ursachen des Begründungsdefizits . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Auswirkungen des Begründungsdefizits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Ursachen des Begründungsdefizits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Der sozialethische Tadel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 C. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Historie des Vorsatzerfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Gegenstand des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Funktion des Vorsatzes und Anwendung im Bereich der Gesellschafterhaftung 137 D. Kausal verursachte Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 E. Schutzzweckzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Gesellschaft als Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Mitgesellschafter als Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 III. Gesellschaftsgläubiger als Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

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Inhaltsverzeichnis F. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

§ 4 Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB im System des Gesellschaftsrechts 150 A. Schutz der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Sittenbindung und Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Verhältnis der Sittenbindung zur Treuebindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Ablösung der Bindung an die guten Sitten durch die Treuepflicht . . . . . 153 b) Sprachlicher Gehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Inhaltliches und funktionales Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Hintergrund: Der Widerspruch von Kollektiv- und Partikularinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 cc) Anknüpfungspunkte materieller Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 II. Haftung nach § 826 BGB und nach § 117 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . 165 III. Sonstige deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 B. Unmittelbarer Schutz der Gesellschaftsgläubiger – der Haftungsdurchgriff . . . . . 167 I. Der Haftungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Begründungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Normzweckansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Missbrauchsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Rechtsprechungspraxis und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Vermögensvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Sphärenvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Materielle Unterkapitalisierung und strukturelle Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Existenzvernichtungshaftung i.S.d. „Bremer Vulkan“-Rechtsprechung 173 II. Verhältnis von Haftungsdurchgriff und Haftung nach § 826 BGB . . . . . . . . . . 174 C. Schutz der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – sittliche Pflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Hintergrund und Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Hintergrund der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Vermögensabzug zugunsten der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Vermögensabzug zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Bilanzneutrale Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Inhaltsverzeichnis

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2. Lösungsansätze der Rechtsprechung bis „Trihotel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Die konzernrechtliche Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Der Missbrauch des Haftungsprivilegs – die Durchgriffshaftung . . . . . . 185 3. Die Lösung der Existenzvernichtungshaftungsproblematik als Binnenanspruch nach § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Die „Trihotel“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Änderungen der Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Endgültige Entscheidung für die Verschuldenshaftung . . . . . . . . . . . 187 bb) Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Kongruenz mit dem Tatbestand des § 826 BGB und Kritik seiner Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 d) Der Rechtsfolgenwandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 e) Europa- und kollisionsrechtlicher Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 II. Paradigmenwechsel im Schutzobjekt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 § 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB im Kontext der Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 A. Rechtsfortbildung durch § 826 BGB und das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 I. § 826 BGB als Normbildungsauftrag – Der Richter als Interimsgesetzgeber? 198 1. Richterliche Rechtssetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Gesetzgebungsdelegation durch § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 II. Die Auseinandersetzung in der Kommunikationsgemeinschaft und die Kodifizierung durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells der Sittenwidrigkeit außerhalb des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 C. Das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Die Fortbildung des Gesellschaftsrechts mittels § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Die Zweckeignung der Norm und die Notwendigkeit ihrer Verwendung 208 a) Grundsätzliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Mangel an Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Vergleich zu anderen Modi der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 d) Begründungsdefizit als Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 e) Bewusstsein hinsichtlich der Rechtsfortbildungsfunktion . . . . . . . . . . . . 213

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Inhaltsverzeichnis 2. Relativierung der Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Konkurrenzverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 4. Besondere methodische Legitimität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 III. Kritischer Diskurs und Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 D. Grenzen der Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht

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I. Die transitorische Anwendung und das legislative Unterlassen . . . . . . . . . . . . 219 II. Deflexibilisierung und Entwicklungsstagnation durch Kodifikation . . . . . . . . 220 III. Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Anwendungsflexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 IV. Verdeckung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 E. Funktionalistisch-delegatives Modell der Sittenwidrigkeit und der neue Methodenstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 § 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung auf Grundlage des § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Wesen der rechtsfortbildenden funktionalen Anwendung des § 826 BGB . . . . 226 II. Rechtsgebietsfunktionsspezifische Rechtsfortbildung als Wertungsjurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 III. Rechtsgebietsfunktionsspezifität als utilitaristische Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . 234 IV. Abgrenzung zum Verweis auf rechtsinterne Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 V. Besondere Eignung des Wirtschaftsprivatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 B. Funktionale Rechtsfortbildung durch die Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht . . . 237 I. Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Versuche der Konkretisierung der guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Übergang zur funktionalen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Eignung für eine Übertragung auf das Gesellschaftsrecht und die Haftung von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Argumente für eine entsprechende Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Argumente gegen eine entsprechende Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 C. Maßstäbe der funktionalen rechtsfortbildenden Anwendung des § 826 BGB bei der Haftung von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 I. Ungeeignete Funktionalisierungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 II. Gesetzliche Wertungen als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Gesellschafterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Inhaltsverzeichnis

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III. Ökonomie und Allokationseffizienz als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Ökonomische Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Kritik und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . 252 3. Spezifische ökonomische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Gesellschaftsrecht und ökonomische Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 aa) Schutz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (1) Ungleichbehandlung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (2) Gefährdung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bb) Schutz der Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 4. Unbewusste Anwendung des Maßstabs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 D. Funktionale Anwendung des § 826 BGB jenseits der Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . 262 E. Bedenken gegen eine Funktionalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 I. Aufweichung des ethischen Gehalts des Begriffs der „guten Sitten“ und der Einheit der guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 II. Scheitern der praktischen Vereinfachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 III. Unzulässiger Inhalt und Überdehnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . 265 F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Abkürzungsverzeichnis AcP a.F. AG AktG ARUG BAG BB BBergG BGB BGH BGHSt BGHZ BSG BSGE DB DJ DNotZ DStR DZWIR EGBGB EuZW EWG FGG FS GbR GenG GesRZ GG GmbH GmbHR Gruchot GRUR GWB HGB InsO IPRNG JuS JW JZ KartVO KonTraG

Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Justiz. Rechtspflege und Rechtspolitik (Zeitschrift) Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Freiwillige Gerichtsbarkeit-Gesetz Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts (Gruchot’s Beiträge) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handelsgesetzbuch Insolvenzordnung Gesetz zur Neuregelung des internationalen Privatrechts Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift JuristenZeitung Kartellverordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich

Abkürzungsverzeichnis KTS KZfSS LMK M MoMiG

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Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Zeitschrift) Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring Papiermark (Deutsches Reich) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MuM Markt und Mittelstand (Zeitschrift) NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung OLG Oberlandesgericht RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) Rdnr. Randnummer RG Reichsgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift StGB Strafgesetzbuch SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht UCLR University of Chicago Law Review UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts UmwG Umwandlungsgesetz U Tor LJ University of Toronto Law Journal UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Va L Rev Virginia Law Review VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) WIR Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift). WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) WuW Wirtschaft und Wettbewerb – Zeitschrift für deutsches und europäisches Wettbewerbsrecht ZfRSoz Zeitschrift für Rechtssoziologie zfwu Zeitschrift für Wirtschafts- und Unternehmensethik ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

§ 1 Einleitung Am 16. Juli 2007 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit der Veröffentlichung seines Urteils zum sog. „Trihotel“-Fall1 eine grundlegende Änderung seiner Rechtsprechungspraxis im Hinblick auf die Haftung von Gesellschaftern wegen insolvenzauslösender, sogenannter „existenzvernichtender“ Eingriffe in ihre Gesellschaft eingeläutet. Eine bislang von der Rechtsprechung angenommene eigenständige Haftungsfigur für solche Fälle wurde hierdurch zugunsten einer auf § 826 BGB gestützten Haftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft aufgegeben. Die bis dahin bereits reichhaltige höchstrichterliche Rechtsprechungspraxis bezüglich der Haftungsannahme zulasten von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB erhielt somit einen weiteren Anwendungsfall. Bereits ein kursorischer Blick in die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechungsgeschichte wie auch in die gesellschaftsrechtliche Literatur zur Haftung von Gesellschaftern zeigt indes eine auffällige Vielzahl von potentiellen Konstellationen auf, in denen Gesellschafter wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung haften sollen. Die vorliegende Arbeit nimmt das eingangs erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs sowie die in der Folgezeit ergangenen weiteren Urteile im Bereich der Existenzvernichtungshaftung zum Anlass, die Haftung von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB grundsätzlich zu untersuchen. Hierbei soll insbesondere der Frage nachgegangen werden, ob die Anwendung dieser deliktischen Generalklausel zur Haftungsbegründung von Gesellschaftern einer grundsätzlichen Systematisierung zugänglich ist.

A. Grund und Gegenstand der Untersuchung Nach einem zuletzt verstärkten Interesse in den sechziger und siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts2 haben die Sittenwidrigkeit und die sich auf sie stützenden Generalklauseln des Zivilrechts als zentrale Gegenstände der rechtswissenschaftlichen Aufmerksamkeit und Grundsatzforschung in neuerer Zeit an Bedeutung verloren. Viele der in dieser Zeit gewonnenen Erkenntnisse und vorgeschlagenen Modelle zu 1

BGHZ 173, 246; im Anschluss bestätigt und teilweise präzisiert durch BGH NJW-RR 2008, 629; BGHZ 176, 204, „Gamma“; BGH, NJW 2009, 2127, „Sanitary“; BGHZ 193, 97, „Wirtschaftsakademie“; BGH NZG 2019, 187. 2 Siehe insbesondere die Arbeiten von Simitis, Gute Sitten und ordre public; Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht; Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln.

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§ 1 Einleitung

Möglichkeiten der Präzisierung und Objektivierung des Inhalts des Rechtsbegriffs der guten Sitten und zum Verständnis der Wirkungsweise der sich auf diesen Begriff stützenden Generalklauseln (d. h. insbesondere § 138 BGB, § 826 BGB, § 1 UWG (a.F.)) sind in der aktuellen wissenschaftlichen Auseinandersetzung zwar bekannt, werden aber so gut wie nie aufgegriffen und fortgeführt. Die Rechtsprechung, aber auch große Teile der Literatur, verwenden an deren Stelle im Hinblick auf die Annahme einer Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB Rechtsfindungsmuster, deren rechtsmethodische Grundlagen dem späten 19. und frühen 20. Jahrhundert zu entstammen scheinen. Die weitgehende Nichtbeachtung von Ergebnissen der neueren deliktsrechtlichen Forschung, der Methodenlehre und anderer wirtschaftsrechtlicher Teilbereiche zum Inhalt und zur Wirkungsweise der auf den Sittenbegriff gestützen Generalklauseln verdeckt den methodischen Zusammenhang der häufigen Rekursion auf § 826 BGB zur Begründung der Haftung von Gesellschaftern. Diesem Umstand möchte die vorliegende Arbeit begegnen und dabei versuchen, diese moderneren Ansätze für das Verständnis der methodischen und dogmatischen Grundlagen einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB nutzbar zu machen. Angesichts der auffallenden Anwendungshäufigkeit einer Haftung nach § 826 BGB überrascht neben dem Rückgriff auf alte Begründungs- und Rechtsfindungsansätze weiter, dass es der gesellschaftsrechtlichen Literatur größtenteils, soweit ersichtlich, bislang an einer dezidierten gesamtsystematischen Betrachtung der Gesellschafterhaftung nach dieser Norm fehlt. Vornehmlich erfolgt die Behandlung dieser Haftungsform punktuell, d. h. nur im individuellen Zusammenhang mit verschiedenen potentiellen Haftungskonstellationen von Gesellschaftern. Die markante Anwendungshäufigkeit der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB lässt jedoch vermuten, dass ihr ein übergeordneter Wirkungs- und Inhaltszusammenhang zugrunde liegt und sich dieser nicht darin erschöpft, dass Gesellschafter häufiger als andere Teilnehmer am Rechtsverkehr in moralisch verwerflicher Weise vorsätzlich andere schädigen. Die Herausarbeitung dieses übergeordneten Zusammenhangs ist ein weiteres Ziel der vorliegenden Arbeit. Die Untersuchung befasst sich mit der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB und muss, nicht zuletzt um zu vermeiden, dass ein angemessener inhaltlicher Rahmen gesprengt wird, bestimmte an das Thema der Arbeit angrenzende Fragen ausschließen. Obwohl die Arbeit versucht, einen Beitrag zur Präzisierung des Maßstabs und der Funktion der guten Sitten im Gesellschaftsrecht am Beispiel der Gesellschafterhaftung zu leisten, wird sie gegenständlich § 138 BGB zum größten Teil nicht mit umfassen, obwohl diese Norm im Gesellschaftsrecht auch eine breite Anwendung findet.3 Diese inhaltliche Fokussierung erlaubt eine stärkere Akzentuierung der Rechtsfolge des § 826 BGB und ihres methodischen Zusammenhangs sowie ihrer Funktion im gesellschaftsrechtlichen Gefüge wie auch des Zusam3 Vornehmlich im Zusammenhang mit der Bewertung des Inhalts oder den Umständen des Zustandekommens von Gesellschafterbeschlüssen, vgl. einige Beispiele in § 2.

B. Gang der Untersuchung

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menspiels der Tatbestandsmerkmale der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes. Wenn gleichwohl im Rahmen der Erfassung der Anwendungsfälle in § 2 vereinzelte Fälle mit erfasst werden, deren Sittenwidrigkeitsurteile an § 138 BGB anknüpfen, dann geschieht dies zum einen, weil sowohl Literatur wie auch Rechtsprechung z. T. in ähnlichen Konstellationen zwischen einer Anwendung des § 138 BGB und des § 826 BGB ohne Differenzierung schwanken, und zum anderen, weil dabei die Sittenwidrigkeit des in Frage stehenden Gesellschafterhandelns und nicht seine Rechtsfolge im Vordergrund steht. Weiterhin ist die Haftung von anderen Personen im gesellschaftlichen Umfeld, wie z. B. von Geschäftsführern und Fremdkapitalgebern, nach § 826 BGB ebenfalls nicht Gegenstand dieser Arbeit. Wie sich in ihrem Verlauf zeigen wird, leistet die typische Interessen- und Pflichtenlage der Gesellschafter einen gewichtigen Beitrag zur inhaltlichen Bestimmung des für sie relevanten Sittenmaßstabs. Der inhaltliche Ausschluss der Behandlung der Haftung von diesen anderen Personen erlaubt einen vertiefenden Blick auf diese Interessen- und Pflichtenlage.

B. Gang der Untersuchung Zunächst erfolgt eine einführende Bestandsaufnahme der von der Rechtsprechung und Literatur angenommenen bzw. diskutierten Anwendungsfälle einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB (§ 2). Zur Vorbereitung des Systematisierungsversuchs werden die Anwendungsfälle hierbei inhaltlichen Kategorien zugeordnet. Der hierfür gewählte Kategorisierungsansatz weicht von häufig bislang anzutreffenden Kategorisierungsstrukturen der deliktsrechtlichen Literatur ab. Zweck dieser Arbeit ist nicht die (den angemessenen Umfang der Arbeit bei weitem sprengende) abschließende Bewertung der Haftungsnotwendigkeit und spezifischen Ausgestaltung von Tatbestand und Rechtsfolge der besprochenen Haftungskonstellationen, sondern vielmehr die Untersuchung der Gründe des häufigen Rückgriffs auf die im Mittelpunkt der Arbeit stehende deliktsrechtliche Generalklausel. Zu den besprochenen Anwendungsfällen existiert eine kaum überschaubare Flut wissenschaftlicher Stellungnahmen. Vor dem Hintergrund der bereits vollbrachten extensiven Erörterung der diversen Haftungskonstellationen soll hieran, soweit für die Zwecke der Arbeit nicht nötig, nicht weiter substantiell angeknüpft werden. Anschließend wird der Tatbestand des § 826 BGB im Kontext der Haftungsbegründung von Gesellschaftern untersucht (§ 3). Hierbei sollen sowohl die theoretischen Grundlagen der einzelnen Tatbestandsmerkmale wie auch insbesondere die Praxis ihrer Feststellung und Begründung im gesellschaftsrechtlichen Kontext erörtert werden. Besondere Aufmerksamkeit wird hierbei der Sittenwidrigkeit zuteilwerden, da die Bestimmung des Inhalts dieses Tatbestandsmerkmals seit langer Zeit erhebliche Probleme bereitet und gerade diese Schwierigkeiten zentrale Bedeutung für die Funktion des § 826 BGB haben.

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§ 1 Einleitung

§ 4 widmet sich dem Verhältnis der durch § 826 BGB vermittelten Bindung der Gesellschafter an die guten Sitten gegenüber gesellschaftsrechtsspezifischen Bindungsverhältnissen wie der Treuepflicht. Mit besonderer Aufmerksamkeit auf die Rechtsfolge des § 826 BGB, den Schadensersatz, wird ferner dessen Verhältnis zu gesellschaftsrechtsspezifischen Haftungsinstrumenten wie dem sogenannten Haftungsdurchgriff beleuchtet. Im Verlauf dieses Kapitels wird die Haftung der Gesellschafter wegen existenzvernichtenden Eingriffs Gegenstand besonderer und im Vergleich zu anderen Haftungskonstellationen ausführlicherer Erörterungen werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass gerade die lange Rechtsprechungsgeschichte zur Existenzvernichtungshaftung zu verdeutlichen vermag, welche Funktion § 826 BGB im Gesellschaftsrecht erfüllt. Hiernach wird ein erstes System (im Sinne eines Ordnungszusammenhangs) der Anwendung des § 826 BGB zur Begründung der Haftung von Gesellschaftern mit funktionalem Schwerpunkt erläutert: das der dezentralen Normsetzungsdelegation (§ 5). Hierbei soll diese rechtsfortbildende Funktion des § 826 BGB nicht nur grundsätzlich erläutert und seine Anwendung in anderen wirtschaftsrechtlichen Teilgebieten erklärt werden, darüber hinaus muss dieses Normverständnis insbesondere verfassungsrechtlich legitimiert werden. Schließlich wird in § 6 an die in § 5 aufgezeigte Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Rahmen der Gesellschafterhaftung angeknüpft, und es werden diejenigen konkreten Maßstäbe aufgezeigt, welche dem rechtsfortbildenden Sittenwidrigkeitsurteil und der Haftung nach § 826 BGB zugrunde liegen und auch weiterhin liegen sollten. Insbesondere soll hierbei versucht werden zu zeigen, dass die Fortbildung des Rechts zur Haftung von Gesellschaftern wesentlich von ökonomischen Kriterien bestimmt wird und werden sollte.

§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB Ausgangspunkt der sich an dieses Kapitel anschließenden näheren Auseinandersetzungen mit der Haftungsbegründung zulasten von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB bildet eine einführende Bestandsaufnahme derjenigen Fallgestaltungen, bei denen durch die Rechtsprechung oder die gesellschaftsrechtliche Literatur eine solche Haftung zulasten von Gesellschaftern angenommen bzw. zumindest im Grundsatz für möglich erachtet wurde. Die Aufgabe der gesamtbetrachtenden und zusammenfassenden Erfassung von Anwendungsfällen des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht wird bislang in erster Linie von der deliktsrechtlichen Kommentarliteratur wahrgenommen.4 Hingegen befasst sich die Auseinandersetzung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur vornehmlich mit der individuellen Anwendungseignung der Norm im gesellschaftsrechtsspezifischen Einzelfall, d. h. insbesondere im Verhältnis zu originär gesellschaftsrechtlichen Haftungs- und Ausgleichsinstrumenten.5 Dieser Umstand ist mit Verweis auf die Generalklauselnatur des § 826 BGB einerseits und die Komplexität der dogmatischen Einzelfallbegründung gesellschaftsrechtlicher Haftungsfälle andererseits nur teilweise begründbar. Es entspricht der Funktion der Kommentarliteratur, bei der praktischen Handhabung von Generalklauseln möglichst breit bisherige Anwendungsfälle zu erfassen.6 Auf der anderen Seite ist die gesellschaftsrechtliche Literatur vornehmlich mit der jeweiligen spezifischen gesellschaftsrechtlichen Situation befasst, in der eine Haftung nach § 826 BGB eine von möglicherweise mehreren Lösungsmöglichkeiten darstellt. Das weitgehende Fehlen dezidierter gesamtbetrachtender Darstellungen der Funktion und Wirkungsweise des § 826 BGB im Gesell-

4 Sprau, in: Palandt, § 826 Rdnr. 35 – 37; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 266 – 377; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 165 ff.; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 52; Schaub, in: PWW, § 826 Rdnr. 39; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 99 – 127; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 139 – 142, 148, 164, 198 – 205; Katzenmeier, in: AnwK-BGB, § 826 Rdnr. 51: Reichold, in: jurisPK-BGB, § 826 Rdnr. 22 ff. 5 Vgl. statt vieler beispielhaft zur Durchgriffs- und Existenzvernichtungshaftung nur: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, S. 515 ff.; zur materiellen Unterkapitalisierung nur: Banerjea, ZIP 1999, 1153 (1156); zur sog. räuberischen Aktionärsklage nur: Spindler, NZG 2005, 865 (870); zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln nur: Lutter/Grunewald, AG 1989, 409 (410); Förster, AcP 209 (2009), 398 (400 – 407) bietet eine Teilübersicht an. 6 Für § 826 BGB ausdrücklich hierauf hinweisend: Medicus/Lorenz, Schuldrecht II. Besonderer Teil, § 79, Rdnr. 12.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

schaftsrecht7 drückt jedoch auch in gewisser Weise die eingangs erwähnte und im Ergebnis zu überwindende weitgehende Entkoppelung der deliktsrechtlichen von der gesellschaftsrechtlichen Entwicklung und Auseinandersetzung mit § 826 BGB im Rahmen seiner Anwendung im Gesellschaftsrecht aus. Die Behandlung der gesellschaftsrechtlichen Anwendungsfälle des § 826 BGB in der deliktsrechtlichen Kommentarliteratur beschränkt sich jedoch oftmals nicht auf die einfache Auflistung der entsprechenden möglichen Konstellationen, sondern versucht gleichzeitig durch die Bildung von sachlichen Inhaltsgruppen eine gewisse Systematisierung der Anwendungsfälle zu leisten. Hierbei ist indes zu beobachten, dass bislang wiederholt ein Kategorisierungsansatz anzutreffen war, der in praktischer Hinsicht zweckdienlich war, jedoch für die Zwecke der vorliegenden Arbeit und aus Gründen, die in ihrem Verlauf klar werden sollen, nicht hilfreich erscheint. Dieser Ansatz besteht in der Klassifizierung der Anwendungsfälle nach dem jeweiligen Angriffsmittel bzw. dem unmittelbaren Sach- und Handlungszusammenhang der schädigenden Handlung.8 So wird beispielsweise eine eigenständige Anwendungsgruppe im Missbrauch des gesellschaftlichen Stimmrechts erblickt.9 Die Zuordnung zu einem bestimmten Situations- oder Handlungszusammenhang kann insbesondere für praktische Zwecke hilfreich sein und ermöglicht es, einfach und schnell für konkrete Situationen historische Fälle aufzufinden, bei denen in einer 7 Ansätze hierzu jedoch mit Schwerpunkt auf der neueren Rechtsprechung sind gleichwohl erkennbar bei Kiethe, NZG 2008, 333; bei Sester, ZGR 2006, 1, welcher für eine rechtsökonomisch begründete sog. Evidenzhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB eintritt und bei Förster, AcP 209 (2009), 398. 8 Sprau, in: Palandt, § 826 Rdnr. 35 – 37; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2003, § 826 Rdnr. 266 – 380a, ab der Neubearb. 2009 mit Verweis auf die Unzulänglichkeiten der gängigen Ansätze (Rdnr. 148) größtenteils umgestellt; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 95 – 103, ab der 5. Aufl. teilweise geändert; Schaub, in: PWW, § 826 passim; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. Rdnr. 99 – 127; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 198 – 205; anders: Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 27 – 61, diese freilich ohne Fokussierung auf das Gesellschaftsrecht. Ebenfalls einen anderen Ansatz wählen einige monografische Behandlungen, so z. B. Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 112 – 114; im Ergebnis nur eine Variation der beschriebenen Methode, da ihm wiederum (primär) nur Angriffsparameter und nicht Wertungsparameter zugrunde liegen, besteht bezüglich Gesellschafterbeschlüssen in der Unterscheidung zwischen sittenwidrigen Beschlussgegenständen und sittenwidrigem Beschlusszustandekommen, vgl. hierzu insbesondere Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, passim, der auf diese Methode verweist, sie selbst jedoch nicht verwendet. Diese Unterscheidung wird, freilich aus anderen nachvollziehbaren Gründen, bis in die moderne Lehre zur Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen fortgeführt; vgl. statt vieler nur K. Schmidt, in: GroßKomm-AktG, § 241 Rdnr. 65 mit funktionaler Begründung und zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. Im Lauterkeitsrecht ist diese Methodik im Rahmen der Erfassung von Anwendungsfällen des § 1 UWG (a.F.) ebenfalls gängig; vgl. die Nachweise und Kritik bei Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 10 Rdnr. 23 – 28. 9 Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 282 – 294; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 191 – 192; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 100; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 198.

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möglicherweise vergleichbaren Situation das Verhalten eines Gesellschafters als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung bewertet worden ist. Wie in § 3 noch eingehend erörtert wird, ist das entscheidende, gleichzeitig aber auch am schwersten zu präzisierende Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB gerade die Sittenwidrigkeit der Schädigung durch den deliktischen Schuldner. Eine Falleinteilung wie die beschriebene vermag insbesondere nur schwerlich eine Aussage darüber zu treffen, aus welchen Gründen ein bestimmtes Gesellschafterverhalten als sittenwidrig zu beurteilen war, sie kann vielmehr lediglich darüber Auskunft geben, zu welchem Anlass Sittenwidrigkeit angenommen worden ist. Ähnlich wie beispielsweise eine strafrechtliche Untersuchung des Tatbestands der Körperverletzung zur Ermittlung einer praktikablen Definition des Tatbestandsmerkmals der „körperlichen Misshandlung“ nur mittelbaren Nutzen aus einer Auflistung individueller möglicher Verletzungshandlungen zieht, ist der Nutzen einer Auflistung von tatsächlichen Handlungsalternativen zur Begründung einer Haftung nach § 826 BGB für die Zwecke einer Systematisierung der Haftung nach dieser Norm und des Versuchs einer Präzisierung seiner Tatbestandsvoraussetzungen gering. Einer solchen Vorgehensweise würde zusätzlich die methodenbedenkliche Annahme zugrunde liegen, der normative Gehalt des Tatbestandsmerkmals eines Sittenverstoßes ließe sich empirisch ermitteln. Indes soll im Rahmen der hier vorgenommenen Bestandsaufnahme zur Vorbereitung der späteren Erörterungen ebenfalls eine inhaltliche Kategorisierung der Anwendungsfälle erfolgen, freilich aus anderen Gründen. Für die Zwecke dieser Arbeit wird dem beschriebenen Kategorisierungsansatz aus den dargestellten Gründen nicht gefolgt. Hilfreicher für die Zwecke dieser Arbeit erscheint eine Kategorisierung, die sich am jeweiligen betroffenen gesellschaftsrechtlichen Schutzobjekt in sowohl persönlicher wie auch sachlicher Hinsicht orientiert.10 Durch die Fokussierung auf das jeweilige betroffene Schutzobjekt soll eine erste Orientierung für den sich anschließenden Versuch der Objektivierung des Sittenmaßstabs im Bereich der Gesellschafterhaftung gewonnen werden. Gleichwohl soll die Kategorisierung auch dem Versuch dienen, die häufige Rekursion auf die Norm mit einer funktionalen Sicht im Sinne der Rechtstatsachenforschung zu begründen.

10 Eine ähnliche Vorgehensweise ist zu finden bei Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 451; vgl. auch die ähnliche Unterscheidung zwischen einer funktionalen und rechtspraktischen Einteilung von Anwendungsfällen im Rahmen des § 1 UWG (a.F.) bzw. § 3 UWG (2004) bei Schünemann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 19. Im Grundsatz verwenden mehrere Kommentare zu § 826 BGB materiale Kategorisierungskriterien zur Einteilung von Anwendungsfällen, wenn auch nicht mit spezifisch gesellschaftsrechtlichem Blickwinkel, so z. B. Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 27 – 61; Teichmann, in: Jauernig, § 826 BGB Rdnr. 13 – 27; Teubner, in: AK-BGB, § 826 Rdnr. 15 – 21. Im Lauterkeitsrecht wird dieser Ansatz im Rahmen der Erfassung von Anwendungsfällen des § 1 UWG (a.F.) auch teilweise abgelehnt und aus ähnlichen Gründen versucht, eine Orientierung am jeweiligen Schutzzweck zu erreichen; vgl. Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 10 Rdnr. 23, 25.

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Vor diesem Hintergrund sind bei der Einteilung der betroffenen Schutzobjekte einige Vorüberlegungen, insbesondere die Identifizierung der betroffenen persönlichen Schutzobjekte, notwendig. Den Anwendungsfällen sind drei unmittelbare persönliche Schutzobjekte zu entnehmen: die übrigen Gesellschafter, die Gesellschaftsgläubiger und die Gesellschaftergläubiger.11 In allen sogleich angeführten Konstellationen sind die Vermögensinteressen mindestens einer dieser Gruppen durch das Verhalten eines Gesellschafters tangiert. Wie jedoch nicht nur zuletzt die eingangs erwähnte „Trihotel“ -Entscheidung gezeigt hat, ist fraglich, ob und inwiefern die Gesellschaft selbst als persönliches Schutzobjekt des § 826 BGB in Frage kommt. Dies ist trotz der Möglichkeit, dass die Gesellschaft selbst Begünstigte eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 ist, für die Zwecke der Kategorisierung zu verneinen, da, stark zusammengefasst, das Interesse der Gesellschaft an ihrer eigenen Schadensfreiheit lediglich ein fiktives und abgeleitetes Interesse derjenigen Personen ist, welche eigene Vermögensinteressen mit der Gesellschaft verknüpfen.12 Viele der im Folgenden erfassten Anwendungsfälle sind eindeutig nur aus der historischen Perspektive einschlägig. Nach modernem Verständnis würden ähnliche Fallgestaltungen zumeist nicht oder zumindest nicht ausschließlich mithilfe des § 826 BGB und unter Zugrundlegung des Sittenmaßstabs gelöst werden. Gleichwohl sollen diese Fälle erfasst und anhand ihrer spezifischen Schutzrichtung aufgenommen und kategorisiert werden. Dies ist erforderlich, da gerade durch diese historische Perspektive wichtige Erkenntnisse zur Funktion des § 826 BGB im Allgemeinen und im Hinblick auf die Problematik der Haftung von Gesellschaftern im Speziellen gewonnen werden. Dieser historischen Dimension sind auch die ergänzenden Nachweise aus der älteren Literatur geschuldet. Bezogen auf die gewählte Kategorisierung der bisherigen Anwendungsfälle nach ihrem jeweiligen persönlichen und sachlichen Schutzobjekt muss noch Erwähnung finden, dass sich zahlreiche Fallgestaltungen zwar in ihrem konkreten Zusammenhang auf den ersten Blick auf bestimmte Schutzobjekte beziehen, das in Frage stehende Gesellschafterverhalten jedoch auch anderen Schutzkategorien zugeordnet werden kann. Insofern kann von einer Kategorienüberlappung ausgegangen werden. Vereitelt beispielsweise eine Aktionärsminderheit die notwendige Sanierung des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens13 und wird dies im Rahmen einer sich anschließenden gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen den Aktionären als möglicherweise sittenwidrige vorsätzliche Schädigung beurteilt, fällt auf, dass eine 11 Vgl. hierzu Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 1, welcher im Hinblick auf den Schutz der Mitgesellschafter allerdings nur die Gesellschafterminderheit als Schutzobjekt für die Einflussnahme durch Gesellschafter ausmacht. Tatsächlich ist die Gesellschafterminderheit gerade durch die Macht der Stimmrechtsmehrheit in besonderer Weise schutzbedürftig. Freilich sind jedoch Konstellationen denkbar, in denen die Minderheitsgesellschafter, z. B. durch eine Sperrminorität, in der Lage sind, die Gesellschaft und mittelbar die Mehrheitsgesellschafter zu schädigen. 12 Siehe hierzu ausführlicher S. 143 ff. 13 BGHZ 129, 136, „Girmes“.

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Kategorisierung als Anwendungsfall zugunsten des Schutzobjekts der Mitgesellschafter nicht ausschließlich sein muss, sondern womöglich auch eine Einordnung als Fall der Gläubigerschädigung14 vorliegen könnte. Diese Kategorienüberschneidung ist auch Folge des Umstands, dass nicht aus jeder individuellen Bewertung einer bestimmten Konstellation als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung vollständig deutlich wird, worauf diese zurückzuführen ist und wessen Schutz hierdurch verwirklicht werden soll. Oftmals werden eine Vielzahl von Faktoren erwähnt, die in einer abwägenden Gesamtbetrachtung15 die Sittenwidrigkeitswertung nach sich gezogen haben. Obwohl die thematische Ausrichtung dieser Arbeit die Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB ist, werden vor dem Hintergrund einer ihrer notwendigen Hauptaufgaben, des Versuchs der Präzisierung des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit, auch vereinzelte Anwendungsfälle sonstiger Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit Gesellschafterhandeln, d. h. insbesondere die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen nach § 138 BGB, § 195 Nr. 4 AktG (1937) und § 241 Nr. 4 AktG, aufgenommen werden. Eine klare Unterscheidung zwischen einer angenommenen Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB und § 138 BGB findet im Übrigen in diesem Zusammenhang z. T. auch nicht in den einschlägigen Kommentierungen zu § 826 BGB statt.16 Ebenfalls wird in zahlreichen Entscheidungen des Reichsgerichts nicht deutlich, an welcher Norm der Sittenverstoß anknüpft17 und wie die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses durch einen Verweis auf § 826 BGB begründet wurde.18 Die Aufnahme dieser Fälle erfolgt, wie bereits erwähnt, weil die Sittenwidrigkeit des zu beurteilenden Geschehens bei diesen Fällen im Vordergrund steht und weder der Vorsatz noch die spezifische Haftungsfolge des § 826 BGB, der Schadensersatz. Die in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Unterscheidung zwischen Gesellschafterbeschlüssen, welche ihrem eigenen Inhalt nach sittenwidrig sind und folglich nichtig sein sollen, und solchen, deren Nichtigkeit sich aus der Art und Weise ihres Zustandekommens oder aus sittenwidrigen Motiven ergeben soll, wird hierbei nicht weiter untersucht. Diese Unterscheidung gründet sich teilweise auf historische, teilweise auf funktionale Argumente19 und ist für die Zwecke dieser Arbeit nicht weiter von Bedeutung.

14 Diese erleiden denknotwendigerweise eine Gefährdung ihrer Vermögenspositionen in Form ihrer Forderungen gegenüber der Gesellschaft. 15 Vgl. zu dieser Methodik S. 126. 16 Vgl. die aufgenommenen Rechtsprechungsfälle bei Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 283 – 284. 17 Z.B. RGZ 68, 235, „Hibernia“; besonders deutlich bei RG JW 1933, 2904, 2905. 18 RGZ 68, 314; RGZ 115, 296; RGZ 166, 129; vgl. auch RGZ 80, 385 (390). 19 A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (171); vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ausnahme für solche Beschlüsse, deren Sittenwidrigkeit sich aus ihren Umständen ergibt, die jedoch aufgrund ihres

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Schließlich werden im Rahmen der Anwendungsfallkategorisierung auch einige Konstellationen Erwähnung finden, in denen ein Sittenverstoß und eine Haftung nach § 826 BGB zwar thematisiert, aber gerade nicht angenommen wurden. Diese Fälle können durch eine negative Abgrenzung ebenfalls einen wichtigen Beitrag zum Versuch der Präzisierung des Sittenbegriffs und zur Identifizierung der Funktion der Norm im Gesellschaftsrecht leisten.

A. Schädigung der Mitgesellschafter Der durch § 826 BGB vermittelte Schutz der Mitgesellschafter bildet die erste zu erfassende persönliche Anwendungsgruppe. Die Gesellschafter einer Gesellschaft können auf vielfache Weise die Vermögensinteressen ihrer Mitgesellschafter beeinträchtigen, so dass die Anwendung des § 826 BGB zum Ausgleich entsprechender Beeinträchtigungen in einer kaum überschaubaren Anzahl von Konstellationen im Hinblick auf den umfassenden Vermögensschutz20 des § 826 BGB denkbar ist. Auffallend häufig21 wurde in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Sittenwidrigkeit wegen der Beeinträchtigung der berechtigten Interessen der Mitgesellschafter im Rahmen der Abstimmung bei Gesellschafterbeschlüssen, welche entweder in sittenwidriger Weise zustande gekommen waren oder inhaltlich sittenwidrig waren, angenommen. Eine Bewertung der zum Schutze der Mitgesellschafter angenommenen Fälle der Sittenwidrigkeit ergibt hierbei mehrere übergeordnete inhaltliche Zusammenhänge. Die im Folgenden erfassten Anwendungsfälle der Bewertung von Gesellschafterhandeln als sittenwidrig beruhen in dieser Hinsicht großteils auf der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Gesellschafter (I.) oder der Gefährdung des Gesellschaftszwecks (II.). Schließlich sind jedoch auch einige Anwendungsfälle auszumachen, die sich nicht diesen beiden Unterkategorien zuordnen lassen (III.).22

I. Ungleichbehandlung der Gesellschafter In inhaltlicher Hinsicht bildet die nicht gerechtfertigte und schädigende Ungleichbehandlung der Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen eine übergegläubigerschädigenden Hintergrunds und des Fehlens der Anfechtungsmöglichkeit durch die Gläubiger ebenfalls nichtig sein sollen, vgl. BGHZ 15, 382. 20 Siehe hierzu S. 141. 21 Z.B. RGZ 81, 37; RGZ 88, 220; RGZ 108, 41; RGZ 112, 14; RGZ 113, 6; RGZ 122, 159; RGZ 132, 149; RGZ 161, 129. 22 An dieser Stelle sei auf den partiellen Gleichlauf mit der Einteilung der sog. beweglichen Schranken des Stimmrechts bei Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 287 – 356 verwiesen.

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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ordnete Anwendungsgruppe, unter der einige der bisherigen Anwendungsfälle des Sittenwidrigkeitsurteils nach § 826 BGB für das Verhalten von Gesellschaftern gegenüber ihren Mitgesellschaftern erfasst werden können. Das Gleichbehandlungsgebot des Gesellschaftsrechts bezieht sich nur auf die qualitative, nicht die quantitative Gleichheit der Gesellschafter23 und drückt vereinfacht aus, dass unter gleichen Voraussetzungen die Gesellschafter im Rahmen ihres durch den Gesellschaftsvertrag vermittelten partnerschaftlichen Verhältnisses keiner Ungleichbehandlung durch die Mitgesellschafter24 ausgesetzt werden dürfen. Obwohl dieser Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen schon lange als grundlegendes gesellschaftsrechtliches Prinzip weitestgehend anerkannt ist25, können nach wie vor weder dogmatische Begründung noch exaktes Ausmaß als geklärt angesehen werden26. Der rechtstheoretische Hintergrund ist u. a. durch Verweis auf das Verfassungsrecht27, das überpositive Recht28,

23 Henn, AG 1985, 240 (241); Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 14 Rdnr. 51 ff.; Henze/Notz, in: GroßKomm-AktG, § 53a Rdnr. 68 – 83; Schäfer, in: Staub, § 105 Rdnr. 247 ff. 24 Siehe zur Frage des Adressaten des Gleichbehandlungsgebots die Ausführungen sogleich. 25 Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rdnr. 1; „zentraler Rechtssatz des Gesellschaftsrechts“ nach Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 705 Rdnr. 244; „bedeutende Grundlage des Gesellschaftsrechts“ nach Habermeier, in: Staudinger, § 705 Rdnr. 53; Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 4; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 427 – 431; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 462 f.; Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 14 Rdnr. 52; für die Personen(handels)gesellschaften statt vieler: Enzinger, in: MünchKomm-HGB, § 109 Rdnr. 20; Roth, in: Baumbach/Hopt, § 109 Rdnr. 29; aus der älteren Literatur Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, passim; Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht, S. 62; Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 35; vgl. zum älteren Schrifttum auch die weiteren Nachweise bei L. Raiser, ZHR 111 (1948), 75 (81), Fn. 13; aus der Rechtsprechung grundlegend hierzu: BGHZ 33, 175, „Minimax II“, sowie die weiteren Rechtsprechungshinweise bei Enzinger, in: MünchKomm-HGB, § 109 Fn. 58. 26 Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rdnr. 2; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 13; Seibt, in: Scholz, 12. Aufl. § 14 Rdnr. 52. 27 So z. B. Henn, AG 1985, 240 (240), der die rechtstheoretische Grundlage der Gleichbehandlung im Privatrecht unmittelbar Art. 3 GG entnehmen will; ähnlich Drygala, in: Kölner Kommentar, 3. Aufl., § 53a Rdnr. 3; die 2. Aufl. hingegen kritisch zur verfassungsrechtlichen Deutung des § 53a AktG trotz seiner ausdrücklichen Nennung im Gesetzgebungsmaterial BegrRegE BT-Drucks 8/1678, S. 13: Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, 2. Aufl., § 53a Rdnr. 3; Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rdnr. 3; ebenfalls kritisch, aber im Ergebnis nicht eindeutig: Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 11. 28 Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 27 – 28; L. Raiser, ZHR 111 (1948), 75 (90) als scheinbar notwendiger Kontrollmechanismus der Verbandsmacht; ähnlich: Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, passim, jedoch mit Verlagerung des Schwerpunkts auf ein dem Gleichheitssatz zugrunde liegendes Gemeinschaftsverhältnis; vgl. die weiteren Nachweise bei Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 13, Fn. 45.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

den hypothetischen Willen der Parteien des Gesellschaftsvertrags29 sowie den nach Treu und Glauben zu beurteilenden Inhalt des Gesellschaftsvertrags30 konstruiert worden.31 Nach überzeugendem, wenngleich wohl nicht herrschendem modernen Verständnis ist das Gleichbehandlungsgebot Ausdruck und Unterkategorie der breiteren gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht32 und beruht auf der rechtsgeschäftlichen Natur des Gesellschaftsvertrags33. Viele der in diesem Unterabschnitt behandelten Anwendungsfälle würden, wie sich im Laufe dieser Arbeit noch zeigen wird, heute durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gelöst werden. Der Verweis auf die rechtsgeschäftliche Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes als Auslegungshilfe für den hypothetischen Parteiwillen ist insofern überzeugend, als das Gesellschaftsverhältnis im Hinblick auf die Dauer seiner Eingehung und die Komplexität der hierauf fußenden Rechte und Pflichten kaum abschließend alle Rechtsbeziehungen der Parteien erfassen kann. Ein übergeordnetes Gleichheitsprinzip entspricht, vorbehaltlich abweichender Regelungen des Gesellschaftsvertrags, dem hypothetischen Willen der Gesellschafter, im Zweifelsfall ihre materielle Gleichbehandlung unter gleichen Voraussetzungen zu vollziehen.34 Der Streit um die Begründung des Gleichbehandlungsgebots ist im Bereich des Aktienrechts seit der gesetzlichen Normierung des Prinzips durch die Einfügung des § 53a AktG durch das DurchfG zur 2. gesellschaftsrechtlichen EWG-Richtlinie vom 13. 12. 197835 erheblich entschärft worden36, obgleich in der Literatur Einigkeit 29 Cohn, AcP 132 (1930), 129 (154 – 156, 169 f.); Bachmann, ZHR 170 (2006), 144 (161); vgl. in diesem Zusammenhang die hieran anknüpfende ökonomische Betrachtung, S. 256. 30 So z. B. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 82, mit zusätzlichem Verweis auf die funktionale Vergleichbarkeit; Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 705 Rdnr. 244, für den sowohl die gesellschaftliche Treuepflicht wie auch das Gleichbehandlungsgebot auf der Vertragsgrundlage des Personenverbandes fußen, der jedoch auf eine exakte inhaltliche Abgrenzung und Zuordnung verzichtet; ähnlich Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 17; Lutter, JZ 1976, 225 (229). 31 Vgl. hierzu auch die zusätzlichen Nachweise bei Voges, AG 1975, 197 (198), sowie die Hinweise zum Streit bezüglich der Rechtsnatur der Gesellschaftssatzung; ebenfalls instruktiv die Kritik zu den Begründungsmodellen bei Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, S. 70 – 73. 32 Differenzierend Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rdnr. 2; Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 53a Rdnr. 4; Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 7; Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 14 Rdnr. 52; ausdrücklich: OLG Stuttgart AG 2000, 229 (230); zweifelnd Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 12; anders T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 14 Rdnr. 113 ff. 33 Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rdnr. 3; Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 17; wegen der Möglichkeit der Einpersonengründung differenzierend Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, § 53a Rdnr. 3; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 82. 34 Vgl. hierzu weiterhin die Ausführungen im Rahmen der ökonomischen Betrachtung, S. 256. 35 BGBl. I, S. 1959. 36 Ähnliche Einschätzungen bei Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 18.

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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besteht, dass die Normierung kein neues Recht geschaffen, sondern lediglich die bestehende Rechtslage bestätigt hat37. Eine vergleichbare ausdrückliche gesetzliche Regelung weisen weder das GmbHG für die GmbH noch das BGB für die GbR oder das HGB für die Personenhandelsgesellschaften auf. Gleichwohl ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter auch hier von der Rechtsprechung und Literatur anerkannt38 und kommt mittelbar durch das Gesetz beispielsweise in §§ 706 Abs. 1, 709 Abs. 1, 722 Abs. 1 BGB, §§ 114 Abs. 1, 119 Abs. 2 HGB zum Ausdruck. Problematisch und wichtig für die hiesige Untersuchung ist die Beantwortung der Frage, wer Adressat des Gleichbehandlungsgebots ist. Sowohl die Rechtsprechung wie auch ein großer Teil der Literatur gehen indes von der Gesellschaft als Verpflichtete des Gleichbehandlungsgebots aus.39 Dies wäre (nur) dann inkonsequent, falls der rechtstheoretische Hintergrund des Gleichbehandlungsgebots in der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Gründer verortet wird. Dies hätte zur Folge, dass diese in ihrem Umgang miteinander vom Verbot erfasst werden müssen, willkürlich oder ohne sachlichen Grund ihre Mitgesellschafter zu benachteiligen. Hierbei umfasst dieser originäre Gleichbehandlungsanspruch der Gesellschafter untereinander nur mittelbar die Gesellschaft und mithin die Gesellschaftsorgane. Ist ferner das Gleichbehandlungsgebot Ausdruck der gesellschaftlichen Treuepflicht, die selbst u. a. die Gesellschafter untereinander bindet, erscheint die Fokussierung der Gleichbehandlung nur auf die Gesellschaft ebenfalls nicht folgerichtig. Die engere Ansicht, die das Gleichbehandlungsgebot nur auf die Gesellschaft beschränken möchte, entstammt in erster Linie dem Aktienrecht.40 Sie ist insofern unmittelbar nachvollziehbar, als der Wortlaut des § 53a AktG in dieser Hinsicht eindeutig ist. Außerhalb dieses aktienrechtlichen Anwendungskreises soll das Gleichbehandlungsgebot indes auch die Gesellschafter erfassen.41 Im Hinblick auf den sowohl für das Aktienrecht wie auch für das übrige Gesellschaftsrecht hier vertretenen identischen Geltungsgrund dürfte eine entsprechende Differenzierung jedoch kaum zu begründen sein. Die weit überwiegende Anzahl der im folgenden Abschnitt erfassten Anwendungsfälle einer Haftung nach § 826 BGB bzw. der Beurteilung der Sittenwidrigkeit 37 Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 53a Rdnr. 2; Henze/Notz, in: GroßkommAktG, § 53a Rdnr. 3; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 1. 38 Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 7; Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 35; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 462 f.; Enzinger, in: MünchKomm-HGB, § 109 Rdnr. 20; Habermeier, in: Staudinger, § 705 Rdnr. 53. 39 Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rdnr. 4; Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 53a Rdnr. 5; Henze/Notz, in: Großkomm-AktG, § 53a Rdnr. 29 – 30; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 15; nur auf die Gesellschaftsorgane abstellend: Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/ Stilz, § 53a Rdnr. 4. 40 Vgl. die Nachweise in Fn. 39. 41 So z. B. Habermeier, in: Staudinger, § 705 Rdnr. 56; Michalsk/Funkei, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 125; anders Lieder, in: Michalski, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 116; vgl. auch Schäfer, in: Staub, § 105 Rdnr. 255.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

eines Gesellschafterbeschlusses nach §§ 138, 826 BGB entstammen der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Diese historische Anwendungshäufigkeit und ihre Ausdünnung im Laufe der Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts, insbesondere im Hinblick auf die Entwicklung der gesellschaftlichen Treuepflicht, verweisen bereits an dieser Stelle auf die noch ausführlich zu erörternde Entwicklungs- und Rechtsfortbildungsfunktion des Sittenwidrigkeitsmaßstabs und der Haftung nach § 826 BGB. Gleichwohl wird bis in die moderne Literatur noch gefolgert, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsverbots eine Haftung nach § 826 BGB nach sich ziehen könnte.42 1. Anteils- und Stimmrechtsverwässerung Der Geschäfts- bzw. Kapitalanteil des Gesellschafters an der Gesellschaft stellt nicht nur seine vermögensmäßige Beteiligung am Eigenkapital der Gesellschaft dar (§ 14 GmbHG, § 8 Abs. 4 AktG, § 722 BGB43, § 120 Abs. 2 HGB44), darüber hinaus bildet er nach dem gesetzlichen Regelfall für die Kapitalgesellschaften und vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsregelung die rechnerische Grundlage seiner mitgliedschaftlichen Rechte.45 Die relative Höhe des Anteils hat regelmäßig, d. h., soweit zulässige Abweichungen nicht vereinbart wurden, u. a. Auswirkungen auf die Gewinn- und Verlustbeteiligung (§ 60 Abs. 1 AktG, § 29 Abs. 3 GmbHG, § 121 HGB), den Umfang des Stimmrechts (§§ 12 Abs. 1, 134 Abs. 1 AktG, § 47 Abs. 2 GmbHG), Einberufungsrechte (§ 122 AktG, § 50 Abs. 1 GmbHG) und Auflösungsrechte (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) der Gesellschafter. Die Verwässerung des Geschäfts- oder Kapitalanteils, insbesondere durch einen Ausschluss des mitgliedschaftlichen Bezugsrechts bei der Schaffung neuer Anteile, ist folglich ein Eingriff in die mitgliedschaftliche Rechtsstellung46 und wird nach 42 Henze/Notz, in: GroßKomm-AktG, § 53a Rdnr. 152; Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 14 Rdnr. 63; Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 53a Rdnr. 39. 43 Für die GbR nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, aber vorausgesetzt; vgl. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 722 Rdnr. 5. 44 Für die Personenhandelsgesellschaften ebenfalls vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, aber vorausgesetzt; vgl. Priester, in: MünchKomm-HGB, § 120 Rdnr. 84 – 86. 45 Vgl. hierzu im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz Henn, AG 1985, 240 (243); im Übrigen Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rdnr. 2; Peifer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 186 Rdnr. 1; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 14 Rdnr. 5; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 14 Rdnr. 4; Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 14 Rdnr. 9 – 11. Für die Personengesellschaften ist die Koppelung von Anteil und Umfang der Rechte außerhalb von Vermögensrechten in großen Teilen gesetzlich nicht vorgesehen. In der Praxis findet gleichwohl eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Koppelung regelmäßig statt, vgl. Priester, in: MünchKomm-HGB, § 120 Rdnr. 84 – 86. 46 Ein „schwerer Eingriff“ nach Lutter, in: Kölner Kommentar, 2. Aufl., § 186 Rdnr. 58; ähnlich Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rdnr. 25; Wicke, GmbHG, § 55 Rdnr. 11; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 55 Rdnr. 51 ff.; Heckschen, DStR 2001, 1437 (1437 – 1438); vgl. weiter zur Bedeutung des Bezugsrechtsausschlusses für den Aktionär: Schockenhoff, Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrechtsausschluß, S. 8.

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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heutigem Verständnis47 in den verschiedenen in Betracht kommenden Konstellationen an besondere materielle Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere ist eine solche Verwässerung des Geschäfts- oder Kapitalanteils an der Gesellschaft am Maßstab des Gleichbehandlungsgrundsatzs48 zu messen, muss sie übergeordneten Interessen der Gesellschaft dienen und darf die Verfolgung dieser übergeordneten Interessen nicht außer Verhältnis zu der Anteilsverwässerung als Eingriff stehen. Aufgrund der prinzipiellen mathematischen Verzahnung des Geschäfts- bzw. Kapitalanteils mit dem Umfang gesellschaftlicher Rechte und in Konsequenz der Verwirklichung der materiellen Gleichbehandlung der Gesellschafter muss diesen das grundsätzliche Recht zugebilligt werden, im Falle einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft die in diesem Zuge neu geschaffenen Anteile entsprechend ihren bisherigen Anteilen zu beziehen. Dies erlaubt ihnen, ihre Beteiligungsquote an der Gesellschaft aufrechterhalten zu können.49 Die Herausbildung eines solchen individuellen Bezugsrechts der Gesellschafter als „Kernbestand der Mitgliedschaft“50 und die entsprechende besondere Begründungsnotwendigkeit ihres Ausschlusses blickt auf eine lange Entwicklung zurück. Zwar war für die Aktiengesellschaft in § 282 HGB (1900) ein gesetzliches Bezugsrecht für Aktionäre eingeführt worden, dieses konnte aber ohne große Mühe durch die einfache Mehrheit der Generalversammlung ausgeschlossen werden. Materielle Ausschlusskriterien waren hierbei nicht vorgesehen. Mehrere Entscheidungen51 des Reichsgerichts bestätigten kurze Zeit später noch, dass die Gesellschaftermehrheit ohne materielle Beschränkung entsprechende Beschlüsse fassen konnte und dass dies die notwendige Konsequenz der mit dem Erwerb der Aktie erklärten Unterwerfung unter den Willen der Aktionärsmehrheit war. Gleichwohl sollte die Sittenwidrigkeit die Grenze für Be-

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Die schwierige und lange Entwicklung diesbezüglich ist an vielen Stellen nachgezeichnet worden; statt aller und instruktiv: Zöllner, AG 2002, 585 (585). 48 Vgl. Lutter, in: Kölner Kommentar, 2. Aufl., § 186 Rdnr. 59; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 55 Rdnr. 23; Hermanns, in: Michalski, 3. Aufl., § 55 Rdnr. 49; in dieser Richtung noch nicht Teil der älteren Literatur Wieland, Handelsrecht, Bd. 2, S. 198; anders jedoch Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 53; aus der Rechtsprechung ausdrücklich RGZ 112, 14 (18); in diesem Zusammenhang ebenfalls aufschlussreich, da auf ein elementares Gerechtigkeitsproblem zurückführend, Zöllner, AG 2002, 585 passim. 49 Für die GmbH inzwischen trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung im GmbHG kaum noch umstritten, vgl. Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 55 Rdnr. 51 m.w.N.; im Aktienrecht steht der Beurteilungsmaßstab des Bezugsrechtsauschlusses im Mittelpunkt der Auseinandersetzung, vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rdnr. 25 m.w.N. 50 Peifer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 186 Rdnr. 1 51 RGZ 68, 235 (246), „Hibernia“; überdies ist die Entscheidung für die Zwecke dieser Arbeit wichtig, weil in ihr die sog. Anstandsformel von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum ersten Mal zur Bestimmung des Inhalts der guten Sitten verwendet wird; vgl. ebenfalls RGZ 105, 373 (375), „UNION AG“; RGZ 107, 67 (71), „Vereinigte Stahlwerke“; RGZ 119, 248 (254), „Hamburg Süd AG“; vgl. zur zeitgenössischen Kritik an diesem Ansatz die Nachweise bei A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 177, Fn. 24.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

zugsrechtsausschlüsse bilden.52 Durch die Einführung des § 153 AkG im Jahr 1937 wurden zwar auch keine materiellen Kriterien für den Bezugsrechtsausschluss eingeführt, gleichwohl wurde die hierfür erforderliche Mehrheit auf drei Viertel des vertretenen Grundkapitals erhöht. Erst 1994 erfolgte die Einfügung des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG und mit ihm eine gesetzlich vorgesehene materielle Beschlusskontrolle. Nach dieser und der bis dahin ohnehin ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs53 ist es in materieller Hinsicht notwendig, dass der Ausschluss des Bezugsrechts zwingenden sachlichen Interessen der Gesellschaft dient, dieses Ziel nicht durch einen schonenderen Eingriff in die Mitgliedschaft der vom Bezug ausgeschlossenen Gesellschafter erreichbar ist und der durch den Bezugsrechtsausschluss vermittelte Nachteil nicht außer Verhältnis zum erstrebten Gesellschaftsvorteil steht.54 Die durch die Entwicklung im Aktienrecht55 eingeführten materiellen Kriterien für einen Ausschluss des Bezugsrechts sind in weitestgehender Analogie in das Recht der GmbH übernommen worden.56 In der frühen Reichsgerichtsrechtsprechung waren diese Maßstäbe in dieser Form indes noch nicht herausgebildet, und so erfolgte die rechtliche Bewertung der Anteilsverwässerung, wie bereits erwähnt, zunächst nur an dem im Gesetz vorhandenen Merkmal der Sittenwidrigkeit. Überwiegend geschah dies in der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit großen innergesellschaftlichen Machtkämpfen, bei denen mittels des Ausschlusses des Bezugsrechts der Altgesellschafter und mit der ausschließlichen Zuteilung neuer Anteile an der gesellschaftlichen Stimmmehrheit genehme Parteien die Gesellschaftermehrheit sich der Minderheit bzw. ihres Einflusses zu entledigen suchte. Die Schaffung neuer Geschäfts- oder Kapitalanteile und die ausschließliche Zuweisung derselben an der Mehrheit der Gesellschafter genehme Neu- oder Altgesellschafter erlaubten so der Mehrheit die gesellschaftsrechtliche massive Festigung ihrer Mehrheits- und Einflussmacht.57 Neben solchen Fällen gesellschaftsinterner Machtkämpfe erklärt sich die starke Häufung entsprechender vom Reichsgericht beurteilter Fälle58 in den zwanziger und 52

RGZ 105, 373 (375 – 376), „Union-AG“; vgl. hierzu Peifer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 186 Rdnr. 9. 53 Insbesondere BGHZ 71, 40, „Kali + Salz“ war in diesem Zusammenhang wegweisend; vgl. zur Rechtsprechungsgeschichte des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage: Zöllner, AG 2002, 585 (586). 54 Vgl. Zöllner/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rdnr. 26; Peifer, in: MünchKommAktG, 3. Aufl., § 186 Rdnr. 55, Schürnbrand, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 89 ff. 55 Vgl. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor allem BGHZ 71, 40, „Kali + Salz“; 83, 319 „Holzmann“; 125, 239, „Deutsche Bank“; BGH NJW 1995, 2656, „Siemens/Nold“. 56 Vgl. Zöllner/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rdnr. 25; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 55 Rdnr. 23; Hekschen, DStR 2001, 1437 (1440 – 1441); Herrler, DNotZ 2008, 903 (912 – 913). 57 Schürnbrand, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 7. 58 RGZ 105, 373; RGZ 108, 322; RGZ 112, 14; RGZ 119, 248.

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dreißiger Jahren des 20. Jahrhunderts vor ihrem historischen Hintergrund: Die Hyperinflation im Deutschen Reich in den Jahren 1922 – 1923 und der damit verbundene massive Kursverfall der Papiermark gegenüber ausländischen Währungen59 löste insbesondere für Aktiengesellschaften mit öffentlich gehandelten Aktien die Gefahr aus, dass ausländische Erwerber oder inländische Mitbewerber sehr günstig60 größere Mengen Aktien erwerben und sich so entsprechende Gesellschafterrechte sichern konnten.61 Zur Abwehr dieser drohenden „inneren Überfremdung“ schufen viele große Publikumsaktiengesellschaften sogenannte Schutzaktien. Diese wurden entweder unmittelbar von der Gesellschaftsverwaltung gehalten, oder sie wurden mit der Maßgabe an Treuhänder begeben, das Stimmrecht entsprechend den Anweisungen der Verwaltung auszuüben. Die Schaffung solcher Schutzaktien bedeutete für die Minderheitsaktionäre einen erheblichen Einschnitt in ihrer überwachenden Funktion gegenüber der Verwaltung. Um zu vermeiden, dass die Zeichner hierbei größere Mengen Eigenkapital in die Gesellschaft einlegen mussten, um entsprechende weitreichende Stimmrechte zu erhalten, nahmen die Schutzaktien regelmäßig die Form von Mehrstimmrechtsaktien an.62 So wurden mitunter Vorzugsaktien mit tausend- oder sogar zehntausendfachem Stimmrecht geschaffen.63 Solche Mehrstimmrechtsaktien waren bereits bei ihrer Einführung in der Praxis umstritten und blieben dies bis in die neuere Zeit. Der Gesetzgeber hat in der Neufassung des Aktiengesetzes 1937 den gesellschaftsrechtlichen Bedenken gegen Mehrstimmrechtsaktien Rechnung getragen und in den §§ 12, 51 AktG Mehrstimmrechtsaktien grundsätzlich – jedoch mit Ausnahmemöglichkeiten – verboten.64 Durch das KonTraG wurden für das Aktiengesetz die verbleibenden Ausnahmetatbestände 59

Im Januar 1918 war 1 US-Dollar ca. 5,21 M wert, im November 1923 ca. 4,2 Billionen M. Siehe hierzu die Kursentwicklung der Aktien von sieben deutschen Aktiengesellschaften in US-Dollar bei Zahn, Neue Erscheinungen im Aktienwesen in der Inflationszeit und im Anschluß an die Goldmark-Bilanzverordnung, S. 27. 61 Vgl. Peifer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 186 Rdnr. 7; Schürnbrand, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 8; aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht: Zahn, Neue Erscheinungen im Aktienwesen in der Inflationszeit und im Anschluß an die Goldmark-Bilanzverordnung, S. 27; vgl. auch Stern, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter und der Ausschluss des Aktionärsbezugsrechts, S. 9 mit zahlreichen Beispielen aus dem Deutschland der Zwischenkriegszeit; A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167, der die drastische Erhöhung der Fälle der Behandlung sittenwidriger Generalversammlungsbeschlüsse in der Aktiengesellschaft nach dem 1. Weltkrieg mit den historischen Umwälzungen durch Währungsreform, Hyperinflation und Kriegsfolgen sowie der allgemeinen Tendenz der Bildung einer „kollektiv stärker gebundenen Gesellschaft“ in Verbindung bringt; vgl. auch im Zusammenhang mit der Schaffung des § 101 AktG Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, S. 5 – 6; vgl. zum Ganzen auch Nörr, ZHR 150 (1986), 155 (162 – 165). 62 Vgl. zum Ganzen Zahn, Neue Erscheinungen im Aktienwesen in der Inflationszeit und im Anschluß an die Goldmark-Bilanzverordnung, passim. 63 Siehe zum Beispiel RGZ 108, 322 (327), „Leipziger Buchbinderei“ (15-faches Stimmrecht). 64 Vgl. hierzu die Nachweise bei Heider, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 12 Rdnr. 2. 60

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schließlich ersatzlos gestrichen. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Schutzaktien war ihrerzeit vom Reichsgericht indes wiederholt bestätigt worden.65 Die erste Entscheidung, die sich ausdrücklich mit der Beurteilung der Anteilsverwässerung am Maßstab der Sittenwidrigkeit beschäftigte, war die aus anderen Gründen66 berühmte Hibernia-Entscheidung aus dem Jahr 1908.67 Der Kläger, der preußische Staatsfiskus, verlangte die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Generalversammlungsbeschlusses der Bergwerksgesellschaft Hibernia, mit dem das Grundkapital der Gesellschaft durch die Ausgabe von Vorzugsaktien erhöht werden sollte. Die Ausgabe der Aktien sollte durch die Gesellschaftsverwaltung erfolgen, und hierbei sollten Parteien, von denen anzunehmen war, dass sie eine bestimmte, von der Aktionärsmehrheit nicht unterstützte unternehmenspolitische Richtung verfolgten, keine neuen Aktien erhalten. Das Reichsgericht lehnte die Feststellung der Sittenwidrigkeit des Beschlusses mit der Beurteilung ab, dass die Mehrheit befugt sei zu entscheiden, welche Maßnahmen im Gesellschaftsinteresse erforderlich seien, und in dieser Hinsicht keine Rücksicht auf die Minderheit nehmen müsse.68 In zwei späteren ähnlichen Fällen69 hatten die im Bezugsrecht ausgeschlossenen klagenden Aktionäre ebenfalls argumentiert, die vollständige Verzerrung der Beteiligungsverhältnisse durch die Ausgabe von Vorzugsaktien stelle unter anderem einen Verstoß gegen die guten Sitten dar. Das Reichsgericht folgte dieser Argumentation auch hier nicht und verwies darauf, dass die Gesellschaftermehrheit lediglich ihr gesetzliches Recht ausgeübt habe, das gesetzliche Bezugsrecht auszuschließen. Auffällig war indes, dass das Vorliegen eines Sittenverstoßes hier mit Verweis auf die Ausübung eines bestehenden Rechts abgelehnt wurde.70 Erst 1925 nahm das Reichsgericht im Falle eines Bezugsrechtsausschlusses im Rahmen der Schaffung von Schutzaktien in Form von Mehrstimmrechtsaktien die Sittenwidrigkeit des entsprechenden Beschlusses an.71 Der Mehrheitsgesellschafter einer Aktiengesellschaft hatte, ähnlich wie in den anderen bislang aufgeführten Fällen, durch seine Stimmrechtsmehrheit eine Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien in der Generalversammlung der Gesellschaft durchsetzen können. Die neuen Aktien waren u. a. Vorzugsaktien mit zehnfachem Stimmrecht, deren Ausgabe 65

RGZ 113, 188 (192), „Bergbau Ilse“; 119, 248 (252), „Hamburg Süd AG“. Vgl. oben, Fn. 51. 67 RGZ 68, 235, „Hibernia“. 68 In dieser Hinsicht ähnlich und ebenfalls die Sittenwidrigkeit aufgrund der Prärogative der Mehrheit ablehnend RGZ 107, 67, 71, „Vereinigte Stahlwerke“; ebenfalls ähnliche Begründungen bei RGZ 108, 322 (327) sowie Langsdorff, Anm. z. OLG Düsseldorf, Urt. v. 3. 4. 1913 – 7 U 36/13, LZ 1914, 274. 69 RGZ 105, 373, „Union-AG“; ähnlich RGZ 108, 322, „Leipziger Buchbinderei“. 70 Das diffizile Verhältnis von Gesetzeswidrigkeit und Sittenwidrigkeit wird in § 5 Gegenstand weiterer Erörterung sein. 71 RGZ 112, 14. 66

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der vom Mehrheitsgesellschafter beherrschte Aufsichtsrat bestimmen konnte. Wichtig im Zusammenhang mit dieser Entscheidung war, dass nicht der als „eigensüchtig“ qualifizierte Machtausbau des Mehrheitsgesellschafters Mittelpunkt der Grundlage der Sittenwidrigkeitswertung war, sondern die Nichtanerkennung der bloß vorgeschobenen Gründe eines Gesellschaftsinteresses für den Bezugsrechtsausschluss. Der Mehrheitsgesellschafter hatte den Bezugsrechtsausschluss insbesondere mit einem weiteren Kapitalbedarf der Gesellschaft sowie der Gefahr einer Überfremdung der Gesellschaft begründet. Tatsächlich existierten diese Gründe nicht. Bemerkenswert ist somit aus der historischen Perspektive, dass die Entwicklung der im modernen Gesellschaftsrecht anerkannten Mindestanforderungen zum rechtmäßigen Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts der Gesellschafter in der Form des Sittenmaßstabs ihren Ausgangspunkt hat.72 Mit einem weiteren im Zusammenhang mit der Hyperinflation stehenden Anwendungsfall befasste sich das Reichsgericht im folgenden Jahr.73 Im Zuge der Einführung der Goldmark und des Wechsels weiter Teile der Wirtschaft zur Goldmarkrechnung wurden im Interesse der Bilanzwahrheit gesetzliche Instrumente zur Umwandlung der Handelsbilanzen in Goldmark in Form der GBVO und zweier Durchführungsverordnungen geschaffen. In dem vom Reichsgericht verhandelten Fall war eine Umgehung des § 28 Abs. 1 der 2. DVO GBVO74 von der Aktionärsmehrheit dergestalt durchgeführt worden, dass vor der Umstellung der Bilanz der Gesellschaft auf Goldmark bereits geschaffene schuldverschreibungsähnliche Vorzugsaktien, welche unter § 28 Abs. 1 der 2. DVO GBVO gefallen wären und zu deren Bezug nur das Lager der Gesellschaftermehrheit zugelassen worden war, in reguläre Stammaktien umgewandelt werden sollten. Somit war § 28 Abs. 1 der 2. DVO GBVO auf sie nicht anwendbar und der hierbei maßgebliche Schutzgedanke konnte im konkreten Fall nicht verwirklicht werden. Das Reichsgericht wertete in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht diese Umgehung als Verstoß gegen die guten Sitten. Dieser Anwendungsfall ist, ähnlich wie die Fälle „Union-AG“ und „Leipziger Buchbinderei“75, für das Verhältnis von Gesetzeswidrigkeit und Sittenwidrigkeit bedeutsam. Maßgeblich war jedoch hier, dass die Umgehung einer gesetzlichen Vorschrift bzw. die Unmöglichmachung der Durchsetzung ihres Sinns von der Rechtsprechung nicht hingenommen und anhand der Sittenwidrigkeit für rechtswidrig erklärt wurde. 72 Ähnlich und gegen die „Legende“ argumentierend, eine materielle Kontrolle von Bezugsrechtsausschlüssen hätte ihren Anfang bei BGHZ 71, 40, „Kali + Salz“ genommen: Zöllner, AG 2002, 585 (586). 73 RGZ 113, 6. 74 § 28 Abs. 1 2. DVO GBVO lautete: „Bei Aktien, bei denen der Anteil am Liquidationserlös sowie im Falle der Einziehung nach § 227 HGB der Rückzahlungsbetrag auf einen Hundersatz des Nennbetrags beschränkt ist, darf der auf diese Gattung von Aktien entfallende Teil des auf Goldmark umgestellten Grundkapitals, den in Goldmark umgerechneten Wert der auf sie geleisteten Einlagen nicht übersteigen.“ 75 Siehe oben, S. 36 – 37.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Das Reichgericht unterstrich in einer im folgenden Jahr getroffenen Entscheidung76, dass die Sittenwidrigkeitsbewertung der Schaffung von Schutzaktien nur dann in Frage komme, wenn die durch die Schutzaktien begründete Machtstellung in der Gesellschafterversammlung missbräuchlich, d. h. ohne Rücksicht auf die berechtigten Belange der Minderheit, verwendet werden würde. War in der Entscheidung aus dem Jahr 192577 noch nicht gänzlich klar, ob berechtigte Gründe für den Bezugsrechtsausschluss vorliegen müssen oder ob nur das Vorschieben tatsächlich nicht vorhandener Gründe das Vorgehen sittenwidrig macht, wurde nun deutlich, dass das Reichsgericht zunehmend für die Bewertung der Sittenwidrigkeit eines Bezugsrechtsauschlusses auf die tatsächliche ratio des Ausschlusses abstellte. Entsprechend den sich abzeichnenden Vorgaben zur erforderlichen materiellen Begründung des Bezugsrechtsausschlusses hat das Reichsgericht in der Folgezeit die Sittenwidrigkeit ähnlicher Vorgänge verneint, wenn die Gesellschaft tatsächlich einen entsprechenden Kapitalbedarf aufweisen konnte78, aber auch folgerichtig in späteren Entscheidungen die Sittenwidrigkeit des Vorgehens angenommen, wenn dies nicht im Interesse der Gesellschaft geboten war79. Eine im Hinblick auf den Kern der Sittenwidrigkeitswertung vorgenommene Akzentuierung bestand in der Bewertung eines Bezugsrechtsausschlusses bei gleichzeitiger Zulassung zur Anteilsübernahme ohne wirtschaftliche Gegenleistung. Neben der hierdurch verwirklichten Ungleichbehandlung der Gesellschafter gefährdet die Anteilsübernahme ohne wirtschaftlichen Gegenwert ggf. die Kapitalaufbringung in der Gesellschaft. Im Bereich des Aktienrechts sieht § 9 AktG vor, dass eine Unterpariemission neuer Aktien grundsätzlich unzulässig ist. Das Aktiengesetz von 1965 führte § 255 Abs. 2 AktG ein, wonach gegen Kapitalerhöhungsbeschlüsse die Anfechtungsklage mit der Begründung erhoben werden kann, der Ausgabekurs der neuen Anteile sei zu niedrig. Bevor diese gesetzlichen Vorgaben im Aktienrecht aufgenommen worden waren, wurde ebenfalls durch den Rückgriff auf die Sittenwidrigkeit der Schädigung der Gesellschafterminderheit durch eine Anteilsverwässerung bei gleichzeitiger Emission neuer Aktien unter pari Einhalt geboten. So wurde der durch den Mehrheitsgesellschafter einer GmbH erwirkte Beschluss über die Zulassung einer vom Mehrheitsgesellschafter beherrschten anderen GmbH zur Anteilsübernahme neu geschaffener Geschäftsanteile nach § 138 BGB für sittenwidrig und folglich nichtig befunden, weil er durch die Festsetzung eines niedrigen Ausgabekurses im Ergebnis ohne80 Gegenleistung erfolgt war.81

76 77 78 79 80 81

RGZ 113, 188, „Bergbau Ilse“. RGZ 112, 14. RGZ 119, 248, „Hamburg Süd AG“. RGZ 132, 149 (161), „Viktoria“. Tatsächlich war ein unbedeutend kleiner Betrag als Ausgabekurs festgesetzt worden. RGZ 122, 159.

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2. Verkürzung der Ausübungsmöglichkeit von Gesellschafterrechten Eine Abstufung in der Eingriffsintensität gegenüber der Anteils- und/oder Stimmrechtsverwässerung, aber gleichwohl ein Fall einer möglichen ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Gesellschafter besteht darin, den anderen Gesellschaftern formal die durch ihre Anteile vermittelte Rechtsstellung zu belassen, jedoch die Ausübung der hierauf fußenden Rechte zu verkürzen. So stellt ein weiteres wichtiges, mit der Mitgliedschaft verknüpftes Recht der Gesellschafter die Einberufung einer Gesellschafterversammlung unter bestimmten Umständen dar. Vollzieht sich die gesellschaftliche Willensbildung im Regelfall in der Versammlung der Gesellschafter, muss es in notwendiger Konsequenz den Gesellschaftern möglich sein, eine Beratung und etwaige Beschlussfassung zu für die Gesellschaft wichtigen Themen herbeiführen zu können.82 § 50 GmbHG sieht unverändert seit seiner Einführung im Jahr 1892 vor, dass ein Quorum von einem Zehntel der Geschäftsanteile der Gesellschaft eine Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangen kann. Im Gegensatz zur heutigen herrschenden Literaturansicht gingen frühere Ansichten mit Verweis auf § 45 Abs. 2 GmbHG (1892) indes davon aus, dass von diesem gesetzlichen Recht durch die Gesellschaftssatzung abgewichen werden konnte.83 Für das Aktienrecht bestimmt § 122 AktG, dass eine Aktionärsminderheit, deren Anteile zusammen ein Zwanzigstel des Grundkapitals der Gesellschaft umfassen, eine Einberufung der Hauptversammlung verlangen kann. Eine abweichende Regelung in der Satzung der Aktiengesellschaft zulasten der Aktionärsminderheit ist vor dem Hintergrund des erwähnten und ebenfalls im Aktienrecht greifenden Schutzzwecks und angesichts des eindeutigen Wortlauts des Einberufungsrechts nach § 122 Abs. 1 S. 2 AktG nicht möglich.84 Dieses Abweichungsverbot wurde indes auch zu der Zeit angenommen, als es für die GmbH nicht galt.85 Eine missbräuchliche Verkürzung dieses zentralen Gesellschafterrechts durch einen satzungsändernden Gesellschafterbeschluss wurde 1933 als ein sittenwidriger Missbrauch der Mehrheitsmacht gewertet.86 Im Rahmen der Auseinandersetzung der Gesellschafter über einen Abfindungsanspruch eines ausscheidungswilligen Gesellschafters wurde durch die Gesellschaftermehrheit die Satzung geändert und der 82 Vgl. Wicke, GmbHG, § 50 Rdnr. 1; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl., § 50 Rdnr. 1; „notwendige Ergänzung der als Individualrechte ausgestalteten Rechte zur Teilhabe an der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH“ nach Seibt, in: Scholz, § 50 Rdnr. 1; Römermann, in: Michalski, 3. Aufl., § 50 Rdnr. 2; in der aktienrechtlichen Literatur wird die Bedeutung des vergleichbaren Minderheitsrechts weniger stark hervorgehoben: vgl. Butzke, in: GroßKomm-AktG, § 122 Rdnr. 3; Ziemons, in: Schmidt/Lutter, § 122 Rdnr. 2. 83 Vgl. hierzu RGZ 68, 210 (212) mit Nachweisen aus der damaligen Literatur. 84 Kubis, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 122 Rdnr. 77; Hüffer/Koch, AktG, § 122 Rdnr. 8; Haberkamp/Gierke, NZG 2004, 494 (496). 85 Vgl. Hachenburg, GmbHG, 5. Aufl., § 50 Einleitung. 86 RG JW 1933, 2904.

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für eine Einberufung bzw. ein Einberufungsverlangen notwendige Kapitalanteil von 25 % auf 33 % heraufgesetzt. Da dies alle Gesellschafter gleichmäßig betraf, lag hierin keine formale, gleichwohl eine materielle Ungleichbehandlung der Gesellschafter. Das Reichsgericht wertete den Beschluss insbesondere aufgrund seiner Verwendung als Auseinandersetzungsmittel als sittenwidrig und daher unwirksam. Diese Entscheidung verdeutlicht, dass für das Sittenwidrigkeitsurteil nicht nur dort Platz war, wo das Gesetz keine Regelung getroffen hatte und es, wie im Fall der Anteilsverwässerung gesehen, zu ergänzen war, sondern dass es auch als Korrektiv zu einer bislang als grundsätzlich zulässig angesehenen Abweichung einer gesetzlichen Regelung diente. Eine weitere Konstellation der effektiven Verkürzung mitgliedschaftlicher Rechte bestand in der Verabschiedung eines Gesellschafterbeschlusses, die Gesellschaftern, welche durch gesellschaftsfremde Tätigkeiten im Wettbewerb zur Gesellschaft standen, verbot, ihre Gesellschafterrechte selbst auszuüben. Diese sollten sich durch andere Gesellschafter vertreten lassen. Angesichts des Umstands, dass dies nur einen der drei Gesellschafter tatsächlich betraf und dieser einige Zeit zuvor ausdrücklich mit seinen Mitgesellschaftern vereinbart hatte, dass er mit der Gesellschaft im Wettbewerb stehen durfte, sowie dass im Übrigen der Beschluss noch weitere Mittel vorsah, mit denen dem betroffenen Gesellschafter die Ausübung der Gesellschafterrechte schwer gemacht werden sollten, wurde das entsprechende Vorgehen ebenfalls als sittenwidrig gewertet.87 Einen in diesem Zusammenhang ebenfalls zu erwähnenden Fall behandelte das Reichsgericht im Jahr 1925.88 Entgegen einer bislang weniger strengen Handhabung der Vorbereitung von Generalversammlungen der beklagten Aktiengesellschaft waren die Satzungsbestimmungen zu den Formalien der Aktienhinterlegung verwendet worden, um einen Großteil der Aktionäre von der Teilnahme und Beschlussfassung an einer Generalversammlung auszuschließen. Trotz formaler Rechtmäßigkeit des Ausschlusses wertete das Reichsgericht dies als einen Verstoß gegen die guten Sitten.89 3. Einräumung von Sondervorteilen Die Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschafterversammlung vermag insbesondere dann, wenn sie durch die Gesellschaftssatzung die Befugnis erteilt bekommen hat, satzungsändernde Beschlüsse zu fassen, einzelne Gesellschafter bevorzugen und ihnen Vorteile einräumen, auf die andere Gesellschafter keinen Anspruch haben

87

RGZ 88, 220; vgl. in Abgrenzung hierzu RGZ 80, 835. RGZ 112, 109. 89 Interessanterweise gegen die „guten Sitten des aktienrechtlichen Verkehrs“, RGZ 112, 109 (116); vgl. zu diesem Begründungsmuster S. 93. 88

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sollen.90 Die bevorzugte Zuweisung von Vorteilen ohne sachlichen Grund entspricht jedoch in der Sache einer im Ergebnis nicht hinzunehmenden materiellen Ungleichbehandlung von Gesellschaftern.91 In dieser Form wurde die Ungleichbehandlung der Gesellschafter ebenfalls wiederholt unter Zuhilfenahme des § 826 BGB und der Sittenwidrigkeit gelöst. Eine entsprechende Vorteilsgewährung kann hierbei insbesondere die Gestalt von besonderen Mitgliedschafts- oder Vermögensrechten annehmen. Die Gewährung von besonderen Vermögensvorteilen an bestimmte Gesellschafter weist, neben der Problematik ihrer Einordnung als möglicherweise dem Gleichbehandlungsgebot zuwiderlaufend, hierbei noch zahlreiche andere rechtliche Schwierigkeiten auf. So ist die Zuführung von Vermögensvorteilen in der Aktiengesellschaft außerhalb von wirksamen Gewinnverwendungsbeschlüssen grundsätzlich ausgeschlossen, während in der GmbH das Problem der verdeckten Gewinnausschüttung einer vermögensmäßigen Bevorteilung der Gesellschafter entgegensteht. Während für diese hier nicht näher zu untersuchenden Problemkreise im Zusammenhang mit der Gewährung von Sondervorteilen ausdrückliche Gesetzesregelungen existieren, bediente die Rechtsprechungspraxis sich des Sittenwidrigkeitsurteils z. B. dann, wenn es um die Bewertung von Konstellationen ging, in denen Gesellschafter durch ihre Bestellung zu Organen oder in einer weiteren Funktion als Geschäftsführungsorgan durch das Mittel der Organvergütung finanzielle Zuwendungen erhielten. In der Doppelfunktion als Gesellschafter und Verwaltungsorgan drückt sich hierbei in besonderer Intensität eine im Gesellschaftsrecht häufig anzutreffende Interessenkollision aus: zwischen den Interessen der Gesellschaft, zu deren Verfolgung die Gesellschafter im Hinblick auf die Erreichung ihres gemeinsamen Zwecks in erster Linie verpflichtet sind, und den Individualinteressen der Gesellschafter. Der Gesetzgeber ist diesem noch ausführlicher zu erörternden Interessenkonflikt92, dessen Lösung im Einzelfall häufig mithilfe der Sittenwidrigkeit erreicht wurde, in bestimmten Fällen seines Auftretens mit einem Stimmverbot in der Gesellschafterversammlung gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG, § 136 AktG partiell begegnet. Die Literatur geht indes mehrheitlich davon aus, dass diese Regelungen nicht grundsätzlich zur Bewältigung des Interessenkonflikts taugen und dass somit neben anderen Fällen sowohl die Bestellung als auch die Festlegung der Anstellungsbedingungen gerade nicht diesem Stimmverbot unterfallen.93 90 Vgl. zur hier ausgeklammerten konzernrechtlichen Dimension der Sondervorteilsgewährung Geßler, in: FS Barz, S. 97 passim; Würthwein, in: Spindler/Stilz, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 205 – 211. 91 Vgl. Schwab, in: Schmidt/Lutter, § 243 Rdnr. 25; Geßler, in: FS Barz, S. 97 (102); Drescher, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl., § 243 Rdnr. 182. 92 Siehe S. 158 ff. 93 Zur fehlenden generellen Erweiterbarkeit auf andere Interessenkollisionen: Hüffer/Koch, AktG, § 136 Rdnr. 18 m.w.N.; zum speziellen Fall der Organbestellung und des Anstellungsvertrags Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 83, 86 m.w.N.; vgl. auch im Zusammenhang mit dem beschriebenen Interessenkonflikt Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 47

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So wurde die Abrede zweier GmbH-Gesellschafter, welche zusammen die Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschafterversammlung aufweisen konnten, bei der Wahl zu Geschäftsführern der Gesellschaft füreinander zu stimmen und sich gleichzeitig jeweils eine Geschäftsführervergütung zuzubilligen, welche einem erheblichen Teil des Jahresüberschusses der Gesellschaft entsprach, als sittenwidrig gewertet.94 Überdies hatten die Gesellschafter verabredet, ihren Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben, um sich jeweils von der Gesellschaft Darlehen zur Finanzierung ihres ursprünglichen Anteilserwerbs einräumen zu lassen. Der Kern des vom Gericht angenommenen Sittenwidrigkeitsvorwurfs lag hierbei darin, dass diese Vereinbarung den einzigen Minderheitsgesellschafter der Gesellschaft benachteiligte und somit eine Ungleichbehandlung der Gesellschafter vorlag. In einer vom RG im Jahr 1932 ergangenen Entscheidung95 hielt der Vorsitzende des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zusammen mit seiner Ehefrau die Aktienund Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschaft. Aufsichtsrat und Vorstand legten eine Bilanz der Generalversammlung zur Feststellung vor, in der eine im Verhältnis zum Grundkapital der Gesellschaft unverhältnismäßig hohe Sondervergütung für die Mitglieder des Aufsichtsrats eingestellt worden war. Ein entsprechender Vergütungsanspruch war weder von der Satzung noch durch einen gesonderten Generalversammlungsbeschluss begründet worden. Die gegen die von der Generalversammlung beschlossene Feststellung der Bilanz erhobene Nichtigkeits- und Anfechtungsklage wurde u. a. wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten für begründet und der Beschluss für unwirksam erklärt. Die Mehrheitsaktionäre hätten sich in der „rücksichtslosen Verfolgung ihrer eigenen Interessen“ nicht von „sachlichen Erwägungen, sondern von dem Gedanken an den eigenen Nutzen leiten und darüber geflissentlich das Gesellschafts- und Minderheitsinteresse ganz in den Hintergrund treten lassen“96. Während eine Vorteilsgewährung im Rahmen einer Doppelfunktion als Gesellschafter und Gesellschaftsorgan nicht immer eine offensichtliche Bevorzugung darstellt, kann eine solche auch unmittelbar durch die Gesellschaftermehrheit durchgesetzt werden. Eine vom Reichsgericht festgestellte Sittenwidrigkeit in einem weiter oben erwähnten Fall97 gründete hierbei nicht nur in der bereits erörterten Verwässerung der Anteile des Minderheitsgesellschafters, sondern zusätzlich im Umstand, dass durch die Zuteilung neuer Vorzugsaktien mit besonderem Gewinnbezugsrecht an die Gruppe der Mehrheitsgesellschafter ihnen besondere, nicht gerechtfertigte finanzielle Vorteile erwuchsen.

Rdnr. 61, 64 – 65 mit besonderer Betonung des beschriebenen Interessenkonflikts; a.A.: Lohr, NZG 2002, 551 (557). 94 RG JW 1916, 575, 577. 95 RG JW 1932, 720. 96 RG JW 1932, 720, 722. 97 RGZ 112, 14.

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Neben den Fällen der Gewährung eines Vermögensvorteils können auch andere Gesellschafterrechte, d. h. Nichtvermögensrechte, einseitig und unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebots zugunsten einzelner Gesellschafter erfolgen und für die Sittenwidrigkeit relevant sein. So war nach Ansicht des OLG Dresden eine Konstellation ebenfalls als sittenwidrig einzustufen, in der ein GmbH-Alleingesellschafter kurz vor der Übertragung eines Großteils seiner Anteile satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse erließ, die ihm als zukünftigem Minderheitsgesellschafter großzügige Minderheitsrechte einräumten.98 Wie in vielen der hier erfassten anderen Fällen der Sittenwidrigkeit und der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB ist die Lösung der Problematik der Sondervorteilsgewährung durch die Sittenwidrigkeit primär historisch. Zwischenzeitlich erachtet die Lehre entsprechende Vorgehensweisen in vielen Fällen als treuwidrig.99 § 243 Abs. 2 AktG sieht indes (mit zwischenzeitlich geringer praktischer Bedeutung100) einen besonderen Anfechtungsgrund gegen Gesellschafterbeschlüsse vor, durch welche ungerechtfertigte Sondervorteile gewährt werden. Diese Norm geht auf § 197 Abs. 2 AktG (1937) zurück. Der Grund für die Ausgestaltung als ausdrücklicher Anfechtungstatbestand lässt sich mit der historischen Unterscheidung der Reichsgerichtsrechtsprechung zwischen der Inhalts- und Umstandssittenwidrigkeit erklären.101 Da die Umstandssittenwidrigkeit lediglich die Anfechtbarkeit des entsprechenden Beschlusses hervorrufen sollte, musste im Bemühen des Gesetzgebers, vom Sittenwidrigkeitsmakel abzukehren, ein ausdrücklicher Anfechtungstatbestand aufgenommen werden.102 Der vom heutigen § 243 Abs. 2 AktG erfasste Tatbestand deckt mithin einen Tatbestand ab, der sich im Wesentlichen mit einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung deckt.103 Dies verdeutlicht im Übrigen ein Blick auf die in § 101 AktG (1937) normierte Schadensersatzpflicht und die hierzu seinerzeit vorgetragenen Reformvorschläge. So wurde ursprünglich von der Juristentagskommission vorgeschlagen, eine Schadensersatzpflicht derjenigen Gesellschafter einzuführen, die für die Gewährung gesellschaftsfremder Sondervorteile abgestimmt und hierbei vorsätzlich gehandelt hätten.104

98

OLG Dresden, NZG 1999, 1109. Vgl.Würthwein, in: Spindler/Stilz, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 180; Bischoff, BB 1987, 1055 (1058); Dreher, ZIP 1993, 332 (335); Koppensteiner, ZIP 1994, 1325 (1327). 100 Hüffer/Schäfer, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 243 Rdnr. 72; zu den Gründen siehe K. Schmidt, in: GroßKomm-AktG, § 243 Rdnr. 52; Geßler, in: FS Barz, S. 97 (101 – 102). 101 Vgl. oben, Fn. 19. 102 Vgl. zum entsprechenden gesetzgeberischen Willen: Hüffer, in: FS Kropff, S. 127 (134). 103 Hüffer, in: FS Kropff, S. 127 (134). 104 Abdruck bei Lehmann, in: FS Hedemann, S. 399 (400); aufschlussreich auch die Bemerkung von Würthwein, in: Spindler/Stilz, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 183: das Entfallen des Vorsatzerfordernisses bei der Neufassung des § 197 Abs. 2 AktG (1937) durch § 243 Abs. 2 AktG (1965) verdeutliche den deliktsrechtlichen Ansatz. 99

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4. Räuberische Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage Die in §§ 243 ff. AktG vorgesehenen – und für das GmbH-Recht entsprechend angewandten105 – Rechtsschutzinstrumente gegen Gesellschafterbeschlüsse in Form der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage dienen, jenseits des unmittelbaren Schutzes der Gesellschafter, der objektiven Überprüfung von Gesellschafterbeschlüssen im Hinblick auf Satzungs- und Gesetzesverstöße.106 Zur Verhinderung des Schaffens vollendeter Tatsachen hindert die wirksam erhobene Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage zunächst den registerrechtlichen Vollzug von eintragungspflichtigen Gesellschafterbeschlüssen (vgl. § 21 FamFG) bzw. die hierauf sich gründenden eintragspflichtigen gesellschaftlichen Strukturmaßnahmen (z. B. § 16 Abs. 2 UmwG) oder erschwert diese zumindest deutlich.107 Gerade diese den Vollzug hemmende Wirkung der Klage gibt jedoch den Gesellschaftern mitunter ein massives Druckmittel gegen die Gesellschaft in die Hand, und entsprechend können die klagenden Gesellschafter durch die mögliche Vollzugsverzögerung erhebliche Schäden auf Seiten der Gesellschaft auslösen. Diese günstige Position ermöglicht es dem Gesellschafter, der Gesellschaft anzubieten, auf die Klageerhebung zu verzichten bzw. eine bereits eingelegte Klage zurückzunehmen, falls die Gesellschaft dies finanziell kompensiert und mithin den „Lästigkeitswert“ der Klage abkauft.108 Obwohl grundsätzlich einer außergerichtlichen vergleichenden Einigung des Gesellschafters mit der Gesellschaft, abgesehen von kapitalschutzrechtlichen und anderen, insbesondere aktienrechtlichen Erwägungen109, kaum Bedenken entgegenstehen, wird eine Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB gegenüber der geschädigten Gesellschaft sowohl von der Rechtsprechung110 wie auch der Literatur111 dann angenommen, wenn diese Art von Vorgehen planmäßig erfolgt und 105

Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 3 mit Kritik am Fehlen einer ausreichenden dogmatischen Begründung; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh. § 47 Rdnr. 1; Wicke, GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 1. 106 Vgl. Schwab, in: Schmidt/Lutter, § 243 Rdnr. 2; Dörr, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl., § 245 Rdnr. 54; Schindler/Witzel, NZG 2001, 577 (578) m.w.N. 107 Vgl. Hüffer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 245 Rdnr. 13; u. a. durch die Einfügung des Freigabeverfahrens nach § 246a AktG durch Art 1 Nr. 23 UMAG ist dieses Druckmittel teilweise entschärft worden, vgl. hierzu Spindler, NZG 2005, 825 (829 – 830); weitere Entlastungen der betroffenen Gesellschaften wurden durch das ARUG eingeführt und das Freigabeverfahren wurde durch verschiedene Maßnahmen beschleunigt, vgl. hierzu Koch/Wackerbeck, ZIP 2009, 1603. 108 Schwab, in: Schmidt/Lutter, § 245 Rdnr. 39; Überblick bei Kiethe, NZG 2004, 489 (489 – 491); zur Problemstellung aus der neueren Literatur: Koch/Wackerbeck, ZIP 2009, 1603 (1604); aus empirischer Sicht aufschlussreich: Baums/Vogel/Tacheva, ZIP 2000, 1649. 109 Vgl. Dörr, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl., § 245 Rdnr. 66; Hüffer/Koch, AktG, § 245 Rdnr. 30; Hirte, BB 1988, 1469 (1473); ausführlich: Diekgräf, Sonderzahlungen an opponierende Kleinaktionäre im Rahmen von Anfechtungs- und Spruchstellenverfahren, S. 84 – 101. 110 Siehe die Ausführungen sogleich. 111 Hüffer/Schäfer, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 245 Rdnr. 58; Lutter, ZGR 1978, 347 (360); K. Schmidt, in: GroßKomm-AktG, § 245 Rdnr. 84; Diekgräf, Sonderzahlungen an

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mithin das Hauptanliegen des Gesellschafters gerade nicht die Herstellung eines gesetz- oder satzungsmäßigen Zustands ist, sondern die durch die Verwendung des Druckmittels zustande gekommene Einigung über einen sonst nicht gerechtfertigten Vermögensvorteil. Die Herausarbeitung von Kriterien zur Feststellung des tatsächlichen Vorliegens einer missbräuchlichen Verwendung der Rechtsschutzmittel gegen Gesellschafterbzw. Hauptversammlungsbeschlüsse vollzog sich durch die Rechtsprechung im Wesentlichen innerhalb von zwei Entwicklungslinien. Zum einen kommt die Frage der möglichen Missbräuchlichkeit der Klage als Verteidigungsmittel der beklagten Gesellschaft zur Abwehr der Klage selbst in Betracht.112 Zum anderen, und hierauf konzentrieren sich die folgenden Ausführungen, ist die eingangs erwähnte Frage des auf § 826 BGB gestützten Schadensersatzanspruchs der beklagten Gesellschaft Gegenstand der Rechtsprechung. Wann eine solche Haftung anzunehmen sei und wann trotz möglicher Ausgleichsabsprachen gerade nicht, beschäftigt die Rechtsprechung verstärkt seit den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts. Indiz für einen Sittenverstoß bildeten nach der Vorstellung der Gerichte insbesondere Umstände wie das Halten eines sehr kleinen Aktienanteils oder der Erwerb von Aktien kurz vor dem Abhalten einer Hauptversammlung, auf der ein umstrittener Beschluss gefasst werden sollte.113 Die Ausgleichszahlung durch die Gesellschaft wird mitunter als Ersatz der Rechtsberatungskosten des klagenden Aktionärs getarnt. Einem unverhältnismäßig hohen Ersatz solcher vermeintlicher Kosten, z. B. in Höhe von mehreren Millionen Euro, kommt hierbei auch indizielle Bedeutung zu. So wurde vom Bundesgerichtshof eine sittenwidrige Schadenszufügung im Sinne des § 826 BGB angenommen, wenn zwei Aktionäre einer Aktiengesellschaft gegen einen Kapitalerhöhungsbeschluss Widerspruch eingelegt und zu Protokoll gegeben und der Gesellschaft in sich anschließenden Verhandlungen in Aussicht gestellt hatten, gegen die Zahlung von DM 1,5 Millionen den Widerspruch zurückzunehmen

opponierende Kleinaktionäre im Rahmen von Anfechtungs- und Spruchstellenverfahren, S. 133 – 135; Feltkamp, Anfechtungsklage und Vergleich im Aktienrecht, S. 163 – 164; Timm, in: RWS-Forum 4, S. 1 (28); kritisch, jedoch nur hinsichtlich der Eignung des § 826 BGB, missbräuchliche Anfechtungsklagen zu begrenzen: Schlaus, AG 1988, 113 (115). 112 Vgl. beispielsweise BGHZ 107, 296, „Kochs-Adler“; BGH NJW 1990, 322; BGH NJWRR 1991, 358, „SEN“; BGH NJW 1992, 569; BGH AG 1992, 448, „DAT/Altana II“; OLG Frankfurt, AG 1991, 206; OLG Köln, DStR 1991, 206; OLG Stuttgart, AG 2003, 456; OLG Köln, BB 2003, 2307. Weitere Rechtsprechungsnachweise bei Dörr, in: Spindler/Stilz, 1. Aufl., § 245 Fn. 72; vgl. in diesem Zusammenhang die streitige Unterscheidung, ob eine missbräuchliche Anfechtungsklage mangels Anfechtungsbefugnis unbegründet oder mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist; Nachweise hierzu bei Hüffer/Koch, AktG, § 245 Rdnr. 30. 113 OLG Stuttgart, AG 2003, 456 (457); OLG Köln, BB 2003, 2307 (2308); Hirte, BB 1988, 1469 (1474); abweichend und dieses Indiz für sich genommen nicht als ausreichend erachtend: OLG Köln, BB 2003, 2307.

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und auf ihr Anfechtungsrecht zu verzichten.114 Eine ähnliche Beurteilung erfolgte durch die Rechtsprechung, als ein für eine entsprechende Vorgehensweise bekannter Aktionär Anfechtungsklage gegen einen Entlastungsbeschluss zugunsten des Aufsichtsrats wie auch gegen einen Kapitalerhöhungsbeschluss nebst entsprechender Satzungsänderung einlegte, um der Gesellschaft anschließend einen schriftlichen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten, der ihm und weiteren Personen im Gegenzug für eine Klagerücknahme ein über ihren Kapitalanteil hinausgehendes Bezugsrecht für neue Aktien zubilligen sollte.115 Allein eine starke Häufung der Verwendung von erfolglosen Rechtsmitteln gegen Gesellschaftsbeschlüsse rechtfertigt für sich genommen noch keine Sittenwidrigkeitshaftung nach § 826 BGB116. Vielmehr müssen jegliche objektiven Klagegründe ausscheiden. In vielen der genannten Rechtsprechungsfällen wurde die Sittenwidrigkeit mit der Relation des verwendeten Mittels zu dem angestrebten Zweck unter gleichzeitigem Missbrauch einer formalen Rechtsposition begründet117, in neueren Entscheidungen hingegen nur mit grundsätzlichem Hinweis auf die Missbräuchlichkeit der Vorgehensweise118. Die hier vorgenommene Zuordnung zur Anwendungsgruppe der Ungleichbehandlung119 der Gesellschafter stützt sich auf die Überlegung, dass Kern des Sittenwidrigkeitsverdikts der Versuch der Gesellschafter ist, gegenüber anderen Gesellschaftern bevorzugt behandelt zu werden.120 Der Umstand, dass der Gesellschafter sich des Instruments der Anfechtungsklage mit ihren weitreichenden Konsequenzen bedient, ermöglicht lediglich diesen Sittenverstoß, bildet jedoch keinen konstituierenden Teil desselben. Dies verdeutlicht die folgende Überlegung: Ersetzt man gedanklich die Anfechtungsklage zum Zwecke der Erreichung einer Ausgleichszahlung durch die Gesellschaft durch ein anderes gewichtiges Mittel, wie z. B. die Androhung seitens des Gesellschafters, die Belieferung mit notwendigen 114 BGH NJW 1992, 2821, 2822; vgl. bereits die ebenfalls in einem vorausgehenden Arrestverfahren zum selben Sachverhalt getroffene Sittenwidrigkeitswertung des OLG Köln, NJW-RR 1988, 1497. 115 LG Frankfurt/Main, NZG 2007, 949, 950; im Rahmen der Berufung bestätigt durch OLG Frankfurt/Main, DB 2009, 224; vgl. hierzu insbesondere hinsichtlich der Eignung des § 826 BGB Peters, NZG 2007, 935 (936 – 937). 116 LG Frankfurt/Main, AG 1999, 473, 474 f. 117 Siehe zu dieser Art der Herleitung des Sittenwidrigkeitsurteils im Rahmen des § 826 BGB: S. 124; vgl. im konkreten Zusammenhang der missbräuchlichen Anfechtungsklagen: Windbichler, in: RWS-Forum 4, S. 35 (44). 118 OLG Frankfurt/Main, NZG 2009, 222 (223). 119 Ähnlich Hirte, BB 1988, 1469 (1473); Lutter, ZGR 1978, 347 (354 – 355). 120 Aufschlussreich insofern die Entscheidungsgründe des LG Frankfurt, NZG 2007, 949 (950), in denen die Zuteilung neuer Aktien ohne Bezugsrecht zu Recht als Verstoß gegen das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot gewertet wird. Im Ergebnis ist es jedoch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsverbot unerheblich, ob der Aktionär ein Bezugsrecht, eine unmittelbare Zahlung oder einen sonstigen Vermögensvorteil als Gegenleistung für seine Klagerücknahme bzw. seinen Klageverzicht erhält.

