Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung: Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Bayern [1 ed.] 9783428515370, 9783428115372

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 176

Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung Von Oliver Schön

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

OLIVER SCHÖN

Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 176

Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Bayern

Von Oliver Schön

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2003/2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-11537-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Augsburg im Wintersemester 2003 / 2004 als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis März 2004 berücksichtigt werden. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Ulrich M. Gassner, bin ich für die Betreuung der Arbeit, die vielfältigen Ratschläge und die schnelle Korrektur aufrichtig dankbar. Mein Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Herbert Buchner für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Besonders herzlich möchte ich Frau Claudia von Hirschfeld danken. Ihre zahlreichen fachkundigen Hinweise und ihre Hilfe bei der Überarbeitung waren für das schnelle Gelingen dieser Schrift von großer Bedeutung. Bei Frau Veronika Letertre bedanke ich mich für das Korrekturlesen. Der Versicherungskammer Bayern danke ich für die Unterlagen über die verschiedenen in dieser Arbeit behandelten Versicherungen. Meinen Eltern verdanke ich mein Studium. Ihnen widme ich diese Arbeit. München, im Mai 2004

Oliver Schön

Inhaltsverzeichnis Einführung in die Problemstellung

17

I.

Kommunale Aufsichtsratsmitglieder ........................................................

18

II.

Fortschreiten der Privatisierung................................................................

18

III. Erscheinungsformen kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform ......

20

IV. Diskussion über Aufsichtsratshaftung ......................................................

23

V. Aufgabenstellung und Aufbau der Arbeit.................................................

24

1. Kapitel Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

27

I.

Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt ......................................................... 1. Pflicht zur Übernahme des Aufsichtsratspostens ............................... 2. Vergütung .......................................................................................... 3. Dauer und Beendigung der Tätigkeit .................................................

28 28 29 32

II.

Stellung in der Gesellschaft ...................................................................... 1. Verhältnis des Kommunalrechts zum Gesellschaftsrecht................... 2. Gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit ............................................................................................... 3. Informationsrechte (aufgelockerte Verschwiegenheitspflicht)...........

34 35

III. Stellung gegenüber der Kommune............................................................ 1. Umsetzung der kommunalen Interessen............................................. a) Einwirkungsmöglichkeiten.......................................................... b) Behandlung von Weisungen, Hinweisen und Empfehlungen ..... aa) Weisungen........................................................................... bb) Hinweise und Empfehlungen .............................................. cc) Kooperationspflicht des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds ................................................................................... 2. Zusammenarbeit mit der Kommune...................................................

36 40 41 42 43 46 46 47 48 50

Inhaltsverzeichnis

8

a) Beteiligungsmanagement............................................................. b) Beratungspflicht .......................................................................... aa) Begründung der Beratungspflicht........................................ bb) Grenzen der Beratung.......................................................... c) Abschlussprüfer und Rechnungsprüfung.....................................

51 54 54 56 57

IV. Zusammenfassung ....................................................................................

59

2. Kapitel Haftung gegenüber der Gesellschaft

A.

61

Haftungsbegründung ........................................................................................

63

I.

Besondere Anforderungen an kommunale Aufsichtsratsmitglieder.......... 1. Interessenkollision ............................................................................. 2. Zwei-Stufen-Prüfung .........................................................................

64 65 66

II.

Organpflichten .......................................................................................... 1. Aufgaben des Aufsichtsrats................................................................ a) Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung...................... b) Überwachung durch den Aufsichtsrat ......................................... aa) Präventive Überwachung..................................................... (1) Zustimmungsvorbehalte................................................ (2) Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalte................................... (3) Beratung........................................................................ bb) Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit ...... c) Geschäftsleitende Tätigkeiten...................................................... 2. Verletzung der Mitwirkungspflicht (Verschulden) ............................ a) Unternehmerischer Entscheidungsspielraum............................... b) Sorgfaltsmaßstab ......................................................................... c) Beschlussfassung......................................................................... d) Ausschüsse des Aufsichtsrats ...................................................... 3. Gesamtschuldnerische Haftung..........................................................

67 68 69 70 73 74 76 77 79 82 83 83 85 86 87 88

III. Loyalitätspflichten .................................................................................... 1. Verschwiegenheitspflicht ................................................................... 2. Allgemeine Treuepflicht.....................................................................

89 89 91

IV. Schaden.....................................................................................................

93

V. Beweislast .................................................................................................

94

VI. Konzernrechtliche Haftungsrisiken...........................................................

95

Inhaltsverzeichnis

B.

C.

9

VII. Gestaltungsmöglichkeiten.........................................................................

96

Durchsetzung der gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüche .......................

97

I.

Durchsetzungszuständigkeit und Interessenkonflikte ...............................

98

II.

Geltendmachung der Ersatzansprüche in GmbH-Eigengesellschaften .....

100

III. Durchsetzung durch den Minderheitsgesellschafter .................................

101

Zusammenfassung ............................................................................................

102

3. Kapitel Freistellung und Regress

A.

B.

104

Freistellung.......................................................................................................

105

I.

Freistellungsberechtigte Personen ............................................................ 1. „Geborene“ Aufsichtsratsmitglieder .................................................. 2. Teleologische Reduktion ................................................................... 3. Lex specialis zu sonstigen Freistellungsansprüchen ..........................

106 106 108 110

II.

Einschränkung der Freistellungsverpflichtung .........................................

111

III. Umfang.....................................................................................................

115

IV. Abwicklung des Freistellungsanspruchs...................................................

116

Regress ............................................................................................................

119

I.

Qualifiziertes Verschulden ....................................................................... 1. Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens.................................... 2. Abgrenzung der Verschuldensformen................................................ 3. Bewertung des Rückgriffsrisikos ....................................................... a) Mitwirkungspflicht im Aufsichtsrat ............................................ b) Verschwiegenheits- und Treuepflicht..........................................

119 120 125 127 127 129

II.

Rückgriffsverbot bei Handeln auf Weisung.............................................. 1. Gemeinsame Haftung von Aufsichtsratsmitglied und Kommune ...... 2. Rechtswidrige Weisungen..................................................................

130 130 132

III. Formelle Voraussetzung ...........................................................................

133

IV. Beweislast.................................................................................................

134

V. Ermessen .................................................................................................. 1. Grob fahrlässige Schädigung ............................................................. 2. Vorsätzliche Schädigung im Interesse der Kommune........................ 3. Einschreiten der Kommunalaufsicht ..................................................

135 136 138 139

Inhaltsverzeichnis

10

C.

VI. Durchsetzung des Rückgriffs .................................................................... 1. Leistungsbescheid oder Leistungsklage ............................................. 2. Rechtsweg und prozessuale Besonderheiten ......................................

140 140 141

Bewertung ........................................................................................................

142

I.

Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit .........................................................

143

II.

Insolvenzunfähigkeit der Kommune .........................................................

146

III. Vor- und Nachteile für die Beteiligten......................................................

146

IV. Bewertung der Neuregelung in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO ......

149

V. Disponibilität ............................................................................................

150

4. Kapitel Haftung gegenüber der Kommune

152

I.

Einzelne Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Kommune ................................................................................................. 153 1. Berichts- und Auskunftspflicht .......................................................... 154 2. Kooperationspflicht............................................................................ 155 3. Pflicht zur Entgegennahme der Beratungsleistungen ......................... 156 4. Remonstrationspflicht ........................................................................ 157 5. Beanstandungspflicht des Ersten Bürgermeisters nach Art. 59 Abs. 2 BayGO .................................................................................... 158 6. Verschwiegenheitspflicht ................................................................... 159

II.

Zusammenfassung ....................................................................................

160

5. Kapitel Versicherungsschutz

162

I.

Haftpflicht- und Kassenversicherung........................................................

162

II.

D&O-Versicherungen...............................................................................

164

III. Versicherungsumfang ...............................................................................

166

IV. Abwicklung der Versicherung ..................................................................

168

V. Bewertung des Versicherungsschutzes .....................................................

169

Inhaltsverzeichnis

11

6. Kapitel Schlussbetrachtung

I.

171

Gefahren für das Privatvermögen des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds ...................................................................................................

171

Einfluss und Bedeutung des Beteiligungsmanagements ...........................

173

III. Die Tätigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ...........................

175

IV. Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO ....................................................

176

V. Ausblick....................................................................................................

178

Schaubild.................................................................................................................

180

Literaturverzeichnis...............................................................................................

181

Sachwortverzeichnis...............................................................................................

197

II.

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. AG AKassB AktG Anh. AöR Art. AuA AVB-AVG

AVB KWU

BAT BayBG BayBgm BayGO BayNV BayObLG BayVBl. BayVwVfG BB BBG Begr. BetrVG BezO BGB BGBl. BGH BGHZ BHO BKPV BMF MinBl.

andere Ansicht alte Fassung Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Bedingungen der Kassenversicherung Aktiengesetz Anhang Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Arbeit und Arbeitsrecht Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen, Geschäftsführern Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen, Geschäftsführern und leitenden Angestellten kommunaler Wirtschaftsunternehmen Bundesangestelltentarifvertrag Bayerisches Beamtengesetz Der Bayerische Bürgermeister, Zeitschrift für die kommunale Selbstverwaltung Bayerische Gemeindeordnung Bayerische Nebentätigkeitsverordnung Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz Betriebsberater Bundesbeamtengesetz Begründer Betriebsverfassungsgesetz Bezirksordnung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband Ministerialblatt des Bundesministers der Finanzen und des Bundesministers für Wirtschaft

Abkürzungsverzeichnis BMJ BRAGO BT-Drs. BV BVerwG BVerwGE bzw. DB DBW ders. DGO DJT DNV DÖV DST DStR DVBl. DZWir D&O-Versicherung FS GesR GG GHH GmbH GmbHG GmbHR GO Brand. GO BW GO NRW GO RhPf GO SaAn GO Schl-H GS GVBl. Hdb. HessGO HGB HGrG Hrsg. IM NRW INF. HStT i.V.m.

13

Bundesministerium der Justiz Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundestags-Drucksache Bayerische Verfassung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise Der Betrieb Die Betriebswirtschaft derselbe Deutsche Gemeindeordnung Deutscher Juristentag Die Neue Verwaltung Die Öffentliche Verwaltung Deutsche Städtetag Deutsches Steuerrecht Deutsche Verwaltungsblätter Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Directors` and Officers` Liability Insurance – Vermögenseigenschadensversicherung für Geschäftsführungsorgane Festschrift Gesellschaftsrecht Grundgesetz Der Gemeindehaushalt Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffen die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau mit Sonderfragen der GmbH & CO Gemeindeordnung für das Land Brandenburg Gemeindeordnung für das Land Baden-Württemberg Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen Gemeindeordnung für das Land Rheinland-Pfalz Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt Gemeindeordnung für das Land Schleswig-Holstein Gedenkschrift Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Handbuch Hessische Gemeindeordnung Handelsgesetzbuch Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz) Herausgeber Innenministerium Nordrhein-Westfalen Informationen Hessischer Städtetag in Verbindung mit

14 jur. Diss. JZ KAGG Kap. KöKo KommP BY KonTraG KStG KSVG Saar. KV MeckVorp KWBG LG LKrO LKV LT-Drs. Mio. MitbestErgG MitbestG MontanMitbestG MüKo NdsGO NJW NRW NVwZ NZG OLG OVG SächsGO Sen-Drs. SGB StGB ThürKO TransPuG UMAG VersR VGH VKU Vorb. VR VVG VwGO VwVfG

Abkürzungsverzeichnis juristische Dissertation Juristenzeitung Kapitalanlagegesellschaftsgesetz Kapitel Kölner Kommentar Kommunalpraxis Bayern Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Körperschaftsteuergesetz Kommunalselbstverwaltungsgesetz Saarland Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern Gesetz über kommunale Wahlbeamte Landgericht Landkreisordnung Landes- und Kommunalverwaltung Landtags-Drucksache Millionen Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz Montanmitbestimmungsgesetz Münchner Kommentar Niedersächsische Gemeindeordnung Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Sächsische Gemeindeordnung Senats-Drucksache Sozialgesetzbuch Strafgesetzbuch Thüringer Kommunalordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts Versicherungsrecht Verwaltungsgerichtshof Verband Kommunaler Unternehmen Vorbemerkung Verwaltungsrundschau Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

Abkürzungsverzeichnis WM z. B. ZBR ZGR ZHR ZIP ZKF ZögU ZPO

15

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Kommunalfinanzen Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zivilprozessordnung

Einführung in die Problemstellung Die Kommunen nehmen eine Vielzahl öffentlicher Aufgaben nicht mehr selbst wahr, sondern übertragen sie auf juristische Personen des Privatrechts, insbesondere auf Aktiengesellschaften und GmbHs. In diesen Gesellschaften gibt es grundsätzlich keine Sonderrechte für die öffentliche Hand. Will die Kommune Einfluss nehmen, so hat dies mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts zu geschehen. Eine Möglichkeit ist die Besetzung von Aufsichtsratsposten durch Bürgermeister, Gemeinderatsmitglieder und Kommunalbedienstete. Diese kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sollen die Interessen der Kommune in der Gesellschaft vertreten. Durch die Annahme des Aufsichtsratsmandats entstehen ungewohnt hohe Haftungsrisiken. Die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen sind nämlich hoch und es wird bei jedem Grad von Fahrlässigkeit gehaftet. Im Rahmen ihrer sonstigen Tätigkeit für die Kommune ist die Haftung hingegen aus Fürsorgegesichtspunkten auf Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit beschränkt. Um diese Schlechterstellung auszugleichen ist die Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO verpflichtet, die Aufsichtsratsmitglieder freizustellen, wenn sie aus ihrer Tätigkeit haftbar gemacht werden. Ein Rückgriff der Kommune auf das kommunale Aufsichtsratsmitglied ist nur in Fällen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung möglich, Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO.1 In dieser Untersuchung soll die Aufsichtsratshaftung in kommunalen Gesellschaften anhand der bestehenden unterschiedlichen Interessen untersucht werden. Für die Aufsichtsratsmitglieder steht die Frage im Mittelpunkt, ob trotz der weitgehenden Freistellungsverpflichtung der Kommune eine realistische Gefahr für ihr Privatvermögen besteht. Die Kommune hingegen muss Vorkehrungen treffen, um Haftungsfälle zu vermeiden, da sie Schäden zumeist endgültig zu übernehmen hat. Die Gesellschaft profitiert von der Freistellungsverpflichtung der Kommune, denn sie erhält mittelbar einen guten Schuldner, der auch hohe Haftungsansprüche erfüllen kann.

 1

Wortlautgleiche Regelungen enthalten Art. 81 LKrO und Art. 79 BezO.

18

Einführung in die Problemstellung

I. Kommunale Aufsichtsratsmitglieder Als kommunale Aufsichtsratsmitglieder werden die Personen bezeichnet, die auf Veranlassung der Kommune nach Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO in einen Aufsichtsrat gewählt oder entsandt wurden. Im Gesetz findet sich die Bezeichnung „kommunales Aufsichtsratsmitglied“ jedoch nicht. Obwohl alle Aufsichtsratsmitglieder gesellschaftsrechtlich die gleichen Rechte und Pflichten haben, bietet sich diese Bezeichnung jedoch an, um zum Ausdruck zu bringen, dass eine Tätigkeit in zwei Pflichtenkreisen stattfindet.2 Die meisten kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind entweder Bürgermeister, Gemeinderatsmitglieder oder Kommunalbedienstete. Eine Verpflichtung der Kommune, nur solche Personen auszuwählen, besteht allerdings nicht.3 Mitunter ist es sinnvoll, auch verwaltungsfremde Dritte in einen Aufsichtsrat zu bestellen.4 Insbesondere wenn an einer Gesellschaften neben der Kommune auch private Anleger beteiligt sind, kann die Auswahl eines spezialisierten Rechtsanwalts oder eines Wirtschaftsprüfers erforderlich sein, um die Interessen der Kommune zu wahren. Ist die Kommune alleiniger Gesellschafter, man spricht von Eigengesellschaften, kann die Einschaltung Dritter verhindern, dass sich im Aufsichtsrat ausufernde politische Diskussionen entfalten, die der Aufsichtsratstätigkeit abträglich sind. Um die Kontinuität in einer Gesellschaft zu wahren, ist es zudem oft vorteilhaft, wenn die ehemaligen Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer nicht vollständig aus dem Unternehmen ausscheiden, sondern nach Beendigung der geschäftsleitenden Tätigkeit in den Aufsichtsrat wechseln. Das Verhältnis zwischen diesen verwaltungsfremden Dritten und der Kommune ist als Auftrag, § 662 BGB, oder Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 BGB, zu bewerten.

II. Fortschreiten der Privatisierung In vielen Kommunen ist die Zahl der Beschäftigten und das Finanzvolumen der kommunalen Aktiengesellschaften und GmbHs bereits größer als das der Kernverwaltung.5 Es kann davon ausgegangen werden, dass die seit den 90er 

2 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 ff., Meier, ZKF 2002, 218, Schäfer/Roreger, verwenden ebenfalls die Bezeichnung „kommunale Aufsichtsratsmitglieder“. 3 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 93 BayGO, Nr. 17, Hölzl/Hien/Huber, Art. 93 BayGO, Nr. 2, Cronauge/Westermann, Rn. 193; nach Schmid, ZKF 2002, 2 ff., ist der Kämmerer für Aufsichtsratsmandate besonders geeignet. 4 Schäfer/Roreger, S. 142, Pfeifer, S. 111; nach: Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 74, ergab sich aus einer Umfrage unter 21 Gemeinden, dass 17 Gemeinden zumindest teilweise externe Persönlichkeiten in Aufsichtsratspositionen berufen. 5 So Schulz, Art. 95 BayGO, Nr. 1, Möller, S. 1; Für Bayern liegen keine Zahlen vor. Für BadenWürttemberg betrug die Bilanzsumme der öffentlichen Unternehmungen von Land und Kommunen

II. Fortschreiten der Privatisierung

19

Jahren ansteigende Privatisierung weiter voranschreitet.6 Aufgrund der aktuellen Finanznot der Kommunen sind auch vermehrt Partnerschaften mit privaten Anlegern zu erwarten. Durch diese Entwicklung verändert sich die Tätigkeit von Bürgermeistern, Gemeinderatsmitgliedern und sonstigen Kommunalbediensteten. Die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats gehört immer mehr zum typischen Bild kommunaler Führungstätigkeit. Im Vergleich zu anderen Bundesländern hat die Privatisierung kommunaler Aufgaben in Bayern spät begonnen.7 Erst durch die Neufassung des kommunalen Wirtschaftsrechts im Jahr 1998 wurde die Möglichkeit weite Teile der kommunalen Wirtschaftstätigkeit zu privatisieren geschaffen.8 Insbesondere die schwer zu treffende Unterscheidung zwischen wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit wurde aufgehoben.9 Zwar gibt es immer noch bestimmte Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Kommune wirtschaftlich tätig werden darf, beispielsweise muss nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO ein öffentlicher Zweck verfolgt werden. Sind diese Vorgaben aber erfüllt, so hat die Kommune ein echtes Wahlrecht, ob sie einen Eigenbetrieb, ein selbständiges Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts oder ein Unternehmen in Privatrechtsform betreiben möchte.10 Hinsichtlich der Formen möglicher Privatisierung ist insbesondere zwischen einer formellen und einer materiellen Privatisierung zu unterscheiden:11 Eine formelle Privatisierung liegt vor, wenn eine öffentliche Aufgabe zwar durch eine juristische Person des Privatrechts erfüllt wird, die öffentliche Hand aber alleiniger Gesellschafter ist. Unter materieller Privatisierung wird hingegen die echte Übertragung von Aufgaben an private Unternehmen verstanden. Von den zahlreichen Möglichkeiten, wie dies geschehen kann, sind für die vorliegende Untersuchung besonders die so genannten gemischtwirtschaftlichen Unterneh 1996 rund 98,1 Mrd. DM, das Haushaltsvolumen des Landes 62,3 Mrd. DM und das der Kommunen 57,8 Mrd. DM. In Stuttgart betrug 1998 das Bilanzvolumen der Beteiligungen und Eigenbetriebe 6,5 Mrd. DM, das Haushaltsvolumen 4,5 Mrd. DM, nach Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 6. 6 Gruber, KommP spezial Nr. 2/2002, 29, 38; Hillermeier , KommP spezial Nr. 2/2002, 9, Knemeyer, BayVBl. 1999, 1, Mayen, DÖV 2001, 110 sprechen kritisch von „Privatisierungseuphorie“. 7 Schulz, Die Neue Verwaltung, 2000, Heft 4, 22, 23, bezeichnet Bayern als „das klassische Land der öffentlichen Rechtsform“, genauere Angaben bei Knemeyer/Kempen in Achterberg/ Püttner/Würtenberger, § 17, Rn. 116; ähnlich: Püttner, Wahl der Rechtsform, 143. 8 Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts und anderer kommunalrechtlicher Vorschriften vom 24. 07. 1998 (GVBl. S. 424); zu der Neuregelung: Zugmaier, BayVBl. 2001, 233 ff. 9 Dazu die Gesetzesbegründung: LT-Drs. 13/10828, Nr. I 1. 10 Zugmaier, BayVBl. 2001, 233, 234, Schulz, Art. 86 BayGO, Nr. 2.2. Weil zuvor ein Vorrang der Eigenbetriebe galt, gibt es in Bayern noch verhältnismäßig viele Eigenbetriebe: von 133 kommunalen Unternehmen sind 84 als Eigenbetrieb organisiert, bundesweit sind hingegen von 874 kommunalen Unternehmen nur 292 derart organisiert. (Zahlen nach: Püttner, Wahl der Rechtsform, 143, 144, aus dem Jahr 2002). 11 Zu den einzelnen Privatisierungsformen: Cronauge/Westermann, Rn. 261 ff., Fabry/Fabry, Teil 3, Rn.1, Mayen, DÖV 2001, 110, 111 ff., Schmidt, ZGR 1996, 345, 347.

20

Einführung in die Problemstellung

men interessant. Bei diesen werden die Gesellschaftsanteile neben der Kommune auch von privaten Investoren gehalten.12 Derartige Zusammenschlüsse werden auch mit dem englischen Begriff „public-private-partnership“ bezeichnet.13 In Bayern gibt es zwar bislang nur wenige Fälle solcher Zusammenarbeit, es wird aber zunehmend diskutiert, inwieweit die kommunalen Kassen durch den Teilverkauf von Gesellschaften aufgebessert werden können.14 Die Anforderungen, die an die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder gestellt werden, steigen an, wenn private Anleger beteiligt sind. Zum einen wird es schwieriger, kommunale Interessen im Aufsichtsrat durchzusetzen, zum anderen steigt die Gefahr, dass es zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen kommt. Ein privater Anleger wird nämlich eine geringe Hemmschwelle haben, begründete Haftungsansprüche geltend zu machen, da sein Interesse allein darin liegt, das geschädigte Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen.

III. Erscheinungsformen kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform Die Kommune darf Unternehmen in Privatrechtsform nach Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayGO nur betreiben, wenn ihre Haftung auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist. In der Praxis sind ganz überwiegend Aktiengesellschaften und GmbHs anzutreffen. Deshalb ist die vorliegende Untersuchung auf diese Gesellschaftsformen beschränkt. Aufgrund der weitgehenden Flexibilität bei der Ausgestaltung der Satzung ist die GmbH die ideale Gesellschaftsform für die öffentliche Hand.15 Die Mehrzahl kommunaler Gesellschaften werden deshalb auch als GmbH betrieben.16 In Aktiengesellschaften gilt hingegen eine weitgehende Satzungsstrenge nach § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG, die nur wenig Raum für die besonderen Bedürfnisse der 

12 Zu gemischtwirtschaftlichen Unternehmen: Bös/Schneider, ZGR 1996, 519 ff., Fabry/Fabry/ Kapp/Schaden, Teil 4, Habersack, ZGR 1996, 544 ff., Kostenbader, BayBgm 2003, 165, Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 ff. 13 Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 2, Habersack, ZGR 1996, 544, 545. 14 Kostenbader, BayBgm 2003, 165 f. - Dass es eine zunehmende Tendenz zu einer Kooperation mit Privatanlegern gibt, kann auf Bundesebene auch aus dem Abstimmungsergebnis auf dem 64. DJT geschlossen werden. Eine Einschränkung der Möglichkeit mit Privaten zusammenarbeiten zu können, wurde dort mit großer Mehrheit abgelehnt im Entscheidungsvorschlag Nr. 53 der kommunalwirtschaftlichen Fragen, NJW 2002, 3073, 3082. Diese Ablehnung beruht weitgehend darauf, dass überwiegend Vertreter der Praxis an der Abstimmung beteiligt waren, nach: Ehlers, Der Landkreis, 2003, 22 f., Katz, GHH 2003, 1. 15 Altmeppen, NJW 2003, 2561 f., Cronauge/Westermann, Rn. 135, Püttner, Wahl der Rechtsform, 143, 152 f., Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 115 ff., Schmidt, ZGR 1996, 345, 358; ähnlich: Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 95 BayGO, Nr. 5. 16 Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 41, Raiser, § 25, Rn. 21. Nach Auskunft des Beteiligungsmanagements der Landeshauptstadt München vom 4. 2. 2003 ist die Stadt direkt an 19 GmbHs beteiligt, aber nur an einer AG.

III. Erscheinungsformen kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform

21

Kommune lässt. Denn die Aktiengesellschaft ist im Gegensatz zur GmbH auf eine Vielzahl von Aktionären ausgelegt, deren Schutz durch strenge, nicht veränderbare gesetzliche Vorgaben erreicht wird. Da Unternehmen mit kommunaler Beteiligung zumeist nur eine geringe Zahl von Gesellschaftern haben, ist eine strenge Trennung zwischen Gesellschaft und Eigentümern regelmäßig nicht erwünscht. Allerdings ist die Veräußerbarkeit von Gesellschaftsanteilen in einer Aktiengesellschaft einfacher als in einer GmbH. Mittlerweile gibt es mit der MVV Energie AG in Baden-Württemberg sogar schon ein börsennotiertes Versorgungsunternehmen.17 Es lässt sich nicht ausschließen, dass zukünftig weitere kommunale Unternehmen den Weg auf die Kapitalmärkte suchen werden, was die Bedeutung der Aktiengesellschaft als Gesellschaftsform für kommunale Gesellschaften verstärken würde. Für Aktiengesellschaften ist ein Aufsichtsrat nach §§ 23 Abs. 5, 95 ff. AktG zwingend vorgeschrieben. In der Rechtsform der Aktiengesellschaft organisierte kommunale Unternehmen sind in Bayern bisher nur selten anzutreffen. So gibt es in der Landeshauptstadt München nur ein eigenständiges kommunales Unternehmen, das als Aktiengesellschaft organisiert ist. Bedeutung haben Aktiengesellschaften aber dann, wenn ein kommunaler Konzern gegründet wurde. Die Muttergesellschaft ist dann zumeist eine als GmbH organisierte Holding, die Tochterunternehmen sind als Aktiengesellschaften ausgestaltet.18 In einer solchen Konstellation besteht ein Vertragskonzern nach §§ 291 ff. AktG. Die Kommune kann als Gesellschafter auf die Holding-GmbH Einfluss nehmen, etwa über eine Weisung an den Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG. Die Holding selbst hat aufgrund ihrer vertraglichen Rechte weitreichende Einflussund Steuerungsmöglichkeiten auf die Aktiengesellschaften. Beispiele: Münchner Tierpark Hellabrunn AG, Anteil der Stadt München 93,3 % Die Städtischen Werke Nürnberg GmbH sind als Konzernmutter beteiligt an:19 - Energie- und Wasserversorgungs AG - N-ERGIE AG - Verkehrs-Aktiengesellschaft Bei GmbHs ist danach zu unterscheiden, ob diese einen obligatorischen Aufsichtsrat einzurichten haben oder ob der Aufsichtsrat freiwillig eingerichtet wurde. Zwingend vorgeschrieben ist der Aufsichtsrat grundsätzlich, wenn die 

17 Freie Aktionäre sind mit einem Volumen von 25,1 % beteiligt, nach: Fabry/Tödtmann, Teil 10, Rn. 195 ff., Wittig, VR 2002, 90. 18 Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 117. 19 Aus dem Beteiligungsbericht der Stadt Nürnberg aus dem Jahr 2002.

22

Einführung in die Problemstellung

Gesellschaft mehr als 500 Arbeitnehmer dauerhaft beschäftigt.20 In einem solchen Pflicht-Aufsichtsrat ist ein Drittel der Mandate mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen, § 77 Abs. 1 BetrVG 1952. Werden über 2000 Arbeitnehmer dauerhaft beschäftigt, so ist das Mitbestimmungsgesetz von 1976 anwendbar und den Arbeitnehmervertretern steht nach § 7 MitbestG die Hälfte der Aufsichtsratsmandate zu. Sonderrechte für die öffentliche Hand bestehen nicht. Andere Gesetze, die einen Pflicht-Aufsichtsrat vorschreiben, sind für Kommunen nicht von Bedeutung.21 Sind die Mitbestimmungsgesetze nicht anwendbar, so ist ein Aufsichtsrat nicht vorgeschrieben. Es kann aber ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet werden, für dessen Ausgestaltung es kaum zwingende Vorgaben gibt. Werden in der Satzung keine besonderen Regelungen getroffen, so gilt ergänzend § 52 Abs. 1 GmbHG, der weitgehend auf die Vorschriften des Aktienrechts verweist. Auch aus Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO ergibt sich keine Verpflichtung einen Aufsichtsrat einzurichten.22 In kleineren Gesellschaften kann die Überwachung durch die Gesellschafterversammlung ausreichend sein. Ansonsten könnte statt einem Aufsichtsrat auch ein Beirat eingerichtet werden. Tatsächlich aber haben die meisten kommunalen Gesellschaften einen Aufsichtsrat, da so eine bestmögliche Überwachung gewährleistet werden kann. Die Ausgestaltung orientiert sich oft an den Pflichtaufsichtsräten. Beispiele: Stadtwerke München GmbH mit über 9000 Beschäftigte23 Flughafen Nürnberg GmbH mit etwas über 500 Beschäftigten24 Olympiapark München GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat Wenn im Folgenden über den Aufsichtsrat oder die Rechte und Pflichten von Aufsichtsratsmitglieder geschrieben wird, so sind die Ausführungen am Aktienrecht orientiert. § 77 Abs. 1 BetrVG 1952, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG 1976 und § 52 Abs. 1 GmbHG verweisen weitgehend auf die aktienrechtlichen Vorschriften. Soweit es für einzelne Konstellationen Besonderheiten gibt, wird darauf hingewiesen. Insbesondere für den fakultativen Aufsichtsrat können kaum abschließende Ausführungen gemacht werden, zu vielfältig sind dessen Gestaltungsmöglichkeiten.



20 Ausgenommen sind Tendenzbetriebe, insbesondere auch kommunale Krankenhäuser, nach: Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 3.1. 21 Diesen anderen Gesetzen sind: das KAGG, das MontanMitbestG und das MitbestErgG. 22 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 93 BayGO, Rn. 15, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 92 BayGO, Nr. 5, Schulz, Art. 92 BayGO, Nr. 1.2, Widtmann/Grasser, Art. 93 BayGO, Rn. 5; unklar: Heuer/Soldner, § 65 BHO, Nr. 20 für Bundesbeteiligungen. 23 Nach VKU-Statistik werden bundesweit von den 975 Stadtwerken, 650 als AG oder GmbH betrieben, in Bayern 73 von 145, nach: Kostenbader, BayBgm 2003, 165. 24 Die Gesellschaft gehört der Stadt Nürnberg und dem Freistaat Bayern zu jeweils 50 %.

IV. Diskussion über Aufsichtsratshaftung

23

IV. Diskussion über Aufsichtsratshaftung Obwohl die Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder anspruchsvoll und die Haftungsnormen streng sind, ist es in der Vergangenheit nur selten zu Fällen von Aufsichtsratshaftung gekommen. Ihr wurde fast jede rechtliche Relevanz abgesprochen.25 Nach aufsehenerregenden Unternehmenskrisen ist es zu einer umfangreichen Diskussion über die Aufsichtsratstätigkeit gekommen.26 Als mitursächlich für vermeintlich schlechte Aufsichtsratsleistung wurde angesehen, dass Aufsichtsratsmitglieder für ihre Fehler trotz strenger Haftungsnormen faktisch nicht mit ihrem persönlichen Vermögen einstehen müssen.27 Selbst begründete Haftungsansprüche wurden nämlich oft nicht durchgesetzt. Als Reaktion auf diese Diskussion wurden im KonTraG28 und im TransPuG29 die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder im Aktienrecht klarer gefasst.30 Darüber hinaus wurde die Klagemöglichkeit für Minderheitsaktionäre nach § 147 AktG erweitert. Neben diesen gesetzlichen Änderungen wurde der Deutsche Corporate Governance Codex verabschiedet.31 Dieser konkretisiert die Anforderungen, die an die Unternehmensführung gestellt werden. Börsennotierte Aktiengesellschaften sind nach § 161 AktG verpflichtet, jedes Jahr zum Grad der Umsetzung des Codex in ihrer Gesellschaft Stellung zu nehmen. Auch in Gesellschaften, die nicht unmittelbar von diesen Neuerungen erfasst sind, steigen die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder an. Denn der Aufsichtsrat in Aktiengesellschaften hat eine Vorbildfunktion für sämtliche Aufsichtsräte. Auch die Gerichte sind zunehmend mit Fällen von Aufsichtsratshaftung befasst.32 In der vielbeachteten ARAG-Entscheidung33 hatte der BGH Gelegen 25

Bernhardt, ZHR 159 (1995), 310, 314, Trescher, DB 1995, 661 ff. U.a.: Baums, ZIP 1995, 11 ff., Bernhardt, ZHR 159 (1995), 310 ff., Hoffmann-Becking, FS Havermann, 1995, S. 229 ff., Lutter, ZHR 159 (1995), 287 ff., ders., NJW 1995, S. 1133 f., Potthoff, DB 1995, 163 f., Röller, AG 1994, 333 ff., Scheffler, FS Havermann, 1995, S. 651 ff., Theisen, DBW 1993, 295 ff., Trescher, DB 1995, 661 ff.; kritisch zu der Diskussion und den daraus resultierenden Reformen: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 146. 27 Beispielsweise: Götz, AG 1995, 337, 351 f., Lutter, NJW 1995, 1133, 1134, Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 1 a. 28 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, BGBl. I 1998, S. 786 ff.; dazu: Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246, 247, Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 ff., Kuhl/Nickel, DB 1999, 133 ff., Lingemann/Wasmann, BB 1998, 853 ff., Pahlke, NJW 2002, 1680 ff., Seibert, FS Bezzenberger, 2000, S. 427 ff. 29 Transparenz- und Publizitätsgesetz, BGBl. I 2002, S. 2681 ff. 30 Zusammenfassend: Lutter, ZIP 2003, 417 f.; Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665 ff., hinsichtlich der Neuerungen durch das TransPuG und anderer Gesetze in den Jahren 2002/2003. Seit Januar 2004 liegt der Referentenentwurf für das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vor. Dieses Gesetz soll zum 1. 1. 2005 in Kraft treten und vor allem die Klagemöglichkeit der Minderheitsaktionäre ausweiten. 31 Umfassend: Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 32 LG Stuttgart, Urteil vom 29. 10. 1999 (ASS), DB 1999, 2463 ff., LG Bielefeld, Urteil vom 16. 11. 1999 (Balsam), ZIP 2000, 20 ff., LG Dortmund, Urteil vom 1. 8. 2001, DB 2001, 2591 f. 33 BGHZ 135, 244 ff. (ARAG/Garmenbeck) 26

24

Einführung in die Problemstellung

heit, zu den Pflichten und der Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern Stellung zu nehmen. Insbesondere die Rolle des unternehmerischen Ermessens wurde genauer bestimmt. Einhergehend mit diesen Veränderungen finden Versicherungen für Organmitglieder, sogenannte D&O-Versicherungen, zunehmend Verbreitung.34 Insbesondere in größeren Gesellschaften ist das Bestehen einer solchen Versicherung mittlerweile üblich. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gefahr einer persönlichen Haftung zunehmend wahrgenommen wird. Da oft beobachtet werden kann, dass das Bestehen eines Versicherungsschutzes dazu führt, dass dieser auch in Anspruch genommen wird,35 ist eine Zunahme von Haftungsfällen, an denen Aufsichtsratsmitglieder beteiligt sind, zu erwarten.36 Zumal es für die Gesellschaften leichter ist Haftungsansprüche durchzusetzen, wenn ein Versicherungsschutz besteht, als ein langjähriges Organmitglied persönlich in Anspruch zu nehmen. Diese Veränderungen haben auch Ausstrahlungswirkung für kommunale Aufsichtsratsmitglieder. Es ist nicht nur so, dass der Gemeinderat und die Öffentlichkeit die Tätigkeit in den kommunalen Gesellschaften vor dem Hintergrund der Aufsichtsratsdiskussion zunehmend kritisch beobachten. Vielmehr haben auch die Gesellschaften in Zeiten knapper öffentlicher Kassen ein steigendes Interesse, begründete Haftungsansprüche durchzusetzen. Dass sich ein entsprechendes Bewusstsein bereits entwickelt hat, zeigt sich daran, dass die Kommunalversicherer spezielle D&O-Angebote für die Organe kommunaler Gesellschaften anbieten.37

V. Aufgabenstellung und Aufbau der Arbeit Haftung dient zum einen, ein geschädigtes Vermögen wieder aufzufüllen, zum anderen soll die Androhung persönlicher Haftung zur sorgfältigen Wahrnehmung von Pflichten motivieren.38 Dies gilt auch für die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder. Da die Haftungsansprüche der Gesellschaft gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern aber weitgehend von der Kommune übernommen werden, entsteht ein kompliziertes Dreipersonenverhältnis an einer 

34 Bender/Vater, VersR, 2003, 1376, Kästner, AG 2000, 113, Kiethe, BB 2002, 537, Notthoff, NJW 2003, 1350, Thümmel/Sparberg, DB 1995, 1013 ff. 35 Ihlas, S. 327, Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123, 1127; ähnlich: Hoffmann/Preu, Rn. 522. 36 Heermann, ZIP 1998, 761, Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, Thümmel, Rn. 406; nach Lange, DStR 2002, 1626, 1628 ist ein entsprechendes Ansteigen bereits erfolgt, so dass die Prämien von D&O-Versicherungen erhöht werden mussten. 37 Alfers/Strauß, INF. HStT 11-12/2000, Hillermeier, 203 f., ausführlich: 5. Kap. II (S. 164 ff.). 38 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 8, Goette, FS BGH, 2000, S. 123, 124, Götz, AG 1995, 337, 352, Lutter, NJW 1995, S. 1133, 1134, Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV 2 a.