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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Produktionsmitteln zu unterbrechen, oder andere ähnlich starke Druckmittel, ist es naheliegend, dass eine Haftung nach § 826 BGB ebenfalls in Betracht kommen würde. Fällt jedoch gedanklich das Motiv der Ausgleichszahlung weg und wird es ersetzt durch das Motiv, wegen des Unterliegens in einer Sachentscheidung den Vollzug dieser Entscheidung durch eine formale Fehler beanstandende Anfechtungsklage zu verhindern, ist das Sittenwidrigkeitsverdikt weitaus weniger eindeutig.

5. Umgehung von Vinkulierungsklauseln In Ausnahmefällen können bestimmte Umgehungsversuche gesellschaftsvertraglich vereinbarter Anteilsvinkulierungen ebenfalls als sittenwidrig gewertet werden.121 Durch die Vereinbarung der Vinkulierung von Geschäftsanteilen wird die dingliche Übertragung der Geschäftsanteile an die Zustimmung der Gesellschaft (z. B. des Vorstands oder des Aufsichtsrats) oder der Gesellschafter gebunden. Hierdurch wird gewährleistet, dass der Kreis der Gesellschafter nicht durch das Belieben eines ausscheidenden Gesellschafters verändert werden kann. Eine potentielle Umgehungsmöglichkeit der durch die Vinkulierung vermittelten Beschränkung der dinglichen Übertragbarkeit besteht darin, dass die Inhaberin des betroffenen Geschäftsanteils eine Gesellschaft ist und die Anteile an dieser – die vinkulierten Anteile haltenden – Gesellschaft übertragen werden. In dieser Konstellation werden die vinkulierten Geschäftsanteile selber nicht übertragen, so dass formell keine Zustimmung erforderlich ist. Insofern liegt hier ein Fall einer möglichen Umgehung eines Ge- oder Verbots durch die fehlende formale Identität von juristischer Person und der dahinterstehenden natürlichen Person vor. Dies soll jedoch für sich genommen nicht für die mögliche Sittenwidrigkeit ausreichen, vielmehr könne eine Sittenwidrigkeit nur dann in Erwägung gezogen werden, wenn gerade die Umgehung der Vinkulierungsklausel durch Erwerber und Veräußerer gewollt war.122 Ein weiterer diskutierter möglicher Anwendungsfall einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB im Zusammenhang mit der Anteilsvinkulierung besteht in der Haftung für die Umgehung der Vinkulierung durch sogenannte disponible Stimmrechte. Hierbei erlangt ein als Gesellschafter unerwünschter Dritter Einfluss auf die Gesellschaft, indem er nicht selbst Gesellschafter wird, sondern einen Strohmann zum formalen Gesellschafter macht, diesen durch Stimmbindungs- und Treuhandverträge im Abstimmungsverhalten bindet oder sich selbst durch Stimmrechtsvollmacht Abstimmungsmacht überträgt. In einem solchen Fall soll ebenfalls eine Haftung des formalen Gesellschafters nach § 826 BGB zugunsten der Gesellschaft in Betracht gezogen werden.123 121 122 123

Lutter/Grunewald, AG 1989, 409 (410). Lutter/Grunewald, AG 1989, 409 (410). Sieveking/Technau, AG 1989, 17 (20).

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

II. Gefährdung der Erreichung des Gesellschaftszwecks Neben der Ungleichbehandlung der Gesellschafter als Grundlage der Sittenwidrigkeitswertung und der entsprechenden Haftung nach § 826 BGB bzw. der angenommenen Beschlussnichtigkeit nach § 138 BGB ist eine weitere sachliche Anwendungskategorie der Haftung nach § 826 BGB im Zusammenhang mit dem personalen Schutzobjekt des Mitgesellschafters die Gefährdung der Erreichung des Gesellschaftszwecks. Dem Gesellschaftszweck der Gesellschaft entspricht das gemeinsame Ziel der Gesellschafter, das regelmäßig auch Anlass für die Gesellschaftsgründung ist.124 Es stellt das Ziel und die inhaltliche Grundlage des gemeinsamen Wirkens durch das Mittel des Unternehmensgegenstands dar.125 Der Zusammenschluss der Gesellschafter zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks stellt einen der grundsätzlichsten Ausgangspunkte des Gesellschaftsrechts dar. Entsprechend ist der individuelle Anspruch des Gesellschafters auf Zweckverfolgung von fundamentaler Bedeutung.126 Unter diese Anwendungsgruppe fallen Anwendungsfälle der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB wegen des unzulässigen Wettbewerbs mit der Gesellschaft (1.), der Gefährdung des Bestands der Gesellschaft (2.) sowie der Umgehung eines gesetzlichen Stimmverbots (3.).

1. Wettbewerb mit der Gesellschaft Insbesondere bei Gesellschaften mit erwerbswirtschaftlicher Zwecksetzung und deren Mitwirken am Marktgeschehen kann ein Gesellschafter dadurch, dass er mittel- oder unmittelbar mit der Gesellschaft in den Wettbewerb tritt, den Gesellschaftszweck gefährden, was als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB angesehen werden kann. Mit der Vereinbarung eines gemeinsamen (erwerbswirtschaftlichen) Zwecks ist regelmäßig die Hoffnung und Erwartung der Gesellschafter verbunden, durch den Ressourcenzusammenschluss und die organisatorische Strukturierung in der Form einer Gesellschaft mit größerem Erfolg am Markt teilnehmen zu können, als dies bei einer individuellen Betätigung der Fall wäre. Der Wettbewerb mit der eigenen Gesellschaft stellt in diesem Zusammenhang eine Missachtung dieser berechtigten Erwartung der anderen Gesellschafter und eine fundamentale Gefährdung der Zweckerreichung dar. Mit der Vereinbarung der Gesellschaftsgründung zur gemeinsamen Zweckerreichung ist insofern die stillschweigende und berechtigte Annahme verknüpft, dass die Gesellschafter außerhalb 124 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 1 Rdnr. 5; weiterhin zur Abgrenzung zwischen Gesellschaftszweck, Gesellschaftsziel und Gesellschaftsgegenstand Pentz, in: MünchKommAktG, 4. Aufl., § 23 Rdnr. 70 – 77. 125 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 1 Rdnr. 4 – 6. 126 Vgl. H. Westermann, in: FS Schnorr von Carolsfeld, S. 517 (528); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 3; grundlegend und aufschlussreich hierzu: Lutter, AcP 180 (1980), 84 (90 – 91); ders., JZ 1995, 1053 (1054).

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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des gesellschaftlichen Rahmens nicht im selben Marktumfeld wie die Gesellschaft agieren werden.127 Dieser Grundsatz ist entsprechend seinem gedanklichen Hintergrund insofern graduell einzuschränken, als je nach Personalisierungsgrad der Gesellschaft das Wettbewerbsverbot der Gesellschafter zu lockern ist. In diesem Zusammenhang besteht für die Personenhandelsgesellschaften mit ihrer ausgeprägten persönlichen Gesellschafterbindung durch §§ 112, 113 HGB ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter und eine Regelung bezüglich ihrer Rechtsfolgen. Entsprechende ausdrückliche gesetzliche Vorgaben existieren für die Kapitalgesellschaften nicht. Ein Wettbewerbsverbot soll jedoch nach in Literatur und Rechtsprechung verbreiteter Sicht aus dem Gedanken der gesellschaftlichen Treuepflicht hergeleitet werden und zumindest den herrschenden GmbH-Gesellschafter in einer personalisierten GmbH treffen.128 Für die erwerbswirtschaftlich handelnde GbR existieren ebenfalls keine den § 112, 113 HGB entsprechenden Wettbewerbsverbote. Aufgrund des sehr starken personalistischen Charakters der GbR wird jedoch trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung ebenfalls aus dem Treuegedanken ein Wettbewerbsverbot angenommen.129 Wie in vielen der bislang behandelten Anwendungsfälle gilt auch für die Anwendungsgruppe des Wettbewerbs mit der Gesellschaft, dass entsprechende Fälle aus heutiger Sicht jenseits der gesetzlichen Regelung der §§ 112, 113 HGB in erster Linie durch die gesellschaftliche Treuepflicht einer Lösung zuzuführen sind. Die Annahme, dass aufgrund eines Wettbewerbs mit der eigenen Gesellschaft eine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB entsteht, entstammt ausschließlich der Rechtsprechung des Reichsgerichts und ist genau wie viele der anderen bislang erfassten Anwendungsfälle nur aus einem historischen Blickwinkel relevant. Aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts wird indes nicht gänzlich klar, ob der Wettbewerbsverstoß für sich genommen bereits für eine Sittenwidrigkeitshaftung ausreichen soll. Wird jedoch in einem solchen Fall überdies das Vorgehen gegenüber den übrigen Gesellschaftern verschleiert und eine bestehende Verhandlungsposition der Gesellschaft zum Geschäftsabschluss ausgenutzt, soll nach einer Entscheidung des RG aus dem Jahr 1916 der Gesellschafter aus dem „[Gesellschafts-]vertrage wie aus unerlaubter Handlung (§ 826 BGB)“130 zum Schadensersatz verpflichtet sein.

127

Vgl. zur Einordnung des Wettbewerbsverbots als gesellschaftsrechtlicher Grundsatz: Lutter, AcP 180 (1980), 84 (110). 128 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 46 ff.; im Rahmen einer GmbH & Co. KG: BGHZ 89, 162 (163 – 164); vgl. zum sonstigen Meinungsstand Ivens, Das Konkurrenzverbot des GmbH-Gesellschafters, S. 125 – 128. 129 Zur h.M. vgl. Schäfer, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 705 Rdnr. 235; zum Streitstand: Armbrüster, ZIP 1997, 261 (272); differenzierend: Plückelmann, in: Gummert, § 4 Rdnr. 214. 130 RGZ 89, 99 (103).

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

2. Gefährdung des Bestands der Gesellschaft Haben die Gesellschafter durch die Vereinbarung der Gründung der Gesellschaft bzw. den Beitritt zur Gesellschaft durch Anteilserwerb ihrem Willen Ausdruck verliehen, zur gemeinsamen Zweckerreichung sich der organisatorischen Struktur der Gesellschaft zu bedienen, so stellt die eigennützige Gefährdung des Bestands der Gesellschaft durch einen Gesellschafter die größte denkbare Gefahr einer abredewidrigen Vereitelung des Gesellschaftszwecks dar. Dieses auf die gemeinschaftliche Zweckförderung fokussierte und tradierte Gesellschaftsgrundverständnis131 bedarf für Publikumsgesellschaften abweichender und gesonderter Begründung. In der nicht personalisierten Kapitalgesellschaft, beispielsweise einer Aktiengesellschaft, deren Aktien öffentlich gehandelt werden, besteht das klassische Gesellschaftsverständnis in dieser Weise nicht. Demjenigen, der Aktien einer solchen Gesellschaft erwirbt, kann die persönliche und spezifische Bindung der Gesellschaftssatzung und der ungeschriebenen Rücksichtnahmepflichten in Gestalt der gesellschaftlichen Treuepflicht gegenüber seinen Mitaktionären nicht in gleicher Weise entgegengehalten werden wie dem Gesellschafter einer personalisierten Gesellschaft.132 Gleichwohl verpflichtet der Aktienerwerb bzw. das durch das Eigentum an den erworbenen Aktien vermittelte Recht der Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft durch die Teilnahme an Abstimmungen im Rahmen der Hauptversammlung den erwerbenden Aktionär dahingehend, den – regelmäßig erwerbswirtschaftlichen – Gesellschaftszweck nicht zu gefährden und mittelbar weder die Gesellschaft noch seine Mitaktionäre zu schädigen.133 Dass ein solches Verhalten eine Haftung der Gesellschafter sowohl vom Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung wie auch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung begründen kann, zeigt das Girmes-Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1995.134 Ein Aktionär der insolvenzreifen Girmes AG, dessen Aktien infolge dieser Insolvenzreife der Gesellschaft fast wertlos geworden waren, hatte gegen einen Stimmrechtsvertreter auf Ersatz der durch den Kursverfall der Aktie resultierenden Vermögenseinbuße geklagt. Der Stimmrechtsvertreter war selber nicht Aktionär der Gesellschaft, sondern Herausgeber des „Effecten Spiegel“, einer Anlegerzeitschrift. Die in finanzielle Notlage geratene Gesellschaft hatte nach intensiver Verhandlung mit ihren Gläubigern erreicht, dass diese auf einen Teil ihrer Forderungen gegenüber der Gesellschaft verzichten würden, während im Gegenzug die Gesellschaft neben anderen Maßnahmen einen bestimmten Kapitalschnitt vor131

Siehe oben S. 50. Vgl. Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., Vorbemerkung Rdnr. 19; Henze/Notz, in: GroßKomm-AktG, Anh. § 53 a Rdnr. 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 592; Raiser/Veil, § 38 Rdnr. 40; v. Ditfurth, in: MünchHdb. GesR, Bd. I, § 29 Rdnr. 37. 133 Vgl. BGHZ 103, 184, „Linotype“; Dreher, ZHR 157 (1993), 150 (153 – 155); ausdrücklich auch aus der Zweckförderungspflicht hergeleitet: Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109 (113); Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., Vorbemerkung Rdnr. 19, 25; Wiedemann, JZ 1989, 447 (447 – 448); Lutter, JZ 1976, 225 passim; ders., JZ 1995, 1053 (1054 – 1055). 134 BGHZ 129, 136. 132

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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nehmen würde. Der spätere Stimmrechtsvertreter sah in dieser Kapitalmaßnahme eine Benachteiligung der Kleinaktionäre und warb um die Übertragung von Aktionärsstimmrechten auf sich selbst. Er beabsichtigte, gegen den von der Verwaltung zur Abstimmung gestellten Beschluss bezüglich des Kapitalschnitts zu stimmen und einen eigenen alternativen Vorschlag für einen zur Sanierung notwendigen Kapitalschnitt, jedoch in einem anderen Verhältnis, zu machen. Mit der ihm übertragenen Stimmrechtsminderheit konnte er in der Abstimmung in der Hauptversammlung den ursprünglichen Verwaltungsvorschlag, der zur Grundlage der Sanierungsvereinbarung mit den Gläubigern geworden war, verhindern. Da jedoch nach Feststellung aller Instanzengerichte die Gläubiger auf keinen anderen Sanierungsplan einzugehen bereit waren, misslang die Sanierung der Gesellschaft im Ganzen. Der Bundesgerichtshof sah in dem Verhalten der Minderheitsaktionäre einen Treueverstoß. Beklagt war jedoch keiner der Aktionäre, die dem Stimmrechtsvertreter ihr Stimmrecht übertragen hatten, sondern ausschließlich der Stimmrechtsvertreter selbst. Für diesen konnte mangels Aktionärsstellung die Treuepflicht keine Anwendung finden, und der Bundesgerichtshof rekurrierte auf eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung. 3. Umgehung eines gesetzlichen Stimmverbots Gesetzliche Stimmverbote für Gesellschafter, wie sie in § 47 Abs. 4 GmbHG, § 136 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 6 GenG und § 34 BGB135 vorgesehen sind, begegnen partiell der Gefahr, dass sich der betroffene Gesellschafter von privaten, d. h. außergesellschaftlichen Interessen bei der gesellschaftlichen Beschlussfassung leiten lassen könnte.136 Die spezifische Gefahr einer solchen Interessenkollision besteht nicht nur bei den in den o.g. gesetzlichen Vorschriften bezeichneten Konfliktlagen. Durch den Zusammenschluss in Form einer Gesellschaft verfolgen die Gesellschafter regelmäßig in erster Linie private Interessen, deren erfolgreiche Verwirklichung sie sich jedoch eher von der Gesellschaft versprechen als von einem rein individuellen Vorgehen. Im Grundsatz deckt sich in dieser Hinsicht das Gesellschaftsinteresse mit ihrem persönlichen Interesse. Dieser Grundsatz ist jedoch in zweierlei Hinsicht eingeschränkt. Zum einen besteht zwar die Erwartung der Ge135 Von der herrschenden Literaturansicht analog u. a., für die OHG, KG und die GbR verwendet, vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, § 119 Rdnr. 8 – 10; aus der Rechtsprechung für die GbR: RGZ 136, 236 (245), wonach aus einer Art Gesamtanalogie der das Stimmrecht ausschließenden Normen ein entsprechender „Rechtsgrundsatz“ angenommen wurde. Für die OHG: RGZ 162, 370 (372 – 373) mit ausdrücklichem Verweis auf die zuerst genannte Entscheidung. 136 Vgl. zu diesem Interessenkonflikt Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 91, Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 76; für die GmbH: Lohr, NZG 2002, 551; allgemein: K. Schmidt, NJW 1986, 2018 (2018 – 2019); Hüffer, in: FS Hensius, S. 337 (339); Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 158; grundlegend: Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 59 – 62.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

sellschafter, dass auf lange Sicht die Errichtung und der Betrieb der Gesellschaft bzw. der Beitritt zu einer solchen dem Gesellschafter bei der Verwirklichung seiner Interessen helfen wird, kurzfristig können jedoch unmittelbare persönliche Interessen der Gesellschafter im Widerspruch zum Gesellschaftsinteresse stehen. Die zweite Einschränkung besteht darin, dass der Preis der Effektivitätssteigerung durch das Mittel der Gesellschaft in der Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange der Mitgesellschafter besteht. Zum Teil wird gerade in diesem Umstand die dogmatische Grundlage der Treuepflicht erblickt.137 Genau dieser Interessenkonflikt steht im Mittelpunkt zahlreicher durch die Sittenwidrigkeits- bzw. Treuewidrigkeitswertung gelöster Fallgestaltungen und wird unter § 3 Gegenstand umfangreicherer Erörterung sein. Aus dieser Verknüpfung von Gesellschaftszweck und der entsprechenden Zurückstellung unmittelbarer Individualinteressen wird deutlich, dass die Verfolgung und Durchsetzung solcher Partikularinteressen auf Kosten der Gesellschaft den Gesellschaftszweck zu gefährden vermag. Der Anwendungsfall der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB für eine Umgehung eines gesetzlichen Stimmverbots ist indes ebenfalls, wie viele bislang dargestellte Anwendungsfälle, eher ein historischer. Eine Schadensersatzpflicht für die Missachtung oder unzulässige Umgehung des Stimmverbots wird nach heutigem Verständnis zwar auch durch § 826 BGB, in erster Linie aber durch § 823 Abs. 2 BGB138, wobei die eingangs erwähnten gesetzlichen Stimmverbote Schutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind139, begründet. Denkbar ist ebenfalls ein Anspruch aus der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht.140 Gegenstand einer frühen Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1914 war der Versuch der klagenden Aktionäre, einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit einer möglichen Umgehung eines gesetzlichen Stimmverbots mit § 826 BGB zu begründen.141 Eine Aktiengesellschaft, deren Unternehmen im Maschinenbau tätig war, hatte im Laufe einiger Zeit die weit überwiegende Aktienmehrheit eines Konkurrenten erworben und strebte die Verschmelzung beider Gesellschaften an. Bei einer entsprechenden Beschlussfassung in der Generalversammlung der Zielgesellschaft hinsichtlich der Verschmelzung mit der Mutterge137 Siehe hierzu Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 14 Rdnr. 76; Baumgärtner, Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im deutschen und angloamerikanischen Recht, S. 123; Lutter, AcP 180 (1980), 84 (102 – 103). 138 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 105; Römermann, in: Michalski, 3. Aufl., § 47 Rdnr. 320; Arnold, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 136 Rdnr. 59; Spindler, in: Schmidt/Lutter, § 136 Rdnr. 34. 139 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 105; Römermann, in: Michalski, 3. Aufl., § 47 Rdnr. 322; Arnold, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 136 Rdnr. 59; Spindler, in: Schmidt/Lutter, § 136 Rdnr. 34; auf § 280 BGB abstellend: Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/ Habersack/Winter, § 47 Rdnr. 196; auf die Treuepflicht verweisend K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rdnr. 176. 140 Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 105; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rdnr. 176. 141 RGZ 85, 170, „Bamag“.

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sellschaft wäre diese jedoch von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen, da dies sonst die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit einem Aktionär im Sinne des § 252 Abs. 3 HGB (a.F.) bedeutet hätte. Um eine Abstimmungsniederlage durch die mögliche Ablehnung der Verschmelzung durch die übrigen Aktionäre zu verhindern, veräußerte die Muttergesellschaft einen Teil ihres mehrheitlichen Aktienbestands an ein Bankenkonsortium. Die Anzahl der veräußerten Aktien war in einer Größenordnung, die dem Konsortium die Stimmenmehrheit unter den übrigen Aktionären sicherte. Das Konsortium stimmte hiernach der Verschmelzung zu. Den außenstehenden Aktionären wurden im Zuge der Verschmelzung entweder im Umtausch für ihre alten Aktien in einem bestimmten Verhältnis Aktien der Muttergesellschaft oder das Abkaufen ihrer alten Aktien angeboten. Zwei Minderheitsaktionäre machten einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB geltend und begründeten dies mit einem angeblichen finanziellen Schaden infolge eines zu niedrigen Umtauschverhältnisses bzw. eines zu niedrigen Kaufpreises. Durch die Umgehung der Stimmrechtsschranke des § 252 Abs. 3 HGB (a.F.) sei der Verschmelzungsbeschluss auf sittenwidrige Weise ermöglicht worden. Obgleich das Reichsgericht eine noch vom Oberlandesgericht Köln als Berufungsinstanz angenommene Sittenwidrigkeit des Vorgehens der Muttergesellschaft bei der Veräußerung der Aktien an das Bankenkonsortium zur Sicherstellung des gewünschten Generalversammlungsbeschlusses ablehnte und so den Anspruch der Kläger aus § 826 BGB verwarf, stellte es grundsätzlich fest, dass eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB angenommen werden könne, falls die Veräußerung nur zum Scheine erfolgt sei und die Muttergesellschaft maßgeblichen Einfluss auf das Abstimmungsverhalten des Konsortiums, z. B. durch eine entsprechende Abrede im Innenverhältnis, genommen habe. Eine nicht nur für den Fall des gesetzlichen Stimmverbots häufig anzutreffende und nach heutigem Verständnis regelmäßig durch entsprechende Zurechnung gelöste Umgehungskonstellation besteht darin, dass ein bestimmtes Ver- oder Gebot nach seinem Wortlaut unmittelbar den Gesellschafter betrifft, der im unmittelbaren Zusammenhang stehende Beteiligte jedoch nicht der Gesellschafter selbst, sondern eine von ihm beherrschte weitere juristische Person ist. Für den Fall des Stimmverbots bedeutet dies: Ist dem Gesellschafter beispielsweise die Teilnahme an einer Beschlussfassung der Gesellschaft über ein Rechtsgeschäft mit ihm selbst verwehrt, so trifft dieses Verbot seinem Wortlaut zufolge nicht auf das Eingehen eines Rechtsgeschäfts mit einer Gesellschaft zu, die von ihm lediglich maßgeblich kontrolliert wird. Dass einer solchen Gestaltung nicht nur mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck anhand einer Analogie begegnet werden kann, sondern auch mithilfe des Sittenmaßstabs, zeigt eine frühe Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1923.142

142

RGZ 107, 202.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Die Gewerkenversammlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft143 hatte einen Beschluss gefasst, ihr gesamtes Vermögen an eine andere bergrechtliche Gewerkschaft zu verkaufen. Hiernach sollte die Gewerkschaft aufgelöst werden. Die Kuxenmehrheit in der Gewerkenversammlung stand einer Gebietskörperschaft zu, die ebenfalls die Mehrheit der Kuxe in derjenigen Gewerkschaft hielt, auf die das Vermögen übertragen werden sollte. Nach dem Vortrag eines klagenden Kuxeneigentümers der aufzulösenden Gesellschaft war der für die Übertragung des Vermögens gezahlte Kaufpreis deutlich zu niedrig. Die Kuxenmehrheit habe bei der Beschlussfassung ihr Individualinteresse an der Veräußerung des Gewerkschaftsvermögens ohne Rücksicht auf die übrigen Gewerken durchgesetzt und so für die erwerbende Gewerkschaft und somit mittelbar für sich selbst einen erheblichen Vorteil gezogen. Das Reichsgericht erblickte in dieser Vorgehensweise in Abweichung zu den Vorinstanzen die Möglichkeit eines Sittenverstoßes in Form der mangelnden Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Gesamtgewerkschaft.

III. Sonstige Fälle Es verbleiben nach der Darstellung derjenigen Fallgestaltungen einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB bzw. einer Beschlussnichtigkeit nach § 138 BGB, die unter die übergeordneten Kategorien der Ungleichbehandlung der Gesellschafter und der Gefährdung des Gesellschaftszwecks eingeordnet werden können, noch einige sonstige Fälle sittenwidrigen Gesellschafterhandelns, die im Folgenden dargestellt werden sollen. 1. Übervorteilung bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags Neben den anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen dient der von den Gesellschaftern abgeschlossene Gesellschaftsvertrag als Rechtsgrundlage ihrer gegenseitigen und im Verhältnis zur Gesellschaft bestehenden Rechte und Pflichten. Nutzt ein Gesellschafter ein bestehendes besonderes Vertrauensverhältnis zu den übrigen Gesellschaftern und seine überlegene Rechtskunde zur Gestaltung einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, die ihn in auffälliger Weise bevorteilt, kann der Gesellschaftsvertrag nicht nur nach § 138 BGB nichtig sein, sondern der Gesellschafter kann darüber hinaus nach § 826 BGB den anderen Gesellschaftern zum Schadensersatz verpflichtet sein. Der Rechtsbeistand der Erbin eines Ziegelunternehmens hatte die Gründung einer Kommanditgesellschaft im Wesentlichen selber initiiert, wobei die Erbin persönlich haftende Gesellschafterin und er selbst Kommanditist der Gesellschaft werden 143 Eine Kapitalgesellschaftsform für den Betrieb von Bergwerken, die durch eine entsprechende Regelung im BBergG nur bis 1984 existierte. Nach diesem Zeitpunkt mussten alle bergrechtlichen Gewerkschaften in andere Gesellschaftsformen überführt werden.

A. Schädigung der Mitgesellschafter

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sollte.144 Die Erbin wurde im Gesellschaftsvertrag u. a. verpflichtet, das Ziegelunternehmen sowie eine dazugehörige Lehmgrube als Sacheinlage in die Gesellschaft einzubringen. Der Verkehrswert der Sacheinlage war hierbei nachweislich ca. fünf Mal so hoch wie der Kapitalanteil, der ihr hierfür in der Gesellschaft gewährt wurde und auf dessen Grundlage ihr Gewinnanteil berechnet werden sollte. Hierdurch erhöhte sich automatisch der Gewinnanteil der Kommanditisten. Im Übrigen sollte der Geschäftswert im Falle der Auseinandersetzung bei der Erstellung der Abschlussbilanz nicht in Ansatz gebracht werden. Der Bundesgerichtshof erblickte hierin ein sittenwidriges Vorgehen des Kommanditisten und machte deutlich, dass hieraus ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB erwachsen könne. Eine deutliche Besonderheit dieses Falls besteht darin, dass das sittenwidrige und schadensauslösende Verhalten des späteren Kommanditisten zu einer Zeit geschehen war, in der Schädiger und Geschädigte in keiner Mitgesellschafterbeziehung standen. Inwiefern sich dies auf das Verhältnis zwischen Treuewidrigkeit und Sittenwidrigkeit auswirkt, wird ebenfalls in § 4 näher untersucht. 2. Veräußerung von belasteten Geschäftsanteilen an einen Gutgläubigen Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll der Veräußerer einer mit Nebenpflichten belasteten Aktie (§ 55 AktG) dem Erwerber bzw. der Aktiengesellschaft aus § 826 BGB auf Schadensersatz in Form der Erfüllung der Nebenpflicht haften, falls der Erwerber gutgläubig „lastenfrei“ die Aktie erworben hat.145 Dies ist dann möglich, wenn entgegen § 55 Abs. 1 S. 3 AktG Angaben zum Inhalt und Umfang einer etwaigen Nebenpflicht nicht aus dem Wertpapier hervorgehen. In einer solchen Situation ist der Erwerber regelmäßig hinsichtlich des Glaubens an das Fehlen von Nebenpflichten bzw. von Nebenpflichten anderen Inhalts oder Umfangs schutzwürdig. 3. Missbräuchlicher Anteilserwerb Ein weiterer Anwendungsfall einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB, bei dem jedoch wie auch bei dem in Abschnitt 1. vorgestellten Fall das schadenstiftende Ereignis sich zu einem Zeitpunkt ereignete, als die nach § 826 BGB Schadensersatzpflichtigen noch nicht Gesellschafter der Gesellschaft waren, wurde vom Reichsgericht im Jahr 1926146 entschieden. Eine Aktiengesellschaft hatte eine Kapitalerhöhung mittels Schaffung und Ausgabe neuer Aktien beschlossen. Die Aktien wurden unter Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Aktionäre an eine GmbH gegen ein Agio von 300 % ausgegeben. Die Geschäftsanteile dieser GmbH waren zu 144

BGH WM 1975, 325. Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 55 Rdnr. 43; Fleischer, in: Schmidt/ Lutter, § 55 Rdnr. 26; Henze, in: GroßKomm-AktG, § 55 Rdnr. 26. 146 RGZ 115, 289. 145

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

100 % im Eigentum der AG. Zwei Vorstandsmitgliedern der AG, von denen eines gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH war, war anschließend von dieser der Großteil der ursprünglich von der GmbH bezogenen Aktien übertragen worden. Zwischen der GmbH und der AG hatte die Abrede bestanden, dass bei einer Weiterveräußerung der Aktien ein etwaiger Veräußerungsgewinn der AG zufließen sollte. Der Veräußerungspreis zugunsten der Verwaltungsmitglieder der AG war jedoch angesichts der Geldentwertung der Papiermark wirtschaftlich verschwindend gering. Zwei ehemalige Aktionäre der Aktiengesellschaft klagten gegen die AG, die GmbH sowie die Verwaltungsmitglieder auf Schadensersatz u. a. aus § 826 BGB. Das Reichsgericht sah in der missbräuchlichen Ausnutzung der Stellung als gesetzliche Vertreter der AG und GmbH zum Schaden der Aktionäre, deren Aktien durch das faktische Fehlen einer wirtschaftlichen Gegenleistung in ihrem inneren Wert verloren hatten, eine Verletzung des „Anstands- und Gerechtigkeitsgefühls aller billig und gerecht denkender Leute“147 und nahm mithin (im Übrigen ohne gesonderte Feststellung des erforderlichen Vorsatzes) einen entsprechenden Schadensersatzanspruch an. Im Zusammenhang mit diesem Fall ist jedoch nicht nur die Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung späterer Mitgesellschafter bemerkenswert. Zusätzlich stellt sich die wichtige Frage, ob die Mitgesellschafter eine Schadensposition geltend machen können, die in der wirtschaftlichen Entwertung ihrer Anteile an der Gesellschaft besteht. Anders gewendet: Wem steht ein Anspruch aus einer Schädigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter zu? Der Gesellschaft, deren Vermögen unmittelbar gemindert worden ist, oder den Gesellschaftern, deren Anteile wirtschaftlich durch die Schädigung der Gesellschafter mittelbar an Wert verloren haben? Die Frage der Anspruchsinhaberschaft bzw. der Aktivlegitimation zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs wird in § 3 weiter untersucht. Einen in erster Linie dem Wettbewerbsrecht zuzuordnenden Fall des missbräuchlichen Anteilserwerbs stellt eine unveröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1935 dar.148 In diesem Fall hatte ein Glashändler enge geschäftliche Beziehungen mit einer syndikatsfreien Glashütte (in Form einer Aktiengesellschaft) aufgebaut, die ihn bevorzugt belieferte und ihm deutliche Preisnachlässe gewährte. Im Zuge der Geschäftsbeziehungen hatte der Händler eine Aktienminderheit an der Aktiengesellschaft, welche die Glashütte betrieb, erworben. Das im Markt für die Glasherstellung und -vertrieb dominierende Syndikat hatte, scheinbar um den Händler aus dem Markt zu drängen, eine Aktienmehrheit an der Aktiengesellschaft erworben und im Anschluss hieran eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen, um den Glashändler wirtschaftlich zu schädigen. Das Reichsgericht wertete den Erwerb der Anteile insofern als sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB, als er den Zweck verfolgte, dem Syndikat weitere Möglichkeiten zu verschaffen, den Glashändler zu schädigen. 147 148

RGZ 115, 289 (294). II 234/1934 (unveröffentlicht), in JW 1935, 1773 nur kurz erwähnt.

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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4. Beschlussfassung unter Ausnutzung des Fernbleibens übriger Gesellschafter Ebenfalls sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB und Grund für die Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses in einer GmbH war nach Ansicht des Reichsgerichts die Beschlussfassung über eine unter den Gesellschaftern umstrittene Kapitalmaßnahme trotz des angekündigten und entschuldigten Fernbleibens eines Großteils der Mitgesellschafter.149 Die betroffenen Gesellschafter waren Niederländer und hatten nach der Einladung zur Gesellschafterversammlung angekündigt, an selbiger nicht teilnehmen zu können. Angesichts des drohenden Kriegsausbruchs zwischen dem Deutschen Reich und den Niederlanden waren die Möglichkeiten zur Anreise stark eingeschränkt, so dass sie davon ausgingen, dass die Gesellschafterversammlung nicht stattfinden würde. Dieser Fall dürfte nach heutiger Auffassung wohl auch mithilfe der gesellschaftlichen Treuepflicht gelöst werden.

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger In subjektiver Hinsicht zeigt die Geschichte der Rechtsprechung, dass die Schadensersatzpflicht von Gesellschaftern nach § 826 BGB neben dem Schutz der Mitgesellschafter insbesondere auch den Schutz der Gesellschaftsgläubiger vermittelt. Wie die nachfolgenden Beispiele überdies verdeutlichen, bietet besonders die Kapitalgesellschaft mit ihren ineinander verzahnten Prinzipien der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter – insbesondere auch in Form der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, der formalen Trennung des Vermögens der Gesellschafter und des Gesellschaftsvermögens sowie der Kapitalaufbringung und -erhaltung150 – den Gesellschaftern zahlreiche Möglichkeiten, durch Missbrauch bzw. Umgehung dieser kapitalgesellschaftsrechtlichen Fundamentalprinzipien die berechtigten Vermögensinteressen der Gesellschaftsgläubiger zu gefährden. Diese Prinzipien und ihre individuelle Gewichtung sind Ausdruck einer diffizilen rechtspolitischen Abwägung des Gesetzgebers zwischen dem Schutz des Rechtsverkehrs, d. h. dem Maß der zuzubilligenden Erwartungen der Gesellschaftsgläubiger an die Solvenz der Gesellschaft, und gewissen Mindeststandards des Umgangs der Gesellschafter mit ihrer Gesellschaft und dem Gedanken der Schaffung eines selbstständigen, „gekorenen“ Rechtssubjekts in Form der Körperschaften mit ihren wirtschaftspolitisch gewünschten151 Effekten. Der Gesetzgeber hat in Form zahlreicher Ausgleichs- und 149

II 96/1940, in RGZ 166, 129 unvollständig abgedruckt. Vgl. zu diesem Verhältnis K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1111 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, S. 20; im Hinblick auf die Missbräuchlichkeit einer Unterkapitalisierung: Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 403 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 10 passim. 151 Kölbl, BB 2009, 1194 (1194); siehe hierzu aus makroökonomischer Sicht S. 168 ff. 150

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Sanktionsregelungen Mechanismen geschaffen, um die von ihm getroffene schwierige Abwägung in diesen Fragen und die damit einhergehenden Wertungen in der Praxis zu vollziehen und zu sichern. Wie jedoch die nachfolgenden Beispiele bereits vermuten lassen und wie sich im Laufe der §§ 5 und 6 deutlicher zeigen wird, sind zahlreiche Anwendungsfälle einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB auszumachen, deren Sittenwidrigkeitswertung sich weitestgehend mit gerade diesen vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen decken. In diesen Fällen versagten jedoch aus diversen Gründen die bis dahin entwickelten vorgesehenen Ausgleichs- und Sanktionsmechanismen, und der von ihnen nicht erfasste Verstoß gegen ein gesellschaftsrechtliches Fundamentalprinzip wurde so kurzerhand für sittenwidrig erklärt. Ebenfalls sind hierbei zahlreiche Anwendungsfälle auszumachen, die bspw. für die personelle Anwendungsgruppe der Schädigung der Mitgesellschafter historisch sind und für die – zumindest zwischenzeitlich – gesellschaftsrechtsspezifische, oftmals sogar ausdrückliche Sanktionsregelungen gelten. In inhaltlicher Hinsicht sind auch im Zusammenhang mit der Schädigung der Gesellschaftsgläubiger mehrere Anwendungsgruppen auszumachen, in die die Anwendungsfälle eingeteilt werden können. Hierzu gehören die Missachtung der Finanzierungsverantwortung für die Gesellschaft durch die Gesellschafter (I.), die Missachtung des Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsgrundsatzes (II.), der Missbrauch des Trennungsprinzips (III.) und einige weitere Fälle (IV.).

I. Missachtung der Finanzierungsverantwortung Unter dem Schlagwort der ersten hier behandelten Anwendungsgruppe, der Finanzierungsverantwortung, verbirgt sich die Fragestellung, ob und inwiefern die Gesellschafter zur für den Geschäftsumfang angemessenen fortdauernden Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft verpflichtet sind. Die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Unterscheidung zwischen (qualifizierter) materieller (1.) und nomineller (2.) Unterkapitalisierung beschreibt in erster Linie einen zeitlichen und situativen Perspektivenwechsel und keinen Unterschied im Verantwortungsgrundsatz.152 Schließlich ist unter dieser Anwendungsgruppe der sogenannte existenzvernichtende Gesellschaftereingriff zu fassen, bei der ein Gesellschafter die limitierende Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger missachtet und die Insolvenz der Gesellschaft auslöst (3.). 152 Aufschlussreich zum Verhältnis von materieller und nomineller Unterkapitalisierung: BGHZ 68, 312, „Typenhaus“; Ulmer, in: FS Duden, 661 (669 – 671); vgl. im Übrigen die gemeinsame Behandlung bei T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 136 sowie bei Michalski/Funke, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 377 ff., Lieder, in: Michalski, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 410 ff. und K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 240; aus insolvenzrechtlicher Perspektive nach der entsprechenden Verlagerung durch das MoMiG: Stodolkowitz/Bergmann, in: MünchKomm-InsO, § 135 Rdnr. 61.

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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1. Materielle Unterkapitalisierung In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird die materielle Unterkapitalisierung häufig in erster Linie im Zusammenhang mit ihrer erwogenen Rechtsfolge, der sogenannten Durchgriffshaftung, erörtert.153 Unter einem solchen (echten) Haftungsdurchgriff wird die unmittelbare persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft verstanden. Hierbei wird das kapitalgesellschaftliche Trennungsprinzip durchbrochen.154 Die materielle Unterkapitalisierung als ein eine mögliche Durchgriffshaftung auslösender Tatbestand beschreibt einen Finanzierungszustand einer Kapitalgesellschaft, bei dem das Eigenkapital der Gesellschaft nicht ausreicht, um den nach Art und Umfang der angestrebten oder tatsächlichen Geschäftstätigkeit unter Berücksichtigung der Finanzierungsmethoden bestehenden, nicht durch Kredite Dritter zu deckenden, mittel- oder langfristigen Finanzbedarf zu befriedigen.155 Die Literatur jedenfalls möchte größtenteils im Grundsatz eine persönliche Haftung der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft bei der qualifizierten Form der materiellen Unterkapitalisierung verwirklicht sehen.156 Diese setzt gegenüber der „einfachen“ materiellen Unterkapitalisierung tatbestandlich voraus, dass die Gesellschafter die Gesellschaft für Insider offensichtlich erkennbar mit zu wenig Kapital, um den Gesellschaftszweck zu erreichen, ausgestattet haben und so zumindest teilweise in unzulässiger Weise das Risiko ihrer wirtschaftlichen Betätigung auf die Gesellschaftsgläubiger verlagert haben.157 Vornehmlich wird zusätzlich zu der qualifizierten materiellen Unterkapitalisierung eine kausale Verursachung der Gesellschaftsinsolvenz gefordert. Weiterhin auffällig ist, dass die Haftung im Falle der nachträglichen qualifizierten Unterkapitalisierung auf denjenigen Gesellschafter beschränkt werden soll, der maßgeblich hierfür verantwortlich ist. In der Rechtsfolge sollen die Gesellschafter in 153

Z.B. Bitter, in: Scholz, 12. Aufl., § 13 Rdnr. 105; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 149 – 154; T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 136; Bachmann, in: Großkomm-AktG, § 1 Rdnr. 103 – 108; Lutter, in: Schmidt/Lutter, § 1 Rdnr. 14 ff.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 24 Rdnr. 31; Ehricke, AcP 199 (1999), 258 (275 – 289); monografisch aus neuerer Zeit: Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, passim; Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung, passim. 154 Vgl. zu weiteren Einzelheiten, zum Streit um die dogmatische Begründung und zum Verhältnis zur Haftung nach § 826 BGB unten, S. 168 ff. 155 In dieser Form zurückzuführen auf Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, 8. Aufl., Anh. § 30 Rdnr. 16; vgl. in der Entwicklung: ders., in: FS Duden, S. 661 (676); mit weiteren Aspekten ders., GmbHR 1984, 256 (262) – zwischenzeitlich weitestgehend im Grundsatz anerkannt, vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 240. 156 Michalski/Funke, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 365; Lieder, in: Michalski, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 413 ff.; T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 160, in der 2. Aufl. aufgegeben, vgl. Rdnr. 142; Rehbinder, in: FS Kübler, S. 493 (502); Raiser/Veil, § 39, 6. Aufl., Rdnr. 47; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 243; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl., § 13 Rdnr. 20 – 23. 157 Zu uneinheitlichen und in der Tendenz kaum handhabbaren Definitionen vgl. Michalski/ Funke, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 383; Ulmer, in: FS Duden, S. 661 (676); T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 138; Stimpel, in: FS Goerdeler, S. 601 (607).

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Analogie zu §§ 128, 129 HGB neben der Gesellschaft für die eingegangene Verbindlichkeit haften. Obwohl, mit diversen Abweichungen, die grundsätzlichen Voraussetzungen der qualifizierten materiellen Unterkapitalisierung anerkannt sind, beschäftigen sowohl die Operabilität als auch die tatsächliche dogmatische Notwendigkeit der Annahme einer echten Durchgriffshaftung wegen qualifizierter materieller Unterkapitalisierung die gesellschaftsrechtliche Literatur seit sehr langer Zeit.158 Sowohl das AktG (§ 7 AktG) wie auch das GmbHG (§ 5 Abs. 1) machen über die undifferenzierte Bestimmung eines Mindestgrund- bzw. Stammkapitals ohne Rücksicht auf den Gesellschaftszweck der jeweiligen Gesellschaften keine weiteren Vorgaben zur Eigenkapitalisierung der AG und der GmbH.159 Tatsächlich sichern diese eher geringen Mindestkapitalziffern kaum in zwingender Weise die Überlebensfähigkeit der jeweiligen Gesellschaften. Dies ist jedoch kein gesetzgeberisches Versehen oder das Unterlassen einer Anpassung an moderne Wirtschaftsverhältnisse, sondern ausdrückliche wirtschaftspolitische Intention.160 Schwierigkeiten bereitet hierbei insbesondere, dass die Betriebswirtschaftslehre keine als Rechtsregel formulierbare universelle Eigenkapitalisierungsvorgabe für alle Arten von Gesellschaften formulieren kann.161 Ungeklärt ist weiterhin, inwiefern subjektive Momente der Gesellschafter bei der Annahme einer Haftung einbezogen werden müssen.162 Da dem echten Haftungsdurchgriff auch bereits jenseits seiner möglichen Anwendung im Zusammenhang mit der materiellen Unterkapitalisierung große dogmatische Bedenken entgegenstehen, die sich insbesondere gegen die partielle Aufhebung des Trennungsprinzips richten163, wird von einigen Stimmen zur Erlangung des Ergebnisses einer persönlichen Gesellschafterhaftung wegen qualifizierter materieller Unterkapitalisierung mitunter vorgeschlagen, eine solche gerade nicht im Wege des echten Durchgriffs, sondern mithilfe von § 826 BGB zu realisieren.164 Diejenigen Befürworter eines Haftungsdurchgriffs zulasten von Gesell158 Neben den bereits erwähnten Quellen Veil, NJW 2008, 3264; Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, passim. 159 Höhere, jedoch abstrakte Kapitalisierungsvorgaben existieren freilich insbesondere im Finanz- und Versicherungssektor, §§ 10 ff. KWG, KapAusstV, sowie für die REIT-Aktiengesellschaft, § 4 REITG. 160 Begründung des Regierungsentwurfes der GmbH-Novelle 1980, Deutscher Bundestag Drucksache 8/1347, S. 29, 38 ff. 161 Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 20 Rdnr. 4; Kleindiek, NZG 2008, 686 (688). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 240; Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, S. 52 – 53. 162 Vgl. zum Streit hinsichtlich einer Struktur- oder Verhaltenshaftung K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 243. 163 Vgl. zu dieser Thematik ausführlicher S. 168 ff. 164 Wüst, JZ 1992, 990 (994); Kahler, BB 1985, 1429 (1431); Banerjea, ZIP 1999, 1153 (1157); ausführlich und mit zahlreichen weiteren Nachweisen: Weitbrecht, Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH, S. 81 – 91; kritisch T. Raiser, in:

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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schaftern wegen materieller Unterkapitalisierung, die wegen der Schwierigkeiten der operablen Präzisierung des Tatbestands einer solchen Haftung auf § 826 BGB zurückgreifen möchten, verweisen indes gerne darauf, dass die Rechtsprechung in Einzelfällen diese Anspruchsgrundlage „erprobt“165 habe. Die Rechtsprechung hat, beginnend mit dem Reichsgericht, sich wiederholt mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine persönliche Gesellschafterhaftung wegen der materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft anzunehmen sei und ob diese möglicherweise auch oder alternativ durch § 826 BGB angenommen werden könne.166 Tatsächlich hat sich die Rechtsprechung mit der Annahme eines echten Haftungsdurchgriffs uneinheitlich, im Ergebnis insgesamt sehr zurückhaltend gezeigt, sich jedoch häufig die Bewertung einer entsprechenden Konstellation nach § 826 BGB vorbehalten.167 So gut wie immer wiesen tatsächlich nach § 826 BGB bewertete Fälle jedoch zusätzliche, d. h. über eine reine materielle Unterkapitalisierung der Gesellschaft hinausgehende Umstände auf.168 Die einzig ersichtliche Entscheidung, in der höchstrichterlich § 826 BGB zulasten eines Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung isoliert angenommen worden ist, hat das Reichsgericht getroffen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1937169 hat es die Gründung einer GmbH, deren Unternehmen chemische Erzeugnisse herstellen und vertreiben sollte, mit einem offensichtlich unzureichenden Stammkapital von 30.000 RM im Zusammenhang mit der weiteren Finanzierung der

Ulmer/Habersack/Winter, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 160; ebenfalls: Altmeppen, ZIP 2001, 1837 (1842). 165 Veil, NJW 2008, 3264 (3266) mit Verweis auf BGH, NJW 1979, 2104, 2105 und OLG Hamburg, BB 1973, 1231. Ob tatsächlich eine Erprobung einer Begegnung der materiellen Unterkapitalisierung mit § 826 BGB in diesen Fällen erprobt worden ist, erscheint zweifelhaft. Vgl. zum Ersteren die Erörterung unter § 2 B. III. 1., zu Letzterem die Erläuterungen sogleich. 166 RG, JW 1926, 543; JW 1938, 862; BGHZ 54, 222, „Siedler“; OLG Hamburg, BB 1973, 1231, bestätigt durch BGH, WM 1977, 73; BGHZ 68, 312, „Typenhaus“; BSGE 56, 76; BAG, NJW 1999, 2299; OLG Oldenburg, NZG 2000, 555; zuletzt BGHZ 176, 204, „Gamma“. 167 Vgl. zur Präferenz der Gerichte, § 826 BGB bei der Lösung entsprechender Fälle anzuwenden: Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, S. 117; Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, S. 104 – 108. Ausdrückliche und besonders deutliche Verweise auf eine mögliche Haftung nach § 826 BGB finden sich bei BSG, NJW 1984, 2117; BAG, NJW 1999, 2299; vgl. im Übrigen zur inzwischen unübersichtlichen Rechtsprechungsgeschichte zur materiellen Unterkapitalisierung, die an dieser Stelle nicht in ihren ganzen Breite erörtert werden kann: Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, S. 115 – 119; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 241 – 244. 168 So z. B. NJW 1979, 2104, S. hierzu unten S. 71; vgl. insbesondere bei diesem als Beispiel für die Rechtsprechungsanwendung des § 826 BGB für die materielle Unterkapitalisierung vielfach bemühten Fall (so z. B. Wüst, JZ 1995, 990 (994); Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (278)) die nuancierte Darstellung, dass die Unterkapitalisierung für sich genommen nicht zur Haftungsbegründung ausgereicht hat; weiterhin in diesem Sinne BSG, NJW 1984, 2117 (2119); OLG Oldenburg, NZG 2000, 555. 169 JW 1938, 862.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Gesellschaft durch vom faktischen Alleingesellschafter zur Verfügung gestelltes Fremdkapital als sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB beurteilt. Unter den vielen Entscheidungen, die eine isolierte Haftung nach § 826 BGB abgelehnt haben, fällt in der Begründung eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg auf. Es hat 1973170 in diesem Zusammenhang im konkreten Fall einer GmbH nicht nur einen Haftungsdurchgriff auf der Grundlage einer materiellen Unterkapitalisierung mangels ausreichender Anhaltspunkte für die wirtschaftliche Aussichtslosigkeit der unternehmerischen Betätigung abgelehnt171, es hat im gleichen Zuge eine Haftung der Gesellschafter172 nach § 826 BGB ebenfalls verworfen. Hierbei stellte es fest: „Die wirtschaftliche Betätigung selbst einer sich an der Überschuldungsgrenze befindlichen juristischen Person ist noch nicht ohne weiteres als verwerflich anzusehen“173. Aus der neueren Rechtsprechung ist schließlich die Gamma-Entscheidung des Bundesgerichtshofs174 erwähnenswert. Auch hier versperrte sich der Senat der Möglichkeit, die im fraglichen Fall vorliegende materielle Unterkapitalisierung als Anwendungsfall des sogenannten existenzvernichtenden Eingriffs und somit als Anwendungsfall des § 826 BGB einzuordnen.175 Das genaue Verhältnis zwischen der Durchgriffshaftung als mögliche Rechtsfolge einer materiellen Unterkapitalisierung und einer Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB wird in § 4 Gegenstand einer gesonderten Untersuchung sein. 2. Nominelle Unterkapitalisierung Im engen inhaltlichen Zusammenhang mit der materiellen Unterkapitalisierung steht die nominelle Unterkapitalisierung. Eine Gesellschaft gilt als nominell unterkapitalisiert, wenn ihre Finanzierung nur unzureichend durch Eigenkapital gesichert ist und sie deshalb in erhöhtem Maße auf von Gesellschaftern zur Verfügung gestelltes Fremdkapital angewiesen ist.176 Grundsätzlich steht es den Gesellschaftern in Fällen des Kapitalbedarfs ihrer Gesellschaft frei, anstelle von Eigenkapital die Gesellschaft mit von ihnen bereitgestelltem Fremdkapital auszustatten.177 Eine solche Vorgehensweise birgt jedoch gewisse Gefahren für das System der Kapital170

OLG Hamburg, BB 1973, 1231, bestätigt durch BGH, WM 1977, 73. D.h. aber auch nicht, grundsätzlich einen solchen Durchgriff für den Fall der materiellen Unterkapitalisierung für nicht möglich zu halten. 172 Bzw. der wirtschaftlichen Gründer der Gesellschaft – es handelt sich um einen Fall der sogenannten Strohmanngründung. 173 OLG Hamburg, BB 1973, 1231, 1232. 174 BGH, NJW 2008, 1293. 175 S. dazu unten, S. 66. 176 Grundlegend: Ulmer, in: FS Duden, 661 (670 – 671); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 241; Stodolkowitz/Bergmann, MünchKomm-InsO, § 135 Rdnr. 15; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 148. 177 Statt vieler: K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rdnr. 4. 171

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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ausstattung von Gesellschaften. Ein Gesellschafter, der seiner Gesellschaft Fremdkapital zuführt, ist zwar Gesellschaftsgläubiger z. B. im Falle eines Darlehens im Hinblick auf die Verzinsung und Rückerstattung des Darlehens, gleichwohl vermittelt seine Gesellschafterstellung einen wesentlichen Unterschied zu einem fremden Gesellschaftsgläubiger. Beruft sich der Gesellschafter einer insolventen Gesellschaft darauf, als Fremdkapitalgeber wie ein externer Gesellschaftsgläubiger behandelt zu werden, kann dies in bestimmten Konstellationen als rechtsmissbräuchlich gewertet werden. Das Gesetz sieht systematisch eine Kapitalisierung der Gesellschaft in einer Weise vor, dass im Falle mangelnder Kapitalausstattung der Gesellschaft entweder weiteres Eigenkapital zugeführt wird oder die Gesellschaft in die Liquidation geführt wird.178 Wählen die Gesellschafter gleichwohl eine weitere Kapitalisierung der Gesellschaft durch Fremdkapital, so können sie nicht im Falle der Insolvenz der Gesellschaft erwarten, in gleicher Weise wie außenstehende Dritte als Insolvenzgläubiger behandelt zu werden. Die Rechtsprechung hatte sich für solche Fälle für eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG entschieden179 und das von Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Fremdkapital in der Krise bzw. der Insolvenz der Gesellschaft funktional mit Eigenkapital gleichgesetzt. Der Gesetzgeber hatte mit der GmbH-Reform im Jahr 1980 durch die Einfügung der §§ 32 a ff. GmbHG eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen und -sicherheiten aufgenommen (sogenannte „Novellenregelung“). Diese Vorschriften wurden insolvenzrechtlich durch die §§ 135, 146 InsO und § 6 AnfG flankiert. Aufgrund der abweichenden inhaltlichen Reichweite und Anwendbarkeitsgrundlage der Novellenregelung und der Lösung mithilfe der Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG wurden in der Folgezeit beide Haftungsregime konkurrierend angewendet und somit eine doppelstufige Sicherung gegen eigenkapitalersetzende Gesellschafterfinanzierung verwirklicht. Durch das MoMiG wurden schließlich §§ 32 a ff. GmbHG ersatzlos gestrichen und eine rechtsformübergreifende insolvenzrechtliche Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik realisiert. Der rechtsgeschichtliche Ursprung des Eigenkapitalersatzrechts liegt jedoch, was nur selten beachtet wird180, in einer Anwendung des § 826 BGB. Bereits 1938 wurde einem Gesellschafter die Anmeldung angeblicher Forderungen gegen seine Gesellschaft zur Konkurstabelle der Gesellschaft unter Zuhilfenahme des § 826 BGB und mit dem Argument verwehrt, die Kapitalisierung der Gesellschaft mit Eigen-

178 Heidinger, in: Michalski, 1. Aufl. §§ 32a, 32b Rdnr. 12; Fleck, in: FS Werner, S. 107 (116); ausführlich Fastrich, in: FS Zöllner, S. 143 (149); Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Winter, 1. Aufl., §§ 32a/b Rdnr. 12 m.w.N. 179 BGHZ 31, 258; BGHZ 67, 171; BGHZ 75, 334; BGHZ 90, 381. 180 So jedoch K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 15; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 314; Fastrich, in: FS Zöllner, S. 143 (144).

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

kapital sei bereits bei Gründung unzureichend gewesen181 und die Gesellschaft nur durch das massive Zurverfügungstellen von Fremdkapital durch den Gesellschafter finanziert worden. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung des Reichsgerichts zwar formell aufgegriffen, den Zugriff des Gesellschafters auf das Gesellschaftsvermögen als Gläubiger im Rahmen der Insolvenz der Gesellschaft jedoch an § 242 BGB und den Grundsatz des venire contra factum proprium geknüpft.182 3. Missachtung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – existenzvernichtender Gesellschaftereingriff Ebenfalls ein Unterfall der Missachtung der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter183 als Anwendungsfall des § 826 BGB besteht nach Ansicht des BGH im Fall des sogenannten existenzvernichtenden Gesellschaftereingriffs. In dieser Konstellation entzieht der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft184 überlebenswichtige Vermögenswerte und löst damit ihre Insolvenz aus. Grundsätzlich sichern die Kapitalerhaltungsvorschriften den Erhalt der Stamm- bzw. Grundkapitalziffer185, so dass die Entnahme einen Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter auslöst. Hierdurch soll gerade verhindert werden, dass den Gesellschaftsgläubigern das Stamm- bzw. Grundkapital als Mindesthaftungsfond durch Verfügungen der Gesellschafter zu ihren eigenen Gunsten entzogen wird. Der u. a. durch das Kapitalerhaltungssystem verwirklichte Gläubigerschutz kann jedoch in mehreren Eingriffskonstellationen diesem Schutz nicht gerecht werden. Bestimmten Eingriffen durch die Gesellschafter kann entweder gar nicht oder nur ungenügend mithilfe des kapitalschutzrechtlichen Erstattungsanspruchs begegnet werden.186 Obgleich die Lückenhaftigkeit des Kapitalschutzes in dieser Hinsicht und die Notwendigkeit seiner Ergänzung durch die Literatur und Rechtsprechung bereits seit

181 RG JW 1938, 862; vgl. hierzu oben, S. 63; die Entscheidung verdeutlicht weiterhin die gemeinsamen Wurzeln der materiellen und nominellen Unterkapitalisierung; ähnlich, jedoch ohne Verweis auf § 826 BGB und die Sittenwidrigkeit RG JW 1939, 355. 182 BGHZ 31, 258; BGHZ 67, 171; BGHZ 75, 334; BGHZ 90, 381; kritisch hierzu: K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 5; vgl. weiterhin zu dieser Entwicklung Fastrich, in: FS Zöllner, S. 143 (144). 183 Vgl. zum Verhältnis der materiellen und nominellen Unterkapitalisierung zum existenzvernichtenden Eingriff die Ausführungen unten, S. 173. 184 Das Problem betrifft in erster Linie die GmbH durch das Weisungsrecht der Gesellschafter wie auch wegen der häufig anzutreffenden Personenidentität von Gesellschafter und Geschäftsführer bzw. der häufigeren starken Einflussnahme der Gesellschafter auf die Geschicke der Gesellschaft. In der AG besteht zusätzlich eine stärkere Kapitalbindung, vgl. Fn. 185. 185 In der Aktiengesellschaft ist darüber hinaus durch § 57 Abs. 3 AktG jegliche Verteilung von Vermögen der Aktiengesellschaft außerhalb des festgestellten und zur Verteilung beschlossenen Bilanzgewinns verboten. 186 Vgl. S. 181 ff. zu den Details solcher Eingriffe.

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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langem anerkannt sind187, bereitete die dogmatische Verankerung der Sanktionierung existenzvernichtender Eingriffe große Schwierigkeiten. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang mehrfach den hierfür herangezogenen dogmatischen Anknüpfungspunkt gewechselt und so bislang versucht, durch eine konzernrechtliche Analogie und einen Haftungsdurchgriff den existenzvernichtenden Gesellschaftereingriff dogmatisch zu untermauern.188 Vielfältige und gewichtige Kritik gegen die bis dahin angenommenen Konstruktionen haben den Bundesgerichtshof 2007 veranlasst, den existenzvernichtenden Gesellschaftereingriff als Fallgruppe der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB einzuordnen.189 Eine qualifizierte Form des existenzvernichtenden Eingriffs besteht in der sogenannten Stafettengründung. Hierbei führen die Gesellschafter einer Gesellschaft (in der Praxis betrifft diese Vorgehensweise regelmäßig eine GmbH) die Gesellschaft in die Insolvenz oder die Liquidation, nachdem sie wesentliche Teile des Gesellschaftsvermögens auf eine neue Gesellschaft übertragen haben. Mithilfe dieser neuen Gesellschaft führen sie sodann die Geschäftstätigkeit der alten Gesellschaft fort, haben sich aber durch dieses Vorgehen der Verbindlichkeiten der alten Gesellschaft entledigt. Für diese Fälle hat die Rechtsprechung ebenfalls eine Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB angenommen.190

II. Missachtung des Kapitalaufbringungsund -erhaltungsgrundsatzes Das Rechtsinstitut der Kapitalgesellschaft erlaubt eine Beschränkung der wirtschaftlichen Risiken der unternehmerischen Betätigung der Gesellschafter durch das Instrument der Haftungsabschottung in Form des kapitalgesellschaftlichen Tren187

T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 137; Heidinger, in: Michalski, 1. Aufl., § 30 Rdnr. 95; Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 13 Rdnr. 153; grundlegend, wenngleich mit konzernrechtlichem Schwerpunkt, Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (92); Schaefer/Steinmetz, WM 2007, 2265 (2266). 188 Vgl. ebenfalls die nähere Auseinandersetzung in S. 179 ff. 189 BGH, NJW 2007, 2689, „Trihotel“; gänzlich überraschend war die Entwicklung der Rechtsprechung zur Anwendung des § 826 BGB auf diese Fallgruppe nicht, in mehreren vorhergehenden Entscheidungen wurde die Lösung über § 826 BGB bereits angedeutet: vgl. insbesondere BGHZ 151, 181, „KBV“; BGH, NJW 2004, 145, „Rheumaklinik“; NJW-RR 2005, 335; ähnlich das BAG, NJW 2005, 2172; im Anschluss an die „Trihotel“-Entscheidung: BGH, NJW-RR 2008, 918 (IX. Zivilsenat); NJW-RR 2008, 629; BGH, NJW 2009, 2127, „Sanitary“; BGHZ 193, 97, „Wirtschaftsakademie“; BGH NZG 2019, 187; Noch Anfang der neunziger Jahre lehnte der BGH jedoch einen Anspruch gerade aus § 826 BGB ab: BGHZ 122, 333; vgl. auch in diesem Zusammenhang bereits OLGR Karlsruhe 1997, 79; gänzlich abweichend und auf die wirtschaftliche Identität von Gesellschaft und Alleingesellschafter abstellend: OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 399. 190 Vgl. RGZ 114, 68; BGH NJW 1996, 1283 (eine Haftung nach § 826 BGB wird im konkreten Fall abgelehnt, die Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB im Rahmen einer Stafettengründung jedoch grundsätzlich für möglich erachtet).

68

§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

nungsprinzips. Den Gesellschaftsgläubigern steht als Haftungsmasse lediglich das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung. Im Ausgleich zwischen dem Interesse der Gesellschafter an einer größtmöglichen Begrenzung ihrer Haftung und dem Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Solvenz der Gesellschaft verlangt das Gesetz eine gewisse Mindesteigenkapitalisierung der Gesellschaften in Form des gebundenen Stamm- bzw. Grundkapitals. Durch die Registerpublizität dieses Mindesthaftungsfonds können, zumindest theoretisch, potentielle Gläubiger der Gesellschaft das Risiko des Eingehens von vermögensrelevanten Vertragsbeziehungen zur Gesellschaft besser abschätzen. Das Gesetz belässt es jedoch nicht nur bei der Quantifizierung des erforderlichen Mindestkapitals, darüber hinaus sichert es durch verschiedene Vorgaben die tatsächliche Aufbringung und Erhaltung des Kapitals. Diesem Haftungssystem, dem wichtige wirtschaftspolitische Grunderwägungen zu Grunde liegen191, hafteten seit seiner gesetzlichen Konzeption verschiedene Lücken an, die seinem Zweck zuwiderzulaufen drohten. Die Rechtsprechung hat wiederholt eine Lückenschließung durch die Verwendung des Sittenwidrigkeitsurteils vorgenommen. Gerade diese Anwendungskategorie erlaubt einen besonders deutlichen Blick auf die Funktion der Sittenwidrigkeit und des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht und wird deshalb Gegenstand ausführlicher Erörterung sein. Die in diesem Abschnitt erfassten Anwendungsfälle einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB bzw. einer Nichtigkeit nach § 138 BGB betreffen Konstellationen, in denen nicht, wie im vorangegangenen Abschnitt, das Kapitalschutzsystem kein ausreichendes Schutzniveau zugunsten der Gesellschaftsgläubiger zu vermitteln vermag, sondern in denen das Schutzsystem selbst, d. h. innerhalb seines eigenen Schutz- und Anwendungsbereichs, durch Umgehungsversuche seitens der Gesellschafter unterlaufen zu werden droht. 1. Überbewertung von Sacheinlagen Ein solcher – jedoch wieder nur aus der historischen Perspektive relevanter – Anwendungsfall des § 826 BGB liegt in der Überbewertung von durch den Gesellschafter zu leistenden Sacheinlagen. Den Gesellschaftern einer Gesellschaft steht es grundsätzlich frei, ihre gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Einlageverpflichtungen nicht in Form einer Bareinlage, sondern durch die Übertragung von Sachwerten auf die Gesellschaft zu erfüllen.192 Im Hinblick auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung muss jedoch sichergestellt werden, dass die geleisteten Sacheinlagen ihrem wirtschaftlichen Werte nach tatsächlich der betragsmäßig übernommenen Einlageverpflichtung entsprechen und der Stamm- bzw. Grundkapitalziffer der tatsächliche wirtschaftliche Wert der Einlagen der Gesellschafter 191

Vgl. hierzu S. 158 ff. Vgl. Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 5 Rdnr. 32; Veil, in: Scholz, 12. Aufl., § 5 Rdnr. 30; einen kompletten Gleichrang ablehnend: Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rdnr. 2; vgl. auch Pentz, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 27 Rdnr. 4 – 6. 192

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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entspricht. Zwar kann sich die Überbewertung von Sacheinlagen auch als pflichtwidrig gegenüber den Mitgesellschaftern erweisen193, im Zusammenhang der folgenden Erörterung soll jedoch diese Überbewertung nur im Hinblick auf das Stammbzw. Grundkapital und daher hinsichtlich des gläubigerschützenden Aspekts dargestellt werden. Bis zu der GmbH-Novelle im Jahr 1980 und der Einfügung der §§ 9 ff. GmbHG in ihren aktuellen Fassungen sah das GmbHG keine unmittelbaren gesetzlichen Konsequenzen für eine faktische Unterpariemission durch Sacheinlage vor. Gleichwohl war durch Literatur und Rechtsprechung anerkannt, dass eine Überbewertung von Sacheinlagen eine unzulässige Form der Erfüllung der Einlageverpflichtung darstellt.194 Für den Fall der Schädigung der Gesellschaftsgläubiger durch die kaufmännisch nicht nachvollziehbare Überbewertung von Sacheinlagen sollten die Gesellschafter nach § 826 BGB zur Haftung herangezogen werden können.195 2. Sonstige Gefährdung der Kapitalerhaltung Im Kern als ein Fall der Gefährdung der Kapitalerhaltung und weder, wie das Urteil möglicherweise vermuten lässt, als ein Fall missbräuchlicher Gesellschaftsgründung noch als ein Fall materieller Unterkapitalisierung196 erscheint ein Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1988197. Ein Immobilieninvestor hatte im eigenen Namen ein Grundstück gekauft und plante, das sich hierauf befindliche Gebäude umzubauen und instand zu setzen. Hiernach sollte Wohnungseigentum geschaffen werden und die Wohnungen, ebenfalls im eigenen Namen, veräußert werden. Der Investor gründete eine GmbH, deren Funktion nach dem nicht bestrittenen Parteienvortrag eines klagenden Handwerkers darin bestand, mit den am Bau beteiligten Handwerkern in Vertragsbeziehungen zu treten und so den vollstreckungsrechtlichen Zugriff auf das Vermögen des Investors und mithin insbesondere in den Werkgegenstand und dessen Verkaufserlöse zu vereiteln. Die Gesellschaft wurde weitgehend vermögenslos gehalten und diejenigen vereinzelten Forderungen, die beglichen wurden, wurden aus dem Privatvermögen des Gesellschafters bezahlt. Der Bundesgerichtshof nahm eine Schadensersatzpflicht des Gesellschafters nach § 826 BGB insoweit an, als die Gläubiger mit ihren Forderungen gegen die GmbH ausgefallen waren, und begründete die Sittenwidrigkeit mit der Ausfallgefährdung des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter aus § 31 GmbHG. Vor dem Hintergrund, dass die Begründung der Werklohnverbindlichkeit zugunsten des 193

Vgl. in dieser Hinsicht die oben dargestellte Entscheidung BGH WM 1975, 325. Vgl. BGHZ 29, 300 mit Nachweisen aus der älteren Literatur. 195 RGZ 100, 175; ähnlich, aber einen Dritten betreffend: RGZ 84, 332; von BGHZ 29, 300 mit Verweis auf die entsprechende Literaturansicht erwähnt, jedoch im Ergebnis offengelassen. 196 So u. a., eingeordnet von Wüst, JZ 1995, 990 (994); Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, S. 104; Wiesner, in: Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, S. 59 (60). 197 BGH NJW-RR 1988, 1181, „Bauhandwerker“. 194

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Investors eine verbotene Leistung aus dem Stammkapital der Gesellschaft gem. § 30 GmbHG darstelle, und angesichts des planmäßigen Vorgehens zur Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger sei nicht anzunehmen, dass der Gesellschafter seiner Verpflichtung zur Rückerstattung nach § 31 GmbHG nachkommen werde. Ein Fall der materiellen Begrenzung der Stimmrechtsausübung aus Kapitalschutzgesichtspunkten durch Rückgriff auf die Sittenwidrigkeit betraf die Teilnahme eines Gesellschafters an einer Beschlussfassung, bei der es um eine sittenwidrige Umgehung des Verbots des Erwerbs eigener Aktien durch eine Aktiengesellschaft ging. In einem vom Reichsgericht im Jahr 1924 ergangenen Urteil198 hatte die erforderliche Mehrheit einer Aktiengesellschaft beschlossen, das Grundkapital der Gesellschaft zu erhöhen. Hierbei wurde das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen und die Zeichner u. a. verpflichtet, die ausgegebenen Aktien in Kuxe zweier bergrechtlicher Gewerkschaften umzutauschen. Das Reichsgericht erkannte angesichts des Umstands, dass die Kuxe der bergrechtlichen Gewerkschaften sich fast vollständig im Eigentum der Aktiengesellschaft befanden, eine Umgehung des damaligen Verbots des Erwerbs eigener Anteile gem. § 226 Abs. 2 S. 2 HGB (a.F.). Hiernach durften Aktiengesellschaften keine eigenen Aktien erwerben, auf welche der Nennbetrag noch nicht voll an die Gesellschaft geleistet sei. Trotz Nichtvorliegens des wörtlichen Tatbestands ergab eine wirtschaftliche Betrachtung, dass die Aktiengesellschaft selber tatsächlich die Aktien erwerben würde und hierdurch zwingend der Nennbetragswert nicht in das Vermögen der Gesellschaft übergehen würde. Obgleich der Verweis auf § 226 Abs. 2 S. 2 HGB den Kern des Sittenwidrigkeitsurteils in diesem Fall in die Gefährdung der Kapitalerhaltung legt, ist in Konstellationen des Erwerbs eigener Anteile durch die Gesellschaft von einem bereits beteiligten Gesellschafter ebenfalls eine Zuordnung als Unterfall der Ungleichbehandlung der Gesellschafter199 möglich200. Schließlich wird vertreten, eine entgegen § 58d GmbHG durch einen Gesellschafter veranlasste Gewinnausschüttung ebenfalls mit einer Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft nach § 826 BGB zu sanktionieren.201

III. Missbrauch des Trennungsprinzips Das Trennungsprinzip wird als notwendiges Korrelat zur Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie zur Bindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger verstanden.202 Es erlaubt den Gesellschaftern 198

RGZ 108, 41. Vgl. hierzu S. 30 ff. 200 Henze/Notz, in: GroßKomm-AktG, § 53a Rdnr. 146 – 147. 201 Zöllner/Haas, in: Baumbach/Hueck, § 58d Rdnr. 17. 202 Vgl. BGHZ 151, 181 (186 – 187), „KBV“; T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 47; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 66; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 10; Wiedemann, ZGR 2003, 283 (285 – 286); Zöllner, in: FS Konzen, S. 999 (999). 199

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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grundsätzlich den Ausschluss ihrer persönlichen Haftung jenseits von in die Gesellschaft geleisteten Einlagen jedweder Form. Das Trennungsprinzip leistet hierbei einen wichtigen volkswirtschaftlichen Beitrag, indem es das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Betätigung der Gesellschafter begrenzt und mithin die wirtschaftliche Betätigung fördert. Gleichzeitig birgt es jedoch auch Missbrauchspotential, und die Haftungsabschottung kann zu einem nicht hinzunehmenden Instrument der Gläubigerschädigung missbraucht werden. Die Reaktionen der Rechtsprechung und Literatur zu dieser Problematik und insbesondere zu der Frage, wo genau die Grenze zwischen Missbrauch und einem zu billigenden Verweis auf das Trennungsprinzip zu ziehen ist, besteht auch in einer Anwendung des § 826 BGB.

1. Strukturelle Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft Eine in engem Zusammenhang mit der angemessenen bzw. nicht offensichtlich unangemessenen Kapitalausstattung stehende Fallgruppe203 liegt in der strukturellen Bündelung des unternehmerischen Risikos auf die Gesellschaft und hierdurch, mittelbar, auf die Gesellschaftsgläubiger bei einer gleichzeitigen Verlagerung unternehmerischer Chancen und Erträge auf die Gesellschafter. Beide Fallgruppen sind verwandt, da sie Ausdruck einer zumindest mit diesem Ergebnis nicht hinnehmbaren Interessenabwägung sind. Diese rechts- und wirtschaftspolitische Interessenabwägung besteht zwischen dem marktwirtschaftlich notwendigen und gesetzgeberisch gewollten Eigeninteresse der Gesellschafter, das rechtliche Gebilde „Erwerbsgesellschaft“ als effizienzsteigerndes Vehikel zur Profitmaximierung einsetzen zu können, und dem ebenso wirtschaftsrechtspolitisch notwendigen Schutz des Vertrauens der Gesellschaftsgläubiger, dass die Gesellschaft von den Gesellschaftern nicht in einer solchen Weise strukturiert und kapitalisiert ist, dass die Erfüllung ihrer eigenen Verbindlichkeiten nicht ausreichend gesichert ist.204 Während jedoch in den Fällen der materiellen und nominellen Unterkapitalisierung das Geschäftsrisiko durch die Kapitalausstattung der Gesellschaft auf die Gläubiger zumindest teilweise verlagert wird, beinhaltet die in diesem Abschnitt behandelte, hier als „strukturelle“ Konzentration des Geschäftsrisikos bezeichnete Konstellation, dass durch einen bestimmten internen gesellschaftlichen Aufbau das Geschäftsrisiko in ebenfalls nicht hinnehmbarer Weise auf die Gläubiger der Gesellschaft verschoben wird. In einem 1978 entschiedenen Fall205 hatten die Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, die gleichzeitig die Gesellschafter der Komplementärs-GmbH waren, im Namen der KG Bauvorhaben in deren Namen errichten lassen. Das Innenverhältnis zur KG hatten sie in einer Weise gestaltet, dass sämtliche wirtschaftlichen Risiken aus der Errichtung und Vermarktung der errichteten Gebäude 203 204 205

Und mithin wieder ein Fall einer Kategorienüberschneidung. Vgl. zur rechtsökonomischen Betrachtung, S. 258 ff. BGH, NJW 1979, 2104.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

die Gesellschaft treffen mussten und sie hingegen relativ sicher und ohne substantielles Risiko etwaige Gewinne ausgekehrt bekommen würden. Dies, gepaart mit einer vergleichsweise geringen Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft, löste nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die persönliche Haftung der Komplementäre nach § 826 BGB gegenüber den geschädigten Gesellschaftsgläubigern aus. Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof aus der nicht ausreichenden Kapitalisierung der Gesellschaft nur in Verbindung mit dem Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft eine sittenwidrige und vorsätzliche Schädigung der Gesellschaftsgläubiger annahm, drückt die inhaltliche Nähe der strukturellen Risikoverlagerung zu der materiellen bzw. nominellen Unterkapitalisierung aus. Der Einsatz einer unterkapitalisierten Kapitalgesellschaft zur Haftungsabschottung wird in verschiedensten Konstellationen mit einer persönlichen Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB beantwortet. So wurde der Gesellschafter einer überschuldeten GmbH ebenfalls einer Haftung nach § 826 BGB unterworfen, als dieser die Gesellschaft einsetzte, um riskante Wechselgeschäfte von einer anderen von ihm beherrschten und solventen Gesellschaft haftungsrechtlich abzuschotten.206 Ebenso haftete ein Gesellschafter, der eine GmbH einsetzte, um unmittelbare Vertragsbeziehungen zu einem Generalübernehmer nicht entstehen zu lassen und diesem ferner den vermögensrechtlichen Zugriff auf im Eigentum des Gesellschafters stehende Vermögenswerte unmöglich zu machen.207 Im Mittelpunkt dieser Entscheidungen stand nicht für sich genommen die mangelhafte Kapitalausstattung der Gesellschaften, sondern vielmehr deren bewusster Einsatz zur Vermeidung einer persönlichen Inanspruchnahme. In der bereits erwähnten „Gamma“-Entscheidung208 lehnte der BGH eine Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung nach § 826 BGB ab und versperrte sich einer Gleichsetzung der Haftungstatbestände des existenzvernichtenden Eingriffs mit denen einer materiellen Unterkapitalisierung. Gleichzeitig wurde jedoch eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nach § 826 BGB angenommen. Dies wurde ausdrücklich als Fall der unzulässigen Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft gewertet, wobei der BGH den Schwerpunkt der Sittenwidrigkeit allem Anschein nach nicht auf die Konzentration selber legte, sondern vielmehr auf das arglistige Unterlassen einer Aufklärung gegenüber den Gläubigern hinsichtlich der gewählten Vorgehensweise. 2. Vermögensvermischung Die Vermögensvermischung als Haftungsgrund für Gesellschafter wird, ähnlich wie die materielle Unterkapitalisierung, von der Literatur zumeist im Zusammen206 207 208

OLG Karlsruhe, WM 1978, 962. OLG Oldenburg, NZG 2000, 555. BGH, NJW 2008, 1293.

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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hang mit dem Haftungsdurchgriff erörtert.209 Von einer haftungsauslösenden Vermögensvermischung wird dann ausgegangen, wenn ein Gesellschafter die Trennung von Gesellschafts- und seinem Privatvermögen nicht streng vollzieht, so dass im Einzelnen unklar ist, welche Vermögenswerte seinem Privatvermögen und welche dem Gesellschaftsvermögen zuzuordnen sind. Führt diese Unklarheit zu einer Schädigung der Gläubiger der Gesellschaft, wird von einigen Stimmen in der Literatur erwogen, den Gesellschafter ebenfalls nach § 826 BGB haften zu lassen.210

IV. Sonstige Fälle Obwohl die Rechtsprechungsgeschichte noch weitere Fälle einer angenommenen oder zumindest möglichen Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB zugunsten von Gesellschaftsgläubigern aufweist, unterschieden diese sich zumeist grundlegend von den bislang dargestellten Anwendungsfällen. Dieser Unterschied besteht vordergründig darin, dass die Sittenwidrigkeit des Gesellschafterverhaltens gerade nicht gesellschaftsrechtsspezifisch211 ist, d. h. gerade nicht im Hinblick auf gesellschaftsrechtstypischen Schutzerwägungen beruht, es sich vielmehr um grundsätzliche Anwendungskonstellationen des § 826 BGB handelt, die lediglich mehr oder minder zufällig einen gesellschaftsrechtlichen Hintergrund haben. 1. Mitwirkung an einer fehlerhaften Bilanz Einen solchen Fall stellt unter Umständen die Mitwirkung eines Gesellschafters an einer fehlerhaften Bilanz dar. Ein Kommanditist hatte, wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, eine Bilanz der Gesellschaft unterzeichnet. Diese wies ein um ein Vielfaches überhöht bewertetes Lagerinventar auf und war mithin objektiv falsch. Der persönlich haftende Gesellschafter hatte diese Überbewertung veranlasst, um die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft zu suggerieren. Tatsächlich war die Gesellschaft bereits seit Jahren überschuldet und konkursreif. Im Zuge des gleichwohl stattgefundenen Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft war u. a. der persönlich haftende Gesellschafter wegen Betrugs und Konkursdelikten zu einer Haftstrafe verurteilt worden. Ein Gesellschaftsgläubiger nahm den Kommanditisten auf Schadensersatz in der Höhe in Anspruch, in der er aufgrund fehlender Masse im 209 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 45; Bitter, in: Scholz, 12. Aufl., § 13 Rdnr. 131; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 155; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, 19. Aufl., § 13 Rdnr. 19; Michalski, in: Michalski, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 342 – 355; Wicke, GmbHG, § 13 Rdnr. 14; Hüffer/Koch, AktG, § 1 Rdnr. 20; Heider, in: MünchKommAktG, 4. Aufl., § 1 Rdnr. 71 – 74; Wellkamp, DStR 2003, 210 (210); Hirte, NJW 2007, 817 (819 – 820). 210 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 45. 211 Vgl. zur gesellschaftsrechtsspezifischen Haftung nach § 826 BGB, insbesondere der gesellschaftsrechtsspezifischen Sittenwidrigkeit, ausführlich §§ 5 und 6 dieser Arbeit.

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§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Konkursverfahren ausgefallen war. Der Anspruch stützte sich u. a. auf § 826 BGB. Der Bundesgerichtshof wertete die Unterschrift unter der Gesellschaftsbilanz als gesellschaftsinternen Vorgang, der Ausdruck der Kontrollrechte des Kommanditisten war. Obwohl das Gericht eine Haftung nach § 826 BGB mangels Kenntnis von der Unrichtigkeit der Bilanz und einem Schädigungsvorsatz ablehnte, stellte es fest, dass im Falle, dass der Kommanditist mit der Möglichkeit hätte rechnen müssen, die falsche Bilanz werde auch den Gesellschaftsgläubigern zur Verfügung gestellt und diese würden ihre Einschätzung bezüglich der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft wesentlich hierauf stützen, tatsächlich ein Sittenverstoß vorliege.212 Die Feststellung der Gesellschaftsrechtsspezifizität muss diesem Anwendungsfall versagt werden, da die Täuschung über die Solvenz eines Schuldners bzw. die Mitwirkung an einer solchen Täuschung ebenfalls außerhalb des gesellschaftsrechtlichen Umfelds erfolgen kann und regelmäßig als Anwendungsfall des § 826 BGB bewertet wird.213 2. Vollstreckungsvereitelung Einen weiteren Fall eines eher zufälligen gesellschaftsrechtlichen Hintergrunds einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB stellt ein vom OLG Dresden im Jahr 2001 entschiedener Fall214 dar. Die Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, gegen welche eine titulierte Forderung des späteren Klägers bestand, hatten in einem Scheingeschäft ihre Anteile an der GmbH an einen Dritten übertragen. Davor hatten sie den Geschäftsführer der Gesellschaft ausgetauscht, der in der Folgezeit für die Zwecke der Vollstreckung der titulierten Forderung nicht mehr auffindig war, sowie den Sitz der Gesellschaft verlegt. Nach Ansicht des erkennenden Senats bezweckten diese Handlungen, den Vollstreckungszugriff des Klägers auf das Vermögen der GmbH zu vereiteln bzw. zumindest zu erschweren. Hiermit hätten sich die Gesellschafter gemäß § 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB, § 288 StGB schadensersatzpflichtig gemacht. Die Vollstreckungsvereitelung stellt auch jenseits dessen, dass sie in bestimmten Konstellationen im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang vorliegt, einen anerkannten Anwendungsfall des § 826 BGB dar.215 Der Umstand, dass die Mittel der 212

BGH, WM 1962, 579, 581. Die Konstellation wird unterschiedlichen Kategorien zugeordnet, vgl. Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 176; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 149 – 151, 162 – 164; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 31 – 35; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 50; aus der Rechtsprechung: BGH, BB 1954, 457. 214 OLG Dresden, NJW-RR 2001, 1690. 215 Schultze, DZWIR 2005, 56 (59); Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 100 – 102 mit Hinweisen zur Unterscheidung zwischen einer nur mit den Mitteln des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts entgegenzutretenden Vollstreckungsvereitelung und einer unter zusätzlichen Voraussetzungen möglichen Haftung nach § 826 BGB; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 139. 213

B. Schädigung der Gesellschaftsgläubiger

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Vollstreckungsvereitelung gesellschaftsrechtlicher Natur sind, ändert nichts daran, dass keine gesellschaftsrechtstypische Sittenwidrigkeit bzw. Haftung nach § 826 BGB vorliegt. 3. Insolvenzverschleppung Die Gesellschafter einer Gesellschaft stehen nicht in der Pflicht, im Falle der Insolvenzreife der Gesellschaft die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. § 15a InsO bürdet diese Verpflichtung dem jeweiligen gesetzlichen Vertretungsorgan der Gesellschaft auf. Gleichwohl können die Gesellschafter durch Einflussnahme auf die Vertretungsorgane eine rechtswidrige Verzögerung der Beantragung eines Insolvenzverfahrens erreichen. Geschieht dies, um eigene Verpflichtungen der Gesellschafter zu mindern und so eine Gleichbehandlung der Massegläubiger zu vereiteln, können die Gesellschafter der Gesellschaft sowie den Massegläubigern zum Schadensersatz verpflichtet sein. Eine Haftung nach § 826 BGB für einen solchen Fall wurde durch den Bundesgerichtshof, vorbehaltlich seines tatsächlichen Beweises durch die Berufungsinstanz, erwogen216, weil der Gesellschafter einer GmbH den Geschäftsführer der Gesellschaft dazu bestimmt hatte, den Konkursantrag der konkursreifen Gesellschaft hinauszuzögern, damit der Gesellschafter Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Hausbank der Gesellschaft noch zurückführen konnte. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass der Gesellschafter sich persönlich für den von der Hausbank eingeräumten Kredit verbürgt hatte. Eine Haftung nach § 826 BGB der Gesellschafter kommt darüber hinaus auch dann in Betracht, wenn die Gesellschafter den Geschäftsführer einer GmbH durch Weisungen zu Zahlungen veranlassen, die nach § 64 Abs. 1 GmbHG nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft geleistet worden sind.217 4. Unmittelbare Gläubigertäuschung Eine für Kapitalgesellschaften eher atypische Situation mit einer möglichen Haftung nach § 826 BGB für den Gesellschafter ergibt sich aus der unmittelbaren Täuschung der Gläubiger der Gesellschaft durch einen Gesellschafter. Bei einer 216

BGH, WM 1973, 1354; vgl. ferner BGHZ 96, 231 (jedoch ein Fall der Haftung einer beteiligten Bank). 217 Vgl. Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 360 – 361; BGHZ 31, 258, (278 – 279); Hefermehl, in: FS Hengeler, S. 88 (90 – 91); Stein, Das faktische Organ, S. 156 mit der Vorstellung, aufgrund des Erfordernisses des Nachweises einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung würde eine Haftung nach § 826 BGB nur selten eingreifen, sowie mit zahlreichen weiteren Nachweisen. In gewissem Vorgriff sei bereits an dieser Stelle auf die in diesem Zusammenhang wiederholt anzutreffende Einschätzung hingewiesen, eine Haftung eines Gesellschafters nach § 826 BGB erfordere besondere und zusätzliche Voraussetzungen.

76

§ 2 Anwendungsfälle der Haftung von Gesellschaftern

Kapitalgesellschaft, insbesondere einer GmbH, tritt diese Konstellation eher dann auf, wenn der betreffende Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der Gesellschaft ist und so unmittelbaren geschäftlichen Kontakt mit den Gesellschaftsgläubigern hat. Täuscht er dann mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz den (potentiellen) Gesellschaftsgläubiger über die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen, kann hieraus eine Haftung nach § 826 BGB resultieren.218 Diese Konstellation der Gläubigerschädigung ist eher bei einer Personengesellschaft anzutreffen. So wurde in ähnlicher Weise die arglistige Täuschung eines Vertragspartners einer KG durch deren Kommanditisten im Hinblick auf die Solvenz der Gesellschaft ebenfalls als einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB auslösend gewertet.219

C. Schädigung der Gesellschaftergläubiger Eine weitere Anwendungskategorie220 besteht in solchen Fallgestaltungen, in denen das Sittenwidrigkeitsurteil zum Schutz eines Gesellschaftergläubigers angewendet wird. Werden beispielsweise Geschäftsanteile an einer GmbH und ihr zustehende Ansprüche aus der Veräußerung von Grundstücken an einen Dritten abgetreten, um die Vollstreckung in das Vermögen des ursprünglichen Gesellschafters zu vereiteln, kann dies einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen die Abtretungsempfängerin begründen, falls Umstände vorliegen, „die das Verhalten der [Abtretungsempfängerin] als besonders verwerflich erscheinen lassen“221.

D. Sonstige Anwendungsfälle Es verbleiben Fallgestaltungen einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB, in denen die bislang aufgeführten personellen Schutzobjekte nicht unmittelbar berührt sind. Der einzige hierzu auffindbare Fall betrifft einen Gesellschaftsfremden, der im Vorfeld eines möglichen Erwerbs von Anteilen an der Gesellschaft durch einen Gesellschafter geschädigt wird. Mit einem solchen Fall beschäftigte sich der Bundesgerichtshof im Jahr 1992. Die eigennützige und bewusst unrichtige Erteilung einer Auskunft eines Aktionärs gegenüber einem Dritten mit dem Inhalt, der Aktionär beabsichtige, an einer Kapitalerhöhung der Aktiengesellschaft teilzunehmen, wurde als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung mit der Haftungsfolge des

218 219 220 221

BGH, NJW 1994, 197. BGH, NJW 1984, 2284. Freilich mit sehr wenigen Anwendungsfällen. BGH, NJW 1972, 719, 721.

E. Zusammenfassung

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§ 826 BGB angenommen.222 Diese Entscheidung, Teil der juristischen Auseinandersetzung um den Konkurs der IBH-Holding, ist deshalb außergewöhnlich, weil der Anspruchsinhaber weder Mitgesellschafter noch Gesellschaftsgläubiger, noch Gesellschaftergläubiger war. Die darin vorgenommene Begründung der Sittenwidrigkeit mutet zumindest teilweise indes wenig gesellschaftsrechtsspezifisch an. Vielmehr verweist der Bundesgerichtshof auf den in der Literatur verbreitet anzutreffenden Grundsatz, dass in der Erteilung einer bewusst unrichtigen Auskunft ein sittenwidriges Verhalten i.S.d. § 826 BGB zu sehen ist.223 In dieser Entscheidung wird jedoch überdies die bereits erwähnte Insolvenzverschleppungsproblematik als weiterer Grund für die Sittenwidrigkeit aufgegriffen.

E. Zusammenfassung Die Erfassung der vornehmlich in der Rechtsprechung behandelten Anwendungsfälle hat gezeigt, dass eine Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB in einer außerordentlichen Vielzahl von sachlichen Zusammenhängen zum Schutze der Mitgesellschafter und der Gläubiger von Gesellschaft und Gesellschaftern von der Rechtsprechung und Literatur angenommen worden ist. In vielen der aufgezeigten Fallgestaltungen wäre eine Lösung nach § 826 BGB nach heutigem Verständnis nicht mehr zeitgemäß, weil entweder ausdrückliche gesetzliche Instrumente die entsprechenden Konstellationen abdecken oder weil ungeschriebene Regelungen, d. h. insbesondere die gesellschaftliche Treuepflicht, zwischenzeitlich entwickelt worden sind. Die aufgezeigten Anwendungsfälle sind bewusst nur oberflächlich behandelt worden. Ziel der überblicksartigen Zusammenfassung war hierbei die Verdeutlichung der markanten Anwendungsbreite einer angenommenen Haftung, Beschlussnichtigkeit oder -anfechtbarkeit auf der Grundlage von § 826 BGB oder der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB. So ist in vielen kontrovers diskutierten Problemfeldern des Gesellschaftsrechts eine Haftung nach § 826 BGB zumindest erwogen worden. In einigen dieser Bereiche wurde die Lösung nach § 826 BGB durch die Rechtsprechung zeitweise angewendet, und teilweise geschieht dies noch heute. Dieser Ausgangspunkt erlaubt es, die im weiteren Verlauf dieser Arbeit zu belegende These aufzustellen, dass diese Anwendungshäufigkeit nicht inhaltlichen, sondern methodischen Ursprungs ist.

222 223

BGH, NJW 1992, 3167, m. Anm. Wiedemann, EwiR 1992, 1153. BGH, NJW 1992, 3167 (3174).

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB Nach der bislang erfolgten, aber größtenteils nur oberflächlich bewerteten Bestandsaufnahme der von der Rechtsprechung angenommenen und der Literatur diskutierten Anwendungsfälle einer Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB sollen der gesetzliche Tatbestand dieser Norm im Kontext der Gesellschafterhaftung und die Art und Weise seiner tatsächlichen Berücksichtigung in der Rechtsprechung und der Literatur näher untersucht werden. Hierzu werden die Tatbestandsmerkmale der Handlung (A.), der Sittenwidrigkeit (B.), des erforderlichen Vorsatzes (C.) und des kausal verursachten Schadens (D.) sowie der sogenannte Sittenwidrigkeitszusammenhang (E.) im spezifischen Zusammenhang der Gesellschafterhaftung erörtert. Schließlich soll im Hinblick auf die sogenannte Reflexschadensproblematik die Frage der Anspruchsinhaberschaft eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB gegenüber einem Gesellschafter beleuchtet werden (F.).

A. Handlung Als haftungsbegründende Handlung des Gesellschafters, auf die sich sowohl die Sittenwidrigkeit, der Vorsatz und die Kausalität der Schädigung des Berechtigten beziehen müssen, kommen eine Vielzahl von im gesellschaftlichen Umfeld möglichen Handlungen in Betracht. Im Zusammenhang mit der Haftung gegenüber Mitgesellschaftern liegt die schädigende Handlung sehr häufig in der Teilnahme an schädigenden und im Ergebnis sittenwidrig zustande gekommenen oder inhaltlich sittenwidrigen Gesellschafterbeschlüssen. Darüber hinaus sind u. a. Wettbewerbshandlungen, weitere Gesellschaftsgründungen, das Anbieten der Rücknahme räuberischer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sowie missbräuchliche Gestaltungen von Gesellschaftsverträgen als geeignete Handlungen angesehen worden. Im Hinblick auf die Schädigung von Gesellschaftern sind die haftungsbegründenden Handlungen häufig Maßnahmen, die der Gesellschaft Vermögen entziehen. Jedoch kommen auch Handlungen wie die unzureichende Kapitalausstattung oder bestimmte Strukturierungen von Gesellschaften in Betracht. Besondere Erwähnung224 verdient in diesem Zusammenhang die Täuschung der Gesellschaftsgläubiger, welche bereits für sich genommen, d. h. außerhalb des gesellschaftsrechtlichen 224 „Paradigmatisch“ nach Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 452.

B. Sittenwidrigkeit

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Kontexts, der Sache nach sittenwidrig sein soll.225 Eine Schädigung i.S.d. § 826 BGB ist indes grundsätzlich auch durch Unterlassen möglich.226 Hierzu muss eine Handlung durch Sitte geboten sein.227 Die einzige Anwendungskategorie einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB, welche überhaupt an ein Unterlassen des Gesellschafters anknüpfen könnte, wäre die materielle Unterkapitalisierung.228 Soweit ersichtlich, ist höchstrichterlich außerhalb dieser Anwendungsgruppe kein Fall einer Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB durch Unterlassen behandelt worden. Zusammenfassend sind am Handlungserfordernis im Zusammenhang mit der Haftung von Gesellschaftern keine Besonderheiten auszumachen.

B. Sittenwidrigkeit Die Sittenwidrigkeit des schädigenden Verhaltens durch den deliktisch haftenden Gesellschafter stellt die den Gesamttatbestand schlechthin prägende Tatbestandsvoraussetzung des § 826 BGB dar.229 Die sich anschließende Untersuchung dieses Tatbestandsmerkmals wird sich zunächst mit dem Inhalt der guten Sitten im Gesellschaftsrecht beschäftigen (I.), anschließend die Praxis der tatsächlichen Feststellung eines Verstoßes gegen die guten Sitten im Einzelfall untersuchen (II.), um abschließend auf eine besondere praktische Konsequenz des Sittenwidrigkeitsurteils, den damit ausgesprochenen sozialethischen Tadel (III.), einzugehen.

I. Inhalt der guten Sitten im Gesellschaftsrecht Die Präzisierung und vor allem die operable Konkretisierung des Inhalts der guten Sitten i.S.d. §§ 138, 826 BGB gestaltet sich seit der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Jahr 1900 als ausgesprochen schwierig.230 Über 100 Jahre Forschung 225

Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 452 mit weiteren Nachweisen. 226 Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 60; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 13; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 22. 227 Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 60; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 13; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 45; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 22. 228 Vgl. hierzu im Zusammenhang mit der „Gamma“-Entscheidung Waclawik, DStR 2008, 1486 passim. 229 Der für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche Sittenverstoß „steht im Zentrum der Konkretisierungsproblematik“ nach Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 1; vgl. auch Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 7; siehe bereits die entsprechende Schwerpunktsetzung bei Bierhoff, Der Ersatzanspruch wegen unsittlicher Schadenszufügung (§ 826 BGB), S. 4 – 29. 230 Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Rdnr. 302; vgl. aus der frühen Literatur: Dick, ArchBürgR 33 (1909), 74; Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 9; spezifisch im

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

und zahllose Beiträge zu dieser Frage haben versucht, sich diesem Rechtsbegriff zu nähern und Vorgaben für seine vorhersehbare und nachvollziehbare Anwendung in der Praxis anzubieten. Im Folgenden soll die inhaltliche Auslegung des Begriffs der guten Sitten im Rahmen des § 826 BGB vornehmlich anhand der hierfür vorgeschlagenen tradierten Modelle vorgestellt werden und ihre jeweilige abstrakte und praktische Tauglichkeit im Hinblick auf eine Haftungsbegründung zulasten von Gesellschaftern untersucht werden (1.). Weiterhin soll auf eine bislang im Rahmen der Haftung nach § 826 BGB kaum beachtete Schwierigkeit eingegangen werden, welche auch für die Frage der Haftung von Gesellschaftern von Bedeutung ist, die subjektive Dimension der Sittenwidrigkeit (2.). Wie sich schließlich im Anschluss hieran zeigen wird, sind eine operable Konkretisierung und Objektivierung der guten Sitten weder im allgemeinen Zivilrecht noch im Gesellschaftsrecht gelungen (3.). 1. Auslegung des Rechtsbegriffs der „guten Sitten“ Nachfolgend sollen die von der Literatur und der Rechtsprechung hervorgebrachten Ansätze zur Bestimmung des Inhalts der guten Sitten erörtert werden. Die Breite der hierfür möglichen Ansätze ist beträchtlich. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die inhaltliche Begründung der anwendbaren Ethik als auch für die Methode ihrer Feststellung im konkreten Einzelfall. Die für die Zwecke dieser Arbeit herangezogenen Auslegungsmethoden werden trotz gewisser Zweifel an der grundsätzlichen Ergiebigkeit einer Auslegung231 entsprechend dem herrschenden rechtsmethodischen Ansatz232 eingeteilt. Daher erfolgt der Versuch einer operablen Auslegung anhand des Wortlauts (a)), der Historie (b)), der Gesetzessystematik (c)) sowie des Gesetzestelos (d)). a) Wortlaut Der Begriff der guten Sitten erweist sich einer Auslegung seinem Wortlaut prima facie nach bereits wenig greifbar. Der sprachliche Impetus scheint, für sich betrachtet, von einer begrifflichen Zweiteilung auszugehen. Der isolierte Begriff der Sitten deutet möglicherweise auf Bräuche und Gewohnheiten hin und somit auf eine tatsächlich in der Bevölkerung vorherrschende Vorgehens- oder Betrachtungsweise. Diese sollen jedoch „gut“ sein und erhalten durch ihre Verknüpfung mit dem Begriff des „Guten“ ein stark wertendes Element. Sind „gute“ Sitten moralisch wertvolle Sitten, möglichst breit akzeptierte Sitten oder gar nur zweckmäßige Sitten? Breiter Konsens scheint in der Literatur im Hinblick auf die sprachliche Analyse des Rechtsbegriffs der guten Sitten jedenfalls dahingehend zu bestehen, dass die „Sitten“ Bereich des Gesellschaftsrechts aus der älteren Literatur Wieland, Handelsrecht, Bd. 2, S. 203; Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (273). 231 Vgl. statt vieler hierzu Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662 (662, 670) m.w.N. 232 Vgl. hierzu statt vieler Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 312 – 347; übersichtlich und mit Besinnung auf Savigny: Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 39 – 129.

B. Sittenwidrigkeit

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der „guten Sitten“ gerade nicht begrifflich im Sinne von Gebräuchen und Gewohnheiten verstanden werden sollen. Dies wird zumeist nur mit der eher sprachlichen als normativen Begründung versehen, Sitte könne auch Unsitte, Brauch auch Missbrauch sein.233 Der Sittenbegriff könnte jedoch sprachlich auch als Ethik im Sinne der Sittlichkeit verstanden werden. Die „guten“ Sitten wären also in der Folge eine zu billigende ethische Wertung. Der Inhalt dieser moralischen Wertung kann jedoch dem Begriff alleine aus sprachlicher Hinsicht nicht entnommen werden, so dass eine Auslegung nach dem Wortlaut zur hinreichenden Präzisierung für die Zwecke der Begründung einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB ausscheidet. Indes scheint somit aus praktischer Sicht auch kein Bedarf mehr zu bestehen, auf die bis in die sechziger Jahre des vorherigen Jahrhunderts geführte, teils rechtsphilosophische, teils philologische Diskussion einzugehen, deren Gegenstand die sprachliche und inhaltliche Unterscheidung und Abgrenzung der Trias Sitte, Sittlichkeit und Recht war.234 Die hier herrschende Unklarheit ist weitesgehend auf die sprachliche Entwicklung der Begrifflichkeiten zurückzuführen. b) Historie Dogmengeschichtlich ist festzustellen: Die guten Sitten entstammen als Rechtsbegriff dem römischen Recht, den „boni mores“.235 Hierbei wurde diese Begrifflichkeit gleichzeitig als Verweis auf Sitten im Sinne von Bräuchen und Gepflogenheiten wie auch als Sitten im Sinne einer abstrakten Moral verstanden. Dieser Dualismus, der auch entscheidend die sprachliche Bedeutung der Begriffe Sitte und Sittlichkeit bis in die heutige Zeit prägt236, drückt sich in mehreren Hauptströmungen der inhaltlichen Interpretation des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB aus.237 Wie unter d) noch zu zeigen und erläutern sein wird, sind die beiden Hauptrichtungen, mit deren Hilfe der Rechtsbegriff der guten Sitten präzisiert werden soll, gerade der Verweis auf eine abstrakte, heteronome Moral im Sinne der 233

Vgl. Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln S. 13 – 14 m.w.N., der diese Trennung zu Recht als simplifizierend erachtet. 234 Vgl. hierzu die Kritik von Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 13 zur übervereinfachenden Ablehnung der „faktischen“ Begrifflichkeit der Sitten im Sinne von herrschenden Gebräuchen „ohne normative Elemente“ und der Anerkennung der Sittlichkeit als abstrakte „feststehende Normenordnung“. 235 Lobe, Gruchot 72 (1932), 145 (145 – 146); vgl. Mayer-Maly, in: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 117 (119 – 120); Boehmer, Einführung in das bürgerliche Recht, S. 74; v. Jhering, Der Zweck im Recht, 2. Bd., S. 41 – 44; Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 103; Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 3. 236 S.o. S. 80; vgl. auch die Gegenüberstellung bei Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (273); Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 103; sehr grundsätzlich aus historischer Sicht: v. Jhering, Der Zweck im Recht, 2. Bd., S. 1 – 300; Lobe, Gruchot 72 (1932), 145 passim. 237 Vgl. hierzu Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 10. Aufl., S. 44 ff.

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Sittlichkeit oder der Rückgriff auf „herrschende“ Moralanschauungen, also Sitten im Sinne von gelebten Bräuchen in der Bevölkerung. Der historische Gesetzgeber schien indes die inhaltliche Bestimmung des Inhalts der guten Sitten nicht als besonders schwierig erachtet zu haben. Die erste Erwähnung der guten Sitten im Kontext des Deliktsrechts findet sich in einem Änderungsantrag Gottlieb Plancks238 zum ursprünglichen Küblerischen Teilentwurf, und die hierauf folgenden Beratungen bezogen sich überraschenderweise so gut wie gar nicht auf eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Begrifflichkeit der guten Sitten239. In diesen Beratungen findet sich lediglich die bekannte sog. Sittenformel vom „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“, die scheinbar von den Kommissionsmitgliedern als für ihre Zwecke hinreichende Konkretisierung angesehen wurde.240 Dies mag möglicherweise daran liegen, dass zur Zeit der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches noch stärkere Vorstellungen von der, d. h. einer absoluten Moral zumindest im liberalen Bürgertum vorherrschten.241 Insofern könnte die Generalklauselartigkeit in ihrer heutigen Tragweite bei der Schaffung der Norm zumindest nicht in diesem Maß gewollt gewesen sein. Auffällig ist schließlich der in den Beratungen an mehrfacher Stelle ebenfalls erwähnte Begriff der „Illoyalität“242 und seine scheinbare inhaltliche Gleichsetzung mit dem Sittenverstoß. Obgleich der etymologische Hintergrund des Begriffs „loyal“ gesetzmäßig ist243, ginge es zu weit, hieraus den Schluss zu ziehen, der historische Gesetzgeber habe mit dem Begriff der guten Sitten lediglich einen Verweis auf die Gesetzmäßigkeit schaffen wollen.244 Vielmehr dürfte die Begrifflichkeit im Zusammenhang mit der stärkeren moralischen Gewichtung der Loyalität im Sinne der Treue zur damaligen Zeit im Zusammenhang stehen.245 Zusammenfassend kann also auch die historische Auslegung nicht zu einer ausreichend greifbaren Präzisierung der guten Sitten herangezogen werden. 238 Prot I 964, zitiert in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 873. 239 Vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 872 – 906. 240 Vgl. hierzu S. 95 ff. 241 Vgl. Ott, in: FS L. Raiser, S. 410, der vom „Hegemonieanspruch des Bürgertums“ ausgeht; siehe insoweit auch die entsprechenden Ausführungen zum moralischen Universalitätsanspruch der sog. Sittenformel und zu ihren rechtsphilosophischen Wurzeln, S. 96. 242 Prot I 968, 970, zitiert in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 875 f.; Mot. II, 727. 243 Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, S. 256. 244 In der Tendenz so Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Rdnr. 302; im Übrigen widersprechen die Materialien einer solchen Einschätzung. Es bestand in allen Phasen der Beratungen scheinbar Klarheit darüber, dass ein Sittenverstoß und ein Gesetzesverstoß nicht zwingend deckungsgleich sein mussten; vgl. Prot I 965 – 966, zitiert in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 873. 245 Vgl. hierzu Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 25; Ott, in: FS Raiser, S. 403 (410); Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 25 – 26 m.w.N.

B. Sittenwidrigkeit

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c) Gesetzessystematik Die gesetzessystematische Auslegung des Begriffs der guten Sitten im Rahmen des Tatbestands des § 826 BGB bietet bereits auf den ersten Blick kaum Möglichkeiten zur inhaltlichen Bestimmung des richtigen Auslegungsverständnisses. Die Verortung des § 826 BGB im Deliktsrecht legt nahe, dass er ein Haftungsverhältnis beschreibt, welches, wie für die anderen Haftungstatbestände des Deliktsrechts, in erster Linie zwischen Personen bestehen soll, die nicht in vertraglicher Beziehung zueinander stehen.246 Zwar flankiert die deliktische Haftung eine Haftung auf vertraglicher Grundlage, aber die deliktische Haftung verlangt dies gerade nicht. Hieraus kann für sich genommen entnommen werden, dass diese Systematik eine Inter-Omnes-Bindung an die guten Sitten verlangt, d. h. eine universelle Pflicht zwischen allen Rechtsgenossen. Die Abfolge der Haftungstatbestände des Deliktsrechts suggeriert jedoch möglicherweise, dass mit § 823 BGB ein deliktsrechtlicher Grundtatbestand in das Gesetz aufgenommen wurde und dass mit den nachfolgenden §§ 824, 825 und 826 BGB spezielle Haftungsformen vorliegen. Dieser, auf die reine Abfolge ihrer Nennung im Gesetz gestützten Auslegung muss jedoch insofern widersprochen werden, als die Weite der geschützten Rechtsgüter eine andere Bewertung nahelegt. Während § 823 Abs. 1 BGB eine Verletzung der dort angeführten247 Rechtsgüter voraussetzt, schützt § 826 BGB jegliche Vermögensinteressen. Dieser sehr weite Schutz wird durch die zusätzlichen Erfordernisse der Sittenwidrigkeit sowie des Vorsatzes beschränkt. Gleichwohl darf angesichts der Weite des Schutzobjekts vermutet werden, dass nicht § 823 BGB, sondern § 826 BGB die Generalnorm des Deliktsrechts darstellt. Hieraus kann jedoch für sich genommen kein Schluss auf den notwendigen Inhalt des Rechtsbegriffs der guten Sitten gezogen werden. Die Gesetzessystematik bietet daher zusammenfassend so gut wie keine substantiellen Anhaltspunkte für eine inhaltliche Annäherung an den Begriff der guten Sitten. d) Telos Grammatische, historische und systematische Auslegungen des Rechtsbegriffs der guten Sitten sind für die Zwecke seiner handhabbaren Präzisierung nicht hinreichend ergiebig. Aus diesem Grund sind im Rahmen der Beschäftigung mit dem Begriff der guten Sitten vielfältige teleologische Auslegungsansätze vorgestellt und vorgezogen worden.248 Diese gründen zumeist auf der Annahme, Sinn und Zweck der Bezugnahme auf die „guten Sitten“ sei eine Öffnung des Rechts für die Wertungen der Sittlichkeit bzw. im Falle des noch zu erläuternden ordre-public Modells eine 246

Vgl. Wagner, MünchKomm-BGB, 7. Aufl., Unerlaubte Handlungen. Vorbemerkungen Rdnr. 1. 247 Diese sind im Wege der Rechtsfortbildung erweitert worden, vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 823 Rdnr. 265 ff. 248 Eine „Selbstverständlichkeit“ nach Sack, Das Recht am Gewerbetrieb, S. 211.

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Rekursion auf grundlegende Anforderungen der Rechtsordnung selber. Die bislang von der Literatur vorgebrachten bzw. von der Rechtsprechung angenommenen Näherungsansätze können in diesem Zusammenhang zu Metakategorien zusammengefasst werden. Sie können eingeteilt werden in Ansätze, die im Begriff der guten Sitten im Rahmen des § 826 BGB einen Verweis auf abstrakte ethische Maßstäbe (aa)), auf einen mit Mitteln der soziologischen Empirie feststellbaren gesellschaftlichen Konsens in Moralfragen (bb)), auf eine Mischform abstrakter ethischer Maßstäbe und des gesellschaftlichen Konsenses (cc)) und auf rechtsinterne Maßstäbe (dd)) erblicken. Obgleich im Rahmen der sich anschließenden Erörterung der möglichen teleologischen Auslegungsvarianten die spezifische Eignung des jeweiligen Ansatzes zur Bestimmung des relevanten Sittenmaßstabs für die Zwecke der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB Erwähnung finden wird, muss die vom Gesellschaftsrecht losgelöste Fundamentalkritik am jeweiligen Ansatz hinzugefügt werden. aa) Verweis auf abstrakte ethische Maßstäbe Folgt man der möglichen sprachlichen Bedeutung des Begriffs der guten Sitten als eines grundsätzlichen Verweises auf Ethik und Moral, muss zwingend zur Bewertung des Einzelfalls eine konkrete Ethik unterstellt werden. Jeder tatsächliche Lebensvorgang kann anhand unterschiedlicher moralischer Vorstellungen zu völlig inkongruenten und gar konträren Ergebnissen bezüglich seiner moralischen Bewertung führen. Es reicht insofern nicht, lediglich die pauschale Feststellung zu treffen, dass die guten Sitten mit einer moralischen Wertevorstellung gleichzusetzen seien.249 Die zumindest rudimentäre Vorhersehbarkeit des Ergebnisses einer moralischen Bewertung muss, nicht zuletzt aus Rücksicht auf die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit, möglich sein. Verweisen auf die Sittlichkeit im Sinne einer universalverbindlichen heteronomen Moralordnung obliegt somit die Pflicht klarzustellen, welchen Inhalt diese hat oder zumindest wie sie erfahrbar ist. Obwohl in der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung keine Ausführungen zum Inhalt einer im Rahmen des § 826 anzuwendenden Moral gemacht werden, sind insbesondere Mitte des 20. Jahrhunderts einige Modelle zum anwendbaren Inhalt vorgestellt worden. Erwähnenswert und für die Zwecke der Bestimmung des Inhalts der guten Sitten im Rahmen der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB zu überprüfen sind hierbei Ansätze, welche die ethische Fundierung der guten Sitten in naturrechtlicher und christlich-abendländischer Moralverstellung ((1)), in einer sog. materialen Wertethik ((2)) und in einigen weiteren Ethikquellen ((3)) erblicken.

249 S. bereits die Kritik von Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 13 – 15; vgl. auch Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 64.

B. Sittenwidrigkeit

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(1) Naturrecht und christlich-abendländische Moralphilosophie Eine Ansicht, die ihren jüngsten Zenit in den fünfziger und sechziger Jahren des vorangegangenen Jahrhunderts erlebte250, führte den Sittenbegriff auf ein überpositives Naturrecht zurück, insbesondere auf „evidente grundlegende Sätze christlichabendländischer Moralphilosophie“251. Ein solcher Ansatz geht davon aus, dass eine absolute Werteordnung existiert, die qua ihrer eigenen Natur universalverbindlich ist.252 Rechtsprechung und Lehre der jungen Bundesrepublik, insbesondere der fünfziger Jahre, waren während dieser „naturrechtlichen Renaissance“253 maßgeblich vom Bedürfnis der Überwindung der nationalsozialistischen Unrechtsherrschaft geprägt. Da jedoch unter der nationalsozialistischen Herrschaft die Ausübung staatlicher Macht und die ideologische Einfärbung der Rechtsverhältnisse der Rechtsträger oft im rechtsstaatlichen Gewand positiven, d. h. kodifizierten Rechts erfolgten, konnte diese Überwindung methodisch oft nur durch Rückgriff auf überpositives Naturrecht erfolgen.254 Konsequenz dieser Entwicklung war auch eine naturrechtliche moralphilosophische Bestimmung der guten Sitten, die der Bundesgerichtshof als „ein Recht höherer Ordnung“255 klassifizierte. Anders ausgedrückt: Dem historischen Bruch im Verhältnis zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtspositivismus konnte regelmäßig nur durch Rekursion auf eine übergesetzliche, naturrechtliche Werteordnung begegnet werden. Praktischer Ansatzpunkt und inhaltlicher Schwerpunkt dieses naturrechtlichen Ansatzes war im späteren Verlauf der Entwicklung die christliche Sexualmoral.256 Aus dieser Zeit und vor diesem Hintergrund stammt insbesondere die Rechtsprechung zum sogenannten Mätressen-Testament.257 Zentraler Kritikpunkt an diesem Ansatz ist, dass jenseits des Streits, ob eine solche abstrakte, universell verbindliche Sittlichkeit existiert, die Feststellung ihrer Inhalte nicht objektivierbar ist. Da eine solche Werteordnung gänzlich unabhängig von der Zustimmung oder Befolgung einzelner oder gar der gesamten Gesellschaft 250 Vgl. Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 15; Weinkauf, NJW 1960, 1689 (1691); Wieacker, in: FS Coing I, S. 703 (714); ders., JZ 1961, 337 (337); zur Diskussion auch Kaufmann, JZ 1963, 137 (143 – 145); siehe auch Kauhausen, Nach der „Stunde Null“, S. 26 – 29. 251 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 832. 252 Vgl. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 198 – 209; ders., Die obersten Grundsätze des Rechts, passim; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 505; Ellscheid, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 148 (152 – 154). 253 Die Begrifflichkeit der Renaissance wird vielfach verwendet, vgl. Kauhausen, Nach der „Stunde Null“, S. 28, Fn. 13. 254 Vgl. Weinkauf, NJW 1960, 1689 passim; Raiser, ZHR 111 (1948), 75; kritisch: Ellscheid, in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 148 (151 – 152). 255 BGHZ 17, 328 (332). 256 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 489. 257 BGHZ 20, 71.

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

ist, haben einzelne oder kollektive moralische Ansichten nicht nur keine Indizfunktion258, es fehlt ihnen vollständig sämtliche Relevanz hinsichtlich der Erfahrbarkeit dieser abstrakten Ethik259. Während entsprechende Ansätze aus bestimmten Gründen größere methodische Legitimität suggerieren260, kann die Verbindlichkeit einer abstrakten Moral gleich welchen Ursprungs niemals letztbegründet werden.261 Für die Frage der Annahme der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln und dessen Sanktionierung durch eine Pflicht zum Schadensersatz bieten überdies weder Naturrecht noch christlich-abendländische Moral ausreichende praktikable Bezugspunkte. Die Bewertung, ob beispielsweise der Ausschluss des Bezugsrechts von Gesellschaftern oder die materielle Unterkapitalisierung von Kapitalgesellschaften naturrechtlich oder nach christlich-abendländischer Moral zu missbilligen ist, verlangt eine vom Richter in komplexen Einzelfällen kaum zu bewältigende inhaltliche Einschätzung. Das Naturrecht und die christlich-abendländische Moral vermögen keine Aussagen beispielsweise über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Kapitalgesellschaften zu treffen.262 Überdies wirkt das extrem hohe moralphilosophische Abstraktionsniveau der erforderlichen Bewertung im Vergleich zur sehr praktischen Problemstellung des Gesellschaftsrechts befremdlich und unzweckmäßig.263 (2) Materiale Wertethik auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts Der moralphilosophische Ansatz ist der Sache nach auch die Grundlage der Lehre von einer „materialen Wertethik“.264 Diese orientiert sich, ähnlich wie das Naturrecht und die christlich-abendländische Moralphilosophie, an einer abstrakten Ethik. Die maßgebliche Abweichung und Präzisierung zu dem unter (I.) vorgestellten Ansatz besteht in der Form der Ermittlung der Ethik. Der Ansatz geht im Wesentlichen in seiner Entwicklung zurück auf die Ablehnung der „formalistischen“ Erfassung der Sittlichkeit im Sinne von Kant. Dieser Formalismus besteht darin, dass weniger eine unmittelbare Aussage zur „richtigen“ Ethik gemacht wird, sondern vielmehr die 258

Vgl. Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D8. Bülow, WIR 1974, 231 (231). 260 Siehe unten, S. 90. 261 Vgl., möglicherweise folgenschwerer, die Ausführungen hierzu bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 17, der auf die Beliebigkeit der Ausfüllung des Inhalts des naturrechtlichen Maßstabs hinweist; vgl. auch Wieacker, in: FS Coing I, S. 703 (714). 262 Ähnlich, jedoch unter Heranziehung der Girmes-Entscheidung, Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2009, § 826 Rdnr. 26. 263 Vgl. Ott, in: FS L. Raiser, S. 411, der auf die auffällige geringe Praktikabilität entsprechender Ansätze für das Lauterkeitsrecht hinweist; ähnlich Mertens, ZHR 143 (1979) 174 (176). 264 Bülow, WIR 1974, 231; Hubmann, AcP 153 (1954), 297 (319 – 331); Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (310); Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 95 – 130; der Ansatz geht philosophisch auf Max Scheler und Nicolai Hartmann und ihre Ablehnung des Kant’schen Formalismus zurück: vgl. Scheler, in: Gesammelte Werke, Bd. 2, passim; Hartmann, Ethik, passim. 259

B. Sittenwidrigkeit

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Methode ihrer Erfahrung in den Blickpunkt gerückt wird.265 Auf Scheler nimmt die rechtswissenschaftliche Dogmatik Bezug, wenn es um die Ablehnung dieses Formalismus im Zusammenhang mit den guten Sitten als Verweis auf die Sittlichkeit geht. Als Alternative wird von Scheler das sogenannte „Wertfühlen“ angeboten, eine Art apriorischer Intuition zur Beantwortung der Frage nach der anzuwendenden Ethik. Meyer-Cording hat versucht, diesen Ansatz für die Zwecke der Gute-SittenKlauseln fruchtbar zu machen und für den Bereich des Lauterkeitsrechts eine spezifische „materiale Geschäftsethik“ zu entwickeln.266 Diese erhebt den Anspruch, eine inhaltliche Nuancierung und Spezialisierung des Begriffs der guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) für die Zwecke des Lauterkeitsrechts leisten zu können.267 Die Übertragung einer solchen „materialen Wertemoral“ auf das Gesellschaftsrecht erscheint auf den ersten Blick interessant. Sie wäre gegenüber sehr abstrakten Maßstäben wie das Naturrecht sachnäher an den praktischen Gegebenheiten des Wirtschaftsverkehrs orientiert und würde deshalb nicht in gleicher Weise an der großen Diskrepanz zwischen ihrem abstrakten moralischen Anspruch und der realen Materie, welche sie beurteilen soll, leiden. Der „Stakeholder“-Ansatz der Betriebswirtschaftslehre268 liefert in diesem Zusammenhang bereits seit geraumer Zeit die Möglichkeit einer solchen abstrakten materialen Ethik für das Wirken von Gesellschaften und ihren Gesellschaftern. Dieser Ansatz untersucht alle im Umfeld eines Unternehmens wirkenden Parteien und ihr Interesse am Bestand des Unternehmens und der Richtung der Unternehmenspolitik. Die Finanz- und Wirtschaftskrise der Jahre 2008 und 2009 hat inzwischen der Diskussion um das unmittelbare Verhältnis von Ethik und Wirtschaftsleben eine Renaissance beschert.269 Jenseits der hierbei häufig anzutreffenden Polemik in der Diskussion um überbordenden Egoismus wirft diese neuerliche Auseinandersetzung die durchaus erörterbare Frage auf, ob eine abstrakte Wirtschaftsethik existiert und ob sie als Grundlage der Auslegung des Rechtsbegriffs der guten Sitten verwendet werden könnte. Zunächst würde ein solcher Ansatz an einer zwangsläufig nicht möglichen Vorhersehbarkeit möglicher Entscheidungen leiden. Darüber hinaus mag nach erstem Anschein eine größere Sachnähe zu Fragen der Gesellschafterhaftung vorliegen, das Abstraktionsniveau ist hierbei gleichwohl groß und steht der konkreten 265

Bei Kant bekanntlich u. a. durch den kategorischen Imperativ. Meyer-Cording, JZ 1964, 273; auf das Wertfühlen scheint Meyer-Cording trotz des Verweises auf Scheler und Hartmann nicht vollständig aufzubauen, vielmehr werden Rechtsprechungskasuistik, verallgemeinerungsfähige Ansichten des wettbewerbsrechtlichen Rechtsverkehrs und nicht weiter begründete Wertungen wie „Anständigkeit“ herangezogen; vgl. auch die Kritik hierzu bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 17 – 18. 267 Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (275). 268 Wentges, Corporate Governance und Stakeholder Ansatz, S. 88 – 126 m.w.N.; vgl. insbesondere S. 95 – 96 und die darin erwähnte ethisch-normative Stakeholder-Theorieschule; vgl. auch Göbel, Unternehmensethik, S. 113 – 145; Haase, zfwu 2008 Ausgabe 2, 129. 269 Einige Beispiele: Erdland, Bank und Markt 2009, 28; Wagner, WiSt 2009, 306; Tillmanns, MuM 2009 Nr. 2, 33; vgl. die pointierte Kritik von Hopt, EuZW 2009, 513. 266

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Rechtsfindung im Wege. Welcher Grad an Egoismus noch hinzunehmen sei und an welcher Stelle ein Gesellschafter sich von altruistischen Motiven leiten lassen soll, bleibt unklar. Die Forderungen nach größerer Einbeziehung ethischer Maßstäbe in unternehmerisches Handeln bleiben regelmäßig die Beantwortung der Frage schuldig, welches der korrekte moralische Maßstab hierfür ist. Der Grundsatzkonflikt zwischen dem egoistischen und altruistischen Moment ist indes bereits begrifflich in der „sozialen Marktwirtschaft“ als Beschreibung der Wirtschaftsordnung anzutreffen. Die Marktwirtschaft duldet nicht nur den individuellen Egoismus der Marktteilnehmer, Letzterer ist vielmehr sein notwendiger konstitutiver Bestandteil. Das Postulat, dass der gesamtwirtschaftlich größtmögliche Erfolg vom opportunistischen Verhalten aller Marktteilnehmer abhängt, kann immer noch grundsätzliche Geltung beanspruchen. Gleichwohl verpflichtet das Sozialstaatsprinzip, individuellen Unbilligkeiten entgegenzuwirken. Aus diesem Grundsatzkonflikt können jedoch keine Schlüsse für eine praktikable Handhabung des Begriffs der guten Sitten erwachsen. Im Ergebnis kann also auch eine am Wirtschaftsleben orientierte Ethik nicht als Auslegungshilfe für den Begriff der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dienen. (3) Sonstige Ansätze Mit Ausnahme derjenigen Stimmen, die den Begriff der guten Sitten im Sinne der §§ 138, 826 BGB naturrechtlich oder in Anlehnung an eine christlich-abendländische Moral bestimmt sehen wollen, und dem soeben vorgestellten Ansatz der sogenannten materialen Wertethik ist eine intensive Beschäftigung mit anderen Ethikansätzen, wie sie in der Philosophie diskutiert werden, im Rahmen der Bestimmung des Inhalts des Begriffs der guten Sitten in der rechtswissenschaftlichen Literatur und der Rechtsprechung kaum zu finden.270 Dieser Umstand mag überraschen. Stimmt man der grundsätzlichen Annahme zu, der Rechtsbegriff der guten Sitten verweise im Grundsatz auf eine abstrakte Ethik, ist zunächst unklar, warum aus dem vielfältigen Spektrum möglicher abstrakter Ethiken zunächst nur einige wenige und diese auch nur partiell auf ihre Eignung als Maßstab zur Ausfüllung des Begriffs der guten Sitten hin untersucht werden. Die vorherrschende Abwesenheit dezidierter Untersuchungen philosophischer Ethikmodelle für die Zwecke des Begriffs der guten Sitten verdeutlicht zweierlei: Zunächst ist sie Ausdruck des inhaltlich anspruchsvollen und für philosophiedogmatische Laien, das heißt insbesondere auch den typischen Rechtsanwender, schwer nachzuvollziehenden philosophischen Grundsatzstreits um Ethik und Möglichkeiten ihrer Bestimmung. Weiterhin, und für die Zwecke dieser Arbeit wichtig, untermauert sie die noch im Verlauf der Arbeit zu belegende These, dass die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB in erster Linie Medium einer in weiten Teilen verschleierten Rechtsfortbildung sind. Ist jedoch, wie noch zu erörtern sein wird, die Fortbildung des Rechts und nicht die Eröffnung des Rechts für die Moral Funktion des 270

Vgl. jedoch die kurze Übersicht bei Gern, NJW 1983, 1585 (1586 – 1587).

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§ 826 BGB, würde jede weitergehende moralphilosophische Auseinandersetzung den Anwendungsrahmen einzuschränken drohen. Je unspezifischer und diffuser der Verweis auf eine abstrakte Moral gestaltet wird, desto leichter lassen sich unter ihrem Deckmantel getroffene Entscheidungen rechtfertigen. Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage überrascht die nur kursorische Beschäftigung mit Theorien zur Bestimmung einer anwendbaren Moral nicht. Die Vermeidung der Diskussion wird zusätzlich zu Recht häufig mit dem Verweis auf das Scheitern der Letztbegründbarkeit jeglicher heteronomer materialer Hochethik erklärt.271 (4) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln Die vorangegangenen Ausführungen zu einer möglichen Bestimmung des Inhalts der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB anhand einer abstrakten Moralphilosophie sind bewusst kurz und überblicksartig gehalten worden, da ihre praktische Eignung für die richterliche Fallbearbeitung wegen des erforderlichen hohen philosophischen Abstraktionsniveaus gering ist. Weiterhin haftet jeder philosophisch begründeten Hochethik als Grundlage der Auslegung des Begriffs der guten Sitten der bereits im Rahmen des Naturrechts und der christlich-abendländischen Moral erwähnte Makel an: Sieht man von den Bereichen des Sexual- und Familienlebens einmal ab, die hier möglicherweise eine Ausnahme darstellen, wirkt ein an einer abstrakten Hochethik orientierter Schadensersatzanspruch in einer modernen Wirtschafts- und Informationsgesellschaft seltsam deplatziert und befremdlich.272 Weiterhin beantworten abstrakte Ethiken, gleich welchen Inhalts, eher andere Fragen als die für das Gesellschaftsrecht wichtigen.273 Schließlich kann gegen jede individuelle Ethik gleich welchen Ursprungs das sehr gewichtige Argument geführt werden, dass der durch Art. 4 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerte Wertepluralismus es als ausgesprochen schwierig erscheinen lässt, eine zivilrechtliche Schadensersatzpflicht im Wesentlichen darauf zu stützen, der Schädiger hätte die Grundsätze einer bestimmten Ethik verletzt.274

271

Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 147 m.w.N.; vgl. auch aus soziologischer Sicht Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 11 – 12; vgl. auch Wieacker, in: FS Coing I, S. 703 (714). 272 Vgl. hierzu schon Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (274) m.w.N.; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 26; Ott, in: FS L. Raiser, S. 411; Mertens, ZHR 143 (1979) 174 (176). 273 Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (274). 274 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 449; Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 10; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 9; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2009, § 826 Rdnr. 26; vgl. auch Esser, Werte und Wertewandel, S. 11.

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bb) Verweis auf soziologische Empirie Ein alternativer Ansatz zur Auslegung des Inhalts der guten Sitten findet sich in der Rekursion auf eine sogenannte „gelebte Sozialmoral“.275 Dieser Näherungsansatz knüpft an die bereits erwähnte Möglichkeit eines Rekurses auf „Sitten“ im Sinne von Gewohnheiten und Gebräuchen an. (1) Sozialmoral Der Ansatz der herrschenden Sozialmoral erklärt die in einem bestimmten sozialen Kontext anerkannten außerrechtlichen Wertmaßstäbe zur Konkretisierungsgrundlage des Inhalts der guten Sitten.276 Die Erfassung dieser Werte, d. h. dieser sozialen Normen, sei eine Aufgabe, die die Rechtssoziologie leisten könne.277 Die rechtliche Verankerung der empirisch ermittelten guten Sitten ermöglicht hierbei die Rezeption von mehrheitlich anerkannten Sozialnormen als Rechtsnormen. Durch ihre Anwendung in der Praxis findet hierbei eine Art Rückkoppelung statt, wobei die Sozialnorm durch ihre rechtliche Einbettung auch im sozialen Kontext, d. h. als Sozialnorm, stabilisiert wird.278 Ihr Empiritätsanspruch279, die mit Mitteln der Sozialforschung ermittelbare Feststellung eines Mehrheitskonsenses in Moralfragen im Sinne einer „gelebten“ Sozialmoral, suggeriert darüber hinaus eine Demokratisierung der Rechtsfindung und hiermit Legitimierung des Rechtsbegriffs der guten Sitten und vermeidet geschickt das Problem empfundener unpraktikabler Abstraktheit absoluter Modelle.280 (2) Kritik am Ansatz Dem rechtssoziologischen Ansatz zur Bestimmung des Inhalts der guten Sitten begegnet eine sowohl methodische als auch grundsätzliche Kritik.281 Zunächst erscheint die Praktikabilität der Ermittlung des Ergebnisses empirischer Umfragen zu

275 Ein „soziales Ordnungsgefüge“ nach Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 10. 276 Vgl. insbesondere Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, passim; Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 834; Armbrüster, in: MünchKomm-BGB, 8. Aufl., § 138, Rdnr. 11; ähnlich Schiemann, in: Erman, § 826 Rdnr. 7; grundsätzlich zustimmend: Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 449; für das Lauterkeitsrecht vgl. Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (276) m.w.N. 277 Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 10 m.w.N. 278 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 834. 279 Vgl. zur Empiriemethodik die umfangreichen Nachweise bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 10. 280 „Moderater“ nach Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 147. 281 Vgl. ausführlich Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 30 – 36 mit zahlreichen Nachweisen.

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Moralfragen für die richterliche Arbeit äußerst niedrig, da sehr mühsam.282 Unterlässt der mit dem Einzelfall betraute Richter jedoch die eigene oder beauftragte empirische Ermittlung und versucht selber die gelebte Sozialmoral zu rezipieren, läuft er Gefahr, angesichts der Unbestimmtheit der Sozialmoral den Boden einer rationalen Argumentation zu verlassen.283 Überdies scheint die Delegation der Beantwortung von Moralfragen an die gelebte Praxis der Bevölkerung bei manchen bereits grundsätzliches Unbehagen auszulösen. Häufig fällt in diesem Zusammenhang das bereits erwähnte Argument, Sitte könne auch Unsitte sein, Brauch auch Missbrauch.284 Der Ausspruch erscheint in seiner Einfachheit sprachlich reizvoll. Die Begriffspaare legen den Schluss nahe, dass gelebte Sitten normativ durchaus auch missbilligt werden können. In der Sache wird das Argument jedoch nur von der einfachen Existenz der Wörter Unsitte und Missbrauch getragen. Diese sind selbst bereits wertend geladen. Eine weitere Grundsatzkritik wendet sich dagegen, den angeblich rein normativen Rechtsbegriff der guten Sitten überhaupt auf eine empirisch feststellbare Realgröße zu verkleinern.285 Ob damit tatsächlich eine Verkleinerung im Sinne einer qualitativen Abstufung einhergeht, erscheint fraglich. Dies ist nicht zwingend gegeben. Im Ergebnis wird der profanen Ethik der Bevölkerung nicht die gleiche Tragweite zugebilligt wie einer abstrakten Hochethik. Dies drückt ein gewisses Misstrauen gegenüber den moralischen Anschauungen der Bevölkerung aus. Darüber hinaus stehen dem rechtssoziologischen Ansatz ebenfalls ähnlich gewichtige verfassungsrechtliche Bedenken entgegen, welche grundsätzlich bereits gegen den Bezug auf eine abstrakte Ethik vorgebracht wurden.286 Art. 4 Abs. 1 GG garantiert als Grundrecht Weltanschauungsfreiheit. Mit der Sanktionierung von Verhalten, dessen rechtliche Missbilligung sich alleine auf die moralische Weltanschauung einer Bevölkerungsmehrheit stützt, wird mit unklarer Rechtfertigungseignung in dieses Grundrecht eingegriffen. Die gerichtliche Praxis folgt diesem Ansatz jedenfalls nicht. Insbesondere die fehlende Praktikabilität des Heranziehens der moralischen Anschauungen der Bevölkerung hat dazu geführt, dass die Verwendung der Sozialmoral als Grundlage für das Feststellen eines Sittenverstoßes nicht in Betracht kommt. Es ist deshalb nur folgerichtig, dass die Sittenwidrigkeit weitgehend nicht als prozessuale Tatsache angesehen wird und somit auch der vollen Revisionsprüfung unterliegt.287 282 Vgl. die Kritik an der Operabilität bei Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 450. 283 Vgl. Schiemann, in: Erman, § 826 Rdnr. 6. 284 Vgl. Schiemann, in: Erman, § 826 Rdnr. 6; vgl. bereits die Kritik hierzu oben, S. 81. 285 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 450, mit einem Vergleich mit §§ 157, 242 BGB; ähnlich Steffen, in: RGRK, § 826 Rdnr. 19: „Nicht Tatsachenbegriff“. 286 S. oben, S. 89. 287 Vgl. die Nachweise bei Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 6.

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(3) Beschränkung auf das „sozialethische Minimum“ Angesichts der vielfältigen Kritik gegenüber dem Ansatz der Bestimmung des Inhalts der guten Sitten durch die Heranziehung soziologisch erfahrbarer Empirie wird die Methode288 vielfach dergestalt eingeschränkt, dass die guten Sitten i.S.d. § 826 BGB lediglich ein „sozialethisches Minimum“289 erfassen sollen. Insbesondere der erwähnte garantierte Wertepluralismus und die damit verbundende Problematik einer zivilrechtlichen Sanktionierung mehrheitlich moralisch missbilligten Verhaltens würden es erfordern, dass lediglich solches Verhalten der Rechtsfolge des § 826 BGB unterfallen soll, durch das gegen ein vermeintlich in der Bevölkerung völlig außer Frage stehendes moralisches Prinzip verstoßen worden ist. Das sozialethische Minimum ist somit eine qualitative Abstufung des erforderlichen Sittenverstoßes verbunden mit einer Erhöhung der quantitativen Übereinstimmung. Indes darf jedoch angesichts der sehr weiten qualitativen Streuung von moralischen Ansichten in der Bevölkerung bezweifelt werden, ob überhaupt Anwendungsfälle existieren, in denen tatsächlich ein vollständiger Universalkonsens bezüglich der Sittenwidrigkeit eines von größten Bevölkerungsmehrheiten ethisch missbilligten Verhaltens existiert. Selbst wenn dies nur bestimmte Fragen betreffen mag, beispielsweise im Bereich des Familien- und Sexuallebens oder in Bezug auf Gewalttätigkeiten, erscheint es jedenfalls äußerst fraglich, ob ein solcher Universalkonsens auch für Fragen des Gesellschaftsrechts zu finden wäre.290 Ist beispielsweise die Frage der notwendigen Kapitalausstattung von Kapitalgesellschaften eine sittliche, für welche ein fast universeller Konsens bestehen kann? In diesem Fall mag dies relativ einfach zu verneinen sein, es gibt jedoch auch im Gesellschaftsrecht Grenzfälle, bei denen berechtigterweise gefragt werden darf, ob ein Universalkonsens festgestellt werden kann. Einen solchen Fall stellt beispielsweise der existenzvernichtende Eingriff dar. Es ist anzunehmen, dass ein Großteil der Bevölkerung die Auffassung teilt, dass der Entzug von überlebensnotwendigen Vermögenswerten und die Verursachung der Insolvenz der eigenen Gesellschaft zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger moralisch anstößig sind. Ob dies tatsächlich jedoch einen universellen Konsens darstellt, ist letztlich nicht nur nicht gesichert, sondern schließlich nicht ernsthaft praktisch ermittelbar. Weiterhin problematisch an der Vorstellung, § 826 BGB erfasse nur Grenzfälle grob sozialwidrigen Verhaltens, ist die exakte Grenzziehung zwischen genau solchen vermeintlich evidenten und anderen, nicht betroffenen Fällen. Es darf in diesem Zusammenhang die Frage gestellt werden, wann genau das sozialethische Minimum 288

Teilweise jedoch im Rahmen der Anstandsformel, vgl. hierzu unten S. 95 ff. „Ethisches Residuum“ nach Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2009, § 826 Rdnr. 27; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 426; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 3; vgl. auch Armbrüster, in: MünchKomm-BGB, 8. Aufl., § 138 Rdnr. 11; Mayer-Maly, AcP 194 (1994), 105 (171); Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 11; in der Tendenz ebenfalls Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 844; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 451; Lindacher, AcP 173 (1973), 124 (125); Kiethe, NZG 2005, 333 (334). 290 Vgl. hierzu Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 21. 289

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verlassen worden ist. Ist dies eine wertende Frage oder unter Rückgriff auf den empirischen Erfahrungsansatz eine quantitative? Tatsächlich dürfte die praktische Anwendung der Lehre vom sozialethischen Minimum nicht geneigt sein, wirklich zur empirischen Ermittlung der Antwort auf diese Frage tätig zu werden. Insgesamt ist jedoch aus methodischer Sicht eine Näherung an den Inhalt der Sittenwidrigkeit auch dann bedenklich, wenn sie die Evidenz eines Vorliegens annimmt. Korrelat zu der Eingrenzung des Anwendungskreises des Sittenwidrigkeitsurteils auf die Verletzung eines vermeintlichen sozialethischen Minimums ist die häufig anzutreffende Einschätzung, § 826 BGB als Haftungstatbestand oder die Sittenwidrigkeit erfasse lediglich evidente Extremfälle oder sei die ultima ratio291 der Rechtsordnung, um gegen offensichtliche Unbilligkeiten vorgehen zu können. Das in § 2 aufgestellte Fallmaterial widerspricht dieser These.292 (4) Bereichsspezifische Sozialmoral Eine interessante Variante des rechtssoziologischen Modells besteht in der Beschränkung der relevanten Zielgruppe auf den jeweils betroffenen Verkehrskreis.293 Der Bereich, auf den in diesem Zusammenhang wiederholt verwiesen wird, ist der des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts.294 Auf diesem Gebiet wurde durch die Rechtsprechung z. T. auf demoskopische Ergebnisse zurückgegriffen, um u. a. einen Sittenverstoß im Sinne des § 1 UWG (a.F.) zu ermitteln.295 Die Vorteile einer solchen Spezialisierung liegen auf der Hand: Personen, welche im betroffenen Bereich regelmäßig tätig sind, kennen deren Spezialfragen und Besonderheiten und sollen so besser beurteilen können, ob das in Frage stehende Verhalten sittlich anstößig ist. Für das Gesellschaftsrecht kann dieses Modell jedoch nur bedingt funktionieren. Im Wettbewerbsrecht gründet der gesamte Ansatz darauf, dass die jeweiligen Betroffenen eines Wettbewerbsverstoßes selbst determinieren, welches Verhalten sie als wettbewerbswidrig und daher im Rahmen des Wettbewerbsrechts sittenwidrig ansehen wollen. Die Besonderheit in diesem Zusammenhang besteht darin, dass die relevanten Personen gleichzeitig Adressaten des Verbots sittenwidriger Wettbewerbshandlungen wie auch potentiell Betroffene von entsprechenden Verstößen ihrer Mitwettbewerber sind. Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse werden jedoch 291

Vgl. Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 15; Kölbl, BB 2009, 1194 (1196); Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 408. 292 Ebenfalls kritisch: Bachmann, in: Steuerungsfunktionen des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, S. 129. 293 Häufig im Rahmen des soziologischen Elements der Anstandsformel verwendet, vgl. Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 7; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 8; aus der Rechtsprechung BGHZ 10, 228 (232); BGH WM 1964, 671 (674). 294 Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 10 mit umfangreichen Beispielen; vgl. auch Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 835, der dies auf die „ordnungspolitische Dominanz des Konzepts der Selbststeuerung der Wirtschaft“ zurückführt. 295 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 10 – 12; Tilmann, GRUR 1984, 716; Rheinfels, WuW 1956, 785 (787 – 789).

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bereits allein im Zusammenhang mit der Frage der Haftung von Gesellschaftern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung von weitaus mehr Betroffenen bestimmt. Hier stellt sich somit die Frage des betroffenen Verkehrskreises. Sind dies die Gesellschaftsgläubiger, andere Gesellschafter oder Dritte, die ihrerseits Gesellschafter einer anderen Gesellschaft sind? Wie für alle anderen bislang behandelten Varianten des Verweises auf eine „gelebte Moral“ gilt auch hier zusätzlich die Kritik der geringen Praktikabilität und des schwierigen Verhältnisses zum Wertepluralismus. (5) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln Nach den vorausgegangenen Ausführungen darf bereits grundsätzlich bezweifelt werden, ob die Ermittlung des für die Bewertung von Gesellschafterhandeln anzuwendenden Sittenmaßstabs mithilfe der Verwertung rechtssoziologischer Erkenntnisse gelingen kann. Indes hat der bereichsspezifische Ansatz für die ältere Rechtsprechung scheinbar einen gewissen Reiz geboten. Diese hat eine gesellschaftsrechtsspezifische Sozialmoral mitunter zur Grundlage eines Sittenwidrigkeitsurteils gemacht und hierbei auf die „Anschauungen eines redlichen anständigen gesellschaftlichen Geschäftsverkehrs“ verwiesen.296 Fraglich erscheint hierbei, ob diese Anschauungen tatsächlich rezipiert wurden oder ob nur auf sie verwiesen wurde, um die eigene getroffene Wertung zu untermauern. Auch in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion scheint diese Methode, wenngleich nicht ausdrücklich, so doch zumindest im Ansatz Anklang zu finden. So wird beispielsweise im Zuge der Diskussion über die Existenzvernichtungshaftung auf der Grundlage des § 826 BGB angemerkt, die erforderliche Sittenwidrigkeit lasse sich nur durch Bezugnahme auf die Verletzung des gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes rechtfertigen.297 Hierbei wird eine scheinbar für grundsätzlich plausibel gehaltene Alternative mit Blick auf die Verletzung der sogenannten „Stakeholder“Interessen mit der Begründung verworfen, die „weitestgehende Akzeptanz“ des Shareholder-Value-Prinzips mache eine Sittenwidrigkeitsbewertung einer Existenzvernichtung z. B. wegen der Vernichtung von Arbeitsplätzen unmöglich. Die Praktikabilität des rechtssoziologischen Ansatzes zur Bestimmung des Inhalts der guten Sitten im Gesellschaftsrecht ist jedoch nicht nur wegen der hohen zeitlichen und finanziellen Kosten seiner Durchführung gering. Für komplexe Fragen gesellschaftsrechtlicher Sachverhalte, die sich im Komplex Kapitalerhaltung, Gläubigerschutz, Minderheitenschutz und Treuepflicht der Gesellschafter abspielen, darf vermutet werden, ohne dass dies empirisch belegt ist, dass die weit überwiegende Mehrheit der Bevölkerung Schwierigkeiten hätte, ethische Bewertungskri-

296 297

RGZ 113, 188 (196); vgl. auch BGH VersR 2001, 1431 (1432). Hönn, WM 2008 769 (773).

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terien aufzustellen.298 Dass dies für viele Spezialbereiche des Rechts problematisch sein könnte, hatte bereits Savigny erkannt: Für das „unermeßliche Detail“ könne kein „gemeinsames Bewußtsein des Volkes“299 gefunden werden. Dort, wo ethische Bewertungen vorliegen könnten, dürften die Ergebnisse nicht immer den vom Gesetzgeber gesetzten wirtschaftspolitischen Rahmenbedingungen entsprechen: Im Rahmen einer Volksbefragung wäre zweifelhaft, ob bereits die Haftungsbeschränkung als solche für Kapitalgesellschaften eine Mehrheit finden würde. Die Kritik in der gesellschaftsrechtlichen Literatur gegen die empirische Methodik gründet sich in großen Teilen gerade darauf, dass mehrheitliche Ansichten der Bevölkerung wirtschaftspolitisch gewollte Regelungen zu unterlaufen drohen. So soll angeblich eindeutig sein, dass die Berufung auf eine Haftungsbeschränkung im Falle der vorsätzlichen Insolvenzverursachung von einer großen Mehrheit ebenfalls als moralisch verwerflich anerkannt werden würde.300 Aus diesem unerwünschten Ergebnis soll allerdings folgen, dass es auf die herrschende Sozialmoral bei der Definition der guten Sitten nicht ankommen kann.301 Aus der Missbilligung des individuellen Ergebnisses alleine darf jedoch für sich genommen nicht die Ablehnung der Methodik erwachsen. Der rechtssoziologische Ansatz ist vielmehr bereits dem Grunde nach wegen seiner fehlenden Praktikabilität, des zweifelhaften Erkenntniswerts der hierbei möglichen Feststellungen sowie seiner mangelnden Rücksichtnahme auf grundrechtlich gesicherte Weltanschauungsfreiheit und Wertepluralismus abzulehnen. cc) Mischverweis – die Anstandsformel Ein dritter – und auf den ersten Blick vermittelnder – Ansatz besteht in einem gemischten Verweis auf abstrakte Moral und soziologischer Rezeption: die sogenannte Anstandsformel. Nach einer kurzen Vorstellung ihres geschichtlichen Ursprungs und Inhalts ((1)) werden die gegen sie vorgebrachte Kritik ((2)) und ihre Eignung zur Feststellung des anzuwendenden Sittenmaßstabs für die Zwecke der Gesellschafterhaftung ((3)) Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen.

298 Vgl. zu der Frage fester ethischer Überzeugungen in wirtschaftsrechtlichen Fragen Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (275); ebenfalls im Ansatz kritisch zur Brauchbarkeit des Ansatzes bei der Bewertung komplexer Situationen: Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 450 sowie Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 9. 299 Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, S. 11. 300 Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 239. 301 Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 239.

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(1) Geschichte und Inhalt Insbesondere die ältere Literatur302 war und die zivilrechtliche einschließlich der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung303 ist bis heute scheinbar von der Vorstellung geprägt, der Inhalt der guten Sitten lasse sich auf den fiktiven moralischen Konsens eines in Ethikfragen vermeintlich besonders befähigten Personenkreises zurückführen.304 Nach der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung verwendeten und in der modernen Rechtsprechungspraxis größtenteils immer noch anzutreffenden Formel ist ein solches Verhalten als sittenwidrig zu beurteilen, welches gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“305 verstößt306. Diese Formulierung wurde vom Reichsgericht zum ersten Mal in der Brisbane-Entscheidung307 verwendet und entstammt, in einer leichten Abwandlung, einer Formulierung der I. Kommission308. Ihre philosophischen Vorfahren liegen hingegen viel weiter zurück und lassen sich sowohl in der Antike wie auch bei Savigny nachweisen.309 Die Einführung der Sittenformel durch die I. Kommission und das Aufgreifen durch das RG können als das Produkt des moralischen Universalitätsanspruchs der bürgerlich-liberalen Gesellschaftsphilosophie des ausgehenden 19. und frühen 20. Jahrhunderts aufgefasst werden. Wie kaum eine andere Formel verkörpert sie die feste Vorstellung dieser Epoche von der moralischen Deutungshoheit des „anständigen“ Bürgertums.310 Die Verfasser des Bürgerlichen 302 Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 51; vgl. auch Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (273 – 274) unter Bezugnahme auf „moralische Grundanschauungen […], die dem gesamten westeuropäischen Kulturkreis eigen sind“ in Anlehnung an BGHSt 4, 1 (6). 303 RGZ 48, 114, 124; BGHZ 129, 136 (172), „Girmes“; vgl. die Anwendung der Formel im Rahmen des § 138 BGB in RGZ 80, 219 (221); RGZ 120, 142 (148); BGHZ 10, 228 (232); BGHZ 17, 327 (332); BGHZ 20, 71 (74); BGHZ 27, 172 (178); BGHZ 67, 119 (121); BAG NJW 1976, 1958; BGH NJW 1982, 1455. 304 Eine entscheidende Nuancierung ist zu finden bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 13; hiernach ist die Anstandsformel scheinbar nicht eine Mischform zwischen den beiden primären Deutungsalternativen Sitten (im Sinne von Gebräuchen) und Sittlichkeit, sondern „Medium der Sittlichkeit“. Die hier vorgenommene Deutung als Hybrid unterstreicht jedoch den Versuch, die Unzulänglichkeiten von abstrakter Moral und absoluter Empirie durch eine Vereinigung zu überbrücken. 305 Rechtsprechung und Literatur weichen in ihrer konkreten Formulierung der Formel hiervon teilweise ab. Vgl. zu den Variationen der Sittenformel Sack, NJW 1985, 761 (761). 306 Vgl. zur Verwendung der Anstandsformel in der frühen Rechtsprechung des RG Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 12 – 19. 307 RGZ 48, 114 (124). 308 Prot I 967, zitiert in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 875; vgl. hierzu die kritischen Anmerkungen von Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 57, welche bezweifeln, dass der historische Gesetzgeber diese Formel als Auslegungshilfe verwendet sehen wollte. 309 Vgl. die Nachweise bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 19. 310 Vgl. Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 5, 22; am „bürgerlichen Verständnishorizont ausgerichtet“ nach Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (310).

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Gesetzbuchs schienen in diesem Zusammenhang mithin in der später angenommenen Relativität der moralischen Ansichten kein Problem gesehen zu haben, sondern sie als feste und erfassbare, wenngleich auch wandelbare, Wertung verstanden zu haben. In einem an ihrem Wortlaut sich anlehnenden engen Verständnis verweist die Formel auf die billig und gerecht Denkenden, also einen begrenzten Personenkreis, dem besondere moralische Wertungen eigen zu seien scheinen. Das Anstandsgefühl dieser Personen, d. h. ihre Vorstellungen von ethischer Richtigkeit, sollen die Grundlage der gesetzlich vorgeschriebenen Sittenwidrigkeitswertung sein. Die Formel verbindet so auf erstem Blick geschickt die Dichotomie zwischen Sitte und Sittlichkeit und scheint einen möglichen Widerspruch zwischen beiden aufzulösen. Inhaltlich versucht sie hierbei gegen Unbilligkeiten und Unpraktikabilitäten abzuschotten: Sie umfasst die gelebte Moral durch Verweis auf eine Personengruppe, und gleichzeitig berücksichtigt sie die abstrakte Moral durch die Selektion dieser Personengruppe als „billig und gerecht“ Denkende. Schließlich vermag sie sogar den Konflikt zwischen Wertfühlen und rationalistisch-deduktiver Ethikbestimmung zu lösen, indem sie auf das Gefühl Denkender abstellt. Die Brisbane-Entscheidung des Reichsgerichts311 ging indes in nuancierter, jedoch folgenschwerer Abweichung von der Formel in dieser Deutungsform davon aus, dass das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender mit dem herrschenden Volksbewusstsein übereinstimme. Konnten nach der zuerst vorgestellten Lesart die billig und gerecht Denkenden tatsächlich eine Minderheit, im Extremfall ein Einzelner sein, schien diese Interpretation der Anstandsformel nunmehr eine demokratische Komponente zu vermitteln. Darüber hinaus war der Verweis auf eine vorherrschende ethische Überzeugung deutlich praktikabler als der Rückgriff auf das Anstandsgefühl des fiktiven Personenkreises der billig und gerecht Denkenden. Spätere Entscheidungen bestätigten diesen Ansatz.312 Das Reichsgericht schien indes im Laufe seiner weiteren Rechtsprechung mit der Gleichsetzung der billig und gerecht Denkenden mit der herrschenden Volksanschauung nicht gänzlich zufrieden gewesen zu sein und vollzog in späteren Entscheidungen eine gewisse Kehrtwende: „[…] eine niedrige Denk- und Handlungsweise, selbst wenn sie in einzelnen Volksschichten die herrschende sein sollte, [bleibt] immer Unsitte […] und nicht gute Sitte […], ebensowenig kann die vornehme Gesinnung, durch die sich gewisse Kreise oder Personen auszeichnen, für die Begriffsbestimmung der guten Sitten im Rechtssinne einen Maßstab bilden“.313 Somit eröffnete sich das Reichsgericht hierdurch einen weiteren Zugang zur Interpretation der Sittenformel. Nach der Möglichkeit der Berufung auf die in Moralfragen qua Definition unfehlbaren billig 311

RGZ 48, 114 (124). So z. B. RGZ 51, 369 (383). 313 RGZ 55, 367 (373); dieser Ansatz findet sich noch, ihn allerdings in Frage stellend, in RGZ 53, 171 (178); dies ist keine „Akzentuierung“, wie von Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 14 behauptet, sondern eine deutliche Relativierung und ein weiterer Beleg für die Irrfahrt der Rechtsprechung in der Frage der Konkretisierung der guten Sitten. 312

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und gerecht Denkenden und auf den quantitativen Durchschnitt der Gesamtbevölkerung war nun auch die Möglichkeit geschaffen, sich auf den qualitativen Durchschnitt der Moral314 zur Bestimmung des Sittenmaßstabs zu besinnen. Moderne Interpretationen der Anstandsformel greifen teilweise die gegen die Anstandsformel vorgebrachte Kritik315 auf und versuchen, eine Präzisierung der Formel durch das Abstellen auf die Verkehrserwartung zu erreichen.316 Eine genaue Betrachtung offenbart jedoch, dass der offene Maßstab der guten Sitten hierbei lediglich durch einen alternativen offenen Maßstab ersetzt wird. Die Beantwortung der Frage, welche Verkehrserwartung berechtigt ist und warum gerade sie es ist, bleibt der Ansatz schuldig. Ebenfalls wird die Anstandsformel mitunter derart modifiziert, dass eine aus dem reinen soziologischen Modell bekannte Beschränkung auf den jeweils betroffenen Verkehrskreis angenommen317 oder auf ein „geläutertes moralisches Durchschnittsempfinden“ im Sinne eines qualitativen Mittelwerts abgestellt wird318. (2) Kritik Die Anstandsformel ist Gegenstand umfangreicher Kritik der Literatur geworden, deren Hauptansatz ihr weitgehender inhaltlicher Leergehalt ist.319 Tatsächlich bietet 314 Ein „allgemeiner, gewissermaßen durchschnittlicher Maßstab“ in der Formulierung von RGZ 58, 214 (217); im Übrigen ist häufig beim Verweis auf das „sittliche Durchschnittsempfinden“ wie bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 13 nicht klar, ob der Durchschnitt quantitativ oder qualitativ ermittelt werden soll. Anders ausgedrückt: Ist das Durchschnittsempfinden die gemäßigte Moral in einer möglichen Bandbreite von Moralvorstellungen oder diejenige Moralvorstellung, die von der größten Anzahl von Personen geteilt wird? 315 Siehe sogleich. 316 Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 31 m.w.N. 317 Vgl. Armbrüster, in: MünchKomm-BGB, 8 Aufl., § 138 Rdnr. 14; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 7; vgl. auch Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 24 – 26. 318 Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, S. 147. 319 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 830: „gelungene Reformulierung völliger Unbestimmtheit“; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rdnr. 254: „Leerformel“; ebenso Haberstumpf, Die Formel vom Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, S. 12, 74; Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 2; spezifisch im Zusammenhang seiner Anwendung im Gesellschaftsrecht: Roth, LMK 2004, 223 (224); Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 3: „mindestens teilweise in die Irre [führend]“; Siemens, Wandel in der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von „Mätressentestamenten“ unter Berücksichtigung soziologischer Gesichtspunkte, S. 145: „als Leerformel entkleidet“; für die Rechtsanwendung „ungeeignet“ und eine „klassische“ Leerformel nach Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 9; gar eine „Zauberformel“ nach Wiethölter, Rechtswissenschaft, S. 147; aus dem Lauterkeitsrecht Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 68 m.w.N.: man könne sich „beim besten Willen nicht vorstellen, was das ,Gefühl‘ von ,Denkenden‘ sein soll“; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, S. 479; Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, Rdnr. 1044; ebenfalls kritisch Heldrich, AcP 186 (1986), 74 (94); in der Tradition der materialen Wertethik setzt die Kritik bei Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (275) entsprechend am Formalismus der Formel an; abweichend: Sack/Fischinger, in: Staudinger,

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die Anstandsformel so gut wie keine tatsächliche Hilfe bei der Beurteilung eines Verhaltens als sittenwidrig an. Vielmehr eignet sie sich gerade aufgrund ihrer inhaltlichen Unschärfe wie kaum eine andere Hilfsformel des Zivilrechts zur einfachen und kritikresistenten Legitimation von richterlich gewünschter Haftungsfolge320 wie auch als Argumentationshilfe für völlig verschiedenartige und teils widersprüchliche Vorstellungen von anwendbaren Moralmaximen oder den Verfahren ihrer Feststellung.321 Eine genaue sprachliche Untersuchung der Formel offenbart bereits eine Vielzahl von Ungenauigkeiten, welche die Beliebigkeit des Ergebnisses ihrer Anwendung ermöglicht. So muss und wurde vielfach die Frage gestellt, wer genau die „billig und gerecht Denkenden“ seien.322 Weitgehende Einigkeit besteht in der Literatur, dass die Identität der billig und gerecht Denkenden sich gerade nicht durch empirische Erhebungen hinsichtlich empfundener Moralvorstellungen ermitteln lässt.323 Ein solches Vorgehen würde zwar ein Bild der Durchschnitts- bzw. Mehrheitsmeinung hervorbringen, auf dieses Meinungsbild kommt es jedoch nach der Anstandsformel gar nicht an. Das Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden muss sich, wie in der späteren Rechtsprechung des Reichsgerichts erkannt, nicht zwangsläufig mit der Mehrheitsmeinung decken.324 Auch soll es nicht ausreichen, dass das Anstandsgefühl derer herangezogen wird, die vielleicht oft billig und gerecht gedacht haben – dass sie dies auch im zu beurteilenden Fall tun werden, ist nicht gesichert. Im Ergebnis kann die Anstandsformel nur so angewandt werden, dass das Anstandsgefühl derer entscheidet, die im konkreten Einzelfall billig und gerecht entscheiden werden. Dies würde jedoch voraussetzen, dass der Rechtsanwender bei der Auswahl der billig und gerecht Denkenden, deren Anstandsgefühl er zur Grundlage seiner Beurteilung

Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 61, die zwar zugeben, dass man aus der Anstandsformel nicht unmittelbar ableiten kann, ob ein bestimmtes Verhalten mit den guten Sitten vereinbar ist, ihr aber gleichwohl eine Rahmenfunktion bei der Bestimmung der guten Sitten zuerkennen möchten. Diese diene beispielsweise dazu festzustellen, dass nicht nur grob rechtswidrige Verhaltensweisen sittenwidrig seien; ähnlich Sack, NJW 1985, 761 passim; ebenfalls weniger kritisch: Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rdnr. 1638 sowie Nosky, Die Bedeutung von Verhaltenskodizes für die Abschlusskontrolle, S. 140, welcher der Formel eine Rahmenfunktion bei der Bildung von Fallgruppen zuerkennt. 320 Besonders deutlich und scharf von Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 17 formuliert: „ihre essentielle Inhaltsleere verschafft der Anstandsformel eine ubiquitäre Einsatzfähigkeit in beliebigem Begründungskontext und erweist sich damit als Lieferant praktischer Scheinargumente, wo keine sachliche Begründung parat ist.“ 321 Vgl. die umfangreichen Nachweise bei Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 20 – 21 sowie bei Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 191. 322 Vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 58; Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 27; Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 22 – 23. 323 Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 59; Breithaupt, JZ 1964, 283 (284); Heldrich, AcP 186 (1986), 74 (94); Boemke, JuS 2001, 444 (445). 324 Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 59.

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macht, bereits weiß, was im konkreten Fall billig und gerecht ist.325 Ist das Wissen, was im konkreten Fall billig und gerecht ist, jedoch bereits vorhanden, ist die Suche nach den billig und gerecht Denkenden und die Ermittlung ihres Anstandsgefühls offensichtlich überflüssig.326 In diesem Zusammenhang wird von einigen Anhängern der Formel das Argument vertreten, der Richter selber repräsentiere die billig und gerecht Denkenden und sei durch die Sittenwidrigkeitsklauseln der §§ 138, 826 BGB durch den Gesetzgeber befugt, für den Einzelfall richtige und gerechte Lösungen zu finden und im gleichen Zuge der Rechtsfortbildung zu dienen.327 Diese Repräsentationsfunktion des Richters schien auch der historische Gesetzgeber in gewisser Weise intendiert zu haben328: „Bei der Gewissenhaftigkeit des Deutschen Richterstandes darf indess unbedenklich darauf vertraut werden, daß die Vorschrift [hier § 138 BGB] im ganzen und großen in dem Sinn angewendet wird, in welchem sie gegeben ist.“329 Die Rolle des Richters als Repräsentant der billig und gerecht Denkenden erlaubt ihm faktisch seine persönlichen ethischen Wertungen heranzuziehen und sie zu den gesellschaftlich herrschenden oder billig und gerechten zu erklären.330 Die Beantwortung der Frage, wieso ein Richter durch seine Ausbildung oder Ernennung zum Richter besonders geeignet sei, die billig und gerecht Denkenden zu vertreten, bleibt dieser Ansatz schuldig. Die „Eignung“ des Richters dürfte sich passenderweise schon alleine daraus ergeben, dass er zur rechtlichen Beurteilung berufen ist. Diese Zirkularität bedeutet, möglicherweise überspitzt formuliert, dass das unbestimmte Tatbestandsmerkmal schon alleine deswegen denknotwendig richtig interpretiert wird, weil es von demjenigen interpretiert wird, der dazu befugt ist. Die vom Reichsgericht in frühen Entscheidungen vollzogene Gleichsetzung der Anstandsformel mit der herrschenden Volksanschauung331 und die damit zum Ausdruck gebrachte starke Anlehnung an das bereits erörterte soziologische Modell 325 Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 59; vgl. auch der Verweis auf diesen Zirkelschluss bei Looschelders, Schuldrecht BT, Rdnr. 1290 m.w.N. 326 Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 59. 327 Sack/Fischinger, in: Staudinger, Neubearb. 2017, § 138 Rdnr. 60; ders., NJW 1985, 761 (763); ders., NJW 2006, 945 (949); ähnlich. Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 6; vgl. hierzu Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 20 – 21; Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 63 – 65 m.w.N.; Nordemann, GRUR 1975, 625 (627); Ott, in: FS Raiser, S. 403 (414); deutliche Kritik bei Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 28 – 29; Ansätze hierzu im Rahmen der Volksgeistthese bei Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, S. 18. 328 Vgl. Sack, NJW 1985, 761 (764) m.w.N.; Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 63 – 65; Ott, in: FS Raiser, S. 403 (414). 329 Mot I, 211; vgl. auch Sack, NJW 1985, 761 (764). 330 Für das Strafrecht aber gleichwohl relevant Woesner, NJW 1964, 1 (3); die Gefahr wird ebenfalls von den von Sack, NJW 1985, 761 (763) zitierten E. Schmidt, JZ 1954, 369 (374) und Kaufmann, JZ 1963, 137 (145) im Zusammenhang der Sittenwidrigkeit der Schlägermensur gesehen. 331 S.o. S. 97.

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scheint das Verständnis mancher Stimmen im Hinblick auf diese Formel zu prägen. So gehen diese Stimmen z. T. weiterhin davon aus, dass nach der Anstandsformel quantitative oder qualitative Durchschnitte der Bevölkerung in Moralfragen zu bilden sind.332 Diesem Verständnis kann jedoch auch jenseits der Kehrtwende der Reichsgerichtsrechtsprechung gewichtige Kritik entgegengehalten werden: In einer pluralistischen Gesellschaft ist es vielfach kaum möglich, Konsens über ethische Standards festzustellen333; abweichende Ansichten könnten gerade das Ergebnis eindringlicher moralischer Reflexion sein, so dass ihre Vertreter gewiss nicht aus dem Kreis der billig und gerecht Denkenden ausgeschlossen werden dürften.334 Die gegen die Anstandsformel vorgebrachte Kritik auf der Grundlage einer fehlenden Konsensfähigkeit in Moralfragen übersieht jedoch, dass sie die ältere, mit der Brisbane-Entscheidung begründete Gleichsetzung mit der herrschenden Volksmoral voraussetzt. Nach dem einschränkenden späteren Verständnis der Formel setzt die Formel gerade nicht die billig und gerecht Denkenden mit der Gesamtgesellschaft oder ihrem quantitativen oder qualitativen Durchschnitt gleich. Schon gar nicht suggeriert die Sittenformel, dass die bestimmende Moral der Bevölkerung homogen ist. Dies muss sie auch nicht, denn nach ihr soll nicht jedermanns Moral oder diejenige der Bevölkerung berücksichtigt werden, sondern nur die der billig und gerecht Denkenden. Jenseits der Frage, wer die billig und gerecht Denkenden sind, ist auch der Rest der Formel undeutlich: Die Formel substituiert den Begriff der „guten Sitten“ mit der sprachlich ähnlichen Bezeichnung „Anstand“, ohne dass hierdurch ein Zugewinn an inhaltlichem Verständnis verbunden wäre. Weitere Unschärfe entsteht durch den Verweis auf das Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden. Letztlich führt die Anstandsformel, so eine geläufige Erklärung, zur Aufforderung der Berücksichtigung von allem und jedem.335 Dass dies wenig hilfreich ist zur Beantwortung der Frage, was gegen die guten Sitten verstößt, liegt auf der Hand. Die Berücksichtigung aller Umstände gilt natürlich nicht nur für die Anstandsformel, sie beschreibt eine Maxime, die für die gesamte Rechtsanwendung gilt. Wenn dem jedoch so ist, dann ist in aller Deutlichkeit offensichtlich, dass die Anstandsformel keinerlei Hilfe bei der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals bietet. Im Hinblick auf diese substantielle Kritik bleibt lediglich festzustellen, dass die Gute-Sitten-Formel tatsächlich lediglich eine argumentative Delegation ist, die dem Richter vordergründig erlaubt, gerade keine eigene, möglicherweise anmaßend 332

Vgl. hierzu Steffen, in: RGRK, § 826 Rdnr. 20; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 27; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 6. 333 Diese nur „vermeintliche Universalität“ macht Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 829 deutlich. 334 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 3; ähnlich Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 839: „[Die] Pluralisierung der gesellschaftlichen Werte und fortschreitende Binnendifferenzierung der Gesamtgesellschaft machen die Bezugnahme durch § 826 auf (gesamt-) gesellschaftlich als ,gut‘ erachtete Normen illusorisch“. 335 Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 38.

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anmutende persönliche Bewertung der guten Sitten vorzunehmen, sondern seine Rolle nur auf die fiktive Rezeption des Gefühls der in moralischen Fragen qua Definition unfehlbaren „billig und gerecht Denkenden“ äußerlich zu beschränken. Wenn hierbei nicht auf den billig und gerecht Denkenden, sonder auf die billig und gerecht Denkenden verwiesen wird, suggeriert die Sittenformel weitere Legitimation, indem zusätzlich zur moralischen Unfehlbarkeit qua Definition die Macht der Pluralität als vermeintliche demokratische Inhaltskomponente hinzugedacht wird. Trotz der vielfachen, teils auch sehr scharfen Kritik an der Anstandsformel ist sie wie nur wenig andere Formeln und Definitionen des allgemeinen Zivilrechts scheinbar dogmatisch zementiert. Ihre perpetuelle, fast mantrische Rezitation in Rechtsprechung und Ausbildung stabilisiert sie als scheinbar unumstößliche dogmatische Größe. In diesem Zusammenhang kann schon fast nicht mehr von einer Trägheit in der Entwicklung juristischer Dogmatik gesprochen werden336, sondern es muss das völlige Erliegen jeglicher Entwicklung konstatiert werden. Die Resistenz gegenüber der massiven Kritik erklärt sich mit dem aus gewisser Hinsicht verständlichen Anliegen, eine so ubiquitär einsetzbare Leerformel nicht aufgeben zu wollen. Aus psychologischer Sicht ermöglicht sie nicht nur die Aufrechterhaltung der Illusion einer Kontinuität in der Rechtsprechung, sondern eine „Konstanz der obersten moralisch-politischen Prinzipien“337, während sie gleichzeitig in der Lage ist, fast beliebige Ergebnisse einer Scheinlegitimation zuzuführen. Die in zahlreichen Untersuchungen erfolgte und in groben Zügen dargestellte Detailexegese der Formel übersieht regelmäßig ihren historischen Kontext und billigt ihr apriorisch zu, eine ernsthafte Rechtserkenntnisquelle zu sein. Wie Esser jedoch eindrucksvoll erläutert hat, kann ihr geschichtlich-philosophischer Hintergrund auch bei Kant, Pufendorf und Thomasius angesiedelt werden.338 In dieser Tradition wurde neben dem iustum das Anständige als weitere Wurzel des Rechts verstanden. Obgleich gewisse Auflösungserscheinungen später bei Hegel erkennbar waren, der der Pluralität der Moral in Reaktion auf die zunehmende Einflussnahme nicht-bürgerlicher Gesellschaftsschichten nur die Abwertung durch die Begrifflichkeit des Pöbels entgegensetzen konnte, war das Anständige als Teil der Grundlage der Rechts- und Kulturordnung im späten 19. Jahrhundert fest etabliert. Es hat jedoch zwischenzeitlich als Rechtsquelle endgültig ausgedient, da klar geworden ist, dass seine Universalität nur eine vermeintliche war. Ein beträchtlicher Teil der Befremdlichkeit der Anwendung der Anstandsformel in der modernen Anwendung kann gerade daher rühren, dass sie das Anständige als Rechtsquelle voraussetzt.

336

Ott, in: FS L. Raiser, S. 403. Topitsch, in: FS Kraft, S. 233 (264). 338 Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 22; vgl. auch MeyerCording, JZ 1964, 273 (273). 337

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(3) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln Die grundsätzliche Kritik an der Anstandsformel lässt sie bereits ohne gesonderte Berücksichtigung ihrer speziellen Verwendung im Rahmen der Haftungsbegründung von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB als für diesen Zweck nur begrenzt brauchbar erscheinen. Zwar ermöglicht sie es, aufgrund ihres Charakters als Leerformel individuelle Wertungen der Rechtsprechung zumindest nach außen zu legitimieren, gleichwohl vermag sie keinerlei inhaltliche Leitlinie hinsichtlich der zu treffenden Bewertung zu geben. Entsprechend wurde in der älteren Literatur für den Bereich des Gesellschaftsrechts auch gefolgert, dass die Formel unbrauchbar oder zumindest überflüssig sei.339 Für die Zwecke der Anwendung des Sittenwidrigkeitsmaßstabs im Gesellschaftsrecht wird die grundsätzliche dogmatische Ungeeignetheit der Anstandsformel indes durch zahlreiche bereits im Rahmen der abstrakten Ethik wie auch des soziologischen Ansatzes genannte Argumente ergänzt.340 Selbst unter der bereits nur schwer vorstellbaren Annahme, die billig und gerecht denkenden Teilnehmer am (Gesellschafts-)Rechtsverkehr wären zu identifizieren und ihr Anstandsgefühl wäre bestimmbar, ist zweifelhaft, ob in komplexen gesellschaftsrechtlichen Fällen dem unmittelbar eine ethische fundierte Lösung zu entnehmen ist.341 dd) Verweis auf rechtsinterne Maßstäbe Ein jüngerer Ansatz sieht im Begriff der guten Sitten einen (teilweisen) Verweis auf rechtsinterne Wertungen.342 Dieses häufig, jedoch nicht ganz zutreffend, als „ordre public“ bezeichnete Modell bietet verschiedene Vorteile bei der Bewertung eines Verhaltens als sittenwidrig ((1)). Jenseits des Ordre-public-Modells existieren weitere, welche jedoch auf andere rechtsinterne Maßstäbe Bezug nehmen ((2)). Diese sind für die Zwecke der Feststellung eines Sittenverstoßes im Gesellschaftsrecht teilweise hilfreich ((3)).

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Wieland, Handelsrecht, Bd. 2, S. 207. S.o. S. 84 ff. 341 Vgl. Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 51; Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht, S. 73. 342 Vgl. insbesondere Simitis, Gute Sitten und ordre public; im Grundsatz zustimmend Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 450; die regelmäßig in diesem Zusammenhang anzutreffenden Schlagwörter sind Grundrechtsdrittwirkung und Institutionenschutz, vgl. Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 35 – 36; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 12; Mayer-Maly, AcP 194 (1994), 105 (136 – 139). 340

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(1) Ordre-public-Modell Im Wesentlichen auf die Arbeit Simitis’343 zurückzuführen ist eine in der modernen Literatur vereinzelt vertretene Theorie zur Bestimmung des Inhalts der guten Sitten i.S.d. §§ 138, 826 BGB, § 1 UWG (a.F.), welche zur Objektivierung des tatbestandlichen Sittenbegriffs weder nach einer naturrechtlichen oder sonstigen ethisch-philosophischen Grundlage noch nach einer rechtsexternen moralischen Ansicht des Durchschnittsbürgers, des betroffenen Verkehrskreises oder gar der Gesamtbevölkerung sucht, sondern sich innerhalb des geschriebenen Rechts an dem vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachten und das gesamte positive Recht prägenden inhärenten grundlegenden Wertungsgefüge344 orientiert, einem den „Prinzipien der Rechtsordnung gemäßen Wirken des ,Sinnganzen‘ im Rechtsinstitut“.345 Hierbei sollen insbesondere die Grundrechte eine entscheidende Rolle spielen.346 Dieser Ansatz ist auch im Rahmen der Sittenwidrigkeitshaftung von Gesellschaftern erwägungswürdig, lassen sich doch möglicherweise gesamtsystematische gesellschaftsrechtsspezifische Wertungen für die Bestimmung des Sittenbegriffs im Kontext des Gesellschaftsrechts heranziehen. Der Ansatz wird weniger aus programmatischer Sicht als vielmehr aus Rechtstatsachensicht u. a. mit der empirischen Feststellung begründet, dass sich zwei grundsätzlich verschiedene Anwendungskategorien der Sittenwidrigkeit im Zivilrecht finden lassen. Die erste Gruppe befasst sich mit Fällen, in denen tatsächlich moralische Wertungen347 zugrunde gelegt werden. Nach Simitis sind solche Fälle in erster Linie im Bereich des Familien- und Sexuallebens vorzufinden.348 Der zweiten, weitaus größeren Gruppe sind solche ethischen Fragestellungen fremd, vielmehr

343 Simitis, Gute Sitten und ordre public, passim, unter Berücksichtigung des französischen, schweizerischen, italienischen und österreichischen Rechts und insbesondere der Public-Policy-Lehre des anglo-amerikanischen Rechts. 344 Ähnlich, jedoch mit gewissen Einschränkungen, Bachmann, in: Steuerungsfunktionen des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, S. 129; ebenfalls ähnlich innerhalb seines funktionalen Modells: Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 10, 20; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rdnr. 66; Hönn, JZ 1983, 677 (682); Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (321 – 332); Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. II, BT Teilbd. 2, S. 203; vgl. aus der älteren Literatur entsprechende Ansätze bei Wieland, Handelsrecht, Bd. 2, S. 207: „der Maßstab der Beurteilung […] der [dem Recht] immanenten Aequitas […] entnommen“; vgl. zum Ganzen auch S. 247 ff. 345 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 174. 346 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 180 – 184 mit Nachweisen aus der älteren Literatur; Teichmann, in: Jauernig, § 826 BGB Rdnr. 1; Förster, in: Bamberger/Roth, 4. Aufl., § 826 Rdnr. 12; vgl. auch Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, Rdnr. 229; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rdnr. 1638; Bydlinski, in: FS Gernhuber, S. 827 (833). 347 Nach Simitis die guten Sitten im engeren Sinne. 348 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 196.

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vollzieht sich hier der Schutz gesetzlich festgelegter Privatrechtsinstitutionen und die Aufrechterhaltung und Sicherstellung grundsätzlicher gesetzlicher Wertungen.349 Das Ordre-public-Modell sieht sich jedoch insbesondere der Kritik ausgesetzt, dem ursprünglichen gesetzgeberischen Willen bei der Schaffung der Sittenwidrigkeitstatbestände des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu widersprechen. Im Rahmen der Beratungen des II. Entwurfs wurde ausdrücklich darauf verzichtet, den Begriff der guten Sitten durch den der „öffentlichen Ordnung“ zu ersetzen.350 Obwohl die Bedeutung bzw. die Mitberücksichtigung grundlegender gesetzlicher Wertungen für die Bestimmung der guten Sitten zwischenzeitlich weitgehend anerkannt ist351, trifft man wiederholt auf die Ansicht, dass der ordre public nicht ausreicht, um alle Fälle missbilligenswerten Verhaltens zu erfassen. So soll die Kollusion oder eine grobe Rücksichtslosigkeit nicht ohne Rückgriff auf moralische Wertungen erfassbar sein. Rücksicht auf andere und Fairness ihnen gegenüber seien angesichts des hohen Werts der Freiheit keine unmittelbare Rechtspflicht. Jedoch seien Fälle auszumachen, in denen die Rechtsordnung angesichts großer Unfairness und Illoyalität verpflichtet sei einzuschreiten.352 (2) Sonstiger Verweis auf innerrechtliche Maßstäbe Die Akzeptanz des Ordre-public-Modells leidet bis heute unter anderem darunter, dass es seine Aussagen sehr stark aus deskriptiver Perspektive herleitet sowie aus der möglicherweise etwas unglücklich gewählten Begrifflichkeit des ordre public selbst.353 Gleichwohl liegt sein Verdienst vor allem darin, die grundsätzliche Möglichkeit, im Rechtsbegriff der guten Sitten einen Verweis auf Maßstäbe zu erblicken, welche bereits im geschriebenen Recht angelegt sind, in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung wesentlich stärker betont zu haben.354 So ist zwischenzeitlich, freilich in unzähligen individuellen Nuancierungen, zumindest im Grundsatz anerkannt, dass die Rechtsordnung Wertungen zur Verfügung stellt, welche bei der

349 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 64 – 66; ähnlich Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 37; Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 28 unter Bezugnahme auf die Anstandsformel; Esser, Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 35 – 37; Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 116; 350 Prot I, 124; vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 829; Mayer-Maly, AcP 194 (1994), 105 (126); auch Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 75 ist dies bewusst. 351 Siehe dazu sogleich. 352 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 4; vgl. Steffen, in: RGRK, § 826 Rdnr. 14, 16 sowie BGHZ 67, 48 (51). 353 Ob eine Gleichsetzung mit dem von Simitis rechtsvergleichend untersuchten PublicPolicy-Grundsatz des US-amerikanischen Rechts gelungen ist, ist fraglich. Siehe hierzu auch sogleich unter (3). 354 Ähnlich Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 490 – 491.

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Beurteilung eines möglichen Verstoßes gegen die guten Sitten mitberücksichtigt werden können.355 (3) Eignung für die Zwecke der Feststellung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln Für die Zwecke dieser Arbeit ist untersuchungswürdig, ob der Ordre-publicAnsatz im Speziellen oder innerrechtliche Maßstäbe im Allgemeinen für die Bestimmung der guten Sitten in der gesellschaftsrechtlichen Anwendung herangezogen werden können. Auf den ersten Blick erscheint dies vielversprechend: Tatsächlich sind kaum Anwendungsfälle des Sittenwidrigkeitsurteils auszumachen, in denen die ethische Missbilligung des fraglichen Gesellschafterverhaltens im Vordergrund stand. Überdies sind Anwendungsfälle auszumachen, in denen die Sittenwidrigkeit gerade im Hinblick auf die Umgehung von gesellschaftsrechtlichen gesetzlichen Grundsätzen festgestellt wurde.356 Die Heranziehung des ordre public für die Begründung der Sittenwidrigkeitshaftung von Gesellschaftern erweist sich als gleichwohl schwierig. Beruft sich der Ansatz zu seiner Anwendungsrechtfertigung u. a. darauf, dass das deutsche Recht in Art. 6 EGBGB, § 328 Abs. 4 Nr. 1 ZPO (a.F.) und § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO den Begriff der öffentlichen Ordnung im Zivilrecht bereits verwendet357, um untragbare und mit bedeutenden Wertungen des deutschen Rechts unvereinbare Ergebnisse abzulehnen, muss er sich die Anwendungsweite (oder eher gesagt -enge) dieses gewählten Begriffs zurechnen lassen. Erfasst werden trotz liberaler Handhabung in der Praxis gleichwohl nur Verstöße gegen grundsätzlichste Werte, insbesondere diejenigen mit Verfassungsrang. Das deutsche Recht hat überdies durch das IPRNG 1986 den Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 6 EGBGB und § 328 Abs. 4 Nr. 1 ZPO durch den Rechtsbegriff der „wesentlichen Grundsätze des deutschen Rechts“ ersetzt und somit den Ausnahmecharakter weiter unterstrichen. Ist der ordre public 355 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rdnr. 1638; ein normativer Indikator nach Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 55.; vorsichtig Spindler, in: Bamberger/ Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 3; ebenfalls zurückhaltend, aber mit anderem Schwerpunkt G. Schiemann, § 826 Rdnr. 4 – 5; grundsätzlich zustimmend, aber mit starker Betonung einer im Deliktsrecht selbst erblickten Anwendungssystematik Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 10, in späteren Auflagen weniger deutlich; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Rdnr. 302; Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 490 – 491; Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. II, BT Teilbd. 2, S. 203; Looschelders, Schuldrecht BT, Rdnr. 1291; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 450; Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 39 – 42 unter dem Schlagwort Institutionenschutz mit zahlreichen Nachweisen aus der älteren Literatur; das Lauterkeitsrecht hat im Rahmen der Auseinandersetzung um § 1 UWG (a.F.) eine ähnliche Entwicklung genommen, vgl. statt vieler Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 223 – 232; die lauterkeitsrechtliche Dimension soll an dieser Stelle nicht nachgezeichnet wird, s. hierzu unten S. 240 ff. 356 RGZ 112, 14 verweist z. B. im Zusammenhang mit der Frage der Gleichbehandlung von Aktionären auf Grundsätze des Aktienrechts. Vgl. auch RGZ 113, 6. 357 Obwohl der Begriff vorherrschend und inhaltlich abweichend dem Polizeirecht entstammt; vgl. Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 168.

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also nur mit solchen fundamentalsten Wertungen gleichzusetzen, kann er auch als Auslegungshilfe für den Rechtsbegriff der guten Sitten nur diese Wertungen erfassen. Der Vorschlag von Simitis geht indes weiter: Die grundsätzlichen Wertungen der Rechtsordnung erschöpfen den von ihm angenommenen Begriff des ordre public nicht, vielmehr ergebe sich aus dem Sinnganzen eines gesetzlichen Rechtsinstituts der Inhalt des von ihm so definierten ordre public. Dem Gesetzgeber gehe es schließlich nicht allein um die Durchsetzung aller kodifizierten Normen, vielmehr seien diese Mittel, um das zugrunde liegende Rechtsinstitut zu schützen.358 Hierbei hätten die positivrechtlichen Normen eine indikatorische Wirkung im Hinblick auf das gesetzgeberische Interesse und ließen einen Rückschluss auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze und Prinzipien der Rechtsordnung zu.359 Diese bilden das „innere System“ der Rechtsordnung.360 An der Annahme eines erkennbaren und zusammenhängenden gesetzgeberischen Willens, der „Rechtsgrundsätze“ im Sinne Simitis’ knüpfen kritische Erwägungen am Ansatz an. Wenn für eine Einbeziehung der durch die „Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelten Regeln, die der Erläuterung, Ergänzung, Vervollkommnung des Gesetzes […] dienen“361, plädiert wird, setzt dies die Annahme voraus, der gesetzgeberische Wille bezüglich des Rechtsinstituts sei zumindest schemenhaft erkennbar und werde durch die Anwendung und Erörterung in Rechtsprechung und Lehre lediglich präzisiert.362 Ein Teil der in § 2 erfassten Anwendungsfälle lässt sich tatsächlich unter Rückgriff auf relativ klar erkennbare „Rechtsgrundsätze“ zur Auslegung der guten Sitten lösen.363 Kennzeichnend für die Anwendung des Sittenwidrigkeitsmaßstabs zur Haftungsbegründung von Gesellschaftern ist nicht nur seine relative Häufigkeit, sondern die Weite seiner Annahme. Bei einer Vielzahl von Fällen lässt sich indes entweder kein unmittelbar erkennbarer Rechtsgrundsatz im Sinne von Simitis finden, oder es kollidieren verschiedene Rechtsgrundsätze und kein gesetzgeberischer Wille ist erkennbar, welcher Grundsatz schwerer zu gewichten ist.364 Für solche „seltenen“365 Fälle sieht der Ordre-public-Ansatz vor, dass auf „außerrechtliche Gesichtspunkte […], den Wandel der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse, der ethischen Überzeugungen und der rechts- und wirtschaftspolitischen Auffassungen“366 zurückgegriffen werden soll. Die Ähnlichkeit dieser Maßstäbe mit vielen der bereits 358

Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 173 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 173 360 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 361 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 175. 362 Vgl. hierzu Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 178 – 180; zweifelhaft ist indes, ob Rechtsfortbildung sich immer der Grundwertungen des Gesetzes bedient. 363 Siehe hierzu unten unter S. 247 ff. 364 Vgl. zur Problematik der Kollision von Rechtsgrundsätzen im Ordre-public-Modell Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 188 – 189, der für eine Abwägung der Prinzipien durch den Richter im Einzelfall plädiert, jedoch offenlässt, wie diese Abwägung zu treffen ist. 365 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 189 366 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 189 – 190. 359

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erörterten inhaltlichen Näherungsansätzen zur Bestimmung der guten Sitten ist hierbei erkennbar. 2. Subjektive Dimension der Sittenwidrigkeit Zur Verwirklichung des Tatbestands des § 826 BGB reicht eine sittenwidrige Schädigung nicht aus. Diese muss auch vorsätzlich begangen worden sein. Bevor jedoch Theorie und Praxis des isolierten Vorsatzerfordernisses untersucht werden, lohnt ein Blick auf die Verbindung subjektiver Elemente mit dem Sittenwidrigkeitsverdikt. Der inhaltlichen Unschärfe des Sittenmaßstabs, der Unklarheit bezüglich seiner korrekten Handhabung und der sprachlichen Verknüpfung mit moralischer Fragwürdigkeit ist es geschuldet, dass zur Feststellung der Sittenwidrigkeit im Einzelfall mitunter auch auf die Gesinnung des Handelnden abgestellt wird.367 In diesem Zusammenhang überlappen sich Schädigungs- bzw. Sittenwidrigkeitsvorsatz und subjektive konstitutive Elemente der Sittenwidrigkeit selbst (a)). Im Rahmen der Haftung von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB drückt sich in der Verknüpfung subjektiver Elemente mit der Sittenwidrigkeit ein ethischer Grundsatzkonflikt aus (b)). a) Überlappung von Vorsatz und subjektiven Komponenten der Sittenwidrigkeit Die Grenzziehung zwischen dem Vorsatzerfordernis und der Sittenwidrigkeit war bereits bei der Formulierung des § 826 BGB unscharf. Die Beschränkung der Schadensersatzpflicht auf Fälle sittenwidrigen vorsätzlichen Handelns mit der Begründung der II. Kommission, eine fahrlässige sittenwidrige Schadenszufügung sei ein so unwesentlicher Verstoß gegen die öffentliche Sittlichkeit, der das Eingreifen des Gesetzgebers nicht zu rechtfertigen vermag368, ließen bereits erkennen, dass der Unrechtsgehalt der sittenwidrigen Schädigung die Gesinnung des Handelnden mitumfassen sollte. Die Kasuistik und die in der Literatur verwendete Terminologie 367 Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 8 mit Hinweis auf den ausdrücklichen Verweis bei BGH VersR 2001, 1431 (1432); vgl. auch die Beispiele bei Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 10; A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (176); aus der in dieser Arbeit besprochenen Rechtsprechung: BGH NJW-RR 1988, 1181 1182; BGHZ 129, 136 (175 f.), „Girmes“, hierbei wurde vom Vorsatz auf die Sittenwidrigkeit zurückgeschlossen; vgl. auch die Anmerkung von Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 56, zur „KBV“-Entscheidung: in der „Planmäßigkeit“ des Vorgehens sei ein Hinweis auf den ohnehin notwendigen Vorsatz angelegt; vgl. auch die grundsätzliche Kritik an der Berücksichtigung von Gesinnungen bei Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 10, der sie in die Nähe der „Barbarei“ rückt; die Unschärfe ist bis in die Ausbildungsliteratur durchgedrungen, vgl. die Doppelung hinsichtlich der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände bei Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Rdnr. 305, 308. 368 Mugdan (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. II, S. 1079.

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bestätigen die große inhaltliche Überlappung dieser formal getrennten Tatbestandsmerkmale. Die Umschreibungen des Verhaltens des Schuldners als „eigensüchtig“, „gewissenlos“ oder „rücksichtslos“ und seine Heranziehung zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils verdeutlichen die inhärenten subjektiven Komponenten der Sittenwidrigkeit.369 In letzter Konsequenz dieses Umstands wird die Ansicht vertreten, dass Vorsatz und Sittenwidrigkeit sich nicht trennen ließen.370 Diese Überlappung ist insoweit verständlich, als die moralische Relevanz einer Handlung sich nicht lediglich aus der Handlung selbst ergeben muss, sondern die Gesinnung des Handelnden oftmals den Ausschlag geben kann.371 Dies setzt natürlich voraus, dass tatsächlich eine bestimmte Moral zur Grundlage der Bestimmung einer Handlung als Sittenverstoß gemacht werden kann. Wie bereits dargestellt, geschieht dies regelmäßig nicht. Diese Ansicht wird auch nicht durchweg geteilt. Brüggemeier geht vielmehr davon aus372, dass der Richter bei seiner Feststellung eines die Haftung nach § 826 BGB auslösenden Sittenverstoßes allein die Feststellung der Verletzung einer objektiven Verhaltenspflicht leiste, wobei explizit subjektive Faktoren wie Gesinnung keine Rolle spielen sollten.373 b) Indizwirkung von Gesellschafteregoismus Auffällig häufig nutzt die Rechtsprechung als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung eines Sittenverstoßes den unterstellten Egoismus oder Altruismus der Beteiligten.374 So scheint mitunter die Verfolgung eigener Ziele den Anschein der Sittenwidrigkeit, die Verfolgung selbstloser Ziele Sittenmäßigkeit zu suggerieren.375 So

369 Statt vieler aus der Literatur: Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 171 Rdnr. 28; Schanze, NZG 2007, 683; Poelzig, DStR 2009, 1151 (1152); statt vieler aus der Rechtsprechung BGH NJW 1992, 3167 (3174); RGZ 107, 67 (72); besonders deutlich freilich außerhalb des Gesellschaftsrechts: BGH WM 1975, 559 (560). 370 BGH WM 1975, 559 (560); für ein mögliches Abstellen auf subjektive Elemente bei der Feststellung eines Sittenverstoßes Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 453; ähnlich Teichmann, in: Jauernig, § 826 Rdnr. 5; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 54; aus der frühen Literatur stark auf eine Abgrenzung bestehend: Dick, ArchBürgR 33 (1909), 74 (77 – 79); kritisch und differenzierend: Sack, NJW 2006, 945 (949) mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung; vgl. auch Sester, ZGR 2006, 1 (21 – 25). 371 Vgl. hierzu Sack, NJW 2006, 945 (949), welcher an die Unterscheidung zwischen autonomer und heteronomer Moral anknüpft. 372 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 849. 373 Vgl. neben dem bereits erwähnten Sack, NJW 2006, 945 (949) auch Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 10. 374 Vgl. die entsprechende Beobachtung bei Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 20. 375 Siehe hierzu bspw. RGZ 122, 159 (165); BGH NJW-RR 1988, 1181 (1182); BGH WM 1973, 1354 (1355); bezeichnend ist ebenso die scheinbar empfundene Erforderlichkeit der Klarstellung, dass die Beteiligung an einer Aktiengesellschaft in aller Regel auf egoistische Motive zurückzuführen ist, vgl. A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsge-

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hielt es das Bundesarbeitsgerichts in einer Entscheidung aus dem Jahr 1991 für nötig, bei der Beurteilung der fehlgeschlagenen Sanierungsbemühungen einer Alleingesellschafterin der Komplementärs-GmbH und Kommanditistin einer GmbH & Co. KG festzustellen, dass „die Tatsache allein, daß die Bekl. seit 1986 die Geschicke der [GmbH & Co. KG] bestimmt hat, […] ihr Verhalten auch dann nicht sittenwidrig [macht], wenn sie dabei auch im eigenen Interesse handelte“.376 Auch jenseits der Rechtsprechung dürften Teile der Bevölkerung dem Handeln von Gesellschaftern grundsätzlich kritisch gegenüberstehen und müssen sich bewährte und wirtschaftspolitisch notwendige Instrumente wie das Trennungsprinzip immer wieder diffusen Vorwürfen erwehren, die auf die vermeintliche Billigung „unmoralischen“ egoistischen Verhaltens verweisen.377 Die angenommene indikatorische Wirkung eines egoistischen Verhaltens für die Annahme der Sittenwidrigkeit ist, zumindest im Anwendungsbereich des Gesellschaftsrechts, bedenklich und abzulehnen. Die Annahme, altruistische Handlungsmotive indizierten die Einhaltung eines rechtlich relevanten Sittengebots, kann zwar einer christlich-abendländischen Sittlichkeit und möglicherweise sogar einer herrschenden Sozialmoral zugeordnet werden378, sie steht jedoch im Widerspruch zu notwendigen Mechanismen der marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung. Der individuelle Egoismus der Marktteilnehmer ist konstituierendes Merkmal der Marktwirtschaft und soll, zumindest theoretisch, zu einer gesamtwirtschaftlich opportunen Güterallokation führen, die in ihrer Konsequenz den Gesamtwohlstand erhöhen soll. Folglich muss grundsätzlich das Handeln der Marktteilnehmer im eigenen Interesse wirtschaftspolitisch erwünscht bleiben. Gleichwohl ist offenkundig, dass dieses eigene Interesse, ebenfalls bereits aus wirtschaftspolitischen, aber auch aus anderen, Erwägungen, auf Grenzen stößt. Diese Grenzziehung muss insbesondere auch dort vorgenommen werden, wo der Egoismus seine gesamtwirtschaftlich opportune Rolle nicht mehr erfüllen kann. Die Steuerungsaufgabe der Wirtschafts- und Rechtsordnung besteht also darin, einen angemessenen Ausgleich zwischen der Verfolgung individueller Interessen der Marktteilnehmer und ihrer Rücksichtnahme auf die Belange anderer zu gewährleisten. Diese Aufgabe wird jedoch dann unnötig erschwert, wenn die maßgeblichen Kriterien mit einer Moral verknüpft werden, die Egoismus und Altruismus die beschriebenen indikatorischen Wirkungen zukommen lässt.

richtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (173); mit scheinbar ähnlich empfundenem Klarstellungsbedürfnis Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung, S. 124. 376 BAG NJW 1991, 2923 (2925). 377 Vgl. zum grundsätzlichen Argwohn gegenüber dem Gewinnprinzip und dem normativen Egoismus als Grundlage der Wirtschaftsordnung Wiedemann, ZGR 1980, 147 (148). 378 Und können somit als folgerichtig innerhalb der Lehre der Maßgeblichkeit dieser beiden Quellen für den Sittenmaßstab des § 826 BGB bezeichnet werden.

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Dieser Interessengegensatz, auf den im Laufe dieser Arbeit wiederholt eingegangen werden wird, erfährt eine Verschärfung in wirtschaftlichen Krisenzeiten.379 Dies ist darauf zurückzuführen, dass die wirtschaftliche Not der Gesellschafter sie zu Maßnahmen bewegt, die ihr unmittelbares Eigeninteresse stärker in den Vordergrund rückt. Dies galt für das Gesellschaftsrecht in den Zeiten der Hyperinflation am Anfang der zwanziger Jahre des 20. Jahrhunderts, der Weltwirtschaftskrise am Ende der zwanziger und am Anfang der dreißiger Jahre des 20. Jahrhunderts und in der unmittelbaren Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg. Gerade vor diesem Hintergrund lässt sich die entsprechende Häufung der nach § 826 BGB bewerteten Fälle in der Rechtsprechung des Reichsgerichts erklären. 3. Scheitern der Objektivierung und seine Konsequenzen Angesichts der dargestellten Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Sittenwidrigkeit, der Vielzahl und Unterschiede der diskutierten Ansätze und des fortwährenden dringenden Bedürfnisses, diesen Rechtsbegriff hinsichtlich der rudimentären Vorhersehbarkeit seiner Anwendung zumindest einem Mindestmaß an Konkretisierung zugänglich zu machen, überrascht es möglicherweise nicht, dass der Streit um das dogmatisch korrekte Modell mit Vehemenz ausgetragen wird. Zusammenfassend muss konstatiert werden, dass die Bemühungen um eine Objektivierung des Begriffs der guten Sitten gescheitert sind (a)). Dieses Scheitern hat jedoch weitreichende Konsequenzen (b)). a) Scheitern der Objektivierungsbemühungen Keine der bislang vorgestellten Theorien zum Inhalt der guten Sitten bzw. – formalistisch gesprochen – zur Technik und Vorgehensweise ihrer Feststellung hat sich durchsetzen können, und ebenso wenig bieten sie eine praktikable Hilfe bei der Bewertung, ob ein Gesellschafterverhalten sittenwidrig oder sittenmäßig ist. Weite Teile der Literatur erkennen an, dass trotz der aus rechtsstaatlicher Sicht dringenden Notwendigkeit eines Mindestmaßes an Objektivierung des Rechtsbegriffs der guten Sitten eine solche bislang gleichwohl nicht gelungen ist.380 In diesem Zusammenhang wird z. T. aufgrund der zentralen Wichtigkeit des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit gefolgert, § 826 BGB verfüge über keinen eigentlichen Tatbe379

Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 8 – 9. 380 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 2; vgl. auch Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 13; vgl. Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 4 – 6; Bierhoff, Der Ersatzanspruch wegen unsittlicher Schadenszufügung (§ 826 BGB), S. 18 – 19; aus neuerer Zeit: Rubner, DStR 2009, 1538 (1542); Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 50 – 51; prägnant zusammenfassend ders., in: AK-BGB, § 826 Rdnr. 1 – 3.