V. Aufgabenstellung und Aufbau der Arbeit

25

Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht. Dessen Besonderheiten wurden bislang nicht ausreichend untersucht. Wenn zur Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder Stellung genommen wurde, so geschah dies zumeist nur am Rande oder nicht abschließend.39 Im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht die umfassende Freistellungsverpflichtung der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Da Haftungsansprüche zumeist von der Kommune übernommen werden müssen, ist diese verpflichtet organisatorische Maßnahmen zu treffen, um Haftungsfälle zu verhindern. Dies geschieht durch die Einrichtung eines Beteiligungsmanagements. Neben einer persönlichen Inanspruchnahme des Aufsichtsratsmitglieds über den Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO kann es auch zu einer Haftung aufgrund eines originären Schadensersatzanspruchs der Kommune selbst kommen. Dessen Voraussetzungen wurden bislang kaum behandelt. Die Arbeit wird im ersten Kapitel auf die Ausgestaltung des Aufsichtsratsmandats eingehen und das Verhältnis des Aufsichtsratsmitglieds zur Gesellschaft und zur Kommune behandeln. Die weitgehende Freistellung lässt sich nur erklären wenn man bedenkt, dass Beamte und Gemeinderatsmitglieder verpflichtet sind einen Aufsichtsratsposten zu übernehmen, aber trotzdem zumindest Teile ihrer Vergütung abliefern müssen. Auch die Einwirkungspflicht der Kommune auf ihre Gesellschaften ist vorzustellen, denn sie ist Grund dafür, dass die Kommune überhaupt kommunale Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Inwieweit ein Beteiligungsmanagement die Aufsichtsratstätigkeit beeinflussen kann, ist für die vorliegende Arbeit von großer Bedeutung und schließt dieses Kapitel ab. Im zweiten Kapitel wird auf die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gesellschaft eingegangen. Grundsätzlich gibt es für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder keine Sonderrechte. In den haftungsrelevanten Bereichen wird aufgezeigt, wie die Aufsichtsratsmitglieder durch die Arbeit eines Beteiligungsmanagements entlastet werden können. Im dritten Kapitel ist dann das System von Freistellung und Regress, Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO, zu untersuchen. Besteht ein Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen das Aufsichtsratsmitglied, so hat die Kommune eine Freistellung vorzunehmen. Ein Rückgriff ist nur bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schädigung möglich, und selbst dann hat die Kommune ein freies Ermessen. Diese Regelung stellt eine bayerische Besonderheit dar. Ob sie den Regelungen der anderen Bundesländer gegenüber vorzuziehen ist, soll untersucht werden. 

39 Beispielsweise: Abel, LKV 2000, 66 ff., Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246, 247 f., Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813 ff., Kupferschmidt, KommP BY 1999, 170 ff., Schäfer/Roreger, S. 212 ff.; aus Sicht des Gesellschaftsrechts: Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2567, Meier, ZKF 2002, 218, Thümmel, DB 1999, 1891 ff.

26

Einführung in die Problemstellung

Nachdem in den beiden vorhergehenden Kapiteln die Haftung gegenüber der Gesellschaft mit den daraus resultierenden Folgen vorgestellt wurde, wird im vierten Kapitel der unmittelbare Haftungsanspruch der Kommune gegenüber dem kommunalen Aufsichtsratsmitglied untersucht. Zur Abrundung wird im fünften Kapitel auf den in kommunalen Gesellschaften bestehenden Versicherungsschutz eingegangen. Dabei liegt ein Schwerpunkt auf den D&OVersicherungen, die speziell für kommunale Gesellschaften angeboten werden. Im abschließenden sechsten Kapitel werden die Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst, es wird ein Vorschlag für eine Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO unterbreitet und auf die zukünftige Relevanz der Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder eingegangen.

1. Kapitel Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder Mit der Übernahme des Aufsichtsratsmandats verlassen die ansonsten bei der Kommune Beschäftigten sowie die Gemeinderatsmitglieder den gewohnten Bereich des öffentlichen Rechts. Sie sind zusätzlich den Anforderungen des Gesellschaftsrechts ausgesetzt, so dass von einer Doppelstellung gesprochen werden kann.40 Um das Dreiecksverhältnis zwischen Kommune, Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied zu verstehen, ist jeweils klar zu trennen, welches Verhältnis einschlägig ist.41 Zuerst ist die Ausgestaltung des Aufsichtsratsmandats aufzuzeigen. Es wird von den Vorschriften für Beamte und ehrenamtlich tätige Gemeindebürger ausgegangen. Für sonstige Kommunalbedienstete gelten die beamtenrechtlichen Vorschriften nach § 14 BAT entsprechend. Um die Zumutbarkeit einer Haftung bewerten zu können, muss berücksichtigt werden, inwieweit eine Pflicht zur Aufsichtsratstätigkeit besteht und welche Vergütung bezahlt wird. Ist die Kommune mit der Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds unzufrieden, so stellt sich die Frage nach einer vorzeitigen Beendigung des Mandats als milderes Mittel im Vergleich zu einer drohenden Haftung. Dass die Kommune überhaupt Aufsichtsratsmitglieder bestellt, folgt aus ihre Einwirkungspflicht auf die Gesellschaft. Bei ihrer Einflussnahme hat sie den „Vorrang des Gesellschaftsrechts“ zu beachten. In diesem Zusammenhang wurde ausführlich über die Zulässigkeit von Weisungsrechten gegenüber kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern diskutiert. Abschließend ist auf die vielschichtige Zusammenarbeit und Unterstützung der Aufsichtsratsmitglieder durch das Beteiligungsmanagement und den Abschlussprüfer einzugehen. Ob es nämlich zu Haftungsfällen kommt, hängt entscheidend vom Gelingen dieser Kooperation ab.

 40 41

Schäfer/Roreger, S. 22 f., sprechen sogar von einer „doppelten Doppelstellung“. Zur Verdeutlichung: das Schaubild im Anhang (S. 180).

28

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

I. Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt Die Aufsichtsratstätigkeit ist sowohl im Aktienrecht als auch in allen Formen der GmbH als Nebenamt ausgestaltet.42 Die geringe Zahl von vier jährlichen Sitzungen nach § 110 Abs. 3 Satz 1 AktG stellen nicht nur die Mindestzahl dar, sondern zeigt auch, was für das Funktionieren des Aufsichtsrats als ausreichend angesehen wird.43 Zudem ist die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsrat eine höchstpersönliche Tätigkeit.44 Dies verdeutlicht § 111 Abs. 5 AktG, wonach sich ein Aufsichtsratsmitglied nicht vertreten lassen darf. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder gelten hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen keine besonderen Vorgaben.45 Aufsichtsratsmitglied darf grundsätzlich jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person werden, § 100 Abs. 1 Satz 1 AktG.46 Mitglieder der Geschäftsleitung sind ausgeschlossen, § 105 Abs. 1 AktG, da der Aufsichtsrat sonst seiner Überwachungsfunktion, § 111 Abs. 1 AktG, nicht nachkommen könnte.47 Zudem darf eine Person nach § 100 Abs. 2 AktG nur eine bestimmte Zahl von Aufsichtsratsmandaten in Pflicht-Aufsichtsräten innehaben. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder wird dies selten ein Hindernis darstellen, da die Kommune zumeist GmbHs mit fakultativem Aufsichtsrat betreibt.

1. Pflicht zur Übernahme des Aufsichtsratspostens Gesellschaftsrechtlich ist niemand verpflichtet ein Aufsichtsratsmandat anzunehmen. Aus dem Mandat resultieren zahlreiche Pflichten, insbesondere Untätigkeit und Überforderung können zu einem Übernahmeverschulden mit erheblichen Haftungsrisiken führen. Nur weil die Übernahme des Amtes freiwillig 

42 KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn.18, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 223, Müko/Semler, § 116 AktG, Rn. 5, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 58, Lutter, NJW 1995, 1133, Raiser, § 15, Rn. 97, Schäfer/Roreger, S. 30, Ulmer, NJW 1980, 1603, 1604. 43 Lutter/Krieger, Rn. 70, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 11. 44 Hüffer, § 111 AktG, Rn. 23, KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 20, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 173, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 229, Hoffmann/Preu, Rn. 516. 45 Zur Vereinbarkeit von Aufsichtsratsmandat und der Stellung von Beamten oder sonstigen Kommunalbediensteten: Meier, NZG 2003, 54 ff., Säcker, FS Rebmann, 1989, S. 781 ff. 46 Lutter/Hommelhoff, § 52 Rn. 9, Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 52 GmbHG, Rn. 8, Lutter/Krieger, Rn. 18, 970; a. A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 23, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 159, danach sollen in einem fakultativen Aufsichtsrat auch juristische Personen als Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden können, wenn eine entsprechende Satzungsbestimmung besteht; dagegen: Schäfer/Roreger, S. 95. 47 Dies gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 26, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 9, Roth/Altmeppen, § 52 GmbHG, Rn. 7, Großfeld/Brondics, AG 1987, 293, 299 f., Lieschke, S. 45; a. A.: Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 36, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 160.

I. Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt

29

erfolgt, ist diese strenge Haftung angemessen.48 Eine Verpflichtung zur Übernahme des Mandats kann deshalb nur gegenüber der Kommune bestehen. Aber auch eine solche Verpflichtung führt nicht zu einem automatischen Eintreten in den Aufsichtsrat, vielmehr ist eine entsprechende Eintrittserklärung gegenüber der Gesellschaft erforderlich.49 Ist allerdings ein Posten in der Kommune, beispielsweise der des Ersten Bürgermeisters oder des Kämmerers, mit der Verpflichtung verbunden, ein Aufsichtsratsmandat anzunehmen, so ist die Übernahme dieses Postens als konkludente Erklärung aufzufassen, das Mandat anzunehmen.50 Für Beamte besteht grundsätzlich eine Pflicht zur Übernahme einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst nach Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BayBG, für kommunale Wahlbeamte gilt dies über die Verweisung in Art. 43 Abs. 2 Satz 2 KWBG. Um eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst handelt es sich nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV, wenn die Kommune, allein oder in Partnerschaft mit anderen Trägern der öffentlichen Hand, unmittelbar oder mittelbar mehr als 50 % der Anteile an einer Gesellschaft hält. Gleiches gilt, wenn die Finanzierung einer Gesellschaft fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln geschieht. Ausnahmsweise kann die Tätigkeit abgelehnt werden, wenn das Aufsichtsratsmandat der Vorbildung oder Berufsausbildung des Beamten nicht entspricht oder die Tätigkeit ihn über Gebühr in Anspruch nehmen würde, Art. 73 Abs. 1 BayBG. Für die ehrenamtlich tätigen Gemeinderatsmitglieder besteht eine Verpflichtung zur Übernahme eines Aufsichtsratsmandats aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayGO. Die Aufsichtsratstätigkeit stellt ein abgeleitetes Ehrenamt dar.51 Der für ein kommunales Ehrenamt erforderliche Bezug zur Verwaltung der Kommune ist trotz der Privatrechtsform der Gesellschaft gegeben, da die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten zum üblichen Bild der Tätigkeit von Gemeinderatsmitgliedern gehört.52 Allerdings kann das Amt aus wichtigen Gründen abgelehnt werden, Art. 19 Abs. 2 BayGO.

2. Vergütung Eine Vergütung für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ist nicht vorgeschrieben, kann aber gewährt werden, § 113 Abs. 1 Satz 1 AktG. In der Praxis  48

Ähnlich: Lutter/Krieger, Rn. 848. Marsch-Barner/Diekmann, Münch Hdb. GesR III, 9. Kap., § 48, Rn. 37. 50 Zur Möglichkeit der konkludenten Annahme eines Aufsichtsratsmandats: Baumbach/Hueck/ Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 28, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 6, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 132. 51 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 19 BayGO, Rn. 4. 52 Zum Erfordernis des Verwaltungsbezuges: Hümmer/Griebel, 30. 00, Nr. 3.1. 49

30

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

ist zumeist eine Vergütung vorgesehen. Tatsächlich angefallene Auslagen sind entsprechend § 670 BGB ersatzfähig, wenn sie nicht ausnahmsweise mit der Vergütung pauschal abgegolten sind.53 Wird eine Aufsichtsratsvergütung gezahlt, so muss sie grundsätzlich für alle Mitglieder gleich sein.54 Eine unterschiedliche Vergütung ist in PflichtAufsichtsräten nur zulässig, wenn dies aufgrund besonderer Verantwortung sachlich gerechtfertigt ist, etwa für den Aufsichtsratsvorsitzenden oder die Mitgliedschaft in Ausschüssen.55 In fakultativen Aufsichtsräten besteht hingegen Gestaltungsfreiheit.56 Die Kommune dürfte aber aufgrund ihrer öffentlichrechtlichen Bindungen gehindert sein, unterschiedliche Vergütungen vorzusehen. Die tatsächlich geleistete Vergütung an Aufsichtsmitglieder wurde über lange Zeit, zumindest in größeren Gesellschaften, als gering im Verhältnis zu ihrer Verantwortung angesehen.57 Ursächlich war eine nachteilige steuerliche Behandlung in § 10 Nr. 4 KStG und der Wunsch, den Arbeitnehmervertretern in Aufsichtsräten keine übermäßige Vergütung bezahlen zu müssen.58 Obwohl sich diese Vorgaben nicht geändert haben, wurde aufgrund der intensiven Diskussion über die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in zahlreichen Gesellschaften die Vergütung deutlich erhöht.59 In kommunalen Gesellschaften sind die Vergütungen jedoch eher gering, sie dürften in einer Größenordnung von jährlich bis zu 2500 € liegen.60 Kommunale Aufsichtsratsmitglieder unterliegen grundsätzlich einer Ablieferungspflicht.61 Dies ist einer der Hauptgründe für die weitgehende Haftungsfreistellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder.62 Denn die Vergütung soll auch einen Ausgleich für die Haftungsrisiken bieten, die aus der Aufsichtsratstätigkeit folgen. Wenn die Vergütung abzuführen ist, wäre es unbillig, den Aufsichtsratsmitgliedern trotzdem die volle Haftung aufzuerlegen. Bemer 53

Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 37, Lutter/Krieger, Rn. 716 ff., Raiser, § 15, Rn. 90 ff.; a. A.: Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 197: Anspruch aus analoger Anwendung von § 713 BGB, § 110 HGB. 54 Lutter/Krieger, Rn. 713, Raiser, § 15, Rn. 93. 55 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 196, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 260, Lutter/Krieger, Rn. 713, Raiser, § 15, Rn. 93. 56 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 36, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 195, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 260. 57 Götz, AG 1995, 337, 351, Mäger, BB 1999, 1389. 58 Die Gewerkschaftsvertreter sind verpflichtet einen Großteil der Vergütung an die gewerkschaftsnahe Hans Böckler-Stiftung abzuführen, nach: Raiser, § 15, Rn. 94; auch: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 260 (Fn. 466). 59 Theisen, DB 1999, 1665, 1666 ff.; auch: Westermann, ZIP 2000, 25, 26. 60 IM NRW, Beteiligungsverwaltung, S. 118, für Bayern liegen keine vergleichbaren Zahlen vor. 61 Schäfer/Roreger, S. 212 ff., bezweifeln die Rechtmäßigkeit der Ablieferungspflicht. 62 Gerhardt, ZBR 1965, 303, 305.

I. Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt

31

kenswert ist jedoch, dass der Umfang der Ablieferungspflicht für die einzelnen Gruppen kommunaler Aufsichtsratsmitglieder unterschiedlich ausfällt. Mit Ausnahme der kommunalen Wahlbeamten sind Beamte verpflichtet die gesamte Vergütung abzuliefern, sofern sie 100 € im Kalenderjahr übersteigt, § 10 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 BayNV. Für kommunale Wahlbeamte bestehen jährliche Ablieferungsfreibeträge in einer Größenordnung von 3684 € bis 6144 €, §§ 11 Abs. 2, 9 Abs. 3 BayNV. Wird der Posten des Aufsichtsratsvorsitzenden wahrgenommen, so verdoppelt sich der jeweilige Freibetrag, als Stellvertreter des Vorsitzenden erhöht sich der Freibetrag um 50 %, § 11 Abs. 2 Nr. 1 BayNV. Diese Ungleichbehandlung zugunsten kommunaler Wahlbeamter wird wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV als verfassungswidrig angesehen.63 Dagegen wird eingewandt, dass kommunale Wahlbeamte einer stärkeren zeitlichen Beanspruchung unterliegen und die Tätigkeit riskanter ist, da eine Abwahl droht.64 Obwohl diese Argumente durchaus überzeugend klingen und eine verantwortungsvolle Tätigkeit wie die eines kommunalen Wahlbeamten, in der freien Wirtschaft deutlich besser bezahlt werden würde, darf die Vergütung für Nebentätigkeiten nicht der Ort sein, dies auszugleichen.65 Denn auch für die Vergütung der kommunalen Wahlbeamten gilt das grundsätzlich umfassende und abschließende Alimentationsprinzip.66 Deshalb ist davon auszugehen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 BayNV wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verfassungswidrig ist. Zudem ist diese Regelung geeignet, den Interessen der Kommune zu schaden. Laufbahnbeamte, die für eine Aufsichtsratstätigkeit möglicherweise besonders gut geeignet wären, haben wenig Interesse ein Aufsichtsratsmandat zu übernehmen, da sie keine zusätzliche Vergütung erhalten. Ein vollständiger Freizeitausgleich, wie er von der Rechtsprechung gefordert wird,67 wird in der Praxis nämlich kaum umsetzbar sein. Im Gegensatz dazu besteht die Gefahr, dass weniger geeignete Gemeinderatsmitglieder in Aufsichtsräte drängen, da deren Ablieferungsfreibetrag recht großzügig bemessen ist. Er beträgt nach Art. 20 a Abs. 4 BayGO 4908 €. Für eine Tätigkeit als Vorsitzender verdoppelt  63

Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 77 BayBG, Nr. 5 d. Hümmer/Griebel, Art. 43 KWBG, Nr. 9, Voitl, BayVBl. 1995, 129, 135. 65 Ähnlich: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 77 BayBG, Nr. 5 d; a. A.: Voitl, BayVBl. 1995, 129, 135. 66 Ebenso: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 77 BayBG, Nr. 5 d; zum Alimentationsprinzip: Strunz/Baßlsperger, 130. 67 Nach BVerwGE 49, 184, 191 f. ist Folge einer radikalen Abführungspflicht, dass ein voller Freizeitausgleich gewährt werden muss; dazu: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 77 BayBG, Nr. 5 d. 64

32

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

sich dieser Freibetrag, für den Stellvertreter des Vorsitzenden wird er um 50 % erhöht, Art. 20 a Abs. 4 Satz 3 BayGO.

3. Dauer und Beendigung der Tätigkeit Die Kommune wird die Tätigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder zumeist an die Ausübung eines kommunalen Amtes knüpfen wollen. Wenn das Amt in der Kommune endet, soll auch zumeist die Aufsichtsratstätigkeit beendet werden. In Pflicht-Aufsichtsräten ist ein entsprechender Automatismus jedoch nicht möglich. Die Amtszeit beträgt nach § 102 Abs. 1 AktG maximal 5 Jahre und ist vor Antritt des Mandats festzulegen. Sie kann nicht an ein außerhalb der Gesellschaft stattfindendes Ereignis geknüpft werden. In der Satzung einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat besteht hingegen eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, so dass eine entsprechende Abhängigkeit vorgesehen werden kann.68 In Pflicht-Aufsichtsräten ist hinsichtlich der Abbestellungsmöglichkeit zwischen gewählten und entsandten Aufsichtratsmitgliedern zu unterscheiden. Nach § 101 Abs. 2 Satz 1 AktG entsandte Mitglieder können jederzeit von der entsendungsberechtigten Kommune abberufen werden, § 103 Abs. 2 Satz 1 AktG.69 Ansonsten bedarf die Abberufung einer dreiviertel Mehrheit der Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung, § 103 Abs. 1 Satz 2 AktG. In einem fakultativen Aufsichtsrat gilt gleiches, allerdings kann in der Satzung bestimmt werden, dass auch eine einfache Mehrheit der Gesellschafterversammlung für eine Abbestellung ausreichend ist.70 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht bestehen keine weiteren Einschränkungen. Der Entsendungsberechtigte bzw. die entsprechende Mehrheit in der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung kann ihre Rechte nach Belieben ausüben.71 Von kommunalrechtlicher Seite wird teilweise die freie Abbestellbarkeit eingeschränkt. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat entschieden, dass ein kommunales Aufsichtsratsmitglied nicht nur deshalb abbestellt werden darf, weil sich die Mehrheitsverhältnisse im Gemeinderat verändert haben.72 Der organisationsrechtliche Status der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder soll gefährdet sein.73 Dieser  68

Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 32, Lutter/Krieger, Rn. 977. Decher, ZIP 1990, 277, 281. 70 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 33, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 7, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 200. 71 Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 199, 203 f., Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 161, Schmid, ZKF 2002, 2, 5. 72 OVG NRW, Beschluss vom 12. 2. 1990 in DVBl. 1990, 834 f. 73 OVG NRW, Beschluss vom 12. 2. 1990 in DVBl. 1990, 834, 836; dazu: Schäfer/Roreger, S. 206 f., Möller, S. 133. 69

I. Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt

33

Meinung kann aber nicht gefolgt werden. Die Rechte der Kommune als Anteilseigner und damit Eigentümer der Gesellschaft würden beeinträchtigt werden.74 In einer Aktiengesellschaft ist die Einräumung von Entsenderechten in den Aufsichtsrat eines der wichtigsten Einflussmittel, da die Rechte der Hauptversammlung beschränkt sind. Die Androhung einer Abberufung und die tatsächliche Abberufung sind die vom Gesetzgeber vorgesehenen Mittel der Eigentümer, um auf die Aufsichtsratsmitglieder einzuwirken. Da die Kommune im Gesellschaftsrecht keine ungeschriebenen Sonderrechte erlangt, muss sie wenigstens in der Lage sein, die im Gesellschaftsrecht vorgesehenen Mittel zu nutzen. Gerade wenn sich die Mehrheitsverhältnisse im Gemeinderat ändern, muss die neue Mehrheit in der Lage sein die Aufsichtsratsposten neu zu besetzen, damit die im Gemeinderat mit Mehrheit gefassten Entscheidungen durchgesetzt werden können. Möller vertritt die Auffassung, dass eine Abbestellung nicht möglich ist, wenn damit der gesellschaftsrechtliche Grundsatz der Weisungsfreiheit umgangen werden soll.75 Wenn also für den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied einer Weisung der Kommune nicht nachkommen will, mit der Abberufung gedroht wird. Diese Ansicht räumt jedoch der Weisungsfreiheit ein Gewicht bei, dass ihr nicht zukommt. Zudem wird verkannt, dass der Gesetzgeber Entsenderechte gerade wegen der dadurch entstehenden Einflussmöglichkeit der Anteilseigner vorgesehen hat.76 Neben den genannten Möglichkeiten ist eine gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund möglich, § 103 Abs. 3 Satz 1 AktG. Auch ein Minderheitsgesellschafter kann jederzeit eine entsprechende Beschlussfeststellungsklage erheben.77 Ob nur ein krass gesellschaftswidriges Handeln oder auch eine sonstige Unzumutbarkeit einen wichtigen Grund darstellt, ist umstritten.78 Zumindest kann nach beiden Ansichten dann eine Abbestellung durchgesetzt werden, wenn schwere Pflichtverletzungen zu erwarten sind.  74

Im Ergebnis ebenso: Möller, S. 132. Möller, S. 132. Die amtliche Begründung zu § 88 Abs. 1-3 AktG (1937), der Vorgängervorschrift von § 101 AktG, Reichsanzeiger 1937 Nr. 28, nach Suren, S. 211, lautet: „Dagegen kann nach § 88 die Satzung Aktionären das Recht einräumen, Personen ihres Vertrauens in den Aufsichtsrat zu entsenden, damit in besonderem Maße diese ihre Belange wahren können, soweit mit diesen nicht die Belange der Gesellschaft in Widerspruch stehen. Dieses Entsenderecht wird namentlich für gemischt- und gemeinwirtschaftliche Unternehmen von großer Bedeutung sein.“ 77 OLG Hamburg, Beschluss vom 23. 1. 1990 (HEW/Jansen), ZIP 1990, 311, 313, Lutter/Krieger, Rn. 800; a. A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 33. 78 BGHZ 39, 116, 123, Schwintowski, NJW 1995, 1316, 1320, verlangen ein krass gesellschaftswidriges Verhalten; a. A.: OLG Hamburg, Beschluss vom 23. 1. 1990 (HEW/Jansen), ZIP 1990, 311, 313, Hoffmann/Kirchhoff, FS Beusch, 1993, S. 377 ff.: für die Annahme eines wichtigen Grundes soll die Unzumutbarkeit des weiteren Verbleibens im Amt ausreichend sein. 75 76

34

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

Das Aufsichtsratsmitglied selbst kann jederzeit sein Amt niederlegen, ohne dass es eines besonderen Grundes bedürfte.79 Eine Kündigung zur Unzeit kann jedoch eine Schadensersatzpflicht auslösen.80 Für ein kommunales Aufsichtsratsmitglied ist die Möglichkeit der Amtsniederlegung allerdings durch dessen Verpflichtungen gegenüber der Kommune eingeschränkt.81 Seiner Verpflichtung zur Übernahme eines Nebenamtes kann es sich nicht nachträglich durch Niederlegung entziehen. Zwar wäre die Beendigung des Aufsichtsratsmandats gesellschaftsrechtlich gültig, sie kann aber mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden.

II. Stellung in der Gesellschaft Durch die Annahme des Aufsichtsratsmandats entsteht eine besondere Rechtsbeziehung zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied.82 Bei der Ausübung seiner Tätigkeit ist das Aufsichtsratsmitglied allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet, sonstige Interessen sind grundsätzlich zurückzustellen.83 Dies gilt für sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, egal ob sie von der Kommune oder anderen Anteilseignern bestellt wurden oder als Vertreter der Arbeitnehmer zu ihrem Mandat gekommen sind. Alle Aufsichtsratsmitglieder haben grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten.84 Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder gelten die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften vollumfänglich, es gibt nur ein einziges Sonderrecht, nämlich § 394 AktG. Darüber hinausgehende ungeschriebene Sonderrechte bestehen nicht. Eine besondere rechtliche Behandlung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich nur aus ihren Verpflichtungen gegenüber der Kommune. Inwieweit die Interessen der Kommune hinter entgegenstehendem Gesellschaftsrecht zurückstehen müssen, soll untersucht werden. Im Mittelpunkt steht die gesellschaftsrechtlich geforderte Unabhängigkeit der Aufsichtsrats

79 Strittig, so wie hier: Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 59, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 166, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 43, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 210, Lutter/Krieger, Rn. 27, Raiser, § 15, Rn. 53; a. A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 34, der einen wichtigen Grund für erforderlich hält, es sei denn es handelt sich beim fakultativen Aufsichtsrat um eine Bestellung für unbegrenzte Zeit. 80 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 57, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 212, Lutter/Krieger, Rn. 27. 81 Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 6. 82 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 35, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 253. 83 BGHZ 36, 296, 306, Hüffer, § 116 AktG, Rn. 5, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 232, Grunewald, 2. Teil C Rn. 87, Hoffmann/Preu, Rn. 511, 516, Lutter/Krieger, Rn. 765, Lieschke, S. 27 f., Raiser, § 15, Rn. 129. 84 Heuer/Soldner, § 65 BHO, Nr. 8, Hüffer, § 116 AktG, Rn. 2, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 175, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 29, 37, Piduch, § 65 BHO, Rn. 16, Lutter/Krieger, Rn. 691.

II. Stellung in der Gesellschaft

35

mitglieder. Aufgrund dieser Unabhängigkeit sind beispielsweise Weisungen der Kommune unzulässig. Allerdings ist auch anerkannt, dass Aufsichtsratsmitglieder die Interessen der Personen vertreten dürfen, die ihre Bestellung bewirkt haben.85 Selbst das Gesetz erkennt dies durch die Einräumung von Entsenderechten in § 101 AktG an.

1. Verhältnis des Kommunalrechts zum Gesellschaftsrecht Kommt es zu einer Kollision zwischen gesellschaftsrechtlichen und kommunalrechtlichen Normen, so beanspruchen die bundesrechtlich geregelten Normen des Gesellschaftsrechts vorrangige Geltung, Art. 31 GG.86 Entgegenstehendes Kommunalrecht ist nichtig.87 Diese formelle Betrachtung führt zu einem sachlich gerechtfertigten Ergebnis. Die Kommune ist nicht gezwungen, eine Gesellschaft in privatrechtlicher Form zu betreiben, deshalb kann sie keine Sonderrechte in Anspruch nehmen. Auf Sonderrechte, die sie in einer öffentlich-rechtliche Organisationsform hätte, hat sie durch die Wahl der privatrechtlichen Gesellschaftsform verzichtet.88 Teilweise wird der „Vorrang des Gesellschaftsrechts“ in Frage gestellt und Sonderrechte für Gesellschaften der öffentlichen Hand gefordert. Insbesondere in älterer Literatur wurde die Zulässigkeit von Weisungsrechten zur Erfüllung der Einwirkungspflicht gefordert.89 Wenn in jüngerer Zeit ungeschriebene Sonderrechte für die öffentliche Hand gefordert wurden, so ausschließlich für Eigengesellschaften.90 Dabei wird aber verkannt, dass in Eigengesellschaften die gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten ausreichen, um den Einfluss der Kommune sicherzustellen.91 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass nach mittlerweile ganz herrschender Meinung keine ungeschriebenen Sonderrechte der Kommune bestehen.92 Der „Vorrang des Gesellschaftsrechts“ hört sich eindeutig an, er wirft aber die Frage auf, wo genau die Grenzlinie zwischen den beiden Rechtsgebieten  85

KöKo/Mertens, Vorb. § 95 AktG, Rn. 11, § 116 AktG, Rn. 28, Kropff in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, Vorb. §§ 394, 395 AktG, Rn. 32. 86 Lutter/Krieger, Rn. 273, Püttner, DVBl. 1986, 748, 751, Schmidt, ZGR 1996, 345, 350, Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1013; a. A.: Lieschke, S. 121, der Art. 70 ff. GG als einschlägig erachtet. 87 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246, Lieschke, S. 115. 88 Püttner, DVBl. 1986, 748, 751, Schmidt, ZGR 1996, 345, 350. 89 Ballerstedt, DÖV 1951, 449, 452, Ipsen, JZ 1955, 593, 597; einschränkend: Konow, ZBR 1969, 344, 345 f. 90 v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595, 622 ff., Ossenbühl, ZGR 1996, 504, 513 f. 91 Spannowsky, ZGR 1996, 400, 423, Raiser, ZGR 1996, 458, 477; auch schon: Wimpfheimer, FS Heinitz, 1926, S. 299, 300. 92 So auch: Lieschke, S. 114.

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

36

verläuft.93 Problematisch ist insbesondere die Reichweite der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds. Es stellt sich die Frage, ob der Kommune nur Weisungen untersagt sind oder ob sie sich jeglicher Einflussnahme zu enthalten hat, die faktisch auf die Meinungsbildung der Aufsichtsratsmitglieder einwirkt.

2. Gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit Die Aufsichtsratsmitglieder sind unabhängig, sie sind nur dem Gesellschaftsinteresse, dass sich aus den Vorgaben von Gesetz und Satzung ergibt, verpflichtet. Eine Einflussnahme der Kommune auf die Aufsichtsratsmitglieder ist grundsätzlich nicht vorgesehen. Trotzdem wurde umfassend über die Zulässigkeit von Weisungsrechten gegenüber kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern diskutiert.94 Die Intensität mit der diese Diskussion geführt wurde, lässt sich dadurch erklären, dass Grundsätze des Kommunal- und des Gesellschaftsrechts aufeinandertreffen.95 Gesellschaftsrechtlich ist jeder für sein Handeln selbst verantwortlich, die Androhung persönlicher Haftung soll den erforderlichen Leistungsanreiz geben. Die (Kommunal-) Verwaltung hingegen ist hierarchisch organisiert und funktioniert maßgeblich durch die Ausübung von Weisungsrechten. Die Gewohnheit, über Weisungen zu leiten und zu dirigieren, soll deshalb auch auf die Aufsichtsratsmitglieder übertragen werden. Für die Frage der Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder sind Weisungen von Bedeutung, weil nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO der Rückgriff der Kommune ausgeschlossen ist, wenn die schädigende Handlung auf einer Weisung beruht.96 Unterschiedlich bewertet wird, ob Weisungen überhaupt eine praktische Relevanz besitzen oder jemals besessen haben. Teilweise wird ihnen eine besondere Bedeutung zugemessen,97 anderen Stimmen zufolge spielen sie in der Praxis keine Rolle.98 Dabei fällt auf, dass Vertreter des öffentlichen Rechts Weisungen eher für bedeutsam halten als Vertreter des Gesellschaftsrechts. Die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder folgt aus der Funktion des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan nach § 111 Abs. 1 AktG, denn eine  93

Möller, S. 301, Schmidt, ZGR 1996, 345, 350. Fischer, AG 1982, 85 ff., Ipsen, JZ 1955, 593 ff., Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 396 f., Meier/Wieseler, GHH 1993, 174, 177 f., Nesselmüller, S. 67 ff., Pfeifer, S. 153 ff., Reichert, S. 98 ff., Schnaudigel, S. 183 ff., Schwintowski, NJW 1995, 1316, 1317 ff., Treder, GHH 1986, 145, Wimpfheimer, FS Heinitz, 1926, S. 299, 302 ff. 95 Ähnlich: Fischer, AG 1982, 85, Schuppert, ZGR 1992, 454, 463 f. 96 Dazu näher: 3. Kap. B II (S. 130 ff.). 97 Widtmann/Grasser, Art. 93 BayGO, Rn. 7, Katz, GHH 2002, 54, 56, Schäfer/Roreger, S. 155, Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1013. 98 Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Vorb. § 394, 395 AktG, Rn. 35, Raiser, ZGR 1978, 391, 403. 94

II. Stellung in der Gesellschaft

37

zweckmäßige Überwachung kann nur erfolgen, wenn der Überwachende eine weitgehende Unabhängigkeit besitzt.99 Aus dieser Unabhängigkeit folgt insbesondere, dass Weisungen unzulässig sind. Wären nämlich einzelne Aufsichtsratsmitglieder an Weisungen gebunden, so könnte die Entscheidungsfindung im Plenum des Aufsichtsrats beeinträchtigt sein. Grundsätzlich haben die Aufsichtsratsmitglieder dort ihre Meinungen und Interessen vorzutragen, so dass aus der Vielzahl an Argumenten ein Kompromiss gefunden werden kann, der alle Interessen so weit wie möglich zufrieden stellt. Wären einzelne Mitglieder an Weisungen gebunden, so könnte dies mitunter nicht funktionieren, da einer möglichen Einigung eine Weisung entgegenstehen könnte.100 Folge der Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit ist, dass Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2, 117 AktG für Pflichtverletzungen persönlich haften.101 Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass Aufsichtsratsmitglieder Weisungen befolgen müssen, so müsste für den Fall, das die Pflichtverletzung auf eine Weisung zurückzuführen ist, die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder entfallen.102 In § 117 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG, der die Einflussnahme durch einen Dritten (den Anweisenden) regelt, ist aber neben Ansprüchen gegen den Dritten auch eine Schadensersatzpflichten des Aufsichtsratsmitglieds enthalten. Nach der nunmehr überwiegend vertretenen Meinung sind Weisungen gegenüber Pflicht-Aufsichtsräten unzulässig, und gegenüber einem fakultativen Aufsichtsrat gibt es zumindest dann kein Weisungsrecht, wenn keine entsprechende Satzungsbestimmung besteht.103 Umstritten ist nur noch, ob bei einem fakultativen Aufsichtsrat in der Satzung ein Weisungsrecht der Kommune vorgesehen werden darf.104 Von diesem Verständnis ging auch der bayerische Gesetzgeber bei der Neufassung des Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO aus: Weisungsrechte sollen „soweit zulässig“ in der Satzung vorgesehen werden.105 Es kommt zum Ausdruck, dass zumindest ohne eine entsprechende Satzungsbe

99 Hoffmann-Becking, Münch Hdb. GesR IV, § 33, Rn. 7, Lieschke, S. 25 Lutter/Krieger, Rn. 692, Raiser, ZGR 1978, 391, 395, Säcker, FS Rebmann, 1989, 781, 786. 100 Raiser, ZGR 1978, 391, 394 f. 101 Lieschke, S. 44, Raiser, ZGR 1978, 391, 394. 102 Lieschke, S. 30. 103 BGHZ 36, 296, 303, zum Meinungsstand: Hüffer, § 394 AktG, Rn. 28. 104 Die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.3) lässt diese Frage offen; entsprechende Satzungsbestimmungen für zulässig erachten: Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 93 BayGO, Rn. 21, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Rn. 5, Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 3.3, Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2563 ff., Grziwotz, Münch Hdb. GesR III, 4. Kap., § 18, Rn. 18 f, Hassel, GHH 1992, 77, 81, Katz, GHH 2002, 54, 57, Meier, VR 1998, 217, 219, Pfeifer, S. 158 f., Quack, DVBl. 1965, 345, 346, Schnaudigel, S. 221, Thümmel, DB 1999, 1891, 1893, Voormann, § 13 3 d, Zugmaier, BayVBl. 2001, 233, 236; für unzulässig hingegen: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn.17, Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 143, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 10, Keßler, Kommunen am Markt, 103, 104 f., Lieschke, S. 39 ff., Lutter/Krieger, Rn. 983, Marsch-Barner/Diekmann, Münch Hdb. GesR III, 9. Kap., § 48, Rn. 49. 105 LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.3.