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stand.381 In der Konsequenz liegt mit § 826 BGB ein Haftungstatbestand vor, auf den in zahlreichen Bereichen der Gesellschafterhaftung zurückgegriffen wird, dessen inhaltliche Konkretisierung jedoch bis heute nicht möglich war und angesichts der zahlreichen Versuche auch für die Zukunft eher fraglich ist. Im Hinblick auf die Schwierigkeiten der moralphilosophischen Untermauerung der guten Sitten überrascht es möglicherweise nicht, dass z. T. gefordert wird, gänzlich auf eine solche zur Bestimmung der guten Sitten zu verzichten und sich anderen Kriterien zuzuwenden.382 Auch erscheint nachvollziehbar, dass die Aufmerksamkeit der Literatur zur Frage der Präzisierung des Maßstabs der guten Sitten merklich nachgelassen hat.383 Die massiven Schwierigkeiten bei der Objektivierung dieses Tatbestandsmerkmals sind gleichwohl bis in die aktuelle Zeit anscheinend nicht in das juristische Allgemeinbewusstsein vorgedrungen. Vielmehr wird in offenbarer Selbstverständlichkeit davon ausgegangen, dass die Definition der guten Sitten weitestgehend abschlossen ist.384 Entsprechend verschließen sich große Teile der gesellschaftsrechtlichen, aber auch der deliktsrechtlichen Literatur diesem Objektivierungsproblem und scheinen fortwährend anzunehmen, das Sittenwidrigkeitserfordernis in § 826 BGB lasse sich präzisieren. Gleichwohl wird die Eignung des § 826 BGB im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang und des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten auch z. T. kritisch gesehen. So wird beispielsweise behauptet, dass, falls man das Tatbestandselement der Sittenwidrigkeit ernst nehme, seine Voraussetzungen zu eng für eine Anwendung seien, falls man sie nicht ernst nehme, dieselben unscharf, fast schon beliebig seien.385 Alternativ wird beanstandet, dass die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB schlichtweg nicht beachte.386 Dieser Kritikansatz setzt unausgesprochen die Prämisse voraus, dass tatsächlich Bewertungs- und Definitionsvorgaben vorliegen, die überhaupt ernst genommen oder eben ignoriert werden können. Die Problematik der inhaltlichen Näherung an den Begriff der guten Sitten stellt sich hierbei nicht lediglich als schlichter juristischer Theorienstreit dar, dessen Ausgang 381

Im Zusammenhang mit der gesellschaftsrechtlichen Durchgriffshaftung: Rehbinder, in: FS Kübler, S. 493 (498); ähnlich, aber mit einer in diesem Zusammenhang nicht überzeugenden Trennung von Sittenwidrigkeit und Rechtswidrigkeit Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, S. 286. 382 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 449; siehe zur Entsittlichung der guten Sitten die Ausführungen unter § 5 und § 6. 383 Wie das Literaturverzeichnis dieser Arbeit bereits vermuten lässt, sind sowohl monografische Behandlungen der guten Sitten wie auch Beiträge in Fachzeitschriften mit nur wenigen Ausnahmen selten später als in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts erschienen. 384 Vgl. hierzu Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 13, der überzeugend nachweist, dass die Übereinstimmung nur dadurch gelungen ist, dass Vereinfachungen, Unrichtigkeiten und Widersprüche akzeptiert werden. 385 Roth, LMK 2004, 223 (224); insbesondere als zu eng erachtet von: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 426. 386 T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 160; ähnlich T. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 23.

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nur deswegen ungewiss ist, weil sich keine herrschende Literaturansicht oder eine gefestigte Rechtsprechungspraxis gebildet hat. Vielmehr sind die besprochenen Verweise weitestgehend, zumindest für die Zwecke der Gesellschafterhaftung, inhaltsleer oder nicht praktikabel. Der Widerspruch zwischen den vorgestellten, mehr oder weniger scharfen Konturen des Merkmals der Sittenwidrigkeit und des Inhaltsvakuums der Näherungsversuche scheint indes Irritationen auszulösen. Größtenteils vergeblich wird so auf eine gesellschaftsrechtsspezifische Konkretisierung durch die Rechtsprechung gehofft. Rubner stellt beispielsweise in seiner Arbeit zur Existenzvernichtungshaftung im Rahmen der Behandlung der „KBV“-Entscheidung und der hierin auch angenommenen möglichen Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf der Grundlage des § 826 BGB offenbar überrascht fest, dass „man in der hier untersuchten Entscheidung vergeblich nach einer weiterführenden Konkretisierung der objektiven Merkmale des § 826 BGB [sucht].“387 Modernere Ansätze begnügen sich angesichts der dargestellten Probleme häufig nicht mehr mit einzelnen Theorien, sondern erklären kurzerhand eine Vielzahl derselben zu gleichzeitig maßgeblichen normativen Kriterien.388 So werden beispielsweise nach einer Auflistung der Sozialmoral, des einfachen Rechts, des Verfassungsrechts und der richterlichen Ansicht anscheinend alle als Konkretisierungskriterien herangezogen.389 Die berechtigte Forderung, der unbestimmte Rechtsbegriff der Sittenwidrigkeit dürfe nicht anhand gleichfalls unbestimmter, an moralischen Kategorien orientierter „Floskeln“ definiert werden390, verhallt, kaum wird sie gehört, auch schon wieder. Es wird beispielsweise fortwährend die Ansicht vertreten, § 826 BGB öffne die positive Rechtsordnung „insbesondere für elementare Anforderungen materieller Gerechtigkeit und für sittliche Verhaltenspostulate.“391 Unbeantwortet bleibt, was genau die elementaren Anforderungen materieller Gerechtigkeit sind, wessen sittliche Verhaltenspostulate maßgeblich sein sollen und worin diese bestehen. Auch werden mitunter im Rahmen der Teilverweise auf eine Sozialmoral gegensätzliche Bewertungsvorgaben gemacht: Die guten Sitten sollen „gesellschaftlich anerkannte Verhaltensstandards“392 repräsentieren, gleichzeitig aber dürfen die Vertreter abweichender Ansichten nicht aus dem Kreis der billig und gerecht Denkenden ausgeschlossen werden, denn ihre Sittenauffassung kann „das Ergebnis eindringlicher moralischer Reflexion“393 sein – es scheint, die Intensität moralischer Auseinandersetzung soll maßgeblich sein. Mitunter wird gefordert, 387

Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 55. Vgl. hierzu durchaus kritisch Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 47 – 58d; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 8 – 50; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 3 – 9; Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 3 – 4; Förster, AcP 209 (2009), 398 (409). 389 Hönn, in: Soergel, § 826 passim. 390 Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 238. 391 Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 2. 392 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 2. 393 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 3. 388

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anstelle einer allgemeinen und abstrakten Definition Sittenwidrigkeit in der „sachhaltigen Diskussion der konkreten Konfliktfälle“394 zu ermitteln und hierbei verschiedene Abwägungselemente, wie z. B. die Absicherung anerkannter Ordnungen, die Abwehr von Freiheitsbeschränkungen und von Machtmissbrauch, die Verhinderung groben Vertrauensbruchs und „anderer sittenwidriger Zwecke“ gegeneinander abzuwägen.395 Der Kern der Objektivierungsproblematik und der Grund für die Annahme, dass eine Orientierung auch in Zukunft nicht gelingen wird, liegt im Zusammenwirken zweier Eigenschaften der „Gute Sitten“-Generalklauseln des BGB: ihres sehr hohen Abstraktionsniveaus und ihres gleichzeitigen Universalitätsanspruchs. Konkretisierungsversuche, die nicht auf die Beibehaltung des Geltungsanspruchs der Klauseln bzw. genauer der jeweiligen Konkretisierungsansätze für alle Gebiete des Zivilrechts verzichten wollen, können dies nur erreichen, wenn sie sich ebenfalls auf einem hohen Abstraktionsniveau bewegen. Das Resultat, und hierfür ist die Anstandsformel ein Beispiel von vielen, ist eine Reformulierung des Sittenbegriffs ohne tatsächliche Konkretisierung.396 Wie sich in § 6 dieser Arbeit zeigen wird, liegt ein möglicher Lösungsansatz für dieses Grunddilemma im Verzicht auf den Universalitätsanspruch des Objektivierungsmodells. Anders ausgedrückt: Die guten Sitten können möglicherweise erfolgreich mit operablen Kriterien anwendungsbereichsund funktionsspezifisch ausgelegt werden. Ein weiterer möglicher Grund für das Scheitern der Objektivierung liegt darin, dass in der Vergangenheit versucht worden ist, den Begriff der guten Sitten inhaltlich zu füllen. Allen auf eine bestimmte Ethik gestützten Bestimmungsmodellen haftet hierbei die bereits beschriebene verfassungsrechtliche Problematik an397, und sie leiden an ihrer fehlenden Letztbegründbarkeit. Ein modernerer Ansatz würde versuchen, sich von diesem ethikbasierten inhaltlichen Ansatz zu lösen und das Gewicht auf eine funktionale Interpretation zu legen. b) Konsequenzen des Scheiterns Das vorläufige Scheitern der Objektivierung des Sittenmaßstabs hat zwei Konsequenzen, die nachfolgend betrachtet werden sollen. Sie liegen in der Fallgruppenbildung (aa)) und der Verschiebung der wissenschaftlichen Aufmerksamkeit auf die Bildung funktionaler Modelle (bb)).

394

Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 5. Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 5. 396 Vgl. hierzu Siemens, Wandel in der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von „Mätressentestamenten“ unter Berücksichtigung soziologischer Gesichtspunkte, S. 2. 397 Vgl. aus methodischer Sicht Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, Rdnr. 188. 395

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aa) Fallgruppenbildung – Gefahr des Rechtsprechungspositivismus? Es entspricht dem notwendigen, flexiblen Wesen von Generalklauseln, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, welche einer abschließenden und endgültigen Definition nicht zugänglich sein können.398 Literatur und Rechtsprechung begegnen diesem Umstand zumeist mit der extensiven Bildung von Fallgruppen.399 Die Schwierigkeiten bei der Präzisierung des Sittenmaßstabs im Rahmen des § 826 BGB verleiten ebenfalls zu dieser bekannten und nachvollziehbaren Notlösung. Die Fallgruppenbildung dient hierbei in erster Linie dazu, das Bedürfnis nach Rechtssicherheit zumindest teilweise zu erfüllen. Lassen sich keine hinreichend konkreten Tatbestandsmerkmale festlegen, kann die Klassifizierung von Fallgruppen ein Mindestmaß an Rechtssicherheit in Form bekannter Fallgestaltungen suggerieren. Der Fallgruppenbildung zur Inhaltsnäherung und praktischen Handhabung einer inhaltlich schwierig zu bestimmenden Generalklausel haften jedoch zahlreiche Nachteile an. Ist der Hintergrund extensiver Kasuistikbildung und -klassifizierung zwar nachvollziehbar, verbergen sie eine oft unterschätzte Gefahr. Die spezifische Anwendungsflexibilität im Einzelfall – und somit die zentrale Attraktivität von Generalklauseln – kann durch eine Falllösungstechnik unterlaufen werden, die sich nur geringe Mühe macht, die Besonderheiten des Einzelfalls festzustellen, und stattdessen nach Mustern tradierter Fallgruppen fahndet.400 In der Konsequenz erfolgt juristische Subsumtion nicht mehr anhand der zugegebenermaßen (sehr) weiten normativen Kriterien der Generalklausel, sondern anhand der engsten vorstellbaren Kriterien, der des bereits höchstrichterlich entschiedenen Einzelfalls. Diese Gefahr wird weiter potenziert, wenn, wie im Falle des § 826 BGB, kaum oder keine dogmatischen Merkmale zur Sachverhaltssubsumtion zur Verfügung stehen. Diese Problematik verschärft sich im Falle des § 826 BGB noch weiter, wenn, wie im Zusammenhang mit der Erfassung von gesellschaftsrechtlichen Anwendungsfällen des § 826 BGB geschehen, eine Einteilung von Fallgruppen nicht anhand der spezifischen, die Sittenwidrigkeit auslösenden Faktoren erfolgt, sondern eine Klassifizierung vorwiegend anhand des Handlungszusammenhangs vorgenommen wird. So soll, wie bereits erwähnt, beispielsweise eine anzutreffende eigenständige

398 Vgl. Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB, Rdnr. 71; Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662 (663) m.w.N. 399 Statt vieler vgl. zu § 1 UWG (a.F.) bzw. § 3 UWG (2004) Podszun, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 4. Aufl., § 3 Rdnr. 21; vgl. für § 826 BGB im Gesellschaftsrecht Förster, AcP 209 (2009), 398 (437); für Generalklauseln allgemein Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662 (673 – 675). 400 Vgl. auch die Warnung vor einem „Präjudizienkult“ von Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 27 m.w.N.; eine ähnliche Warnung bei A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (178); ebenfalls kritisch Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 287; Hirtz, GRUR 1986, 110 (110); Förster, AcP 209 (2009), 398 (409); Schünemann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 22.

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Anwendungskategorie im Missbrauch des gesellschaftlichen Stimmrechts liegen.401 Obgleich tatsächlich zahlreiche Fälle existieren, in denen durch Ausübung des Stimmrechts ein Schaden zugefügt worden ist und dies von der Rechtsprechung als sittenwidrig gewertet worden ist, wird aus dieser Einteilung nicht deutlich genug, worin das Wesen des Missbrauchs im Einzelfall besteht. Vor dem Hintergrund der zahlreichen Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Gesellschaft ist jedenfalls nicht die Wahl der Umsetzungsart im Einzelfall charakteristisch, sondern der spezifische Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Grundsätze, die im Einzelfall von den bestehenden Ausgleichsmechanismen nicht oder nur unzureichend erfasst werden können. Eine nähere Untersuchung der vielfach vorgenommenen Fallgruppenbildung offenbart jedoch nicht nur dieses Defizit, sondern ein weiteres in Form einer petitio principii, die in ihrer Ausprägung an die Suche nach einer Objektivierung der guten Sitten erinnert. Am leichtesten ist dies anhand der Titel der mitunter vorgeschlagenen Anwendungsgruppen zu erkennen. Für eine Kategorisierung der Anwendungsfälle der Sittenwidrigkeit in Bezug auf Gesellschafterbeschlüsse lautet ein Vorschlag402 beispielsweise: „1. Beschlüsse, die mit Bezug auf ihren Gegenstand sittenwidrig sind; 2.

Beschlüsse, bei denen die Sittenwidrigkeit darin liegt, daß die Mehrheit ihre Machtstellung mißbräuchlich ausnutzt (Mehrheitsmißbrauch);

3.

Beschlüsse, die von einer Aktionärsgruppe auf unlautere Weise zustande gebracht werden, obwohl ihr in Wahrheit die Mehrheit oder doch die für den speziellen Beschluß erforderliche qualifizierte Mehrheit nicht zur Verfügung steht (Mehrheitsverfälschung oder Mehrheitserschleichung).“

Wenngleich dies methodologisch zu billigen ist und teilweise historische Gründe für diese Vorgehensweise sprechen, erscheint der Verweis auf die Begrifflichkeiten „sittenwidrig“, „mißbräuchlich“ und „unlauter“ vor dem Hintergrund der beabsichtigten teilweisen Schaffung von Rechtssicherheit zirkulär. Dem Rechtsanwender ist nur sehr bedingt im Sinne der Rechtssicherheit geholfen, wenn er zwar weiß, bei welchem Anlass sittenwidriges Verhalten angenommen werden kann, letztendlich jedoch „mißbräuchlich“ und „unlauter“ genauso diffizile und gefährlich inhaltsleere Wertungskriterien sind. Insofern ist eine Klassifizierung anhand dieser Methodik abzulehnen. Obwohl die Fallgruppenbildung einen gewissen Schutz vor Beliebigkeit und richterlicher Willkür bietet403, birgt die Erhebung des case-law zum Rechtsdogma

401

S. oben S. 26. A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (171). 403 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 5. 402

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auch die Gefahr einer die Rechtsfortbildung hemmenden Wertungsstabilisierung404. Als erläuterndes Beispiel soll in diesem Zusammenhang die sog. Existenzvernichtungshaftung dienen. Jenseits aller Überlegungen zur Anwendungsberechtigung des § 826 BGB in dieser Konstellation verdeckt diese „Fallgruppe“ die partikulären Nuancen zukünftiger und möglicherweise abweichender Fallgestaltungen. Wann der insolvenzauslösende Eingriff eines Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig ist, lässt sich der zum Topos erhobenen Rechtsprechungsgeschichte nicht entnehmen.405 Gleichwohl orientieren sich bekanntlich die unteren Instanzengerichte bei ihrer Rechtsprechung an den Entscheidungen des BGH. Alle vom BGH getroffenen Entscheidungen zum existenzvernichtenden Eingriff weisen eigene Besonderheiten auf.406 Wie die im Nachgang zu „Trihotel“ getroffenen Entscheidungen überdies deutlich machen, ist die Existenzvernichtungshaftung in der Entwicklung ihrer genauen Voraussetzungen und ihres Anwendungsbereichs noch nicht abgeschlossen. Die Gefahr, dass sich untere Instanzengerichte ohne ausreichende Differenzierung und Nuancierung dieser Fallgruppe als solcher zur Begründung einer Gesellschafterhaftung bedienen, ist nicht zu vernachlässigen. Bereits die Fallgruppenbildung wird indes häufig fehlerhaft verwendet, um empirische Rückschlüsse auf den normativen Inhalt der jeweiligen Generalklauseln zu ziehen.407 Dieses Vorgehen ist nur erfolgversprechend, wenn es aus rechtstatsachenforschender Sicht geschieht. Hieraus kann ein Verständnis für die Funktion und den übergeordneten Ordnungszusammenhang der Generalklausel erwachsen. Normative Vorgaben können hierdurch nicht ermittelt werden. Die Fallgruppenbildung birgt so weiterhin die Gefahr, einem logischen Fehler zu unterliegen: Einer Wirkung, die in einem bestimmten Einzelfall zu wirken scheint, wird die Annahme entnommen, dass dies für das betroffene Gesamtsystem zu gelten habe.408 bb) Bildung funktionaler Modelle Neben der Bildung von Fallgruppen hat die nicht gelungene Objektivierung des Begriffs der guten Sitten eine weitere unmittelbare Konsequenz: Die Aufmerk404 Vgl. Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 189: „[…] das Festhalten an überlieferten Regeln [bedeutet] vielfach nur das Festhalten an einer überholten ordnungspolitischen Auffassung“. 405 Sehr kritisch zur Frage einer gesonderten Feststellung der Sittenwidrigkeit Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (46), die die Ansicht vertritt, dass jeder kompensationslose und insolvenzauslösende Eingriff in das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig ist. Hiernach wäre jedoch auch der Managementfehler oder ein Vermögensabzug im Vorfeld einer nicht vorhersehbaren und nicht verschuldeten Krise der Gesellschaft ebenfalls sittenwidrig. 406 Vgl. hierzu Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (46) und die aufgeworfene Frage, ob die Einzelfälle der Existenzvernichtung jeweils auf ihre Sittenwidrigkeit hin überprüft werden müssen. 407 Unter dem Schlagwort der „Konkretisierung“ bspw. Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662 (673 – 675). 408 Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 13.

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

samkeit der Forschung zu den §§ 138, 826 BGB hat sich von den Versuchen einer inhaltlichen Näherung ab- und den Modellen des Wirkens des Sittenwidrigkeitsurteils und der Nichtigkeits- bzw. Schadensersatzfunktion zugewendet. In diesem Zusammenhang gereicht der Nachteil des unklaren Tatbestands des § 826 BGB zum entscheidenden Vorteil. Wenn eine Bestimmung des inhaltlichen Anwendungsbereichs dieser Norm schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist, ist das Verständnis der Gründe für die Anwendungshäufigkeit dieser Normen umso wichtiger. Gefragt wird also zunehmend, was § 826 BGB gerade angesichts seiner Unbestimmtheit in der Rechtsordnung genau leistet. Diese hier als „funktional“ bezeichnete Herangehensweise lässt sich in zwei Teilbereiche unterteilen. Zunächst besteht ein Ansatz darin, aus der Betrachtung der Funktion des § 826 BGB Rückschlüsse auf eine hierfür, d. h. zur Erfüllung dieser Funktion notwendige Interpretation seiner Tatbestandsmerkmale, insbesondere der Sittenwidrigkeit, zu ziehen ((1)). Ein zweiter Ansatz ist weniger normativ angelegt, sondern fokussiert sich aus Rechtstatsachensicht in erster Linie auf die Beobachtung einer zentralen Funktion des § 826 BGB, der Fortbildung des Rechts ((2)). Grundsätzlich sind beide Varianten der funktionalen Betrachtung des § 826 BGB und des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit hilfreich. Die methodischen Implikationen dieses Verständnisansatzes sind jedoch dann weitreichend und betreffen in ihrer Konsequenz grundsätzliche Erwägungen der Rechtsfindung im Rechtsstaat, wenn sie als Surrogat zu einer inhaltlichen Bestimmung der Sittenwidrigkeit dienen sollen. Anders ausgedrückt: Obwohl die Beschäftigung mit der Funktion einer Norm berechtigtes Anliegen rechtswissenschaftlicher Dogmatik ist, ist sie kein Ersatz für eine aus rechtsstaatlicher Sicht notwendigen Mindestpräzisierung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB. (1) Funktionales Modell nach Wagner Soweit ersichtlich, wurde das von Wagner vorgeschlagene Modell409 zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit von der übrigen Literatur bislang wenig behandelt. Ausgangspunkt der Überlegungen bildet die Feststellung, dass innerhalb der deliktsrechtlichen Schadensersatznormen nur § 826 BGB die Möglichkeit bietet, reine Vermögensschäden zu kompensieren. Vermögensschäden jenseits derjenigen, die bereits durch § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB abgedeckt werden, können jedoch unmöglich alle kompensationsfähig sein. Die vorsätzliche Vermögensschädigung kommt hierfür zu häufig vor: im wirtschaftlichen Wettbewerb, bei der Bewerbung um einen Arbeits- oder Studienplatz etc. Die zentrale Funktion der guten Sitten im Kontext des § 826 BGB muss es also sein, die Unterscheidung von kompensationsfähigen und nicht kompensationsfähigen reinen Vermögensschädigungen zu

409 Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rndr. 255 – 261; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 4, 13 – 18.

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leisten.410 Es sollen hierbei vier maßgebliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein: Zunächst leiste § 826 BGB die Funktion der Haftungskanalisierung, d. h. die Beschränkung des Schadensersatzrechts aus § 826 BGB auf den unmittelbar Betroffenen. Weiterhin wird auf das Primat der Vertragshaftung sowie der Wertungen des betroffenen Rechtsgebietes verwiesen. Überdies wird für eine makroökonomische Betrachtung plädiert. Gestaltet sich der individuelle Schaden nicht lediglich als Vermögensumverteilung, d. h., spiegelt sich der individuelle Schaden nicht im individuellen Gewinn eines anderen im Interesse aller und liegt mithin ein volkswirtschaftlicher Schaden vor, sei die Schädigung als sittenwidrig zu qualifizieren. Schließlich dürfe der Schaden nicht lediglich einer geringfügigen Tangierung vieler entsprechen. Obwohl diesen Gedanken wichtige und auch zutreffende Facetten der Funktion der Haftung nach § 826 BGB zu entnehmen sind, vermögen sie allenfalls grobe Vorgaben zur Bestimmung des Sittenwidrigkeitsmaßstabs zu liefern.411 (2) Rechtsfortbildungsfunktion Deutlich einfacher als die Beurteilung der Funktion des § 826 BGB im deliktsrechtlichen Gesamtzusammenhang fällt die Feststellung, dass mithilfe dieser Norm Rechtsfortbildung betrieben wird und dass sie hierzu außerordentlich geeignet ist. Während die genauen Mechanismen und Probleme dieser Fortbildung in § 5 untersucht werden, soll an dieser Stelle lediglich darauf hingewiesen werden, dass die Betonung der (zutreffenden) Rechtsfortbildungsfunktion auch eine Aufmerksamkeitsverschiebung vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten einer Präzisierung des Begriffs der guten Sitten ist. Die Behauptung, dass die Rechtsfortbildungsfunktion selbst, also nicht nur der Verweis auf sie, lediglich eine Reaktion oder ein Beiprodukt der großen Schwierigkeiten der präzisen Definition der Tatbestandsmerkmale sei, wird der Sache jedoch nicht gerecht. Vielmehr war vielen Stimmen von Anfang an klar, dass im Begriff der Sittenwidrigkeit zwangsläufig eine Entwicklungsfunktion enthalten ist.412 Dies betrifft insbesondere diejenige Lesart, die tatsächliche moralische Wertungen der Bevölkerung oder zumindest des betroffenen Verkehrskreises, ganz gleich, ob diese tatsächlich befragt werden oder ob der Richter aufgerufen ist, sie zu rezipieren, maßgeblich zum Inhalt der guten Sitten erklärt sehen möchte.413 Das Recht bekommt hierdurch etwas sehr Dynamisches. Es öffnet sich für sich ändernde ethische Vorstellungen und vermag diese außerhalb des politischen Prozesses in Rechtsnormen zu überführen. Die Sittenwidrigkeit wäre insofern dasjenige Mittel, dessen sich die Moral bedient, um Recht zu werden. Dies gilt in nur sehr eingeschränkter Weise für andere aufgezeigte Verständnisansätze hinsichtlich des Begriffs der guten Sitten. Angewandt auf dasjenige Modell, 410 Vgl. Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rdnr. 255; vgl. auch Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 861. 411 Dies räumt Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 21 auch ein. 412 Vgl. die Ausführungen und Nachweise unten S. 200 ff. 413 S.o. S. 90 ff.

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

wonach der Begriff der guten Sitten einen Verweis auf eine abstrakte heteronome Moral darstellt, ist eine solche Fortbildungsfunktion nicht offensichtlich. Tradierte abstrakte Ethikvorstellungen wie das Naturrecht oder die christlich-abendländische Moral zeichnen sich eher durch ihre Unveränderlichkeit aus. Gerade diese vermag auch ihren Universalitätsanspruch zu untermauern. Vor diesem Hintergrund ist eine Fortbildung des Rechts nur denkbar, wenn die Rechtsordnung nicht imstande ist, solche Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche die jeweilige Moralordnung verbietet. In diesem Anwendungsbereich wird das Recht somit fortgebildet, um die Anforderungen der abstrakten Moral zu erfüllen. Noch begrenzter ist die Rechtsfortbildungsfunktion unter Zugrundelegung des Ordre-public-Ansatzes oder anderer rechtsinterner Verweise.414 Als sittenwidrig wird darin nur erfasst, was ohnehin der Rechtsordnung beziehungsweise ihren bereits zum Ausdruck gekommenen wesentlichen Prinzipien widerspricht. Dieser Binnenverweis macht nur eine sehr begrenzte Fortbildung möglich. Insbesondere erscheint nur möglich, ohnehin dem gesetzlichen Gesamtsystem entnehmbare Wertungen zu vervollständigen bzw. durch die Anknüpfung an eine Schadensersatzfolge die Möglichkeit zu eröffnen, konkrete zu missbilligende Verhaltensweisen zu sanktionieren und auszugleichen. Wie indes in § 5 noch genau aufzuzeigen sein wird, sind der genaue Gegenstand einer auf rechtsinterne Wertungen gestützten Rechtsfortbildung und ihre insbesondere verfassungsrechtlichen Grenzen zu berücksichtigen.

II. Die Feststellung des Sittenverstoßes im Einzelfall Nachdem die großen Schwierigkeiten der eindeutigen Identifizierung des Inhalts der guten Sitten im Gesellschaftsrecht anhand des vorwiegend anzutreffenden Verweisungsverständnisses erläutert worden sind, kann die Aufmerksamkeit der weiteren Untersuchung auf die konkrete Feststellung eines Sittenverstoßes und seine Begründung in der gerichtlichen und wissenschaftlichen Einzelfallbeurteilung gerichtet werden. Die bereits theoretisch problematische Bestimmung des relevanten Sittenmaßstabs führt sowohl in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wie auch in der Literatur zu dem Phänomen, dass die Begründungsansätze großen inhaltlichen Schwankungen unterliegen und sich sehr stark an den Einzelheiten des entschiedenen Einzelfalls orientieren.415 Zunächst soll ein kurzer Blick auf die Entwicklung der Anwendung und Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils gelegt werden (1.), um sodann Auswirkungen und Ursachen des Begründungsdefizits zu erörtern (2.).

414

S.o. S. 95 ff. A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (177 – 178). 415

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1. Praxis der Anwendung und Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils Um zum richtigen Verständnis der Wirkungsweise von § 826 BGB bei der Begründung der Haftung von Gesellschaftern zu gelangen, ist ein rechtstatsachenforschender Blick in die Praxis der Anwendung und Begründung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterhandeln hilfreich. In vielen Fällen, in denen eine nähere Auseinandersetzung mit der Sittenwidrigkeit stattgefunden hat, werden von der Rechtsprechung und der Literatur im Einzelfall insbesondere vier Feststellungs- und Begründungsansätze verwendet. Diese sind die Unterstellung der Evidenz der Sittenwidrigkeit (a)), eine an die juristische Verhältnismäßigkeitsprüfung angelehnte Überprüfung des Verhältnisses von Zweck und Mittel (b)), eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls (c)) sowie ein kursorischer Verweis auf Teile der von der Literatur vorgestellten Objektivierungsansätze, ohne sie jedoch inhaltlich zu bestimmen (d)). a) Vermeintliche Evidenz der Sittenwidrigkeit In einigen, insbesondere vom Bundesgerichtshof entschiedenen Anwendungsfällen des § 826 BGB zulasten von Gesellschaftern wird die notwendige Sittenwidrigkeit des Gesellschafterverhaltens als evident unterstellt.416 So heißt es beispielsweise in der „Trihotel“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs: „Dass dies [d. h. das Vorliegen der Sittenwidrigkeit] bei einer planmäßigen ,Entziehung‘ von – der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem – Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem – wie regelmäßig – zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden“.417 Dass die vom BGH beschriebene Situation mit fundamentalen Prinzipien des Insolvenz- und Gesellschaftsrechts nicht zu vereinbaren sei und insbesondere eine nicht hinnehmbare Verteilung des Nutzens und Risikos wirtschaftlicher Betätigung im gesellschaftsrechtlichen Umfeld darstelle, ist tatsächlich auf den ersten Blick naheliegend. Gerade jedoch diese Verteilung von Nutzen und Risiko und der mögliche Widerspruch zu gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Wertungen ist jedoch zumindest nach außen nicht Gegenstand der Beurteilung. Dieser ist, in konsequenter Beibehaltung der von der Rechtsprechung selbst aufgestellten Anstandsformel, das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender. Offensichtlich müsste also sein, dass das fragliche Verhalten diesem Anstandsgefühl widerspricht. Bereits denklogisch fällt es schwer zu begründen, warum eine Leerformel wie die 416

So z. B. BGH NJW 1979, 2104 (2105): „zweifelsfrei“; vgl. im Übrigen Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 22 und Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 28 zu dieser Subsumtionstechnik, die für die §§ 138, 826 BGB nicht nur im Gesellschaftsrecht auf eine lange Tradition zurückblicken kann; weitere Grundsatzkritik bei Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 23. 417 BGH NJW 2007, 2689 (2692) (eigene Hervorhebung).

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Anstandsformel jemals offensichtlich anwendbar sein kann. Es drängt sich der Verdacht auf, dass die Unterstellung der Evidenz ein argumentatives Hilfsmittel darstellt, welches gerade eine nähere Untersuchung sowohl anhand moralischer als auch der möglicherweise tatsächlich herangezogenen gesellschaftsrechtsspezifischen Kategorien zu verhindern vermag.418 Zwar ist aus methodischer Sicht grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, einen Lebenssachverhalt, der tatsächlich und offensichtlich mit dem Tatbestand der anzuwendenden Norm übereinstimmt, als Subsumtionsergebnis ohne weitere Begründung als evident zu unterstellen. Die Rechtsprechungspraxis, einschließlich derjenigen der Obergerichte, wäre empfindlich gelähmt, würde man eine schulmäßige Subsumtion sämtlicher Tatbestandsmerkmale einer anzuwendenden Norm verlangen. Dies ist weder praktikabel noch rechtsstaatlich geboten. In den Fällen von Generalklauseln ist jedoch eine gewisse Zurückhaltung notwendig. Unbestimmte Rechtsbegriffe wie Treu und Glauben, die Verkehrssitte oder die Sittenwidrigkeit leiten ihre große Anwendungsflexibilität aus ihrer Unbestimmtheit und inhaltlichen Elastizität ab. Es ist schlichtweg der rechtsmethodischen Aufrichtigkeit geschuldet, dass gleichwohl ein Mindestmaß an Begründung für getroffene Einzelfallentscheidungen präsentiert wird. Rechtsbegriffe wie die eben genannten sind nie offensichtlich einschlägig. Eine abgeschwächte Variante dieses Vorgehens besteht darin, auf sprachliche Bekräftigungen des Sittenwidrigkeitsurteils zu verzichten und stattdessen gänzlich ohne Begründung die Sittenwidrigkeit des fraglichen Verhaltens zu unterstellen.419 Obwohl hierbei von einer ausdrücklichen sprachlichen Unterstreichung der empfundenen oder scheinbaren Offensichtlichkeit der getroffenen Wertung abgesehen wird, ist die Begründungsrationalität ebenfalls apodiktisch. Mit dem Ausspruch, ein bestimmtes Gesellschafterverhalten sei sittenwidrig, ohne dies weiter zu erläutern, ist gleichzeitig ausgesprochen, dass es einer solchen Erläuterung nicht bedarf. Ob tatsächlich darauf verzichtet werden kann oder ob eine Erläuterung vielmehr offenbaren würde, dass moralische Bewertungen dem Urteil gar nicht zugrunde liegen, bleibt so unbeantwortet. Auch der gesellschaftsrechtlichen Literatur scheint es in ihren Diskussionen zu diversen Anwendungsfällen des § 826 BGB, insbesondere zuletzt im Rahmen der umfangreichen Auseinandersetzung mit der Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs schwer zu fallen, ausreichend klare Begründungsmuster für den Sittenverstoß im Einzelfall präsentieren zu können. Insofern wird teilweise ebenfalls die Evidenz des Ergebnisses der Sittenwidrigkeit mithilfe von sprachlichen 418 Die Literatur bedient sich entsprechender Bekräftigungen mitunter ebenfalls, vgl. Förster, AcP 209 (2009), 398 (415): „unzweifelhaft sittenwidrig“. 419 RGZ 89, 99; RGZ 105, 373 (375 f.) – UNION AG; RGZ 112, 14 (18); RGZ 132, 149; BGH WM 1975, 325; BGH NJW-RR 1988, 1181; weiterhin für missbräuchliche Anfechtungsklagen: OLG Köln NJW-RR 1988, 1497 (1498); für materielle Unterkapitalisierung: BGH NJW 1979, 2104; BGH NJW-RR 1988, 1181; für die GmbH-Stafette: BGH NZG 2004, 1107 (1108); BGHZ 15, 382 (389); OLG Dresden, NZG 1999, 1109 (1110).

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Bekräftigungen unterstellt.420 So ist es beispielsweise für Hönn scheinbar unproblematisch und einer näheren Auseinandersetzung nicht bedürftig, dass „rücksichtsloses Durchsetzen eigener Interessen auf Kosten Dritter seitens des Gesellschafters“ sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB ist.421 In diesem Fall wird die Sittenwidrigkeit im Wesentlichen durch Verweis auf eine angebliche Rücksichtslosigkeit begründet. Ein Gesellschafterverhalten für rücksichtslos zu erklären setzt jedoch voraus, dass klar ist, welches der erforderliche Grad an Rücksichtnahme ist. Dies bleibt unklar. Wie in der Rechtsprechung findet sich also auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur wiederholt die Vorgehensweise, das fragliche Verhalten durch sprachliche Bekräftigungen für evident sittenwidrig zu erklären. Trotz aller Kritik muss auf die – zumindest auf den ersten Blick – partielle Folgerichtigkeit dieses Argumentationsmusters eingegangen werden. Gesellschafterverhalten für evident sittenwidrig zu erklären passt argumentativ und methodisch zur Interpretation des § 826 BGB als deliktische Schadensersatznorm für offensichtlich sozialwidriges oder ethisch verwerfliches Verhalten.422 Anders ausgedrückt: erfasst die Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB tatsächlich wie oben erörtert eklatante Fälle bestimmten Verhaltens, die derart offensichtlich fundamentalsten ethischen Wertungen der Rechtsgemeinschaft widersprechen, ist nicht verwunderlich, dass das Subsumtionsergebnis als evident angesehen bzw. ausgegeben wird. Hiergegen kann nur angeführt werden, dass dann jedoch jeder Anwendungsfall des § 826 BGB evident sein müsste. Wie bereits verschiedentlich angedeutet und weiter zu erörtern sein wird, ist dies gerade im Gesellschaftsrecht nicht der Fall. Aber selbst bei den alternativen Ansätzen zur inhaltlichen Ausfüllung des Begriffs der guten Sitten kann auf den ersten Blick durchaus evidente Subsumtion vorliegen. Falls tatsächlich eine abstrakte, d. h. nicht auf die Rezeption einer vorherrschenden Sozialmoral basierte Moral zugrunde gelegt wird, ist es denkbar, dass diese offensichtlich verletzt ist. Eine solche Evidenz ist jedoch aus zwei Gründen problembehaftet: Zunächst wird regelmäßig nicht klar, welche Interpretation des Inhalts der guten Sitten und welche abstrakte Ethik, Sozialmoral oder ordre public Gegenstand der Wertung ist. Weiterhin birgt die Evidenz die Gefahr, dass tatsächlich ganz andere Gründe der gewünschten Haftungsfolge zugrunde liegen und die Evidenz in diesem Zusammenhang sie zu verdecken hilft.423 Tatsächlich hat die weit überwiegende 420 Beispielsweise zur räuberischen Anfechtungsklage, diese sei „gewiss“ sittenwidrig, nach Lutter, in: FS Der Betrieb, 193 (205); vgl. im gleichen Zusammenhang der Gebrauch der Begrifflichkeit „evident“ von Poelzig, DStR 2009, 1151 (1154). 421 Hönn, WM 2008, 769 (772). 422 Vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 844; „Skandalfälle“ nach Eckhold, Materielle Unterkapitalisierung, S. 128. 423 Vgl. bereits die Kritik von Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 28; ähnlich die generelle Warnung von Fechner, Die Treubindungen des Aktionärs, S. 32 vor einer „unkritischen Anwendung […] wenn sie nur zum gewünschten Ergebnis [führt]“; vgl. hierzu auch Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 37; Esser, in: Werte und

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Anzahl dieser durch Rekursion auf den Sittenmaßstab gelösten Fälle mit Moral und Anstand, ganz gleich welchen methodischen Ursprungs, nur wenig zu tun.424 Rechtsmethodisch findet hierbei eine versteckte Vorverlagerung der Tatbestandssubsumtion statt. In einem stillen gedanklichen Vorschritt wird das äußere Geschehen aus bestimmten Gründen missbilligt und anschließend, mangels Alternativen425 und in Aufrechterhaltung vermeintlich sauberer juristischer Technik, nach außen als Subsumtion unter die Sittenwidrigkeit deklariert. Abgerundet wird das Vorgehen teilweise mit der Unterstellung ihrer eigenen Evidenz, welche die getroffene Wertung insbesondere auch gegen Kritik immunisiert. Angesichts der enormen Schwierigkeiten bei der Objektivierung des Sittenmaßstabs überrascht diese Vorgehensweise der Gerichte kaum. Ist der Richter aufgerufen, das Vorliegen eines Haftungstatbestandes zu überprüfen, dessen zentrales rechtliches Tatbestandsmerkmal, zumindest nach tradierter Vorstellung, keiner operablen Subsumtion zugänglich ist, erscheint die Feststellung der Evidenz seines Vorliegens als einzig verbleibende Möglichkeit. Die weitestgehende Inhaltsleere der Anstandsformel, gepaart mit dem regelmäßigen Verzicht auf die Begründung der getroffenen Wertung, ein Verhalten verstoße gegen die guten Sitten, und der häufigen Unterstellung der Evidenz des Sittenverstoßes, schottet das Sittenwidrigkeitsurteil optimal gegen Kritik ab.426 b) Zweck-Mittel-Relation Eine in der jüngeren Literatur427 und gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung428 häufig anzutreffende Methode der Feststellung des Sittenverstoßes im Einzelfall beziehungsweise zu ihrer Begründung besteht in einer Art Verhältnismäßigkeitsabwägung. Hiernach sollen Mittel, Zweck und weitere Umstände des fraglichen Verhaltens zur Bestimmung eines Sittenverstoßes berücksichtigt werden. Insbesondere sollen ein billigenswerter Zweck und ein nicht zu beanstandendes Mittel durch weitere Umstände einen Sittenverstoß darstellen.429 Im Rahmen der ZweckMittel-Relation sollen weiterhin so subjektive Kriterien wie eine Schädigungsabsicht Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 25, 35; Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 116; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235 (254 – 256). 424 Vgl. ausführlich § 5 und § 6, passim. 425 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 1. 426 Vgl. Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 28. 427 Vgl. Hölzle, DZWIR 2007, 397 (399); Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 8; vgl. Teichmann, in: Jauernig, § 826 Rdnr. 4; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rdnr. 1638. 428 BGHZ 129, 136 (172) – Girmes; LG Frankfurt/Main NZG 2007, 949 (950); BGH NJW 1992, 2821 (2822); für missbräuchliche Anfechtungsklagen: BGH NJW 1992, 2821 (2822). 429 Vgl. Hölzle, DZWIR 2007, 397 (399); Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 48; Steffen, in: RGRK, § 826 Rdnr. 27.

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oder „bewusstes“ Zusammenwirken zur Schädigung Dritter berücksichtigt werden.430 Besonders häufig im Rahmen der Gesellschafterhaftung sind Fälle auszumachen, in denen sich die Sittenwidrigkeit nicht aus dem Mittel, sondern aus dem nicht zu billigenden Zweck ergeben soll.431 Bei genauer Betrachtung erweist sich diese Methode als eine im methodologischen Kleid erscheinende Reformulierung untauglicher Definitionsversuche. Auch ist sie Ausdruck der nicht überwundenen Unbestimmtheit des Sittenbegriffs und suggeriert eine tatsächlich nicht vorhandene Näherung an das Sittenwidrigkeitsurteil und seine kognitive Rationalisierung. Die Annahme, ein Verhalten sei unverhältnismäßig, trägt notwendigerweise bereits die Wertung in sich, welches Verhalten verhältnismäßig wäre. Gleichgültig, ob Methode, Zweck, weitere Umstände oder ihr Zusammenspiel im Einzelfall Anknüpfungspunkt der Sittenbewertung darstellen können, verhilft diese Aufspaltung für sich genommen nicht zu einer eindeutigen Bestimmung des Inhalts der guten Sitten und seines Verstoßes durch das Verhalten des Gesellschafters. Die Antwort auf die Frage, wann genau das Verhältnis zwischen Zweck, Mittel und weiteren Umständen aus moralischer Sicht zu beanstanden ist und wann nicht, bleibt diese Vorgehensweise schuldig. Hieran ändert auch nicht der Einsatz von Begrifflichkeiten wie „billigenswert“, „nicht zu beanstanden“ usw. Ziel der Sittenbewertung ist gerade die Feststellung als billigenswert oder nicht. Die Heranziehung solcher zwingend normativ aufgeladener Begriffe stellt somit im Ergebnis ein petitio principii dar.432 Die Methodik ist auch gerade deswegen zu beanstanden, weil sie zu suggerieren versucht, ein objektivierbarer Umgang mit dem Sittenwidrigkeitsbegriff sei möglich. Die Bewertung des Verhältnisses von Zweck und Mittel ist sowohl im Straf-, öffentlichen und Zivilrecht anzutreffen. Sie ist fast überall, wo sie eingesetzt wird, deswegen hilfreich, weil sie es ermöglicht, konkurrierende Wertungen und Prinzipien durch die Aufschlüsselung des Ursachenzusammenhangs genauer gegeneinander abzuwägen. Sie setzt jedoch zu ihrer korrekten Nutzung ein Verständnis der sich widerstreitenden Wertungsgesichtspunkte voraus. Gerade diese fehlen bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit oder sie sind zumindest in ihrer Begründung und Reichweite nicht ausgesprochen. Ist dies jedoch der Fall, dann dient die Methodik nur der unbewussten Aufrechterhaltung der Illusion, dass zur Bewertung von Gesellschafterverhalten methodische Stringenz vorliegt. Diese Vorgehensweise ist vergleichsweise neu und ist der älteren Rechtsprechung fremd. So wurde im Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterbeschlüssen ausschließlich auf den Beschlussinhalt und sein formelles Zu430

Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 8 m.w.N. Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 8; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 48; Steffen, in: RGRK, § 826 Rdnr. 27; RGZ 130, 89 (91); BGH VersR 1965, 849. 432 Ähnlich kritisch Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 47, 52; vgl. in diesem Zusammenhang das befremdlich anmutende Ergebnis von Hölzle, DZWIR 2007, 397 (399), der Rückschluss der Kausalität auf die Sittenwidrigkeit sei nicht zu beanstanden. 431

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

standekommen abgestellt und möglicherweise zu beanstandende Rahmenbedingungen außer Acht gelassen.433 Die Entwicklung dürfte auf den Siegeszug der Verhältnismäßigkeit als Methode der Rechtserkenntnis zurückzuführen sein. c) Gesamtbetrachtung Ebenfalls sowohl in der Literatur434 als auch der Rechtsprechung435 anzutreffen ist die Forderung, zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit im Einzelfall eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Auch dies ist jedoch im Ergebnis der wenig verschleierte Versuch, eine individuelle Billigkeitsrechtsprechung zu legitimieren. Die Gesamtbetrachtungsmethode bietet den unmittelbaren Reiz, dass sie der (schein-)ethischen Fundierung der guten Sitten zu entstammen scheint. Eine individuelle moralische Betrachtung eines Vorgangs erfolgt gedanklich immer als Gesamtschau aller relevanten Umstände. Offen bleibt dabei aber die Frage, welche Umstände genaugenommen mit einzubeziehen sind. Wonach bestimmt sich die Relevanz eines Umstands? Nach welchem Maßstab sind diese selektierten Umstände zu bewerten? Wie ist ihre Gewichtung? Während die Anstandsformel und die oben erläuterte Verhältnismäßigkeitsprüfung wenigstens den Anschein der Einhaltung grundsätzlicher juristischer Methodik geben, verzichtet die Gesamtbetrachtung gänzlich hierauf. Die Errungenschaft der juristischen Methode, zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zu differenzieren, Tatbestandsmerkmale zu trennen, sie zu definieren und schließlich den Lebenssachverhalt zu subsumieren, wird aufgegeben. Eine Gesamtbetrachtung beinhaltet den wenig hilfreichen Auftrag an den Gesetzesanwender, alles bei der Rechtsfindung zu berücksichtigen436, und unterstellt damit gleichzeitig die Möglichkeit einer abwegigen grundsätzlichen Alternative, die darin bestünde, bei der Rechtsfindung Umstände a priori unberücksichtigt zu lassen. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts übt sich in ähnlichen fortwährenden Reformulierungen inhaltsleerer Floskeln. So sind „alle für den Einzelfall maßgebenden Umstände zu berücksichtigen“437. Wenn bereits die Nichtberücksichtigung aller Umstände keine Alternative darstellt, gilt dies indes umso mehr für die maßgeblichen.

433

RG JW 1933, 2904 A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (176); Steffen, in: RGRK, § 826 Rdnr. 24; für die Anwendung des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht: Kiethe, NZG 2005, 333 (334); Poelzig, DStR 2009, 1151 (1154). 435 BGH, NJW 1970, 657; VersR 1962, 444; WM 1958, 590. 436 Ebenfalls kritisch: Hirtz, GRUR 1986, 110 (114). 437 BGH NJW 1992 2821, 2822; vgl. hierzu die Kritik von Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 135. 434

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d) Verweis auf teleologische Modelle ohne Inhaltsbestimmung Nicht immer werden die bislang beschriebenen argumentativen Hilfsmittel verwendet. Ebenfalls vorzufinden sind Feststellungs -und Begründungsmuster, welche zunächst tatsächlich auf ein bestimmtes Modell des angenommenen Inhalts des Begriffs der guten Sitten Bezug nehmen. Häufig bleiben diese Verweise jedoch nur abstrakt und es erfolgt weder eine genaue Inhaltsbestimmung für den konkreten Einzelfall noch eine sonstige Subsumtion. Beispielsweise wird in einem neueren Urteil des OLG Frankfurt/Main438 in einem gedanklichen Vorschritt zunächst die Sittenwidrigkeit mit einem Verstoß gegen grundlegende Wertungen der Rechts- und Sittenordnung gleichgesetzt, um dies dann pauschal und ohne weitere Erörterung mit dem missbräuchlichen Verhalten des Aktionärs zu begründen. Unter dieser Methode lassen sich auch diejenigen Fälle zusammenfassen, welche durch einen Verweis auf die Anstandsformel einen Sittenverstoß begründen.439 e) Zusammenfassung Der teils uneinheitliche, teils sogar widersprüchliche Umgang mit dem Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Literatur und der markante großteilige zwingende Verzicht von substantieller Einzelfallbegründung führt zu diversen ersatzweise herangezogenen Begründungsmustern, die sich jedoch ebenfalls als Reformulierungen der unumgänglichen moralischen Inhaltsleere des Begriffs der guten Sitten im Gesellschaftsrecht darstellen. Die Anwendung des Sittenwidrigkeitsurteils erfolgt zum größten Teil ohne Berücksichtigung möglicher moderner Ansätze zur inhaltlichen Bestimmung des Inhalts der guten Sitten. Hierbei wird entweder auf die durch die deliktsrechtliche Literatur überwundene Anstandsformel rekurriert440, oder der Sittenverstoß wird als offensichtlich erklärt und daher keiner weiteren Begründung für nötig befunden, oder es werden methodisch untaugliche Objektivierungsversuche wie eine Verhältnismäßigkeitsprüfung oder eine wertende Gesamtbetrachtung unternommen. 2. Auswirkungen und Ursachen des Begründungsdefizits Das im vorhergehenden Abschnitt dargestellte Begründungsdefizit hat weitreichende Auswirkungen (a)). Ursächlich für das Begründungsdefizit ist die fehlende operable Präzisierung des Merkmals der guten Sitten, welche in Bezug auf die Haftung von Gesellschaftern auf Grundlage des § 826 BGB besonders deutlich wird, die jedoch den großen Vorteil bietet, die tatsächlichen Gründe der Annahme einer Haftung zu verdecken (b)). 438

NZG 2009, 222. So z. B. BGH NJW 2005, 145, 146. 440 Welcher im Recht des unlauteren Wettbewerbs von Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 66 „magische Anziehungskraft“ bescheinigt wird. 439

128

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

a) Auswirkungen des Begründungsdefizits Das Begründungsdefizit hat einige wichtige Auswirkungen, welche kurz skizziert werden sollen. Zunächst leidet dadurch, dass, zumindest nach außen, an der Objektivierbarkeit und Feststellbarkeit der guten Sitten anhand ethischer Kriterien festgehalten wird, die methodische Aufrichtigkeit. Problematisch und im Ergebnis nicht methodenehrlich ist die Aushöhlung eines zugegebenermaßen schwer handhabbaren Begriffs wie desjenigen der guten Sitten und die Aufrechterhaltung der Illusion, dass seiner Anwendung ethische Erwägungen zugrunde liegen. Dies gilt ebenso für eine noch darzustellende Fortbildung des Rechts anhand des Begriffs der Sittenwidrigkeit, welche sich als Auslegung des einfachen Rechts tarnt. Eine solche Vorgehensweise verdeckt insbesondere sehr effektiv die Gründe, aus denen die Haftungsfolge im Einzelfall gewählt worden ist, und die Rechtsfortbildung, die möglicherweise hierdurch betrieben wird.441 Mitunter wird in den dargestellten Anwendungsfällen erst auf den zweiten Blick deutlich, wie die Anwendung des § 826 BGB zu erklären ist. Dass dieser so gut wie nie moralische Erwägungen zugrunde liegen, ist selbst einigen Stimmen in der Literatur nicht deutlich genug. Wiederholt wird mit großem Befremden und großer Überraschung die moralische Relevanz mancher Fallgestaltung zu Recht infrage gestellt.442 Das Begründungsdefizit am Beispiel der Gesellschafterhaftung erlaubt jedoch angesichts seiner relativen Moralferne und methodischen Implikationen, die Anwendung des § 826 BGB in diesem Zusammenhang ernsthaft infrage zu stellen. Während auf dem Gebiet des allgemeinen Zivilrechts, insbesondere in den Bereichen des Familien-und Sexuallebens, eine moralische Anknüpfung trotz der beschriebenen, gleichwohl geltenden Probleme möglicherweise noch einzuleuchten vermag, stößt die intuitive Anwendbarkeit einer ethikbasierten Generalklausel in komplexen Fragen wie derjenigen der angemessenen Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Belange der Gesellschaftsgläubiger oder der Umgehung von Vinkulierungsklauseln an ihre Grenzen. Die gesellschaftsrechtlich bedeutende Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern eine Haftung der Gesellschafter notwendigerweise anzunehmen ist, wird dadurch unnötig erschwert, dass infolge des wiederholten Rückgriffs auf § 826 BGB stets auch anhand moralischer Kategorien argumentiert werden muss. Als ausgesprochen schwierig gestaltet sich hierbei auch die argumentativ notwendige, in der Sache jedoch überflüssige Transformation gesellschaftsrechtlicher Erwägungen in ethische. Schließlich hat die Vorgehensweise auch negative Auswirkungen auf das methodische Selbstverständnis. Erkenntnistheoretisch wird wie oben beschrieben zusammenfassend vertreten, dass, obwohl der genaue Inhalt der guten Sitten nicht 441 Vgl. auch Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 10; Waclawik, DStR 2008, 1486 (1490). 442 Vgl. Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 37; Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 25, 35; Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 116; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235 (254 – 256).

B. Sittenwidrigkeit

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allgemeingültig benannt werden kann, im Einzelfall gleichwohl ein Verstoß hiergegen erkannt werden könne.443 Anders gesagt: Obgleich der Allgemeinsatz nicht erfasst werden kann, kann im Einzelfall die Zuordnung zum Allgemeinsatz erfolgen. Abgesehen vom hiermit vorgenommenen Bruch mit der grundlegenden formalen Rechtslogik überzeugt dieser Ansatz bereits deshalb nicht, weil die Eignung eines rechtlichen Konstrukts, gewünschte Ergebnisse zu liefern, sich insbesondere dort zeigt, wo gerade Grenzfälle zu beurteilen sind. Tatsächlich evidente Fälle beschäftigen die juristische Ausbildung, Lehre und Rechtsprechung zu Recht kaum. Diesem erkenntnistheoretischen Ansatz liegt, wenngleich weniger offenkundig, auch die in der modernen Lehre noch vorzufindende Ansicht zugrunde, die guten Sitten erfassten nur eklatante Fälle missbräuchlichen Verhaltens. Diese Lehre vom sogenannten „sozialethischen Minimum“, ganz gleich, welchem ethischen Hintergrund dieses Minimum entsprungen sein soll, ersetzt grundsätzliche Unterschiede des Ethikursprungs durch angebliche graduelle Unterschiede.444 b) Ursachen des Begründungsdefizits Unter Zugrundelegung seiner wegweisenden Arbeit aus dem Jahr 1971 zur Funktionsweise von sittenbasierten Generalklauseln445 stellt Teubner fest, dass die Rechtsprechung dem Theorienstreit zum Inhalt der guten Sitten kaum Beachtung schenke und hierdurch den hohen Preis einer „Orientierungslosigkeit in einer verwirrenden und inkonsistenten Kasuistik“ zahle.446 Die Unstetigkeit und verwirrende Unübersichtlichkeit der Anwendung des § 826 BGB sowie die hierbei verwendeten Argumentationsschemata sind seit geraumer Zeit bekannt. Gleichwohl wird die Illusion der begrifflichen Objektivierbarkeit der guten Sitten und der Subsumtionsfähigkeit eines gesellschaftsrechtlichen Lebenssachverhalts unter die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB mit großer Kraftanstrengung aufrechterhalten. Berechtigt ist also die Frage, warum dies geschieht. Die Frage nach den Ursachen für den aus methodischen Gesichtspunkten unbefriedigenden Umgang mit der Feststellung des Sittenverstoßes des Gesellschafters durch die Rechtsprechung im Einzelfall lässt sich indes nicht allein mit dem Verweis auf die Schwierigkeit einer Objektivierung des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten beantworten. Der Umstand, dass keine der Theorien zum Wesen der guten Sitten bzw. zur Objektivierung des § 826 BGB gelungen ist, erklärt nur teilweise, warum die Rechtsprechung größtenteils diesen hochtheoretischen, teils philosophischen Theorienstreit ignoriert.447 Vielmehr folgt die beharrliche Weigerung der 443

Vgl. Hesse, Die Treupflicht des Aktionärs, S. 28 – 29. Vgl. insbesondere Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 14 und oben S. 92 ff. 445 Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln. 446 Teubner, in: AK-BGB, Rdnr. 2. 447 Vgl. Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 2; Hirtz, GRUR 1986, 110 (110). 444

130

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Rechtsprechung, von der Anwendung der Anstandsformel und ihren methodischen Derivaten sowie dem Verweis auf die Offensichtlichkeit des Vorliegens eines sittenwidrigen Verhaltens Abstand zu nehmen, einer dogmatischen Trägheit448 und dient mehreren Zwecken. Zunächst immunisiert die Bewertung, ein Gesellschafterverhalten sei sittenwidrig, partiell gegen Kritik an der getroffenen Entscheidung. Durch die sprachliche Verankerung des Sittenwidrigkeitsbegriffs in der philosophischen Ethik fällt dem Kritiker am Ergebnis der Einzelwertung die nur sehr schwer zu bewältigende Aufgabe zu, das in Frage stehende Verhalten anhand moralischer Kategorien zu legitimieren. Außerhalb einer Haftung nach § 826 BGB in den besprochenen Anwendungsfällen können diverse wichtige Argumente für und wider eine Haftung vorgetragen werden. So sind viele der Anwendungsfälle Ausdruck typischer Interessenkonflikte, welche im gesellschaftsrechtlichen Anwendungsbereich auftreten können. Wie diese Konflikte zu lösen sind, müsste anhand einer Abwägung der berechtigten Belange des betroffenen Gesellschafters, der anderen Gesellschafter, der Gesellschaftsgläubiger und anderer am gesellschaftlichen Umfeld beteiligter Personen erfolgen. Hierzu ist insbesondere hilfreich sich zu vergegenwärtigen, welche wirtschaftspolitische Steuerungsfunktion das Gesellschaftsrecht erfüllen soll, und hierbei auch die Schwerpunktsetzung und den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen. Eine solche gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung über die Notwendigkeit der Annahme einer Haftungskonstellation wird weitestgehend zunichte gemacht, indem das fragliche Verhalten apodiktisch für moralwidrig erklärt wird. Die zum größten Teil ohnehin nur theoretisch bestehende Möglichkeit einer Auseinandersetzung auf moralphilosophischer Ebene wird dadurch abgeschnitten, dass die entsprechende Fundierung nur angedeutet, aber niemals eindeutig benannt und ausformuliert wird. Die der richterlichen Bewertung tatsächlich zugrunde liegenden Wertungen werden bis in die jüngere Rechtsprechung selten und wenn überhaupt nur beiläufig offenbart, so dass eine kritische Anknüpfung an sie zumeist ausscheidet.449 Diese Tendenz wird jedoch in der neueren Rechtsprechung zunehmend aufgegeben.450 Worauf dies zurückzuführen ist, ist unklar. Einen Beitrag mag der Umstand leisten, dass in zunehmend komplexeren gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen eine Argumentation für eine Haftung nur anhand moralischer Kriterien zunehmend befremdlich erscheint. Begründet wird so zunehmend nicht mehr nur die Notwendigkeit der Bewertung eines Gesellschafterverhaltens als sittenwidrig, sondern die Notwendigkeit der Haftungsfolge. Diese Entwicklung ist ausdrücklich zu begrüßen. Sie entspricht einem moderneren und offeneren Umgang mit § 826 BGB.

448 449

303. 450

Vgl. hierzu Ott, in: FS L. Raiser, S. 403. Vgl. zum ganzen C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 298 – Besonders deutlich bei „Trihotel“, BGHZ 173, 246.

B. Sittenwidrigkeit

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Eine Arbeitserleichterung in der tatsächlichen Bewertung der entsprechenden Situation geht mit dem beschriebenen Begründungsmuster allerdings kaum einher.451 Der Rechtsanwender, der zulasten eines Gesellschafters einen Schadensersatzanspruch annimmt und hierbei auf § 826 BGB zurückgreift, vereinfacht den Großteil der Entscheidung in Gestalt der diffizilen Abwägung, ob eine Haftungsfolge angenommen werden muss, nicht. Die oben erwähnte und mitunter sehr schwierige Abwägung wird hierdurch nicht ersetzt. Erleichtert wird lediglich die Begründung, bei der bei Fortsetzung der bisherigen Praxis die Wahl zu bestehen scheint, auf die Anstandsformel, die Evidenz eines Moralverstoßes, eine Unverhältnismäßigkeit oder eine vorgenommene Gesamtschau aller Umstände zu verweisen. Eine weitere Ursache des Begründungsdefizits liegt in der Aufrechterhaltung der Illusion des vollständigen Festhaltens der Rechtsprechungspraxis an der Rechtsfindungsmethode des logisch-syllogistischen Schlusses. Der logisch-syllogistische Schluss, die Subsumtion, ist ein methodisches Kind der Begriffsjurisprudenz, jener in der Methodenlehre überkommenen Vorstellung des 19. Jahrhunderts, das gesamte Recht ließe sich lückenlose allein durch Deduktion des Gesetzesmaterials ermitteln.452 Der Richter ist in dieser Vorstellung „Subsumtionsautomat“453, der sklavisch die Vorgaben des Rechts in der Praxis umsetzt. Es besteht Einigkeit, dass dies der Rechtsprechungsrealität nicht entspricht, möglicherweise sogar nie entsprochen hat.454 Mit dem Festhalten an den methodischen Grundlagen der Begriffsjurisprudenz geht auch die Aufrechterhaltung der Illusion einher, ein Lebenssachverhalt werde in der Praxis der Haftungsbegründung von Gesellschaftern tatsächlich unter dem Begriff der guten Sitten subsumiert. Erfolgreich wird verdrängt, dass § 826 BGB durch die Unschärfe seines Tatbestandes einer einfachen Subsumtion ohne Auslegung bzw. Konkretisierung nicht zugänglich ist. Schon gar nicht kann in diesem Zusammenhang das Dogma gelten, der Wortlaut bilde die Grenze der Auslegung.455 Die Notwendigkeit, sich von den letzten Fragmenten der Begriffsjurisprudenz zu lösen und einem moderneren, mit dem Schlagwort der Wertungsjurisprudenz belegten rechtsmethodischen Vorgehen und seinen Konsequenzen für die Anwendung des § 826 BGB zur Begründung der Haftung von Gesellschaftern zuzuwenden, wird in § 5 und § 6 weiter erläutert. An dieser Stelle soll der Hinweis auf die rechtsmethodische Tradition der Begriffsjurisprudenz und der starken Anknüpfung an den 451

Vgl. C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 303 – 304, der in der verdeckten Rechtsfortbildung eine Arbeitserleichterung für den Richter erblickt 452 Vgl. hierzu C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 131 – 133; Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 6. 453 Vgl. Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat, passim, einschließlich der Rückführung des Begriffs auf die Freirechtsschule. 454 C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 132 mit zahlreichen Nachweisen; vgl. aus methodischer Sicht Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 121. 455 Vgl. C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 143.

132

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Syllogismus lediglich als Erklärung für den praktischen Umgang mit der Sittenformel in der Rechtsprechung zur Gesellschafterhaftung dienen. Bei aller Kritik am Umgang insbesondere der Rechtsprechung mit der Begründung eines Sittenverstoßes zur Annahme einer Haftung nach § 826 BGB muss auf ein strukturelles Problem des Gesellschaftsrechts, welches an späterer Stelle noch weiter zu erörtern sein wird, vorgegriffen werden. Das Begründungsdefizit lässt sich insbesondere auch damit erklären, dass § 826 BGB als Anspruchsnorm in einigen Fällen die einzige Möglichkeit darstellt, einen Gesellschafter zum Schadensersatz zu verpflichten. Betrachtet man insbesondere das Verhältnis des Gesellschafters zu den Gläubigern der Gesellschaft, so fällt unmittelbar auf, dass diese regelmäßig keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zueinander haben. Vielmehr dient gerade die Gesellschaft als Bindeglied. Das Deliktsrecht bietet sich also bereits auf den ersten Blick für den Ausgleich unmittelbarer Schädigungen der Gesellschaftsgläubiger durch den Gesellschafter an. Diese Fälle sind, wie gesehen, oftmals dadurch geprägt, dass der Gesellschafter die Gesellschaftsgläubiger nicht unmittelbar schädigt, sondern durch die Schädigung der Gesellschaft die Gefahr eines Forderungsausfalls der Gesellschaftsgläubiger maßgeblich erhöht. Wie im folgenden § 4 noch zu würdigen sein wird, stößt an dieser Stelle das Trennungsprinzip des Kapitalgesellschaftsrechts an seine Grenzen. Es besteht somit das Bedürfnis, einen Haftungstatbestand für den Gesellschafter zu finden. Wie später noch darzustellen sein wird, eignen sich weder § 823 Abs. 1 BGB noch § 823 Abs. 2 BGB dafür, in allen Fällen eine entsprechende Anknüpfungsnorm zu bilden. Dies liegt, neben anderen Gründen, insbesondere auch daran, dass nur § 826 BGB die Schädigung sämtlicher Vermögensinteressen zu erfassen vermag. Der hier kritisierte Umgang mit der Begründung eines Sittenverstoßes dient also nicht notwendigerweise nur der Verdunkelung und Kritikimmunisierung, sondern ist auch aus der Notwendigkeit entstanden, eine Anspruchsnorm in Form des § 826 BGB heranzuziehen und entsprechend zu begründen.

III. Der sozialethische Tadel Ein noch zu berücksichtigendes Element der Anwendung des § 826 BGB im Zusammenhang mit der Haftung von Gesellschaftern, das den Gegenstand unserer Frage noch komplizierter macht, ist der des damit ausgesprochenen sozialethischen Tadels. Für die Anwendung des § 826 BGB problematisch und für eine gewisse Zurückhaltung seitens der Gerichte mitverantwortlich ist der sozialethische Tadel, den die Feststellung sittenwidrigen Verhaltens durch einen Gesellschafter zu umfassen scheint.456 Die Vermutung liegt nahe, die richterliche Beurteilung eines Verhaltens als Verstoß gegen die guten Sitten beinhaltet über die Schadensersatzfolge 456 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 42 sowie Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 290 Fn. 6 mit Nachweisen aus der älteren Literatur.

B. Sittenwidrigkeit

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hinweg eine gesellschaftlich-moralische Rüge.457 Dies mag zutreffend und sowohl auf die bisherige allgemeine deliktsrechtliche Anwendungspraxis458 als auch auf den vom Recht losgelösten unmittelbaren sprachlichen Begriffsinhalt zurückzuführen sein, ist aber normativ nicht geboten.459 Wird im Vergleich gemäß § 242 BGB eine bestimmte Verhaltensweise im Rahmen einer vertraglichen Beziehung als Verstoß gegen Treu und Glauben gewertet, ist der normative Gehalt dieses Urteils aus regulativer Sicht ähnlich, jedoch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch hierin kein Tadel zu sehen. Diese Rüge kann mitunter seitens der Rechtsprechung oder Literatur tatsächlich gewollt sein, um die besondere (persönliche) Missbilligung des fraglichen Verhaltens auszudrücken und den Widerspruch zu einer bestimmten Werteordnung oder zur Rechtsordnung zu unterstreichen. Angesichts dieser Problematik ist wiederholt versucht worden, in bestimmten Anwendungsbereichen auf einen solchen Tadel zu verzichten. So wurde ein Vorschlag für einen Vorgänger des § 243 Abs. 1 AktG unterbreitet, welcher neben der Unwirksamkeit eines Generalversammlungsbeschlusses aufgrund der Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile eine sich ebenfalls hierauf stützende Schadensersatzpflicht des abstimmenden Aktionärs vorsah.460 Aus ähnlichen Gründen wird im UWG-Recht begrüßt, dass die Generalklausel des § 1 UWG (a.F.) in ihrer Neufassung 2004 in § 3 den Begriff der Sittenwidrigkeit durch den der Unlauterbarkeit ersetzt hat.461

IV. Zusammenfassung Große Teile der Lehre waren bis in die siebziger Jahre des 20. Jahrhunderts intensiv um eine inhaltliche Begriffsbestimmung und Präzisierung der guten Sitten bemüht. Hingegen hat die gesellschaftsrechtliche Lehre trotz der Anwendungs457 Dies im Hinblick auf die Funktion der guten Sitten ablehnend Deutsch, JZ 1963, 385 (390); ähnlich Sack, NJW 2006, 945 (950) m.w.N.; vgl. auch im Zusammenhang mit der Schaffung des § 197 Abs. 2 AktG und der Erwartung, dies würde eine Zurückhaltung der Gerichte bei der Aufhebung mangelhafter Beschlüsse begrenzen, Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 290; vgl. zu einem ähnlichen funktionalen Zusammenhang bei der Schaffung des § 101 AktG 1937 Hesse, Die Treupflicht des Aktionärs, S. 40. 458 Umfangreiche Rechtsprechungsnachweise in diesem Zusammenhang bei Sack, in: Staudinger, Neubearb. 2003, § 138 Rdnr. 13, 29. 459 Anderer Ansicht: Sack, NJW 2006, 945 (950), nach dem die Sittenwidrigkeit sprachlich nicht schwerer wiegt als die Rechtswidrigkeit, Gesetzwidrigkeit oder Treuwidrigkeit; ders., in: Staudinger, Neubearb. 2003, § 138 Rdnr. 30; vgl. die von Schriker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 203 – 204 zusammengefasste frühe Kritik Baumbachs. 460 Vgl. Hüffer/Schäfer, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 243 Rdnr. 70. 461 Ohly, GRUR 2004, 889 (895); Köhler, NJW 2004, 2121 (2122), ders., in: Köhler/ Bornkamm, § 3 Rdnr. 1.6; Sosnitza, in: MünchKomm-UWG, § 3 Rdnr. 2; anderer Ansicht und an seine bereits im Rahmen der Sittenwidrigkeit in §§ 138, 826 BGB erwähnte Kritik anknüpfend Sack, BB 2003, 1073 (1073).

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

häufung des § 826 BGB bei der Haftung von Gesellschaftern keine eigenständigen Kriterien für die Feststellung des anzuwendenden Sittenmaßstabs aufzustellen vermocht. Die Rechtsprechung hat sich zur Konkretisierung des Begriffs der Anstandsformel bedient. Zusammenfassend ist festzuhalten: Keiner der in der deliktsrechtlichen Lehre oder Rechtsprechung angenommenen traditionellen Definitions-, Konkretisierungs- und Subsumtionsansätze für den Rechtsbegriff der guten Sitten führt zu einem normativ in allen Fällen überzeugenden und gleichfalls praktikablen Ergebnis. Eine Hinwendung zur funktionalen Verständnistheorie war die Konsequenz der unzulänglichen Bestimmung des Inhalts der guten Sitten. Korrelat der ausgeprägten Schwierigkeiten bei der inhaltlichen Verortung der guten Sitten ist die Rechtsprechungspraxis zur Feststellung des Sittenverstoßes im Einzelfall. Hierbei ist zu beobachten, dass entweder eine tatsächliche Begründung des Sittenverstoßes gänzlich unterbleibt, der Sittenverstoß als evident unterstellt wird oder auf methodologische inhaltsleere Hilfskonstruktionen wie die Verhältnismäßigkeitsprüfung rekurriert wird. Schließlich wird der effektivere Umgang mit § 826 BGB auch dadurch erschwert, dass ihm ein sozialethischer Tadel anhaftet.

C. Vorsatz Obwohl die Sittenwidrigkeit das in erster Linie prägende Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB ist, scheint das zusätzliche Erfordernis des Vorsatzes des deliktischen Schuldners auf den ersten Blick eine wichtige Funktion bei der Begrenzung und Kanalisierung eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB zu leisten. Nach einer Vorstellung der Geschichte des Vorsatzerfordernisses (I.) und des Gegenstands und der Funktion des Vorsatzes im Rahmen des § 826 BGB (II.) wird hingegen deutlich werden, dass das Vorsatzerfordernis durch eine extensive Auslegung in der Praxis relativiert wird und aus verschiedenen Gründen in der modernen gesellschaftsrechtlichen Anwendung keine Funktion hat (III.).

I. Historie des Vorsatzerfordernisses Bei der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches wurde bei der Erörterung eines Schadensersatzanspruchs, welcher sich auf sittenwidriges Verhalten des Schädigers stützt, zunächst kein vorsätzliches Handeln vorausgesetzt. Die I. Kommission hat in diesem Zusammenhang keine Einschränkung im Hinblick auf einen erforderlichen Vorsatz vorgenommen und insofern auch eine fahrlässige sittenwidrige Schadenszufügung der Haftung unterstellt.462 Die Vorkommission des Reichsjustizamtes hat 462 Prot I 962 – E I § 705, zitiert in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 872 – 892.

C. Vorsatz

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demgegenüber die Sittenwidrigkeitshaftung auf vorsätzliches Handeln beschränkt, da dies „der in Theorie und Praxis herrschenden Ansicht“463 entspreche. Eine ähnliche Einschätzung teilte die II. Kommission, die eine fahrlässige Haftung mit dem Hinweis ablehnte, für eine solche bestehe kein Bedürfnis, und überdies werde damit vom geltenden Recht abgewichen. Im Übrigen werde „die fahrlässige Verletzung einer fremden Interessensphäre durch eine illoyale Handlung […] selten vorkommen. Jedenfalls sei darin kein so schwerer Verstoß gegen die öffentliche Sittlichkeit zu finden, dass der Gesetzgeber einzuschreiten Veranlassung habe.“464 Diese Einschränkung verrät viel über die vom historischen Gesetzgeber vorgestellte Funktion einer Haftung nach § 826 BGB. Insbesondere wird hieraus deutlich, dass es ihm zumindest auch darum ging, durch die Auferlegung einer Schadensersatzpflicht für moralisch zu missbilligendes Verhalten pönalisierend zu wirken. Darüber hinaus liefern diese gesetzgeberischen Erwägungen einen ersten Hinweis für die inhaltliche Verzahnung der Sittenwidrigkeit mit dem Vorsatz: Besonders verwerflich macht den Widerspruch zur Moralordnung deren vorsätzliche Verletzung.

II. Gegenstand des Vorsatzes § 826 BGB setzt zur Begründung einer Schadensersatzhaftung ein vorsätzliches Handeln voraus. Hierbei muss der Vorsatz die Schädigung umfassen465, und darüber hinaus muss nach der herrschenden Dogmatik der Handelnde positive Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen haben.466 So soll insbesondere nicht erforderlich sein, dass der Schädiger Kenntnis der Sittenwidrigkeit selber hat. Diese normative Wertung dürfte ihm ohnehin angesichts des Fehlens einer hinreichenden Objektivierung dieses Merkmals kaum gelingen. In den nach § 826 BGB beurteilten Fällen einer Gesellschafterhaftung spielte indes eine etwaige Nichtkenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände keine Rolle.467 463 Prot RJA 535, zitiert in: Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, S. 893; die Streichung im Wesentlichen bei der II. Kommission ansiedelnd: Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 8. 464 Vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, Das Recht der Schuldverhältnisse, S. 1079. 465 Vgl. Sack, NJW 2006, 945 (945) mit Nachweisen aus der älteren Rechtsprechung; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 15 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 62; für die Gesellschafterhaftung beispielsweise BGH NJW 1979 2104 (2105). 466 Mayer-Maly, Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit, S. 37; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 11 mit Rechtsprechungsnachweisen; vgl. auch Sack, NJW 2006, 945 (946) mit abweichenden Ansichten zum Gegenstand des Vorsatzes; vgl. auch Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 25 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; vgl. zum jeweiligen Bezugspunkt im Rahmen der Gesellschafterhaftung die Beispiele bei Förster, AcP 209 (2009), 398 (417 – 418). 467 Förster, AcP 209 (2009), 398 (417).

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Hinsichtlich der Schädigung reicht bedingter Vorsatz aus.468 Der nach § 826 BGB Haftende muss also zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass es zu dem jeweiligen Schaden kommen würde. Die Identität des Geschädigten, der genaue Verlauf der vom Schädiger in Gang gesetzten Kausalkette sowie der genaue Umfang und die Höhe des Schadens müssen dem Handelnden jedoch nicht bekannt sein.469 Im Kontext des Gesellschaftsrechts und einer Haftung nach § 826 BGB heißt das, dass beispielsweise Eingriffe in die Fähigkeit einer Gesellschaft, ihre Schulden zu bedienen, seitens des Gesellschafters oder Geschäftsführers nicht dergestalt vorsätzlich geschehen müssen, dass diese die genaue Identität wie auch den Umfang der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger kennen müssen.470 Die Beschränkung des Vorsatzes auf diejenigen Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen, und nicht auf die Sittenwidrigkeit selbst stellt freilich eine Abweichung von der im Zivilrecht vorherrschenden Vorsatztheorie dar.471 Die in der Literatur hierzu geführte Diskussion verweist u. a. darauf, dass es ein nicht hinnehmbares Ergebnis darstellen würde, falls ein Handelnder mit einer besonders laxen Moralvorstellung nur deshalb nicht zum Schadensersatz verpflichtet werden könnte, weil er sich der Sittenwidrigkeit seines Handelns nicht bewusst ist. Der Ansatz verkennt hierbei die erörterten Schwierigkeiten bei der Präzisierung des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten und geht wie selbstverständlich davon aus, dass es theoretisch möglich ist, eine rudimentäre Sittenwidrigkeitswertung vorzunehmen. Weiterhin wird zur Begründung der Abweichung von der Vorsatztheorie auf den Wortlaut des § 826 BGB verwiesen, nach dem sich der Vorsatz nur auf die Schädigung beziehen muss.472 Ein konsequentes Bestehen auf ein Bewusstsein hinsichtlich der Sittenwidrigkeit würde angesichts seiner theoretischen wie praktischen Undefinierbarkeit zu einer massiven Einschränkung der Anwendungsmöglichkeiten des § 826 BGB führen und ist bereits daher abzulehnen. Im Übrigen würde die rechtsfortbildende Funktion des § 826 BGB vollständig ausgehöhlt werden, wenn vom Handelnden erwartet werden würde, er müsse erkannt haben, dass sein Ver468 Sack, NJW 2006, 945 (945); Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 61; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 14; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 27 mit Rechtsprechungsnachweisen; für § 826 BGB im Gesellschaftsrecht Förster, AcP 209 (2009), 398 (417). 469 Sack, NJW 2006, 945 (945) m.w.N.; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 62; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 15; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 26 mit Rechtsprechungsnachweisen. 470 Vgl. BGHZ 175, 58. 471 Niese, JZ 1956, 457 (465); Geilen, JZ 1964, 6 (9); Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 35; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 62; kritisch, aber nur folgerichtig bei unterstellter hinreichender Konkretisierbarkeit der guten Sitten MayerMaly, Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit, S. 37 – 43; vgl. auch Honsell, JuS 1976, 621 (628 – 629) mit Nachweisen aus der älteren Literatur; Überblick zum Streit bei Sack, NJW 2006, 945 (946). 472 Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 26; ähnlich Schwab, ZIP 2008, 341 (344) sowie Sack, NJW 2006, 945 (946) mit Verweis auf eine häufige Falschzitierung in der Gestalt, dass § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrige Schadenszufügung verlange.

C. Vorsatz

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halten infolge seiner Sittenwidrigkeit als rechtswidrig gewertet werden würde. Der dargestellten partiellen inhaltlichen Überlappung von Sittenwidrigkeit und Vorsatz ist es indes geschuldet, dass oft von einer festgestellten Sittenwidrigkeit auf den Vorsatz geschlossen wird.473

III. Funktion des Vorsatzes und Anwendung im Bereich der Gesellschafterhaftung Für den hier im Mittelpunkt stehenden Bereich der Haftung von Gesellschaftern kann der Vorsatz aus mehreren Gründen in fast allen Konstellationen weder eine tatsächliche Haftungslimitierung leisten, noch erfüllt er sonst eine steuerende Funktion. Um zu dieser Bewertung zu kommen, ist es zunächst unerlässlich, sich die vom historischen Gesetzgeber vorgestellte Funktion des Vorsatzes als Tatbestandsmerkmal zu vergegenwärtigen. Dieses historische Verständnis gründete sich gerade im Zusammenspiel des Vorsatzes mit dem Verstoß gegen die guten Sitten.474 Im Rahmen der Betrachtung des Begriffs der guten Sitten wurde deutlich, dass der historische Gesetzgeber meinte, hiermit eine relativ klare und erfassbare normative Größe zu schaffen.475 Wie dargestellt, dient die Beschränkung einer Haftung auf vorsätzliche Schädigungen bei der Schaffung dieser Norm vordergründig der Erfassung der pönalisierenden Dimension von Verstößen gegen eine vorgestellte sittliche Ordnung. Gerade diese sittliche Ordnung war jedoch nur in geringerer – und nach Ansicht des Gesetzgebers nicht ausreichender – Weise tangiert, wenn der Handelnde fahrlässig gehandelt hatte. Die Vorstellung von der Erfassbarkeit der guten Sitten entspricht jedoch, auch das wurde bislang aufgezeigt, bis in die heutige Zeit aus den dargestellten Gründen nicht der Realität. Ist dies jedoch der Fall, raubt dies dem Vorsatz in seiner antizipierten Funktion als begrenzendes Steuerungselement im Zusammenspiel mit einem Sittenverstoß die Daseinsberechtigung. Anders gewendet: Eine Beschränkung der Haftung auf Vorsatz macht vor dem Hintergrund seiner Entstehung dann keinen Sinn, wenn der Inhalt der guten Sitten nicht definierbar ist. Mit der hier unterstellten Funktionslosigkeit des Vorsatzes löst sich auch der dargestellte Streit um die Modifizierung der Vorsatztheorie auf: Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist so nicht deshalb nicht notwendig, weil es den Skrupellosen bevorzugen würde, sondern weil im Vorhinein nicht ausreichend feststellbar ist, was überhaupt als sittenwidrig gewertet werden könnte. Im Rahmen der Behandlung der Feststellung eines Sittenverstoßes in der Praxis und seiner Begründung wurde ferner versucht darzustellen, dass gerade die inhalt473 Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 14 mit Rechtsprechungsnachweisen; vgl. auch Förster, AcP 209 (2009), 398 (417); sowie oben S. 108 ff. 474 S. oben S. 135. 475 S. oben S. 81.

138

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

liche Elastizität des Begriffs der guten Sitten § 826 BGB in außerordentlicher Weise dazu qualifiziert, eine gewünschte Haftungsfolge im Einzelfall zu legitimieren.476 Angesichts der großen Anwendungsflexibilität des Sittenwidrigkeitsurteils würde eine im Vergleich dazu so rigide Voraussetzung wie der Vorsatz bei der Schaffung einer haftungsbegründenden Generalnorm stören. Nicht zuletzt aus diesem Grund lässt die Rechtsprechung mitunter Leichtfertigkeit für eine Haftung nach § 826 BGB ausreichen.477 Abseits der dargestellten Gründe der Zurückdrängung und Relativierung des Vorsatzerfordernisses ergibt sich im Hinblick auf die Begründung der Gesellschafterhaftung ein gewichtiges praktisches Bedürfnis für eine Einschränkung des Vorsatzmerkmals: der tatsächliche Nachweis eines zumindest bedingten Vorsatzes im Einzelfall. Im Zusammenhang mit dem häufigen Haftungshintergrund der Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger einer Kapitalgesellschaft muss, wie bereits angedeutet, festgestellt werden, dass die anzunehmende bewusste Wahl der Gesellschafter für eine haftungsbeschränkende Rechtsform bereits im Grundsatz eine wirtschaftspolitisch erlaubte und darüber hinaus gewollte Entscheidung enthält, die einen Teil des wirtschaftlichen Risikos der unternehmerischen Betätigung auf die zukünftigen Gläubiger der Gesellschaft verlagert. Nicht nur die Gründung, sondern jedwede Einflussnahme der Gesellschafter im Hinblick auf ihre unternehmerische Betätigung nimmt so gesehen zumindest billigend in Kauf, dass (sei es auch durch Umstände, die außerhalb des Einflusses der Gesellschafter liegen) die Gesellschaftsgläubiger durch eine Insolvenz der Gesellschaft in ihrem Vermögen geschädigt werden könnten.478 Die Problematik lässt sich jedoch ohne große Mühe auch auf die Haftung zum Schutz anderer Schutzobjekte anwenden: Die Gründung und der Betrieb einer mehrgliedrigen Gesellschaft beinhaltet notwendigerweise auch die billigende Inkaufnahme, dass die Gesellschaft wirtschaftlich nicht erfolgreich ist und dass die Vermögenseinlagen bzw. in der Gesellschaft bereits verwirklichte Gewinnansprüche der übrigen Gesellschafter verloren gehen. Das Problem verdeutlicht, freilich aus anderem Blickwinkel, das grundsätzliche Spannungsverhältnis, in dem sich der Gesellschafter befindet. Als homo oeconomicus besteht sein Bedürfnis in der persönlichen Gewinnmaximierung, notfalls auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger und der Mitgesellschafter.479 Des Instruments „Gesellschaft“ bedient er

476

Vgl. oben S. 129 ff. Vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7.Aufl., § 826 Rdnr. 30 – 32; im gesellschaftsrechtlichen Kontext: Förster, AcP 209 (2009), 398 (419) mit Verweis auf die Stimmen, die unabhängig von den Voraussetzungen des § 826 BGB eine einheitliche Fahrlässigkeitshaftung beispielsweise im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung befürworten. 478 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 209. 479 Zu diesem nur methodischen Postulat vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 95 ff.; Ott, in: FS Kübler, S. 21 (27); A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (173). 477

C. Vorsatz

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sich nur dann, wenn dies gegenüber seiner eigenen, alleinigen und haftungsrechtlich unabgeschirmten unternehmerischen Betätigung vorteilhafter ist. Die Verwirklichung dieses besonderen Geschäftsrisikos kongruiert mit dem Sittenwidrigkeitsmaßstab. Da dieser anhand gängiger Modelle nicht näherbar ist, potenziert sich das Problem. Lässt sich der Sittenwidrigkeitsmaßstab kaum definieren, kann vom Gesellschafter im Einzelfall kaum erwartet werden, dass er bei seiner Missachtung zumindest einen bedingten Vorsatz aufweist.480 Dies liefert einen weiteren Beleg für die Notwendigkeit der Beschränkung des Vorsatzes auf diejenigen Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Entsprechend sind im Übrigen in der gesichteten Rechtsprechung nur wenige Fälle zu finden, in denen eine Haftung nach § 826 BGB ausschließlich aufgrund eines fehlenden Vorsatzes abgelehnt wurde.481 Die Diskussion um Gegenstand und Bezugspunkt des Vorsatzes ist trotz dieser Umstände zu großen Teilen dem historischen Verständnis der Funktion des Vorsatzes verhaftet. So wird beispielsweise mit Vehemenz darüber gestritten, ob § 826 BGB angesichts seiner subjektiven Voraussetzungen überhaupt in der Lage sei, Anknüpfungsnorm für die Existenzvernichtungshaftung zu bilden.482 Dabei wird nicht nur der fehlende Gehalt und die mangelnde Bestimmbarkeit der guten Sitten häufig verkannt, gleichzeitig wird dem Vorsatzerfordernis des § 826 BGB normative Relevanz ohne Rücksicht auf seine fehlende Funktion zugebilligt. Eine substantielle Auseinandersetzung mit den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB in gesellschaftsrechtlichen Zusammenhängen ist jedoch ohne Rücksichtnahme auf die Wandlungen im Verständnis der guten Sitten und hierdurch mittelbar ihres Zusammenspiels mit dem Vorsatz nicht zweckdienlich und geht an der Sache vorbei. In Konsequenz dieser Aspekte schenkt jedenfalls die Rechtsprechung dem Vorsatzerfordernis bei der Annahme einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB insgesamt nur sehr wenig Beachtung.483 Die gesellschaftsrechtliche Literatur hat die Relativierung des Vorsatzes und seinen zumindest faktischen Bedeutungsverlust teilweise erkannt, ist jedoch oft, wie es scheint, darüber überrascht.484 Zumindest 480 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 209. 481 So jedoch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 607 nach Zurückverweisung durch den BGH (Girmes). 482 Vgl. Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (491); Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (97) spricht gar dramatisch von einer „Vergewaltigung“ der subjektiven Anforderungen. 483 Als regelmäßige Feststellung „en passant“ eingeordnet von Förster, AcP 209 (2009), 398 (417). 484 „Keine deutliche Kontur“ nach Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 209; Henze, NZG 2003, 649 (658); Wüst, JZ 1995, 990 (994); „bis zur Unkenntlichkeit [verdünnt]“ nach Roth, ZGR 1993, 170 (173); vgl. hierzu auch T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 160, der der Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Haftung nach § 826 BGB wegen qualifizierter Unterkapitalisierung

140

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

folgerichtig erscheint hierbei die Kritik, eine Aufweichung des Vorsatzerfordernisses widerspreche der gesetzgeberischen Intention und sei deswegen zur systemgerechten Lückenfüllung ungeeignet.485 Zwar mag es stimmen, dass der Vorsatz als Tatbestandsmerkmal in seiner modernen Anwendung nicht der Vorstellung des historischen Gesetzgebers entspricht, dies ist jedoch insoweit unschädlich, als ohnehin die gesamte Norm aufgrund eines veränderten Verständnisses von der Relativität der guten Sitten ausgehen muss. Diese Relativierung des Vorsatzes kulminiert in der Ansicht, dass das Vorsatzmerkmal des § 826 BGB vollständig normativiert und so Raum für eine grobe Fahrlässigkeit geschaffen werden soll.486 Die große Einschränkung des Vorsatzes als Tatbestandskorrektiv ist auch auf das Bemühen der Gerichte zurückzuführen, jenseits seiner vorsätzlichen Schädigung das Vermögen in den deliktischen Schutz einzubeziehen.487 Diese Notwendigkeit würde entfallen, wenn man das Vermögen als geschützte Rechtsposition innerhalb des § 823 Abs. 1 BGB erfassen würde.488 Aber nicht nur im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut lässt sich dieser Umgang mit dem Vorsatz erklären. Die starke Zurückdrängung der Rolle des Vorsatzerfordernisses ist ebenfalls Ausdruck der Funktion, die § 826 BGB nicht nur im Gesellschaftsrecht gegenüber seiner historischen Intention erlangt hat. Tatsächlich erfüllt dieses Tatbestandsmerkmal in der modernen, noch vorzustellenden funktionalistisch-delegativen Funktion der Norm nicht nur keine Funktion, vielmehr stellt es einen letzten Stolperstein auf dem Weg hin zum völligen Funktionswandel des § 826 BGB zur Generalnorm der haftungsbegründenden Rechtsfortbildung dar. In der gesellschaftsrechtlichen Anwendung des § 826 BGB besteht schließlich eine interessante, aber wohl eher zufällige Übereinstimmung hinsichtlich des Erfordernisses eines vorsätzlichen Handelns. Gerade diese Übereinstimmung könnte ein weiterer Grund für die Attraktivität der Heranziehung des § 826 BGB zur Begründung einer Gesellschafterhaftung darstellen. Zunächst hat, wie gesehen, der historische Gesetzgeber aus bestimmten Gründen eine fahrlässige Sittenwidrigkeitshaftung nicht in das BGB aufnehmen wollen. Auf der anderen Seite besteht im Rahmen des durch § 826 BGB gewährten Schutzes der Gesellschaftsgläubiger durch Maßnahmen der Gesellschafter trotz einiger kritischer Stimmen489 grundsätzliche Übereinstimmung, dass fahrlässige Einschränkungen der Schuldendeckungsfähigunterstellt, dass die Tatbestandsmerkmale des Vorsatzes und der Sittenwidrigkeit nicht ernst genommen werden. 485 Henze, NZG 2003, 649 (658). 486 Bachmann, in: Steuerungsfunktionen des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, S. 130 – 131 m.w.N. 487 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 849. 488 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 849. 489 Zöllner, in: FS Konzen, S. 999 (1019); von durchaus denkbaren Fällen ohne nähere Konkretisierung sprechen Schaefer/Steinmetz, WM 2007, 2265 (2269) und verkennen dabei, dass Missbrauch bereits begrifflich subjektive Elemente beinhaltet.

E. Schutzzweckzusammenhang

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keit der Gesellschaft durch die Gesellschafter keine Haftung auslösen sollen.490 Eine so weite Haftungsannahme würde die wirtschaftliche Betätigung in Kapitalgesellschaften stark einschränken, da eine unechte Durchgriffshaftung sehr einfach angenommen werden würde. Entsprechend ist eine fahrlässige Existenzvernichtungshaftung abzulehnen. Der im deutschen Zivilrecht eher seltene Umstand, dass nur vorsätzliches Handeln zu einer Pflicht zum Ersatz von Schäden führt, besteht hier also sowohl aus historischer Sicht für § 826 BGB und einen etwaigen Moralverstoß wie auch aus gesellschaftsrechtsspezifischen und wirtschaftsrechtspolitischen Gründen im Falle einer Haftungsannahme für Gesellschafter wegen der Forderungsgefährdung der Gesellschaftsgläubiger. Anders gewendet: Aus völlig unterschiedlichen Gründen will der historische Gesetzgeber nur vorsätzliche Moralverletzungen und die gesellschaftsrechtliche Lehre und Rechtsprechung zu Recht nur vorsätzliche Schädigungen der Gesellschaftsgläubiger sanktionieren. Dieser Gleichlauf trägt jedoch dazu bei, dass sich § 826 BGB als Anspruchsnorm für die beschriebenen Fälle der Gläubigerschädigung geradezu aufdrängt. Die doppelte Limitierung auf Vorsatz suggeriert eine so nicht vorhandene Kongruenz.

D. Kausal verursachte Schädigung Als Zentralnorm des deliktischen Vermögensschutzes491 verlangt § 826 BGB nicht die Beeinträchtigung fremder Rechtsgüter oder Rechte, sondern breitet seinen Schutz insbesondere auch über reine Vermögensschäden aus. Die Möglichkeit, solche Schäden auszugleichen, ist für die Popularität der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB in großen Teilen mitverantwortlich. Neben § 826 BGB bietet das Deliktsrecht nur sehr begrenzte Möglichkeiten der Erfassung von Vermögensschäden, die regelmäßig im gesellschaftsrechtlichen Umfeld entstehen können.492 Als Tatbestandsmerkmale sind sowohl die Schädigung selbst wie auch ihre kausale Verursachung in den gesichteten Anwendungsfällen unproblematisch.493

E. Schutzzweckzusammenhang Die Rechtsprechung und Teile der Literatur schränken den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des § 826 BGB entsprechend eines angenommenen Schutzzweckzusammenhangs ein.494 Übereinstimmend mit der ebenfalls in anderen 490

Vgl. zur Diskussion auch Schwab, ZIP 2008, 341 (343 – 344). Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rdnr. 250. 492 Vgl. hierzu unten S. 166. 493 Eine ähnliche Einschätzung für § 826 BGB im Gesellschaftsrecht bei Förster, AcP 209 (2009), 398 (416 – 417). 494 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 454; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 46 m.w.N.; Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 491

142

§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

Bereichen des Zivilrechts anzutreffenden Normzwecklehre495 soll § 826 BGB trotz des möglichen Vorliegens seiner Tatbestandsmerkmale496 dann keine Anwendung finden, wenn die fragliche Schädigung gerade nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst ist. Die Lehre vom Sittenwidrigkeits- oder Schutzzweckzusammenhang als Anwendungskorrektiv lässt indes die Inpraktikabilität der Zugrundelegung einer abstrakten Moral als Grundlage für eine Sittenwidrigkeitsbewertung nochmals in aller Klarheit deutlich werden. Es soll nämlich gerade nicht auf den Schutzzweckzusammenhang der abstrakten, den guten Sitten geschuldeten Verhaltenspflicht ankommen, sondern vielmehr auf die Verletzung einer konkreten Verhaltenspflicht.497 Damit wird jedoch auch offensichtlich, dass eine abstrakte Sittenbindung tatsächlich gar nicht als Bewertungsmaßstab verwendet wird, sondern auf einen situativ zu ermittelnden, kontextabhängigen fiktiven Schutzzweck abgestellt wird. Dieser ergibt sich jedoch nicht unmittelbar aus dem ohnehin kaum zu ermittelnden Inhalt der guten Sitten, sondern wird insbesondere anhand der Topoi bestehender Fallgruppen gebildet.498 Die grundsätzliche Notwendigkeit einer Beschränkung des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB wird unter Verweis auf die ansonsten drohende Ausuferung des Kreises der Anspruchsberechtigten begründet.499 Wenn, wie bereits mehrfach festgestellt, Vermögensschädigungen im gesellschaftlichen Umfeld in einer Vielzahl von Konstellationen vorstellbar sind, die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz jedoch 2018, § 826 Rdnr. 99 – 111; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 16; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 67 – 73; Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 13; vgl. auch Mertens, ZHR 143 (1979), 174 (181 – 183) zur Steuerungsfunktion des Schutzzweck- bzw. Sittenwidrigkeitszusammenhangs; anders noch die früher h.M., vgl. hierzu statt vieler nur die Übersicht bei M. Wolf, NJW 1967, 709, der den Wandel zur Lehre vom Schutz- bzw. Sittenwidrigkeitszusammenhang begründet hat; in der frühen Rechtsprechung wurde der Kreis der Ersatzberechtigten insbesondere durch den Vorsatz begrenzt, vgl. RGZ 79, 55 (57 – 59). 495 Vgl. im konkreten Zusammenhang M. Wolf, NJW 1967, 709 (710) mit Verweis auf die historische Begründung der Lehre durch Rabel. 496 Erwähnt, aber nicht weiter vertieft werden soll an dieser Stelle die Problematik der Steuerungsfunktion des Vorsatzes im Zusammenhang mit dem Schutzzweck der Norm. Nach Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 104 – 105 gibt es keine mittelbar Geschädigten, zu deren Gunsten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB vorliegen. Mittelbar geschädigt sei der, der trotz Schaden insbesondere mangels Vorsatz keinen Ausgleich nach § 826 BGB erwarten kann. Allerdings wird hierbei die Unterscheidungsfunktion des Vorsatzes m. E. überbewertet. Eine vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft dürfte so gut wie immer mit einem zumindest bedingten Schädigungsvorsatz hinsichtlich der Gesellschaftsgläubiger und weiterer Stakeholder einhergehen. 497 Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 46; vgl. Spindler, in: Bamberger/ Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 13; vgl. auch insofern folgerichtig Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 103; Förster, AcP 209 (2009), 398 (424). 498 Vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 46; vgl. zu dieser Methodik die Ausführungen oben S. 115 ff. 499 Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 13; auf eine mögliche Anwendungserweiterung durch die Schutzbereichslehre weist Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 108 hin.

E. Schutzzweckzusammenhang

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weiterhin nur eine sehr begrenzte Filterfunktion erfüllen, ist verständlich, dass ein Bedürfnis für eine solche Begrenzung im Grundsatz besteht. Gerade im Zusammenhang mit einer möglichen Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB bei der Existenzvernichtungshaftung ist diese Fragestellung von besonderer Brisanz. Ein als sittenwidrig bewerteter Eingriff in die Schuldendeckungsfähigkeit der Gesellschaft trifft nicht nur die Gesellschaft als Trägerin des Gesellschaftsvermögens, sondern kann daneben die Vermögensinteressen der Gesellschaftsgläubiger, Mitgesellschafter, Arbeitnehmer etc. beeinträchtigen. Eventualvorsatz hinsichtlich der Schädigung dürfte gegenüber diesen potentiellen Geschädigten einfach anzunehmen sein. Es bleibt jedoch unklar, ob und wie die Sittenwidrigkeit hier als Begrenzungsinstrument dienen kann. In diesem Zusammenhang ist überlegenswert, inwiefern ein anzunehmender Sittenverstoß relational sein kann, d. h., ob die fragliche Handlung objektiv sittenwidrig oder gegenüber dem Geschädigten sittenwidrig sein muss. Diese Unterscheidung ist, soweit ersichtlich, bislang nicht behandelt worden. Sie widerspräche auch dem Inter-Omnes-Gedanken der Bindung an die guten Sitten. Mithin droht angesichts der relativen Leichtigkeit der Annahme eines Schadensersatzanspruchs der mittelbar Betroffenen nach § 826 BGB tatsächlich eine Ausuferung der Haftung. Der Schutzzweckzusammenhang soll im Rahmen dieser Arbeit indes Anknüpfungspunkt einer Betrachtung der wichtigen Gläubigergruppen für einen Anspruch nach § 826 BGB gegen einen Gesellschafter bilden. Diese Bewertung bietet sich an dieser Stelle an, weil die Anspruchsberechtigung als zentrale Frage im Zusammenhang mit dem Schutzzweckzusammenhang steht. Es zeigt sich, dass die Begründung für den Anspruchsausschluss nicht in der Mittelbarkeit des Schadens der mittelbar Geschädigten liegt. Den kritischen Literaturstimmen zu einem solchen Anspruchsausschluss500 ist zuzustimmen, dass es nach herrschender und wohl richtiger Ansicht der deliktsrechtlichen Literatur501 bei der Beurteilung des Vorliegens eines Anspruchs nach § 826 BGB nicht auf diesen Aspekt ankommen kann. In diesem Zusammenhang werden die Gesellschaft selbst (I.), die Mitgesellschafter (II.) sowie die Gesellschaftsgläubiger (III.) als Anspruchsberechtigte beleuchtet.

I. Gesellschaft als Gläubiger Das Rechtsinstitut der Gesellschaft leistet mehr als die Bündelung der Partikularinteressen der Gesellschafter und der Schaffung eines organisatorischen Rahmens für ihr Zusammenwirken. Durch die Bildung eines eigenen Gesellschaftsvermögens wird sie auch zum Träger der mittelbaren Vermögensinteressen der Gesellschafter wie auch der Gesellschaftsgläubiger. Da das Gesellschaftsvermögen diese bündelnde Aufgabe erfüllt, ist es nur folgerichtig, die Gesellschaft zum Anspruchsgläubiger 500 501

Hönn, WM 2008 769 (771 – 778). Vgl. die Nachweise bei Hönn, WM 2008 769 (771), Fn. 39.