38

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

stimmung kein Weisungsrecht bestehen soll.106 Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit von Weisungsrechten in der Satzung hält sich die Gesetzesbegründung bedeckt.107 Als Argument für die Zulässigkeit von Weisungsrechten in der Satzung ist zu nennen, dass die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, überhaupt einen Aufsichtsrat einzurichten, und § 52 Abs. 1 GmbHG freie Hand für dessen Ausgestaltung gewährt. Wenn ein, an sich überflüssiger, Aufsichtsrat eingerichtet wird, sollen auch Weisungsrechte vorgesehen werden können.108 Dagegen ist allerdings anzuführen, dass jedem als „Aufsichtsrat“ bezeichneten Organ als unentziehbarer Kernfunktion die Überwachung der Geschäftsführung obliegt.109 Aus oben genannten Gründen setzt dies eine Unabhängigkeit voraus, die mit einer Weisungsbindung nicht zu vereinbaren ist. Zudem weckt die Bezeichnung „Aufsichtsrat“ bei Dritten Vertrauen auf eine unabhängige, also weisungsfreie Überwachung.110 Der zu weit gefasste § 52 Abs. 1 GmbHG, der völlige Gestaltungsfreiheit gewährt, ist aufgrund einer teleologischen Reduktion so zu verstehen, dass die Überwachungsfunktion erhalten bleiben muss und deshalb Weisungsrechte unzulässig sind.111 Wenn die Gesellschafter ein zusätzliches Organ ohne Überwachungsfunktion wünschen, so hätten sie die Möglichkeit gehabt einen Beirat einzurichten.112 Entgegen Lutter/Krieger führt das Fehlen der Mindestkompetenz allerdings nicht dazu, das es sich statt um einen Aufsichtsrat um einen fehlerhaft bezeichneten Beirat handelt.113 Die Behandlung eines fehlerhaft bezeichneten Aufsichtsrats als Beirat wäre mit dem Gläu-

 106

Lieschke, S. 23; sowie: Grams, LKV 1997, 397, 399 f., für § 104 IV S. 3 GO Brand. Siehe: LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.3: „...Die in Absatz 2 Satz 3 angesprochenen Weisungsrechte kommen grundsätzlich nur gegenüber den von der Kommune entsandten oder auf ihre Veranlassung gewählten Mitgliedern des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH begründet werden. Hierzu wird allerdings die Ansicht vertreten, dass eine Weisungsbindung nur möglich ist, soweit nicht typische Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats betroffen sind.“ 108 Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 3.3, Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2565, Grziwotz, Münch Hdb. GesR III, 4. Kap., § 18, Rn. 18 f, Hassel, GHH 1992, 77, 81, Katz, GHH 2002, 54, 57, Pfeifer, S. 158 f., Quack, DVBl. 1965, 345, 346, Zugmaier, BayVBl. 2001, 233, 236. 109 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 17, 59, Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 143, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 10, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 215, 226, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 38 a, Keßler, Die Neue Verwaltung 2000, Heft 4, 14, 17, ders., Kommunen am Markt, 103, 104 f., Lieschke, S. 41 ff., Lutter/Krieger, Rn. 982 f., MarschBarner/Diekmann, Münch Hdb. GesR III, 9. Kap., § 48, Rn. 49. 110 Keßler, Kommunen am Markt, 103, 104 f.; a. A.: Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2565 f. 111 Lieschke, S. 41. 112 Die Grenzen zwischen fakultativen Aufsichtsrat und Beirat sind umstritten. Teilweise wird gar kein Unterschied gesehen, beispielsweise: Großfeld/Brondics, AG 1987, 293 ff., Voormann, S. 20 f. 113 Lutter/Krieger, Rn. 983; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 52 GmbHG, Rn. 6, bezeichnet dies als herrschende Meinung. 107

II. Stellung in der Gesellschaft

39

bigerschutz nicht zu vereinbaren. Ist ein Organ als Aufsichtsrat bezeichnet, so sind Satzungsbestimmungen, die Weisungsrechte vorsehen, nichtig.114 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Kommune grundsätzlich in keiner Gesellschaftsform Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder erteilen darf. Eine Ausnahme von der Weisungsungebundenheit kann nur gemacht werden, wenn der Aufsichtsrat nicht überwachend sondern geschäftsführend tätig ist.115 Eine solche Tätigkeit ist gemäß § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG, auf den sämtliche Mitbestimmungsgesetze verweisen, untersagt. Eine entsprechende Regelung ist deshalb nur beim fakultativen GmbH-Aufsichtsrat möglich.116 Sind dem Aufsichtsrat ausnahmsweise Aufgaben der Geschäftsführung übertragen, so resultiert die Weisungsbefugnis aus einer analogen Anwendung von § 37 Abs. 1 GmbHG. Einer besonderen Satzungsbestimmung bedarf es nicht. Die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass es ihnen vollkommen untersagt ist, besondere Interessen zu verfolgen.117 Wenn eine Gesellschaft mehrere Anteilseigner hat, die unterschiedliche Interessen verfolgen, so können sie versuchen ihre Ziele im Aufsichtsrat durchzusetzen. Es ist Sinn und Zweck des Aufsichtsrats, dass im Plenum die unterschiedlichen Interessen diskutiert und bei möglichen Meinungsverschiedenheiten Kompromisse gesucht werden. Grenzen der Durchsetzung von Individualinteressen sind jedoch das Gesetz und das Unternehmensinteresse.118 Für ein kommunales Aufsichtsratsmitglied bedeutet dies, dass es die Wünsche der Kommune im Rahmen des Unternehmensinteresses umsetzen soll. Die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit verlangt nur, dass die Aufsichtsratsmitglieder eigenverantwortlich handeln und nicht nur die zuvor in der Kommune gebildete Meinung weitergegeben wird, ohne befugt zu sein, davon abzuweichen.119 Die Kommune ist deshalb berechtigt, den Aufsichtsratsmitgliedern ungefragt Informationen und Hinweise zu geben.120 Dadurch wird zwar ein starker faktischer Druck auf die Aufsichtsratsmitglieder ausgeübt, die Unabhängigkeit ist jedoch nicht beeinträchtigt. Der Gesetzgeber hat in § 394 AktG selbst für die formstrenge Aktiengesellschaft anerkannt, dass besondere Informationsrechte der Gebietskörperschaften bestehen. Informationsrechte machen aber nur Sinn, wenn die Informationen zu einer Beratung genutzt wer

114 So auch: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 59, Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 143, Lieschke, S 47. 115 Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 143; a. A.: Schäfer/Roreger, S. 174. 116 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 64, Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 109, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 10, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 212, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 93 ff. 117 KöKo/Mertens, Vorb. § 95, Rn. 11, § 116 AktG, Rn. 27. 118 KöKo/Mertens, Vorb. § 95, Rn. 11. 119 Ähnlich: Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Vorb. §§ 394, 395 AktG, Rn. 32, Lieschke, S. 32, Raiser, ZGR 1978, 391, 395 ff. 120 Reichert, S. 118; a. A.: Möller, S. 104.

40

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

den können. Wäre eine solche Beeinflussung durch Hinweise und Beratung untersagt, so müsste die Kommune sehenden Auges schweigend eine Verletzung ihrer Interessen hinnehmen.

3. Informationsrechte (aufgelockerte Verschwiegenheitspflicht) Die Aufsichtsratsmitglieder sind in allen Gesellschaftsformen berechtigt, alle für die Überwachung erforderlichen Informationen vom Vorstand bzw. den Geschäftsführern anzufordern. Zwischen Vorstand bzw. Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern gibt es grundsätzlich keinen Geheimnisbereich.121 Als Ausgleich für diese umfassenden Informationsrechte unterliegen die Aufsichtsratsmitglieder einer strengen Verschwiegenheitspflicht nach §§ 116 Satz 2, 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder gilt dies allerdings nur eingeschränkt. Ihre Rolle als Bindeglied zwischen Kommune und Gesellschaft wird dadurch unterstrichen, dass das einzige Sonderrecht von Gebietskörperschaften im Aktiengesetz die Informationsweitergabe der Aufsichtsratsmitglieder betrifft. Deren Verschwiegenheitspflicht ist in §§ 394, 395 AktG aufgelockert. Ohne dieses Sonderrecht wären auch die Gebietskörperschaften auf die geringen Informationsrechte aus § 131 AktG beschränkt. Allerdings wird §§ 394, 395 AktG restriktiv ausgelegt, es ist eine gesetzlich angeordnete Berichtspflicht erforderlich, damit die Privilegierung in Anspruch genommen werden kann.122 Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO erfüllt diese Voraussetzungen.123 Alle kommunalen Aufsichtsratsmitglieder können und müssen die Kommune nunmehr von allen wichtigen Aufsichtsratsvorgängen informieren. Bis zur Einführung dieser Vorschrift am 1. 9. 1998 waren nur diejenigen kommunalen Aufsichtsratsmitglieder von der Verschwiegenheitspflicht befreit, die einer beamtenrechtlichen Berichtspflicht unterlagen.124 Die Auflockerung der Verschwiegenheitspflicht wird dadurch ausgeglichen, dass die Empfänger der Informationen in der Kommune nach § 395 AktG verpflichtet sind, die Verschwiegenheit zu wahren. 

121 Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 16, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, 68 b, Mertens, AG 1980, 67, 72 ff., Schmidt-Aßmann/Ulmer, Beilage 13, BB 1988, 3, Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 148. 122 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 417, Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 397, Lutter/Krieger, Rn. 270, Meier/Wieseler, GHH 1993, 174, 176, Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beilage 13, 1, 24, Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1014, Strobel, S. 165 ff. 123 LT-Drs. 13/10828, 12.3, Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 3.2. 124 Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beilage 13, 1, 24, Martens, AG 1984, 29, 33; a. A.: Zöllner, AG 1984, 147 ff.

III. Stellung gegenüber der Kommune

41

Für den Aufsichtsrat einer GmbH wird nicht auf §§ 394, 395 AktG verwiesen. Eine analoge Anwendung ist nicht erforderlich.125 In § 51 a GmbHG sind den Gesellschaftern weitgehende Informationsrechte eingeräumt. Da die Gesellschafter nach § 37 GmbHG berechtigt sind den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen, müssen sie sich über die Belange der Gesellschaft voll umfänglich informieren können.126 In einer GmbH sind deshalb sowohl Gesellschafter als auch Aufsichtsratsmitglieder umfassend informiert, ein Informationsunterschied besteht nicht. Grundsätzlich ist zwar der Geschäftsführer zur Unterrichtung der Gesellschafter berufen, aber eine Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat kann mangels Geheimhaltungsbedürftigkeit nicht gegen die Verschwiegenheitspflicht verstoßen.127 Allerdings kann ein Verstoß gegen die Loyalitätspflicht vorliegen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied sich nicht an die gesellschaftsinternen Vorgaben hält.128 Dies kann einen wichtigen Grund für eine Abbestellung ergeben. Festzuhalten ist, dass die Kommune in einer Aktiengesellschaft im wesentlichen von den Informationen abhängig ist, die sie über die Aufsichtsratsmitglieder erhält. In GmbHs hingegen besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit zur Informationsbeschaffung über die Aufsichtsratsmitglieder. Trotzdem bietet sich eine solche an, denn die Aufsichtsratsmitglieder werden ein stärkeres Näheverhältnis zur Kommune haben als die Geschäftsführer. Diese fühlen sich zumeist eher der Gesellschaft verpflichtet und könnten versuchen, die Berichterstattung gegenüber der Kommune im Interesse der Gesellschaft zu beeinflussen.

III. Stellung gegenüber der Kommune Zwischen der Kommune und den Aufsichtsratsmitgliedern besteht ein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis. Die Abhängigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ist offensichtlich, sie haben ihr Amt der Kommune zu verdanken. Wenn sie nicht dem Willen der Gemeinderatsmehrheit entsprechend  125

Wie hier: Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 3.2, Keßler, GmbHR 2000, 71, 77 f.; nach Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813, 816, Schäfer/Roreger, S. 201, Strobel, S. 211, Möller, S. 236, gelten §§ 394, 395 AktG auch für die GmbH; noch weiter unterscheiden: Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, §§ 394, 395 AktG, Rn. 10, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 188, für obligatorische Aufsichtsräte sollen §§ 394, 395 AktG unmittelbar gelten, für den fakultativen Aufsichtrat hingegen nur bei einer entsprechenden Satzungsbestimmung. 126 Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 17, Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 241; a. A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, Möller, S. 235. 127 Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 17, Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 233, 241 f., 243, Marsch-Barner/Diekmann, Münch Hdb. GesR III, 9. Kap., § 48, Rn. 87; a. A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, Pfeifer, S. 191 f. 128 Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 233.

42

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

handeln, laufen sie Gefahr, das Amt zu verlieren. Die Kommune hingegen ist zwar nicht von einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied abhängig, aber sie benötigt eine Vielzahl zuverlässiger und qualifizierter Aufsichtsratsmitglieder, um die Umsetzung ihrer Ziele in ihren Unternehmen sicherzustellen. Durch die Möglichkeit einer Abbestellung kann die Kommune zwar Druck ausüben, aber ein Aufsichtsratsbeschluss bleibt auch dann gültig, wenn er gegen den erklärten Willen der Kommune gefasst wurde. Zudem ist der Einfluss des Aufsichtsrats auf das Unternehmen meist nicht an einzelnen Entscheidungen festzumachen. Damit langfristig die Ziele der Kommune verwirklicht werden, bedarf es einer vorausschauenden Aufsichtsratstätigkeit.

1. Umsetzung der kommunalen Interessen Auch wenn eine Aufgabe der Kommune durch eine juristische Person des Privatrechts erfüllt wird, so entbindet dies die Kommune nicht von ihrer Verpflichtung die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung sicherzustellen.129 Sie muss ihre Gesellschaften so ausgestalten bzw. sich solche Einwirkungsrechte einräumen, dass sie korrigierend eingreifen kann, wenn die ordnungsgemäße Umsetzung des öffentlichen Zwecks nicht mehr gesichert erscheint. Vor diesem Hintergrund ist die Tätigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder zu sehen: Sie dienen der Kommune zur Umsetzung ihrer Einwirkungspflicht. Die Einwirkungspflicht der Kommune, die auch als Ingerenzpflicht bezeichnet wird, ergibt sich aus verfassungsrechtlichen Anforderungen.130 In der BayGO kommt sie -deklaratorisch- an verschiedenen Stellen zum Ausdruck, am deutlichsten in Art. 95 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BayGO, wonach gemeindliche Unternehmen so zu steuern sind, dass der öffentliche Zweck erfüllt wird. Was genau zur Erfüllung der Einwirkungspflicht erforderlich ist, kann aufgrund der Vielfalt der öffentlichen Unternehmen nicht abschließend festgelegt werden.131 Sicher ist nur, dass sich die Kommune nicht bei jeder Entscheidung einschalten soll, da ansonsten die mit der Privatisierung angestrebte Flexibilisierung hinfällig wäre.132 Zumindest wird die Kommune aber so viel Einfluss haben müssen, um die grundsätzliche Richtung der Gesellschaft bestimmen zu können.133  129

Spannowsky, DVBl. 1992, 1072, 1073 f. Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 1, Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 52, Mayen, DÖV 2001, 110, 112 f., Spannowsky, DVBl. 1992, 1072, 1075. 131 Spannowsky, DVBl. 1992, 1072, 1075. 132 In diesem Sinne: Schulz, Art. 95 BayGO, Nr. 1.2, Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 56. 133 Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 111, Pfeifer, A II 3; Kritik an der Unschärfe des Begriffs Ingerenzpflicht bei Raiser, ZGR 1996, 458, 476 ff. 130

III. Stellung gegenüber der Kommune

43

a) Einwirkungsmöglichkeiten Der Kommune stehen zur Einwirkung auf die Gesellschaft nur gesellschaftsrechtliche Mittel zur Verfügung. Dies folgt aus dem „Vorrang des Gesellschaftsrechts“134 und ist auch in der BayGO anerkannt. In Art. 92 Abs. 1 Satz 1 BayGO sind der Kommune Vorgaben zur Sicherung ihres Einflusses auf die Gesellschaft gemacht. Dabei handelt es sich ausschließlich um Verpflichtungen zur Nutzung gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten: Nach Art. 92 Satz 1 Nr. 1 BayGO ist der öffentliche Zweck in die Satzung aufzunehmen, zudem soll sich die Kommune einen angemessenen Einfluss im Überwachungsorgan sichern, Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO. Daneben ist die Ausübung der Gesellschafterrechte, in der GmbH insbesondere die Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG, von Bedeutung. Ist die öffentliche Aufgabe, die von der Kommune mit der Gesellschaft angestrebt wird, in der Satzung als Unternehmenszweck niedergelegt, so werden Interessenkollisionen zwischen Gesellschaft und Kommune weitgehend vermieden.135 Die Gesellschaftsorgane sind dann gesellschaftsrechtlich verpflichtet, die in der Satzung enthaltene öffentliche Zweckbestimmung umzusetzen. Enthält die Satzung hingegen keine besonderen Vorgaben, so ist die Gesellschaft, dem gesetzlichen Normalfall entsprechend, auf Gewinnmaximierung gerichtet.136 In einem solchen Fall können allerdings gesamtwirtschaftliche Gesichtspunkte und das Allgemeinwohl, also auch Interessen der Kommune, bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses in einem geringen Umfang mitberücksichtigt werden.137 Dies bedeutet aber nur, dass die Geschäftsführung nicht rechtswidrig handelt, wenn sie öffentliche Interessen berücksichtigt, eine Verpflichtung besteht nicht. Folgendes Beispiel: In einer Gemeinde ist es zu einem Verkehrsunfall mit tödlichen Folgen für mehrere Jugendliche gekommen. Die Jugendlichen sind nachts auf dem Heimweg aus einer Diskothek in Folge von Trunkenheit und Übermüdung verunglückt. Beschließt die Leitung eines auf Gewinnerzielung ausgerichteten Verkehrsbetriebs daraufhin die Einrichtung eines kostenintensiven Nachtbusses, um ähnliche Verkehrsunfälle zu verhindern, so kann darin grundsätzlich ein Verstoß gegen das auf Gewinnmaximierung ausgerichtete Unternehmensinteresse gesehen werden. Da aber Interessen der Allgemeinheit bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses berücksichtigt werden

 134

Dazu: 1. Kap. II. 1 (S. 35 f.). Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 56, Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 117, Schuppert, ZGR 1992, 454, 464. 136 Eberth, S. 171; mit geringer Einschränkung: Raiser, § 14, Rn. 13. 137 BGHZ 69, 334, 339, Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 395, Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1014; einschränkend: Schnaudigel, S. 180. 135

44

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

können, ist dessen Spielraum nicht überschritten. Es handelt sich um ein satzungsmäßiges Verhalten.

Die Einflussnahme über den Aufsichtsrat ist auf das laufende Geschäft gerichtet. Selbst wenn die öffentliche Aufgabe im Unternehmenszweck zum Ausdruck kommt, ist eine weitergehende Steuerung erforderlich, um eine Verselbständigung der Gesellschaft zu verhindern oder um auf neue, bei der Satzungsformulierung nicht erkennbare Fragestellungen reagieren zu können. Diese Feinsteuerung ist Aufgabe des Aufsichtsrats. Neben rechtlichen Einflussmöglichkeiten, wie der Aufstellung der Wirtschaftspläne und Jahresabschlüsse sowie der Besetzung der Spitzenpositionen in der Gesellschaft samt Festlegung deren Vergütung,138 wird in erheblichem Maße durch informelle Kontakte und Beziehungen Einfluss ausgeübt. Die Aufsichtsratsmitglieder können beratend auf den Vorstand oder die Geschäftsführer einwirken und so die Interessen der Kommune umsetzen. Die Einflussmöglichkeiten über das Anteilseignerorgan ist in Aktiengesellschaften und GmbHs vollkommen unterschiedlich ausgestaltet. Der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft stehen nur wenige Rechte zu, im Mittelpunkt steht die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG. Auf das laufende Geschäft hat die Hauptversammlung kaum Einfluss, Vorstand und Aufsichtsrat handeln eigenverantwortlich. In der GmbH hingegen ist die Gesellschafterversammlung das wichtigste Organ der Gesellschaft. Ihr obliegt das Letztentscheidungsrecht, sie kann ihren Willen durch bindende Weisungen an die Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG durchsetzen. Dies gilt auch, wenn ein Aufsichtsrat eingerichtet ist.139 Eine Weisung der Gesellschafterversammlung ist grundsätzlich sowohl für die Geschäftsführer als auch für den Aufsichtsrat bindend. Nachteil der Einflussnahme über das Anteilseignerorgan ist ihre Schwerfälligkeit.140 Insbesondere wenn sich der Gemeinderat mit einer Angelegenheit beschäftigen müsste, würde dies längere Zeit dauern und eine Diskussion gesellschaftsinterner Angelegenheiten ist weder im Interesse der Gesellschaft noch der Kommune. Der Kommune stehen mithin folgende Einwirkungsmöglichkeiten zur Verfügung: - die Satzungsgestaltung, - die Besetzung der Überwachungsorgane,  138

Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn.74. Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 168, Scholz/Schneider, § 37 GmbHG, Rn. 39 ff., Lutter/Krieger, Rn. 928, Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 131; Schulz Art. 93 BayGO, Nr. 4, ist nicht im Einklang mit der h.M., wenn er annimmt, dass Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern einer entsprechenden Satzungsbestimmung bedürfen. 140 Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2563. 139

III. Stellung gegenüber der Kommune

45

- Einwirkung als Aktionär/Gesellschafter in der Haupt-/Gesellschafterversammlung. Wenn man die Einflussmöglichkeiten betrachtet, so wird deutlich, dass der Aufnahme des öffentlichen Interesses in die Satzung der Gesellschaft die größte Bedeutung zukommt.141 Bei einem gut und detailliert formulierten Unternehmenszweck wird es nur selten zu Interessenkollisionen zwischen der Kommune und der Gesellschaft kommen. Allerdings wird in der Praxis eine klare Formulierung des öffentlichen Interesses in der Unternehmenssatzung oft nicht erreicht,142 so dass es teilweise zu erheblichen Interessenunterschieden zwischen der Gesellschaft und der Kommune kommt.143 Für die Kommune ist es in solchen Situationen sehr wichtig, dass sie ihre Interessen von Aufsichtsratsmitgliedern vertreten weiß, die sich mit ihrer Meinung im Plenum des Aufsichtsrats gegen Vertreter anderer Interessen und gegenüber der Geschäftsführung durchsetzen können. Maßgeblich für die Einflussnahme über den Aufsichtsrat ist deshalb die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder.144 Selbst wenn die Kommune unmittelbare Einwirkungsrechte auf die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder hätte, zum Beispiel Weisungsrechte, würde dies der Kommune kaum Vorteile bringen. Es wäre unrealistisch zu erwarten, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied im Plenum effektiv einsetzt, um der Weisung zu entsprechen, obwohl es selbst anderer Ansicht ist. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Kommune ihrer Einwirkungspflicht zumindest in GmbHs genügt, wenn der öffentliche Zweck in der Satzung niedergelegt ist und die Kommune die Mehrheit der Gesellschaftsanteile hält.145 Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die vorhandenen Einflussmöglichkeiten nicht ausreichend sind, um den öffentlichen Zweck sicherzustellen, so hat die Kommune die Beteiligung an der Gesellschaft aufzugeben und die Aufgabenerfüllung wieder öffentlich-rechtlich wahrzunehmen.146



141 Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 117 ff., Schön, ZGR 1996, 429, 436, Spannowsky, ZGR 1996, 400, 424 ff., Grziwotz, Münch Hdb. GesR III, § 18, Rn. 18 b, Schnaudigel, S. 182. 142 Ehlers, DVBl. 1997, 137, 142, Schön, ZGR 1996, 429, 440, Windel, ZögU 22 (1999), 52, 59; zu den kommunalrechtlichen Vorgaben bei der Satzungsgestaltung, insbesondere dem „kommunalwirtschaftlichen Ertragsprinzip“: Engellandt, S. 32 ff., Möller, S. 180 ff., Eichhorn, KommP spezial Nr. 2/2002, 4, 6. Ein Beispiel für die klare Formulierung einer Satzungsklausel findet sich bei: Püttner, Wahl der Rechtsform, 143, 154. 143 Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 20. 144 Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 13, Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 131. 145 Pfeifer, S. 14, Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 128. 146 Möller, S. 103, Spannowsky, DVBl. 1992, 1072, 1076.

46

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

b) Behandlung von Weisungen, Hinweisen und Empfehlungen Obwohl Weisungen gesellschaftsrechtlich untersagt sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kommune zur Umsetzung ihrer Einwirkungspflicht dennoch darauf zurückgreift, hoffend, dass das Aufsichtsratsmitglied sein Verhalten trotz fehlender Weisungsbindung an dieser Weisung orientiert. Daneben hat die Kommune die rechtmäßige Möglichkeit, durch unverbindliche Hinweise und Empfehlungen Einfluss auf die Aufsichtsratsmitglieder auszuüben. Diese müssen im Rahmen einer Kooperationspflicht offen legen, wie sie zu einem von der Kommune geforderten Verhalten stehen.

aa) Weisungen In der kommunal- und beamtenrechtlichen Literatur wird teilweise vertreten, dass Weisungen zwar gesellschaftsrechtlich unzulässig sein sollen, aber im Innenverhältnis zur Kommune Bestand haben.147 Kommt das Aufsichtsratsmitglied der Weisung nicht nach, drohen disziplinarische Konsequenzen.148 Nur wenn die Kommune ein strafbares Verhalten verlangte, entfiele die Folgepflicht.149 Begründet wird dies damit, dass die Aufsichtsratsmitglieder ohnehin einen Freistellungsanspruch erhielten und deshalb keine vermögensmäßigen Konsequenzen zu fürchten hätten.150 Allerdings soll zumindest ein beamtetes Aufsichtsratsmitglied von seiner Remonstrationspflicht Gebrauch machen müssen, wenn nicht nur die Anweisung, sondern auch das angewiesene Verhalten selbst gesellschaftsrechtswidriges wäre.151 Gegen diese Ansicht spricht, dass es gegen die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht verstößt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch eine Weisung in den Konflikt getrieben wird zu entscheiden, ob es seiner Gehorsamspflicht oder seiner gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung nachkommen soll.152 Zudem verstößt es gegen den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, wenn das Kommunalrecht zu einem Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Grundsätze aufforderte.153 Dies wäre der Fall, wenn die Nichtbefolgung einer Weisung disziplinarische Konsequenzen haben könnte. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass eine den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben 

147 Hölzl/Hien/Huber, Art. 93 BayGO, Nr. 3, Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 5, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Rn. 9, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Rn. 12, Cronauge/Westermann, Rn. 195, Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1014 (Fn. 65). 148 BGHZ 36, 296, 304 (obiter dictum), Schneider, ZGR 1977, 335, 340. 149 Quack, DVBl. 1965, 345, 350. 150 A. A.: Koch, S. 158 f., unter Berufung auf: Raiser, ZGR 1978, 391, 402 f. 151 Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 12. 152 Koch, S. 159, Schmidt, ZGR 1996, 345, 354. 153 Lieschke, S. 100.

III. Stellung gegenüber der Kommune

47

zuwider erteilte Weisung auch im Innenverhältnis zwischen Kommune und Aufsichtsratsmitglied keine Bindung entfaltet.

bb) Hinweise und Empfehlungen Durch unverbindliche Hinweise und Empfehlungen der Kommune an ihre Aufsichtsratsmitglieder kann eine weitgehende Steuerung erfolgen. In den wenigsten Fällen wird sich ein Aufsichtsratsmitglied gegen den erklärten Willen der Kommune stellen. In der Praxis ist es deshalb auch üblich, dass das Beteiligungsmanagement vor den Aufsichtsratssitzungen Stellungnahmen an die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder abgibt.154 Darüber hinaus kann auch eine unzulässige Weisung als unverbindlicher Wunsch der Kommune aufgefasst werden und so eine weitgehende Steuerungsmöglichkeit entfalten. Die Erteilung unverbindlicher Hinweise und Empfehlungen soll zulässig sein, da sie die Aufsichtsratsmitglieder nicht von der Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Prüfung entbindet.155 Dagegen kann allerdings angeführt werden, dass die gesellschaftsrechtlich geforderte Unabhängigkeit faktisch unterlaufen wird und zu befürchten ist, dass das Aufsichtsratsmitglied die Vorschläge nicht mit der erforderlichen Sorgfalt prüft.156 Denn durch den Wunsch des Ersten Bürgermeisters oder eines Dienstvorgesetzten nach einem bestimmten Verhalten, entsteht ein starker faktischer Druck auf das Aufsichtsratsmitglied. Handelt es nicht entsprechend, so wird eine Abberufung aus dem Aufsichtsrat im Raum stehen, zumindest ist fraglich, ob es in die nächste Amtszeit übernommen wird. Deshalb ist Möller der Ansicht, dass es der Kommune untersagt ist, den Aufsichtsratsmitgliedern Hinweise und Empfehlungen zu geben, wenn diese nicht ausdrücklich darum gebeten haben.157 Gegen solche ungefragten Hinweise und Empfehlungen soll sich das Aufsichtsratsmitglied sogar mit einer Unterlassungsklage wehren können.158 Auf Veranlassung des Aufsichtsratsmitglieds soll jedoch eine Beratung zulässig sein. Diese Ansicht kann nicht überzeugen, da sie die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit überbewertet. Gesellschaftsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Aufsichtsratsmitglieder vor den Anteilseignern zu schützen sind. Die von Aufsichtsratsmitgliedern geforderte Eigenverantwortlichkeit beinhaltet, dass sie Anregungen und Einwirkungen der Anteilseigner kritisch zu prüfen haben. In 

154 Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Vorb. §§ 394 395 AktG, Rn. 35, Möller, S. 105, IM NRW, Beteiligungsverwaltung, S. 39, 98. 155 Büchner, S. 209, Lutter/Krieger, Rn. 692, Reichert, S. 118, Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beilage 13, 16, Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 885 f. 156 Möller, S. 104. 157 Möller, S. 104. 158 Möller, S. 105 ff.

48

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

das Unternehmensinteresse, das Maßstab für die Überwachung ist, fließen nämlich auch die unterschiedlichen Individualinteressen der Gesellschafter ein.159 Deshalb ist auch das Interesse der Kommune zu berücksichtigen. Für diese ist mithin von Bedeutung, dass ihre Vorstellungen und Wünsche den Aufsichtsratsmitgliedern bekannt sind, weshalb ihr nicht verboten werden kann, sich an die Aufsichtsratsmitglieder zu wenden und konkrete Vorschläge zu unterbreiten. Allerdings müssen Hinweise und Empfehlungen, da es sich um planende Entscheidungen handelt, durch eine Entscheidung eines Gemeindeorgans legitimiert sein.160 Entweder durch einen konkreten Beschluss oder durch eine Richtlinie, die zu alltäglichen Geschäften grundsätzlich Stellung nimmt. Zumeist obliegt die Zuständigkeit dem Gemeinderat oder einem Ausschuss, nur in Einzelfällen dem Ersten Bürgermeister, entsprechend der Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Kommune, Art. 29, 37 BayGO. Von den Hinweisen und Empfehlungen der Kommune ist die Beratung der Aufsichtsratsmitglieder durch das Beteiligungsmanagement zu trennen.161 Die Beratung beschränkt sich auf Fragen der Recht- und Ordnungsmäßigkeit. Ohne die genannte Legitimation durch Gemeindeorgane darf zu Fragen der Unternehmensplanung und Steuerung nicht Stellung genommen werden.

cc) Kooperationspflicht des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds Das kommunale Aufsichtsratsmitglied ist verpflichtet, die Empfehlungen und Hinweise, die es von der Kommune im Vorfeld einer Aufsichtsratssitzung erhält, zu überprüfen. Kommt es dabei zu dem Schluss, dass es mit bestimmten Punkten nicht übereinstimmt, so hat es seine Bedenken gegenüber der Kommune offen zu legen. Diese Pflicht besteht für beamtete Aufsichtsratsmitglieder aus dem Dienstverhältnis, für Gemeinderatsmitglieder aus dem Treueverhältnis, dass auch für ehrenamtlich tätige Gemeindebürger besteht,162 und für sonstige Aufsichtsratsmitglieder als Nebenpflicht aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, § 280 BGB.163 Hat das Aufsichtsratsmitglied seinen abweichenden Standpunkt aufgezeigt, so wird die Kommune zuerst versuchen, das Aufsichtsratsmitglied von den 

159 KöKo/Mertens, Vorb. § 95 AktG, Rn. 10 f., Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 161, Lutter/Krieger, Rn. 765, Raiser, ZGR 1978, 391, 397, Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 885 f. 160 Ähnlich: Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 130. 161 Dazu: 1. Kap. III 2 b (S. 54 ff.). 162 Zum Treueverhältnis: Hümmer/Griebel, 30. 02, Nr. 3.11. 163 Nach BMF MinBl. 1987, S. 245, 256, Tz. 123 sollen vereinbart werden, dass Aufsichtsratsmitglieder einer Unterrichtungspflicht unterliegen und zudem die Interessen des Bundes zu beachten haben. Von einer ohnehin bestehenden Nebenpflicht wird nicht ausgegangen.