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung durch einen Gesellschafter zu machen. Die Anerkennung eines ausschließlichen Anspruchs der Gesellschaft auf einen Ausgleich erlittener Vermögenseinbußen gegenüber dem Gesellschafter unter gleichzeitigem Ausschluss der mittelbar betroffenen übrigen Gesellschafter (welche einen Verlust in Form der Herabsetzung ihres Vermögensanteils erleiden) wie auch der Gesellschaftsgläubiger (welche einen Verlust in Form einer erhöhten Ausfallgefährdung ihrer Forderungen erleiden) trägt dem Umstand Rechnung, dass man diesen gebündelten Vermögensinteressen nicht durch eine Geltendmachung individueller mittelbarer Schäden gerecht wird. Dieses Ergebnis deckt sich mit dem Grundgedanken des § 249 Abs. 1 BGB. Der in das Gesellschaftsvermögen in nicht hinnehmbarer Weise eingreifende Gesellschafter schuldet gerade nicht den Ausgleich des Ausfallschadens der Gesellschaftsgläubiger, sondern nur die Wiederherstellung der Haftungsmasse als Vertrauenssubstrat. Alles andere hieße, die Gläubiger im Ergebnis besserzustellen, als sie ohne Eingriff gestanden hätten, so z. B. insbesondere dann, wenn die Haftungsmasse auch ohne Eingriff bereits geschmälert war. Der Umstand, dass der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft das fragile Gleichgewicht zwischen der im Trennungsprinzip und in der Mindestkapitalisierung zum Ausdruck kommenden Teilverlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf die Gesellschaftsgläubiger einerseits und dem Schutz der Gläubiger vor allzu missbräuchlichem Ausnutzen dieser Prinzipien andererseits bewusst zu seinen Gunsten zu verschieben versuchen könnte, darf nicht dazu verleiten, das Pendel in die andere Richtung schwingen zu lassen und den Gläubigern das wirtschaftliche Risiko völlig zu nehmen. Nichts anderes gilt für die übrigen Gesellschafter.502 Auch hier ist dem Grundsatz der Naturalrestitution schon allein deshalb zu folgen, weil eine Schädigung der Gesellschaft nicht unmittelbar in einen pro-rata-Schaden der Mitgesellschafter umgerechnet werden kann.503 Neben dem vom Gesellschaftsrecht zu leistenden unmittelbaren Schutz der Mitgesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger fungiert die Gesellschaft in diesem Zusammenhang also selbst als mittelbares Schutzobjekt. In ihrer Stellung als geschädigte Anspruchsinhaberin vermittelt sie freilich im Ergebnis nur den Schutz der Gesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger. Aufgrund der gesetzgeberischen Wahl, eine solche mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Rechtsfigur zu schaffen, verkörpert sie, wie dargestellt, die Fiktion gebündelter Interessen der Gesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger.504 Folglich existiert ein derivatives 502 Ähnlich argumentieren Brandes, in: FS Fleck, S. 13 (16); Mertens, in: FS R. Fischer, S. 461 (474 – 475); Rehbinder, in: FS R. Fischer, S. 579 (592 – 593); Frank, NJW 1974, 2313 (2315); ausführlich und mit Kritik: Kowalski, Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, S. 129 – 131. 503 Vgl. die Nachweise in Fn. 509. 504 Vgl. A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (175), mit dem Hinweis, dass das geltende Recht den Typus des „Unternehmens an sich“, welches um seiner selbst oder des Wohls der Gesellschaft willen besteht nicht existiert; ähnlich Wazlawik, NZI 2009, 291 (292); vgl. auch Walz, in: Ott/Schäfer (Hrsg.),

E. Schutzzweckzusammenhang

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Eigeninteresse der Gesellschaft an ihrem eigenen Bestand und ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Zwar spielen die im Zusammenhang mit dem Ausschluss des Ausgleichs für sogenannte Reflexschäden genannten Aspekte der Kapitalerhaltung und der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens505 ebenfalls eine wichtige Rolle, sie sind letztlich jedoch nur Ausdruck dieser beschriebenen Bündelung von Interessen. Wenn in der „Trihotel“-Entscheidung die Innenhaftung für den existenzvernichtenden Eingriff mit einem Gleichlauf mit den Kapitalerhaltungsvorschriften begründet wird, so ist dies zunächst auch darauf zurückzuführen, dass die Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff sich gerade infolge bestimmter Lücken im Kapitalerhaltungssystem entwickelt hat.506 In der Sache verwirklicht sich jedoch hierdurch der mittelbare Schutz der Gesellschaftsgläubiger unter Berücksichtigung der genannten Einschränkungsgründe. Die Innenhaftung hat jedoch auch den Vorteil, dass die berechtigten Vermögensinteressen der Mitgesellschafter im Falle eines existenzvernichtenden Eingriffs berücksichtigt werden können und somit das Gesellschaftsvermögen als Ausdruck aller gebündelten Interessen entsprechend wiederhergestellt werden muss.

II. Mitgesellschafter als Gläubiger Die Reflexschadensproblematik, d. h. die Frage der Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern wegen Gesellschaftsschädigungen, ist sowohl im Kapital- als auch im Personengesellschaftsrecht bekanntlich umfassend erörtert worden und dürfte heute durch eine gefestigte h.M. als abgeschlossen gelten.507 Erörterungswert ist jedoch für die Zwecke dieser Arbeit die Frage, wie Ersatzansprüche nach § 826 BGB in diesem Zusammenhang einzuordnen sind. Die in § 2 aufgezeigten Anwendungsfälle zum Schutz der Mitgesellschafter haben gezeigt, dass schädigende Einwirkungen auf sie in der überwiegenden Zahl der Fälle nur mittelbar durch Schädigungen der Gesellschaft entstehen. Eine unmittelbare Schädigung und entsprechende Ausgleichsansprüche u. a. auch nach § 826 BGB ergeben sich insbesondere nur dort, wo die Schädigung sich als Eingriff in die Beteiligung an sich darstellt, d. h. an ihren Bestand oder Umfang anknüpft und hierbei insbesondere im Zusammenhang mit ihrer Veränderung im Falle eines ErÖkonomische Analyse des Unternehmensrechts, S. 50 (53); vgl. jedoch hierzu die Ausführungen zur volkwirtschaftlichen Funktion der Gesellschaft S. 258 ff. 505 Vgl. hierzu die Nachweise unter Fn. 507. 506 Vgl. hierzu sogleich, S. 147. 507 Vgl. hierzu Brandes, in: FS Fleck, S. 13 passim; Kiethe, ZIP 2005, 1535 (1536) mit insolvenzrechtlichem Blick; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl., § 13 Rdnr. 50; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 153 – 156; Michalski, in: Michalski, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 395; Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 141; im Aktienrecht ausdrücklich durch § 117 Abs. 1 S. 2 AktG, vgl. hierzu Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 117, 5. Aufl., Rdnr. 52; aus der Rechtsprechung BGHZ 94, 55 (58); BGHZ 105, 121 (103 – 104); BGH NJW 1987, 1077 (1079); BGH NJW 1992, 368 (368 – 369).

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

werbs oder einer Veräußerung steht.508 Problematisch für die Zubilligung eines unmittelbaren Anspruchs der Mitgesellschafter jenseits dieser Fälle nach § 826 BGB gegenüber dem schädigenden Gesellschafter ist vor allem, dass, wie bereits angedeutet, zwischen einer Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens und des Anteilswertes kein linearer Berechnungszusammenhang besteht.509

III. Gesellschaftsgläubiger als Gläubiger Die Erhebung des Gesellschaftsgläubigers zum Schutzobjekt des Gesellschaftsrechts ist nicht, wie es auf den ersten Blick denkbar wäre, nur Konsequenz der Schaffung der Fiktion einer Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft. Der Gesellschaftsgläubiger einer Kapitalgesellschaft als Schutzobjekt bedarf des besonderen Schutzes des Gesellschaftsrechts. Die Entscheidung des Gesetzgebers, das kapitalgesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip zuzulassen, um somit die prinzipielle Haftungsabschottung der Gesellschafter zu erreichen, führt zu der mitunter für die Gesellschaftsgläubiger problematischen Situation, dass Verantwortung und Haftung der Gesellschafter nicht mehr gleichlaufen. Gesellschafter können somit mittelbar durch das Instrument ihrer Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen und gegebenenfalls Vorteile und Erträge der Gesellschaft an sich ziehen und gleichzeitig für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen verweisen. Das Kapitalaufbringungs- und -erhaltungssystem, welches diesem Umstand Rechnung zu tragen versucht, kann nur in begrenzter Weise den Schutz der Gesellschaftsgläubiger gewährleisten. Wie im folgenden § 4 noch zu beschreiben sein wird, wird aus diesem Grund in bestimmten Situationen das Trennungsprinzip durchbrochen und eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter angenommen. § 826 BGB eröffnet auf den ersten Blick die Möglichkeit eines sogenannten unechten Durchgriffs. Dieser ist insofern „unecht“, als das Trennungsprinzip durch seine Anwendung nicht tangiert wird. Der Gesellschafter kann eine Eigenhaftung für Verbindlichkeiten nicht unter Verweis auf das Trennungsprinzip ablehnen, da er bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger, zumindest theoretisch, unmittelbar haftet. Hoch brisant ist die Frage der eigenen Anspruchsinhaberschaft des Gesellschaftsgläubigers im Rahmen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB. Nach der neuen Konzeption der Existenzvernichtungshaftung als Binnenhaftung nach § 826 BGB im Gleichlauf mit den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG will der Bundesgerichtshof den Gesellschaftsgläubigern grundsätzlich keinen eigenen Anspruch aus § 826 BGB 508

Vgl. die Einteilung bei Kowalski, Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, S. 6 – 22. 509 Mertens, in: FS Lange, S. 561 (569); vgl. auch Kowalski, Der Ersatz von Gesellschaftsund Gesellschafterschaden, S. 6.

E. Schutzzweckzusammenhang

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gewähren.510 Dies ist in der Literatur auf lautstarke Kritik gestoßen.511 Den Kritikern ist insofern zuzustimmen, als nach tradiertem Verständnis und Auslegung des § 826 BGB diese Anspruchsbeschränkung kaum zu begründen ist. Wird beispielsweise im Fall der Prüfung einer möglichen Existenzvernichtungshaftung die Sittenwidrigkeit im Hinblick auf einen Anspruch der Gesellschaft bejaht, kann dies im Hinblick auf den Umstand, dass das Gesellschaftsvermögen vor Gesellschafterzugriffen nur zugunsten der Gesellschaftsgläubiger geschützt wird, schwerlich für einen Anspruch der Gläubiger verneint werden. Die Befürworter dieser Konstruktion verweisen auf die Notwendigkeit der systematischen Einbettung der Existenzvernichtungshaftung auf der Grundlage des § 826 BGB in das Kapitelerhaltungssystem der §§ 30, 31 GmbHG.512 Auch ist bereits in der Literatur festgestellt worden, dass der Ausschluss der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger dort zu praktischen Problemen führt, wo der Anspruch der Gesellschaft nicht geltend gemacht wird.513 Für die Beschränkung der Anspruchsberechtigung auf die Gesellschaft selbst sind im Ergebnis überzeugende Argumente hervorgebracht worden. Mit etwas Abstand muss jedoch zugegeben werden, dass entsprechende Diskussionen eindeutig gesellschaftsrechtsspezifisch sind. Aus rein deliktsrechtlicher Sicht lässt sich die Beschränkung des Anspruchs nicht ausreichend begründen. Dies gilt umso mehr, als zur Begründung der Sittenwidrigkeit in erster Linie auf die mangelnde Rücksichtnahme auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger verwiesen wird. Geht es also um den Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor der nicht gerechtfertigten Schmälerung der ihnen zur Verfügung stehenden Haftungsmasse und ist diese Schmälerung tatsächlich moralisch fragwürdig, so ist nicht erklärbar, warum die Gesellschaftsgläubiger nicht unmittelbar einen Anspruch gegen den Gesellschafter haben sollen. Dies liefert einen eindeutigen Beleg dafür, dass sich § 826 BGB gegenüber seiner historischen Funktion grundlegend gewandelt hat, und macht deutlich, warum er sich im Gesellschaftsrecht solcher Beliebtheit erfreut. Während bei der Sittenwidrigkeit durch verschiedene Scheinbegründungen versucht worden ist, infrage stehendes Verhalten moralisch zu beurteilen, und der erforderliche Vorsatz massiv aufgeweicht 510

BGHZ 173, 246 (254). Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 175; Hönn, WM 2008, 769 (774); Rubner, Der Konzern 2007, 635 (645); ausführlich mit gewichtigen Argumenten: Schwab, ZIP 2008, 341 (344 – 348); differenzierend: Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (41 – 42); ebenfalls Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274 (297); wohl zustimmend Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2658); deutlicher ders., ZIP 2008, 1201 (1204 – 1205); ähnlich Habersack, ZGR 2008, 533 (546 – 547); Gehrlein, WM 2008, 761 (762); überrascht Vetter, BB 2007, 1965 (1968); ähnlich Schaefer/Steinmetz, WM 2007, 2265 (2268); Paefgen, DB 2007, 1907 (1908); Schanze, NZG 2007, 681 (684 – 685); Weller, ZIP 2007, 1681 (1682); vgl. auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 210 – 211. 512 Paefgen, DB 2007, 1907 (1907); Weller, ZIP 2007, 1681 (1687); Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2658); Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (37). 513 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 775, insbesondere zum Beispiel der masselosen Insolvenz. 511

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§ 3 Tatbestand der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB

wurde, zeigt sich nun in aller Deutlichkeit, dass § 826 BGB auf eine rein funktionale Rolle beschränkt wird. Im Hinblick auf den Gesellschaftsgläubiger wird trotz gut begründbarer Annahme des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale der Anspruch schlechthin verneint. Dies geschieht ausschließlich aus gesellschaftsrechtsspezifischen gesetzessystematischen Gründen.

F. Zusammenfassung und Bewertung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der Tatbestand des § 826 BGB bei der Begründung der Haftung von Gesellschaftern vielfältige Schwierigkeiten bereitet. Der Rechtsbegriff der Sittenwidrigkeit lässt sich auch nach über hundertjähriger wissenschaftlicher Auseinandersetzung nicht hinreichend bestimmen. Eine Anknüpfung an abstrakte wie auch empirisch ermittelte ethische Grundsätze scheitert im Hinblick auf ein verfassungsrechtliches und praktisches Feststellungsdilemma. Der Vorsatz wird in der Rechtsprechungspraxis nicht nur relativiert, er ist darüber hinaus kaum in der Lage, in den potentiellen Haftungskonstellationen zulasten von Gesellschaftern tatsächlich eine Haftungsbegrenzung zu leisten. Schlichtweg irreführend ist daher vor diesem Gesamthintergrund die anzutreffende Suggestion514, ein bestimmtes Gesellschafterhandeln könne nur unter den „zusätzlichen“ Voraussetzungen der §§ 826, 138 BGB sanktioniert bzw. unterbunden werden. Die weitgehende Inhaltsleere der Anstandsformel und die äußerst flexible Handhabung der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen beweisen, dass zusätzliche Voraussetzungen tatsächlich nicht existieren.515 Eine Variation dieses Umgangs mit §§ 826, 138 BGB besteht darin, ein bestimmtes Verhalten bzw. eine bestimmte gesellschaftsrechtliche Konstellation für zulässig zu erachten, jedoch sich gleichzeitig die Sittenwidrigkeit als Grenze vorzubehalten.516 Auf der Hand liegt nach dem bislang Gesagten, dass trotz aller Probleme, die mit nicht hinreichend konkretisierten Tatbestandsmerkmalen einhergehen, dies zu einer ausgeprägten Elastizität und Anwendungsflexibilität führt.517 Darüber, ob dies eine Schwäche oder möglicherweise gerade eine Stärke der Anwendung dieser Norm ist, lässt sich vortrefflich streiten. Neben der fehlenden Objektivierung bzw. Relativierung der Tatbestandsmerkmale sind diese unscharf voneinander abgegrenzt, und inhaltliche Überschneidungen sowie Schlüsse und Rückschlüsse vom Vorliegen eines Merkmals auf das Vorliegen eines anderen sind häufig. 514 So z. B. BGHZ 31, 258 (279); zur Verletzung des Gleichbehandlungsgebots: Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 53a Rdnr. 38. 515 Vgl. Unger, KTS 1959, 33; vgl. auch zuletzt Gamma, in der der BGH eine Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung „allenfalls“ unter dem Aspekt des § 826 BGB für möglich hält. 516 Vgl. zu diesem Vorbehalt im Rahmen der frühen RG-Rechtsprechung zum Bezugsrechtsausschluss Fn. 52. 517 Vgl. zu diesem Thema die Ausführungen im 4. Kapitel S. 221 ff.

F. Zusammenfassung und Bewertung

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Mit den theoretischen und praktischen Schwierigkeiten bei der Handhabung des Tatbestands nach § 826 BGB gehen fragwürdige Begründungs- und Erklärungsmuster für die Annahme eines Vorliegens der Voraussetzungen des § 826 BGB einher. Bei genauerer Betrachtung versuchen diese lediglich den Eindruck zu vermitteln, eine gewisse Objektivierung und Rationalisierung der Anwendung des § 826 BGB wäre möglich. Obwohl es dafür teilweise nachvollziehbare Gründe gibt, leidet die methodische Aufrichtigkeit darunter, dass die tatsächlichen Gründe für die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung durch diese Begründungsmuster verdeckt zu werden drohen. Schließlich wird teilweise versucht, mit Hilfe der Schutzzwecklehre den Anwendungsbereich des § 826 BGB einzuschränken. Speziell im Bereich der Gesellschafterhaftung wird der Kreis der Anspruchsberechtigten z. T. eingeschränkt. Hierbei fällt jedoch auf, dass die Gründe für einen Anspruchsausschluss eindeutig gesellschaftsrechtssystematisch sind, es aber aus rein deliktsrechtlicher Sicht schwerfällt, entsprechende Ansprüche abzulehnen.

§ 4 Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB im System des Gesellschaftsrechts Die Ausführungen in § 2 haben gezeigt, dass die Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB nicht isoliert von anderen gesellschaftsrechtlichen Haftungs- und Ausgleichsinstrumenten erfolgt. Das heißt, dass die Annahme einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB sich in Anwendungsbereichen vollzieht, in denen auch, wenngleich teilweise erst zeitlich später entwickelt, konkurrierende gesellschaftsrechtsspezifische Haftungsinstrumente existieren. Mithin steht die durch § 826 BGB vermittelte Bindung der Gesellschafter an die guten Sitten und die hierdurch mögliche Haftung in einem bislang nicht eindeutigen inhaltlichen Verhältnis zu diesen anderen gesellschaftsrechtsspezifischen Bindungen und Haftungsformen, denen die Gesellschafter unterworfen sind. Mit dem Verhältnis dieser Bindungen zur Sittenbindung sowie der anderen Haftungsformen zu dieser Haftung beschäftigt sich § 4. Zu Zwecken der Übersichtlichkeit und im Hinblick auf ihre grundsätzliche Verschiedenheit wird die Gesellschafterhaftung nach § 826 im Zusammenhang mit dem Schutz der Mitgesellschafter (A.) vom Schutz im Zusammenhang mit den Gesellschaftsgläubigern (B.) und vom neuen Schutz in Form der Gesellschaft selber (C.) im Folgenden getrennt dargestellt.

A. Schutz der Mitgesellschafter Eine inhaltliche und funktionale Abgrenzung der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB bzw. der durch diese Norm begründeten Bindung an die guten Sitten muss zunächst mit der gesellschaftlichen Treuepflicht und der Haftung aufgrund ihrer Verletzung erfolgen (I.). Darüber hinaus besteht ein erörterungswürdiges Verhältnis zum spezifischen Haftungsmaßstab des § 117 Abs. 1 AktG. (II.) sowie zur sonstigen deliktischen Haftung (III.).

I. Sittenbindung und Treuepflicht Die weit überwiegende Anzahl der im ersten Abschnitt des § 2 erfassten Anwendungsfälle einer Haftung nach § 826 BGB wegen der Schädigung der Mitgesellschafter betreffen Konstellationen, in denen das fragliche Gesellschafterverhalten auch unter dem Gesichtspunkt einer Treuepflichtverletzung erfasst werden könnte. Teilweise sind diese Fälle eindeutig nur historisch relevant und vor der in-

A. Schutz der Mitgesellschafter

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haltlichen Herausarbeitung der Kriterien einer Treuepflichtverletzung entstanden. In einem anderen Teil der Fälle wird jedoch von manchen Stimmen eine konkurrierende Anwendung des § 826 BGB angenommen.518 Soweit ersichtlich, ist bislang jedoch noch keine nähere inhaltliche und funktionale Abgrenzung dieser beiden Bindungsund Haftungsformen erfolgt. Bereits bei einer kursorischen Betrachtung der in dieser Arbeit unter dem Schutzobjekt der Mitgesellschafter diskutierten Anwendungsfälle wird klar, dass das Sittengebot des § 826 BGB und die gesellschaftliche Treuepflicht einen gemeinsamen Bezugspunkt haben. Zur exakten Ermittlung dieses gemeinsamen Bezugspunktes und zur Bestimmung des Verhältnisses der durch § 826 BGB vermittelten Sittenbindung der Gesellschafter gegenüber ihren Mitgesellschaftern und der Gesellschaft soll zunächst sehr kurz und überblicksartig der gegenwärtige Stand der Dogmatik zur gesellschaftlichen Treuepflicht referiert werden (1.), um anschließend zum Verhältnis des Sittengebots zur Treuebindung überzugehen (2.) 1. Treuepflicht Die Treuepflicht der Gesellschafter begründet eine Vielzahl im Einzelnen weder gesetzlich noch gesellschaftsvertraglich fixierter Verhaltens- und Rücksichtnahmepflichten unter Berücksichtigung individueller gesellschaftlicher Eigenheiten im Rahmen des Gesellschaftszwecks. Insbesondere vermittelt die Treuepflicht Förderund Interessenwahrungspflichten.519 Wie kaum ein anderer Problemkreis des Gesellschaftsrechts haben die Treuebindung der Gesellschafter und ihre dogmatische Begründung Generationen von Gesellschaftsrechtlern beschäftigt. Die Flut von Stellungnahmen zur dogmatischen Grundlage und Reichweite der Treuepflicht in den Personen- und Kapitalgesellschaften ist bereits seit geraumer Zeit nicht mehr zu überblicken und kann an dieser Stelle nicht umfassend behandelt werden.520 Die dogmatischen Begründungsmodelle sollen im Folgenden deshalb nur kurz skizziert werden und insbesondere nur dann 518 So beispielsweise prominent BGHZ 129, 136 (164), „Girmes“; hierzu auch Altmeppen, NJW 1995 1749 (1750); Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 360 freilich im Zusammenhang mit der vertikalen Treuepflicht; Szalai, DStR2008, 358 (361); differenzierend: Jung, Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft, S. 379. 519 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 588; grundlegend: Lutter, AcP 180 (1980), 84 (105 – 127); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 431; Michalski, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 136 ff.; Lieder, in: Michalski, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 131 ff.; Rücksichts- und Loyalitätspflichten nach Bitter, in: Scholz, § 13 Rdnr. 50. 520 Vgl. die Übersichten bei Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 vor Rdnr. 36 sowie bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 587 – 588, 799 und T. Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, 8. Aufl., § 14 vor Rdnr. 52; zum Streitstand hinsichtlich der Begründungsstruktur informativ: Hennrichs, AcP 195 (1995), 221 (225 – 240); ebenso: Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 111 – 131 und Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59 (60 – 64).

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§ 4 Haftung von Gesellschaftern im System des Gesellschaftsrechts

besondere Erwähnung finden, wenn dies für die Zwecke der Untersuchung des Verhältnisses der Treuepflicht zum Sittengebot notwendig erscheint. Während manche die Grundlage der Treuepflicht im Gesellschaftsvertrag und der Grundentscheidung der Gesellschafter zugunsten der korporativen Bindung sehen521, möchte eine andere Ansicht die im Grundsatz auf alle Gesellschaftsformen anwendbare Zweckförderungspflicht522 gemäß § 705 BGB als dogmatische Grundlage heranziehen. Ein weiterer Begründungsansatz besteht im Rückgriff auf das allgemeine Rechtsprinzip, dass sich Einfluss und Verantwortung entsprechen müssen.523 Insbesondere in der Rechtsprechung wird dieser Ansatz aufgegriffen und als Gegengewicht zu der Möglichkeit, durch eine Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, verlangt, gerade auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen.524 Der Gesellschaftsvertrag ist nicht nur Organisationsgrundlage des Verbands, sondern genuine schuldrechtliche Sonderbeziehung der Gesellschafter. Aus diesem Schuldverhältnis erwachsen die jedem Schuldverhältnis immanenten und in letzter Konsequenz auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) zurückzuführenden Rücksichtnahmepflichten. So besteht ein verbreiteter Ansatz in der Anknüpfung an den in § 242 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundsatz von Treu und Glauben, der in Form der Bindung der Gesellschafter untereinander aufgrund der Vielzahl der mit einer Gesellschaft einhergehenden persönlichen und finanziellen Verflechtungen ein besonders großes Gewicht erhält.525

521 Vor allem im Personengesellschaftsrecht so gut wie einhellige Meinung, vgl. beispielsweise Lettl, AcP 202 (2002), 3 (16 – 17); vgl. auch M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 16; Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 111 – 112; ausdrücklich für die Personengesellschaften unter Ablehnung einer entsprechenden Anwendung auf die Kapitalgesellschaften: Wiedemann, JZ 1976, 392 (393); wohl auch A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 12 – 13; vgl. auch BGHZ 4, 108 (113). 522 Insbesondere Lutter, AcP 189 (1980), 84 (102 – 105); differenzierend: M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 14; vgl. hierzu Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 124 – 128. 523 So insbesondere BGHZ 65, 15 (19), „ITT“; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 432; vgl. auch Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 128 – 130 m.w.N. 524 Neben der erwähnten „ITT“-Entscheidung BGHZ 129, 136 (144), „Girmes“; 103, 184 (195), „Kali + Salz“. 525 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 588.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 335; hinsichtlich des Inhalts der Treuepflicht in diesem Zusammenhang differenzierend: M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 13 – 15; ähnlich Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 112 – 113; vgl. auch Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59 (61).

A. Schutz der Mitgesellschafter

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2. Verhältnis der Sittenbindung zur Treuebindung Das Verhältnis der Sittenbindung zur Treuebindung beziehungsweise der Sittenwidrigkeit zur Treuewidrigkeit lässt sich aus mehreren Richtungen angehen. Zunächst ist das Verhältnis ein geschichtliches und beschreibt einen Übergang des Bewertungsmaßstabs der Unterbindung und Sanktionierung schädigenden Verhaltens von Gesellschaftern gegenüber ihren Mitgesellschaftern (a)). Die Bedeutung der Treue und guten Sitten als Rechtsbegriffe werden mitgeprägt von ihrem sprachlichen Gehalt, die sie teilweise miteinander verschränken (b)). Sie lassen sich im Kontext der Haftung von Gesellschaftern nicht ohne weiteres inhaltlich voneinander abgrenzen und weisen große funktionale Ähnlichkeiten auf, die sich mit der typischen Interessen- und Konfliktlage der Gesellschafter erklären lässt (c)). a) Ablösung der Bindung an die guten Sitten durch die Treuepflicht Das Verhältnis der Bindung der Gesellschafter an die guten Sitten zur Bindung an die gesellschaftliche Treuepflicht kann zunächst als historischer Entwicklungsprozess betrachtet werden.526 Dieser Prozess vollzog sich insbesondere im Rahmen der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen und im Wesentlichen im Bereich der materiellen Begrenzung der Stimmrechtsausübung Die frühe Reichsgerichtsrechtsprechung hat sich, wie beschrieben, oftmals zur Lösung von Konflikten zwischen Gesellschaftern, bei denen eine kodifizierte Lösung nicht zur Verfügung stand, damit beholfen, das in Frage stehende Verhalten bzw. in den Fällen der Beschlussnichtigkeit den fraglichen Gesellschafterbeschluss für sittenwidrig zu erklären. Vor dem Hintergrund des im frühen geschriebenen Gesellschaftsrecht noch kaum berücksichtigten Minderheitenschutzes sowie der großen Lückenhaftigkeit und leichten Umgehbarkeit der mitgesellschafterschützenden Normen527 stellte die Sittenwidrigkeit die ausschließliche Möglichkeit dar, entsprechende Situationen zu erfassen und gegebenenfalls unbillige Beschlüsse zu verhindern. Zunächst noch sehr zurückhaltend528 wurde beginnend in der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung vor dem Ersten Weltkrieg zunehmend auf den Treuegedanken in Form von angenommenen immanenten Rücksichtnahmepflichten Bezug genommen, und diese wurden in der Auslegung des Sittenwidrigkeitsmaßstabs miteinbezogen.529 Hieraus bildete sich die in verschiedenen Abwandlungen 526 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Bischoff, BB 1987, 1055 (1057); ähnlich, freilich mit Beschränkung auf die Ausübung von Stimmrechtsmacht: M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 38 – 41 sowie Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 28 – 36; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 291 – 292. 527 Vgl. hierzu Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 29. 528 S. oben, S. 35 – 38. 529 Nach Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 32, war aus nachträglicher Sicht die Sittenwidrigkeit der „Kokon“, in dem sich die gesellschaftsrechtliche Treuebindung entfalten konnte.

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§ 4 Haftung von Gesellschaftern im System des Gesellschaftsrechts

anzutreffende Formel, sittenwidrig sei die bewusste „einseitige Verfolgung der eigenen Interessen auf Kosten der Minderheit ohne gleichzeitige Förderung der Interessen der Gesellschaft“530. Aus dieser Zeit sind zahlreiche Entscheidungen der reichsgerichtlichen Rechtsprechung vorzufinden, welche eine in der Tendenz undeutliche und wechselnde Bezugnahme auf Sittenwidrigkeits- und Treuegesichtspunkte zur inhaltlichen Bewertung von Gesellschafterbeschlüssen aufweisen.531 Freilich waren zu diesem Zeitpunkt weder die dogmatischen Grundlagen noch der genaue Anwendungsbereich und die Ausprägungen der Treuepflicht hinreichend erarbeitet. Als allgemeines Rechtsprinzip erhielt die Treuepflicht durch die nationalsozialistische Rechtslehre Auftrieb, die den Grundsatz der Treue gegenüber der Gemeinschaft, insbesondere zur Abgrenzung gegenüber dem rechtlich gesicherten Individualismus der „vergangenen liberalen Epoche“532, anwandte.533 Nach dieser Konzeption hatte jedes Recht seinen Ursprung in der Gemeinschaft.534 Parallel mit der Weiterentwicklung der gesellschaftlichen Treuepflicht und ihrer Ausdehnung bis in das Aktienrecht erfolgte schließlich die vollständige Verdrängung des Sittenmaßstabs. So hat der Bundesgerichtshof in der Linotype-Entscheidung535 die darin anerkannte Treuepflicht ausdrücklich in Beziehung zum geltenden Maßstab des § 826 BGB gesetzt. b) Sprachlicher Gehalt Jenseits aller noch zu erörternden inhaltlichen Gemeinsamkeiten und Unterschieden der Sittenbindungen und der Treuebindung lohnt ein Blick auf die sprachlichen Implikationen der jeweiligen Begrifflichkeiten. Beide zeichnen sich gerade auch dadurch aus, dass sie jenseits ihrer Verwendung als Rechtsbegriffe im üblichen Sprachgebrauch bestimmte Bedeutungen haben. Dieser sprachliche Gehalt beeinflusst ihre Auslegung und Anwendung als Rechtsbegriffe. So ergibt die Gegenüberstellung von Treue und Sitte bereits sprachlich wichtige Unterschiede: Während eine Handlung sittlich oder unsittlich sein kann, benötigt die Treue immer einen Bezugspunkt, eine Treue zu etwas oder jemanden. Die Treue verlangt in ihrem Kern das Aufrechterhalten einer Bindung, auch wenn äußere Umstände dazu verleiten, diese Bindung aufzuheben oder zumindest einzuschränken.536 Die Treue ist ihrem Wesen nach also etwas Relationales und beinhaltet somit 530

RGZ 112, 14 (19); vgl. die weiteren Nachweise aus der RG-Rechtsprechung bei Verse, in: Aktienrecht im Wandel, 13. Kapitel, Fn. 35. 531 Beispielsweise RGZ 89, 99; RGZ 108, 327; RGZ 170, 358; II 234/1934, in JW 1935, 1773 nur kurz erwähnt. 532 Hesse, Die Treupflicht des Aktionärs, S. 9. 533 Vgl. hierzu und die Auswirkungen auf die Verwendung des Begriffs der Treuepflicht: Verse, in: Aktienrecht im Wandel, 13. Kapitel, Rdnr. 19 534 Hesse, Die Treupflicht des Aktionärs, S. 9. 535 BGHZ 103, 184. 536 Fechner, Die Treubindungen des Aktionärs, S. 21.

A. Schutz der Mitgesellschafter

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gegenüber der Sitte eine Präzisierung: Es geht bereits begrifflich um das richtige Verhältnis zu einer anderen Sache. Trotz dieses Unterschieds haben Treue und Sitte auch etwas gemeinsam. Sie sind beide außerhalb ihrer Verwendung als Rechtsbegriffe mit der Ethik verknüpft.537 Es entspricht einer gesellschaftlich weit verbreiteten Ansicht, dass die Treue als etwas ethisch Wertvolles zu beurteilen ist. Sein sprachlicher Gegensatz, der Verrat, ist in diesem Zusammenhang als besonders verwerflich angesehen. Dieses Motiv, bereits in der christlichen Ethik angelegt538, lässt sich in der Literaturgeschichte häufig antreffen539 und hat auch seinen Weg in die Rechtswissenschaft gefunden, wie ein Blick auf die Systematik des StGB zeigt540. Die beiden Begrifflichkeiten sind auch in den Gesetzesmaterialien zum BGB miteinander verflochten. Besonders eindrucksvoll in diesem Zusammenhang ist, dass in den Beratungen der Sittenverstoß wiederholt mit der Illoyalität verknüpft oder gleichgesetzt wird. Schließlich ist noch ein Aspekt erwähnenswert, welcher bereits im Rahmen der Untersuchung des Tatbestands des Merkmals der Sittenwidrigkeit eine Rolle gespielt hat. Der Maßstab der Treuepflicht bietet gegenüber dem Sittenmaßstab den Vorteil, dass das deutliche Unbehagen der Gerichte und der Literatur, ein Verhalten als Verstoß gegen die guten Sitten zu brandmarken, abgeschwächt und die damit verbundene soziale Rüge vermieden werden kann.541 Die Bewertung, ein bestimmtes Gesellschafterverhalten sei mit der gesellschaftlichen Treuepflicht nicht zu vereinbaren, beinhaltet sprachlich einen weit weniger schwerwiegenden Vorwurf als derjenige, dass sich der Gesellschafter sittenwidrig verhalten habe. c) Inhaltliches und funktionales Verhältnis Nach gewöhnlichem Verständnis haben die Haftung nach § 826 BGB und die Haftung wegen der Verletzungen der gesellschaftlichen Treuepflicht zwar mitunter einen gemeinsamen Anwendungsrahmen, sollen dennoch grundverschieden sein (aa)). Vergegenwärtigt man sich jedoch, vor welchem Hintergrund diese beiden Instrumente zur Anwendung kommen (bb)), scheinen beide eine größere funktionale Ähnlichkeit zu haben als bislang angenommen (cc)).

537

Vgl. hierzu Fechner, Die Treubindungen des Aktionärs, S. 12. Vgl. Koppelmann, Kritik des sittlichen Bewusstseins vom philosophischen und historischen Standpunkt, S. 363; Dittrich, Geschichte der Ethik, Bd. 3, S. 22. 539 Besonders eindrucksvoll in D. Alighieri, Divina commedia, bei dem für die Verräter Judas, Brutus und Cassius der innerste Kreis der Hölle vorgesehen ist; vgl. hierzu die Kommentierung bei D. Alighieri/Reynolds, The Comedy of Dante Alighieri, the Florentine: Hell, S. 289. 540 Der besondere Teil beginnt im ersten und zweiten Abschnitt u. a., mit dem Friedensverrat, dem Hochverrat und dem Landesverrat und drückt die historische Gewichtung des Verrats gegenüber der Gemeinschaft aus. 541 S. oben, S. 132 f. 538

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§ 4 Haftung von Gesellschaftern im System des Gesellschaftsrechts

aa) Ausgangslage Trotz der in § 3 beschriebenen und weitestgehend bekannten großen dogmatischen Schwierigkeiten bei der Präzisierung des Rechtsbegriffs der guten Sitten und der damit einhergehenden großen Anwendungsflexibilität sind sowohl die Rechtsprechung als auch die delikts- und gesellschaftsrechtliche Literatur von der Grundannahme geprägt, dass eine Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB und eine Haftung wegen der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht zwar in einem historischen Entwicklungsverhältnis zueinander stehen, gleichwohl grundverschieden sind und völlig unterschiedliche Voraussetzungen haben.542 § 826 BGB erfasst nach diesem Verständnis nur solches Gesellschafterverhalten, welches eklatanten Moralverstößen entspricht. Diese zu sanktionierenden Moralverstöße lassen sich im Einzelfall durch die Anstandsformel, die Gesamtbetrachtung oder die Gegenüberstellung von Zweck und Mittel feststellen. Die gesellschaftliche Treuepflicht hingegen, einer der wichtigsten ungeschriebenen und flexiblen Mechanismen zur Bestimmung der Rechte und Pflichten der Gesellschafter, soll hierbei ein weit präziseres Instrument darstellen. Im Gegensatz zur gesellschaftlichen Treuepflicht soll die Sittenwidrigkeit gerade keine materiellen gesellschaftsrechtlich relevanten Kriterien zur Verfügung stellen.543 Trotz der angenommenen grundsätzlichen Unterschiede wird davon ausgegangen, dass ein Sittenverstoß wegen seiner Beschränkung auf die Verletzung elementarer Rücksichtnahmegebote stets einen Treueverstoß darstellt, nicht jedoch jeder Treueverstoß einen Sittenverstoß.544 Das auf inhaltliche Unterschiede basierende Verständnis äußert sich auch darin, dass zum Teil im Rahmen der Untersuchung möglicher Haftungskonstellationen klargestellt wird, dass unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 826 BGB eine Haftung nach dieser Norm möglich wäre.545 In manchen dieser Situationen mutet der Verweis auf die Sittenwidrigkeitshaftung fast als Vorbehalt für die Annahme einer 542 Dies wird deutlich im angenommenen Konkurrenzverhältnis im Rahmen der GirmesEntscheidung; vgl. hierzu insbesondere Altmeppen, NJW 1995, 1749 (1750); es ist die Prämisse zahlreicher Stellungnahmen zum Verhältnis von § 826 BGB und der Treuepflicht, vgl. Flume, ZIP 1996, 161 (166 – 167); Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109 ( 124 – 125); Immenga, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 189 (191); Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 282 – 294; Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, S. 197; C. Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss im Gesellschaftsrecht, S. 269; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 426; Wieland, Handelsrecht Bd. 2, S. 206 – 208; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 163 – 164; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 291 – 292. 543 Ausdrücklich Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 426; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 291 – 292; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 344. 544 Vgl.Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 3; vgl. auch A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 12. 545 Vgl. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, S. 1 unter Hinweis auf eine Haftung wegen Stimmrechtsausübung; Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 53a Rdnr. 39; Unger, KTS 1959, 33.

A. Schutz der Mitgesellschafter

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Haftung in zukünftigen Situationen. Wenn beispielsweise in der frühen Reichsgerichtsrechtsprechung zum Bezugsrechtsausschluss zwar der Generalversammlung grundsätzliche freie Hand beim Ausschluss des Bezugsrechts gelassen wurde, wurde gleichfalls betont, dass die Sittenwidrigkeit deren Grenze darstellen könne.546 Vor dem Hintergrund der in der gesellschaftsrechtlichen Literatur vorherrschenden Annahme, der Sittenbegriff lasse sich mithilfe der Anstandsformel, der ähnlich inhaltsleeren sogenannten Gesamtbetrachtung oder der Verhältnismäßigkeitsprüfung bestimmen oder bilde zumindest ein rechtsethisches Minimum ab, lässt sich erklären, warum die Ablösung der Sittenwidrigkeit durch andere Kriterien, insbesondere der Treuebindung, begrüßt wird.547 Insbesondere wird in diesem Zusammenhang der in dieser Konsequenz nachvollziehbare Vorwurf erhoben, die Rekursion auf den Sittenmaßstab lasse den spezifisch gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang nicht mehr erkennen. Die gesellschaftliche Treuepflicht kann so zunächst die scheinbar größere Sachnähe zum Gesellschaftsrecht beanspruchen, nicht zuletzt gerade deshalb, weil sie das Produkt der gesellschaftsrechtlichen Lehre und Rechtsprechung ist und ihr insofern seit ihrer Konzeption „von Hause aus“ materielle Wertungskriterien des Gesellschaftsrechts anhaften.548 Diese sachnäheren Wertungskriterien haben den Aufschwung der gesellschaftlichen Treuepflicht zur umfassenden gesellschaftsrechtlichen Generalklausel zur Bewertung des Verhaltens der Gesellschafter untereinander ermöglicht. Vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich angenommenen Universalität des Treuemaßstabs und Spezialität gegenüber dem Sittenmaßstab überrascht es vielleicht nicht, dass Grigoleits Untersuchung zur „Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH“549 im Hinblick auf die dort festgestellte Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter die Treuebindung und die Haftung für ihren Verstoß als „einen weitreichenden und jedenfalls im Ergebnis gesicherten Minderheitenschutz“550 ausreichen lässt, um sich nahezu ausschließlich mit den Mechanismen des Gläubigerschutzes zu beschäftigen.

546

RGZ 68, 235, „Hibernia“. Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 344; MüllerErzbach, Die Entartung des deutschen Aktienwesens seit der Inflationszeit, 1926, S. 12; vgl. Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 282; Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, S. 32; Wieland, Handelsrecht Bd. 2, S. 207; J. Zahn, DJ 1935, 27 (29); Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 291. 548 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 431; Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 54 für das Gleichheitsprinzip. 549 So der Titel der Habilitationsschrift von Grigoleit. 550 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 1. 547

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§ 4 Haftung von Gesellschaftern im System des Gesellschaftsrechts

bb) Hintergrund: Der Widerspruch von Kollektiv- und Partikularinteresse Ein hiervon abweichendes Verständnis des Verhältnisses der durch § 826 BGB vermittelten Bindung an die guten Sitten und der gesellschaftlichen Treuepflicht kann aus der Vergegenwärtigung der Gefahr des grundsätzlichen Interessenwiderspruchs abgeleitet werden, welcher zwischen Gesellschaft und Gesellschafter herrscht. Dem Gesellschaftsvertrag wird nachgesagt, sich in einer wichtigen Hinsicht vom Austauschvertrag zu unterscheiden. Während der Austauschvertrag auf einem Interessengegensatz beruhe, erwachse der Gesellschaftsvertrag in Anlehnung an § 705 BGB der gemeinsamen Zweckverfolgung.551 Dies übersieht zum einen, dass sich die Interessenlagen der Gesellschafter angesichts der regelmäßig vorherrschenden Dauerhaftigkeit der Gesellschaft verändern kann, und zum anderen, dass sich die Interessen der Gesellschafter nicht nur singulär auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks ausrichten, sondern sich im gesellschaftlichen Umfeld eine Vielzahl von kurz- und langfristigen Interessen bilden kann, die insbesondere im Widerspruch zum gemeinsamen Zweck stehen können. Weiterhin kann nicht nur bei Erwerbsgesellschaften der gemeinsame Zweck nur Mittel zur Erreichung eines übergeordneten Zwecks des Gesellschafters dienen. Die unmittelbare persönliche ökonomische Nutzenmaximierung diktiert auch im gesellschaftlichen Gefüge, dass der Gesellschafter ein größeres Interesse an der Nutzung der Vorteile der Gesellschaft hat als an der korporativen Pflicht, der Gesellschaft Ressourcen zur Verfügung zu stellen oder sie dort zu belassen.552 Aus Gesellschaftersicht ist also diejenige Gesellschaft ideal, die bei der geringsten Zurverfügungstellung von Ressourcen durch den Gesellschafter den maximalen Ertrag im Sinne der Erreichung des Gesellschaftszwecks und somit mittelbar der Verwirklichung der persönlichen Interessen der Gesellschafter ermöglicht. Obwohl also die Ressourcenbündelung den individuellen Ertrag der Gesellschafter potentiell zu erhöhen vermag, besteht dennoch der permanente Gesellschafterwunsch, sein Partikularinteresse möglichst breit und daher unter Umständen auch unter Zurückdrängung des Gesellschaftsinteresses verwirklicht zu sehen. Diese Interessenkollision wurde bereits früh erkannt und wurde auch ausdrücklich zur Begründung eines Stimmverbots herangezogen.553 Im Bereich des Konzernrechts ist die Problematik besonders deutlich erkennbar und wird z. T. durch gesetzliche Mechanismen abgefangen.554 551 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 322 mit weiteren Nachweisen aus der älteren Literatur. 552 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 7. 553 Vgl. RGZ 107, 202 (204). 554 Vgl. noch im Hinblick auf eine „Konzentrationsbewegung“ aus der Perspektive der zwanziger Jahre des vorherigen Jahrhunderts A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (174).

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Das Vertrauen in das Rechtsinstitut der Gesellschaft und somit die Gesellschaft als Instrument der Steigerung der gesamtwirtschaftlichen Allokationseffizienz wird nachhaltig geschädigt, wenn das Gesellschaftsrecht nicht in der Lage ist, den Konflikt von Kollektiv- und Partikularinteressen zu steuern. Nur durch den partiellen erzwungenen Verzicht auf die Durchsetzung individueller Interessen bleibt die Gesellschaft als Organisationsform attraktiv und somit als Vehikel der Steigerung der Effizienz effektiv. Anders gewendet: Korrelat der makroökonomischen Effektivitätssteigerung durch die Ermöglichung der strukturierten organisatorischen Zusammenführung von Ressourcen der Gesellschafter ist die Notwendigkeit des partiellen Zurückstellens unmittelbarer Individualinteressen der Gesellschafter zugunsten des Gesellschaftszwecks.555 Das Gesellschaftsrecht muss im Zusammenhang mit dieser Interessenlage zur Wahrung des überindividuellen Nutzens der Gesellschaft das Gleichgewicht zwischen den Individualinteressen der Gesellschafter wahren: zwischen dem unmittelbaren Indivualinteresse jedes Gesellschafters zum einen und dem Gesellschaftsinteresse, jenem fiktiven, am Gesellschaftszweck orientierten Korporativinteresse der Gemeinschaft der Gesellschafter, zum anderen. Die Überlappung zwischen gesellschaftlicher Treuepflicht und Sittengebot ergibt sich so aus einem im Grundsatz ähnlichen Spannungsverhältnis, das beide Rechtsinstitute steuernd teilen. So beschreiben beide im Ergebnis eine Abwägungsentscheidung zwischen der Durchsetzung egoistischer Partikularinteressen des Individuums und einer notwendigen Rücksichtnahme auf das Kollektivinteresse. Obgleich die Durchsetzung von Eigeninteressen nicht nur geduldet, sondern im Sinne des homo oeconomicus sogar erwünscht ist556, muss dem egoistischen Interesse des Individuums aus den dargestellten Gründen eine Schranke gesetzt werden. Angesichts der Natur des Konflikts verwundert es jedoch kaum, dass im Falle des § 826 BGB die Ethik das entscheidende Abgrenzungskriterium bilden soll, ist diese doch gerade vom selben Spannungsverhältnis maßgeblich geprägt. Die Ethik bildet so scheinbar den Maßstab für die Bewertung dieses Interessenkonflikts.557 Dies erscheint unmittelbar einzuleuchten, da der Konflikt zwischen Altruismus und Egoismus zu einem der wichtigsten Fragestellungen der Moralphilosophie gehört. Es fällt mithin besonders leicht das Verhalten eines Gesellschafters, das von zu geringer Rücksichtnahme gegenüber den übrigen Gesellschaftern geprägt ist, moralisch zu verurteilen. Gleichwohl darf nicht vergessen werden, dass das Ziel des Gesellschaftsrechts in erster Linie ökonomischer Natur ist.

555 Vgl. A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (173). 556 Vgl. A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (173). 557 Auf den Punkt bringt dies Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 239.

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cc) Anknüpfungspunkte materieller Kriterien Dem Gesetzgeber ist dieser grundsätzliche Interessenkonflikt bewusst und er begegnet ihm partiell für bestimmte Fälle seines Vorliegens durch die Auferlegung von Rechtsfolgen wie Stimmverboten in der Gesellschafterversammlung.558 Diese gesetzlichen Regelungen betreffen jedoch einen fast verschwindend kleinen Bereich der Konsequenzen und möglichen Ausprägungen des beschriebenen Interessenwiderspruchs. Wie die Anwendungsbereiche der Treuepflicht (einschließlich derjenigen, welche zunächst durch die Sittenwidrigkeit gelöst worden sind) verdeutlichen, existieren darüber hinaus zahlreiche Konstellationen, die vom selben Interessenkonflikt maßgeblich geprägt werden und in denen eine individuelle Abwägungsentscheidung zur Lösung des Konflikts getroffen werden muss. Da jedoch die individuellen Gegebenheiten der jeweiligen gesellschaftlichen Situationen stark voneinander abweichen können, sind ausdrückliche gesetzliche Regelungen zu ihrer Lösung kaum abstrakt zu formulieren. Es bedarf eines flexiblen, generalklauselartigen Steuerungsmechanismus. Wie dargestellt, verhalf sich die Rechtsprechung zunächst damit, Überschreitungen des aus ihrer Sicht hinnehmbaren Grades an Durchsetzung individueller Interessen als moralisch anstößig und damit sittenwidrig zu werten.559 Nach und nach hat das Bedürfnis nach einer inhaltlich differenzierteren Abwägungsentscheidung dazu geführt, dass vermeintlich nuanciertere Kriterien zur Einzelfalleinschätzung erarbeitet worden sind. Hieraus ist schließlich die gesellschaftliche Treuepflicht als ungeschriebener Abwägungsmaßstab entstanden. Auf Zöllner geht die Entwicklung des Systems der sogenannten „beweglichen Schranken“ der Stimmrechtsmacht zurück.560 Hiernach besteht neben den positivrechtlichen Begrenzungen des Stimmrechts der Gesellschafter, welche zwar aufgrund ihrer Eindeutigkeit der Rechtssicherheit dienen, aufgrund ihrer Rigidität jedoch keine ausreichende Anwendungsflexibilität aufweisen, ein weiteres System flexibler und beweglicher Schranken.561 Diese bieten den entscheidenden Vorteil, die vielfältigen und komplexen Interessen aller am gesellschaftsrechtlichen Rechtsverkehr Beteiligten einer für den Einzelfall gerechten und flexiblen Lösung zuzuführen, andererseits mangelt es ihnen an der Rechtssicherheit. Sowohl die gesell558 Zum Interessenkonflikt und seiner Begegnung durch Stimmverbote Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 47 Rdnr. 62; Lohr, NZG 2002, 551 (551 – 552); K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rdnr. 99 – 100; Weick, in: Staudinger, § 34 Rdnr. 1 – 4; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 59 – 65; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 145 – 157. 559 So z. B. RG JW 1932, 720; RG JW 1933, 2904. 560 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 287 – 356. 561 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 288 unterscheidet im Rahmen der beweglichen Schranken zwischen der Bindung an die guten Sitten, an den Grundsatz der Gleichbehandlung, an den Gesellschaftszweck sowie durch Treu und Glauben bzw. eine gesteigerte Treuepflicht.

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schaftliche Treuepflicht wie auch das Sittengebot können als bewegliche Schranken im Sinne Zöllners verstanden werden. Die Haftung von Gesellschaftern wegen der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht und diejenige wegen des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB scheint also aus diesem Blickwinkel zumindest funktional mehr zu einen als zu trennen. Die Gemeinsamkeiten der gesellschaftlichen Treuepflicht und des Sittenmaßstabs, wie er im Zusammenhang mit der Gesellschafterhaftung Anwendung findet, erschöpfen sich nicht darin, lediglich denselben gesellschaftsrechtlichen Grundkonflikt zu steuern. Berechtigt ist die Frage, inwiefern tatsächliche inhaltliche Unterschiede angesichts des funktionalen Gleichlaufs existieren. Beantworten beide die Frage nach der Steuerung des identischen typisierbaren gesellschaftlichen Grundkonflikts tatsächlich anders? Nach einer häufig anzutreffenden Ansicht ist die Sittenwidrigkeit zwar grundsätzlich ein aliud, zugleich aber auch strenger als die gesellschaftliche Treuepflicht, d. h. eine Teilmenge derselben,562 so dass von einer gewissen Überlappung ausgegangen wird. Das hieße, dass sittenwidriges Verhalten gegenüber einem Gesellschafter immer auch treuwidrig wäre,563 da jeder Verstoß gegen elementare Sittlichkeitsgebote gleichzeitig denknotwendigerweise eine Überschreitung geschuldeter persönlicher Rücksichtnahmepflichten bedeuteten würde. Eine stärkere inhaltliche Kongruenz zwischen Sittenbindung und Treuepflicht besteht jedenfalls zumindest dann, wenn man der Treuepflicht ebenfalls einen sittlichen Ursprung zubilligt.564 Unter dieser Prämisse ist die Ablösung der Sittenbindung und Sittenhaftung der Gesellschafter durch das Reichsgericht und der Übergang hin zu einer entsprechenden Treuebindung kein materieller Wandel als vielmehr die Präzisierung des sittlichen Maßstabs.565 Entsprechend wird der „Siegeszug“ der gesellschaftlichen Treuepflicht mit der Einführung von „rechtsethischen Maßstäben im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht“ verknüpft.566 Berücksichtigt man die in § 3 gewonnenen Erkenntnisse hinsichtlich der Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Inhalts der guten Sitten, scheint eine inhaltliche Abgrenzung aufgrund der inhaltlichen Unschärfe des Begriffs der guten Sitten schwerzufallen. Diese Schwierigkeit wird jedoch als nur vermeintliche entlarvt, denn die Unschärfe des Begriffs der guten Sitten gilt für die Treuepflicht in annähernd gleichem Umfang, wenngleich aus anderen Gründen, wie für die guten 562

Vgl. beispielsweise Geißler, NZG 2000, 719 (725); Szalai, DStR 2008, 358 (360 – 361); Henze/Notz, in: GroßKomm-AktG, Anh. § 53a Rdnr. 148; T. Raiser, in: Hachenburg/Ulmer, 8. Aufl., § 14 Rdnr. 52. 563 Vgl. oben S. 156. 564 Ansätze hierzu im Rahmen der Entwicklung des Treuegedankens im Nationalsozialismus, s. oben S. 153 f. und Verse, in: Aktienrecht im Wandel, S. 595; informativ auch Kroeschell, in: Die Deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit, S. 55 passim. 565 Fechner, Die Treubindungen des Aktionärs, S. 21 – 24. 566 Immenga, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 189 (190) unter Hinweis auf den Titel einer Arbeit von Wiedemann, ZGR 1980, 147.

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Sitten. Wie die guten Sitten soll die gesellschaftliche Treuepflicht gesetzlich nicht weiter normierte Rücksichtnahme- und Förderpflichten begründen. Auffallend ist, dass, obwohl große Übereinstimmung hinsichtlich der Einsicht in die Notwendigkeit dieser Pflichten besteht, kaum Abwägungskriterien für die Einzelfallbewertung benannt werden. Die Treuepflichtlehre vermag indes nicht exakt und voraussehbar zu bestimmen, wie potentiell relevante Kriterien gegeneinander abzuwägen sind und welchen der Vorzug gewährt werden soll.567 Sie kann genauso wenig wie der Sittenmaßstab eindeutig bestimmen, welches Maß an Rücksichtnahme erlaubt sein muss. Kondensiert verpflichten Treuepflicht und Sittengebot zu einer vagen Rücksichtnahme, bei welcher weder Ausmaß noch theoretischer Hintergrund hinreichend geklärt sind. Die Sachnähe der Treuepflicht ist also nur eine vermeintliche. Die Unschärfe der Treuepflicht, und darin besteht gerade ihre Generalklauselartigkeit, geht, wie bei den guten Sitten, mit einer großen Anwendungsflexibilität einher. Da sich die Treuepflicht einer Fixierung entzieht, kann sie „geschmeidig zur Lösung auch neu auftretender Konflikte eingesetzt werden“.568 Die in § 6 noch näher zu untersuchende These zum Inhalt des Begriffs der guten Sitten im Recht der Haftung von Gesellschaftern lautet, dass diese gesellschaftsrechtsspezifisch und anhand der übergeordneten Funktion des Gesellschaftsrechts konkretisiert wird und auch werden sollte. Werden jedoch die guten Sitten in diesem Kontext anhand gesellschaftsrechtlicher Wertungen, das heißt insbesondere ethikfern angewandt, überlappen sie sich mit der gesellschaftlichen Treuepflicht. Im Ergebnis heißt das, dass eine Haftung wegen der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht und eine Haftung aufgrund § 826 BGB anhand ähnlicher, wenn nicht gar selber Kriterien erfolgen kann.569 Eine Abstufung dergestalt, dass der Sittenmaßstab gegenüber jedem, der Treuemaßstab gegenüber solchen Personen entsteht, zu denen eine enge vertragliche Bindung besteht,570 wäre somit hinfällig. Treffend hat Zöllner hinsichtlich des Übergangs der Begrenzung der Stimmrechtsmacht durch die Sittenwidrigkeit zur Treuepflicht angemerkt, dass im Ergebnis nur ein Wandel der zitierten Rechtsgrundlage stattgefunden hat.571 Ein wesentlicher und zumindest praktischer Unterschied besteht jedoch darin, dass, wie bereits dargestellt, nach einer wiederholt anzutreffende Ansicht nur evidente Fälle, das heißt Extremfälle nicht billigenswerten Verhaltens durch § 826 BGB 567 Vgl. hierzu die Kritik von Flume, ZIP 1996, 161 (164 – 165) sowie Altmeppen, NJW 1995, 1749 (1750), welcher darauf hinweist, dass unterschiedliche Vorstellungen darüber existieren dürften, wie „treu“ ein Minderheitsaktionär zu sein habe. Die Frage lässt sich jedoch ohne weiteres auf das Sittengebot übertragen. 568 Immenga, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 189 (190). 569 Besonders Girmes hat berechtigtes Misstrauen in den Unterschieden begründet, vgl. Flume, ZIP 1996, 161 (164 – 165); Altmeppen, NJW 1995, 1749 (1750); Spindler, in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl., § 117 Rdnr. 80; Habersack, ZGR 2008, 533 (545). 570 Vgl. A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 18. 571 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 292.

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erfasst werden sollen.572 Die Treuepflicht hingegen verlangt eine solche Evidenz nicht. Es kann spekuliert werden, ob gerade dieser Unterschied dazu geführt hat, die Sittenwidrigkeit als in der Regel für viele Zwecke des Gesellschaftsrechts untauglich zu empfinden. Das Sittengebot soll beispielsweise nach der Ansicht Wiemanns grundsätzlich ungeeignet sein, die Stimmrechtsausübung von Gesellschaftern zu kontrollieren, da der Tatbestand zu eng sei. Dieser merkt ebenfalls an, dass nur bei krassen Verstößen gegen evidente Verhaltensmaßstäbe die Gerichte nicht zögern würden, ein Verhalten als sittenwidrig zu brandmarken.573 Die Extremfalllehre und ihre entsprechende Begründung, die Evidenz, sind in § 3 untersucht und abgelehnt worden. Angesichts der Verhaftung der Rechtsprechung und großer Teile der Literatur hieran muss betont werden, dass aufgrund der gesellschaftrechtsspezifischen Auslegung der guten Sitten nur noch ein gradueller Unterschied zur gesellschaftlichen Treuepflicht besteht. Der zentrale Vorteil der Anwendung der Treuepflicht besteht dennoch darin, dass der spezifisch gesellschaftsrechtliche Zusammenhang bei ihrer Anwendung sehr deutlich ist.574 Sie drückt seit ihrer Konzeption originär gesellschaftsrechtliche Wertungen aus. Während im Rahmen der Anwendung des § 826 BGB dieser Zusammenhang zwar auch besteht, bleibt er zumeist verborgen. Die Begründungen waren, bis auf die dargestellten Ausnahmen in der jüngeren Rechtsprechung, im Wesentlichen darauf beschränkt, die Anwendbarkeit der Norm und das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit anhand moralischer Wertungen zumindest vordergründig zu legitimieren. Der Übergang zur gesellschaftlichen Treuepflicht als Steuerungselement des beschriebenen Interessenkonflikts ist vor diesem Hintergrund ausdrücklich zu begrüßen.575 Die Ähnlichkeiten zwischen Treuepflicht und Sittenbindung erstrecken sich interessanterweise im Zusammenhang ihrer Verletzung durch einen Gesellschafter auch auf einen erforderlichen Vorsatz. Die Haftung eines Gesellschafters wegen der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht soll nach geläufiger Ansicht auf Fälle einer vorsätzlichen Verletzung beschränkt werden.576 Die Entwicklung dieser Beschränkung ist vor allem mit der Girmes-Entscheidung verknüpft und war so zunächst auf die Fälle missbräuchlicher Stimmrechtsausübung begrenzt. Grundgedanke war hier, dass eine Haftung wegen einer fahrlässigen Verletzung der gesell572 Gerade im Verhältnis zur Treuepflichtverletzung herausgestellt von Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109 (124); vgl. auch Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 1; Kölbl, BB 2009, 1194 (1196); Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 408. 573 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 426. 574 Vgl. hierzu Immenga, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 189 (191); Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 344. 575 So auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 431; den Übergang aus anderen Gründen ablehnend: Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 192; Flume, ZIP 1996, 161 (164 – 165); Altmeppen, NJW 1995, 1749 (1750). 576 Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., vor § 53a Rdnr. 46 – 47; Lutter, JZ 1995, 1053 (1055); Witte, WiB 1995, 548 (550).

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schaftlichen Treuepflicht Gesellschafter von der Teilnahme an einer Abstimmung abschrecken würde.577 Von der Rechtsprechung offengelassen, wird von der Literatur darüber hinaus gefordert, auch für anderes Gesellschafterverhalten in einer AG578 nur einer vorsätzlichen Treuepflichtverletzung mit einer Schadensersatzpflicht zu begegnen.579 Begründet wird dies damit, dass angesichts der „Unsicherheiten, mit denen die Ableitung konkreter Verhaltenspflichten aus dem allgemeinen Grundsatz der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht behaftet ist“580, der Gesellschafter nur in „besonders gravierenden Fällen“581 haften soll. Der Gleichlauf im Hinblick auf ein Vorsatzerfordernis zwischen einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB und einer Haftung wegen einer vorsätzlichen Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht unterstreicht zunächst wieder aus Anwendungssicht die Ähnlichkeiten zwischen diesen beiden Haftungsformen. Die Übereinstimmung in der Beschränkung auf den Vorsatz ist für die Fälle der Treuepflichtverletzung im Rahmen der Ausübung des Stimmrechts und der Haftung wegen einer Schädigung im Rahmen des § 826 BGB jedoch Zufall. Der Rückschluss, dass aus dieser Übereinstimmung sich die Anwendungseignung der Norm ergibt, geht fehl. Hier wird die Subsumtionstechnik auf den Kopf gestellt und der passende Haftungstatbestand zum gewünschten Ergebnis gesucht. Wie dargestellt steuern sowohl § 826 BGB wie auch die gesellschaftliche Treuepflicht einen gesellschaftsrechtlichen Grundkonflikt. Die Natur dieses Konflikts verlangt es jedoch auch, dass nicht nur bereits bekannte Kollisionen hierdurch bewältigt werden können, sondern gerade auch zukünftige. Lehre und Praxis müssen in der Lage bleiben, zukünftige, noch unbekannte Konstellation nicht nur materiell beurteilen zu können, sondern formell rechtstechnisch in Anspruchsgrundlagen einzubetten. Die Generalklauselnatur der gesellschaftlichen Treuepflicht582 wie auch des § 826 BGB erlaubt es grundsätzlich, beide als Anknüpfungspunkte der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung zu verwenden.583 Einen Anwendungsvorrang 577

Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 192; Altmeppen, NJW 1995, 1749 (1750); Lutter, JZ 1995, 1053 (1055); Witte, WiB 1995, 548 (550). 578 In der GmbH nach h.M. nicht gefordert, die Begründung für die Begrenzung (s. sogleich) lässt sich jedoch auf die GmbH-Gesellschafter übertragen. 579 Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., vor § 53a Rdnr. 46; Grunewald, in: FS Kropff, S. 89 (99). 580 Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., vor § 53a Rdnr. 46. 581 Bungeroth, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., vor § 53a Rdnr. 46; unklar ist hierbei freilich, ob der gravierende Fall sich durch einen besonders offensichtlichen Treueverstoß oder durch Schädigungsabsicht auszeichnet. Fraglich ist auch weiterhin, wie überhaupt angesichts der eingestandenen Unschärfe der gesellschaftlichen Treuepflicht der Vorsatz des Gesellschafters einen Verstoß gegen die Treuepflicht umfassen kann. 582 Grundsätzlich Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59 (68 – 72); Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 46; Stimpel, in: 25 Jahre BGH, S. (13) 19; Henze/Notz, in: GroßKomm-AktG, Anh. § 53a Rdnr. 97. 583 Exklusivität in dieser Funktion für die gesellschaftrechtlichen Treuepflicht scheinbar beanspruchend: Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59.

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hinsichtlich dieser Entwicklungsfunktion zugunsten der Treuepflicht ergibt sich höchstens aus der hierbei größeren Möglichkeit der Verdeutlichung der gesellschaftsrechtsspezifischen Gründe für die Fortbildung. Die gesellschaftliche Treuepflicht hat in großen Teilen die Sittenwidrigkeit als Begrenzungs- und Steuerungsinstrument abgelöst. Nach modernem Verständnis verbleibt nur dort Anwendungsraum für eine Lösung durch § 826 BGB zulasten eines Gesellschafters, wo mangels einer Gesellschafterstellung zum Zeitpunkt der Schädigung eine Haftung wegen Treuepflichtverletzung ausscheidet. Der in § 2 beschriebene Fall584 einer Haftung für eine missbräuchliche, einseitig sich bevorteilende Gestaltung eines Gesellschaftsvertrags einer Kommanditgesellschaft belegt dies. Ähnlich gilt dies für die Girmes-Entscheidung des Bundesgerichthofs aus dem Jahr 1995, die aufgrund der Besonderheit, dass im zugrunde liegenden Sachverhalt ein Schadensersatzanspruch eines Aktionärs nicht gegen einen Mitaktionär geltend gemacht wurde, sondern gegen einen Stimmrechtsvertreter, Aufschlussreiches zum Verhältnis der Sitten- zur gesellschaftlichen Treuebindung offenbart. In seinem Urteil stellt der Bundesgerichtshof in der Sache einen Treueverstoß derjenigen Minderheitsaktionäre fest, die dem Stimmrechtsvertreter zur Verhinderung des von der Gesellschaftsverwaltung vorgeschlagenen Sanierungskonzepts ihre Stimme übertragen haben. Da der Stimmrechtsvertreter aber nicht selbst Aktionär der Gesellschaft war, konnte gegen ihn kein Schadensersatzanspruch wegen Treuepflichtverletzung angenommen werden. In diesem Zusammenhang griff der Bundesgerichtshof u. a. auf die Sittenwidrigkeitshaftung nach § 826 BGB zurück. Ähnlich verhält es sich mit zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1992 einerseits und des OLG Dresden aus dem Jahr 1999 andererseits.585 Die angenommene Sittenwidrigkeit erfasste ein Verhalten, das unter Gesellschaftern zweifellos treuwidrig wäre. Da aber der Geschädigte noch nicht Gesellschafter war, sondern lediglich im Begriff war, Geschäftsanteile zu erwerben, konnte die gesellschaftliche Treuepflicht nicht greifen. Unproblematisch wurde sodann die Sittenwidrigkeit der entsprechenden Vorgehensweise angenommen.

II. Haftung nach § 826 BGB und nach § 117 Abs. 1 S. 2 AktG Eine kurze Erwähnung verdient noch das Verhältnis der Haftung nach § 826 BGB und der speziellen gesellschaftsrechtlichen Haftung der Aktionäre nach § 117 Abs. 1 S. 2 AktG. Das Verhältnis dieser beiden Normen ist indes für die Zwecke dieser Untersuchung in erster Linie nur geschichtlich relevant. § 101 AktG, der Vorläufer der aktuellen Fassung von § 117 AktG, wurde seinerzeit als Spezialfassung des § 826 BGB aufgefasst, welche insbesondere eine Sanktionierung von schädigendem Gesellschafterverhalten ermöglichen sollte, ohne angesehenen Kaufleuten den 584 585

BGH WM 1975, 325. BGH NJW 1992, 3167; OLG Dresden NZG 1999, 1109.

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Makel der Sittenwidrigkeit zuzumuten.586 Darüber hinaus bestand schon damals das Bedürfnis, einen spezielleren, gesellschaftsrechtsspezischen, aber dennoch generalklauselartigen Haftungstatbestand anstelle des § 826 BGB zu verwenden.587 Trotz Annahme einer echten Anspruchskonkurrenz588 ist davon auszugehen, dass im Wesentlichen beiden Haftungsformen gleiche Wertungen zugrunde liegen.589 Dies drückt sich nicht zuletzt darin aus, dass § 117 Abs. 1 AktG als deliktsrechtliche Norm gewertet wird.590 Die Vorschrift betrifft bereits nach ihrem Wortlaut nur Schäden eines Aktionärs, die nicht Teil eines Reflexschadens bilden.

III. Sonstige deliktische Haftung Schließlich konkurriert die Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB nur partiell auch mit anderen Haftungstatbeständen des Deliktsrechts. Zunächst gilt die Mitgliedschaft in einer Körperschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.591 Rechtsprechung und Lehre breiten den Schutz durch diese Norm in erster Linie auf Handlungen Dritter und der Gesellschaftsorgane aus.592 Ob ein Schutz auch Handlungen anderer Gesellschafter umfasst, ist streitig.593 Problematisch ist wei586 Hesse, Die Treupflicht des Aktionärs, S. 39 – 40 m.w.N.; vgl. auch Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 239; Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, S. 5 – 7; Hüffer, in: FS Kropff, S. 127 (135). 587 Vgl. Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht, S. 73; C. E. Fischer, AcP 154 (1955), 181 (238); Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, S. 5 – 7 mit zahlreichen historischen Nachweisen; gleichwohl sollte eine Anwendung von § 826 BGB nicht ausgeschlossen werden, vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 117 AktG bei Kropff, Aktiengesetz, S. 164. 588 Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, S. 264; Hüffer/Koch, AktG, § 117 Rdnr. 14; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 428 Fn. 30; Kort, in: GroßKomm-AktG, § 117 Rdnr. 267 – 268 mit zusätzlichen Hinweisen zu Unterschieden in der Verjährung. 589 Dies ist Konsequenz der gesellschaftsrechtsspezifischen und ethikfernen Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten in Zusammenhang mit der Haftungsannahme zulasten von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB, vgl. hierzu unten S. 226 ff. 590 BGHZ 129, 136 (160), „Girmes“; BGH NJW 1992, 3167 (3172) unter Verweis auf die Entwicklung der Norm; Brüggemeier, AG 1988, 93 (97); Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 191; Kort, in: GroßKomm-AktG, § 117 Rdnr. 19 m.w.N.; a. A. Voigt, Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, S. 62 – 78. 591 Die Argumentation zielt überzeugend dahin, dass die Mitgliedschaft wie die anderen „sonstigen“ Rechte ein Herrschaftsrecht mit Zuweisungsgehalt und Ausschlussfunktion darstellt; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 823 Rdnr. 306 m.w.N.; Lutter, AcP 180 (1980), 84 (130); Reuter, in: FS Lange, S. 707 passim; grundsätzlich Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, S. 117 – 148. 592 BGHZ 110, 323, „Schärenkreuzer“; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 823 Rdnr. 306; wohl differenzierend Hager, in: Staudinger, § 823 Rdnr. B 146-B148. 593 Dafür: Lutter, AcP 180 (1980), 84 (131); Mertens, in: FS R. Fischer, S. 461 (470 – 471 Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, S. 183 – 186, 201; dagegen:

B. Unmittelbarer Schutz der Gesellschaftsgläubiger

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terhin, ob neben Eingriffen in die Mitgliedschaft schlechthin (z. B. beim Ausschluss eines Gesellschafters) Eingriffe in individuelle Vermögens- oder Mitverwaltungsrechte berücksichtigt werden sollten.594 Gegen die Einbeziehung in das Gesellschaftsbinnenverhältnis wird vor allem unter Verweis auf den Vorrang des Verbandsrechts argumentiert.595 Ganz gleich ob und mit welcher Begründung eine Haftung von Gesellschaftern gegenüber Mitgesellschaftern angenommen wird, ergeben sich kaum inhaltliche Abgrenzungsschwierigkeiten zu einer Haftung nach § 826 BGB. Anders als bei den durch die Treuepflicht oder das Sittengebot zu lösenden Fallgestaltungen sind die durch § 823 Abs. 1 BGB erfassbaren Fälle regelmäßig gerade nicht solche, in denen eine Abwägung widerstreitender Interessen im Sinne der Steuerung des beschriebenen gesellschaftsrechtlichen Grundkonflikts nötig wäre. Steht vielmehr fest, dass in die Mitgliedschaft oder in einzelne Vermögens- oder Mitverwaltungsrechte eingegriffen wurde, kann eine Haftung bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen unmittelbar angenommen werden. Im Verhältnis zur Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB drängt sich eine Anspruchskonkurrenz mit § 826 BGB auf. Als Schutzgesetze in den hier betrachteten Zusammenhängen kommen zunächst Straftatbestände wie Untreue oder Insolvenzstraftaten in Betracht. Überdies kann als Schutzgesetz § 399 Abs. 1 Nr. 1 AktG dienen. Im Falle der Verletzung dieser Schutzgesetze dürfte ebenfalls eine Haftung nach § 826 BGB insoweit möglich sein, als die genannten Schutzgesetze den Schutz der Mitgesellschafter mit umfassen.

B. Unmittelbarer Schutz der Gesellschaftsgläubiger – der Haftungsdurchgriff Wie bereits die inhaltliche Kategorisierung der Anwendungsfälle in § 2 zeigte, haften Gesellschafter nach § 826 BGB nicht nur wegen der Verletzung der Vermögensinteressen ihrer Mitgesellschafter, darüber hinaus liegt ein zentraler Anwendungsbereich dieser Norm in der Haftung für die Schädigung der Gesellschaftsgläubiger. Während bislang in § 4 das Verhältnis der durch § 826 BGB vermittelten Sittenbindung im Verhältnis zu anderen gesellschaftsrechtlichen Bindungen untersucht wurde, konzentrieren sich die folgenden Ausführungen aus Gründen, die sogleich klar werden, auf ein Verhältnis, das maßgeblich von der Rechtsfolgenseite Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 39; Reuter, in: FS Lange, S. 707 (724 – 726). 594 Vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 823 Rdnr. 307; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht, S. 159 – 164; für eine weite Anwendung, wenngleich nicht einen sämtliche mitgliedschaftlichen Interessen umfassenden Schutz K. Schmidt, JZ 1991, 157 (159). 595 Insbesondere Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 39; ähnlich Zöllner, ZGR 1988, 392 (430); die Gegenansicht verweist auf mögliche Rechtsschutzlücken, vgl. Hager, in: Staudinger, § 823 Rdnr. B 148.

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geprägt ist. Dieses Verhältnis, das einer näheren Untersuchung bedarf, ist die Wechselbeziehung und das Zusammenspiel einer unmittelbaren Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB und der sogenannten „Durchgriffshaftung“, bei der die Gesellschafter ebenfalls unmittelbar für die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen müssen. Zunächst gilt es jedoch, zur Erleichterung des Verständnisses der Rolle des § 826 BGB in diesem Problembereich sich überblicksartig den dogmatischen Hintergrund und die in der Rechtsprechung und Literatur diskutierten Anwendungsfälle dieses Haftungsdurchgriffs zu vergegenwärtigen (I.), um im Anschluss auf sein Verhältnis zur Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung (II.) eingehen zu können.

I. Der Haftungsdurchgriff § 13 Abs. 2 GmbHG sieht seit 1892 unverändert und in aller Deutlichkeit vor, dass für die Verbindlichkeiten einer GmbH den Gesellschaftsgläubigern gegenüber nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Die Norm würde etwas Selbstverständliches aussprechen, nämlich dass Personen nur für ihre eigenen Schulden haften, wenn nicht die tatsächliche vollständige Autarkie von Gesellschaft und Gesellschafter eben nur eine Fiktion wäre. Das im Gesetz formulierte Trennungsprinzip596 ist also nicht zwingende Folge der eigenen Rechtspersönlichkeit der juristischen Person.597 Vielmehr dient die Haftungsbegrenzung wichtigen wirtschaftspolitischen Zwecken. Die Schaffung haftungslimitierter Gesellschaftsformen durch das Recht grenzt insbesondere das unternehmerische Risiko ein und bildet die Grundlage weitreichender gesamtwirtschaftlicher Vorteile.598 Das Trennungsprinzip soll jedoch nach Ansicht eines großen Teils der gesellschaftsrechtlichen Literatur in bestimmten Konstellationen ausnahmsweise gerade

596 Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf den Haftungsdurchgriff und seine Begründung im Recht der GmbH. Obwohl das Trennungsprinzip im Recht der AG und der KG ebenfalls Geltung beanspruchen kann, ist die Auseinandersetzung hinsichtlich des Haftungsdurchgriffs im Wesentlichen auf die GmbH beschränkt, da die diskutierten Anwendungsfälle vornehmlich Konstellationen betreffen, die eher eine GmbH betreffen. Im Übrigen sind die Erwägungen im Zusammenhang der AG und KG in großen Teilen ohnehin identisch. Vgl. insbesondere zur geringeren Relevanz in der AG und zur Durchgriffshaftung auf die Aktionäre Fock, in: Spindler/Stilz, § 1 Rdnr. 35 – 81; Heider, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 1 Rdnr. 63 – 92; Lutter, in: Schmidt/Lutter, § 1 Rdnr.11 ff. 597 Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 522 (528); Ulmer, in: FS Duden, S. 661 (678). 598 Vgl. T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 47.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl., § 13 Rdnr. 11; Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (98); für das österreichische Recht Honsell, GesRZ 1987, 173 (178); vgl. auch Adams, Ökonomische Theorie des Rechts: 241 – 242; Halpern/Trebilcock/Turnbull, 30 U Tor LJ 117, 118 (1980); nuanciert mit zahlreichen wichtigen Argumenten Easterbrook/Fischel, 52 UCLR 89 (1985); dies., The Economic Structure of Corporate Law, S. 41; ferner Manne, 53 Va L Rev 259, 262 – 263 (1967).

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keine Anwendung finden.599 Vielmehr sollen in gewissen Fällen die Gesellschafter unmittelbar für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften bzw. soll die Berufung der Gesellschafter auf die ausschließliche Verpflichtung der Gesellschaft durch eine Auslegung des Normzwecks verwehrt sein. Teilweise wird für die Verpflichtung der Gesellschafter eine Analogie zu § 128 HGB gebildet.600 Indes sind die genauen Voraussetzungen dieses Haftungsdurchgriffs nicht abschließend geklärt. Im Mittelpunkt der Literaturauseinandersetzung steht hierbei weniger die Ausdifferenzierung der spezifischen Haftungsvoraussetzungen als vielmehr die dogmatische Begründung des vermögensrechtlichen Zugriffs auf den Gesellschafter, d. h. die Rechtfertigung für die Nichtbeachtung des Trennungsprinzips. Trotz der durch § 13 Abs. 2 GmbHG vorgesehenen Trennung zwischen haftendem Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter darf nicht vergessen werden, dass die Gesellschafter gleichwohl in der Lage sind, eigene Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu begründen. Hervorzuheben, und später Gegenstand weiterer Erörterung, sind hierbei insbesondere deliktische Ansprüche gegen die Gesellschafter. 1. Begründungsmodelle Die Diskussion um die theoretischen Begründungen eines Haftungsdurchgriffs ist von Unübersichtlichkeit geprägt, und entsprechend fällt eine metatheoretische Kategorisierung der Begründungsmodelle eher schwer.601 Gleichwohl können, neben weiteren602, zwei zentrale, in ihren Details umstrittene und teilweise verwobene dogmatische Grundlinien erkannt werden. Hierbei kann zwischen Begründungsmodellen, die auf den Normzweck des jeweiligen Haftungsgrundes abstellen, und solchen, die den Durchgriff mit dem subjektiven oder objektiven Missbrauch der Institution der juristischen Person begründen, unterschieden werden. Die Auseinandersetzung wird indes in großen Teilen von grundsätzlichen Erwägungen zur Natur 599

Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 131 ff.; Coing, NJW 1977, 1793 (1795 – 1796); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 10; Michalski, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 330 ff.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 136; T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 61 ff.; Wicke, GmbHG, § 13 Rdnr. 4. 600 Vorwiegend im Zusammenhang mit der (älteren) Missbrauchslehre; vgl. dazu Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (267 – 268) aber auch bei der Normzwecklehre, vgl. Aukhatov, Durchgriffs- und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach- und Kollisionsrecht, S. 25 – 26. 601 Vgl. hierzu auch die Ausführungen von Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 78, der von einem „bunten Strauß sich vielfältig überschneidender Theorien“ spricht; ähnlich in Hinblick auf eine uneinheitliche und verwirrende Terminologie Michalski, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 339 ff.; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 221, welcher von einem „Gewirr der Theorien“ spricht; „kaum noch überschaubar“ nach Honsell, GesRZ 1987, 173 (176). 602 Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 330 – 336; ders., NJW 2003, 175 (178 – 179); Altmeppen, ZIP 2002, 1553 (1563).

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der juristischen Person und von Erwägungen zum Zweck der Haftungslimitierung bei Kapitalgesellschaften getragen.603 a) Normzweckansätze Die auf Müller-Freienfels oftmals zurückgeführte604 Normzwecklehre605 betrachtet die individuelle Verpflichtungsnorm und wägt jeweils ab, ob eine etwaige Berufung der Gesellschafter auf die formale Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen dem jeweiligen Normzweck entspricht. Widerspricht die Haftungsbegrenzung im Einzelfall dem Normzweck, soll ein unmittelbarer Durchgriff auf die Gesellschafter im Wege einer teleologischen Reduktion des § 13 Abs. 2 GmbHG möglich sein. Diese Abwägung ist dahingehend zu treffen, wie der massive Vorteil der beschränkten Haftung und eine hinreichende Risikobeteiligung der Unternehmensträger im Zusammenhang der jeweiligen Norm in Einklang zu bringen sind.606 Dem Unbehagen gegenüber der selektiven und partiellen Aufhebung des Trennungsprinzips begegnet diese Lehre mit einer konstruktivistisch anmutenden Anwendungsreduktion. b) Missbrauchsansätze Nach der zumindest bis zur „Trihotel“-Entscheidung herrschenden Ansicht gründete sich der Haftungsdurchgriff auf einem schlichten Entfallen des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG.607 Diese war in Konstellationen gerechtfertigt, in denen die Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschafter und zulasten der Gesellschaftsgläubiger oder unter Verletzung von Gesetzen objektiv608 oder subjektiv609 missbraucht wurde. 603 Vgl. hierzu Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, S. 20 – 21; Altmeppen, ZIP 2002, 1553 (1555) mit Verweis auf Savigny, Puchta und Windscheid; aufschlussreich zum Verhältnis der Durchgriffshaftungsproblematik und zum Verständnis der juristischen Person ist ein Blick auf das entsprechende Verhältnis im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht, vgl. hierzu Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 414 ff. 604 Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 522; vgl. jedoch auch hierzu die Bemerkungen von Michalski, in: Michalski, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 341, dass die Normzwecklehre von MüllerFreienfels und moderne Normzweckansätze grundverschieden sind. 605 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 410 – 411 mit Verweis auf § 242 BGB; Jung, Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft, S. 16 – 17; Rittner, Die werdende juristische Person, S. 271 – 276; sehr deutlich Schanze, Einmanngesellschaft und Durchgriffshaftung, S. 102 – 111. 606 Wüst, DStR 1991, 1424 (1426). 607 Grundlegend: Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen, S. 5 – 53; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 221 – 224; Boujong, in: FS Odersky, S. 739 (739 – 741); im Zusammenspiel mit der Kapitalaufbringung und -erhaltung Stimpel, in: FS Goerdeler, S. 601 (605 – 606). 608 Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, S. 119 – 120, nach welchem sich die Haftung durch die „funktionswidrige Verwendung des Rechtsinstituts durch den

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c) Rechtsprechungspraxis und Kritik Die Rechtsprechung hat sich pragmatischerweise dem Literaturstreit entzogen und sich nicht für eine dogmatische Linie entscheiden. Gleichwohl hat sie auf der einen Seite konstatiert, dass über die durch das Trennungsprinzip untermauerte Selbstständigkeit der juristischen Person nicht leichtfertig hinweggegangen werden darf610, gleichwohl nebulös auf den Vorrang der „Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen“ gegenüber der „juristischen Konstruktion“ verwiesen.611 Ein Durchgriff auf die Gesellschafter wurde im Einzelfall mit Verweis auf Treu und Glauben oder dem Gedanken des Rechtsmissbrauchs angenommen.612 An der gesamten Auseinandersetzung zur Durchgriffshaftung fällt auf, dass sie im Wesentlichen nicht auf die Vervollständigung des Rechts der formalen Trennung von juristischer Person und Gesellschafter zielt, sondern das dogmatische Fundament für ein gewolltes Einstehenmüssen der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu begründen versucht.613 Angesichts der Deutlichkeit, mit welcher das geschriebene Recht jedoch die Haftungsbeschränkung stipuliert, ist die Begründung für ihre Umgehung ein dogmatischer Kraftakt.614 Die Begründungsbemühungen fallen aber angesichts dieser Umstände eher in die Domäne der Rechtspolitik und nicht der Rechtsanwendung.615 Entsprechend entstammt die zentrale Kritik am Gesellschafterdurchgriff einem eindeutig methodischen Blickwinkel.616 Ordnet man den Durchgriff nämlich methodisch als Rechtsfortbildung ein, benötigt er zur meVerstoß des Institutsträgers gegen einen das Institut beherrschenden Ordnungsgrundsatz“ rechtfertigt; wohl auch Ott, Recht und Realität der Unternehmenskorporation, S. 49; Kuhn, in: FS R. Fischer, S. 351 (353 – 354); vgl. auch Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 405; Reinhardt, in: FS Lehmann, S. 576 (589 – 591). 609 Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen, S. 5 – 53; Bauschke, BB 1975, 1322 (1324); im Zusammenhang des Gleichlaufs mit einer Haftung nach § 826 BGB Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, S. 94 – 95; Unger, KTS 1959, 33 (37). 610 So z. B. BGHZ 20, 4 (11); BGHZ 26, 31 (37); BGHZ 54, 222 (224); BGHZ 78, 318 (333); BGHZ 102, 95 (103). 611 RGZ 99, 232 (234); RGZ 129, 50 (52 – 53); BGHZ 22, 226 (230); BGHZ 29, 385 (392); BGHZ 54, 226 (231); vgl. auch die weiteren Rechtsprechungsnachweise hierzu bei Mertens, in: Hachenburg, Anh. § 13 Rdnr. 40. 612 RGZ 129, 50 (54); RGZ 156, 271 (277); BGHZ 20, 4 (13); BGHZ 22, 226 (230); BGHZ 68, 312 (315). 613 Vgl. hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 217; Jung, Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft, S. 471. 614 Vgl. hierzu Jung, Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft, S. 470 – 471. 615 Vgl. hierzu insbesondere im Zusammenhang mit der Fallgruppe der Unterkapitalisierung Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 314; scharf auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, S. 84: selbst die Normzwecklehre bestehe nicht in der Normanwendung, sondern in der Normsetzung. 616 Ehricke AcP 199 (1999), 257 (283 – 284); Wiesner, in: Entwicklungen zur Durchgriffsund Konzernhaftung, S. 59 (63).

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thodischen Legitimität angesichts der Normsetzungsprärogative des Gesetzgebers eine planwidrigen Regelungslücke. Sowohl bereits die Regelungslücke als auch deren Planwidrigkeit sollen indes fraglich sein, da u. a. das allgemeine Zivilrecht Regelungsmechanismen wie §§ 242, 823 Abs. 2, 826 BGB bereithält, um entsprechende Konstellationen abzudecken.617 2. Anwendungsfälle Im Folgenden sollen nur kurz die vornehmlich in der Literatur diskutierten Anwendungsfälle einer echten Durchgriffshaftung erörtert werden. a) Vermögensvermischung Zunächst bildet die Vermögensvermischung einen solchen Anwendungsfall der Durchgriffshaftung. Dieses besonders bei der Ein-Mann-Gesellschaft virulente Problem618 setzt voraus, dass keine klare Trennung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen besteht.619 Hierfür reicht bereits eine undurchsichtige Buchführung, aber auch eine Verschleierung der genauen Zuordnung von Vermögensobjekten aus.620 Dieser Fall des unmittelbaren Durchgriffs auf den Gesellschafter erscheint in gewisser Weise einleuchtend: Das Trennungsprinzip des § 13 Abs. 2 GmbHG bedingt denklogisch die genaue Zuordnung von Vermögen und Verbindlichkeiten zur Gesellschaft oder zum Gesellschafter. Dies ergibt sich jedoch auch aus der Überlegung, dass die Kapitalerhaltungsmechanismen nur dann funktionieren können, wenn Entnahmen zulasten des gebundenen Kapitals auch festgestellt werden können. Ist dies aufgrund fehlerhafter oder unübersichtlicher Buchführung nicht möglich, ist ein Entfallen des Haftungsprivilegs als Gegenstück zur Kapitalbindung sachgerecht.621

617 Sehr deutlich bei Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (273 – 304); Jung, Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft, S. 472 m.w.N. 618 Vgl. Lutter, ZGR 1982, 244 (251); Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, S. 151 – 152; in Abgrenzung zum Konzernrecht Teubner, in: FS Steindorff, S. 261 (273). 619 Bitter, in: Scholz, 12. Aufl., § 13 Rdnr. 109,131; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 45; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl., § 13 Rdnr. 19; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 155; T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 13 Rdnr. 80; BGHZ 95, 330 (332); BGHZ 125, 366 (368). 620 BGHZ 95, 330 (333 – 334); BGHZ 125, 366 (368); Stimpel, in: FS Goerdeler, S. 601 (606 – 607); Lutter, ZGR 1982, 244 (251 – 252); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 399. 621 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 155; Stimpel, in: FS Goerdeler, S. 601 (606); T. Raiser, in: FS Lutter, S. 637 (645).

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b) Sphärenvermischung Zum Teil mit der Vermögensvermischung verknüpft oder als übergeordnete Fallgruppe verstanden wird der Durchgriffstatbestand der Sphärenvermischung. Obwohl es hierbei auch um eine unklare Zuordnung zwischen Gesellschaft und Unternehmensträger geht, ist die Sphärenvermischung genereller und betrifft die Setzung eines Rechtsscheins. Nutzen beispielsweise Gesellschaft und Gesellschafter identische Geschäftsräume und Personal und ist im Einzelfall unklar, ob Gesellschafter oder Gesellschaft verpflichtet werden sollte, ist unter Umständen die Berufung des Gesellschafters darauf, dass nicht er persönlich, sondern nur die Gesellschaft durch ein Rechtsgeschäft verpflichtet wurde, missbräuchlich. Zum Teil wird nicht zu Unrecht die Eigenschaft dieses Falles als echter Durchgriff in Frage gestellt.622 Vielmehr soll es sich hierbei um eine klassische Rechtsscheinhaftung handeln. c) Materielle Unterkapitalisierung und strukturelle Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft Wie bereits in § 2 erörtert, bildet die materielle Unterkapitalisierung einen umstrittenen Anwendungsfall einer echten Durchgriffshaftung.623 Die ebenfalls in § 2 als Fallgruppe der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB erfasste strukturelle Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft624 (oftmals in der Durchgriffsliteratur als „Institutsmissbrauch“ eingeordnet) wird ebenfalls als möglicher Durchgriffsfall diskutiert.625 d) Existenzvernichtungshaftung i.S.d. „Bremer Vulkan“-Rechtsprechung Vor der mit der „Trihotel“-Entscheidung begründeten Rechtsprechung zur Lösung der Existenzvernichtungshaftung durch § 826 BGB in Form eines Anspruchs der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern waren entsprechende Fallgestaltungen als echter Durchgriff gelöst worden. Einzelheiten hierzu und die Gründe des Wechsels zu § 826 BGB werden in Abschnitt C. erörtert.

622 Froning, in: Sudhoff, § 45 Rdnr. 225 m.w.N.; vgl. auch T. Raiser, in: Ulmer/Habersack/ Winter, 1. Aufl., § 13 Rdnr. 131. 623 S. oben S. 61 ff. 624 S. oben S. 71 f. 625 Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 95 unter Einschluss der Haftungssegmentierungsfälle; Jung, Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft, S. 470; Lutter, ZGR 1982, 244 (251); Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rdnr. 149 – 154; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 227 – 228.

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II. Verhältnis von Haftungsdurchgriff und Haftung nach § 826 BGB Die Anwendungsüberlappung zwischen der echten Durchgriffshaftung der Gesellschafter und ihrer Haftung für zumeist identische Fallgruppen nach § 826 BGB ist nicht nur ein Rechtsprechungsphänomen.626 Vielmehr wird regelmäßig im Rahmen der wissenschaftlichen Auseinandersetzung entweder das Konkurrenzverhältnis dieser beiden Haftungsformen unterstrichen627 oder gar befürwortet oder zumindest erwogen, die Durchgriffshaftung gänzlich durch eine Haftung nach § 826 BGB zu ersetzen628. Wie ist es jedoch möglich, dass zwischen zwei nach konventionellem Verständnis so unterschiedlichen Haftungsformen ein solch ausgeprägter Gleichlauf besteht? Der Zusammenhang zwischen beiden besteht zunächst auf sprachlicher Ebene. Wird der Durchgriff auf den Gesellschafter in einem weiten Sinne verstanden, so erfasst er jegliche persönliche Haftung von Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft gegenüber Dritten im gesellschaftlichen Wirkungskontext. Unter der Zugrundelegung dieser weiten Definition des Durchgriffs ist eine Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB gegenüber gesellschaftsfremden Personen ebenfalls ein Durchgriff. Nach einem engen Verständnis ist der Haftungsdurchgriff die Begründung einer persönlichen Verbindlichkeit der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Das enge Verständnis des Durchgriffsbegriffs ist deshalb vorzuziehen, weil bereits sprachlich der „Durchgriff“ auf die Durchbrechung des kapitalgesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips verweist. Die Verwendung des Durchgriffsbegriffs ist indes nicht einheitlich und erklärt die scheinbar empfundene Notwendigkeit mancher Stimmen klarzustellen, dass eine Gesellschafterhaftung auf Grundlage des § 826 im Falle der Schädigung eines Gesellschaftsfremden gerade kein Durchgriff ist.629 Um das inhaltliche Verhältnis der echten Durchgriffshaftung zu einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB verstehen zu können, bedarf es einer Loslösung von der Vorstellung, dass die dogmatische Herleitung einer persönlichen Inanspruchnahme der Gesellschafter den Charakter einfacher Rechtsanwendung hat.630 Die 626

Beispielsweise BGHZ 31, 270; BGH NJW 1979, 2104; OLG Karlsruhe WM 1978, 962. Mertens, in: Hachenburg, Anh. § 13 Rdnr. 15; sehr deutlich Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl., § 13 Rdnr. 13, nach dem die Entscheidung zwischen den beiden Haftungsmodellen dezisionistisch ist. 628 Im Rahmen des Institutsmissbrauchs beispielsweise von Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 95; für die Unterkapitalisierung beispielsweise von Hofmann, NJW 1966, 1941 (1946); Ulmer, ZHR 143 (1979), 567 (571); zustimmend Nirk, in: FS Stimpel, S. 443 (451 – 452); zuletzt im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung erwogen und durch die „Trihotel“-Entscheidung schließlich auch in der Rechtsprechung vollzogen; vgl. hierzu statt vieler Hönn, WM 2008, 769 (772). 629 Emmerich, in: Scholz, 10. Aufl., § 13 Rdnr. 61. 630 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 218 – 219; die Beliebigkeit der Anknüpfung sowie die klare Ergebnisorientierung sind besonders deutlich bei Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Ka627

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diskutierten Fallgruppen eines echten Haftungsdurchgriffs sind allesamt nicht unmittelbar dem Gesetz entnehmbar. Es fehlt, selbst unter der gedanklichen Ägide einer betriebenen Rechtsfortbildung, bereits an einer analogiefähigen kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsnorm. Überdies muss die ausdrücklich im Gesetz angelegte Haftungstrennung zur Konstruktion einer Haftung umgangen werden. Die Bemühungen zur Legitimation der Haftungsfolge sind insoweit eindeutig ergebnisorientiert631, als die gewünschte Haftungsfolge zulasten der Gesellschafter bereits feststeht und dieses gewollte Ergebnis nachträglich ein dogmatisches Fundament erhalten soll. Von dieser Ausgangslage ausgehend stellt sich die Frage nach der rechtstechnischen Konstruktion der gewünschten Gesellschafterhaftung. Der echte Haftungsdurchgriff, das heißt die Durchbrechung des Trennungsprinzips, löst nicht zu Unrecht dogmatisches Missbehagen aus. Obwohl angestrebt ist, dass in bestimmten Situationen eine unmittelbare Gesellschafterhaftung möglich ist, erscheint uneindeutig, ob ohne weiteres die ausdrückliche gesetzliche Regelung des § 13 Abs. 2 GmbHG übergangen werden sollte. Die Vielfalt und Tiefe der Begründungsansätze hierfür belegen eindrucksvoll die entsprechende verstärkte Rechtfertigungsnotwendigkeit. Es besteht also ein echtes Bedürfnis nach einer Haftungskonstruktion, welche nicht derart offensichtlich contra legem scripta agiert.632 Auf der Suche nach Alternativen zur rechtlichen Einbettung einer unmittelbaren Gesellschafterhaftung fällt auf, dass bereits kaum Anspruchsgrundlagen hierfür zur Verfügung stehen. Da sich die Gesellschafter wirtschaftlich gesehen ihrer Gesellschaft bedienen, um Vertrags- und Rechtsbeziehungen zu den Gesellschaftsgläubigern aufzubauen, können vertragliche und, mit wenigen Ausnahmen, quasi-vertragliche Ansprüche nicht herangezogen werden. Es verbleibt also im Wesentlichen nur das Deliktsrecht. Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB scheitern hierbei am Fehlen eines entsprechenden geschützten Rechtsguts. Die Gesellschaftsgläubiger sind regelmäßig gerade nur in ihrem Vermögen in Form eines Anspruchsausfalls oder zumindest einer Anspruchsgefährdung geschädigt. § 823 Abs. 2 BGB kommt nur in bestimmten Einzelfällen in Betracht. Obwohl auch unter Umständen zugunsten der Gesellschaftsgläubiger eine Haftung in Verbindung mit § 266 StGB möglich erscheint, muss hierfür den Gesellschaftern gegenüber der schwierige Nachweis einer strafrechtlich relevanten Untreue geführt werden. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO greift re-

pitalgesellschaften, S. 94; vgl. im Übrigen Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 314; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, S. 84. 631 Vgl. diesbezüglich auch Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2658); ders., ZIP 2002, 1553 (1563); aufschlussreich auch Schaefer, WM 2007, 2265 (2267), nach welchem bei der Existenzvernichtungshaftung „nur noch die Haftung aus § 826 BGB als Haftungsnorm [bleibt], die aus Treu und Glauben und Gründen der Billigkeit all jene Schäden erfassen soll, bei denen sonstige Haftungsbegründungen scheitern oder aus praktischen Gründen ausscheiden.“ 632 Vgl. nur Schanze, NZG 2007, 681 (682) im Zusammenhang mit der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs.