III. Stellung gegenüber der Kommune

49

Inhalten der Hinweise und Empfehlungen zu überzeugen. Gelingt dies nicht, kann die Kommune weitere Schritte in Erwägung ziehen. In einer GmbH kann sie, sofern sie die Mehrheit der Anteile hält, ihre Interessen durch eine Weisung an die Geschäftsführer durchsetzen, § 37 Abs. 1 GmbHG. In einer Aktiengesellschaft kommt bei entsandten Aufsichtsratsmitgliedern eine sofortige Abberufung in Betracht, § 103 Abs. 2 Satz 2 AktG. Handelt es sich hingegen um ein gewähltes Aufsichtsratsmitglied einer AG, ist fraglich, ob eine Abbestellung mit dreiviertel Mehrheit gemäß § 103 Abs. 1 AktG rechtzeitig erfolgen kann, da zuvor die Hauptversammlung mit einer Vorlauffrist von grundsätzlich mindestens einem Monat, § 123 Abs. 1 AktG, einzuberufen wäre. Zusammenfassend lässt sich aber sagen, dass die Kommune weitgehend sicherstellen kann, dass ihr Wille umgesetzt wird. Als problematisch könnten sich lediglich Beteiligungen an Aktiengesellschaften und Minderheitsbeteiligungen an GmbHs erweisen. Gegen eine Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder, die Kommune im Vorfeld einer Entscheidung auf Bedenken gegen Hinweise und Empfehlungen aufmerksam zu machen, könnte wiederum angeführt werden, dass dies mit deren gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeit nicht zu vereinbaren ist, denn als mögliche Konsequenz droht die Abbestellung aus dem Aufsichtsrat. Eine eigenverantwortliche Entscheidung der Aufsichtsratsmitglieder erscheint vor diesem Hintergrund unwahrscheinlich.164 Es ist zu befürchten, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder zumeist dem Wunsch der Kommune beugen, so dass die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit nur auf dem Papier bestünde. Der Eingriff in die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit ist aber nicht so stark, wie er sich zuerst darstellt. Hat ein Aufsichtsratsmitglied durch eine Entscheidung im Aufsichtsrat die Interessen der Kommune verletzt, so ist eine Abbestellung als Reaktion der Kommune zulässig.165 Auch dadurch wird ein starker faktischer Druck auf die Aufsichtsratsmitglieder ausgeübt, welcher geeignet ist, deren Unabhängigkeit zu beeinträchtigen.166 Bei der Frage, ob die Kooperationspflicht mit der gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeit vereinbar ist, geht es deshalb allein darum, ob eine Abbestellung bereits vor einer Aufsichtsratssitzung erfolgen kann. Ein Grund, warum ein Aufsichtsratsmitglied die Interessen der Kommune unter dem Deckmantel der gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeit sehenden Auges schädigen darf, ist nicht ersichtlich. Auch wenn Aufsichtsratsmitglieder eigenverantwortlich handeln müssen, darf nicht vergessen werden, dass sie letztlich das Eigentum anderer Personen verwalten. Diesen gegenüber müssen sie loyal sein. Im Aktienrecht werden die Interessen der Aktionäre durch strenge und nicht zur Disposition stehende Vor 164

Ähnlich: Möller, S. 130. KöKo/Mertens, § 101 Rn. 55, Hoffmann/Preu, Rn. 709; a. A.: Möller, S. 131. 166 Möller, S. 130. 165

50

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

schriften pauschalisiert gesichert. Der „normale Aktionär“ darf grundsätzlich nicht auf die Entscheidungsfindung einwirken. Anders verhält es sich für Gebietskörperschaften. Diese haben in §§ 394, 395 AktG besondere Informationsrechte, damit sie ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten nachkommen können. Unter anderem auch ihrer Einwirkungspflicht.167 Da der Weitergabe von Informationen grundsätzlich keine gesellschaftsrechtlichen Schranken entgegenstehen, können die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet werden, neben den Vorgängen im Aufsichtsrat auch ihr beabsichtigtes Verhalten offen zu legen. Nur dann ist die Kommune in der Lage, sich ein abschließendes Bild über die Vorgänge im Aufsichtsrat zu machen. Als Konsequenz muss es daher der Kommune auch erlaubt sein, ein Aufsichtsratsmitglied, welches im Vorfeld Bedenken gegen eine Empfehlung der Kommune angemeldet hat, zur Sicherung ihrer Interessen bereits vor der entscheidenden Aufsichtsratssitzung abzubestellen. Gleiches gilt für die GmbH: wenn selbst in der formstrengen Aktiengesellschaft eine Kooperationspflicht mit der Kommune besteht, so muss dies erst recht für GmbHs gelten, in denen die Gesellschafter ohnehin eine stärkere Rolle einnehmen. Gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit bedeuten somit nicht, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied unangekündigt über den erklärten Willen der Kommune hinwegsetzen darf. Ein Aufsichtsratsmitglied hat kein Recht, durch das Verschweigen seines beabsichtigten Vorgehens seine Ansichten auf Kosten der Kommune durchzusetzen. Unterbleibt eine Aufklärung über Bedenken, so kann diese mangelnde Kooperation Ansatzpunkt für disziplinarische Maßnahmen sein und sogar einen Haftungsanspruch begründen.168

2. Zusammenarbeit mit der Kommune Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind zu einer umfassenden Zusammenarbeit mit der Kommune verpflichtet. Nur wenn diese Zusammenarbeit funktioniert, ist sichergestellt, dass die Kommune ausreichenden Einfluss auf die Gesellschaften behält. Die in Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO enthaltene Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder, die Kommune über alle wichtigen Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu unterrichten und auf Verlangen Auskunft zu geben ist nicht abschließend. Dieser Aspekt der Zusammenarbeit wurde nur gesondert herausgegriffen, da für die Auflockerung der Verschwiegenheits 167 168

A. A.: Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 396. Dazu: 4. Kap. I 2 (S. 155 f.).

III. Stellung gegenüber der Kommune

51

pflicht in § 394 AktG eine gesetzlich angeordnete Berichtspflicht erforderlich ist.169 In der Praxis wird die Kontrolle kommunaler Gesellschaften als problematisch angesehen.170 Es besteht Unsicherheit, welche Vorkehrungen die Kommune treffen muss, um einen angemessenen Einfluss zu behalten, deshalb ist über die effektive Ausgestaltung des Beteiligungsmanagements eine lebhafte Diskussion entstanden.171 Im Folgenden soll untersucht werden, welche Rolle den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern im Rahmen des Beteiligungsmanagements zukommt. Dies ist auch für die Aufsichtsratshaftung von Bedeutung, denn sowohl der Aufsichtsrat als auch das Beteiligungsmanagement nehmen weitgehend ähnliche Überwachungsaufgaben wahr. Durch die doppelte Überwachung sinkt das Risiko, dass es zu Haftungsfällen kommt.

a) Beteiligungsmanagement Beteiligungsmanagement ist der Oberbegriff für alle Maßnahmen der Kommune, um ihren aus Art. 95, 94 BayGO resultierenden Steuerungs- und Überwachungspflichten nachzukommen.172 Durch die Neufassung des kommunalen Wirtschaftsrechts wurden die Vorgaben der BayGO konkretisiert und ausgeweitet.173 Es ist davon auszugehen, dass aus diesen detaillierten und umfassenden Vorgaben die Verpflichtung zur Einrichtung eines Beteiligungsmanagements folgt.174

 169

Siehe: 1. Kap. II 3 (S. 40 ff.). Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 19, Fiedler/Kreft/Lührs, GHH 1999, 29, Machura, ZögU 17 (1994), 156 Weiblen, GHH 1995, 176; nach: Müller, GHH 1999, 51, Strobel, S. 93, ist die Weitergabe von Informationen in der Praxis oft lückenhaft. 171 Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 128, Fiedler/Kreft/Lührs, GHH 1999, 29, Gruber, KommP spezial, 2002, Nr. 2, 29, Katz, GHH 2002, 265 ff., Kumanoff/Schwarzkopf/Fröse, BayVBl. 2001, 225 ff. 172 Ade, Kap. I, Nr. 4, Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 42, Katz, GHH 2002, 265, Weiblen, GHH 1995, 176, 178; Schulz, Art. 95 BayGO, Nr. 1.2, Weber, DST 1997, Heft 26, 23, 24 ff., sprechen von Beteiligungssteuerung. Letztlich werden die Begriffe Beteiligungsmanagement, Beteiligungsverwaltung und Beteiligungssteuerung oft synonym gebraucht. Für die hier gewählte Bezeichnung spricht, dass sowohl verwaltende, als auch steuernde Elemente für eine effektive Ausgestaltung erforderlich sind. 173 Knemeyer, BayVBl. 1999, 1, 4. 174 Ebenso: Fiedler/Kreft/Lührs, GHH 1999, 29; wohl auch: Widtmann/Grasser, Art. 93 BayGO, Rn. 4, Eichhorn, KommP spezial Nr. 2/2002, 4, 6, Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 57, Katz, GHH 2002, 265, ders., GHH 2002, 54, 57, auch: Beschluss des Deutschen Städtetages, Der Städtetag 1999, Sonderheft 4, 196 f. (Nach Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 39); einschränkend: Schulz, Art. 95 BayGO, Nr. 1.2; ablehnend: Schmid, ZKF 2002, 148, mit dem Hinweis auf eine Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts. 170

52

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

Innerhalb des Beteiligungsmanagements sind insbesondere die Beteiligungsverwaltung, das Beteiligungscontrolling und die Mandatsbetreuung auseinander zu halten.175 - Die Beteiligungsverwaltung beinhaltet eine Informations-, Dokumentationsund Überwachungsfunktion.176 Die Kommune hat die für die Steuerung und Überwachung der Gesellschaft wichtigen Daten zu sammeln und auszuwerten. Zudem muss festgestellt werden, ob die Vorgaben von Gesetz und Satzung eingehalten werden. - Das Beteiligungscontrolling hingegen ist in die Zukunft gerichtet. Steuerungsrelevante Informationen sind der Kommune zur Verfügung zu stellen und Entscheidungsgrundlagen zu entwerfen, damit auf die Gesellschaft eingewirkt werden kann.177 Wichtiges Instrument ist der nach Art. 94 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO erforderliche Wirtschaftsplan. Allerdings fallen unter das Controlling keine Führungs- und Entscheidungsaufgaben, diese verbleiben grundsätzlich beim Gemeinderat und seinen Ausschüssen.178 - Die Mandatsbetreuung betrifft die Beratung und Information der Aufsichtsratsmitglieder.179 Die Aufsichtsratssitzungen werden vorbereitet, die Unterlagen, die den Aufsichtsratsmitgliedern zur Verfügung gestellt wurden, werden ausgewertet und „neue“ Aufsichtsratsmitglieder werden in Seminaren über die gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten belehrt.180 Zusammenfassend kann das Beteiligungsmanagement aufgeteilt werden in eine Verwaltungs- oder Überwachungsfunktion und eine Steuerungs- oder Planungsfunktion. Zum Teil wird kritisiert, dass sich die Überwachung der kommunalen Gesellschaften zu sehr an in der Vergangenheit liegenden Vorgängen orientiert.181 Allerdings ist anzunehmen, dass im Rahmen der Diskussion über die Ausgestaltung des Beteiligungsmanagements die steuernde Funktion gestärkt wird.182 Denn eine reine Überwachung der bereits entfalteten Tätigkeit ist nicht geeignet, zukünftigen Fehlentwicklungen vorzubeugen. Die Pflicht zum Aufbau eines effektiven Beteiligungsmanagements resultiert aus der Einwirkungspflicht der Kommune auf ihre Eigen- und Beteiligungsge 175

Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 42, Katz, GHH 2002, 265 f. Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 44, Katz, GHH 2002, 265. 177 Ade, Kap. IV, Nr. 1.1, Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 47 f., Katz, GHH 2002, 265 f. 178 Schmid, ZKF 2002, 148, 152. 179 Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 45. 180 Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn.45, Katz, GHH 2002, 265, 266. Nach Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 74, haben bei einer Umfrage 17 von 21 befragten Kommunen angegeben, dass eine Sitzungsvorbereitung erfolgt. 181 Möller, S. 189. 182 Kumanoff/Schwarzkopf/Fröse, BayVBl. 2001, 225, 229 f. 176

III. Stellung gegenüber der Kommune

53

sellschaften.183 Langfristig kann eine Erfüllung der auf die Gesellschaft übertragenen Aufgaben nur sichergestellt werden, wenn die Kommune über die Vorgänge in der Gesellschaft so informiert ist, dass sie frühest möglich entgegensteuern kann, wenn sie die Aufgabenerfüllung gefährdet sieht. Damit dies möglich ist, müssen besondere organisatorische Vorkehrungen getroffen werden.184 Dies wird durch Art. 95, 94 BayGO bestätigt. Inhaltlich fordert Art. 95 Abs. 1 BayGO, dass alle gemeindlichen Unternehmen unter Beachtung des Gebotes von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit den öffentlichen Zweck erfüllen.185 Damit dies erreicht werden kann gibt Art. 94 BayGO der Kommune die Verpflichtung auf, ihre Überwachungsrechte aus §§ 53, 54 HGrG zu nutzen bzw. auf die Einräumung von Überwachungsrechten hinzuwirken. Als zusätzliches Argument, dass auch der Gesetzgeber von einer Verpflichtung zur Einrichtung eines Beteiligungsmanagements ausgeht, ist die Verpflichtung der Kommune zu nennen, jährlich einen Beteiligungsbericht zu veröffentlichen, Art. 94 Abs. 3 BayGO. Dass die Veröffentlichung eines solchen Berichts verlangt wird, lässt vermuten, dass ohnehin davon ausgegangen wird, dass die erforderlichen Informationen in einer Stelle gesammelt werden. Ungeachtet dessen ist der Bericht durch seinen zusammenfassenden Charakter selbst ein wichtiges Steuerungs- und Kontrollinstrument.186 Die Art und Weise der Ausgestaltung des Beteiligungsmanagements ist der Kommune überlassen. Dadurch wird die kommunale Organisationshoheit der Kommune gewährleistet.187 In den meisten Fällen ist eine zentrale Zuordnung zur Kämmerei gegeben.188 Allerdings ist es auch durchaus möglich, die einzelnen Fachreferate zu betrauen oder das Beteiligungsmanagement sogar einer externen Holding-GmbH zu übertragen.189 Aus Sicht der Aufsichtsratsmitglieder ist eine zentrale Verwaltung zu begrüßen, da bei der Zuordnung zu den Fachreferaten zumindest die Gefahr besteht, dass die Besonderheiten privatrechtlich organisierter Gesellschaften nicht im ausreichenden Maße beachtet werden.

 183

So auch: Weiblen, GHH 1995, 176, 177. Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 95 BayGO, Nr. 2, Gruber, KommP spezial Nr. 2/2002, 29, 32. 185 Nach Schulz, Art. 95 BayGO, Nr. 1.2, haben viele Kommunen um diese Vorgaben zu erfüllen ein Beteiligungsmanagement eingerichtet. 186 Katz, ZKF 2002, 265, 266, Schmid, ZKF 2002, 148, 151. 187 Zweifelnd: Schmid, ZKF 2002, 148. 188 Eine Umfrage unter 21 Städten hat ergeben, dass 19 Städte das Beteiligungsmanagement bei der Kämmerei zentral eingerichtet haben (nach Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 102). Siehe auch: IM NRW, Beteiligungsverwaltung, S. 79, mit Angaben zur Personalstärke. 189 Gruber, KommP spezial Nr. 2/2002, 29, 36 ff., Katz, GHH 2002, 265, 266; Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 43, ist der Ansicht, dass eine zentrale Verwaltung als Minimum erforderlich ist. 184

54

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

b) Beratungspflicht Der für das Beteiligungsmanagement zuständigen Stelle stehen aufgrund der umfassenden Informationspflichten der Aufsichtsratsmitglieder und des Abschlussprüferberichts grundsätzlich die gleichen Informationen zur Verfügung wie den Aufsichtsratsmitgliedern selbst. Über die Schlussfolgerungen aus diesen Informationen ist zum einen zwingend die Verwaltungsspitze zu informieren, diese könnte zumindest in GmbHs aufgrund ihrer Gesellschafterstellung auf die Geschäftsführung einwirken. Darüber hinaus sind aber auch die Aufsichtsratsmitglieder umfassend zu beraten, damit diese ihrer Überwachungsaufgabe effektiv nachkommen können.190 Die Zulässigkeit einer Beratungspflicht ist keine Selbstverständlichkeit. Die Einräumung einer solchen Pflicht setzt voraus, dass sich Aufsichtsratsmitglieder auch von gesellschaftsfremden Personen beraten lassen dürfen. Eine solche Beratung ist aber nur sehr begrenzt zulässig.

aa) Begründung der Beratungspflicht Die Beratungspflicht folgt aus der Einwirkungspflicht der Kommune und deren Verpflichtung, die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder von jeglicher Haftung freizustellen nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Aufgrund der Einwirkungspflicht darf die Kommune Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft nicht ungenutzt lassen.191 Da gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern bindende Weisungen unzulässig sind, müssen andere Mittel benutzt werden, um sicherzustellen, dass die Aufsichtsratsmitglieder zum einen ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten erfüllen, zum anderen bei Ermessensspielräumen im Sinne der Kommune entscheiden. Eine umfassende Beratung, bei der das Für und Wieder einzelner Entscheidungen aufgezeigt wird, ist geeignet die Aufsichtsratsmitglieder von der Notwendigkeit einzelner Entscheidungen zu überzeugen. Zudem stärkt die Beratung die Position der Aufsichtsratsmitglieder, wenn es seine Ansichten gegen Arbeitnehmervertreter oder Aufsichtsratsmitglieder privater Gesellschafter durchsetzen muss. Hauptargument für die Beratungspflicht ist jedoch die Verpflichtung der Kommune die Aufsichtsratsmitglieder nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO von jeglicher Haftung gegenüber der Gesellschaft freizustellen. Da ein Rückgriff der Kommune auf das Aufsichtsratsmitglied nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung möglich ist, Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO, wird durch  190 191

Schmid, ZKF 2002, 148, 150; a. A.: Möller, S. 104 f., Suren, S. 218. Kumanoff/Schwarzkopf/Fröse, BayVBl. 2001, 225, 229 ff.; ähnlich: Pfeifer, S. 26.