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gelmäßig nicht zulasten des Gesellschafters.633 Übrig bleibt sodann lediglich § 826 BGB. Dieser bietet zunächst den großen Vorteil, wie bereits mehrfach beschrieben, auch die Schädigungen des Vermögens der Gesellschafter zu erfassen. Das Vorsatzerfordernis stellt, wie ebenfalls gesehen, gleichfalls kaum einen anwendungslimitierenden Faktor dar. Die billigende Inkaufnahme der Schädigung der Vermögensinteressen der Gesellschaftsgläubiger ist denknotwendig Bestandteil haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen und im Übrigen in den Durchgriffskonstellationen regelmäßig eindeutig gegeben. Problematisch ist sodann nur noch das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit. Neben der gewünschten Rechtsfolge eignet sich § 826 BGB möglicherweise auch deshalb für eine unmittelbare Gesellschafterhaftung, weil die bisherigen Anwendungsfälle des Haftungsdurchgriffs Situationen betrafen, welche auch in ethischer Sicht verurteilt werden konnten. Es sind allesamt Fälle, in denen ein möglicherweise etwas diffuses Gefühl von Unredlichkeit besteht. Selbst wenn dies in Einzelfällen zutreffen mag, sei auf die grundsätzliche Problematik der Präzisierung des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten nochmals hingewiesen: Die Qualität eines Tatbestandsmerkmals und mithin des gesamten Tatbestands hängt entscheidend davon ab, Grenzfälle entscheiden zu können. Hinsichtlich der Existenz von Fällen, in denen ein Gesellschafter die Rechtsform und insbesondere die Haftungsabschottung einer juristischen Person zweckwidrig verwendet, um Gläubiger dieser juristischen Person zu schädigen, besteht unzweifelhaft und verständlich das Anliegen, diese zu sanktionieren. Nicht vergessen werden darf jedoch hierbei, dass die limitierte Haftung gerade Sinn und tragendes wirtschaftspolitisches Element des Instituts der Kapitalgesellschaft ist.634 Wann genau das Maß seiner Verwendung von Gebrauch in Missbrauch umschlägt, ist sehr schwierig zu beantworten, und dies erst recht, wenn es nach nicht weiter definierten ethischen Kategorien erfolgen muss, da die Haftung nur anhand von § 826 BGB erfolgen kann. Wie dargestellt, bedarf die Sittenwidrigkeit indes in der Rechtsprechungspraxis eines verringerten Begründungsaufwandes. Durch die Unterstellung des Verstoßes gegen die guten Sitten bleibt dem feststellenden Gericht eine möglicherweise aus gesellschaftsrechtlicher Sicht mühsame Begründung in der Sache erspart. Einen interessanten Gleichlauf weisen die echte Durchgriffshaftung und die Haftung nach § 826 BGB hinsichtlich ihrer angeblichen ausschließlichen Erfassung von Extremfällen auf. Die beschriebenen Schwierigkeiten mit der Begründung des Durchgriffs gehen mit der Praxis einher, diesen ebenfalls nur auf eklatante Fälle missbräuchlichen Gesellschafterverhaltens anzuwenden. Hieraus ergibt sich eine interessante scheinbare inhaltliche Parallele zwischen den Voraussetzungen des § 826 BGB und des echten Durchgriffs. So stellte der BGH fest, dass „die Frage, ob 633

Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl., § 64 Rdnr. 3 ff. Sehr treffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 219: „[…] es verträgt sich schlecht mit einer technisch ausgereiften und auf Rechtssicherheit bedachten Privatrechtsordnung, wenn die Rechtsfigur der juristischen Person oder der Gesamthand gerade da zur Disposition gestellt wird, wo es besonders auf sie ankommt.“ 634

B. Unmittelbarer Schutz der Gesellschaftsgläubiger

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über die Rechtsform der juristischen Person hinweggegangen werden kann, […] sich nur [stellt], wenn die Rechtsfigur der juristischen Person in einer § 826 BGB oder § 242 BGB verletzenden Weise mißbraucht wird.“635 Ähnlich äußerte er sich im Fertighaus-Fall, wonach ein Durchgriff nur dann in Betracht kommen soll, wenn die Voraussetzungen von § 826 BGB ebenfalls vorliegen.636 Jenseits dieser zumindest in der Anwendung bestehenden inhaltlichen Gemeinsamkeiten ermöglicht die Alternative der Begründung einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB einen vertiefenden Blick auf die Problematik der Struktur- oder Verhaltenshaftung. Innerhalb der Verfechter der Durchgriffslehre besteht, wie dargestellt, Streit, ob der den Haftungsdurchgriff begründende Tatbestand lediglich eines objektiven Missbrauchs der Rechtsform bedarf oder ob subjektive Elemente hinzuzuziehen sind.637 Die Verwendung des § 826 BGB scheint der Verhaltenshaftung Auftrieb zu geben. Dies gilt jedoch nur dann, wenn man zum einen im Verdikt der Sittenwidrigkeit auch persönliche Vorwerfbarkeit erblickt, und überdies, wenn man die nur sehr begrenzte Funktion des Vorsatzes vernachlässigt. Tatsächlich lässt sich jedoch, freilich auf den ersten Blick kontraintuitiv, angesichts des ohnehin regelmäßig vorliegenden Eventualvorsatzes hinsichtlich einer Schädigung und der notwendigen gesellschaftsrechtsspezifischen Auslegung des Begriffs der guten Sitten ebenfalls eine Strukturhaftung nach § 826 BGB begründen. In der Sache ist jedoch Wagner zuzustimmen, der überzeugend herausgearbeitet hat, dass rechtspolitisch eine Haftung für Fahrlässigkeit bedenklich ist und dass den „objektiven“ Durchgriffstatbeständen subjektive Vorwerfbarkeitsmomente anhaften.638 Ein wichtiger Unterschied zwischen dem Haftungsdurchgriff und der Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB liegt indes in der Höhe der Haftung. Der BGH geht davon aus, dass im Falle der Existenzvernichtungshaftung der schädigende Gesellschafter den Nachweis erbringen können muss, durch ein zulässiges Verhalten wäre ein geringerer Schaden entstanden.639 Dieser Ansatz passt nicht zu einem Durchgriff im Sinne von § 128 HGB analog, sondern ist genuin schadensersatzrechtlich.640 Der Verdacht wird an dieser Stelle wieder bestätigt, dass die persönliche Einstandspflicht nach § 128 HGB eher die gewünschte Rechtsfolge anbot, als dass ihre dogmatischen Grundlagen, selbst bei einem Rechtsformmissbrauch, angenommen werden konnten. 635

BGHZ 31, 258 (271). Vgl. Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2657). 637 Vgl. auch Ulmer, KTS 2004, 291 (304), der die Bedeutung des Verzichts auf ein Verschuldenselement bei der Durchgriffshaftung im Sinne der objektiven Normzwecklehre für eine Abgrenzung gegenüber der konkurrierenden Haftung nach § 826 BGB unterstreicht. 638 Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (491 – 492). 639 BGH, NZG 2005, 177 (178), „BMW-Vertragshändler“; NZG 2005, 214 (215), „Handelsvertreter“; vgl. hierzu Röhricht, ZIP 2005, 505 (513 – 514). 640 Veil, NJW 2008, 3264 (3264); Haas, WM 2003, 1929 (1940); Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2658). 636

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Im Ergebnis ist also in der Sache die Wahl zwischen der echten Durchgriffshaftung und einer Haftung nach § 826 BGB so gut wie ohne Bedeutung641 und durch eine mögliche Tendenz der Lösung der Durchgriffsfälle durch eine Anwendung des § 826 BGB nichts gewonnen.642 Dies betrifft sowohl die Rechtsfolge wie auch angesichts seiner massiven Adaptivität den Tatbestand.643 Die Anwendung des § 826 BGB verschleiert jedoch, wie regelmäßig, die rechtspolitische und -fortbildende Natur der Haftungsbegründung.644 Zudem wird die Auseinandersetzung unnötigerweise dadurch verkompliziert, dass ohnehin kaum greifbare ethische Wertungselemente in die gesellschaftsrechtsspezifische Qualität der auszutragenden Diskussion miteinbezogen werden. Schließlich geht von der Haftungskonstruktion nach § 826 BGB die nicht zu unterschätzende Gefahr aus, dass aus der schlichten Existenz einer geschriebenen Anspruchsgrundlage mit einer regelmäßig überbewerteten inhaltlichen Schärfe gefolgert wird, dass ein Widerspruch zur gesellschaftsrechtlichen Haftungsordnung von vornherein ausgeschlossen ist.645

C. Schutz der Gesellschaft Gegenüber seinem Gebrauch im Rahmen des Schutzes der berechtigten Vermögensinteressen der Mitgesellschafter und Gesellschaftsgläubiger ist die Verwendung von § 826 BGB zum Schutz der Gesellschaft verhältnismäßig neu. Mit dieser jungen Verwendungsform geht ein wichtiger Paradigmenwechsel im Schutzsystem des Gesellschaftsrechts einher, der Grundlage einer in anderen Anwendungsbereichen des § 826 BGB ebenfalls vollzogenen Fortbildung des Rechts werden kann. Grundgedanke dieses neuen Systems ist die Annahme eines von den Gesellschaftern zu respektierenden fiktiven Eigeninteresses der Gesellschaft an ihrem eigenen Bestand jenseits einer zulässigen Gesellschaftsauflösung. Diese Fiktion beruht auf der Annahme, dass die Gesellschaft selber Brennpunkt und Schnittmenge der Vermögensinteressen zahlreicher am gesellschaftlichen Umfeld 641 Ähnlich Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl., § 13 Rdnr. 13; vgl. für den Institutsmissbrauch Mülhens, Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht, S. 148. 642 S. hierzu insbesondere Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (287, 297, 303), der u. a., mithilfe der vermeintlichen Lösbarkeit bisheriger Durchgriffsfälle mit § 826 BGB begründet, warum aus methodischer Sicht die echte Durchgriffshaftung eine unnötige und damit unzulässige Rechtsfortbildung darstellt. 643 Abweichend Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl., § 13 Rdnr. 13, für den die Voraussetzungen des § 826 BGB strenger und klarer (!) sind; vgl. auch die angenommene Präzisierung und die hierdurch gewonnene Rechtssicherheit durch § 826 BGB Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, S. 94. 644 Globaler, aber in der Sache ähnlich, Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 204. 645 Vgl. hierzu unten S. 217 mit den Nachweisen in Fn. 792.

C. Schutz der Gesellschaft

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beteiligter Personen ist.646 Dieser neue Ansatz hat sich in jüngerer Zeit insbesondere in der „Trihotel“-Rechtsprechung des BGH zum existenzvernichtenden Eingriff manifestiert, in der eine Haftung eines Gesellschafters nach § 826 BGB aufgrund der mangelnden Beachtung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger angenommen wurde. Inwieweit die Beachtung dieser Zweckbindung eine sittliche Pflicht darstellt, aber auch, warum § 826 BGB hier zur Anwendung zum Schutze der Gesellschaft infrage kommt, ist zu untersuchen (I.). In diesem Zusammenhang muss die Frage gestellt werden, ob hierdurch ein grundlegender Paradigmenwechsel in dem durch § 826 BGB vermittelten Schutz vorliegt (II.).

I. Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens – sittliche Pflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft? Wie kaum ein anderes Problemfeld der jüngeren gesellschaftsrechtlichen Diskussion hat die Haftung von Gesellschaftern wegen kompensationsloser und insolvenzauslösender Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen zum Nachteil der Schuldendeckungsfähigkeit der Gesellschaft (in der Literatur verbreitet als „Existenzvernichtungshaftung“647 bezeichnet) eine breite und inzwischen kaum überschaubere Flut von Stellungnahmen in der Literatur hervorgerufen.648 Die Schwierigkeiten der dogmatischen Erfassung und Begründung einer Existenzvernichtungshaftung offenbaren sich jedoch nicht nur allein durch die große Menge der wissenschaftlichen Stellungnahmen, sondern auch durch die Vielzahl der vom Bundesgerichtshof im Laufe der letzten Jahre angenommenen Lösungen.649 Wie kaum ein anderes Beispiel der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB verdeutlichen sowohl die Suche nach dogmatischer Rechtfertigung sowie die Irrfahrt650 der Rechtsprechung Funktion und Systematisierbarkeitsansatz des § 826 BGB. Zunächst sollen im Zuge der weiteren Erörterungen der Hintergrund der Haftung und die in der Literatur und Rechtsprechung diskutierten Fallgruppen kurz vorge646 Eindrucksvoll und lehrreich: Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 317 – 360. 647 Kritisch zum Begriff Zöllner, in: FS Konzen, S. 999 (1003 – 1004) – nicht die Existenvernichtung als solche ist kennzeichnend, sondern die nicht identische Beseitigung der Schuldendeckungsfähigkeit der Gesellschaft. 648 Vgl. allein in Reaktion auf die „Trihotel“-Entscheidung beispielsweise Altmeppen, NJW 2007, 2657; Burg/Müller-Seils, ZInsO 2007, 929; Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34; Gehrlein, WM 2008, 761; Habersack, ZGR 2008, 533; Hölzle, DZWIR 2007, 397; Kölbl, BB 2009, 1194; Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274; Paefgen, DB 2007, 1907; Schanze, NZG 2007, 681; Schwab, ZIP 2008, 341; Veil, NJW 2008, 3264; Vetter, BB 2007, 1965; Weller, ZIP 2007, 1681. 649 Siehe hierzu unten S. 183 ff. 650 Nach Hönn, WM 2008, 769 (769) gar eine „Odyssee“ der Rechtsprechung; kritisch im Hinblick auf die hierdurch verursachte Rechtsunsicherheit: Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 119.

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stellt werden (1.). Hieran schließen sich die in der Rechtsprechung bis zur „Trihotel“Entscheidung angenommenen Lösungsansätze (2.) an. Anschließend werden die durch diese Entscheidung begründete Binnenhaftung nach § 826 BGB und die Gründe für ihre Verwendung beleuchtet (3.). 1. Hintergrund und Fallgruppen Entscheidend, um zu einem Verständnis der Gründe für die Lösung der Problematik des dogmatischen Anknüpfungspunktes der Existenzvernichtungshaftung durch § 826 BGB zu kommen, ist die Vergegenwärtigung der Gründe für die Notwendigkeit einer entsprechenden Gesellschafterhaftung jenseits der spezifischen Anknüpfung an eine konkrete Haftungsform und -norm. Hierzu soll der grundsätzliche Hintergrund für die Notwendigkeit einer Haftung ohne Rücksicht auf ihre Anknüpfung an einen bestimmten Haftungstatbestand untersucht werden (a)). Hierauf folgen die entsprechenden Anwendungsfälle, welche den Haftungshintergrund verdeutlichen (b)). a) Hintergrund der Haftung Große Teil der Literatur gehen zu Recht seit geraumer Zeit davon aus, dass der Schutz der GmbH-Gesellschaftsgläubiger gegen den Entzug von ihre Forderungen deckendem Gesellschaftsvermögen durch die Schutzmechanismen des geschriebenen GmbH-Rechts, d. h. insbesondere der §§ 30 ff. GmbHG, nicht in ausreichender Weise sichergestellt ist.651 Hierauf verweist auch der Bundesgerichtshof ausdrücklich in der „Trihotel“-Entscheidung.652 Hingegen behauptet eine neuere abweichende Literaturansicht, gerade keine auffüllungsnotwendige Schutzlücke zu erblicken.653 Zwischen der Literatur und der Rechtsprechung besteht weitestgehende Einigkeit darüber, dass der Schutz des Gesellschaftsvermögens vor missbräuchlichen Eingriffen sich nicht im unmittelbaren Schutz des gebundenen Kapitals erschöpft,

651 Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034 (2037); Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1141 (1143 – 1145); Hönn, WM 2008, 769 (770); Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, S. 23; Mülbert, DStR 2001, 1937 (1939); vertieft Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (92 – 97); Ulmer ZHR 1984, 391 (396 – 402); unter besonderer Berücksichtigung des § 266 StGB ders., in: FS Pfeifer, S. 853 (868 – 870); Vetter ZIP 2003, 601 (601); Zöllner, in: FS Konzen, S. 999 (1011 – 1012); vgl. auch BGHZ 95, 330 (335), „Autokran“; kritisch: Wazlawik, NZI 2009, 291 (292 – 293). 652 BGHZ 173, 247 (252). 653 Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 156 – 182; ders., DStR 2005, 1694 (1694 – 1696); ders., Der Konzern 2007, S. 635 (640 – 641); die Ablehnung der auffüllungsnotendigen Schutzlücke und die Verweisung u. a., auf § 826 BGB erinnern in der Argumentationsstruktur stark an Ehricke, AcP 199 (1999), 257 (287, 297, 303). In beiden Fällen geht jedoch das Ausweichen auf § 826 BGB mit einer Verkennung der spezifischen Tatbestandsunschärfe und des Rechtsfortbildungscharakters des § 826 BGB einher.

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sondern dass vielmehr auch jenseits der Stammkapitalziffer missbräuchliche Gestaltungen sanktioniert werden müssen.654 Die Schutzlücke besteht in der Form von gesellschaftergesteuerten Schädigungen der Gesellschaft, die aus unterschiedlichen Gründen nicht dem System der Kapitalerhaltung unterfallen bzw. die sich nicht durch dieses ausgleichen lassen.655 Überzeugend hat Grigoleit die Notwendigkeit erweiterter Haftung für Eingriffe der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen auch auf die verminderte Haftungssensibilität juristischer Personen in Form von Kapitalgesellschaften zurückgeführt.656 Die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft können jedoch nicht verpflichtet werden, jegliche Maßnahmen zu unterlassen, welche die Durchsetzbarkeit der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gefährden. Insbesondere kann ihnen nicht schlechthin verwehrt werden, das nicht gebundene Gesellschaftsvermögen an sich auszuzahlen, das Unternehmen der Gesellschaft in geringerem Umfang fortzuführen oder die Gesellschaft im Rahmen eines geordneten Liquidationsverfahrens aufzulösen. Schwierigkeiten bereitet somit die genaue Grenzziehungen zwischen der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter, welche aufgrund der gesamtökonomischen Funktion der Kapitalgesellschaft zwangsläufig mit einer Teilverlagerung eines Teils des unternehmerischen Risikos auf die Gesellschaftsgläubiger einhergeht, und dem notwendigen Maß eines von der Rechtsordnung zu gewährleistenden Gläubigerschutzes, das mit einer persönlichen Haftung der Gesellschafter sichergestellt werden soll.657 b) Anwendungsfälle Die diskutierten Anwendungsfälle verdeutlichen das partielle Versagen des gesetzlichen Gläubigerschutzes in Form der Kapitalsicherung bei den Kapitalgesellschaften. Die regelmäßig genannten Fallgestaltungen sind der Grundfall des unmittelbaren Vermögensabzugs zugunsten der Gesellschafter (aa)), der Vermögensabzug zugunsten Dritter (bb)) sowie bilanzneutrale Eingriffe in das Gesellschaftvermögen (cc)).

654

Vgl. oben Fn. 651. Nach Hönn, WM 2008, 769 (771) „Kollateralschäden“; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034 2037 spricht von „Dominoschäden“; Goette, DStR 2007, 1593 (1593); Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (92). 656 Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 6 – 8. 657 Diese sehr schwierige Abwägung steht zu Recht im Mittelpunkt der wichtigen Beiträge von Zöllner, in: FS Konzen, S. 999 passim; Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 passim; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 182 – 196; aus der Blütezeit des qualifizierten faktischen Konzerns Kübler, in: FS Heinsius, S. 397 (403 – 412). 655

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aa) Vermögensabzug zugunsten der Gesellschafter Den Hauptanwendungsfall der ausgleichspflichtigen Existenzvernichtung bildete bis zum MoMiG der Abzug von Gesellschaftsvermögen durch die Gesellschafter zu ihren eigenen Gunsten und die fehlende Ausgleichbarkeit durch das System der §§ 30, 31 GmbHG. Diese fehlende Ausgleichbarkeit konnte sich daraus ergeben, dass der Rückzahlungsanspruch nach § 31 GmbHG nicht vollwertig war oder dass er z. B. im Falle der Verlagerung essentieller Produktionsmittel auf einen Gesellschafter zwar geleistet werden konnte, ein Geldausgleich jedoch nicht die zerstörten Erwerbsaussichten der Gesellschaft kompensieren konnte.658 Durch die Neueinfügung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG dürfte diese Fallgruppe, zumindest im Hinblick auf nicht vollwertige Ausgleichsansprüche, der Rechtsgeschichte angehören. bb) Vermögensabzug zugunsten Dritter Ziehen die Gesellschafter Vermögenswerte der Gesellschaft zugunsten eines Dritten ab, der in keinerlei Beziehung zu den Gesellschaftern steht, und gefährden mithin den Bestand der Gesellschaft und ihre Fähigkeit, ihre Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu bedienen, können die Kapitalerhaltungsmechanismen der GmbHG nicht greifen. Eine Ausnahme hiervon soll nach der Rechtsprechung des BGH für nahe Angehörige gelten, für welche eine Rückführung nach § 31 GmbHG gleichwohl gelten soll.659 Der Bundesgerichtshof möchte ausdrücklich auch diese Konstellation von § 826 BGB erfasst sehen.660 Gleichwohl sind solche Fälle kaum praktikabel handhabbar. Eine formale Drittbegünstigung zulasten des Gesellschaftsvermögens liegt in jedem für die Gesellschaft ungünstigen Geschäft. Hier soll nach Ansicht der Literatur661 tragendes Element die subjektive Absicht der Gesellschafter sein, die Gesellschaftgläubiger zu benachteiligen. cc) Bilanzneutrale Eingriffe Besondere Schwierigkeiten bereiten bilanzneutrale Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen durch die Gesellschafter, da der gesellschaftsrechtliche Kapitalerhaltungsschutz eng mit einer bilanziellen Betrachtung des Gesellschaftsvermögens verknüpft ist. Veranlassen die Gesellschafter beispielsweise die Veräußerung von betriebsnotwendigen Produktionsmitteln zu Marktpreisen, bedeutet dies bei bilanzieller Betrachtung keine Verringerung des Gesellschaftsvermögens. Vielmehr liegt hier ein rein äquivalenter Aktiventausch vor. In solchen Fällen versagen die Kapi658

Vgl. Hönn, WM 2008 769 (771); Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034 (2037); dies ist auch ein Fall eines bilanzneutralen Eingriffs, wie er in Abschnitt cc) behandelt wird. 659 BGHZ 81, 365; NJW-RR 1986, 579; vgl. zu den Einzelheiten Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 31 Rdnr. 13 m.w.N. 660 BGHZ 173, 246 (259), „Trihotel“. 661 Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1141 (1144).

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talschutzmechanismen des Gesellschaftsrechts, da sie mangels eines bilanzwirksamen Eingriffs in das Gesellschaftsvermögens keine Anwendung finden können.662 Auch der Abzug nicht bilanzierungsfähiger Vermögensteile, wie z. B. Personal, bestimmtes Know-how oder Geschäftschancen der Gesellschaft, unterfällt dieser Fallgruppe.663 2. Lösungsansätze der Rechtsprechung bis „Trihotel“ Bis zum „Trihotel“-Urteil entschied sich die Rechtsprechung zunächst für eine Lösung anhand einer Analogie zum Konzernrecht (a)). Später vollzog sie eine Wendung hin zu einem eigenständigen Haftungsinstitut im Sinne einer Durchgriffshaftung der Gesellschafter gegenüber den geschädigten Gesellschaftsgläubigern (b)). a) Die konzernrechtliche Analogie Die Entwicklung zu der auf § 826 BGB fußenden Existenzvernichtungshaftung setzte ursprünglich im Aktienkonzernrecht an. Ausgehend von der Konzerngefahr664 und einer dem Leitbild der Gesellschaft widersprechenden Instrumentalisierung zugunsten gesellschaftsexterner unternehmerischer Zwecke durch ihren herrschenden Gesellschafter wurde deutlich, dass mitunter außerhalb vertragskonzernrechtlicher Konstellationen keine ausreichenden Schutzmechanismen zur Kompensation der Gesellschaft für durch ihre Gesellschafter zugefügte, mitunter vorsätzliche Schädigungen bestand. Betätigt sich der Gesellschafter nämlich außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch und vermag er überdies auf die Gesellschaft beherrschenden Einfluss auszuüben, besteht die erhöhte Gefahr, dass der Gesellschafter die Gesellschaft instrumentalisiert, um gesellschaftsexterne unternehmerische Interessen zu verfolgen. Zwar sieht § 311 AktG für die faktisch konzernierte Aktiengesellschaft eine Ausgleichspflicht für vom herrschenden Unternehmen veranlasste nachteilige Einzelmaßnahmen vor, dieser Mechanismus versagt jedoch dort, wo umfangreiche und im Einzelnen nicht mehr zu differenzierende nachteilige Maßnahmen veranlasst werden.665 In diesen Fällen der sog. „qualifizierten“ faktischen 662 Siehe hierzu Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (93); Mülbert, DStR 2001, 1937 (1939); BGHZ 173, 246 (256), „Trihotel“. 663 Vgl. Hönn, WM 2008, 769 (771). 664 BGHZ 107, 7 (17), „Tiefbau“; Bayer, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 7; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, S. 408 – 417; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15 AktG Rdnr. 6; drastisch formuliert von Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 302 – 305. 665 BGHZ 95, 330 (339), „Autokran“; BGHZ 107, 7 (15 – 16), „Tiefbau“; BGHZ 122, 123 (127), „TBB“. 15 Jahre Literaturauseinandersetzung zur Frage der Voraussetzungen der Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns haben zu entsprechender Unübersichtlichkeit geführt; eine Auswahl: Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, S. 404 – 405; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1224 – 1227, 1229; Timm, NJW 1987, 977 (981 – 982);

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Konzernierung trifft das herrschende Unternehmen eine Verlustausgleichspflicht in entsprechender Anwendung der §§ 302, 303 AktG. Bekanntlich weist das Recht der GmbH keinen originären konzernrechtlichen Regelungsbestand auf, so dass der Ausgleichsmechanismus der §§ 302, 303 AktG nur auf dem Wege einer „doppelten“ Analogie (d. h. zunächst die analoge Anwendung des Aktienkonzernrechts und zusätzlich die entsprechende Heranziehung des Vertragskonzernrechts) Anwendung finden konnte. Die Rechtsprechungsgeschichte hierzu soll nur kurz nachgezeichnet werden666: Ausgangspunkt war die „Autokran“-Entscheidung667, die noch großes Gewicht auf die konzernrechtlichen Erfordernisse der faktischen Konzernierung legte. So wurde es noch als erforderlich angesehen, dass die Bündelung und Konzentration von Leitungsmacht durch Zusammenführung der Finanzierung und Zentralisierung der Buchführung manifestiert wurde. Den Anschluss bildete das „Video“-Urteil. Hiernach reichte es, wenn der Mehrheitsgesellschafter gleichzeitig alleiniger Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft war. Diese Entscheidung wurde zu Recht von der Literatur kritisiert.668 Insbesondere wurde eine so weitreichende Durchgriffshaftung besonders im Rückblick als unvereinbar mit der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter und Überreaktion der Rechtsprechung auf einen wohlgemeinten Gläubigerschutz erachtet.669 Den Wendepunkt auf dem Weg zur Haftung nach § 826 BGB bildet schließlich die „TBB“-Entscheidung.670 Eine rechtswidrige Ausübung von Leitungsmacht lag hiernach nur noch dann vor, wenn die abhängige Gesellschaft objektiv missbraucht wurde, weil nicht ausreichend Rücksicht auf ihre eigenen Belange genommen wurde. Dies wurde als Ende des qualifiziert faktischen Konzerns bzw. eigentliche Geburtsstunde der Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung gesehen671, weil bereits das Eigeninteresse der Gesellschaft an ihrem

Kropff, in: FS Goerdeler, S. 259 (264 – 265); ausführlich mit zahlreichen w.N. Weigl, Die Haftung im (qualifizierten) faktischen Konzern, S. 114 – 132. 666 Zahlreiche Darstellungen referieren ausführlich die Rechtsprechungsentwicklung, z. B. Wazlawik, Die Konzernhaftung der deutschen Muttergesellschaft für die Schulden ihrer USamerikanischen Tochtergesellschaft, S. 9 – 35; Weigl, Die Haftung im (qualifizierten) faktischen Konzern, S. 86 – 90. 667 BGHZ 95, 330. 668 Altmeppen, DB 1991, 2225; Boujong, GmbHR 1992, 207 (212); Flume, DB 1992, 25; besonders drastisch ders., ZIP 1992, 817 (817), der vom „Selbstverständnis der Innehabung gesetzgeberischer Gewalt“ des II. Senats spricht; Gäbelein, GmbHR 1992, 273; Knobbe-Keuk, DB 1992, 1461; Mertens, AG 1991, 429 (434). 669 Hölzle, ZIP 2003, 1376 (1380); Kowalski, GmbHR 1993, 253 (255); Kropff, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl., § 317 Rdnr. 14; Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (98); Schanze, AG 1993, 371 (377). 670 BGHZ 122, 123. 671 Vgl. Hölzle, ZIP 2003, 1376 (1376, 1380), der diesen Prozess zu Recht erst mit den Entscheidungen „Bremer Vulkan“ und „KBV“ abgeschlossen sieht; Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (107 – 108).

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eigenen Bestand anerkannt wurde. Im Übrigen bereitete sich hier der Wandel von der Strukturhaftung zur Verhaltenshaftung vor.672 b) Der Missbrauch des Haftungsprivilegs – die Durchgriffshaftung Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu „Bremer Vulkan“673 wurden die Figur des qualifiziert faktischen Konzerns und mithin die Schutzmechanismen der §§ 291 ff. AktG analog endgültig aufgegeben.674 Der Schutz der GmbH wird durch die §§ 30, 31 GmbHG sowie die Pflicht der Gesellschafter, Rücksicht auf das inhärente eigene Bestandsinteresse der Gesellschaft zu nehmen, gewährleistet. Infolge der Abkehr von der konzernrechtlichen Konstruktion war für die Rechtsprechung seitdem nicht mehr ausschlaggebend, ob der Gesellschafter außerhalb seiner Beteiligung an der Gesellschaft unternehmerisch in Erscheinung getreten ist und ob er selbst vom Eingriff in das Vermögen der Gesellschaft profitiert hat. Vielmehr konnte sich ein Gesellschafter, der in das Vermögen der Gesellschaft in existenzvernichtender Weise eingegriffen hatte und mithin in unzureichender Weise auf die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Gläubiger zu befriedigen, Rücksicht genommen hatte, nicht mehr auf das Trennungsprinzip des § 13 Abs. 2 GmbHG berufen, sondern sollte fortan den Gesellschaftsgläubigern unmittelbar haften. Die notwendige Rücksichtnahme auf das Überlebensinteresse der Gesellschaft fehle, wenn die Gesellschaft außer Stande gesetzt werde, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen. Die Unfähigkeit der Gesellschaft, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, musste hierbei nach herrschender Ansicht die Insolvenz der Gesellschaft begründet haben.675 Der Bundesgerichtshof stellte aber in „Bremer Vulkan“ nicht ausdrücklich klar, auf welcher Haftungsgrundlage die Durchgriffshaftung beruhen sollte. Dies erfolgte im „KBV“-Urteil676, in dem deutlich gemacht wurde, dass Grundlage der Beanspruchung des Haftungsprivilegs nach § 13 Abs. 2 GmbHG die Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ist. Greifen die Gesellschafter in das Vermögen der Gesellschaft also in einer Weise ein, die eine angemessene Rücksichtnahme auf die Schuldendeckungsfähigkeit der Gesellschaft vermissen lässt, stellt dies einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH dar. Die Gesellschafter hatten in diesem Fall das Anlage672 Hüffer/Koch, AktG, § 302 Rdnr. 6; K. Schmidt, ZIP 1993, 549 (554); ders., NJW 2001, 3577 (3579); vorsichtig H. P. Westermann, ZIP 1993, 554 (556); bereits unmittelbar vorher bei der Entscheidung „PS-Bau“ (BGH ZIP 1992, 694) erkannt von Timm/Geuting, ZIP 1992, 821 (823) – der Schwerpunkt lag hier jedoch auf einem Verhalten als Geschäftsführer. 673 BGHZ 149, 10 (mit Bespr. Altmeppen, ZIP 2001, 1837). 674 Vgl. die umfangreichen Nachweise der Literatur bei Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 20, Fn. 13. 675 Vgl. Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 25, Fn. 39 m.w.N., insbesondere auch die Hinweise auf die Gegenansicht, wonach eine Existenzgefährdung der Gesellschaft ausreichen soll. 676 BGHZ 151, 181.

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vermögen der insolventen Gesellschaft auf den Minderheitsgesellschafter übertragen, um es mit einer angeblichen Mietforderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft aufzurechnen. Die in dieser Entscheidung erfolgte Verdeutlichung stellt nach Ansicht einiger Stimmen in der Literatur keine wirklich Neuerung gegenüber der „Bremer Vulkan“-Entscheidung dar.677 Ebenfalls in der „KBV“-Entscheidung wies der BGH das Berufungsgericht an, einen möglichen Anspruch aus § 826 BGB zu prüfen. Gemäß der „KBV“-Rechtsprechung lag ein Sittenverstoß im Verhältnis der Gesellschafter zu den Gläubigern vor, wenn die Gesellschafter planmäßig das Vermögen der Gesellschaft entzogen hatten.678 In Konkurrenz hierzu stand eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs. 3. Die Lösung der Existenzvernichtungshaftungsproblematik als Binnenanspruch nach § 826 BGB Die viel beachtete „Trihotel“-Entscheidung hat, wie bereits mehrfach erwähnt, die Konstruktion des eigenständigen Haftungsinstituts der Existenzvernichtung in Form einer unmittelbaren Haftung der Gesellschafter für die ausgefallenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugunsten einer Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB gegenüber der Gesellschaft abgelöst. Im Rahmen der Untersuchung der Gründe für diesen Wandel soll zunächst die Entscheidung selbst kurz resümiert werden (a)). Hieran schließt sich eine Betrachtung der mit dem Urteil vollzogenen Änderungen im Haftungstatbestand eines existenzvernichtenden Eingriffs (b)) und der Kongruenz mit dem Tatbestand dieser Norm an (c)). Mit dem Übergang zu § 826 BGB gehen Abweichungen hinsichtlich der Rechtsfolgenseite einher (d)). Schließlich ist der europa- und kollisionsrechtliche Kontext einer Existenzvernichtungshaftung auf der Grundlage des § 826 BGB erwähnenswert (e)). a) Die „Trihotel“-Entscheidung Der BGH verortet den Haftungsgrund für insolvenzauslösende bzw. -vertiefende Gesellschaftereingriffe seit der „Trihotel“-Entscheidung ausschließlich bei § 826 BGB in der Form einer Innenhaftung gegenüber der geschädigten Gesellschaft. Dieser Anspruch der Gesellschafter, welcher im Insolvenzfall durch den Insolvenzverwalter gegenüber den Gesellschaftern geltend gemacht wird, tritt in der Konzeption des BGH neben die auf den Erhalt bzw. die Wiederauffüllung des Stammkapitals gerichteten §§ 30, 31 GmbHG und ist ihnen gegenüber nicht subsidiär. Diese Entscheidung ist in der Literatur auf überwiegend positive Resonanz679 677

Wiedemann, ZGR 2003, 283 (284); Hölzle, DZWIR 2007, 397 (398). Eine ähnliche Verweisung auf eine mögliche Haftung nach § 826 BGB neben der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs findet sich in BGH ZIP 2004, 2138, „Rheuma-Klinik“. 679 Altmeppen, NJW 2007, 2657; Burg/Müller-Seils, ZInsO 2007, 929; Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34; Gehrlein, WM 2008, 761; Paefgen, DB 2007, 1907; differenzierend Schwab, 678

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gestoßen und z. T. als regelrechte Befreiung von der langen „Irrfahrt“ des Bundesgerichtshofs empfunden worden, wenngleich die Konzeption als Innenhaftung überraschte680. Indes war eine Haftung der Gesellschafter in den Fällen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das überlebenswichtige Vermögen ihrer Gesellschaft nach § 826 BGB auch vor „Trihotel“ immer wieder angenommen worden, freilich als Haftungsgrundlage gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und in Subsidiarität zur Durchgriffshaftung.681 b) Änderungen der Existenzvernichtungshaftung Der die Haftung auslösende Tatbestand erfuhr durch das „Trihotel“-Urteil keine substantielle Veränderung.682 Maßgeblich ist hiernach, dass die Gesellschafter zielgerichtet und ohne ausreichende Rücksichtnahme auf die Schuldendeckungsfähigkeit des Gesellschaftsvermögens die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft durch Eingriffe in das Vermögen abschneiden. Modifikationen der Haftungskonzeption sind jedoch im vollständigen Übergang zur Verhaltenshaftung (aa)) sowie der Konzeption als Innenhaftung (bb)) vorzufinden. aa) Endgültige Entscheidung für die Verschuldenshaftung Während die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern noch starke Elemente einer verschuldensunabhängigen Strukturhaftung aufwies, beinhaltete der unmittelbare Haftungsdurchgriff im Sinne der „Bremer Vulkan“-Rechtsprechung eine für das deutsche Privatrecht ungewöhnliche, aber ebenfalls verschuldensunabhängige Erfolgshaftung. Stand nämlich zunächst fest, dass die Gesellschafter durch eine Entziehung von Gesellschaftsvermögen die Insolvenz der Gesellschaft ausgelöst oder vertieft hatten, hafteten sie im Grundsatz unbeschränkt und ohne Rücksicht auf ihr Verschulden analog § 128 HGB gegenüber den Gesellschaftsgläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Sie waren darauf verwiesen zu beweisen, dass bei redlichem Alternativverhalten die Gesellschaft in gleicher Weise insolvent geworden wäre. Durch den Übergang zur Konzeption im Sinne der „Trihotel“-Entscheidung wurde diese partielle Erfolgshaftung abgeschafft.683 Sie wirkte unnötig konstruktivistisch und inkonsequent, indem sie zunächst eine unbegrenzte Einstandspflicht begründete, um dann, dogmatisch schwer verankerbar, den Gesellschaftern zu erlauben, den beschriebenen haftungsbegrenzenden Nachweis zu erZIP 2008, 341; Weller, ZIP 2007, 1681; Witt, DNotZ 2008, 219; kritisch Hönn, WM 2008, 769; ebenso Lieder, DZWIR 2008, 145. 680 Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (42); Haas, WM 2003, 1929 (1940); Rubner, DStR 2009, 1538 (1539); Veil, NJW 2008, 3264 (3264) ; Vetter, BB 2007, 1965 (1968). 681 Der Senat verweist in der Entscheidung (BGHZ 173, 246 (255)) hierzu auf „Bremer Vulkan“, „KBV“ und „Rheuma-Klinik“ . 682 Vgl. dazu ausdrücklich BGHZ 173, 246 (255). 683 Vgl. hierzu Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2659).

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bringen. Die vorgestellte Lösung nach § 826 BGB ist somit die konsequente Entscheidung für eine unmittelbare Verschuldenshaftung.684 Mit dieser Umstellung geht eine Umstellung der prozessualen Beweislastverteilung einher. Nun muss, entsprechend den regulären Grundsätzen, der Insolvenzverwalter darlegen können, dass durch den Gesellschaftereingriff die Insolvenz ausgelöst oder vertieft wurde.685 bb) Innenhaftung Die Konstruktion als reine Innenhaftung ist nach der Vorstellung des BGH deswegen systemgerecht, weil die Haftung nach § 826 BGB das „Basisschutzkonzept“ des Innenausgleichsystems nach §§ 30, 31 GmbHG ergänzt und in einen entsprechenden Gleichlauf ausgestaltet werden soll. Dieses Systemargument ist zwar grundsätzlich überzeugend, gleichwohl besteht aus rein praktischer Sicht aufgrund der Regelungen des Insolvenzrechts kein Bedürfnis für einen Ausschluss individueller Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger: § 92 InsO bzw. der häufig genannte § 93 InsO analog sehen ohnehin die Bündelung der Ansprüche und ihre Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter vor.686 Kritisiert wird indes, dass durch die exklusive Anspruchsdurchsetzung durch den Insolvenzverwalter den Gesellschaftern der Anreiz gegeben wird, die Gesellschaft so weit zu schädigen, dass ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht stattfindet.687 Hiergegen wendet der BGH zu Recht ein, dass ein möglicher Anspruch der Gesellschaft nach § 826 BGB wegen Existenzvernichtung als möglicher Bestandteil bei der Aufstellung des Massevermögens berücksichtigt werden und ggf. aktiviert werden müsste. c) Kongruenz mit dem Tatbestand des § 826 BGB und Kritik seiner Anwendung Die Ausführungen in § 3 haben zahlreiche grundsätzliche Schwierigkeiten bei der Auslegung und Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB sowie die methodischen Probleme bei der Anwendung dieser Norm im Kontext der Haftung von Gesellschaftern aufzuzeigen versucht. Es erscheint notwendig zu prüfen, inwiefern die vom BGH getroffene Entscheidung zugunsten einer Lösung der Exis684 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 80; ders., NJW 2007, 2657 (2657); Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 119; Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (38). 685 Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 169 m.w.N.; dies stellt eine gewisse Einschränkung gegenüber der vorhergehenden Haftungsfigur dar, vgl. Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 324a; kritisch Paefgen, DB 2007, 1907 (1909) mit Verweis auf den Widerspruch zur Beweislast bei der Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG; ähnlich Pape, ZInsO 2007, 1080 (1087), jedoch mit zu hohen Erwartungen an das Sittenwidrigkeitsmerkmal; Vetter, BB 2007, 1965 (1968). 686 Vgl. Bayer/Lieder, WM 2006, 999 (1000 – 1001); Habersack ZGR 2008, 533 (548); Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 175 m.w.N. 687 Vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 175; ders., in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (487).

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tenzvernichtungshaftungsproblematik mithilfe des § 826 BGB mit diesen Erkenntnissen in Einklang zu bringen ist. Insbesondere ist hierbei zu untersuchen, ob die Existenzvernichtungshaftung, gerade im Zusammenhang mit ihrer Entwicklung in der Rechtsprechung, in Kongruenz mit dem unbestimmten Tatbestand des § 826 BGB gebracht werden kann. Die Literatur hat, wie gesehen, die „Trihotel“-Entscheidung und den darin vollzogenen Wechsel mehrheitlich begrüßt.688 Insbesondere für die Fallgruppe der bilanzneutralen und daher der Kapitalerhaltung nicht unterworfenen Eingriffe soll die deliktsrechtliche Lösung einen erheblich Zugewinn an Rechtssicherheit bedeuten.689 Dies wird damit begründet, dass nach der Konzeption der eigenständigen Haftungsfigur sanktionswürdige bilanzneutrale Eingriffe kaum vom legitimen Unternehmerhandeln abgegrenzt werden konnten. Der Rückgriff auf das Sittenwidrigkeitsurteil und die Vorsatzkomponente des § 826 BGB soll diese Problematik lösen können, in dem sie, freilich recht diffus, den gezielten Vermögensentzug zulasten der Gesellschaftsgläubiger tatbestandlich zu erfassen vermag. Weiterhin soll das „Trihotel“-Urteil in der Lage sein, die Billigkeitsrechtsprechung im Zusammenhang mit der Durchgriffshaftung zu beenden und den Mangel eines genauen Haftungstatbestandes zu überwinden.690 Fast erleichtert wirken so einige Stimmen, die davon ausgehen, durch den Übergang zu § 826 BGB sei auf Tatbestandsebene eine tatsächliche Präzisierung vorgenommen worden.691 Hierin zeigt sich, dass die gesellschaftsrechtliche Lehre in großen Teilen weiterhin davon auszugehen scheint, dass § 826 BGB durch ein klar umfasstes Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit moralisch nicht zu billigende Verhaltensweisen erfassen kann und dass das Vorsatzelement hinreichend geeignet ist, sanktionswürdige Gesellschaftereingriffe von nicht sanktionswürdigen zu unterscheiden. Wie gezeigt wurde, ist jedoch die Sittenwidrigkeit als zentrale Voraussetzung einer Haftung nicht hinreichend bestimmt und möglicherweise auch nach moralphilosophischen Kriterien nicht bestimmbar. Gleichwohl scheinen in der Literaturrezeption kaum Zweifel zu bestehen, und es scheint einer weiteren Begründung nicht zu bedürfen, dass der insolvenzauslösende gezielte Eingriff in das Gesellschaftsvermögen durch den Gesellschafter einen Verstoß gegen die guten Sitten darstellt. Obwohl in den vor dem „Trihotel“-Urteil zum existenzvernichtenden Eingriff ergangenen Entscheidungen des BGH § 826 BGB als mögliche Haftungsalternative genannt wurde, wurden gleichwohl keine ausreichenden materiellen Kriterien zum Vorliegen einer sittenwidrigen Vorgehensweise konkretisiert, sie vielmehr wieder als evident im Falle einer nicht ausreichenden Rücksichtnahme auf die Fähigkeit der 688

Siehe oben Fn. 679. Vgl. Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1141 (1143); Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (36); kritisch Burg/Müller-Seils, ZInsO 2007, 929 (930). 690 Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2659). 691 Altmeppen, NJW 2007, 2657 (2659); ähnlich Kölbl, BB 2009, 1194 (1196 – 1197); zumindest hinsichtlich des Vorsatzes Vetter, BB 2007, 1965 (1966 – 1967). 689

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Gesellschaft, ihre Schulden zu decken, vorausgesetzt.692 Wenngleich es möglicherweise manchem einleuchtet, dass die planmäßige Verlagerung überlebensnotwendiger Vermögensmittel zu eigenen Gunsten nach einer Vorstellung, welche die Sittenwidrigkeit noch mit Wertungen der Moral verknüpft, als unmittelbar sittenwidrig eingeordnet wird, offenbart die Begründung des BGH einige Schwachstellen. Schulden die Gesellschafter eine angemessene Rücksichtnahme gegenüber dem Gesellschaftsvermögen, so darf in diesem Zusammenhang die Frage gestellt werden, ob nicht auch diese Rücksichtnahme in denjenigen Fällen verletzt ist, in denen der Gesellschafter besonders nachlässig mit seiner Gesellschaft umgeht und beispielsweise besonders waghalsige unternehmerische Entscheidungen trifft, die jenseits selbst hochriskanter Geschäftspraktiken liegen.693 Ist vor allem der notwendige Grad der Rücksichtnahme tatsächlich eine ethische Frage? Die wichtige Nuancierung, die zahlreichen Ausführungen dieser Arbeit zugrunde liegt, balanciert auf der einen Seite die (volkswirtschaftliche) Notwendigkeit haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen mit ihrem gesetzlichen Korrelat, dem Gläubigerschutz insbesondere in Form der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Die Gesellschafter sind als homines oeconomici der ständigen Versuchung unterworfen, diese Haftungsbeschränkung bis zu ihrer äußersten Grenze zu verwenden. Für die begriffliche Erfassung des Gegensatzes zwischen Dispositionsfreiheit und Gläubigerschutz und ihre Umwandlung in eine moralphilosophische Auseinandersetzung steht für eine Seite ein gewichtiges ethisches Korrelat zur Verfügung: der Altruismus, der die Rücksichtnahme der Gesellschafter auf die Gesellschaftsgläubiger darstellt. Die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter hat ein ethisch-begriffliches Äquivalent, welches ihr in der moralphilosophischen Auseinandersetzung einen schweren Stand vermittelt: den Egoismus.694 Die empfundene Indizwirkung einer moralischen Höherwertigkeit des Altruismus und das hierdurch verwirklichte Ungleichgewicht gegenüber der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter erlaubt die legitimierende Begründung eines Sittenverstoßes in jedem Fall einer Gläubigerschädigung, selbst einer solchen, die aus ökonomischer Sicht aufgrund der Notwendigkeit der Funktion der Haftungsbegrenzung gebilligt werden sollte. Anders ausgedrückt: Eine Verlagerung des ökonomischen Streits um die Grenzziehung zwischen Gesellschafterfreiheit und Gläubigerschutz in moralphilosophische Kategorien verwischt vollkommen die berechtigterweise in den Mittelpunkt gehörenden ökonomischen Erwägungen und bevorzugt den Gläubigerschutz in einer ihm nicht gebührenden Weise. Wenn schon nicht ökonomische Kriterien Grundlage der Abwägungsentscheidung werden, wäre es zu begrüßen, wenn nicht ethische, sondern zumindest ge692

Vgl. die Kritik von Rubner, DStR 2009, 1538 (1542); nach Kölbl, BB 2009, 1194 (1197) eine „erfreuliche Klarheit“. 693 Diese Überlegung belegt überdies die partielle Überlappung zwischen Sittenwidrigkeit und Vorsatzerfordernis. 694 Siehe hierzu oben S. 109 f.

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sellschaftsrechtsspezifische Aspekte Berücksichtigung finden würden. Mit der Vorstellung verknüpft, § 826 BGB sei tatsächlich dazu geeignet, ethisch fragwürdiges Verhalten mit einer Schadensersatzpflicht zu begegnen, ist jedoch die mitunter vertretene Ansicht, dass die Auslegung des § 826 BGB in diesem Zusammenhang gesellschaftsrechtsfern zu erfolgen habe.695 Für die Lösung der Existenzvernichtungshaftungsproblematik wurde so in der Literatur mitunter vertreten, es bedürfe keiner speziellen gesellschaftsrechtlichen Haftungsbegründung, da u. a. durch § 826 BGB der Gläubigerschutz für den Fall der Existenzvernichtungshaftung ausreiche.696 Der BGH widerlegt in der „Trihotel“-Entscheidung diese Vorstellung, in dem er ausdrücklich ausschließlich gesellschaftsrechtsspezifische Gründe für die Haftung untersucht.697 Gleichwohl schließt er sich insofern dem Gedanken an, als er ausdrücklich der Entwicklung einer gesellschaftsrechtsspezifischen Haftungsform eine Absage erteilt.698 Dem Schädigungsvorsatz und der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände als Elementen eines Existenzvernichtungshaftungstatbestands nach § 826 BGB soll nach der Vorstellung der Rechtsprechung und Literatur ebenfalls eine wichtige haftungslimitierende Rolle zuteilwerden.699 Klar ist, und dies wird regelmäßig doch aus ökonomischer Perspektive verteidigt, dass nicht jeder Eingriff der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen sanktionswürdig ist. Insbesondere sind von der Haftung Managementfehler herauszulösen.700 Die Diskussion diesbezüglich übersieht regelmäßig, dass der Vorsatz in § 826 BGB nur sehr begrenzt in der Lage ist, die Grenze zwischen der gezielten Ausplünderung der Gesellschaft und der fahrlässigen Gefährdung ihrer Existenz zu ziehen. Wie bereits beschrieben, nimmt der Gesellschafter in einer Vielzahl von Konstellation denknotwendig billigend in Kauf, dass es zu einer Schädigung der Gesellschaftsgläubiger kommt. Dies betrifft jedoch auch gerade Fälle, in denen eine Gesellschaft deswegen insolvenzreif wird, weil vom Gesellschafter veranlasste Geschäfte wirtschaftlich fehlschlugen. Selbstverständlich wusste hierbei regelmäßig der Gesellschafter und hat sich damit abgefunden, dass im Falle eines wirtschaftlichen Misserfolgs, der unter Umständen die Insolvenz der Gesellschaft mit sich bringen würde, die Gesellschaftsgläubiger einen Schaden erleiden würden. Im Übrigen lässt sich der Vorsatz, wie sich in anderen 695 Kiethe, NZG 2005, 333 (334); unklar Burg/Müller-Seils, ZInsO 2007, 929 (930); vgl. auch Lieder, DZWIR 2008, 145 (149). 696 Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034 (2041) bereits vor „Trihotel“; dies, ZGR 2008, 34 (40); Römermann/Schröder, GmbHR 2001, 1015 (1018); Schröder, GmbHR 2002, 904, (905) ironischerweise gerade kritisch hinsichtlich der Ergebnisorientiertheit der Lösung als Haftungsdurchgriff; vgl. auch. Kiethe, NZG 2005, 333 (336); ähnlich Sester, RIW 2007, 787 (789). 697 BGHZ 173, 246 (252 – 254). 698 BGHZ 173, 246 (258). 699 Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (36); Förster, AcP 209 (2009), 398 (419 – 421); Jacob, GmbHR 2007, 796 (798); Schwab, ZIP 2008, 341 (343 – 344). 700 Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (45); dies, DStR 2006, 2034 (2038); Paefgen, DB 2007, 1907 (1910); Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (105); Schwab, ZIP 2008, 341 (343 – 344); Vetter, BB 2007, 1965 (1966 – 1967); Weller, ZIP 2007, 1681 (1685).

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Zusammenhängen mehrfach gezeigt hat, ohne größere Begründungsschwierigkeiten auch auf nachlässiges Verhalten ausdehnen. Eine wirkliche limitierende Funktion ist vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen. Im Zusammenhang mit der Existenzvernichtungshaftung und § 826 BGB begegnet einem ebenfalls die mehrfach erwähnte Extremfallproblematik. Die schwierige Grenzziehung zwischen der notwendigen Teilverlagerung des unternehmerischen Risikos auf die Gesellschaftsgläubiger durch das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip und der begrenzten Reichweite des Kapitalschutzes und der sonstigen Instrumente des Gläubigerschutzes in der GmbH gegenüber einer missbräuchlichen Verwendung ist dort wesentlich vereinfacht, wo ein Gesellschafterverhalten zur Diskussion steht, welches von der überwiegenden Mehrzahl als offensichtlich sanktionswürdig und nicht billigenswert beurteilt werden würde. Die Existenzvernichtungshaftung stellt sich also gerade in den sie prägenden höchstrichterlich entschiedenen Fällen, ähnlich wie grundsätzlich für § 826 BGB angenommen wird, als ultima ratio dar. Dies erklärt möglicherweise zum einen, warum die Insolvenz und nicht bereits schon die Insolvenzgefährdung Haftungsvoraussetzung ist, und zum anderen, warum zielgerichtete Eingriffe seitens der Gesellschafter für eine Haftungsbegründung verlangt werden. Für diese Fälle am äußersten Spektrum der notwendigen Abwägung passt die vorherrschende Ansicht, § 826 BGB erfasse nur Extremfälle missbilligenswerten Verhaltens. Wie jedoch dargestellt, ist der Rechtssicherheit durch eine solche Haftungsannahme für Extremfälle gerade nicht gedient. Die Gesellschafter müssen, nicht zuletzt gerade aus ökonomischen Gründen, vorhersehen können, welchen Grad an Gebrauch der Haftungslimitierung und der Dispositionsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen die Rechtsordnung ihnen zuzubilligen bereit ist. Es reicht insofern nicht hierauf zu antworten, diese Billigung reiche so weit, bis sie zu weit geht. Durch einen Rückgriff auf § 826 BGB wird die Existenzvernichtungshaftung mit einem gesetzlichen Haftungstatbestand verknüpft. Dies soll ein „beständiges dogmatisches Gerüst darstellen“ und eine weitere Ausdifferenzierung verschiedener Formen der Existenzvernichtungshaftung ermöglichen.701 Es scheint hierbei, wie in anderen Zusammenhängen mehrfach beobachtet, fast so, als ob bereits allein die Existenz einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage als ausreichend erachtet wird, dem Haftungstatbestand schärfere Konturen zu ermöglichen und ihm, insbesondere gegenüber anderen Formen der richterlichen Rechtsfortbildung, besondere Legitimation zuzuschreiben.702 Die Breite der möglichen dogmatischen Anknüpfungspunkte für eine Existenzvernichtungshaftung und die neuerliche Lösung durch § 826 BGB offenbaren darüber hinaus einen interessanten methodischen Ansatz. Es besteht, wie gesehen, große Einigkeit darüber, dass in bestimmten Konstellationen eine Haftung der Gesell701 Hölzle, DZWIR 2007, 397 (397); Rubner, Der Konzern 2007, 635 (635); vgl. auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 203. 702 Kritisch Hölzle, DZWIR 2007, 397 (400).

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schafter grundsätzlich konstruiert werden muss. Umstritten ist nur die Frage, wie diese Haftung dogmatisch untermauert werden kann. Dies stellt eine gewisse Abkehr von der traditionellen juristischen Subsumtionslogik da. Hiernach müsste unabhängig von einer empfundenen Haftungsnotwendigkeit bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eine entsprechende Haftungsform angenommen werden. Die Methodik überprüft somit nicht die Kongruenz der individuellen Situation zu den Tatbestandsmerkmalen, sondern vielmehr die Möglichkeiten der Interpretation und Dehnung der Tatbestandsvoraussetzungen, um eine Haftung zu erreichen. Dieses Vorgehen ist häufig im Zusammenhang mit der Anwendung des § 826 BGB zur Haftungsbegründung von Gesellschaftern anzutreffen und wurde sowohl in Bezug auf den Schutz der Mitgesellschafter wie auch der Gesellschaftsgläubiger beschrieben. Zusammenfassend ist zu sagen: Die große Tatbestandselastizität des § 826 BGB ergibt, auch das wurde dargestellt, eine immense Anwendungsflexibilität. So gesehen ist die Verwendung des § 826 BGB genauso wie vorherige Lösungen auf Billigkeitsgesichtspunkte zurückführbar und ist keine plötzliche Entdeckung der ohnehin seit jeher möglichen Lösung eines gesellschaftsrechtlichen und schlussendlich volkswirtschaftstheoretischen Grundproblems durch eine Generalnorm des Deliktsrecht. Der Rechtssicherheit ist es indes abträglich, dass die tragende Grunderwägung hinsichtlich des Für und Wider einer Gesellschafterhaftung, d. h. die spezifische ökonomische Funktion haftungslimitierender Gesellschaftsformen, weiterhin nicht in den Mittelpunkt der Diskussion gerückt wird. Während im Durchgriffsmodell zumindest noch die Natur der juristischen Person Teil der Auseinandersetzung bildete, ist man in das unklarste Gewässer aller Begründungsansätze geraten, dasjenige moralphilosophischer Erwägungen. d) Der Rechtsfolgenwandel Wesentliche Stärke der neuen Lösung soll die durch eine Innenhaftung ausgestaltete Schadensersatzpflicht und die durch sie vermittelte Homogenität auf Rechtsfolgenseite sein. Nach dem bis zur „Trihotel“-Entscheidung angenommenen Modell galt auf Rechtsfolgenseite ein Nebeneinander von Innenhaftung nach § 31 GmbHG sowie möglicher Außenhaftung sowohl nach § 826 BGB wie auch nach konstruiertem Haftungsdurchgriff. Die neue Existenzvernichtungshaftung im Sinne der „Trihotel“-Entscheidung beinhaltet inhaltlich überdies einen anderen Anspruch als die Existenzvernichtungshaftung im Sinne einer Durchgriffshaftung. Während im Rahmen des Durchgriffs die Gläubiger ihre unmittelbaren Ansprüche gegenüber der Gesellschaft nun beim Gesellschafter geltend machen konnten, zielt die Haftung nach § 826 BGB gegenüber der Gesellschaft darauf ab, die vom Gesellschafter veranlassten Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen selber zu kompensieren. Dieser Unterschied ist in seinen Auswirkungen bedeutend: Durch die unmittelbare Inanspruchnahme des Gesellschafters wurden die Gesellschaftsgläubiger auch dergestalt besser gestellt, dass sie nicht mehr die limitierte Haftung der Gesellschaft als in-

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härentes wirtschaftliches Risiko tragen mussten. Vielmehr standen ihnen die Gesellschafter (möglicherweise in Form einer natürlichen Person) als neuer Schuldner gegenüber. Der wirtschaftliche Ausgleich von dem Gesellschaftsvermögen zugefügten Nachteilen ist deshalb vorzuziehen, weil der Gesellschafter nunmehr lediglich die äquivalente Wiederauffüllung der Haftungsmasse schuldet. Ebenfalls systemgerecht und folgerichtig ist die Aufgabe der Subsidiarität der Haftung wegen eines existenzvernichtenden Gesellschaftereingriffs gegenüber dem Ausgleichssystem der §§ 30, 31 GmbHG.703 Nach den bisherigen Lösungen machte eine Existenzvernichtungshaftung nur dann Sinn, wenn gerade das Ausgleichssystem versagt hatte. Überdies bestand in vielen Fällen die Gefahr, dass über das Ziel eines notwendigen Schutzes der Gesellschaftsgläubiger hinausgeschossen wurde. Aus diesem Grund musste ein Ausgleichsanspruch nach § 31 GmbHG Vorrang haben. Geht es jedoch nach dem neuen Konzept um die Wiederherstellung der Haftungsmasse, kann dies in echter Anspruchskonkurrenz zum Ausgleichanspruch nach § 31 GmbHG stehen. e) Europa- und kollisionsrechtlicher Kontext Nur am Rande erwähnt werden soll ein weiterer besonderer Reiz der Verwendung des § 826 BGB bei der Begründung der Haftung von Gesellschaftern in Form europarechtlicher Entwicklungen.704 Der auf der europäischen Niederlassungsfreiheit fußende Prozess des Übergangs von der Praxis der Sitztheorie zur Gründungstheorie kann durch die Verwendung des § 826 BGB schleichend umgangen werden. So besteht ein weiterer Vorteil der Lösung über § 826 BGB in seiner möglichen Anwendbarkeit auf in Deutschland operierende Gesellschaften ausländischer Rechtsform.705 Vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit war bislang streitig, ob und inwiefern missbräuchliche Gestaltungen in europäischen Gesellschaftsformen durch das auf deutsche Gesellschaftsformen anwendbare Gesellschaftsstatut beeinflusst wurden. Die Einkleidung einer gesellschaftsrechtsspezifischen Haftung in das Gewand einer deliktsrechtlichen erlaubt hierbei u. U. die kollisionsrechtliche Umgehung der Sitztheorie, nach der das Gesellschaftsrechtsstatut des Gründungslandes maßgeblich ist. Dies hängt jedoch maßgeblich davon ab, dass die Haftung nach § 826 BGB im gesellschaftsrechtlichen Umfeld gerade deliktsrechtlich (dann Tatortregel)706 und nicht gesellschaftsrechtlich (dann angesichts der Gründungstheorie am Gesellschaftsstatut des Gründungslandes orientiert)707 qualifiziert wird. 703

BGHZ 173, 246 (263). Eine prägnante Einführung hierzu bieten Schön, ZHR 168 (2004), 268 (291) und Kölbl, BB 2009, 1194 (1199 – 1200). 705 Vgl. Hönn, WM 2008 769 (770). 706 So Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (500 – 501); Paefgen, DB 2007, 1907 (1912); Weller, ZIP 2007, 1681 (1688); tendenziell auch Gehrlein, WM 2008, 761 (762); Sester, RIW 2007 787 (788); jenseits der Existenzvernichtungshaftung Borges, ZIP 2004, 733 (740 – 741). 704

D. Zusammenfassung

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II. Paradigmenwechsel im Schutzobjekt? Die Konzeption des BGH hinsichtlich der Ausgestaltung der Gesellschaft selbst bzw. ihrer Fähigkeit, ihre Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu erfüllen, überzeugt. Eine Betrachtung der in § 2 aufgeführten Anwendungsfälle einer Haftung der Gesellschafter zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger zeigt, dass der mittelbare Schutz der Gesellschaftsgläubiger durch den Schutz des Gesellschaftsvermögens auch in vielen, wenngleich nicht in allen anderen Anwendungsfällen denkbar und möglicherweise vorzuziehen wäre. Insbesondere diejenigen Fälle, deren Sittenverstoß sich aus der Missachtung des Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsgrundsatzes sowie der strukturellen Konzentration des Geschäftsrisikos auf die Gesellschaft ergibt, wären in Konsequenz der vom BGH im „Trihotel“-Urteil genannten Gründe ebenfalls als Innenhaftungsansprüche vorstellbar. Die Entwicklung des Mitgesellschafterschutzes, d. h. die geschichtliche Herausbildung der Treuebindung aus der Sittenwidrigkeit, und die mit „Trihotel“-Urteil begonnene Wendung weisen eine mögliche Parallele auf. So erscheint vorstellbar, dass in Zukunft, ähnlich dem Verlauf der Entwicklung der Treuepflicht, sich eine spezifische Treuebindung der Gesellschafter zur Gesellschaft, d. h. vielmehr zur limitierten Funktion des Gesellschaftsvermögens als notwendiges Haftungssubstrat für die Gesellschaftsgläubiger, herausbildet und die nicht ausreichende Beachtung dieser Haftungsmasse Grundlage der Eigenhaftung der Gesellschafter werden wird. Somit könnte auf den auch im Zusammenhang des Gläubigerschutzes deplatziert wirkenden Sittenwidrigkeitsbegriff verzichtet werden. Dieser Gedanke taucht in der Literatur zuweilen auf708 und könnte den nächsten Schritt in der Entwicklung des Gläubigerschutzes in den Kapitalgesellschaften darstellen.

D. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Anwendung des § 826 BGB zur Begründung der Haftung von Gesellschaftern sich jeweils im Hinblick auf den Schutz der Mitgesellschafter einerseits und der Gesellschaftsgläubiger und der Gesellschaft selbst andererseits in getrennten Entwicklungslinien ausgebildet hat. Während zum Schutze der Mitgesellschafter die gesellschaftliche Treuepflicht als ungeschriebener gesellschaftsrechtsspezifischer Bindungsmaßstab entwickelt wurde und so die Sittenwidrigkeit abgelöst hat, leistet § 826 BGB weiterhin zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger eine wichtige Schutzfunktion. Diese hat sich in jüngster Entwicklung auf die Gesellschaft selbst als Trägerin der den Gesellschaftsgläubigern 707 Schanze, NZG 2007, 681 (685); Vetter, BB 2007, 1965 (1969 – 1970) – aufgrund der ausschließlich gesellschaftsrechtsspezifischen Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten des § 826 BGB, vgl. hierzu § 6, ist diese Ansicht vorzugswürdig. 708 Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (104); Zöllner, in: FS Konzen, S. 999 (1008, 1011); Mülbert, DStR 2001, 1937 (1939); vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 302 AktG Rdnr. 7.

196

§ 4 Haftung von Gesellschaftern im System des Gesellschaftsrechts

zur Verfügung stehenden Haftungsmasse erweitert. In allen Anwendungsbereichen hat sich eine Haftungsbegründung durch § 826 BGB deswegen als vorteilhaft erwiesen, weil alternative gesetzliche Haftungsnormen nur begrenzt zur Verfügung standen. Überdies bildet § 826 BGB durch seine Erfassung reiner Vermögensschäden die alleinige Möglichkeit der Abbildung regelmäßig im gesellschaftsrechtlichen Kontext erscheinender Schädigungsformen. Weiterhin ist auch der verringerte Begründungsaufwand der Annahme einer Haftung nach § 826 BGB hervorzuheben. Gleichwohl ist eine Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB deswegen problematisch, weil nach wie vor seine Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere der genaue und vorhersehbare Inhalt der guten Sitten, nicht abschließend geklärt werden konnten. Weiterhin wird regelmäßig die haftungsbegrenzende Funktion des Vorsatzerfordernisses überschätzt. Sowohl Rechtsprechung wie auch große Teile der Lehre scheinen weiterhin davon auszugehen, dass der Rechtsbegriff der guten Sitten im Grundsatz einen Verweis auf ethische Maßstäbe beinhaltet, und verzichten größtenteils auf die Feststellung einer konkreten Ethik oder auf die Ermittlung einer mehrheitlichen ethischen Ansicht der Bevölkerung hinsichtlich der jeweiligen Konstellationen.

§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB im Kontext der Gesellschafterhaftung Wie aufgezeigt wurde, weist die Rechtsprechung zur Gesellschafterhaftung eine lange geschichtliche und in den letzten Jahren eindeutig inflationäre709 Anwendung des § 826 BGB auf. In § 4 wurde der häufige Rückgriff auf die weitgehende Alternativlosigkeit der Begründung einer als notwendig empfundenen Haftung der Gesellschafter zurückgeführt und somit auch gezeigt, dass die Anwendungshäufigkeit jedenfalls nicht etwa das Resultat einer besonders laxen Moral der Teilnehmer am gesellschaftsrechtlichen Rechtsverkehr ist. Diese Erklärung begründet jedoch nur teilweise die Popularität der Annahme einer Haftung nach § 826 BGB. Wie im Folgenden dargestellt wird, kann sie auch als Konsequenz eines strukturellen Merkmals des Gesellschaftsrechts verstanden werden. Zu zeigen ist, dass das zusätzliche Bindeglied der durch § 826 BGB begründeten Gesellschafterhaftung durch die Rechtsprechungspraxis eine im Gesellschaftsrecht – mangels dogmatischer Alternativen für ihre Anknüpfung in Form eines Schadensersatzanspruchs – starke Notwendigkeit nach Rechtsfortbildung ist. Ferner folgt dieses rechtsfortbildende Verständnis des § 826 BGB einer modernen Lehre zur Funktion der Sittenwidrigkeit, dem hier „funktionalistisch-delegativ“ genannten710 Modell. Das funktionalistisch-delegative Modell der Sittenwidrigkeit versucht zunächst als funktionales, d. h. nicht als Inhalts-, sondern als Wirkungsmodell die Anwendung des Sittenwidrigkeitsurteils in erster Linie als Katalysator der Rechtsfortbildung zu erfassen. Die Erfassung eines Anwendungsfalls des § 826 BGB soll, so zumindest die Theorie des Modells, einen Anstoß zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem in Frage stehenden Verhalten geben, um schließlich in eine gesetzliche Kodifikation zu münden (A.). Das Modell kann in anderen wirtschaftsrechtlichen Teilgebieten bereits eindrucksvolle und wesentlich weiter entwickelte Geltung beanspruchen (B.) und ebenfalls im Rahmen der Haftungsbegründung zulasten von Gesellschaftern als Wirkungszusammenhang aufgezeigt werden (C.). Gleichwohl haften dem Modell als Erklärungsansatz für die häufige Anwendung des § 826 BGB 709 Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 49; Kiethe, NZG 2005, 333; Poelzig, DStR 2009, 1151 (1153) ; Waclawik, DStR 2008, 1486 (1490); Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 164. 710 Ein sehr ähnliches Modell wird „funktionalistisch-kompetenzielle Delegationslehre“ genannt, siehe Schachtschneider, in: FS Thieme, S. 195 (210); in diesem § 5 wird indes lediglich der „delegative“ Bestandteil der Namensgebung deutlich werden – die Erläuterung des „funktionalistischen“ Bestandteils wird Gegenstand des nachfolgenden § 6.

198

§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

einige grundsätzliche Probleme an (D.) Schließlich kann das Modell und sein Teilwirken im Gesellschaftsrecht innerhalb des sogenannten neuen Methodenstreits eingebettet werden. (E.).

A. Rechtsfortbildung durch § 826 BGB und das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit Ausgehend von den Schwierigkeiten bei der Präzisierung des Inhalts der guten Sitten hat sich ein Teil der Aufmerksamkeit der deliktsrechtlichen und rechtsmethodischen Literatur auf den rechtsfortbildenden Charakter der guten Sitten verschoben.711 Im Mittelpunkt steht hiernach nicht die einfache Rechtsanwendung durch den Richter, sondern die entwickelnde normbildende Rechtssetzung. Mit der Feststellung, dass die Fortbildung des bestehenden Rechts durch das Einfallstor der Sittenwidrigkeit ermöglicht und tatsächlich vollzogen wird, belässt es das funktionalistisch-delegative Modell nicht. Darüber hinaus beschreibt es einen Entwicklungsprozess, der nach der Interimslösung einer bislang nicht erfassten Fallgestaltung zu einer dezidierten Auseinandersetzung mit der neuen Haftungsfolge und zu einer abschließenden Kodifikation führt.712

I. § 826 BGB als Normbildungsauftrag – Der Richter als Interimsgesetzgeber? Zunächst wird zu zeigen sein, dass die richterliche Rechtsfortbildung ein aus praktischer Sicht notwendiger Modus der Rechtssetzung ist (1.). Weiterhin wird erörtert, warum § 826 BGB zur Rechtsfortbildung außerordentlich geeignet ist und hierfür teilweise von den Verfassern des Bürgerlichen Gesetzbuchs bereits vorgesehen war (2.).

711

Vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 847 – 840; Deutsch, JZ 1963, 385 passim; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 3; Mertens, AcP 178 (1978), 227 (238 – 239); ders., ZHR 143 (1979) 174 (179 – 180); Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2018, § 826 Rdnr. 20 – 23, 32 – 36; Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 2; Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 1; teilweise bereits Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 99 – 115. 712 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 838, 855; Wiethölter, in: Workshop zu Konzepten des postinterventionistischen Rechts, S. 25 passim; von Eder, ZfRSoz 7 (1986), 1 (6) im rechtssoziologischen Kontext als prozedurale Rationalität übersetzt; vgl. auch Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rdnr. 262; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 64.

A. Rechtsfortbildung und das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit

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1. Richterliche Rechtssetzung Die Lückenhaftigkeit der kodifizierten Rechtsordnung ist zwingend.713 Der unendlichen Vielfalt von juristisch zu bewertenden Lebenssachverhalten steht die zwingende Endlichkeit und statische Abgeschlossenheit des geschriebenen Rechts gegenüber. Die Normsetzungsaufgabe der gesetzgebenden Gewalt ist somit eine niemals vollendete. Zu der Unmöglichkeit der universellen präemptiven Erfassung von zukünftig zu judizierenden Fallgestaltungen kommen die Trägheit des politischen Prozesses der Gesetzgebung sowie eine legislative Zurückhaltung, die sich aus der verbreiteten Aversion gegen eine empfundene Gesetzesflut richtet, hinzu.714 Zusammend ergibt sich das Bild eines Gesetzgebers, der bei der Bewältigung des Normensetzungsbedarfs715 einer zunehmend komplexen Wirtschaftsgesellschaft dringend der Hilfe bedarf. Dieses praktische Bedürfnis ist der Grund, warum, unabhängig von dogmatischen Grundsatzproblemen mit der richterlichen Rechtssetzung, die delegative, dezentrale Normsetzung durch die Gerichte Realität ist. Jenseits der Erfüllung dieses Bedarfs bietet die richterliche Normsetzung gegenüber der legislativen einen wichtigen Vorteil: Die richterliche Normsetzung kommt mit einer geringeren rechtspolitischen Begründungsbedürftigkeit aus. Aufgrund des weitverbreiteten Verständnisses, die Gerichte würden das Recht in erster Linie anwenden und nicht weiterentwickeln, sehen sich rechtsfortbildende Entscheidungen der Rechtsprechung in der Bevölkerung weit weniger Kritik ausgesetzt als die Gesetzgebung.716 Dies gilt erst recht, wenn die Sittenwidrigkeit als Instrument der Rechtsfortbildung bemüht wird. Das fraglich Verhalten ist (fortan?) schlicht moralisch missbilligenswert und damit sittenwidrig und rechtswidrig. Die Rechtsprechung ist jedoch gegenüber dem Gesetzgeber dadurch eingeschränkt, dass es nicht in ihrem Belieben steht, welcher thematischen Materie sie sich annehmen kann.717 Vielmehr ist sie auf das Fallmaterial angewiesen, das zum Gegenstand eines Rechtsstreits geworden ist. Bezüglich der richterlichen Normsetzung ist eine Trennung zwischen methodischer Theorie und Praxis zu beobachten. Die klassische juristische Methodenlehre erachtet, insbesondere auch im Rahmen ihrer Abgrenzung zum Common Law, die Rechtsprechung nicht als Rechtsquelle, sondern nur als Rechtserkenntnisquelle, 713 Vgl. Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 2; Sack, WRP 1985, 1 (2); Wieacker, in: FS Coing I, 703 (704 – 705); Ott, in: FS Kübler, S. 21 (32); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366; Foerste, JZ 2007, 122 (123); Hassemer, ZRP 2007, 213 (215). 714 Vgl. Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (309), m.w.N.; Maasen, NJW 1979, 1473 (1474); Rüthers, NJW 2005, 2759 (2759). 715 Vgl. Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (309); Kübler, JZ 1969, 645 (647) m.w.N.; Ott, in: FS Kübler, S. 21 (33) m.w.N. 716 Vgl. Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (309). 717 Vgl. Boujong, GmbHR 1992, 207 (207); Arzt, Die Ansicht aller billig und gerecht Denkenden, S. 87; Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 94.

200

§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

d. h., dass der Richter im Einzelfall neben der Literatur zwar auch die Wertungen bisher erschienener Fälle berücksichtigen kann, im Ergebnis jedoch keinerlei Präjudizienwirkung selbst von höchstrichterlichen Entscheidungen ausgehen sollte.718 Die rechtswissenschaftliche Praxis, einschließlich der Praxis der juristischen Hochschulausbildung, der Rechtsberatung und der Rechtsprechung, schenkt dieser rechtsmethodischen Tradition so gut wie keine Beachtung. Nicht zuletzt die Kommentierungsform des in der Praxis wohl verbreitetsten Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch, des „Palandt“, trägt hierzu bei.719 Mit der faktischen Normbildungsfunktion der Gerichte, insbesondere der oberen Gerichte, geht eine weitere materielle Abkehr von der traditionellen Methodenlehre aus. Nach klassischem Verständnis obliegt dem Gesetzgeber die ex-ante-Betrachtung des von ihm zu schaffenden Rechts. Er wägt die Folgen einer zu treffenden Regelung ab und entscheidet sich für diejenige Regelung, von deren Umsetzung er sich den größtmöglichen Nutzen verspricht. Der Richter entscheidet hingegen über die rechtliche Bewertung eines konkreten Einzelfalls anhand des bestehenden Rechts und nimmt in dieser Hinsicht eine ex-post-Perspektive ein.720 Ein richterlicher Konsequentialismus, bei dem der Richter auch mit berücksichtigt, wie seine Entscheidung die zukünftige Rechtspraxis beeinflussen wird, entspricht hiernach nicht der Theorie von der Funktion der Rechtsprechung.721 Tatsächlich hat dieser Konsequentialismus inzwischen jedoch auch in der Rechtsprechungsrealität Einzug gehalten. Insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die im Rahmen dieser Arbeit schwerpunktmäßig untersuchten Entscheidungen des II. Zivilsenats lassen eine entsprechende Berücksichtigung erkennen. 2. Gesetzgebungsdelegation durch § 826 BGB Von der Einsicht in die Lückenhaftigkeit des geschriebenen Rechts und die Notwendigkeit seiner Ergänzung und möglicherweise sogar Fortentwicklung unterscheidet sich die bewusste Gesetzgebungsdelegation. Die noch zu erörternde verfassungsrechtliche Problematik722 kann in diesem Zusammenhang als entschärft gelten, falls man akzeptiert, dass Gesetzesbindung und Gewaltenteilung lediglich das Primat der Normsetzung durch die Legislative erfordert, eine von ihr vorgenommene Delegation dieser Aufgabe an Exekutive und Judikative im Hinblick auf das funktionierende Ausgleichs- und Überwachungssystem zwischen den Gewalten verfas-

718

Vgl. Ohly, AcP 201 (2001), 1 (2). Siehe zu der sich hieran anknüpfenden Problematik des Rechtsprechungspositivismus oben S. 115. 720 Vgl. hierzu Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 3. 721 Eine Einführung zur Thematik Folgenorientierung in der Rechtsprechung und ihre rechtsmethodischen Probleme bieten Teubner, in: Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe, S. 9 – 16 und Sambuc, Folgenerwägungen im Richterrecht, passim, insbesondere S. 90 – 126. 722 S. unten, S. 222. 719

A. Rechtsfortbildung und das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit

201

sungsrechtlich hingegen nicht geboten ist.723 Die Delegation der Gesetzgebung durch die Generalklauseln und damit auch durch § 826 BGB ergibt sich auch aus der faktischen Überlastung des Gesetzgebers (selbst nach der teilweisen Delegation auf die Exekutive). Nur eine dezentrale Normsetzung durch die Gerichte kann das gesellschaftliche Bedürfnis nach ausreichender Regelungsdichte in komplexen Materien des Wirtschaftsrechts leisten.724 Die Gesetzgebungsdelegation durch § 826 BGB dient so gesehen der umfassenden Lückenfüllung denknotwendig nicht abgeschlossener gesetzlicher Regelungen.725 Dies widerspricht diametral der Ansicht, die durch den Begriff der guten Sitten lediglich Extremfälle evident missbilligenswerten Verhaltens erfasst sehen will. Darüber, ob § 826 BGB sich in besonderer Weise zur Rechtsfortbildung eignet, besteht trotz verschiedenartiger Ausgangslagen kaum Streit.726 Selbst die Verfechter der Ansicht, dass durch § 826 BGB die Rechtsordnung sich wichtigen moralischsoziologischen Wertungen öffnet, erkennen an, dass durch das Medium des Begriffs der guten Sitten eine starke Entwicklungsfunktion gegeben ist.727 Diese rechtsfortbildende Funktion der Sittenwidrigkeit ist vom historischen Gesetzgeber bewusst gewählt worden, wenngleich die Vorstellung falsch war, die Lückenfüllung des Gesetzes könne durch eine Rekursion auf fiktive moralische Kategorien erfolgen. So heißt es in den Motiven zu § 138 BGB: „Die Vorschrift stellt sich dar als ein bedeutsamer gesetzgeberischer Schritt, der vielleicht nicht ohne Bedenken ist; dem richterlichen Ermessen wird ein Spielraum gewährt, wie ein solcher großen Rechtsgebieten bisher unbekannt ist.“728 Die Dynamik des Sittenwidrigkeitsbegriffs wird auch aus heutiger Sicht als ihr entscheidender Vorteil verstanden: Wandelt sich das durchschnittliche Moralempfinden im Hinblick auf eine spezifische Frage, kann das Recht unter anderem durch § 826 BGB hierauf reagieren. Es gibt jedoch auch Stimmen, die zu Recht die Rechtsfortbildungsfunktionen des § 826 BGB, zumindest in der neueren Zeit, mit einem geringeren moralischen Einschlag deuten.729 Tatsächlich, so werden die Ausführungen in § 6 versuchen aufzuzeigen, ist diese Entwicklungsfunktion in großen Teilen „entsittlicht“, d. h., ihr liegen keine ethischen Erwägungen zugrunde. Im Rahmen der gesellschaftlichen Entwicklung von der 723 Vgl. vor dem Hintergrund des Bedürfnisses zivilrechtlicher Spezialgebiete, richterlicher Rechtsetzung verfassungsrechtliche Legitimation zuzubilligen: Moritz, RdA 1977, 197 (201). 724 Ott, in: FS L. Raiser, S. 417. 725 Vgl. Sack, WRP 1985, 1 (3); allgemein für Generalklauseln: Ott, in: FS Kübler, S. 21 (33) m.w.N. 726 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 448 – 449; Reichold, in: jurisPK-BGB, § 826 Rdnr. 6. 727 Reichold, in: jurisPK-BGB, § 826 Rdnr. 6; für den Bereich des Wettbewerbsrechts, Sack, WRP 1985, 1. 728 Mot I 211. 729 Deutsch, JZ 1963, 385 (390 – 391); Spindler, in: Bamberger/Roth, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 1; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 4; vgl. auch die gesellschaftsrechtliche Literatur zur gesellschaftsrechtsspezifischen Auslegung und Konkretisierung des § 826 BGB unten auf S. 228.

202

§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

spätliberalen Wirtschaftsgesellschaft des ausgehenden 19. Jahrhunderts zum Sozialund Interventionsstaat hat sich somit die Bedeutung des § 826 BGB grundlegend gewandelt: vom Steuerungsmodell der gesellschaftlichen Moral zu einer „richterlichen Interventionsnorm“.730 Der Bruch zwischen der tatsächlichen moralischen Entkopplung des Begriffs der guten Sitten bei gleichzeitiger formaler Aufrechterhaltung des ethischen Verweises in der Begründungsrationalität ergibt eine bemerkenswerte Besonderheit. § 826 BGB ist deshalb zur richterlichen Rechtsfortbildung nicht nur deswegen so ausgezeichnet geeignet, weil seine Tatbestandsvoraussetzungen nicht gänzlich geklärt sind und ihre schleichende Relativierung sich verfestigt hat, sondern insbesondere auch, weil er dem Richter erlaubt, vordergründig einfache Gesetzesauslegung zu betreiben, tatsächlich aber das Gesetz fortzubilden.731 Aus dem Verständnis dieser Primärfunktion von § 826 BGB in der Privatrechtsordnung erklärt sich interessanterweise auch der Grund für die Begrenzung des erforderlichen Vorsatzes auf die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit ergebenden Umstände und nicht auf die Sittenwidrigkeit selbst. Besteht das Sittenwidrigkeitsverdikt im Wesentlichen also in der transitorischen Erfassung bislang von der Rechtsordnung nicht erfassten Verhaltens, d. h., ist das richterliche Für-sittenwidrigErklären vor allem ein rechtssetzender und erst in zweiter Linie ein rechtsprechender Akt, kann die Antizipation dieser Wertung vom Handelnden nicht erwartet werden.732 Die Einsicht in die rechtsfortbildende Funktion der guten Sitten ergibt ferner, dass die Sittenwidrigkeit keine qualifizierte Rechtswidrigkeit darstellt.733 Vielmehr ist die Sittenwidrigkeit „Rechtswidrigkeit im Werden, die guten Sitten eine Vorstufe des Rechts“.734 Den Normsetzungsakt gebührend zu betonen heißt dann aber auch auszusprechen, dass nicht alles, was sittenwidrig ist, gleichzeitig rechtswidrig ist, sondern alles, was sittenwidrig ist, rechtswidrig wird.

730

Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 839. Vgl. grundsätzlich zur Rechtsfortbildung unter dem Deckmantel der einfachen Gesetzesauslegung C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, passim; daher ist aus methodischer Sicht besonders ironisch, dass Ehricke, AcP 199 (1999), S. 273 – 275 die rechtsfortbildende Schaffung des Haftungsdurchgriffs insbesondere aufgrund des Fehlens einer Gesetzeslücke ablehnt, um dann u. a., auf eine Lösung nach § 826 BGB zu verweisen. 732 Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2009, § 826 Rdnr. 65 mit Verweis auf Mayer-Maly, Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit, S. 43 und dessen Einräumung dieser praktischen Funktion und ihrer Unerreichbarkeit im Falle eines Festhaltens an der strengen Vorsatztheorie. Mayer-Maly möchte diese Funktion hierbei mit einer Beweislastumkehr gewährleisten. 733 So jedoch Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 451. 734 Deutsch, JZ 1963, 385 (390); ähnlich Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Rdnr. 301; ambivalent Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 12 – 15. 731

B. Funktionalistisch-delegatives Modell außerhalb des Gesellschaftsrechts

203

II. Die Auseinandersetzung in der Kommunikationsgemeinschaft und die Kodifizierung durch den Gesetzgeber Richterliche Rechtsfortbildung anhand des § 826 BGB ist so gut wie nie Schlusspunkt der Auseinandersetzung bezüglich der Zweckmäßigkeit der damit begründeten Haftung. Die rechtswissenschaftliche Literatur nimmt regelmäßig eine mithilfe des § 826 BGB begründete Rechtsfortbildung zum Anlass, sich intensiv mit den zugrundeliegenden Interessen zu beschäftigen. Diese zweite Stufe der Anwendung des § 826 BGB zur Rechtsfortbildung dient durch die konstante Überprüfung der Begründungsrationalität dazu, das gegenüber einer Regelung durch den Gesetzgeber bestehende Demokratiedefizit zu verringern. Im letzten Schritt des funktionalistisch-delegativen Modells des Wirkens der Sittenwidrigkeit soll der demokratisch legitimierte Gesetzgeber nach der Erörterung der Haftungsnotwendigkeit in der Kommunikationsgemeinschaft selbst eine ausdrückliche Regelung in das positive Recht aufnehmen. Nur diese abschließende Kodifikation kann die bis zu diesem Punkt bestehenden Bedenken gegen die demokratische Legitimation der Rechtssetzung durch den Richter vollends beseitigen. Überdies vermag die Kodifikation, trotz der üblichen Stabilität richterlich gebildeter Fallgruppen, die Rechtssicherheit bezüglich der Haftungslage zu erhöhen.

B. Das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells der Sittenwidrigkeit außerhalb des Gesellschaftsrechts Das funktionalistisch-delegative Modell der Sittenwidrigkeit und die damit vollbrachte Rechtsfortbildung in drei Schritten wirkt in einigen wichtigen wirtschaftsrechtlichen Teilbereichen des Privatrechts. Bevor das Wirken dieses Modells im Gesellschaftsrecht erörtert wird, lohnt sich ein Blick auf einige dieser Teilbereiche. Besonders deutlich wird das Wirken im Kartellrecht (I.) und im Lauterkeitsrecht (II.).

I. Kartellrecht Im Kartellrecht wurde der missbräuchlichen und diskriminierenden Ausübung von wirtschaftlicher Macht zulasten von Mitbewerbern vor der Ausbildung ausdrücklicher gesetzlicher kartellrechtlicher Regelungen vor allem durch die Anwendung des § 826 BGB Einhalt geboten.735 Dies betraf vor allem Kontrahierungszwänge für Monopole.736 Neben der deliktsrechtlichen ist sich die kartell735

RGZ 134, 342, „Benrather Tankstelle“; BGHZ 41, 271, „Werkmilchabzug“. RGZ 115, 253; RGZ 132, 273; RGZ 132, 273; RGZ 133, 388; RGZ 143, 24; RGZ 148, 364; RGZ 155, 257; vgl. die weiteren Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt-Syaßen, Zur 736

204

§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

rechtliche Literatur der Bedeutung des § 826 BGB und der Sittenwidrigkeit zur transitorischen Erfassung und Entwicklung der damals noch nicht gesetzlich erfassbaren missbräuchlichen Monopolsituation im Gegensatz zur gesellschaftsrechtlichen Lehre stärker bewusst.737 Sie konnte sich auch sehr schnell von der Vorstellung lösen, dass tatsächlich moralische Missbilligung der Grund für die zahlreichen Anwendungsfälle des § 826 BGB im frühen Kartellrecht war. Vielmehr war deutlich, dass auf die Norm vor allem mangels Alternativen zurückgegriffen worden ist.738 Der Gesetzgeber hat, zunächst durch die KartVO 1923 und später durch das GWB, die mithilfe des § 826 BGB geleisteten inhaltlichen Vorarbeiten in Gesetzform überführt. Die Kontrahierungszwangsfälle sind im Übrigen zwischenzeitlich in vielen spezialgesetzlich geregelten Bereichen punktuell gesetzlich vorgesehen und z. T. durch § 19 Abs. 4 GWB flankiert.739

II. Lauterkeitsrecht Im Lauterkeitsrecht fand sich bis zur UWG-Reform im Jahr 2004 mit § 1 UWG (a.F.) eine Generalklausel, die Wettbewerbshandlungen, die gegen die guten Sitten verstießen, mit einer Unterlassungs- und Schadensersatzpflicht belegte. Schwierigkeiten bereitete, in sehr ähnlicher Weise wie für § 826 BGB, die Präzisierung und Konkretisierung des Merkmals der guten Sitten.740 Aus einem gesteigerten Bedürfnis nach der Erfassung von dem Lauterkeitsrecht bislang nicht bekannten Fallgestaltungen und dem Mangel an Alternativen zu ihrer Unterbindung bildete sich so ebenfalls eine dezidierte Rechtsfortbildungsfunktion des § 1 UWG (a.F.) heraus741, welche im Wesentlichen durch § 3 UWG übernommen worden ist. Der entscheidende Vorteil der Unbestimmtheit des Begriffs der Sittenwidrigkeit im UWG-Recht wurde hierbei gleichzeitig als sein zentraler Vorteil erachtet: die Möglichkeit seiner inhaltlichen Präzisierung durch die Rechtsprechung und zur Wechselwirkung von Wirtschaftsrecht und bürgerlichem Recht bei der Konkretisierung von freiheitsbeschränkenden Generalklauseln, S. 37 – 42. 737 Schmidt-Syaßen, Zur Wechselwirkung von Wirtschaftsrecht und bürgerlichem Recht bei der Konkretisierung von freiheitsbeschränkenden Generalklauseln, S. 35; Kilian, AcP 180 (1980), 47 (57); Grunewald, AcP 182 (1982), 181 (189); Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 162 – 170; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 198; Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 876 – 877. 738 S. Schmidt-Syaßen, Zur Wechselwirkung von Wirtschaftsrecht und bürgerlichem Recht bei der Konkretisierung von freiheitsbeschränkenden Generalklauseln, S. 40 m.w.N. 739 Siehe die nicht mehr vollständig aktuelle Übersicht bei Kilian, AcP 180 (1980), 47 (53 – 54). 740 Siehe unten S. 238 ff. 741 Sosnitza, in: MünchKomm-UWG, § 3 UWG Rdnr. 13 ff.; Ott, in: FS L. Raiser, S. 417; Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 846; Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 94 – 95; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 204 – 206; siehe zur inhaltlichen Auseinandersetzung und der Entsittlichung statt vieler beispielhaft Gieseke, GRUR 1950, 298 (309).

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

205

fortwährenden Reaktion auf sich ändernde wettbewerbsrechtliche Gegebenheiten.742 Die Rechtsfortbildungsfunktion des § 1 UWG (a.F.) sollte so ausdrücklich nach dem Willen des Gesetzgebers in dessen Neufassung in § 3 UWG weiterhin Anwendung finden.743 Die hier entscheidende Frage des Inhalts der Rechtsfortbildung wurde indes mit den bekannten Verweisen auf einen vorzunehmenden Interessenausgleich beantwortet.744 Gleichfalls sollen gesetzliche Wertungen im Sinne des ordre public Berücksichtigung finden.745 Weil es im UWG-Recht scheinbar einfacher fiel, sich von dem sprachlichen Zwang des Begriffs der guten Sitten zu lösen, werden Literatur und Rechtsprechung nimmer müde zu betonen, dass der Rechtsbegriff der guten Sitten im UWG-Recht ein anderer sei als in §§ 138, 826 BGB.746 Schließlich haben durch die Sittenwidrigkeit erfasste Fälle in Übereinstimmung mit dem vorgestellten Modell z. T. eine Kodifikationsreaktion des Gesetzgebers ausgelöst. So haben einstige schwierige Grenzfälle, welche durch § 1 UWG (a.F.) gelöst wurden, eine abschließende „Klärung“ durch den Gesetzgeber erhalten, wie z. B. die Zulässigkeit vergleichender Werbung, welche in § 6 UWG erfasst wurde.747

C. Das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht Während in den im vorigen Abschnitt erwähnten wirtschaftsrechtlichen Rechtsgebieten das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells der Sittenwidrigkeit in großen Teilen Geltung beanspruchen kann, ist dies im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht weniger eindeutig. Zur Überprüfung seiner Geltung im Gesellschaftsrecht wird zunächst die Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht im Allgemeinen (I.) und im Speziellen durch § 826 BGB (II.) betrachtet. Weiterhin muss im Hinblick auf den dreistufigen Entwicklungsakt des funktionalistisch-delegativen Modells geprüft werden, ob tatsächlich eine wissenschaftliche Rezeption und ein entsprechender kritischer Diskurs über eine erstmalige Anwendung des § 826 BGB zur Erfassung bislang nicht kodifizierter Haftungstatbestände erfolgt (III.).

742 Speckmann, Wettbewerbsrecht, Rdnr. 355; zahlreiche weitere Nachweise bei Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 72, Fn. 47. 743 Begr. BT-Drs 15/1487, S. 16. 744 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 73, Fn. 49. 745 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 73, Fn. 51. 746 Schünemann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 62 m.w.N. 747 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 65.

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

I. Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht Was für das geschriebene Recht im Allgemeinen gilt, muss wegen seiner grundsätzlichen Natur in gleicher Weise für das kodifizierte Gesellschaftsrecht gelten: Es weist ein strukturelles und durch die Vielzahl und Vielfalt möglicher Sachverhalte nicht abschließend korrigierbares Normendefizit auf.748 Im Bereich des Gesellschaftsrechts kommt jedoch zu diesem grundsätzlichen Problem der Unmöglichkeit der Vollendung der normsetzenden Aufgabe der Umstand hinzu, dass der Gesetzgeber sich bislang eher zurückhaltend mit Kodifikationsbemühungen gezeigt hat749 und, falls er doch tätig geworden ist, die Schließung von Gesetzeslücken oftmals nur partiell gelungen ist.750 Vor dem Hintergrund dieser Situation ist offensichtlich, dass richterliche Rechtsanwendung im gesellschaftsrechtlichen Kontext nicht nur die simple Anwendung des geschriebenen Rechts auf den konkreten Lebenssachverhalt beinhaltet, sondern dass gerade die Schwierigkeit der gesellschaftsrechtlichen gerichtlichen Rechtsfindung darin besteht, in denjenigen häufigen Fällen Recht zu sprechen, in denen der Gesetzeswortlaut Interpretationsspielräume eröffnet oder gesetzliche Vorgaben in großen Teilen fehlen. Ausgehend von diesen getroffenen Feststellungen zum notwendigen und nicht behebbaren prinzipiellen Regelungsdefiziens des geschriebenen Gesellschaftsrechts verwundert es somit auch kaum, dass die richterliche Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht quantitativ und qualitativ von sehr großer Bedeutung ist.751 Nur wenige Rechtsgebiete haben eine durch Rechtsprechung und Lehre so große Rechtsfortbildung erfahren wie das Gesellschaftsrecht.752 Das gesellschaftsrechtliche Normendefizit hat der Rechtsprechung hierbei nicht nur die Verpflichtung zur Rechtsfortbildung 748

Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59 (59); vgl. auch A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (168), der dies scheinbar jedoch nur als vorübergehendes Phänomen der wirtschaftlichen Veränderungen der Zeit nach dem 1. Weltkrieg einordnet; Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 10, mit besonderem Verweis auf das Gebiet der Personenhandelsgesellschaften; Kiethe, NZG 2005, 333 (333). 749 Immenga, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 189 (190) spricht von „zurückhaltender legislatorischer Behandlung“; siehe auch Boujong, GmbHR 1992, 207 (207); Ulmer, Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht 1971 – 1985, S. 42. 750 Vgl. Kiethe, NZG 2005, 333 (333), der dies teilweise auf einen gesetzgeberischen „Aktionismus“ zurückführt; vgl. auch K. Schmidt, JZ 2009, 10 (13, 16), der beispielsweise die GmbH-Reform 1980 als gesetzgeberischen „Schwächeanfall“ charakterisiert und dem Gesetzgeber auch sonst eher „Apathie“ vorwirft; Kübler, in: FS Stimpel, S. 3 (13) spricht von „legislatorischem Versagen“ im Zusammenhang mit der Regelung des Eigenkapitalersatzrechts durch den Gesetzgeber. 751 R. Fischer, in: FS Kunze, S. 95 (95); Ulmer, ZHR 169 (2005), 1 (1); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 32; ders., NJW 2000, 2927 (2927); ders., JZ 2009, 10 (13); ein instruktiver Überblick findet sich bei C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 179 – 184. 752 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 32, der die „besondere Schlagkraft“ der Rechtsfortbildung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betont; eine Übersicht der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung des BGH liefert ders., NJW 2000, 2927.

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

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überhaupt aufgetragen, vielmehr hat sie auch erlaubt, eine besonders weite Rechtsfortbildung zu betreiben, und so zu einer im gesetzgeberischen Prozess wohl nur schwerlich erreichbaren vergleichbaren Dynamik geführt.753 Eine weitere Besonderheit neben ihrem verstärkten Auftreten prägt die Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht. Die Herausbildung allgemeiner Lehren des Gesellschaftsrechts obliegt ihr als Aufgabe auf der Grenze zwischen Erkenntnis und Rechtsschöpfung und beschäftigt somit Rechtswissenschaft und Rechtspraxis.754 Im Gegensatz zu anderen Bereichen des Zivilrechts wird hierbei nicht nur punktuell versucht, Einzelregelungen in Einklang mit gesetzlichen Grundprinzipien zu bringen, vielmehr werden diese Grundprinzipien selbst regelmäßig Gegenstand der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung. Das positive Gesetzesrecht wird somit nicht gebrochen, sondern ergänzt und stimmig gemacht. Wenn Mitglieder des Bundesgerichtshofs mitunter im Gegensatz hierzu eine Zurückhaltung bei der Rechtsfortbildung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts zu erkennen meinen755 und dies mit dem Beispiel begründen, eine Haftung für materielle Unterkapitalisierung bislang abgelehnt zu haben, ist dies nicht Konsequenz einer bewussten Zurückhaltung im Sinne eines möglichen Überschreitens der Grenzen der Rechtsfortbildung als vielmehr die Einsicht, dass es in manchen konkreten Frage keiner Normsetzung bedarf, weil das Fehlen einer gesetzlichen Regelung sich nicht als Mangel, sondern als richtige Lösung darstellt. Aus der vorsichtigen und mitunter nicht gänzlich offen erkennbaren richterlichen Rechtsfortbildung ist im Laufe der Zeit eine zunehmend offensive rechtsfortbildende Rechtsprechung der obersten Gerichte des Bundes erwachsen, die ihre Rechtsfortbildungsfunktion teils plakativ zur Schau stellt. Der Bundesgerichtshof steht zunehmend zu seiner Funktion als „legislative Komplementärgewalt“756 und spricht im „Trihotel“-Urteil selbstbewusst von einem „richterlichen Gestaltungsakt“757. Dieses Eigenbild traf nicht immer auf Zustimmung. Bereits 1992 ist in Reaktion auf das umstrittene „Video“- Urteil der wohl auch bewusst provozierende Vorwurf erhoben worden, der II. Senat des Bundesgerichtshofs gehe vom „Selbstverständnis der Innehabung gesetzgeberischer Gewalt“758 aus. Die weite Annahme dieser Komple753

Vgl. Boujong, GmbHR 1992, 207 (207); K. Schmidt, JZ 2009, 10 (11). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 33; vgl. auch ders., JZ 2009, 10 (11); ein besonders plastisches Beispiel besteht in der Anerkennung der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaft, vgl. hierzu Reuter, AcP 207 (2007), 673 (674 – 680). 755 Boujong, GmbHR 1992, 207 (207 – 208) mit der Erläuterung, dies könne entweder daran liegen, dass der Bundesgerichtshof seine eigene bisherige Lösung bevorzuge oder glaube, die Frage sei noch nicht hinreichend von der Wissenschaft behandelt worden. 756 Boujong, GmbHR 1992, 207 (207); siehe auch Rüthers, NJW 2005, 2759 (2759); aus staatsrechtlicher Sicht als Grenze des Gesetzesvorbehalts, in der Sache aber wohl zu eng Ossenbühl, in: Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 101 Rdnr. 78. 757 BGHZ 173, 246, „TRIHOTEL“. 758 So ein Teil des Titels des Beitrags von Flume, ZIP 1992, 817. 754

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

mentärgewalt kommt auch in einem Urteil aus dem Jahr 1984759 zum Recht eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen zum Ausdruck. Der Gesetzgeber hatte bekanntlich in der GmbH-Reform des Jahres 1980 die §§ 32a, 32b in das GmbHG eingefügt und damit beabsichtigt, umfassend die Problematik des Eigenkapitalersatzrechts zu regeln. Sowohl der Bundesgerichtshof wie auch große Teile der Literatur hielten die gesetzliche Regelung für nicht geglückt.760 Im Urteil legte der Bundesgerichtshof erstmalig fest, dass die bis zur GmbH-Reform angenommene Auslegung der §§ 30, 31 GmbHG zum Eigenkapitalersatzrecht neben der neugeschaffenen Regelung der §§ 32a, 32b GmbHG Anwendung finden würde. Diese inhaltlich so deutliche Zurückweisung der Kodifizierungsbemühung des Gesetzgebers sowie die zeitliche Unmittelbarkeit einer notwendigen Korrektur761 des geschriebenen Rechts verdeutlichen somit nicht nur das selbstsichere Bewusstsein hinsichtlich der normsetzenden Aufgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern auch die Dynamik und Wechselwirkung mit der Entwicklung des Gesellschaftsrechts durch den Gesetzgeber.

II. Die Fortbildung des Gesellschaftsrechts mittels § 826 BGB Nach der Betrachtung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht soll im Folgenden auf § 826 BGB als spezielles Medium der Rechtsfortbildung eingegangen werden. Zunächst gilt es, die grundsätzliche Zweckeignung des § 826 BGB (1.) und die Relativierung seiner Tatbestandsmerkmale und ihre Konsequenz zu beleuchten (2.). Nachdem die Auswirkungen des rechtsfortbildenden Charakters der Anwendung des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht auf das Konkurrenzverhältnis zu anderen Haftungsnormen erläutert worden ist (3.), muss auf die methodische Legitimität der Verwendung der Norm im rechtsfortbildenden Zusammenhang eingegangen werden (4.). 1. Die Zweckeignung der Norm und die Notwendigkeit ihrer Verwendung Die besondere Eignung des § 826 BGB als Instrument der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung ist Konsequenz der bislang festgestellten Eigenschaften und Besonderheiten der Norm (a)). Die Rechtsfortbildung hierdurch ist jedoch nicht nur für die Zwecke der Entwicklung des Gesellschaftsrechts besonders geeignet, sie ist zusätzlich mangels Alternativen oftmals unvermeidlich (b)). Sie unterscheidet sich deutlich von anderen denkbaren Modi der Rechtsfortbildung (c)). Hierbei erweist sich das in § 3 dargestellte Begründungsdefizit bei seiner Verwendung als große 759

BGHZ 90, 370. Statt vieler Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rdnr. 214 mit z. w.N. (Fn. 427). 761 Boujong, GmbHR 1992, 207 (211); vgl. auch Ulmer, Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht 1971 – 1985, S. 45; Kübler, in: FS Stimpel, S. 3 (10). 760

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

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zusätzliche Erleichterung der Fortbildung des Gesellschaftsrechts (d)). Schließlich ist auch ein Wandel im Verständnis der Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht auszumachen (e)). a) Grundsätzliche Eignung Als Vehikel der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung eignet sich § 826 BGB besonders gut. Die Norm zeichnet sich zunächst dadurch aus, dass sie diejenige deliktsrechtliche Norm ist, die den umfassendsten Schutz gegen im gesellschaftlichen Umfeld auftauchende Vermögensschädigungen bietet und nicht auf die Verletzung spezifischer Rechtsgüter wie in § 823 Abs. 1 BGB oder gesetzlicher Schutzvorschriften wie bei § 823 Abs. 2 BGB beschränkt ist. Typischerweise sind die durch Gesellschafterhandeln erfolgten Schädigungen gerade nicht gegen die Schutzgüter des § 823 Abs. 1 BGB gerichtet.762 Zwar liegen im Falle des § 823 Abs. 2 BGB gewisse Überschneidungen vor, jedoch sind hierdurch nicht alle Schädigungen abgedeckt. Zusätzlich gestaltet sich der Nachweis des Vorliegens von Schutzgesetzverletzungen wie des § 266 StGB in der Praxis als schwierig. Regelmäßig liegen im Bereich des Gesellschaftsrechts gerade reine Vermögensschäden vor, so dass sich § 826 BGB als Anspruchsgrundlage geradezu aufdrängt. Dies gilt, wie gesehen, umso mehr gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, zu denen die Gesellschafter zumeist in keiner unmittelbaren rechtlichen Beziehung stehen. Weiterhin ist mit der bereits ausführlich erörterten Unschärfe und praktischen Undefinierbarkeit des Sittenmaßstabs sowie der Relativierung des Vorsatzerfordernisses dem Richter ein äußerst breites Feld für die Entscheidung im Einzelfall geboten. Es zeigt sich somit, dass § 826 BGB gerade aufgrund der Unbestimmtheit des Sittenmaßstabs sich hervorragend zur Rechtsfortbildung eignet. Tatbestandsschwierigkeiten, die bei der Anwendung der Norm gleichwohl entstehen, werden von der Rechtsprechung durch weite Auslegungen der Anspruchsvoraussetzungen und Betrachtungen ihrer Inhaberschaft gelöst.763 Probleme ergeben sich bei der Verwendung des § 826 BGB zur gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung jedoch insbesondere durch das Festhalten an der Vorstellung, die Norm erfasse nur Extremfälle unbilligen Verhaltens. Diese Limitierung auf empfundene Radikalsituationen hindert § 826 BGB daran, zu einer universellen schadensersatzrechtlichen Generalklausel erhoben zu werden. Das bedeutet, dass die Anwendung des § 826 BGB zur Fortbildung des Rechts der Gesellschafterhaftung dann auf Begründungsschwierigkeiten stößt, wenn der zu bewertende Fall nicht vermeintlich evident nach einer Reaktion der Rechtsordnung verlangt.

762

Vgl. zur Möglichkeit des Einschlusses der Mitgliedschaft als sonstiges Recht oben S. 166 . 763 Die Rechtsprechung sei „flexibel“ in der Handhabung der Voraussetzungen nach Hönn, WM 2008, 769 (773).

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

b) Mangel an Alternativen Die Verwendung des § 826 BGB in diesem Zusammenhang ist jedoch nicht nur den beschriebenen flexiblen Tatbestandsvoraussetzungen und der Anknüpfungsmöglichkeit für reine Vermögensschäden geschuldet. Vielmehr ist sie auch das Resultat einer Alternativlosigkeit für die Verhängung einer Sanktion für ein missbilligtes Verhalten von Gesellschaftern.764 Das Gesellschaftsrecht hat nicht nur ein Normendefizit hinsichtlich seiner institutionellen Grundlagen. Gesetzliche Haftungstatbestände der Gesellschafter beispielsweise im GmbH-Recht erschöpfen sich im Wesentlichen in den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften. Sonstige Haftungsgrundlagen, wie beispielsweise insolvenzrechtliche, weisen keine originär gesellschaftertypische Haftungsfolge auf. Zwar gibt es Haftungstatbestände für Eingriffe für Geschäftsführer, und diese können u. U. auch auf Gesellschafter angewandt werden, die sich der Geschäftsführungsaufgaben annehmen,765 aber davon abgesehen fehlt eine spezielle Haftung der Gesellschafter. Im Bereich des Schutzes der Gesellschafter vor Schädigungen der Mitgesellschafter existiert freilich eine Alternative in Form der gesellschaftlichen Treuepflicht, und mit deren Entwicklung wurde konsequenterweise die Bedeutung des § 826 BGB zurückgedrängt. Ausgehend von der geringen Regelungsdichte des frühen Gesellschaftsrechts war die Rechtsprechung mangels Alternativen also gezwungen, bei der Beurteilung aus ihrer Sicht systemwidriger gesellschaftsrechtlicher Vorgänge auf den Sittenmaßstab zu rekurrieren. Dies zeigt sich besonders deutlich in der mehrfach erwähnten Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1935.766 Das diesem Fall zugrundeliegende Verhalten der Aktionäre beim Verkauf ihrer Aktien an eine der letzten syndikatsfreien Glashütten wäre nach modernen Maßstäben ein klarer Verstoß gegen die Treuebindung der Aktionäre. Das Reichsgericht hat noch in Unkenntnis dieser dogmatischen Entwicklung den Maßstab des § 826 BGB zur Begründung der Sittenwidrigkeit des Verhaltens herangezogen. Bereits in der frühen wissenschaftlichen Rezeption der Anwendung von § 826 BGB und des Sittenwidrigkeitsmaßstabs wurde aber kritisiert, das Reichsgericht habe nur auf diesen zurückgegriffen, weil es den Mehrheitsmissbrauch einschränken wollte, das Gesellschaftsrecht aber hierfür keinen rechtlichen Anknüpfungspunkt geboten habe.767

764

Vgl. hierzu Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 108 – 109, der die Ergänzungsfunktion des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht dadurch belegt sehen will, dass „Maschen im Gesetz“ sich durch andere Normen „nicht einmal annäherungsweise“ lösen lassen; ähnlich Poelzig, DStR 2009, 1151 (1153); Kiethe, NZG 2005, 333 (333); vgl. auch Hachenburg, Anm. z. RG, Urt. v. 23. 10. 1925 – X 535/24 II., JW 1926, 543 = RGZ 112, 14, der die Alternativlosigkeit der Lösung über die Sittenwidrigkeit nachdrücklich beklagt. 765 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 1. 766 II 234/1934, in JW 1935, 1773 nur kurz und zusammenfassend erwähnt. 767 Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 52.

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

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c) Vergleich zu anderen Modi der Rechtsfortbildung Ist in einer bestimmten Konstellation für die Rechtsprechung deutlich geworden, dass es grundsätzlich einer Sanktionierung eines Gesellschafterverhaltens bedarf und diese anhand der bisherigen geschriebenen und ungeschriebenen Regelungen nicht möglich ist, bieten sich für die Erfassung der bewerteten Situation und für die Anpassung des Rechts mehrere rechtstechnische Optionen. Neben der Verwendung von Generalklauseln oder Normen mit generalklauselartiger Regelungsstruktur mit „weichen“ Rechtsbegriffen wie §§ 138, 157, 226, 242, 826 BGB sind die Ausdehnung der Interpretation bestehender gesetzlicher wie auch ungeschriebener Regelungen sowie die Rechtsanalogie möglich. Wie ist also das Verhältnis der Anwendung des § 826 BGB in diesem Kontext zu anderen denkbaren Modi der Rechtsfortbildung? Zunächst besteht eine prinzipielle Auswahlkonkurrenz nur zu denjenigen Optionen, die ebenfalls eine Schadensersatzfolge bereithalten. § 826 BGB kommt nur dann als Vehikel der Rechtsfortbildung in Betracht, wenn Beteiligte im gesellschaftsrechtlichen Umfeld durch das Verhalten eines Gesellschafters in ihrem Vermögen geschädigt worden sind, dies als unbillig oder systemwidrig empfunden wird und gerade die Schadensrestitution als angemessene Reaktion der Rechtsordnung erscheint. Im Hinblick auf den Schutz der Mitgesellschafter besteht somit eine Rechtsfortbildungskonkurrenz insbesondere zur Haftung wegen der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht. Im Verhältnis zu dieser Haftung fällt auf, dass ihr in der modernen Lehre und Rechtsprechung regelmäßig Vorzug vor einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB gewährt wird.768 Als Rechtsfortbildungsinstrument eignet sich hierbei die Treuepflicht ähnlich gut wie § 826 BGB. Sie ist nicht nur aufgrund ihrer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Verankerung ähnlich wie die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB sehr flexibel und somit durch die Rechtsprechung adaptiv auf neu auftretende Konstellationen anwendbar. Ihr entscheidender Vorteil liegt auch darin, dass ihr, zumindest prima facie, gesellschaftsrechtsspezifische Wertungen zugrunde liegen sollen. Das Vorliegen einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann und muss daher nicht mit moralischen Kategorien begründet werden. Ein weiterer Bereich, in dem sich gesellschaftsrechtliche Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung ansiedeln könnte, wäre § 823 Abs. 1 BGB. Dass sich die Rechtsfortbildung des § 826 BGB und nicht des § 823 Abs. 1 BGB bedient, ist indes auf die Weite der geschützten Rechtsgüter zurückzuführen. § 823 Abs. 1 BGB verlangt den „Umweg“ über ein geschütztes Rechtsgut. Zwar gab es in der Rechtsprechung und Literatur Bestrebungen, die Mitgliedschaft in einem Verband als ein solches geschütztes Rechtsgut anzuerkennen, die bisherigen Anwendungsfälle waren jedoch zumeist auf das Vereinsrecht beschränkt. Nachteilig erscheint hierbei, dass eine Verletzung des Rechtsgutes der Mitgliedschaft als solcher nicht alle Fälle 768

Siehe oben S. 150 ff.

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

einer nicht erfassbaren Schädigung der Vermögensinteressen der Mitgesellschafter erfassen kann. Es dürfte erheblichen Begründungsaufwand kosten, eine Verletzung der Mitgliedschaft an sich beispielsweise in der Umgehung von Vinkulierungsklauseln oder dem Wettbewerb mit der eigenen Gesellschaft zu erblicken. Obwohl die Gesetzesanalogie als Vehikel der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung eine große Rolle einnimmt, haftet ihr ein entscheidender Nachteil an. Ist die nach der tradierten Rechtsmethodik notwendige planwidrige Regelungslücke in vielen hier diskutierten Fallkonstellationen schnell auszumachen, scheitert die analoge Anwendung einer eigentlich sachfremden Norm mit vergleichbarer Interessenlage genau daran, dass eine solche Norm nicht immer auszumachen ist, oder zumindest daran, dass eine Schadensersatz begründende Norm nicht immer vorliegt. Weiterhin scheint das Verständnis der Notwendigkeit einer „planwidrigen“ Regelungslücke im Bereich der gesellschaftsrechtlichen Entwicklung und insbesondere in Bezug auf die im Rahmen dieser Arbeit erörterte Gesellschafterhaftung als „Gesetzgebungsversehen“ an seine Grenzen zu stoßen. Der Gesetzgeber hat es trotz umfangreicher rechtsfortbildender Maßnahmen in großen Teilen unterlassen, entsprechende Regelungsbereiche in das Gesetz aufzunehmen. Die Gesetzesanalogie als Medium der Rechtsfortbildung ist somit trotz grundsätzlicher Eignung bei der Anwendung des § 826 BGB Einschränkungen unterworfen. Ein zentraler Nachteil des § 826 BGB im rechtsfortbildenden Zusammenhang ergibt sich vor allem daraus, dass verbreitet Unbehagen gegenüber der teilweise als zu stark empfundenen aber seiner Operabilisierung geschuldeten Relativierung der Tatbestandsvoraussetzungen besteht. Dies knüpft auch an die bereits mehrfach erwähnte Extremfallproblematik an. Alternative Modi der Rechtsfortbildung scheinen dann vorzugswürdig, wenn die Extremfallnatur des betrachteten Einzelfalls fraglich ist. Mit dieser Tendenz ging gelegentlich der Bundesgerichtshof vor, der beispielsweise im Jahr 1993 noch verlauten ließ, eine offene Rechtsfortbildung im Zusammenhang mit einer bestehenden Gesetzeslücke sei der Ausweitung des Tatbestands der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung vorzuziehen.769 d) Begründungsdefizit als Vorteil Der vielleicht wichtigste Vorteil des § 826 BGB als Medium der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung ist bislang unerwähnt geblieben. Dieser große Vorteil ist für die starke Präferenz des § 826 BGB gegenüber anderen Methoden der Rechtsfortbildung in nicht unwesentlichen Teilen mitverantwortlich. Er besteht in der reduzierten Begründungsnotwendigkeit einer Haftung nach § 826 BGB. Während beispielsweise die Verwendung der Gesetzesanalogie die Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke und der Analogiefähigkeit der Norm voraussetzt,

769

BGH WM 1994, 1428.

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

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bedarf die Feststellung eines Sittenverstoßes keiner Begründung oder regelmäßig nur einer der aufgezeigten Scheinbegründungen.770 Während dieser Umstand die Schlagkraft und massive Flexibilität der Rechtsfortbildung durch § 826 BGB verdeutlicht, ist er jedoch auch nachdrücklich kritisch zu bewerten. Im Rahmen einer Fortentwicklung des Rechts außerhalb des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens durch die Rechtsprechung sind höhere Begründungserfordernisse zu verlangen. Trotz der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit richterlicher Rechtsfortbildung muss stets die Nachvollziehbarkeit des Lückenschlusses gewahrt bleiben.771 Dies gilt umso mehr, als die (freilich nicht immer klare) Grenze zwischen rechtspolitischer Gestaltung durch den Gesetzgeber und der systemgerechten Ausfüllung bereits im positiven Recht angelegter Prinzipien und Wertungen durch die Rechtsprechung zu wahren ist. Diese im Hinblick auf die durch Art. 20 Abs. 3 GG vermittelte Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz wichtige Unterscheidung kann nur dann im Rahmen der ex post Bewertung hinreichend gewährleistet werden, wenn die tatsächlichen Gründe für die Rechtsfortbildung deutlich zu Tage treten. Nur dies vermag eine sachliche Diskussion durch die Politik und Lehre zu begründen und schließlich in eine verfassungsrechtlich gesicherte und daher gewünschte Kodifikationsfolge zu münden. e) Bewusstsein hinsichtlich der Rechtsfortbildungsfunktion Erst allmählich scheint sich ein Bewusstsein hinsichtlich der Primärfunktion des § 826 BGB im Rahmen seiner Verwendung zur Haftungsbegründung zulasten von Gesellschaftern als Modus der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung zu entwickeln. Während dies im Hinblick auf Wandlungen in den moralischen Ansichten der Bevölkerung bereits seit der Konzeption der Norm besteht,772 wird die Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB jenseits von moralischen Wertungen zur systemgerechten Lückenschließung in Teilen der Literatur nicht anerkannt. Im Zusammenhang mit der „Trihotel“-Entscheidung wird so beispielsweise die Ansicht vertreten, die vom BGH angenommene Lösung einer auf § 826 BGB gestützten Innenhaftung sei gar nicht rechtsfortbildend.773 Da sich die von der Existenzvernichtungshaftung bis dahin angenommenen Fallgestaltungen ohnehin ohne Probleme unter den Tatbestand des § 826 BGB subsumieren ließen, fehle es bereits an einer Gesetzeslücke. Es ist fraglich, ob gerade mit Verweis auf eine dringend konkretisierungsbedürftige Generalklausel mit einem derart unklaren Tatbestand wie § 826 BGB eine Gesetzeslücke verneinen lässt. Konsequenterweise geht jedoch der Bundesgerichtshof bei dem „Trihotel“-Urteil selbst bei der Einordnung der Haftung für existenzvernichtende Eingriffe von einem „richterlichen Gestaltungsakt“ aus. 770 771 772 773

Siehe oben S. 120 ff. Ähnlich Foerste, JZ 2007, 122 (123); Hassemer, ZRP 2007, 213 (215). Siehe oben S. 201. Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (41).

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

Mit dem Versuch einer Befreiung von der Bindung an das Gesetz hat dies freilich nichts zu tun.774 Vielmehr unterstreicht der Bundesgerichtshof durch diese Feststellung sein zunehmendes Bewusstsein um die Entwicklungsfunktion des § 826 BGB. Angesichts der Vielzahl der Lösungsversuche für die Existenzvernichtungsproblematik würde es ihm auch schwerfallen, dies zu leugnen. Diese Änderung im Bewusstsein ist nachdrücklich zu begrüßen. Sie wirkt der nicht unbedenklichen Möglichkeit entgegen, dass unter dem Deckmantel der einfachen Gesetzesanwendung Rechtsfortbildung betrieben wird.775 2. Relativierung der Tatbestandsmerkmale Während bereits die grundsätzliche Relativierung der Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB sowohl aus dogmatischer776 wie auch aus begründend-praktischer777 Sicht erörtert worden ist, lohnt ein Blick auf diese im spezifischen Zusammenhang mit der rechtsfortbildenden Funktion der Norm. Die methodische Redlichkeit diktiert nicht nur, dass die rechtsfortbildende Funktion des § 826 BGB deutlich hervortreten muss, sie verlangt hierfür insbesondere auch, dass die Auslegung bzw. Konkretisierung ihrer Tatbestandsvoraussetzungen nachvollziehbar im unmittelbaren Sachzusammenhang vorgenommen wird. Die umfangreiche und im Zusammenhang mit verschiedenen Entscheidungen geäußerte, teils sehr scharfe Kritik778 an der Aufweichung779 einer zivilrechtlichen Grundnorm ist jedoch nur dann berechtigt und folgerichtig, wenn man an der Ansicht festhält, die Haftung nach § 826 BGB könne noch etwas mit sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung im engeren Sinne zu tun haben. Anders ausgedrückt: Aus der teils großen Empörung, die Rechtsprechung setze bei der Anwendung des Sittenmaßstabs kaum noch nachvollziehbare (ethische) Maßstäbe an, ist nur selten der Rückschluss gezogen worden, dass der Primärzweck der guten Sitten weniger in einer scharfen Tatbestandsumschreibung als vielmehr in ihrem elastischen rechtsfortbildenden Charakter liegt. Erst recht fehlt der hier vertretene Schluss, dass der Begriff der guten Sitten schlichtweg keinen definierbaren Inhalt hat.780

774

Mit dieser Tendenz jedoch Hönn, WM 2008, 769 (772). Vgl. hierzu C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, passim. 776 Siehe oben S. 80 ff.; S. 134 ff. 777 Siehe oben S. 120 ff. 778 Nach Hönn, WM 2008, 769 (774) drängt sich gar die Frage auf, ob der II. Senat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB überhaupt wirklich ernst nimmt; aus der älteren Literatur vgl. die umfangreichen Nachweise kritischer Stimmen zur Anwendung des § 826 BGB in der Reichsgerichtsrechtsprechung bei Fechner, Die Treubindungen des Aktionärs, S. 35, Fn. 3. 779 Vgl. Waclawik, DStR 2008, 1486 (1490). 780 Vgl. in diesem Zusammenhang Rehbinder, in: FS Kübler, S. 493 (498). 775

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

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Bisweilen wird in der Literatur hierbei auch argumentiert, eine in einigen Haftungskonstellationen notwendige extensive Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB führe zum Verlust des Ausnahmecharakters dieser Norm.781 Freilich dürfte der Ausnahmecharakter angesichts der Anwendungshäufigkeit im Gesellschaftsrecht ohnehin hinfällig und tatsächlich nur Ausdruck der zwingend geringen Regelungsdichte des Gesellschaftsrechts sein. Aber auch im Zusammenhang mit der Rechtsfortbildungsfunktion muss der Kritik widersprochen werden. § 826 BGB behält aus dieser Sicht seinen Ausnahmecharakter bei. Rechtsfortbildung ist ein notwendiger Annex und eine Ausnahme des Desiderats der primären Rechtsfindung durch die Anwendung des geschriebenen Rechts. Eine genaue Untersuchung der „Trihotel“-Entscheidung offenbart, dass das funktionalistisch-delegative Modell der Sittenwidrigkeit und die weite Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB längst Rechtsprechungsrealität darstellen. Der Bundesgerichtshof gibt in dieser Entscheidung offen zu erkennen, dass es ihm um die Fortentwicklung der Existenzvernichtungshaftung und die Beseitigung empfundener Unzulänglichkeiten geht.782 Methodisch vollzieht sich hierbei eine Umkehr traditioneller Subsumtionstechnik: Das äußere Geschehen wird nicht unter der Tatbestandsvoraussetzung „sittenwidrig“ subsumiert, sondern es wurde aus gesellschaftsrechtssystematischen Erwägungen die für eine Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB formell notwendige Sittenwidrigkeit auf das äußere Geschehen projiziert.783 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass Teile der kritischen Literaturrezeption zu dieser Entscheidung sich auf den empfundenen Bruch mit einem dogmatisch vermeintlich fundierten Tatbestandsverständnis des § 826 BGB stützen. Begründend unterstellt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung, wie ohnehin häufig, den Sittenverstoß ohne weitere Konkretisierung des angewendeten Maßstabs. Diese eindeutig ergebnisorientierte Subsumtionsumkehrung784 wird auch am Beispiel der umfangreichen Diskussion um die Fälle des Haftungsdurchgriffs und der Lösung dieser Fälle durch die Rechtsprechung anhand des § 826 BGB deutlich. Die Vermutung liegt daher nahe, dass die beklagte Relativierung der Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB möglicherweise nicht Folge der Unzulänglichkeiten der verschiedenen Definitions- und Konkretisierungsansätze ist, sondern der Notwendigkeit der Heranziehung einer Haftungsnorm entspringt. Das würde auch erklären, warum sich die Rechtsprechung nie ernsthaft mit möglichen Alternativen zu den Sittlichkeitsvorstellungen befasst hat.

781

Hönn, WM 2008, 769 (776); Lieder, DZWIR 2008, 145 (147). BGHZ 173, 247 (252). 783 Die Gesellschaftsrechtsspezifität des Begriffs der guten Sitten wird im nachfolgenden § 6 näher untersucht. 784 Vgl. hierzu auch die Feststellung von Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 134, der dies gar als „Rechtsbeugung“ qualifiziert. 782

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

3. Konkurrenzverhältnis Die Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Kontext der Haftungsannahme zulasten von Gesellschaftern hat auch Konsequenzen für das Konkurrenzverhältnis zu anderen Schadensersatzgrundlagen. Steht als vorläufiges Ergebnis fest, dass die Anwendung des § 826 BGB der der Komplexität des modernen Wirtschaftslebens geschuldeten dezentralen rechtsfortbildenden Normsetzung dient, ist sie aber auch in denjenigen Fällen entbehrlich, in denen es einer Normsetzung nicht bedarf und alternative Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen.785 Somit ist die häufig anzutreffende Vorstellung, dass Anspruchskonkurrenz mit § 826 BGB dann in Frage kommt, falls zusätzliche „besonders verwerfliche“786 Umstände vorliegen787, hinfällig. Nicht die besondere Verwerflichkeit begründet in der Rechtspraxis die Anwendungsberechtigung des § 826 BGB, sondern der Mangel an Alternativen zur Konstruktion einer Haftung. Andere Stimmen haben erkannt, dass die Anwendung der Sittenwidrigkeit in Konkurrenz zu gesellschaftsrechtsspezifischen Haftungsformen entbehrlich geworden ist.788 Sie unterstreichen somit die eindeutig funktionale und transitorische Natur der Sittenwidrigkeit. Dies steht in starkem Kontrast zu einer verobjektivierten Sittenwidrigkeit. Nach dieser ist ein entsprechendes Verhalten entweder sittenwidrig oder nicht sittenwidrig. Der Umstand, dass alternative Möglichkeiten, eine Haftung oder Nichtigkeit ohne die Sittenwidrigkeit herbeizuführen, bestehen, dürfte nach einer objektiven Lesart gerade keinen Einfluss auf die Sittenwidrigkeitswertung haben. An einem Beispiel sei dies erläutert: War noch 1938 die Berufung auf den Fremdkapitalcharakter eines Gesellschafterdarlehens in der Insolvenz sittenwidrig, käme es nach heutigen Maßstäben gar nicht in Betracht, eine als eigenkapitalersetzend qualifizierte Gesellschafterleistung zusätzlich als Verstoß gegen die guten Sitten einzuordnen. Dies liegt jedoch nicht daran, dass sich die Moralanschauungen hinsichtlich des Eigenkapitalersatzes gewandelt hätten, als vielmehr daran, dass keine funktionale Notwendigkeit mehr besteht, an die Sittenwidrigkeit anzuknüpfen, um vom Gesellschafter geleistetes Fremdkapital wie Eigenkapital in der Insolvenz zu behandeln. 4. Besondere methodische Legitimität? Erwähnung soll indes auch der Problemkreis der „methodischen Legitimität“789 der Rechtsfortbildung von Haftungstatbeständen unter Zuhilfenahme des

785

Vgl. hierzu die Anwendung in NJW-RR 1989, 1255. BGH NJW 1972, 719, 721. 787 Siehe hierzu schon oben, S. 156. 788 Bischoff, BB 1987, 1055 (1057). 789 Der nicht unproblematische Begriff ist Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 203 entnommen. 786

C. Funktionalistisch-delegatives Modell im Gesellschaftsrecht

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§ 826 BGB finden. In diesem Zusammenhang wird teilweise die Ansicht vertreten790, die Heranziehung des § 826 BGB zur Haftungsbegründung durch den BGH und die hierbei gezogenen Parallelen zu einer Haftung der Gesellschafter auf vertraglicher Grundlage791 verleiteten zu der Annahme, dass eine Haftung nach § 826 BGB gegenüber gesellschaftsrechtsspezifischen, jedoch nicht an positivrechtlichen Tatbeständen verankerten Haftungsgrundlagen eine besondere methodische Legitimität genießt, die dazu führe, dass „die positivrechtliche Vorgegebenheit der Anspruchsgrundlage einen möglichen Widerspruch zur GmbH-rechtlichen Haftungsordnung von vornherein ausschließt“.792 Weiterhin habe eine Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB zwar „intuitive“ Überzeugungskraft, im Ergebnis soll sie jedoch entbehrlich sein. Soweit eine Haftung der Gesellschafter aufgrund gesellschaftsrechtlich-dogmatischer Erwägungen sinnvoll und notwendig erscheint, soll eine Rechtsfortbildung innerhalb des Gesellschaftsrechts vorgenommen werden. Das Zurückgreifen auf § 826 BGB verdunkle vor allem die gesellschaftsrechtlichen Erwägungen, die hinter einer Rechtsfortbildung stecken. Es darf bezweifelt werden, ob der Bundesgerichtshof eine solche rechtsmethodische Wertung hat vornehmen wollen. Durch die ausführliche Begründung der Haftungsnotwendigkeit wird deutlich, dass die Lösung der Existenzvernichtungshaftung durch § 826 BGB nicht selbsterklärend ist, sondern sich im entwickelten gesellschaftsrechtlichen Haftungsgefüge einfindet. Wie bereits dargestellt, kann sich die Rechtsfortbildung verschiedener Modi bedienen. Maßgeblich für die methodische Legitimation als Modus der Rechtsfortbildung sind die bereits erwähnten materiellen Kriterien.793 Erfolgt die Rechtsfortbildung durch Anknüpfung an eine Generalklausel, wie § 826 BGB, ist dies weder methodisch noch dogmatisch-inhaltlich „legitimer“ als jede andere mögliche Form der Rechtsfortbildung.794 Sollten grundsätzliche methodische Bedenken gegen gesellschaftsrechtliche Rechtsfortbildungen wie die Organhaftung oder die Treuepflichthaftung tatsächlich berechtigt 790 Siehe Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 203; deutlich auch Hölzle, DZWIR 2007, 397 (397), der die Hoffnung ausdrückt, dass im Rahmen der Lösung der Existenzvernichtungshaftung mithilfe von § 826 BGB die „klare“ Anknüpfung an einen gesetzlichen Tatbestand ein „beständiges dogmatisches Grundgerüst“ liefern werde; siehe auch die Nachweise in Fn. 792. 791 BGHZ 31, 258, 270; BGH NJW 1979, 2104. 792 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 203, der dies jedoch ablehnt; in eine ähnliche Richtung zielt anscheinend Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (41), die angesichts der im „Trihotel“-Urteil angenommenen Lösung grundsätzlich an einer Gesetzeslücke im Hinblick auf insolvenzauslösende Gesellschaftereingriffe zweifelt; ähnlich auch Rubner, Der Konzern 2007, 635 (635), der einen der Vorzüge der Verortung der Existenzvernichtungshaftung als Anspruch aus § 826 BGB darin erblickt, dass eine „Grundlage im positiven Gesetzesrecht“ vorhanden ist, sowie Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, S. 94. 793 So im Ergebnis auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 204. 794 Vgl. auch Weitbrecht, Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH, S. 92.

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

sein, müsste dies ebenfalls für die Haftung nach § 826 BGB gelten. Berechtigt ist jedoch der damit erhobene kritische Einwand, dass die Verwendung des § 826 BGB die gesellschaftsrechtsspezifischen Erwägungen, die einer Fortbildung des Rechts zugrunde liegen, zu verdecken drohen.795

III. Kritischer Diskurs und Kodifikation Wie oben dargestellt, geht das funktionalistisch-delegative Modell davon aus, dass bislang gesetzlich nicht erfasste, aber steuerungsbedürftige Sachverhalte zunächst über § 826 BGB als Generalnorm eine vorübergehende Lösung erfahren, anschließend ein Diskurs zwischen Rechtsprechung, Lehre und betroffenem Verkehrskreis erfolgt und schließlich der Gesetzgeber zur Schaffung von Rechtssicherheit eine positivrechtliche Lösung des zutage getretenen Interessenkonflikts in das Gesetz aufnimmt. Für den Bereich des Gesellschaftsrechts ist indes zu beobachten gewesen, dass das Modell in einigen Fällen in dieser Form tatsächlich gewirkt hat. Rechtsprechung, Wissenschaft, Praxis und Gesetzgebung setzen sich bis heute vergleichsweise intensiv mit der Frage auseinander, ob Fälle der Gesellschafterhaftung, welche mithilfe des § 826 BGB gelöst worden sind, zweckmäßig und geboten sind.796 Diese Beschäftigung ist kein für jeden Bereich autarker Prozess, sondern tatsächlich eine tiefgreifende bereichsüberschreitende Kommunikation. Die erfolgreiche Kodifikationsfolge kann anhand einiger Beispiele belegt werden: Die frühe Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Schutzmaßnahmen gegen die innere Überfremdung der Gesellschaft, welche mitunter die Minderheitsgesellschafter in ihrer mitgliedschaftlichen Rechtsposition empfindlich getroffen hat, hat im Zuge der Aktienreform im Jahr 1937 mehrere begrenzende gesetzliche Regelungen erfahren. So wurde beispielsweise die Schaffung von Mehrstimmrechtsaktien von einer ministeriellen Genehmigung abhängig gemacht und die Attraktivität der bis dahin beliebten Vorratsaktien durch die Übernehmerhaftung stark eingeschränkt. Am deutlichsten tritt jedoch das Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells in der Einfügung des § 197 Abs. 2 AktG zutage. Dort wurden genau jene materiellen Kriterien, die die Rechtsprechung hinsichtlich der Sittenwidrigkeit von Gesellschafterbeschlüssen aufgestellt und welche die Literatur in großen Teilen gebilligt hat, als selbstständiger Anfechtungsgrund ins Gesetz aufgenommen. Ähnliches gilt für die Fassung des § 101 AktG im Jahr 1937, die in dieser Weise in Reaktion auf die

795

Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 203 – 204; Mertens, in: Hachenburg, Anh. § 13 Rdnr. 37; Rehbinder, in: FS Kübler, S. 493 (498). 796 Vgl. zur Kommunikation Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 68; Ulmer, Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht 1971 – 1985, S. 51 – 53; K. Schmidt, NJW 2000, 2927 (2928); Ulmer, ZHR 169 (2005), 1 (1); R. Fischer, in: FS Kunze, S. 95 (95).

D. Grenzen der Rechtsfortbildungsfunktion

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Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 826 BGB erfolgte.797 Ein weiteres erfolgreiches Beispiel in dieser Hinsicht stellt die nominelle Unterkapitalisierung dar. Wie dargestellt, hat die historische Rechtsprechung hierzu teils auf § 826 BGB, teils auf § 242 BGB zurückgegriffen, um einem Gesellschafter eine Stellung als Gesellschaftsgläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft abzuschneiden. Mit der GmbH-Reform 1980 wurde die nominelle Unterkapitalisierung, freilich nicht sonderlich geglückt, im GmbHG geregelt.

D. Grenzen der Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht Wenngleich das grundsätzliche Wirken des § 826 BGB als Medium der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfortbildung aufgezeigt werden konnte, bestehen hierfür gleichwohl mehrere verschiedenartige Grenzen. Zunächst ist fraglich, wie angesichts des dreistufigen Modells hinsichtlich eines legislativen Unterlassens der Kodifizierung einer durch § 826 BGB vorübergehend geregelten Fallkonstellation zu verfahren ist (I.). Weiterhin ist die Konsequenz einer erfolgten Kodifizierung auf die weitere Entwicklung untersuchungswürdig (II.). Die Elastizität und Flexibilität einer durch § 826 BGB ermöglichten Rechtsfortbildung steht überdies in einem klärungsbedürftigen Verhältnis zur Rechtssicherheit (III.). Schließlich sind die Möglichkeiten einer Tarnung der Rechtsfortbildung durch die Anwendung des § 826 BGB zu erörtern (IV.).

I. Die transitorische Anwendung und das legislative Unterlassen Dem beschriebenen Wirkungsmodell der Rechtsfortbildung durch die Anwendung des § 826 BGB liegt die Annahme zugrunde, dass die Anwendung sittenbasierter Generalklauseln nur eine Übergangslösung für die Bewältigung gesetzlich nicht erfasster Fallgestaltungen bildet. Nachdem als sanktionswürdig befundene Fälle unter Zuhilfenahme des Sittenwidrigkeitsurteils einer zweckmäßigen Lösung zugeführt worden sind und die entsprechende Problematik in der Kommunikationstrias Wissenschaft, Gesetzgeber und betroffener Verkehrskreis ausreichend erörtert und präzisiert worden ist, ist der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit dazu aufgerufen, die getroffenen Wertungen in das positive Recht zu übertragen. Dieser Wirkungszusammenhang hat in den anderen untersuchten rechtlichen Teilbereichen zumindest teilweise funktioniert. Auch im Gesellschaftsrecht wird mitunter die transitorische Natur der Anwendung der §§ 138, 826 BGB angenommen

797 Vgl. Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht, S. 73.

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

und dies im Zusammenhang mit wirtschaftlichen Umwälzungen und nötigen Reformen der Gesetze in Zusammenhang gebracht.798 Die Kodifikation dient einer Verhaltenserwartungsstabilisierung und Rationalisierung, deren Ausmaß auch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung nicht erreichen kann. Die Aufnahme als positivrechtliche Regelung stellt sich insofern auch als legitimer und notwendiger Auftrag an die Gesetzgebung dar. Findet jedoch eine Kodifikation der durch § 826 BGB ermöglichten Haftung durch den Gesetzgeber nicht statt, sind die Konsequenzen insbesondere für die Rechtssicherheit weitreichend. Obwohl durch eine gefestigte Anwendungspraxis für bestimmte Konstellationen eine gewisse Vorhersehbarkeit für den Teilnehmer am Rechtsverkehr geschaffen wird, ist er aufgrund der Verknüpfung seiner möglichen persönlichen Inanspruchnahme als Gesellschafter mit dem Tatbestandsmerkmal der guten Sitten nicht vollends in der Lage, in ausreichendem Maße das Risiko dieser Inanspruchnahme einzuschätzen. Aufgrund der, zumindest nach außen, nur partiellen, wenn nicht gelegentlich vollständig mangelnden Verschränkung mit gesellschaftsrechtsspezifischen Wertungen richtet sich seine Aufmerksamkeit nicht auf eine Einschätzung einer hinreichenden gesellschaftsrechtlich fundierten Rücksichtnahme auf seine Mitgesellschafter oder die Gesellschaftsgläubiger, sondern auf die unklare Kategorie eines Moralverstoßes. Zusätzlich befreit eine spezifische gesetzliche Regelung vom möglicherweise empfundenen Makel der Sittenwidrigkeit und dem mitunter hierin gesehenen persönlichen Vorwurf. Schließlich wird der grundsätzlichen Normsetzungsprärogative der Legislative nicht gerecht, wenn eine rechtsfortbildende Haftungsannahme auf der Grundlage des § 826 BGB nicht nur transitorischen Charakter hat, sondern einen rechtlichen Dauerzustand bildet. Nicht zuletzt aufgrund der bereits ohnehin schwierigen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer richterlichen Rechtsfortbildung ist der Gesetzgeber nachdrücklich aufgerufen, entsprechende Haftungstatbestände im Falle einer Zustimmung in das positive Gesetzesrecht zu übernehmen.799

II. Deflexibilisierung und Entwicklungsstagnation durch Kodifikation Ist die Kodifikation durch den Gesetzgeber als letzter Schritt der Rechtsfortbildung für die Zwecke der Rechtssicherheit von großer Wichtigkeit, kann es je nach individueller Regelungsdichte und Umsetzungsgeschick zu einer weiteren Ent798

A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (168), der dafür plädierte, in der Übergangszeit bis zu einer notwendigen Reform des Aktienrechts angesichts der wirtschaftlichen Problemstellungen der Zeit nach dem 1. Weltkrieg die „Elastizität und Anpassungsfähigkeit“ der sittenbasierten Generalklauseln der §§ 138, 826 BGB zur Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts heranzuziehen. 799 Siehe hierzu unten und S. 265 ff.

D. Grenzen der Rechtsfortbildungsfunktion

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wicklungshemmung kommen.800 Der beschriebene Fortbildungsmechanismus ist der ständigen Wechselwirkung von Rechtssicherheit und Anwendungsflexibilität unterworfen. Erfolgt eine Umsetzung in das geschriebene Recht, kann dies die weitere Entwicklung hemmen. Da der gesetzgeberische Wille nun ausdrücklich im jeweiligen Kontext feststellbar ist, droht dieser als Status quo gegen neuerliche Korrekturen resistent zu sein. Auf der anderen Seite hat sich die Rechtsprechung als äußerst dynamisch darin gezeigt, auch neue gesetzliche Regelungen durch eigene Normierungen zeitnah zu ersetzen.801

III. Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Anwendungsflexibilität Die enorme Anwendungsflexibilität des § 826 BGB war und bleibt notwendige Bedingung für das funktionalistisch-delegative Modell der Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts mit seiner Hilfe. Trotz dieser notwendigen und prinzipiell im Ergebnis zu billigenden Entwicklung auf der Grundlage des Modells besteht ein deutliches Spannungsverhältnis zwischen dem dem Rechtsstaatsprinzip immanenten Grundsatz der Rechtssicherheit802 und der für das Wirken des Modells erforderlichen Flexibilität der Generalklausel. Dieses Spannungsverhältnis ist nicht neu und haftet allen Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen an.803 Im Gesellschaftsrecht besteht die Problematik umso mehr, als hier mitunter schnelle Entscheidungen die Praxis prägen. Bleibt jedoch unklar, ob z. B. Gesellschafterbeschlüsse als sittenwidrig bewertet werden könnten, stellt dies aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten eine erhebliche Gefahr für operierende Erwerbsgesellschaften dar.804 Das Spannungsverhältnis ist nicht zu beseitigen, da es dem Wirken des Rechts als Gesamtheit ebenfalls immanent ist. Beide widerstreitenden Güter sind für die Rechtsordnung von überragender Bedeutung, können aber nicht immer in Einklang gebracht werden. Völlige Rechtssicherheit im Sinne einer absoluten Vorhersehbarkeit richterlicher Entscheidungen würde die Erfassung bislang nicht aufgetretener Fallgestaltungen ausschließen. Vollständige Anwendungsflexibilität im Sinne einer permanenten 800 Vgl. Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, S. 291. 801 Das prominenteste Beispiel in diesem Zusammenhang ist die Reaktion der Rechtsprechung auf die sog. „Novellenregelung“ hinsichtlich eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen an die Gesellschaft; vgl. hierzu statt vieler Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rdnr. 213 – 215. 802 Vgl. Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 13; aus staatsrechtlicher Sicht Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20, VII, Rdnr. 50. 803 Vgl. innerhalb des Ordre-public-Ansatzes Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 198 – 200 mit umfangreichen Nachweisen aus der älteren Literatur. 804 Vgl. zum Ganzen A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (169 – 170).

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

Billigkeitsrechtsprechung würde das Rechtsleben völlig lähmen, da Risiken rechtlicher und somit wirtschaftlicher Betätigung nicht mehr abschätzbar wären. Der Rechtssicherheit wäre aber zumindest dann deutlich gedient, wenn die Begründungsrationalität eines Verstoßes gegen die guten Sitten sich endgültig von ihrer vermeintlichen moralischen Verankerung lösen könnte.

IV. Verdeckung der Rechtsfortbildung Die gewöhnlichen Begründungsmuster für einen Sittenverstoß, insbesondere die Anstandsformel, laufen Gefahr, „Topoi versteckter Rechtsfortbildung“ nach C. Fischer zu werden. Letztere sind sprachliche Figuren, mit denen das Gesetzesrecht im Gewand seiner Auslegung und Anwendung fortgebildet wird.805 Sie vereinfachen den Begründungsaufwand getroffener Entscheidungen, leiden aber an dogmatischer und methodischer Aufrichtigkeit.806 Der Rechtsfortbildung im Bereich der Gesellschafterhaftung durch § 826 BGB haften diese Unzulänglichkeiten nicht immer und in jüngerer Zeit deutlich weniger an. Hier zeigt sich die außerordentliche Wichtigkeit der „Trihotel“-Entscheidung. Die Vielzahl der vorherigen Lösungsansätze der Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung erlaubte es gerade nicht, das nun nicht mehr neue und bislang unerfasste existenzvernichtende Verhalten der Gesellschafter als sittenwidrig zu brandmarken und dessen Evidenz zu unterstellen. Ein Wandel in den moralischen Anschauungen hatte nicht stattgefunden. Das „Trihotel“-Urteil offenbarte somit mit aller Deutlichkeit das rein funktionale Programm der Haftung nach § 826 BGB. Die Begründung der Entscheidung konnte nun nicht mehr anhand eines Topoi im Sinne C. Fischers erfolgen. Folgerichtig gestand man ein, dass es sich um einen „richterlichen Gestaltungsakt“ handelte. Ob dies einen langfristen Wandel in den Begründungsschemata einläutet, ist offen. Die GAMMA-Entscheidung lässt eine leichte Rückentwicklung erkennen. Der BGH lehnt hier ausdrücklich eine gesellschaftsrechtlich fundierte Rechtsfortbildung ab, lässt aber gleichzeitig offen, ob eine Haftung nach § 826 BGB möglich wäre.

E. Funktionalistisch-delegatives Modell der Sittenwidrigkeit und der neue Methodenstreit Das dargestellte Wirken des funktionalistisch-delegativen Modells des § 826 BGB als übergeordneter Erklärungszusammenhang der Gesellschafterhaftung lässt sich in den neuen Methodenstreit leicht einfügen und verdeutlicht sowohl dessen 805 806

C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 2. Vgl. Esser, Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 37.

E. Funktionalistisch-delegatives Modell und der neue Methodenstreit

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Problemlage wie auch Brisanz.807 Im Kern handelt der neue Streit um die neuerliche Vergegenwärtigung und Auseinandersetzung mit einer längst vollzogenen Praxis. Lange überfällig ist die offene Anerkennung der weitreichenden Rolle von Richterrecht und die Bewertung ihrer Implikationen aus verfassungsrechtlicher und rechtsmethodischer Sicht.808 Manche Stimmen gehen in diesem Zusammenhang so weit, dass sie annehmen, die Normsetzungsaufgabe in der heutigen Gesellschaft werde in erster Linie von der Rechtsprechung und nicht mehr von der Legislative wahrgenommen.809 Vertreter kontinentaleuropäischer Rechtsordnungen betonten im Gegensatz hierzu bislang – gerade in Abgrenzung zur Common-Law-Domäne – fortwährend das Primat des geschriebenen Rechts, welches im klassischerweise angenommenen Ausmaß nicht mehr zu existieren scheint. Das tradierte Verhältnis von Gesetzgeber zu Richter, früher als ein Verhältnis von Herr zu Diener gezeichnet, ist zu einem Verhältnis von Komponist zu Pianist geworden.810 Somit zeigt sich, dass die traditionelle Gewaltenteilung hinsichtlich der Normierungsfunktion des Staates faktisch überwunden ist. Die Revisionsresistenz des gewaltentrennenden Paradigmas Montesquieus verdankt sich vor allem seinem berechtigten historischen Ansehen. Die staats- und verfassungstheoretische Bedeutung des Gewaltenteilungsprinzips erklärt sich vor allem vor dem Hintergrund des Absolutismus und seiner historischen Ablehnung und Überwindung. Die strikte personelle und funktionale Separation der Staatsgewalten ist jedoch im modernen Verfassungsstaat weder möglich noch erforderlich. Im Hinblick auf die staatliche Normsetzungsaufgabe ist bereits auf die faktische Überforderung der Legislative und die immanente theoretische Grenze des positiven Rechts eingegangen worden. Zunehmend delegiert der Gesetzgeber die Rechtssetzungsaufgabe auch ausdrücklich an die Rechtsprechung.811 Welche Bedeutung hat dieser neue Methodenstreit für den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit? Die rechtsfortbildende Bedeutung des § 826 BGB für die Haftung von Gesellschaftern in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zeigt sich im Kontext des Methodenstreits als Teil einer übergeordneten Tendenz und nicht als punktuelle Ausnahme. Ferner unterstreicht die Zuordnung die immense Bedeutung einer dringenden Vergegenwärtigung der zugrundeliegenden Wirkungsmechanismen. Wenn schon eine Begründungsrationalität im Zusammenhang der rechtsfortbildenden Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB kaum vorhanden ist, bedarf die Anwendung zumindest einer hinreichenden Prozessrationalität. 807 Vgl. zu diesem Streit Rüthers, NJW 2005, 2759; Hirsch, ZRP 2006, 161; Foerste, JZ 2007, 122; Hassemer, ZRP 2007, 213; im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang K. Schmidt, JZ 2009, 10. 808 Rüthers, JZ 2002, 365; Foerster, JZ 2007, 122. 809 Rüthers, NJW 2005, 2759 (2759). 810 Vgl. Hirsch, ZRP 2006, 161 (161); siehe auch die Reaktionen hierauf nachgezeichnet bei Hassemer, ZRP 2007, 213 (214). 811 Siehe im Zusammenhang des Methodenstreits das Beispiel von Hirsch, ZRP 2006, 161 (161).

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§ 5 Rechtsfortbildendes Wirken der Anwendung des § 826 BGB

F. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzustellen: Das funktionalistisch-delegative Modell des § 826 BGB erblickt in der rechtsfortbildenden Anwendung der Norm durch die Rechtsprechung den ersten Schritt in einem dreistufigen Entwicklungsprozess, welcher nach der erstmaligen Anwendung eine ausführliche Auseinandersetzung zwischen Rechtsprechung, Lehre, Praxis und Politik voraussetzt, um sodann im Idealfall durch eine abschließende Kodifikation durch den Gesetzgeber einen Abschluss zu finden. Das Modell findet insbesondere im Kartell- und Lauterkeitsrecht bereits seit geraumer Zeit zumindest teilweise Anwendung. Im Gesellschaftsrecht ist die richterliche Rechtsfortbildung indes auch von besonders großer Bedeutung. § 826 BGB zeigt sich hierbei als ein Rechtsfortbildungsinstrument, auf das gerne und häufig zurückgegriffen wird. Dies liegt vor allem an seiner Fähigkeit, reine Vermögensschäden auszugleichen, an seinen flexiblen Tatbestandsvoraussetzungen und an einem grundsätzlichen Mangel an haftungsbegründenden alternativen Anknüpfungsnormen. Es zeigt sich im direkten Vergleich gegenüber anderen denkbaren Vehikeln der Rechtsfortbildung wie auch in seiner Begründungsflexibilität als hierfür sehr geeignet. Nur sehr allmählich setzt sich ein Bewusstsein über diese wichtige Funktion der Norm im Recht der Haftung von Gesellschaftern durch. Mit dieser Funktion geht jedoch eine starke Relativierung und funktionale Anpassung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB einher, welche auch Auswirkungen auf das theoretische Konkurrenzverhältnis einer Haftung nach § 826 BGB und einer Haftung nach anderen Haftungsnormen hat. Besondere methodische Implikationen im Rahmen der Fortbildungsfunktion bereitet der Umstand, dass mit § 826 BGB ein im Gesetz kodifizierter Haftungstatbestand vorliegt. Das funktionalistisch-delegative Modell als dreistufiger Normsetzungs- und -begründungsprozess verlangt eine kritische Rezeption der rechtswissenschaftlichen Lehre und, im Idealfall, eine ausdrückliche Regelung der gefundenen Haftungsgrundlage durch den Gesetzgeber im geschriebenen Recht. Das Modell sieht sich jedoch dann Problemen ausgesetzt, wenn dieser Prozess nur teilweise stattfindet. Erfolgt eine Kodifikation, ist dies mit einem Gewinn an Rechtssicherheit verbunden. Hingegen leidet die Anwendungsflexibilität, wenn eine einmal geschaffene gesetzliche Regelung gegebenenfalls erst wieder überwunden werden muss. Dieser Gegensatz zwischen Sicherheit und Flexibilität kann nicht vollends aufgelöst werden. Weiterhin ist bedenklich, dass die Rechtsfortbildung anhand des § 826 BGB teilweise verdeckt wird. Schließlich kann die Rechtsfortbildungsfunktion des § 826 BGB im Bereich des Rechts der Haftung von Gesellschaftern in den sogenannten neuen Methodenstreit eingebettet werden.

§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung auf Grundlage des § 826 BGB In § 5 wurde ein System der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB, d. h. ein übergeordneter Ordnungs- und Wirkungszusammenhang, in einem Teilprozess einer dreistufigen Rechtsfortbildung erblickt. Die Feststellung der Existenz dieses Anwendungssystem trifft jedoch noch keine Aussage zum Inhalt der Rechtsfortbildung der Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB, sondern beschreibt, bildlich ausgedrückt, lediglich den Ablauf der Bewegung, ohne das Ziel zu nennen.812 Ein in diesem Kapitel vorgestelltes zweites hiermit verschränktes System813 der Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB betrifft die sich hieran anschließende notwendige Fragestellung, welche Wertungen und Kriterien der rechtsfortbildenden Anwendung des § 826 BGB zur Begründung der Gesellschafterhaftung zugrunde gelegt werden oder werden sollten. Die in diesem Zusammenhang zu belegende These lautet: Die Fortbildung des Rechts der Haftung von Gesellschaftern mithilfe des § 826 BGB erfolgt anhand bestimmter utilitaristischer, rechtsgebietsfunktionsspezifischer Kriterien. Aus dieser Funktionsspezifizität leitet sich der „funktionalistische“ Namensbestandteil des in § 5 teilweise vorgestellten Modells ab. Ziel dieser Rechtsfortbildung ist in erster Linie, im Gegensatz zu beispielsweise der Verwirklichung einer bestimmten Vorstellung von materieller Gerechtigkeit oder zur rechtlichen Fundierung moralischer Ansichten, dem Gesellschaftsrecht die Erfüllung seiner spezifischen ökonomischen Funktion zu ermöglichen. Um diese These zu belegen wird zunächst die rechtsgebietsfunktionsspezifische Rechtsfortbildung durch § 826 BGB grundsätzlich erläutert (A.). Hieran schließt sich der Nachweis an, dass diese Art der Anwendung einer auf die guten Sitten verweisenden Generalklausel im Lauterkeitsrecht erfolgreich zur Anwendung kommt (B.), sowie eine Erläuterung dieser Anwendung im Zusammenhang mit der Haftung von Gesellschaftern (C.). Weiterhin muss neben dem Verstoß gegen die guten Sitten auf die Funktion der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des 812

Vgl. hierzu den Ausspruch von Kronstein: „Mit einer Methode kann man keinen Fall entscheiden“, zitiert in Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung IV, S. 395; die Wichtigkeit der Bestimmung des relevanten Maßstabs der Rechtsfortbildung (freilich im Bezug auf § 1 UWG (a.F.)) betont auch Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 72 – 73, der zu Recht darauf hinweist, dass ein Verweis alleine auf die Rechtsfortbildungsfunktion einer Generalklausel bei ihrer Konkretisierung für sich genommen nicht hilft. 813 Ebenfalls systemtheoretisch als übergeordneter Zusammenhang, diesmal jedoch nicht als Wirkungszusammenhang, sondern als Inhaltszusammenhang.

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

§ 826 BGB bei der Funktionalisierung eingegangen werden (D.). Schließlich müssen auch grundsätzliche Einschränkungen und Bedenken gegen diese Art der Rechtsfortbildung berücksichtigt werden (E.).

A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB Zunächst sollten im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der rechtsgebietsfunktionsspezifischen Rechtsfortbildung dessen Inhalt und Hintergrund erläutert werden (I.). Hieran schließt sich die rechtsmethodische (II.) und, im Hinblick auf den Sittenverweis des § 826 BGB, eine kurze ethische (III.) Einordnung dieses Ansatzes an. Überdies bedarf es aufgrund einiger auf den ersten Blick inhaltlicher Ähnlichkeiten einer Abgrenzung zum Ordre-public-Modell nach Simitis814 und zu anderen Verständnisweisen des Begriffs der guten Sitten, welche hierin einen Verweis auf rechtsinterne Maßstäbe erblicken815 (IV.). Schließlich ist die besondere Eignung des Wirtschaftsprivatrechts für die funktionale Auslegung sittenbasierter Generalklauseln erwähnenswert (V.).

I. Wesen der rechtsfortbildenden funktionalen Anwendung des § 826 BGB In den bisherigen Ausführungen wurde wiederholt versucht deutlich zu machen, dass die Verknüpfung des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten mit deontologischen Ethiken theoretisch und praktisch aus mehreren Gründen kaum möglich ist und dass eine entsprechende Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten der Rechtsprechungsrealität im Bereich der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB konsequenterweise auch nicht entspricht.816 Ebenfalls sowohl praktisch wie auch theoretisch verworfen werden konnten diejenigen Ansätze, die im Begriff der guten Sitten einen Verweis auf einen mit Mitteln der empirischen Sozialwissenschaften feststellbaren Durchschnitt oder Konsens der Bevölkerung in Moralfragen erblickten.817 Hierbei wurden auch argumentative (Schein-)Konstruktionen aufgezeigt, welche gleichwohl zu suggerieren versuchen, eine objektive Rechtsfindung unter Aufrechterhaltung einer dieser Verständnisweisen der guten Sitten sei bei der Prüfung einer möglichen Anwendung des § 826 BGB möglich.818 Von dieser Ausgangslage ausgehend kann auch die aufgeworfene Möglichkeit im Ergebnis abge814 815 816 817 818

Vgl. oben, S. 104 ff. Vgl. oben, S. 103 ff. Vgl. oben, S. 83 ff. Vgl. oben, S. 90 ff. Vgl. oben, S. 121 ff.

A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB

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lehnt werden, die Rechtsfortbildung auf der Grundlage des § 826 BGB bestehe in der Rezeption geänderter Moralvorstellungen und ihre Übertragung in verbindliche Normen. Berechtigt ist aber sodann die Frage, woran sich die rechtsfortbildende Anwendung des § 826 BGB im Bereich der Haftung von Gesellschaftern tatsächlich orientiert und orientieren sollte. Die Ethikferne der tatsächlichen Gründe für die Anwendung des § 826 BGB bei der Begründung der Haftung von Gesellschaftern in der Rechtsprechungspraxis war bereits von frühester Zeit (teilweise erstaunt, teilweise empört) beobachtet und kritisch bewertet worden.819 In erster Linie stieß sie auf große Bedenken, die sich auf eine Verwässerung der noch unterstellten moralischen Verknüpfung der guten Sitten beriefen. Moral und Anstand hätten in Entscheidungen im wirtschaftsrechtlichen Bereich nur selten Relevanz. Überdies sei der Rückgriff auf den Sittenwidrigkeitsmaßstab in Wahrheit nur eine Verdeckung des Umstands, dass das Reichsgericht selbst gewertet habe.820 Charakteristisch und wegweisend für die spätere stärkere Fokussierung auf innerrechtliche Maßstäbe ist hierbei die frühe Einschätzung von Wieland am Anfang der dreißiger Jahre: „[B]ei Licht betrachtet [wird] die Grenze des Sittlichen im engeren eigentlichen Verstande überschritten, der Maßstab der Beurteilung nicht mehr der außerhalb des Rechts gelegenen sittlichen Gesinnung, sondern der ihm immanenten Aequitas entnommen.“821 Auch die spätere Literatur vermisste ein klares Anwendungsprinzip des Maßstabs der guten Sitten in der höchstrichterlichen Rechtsprechung.822 Den Fällen, insbesondere zur Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen, mangele es an konkreten und stringenten Grundsätzen zur Feststellung eines Sittenverstoßes.823 Die Grundannahme, die Verwendung des § 826 BGB zur Fortbildung des Gesellschaftsrechts habe überhaupt etwas mit Moral, gleich welcher Prägung und gleichgültig, mit welcher Methode sie festgestellt wird, zu tun, erscheint auch zahlreichen Stimmen in der modernen gesellschaftsrechtlichen, aber auch einigen Stimmen in der deliktsrechtlichen Literatur immer noch befremdlich.824 Insbesondere das in § 3 angedeutete Missverhältnis zwischen der hohen Abstraktheit der in 819 Vgl. Bodenheimer, Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht, S. 51 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; siehe auch A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (177 – 178); Wieland, Handelsrecht, Bd. 2, S. 207; Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht, S. 73. 820 Holldack, JW 1932, 1333 (1334); vgl. in diesem Zusammenhang Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 37; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235 (254 – 256); Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 25, 35; Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 116. 821 Wieland, Handelsrecht, Bd. 2, S. 207. 822 Statt vieler: Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 56 – 57; Teubner, in: AK-BGB, § 826 Rdnr. 2. 823 Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 56. 824 Vgl. Schober, Die Haftung des GmbH-Gesellschafters für die Verursachung der Unternehmensinsolvenz, S. 86; Wazlawik, NZI 2009, 291 (296).

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Betracht kommenden Ethikmaximen und den im Vergleich hierzu sehr weltlich und fast profan anmutenden Detailfragen des Gesellschaftsrechts verleiten so zahlreiche gesellschafts- und deliktsrechtliche Stimmen zu der Forderung, die Frage der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht losgelöst vom Gesellschaftsrecht, sondern gerade gesellschaftsrechtsspezifisch auszulegen, d. h. auf rechtsgebietsspezifische gesetzliche Wertungen in Form der den jeweiligen Normen inhärenten Prinzipien zurückzugreifen.825 Auffallend ist hierbei jedoch, dass diese Forderungen bislang tendenziell eher vorsichtig formuliert worden sind. So ist die Rede von einer „Berücksichtigung“826 „vor dem Hintergrund“827 gesellschaftsrechtlicher Wertungen. Es scheint fast so, als ob die völlige Loslösung von moralphilosophischen Kriterien ein gewisses Unbehagen auslöst.828 Noch 2007 (!) hielt es Wagner im Rahmen einer Untersuchung der Existenzvernichtung als Deliktstatbestand für nötig klarzustellen, dass der Tatbestand des § 826 BGB „mit sexuell anstößigem Verhalten im Sinne der ,Sittenpolizei‘ […] genauso wenig zu tun [hat] wie mit konventionellen Moralvorstellungen der Bevölkerung“.829 Rubner, der ebenfalls für eine an den gesellschaftsrechtlichen Gesetzeswertungen orientierte Bestimmung der guten Sitten grundsätzlich plädiert, scheint ebenfalls eine völlige Abkehr von einem persönlichen Vorwurf gegenüber dem Schädiger schwerzufallen. Insbesondere soll zur Annahme eines Sittenverstoßes „ein Gesetzesverstoß bzw. ein wertungsmäßiger Konflikt mit gesetzlichen Regelungen […] nicht hinreichend [sein], weil der Rechtsunterworfene eine Vielzahl heute gültiger Rechtsvorschriften nicht kennt, geschweige denn ihren wertmäßigen Gehalt abschätzen kann, und daher nicht jeder Gesetzesverstoß auch einen Sitten-

825 Dieser Ansatz unterscheidet sich vom Ordre-public-Modell nur graduell, siehe unten, S. 235; in der Sache vgl. hierzu Kiethe, NZG 2005, 333 (334); Waclawik, DStR 2008, 1486 (1490); ebenfalls angedeutet von: Oechsler, in: Staudinger, Neubearb. 2009, § 826 Rdnr. 148; Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 1; ders., WM 2008, 769 (774); Wilhelmi, in: Erman, § 826 Rdnr. 5; ausdrücklich Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, S. 204; Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 241; im Zusammenhang mit der Existenzvernichtungshaftung, freilich vor der „Trihotel“-Entscheidung festgestellt von Wilhelmi, DZWIR 2003, 45 (50 – 51); vorsichtige Ansätze bei Möller, Die materiell unterkapitalisierte GmbH, S. 75; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 826 Rdnr. 119; ausführlich ders., in: FS Canaris, Bd. II, S.473 (492 – 495); Altmeppen, ZIP 2008, 1201 (1203); kritisch Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (40 – 41). 826 Altmeppen, ZIP 2008, 1201 (1203). 827 Schober, Die Haftung des GmbH-Gesellschafters für die Verursachung der Unternehmensinsolvenz, S. 86; Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (495) spricht von „Kontextabhängigkeit“. 828 Vgl. hierzu auch Wolf, Die Veränderungen des Inhalts und Anwendungsbereichs von § 826 BGB nach neuerer Rechtsprechung und Literatur, S. 131, der trotz seiner grundsätzlichen Zustimmung an einer Neuorientierung des Sittenmaßstabs an einem ordre public économique gleichwohl ohne weitere Begründung „das sozialethische Fundament“ des § 826 BGB nicht verlassen möchte. 829 Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (495).

A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB

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verstoß darstellen kann.“830 Mit ähnlicher Tendenz wird so mitunter vertreten, dass zwischen Rechtsnormen, die Ausdruck sittlicher Wertung sind, und „wertneutralen“ Normen unterschieden werden soll und folglich ein Sittenverstoß nur bei einer Verletzung Ersterer angenommen werden kann.831 Diese Einteilung macht jedwede Objektivierungsbemühung wieder zunichte, da im Ergebnis das Dilemma der Unbestimmbarkeit anwendbarer Moralmaximen nur auf eine noch diffusere Verknüpfung mit der Gesetzesnormierung verlagert wird.832 Hieraus soll schließlich folgen, dass ein Sittenverstoß dann vorliegt, wenn nicht nur ein Wertungswiderspruch zum positiven Gesetzesrecht besteht, sondern zugleich „anerkannte Rechts- und Grundwerte des Gemeinschaftslebens“833 tangiert sein sollen834. Der Versuch, positives Recht in Form detaillierter Spezialregelungen des Gesellschaftsrechts mit der Ethik zu verschränken und durch diese Fusion eine sittenbasierte Generalklausel auf häufig ethikfreies Gesellschaftsrecht anzuwenden, zeugt von der Resistenz gegen die hier vertretene Konsequenz aller dargestellten Umstände und Schwierigkeiten: § 826 BGB hat im Rahmen seiner Anwendung bei der Rechtsfortbildung des Rechts der Haftung von Gesellschaftern in der Sache nichts mit ethischen Erwägungen zu tun. Anders gewendet: Der Sittenwidrigkeitsmaßstab des § 826 BGB ist im Bereich der rechtsfortbildenden Gesellschafterhaftung stets vollständig „entsittlicht“ und nur gesellschaftsrechtsspezifisch.835 Die Verkennung dieses Umstands führt zu Ergebnissen wie beispielsweise die nicht zu bewältigende gleichzeitige Aufforderung, einen Sittenverstoß im Gesellschaftsrecht anhand der Anstandsformel wie auch anhand von Verstößen gegen gesellschaftsrechtsspezifische Wertungen zu bestimmen.836 Eine autonome, gesellschaftsrechtsspezifische Auslegung der Sittenwidrigkeit wird indes bereits seit langem sowohl von der Rechtsprechung837 wie auch von der Literatur838, wenngleich fast immer stillschweigend und ohne dass dies in einen Gesamtzusammenhang eingeordnet wird, vorgenommen. Diese Vorgehensweise erwuchs aus der scheinbar nur selten formulierten Einsicht, dass das Sittengebot alleine nach überkommenem, d. h. ethikbasiertem Verständnis für gesellschaftsrechtliche Zweifelsfälle, in denen eine genaue Sachverhaltsanalyse und eine umfassende gesellschaftsrechtsspezifische

830

Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 241, eigene Hervorhebung. BGH NJW 1985, 1371; auch Hönn, in: Soergel, § 826 Rdnr. 15; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, S. 451. 832 Zur Schwierigkeit der Unterscheidung vgl. Sack, NJW 1985, 761 (768). 833 Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 241. 834 Siehe auch BGH NJW 1981, 2184 (2185); BGH WM 1993, 2205 (2207). 835 Im Zusammenhang mit der Existenzvernichtungshaftung herausgearbeitet bei Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (492 – 495); vgl. auch Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, S. 344. 836 Burg/Müller-Seils, ZInsO 2007, 929 (930). 837 RGZ 107, 67 (72); RGZ 107, 202 (204 – 205); RGZ 112, 14 (18). 838 Vgl. hierzu Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34 (41). 831

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Interessenabwägung verlangt wird, nicht ausreichen kann.839 Diese Entwicklung kann, insbesondere weil § 826 BGB als eine Generalnorm des Privatrechts als Haftungsgrundlage dient, auch in den Zusammenhang der Partikularisierung des Haftungsrechts840 gestellt werden. Die Segmentierung des allgemeinen Haftungsrechts in eine von der Rechtssoziologie geprägte Rollenhaftung (Arzthaftungsrecht, Bankhaftungsrecht, Gesellschafterhaftung) eilt der Entwicklung partikulärer Haftungsformen und -maßstäbe voraus.841 Die beschriebene vorsichtige Forderung, bei der Auslegung der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB auf gesellschaftsrechtliche Normen Rücksicht zu nehmen, zielt in die richtige Richtung, wird der Sache jedoch nicht vollumfänglich gerecht. Zunächst muss, wie gesehen, nicht nur „Rücksicht“ auf gesellschaftsrechtliche Wertungen genommen werden, sondern der Rechtsbegriff der guten Sitten ist bei der Beurteilung von Gesellschafterverhalten ausschließlich gesellschaftsrechtsspezifisch auszulegen. Dies bedarf freilich einiger Überlegungen, woher diese gesellschaftsrechtsspezifischen Wertungen zu nehmen sind. Hierbei wird ein einfacher Verweis auf das kodifizierte Gesellschaftsrecht und seine Prinzipien kaum ausreichen. Es fehlt an entscheidenden Stellen im geschriebenen Gesellschaftsrecht mitunter an einer abgeschlossenen bzw. ermittelbaren unmittelbaren gesetzlichen Wertung. Oftmals befindet sich jedoch auch der zu entscheidende Sachverhalt gerade im Spannungsfeld zweier sich in dieser Konstellation diametral widerstreitender, jedoch vom Gesetzgeber grundsätzlich anerkannter Interessen. Die jeweiligen ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen liefern so zwar eine gewisse gedankliche Ausgangslage für die Bestimmung der Richtung und des Umfangs der zu betreibenden Rechtsfortbildung842, reichen jedoch hierfür nicht aus. Es bedarf mithin eines übergeordneten Prinzips zur Bestimmung der für die Rechtsfortbildung einzuschlagenden Richtung jenseits der Ableitung von maßgeblichen unmittelbaren Prinzipien aus dem geschriebenen Recht. Wie noch im Laufe dieser Arbeit zu zeigen sein wird, kann dieses Prinzip erfolgreich aus der spezifischen Funktion des jeweiligen rechtlichen Anwendungsgebiets erwachsen. Freilich bedarf dies der jeweils notwendigen und mitunter nicht leichten Vorüberlegung, welche übergeordnete Funktion die jeweilige Regelungsmaterie erfüllt bzw. erfüllen soll. Eine solche funktionsfokussierte Rechtsanwendung und -fortbildung fragt also nicht nachdem Gerechtigkeits- oder Ungerechtigkeitsgehalt möglicher Entscheidungsalternativen, sondern ethikfrei nach Funktion oder Dysfunktion843 für den spezifischen Zweck des

839

Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 426. Vgl. Köndgen, in: Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, S. 133 (134). 841 Vgl. hierzu Mertens, ZHR 143 (1979), 174 (180), der aus der Begrifflichkeit „anständig“ einen qualitativen Maßstab in jeweiligen sozialen Rollen erblickt und damit Rückschlüsse auf eine notwendige Funktionalisierung der guten Sitten zieht. 842 Siehe unten S. 247 ff. 843 Baudenbacher, ZHR 144 (1980), 145 (148); vgl. in diesem Zusammenhang Steindorff, in: FS Larenz, S. 217 (230): „[…] die Gesetzesanwendung nicht auf ausgefeilte oder auszu840

A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB

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Gesetzes. Diese Rechtsfindungsmethode ist insbesondere dort angebracht, wo es dem Gesetzgeber ersichtlich um die Gestaltung tatsächlicher Lebensverhältnisse geht. In diesen Bereichen ist es legitim, „die tatsächliche Erreichung des Gestaltungszwecks zum dominierenden Gesichtspunkt der Auslegung zu machen und die Bedeutung der ihm dienenden Tatbestandsmerkmale auf das Dienen zu beschränken und damit dort zurücktreten zu lassen, wo sie dem Gestaltungszweck im Wege stehen würde.“844 Die Feststellung, dass die Fortbildung der Gesellschafterhaftung durch das Medium § 826 BGB anhand einer rechtsgebietsfunktionsspezifischen Auslegung der guten Sitten erfolgt, ist ebenfalls ein Beitrag zur eingangs erwähnten beabsichtigten Systembildung. Das in § 5 vorgestellte und auf die reine Rechtsfortbildung ohne Bestimmung ihres Inhalts fokussierte übergeordnete Anwendungsverständnis ist, wie erwähnt, bereits ein funktionales System. Es ist funktional, da es, nachdem es den Blick von der gescheiterten inhaltlichen Bestimmung der guten Sitten abgewendet hat, diesen auf den operativen, d. h. funktionalen Gesamtanwendungszusammenhang richtet. Rechtsgebietsfunktionsspezifische Rechtsfortbildung durch § 826 BGB im Rahmen dieser Arbeit bezieht sich zwar auch auf einen funktionalen Aspekt, jedoch in anderer Hinsicht, und bedeutet eine Fortbildung des Rechts zur Erleichterung der spezifischen Funktion des jeweiligen Rechtsgebiets, in dem es Anwendung findet.

II. Rechtsgebietsfunktionsspezifische Rechtsfortbildung als Wertungsjurisprudenz Die Beschäftigung mit der rechtsmethodischen Verortung dieses Anwendungsund Verständnisansatzes ist kein akademisches Glasperlenspiel. Ein Ruf nach der Verschiebung einer Rechtserkenntnisquelle bzw. zumindest ihrer bewussten Vergegenwärtigung trägt die Erklärungslast für ihre methodische Legitimität. Der vorgeschlagene Ansatz ist Ausdruck einer sehr langfristigen und in ihren Auswirkungen weitreichenden Entwicklung der Rechtsfindung. Besonders deutlich wird die Notwendigkeit einer rechtsmethodischen Fundierung der in dieser Arbeit vorgestellten Thesen bei ihrer zusammenfassenden Bewusstmachung, nämlich dass der Tatbestandsbegriff der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB keinen definierbaren Inhalt aufweisen kann, gleichwohl § 826 BGB häufig zur rechtsfortbildenden Haftungsgrundlage der Gesellschafterhaftung herangezogen wird und zur Begründung der gefundenen Ergebnisse gleichwohl auf ethische Kategorien verwiesen wird. Insbesondere der letztgenannte Aspekt vermag den Vorwurf nur schwerlich zu entkräften, die Rechtsfindung in diesem Zusammenhang sei lediglich dezisionis-

feilende, auf Erfahrungen aus der Vergangenheit beruhende Tatbestände, sondern auf das Ziel der Gesetzgebung auszurichten“; siehe auch Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (316). 844 Steindorff, in: FS Larenz, S. 235.

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

tisch-irrational.845 Wie kaum bei einer anderen Norm klaffen so theoretischer Anspruch und praktische Handhabung bei § 826 BGB auseinander. Diese Dichotomie drückt in besonders eindrucksvoller Weise den Übergang von der Begriffsjurisprudenz zur Interessen- und Wertungsjurisprudenz aus, welcher noch nicht vollendet ist. An mehreren Stellen dieser Arbeit846 ist auf die rechtsmethodischen Hauptströmungen847 der Begriffs-, der Interessens- und der Wertungsjurisprudenz hingewiesen worden. Auf eine detaillierte Darstellung des grundsätzlichen Übergangs der Begriffs- zur Interessens- und Wertungsjurisprudenz muss an dieser Stelle verzichtet werden.848 Dennoch darf nicht unerwähnt bleiben, dass der Gegenstand dieser Arbeit in besonderer Weise Anlass bietet, Unterschiede und Unzulänglichkeiten dieser Strömungen und den rechtsgeschichtlichen Wandel aufzuzeigen. Die hier vorgeschlagene Ausfüllung des Inhalts der auf § 826 BGB gestützten Rechtsfortbildung mit der jeweiligen Funktion wirtschaftsrechtlicher Teilrechtsgebiete versteht sich in der grundsätzlichen Tradition der Wertungsjurisprudenz. Dabei erlaubt das Abstellen auf den utilitaristischen Gesetzeszweck, die große Problematik der Begründung der Quelle des für die Wertungsjurisprudenz notwendigerweise anzuwendenden übergesetzlichen Wertungsmaßstabs in gewissem Sinne zu umgehen.849 Die hierzu vorgeschlagenen Quellen zeugen, ähnlich wie einige der Theorien zum Inhalt der guten Sitten, von großer Abstraktheit und somit geringer Praktikabilität für die richterliche Einzelfallentscheidung.850 Das an späterer Stelle noch genauer vorzustellende Modell beruht hingegen auf der Annahme, dass das Wirtschaftsprivatrecht in großen Teilen der Effizienz im Sinne einer optimierten gesamtwirtschaftlichen Güterallokation dient. Auf den Punkt gebracht ist für diesen Wandel im hier untersuchten Bereich maßgeblich, dass § 826 BGB in der Sache methodisch nach der Wertungsjurisprudenz verwendet wird und auch werden sollte. Gleichzeitig wird jedoch mit den Mitteln der Begriffsjurisprudenz die getroffene Entscheidung zu legitimieren versucht. Verloren oder zumindest verdeckt wird hierbei die tatsächlich zugrundeliegenden Wertungen. Interessanterweise ergibt sich auch ein gewisser Gleichlauf dieses Übergangs mit der Frage, ob Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe auslegungsfähig sind oder nur konkretisiert werden können.851 Nach den bisherigen Erläuterungen unterscheidet sich diese funktionale Anwendung scheinbar nur wenig von der bekannten teleologischen Auslegung, so dass 845

Siehe hierzu Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 152. S. oben S. 131. 847 So benannt von Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 109. 848 Vgl. hierfür kurz gehalten: Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 6 – 7. 849 „[Die] Grundfrage für die Wertungsjurisprudenz“ nach Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 128. 850 Vgl. die Aufstellung bei Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 125 – 132. 851 Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662 (662, 670) m.w.N. 846

A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB

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es einer Abgrenzung bedarf. Funktionale Rechtsanwendung im hier erörterten Zusammenhang erfasst mehr als die Betrachtung und Bewertung individueller gesetzlicher Regelungen und der Begegnung von Einzellücken durch verschiedene methodische Mechanismen.852 Entscheidend ist die Beantwortung der Frage, was das jeweilige Rechtsgebiet in seiner Gesamtheit zu verwirklichen versucht.853 Die teleologische Auslegung geht von der angenommenen Funktion der Gesetze aus, widerstreitende Interessen zu ordnen und die Entscheidung von Interessenkonflikten zu regeln.854 Dieses Verständnis vom Gesetzeszweck unterscheidet sich vom hier angenommenen Gesetzeszweck bestimmter wirtschaftsrechtlicher Teilgebiete und insbesondere des Gesellschaftsrechts. Während Ersteres in erster Linie zum Zwecke der Wahrung des Rechtsfriedens und zur Durchsetzung seiner Vorstellung von materieller Gerechtigkeit von einem interventionistischen und ordnenden Gesetzgeber ausgeht, ist Letzteres von der Grundannahme geprägt, dass der Gesetzgeber hier effizienzoptimierend tätig sein wollte. Dies ist kein strenger Gegensatz: Ist der Gesetzeszweck des Gesellschaftsrechts tatsächlich effiziente Güterallokation, müssen mitunter interventionistische Regelungen getroffen werden. Ist nach dem traditionellen Verständnis der teleologischen Methode der Gesetzgeber in erster Linie um Interessenausgleich bemüht, sind auch effizienzoptimierende Einzelregelungen denkbar. Der Unterschied besteht somit in der Vorrangstellung dieser beiden Ansätze. In § 3 wurden zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der guten Sitten alternative Modelle zu ihrer inhaltlichen Bestimmung vorgestellt, von denen jedoch keines gänzlich überzeugen konnte. Wenn in diesem Kapitel zugunsten der funktionalen Anwendung des § 826 BGB zur rechtsfortbildenden Begründung einer Gesellschafterhaftung argumentiert wird, so ist dies nicht als Auslegungsalternative für den Begriff der guten Sitten zu verstehen. Vielmehr stellt dies selbst eine „Rechtsfortbildung über die Grenzen der Auslegung hinaus“855 dar. Die Grenze der Auslegung ist der Wortlaut. Eine Anwendung des § 826 BGB zur Begründung einer Gesellschafterhaftung, die sich an der übergeordneten Gesamtfunktion des Rechtsgebiets des Gesellschaftsrecht orientiert, hat mit dem tradierten Begriff der guten Sitten, selbst unter einer sehr weiten Auslegung, kaum noch etwas zu tun. Das im letzten Abschnitt aufgezeigt Unbehagen in der gesellschaftsrechtlichen Literatur, sich vollständig von der Vorstellung zu lösen, die Anwendung des Maß852 Freilich erschöpft sich hierin zugegebenermaßen nicht die teleologische Methode; gleichwohl ist ihre Anwendung regelmäßig punktuell und stellt nicht auf weit übergeordnete Gesetzesziele ab. 853 Nach Baudenbacher, ZHR 144 (1980), 145 (147) fragt die teleologische Optik nach dem Nahzweck, die funktionale dagegen nach dem Fernzweck eines Rechtssatzes. 854 Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, S. 86; in ihrem Ursprung ist sie eine Konsequenz der zwischenzeitlich überwundenen Herrschaft der Interessenjurisprudenz, vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 119. 855 Nach Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 187 eine weitere Stufe gegenüber der Auslegung zur Vervollständigung des zwingend lückenhaften Gesetzes.

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

stabs der guten Sitten im Gesellschaftsrecht habe mit Moral zu tun, lässt sich indes auch in einen methodischen Kontext einordnen. Die Wertungsjurisprudenz ist heute weitestgehend als Rechtsfindungsmethode anerkannt, und gleichzeitig wird vielfach vertreten, die übergeordnete Wertung schlechthin sei hierbei die Gerechtigkeit.856 Es ist vorstellbar, dass der Verzicht auf eine sozialethische Interpretation des Begriffs der guten Sitten die Angst auslöst, dieses Dogma werde in Frage gestellt.

III. Rechtsgebietsfunktionsspezifität als utilitaristische Ethik In einem gewissen Rückgriff auf § 3 muss noch kurz Erwähnung finden, dass eine Funktionalisierung des § 826 BGB selbst moralphilosophisch begründet werden kann. Eine entsprechende Einbettung kann mithilfe des Utilitarismus857 erfolgen. Der hierzu erforderliche Gedankengang ist: Der Utilitarismus erklärt für ethisch wertvoll, was den größtmöglichen Nutzen aller Individuen verschafft. „Nutzen“ im Rahmen der Bewertung von Zweifelsfällen im Wirtschaftsrecht bedeutet angesichts der wirtschaftspolitischen Steuerungsfunktion dieser Rechtsbereiche optimalere Güterallokation. Folglich ist eine Entscheidungsausrichtung anhand der Effizienz im Sinne dieser optimalen Güterallokation „gut“ und sittlich im moralphilosophischen Sinne. Würde der Rechtsbegriff der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB auf die Moralphilosophie verweisen, ließe sich also so die hier vorgeschlagene rechtsgebietsfunktionsspezifische Auslegung als ethisch wertvoll unter diesem Tatbestandsmerkmal subsumieren. Trotz dieser möglichen ethischen Fundierung des Funktionalisierungsansatzes unterliegt eine entsprechende Herangehensweise denselben Bedenken wie jeder anderer der bereits diskutierten Begründungsansätze, insbesondere also die Problematik des verfassungsrechtlichen Wertepluralismus und der fehlenden Praktikabilität. Um Missverständnisse diesbezüglich auszuräumen, ist zu unterstreichen, dass die hier vertretene funktionale Auslegung der guten Sitten im Gesellschaftsrecht ihre Legitimität gerade nicht aus einer denkbaren moralphilosophischen Untermauerung ableitet. Wenn auch die mögliche moralphilosophische Begründung der rechtsgebietsfunktionsspezifischen Rechtsfortbildung somit zirkulär anmutet, so unterstreicht sie damit in besonderer Weise die in § 3 ausgeführte Beliebigkeit in der moralphilosophischen Begründung des jeweils gewünschten Ergebnisses.

856

Nachweise bei Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 122, Fn. 6. Der Utilitarismus nach der von Bentham begründeten, aber fortentwickelten Theorie beinhaltet u. a., die ethische Bewertung eines Zustands anhand seiner Fähigkeit, für die größte Anzahl von Menschen den größten Nutzen herbeizuführen; vgl. hierzu Honsell, in: Staudinger, Einl. zum BGB, Rdnr. 182 mit dem Hinweis auf die grundsätzliche Verknüpfung von Utilitarismus und Interessenjurisprudenz, sowie Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 174 – 177 zu der Geschichte der Entwicklung des Utilitarismus und ihrer Relevanz für den Effizienzbegriff. 857

A. Rechtsfortbildende funktionale Anwendung des § 826 BGB

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IV. Abgrenzung zum Verweis auf rechtsinterne Maßstäbe Das Ordre-public-Modell kann auf zweierlei Weise von der hier angenommenen rein funktionalen rechtsfortbildenden Anwendung des § 826 BGB abgegrenzt werden. Zunächst beansprucht das Ordre-public-Modell, in erster Linie eine inhaltliche Vorgabe zu den guten Sitten zu liefern. Gute Sitten im Sinne des Modells sind vereinfachend zusammengefasst gesetzesinhärente Wertungen, die zur Lösung nicht gesetzlich erfasster Lebenssachverhalte herangezogen werden müssen. Im Gegensatz hierzu nimmt die hier angenommene reine Funktionalisierung des § 826 BGB an, dass die Ermittlung des Inhalts der guten Sitten bislang nicht gelungen ist und diese Norm ausschließlich anhand ihrer Funktion definiert werden kann. Vereinfacht ist dies eine Variation von Sein und Sollen. Die Unterscheidung zwischen funktionaler rechtsfortbildender Anwendung und ordre public ist allerdings kein strenger Gegensatz. Auch unter der Annahme eines bestimmbaren Inhalts der guten Sitten kann § 826 BGB gewisse Funktionen erfüllen. Jedoch führt die Prämisse, die guten Sitten hätten keinen hinreichend ermittelbaren Inhalt, zu der größtmöglichen Funktionalisierung. Anders ausgedrückt: Kann sie sich von der Beschränkung des Zwangs, an eine bestimmte ethische Grundlage anzuknüpfen, lösen, befreit dies den Richter von der Vorgabe, bei der Heranziehung der Norm eine pseudo-ethische Begründung zu liefern. Dies führt nicht nur zu einem „aufrichtigeren“ Umgang mit der Norm, sondern darüber hinaus zur optimalen Vollendung seiner Funktion als Instrument der Rechtsfortbildung. Die reine Funktionalisierung vermag auch eine zirkulär anmutende Eigenschaft des Ordre-public-Modells zu überwinden. Dieses geht davon aus, bei der Ermittlung der für sie wichtigen „Rechtsgrundsätze“ sei nicht nur auf die dem Gesetz zu entnehmenden Wertungen abzustellen, sondern auch auf diejenigen Gedanken, welche von der Lehre und Rechtsprechung im Rahmen erbrachter Rechtsfortbildung zugrunde gelegt wurden.858 Beschränkt man die Definition der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB auf diese durch Gesetz, Lehre und Rechtsprechung hervorgebrachten Rechtsgedanken, bleibt denklogisch für eine weitere Rechtsfortbildung auf der Grundlage der guten Sitten kein Raum. Wie jedoch bereits erörtert wurde, vollzieht sich die gesellschaftsrechtliche Rechtsfortbildung in großem Maße anhand der Generalklauseln der §§ 138, 826 BGB. Das Modell zeigt also an dieser Stelle, dass es zumindest in deskriptiver Hinsicht der Rechtsprechungsrealität nicht entspricht.859

858

Simitis, Gute Sitten und ordre public, S. 179. Gleichwohl muss erwähnt werden, dass die Ausführungen von Simitis zum ordre public als Inhalt der guten Sitten in erster Linie auf ein normatives „Sollen“ und weniger auf ein deskriptives „Ist“ abzielen. 859

236

§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

V. Besondere Eignung des Wirtschaftsprivatrechts Die Verschränkung von funktionaler Rechtsanwendung, wie sie bislang beschrieben wurde, und Wirtschaftsrecht ist unübersehbar.860 Im zweiten Abschnitt ist auf die fehlende primär interventionistische Natur des Wirtschaftsprivatrechts hingewiesen worden. Es dient so gesehen der Gestaltung und Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse und nicht primär dem reaktiven Ausgleich eines Unrechts.861 Dient also dieser Teilbereich des Rechts einem im Vergleich zur „Gerechtigkeit“ oder der „Moral“ viel greifbareren Fernziel, eignet sich dieser Anwendungsbereich in besonderer Weise für eine entsprechende Ausrichtung seiner Fortbildung. Nun mag man einwenden, dass auch das Wirtschaftsprivatrecht nicht von Kriterien materieller Gerechtigkeit vollständig abgekoppelt werden kann. Dass beim hier beschriebenen funktionalen Verständnis oftmals ohnehin ein Gleichlauf besteht, zeigt folgende beispielhafte Überlegung: Die Ausplünderung des Vermögens einer Gesellschaft durch ihre Gesellschafter auf Kosten ihrer Schuldendeckungsfähigkeit und schlussendlich zulasten der Gesellschaftsgläubiger mag möglicherweise „ungerecht“ und deshalb sanktionswürdig anmuten. Legt man einen an späterer Stelle noch ausführlicher darzustellenden rechtsökonomischen Maßstab an, ergibt sich die Sanktionswürdigkeit aus einem drohenden Vertrauensverlust in das Institut der Kapitalgesellschaft. Potentielle Gläubiger einer solchen Gesellschaft würden es scheuen, in Rechtsbeziehungen zu der Gesellschaft einzutreten, oder würden ihr Eintreten unter Erhöhung der Transaktionskosten entsprechend absichern. Die Nichtsanktionierung einer Ausplünderung durch die Rechtsordnung erweist sich somit als eine ökonomisch ineffiziente Gestaltung. In diesem Fall deckt sich das mögliche Gerechtigkeitsempfinden mit einer nach funktionalen Effizienzkriterien getroffenen Entscheidung. Letztere ist aber durch eine relativ höhere Vorhersehbarkeit und Nachvollziehbarkeit geprägt, was sich schlussendlich sowohl in erleichterter Rechtsfindung wie auch klarerer Entscheidungsbegründung niederschlägt. Es gibt jedoch auch denkbare Beispiele, wo sich „Gerechtigkeit“ und Allokationseffizienz widersprechen können. Ein besonders plastisches Beispiel stellt die Haftungslimitierung für sich genommen dar. Es mag dem Gerechtigkeitsempfinden mancher bereits zuwiderlaufen, dass wirtschaftliches Handeln überhaupt durch eine fiktive Rechtspersönlichkeit kanalisiert werden darf und dass das wirtschaftliche Risiko dieses Handelns durch eine gesetzlich gebilligte Haftungsbeschränkung begrenzt wird.862 Andere wiederum könnten dies auch aus Gerechtigkeitserwägungen 860 Vgl. Baudenbacher, ZHR 144 (1980), 145 (146); Steindorff, in: FS Larenz, S. 217 (235); Esser, ZHR 135 (1971), 320 (336); siehe auch Biedenkopf, in: FS Böhm, S. 113 (132 – 134), der die Funktionalisierung der Durchsetzung subjektiven Rechts gegenüberstellt. 861 Steindorff, in: FS Larenz, S. 217 (232 – 233) mit Verweis auf das bekannte Hegel’sche Negieren der Negation, der Reaktion des Rechts auf das Unrecht. 862 Siehe auch Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 239; Seemann, Beschränkte Haftung als Ursache unsozialer Kapitalverteilung, S. 42.

B. Funktionale Rechtsfortbildung im Lauterkeitsrecht

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mit Verweis auf die Kapitalpublizität und die sonstigen Gläubigerschutzmechanismen gutheißen. Wessen Gerechtigkeitsempfinden wäre hier zu folgen? Es gilt sich von der Vorstellung zu lösen, die Rechtsordnung als Ganzes diene in erster Linie der (einen?) Gerechtigkeit. Vielmehr kann innerhalb unterschiedlicher Regelungsmaterien differenziert werden. Die Schaffung eines Rechtsbereichs „Gesellschaftsrecht“ durch den Gesetzgeber dient nicht einem Bedürfnis nach wie auch immer definiertem Gerechtigkeitszugewinn, sondern langfristig der Sicherung und dem Ausbau der Qualität der tatsächlichen Lebensverhältnisse. Gesetzliche und richterliche Normsetzung sollten sich an diesem Programm orientieren. Diese bereichsspezifische Differenzierung des Gesetzeszwecks und die Verwendung dieser Erkenntnisse bei der Auslegung bzw. Konkretisierung der Sittenwidrigkeit knüpfen nahtlos an den wichtigen Erkenntnissen von Teubner863 an. Dieser hatte in seiner Kritik der sog. Einheitstheorien zur Definition der guten Sitten überzeugend herausgearbeitet, dass ihr Scheitern entweder Ergebnis ihres zu hohen Abstraktionsniveaus war, d. h., dass sie in ihrem Bemühen um die Erfassung möglichst vieler Konstellationen derart weit gefasst waren, dass sie zur Erklärung neuer Anwendungsfälle im Einzelfall kaum brauchbare Kriterien aufzustellen vermochten, oder dass diese Einheitstheorien widersprüchlich waren, weil sie zwar kein so hohes Abstraktionsniveau vorausgesetzt haben, aber aufgrund der weiten Divergenz der Anwendungsfälle inkonsequent sind. Die hier vorgenommene bereichsspezifische Auslegung der Sittenwidrigkeit greift die Kritik von Teubner auf und versucht einen Beleg zu liefern, dass durch die Fokussierung auf einen abgeschlossenen wirtschaftsrechtlichen Anwendungsbereich eine Präzisierung der guten Sitten unter Erhaltung ihres Charakters als tragendes Element des Generalklauselcharakters des § 826 BGB möglich ist.

B. Funktionale Rechtsfortbildung durch die Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht Die Fortbildung des Rechts anhand einer Orientierung an einer funktionalistischen Leitlinie ist im Lauterkeitsrecht besonders eindrucksvoll gängige Praxis und ist dogmatisch hinreichend untermauert. Das Lauterkeitsrecht ist darüber hinaus weiterhin für die Zwecke dieser Arbeit interessant, weil es diese Rechtsfortbildung in großen Teilen gerade auch durch das Medium des Rechtsbegriffs der guten Sitten betrieben hat. Nach einer einführenden Betrachtung der rechtsfortbildenden Auslegung und Anwendung der Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht (I.) ist zu prüfen, ob eine vergleichbare Vorgehensweise bei der Fortbildung des Gesellschaftsrechts auf der Grundlage des § 826 BGB möglich ist (II.).

863

Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 50 – 51.

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

I. Sittenwidrigkeit im Lauterkeitsrecht Zur Veranschaulichung der strukturellen Vergleichbarkeit des Inhalts der gerichtlichen Normsetzung durch das Vehikel der guten Sitten im Lauterkeitsrecht und im Delikts- und Gesellschaftsrecht lohnt sich ein Blick auf die auffallend ähnliche Entwicklung der Konkretisierungsversuche hinsichtlich des Inhalts der guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) (1.). Die Entwicklung im Lauterkeitsrecht ist jedoch in entscheidenden Punkten der gesellschaftsrechtlichen Entwicklung voraus (2.). 1. Versuche der Konkretisierung der guten Sitten Die Sittenwidrigkeit als Tatbestandsvoraussetzung des § 1 UWG (a.F.) war bis zu seiner Ersetzung durch den Begriff der Lauterkeit in § 3 UWG ein gewichtiger Schwerpunkt der wettbewerbsrechtswissenschaftlichen Aufmerksamkeit.864 Durch die Reform des UWG im Jahr 2004 ist die alte Generalklausel des § 1 UWG, die ausdrücklich auf sittenwidrige Wettbewerbshandlung verwies, funktional durch § 3 UWG ersetzt worden, der anstelle der Sittenwidrigkeit auf die Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung Bezug nimmt. Eine materielle Änderung der Rechtslage war vom Gesetzgeber hiermit nicht intendiert.865 Vielmehr sollte dem Problem des Makels der Sittenwidrigkeit866 begegnet werden. Überdies erlaubt die Verwendung des Rechtsbegriffs der Unlauterkeit eine bessere Übereinstimmung mit gemeinschaftsrechtlichen wettbewerbsrechtlichen Normen, die einen Bezug auf die Unlauterkeit aufweisen. Die Entwicklung der Versuche, sich dem Begriff der Sittenwidrigkeit in § 1 UWG (a.F.) zu nähern867, weist in der historischen Betrachtung Ähnlichkeiten zu den entsprechenden Versuchen im Hinblick auf § 826 BGB auf. Zunächst verwies die Rechtsprechung im Lauterkeitsrecht lange Zeit ebenfalls auf das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.868 Dies war unter Berücksichtigung der Entwicklungsgeschichte des § 1 UWG und seiner Anlehnung an § 826 BGB869 naheliegend. Im weiteren Verlauf der Rechtsprechung hat der BGH versucht, diesen abstrakten Verweis zu relativieren und für die Zwecke des Lauterkeitsrechts zu konkretisieren und hierfür zunehmend auf das Anstandsgefühl des rechtlichen,

864 „Dreh- und Angelpunkt“ sowohl nach Speckmann, Wettbewerbsrecht, Rdnr. 355 wie auch nach Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D1; zur Bedeutung siehe auch Hirtz, GRUR 1986, 110 passim; ähnlich bereits v. Godin, GRUR 1966, 127 passim. 865 Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 3 Rdnr. 10; Köhler, NJW 2004, 2121 (2122). 866 Siehe hierzu oben S. 132. 867 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 65 – 72; Köhler/Piper, Einführung, Rdnr. 255 – 262; Schünemann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 3 Rdnr. 122 – 126; Tilmann, GRUR 1991, 796 passim; Nordemann, GRUR 1975, 625 passim. 868 RGZ 80, 219 (221); RGZ 120, 142 (148); BGHZ 10, 228 (232); BGHZ 17, 327 (332). 869 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 66; Sack, GRUR 1970, 493 (498).

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verständigen, gerecht denkenden Durchschnittsgewerbetreibenden870 oder des anständigen und ehrbaren Kaufmanns abgestellt.871 Als sich dies ebenfalls als nur wenig praktikabler erwies872, begann die Rechtsprechung den Gesetzeszweck im Sinne der bereits beschriebenen Rechtsgebietsfunktionsspezifizität stärker zu berücksichtigen. Hiernach war maßgeblich in der Entscheidung, ob ein bestimmtes Wettbewerbsverhalten sittenwidrig war, die Frage, ob es den Leistungswettbewerb behinderte.873 In vergleichbarer Weise wie im Gesellschaftsrecht hat die Rechtsprechung im Lauterkeitsrecht ihre eigenen Maßstäbe zur vermeintlichen moralischen Verknüpfung des Begriffs der guten Sitten nie ernsthaft angewendet.874 Der Verdacht liegt hier ebenfalls nahe, dass dies aus ähnlichen Gründen und mit ähnlichen Konsequenzen geschah. Die Literatur bemängelte so zahlreiche Entscheidungen, die nach ihrer Ansicht im Ergebnis ein „kaum mehr zu entwirrendes Konglomerat rechtlich und weithin beliebiger wirtschaftspolitischer Erwägungen“875 darstellten. Die Literatur teilte sich im Verlauf ihrer Beschäftigung mit dem Inhalt des Begriffs der guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) in zwei Hauptströmungen: Auf der einen Seite standen Ansichten, die glaubten, durch den Verweis auf die guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) würde der Gesetzgeber versuchen, Elemente einer abstrakten Ethik in normative Gestalt zu überführen.876 Eine andere Richtung stellte auf einen allgemeinen Konsens im Sinne einer Sozialethik ab.877 Dieser unterschied sich jedoch maßgeblich vom bereits dargestellten fiktiven Übereinkommen in Moralfragen. Abgestellt wurde hierbei teilweise auf einen angenommenen Konsens in Wettbewerbsfragen im Sinne von

870 Vgl. BGHZ 15, 356 (364), „progressive Kundenwerbung“; BGH GRUR 1960, 558 (561); BGH GRUR 1970, 244 (246), „Spritzgußengel“; BGH GRUR 1975, 555 (556), „Speiseeis“; siehe auch Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 87; Nordemann, GRUR 1975, 626; siehe auch Köhler/Piper, Einführung, Rdnr. 270. 871 RGZ 48, 114 (124); RGZ 80, 219 (221); BGHZ 10, 228 (232); BGHZ 15, 356 (364); BGHZ 17, 327 (332); BGH GRUR 1955, 346 (349); GRUR 1960, 558 (561); vgl. auch Ott, in: FS L. Raiser, S. 411, der dies zu Recht als eine Reaktion auf die zunehmende Pluralität der naturrechtlichen, moralischen und sittlichen Werteordnungen einordnet; siehe auch Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 66 Fn. 19 für umfangreiche weitere Nachweise. 872 Und überdies immer offensichtlicher wurde, dass die getroffenen Entscheidungen kaum noch mit der Sittlichkeit verknüpft werden konnten; vgl. Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D15. 873 Nordemann, GRUR 1975, 626 (631); Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung, S. 328 – 335; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 66 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 874 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 68. 875 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 68; ähnlich Nordemann, GRUR 1975, 625 (626). 876 Kritisch: Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 70 angesichts fehlender Praktikabilität und Bestimmbarkeit des individuellen Maßstabs im Einzelfall. 877 Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (276 – 277); differenzierend Hirtz, GRUR 1986, 110 (113); vgl. Ott, in: FS L. Raiser, S. 413 – 417, der dies als soziologisches Missverständnis sieht.

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Gepflogenheiten des Wettbewerbsverkehrs.878 Möglicherweise lag hierin die Keimzelle für den Erfolg der später entwickelten und bis zur UWG-Reform im Jahr 2004 wohl herrschenden funktionalen Betrachtung. Überdies wurden und werden darüber hinaus weitere Ansätze zur Konkretisierung vertreten879, die hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden sollen, da sie im Wesentlichen denjenigen entsprechen, die in § 2 bereits erörtert worden sind. Aufschlussreich, und dies ist für die Zwecke dieser Arbeit wichtig, ist die Erkenntnis, dass im Lauterkeitsrecht eine dezidierte lauterkeitsrechtsspezifische Beschäftigung mit dem Inhalt der guten Sitten im Sinne des § 1 UWG (a.F.) stattgefunden hat. Demgegenüber hat die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmung des Inhalts der guten Sitten für die Zwecke der Haftungsbegründung zulasten von Gesellschaftern im Wesentlichen dem allgemeinen und damit undifferenzierenden Deliktsrecht überlassen. Arbeitsmethodisch wurden, ähnlich den entsprechenden Vorgehensweisen im Zusammenhang mit § 826 BGB, sowohl allgemein wie auch speziell im Gesellschaftsrecht perpetuell Fallgruppen zur Konkretisierung und Systematisierung des lauterkeitsrechtlichen Begriffs der guten Sitten aufgestellt.880 Methodisch hat im Anschluss an die Arbeit von Kraft die Interessenjurisprudenz im Lauterkeitsrecht nachhaltigen Eindruck hinterlassen. So waren bis zur UWG-Reform 2004 im Rahmen der Auslegung des Begriffs der guten Sitten oftmals Forderungen zu finden, welche die Notwendigkeit einer umfassenden Interessenabwägung unterstrichen.881 2. Übergang zur funktionalen Auslegung Für das Lauterkeitsrecht drängte sich wesentlich offensichtlicher auf, dass sämtliche bislang unternommenen Versuche, sich inhaltlich dem Begriff der guten Sitten zu nähern, aus verschiedenen Gründen unbefriedigend waren und die Begründungsmuster für getroffene Einzelfallentscheidungen zunehmend beliebig erschienen.882 Zunächst wurde, ähnlich vorsichtig wie es aktuell in der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung zu beobachten ist, davon gesprochen, die guten Sitten mit dem Sinngehalt des Wettbewerbs in Einklang zu bringen.883 Im weiteren Verlauf wurde z. T. die Vorrangstellung wettbewerbsspezifischer Wer878

Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 70 Fn. 38. Insbesondere die Entwicklung des Kriteriums des Leistungswettbewerbs ist hier erwähnenswert, das maßgeblichen Einfluss auf die funktionale Anwendung hatte; vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 74 – 75. 880 Vgl. die entsprechende Zusammenfassung bei Ott, in: FS L. Raiser, S. 406 – 409 mit Kritik am Nutzen der entsprechenden Kategorisierungen. 881 Köhler/Piper, § 1 UWG Rdnr. 5.; Kraft, in: FS Bartholomeyczik, S. 228. 882 Ott, in: FS L. Raiser, S. 404 – 409; Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 37 m.w.N.; vgl. auch zur Entkoppelung der Rechtsprechung von den theoretischen Grundlagen in der Literatur Hirtz, GRUR 1986, 110 (110). 883 Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 44 m.w.N.; Ott, in: FS L. Raiser, S. 409; Spengler, Wettbewerb, S. 68. 879

B. Funktionale Rechtsfortbildung im Lauterkeitsrecht

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tungselemente betont,884 gleichwohl konnte nicht überall die vollständige Loslösung von der rechtsphilosophischen „Last“ einer rechtsexternen Ethikquelle erreicht werden885. Auch die Rechtsprechung trug diese Entwicklung mit: Bereits frühe Entscheidungen des Reichsgerichts hatten teilweise ausdrücklich wirtschaftspolitische Elemente in die Anwendung des § 1 UWG (a.F.) miteinbezogen.886 Auffällig für diesen Wandel war auch, dass während parallel zur Entwicklung der Auslegung und rechtsfortbildenden Anwendung der Sittenwidrigkeit ursprünglich noch subjektive Elemente berücksichtigt wurden887, mit zunehmender Funktionalisierung konsequenterweise zunehmend auf diese subjektiven Komponente verzichtet wurde.888 Hieraus entstand schlussendlich das bis zur UWG-Reform zum Teil vertretene rein funktionale Verständnis: Die Generalklausel des § 1 UWG (a.F.) und des § 3 UWG hatten bzw. haben die Funktion, unverfälschten, volkswirtschaftlich gewünschten Wettbewerb im Sinne des § 1 zu ermöglichen.889 Das bedeutet, dass ein Wettbewerbsverhalten zwar formal sittenwidrig nach § 1 UWG (a.F.) sein konnte, in der Sache jedoch damit nicht gemeint war, dass das Verhalten einer niedrigen Gesinnung entstamme, sondern dass es einzig aus Wettbewerbssicht funktionswidrig sei.890 Zusammenfassend drückt Schünemann dies so aus: „Die ,guten Sitten‘ liefern […] lediglich eine sprachliche Hülse, ein dogmatisches Vehikel, [den] auf Wettbewerbsfreiheit bezogenen Sinn und Zweck gerade auch des Lauterkeitsrechtes wenigstens in einem ersten Schritt in die Kategorie rechtlicher Tatbestandlichkeit zu überführen und so juristisch zu operationalisieren.“891 Hiernach sind die guten Sitten ausschließlich funktional im Sinne des wettbewerbsfördernden Zwecks des UWG auszulegen und anzuwenden.892 Durch das Einfallstor der funktionalen Anwendung

884

Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 44 m.w.N. Vgl. Mayer-Maly, AcP 194 (1994), 105 (171), der die Verbindung als „lose“ bezeichnet. 886 Nachweise und Besprechung bei Kraft, in: FS Bartholomeyczik, S. 224 – 226. 887 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 84, Fn. 88, 90. 888 Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 84; gerade aus diesem Grund kritisch: Mayer-Maly, Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit, S. 43 – 44. 889 Ott, in: FS L. Raiser, S. 403 passim; Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, S. 151 – 161; Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (316); Mertens, ZHR 143 (1979), 174 (180); Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 104 – 105, 124 – 127, 273 – 274; Schünemann, in: GroßKommUWG, 1. Aufl., Einl. D 45 m.w.N.; dieser Ansatz konnte sich jedoch bis zur UWG-Reform 2004 nicht als gefestigte herrschende Meinung durchsetzen; ablehnend und mit fortwährendem Verweis auf die für das Lauterkeitsrecht modifizierte Anstandsformel: Köhler/Piper, § 1 Rdnr. 5; ebenfalls kritisch Wiedemann, ZGR 1980, 147 (168); Kraft, GRUR 1980, 966 passim; aus verfassungsrechtlicher Sicht skeptisch Schachtschneider, in: FS Thieme, S. 195 (211 – 213). 890 Vgl. Schlüter, Ökonomische Funktion als Basis wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit am Beispiel der vergleichenden Werbung, S. 65 – 85. 891 Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 45. 892 Vgl. auch Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, S. 151 – 161; Ott, in: FS L. Raiser, S. 412 – 413, als „Institutionenschutz“ qualifiziert. 885

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

des § 1 UWG (a.F.) und der hiermit verknüpften Berücksichtigung der Institution Wettbewerb erreichte im Ergebnis die Ökonomie normativen Rang.893 Der Umgang mit dem Sittenwidrigkeitsbegriff des § 1 UWG (a.F.) war auch in anderer Hinsicht weiter gereift als im Zusammenhang mit der Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB: Im Gegensatz zu der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung war hier deutlicher, dass gerade die richtige Einschätzung von Grenzfällen eine wichtige Aufgabe im Umgang mit dieser Generalklausel war.894 Während in der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung entweder tatsächlich evidente Fälle nicht zu billigenden Verhaltens aufgefunden wurden oder zur Vereinfachung der Entscheidungsbegründung die Evidenz der getroffenen Sittenwidrigkeitswertung unterstellt wurde, war im Recht des unlauteren Wettbewerbs deutlicher, dass die methodische Brauchbarkeit der Generalklausel vor allem dadurch entschieden wurde, ob sie es vermochte, gerade nicht offensichtliche Fälle zufriedenstellend zu lösen. Im Zuge der UWG-Novelle im Jahr 2004 wurde § 1 UWG (a.F.) in § 3 UWG neu gefasst und hierbei der Begriff der Sittenwidrigkeit zugunsten der Unlauterkeit ersetzt. Der Gesetzgeber verwies hierbei ausdrücklich darauf, dass die Begrifflichkeit der Sittenwidrigkeit unnötig antiquiert und überholt wirkt und es im Rahmen des Lauterkeitsrechts zudem unnötig ist, Wettbewerbsteilnehmer mit dem Makel der Sittenwidrigkeit zu belasten.895 Mit der Reform ist jedoch für die Zwecke dieser Arbeit weit Wichtigeres verbunden. Durch die ausdrückliche Normierung des Gesetzeszwecks in § 1 UWG und die Auflösung der scheinbar unverwüstlichen Anziehungskraft des Begriffs der guten Sitten für moralphilosophische Begründungen hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass er für das Lauterkeitsrecht grundsätzlich einer funktionalen Generalklausel bedarf.896

II. Eignung für eine Übertragung auf das Gesellschaftsrecht und die Haftung von Gesellschaftern Der partielle Entwicklungsgleichlauf der Auslegung des Begriffs der guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) und § 826 BGB genügt für sich genommen nicht, um eine funktionale Anwendung des § 826 BGB nach dem Vorbild der § 1 UWG (a.F.) und § 3 UWG hinreichend zu begründen. Es lassen sich weitaus gewichtigere Argumente 893

Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 45 m.w.N. Vgl. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 65; Schünemann, in: GroßKommUWG, 1. Aufl., Einl. D6, mit Verweis darauf, dass durch die Generalklausel des § 1 UWG gerade nicht nur ein „Minimalschutz in Extremfällen“ geleistet werden müsse. 895 Kritisch Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 78, der dieser Prämisse in der Konsequenz abverlangt, entsprechenden Änderungsbedarf bei den §§ 138, 826 BGB anzuerkennen; Pfeifer, in: GroßKomm-UWG, 2. Aufl., Rdnr. 28. 896 Vgl. hierzu Sosnitza, MünchKomm-UWG, § 3 Rdnr. 13 – 14. 894

B. Funktionale Rechtsfortbildung im Lauterkeitsrecht

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für eine Anlehnung finden (1.), denen jedoch nicht ohne weiteres von der Hand zu weisende Gegenargumente gegenüberstehen (2.). 1. Argumente für eine entsprechende Anwendung Bei aller sprachlichen Ähnlichkeit und trotz des gemeinsamen historischen Ursprungs897 bot der Verweis auf die guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) den entscheidenden Vorteil, dass das UWG als Regelungsmaterie unmittelbar dem Wettbewerbsrecht zuzuordnen war und § 1 UWG (a.F.) somit nicht, wie im Fall des § 826 BGB mitunter behauptet, der Vorwurf der fehlenden Sachnähe anhaftete. Dies dürfte auch stark zu der beschleunigten Entwicklung der Funktionalisierung des Sittenmaßstabs im Wettbewerbsrecht geführt haben, die durch dessen schlussendliche Streichung einen konsequenten Abschluss gefunden hat. In der wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung wuchs jedenfalls recht schnell die Erkenntnis, dass wettbewerbsrechtliche Besonderheiten und Wertungen bei der Auslegung der guten Sitten zu berücksichtigen waren und trotz der historischen, nicht zu verkennenden Vorbildfunktion des § 826 BGB bei der Schaffung des § 1 UWG (a.F.) die unmittelbare inhaltliche Gleichstellung aufgrund der Begriffsübereinstimmung mit § 826 BGB abzulehnen war.898 Diese These leuchtet zunächst ein, setzt aber voraus, dass § 826 BGB tatsächlich aufgrund seiner systematischen Stellung im BGB zwingend einen breiteren, universelleren Anwendungskreis haben muss und inhaltliche Differenzierungen je nach dem Umfeld seines individuellen Einsatzes unzulässig sind. Gerade dies trifft jedoch nicht zu. Es widerspricht nicht nur Grundsätzen der Konkretisierung von Generalklauseln899, sondern steht auch im Widerspruch zu der in § 2 nachgezeichneten umfangreichen Anwendungsgeschichte des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht im Zusammenhang mit der Begründung der Haftung von Gesellschaftern. Der Verweis auf die Wandelbarkeit des Wettbewerbsrechts und die entsprechende Notwendigkeit, mit einer spezifisch wettbewerbsrechtlichen Generalklausel auf sich mitunter schnell verändernde Umstände reagieren zu können, gilt in vergleichbarer Weise im Gesellschaftsrecht. Wie die Teilnehmer am Wettbewerb immer wieder kreative Möglichkeiten entdeckten, Wettbewerbsvorteile zu erlangen, sind die Teilnehmer am gesellschaftsrechtlichen Umfeld ähnlich einfallsreich, wenn es 897

Nachgewiesen bei Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 3 Rdnr. 77 – 78; vgl. auch Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D1, der die Schaffung des § 1 UWG (a.F.) in erster Linie darauf zurückführt, dass § 826 BGB aufgrund des erforderlichen Vorsatzes und der Vermögensschädigung in vielen Fällen für wettbewerbsrechtliche Zwecke nicht greifen konnte. 898 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 185; ähnlich Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 12 Rdnr. 16 – 18, § 28 Rdnr. 24 mit Verweis auf das „eigenständige deliktsrechtliche Anliegen“ des § 826 BGB; Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D7; Fezer, in: Fezer, § 3 Rdnr. 64; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 65. 899 Statt vieler Kamanabrou, AcP 202 (2002) 662 (681 – 684); für § 826 BGB im Gesellschaftsrecht sehr deutlich: Wagner, in: FS Canaris, Bd. II, S. 473 (492 – 495).

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

beispielsweise darum geht, Vorteile gegenüber ihren Mitgesellschaftern durchzusetzen oder die Grenzen ihrer Haftung enger zu ziehen. Ob das Lauterkeitsrecht also tatsächlich ein gegenüber dem Gesellschaftsrecht gesteigertes Bedürfnis nach Anwendungsflexibilität hat und gerade deshalb die funktionale Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten in § 1 UWG (a.F.) gerechtfertigt ist, darf bezweifelt werden.900 Jedenfalls benötigt das Gesellschaftsrecht ebenfalls die Möglichkeit, schnell auf neuerliche Gestaltungen reagieren zu können, und es könnte in gleicher Weise für eine entsprechende funktionale Anwendung des Begriffs der guten Sitten in § 826 BGB argumentiert werden. Schließlich ist noch anzumerken: Wie im Lauterkeitsrecht § 1 UWG (a.F.) aufgrund seiner Auffangfunktion nicht nur offensichtliche Extremfälle nicht hinnehmbaren Wettbewerbsverhaltens erfassen musste, ist aus ähnlichen Gründen § 826 BGB im Zusammenhang mit der Haftung von Gesellschaftern ebenfalls nicht auf solche Fälle beschränkt. Auch dies spricht für eine entsprechende Anlehnung in der Handhabung. 2. Argumente gegen eine entsprechende Anwendung Gegen eine Übertragung des funktionalen Verständnisses des Inhalts der Rechtsfortbildung durch die guten Sitten spricht möglicherweise auf den ersten Blick, dass im Lauterkeitsrecht die Feststellung der konkreten Maßstäbe durch das „Referenzsystem“901 der §§ 4 bis 7 UWG erheblich erleichtet wird.902 Dieses Argument kann jedoch nur teilweise gelten: Auch für den Bereich der Gesellschafterhaftung existieren (freilich in der Zahl geringere) spezielle Haftungstatbestände, und auch diese verweisen unausgesprochen in ihrer Gesamtheit auf einen rechtsgebietsfunktionsspezifischen Maßstab. Zugegebenermaßen sind diese nicht, wie im Falle der §§ 4 bis 7 UWG, praktischerweise zusammengestellt und folgen auch noch unmittelbar im Gesetzestext der Generalklausel des § 3 UWG. Der Sache nach besteht jedoch nur ein geringer Unterschied. Weiterhin erscheint problematisch, dass eine funktionale Rechtsanwendung im Lauterkeitsrecht sich des ökonomischen Ordnungsmodells „Wettbewerb“ bedienen kann, das Gesellschaftsrecht ein so offensichtliches einheitliches wirtschaftspolitisches Modell jedoch nicht aufweisen kann. Obwohl die rechtsökonomische Verortung im Sinne eines solchen wirtschaftspolitischen Modells somit möglicherweise etwas schwieriger ist, begründet dies gleichwohl keine grundsätzlichen Bedenken. Wie im späteren Verlauf von § 6 900 Siehe hierzu Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 94 mit besonderem Verweis auf die durch die Sittenwidrigkeit sich hierzu ergebenden Möglichkeiten. 901 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 7. Aufl., S. 76. 902 Zur starken Indizwirkung von Regelbeispielen und Spezialtatbeständen hinsichtlich der Auslegung von Generalklauseln vgl. Schünemann, JZ 2005, 271; eine ähnliche Vorgehensweise im Rahmen des österreichischen Lauterkeitsrechts und dessen sittenbasierter Generalklausel des § 1 UWG ist zu finden bei Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, S. 302.

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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noch zu zeigen sein wird, sind relevante ökonomische Kriterien auch mithilfe anderer komplexer wirtschaftspolitischer Ordnungsprinzipien verwertbar. Überdies lässt eine weitere Besonderheit des Lauterkeitsrechts an der Vergleichbarkeit zweifeln: § 8 Abs. 3 UWG weitet den Kreis der Anspruchsberechtigten hinsichtlich wettbewerbswidriger Handlungen teilweise auch auf Parteien aus, die nicht unmittelbar von der fraglichen Handlung betroffen sind. Diese Ausdehnung drückt die Objektivierung des Institutionsschutzes für den Wettbewerb aus.903 Eine entsprechende Ausweitung ist indes für die Haftung von Gesellschaftern nicht vorgesehen. Auf der einen Seite legitimiert dies in gewisser Weise die funktionale Rechtsanwendung im Bereich des Lauterkeitsrechts, auf der anderen Seite wurde hier vielleicht nur der Gefahr begegnet, dass Mitbewerber unter bestimmten Umständen kein oder nur geringes Interesse an der Durchsetzung von Unterlassens- oder Schadensersatzansprüchen an möglicherweise wettbewerbswidrig handelnden Wettbewerbern haben.904

C. Maßstäbe der funktionalen rechtsfortbildenden Anwendung des § 826 BGB bei der Haftung von Gesellschaftern Nachdem der grundsätzliche Wirkungsmechanismus einer funktionalen Anwendung der guten Sitten im Rahmen der Fortbildung des Gesellschaftsrechts durch die Rechtsprechung als Anwendungssystem der Haftung von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB festgestellt worden ist, soll der Schwerpunkt der folgenden Ausführungen auf die inhaltliche Bestimmung derjenigen Maßstäbe gelegt werden, die dem Sittenwidrigkeitsverdikt in dieser Funktion tatsächlich zugrunde liegen und auch zugrunde gelegt werden sollten. Wie aufgezeigt, besteht ein dringendes Bedürfnis der hinreichenden Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit, besonders im Bereich seiner Verwendung als Instrument der Rechtsfortbildung. Zwar entspricht es dem Wesen unbestimmter Rechtsbegriffe, nicht einer vollständigen Objektivierung zugänglich zu sein, und ermöglicht dies insbesondere im Rahmen von Generalklauseln eine durchaus notwendige Anwendungsflexibilität, gleichwohl ist das hinnehmbare Maß von Unbestimmtheit jedenfalls dann überschritten, wenn nicht mehr nachvollziehbar ist, welche Kriterien einer rechtsfortbildenden Anwendung des § 826 BGB zu Grunde liegen. Unbefriedigend ist es dann ferner, wenn eine durch die Literatur seit mindestens 40 Jahre größtenteils für unbrauchbar befundene Definition vorange903

Von Schünemann, GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 40 treffenderweise als „actio pro institutione“ bezeichnet; siehe auch Bergmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 257 – 260. 904 Zu den Gründen siehe Lehrmann, WRP 1972, 285 (285 – 286).

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

stellt, die Subsumtion sodann entweder übersprungen oder für eindeutig befunden und abschließend die Richtigkeit des Ergebnisses mit einer für die Rechtsprechung ungewöhnlichen Vehemenz verkündet wird. Das oben beschriebene905 Spannungsverhältnis zwischen Anwendungsflexibilität und Rechtssicherheit kann erheblich entschärft werden906, wenn diejenigen Wertungen und Prinzipien offengelegt werden, die tatsächlich in der Rechtsprechungspraxis dem Sittenwidrigkeitsurteil zugrundegelegt werden oder zumindest werden sollten, und in der Konsequenz auf inhaltsleere Reformulierungen der Anstandsformel und methodische Werkzeuge wie die Verhältnismäßigkeitsprüfung ebenso verzichtet wird wie auf die zumindest im Bereich des Gesellschaftsrechts nicht praktikable Verknüpfung der guten Sitten mit ethischen Wertungen gleich welchen Ursprungs. Neben ungeeigneten Maßstäben (I.) für diese Konkretisierung werden zwei maßgebliche Quellen der wesentlichen Maßstäbe im Folgenden behandelt: die im Gesetz unmittelbar ausgedrückten Wertungen (II.) und eine zumindest teilweise gesetzesübersteigende ökonomische Betrachtung im Sinne einer Ausrichtung auf Allokationseffizienz (III.).

I. Ungeeignete Funktionalisierungsmaßstäbe Zwei potentielle Funktionalisierungsmaßstäbe, die möglicherweise in den Sinn kommen, gilt es abzulehnen. Dies betrifft zum einen die Interessenabwägung als Imitation der unterstellten primären Normsetzungsfunktion und die völlig freie Billigkeitsrechtsprechung in der Tradition der Freirechtsschule. Das insbesondere durch die Arbeiten Krafts für die Zwecke der Bestimmung des funktionalen Inhalts der guten Sitten im Wettbewerbsrecht vorgestellte Modell von der Interessenabwägung erweist sich hier als ungeeignet. Diese Interessenabwägung gliedert sich nach Kraft in drei Stufen: Zunächst soll eine Analyse der maßgeblichen Interessen erfolgen. Hieran schließt sich eine Überprüfung der Schutzwürdigkeit der widerstreitenden Interessen an, um diese abschließend gegeneinander abzuwägen.907 Heute wird üblicherweise als eine weitere Stufe die Folgenerwägung eingeschoben.908 Die Interessenabwägung soll als maßgebliche Konkretisierungsleitlinie für die sittenbasierten Generalklauseln dienen können, weil der Richter durch die Generalklauseln die Funktion des Gesetzgebers einnehme und so wie das Gesetz selbst die Aufgabe habe, das Recht im Sinne einer Friedensordnung durch den Ausgleich 905

4. Kapitel, S. 221. In dieser Tendenz jedoch vor anderem Hintergrund A. Hueck, in: Schreiber/Anschütz (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 167 (170). 907 Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, S. 209 – 211. 908 Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 837; Sambuc, Folgenerwägung im Richterrecht, S. 53 – 107. 906

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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widerstreitender Interessen zu formen. Schlussendlich bleibt diese Ansicht jedoch die Beantwortung der Frage schuldig, wessen Interessen in welcher Weise und mit welcher Gewichtung zu berücksichtigen sind.909 Es zeigt sich, dass diese Herangehensweise nicht nur Gefahr läuft, die zulässigen Grenzen einer richterlichen Rechtsfortbildung zu sprengen, zusätzlich ist mit dieser Methode kein Gewinn an Rechtssicherheit verbunden. Ebenfalls aus verfassungsrechtlicher Sicht höchst problematisch erscheint eine völlig freie rechtspolitische Entscheidungsbefugnis der Richterschaft in der Tradition der Freirechtsschule.910 In der Funktionalisierungsentwicklung des § 1 UWG (a.F.) hat diese Richtung ebenfalls eine Zeitlang die wissenschaftliche Auseinandersetzung geprägt und schlussendlich zu der nüchternen Aufgeklärtheit der Funktionalisierung als Rechtstatsache und schließlich auch der breiten Anerkennung als gewolltes Programm beigetragen.911 In noch stärkerem Maße als die Interessenabwägung leidet dieser Funktionalisierungsmaßstab an einer völlig fehlenden Vorhersagefähigkeit und Nachvollziehbarkeit hinsichtlich zu treffender Entscheidungen.

II. Gesetzliche Wertungen als Maßstab Bei der Bestimmung der konkret heranzuziehenden Maßstäbe gilt es zunächst das Primat des geschriebenen Rechts und der ihm immanenten erkennbaren Wertungen zu berücksichtigen. Dies gebietet bereits die verfassungsrechtliche Achtung des Willens des Gesetzgebers.912 Das heißt, dass § 826 BGB zur Fortbildung des Rechts in einem ersten Schritt angewandt werden kann, um dem bereits durch das geschriebene Recht zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen im Sinne deutlicher gesetzesunmittelbarer Wertungen volle Geltung zu ermöglichen.913 Die Heranziehung gesetzlicher Wertungen zur Lösung von Konfliktfällen folgt, zumindest im Hinblick auf die Anwendung des § 826 BGB, zu großen Teilen dem Ordre-public-Modell. Wie bereits erwähnt sind Anwendungsfälle der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB auszumachen, deren Lösung das Gesetz als eindeutiges Rechtsprinzip bereits enthielt.914 Übereinstimmend mit der bislang gemachten Einteilung sind hier die gesetzlichen Maßstäbe des Gesellschafterschutzes (1.) und des Gläubigerschutzes (2.) untersuchungswürdig. 909 Vgl. hinsichtlich der fehlenden zwingenden Hierarchie sich gegenüberstehender Prinzipien, selbst solcher von Verfassungsrang, Esser, in: Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, S. 11; ähnlich Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (277). 910 Siehe Rüthers, NJW 2005, 2759 (2759). 911 S. Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 204 – 206. m.w.N. 912 Siehe zu diesem Vorrang Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, S. 157 im Zusammenhang der funktionalen Anwendung des § 1 UWG (a.F.). 913 Vgl. Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 238. 914 Z. B. RGZ 112, 14 (18).

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

1. Gesellschafterschutz Die Auflistung und Bewertung sämtlicher dem geschriebenen Gesellschaftsrecht unmittelbar entnehmbarer mitgesellschafterschützender Prinzipien und Wertungen kann an dieser Stelle nicht erfolgen. Vielmehr sollen nur beispielhaft einige dieser Wertungen, die zum Teil auch in der Vergangenheit im Rahmen einer auf § 826 BGB gestützten Rechtsfortbildung zugrunde gelegt wurden, genannt werden. Wie jedoch bereits mehrfach erwähnt, ist der unmittelbare Anwendungskreis der Wertungen gesellschafterschützender Normen in Teilen wegen der Entwicklung und Anwendung des Maßstabs der gesellschaftlichen Treuepflicht relativiert. Gesellschafterschützende Wertungen lassen sich indes in zahlreichen geschriebenen Normen finden. Beispielsweise sind im GmbH-Recht zu nennen: aus dem 1. Abschnitt § 2 Abs. 1 GmbHG; aus dem 2. Abschnitt § 14 insbesondere hinsichtlich eines Aufgelds, § 15 Abs. 3 – 5, § 16 Abs. 2, § 27, § 29 Abs. 1 sowie § 34; aus dem 3. Abschnitt § 45 in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag, § 46, § 47, § 48 Abs. 1 und Abs. 2, § 49, § 50 sowie § 51; aus dem 4. Abschnitt § 53, § 57j und § 57 m Abs. 1. 2. Gläubigerschutz Im Rahmen des Gläubigerschutzes haben die dem Gesetzesrecht entnehmbaren Wertungen für die Zwecke einer Anwendung des § 826 BGB wegen des Fehlens eines mit der gesellschaftlichen Treuepflicht vergleichbaren weiten übergeordneten Ordnungsprinzips für das Handeln von Gesellschaftern größere Bedeutung. Gleichwohl sind diese Wertungen nur sehr vereinzelt zu finden und setzen aufgrund ihrer geringen Dichte der Rechtsfortbildung durch § 826 BGB im Sinne einer Vervollständigung und konsequenten Vollziehung starke Grenzen. Der Gläubigerschutz in den Kapitalgesellschaften wird zu einem nicht unerheblichen Teil durch die Kapitalaufbringung und -erhaltung gesetzlich gewährleistet. Eine Anwendung des § 826 BGB ist somit in denjenigen Fällen gerechtfertigt, in denen Regelungen der Kapitalaufbringung und -erhaltung unmittelbar umgangen werden bzw. wurden.915 Die frühe Anwendung des § 826 BGB für verdeckte Sacheinlagen zeugt beispielsweise hiervon. Darüber hinausgehend sind insbesondere insolvenzrechtliche Wertungen, welche auch im gesellschaftsrechtlichen Umfeld relevant sein können, zu nennen. Insgesamt erweist sich jedoch die insolvenzrechtliche Haftungssystematik als zumeist hinreichend ausgereift, so dass es eines Rückgriffs auf § 826 BGB nur selten bedarf.

915 Vgl. Staudinger, Neubearb. 2003, § 826 Rdnr. 314, der in Bezug auf BGH WiB 1996, 428 feststellt, dass dem Sittenmaßstab „aber genau“ die Wertungen des §§ 30 ff. GmbHG zugrunde liegen.

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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3. Bewertung Der Bestand der dem positiven Gesellschaftsrecht entnehmbaren Wertungen erscheint eher ernüchternd gering und in seiner Aussagekraft eher punktuell. Eine anhand dieser Wertungen vorgenommene Rechtsfortbildung kann zwar eine gewisse Legitimation beanspruchen, insofern sie einen ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen umzusetzen sucht, das Bedürfnis nach Normsetzung im Gesellschaftsrecht und im Recht der Haftung von Gesellschaftern kann jedoch anhand dieses begrenzten Bestands nicht ausreichend befriedigt werden. Zusätzlich scheint das Gewicht dieses Ansatzes von der gesellschaftsrechtlichen Literatur überbewertet zu werden. Ein gelungener Übergang vom Rechtspositivismus zum Wertepositivismus setzt voraus, dass tatsächlich eine Wertungssubsumtion aus dem Gesetzesrecht möglich ist und das hierdurch ermittelte Wertesystem lückenlos und vor allem widerspruchsfrei ist.916 Wie ist mit der Kollision von Wertungen zu verfahren? Beispielsweise erscheint eine Wertung des Gesellschaftsrechts in der grundsätzlichen Schutzgewährung für die Gesellschaftsgläubiger zu bestehen. Diametral entgegengesetzt besteht im Kapitalgesellschaftsrecht die Wertung des Gesetzgebers der Haftungslimitierung. Wie auf der Metaebene der gesetzlichen Wertungen diese gegeneinander abzuwägen sind, vermag der pauschale Verweis auf gesellschaftsrechtliche Wertungen nicht zu beantworten. Neben dem in der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung bestehenden Unbehagen, die Grenzen zur rechtspolitischen Erörterung über das Für und Wider bestimmter Haftungskonstellationen überhaupt zu öffnen,917 scheint es auch sonst aus methodischer Sicht nicht ganz klar zu sein, wie die „Wertungen“ des Gesellschaftsrechts bei seiner Fortbildung in neue Normen übersetzt werden können. Im Rahmen der Diskussion zur Durchgriffshaftung und eines möglicherweise zu verlangenden Erfordernisses der Rechtswidrigkeit des existenzvernichtenden Eingriffs des Gesellschafters wird beispielsweise die Ansicht vertreten, die Rechtswidrigkeit könne aus einer „Art Gesamtanalogie“918 zu dem „vorhandenen Bestand an gläubigerschützenden Normen“919 hergeleitet werden. Jedoch schon der Begriff einer „Art Gesamtanalogie“ verdeutlicht die mit diesem Ansatz verbundene Unsicherheit. Die Feststellung, dass in der Rechtsprechung nur bei einer geringen Anzahl von Fällen zur Begründung eines Sittenwidrigkeitsurteils mit Blick auf das Gesellschafterverhalten auf erkennbare gesetzliche Wertungen zurückgegriffen wird, verdeutlicht, dass eine gesellschaftsrechtsspezifische Rechtsfortbildung eher rechtspolitisch anmutet und weniger einer zurückhaltenden Komplettierung des 916

Ott, in: FS Kübler, S. 21 (35) m.w.N. Ein gutes Beispiel hierfür liefert Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, S. 314 – 316, der mit dem Verweis auf die rechtspolitische Dimension allen Ansätzen zur Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung kritisch gegenübersteht. 918 Rubner, „Solvat socius“ statt „caveat creditor“?, S. 39. 919 Röhricht, in: FS 50 Jahre GmbH, S. 83 (98). 917

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

geschriebenen Rechts entspricht.920 Umso mehr gilt es dann, das Programm dieser Rechtsfortbildung herauszuarbeiten.

III. Ökonomie und Allokationseffizienz als Maßstab Lassen sich wertungswiderspruchsfreie und unmittelbare gesetzliche Kriterien, wie z. B. der bewusst nur partiell verwirklichte Gläubigerschutz, einem zu beurteilenden Verhalten nicht zugrunde legen, rücken utilitaristische Wertungen zwangsläufig in den Mittelpunkt. Die Fortbildung des Rechts durch die Rechtsprechung orientiert sich mitunter inhaltlich somit nicht an direkten gesetzesinhärenten Wertungen, sondern vermag erfolgreich auch den übergeordneten Regelungszweck der Gesetzesmaterien miteinzubeziehen. Als Beispiele aus dem allgemeinen Zivilrecht seien die Sicherungsübereignung und das Anwartschaftsrecht zu nennen. Beide sind dem BGB nicht, auch nicht zwingend gedanklich, zu entnehmen.921 Welches sind also die utilitaristischen Wertungen des Gesellschaftsrechts? Wie oben bereits angedeutet, gilt es zu belegen, dass in dem engen Rahmen dieses Teils des Wirtschaftsrechts die maßgeblich Funktion darin besteht, rechtliche Rahmenbedingungen für eine möglichst effiziente Güterallokation zu schaffen. Es ist also auf die ökonomische Analyse des Rechts zurückzugreifen und zu prüfen, ob und inwiefern deren Erkenntnisse für eine rechtsfortbildende Anwendung des § 826 BGB im Recht der Haftung der Gesellschafter herangezogen werden können. Nach einer grundsätzlichen Betrachtung der Eignung der Disziplin der ökonomischen Analyse des Rechts für die Zwecke dieser Arbeit (1.) werden Kritik und Grenzen dieses Ansatzes aufgezeigt (2.). Hiernach kann konkret der Nutzen einer ökonomischen Betrachtung für diese Funktion beleuchtet werden (3.), um schließlich noch das Bewusstsein seiner Anwendung in der Praxis zu untersuchen (4.). 1. Ökonomische Analyse des Rechts Die im Bereich des deutschen Rechts diskutierte ökonomische Analyse des Rechts beschäftigt sich in erster Linie mit der Bewertung normativer Regelungen nach Effizienzgesichtspunkten der Güterallokation.922 Indes soll es in den folgenden Ausführungen nicht darum gehen, § 826 BGB aus gesetzgeberischer Sicht einer 920 Grundsätzlich zur rechtspolitischen Funktion der Rechtsprechung Ott, in: FS Kübler, S. 21 (36) m.w.N.; siehe auch im Zusammenhang des neuen Methodenstreits das Interview mit Hirsch, ZRP 2004, 29 passim; siehe auch zum sehr fließenden Übergang ders., ZRP 2009, 253 passim. 921 Beispiele nach Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 233 – 236; vgl. dort die ausführliche Begründung. 922 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. XXXIII ff.; vgl. zu den notwendigen Grundannahmen dieser Disziplin: Ott, in: FS Kübler, S. 21 (27) wie z. B. die sogenannte REM-Hypothese und der „C-D-gap“.

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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ökonomischen Analyse zu unterziehen. Im Hinblick auf die Schwere der Präzisierung seiner Tatbestandsvoraussetzungen und der ausgeprägten Flexibilität seiner Anwendung durch die Rechtsprechung kann bereits vermutet werden, dass theoretisch der Mangel an Rechtssicherheit sich infolge der ökonomischen Unvorhersehbarkeit in erhöhten Transaktionskosten der am Rechtsverkehr Beteiligten niederschlagen wird.923 Der hier vorgestellte Ansatz setzt an einem in der deutschen Rechtswissenschaft noch wenig behandelten, im US-amerikanischen Recht jedoch bekannten und teilweise auch verwendeten Instrument an: Nach ökonomischen Effizienzgesichtspunkten soll die Normsetzung bewertet werden, im Falle des § 826 BGB also in Form einer zur Rechtsfortbildung ermächtigenden Generalklausel. Die hier vorgeschlagenen Thesen zum Wirken der Rechtsökonomie im Rahmen der funktionalen Interpretation der Sittenwidrigkeit sind zweifacher Natur. In deskriptiver Hinsicht lautet die These, dass die Anwendung des Sittenmaßstabs des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht zur rechtsökonomischen Effizienzsteigerung des gesamtwirtschaftlichen Systems beigetragen hat und dass dieses Prinzip, wenn auch wahrscheinlich unbewusst, den im Rahmen der Anwendung des § 826 BGB vollzogenen und dargestellten Entwicklungslinien im Gesellschaftsrecht zugrundeliegt. In normativer Hinsicht gilt die These zu belegen, dass diese rechtsökonomische Fundierung der guten Sitten bei der Anwendung des § 826 BGB geeignet ist, die gesellschaftsrechtliche Rechtsfortbildung positiv voranzutreiben, und dass sich die zukünftige Literatur und Rechtsprechung des Mediums der Rechtsökonomie zur Vereinfachung der Bestimmung des Inhalts der guten Sitten im Gesellschaftsrecht bedienen können.924 Die Hinwendung zu einer ökonomischen Wertung vermag den Anspruch einer Begründungsrationalität auf tatsächlich wissenschaftlicher Grundlage einzulösen.925 Diese neuerliche und nachvollziehbare Begründungsrationalität schlägt sich unmittelbar auch in der Rechtsvorhersehbarkeit für die Teilnehmer am Rechtsverkehr nieder. Ist die Sittenwidrigkeit nicht mehr Ausdruck von Individuum zu Individuum und von Richter zu Richter schwankender und diffuser Moral- und Billigkeitsvorstellungen, sondern erfüllt sie, zumindest im Gesellschaftsrecht, den primären Gesetzeszweck, organisatorische Rahmenbedingungen für eine gesamtwirtschaftlich 923

Siehe hierzu Eder, ZfRSoz 7 (1986), 1 (16). Vgl. zu diesem alternativen Ansatz einer folgenorientierten Fokussierung der Rechtswissenschaft Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 2; Ott, in: FS Kübler, S. 21 (31): eine „normative ökonomische Theorie“. 925 Vgl. hierzu Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 12, welcher der Methodik der Rechtsfindung durch die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und der umfassenden Interessenabwägung aufgrund des Fehlens von Relevanzkriterien bezüglich der Umstände und von Gewichtungskriterien bezüglich der Interessen „den Ehrentitel einer wissenschaftlichen Theorie oder gar einer wissenschaftlichen Methode“ abspricht; vgl. auch aus rechtssoziologischer Perspektive im Hinblick auf eine Rationalisierung des Rechts Eder, ZfRSoz 7 (1986), 1 (14 – 17). 924

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

opportune Wirtschaftsordnung zu schaffen, wird zumindest vom Ziel her klar, wann eine Sittenwidrigkeitswertung angenommen werden sollte. In § 2 sind einige der Unzulänglichkeiten verschiedener Auslegungsansätze für § 826 BGB im Allgemeinen und in Bezug auf seine Anwendung im Gesellschaftsrecht im Besonderen vorgestellt worden. Hierbei ist auch kritisiert worden, dass keiner von ihnen zur abschließenden Objektivierung der guten Sitten herangezogen werden kann. Eine ökonomisch-funktionale Anwendung des § 826 BGB im Rahmen der Haftung von Gesellschaftern, wie sie sogleich in einigen Einzelheiten vorgestellt wird, kann jedoch den Anspruch ebenfalls nicht erheben, für jeden erdenklichen Einzelfall eine vom individuellen Rechtsanwender oder Richter schnelle und einfache Bestimmung der Anwendbarkeit des § 826 BGB zu liefern.926 Gleichwohl ist für die Objektivierung und die praktische Rechtsanwendung einiges gewonnen, wenn ohnehin bereits zumeist stillschweigend angenommene Wertungen deutlich zu Tage treten und entsprechend in die Diskussion der einzelnen möglichen Haftungskonstellationen integriert werden können. 2. Kritik und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts Einer der am häufigsten angeführten und wohl auch nur schwerlich zu widerlegenden Fundamentalkritikpunkte an der ökonomischen Analyse des Rechts besteht im unklaren Verhältnis zwischen Effizienz und Gerechtigkeit.927 So wird dem rechtsökonomischen Ansatz oft vorgehalten, das Recht als gesetzliches und richterrechtlich gesetztes Gesamtsystem diene in erster Linie der Verwirklichung materieller Gerechtigkeit und gerade nicht der Steigerung wirtschaftlicher Allokationseffizienz.928 So werden mitunter auch bewusst ineffiziente Regelungen zum Inhalt des Rechts gemacht, deren Gerechtigkeitsgehalt jedoch höher sei als ihre möglicherweise effizientere Alternative. Dies ist am leichtesten im Rahmen der ökonomischen Analyse des Strafrechts zu verdeutlichen. Geht von einem Straftäter keine Gefährdung für die Öffentlichkeit aus und würde die Bestrafung auch nicht zur Normstabilisierung in der Öffentlichkeit beitragen, wäre also strafzwecktheoretisch lediglich die Sühne des Täters Ziel der Bestrafung, ist aus ökonomischen Gesichtspunkten eine Haftstrafe ineffizient. Allokationseffizienz beansprucht jedoch weder tatsächlich noch theoretisch alleinige Leitlinie bei der Schaffung des Rechts zu sein. Für die Zwecke dieser Arbeit kann dieses problematische Verhältnis jedoch relativ leicht umgangen werden, wenn man sich zumindest im Sinne der Kritiker darauf einlässt, dass es jedenfalls Vorrecht des Gesetzgebers ist, entsprechende Leitlinien für die Schaffung des geschriebenen Rechts und somit auch für dessen 926

Vgl. ähnlich im Hinblick auf die wettbewerbsfunktionsspezifische Anwendung des § 1 UWG (a.F.) Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, S. 152. 927 Vgl. Picot/Dietl, in: Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, S. 306 (328). 928 Vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. XXXIX f.

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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Fortentwicklung durch die Praxis zu schaffen. Die Auslegung einer Norm nach Effizienzgesichtspunkten bereitet dann weniger Schwierigkeiten, wenn gerade solche Gesichtspunkte dem Normzweck ohnehin zu entnehmen sind.929 Für wirtschaftsrechtliche Rechtsgebiete liegt die Vermutung nahe, dass der Gesetzgeber zumindest in nicht unerheblichem Maße die Förderung der Allokationseffizienz bei der Regelung dieser Bereiche intendiert hat und dass daher eine Fortbildung des Rechts nach ökonomischen Leitkriterien im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers steht.930 Der Fundamentalkritik an der ökonomischen Analyse des Rechts liegt hingegen zumeist ein globaler Ansatz zugrunde. Dieser globale Ansatz untersucht und setzt sich kritisch mit der Frage auseinander, ob und wie das Recht, d. h. das Recht in seiner Gesamtheit, nach Effizienzgesichtspunkten sowohl aus gesetzgeberischer wie auch aus Rechtsprechungssicht gestaltet und bewertet wird bzw. werden darf. Verzichtet wird hierbei regelmäßig931 auf die Beantwortung der Frage, ob eine Differenzierung der Eignung des ökonomischen Ansatzes nach Rechtsgebieten fruchtbar wäre, und insbesondere, welche Rechtsgebiete in Anbetracht wesentlicher Kritikpunkte an der ökonomischen Analyse hierfür mehr oder weniger geeignet wären. Dem § 826 BGB muss besonders aus historischer Sicht ein eigener an der Allokationseffizienz orientierter Normzweck versagt werden. Im Gegenteil gingen die Verfasser des § 826 BGB von einer stringenten und feststellbaren gesellschaftlichen Moral aus, welche durch diese Norm Mitberücksichtigung im Zivilrecht finden sollte. Allokationseffizienz war also nicht gesetzgeberische Intention bei der Schaffung des § 826 BGB. Zu beantworten ist dann aber, ob, wenn schon eine an ökonomischen Kriterien sich orientierende Auslegung des § 826 BGB nicht dem Normzweck im engeren Sinne zugeordnet werden kann, gleichwohl eine solche Verwendung zur Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht eine zulässige Form der Gesetzeskonkretisierung darstellt. Wie bereits ausführlich dargelegt, stellt § 826 BGB mangels Anknüpfungsmöglichkeiten an die guten Sitten im Sinne einer übergesetzlichen Ethik eine zur Rechtsfortbildung legitimierende Generalklausel dar. In Übereinstimmung mit dem anwendungsbereichsspezifischen Verfahren der Konkretisierung von Generalklauseln erscheint es legitim, Effizienzgesichtspunkte dann miteinzubeziehen, wenn diese Bestandteil des jeweiligen Anwendungsbereichs darstellen. Verschwiegen werden darf schließlich auch nicht, dass die Fortbildung des Gesellschaftsrechts anhand von § 826 BGB und einer rechtsökonomischen Wertung im Falle des nicht vollständigen Wirkens des funktionalistisch-delegativen Modells selbst aus Effizienzsicht nicht vorteilhaft ist. Unterlässt es der Gesetzgeber, einmal 929

Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 451 – 454. Eine ähnliche Vermutung von Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 452 für das Handelsrecht und das Kartellrecht angesichts des marktsteuerenden Regelungscharakters dieser Rechtsgebiete. 931 So ausdrücklich Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 451. 930

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

gefundene und im Rahmen des wissenschaftlichen Diskurses erarbeitete Wertungen positivrechtlich zu kodifizieren, schlägt sich die Unsicherheit aller am Gesellschaftsrechtsleben Beteiligten hinsichtlich der genauen Rechte und Pflichten in höheren Beratungskosten und Risikorücklagenbildungen nieder.932 3. Spezifische ökonomische Erwägungen Ist die grundsätzliche Eignung des ökonomischen Ansatzes als Richtschnur für die Fortbildung des Rechts der Haftung von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB postuliert, gilt es, einen Blick auf die konkreten bislang mit der Hilfe von § 826 BGB gelösten potentiellen Haftungskonstellationen zu werfen und sich die an Effizienzgesichtspunkten orientierten Faktoren bewusst zu machen. Es würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen, das gesamte Gesellschaftsrecht oder auch nur die erwähnten Haftungskonstellationen in der erforderlichen Tiefe aus ökonomischer Sicht einzeln zu bewerten. Es reicht an dieser Stelle aus aufzuzeigen, dass die Ökonomie für diese Problemkreise Lösungs- und Begründungsansätze anbietet, die den bisherigen Maßstäben vorzuziehen sind. Zunächst soll jedoch kurz auf für diese Zwecke verwertbare ökonomische Theorien eingegangen werden (a)), um danach einige Einzelfragen aufzuzeigen (b)). a) Gesellschaftsrecht und ökonomische Theorie Während sich das Lauterkeitsrecht der wirtschaftswissenschaftlichen Wettbewerbstheorie als geeignete Quelle für funktionale Erwägungen bei der Anwendung der § 1 UWG (a.F.) und § 3 UWG bedienen konnte, bedarf es für die hier vorgeschlagene entsprechende Anwendung auf das Gesellschaftsrecht und die Frage der Haftung von Gesellschaftern ebenfalls einer kurzen wirtschaftswissenschaftlichen Orientierung. Diese erscheint für das Gesellschaftsrecht ungleich schwieriger. Es zeigt sich, dass mehrere ökonomische Theorien hinsichtlich des Wirkens der Gesellschaft zur Verfügung stehen und zunächst unklar ist, welche für die Zwecke einer auf § 826 BGB gestützten Rechtsfortbildung aus rechtswissenschaftlicher Sicht sowohl fundiert als auch praktikabel ist.933 Im Gegensatz zu produktions- und entscheidungsorientierten Theorien934 erscheint insbesondere die neue Institutionenökonomik für große Teile einer entsprechenden Bestimmung grundsätzlich geeignet.935 „Institutionen“ im Sinne dieser 932 Vgl. hierzu Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 7, freilich ohne rechtsökonomische Perspektive. 933 Einen einführenden Überblick bietet Schneider, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, S. 1 (2 – 18). 934 Überzeugend Schneider, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, S. 1 (2 – 3). 935 Fleischer, ZGR 2001, 1 (3).

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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Lehre sind hierbei geschriebene und ungeschriebene Regeln, Normen und Einschränkungen, die eine Rechtsordnung aufstellt, um Unsicherheit zu minimieren und ihre Umwelt zu kontrollieren.936 Die Auswirkungen dieser Institutionen werden im Rahmen dieses Ansatzes im Hinblick auf die Erzeugung bzw. Vermeidung von Gesamtkosten bewertet. Wie sogleich im Einzelnen noch erläutert wird, erlaubt dieser Ansatz für eine Vielzahl von Konstellationen Hilfe bei der ökonomischen Bewertung einer möglicherweise vorzunehmenden Haftungsannahme. b) Einzelfragen Im Folgenden gilt es darzustellen, dass in wichtigen bisherigen Anwendungsbereichen der rechtsfortbildenden Annahme einer Haftung von Gesellschaftern nach § 826 BGB gesamtwirtschaftliche Effizienzkriterien fast ausnahmslos als Erklärung dienen können. Das bedeutet, dass eine Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB immer dann angenommen wurde, wenn die Alternative eines sanktionslosen Gewährenlassens durch die Rechtsordnung in der Folge zu einem weniger allokationseffizienten Zustand geführt hätte. aa) Schutz der Gesellschafter Für den ersten Bereich des Schutzes der Mitgesellschafter durch § 826 BGB zeigt sich, dass sich aus ökonomischer Sicht die Lösung vieler Anwendungsfälle aus einer fundamentalen Eigenschaft des Gesellschaftsvertrags und aus einem grundsätzlichen Moral-Hazard-Dilemma ergibt. Eine Einteilung der zivilrechtlichen Vertragstypen nach ihrer Komplexität ergibt auf Seiten der einfacheren Vereinbarungen sog. diskrete Verträge, deren charakterisierende Leistung sich regelmäßig in einer nach dem Vertrag nur einmalig zu erbringenden Leistung (und Gegenleistung) erschöpft. Die Komplexität nimmt bei Dauerschuldverhältnissen aufgrund der regelmäßig höheren zeitlichen Länge der Vertragsbeziehung etwas zu.937 Obwohl nicht alle Vertragspflichten, insbesondere nicht alle vertraglichen Nebenpflichten, ausdrücklich gesetzlich normiert sind und sich somit spezifische Nebenpflichten stark situativ unterscheiden, sind die Transaktionskosten bedingt durch das Ausmaß der rechtlichen Vorhersehbarkeit des Umfangs der eigenen Vertragspflichten nicht besonders hoch. Diese sind erheblich höher im Rahmen sog. relationaler und symbiotischer Verträge, welche sich dadurch auszeichnen, dass sie auf eine langfristige und viele unterschiedliche Transaktionen umfassende Kooperation der Parteien angelegt sind.938 Ein solcher symbiotischer Vertrag ist der Gesellschaftsvertrag. Er beinhaltet einige gesetzlich vorgeschriebene 936

Menard/Shirley, in: Handbook of New Institutional Economics, S. 1. Vgl. zum Ganzen: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 687 ff. 938 Vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 688 f. 937

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Pflichten und Rechte der Gesellschafter neben regelmäßig weiteren ausdrücklichen Rechten und Pflichten. Aufgrund der Komplexität und Unvorhersehbarkeit zukünftiger die Gesellschaft oder die Gesellschafter betreffender Ereignisse kann er jedoch so gut wie nie alle denkbaren Konstellationen ausdrücklich regeln.939 Den Gesellschaftern verbleibt zur Lösung von Zweifelsfällen nur ihr hypothetischer Parteiwille. Will die Rechtsordnung ineffiziente Transaktions- und Überwachungskosten vermeiden, die entstehen würden, falls die potentiellen Parteien eines Gesellschaftsvertrags möglichst umfangreich ihre gegenseitigen Pflichten und Rechte ausdrücklich festlegen und überwachen müssten, bedarf sie entsprechender Auslegungsregelungen für Zweifelsfälle. Das Wissen der Parteien hinsichtlich dieser Regelungen vermindert nicht nur unnötige Transaktionskosten, darüber hinaus verstärkt es das Vertrauen in das Institut der Gesellschaft als Möglichkeit der effektiveren Zweckerreichung. Neben dem Bedürfnis ergänzender Regeln für das Zusammenwirken der Gesellschafter prägt die Steuerung eines bereits an früherer Stelle beschriebenen Konflikts die ökonomisch-funktionale Anwendung des § 826 BGB. Dieser Konflikt, der in der möglichen Inkongruenz zwischen dem Partikularinteresse des Gesellschafters und dem fiktiven Kollektivinteresse der Gesamtheit der Gesellschafter besteht940, kann auch aus wirtschaftstheoretischer Sicht betrachtet werden und stellt ein typisches Moral-Hazard-Risiko941 dar. Ein moral hazard entsteht dann, wenn ein Widerspruch zwischen der Kollektiv- und der Individualrationalität besteht, im Fall der Gesellschaft also insbesondere im Falle eines Auseinanderfallens von Haftung und Verantwortung oder bei einem starken Informationsgefälle. Moral-Hazard-Situationen sind möglichst zu vermeiden. Ihnen kann durch eine entsprechende Anwendung des § 826 BGB mitunter entgegengetreten werden. (1) Ungleichbehandlung der Gesellschafter Es liegt auf den ersten Blick nahe zu vermuten, dass die Gleichbehandlung der Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen Anforderungen ethisch fundierter Gerechtigkeit entspricht. Die historische Anknüpfung eines entsprechenden Verstoßes an die Sittenwidrigkeit ist vor diesem Hintergrund in gewisser Hinsicht einleuchtend. Jedoch auch aus ökonomischer Sicht ist es für die Zwecke der gesamtwirtschaftlichen Allokationseffizienz vorteilhaft, die materielle Gleichbehandlung von Gesellschaftern in Zweifelsfällen durch das Recht sicherzustellen. Dieses Verständnis des Gleichbehandlungsgebots fußt auf der in § 2 getroffenen Interpretation des rechtstheoretischen Hintergrunds des Gebots als Auslegungsregel für den Zweifelsfall. Der Gesellschaftsvertrag ist, wie gesehen, als unvollständiger Dauervertrag nicht geeignet, sämtliche vorstellbaren Konstellationen des gesell939 „[T]ypischerweise unvollständig“ nach Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 688. 940 Siehe oben, S. 158. 941 Vgl. hierzu Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Zivilrechts, S. 165.

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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schaftlichen Zusammenwirkens zu erfassen. Er bedarf also aus ökonomischer Sicht einer auffangenden Zweifelsregelung im Sinne eines überragenden Wertungsprinzips, aus dem sich das Rechte- und Pflichtenverhältnis der Gesellschafter mangels entgegenstehender Abrede ermitteln lässt.942 Um dies zu verdeutlichen, lohnt sich die Überlegung, wie die Konsequenzen eines Fehlens des Gleichbehandlungsgebots wären. Zunächst würde dies mit einer Steigerung von Transaktionskosten einhergehen, da die Gesellschafter ein Interesse daran hätten, möglichst umfangreich eine Entsprechung des Gleichbehandlungsgebots im Gesellschaftsvertrag sicherzustellen. Gänzlich sichergestellt wäre dies vermutlich nie. Diese erhöhten Transaktionskosten sowie die verbleibende Unsicherheit über die Lösung von Zweifelsfällen würden das Interesse an der Ressourcenbündelung in der Gesellschaft verringern. Nun ist hiermit jedoch bislang nur gesagt, dass eine, d. h. irgendeine, Zweifelsregelung opportun ist. Warum besteht diese jedoch auch in der materiellen Gleichbehandlung? Würde eine Zweifelsregelung, die den größten Anteil an der Gesellschaft bevorzugt, nicht ebenfalls diese Funktion erfüllen können? Die Gleichbehandlung ist deshalb die beste Zweifelsregelung, weil davon auszugehen ist, dass sie den regelmäßigen Interessen der Gesellschafter entsprechen dürfte. Sie reduziert, anders ausgedrückt, die Transaktionskosten deshalb am meisten, weil sie für die meisten Fälle das Interesse der Beteiligten abbildet.943 In § 2 ist im Rahmen der Behandlung der historischen Anwendungsfälle einer Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB festgestellt worden, dass die gesellschaftliche Treuepflicht nach heutigem Verständnis Grundlage der Bewertung vieler Konstellation bilden würde. Grundsätzlich ist die Treupflicht eine ähnliche Zweifelsregelung wie das Gleichbehandlungsgebot. Beide dienen der „Stabilisierung unausgesprochener Verhaltenserwartungen“ der Gesellschafter, weil sie den Gesellschaftern erlauben, vorausschauend Zweifel bei der Bestimmung des Umfangs ihrer Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis zu beseitigen.944 Gleichwohl darf der ökonomische Nutzen der Treuepflicht nicht überschätzt werden. Als übergeordnetes Steuerungsprinzip ist sie, auch das wurde gezeigt, ähnlich unpräzise wie das Sittengebot. Die Gesellschafter erhalten nur insofern ex ante Rechtssicherheit durch die Treuepflicht (und können entsprechende Verhandlungsund Monitoringkosten einsparen), als durch die Ausbildung von zahlreichen Fallgruppen eine gewisse Voraussage für die Bewertung gewisser Konstellationen möglich ist.

942 Ähnlich Seibt, in: Scholz, 12. Aufl., § 14 Rdnr. 67; Bachmann, ZHR 170 (2006), 144, 161; Fleischer, ZGR 2001, 1 (5); Janke, Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, S. 151 – 154; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, S. 214. 943 Vgl. Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 221 (229); ähnlich Hofstetter, SZW 1996, 222 (226). 944 Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 53a Rdnr. 13; vgl. auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. 1, S. 429 sowie Fleischer, ZGR 2001, 1 (5).

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

(2) Gefährdung des Gesellschaftszwecks Die Zweckvereitelung eines privatrechtlichen Vertrags durch eine der Vertragsparteien kann als Oberbegriff fast jeder Vertragsverletzung gelten. Die Nichterfüllung von Leistungs- oder Nebenpflichten untergräbt so gut wie immer das von der Gegenpartei in den Vertrag und dessen Ausführung gesetzte Vertrauen. In dieser Hinsicht bildet die Gefährdung des Gesellschaftszwecks ebenfalls eine Verletzung des Gesellschaftsvertrags und das mit ihm verbundene Vertrauen der Gesellschafter. Die Zweckvereitelung des Gesellschaftsvertrags kann jedoch, wie nicht zuletzt die in § 2 erörterten Fallgestaltungen verdeutlichen, auch dadurch erreicht werden, dass nicht die primären Leistungspflichten verletzt werden, sondern der Bestand der Gesellschaft an sich gefährdet wird. Aus ökonomischer Sicht ist die Vereitelung eines Vertragszwecks keine Frage der Gerechtigkeit, sondern eine Frage der Verkehrserwartung und der damit einhergehenden Kosten. Würde die Rechtsordnung eine Gefährdung der Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht sanktionieren, sähen sich potentielle Gesellschafter im Vorfeld einer Gesellschaftsgründung gezwungen, selbst entsprechende Sicherungsmechanismen aufzustellen. Die Verhandlung entsprechender Sicherheiten und die Kontrolle ihrer Einhaltung würden wieder unnötige Transaktions- und Monitoringkosten verursachen. bb) Schutz der Gesellschaftsgläubiger Im Rahmen der Betrachtung des Schutzes der Gesellschaftsgläubiger aus ökonomischer Perspektive ist es nicht zweckdienlich, die in § 2 erwähnten Fallgruppen nachzubilden. Die Gruppen „Missachtung der Finanzierungsverantwortung“, „Missachtung des Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsgrundsatzes“ und „Missbrauch des Trennungsprinzips“ sind lediglich Anknüpfungspunkte für die Umsetzung des Versuchs der Näherung an die gesamtwirtschaftlich effizienteste Ausbalancierung der Interessen von Gesellschafter und Gesellschaftsgläubiger, d. h. der optimalen Steuerung des Konflikts zwischen der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter und dem notwendigen Maß an Gläubigerschutz. Auf der einen Seite besteht aus ökonomischen Gründen ein dringendes Bedürfnis nach haftungsbeschränkten Gesellschaftsformen. Die Beschränkung der Haftung der Gesellschafter auf einen Anteil am Eigenkapital der Gesellschaft entstammt historisch den großen Ressourcenanforderungen zur Schaffung von Banken und Versicherungen sowie den immensen Finanzierungsanforderung für Eisenbahnen und Außenhandelskompanien.945 Die Bündelung der hierfür notwendigen finanziellen Ressourcen wäre unweigerlich schwieriger geworden, hätten die Kapitalgeber ihr eigenes Risiko nicht auf ihren eigenen Beitrag begrenzen können.946 Bedarf es einer Bündelung von großen Ressourcen und dementsprechend eines Zusammenschlusses 945

Vgl. Adams, Ökonomische Theorie des Rechts; S. 241 – 242. Vgl. Hölzle, DZWIR 2007, 397 (401); Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83 (98); Wiedemann, ZGR 2003, 283 (287). 946

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

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vieler Parteien, stellt sich auch die Frage nach der Machtkonstitution der im Zuge der Ressourcenbündelung entstehenden Institution. Die Begrenzung der Haftung der Investoren in solche Unternehmungen erleichtert durch die erhöhte Attraktivität der Investitionen nicht nur das Auffinden von Investoren, vielmehr korreliert es auch mit der aus Zweckmäßigkeitsgründen nur begrenzten Einflussnahmemöglichkeit der Investoren in die Geschicke des Investitionsprojekts. Eine solche Zurückdrängung der Einflussmöglichkeit lässt sich freilich deutlich besser vermitteln, wenn das Haftungsrisiko für die Unternehmung überschaubar ist. Entsprechende Haftungsbeschränkungen könnten unproblematisch individualvertraglich vereinbart werden, dies würde jedoch die Transaktionskosten erhöhen und überdies nicht deliktische Gläubiger der Gesellschaft betreffen.947 Auf der Kostenseite entstehen für die Investoren zudem erhebliche Einsparmöglichkeiten, da sie aufgrund der Haftungsbeschränkung nicht mehr dringend bzw. zumindest nicht im gleichen Maße, wie dies der Fall wäre, wenn sie unbeschränkt haften würden, darauf angewiesen sind, zuverlässige Informationen über die finanzielle Gesundheit des Projekts, die genaue Überwachung des Managements, die Solvenz der Mitinvestoren etc. zu beschaffen.948 Die Beschränkung der Haftung der Gesellschafter erlaubt weiterhin eine Standardisierung der Beteiligungsformen, diese wiederum bildet die Grundlage eines funktionierenden Kapitalmarkts.949 Für die Frage der möglichen sozialen Kosten der Haftungsbeschränkung und des Trennungsprinzips kann zunächst festgestellt werden, dass die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft für die Gesellschafter ein Moral-HazardRisiko darstellen kann. Grundlinie der allgemeinen Handlungsfreiheit und ihres wirtschaftlichen Ausdrucks, der Marktwirtschaft, ist aus Effizienzgesichtspunkten die Einsicht, dass Vorteile und Nachteile individuellen Handelns durch das Rechtssystem beim Handelnden verbleiben müssen.950 Trennt das Rechtssystem zwischen dem Nutznießer und dem Kostenträger individueller Entscheidungen und kann sich der Entscheidungsträger gewiss sein, ein verringertes Risiko für seine eigenen Entscheidungen tragen zu müssen, entsteht der Anreiz, diese Kostenverlagerung auf Dritte tatsächlich zu vollziehen. Ein Verzicht auf eine erlaubte Kostenexternalisierung stellt einen starken Wettbewerbsnachteil dar.951 Das in Form des 947

Zu den Transaktionskosten gehören die Such-, die Verhandlungs- und die Überwachungskosten einer Markttransaktion; aus ökonomischer Sicht dazu grundlegend Coase, Das Problem sozialer Kosten, S. 164 ff., in deutscher Übersetzung erschienen in: Assmann/ Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 146 ff.; vgl. im Übrigen Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 91 – 96. 948 Vgl. Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 243. 949 Vgl. Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 243; Hölzle, DZWIR 2007, 397 (401); Easterbrook/Fischel, The economic structure of corporate law, S. 43 – 44. 950 Vgl. die Nachweise bei Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 246 – 247 zur Pareto-Effizienz der hiermit in Zusammenhang stehenden Optimalitätstheoreme des Wettbewerbsgleichgewichts. 951 Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 247.

260

§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Trennungsprinzips und der Haftungsbeschränkung durch den Gesetzgeber in Kauf genommene Moral-Hazard-Risiko der Kostenexternalisierung lässt sich dann rechtfertigen, falls dessen Vorteile überwiegen. An dieser Nahtstelle zwischen Individualvorteil und Drittnachteil finden moralisierende Wertungen schnell Raum. Eine Kostenexternalisierung kann so leicht „rücksichtslos“ wirken. Tatsächlich dürfen moralische Maßstäbe hier nicht verwendet werden952, da sie das diffizile Gleichgewicht zwischen den Vorteilen und Nachteilen der Externalisierungsmöglichkeiten zu verwischen drohen. Auf der anderen Seite besteht auch ein großes ökonomisches Bedürfnis nach einem ausreichenden Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Potentielle Gläubiger einer Gesellschaft hätten in einer Rechtsordnung, die keinerlei Vorgaben zur Kapitalisierungsverantwortung und zum Maß der möglichen Berufung die Haftungslimitierung aufstellt, ein hohes Interesse an der individuellen Absicherung gegen die mögliche vollständige Externalisierung des Insolvenzrisikos der Gesellschaft. Könnten die Gesellschafter ihre Gesellschaft materiell oder nominell unterkapitalisieren, jederzeit das gesamte Gesellschaftsvermögen aus der Gesellschaft abziehen oder die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft so strukturieren, dass das gesamte Risiko des wirtschaftlichen Scheiterns auf die Gläubiger abgewälzt werden könnte, würde sich dies in umfangreichen Absicherungsmechanismen für einen vorsichtigen Gläubiger niederschlagen. Es entstehen somit potentiell unnötige Kosten, die die Rechtsordnung für die Zwecke einer gesamtwirtschaftlichen Opportunität dergestalt minimieren kann, dass sie gerade gläubigerschützende Vorgaben zur Mindestsicherung der Gläubigerinteressen aufstellt. Wann aber schlägt der Gebrauch der Haftungsbeschränkung in Missbrauch um? Wohlfahrtsökonomisch betrachtet liegt der Übergang exakt am Kaldor-Hicks-Optimum.953 Diejenige Feinjustierung zwischen Gläubigerschutz und Dispositionsfreiheit der Gesellschafter ist anzustreben, die gesamtwirtschaftlich auf längere Sicht die geringsten Gesamtkosten verursacht. Für die nominelle Unterkapitalisierung kann sich sowohl die frühe Rechtsprechung zur Anwendung des § 826 BGB als auch die nachträgliche Einfügung der eigenkapitalersatzrechtlichen Bestimmungen im Gesellschaftsrecht und im Insolvenzrecht so auf just diese Effizienzgesichtspunkte berufen. Die Zurverfügungstellung von Fremdkapital durch die Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft anstelle von Eigenkapital bedeutet eine Risikoexternalisierung zulasten der Gesellschaftsgläubiger und stellt ein erneutes Moral-Hazard-Problem dar. Der Nachrang eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen gleicht den Informationsvorsprung der Gesellschafter bezüglich der wirtschaftlichen Überlebensaussichten der Gesellschaft aus. Die Steuerung dieses Nachrangs durch die Rechtsordnung ist

952

Vgl. hierzu Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 247. Grundlegend und informativ hierzu aus rechtsökonomischer Sicht Baumann, RNotZ 2007, 297 (297 – 298). 953

C. Maßstäbe bei der Haftung von Gesellschaftern

261

gegenüber einer Marktlösung effizienter, da diese durch höhere Überwachungskosten gekennzeichnet wäre.954 Eine Durchgriffshaftung ist aus ökonomischer Sicht dann zu befürworten, wenn die Gesellschafter die Gesellschaftsgläubiger über die Schuldendeckungsfähigkeit ihrer Gesellschaft täuschen. Erlaubte man dies, ohne die Gesellschafter in die Verantwortung zu nehmen, wäre das entsprechende Informationsgefälle nur durch entsprechend höhere Informations- und Sicherungskosten überwindbar. Diese zusätzlichen Kosten sind dann entbehrlich, wenn zu geringen Gesamtkosten die Prävention durch die Annahme eines Haftungsdurchgriffs für Fälle der Gläubigertäuschung angenommen wird.955 Die unausgesprochene Übereinstimmung des durch die Rechtsprechung getroffenen Sittenwidrigkeitsurteils mit ökonomischen Grunderwägungen tritt auch in negativer Hinsicht hervor. Für den Fall der materiellen Unterkapitalisierung wurde oben erläutert, dass eine Haftungslösung nach § 826 BGB diese Fallkonstellation nur in sehr beschränktem Maße zugänglich ist. Aus ökonomischer Perspektive bietet sich ein ähnliches Ergebnis. Die Betriebswissenschaft ist ebenfalls nicht in der Lage, operable und vor allem universelle Vorgaben zur angemessenen Eigenkapitalisierung von Gesellschaften zu liefern.956 Obwohl möglich wäre, dass bestimmte Vorgaben zur materiellen Kapitalisierung mit einem Effizienzgewinn einhergehen, ist äußerste Vorsicht und Zurückhaltung dann geboten, wenn eine solche Regel allgemeinverbindlich festgesetzt werden kann. Eine individuelle Festsetzung im Einzelfall durch die Rechtsprechung würde jedoch auch negative Effizienzfolgen haben, da mangels Vorhersehbarkeit ebenfalls höhere Absicherungskosten bei den Gesellschaften und Gesellschaftern entstehen würden. 4. Unbewusste Anwendung des Maßstabs? Gegenstand der bisherigen Erörterungen war neben dem Plädoyer für eine bewusste Verwendung ökonomischer Maßstäbe zur Fortbildung der Gesellschafterhaftung durch § 826 BGB die Erkenntnis, dass fast alle bisherigen Anwendungsfälle der Gesellschafterhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB sich mit ökonomischen Ansätzen der Allokationseffizienzsteigerung decken. Es besteht somit ein interessanter grundsätzlicher Gleichlauf zwischen einer Anwendung des § 826 BGB, um empfundenen Unbilligkeiten zu begegnen, und einer solchen, die versucht, die hier unterstellte Funktion des Gesellschaftsrechts als Vehikel der Steigerung gesamtwirtschaftlich effizienter Güterallokation zu gewährleisten. Diese in großen Teilen bestehende Kongruenz ist nicht einfach zu erklären. Jedenfalls ginge es zu weit, der Rechtsprechung zu unterstellen, sie habe tatsächlich in erster Linie anhand ökono954

Fleischer, ZGR 2001, 1 (12). Zum ganzen: Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 221 (231). 956 Fleischer, ZGR 2001, 1 (10 – 11); Lehmann, ZGR 1986, 345 (350 – 351). 955

262

§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

mischer Kriterien das Recht der Haftung von Gesellschaftern weiterentwickeln wollen und sich hierzu der klassischen, an einer vermeintlichen Moral angelehnten Argumentationsschemata lediglich bedient.957 Die Übereinstimmung in der jüngeren Rechtsprechung ließe sich dagegen zumindest teilweise dadurch erklären, dass zunehmend, wie beschrieben, auf gesellschaftsrechtliche Wertungen zur Begründung des Vorliegens einer Haftung nach § 826 BGB zurückgegriffen worden ist und diese Wertungen in letzter Konsequenz ja gerade gesamtwirtschaftlich opportune rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen versuchen.

D. Funktionale Anwendung des § 826 BGB jenseits der Sittenwidrigkeit In den bisherigen Ausführungen ist ein deutlicher Schwerpunkt auf die funktionale Auslegung des nicht objektivierbaren Tatbestandsmerkmals der guten Sitten im Rahmen des § 826 BGB gelegt worden. Einiger ergänzender Erläuterungen bedarf indes die Rolle der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB im Rahmen der hier vorgeschlagenen Funktionalisierung auch anhand ökonomischer Kriterien. Auch wenn die Unschärfe des § 826 BGB vor allem den massiven Schwierigkeiten bei der abschließenden Ausfüllung des Begriffs der guten Sitten entstammt, bleibt nicht zu vergessen, dass auch die anderen vom Gesetz aufgestellten formalen Voraussetzungen des § 826 BGB in der Tendenz relativiert werden, um den Anwendungskreis möglichst gering einzuschränken und die Eigenschaft als Blankettnorm aufrechtzuerhalten. Es würde wenig Sinn machen, ein zu beurteilendes Gesellschafterverhalten als system- oder funktionswidrig und daher sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu beurteilen, um sodann noch zu prüfen, ob der Gesellschafter zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat. Funktionale (und soweit erforderlich rechtsfortbildende) Anwendung des § 826 BGB muss den gesamten Tatbestand mit allen Voraussetzungen erfassen können. Hierbei kann es indes zu einer möglicherweise verwirrenden Dopplung kommen, was sich anschaulich am Beispiel der Existenzvernichtungshaftung verdeutlichen und auflösen lässt: Den Gesellschaftern der GmbH kann der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen jenseits des gebundenen Kapitals nicht schlechthin verboten werden. Bei der insolvenzauslösenden Einwirkung auf das Vermögen der Gesellschaft muss zwischen einem folgenlosen Zugriff, der beispielsweise aufgrund wirtschaftlichen Misserfolgs vorliegt, und einer unzulässigen Verlagerung für gesellschaftsfremde Vorteile unterschieden werden. Mithin ist die Berücksichtigung subjektiver Elemente durchaus Teil der beschriebenen funktionalen Wertung. Es würde unnötig Verwirrung stiften, diese (nur teilweise not957 Der Ansatz steht vielmehr in der Tradition der bereits mehrfach erwähnten Arbeiten von Simitis und Kraft. Eine Inventur der Rechtsprechung kann zeigen, dass ein inhärentes Wirkungsgefüge bereits unausgesprochen und möglicherweise unbewusst existiert.

E. Bedenken gegen eine Funktionalisierung

263

wendigen) subjektiven Momente aus dem Begriff der guten Sitten nach funktionalem Verständnis auszuklammern und sie dem Vorsatzelement zuzuweisen.

E. Bedenken gegen eine Funktionalisierung Abschließend sollen noch wichtige Einwendungen gegen eine ökonomische Funktionalisierung des Begriffs der guten Sitten vorgestellt werden. Diese bestehen in der Kritik an der Aufweichung des ethischen Gehalts des Begriffs (I.), an einer fehlenden praktischen Vereinfachung durch die Funktionalisierung (II.) sowie an einem unzulässigen Inhalt und einer Überdehnung der Rechtsfortbildung im Falle der ökonomischen Funktionalisierung (III.).

I. Aufweichung des ethischen Gehalts des Begriffs der „guten Sitten“ und der Einheit der guten Sitten Eine rechtsökonomische Funktionalisierung der guten Sitten widerspricht der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention, durch § 826 BGB außerrechtliche Moralvorstellungen zur Begrenzung der Ausübung bürgerlicher Freiheit heranzuziehen.958 Dies kann nicht bestritten werden. Eine derart funktionalistische Anwendung des § 826 BGB löst entsprechend bei manchem Unbehagen aus.959 Bei näherer Betrachtung ist jedoch nicht die Funktionalisierung der guten Sitten und der auf sie beruhenden Generalklauseln diesem Unbehagen ausgesetzt, es handelt sich vielmehr um das nachvollziehbare Zögern vor der vollständigen Loslösung von moralischen Wertungen. Es scheint, als ob mit der Anerkennung der größtenteils ohnehin in der Praxis schon vollbrachten Aufgabe der ethischen Interpretation der guten Sitten die innere Verknüpfung zwischen Recht und Moral aufgelöst zu werden droht. Das Recht drohe wertungsneutral zu werden, so die Befürchtung. Diesem Unbehagen können zwei Argumente entgegengehalten werden. Zum einen muss unterstrichen werden, dass angesichts der Relativität der Moral dieser vermeintlich starke innere Zusammenhang ohnehin weitaus brüchiger ist als möglicherweise angenommen. Diese Relativität fußt auf der Vielfalt von Moralvorstellungen, welche gerade durch die neuere deutsche Rechtsgeschichte in Form der Veränderung der Interpretation der guten Sitten im Dritten Reich deutlichen Ausdruck gefunden hat. Zum anderen führt die vollständige Funktionalisierung der guten Sitten keineswegs zu einem wertungsneutralen Zustand. Die Wertung besteht im grundsätzlichen gesellschaftlichen Nutzen optimierter Ressourcenallokation. 958

Vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rdnr. 829. Vgl. T. Raiser, in: FS Lutter, 637 (644), dem zufolge die „Besonderheiten der Mitgliedschaft im Verband die in Betracht kommenden Tatbestände kennzeichnen“, gleichwohl diese Besonderheiten bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht beachtet werden sollen. 959

264

§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Das hier angenommene Verständnis der Wirkungsweise des § 826 BGB im Gesellschaftsrecht und seine funktionale wie auch hierdurch bewirkte inhaltliche Herauslösung aus einer einheitlichen Betrachtung der guten Sitten beantworten somit auch die Frage nach einer Einheit der guten Sitten. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Rechtsbegriff wie der der guten Sitten vom Gesetzgeber einheitlich verwendet wird, im Übrigen wäre auch der Rechtssicherheit und dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung gedient, wenn dies der Fall wäre. Andererseits haben die bisherigen Ausführungen gezeigt, dass die guten Sitten in erster Linie nicht inhaltliche Wertung als vielmehr Methode sind. Dieser funktionale Ansatz wird dadurch weiter unterstützt, dass §§ 138, 826 BGB und § 1 UWG (a.F.) somit auch andere Funktionen erfüllen. Ein Rechtsgeschäft kann aus einem Grund nichtig sein, welches aber nicht zum Schadensersatz verpflichten muss etc. Eine Einheit der guten Sitten ist also abzulehnen.960

II. Scheitern der praktischen Vereinfachung Einer aus praktischer Sicht möglichen Kritik an der Ökonomisierung des Sittenmaßstabs im Bereich der Gesellschafter ist schwer entgegenzutreten.961 Im Rahmen der Behandlung des ethikverweisenden Verständnisses der guten Sitten im Sinne des § 826 BGB wurde das hohe Abstraktionsniveau der verschiedenen Ansätze kritisiert und ihnen praktische Handhabbarkeit in der richterlichen Einzelfallentscheidung abgesprochen. Nun dürften jedoch die Wirtschaftswissenschaften nicht zwingend einfachere Entscheidungsvorgaben anbieten können als die Moralphilosophie.962 In der Gerichtspraxis fehlt es den Richtern zumeist an einer entsprechenden ökonomischen Vorbildung, und überdies dürften möglicherweise bereits erforderliche Datengrundlagen nicht zu Verfügung stehen.963 Weiterhin beinhaltet die Vorgehensweise eine schwierige Folgenabwägung.964 Im Lauterkeitsrecht behalf man sich bei der Vereinfachung der wirtschaftswissenschaftlichen Betrachtung damit, dass man lediglich die Wettbewerbsfreiheit als „wettbewerbs-

960

Mayer-Maly, in: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 117 (117); Armbrüster, in: MünchKomm-BGB, 8 Auf., § 138 Rdnr. 25; a. A.: Kohte, NJW 1985, 2217 (2220) mit pauschalem Verweis auf die Rechtsprechung. 961 Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (320 – 321) – kritisiert wird eine Funktionalisierung, die zum einen bislang immer an rechtlich nicht verbindlichen wettbewerbstheoretischen Vorstellungen ausgerichtet war oder die zum anderen eine zu hohe Abstraktionsebene verlangt. 962 Vgl. entsprechend für das Lauterkeitsrecht: Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 47 m.w.N. 963 Vgl. Wagner, MünchKomm-BGB, 7. Aufl., vor § 823 Rdnr. 66; Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, S. 158 – 159; aus dem Lauterkeitsrecht: Meyer-Cording, JZ 1964, 273 (276) m.w.N. 964 Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, S. 159 m.w.N.

E. Bedenken gegen eine Funktionalisierung

265

theoretisches Referenzsystem“965 heranzog und deutlich komplexere ökonomische Teilbereiche wie die Wohlfahrtsökonomie ausklammern konnte.966 Im Grunde kann diesem Kritikansatz nur entgegengehalten werden, dass ökonomische Erwägungen, obwohl sie ebenfalls für die richterliche Einzelfallentscheidung schwer handhabbar sind, zumindest inhaltlich sinnvollere Abwägungskriterien anbieten als diffuse Verweise auf ethische Grundsätze, die ohnehin zumeist nur Scheinbegründungen liefern. Überdies leisten die rechtsökonomische, die gesellschaftsrechtliche und die wirtschaftswissenschaftliche Lehre zunehmend die notwendigen dogmatischen Vorarbeiten. Ein ähnliches Maß an vorbereitender Durchdringung der relevanten Maßstäbe war für die vermeintliche moralphilosophische Verknüpfung des Begriffs der guten Sitten im Gesellschaftsrecht niemals erreicht und auch kaum versucht worden.

III. Unzulässiger Inhalt und Überdehnung der Rechtsfortbildung Ist im vorherigen Kapitel die grundsätzliche Zulässigkeit einer auf § 826 BGB gestützten Rechtsfortbildung bejaht worden, muss gleichwohl der Frage nachgegangen werden, ob die hier vorgeschlagenen inhaltlichen Maßstäbe der Rechtsfortbildung den für die Rechtsfortbildung gezogenen rechtsstaatlichen Rahmen nicht sprengen. Bei der Rechtsfortbildung ist insbesondere die Grenze des Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten. Die Gerichte sind im Rahmen ihrer Rechtsfindung an Recht und Gesetz gebunden. Werden zur Konkretisierung des Sittenmaßstabs des § 826 BGB im Rahmen seiner Fortbildungsfunktion unmittelbare gesetzliche Wertungen herangezogen, soll noch eine Beachtung der Gesetzesbindung im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG vorliegen.967 Keinesfalls, so das Bundesverfassungsgericht, dürfe der Richter im Rahmen der Rechtsfortbildung eigene rechtspolitische Entscheidungen treffen und dem gesetzlichen Gesamtsystem fremde Erwägungen einführen.968 Eine funktionalistische Rechtsfortbildung lässt sich grundsätzlich hiernach legitimieren – sie ist hiermit fast deckungsgleich. Wie gesehen versucht der Funktionalismus den Beitrag bestimmter Umstände nur als funktional oder dysfunktional zur Erreichung eines funktionalen Bezugspunkts zu ermitteln.969 Im rechtlichen Kontext ist die normative Legitimität des Bezugspunkts von entscheidender Bedeutung.970 Als ein solcher Bezugspunkt, der auch entscheidend die verfassungs965

Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 47. Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl., Einl. D 47. 967 Vgl. Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (310); s. auch Boujong, GmbHR 1992, 207 (207). 968 BVerfGE 18, 97 (111); 34, 269 (292); 38, 386 (396); 49, 89 (131); 49, 304 (318 – 320); 65, 182 (194); 69, 315 (369 – 372); 82, 6 (12); ähnlich Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (310). 969 Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (316); Mayntz, KZfSS Sonderheft 5, 10 (14 – 17). 970 Vgl. Hönn, in: FS Mühl, S. 309 (316 – 317). Nicht richtig ist hingegen, dass der funktionale Bezugspunkt die entscheidende Voraussetzung für die Richtigkeit funktionaler Aus966

266

§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

rechtliche Legitimität der auf ihn gestützten Rechtsfortbildung trägt, ist das zu verstehen, was Steindorff als „Politik des Gesetzes“ bezeichnet. Für die ökonomische Funktionalisierung ist also wichtig, dass die Politik des Gesellschaftsrechts der Effizienzgedanke ist. Um Missverständnisse hierbei auszuschließen: Dieser Effizienzgedanke beansprucht nicht, im Rahmen der Gesetzesbindung zum bestimmenden Gegenstand der Rechtsfortbildung gemacht werden. Gleichwohl stellt eine Ausrichtung an der Politik des Gesetzes eine Bindung an das „Recht“ im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG dar. Legt man die vom Bundesverfassungsgericht gezogene funktionale Grenze der Rechtsfortbildung zugrunde, kann eine mit Art. 20 Abs. 3 GG in Einklang liegende Fortbildung nur anhand von Rechtsgrundsätzen und -prinzipien erfolgen, die dem Gesetz bereits zugrundeliegen.971 Diese Rechtsgrundsätze sind solche Maximen, die nicht ausdrücklich gesetzlich erwähnt sind, die jedoch als übergeordnetes Prinzip ihren Ausdruck in den gesetzlichen Einzelregelungen gefunden haben.972 Die Anwendung der Effizienz als heuristische Leitlinie für die Rechtsfortbildung hängt somit davon ab, dass sie als ein solcher Rechtsgrundsatz im Gesetz angelegt ist. Hierzu ist nicht erforderlich, dass der mögliche Grundsatz dem gesamten Recht inhärent ist.973 Es reicht, und hierin liegt der entscheidende Vorteil der inhaltlichen Begrenzung auf die Rechtsfortbildung für die Zwecke der Gesellschafterhaftung, wenn der Grundsatz für denjenigen spezifischen Teilaspekt des Rechts ausgemacht werden kann, für den er Anwendung finden soll.974 Das Gesellschaftsrecht eignet sich, ähnlich dem Lauterkeitsrecht, in besonderer Weise für eine funktionale Auslegung der guten Sitten nach ökonomischen Kriterien. Komplexe und wandelbare ethische Erwägungen beispielsweise der Sexual- oder Familienmoral dürften dem Rechtsanwender in diesem Bereich selten begegnen. Vielmehr ist das Gesellschaftsrecht bereits konzeptionell ökonomisch-funktional angelegt. In ihm werden nicht primär die Vorstellungen des Gesetzgebers von materieller Gerechtigkeit verwirklicht, sondern es wird der rechtliche Rahmen für das sagen ist. Diese beschränken sich, wertneutral, auf die Feststellung funktional oder dysfunktional. „Richtig“ ist die funktionale Aussage nur dahingehend, ob der jeweilige Umstand tatsächlich funktional im Sinne des Bezugspunkts ist. Vgl. hierzu Mayntz, KZfSS Sonderheft 5, 10 (15). 971 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 460 – 461. 972 Vgl. zur Identifizierung von abstrakten Rechtsgrundsätzen und Prinzipien als rechtliche Optimierungsgebote die Ausführungen von Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 461 – 463, die hier nicht wiederholt werden sollen. 973 Ein „globales“ Prinzip nach Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 463 – 464, zu dem der ökonomische Effizienzgedanke nicht gezählt werden kann. Besonders eindrucksvoll ist dies im Hinblick auf den Sühneaspekt der Strafzwecktheorie, aber auch im Hinblick auf den nicht nach ökonomischen Gesichtspunkten zu beziffernden Stellenwertes des Lebens belegt. 974 Aufschlussreich die Feststellung von C. Fischer, Topoi versteckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 144 m.w.N., dass die Ermittlung des Gesetzeszwecks in der Praxis durch allgemeine Zweckmäßigkeits- und Gerechtigkeitserwägungen sowie den Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung erfolgt.

E. Bedenken gegen eine Funktionalisierung

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volkswirtschaftlich vorteilhafte Zusammenwirken von Rechtssubjekten definiert. Das Gesellschaftsrecht ist also in erster Linie ein utilitaristisches Rechtsgebiet, dessen Aufgabe primär eine wirtschaftspolitische Funktion erfüllt. Vor diesem Hintergrund können möglicherweise zumindest die rechtsgrundsätzlichen Bedenken gegen den rechtsökonomischen Ansatz abgemildert werden. Die Bedenken gegen eine Spaltung des Rechts in Teilbereiche, die nach Effizienzgesichtspunkten zu gestalten wären, und solche, die diesen Ansatz zurückstellen,975 überzeugen indes nicht. Steht jedoch fest, dass die Effizienz im Sinne einer optimierten Güterallokation ratio legis des Gesellschaftsrechts ist, ist die Grenze der zulässigen Rechtsfortbildung nicht überschritten. Es handelt sich dann nicht einmal um eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, über deren Zulässigkeit sich trefflich streiten ließe.976 Der Unterschied zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und rechtsschöpferischer Rechtsgestaltung ist in diesem Zusammenhang ohnehin nur eine Frage der Graduation in der gedanklichen Distanz zur Norminterpretation, solange die Wertungskriterien nicht völlig systemfremd sind.977 Es besteht nur ein sehr schwer festzustellender Unterschied zwischen der Ausfüllung des Rechtsgrundsatzes der Allokationseffizienzförderung durch das Gesellschaftsrecht und der Berücksichtigung „wirtschaftspolitischer Opportunität […] wie es der Gesetzgeber bei der Regelung des gleichen Fragenkomplexes tun würde“978. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die außerordentliche Wichtigkeit, die tatsächlichen Wertungskriterien zu erkennen. Während für die § 1 UWG (a.F.) bzw. § 3 UWG (2004) verfassungsrechtliche Bedenken durch zahlreiche Urteile des BVerfG größtenteils ausgeräumt werden konnten, geschah dies ausdrücklich unter der Voraussetzung, dass der Gesetzgeber selbst Konkretisierungsvorgaben zum Inhalt der anzuwendenden Generalklausel machen müsste. Dies lag im Falle des § 1 UWG (a.F.) auf der Hand, gehörte er schließlich unmittelbar dem Lauterkeitsrecht an. Für § 826 BGB ist eine solche inhaltliche Konkretisierung nicht geschehen. Wird Rechtsfortbildung unter der Ägide der bereits zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertungen zugelassen, muss deutlich werden, welche tatsächlich die herangezogenen Kriterien sind. Der Problematik der Legislativgewalt der Rechtsprechung kann das normativoperative Modell schließlich auch dadurch dämpfen, dass die richterliche Normsetzung innerhalb des Modells stets eine Übergangslösung darstellen soll. Wie oben dargestellt, nimmt der Gesetzgeber im Idealfall die vorübergehend über den Sittenmaßstab konstruierte Lösung in das Gesetz auf. Findet aber, wie im Gesellschaftsrecht, nur partiell eine Kodifikation statt, könnte wieder fraglich sein, ob die 975 Vgl. beispielsweise Baumann, RNotZ 2007, 297 (302) mit Hinweis auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. 976 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 232 – 252. 977 Schünemann, in: GroßKomm-UWG, 1. Aufl. Einl. D 36. 978 Spengler, Wettbewerb, S. 68.

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§ 6 Inhalt der Rechtsfortbildung zur Gesellschafterhaftung

Grenzen der Rechtsfortbildung durch eine „Dauerlösung“ auf der Grundlage der Generalklauseln der guten Sitten überschritten werden.

F. Fazit Die Fokussierung dieser Arbeit auf die Haftungsbegründung von Gesellschaftern auf der Grundlage des § 826 BGB soll keinesfalls zu dem Schluss verleiten, nur in diesem Zusammenhang des Gesellschaftsrechts biete sich eine bereichsspezifische Interpretation des Grundsatzes der guten Sitten an. Obgleich eine Haftung nach § 826 BGB im Bereich des Gesellschaftsrechts für Leitungs- und Aufsichtsorgane und Dritte, wie z. B. Banken, nicht untersucht worden ist, liegt in Anbetracht der funktionalen Ähnlichkeit des Sittenwidrigkeitsmaßstabs für diese Akteure die Vermutung nahe, dass die Grundsätze der bereichsspezifischen ökonomischen und rechtsfortbildenden Interpretation der guten Sitten in gleicher Weise Anwendung finden könnten. Die in den §§ 5 und 6 vorgestellten Systeme der Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB stehen in keinem Konkurrenzverhältnis, sondern beschreiben einen Perspektivenwechsel. Das „faktische“ System des § 5 erklärt aus rechtsfortbildender Sicht vor dem Hintergrund des möglicherweise systemischen gesellschaftsrechtlichen Normdefizits die auffällige Anwendungshäufigkeit des § 826 BGB zur Begründung der Haftung von Gesellschaftern. Das „materielle“ System des § 6 offenbart, dass die Auslegung des Begriffs der guten Sitten nicht anhand moralphilosophisch aufgeladener Begrifflichkeiten erfolgen muss, sondern dass die dem Gesetz inhärenten Wertungen des Gesellschaftsrechts, d. h. insbesondere ökonomische Kriterien, nicht nur herangezogen werden können, sondern dass dies, wenngleich unausgesprochen und kaum erkannt, bereits vollzogen wird. Insofern versucht das „faktische“ System einen Erklärungsansatz anzubieten, warum es zu dieser häufigen Anwendung des § 826 BGB kommt, während das „materielle“ System aufzuzeigen versucht, wie § 826 BGB bei der Haftungsbegründung von Gesellschaftern wirkt.

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Stichwortverzeichnis Allokationseffizienz 159, 236, 250 ff., 261, 267 Autokran-Urteil 180, 183 f. Bamag-Urteil 54 Bauhandwerker-Urteil 69 Begriffsjurisprudenz 131, 232 Benrather-Tankstelle-Urteil 203 Bergbau Ilse-Urteil 38, 40 Bestandsgefährdung 52 f. Bezugsrechtsausschluss 34 ff., 157 BMW-Vertragshändler-Urteil 177 Bremer-Vulkan Urteil 173 ff., 184 ff. DAT/Altana-Urteil 47 Deutsche Bank-Urteil 36 Existenzvernichtungshaftung 64, 66 ff., 72, 93 f., 113, 117, 122, 139, 143, 145 ff., 173, 177, 179 ff., 215, 217, 228, 249 Finanzierungsverantwortung von Gesellschaftern 60 ff., 258 Funktionale Rechtsfortbildung durch § 826 BGB – gesetzliche Wertungen als Maßstab 247 ff. – im Hinblick auf Tatbestandsmerkmale jenseits der Sittenwidrigkeit 262 – Kritik 263 ff. – Ökonomie als Maßstab 250 ff. – ungeeignete Funktionalisierungsmaßstäbe 246 Gamma-Urteil 21, 63 f., 72, 79, 148, 222 Gesellschafterschutz – gesetzlicher 248 – ökonomische Grundlage 255 ff. Gesellschaftsgläubigerschutz – gesetzlicher 248 – ökonomische Grundlage 258 ff.

Gesetzgebung – Delegation an Richter 100, 200 ff. – Effizienzoptimierung 233 – interimsweise 198 ff. – interventionistisch 233 – Rolle im funktionalistisch-delegativen Modell der Sittenwidrigkeit 203 ff., 218 ff. – Unterlassen 219 f. Girmes-Urteil 28, 52, 86, 96, 108, 124, 139, 151 f., 156, 162 f., 165 Gläubiger des Anspruchs nach § 826 BGB – Gesellschaft 143 ff. – Gesellschaftsgläubiger 146 ff. – Mitgesellschafter 145 f. Haftungsdurchgriff 61 ff., 73, 141, 146, 167 ff., 193, 249, 261 Hamburg-Süd-Urteil 35, 38, 40 Handelsvertreter-Urteil 177 Hibernia-Urteil 29, 35, 38, 157 Holzmann-Urteil 36 Institutionenökonomik ITT-Urteil 152

254

Kali + Salz-Urteil 36, 39, 152 Kapitalaufbringung und -erhaltung 59, 67 f., 70, 146, 190, 195, 210, 248, 258 Kartellrecht – funktionalistisch-delegatives Modell der Sittenwidrigkeit 203 f. – Ökonomie 253 KBV-Urteil 67, 70, 108, 113, 184 ff. Kochs-Adler-Urteil 47 Kollektiv- vs. Partikularinteressen von Gesellschaftern 158 f. Lauterkeitsrecht – funktionalistisch-delegatives Modell der Sittenwidrigkeit 204 f.

Stichwortverzeichnis – Ökonomie 253 – Sittenwidrigkeit 238 ff. – Vergleich mit Gesellschaftsrecht 242 ff. Leipziger Buchbinderei-Urteil 37 ff. Linotype-Urteil 52, 154 Materielle Unterkapitalisierung 61 ff., 79, 86, 173, 207 Mehrstimmrechtsaktien 37 f., 218 Nominelle Unterkapitalisierung 64 ff., 219, 260 Ökonomische Analyse des Rechts 250 ff. – Bewusstsein hinsichtlich Nutzung als Wertungskriterium für die Sittenwidrigkeit 261 – Kritik und Grenzen 252 ff. Progressive Kundenwerbung-Urteil PS-Bau-Urteil 185

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Räuberische Gesellschafterklagen 46 ff., 123 Rechtsfortbildung – durch § 826 BGB 198 ff, 209 ff. – durch Gerichte 199 ff. – Freirechtsschule 247 – funktionalistisch-delegatives Modell 198 ff., 205 ff. – Gesellschaftsrecht 208 ff. – Grenzen 219 ff., 265 ff. – Inhalt im Gesellschaftsrecht 225 ff. – Interimsgesetzgebung 198 ff. – Kartellrecht 203 f. – Lauterkeitsrecht 204 f., 237 ff. – Rechtsgebietsfunktionsspezifizität 225 ff., 231 ff. – neuer Methodenstreit 222 f. – Verdeckung 222 Reflexschaden 145 f., 166 Rheumaklinik-Urteil 67, 186 f. Sanitary-Urteil 21, 67 Schaden 141 Schärenkreuzer-Urteil 166 Schutzaktien 37 ff. Schutzzweckzusammenhang

141 ff.

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SEN-Urteil 47 Siedler-Urteil 63 Siemens/Nold-Urteil 36 Sittenbindung und Treuebindung 149 ff. Sittenwidrigkeit – abstrakte Ethik 81, 84 ff., 120 – Anstandsformel 35, 93, 95 ff., 114, 121 f., 126, 130 f., 134, 148, 156 f., 222, 229, 246 – Begründungsdefizit 127 ff. – Bereichsspezifische Sozialmoral 93 f. – Ethikferne im Gesellschaftsrecht 227, 229 – Evidenz 93, 121 ff., 242 – Funktionale Modelle 117 ff. – Gelebte Sozialmoral 90 ff., 110, 113, 123 – Gesamtbetrachtung 126 – Gesellschaftsrechtsspezifizität 228 f. – Interessenabwägung 246 f. – Lauterkeitsrecht 238 ff. – Materiale Wertethik 86 ff. – ökonomische Bestimmung 250 ff. – Ordre-public-Modell 103 ff., 120, 123, 205, 226, 235, 247 – Rechtsfortbildungsfunktion 88, 100, 119 f., 136, 140, 171, 192, 197 ff. – Sozialethischer Tadel 132 f. – Sozialethisches Minimum 92 f., 129 – Zweck-Mittel-Relation 124 ff. Sondervorteile für Gesellschafter 42 ff., 133 Speiseeis-Urteil 239 Spritzgußengel-Urteil 239 Stafettengründung 67 Stimmverbot 43, 53 ff., 160

TBB-Urteil 183 f. Tiefbau-Urteil 183 Trennungsprinzip 61 f., 70 ff., 110, 132, 144, 146, 168 ff., 185, 192, 258 ff. Treuepflicht 32 ff., 51 ff., 59, 77, 150 ff., 210 f., 248, 257 Trihotel-Urteil 21, 28, 67, 117, 121, 130, 145, 170, 179, 186 ff., 207, 213, 215, 222 Typenhaus-Urteil 60, 63

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Stichwortverzeichnis

Ungleichbehandlung von Gesellschaftern 30 ff., 70 – ökonomische Betrachtung 256 f. Union AG-Urteil 35 f., 38 f., 122 Utilitarismus 234 ff., 267 f.

Vinkulierung 49, 128, 212 Vorsatz – Funktion 137 ff. – Gegenstand 134 ff. – Überlappung mit Sittenwidrigkeit 108 ff.

Vereinigte Stahlwerke-Urteil 35, 38 Vermögensvermischung 72 f., 173 Video-Urteil 207 Viktoria-Urteil 40

Werkmilchabzug-Urteil 203 Wertungsjurisprudenz 131, 231 ff. Wettbewerbsverbot 50 f., 212 Wirtschaftsakademie-Urteil 21, 67