III. Stellung gegenüber der Kommune

55

eine Pflichtverletzung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich das Gemeindevermögen geschädigt. Aus dem Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit gemäß Art. 61 Abs. 2 Satz 1 BayGO folgt deshalb die Verpflichtung, Haftungsfällen von Aufsichtsratsmitgliedern präventiv vorzubeugen. Eine umfassende Beratung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Kommune ist dafür ein geeignetes Mittel. Nicht nur, dass Haftungsfälle präventiv vermieden werden, wenn sich auch das Beteiligungsmanagement der Überwachung widmet. Darüber hinaus kann die Beratung dazu führen, dass ein Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO ermöglicht wird. Wenn nämlich im Rahmen der Beratung auf einen möglichen Schadenseintritt hingewiesen wird, so liegt die Möglichkeit einer zumindest grob fahrlässigen Schädigung nahe, wenn sich genau dieses Risiko verwirklicht hat. Zudem erleichtert die Dokumentation der erfolgten Beratung die Beweisführung in einem eventuellen Rückgriffsprozess. Aus der Fürsorgepflicht der Kommune lassen sich hingegen keine Anhaltspunkte für die Beratungspflicht ziehen. Der Fürsorgegedanke äußert sich bereits in der Haftungsfreistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Eine weitergehende Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder ist nicht erforderlich. Deshalb könnte sich ein Aufsichtsratsmitglied gegen einen möglichen Rückgriff nicht mit dem Argument verteidigen, es hätte keine Beratung erhalten. Gegen eine Beratungspflicht der Kommune könnte aus gesellschaftsrechtlicher Sicht sprechen, dass eine Beratung der Aufsichtsratsmitglieder nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG nur in Einzelfällen erlaubt, eine umfassende Beratung deshalb unzulässig ist.192 Wenn eine Beratungspflicht an gesellschaftsrechtliche Grenzen stoßen würde, so wäre sie aufgrund des Vorrangs des Gesellschaftsrechts nichtig.193 Hauptgrund für die eingeschränkte Möglichkeit externe Sachverständige zu konsultieren, ist die Gefahr, dass die Vertraulichkeit im Aufsichtsrat dadurch beschädigt wird, dass der Kreis informierter Personen unüberschaubar groß wird.194 Da jedoch die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nach § 394 AktG ohnehin berechtigt und nach Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO auch verpflichtet sind, die Kommune zu informieren, ist die Vertraulichkeit innerhalb der Gesellschaft ohnehin aufgelockert. Auch die Eigenverantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder steht der Beratungspflicht nicht entgegen, da die Aufsichtsratsmitglieder trotz Beratung weiterhin verpflichtet sind, eigenverantwortlich zu entscheiden. Zudem ist es auch bei Aufsichtsratsmitgliedern in großen Wirtschaftsunternehmen üblich und zulässig, dass sie einen Mitarbeiterstab haben, der die zu treffenden Entschei

192 BGHZ 85, 293, 296 (Hertie), Hüffer, § 111 AktG, Rn. 12, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 92, Semler/v. Schenck/Marsch-Barner, § 12, Rn. 45 ff. 193 Siehe: 1. Kap. II 1 (S. 35 f.). 194 Ähnlich: Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 177.

56

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

dungen vorbereitet.195 Eine solche vorbereitende Tätigkeit ist inhaltlich auch eine Beratung, die allgemein als zulässig erachtet wird.

bb) Grenzen der Beratung Die Beratung durch das Beteiligungsmanagement darf nicht dazu führen, dass Entscheidungen nicht mehr durch die Aufsichtsratsmitglieder getroffen werden, sondern durch die Mitarbeiter des Beteiligungsmanagements. Eine Kompetenz, solche Entscheidungen zu treffen, steht diesen nämlich nicht zu.196 Deshalb ist die Beratungspflicht unterschiedlich ausgeprägt, je nachdem, ob die im Raume stehende Aufsichtsratsentscheidung einen Ermessensspielraum lässt oder ob sie gebunden ist.197 Im Rahmen der rückschauender Überwachungstätigkeit beispielsweise, also der Frage, ob ein Aufsichtsratsmitglied Schadensersatzansprüche geltend zu machen hat, steht ihm kein Ermessen zu.198 In einem solchen Fall kann und muss das Beteiligungsmanagement zu einem konkreten Handeln raten, nämlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Steht hingegen eine planerische Entscheidung an, etwa eine Personalentscheidung199 oder ein Zustimmungsvorbehalt200 über eine geplante Investition, so darf das Beteiligungsmanagement keine konkreten Handlungsvorschläge machen. Es muss sich darauf beschränken die Vor- und Nachteile einzelner Entscheidungsvarianten aufzuzeigen. Die Entscheidung, welche Alternative gewählt wird, ist dem Aufsichtsratsmitglied vorbehalten. Zudem muss das Beteiligungsmanagement berechtigt sein, den Aufsichtsratsmitgliedern Stellungnahmen der einzelnen Fachreferate zukommen zu lassen, damit sich das Aufsichtsratsmitglied ein Bild von deren Interessen machen kann. Will die Kommune im Rahmen eines Ermessensspielraums eine bestimmte Entscheidung eines Aufsichtsratsmitglieds erwirken, so hat sie diesem gegenüber einen Hinweis oder eine Empfehlung auszusprechen.201 Für solche Hinweise und Empfehlungen ist aber nicht das Beteiligungsmanagement zuständig, erforderlich ist eine Legitimation durch den Gemeinderat, seine Ausschüsse und in Ausnahmefällen durch den Ersten Bürgermeister, Art. 29, 37 BayGO.  195

Lutter/Krieger, DB 1985, 257, 258. Katz, GHH 2002, 265, 266. 197 Goette, FS BGH, 2000, S. 123, 130 ff., zu den Aufsichtsratspflichten mit und ohne Ermessensspielraum. 198 BGHZ 135, 244, 254 (ARAG/Garmenbeck); dazu: 2. Kap. A II 1 b bb (S. 79 ff.). 199 Dazu: 2. Kap. A II 1 a (S. 69 ff.). 200 Dazu: 2. Kap. A II 1 b aa (1) (S. 74 ff.). 201 Siehe dazu: 1. Kap. III 1 b bb (S. 47 ff.). 196

III. Stellung gegenüber der Kommune

57

Gibt das Beteiligungsmanagement ohne eine solche Legitimation steuernde Hinweise, so handelt es rechtswidrig. Unzulässig ist es, wenn dem Aufsichtsratsmitglied eine Liste mit Abstimmungsvorschlägen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten einer Aufsichtsratssitzung ausgehändigt wird. Selbst wenn es sich inhaltlich ausschließlich um gebundene Entscheidungen handeln würde, so stellt dies keine Beratung dar. Unter Beratung kann ein Verhalten des Beteiligungsmanagements nur fallen, wenn eine ausführliche, verständliche Begründung gegeben wird.

c) Abschlussprüfer und Rechnungsprüfung Die Überwachung der Gesellschaft durch Aufsichtsrat und Beteiligungsmanagement wird durch unabhängige Abschlussprüfer unterstützt. In kommunalen Gesellschaften kommt dieser zusätzlichen qualifizierten Überwachung eine wichtige Rolle zu. Deshalb sind in §§ 53, 54 HGrG zahlreiche Sondervorschriften für Gebietskörperschaften enthalten, welche die Abschlussprüfung betreffen. Daneben erfolgt eine zusätzliche Überwachung durch die örtliche und überörtliche Rechnungsprüfung. In größeren gewinnorientierten Gesellschaften wird der Abschlussprüfer als wichtigster Gehilfe des Aufsichtsrats bezeichnet.202 Mit der Neufassung des § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG wurde diese Rolle gestärkt, denn nunmehr bestellt nicht mehr der Vorstand, sondern der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer.203 Dadurch sollen Gefälligkeitsprüfungen vermieden werden. Obwohl eine Abschlussprüfung nach §§ 316 Abs. 1, 267 Abs. 2, Abs. 3 HGB aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nur vorgeschrieben ist, wenn eine Gesellschaft eine bestimmte Größe hat, findet in den meisten Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung eine Abschlussprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft statt.204 Selbst wenn eine Abschlussprüfung gesellschaftsrechtlich nicht vorgeschrieben ist, soll die Kommune nach Art. 94 Abs. 1 Nr. 2 BayGO darauf hinwirken, dass eine solche freiwillig erfolgt. Da sie zumeist die Mehrheit der Anteile an Gesellschaften hält, wird sie diese Vorgabe in der Regel umsetzen können. Nach §§ 53, 54 HGrG stehen Kommunen besondere Rechte zu, wenn sie in einem bestimmten Umfang an einer Gesell

202 Lutter/Krieger, Rn. 171; in diesem Sinne: Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt, § 317 HGB, Rn. 1, Clemm, FS Havermann, 1995, S. 83, 105, sowie: Hoffmann, FS Havermann, 1995, 200, 226, Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 251. 203 Geändert durch das KonTraG, BGBl. I 1998, S. 786 ff. 204 Fabry/Dengler, Teil 7, Rn. 138.

58

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

schaft beteiligt sind.205 Wenn in der Gesellschaft eine Abschlussprüfung durchzuführen ist oder freiwillig durchgeführt wird, kann nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG verlangt werden, dass der Abschlussprüfer auch zur „Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung“ Stellung nimmt. Zusätzlicher Prüfungsumfang im Vergleich zu herkömmlichen Abschlussprüfungen ist, ob die Geschäfte der Gesellschaft mit der erforderlichen Sorgfalt geführt wurden.206 Ansonsten würde der Abschlussprüfer zu diesem Punkt nur Stellung nehmen, wenn er im Rahmen seiner sonstigen Prüfung zufällig auf ein sorgfaltswidriges Verhalten stoßen würde, § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB.207 Selbst wenn die Kommune nicht die für §§ 53, 54 HGrG erforderliche Beteiligung hat, soll sie sich nach Art. 94 Abs. 2 BayGO entsprechende Rechte in der Satzung einräumen lassen. Durch die erweiterte Prüfung wird die Kommune bei der Wahrnehmung ihrer Überwachungsaufgabe unterstützt.208 Zudem kann sie nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 HGrG verlangen, dass ihr der Bericht des Abschlussprüfers unmittelbar übersendet wird. Von diesem Recht muss sie nach Art. 94 Abs. 1 Nr. 3 BayGO auch Gebrauch machen. Da der Prüfungsumfang „Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung“ weitgehend identisch mit der Prüfung ist, die auch die Aufsichtsratsmitglieder vorzunehmen haben, tritt für diese eine weitgehende Entlastung ein.209 Neben der umfassenden Überprüfung der kommunalen Gesellschaften durch Beteiligungsmanagement und Abschlussprüfer erfolgt eine weitere Überprüfung durch die örtliche und überörtliche Rechnungsprüfung. Die örtliche Rechnungsprüfung erfolgt in aller Regel durch einen Rechnungsprüfungsausschuss, Art. 103 Abs. 1, Abs. 2 BayGO. Unterstützt wird dessen Prüfung meist durch das Rechnungsprüfungsamt, Art. 103 Abs. 3 BayGO. Es handelt sich um eine „innerbehördliche Selbstkontrolle“.210 Den genannten Stellen soll gemäß Art. 94 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BayGO ein Selbsteinsichtsrecht in die Bücher der Gesellschaft nach § 54 HGrG eingeräumt werden. Die überörtliche Prüfung hingegen wird meistens durch den Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband durchgeführt, § 105 Abs. 1 BayGO.211 Ein Teil der Prüfung ist die Betätigungsprüfung nach Art. 106 Abs. 4 BayGO, deren Schwerpunkt darauf liegt, 

205 Heuer/Soldner, § 65 BHO Nr. 1, ders. § 53 HGrG, Nr. 3, Hüffer, § 394 AktG, Rn. 23, Fabry/Benzinger, Teil 7, Rn. 149; a. A.: wohl Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, wegen § 49 HGrG sollen Kommunen nicht Adressaten des § 53 HGrG sein. 206 Heuer/Soldner, § 53 HGrG, Nr. 12, Hüffer, § 394 AktG, Rn. 10, Fabry/Benzinger, Handbuch, Teil 7, Rn. 154, Katz, GHH 2002, 265, 268, Zavelberg, FS Forster, 1992, S. 723, 734 f.; zum erweiterten Prüfungsumfang auch: Karehnke, DVBl. 1981, 173, 175. 207 Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt, § 321 HGB, Rn. 2 ff. 208 Fabry/Benzinger, Teil 7, Rn. 153, Kaufmann, B 421, S. 46. 209 So auch: Hüffer, § 394 AktG, Rn. 10; siehe dazu: 2. Kap. A II 1 b bb (S. 79 ff.). 210 Fabry/Dengler, Teil 7, Rn. 135. 211 Siehe Art 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesetz über den Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband vom 24. April 1978.

IV. Zusammenfassung

59

ob die Kommune ein den Anforderungen der Art. 95, 94 BayGO entsprechendes Beteiligungsmanagement eingerichtet hat.212 Im Rahmen der Betätigungsprüfung wird auch das Wirken der Vertreter in den Aufsichtsräten der Unternehmen überprüft.213 Auch dem überörtlichen Prüfungsorgan soll nach Art. 94 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BayGO ein Selbsteinsichtsrecht gewährt werden. Allerdings sind höchstens stichprobenartige Prüfungen bei einzelnen Unternehmen zu erwarten. Die unmittelbare Überprüfung im Unternehmen spielt in der Praxis keine Rolle und ist eher für Konfliktfälle gedacht.214 Obwohl diese Prüfungen die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder kaum entlasten, haben sie den Vorteil, dass sie mit einer gewissen Distanz zum Tagesgeschäft durchgeführt werden und deshalb zu erwarten ist, dass sie zu einer Qualitätssteigerung der Tätigkeit des Beteiligungsmanagements führen werden.

IV. Zusammenfassung Die bei der Kommune Beschäftigten und auch die Gemeinderatsmitglieder sind grundsätzlich verpflichtet die Tätigkeit in einem Aufsichtsrat zu übernehmen, wenn die Kommune dies verlangt. Ihre Vergütung haben die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen von bestimmten Freibeträgen abzuliefern. Bei dieser Ablieferungspflicht besteht ein Ungleichgewicht: Laufbahnbeamte haben praktisch ihre ganze Vergütung abzuliefern, kommunale Wahlbeamte und Gemeinderatsmitglieder haben teilweise beachtliche Freibeträge. Die Ungleichbehandlung von Laufbahnbeamten und kommunalen Wahlbeamten ist verfassungswidrig. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder haben sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber der Kommune Verpflichtungen.215 Aufgrund des „Vorrangs des Gesellschaftsrechts“ haben sie gesellschaftsrechtlich grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder. Besonderheiten ergeben sich nur aus ihrer Beziehung zur Kommune. Durch die Auflockerung der Verschwiegenheitspflicht in § 394 AktG ist diese besondere Beziehung auch vom Gesetzgeber anerkannt. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind zwar nicht weisungsgebunden, da dies mit der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats nicht zu vereinbaren ist. Die Kommune ist jedoch berechtigt und verpflichtet, den Aufsichtsratsmitglieder Empfehlungen und Hinweise hinsichtlich Ermessensentscheidungen zu erteilen. Haben die Aufsichtsratsmitglieder eine andere Auffassung, so haben sie dies offen zu legen.  212

Fabry/Dengler, Teil 7, Rn. 137. Für Beteiligungen des Bundes: Karehnke, DVBl., 1981, 173, 176, Zavelberg, FS Forster, 1992, S. 723, 725. 214 IM NRW, Beteiligungsverwaltung, S. 70; für Bayern gibt es keine vergleichbaren Angaben. 215 Siehe das Schaubild im Anhang (S. 180). 213

60

1. Kap.: Die Stellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

Dann kann die Kommune entscheiden, ob sie das Aufsichtsratsmitglied abbestellen möchte. Die gesellschaftsrechtliche Eigenverantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist dadurch zwar gefährdet, trotzdem handelt es sich um ein zulässiges Verhalten. Die Überwachungsfunktion wird dem Aufsichtsrat in großen Teilen durch die Arbeit des Beteiligungsmanagements und des Abschlussprüfers abgenommen. Das Beteiligungsmanagement ist verpflichtet, die Aufsichtsratsmitglieder umfassend zu beraten, um so die Qualität der Aufsichtsratsarbeit zu fördern und Haftungsfälle zu vermeiden. Allerdings ist das Beteiligungsmanagement als Teil der Verwaltung nicht berechtigt inhaltliche Vorgaben zu geben. Solche Vorgaben bedürfen immer einer Legitimation durch Gemeinderat oder Ausschüsse. Eine Zuständigkeit des Ersten Bürgermeisters wird es nur sehr selten geben.

2. Kapitel Haftung gegenüber der Gesellschaft Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder sind begründet, wenn diese ihre Pflichten verletzen und die Gesellschaft dadurch schädigen. Die Haftung richtet sich immer nur gegen schuldhaft handelnde Aufsichtsratsmitglieder. Aufgrund der Struktur des Aufsichtsrats haften aber in der Regel alle oder zumindest mehrere Mitglieder gesamtschuldnerisch. Davon zu trennen ist, dass der Aufsichtsrat nicht als Gesamtorgan haftbar gemacht werden kann.216 Ist ein Haftungsanspruch gegen ein Aufsichtsratsmitglied begründet, so muss es für den Schaden in unbegrenzter Höhe mit seinem Privatvermögen einstehen. Da es im Rahmen von Aufsichtsratshaftung zu sehr hohen Haftungssummen kommen kann, die das Vermögen der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder deutlich übersteigen, kann ein Haftungsfall an den Rand einer Existenzvernichtung führen. Auch kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern kann diese persönliche Haftung nicht abgenommen werden. Allerdings entsteht grundsätzlich zeitgleich mit dem Haftungsanspruch der Gesellschaft ein Freistellungsanspruch beim Aufsichtsratsmitglied gegen die Kommune in gleicher Höhe, Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Dieser Freistellungsanspruch führt zu einer tatsächlichen Entlastung des Aufsichtsratsmitglieds. Unabhängig von dieser Freistellung durch die Kommune bleibt das Aufsichtsratsmitglied im Verhältnis zur Gesellschaft jedoch alleiniger Schuldner des Haftungsanspruchs.217 Das Vermögen des Aufsichtsratsmitglieds wird aber zunächst nicht beeinträchtigt, zu einer Schmälerung seines Privatvermögens kommt es gegebenenfalls erst über einen Rückgriff der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Hat ein kommunales Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft geschädigt, führt die Freistellungsverpflichtung der Kommune gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern dazu, dass die Kommune den Schaden zu tragen hat. Ein unmittelbarer Anspruch der Gesellschaft gegen die Kommune, eine so genannte Entsender

216 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 302, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 327, Hoffmann/Preu, Rn. 515.1. 217 BGH, Beschluss vom 28. 6. 1984, NVwZ 1984, 749, 750 für § 55 GO NRW, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Nr. 6, Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 5, Meier, ZKF 2002, 218, 221.

62

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft

haftung, besteht aber grundsätzlich nicht.218 Die Abwicklung der Haftungsansprüche erfolgt im Dreiecksverhältnis.219 Eine Überleitung der Haftungsansprüche auf die Kommune aus Amtshaftungsgesichtspunkten ist nicht möglich, da die Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht im Bereich ihrer Dienstpflichten gegenüber der Kommune agieren gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, sondern nur dem Gesetz und dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind.220 Auch aus §§ 31, 89 BGB, wonach der Kommune ein schuldhaftes Handeln ihrer Organe zugerechnet wird, lässt sich kein unmittelbarer Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen die Kommune begründen. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind als Person berufen, im Aufsichtsrat eine unabhängige und eigenverantwortliche Aufgabe auszuüben.221 Sie sind nicht nur als Organ der Kommune tätig.222 In jüngerer Zeit sind jedoch Stimmen laut geworden, die einen Direktanspruch der Gesellschaft gegen die Kommune über §§ 31, 89 BGB zulassen wollen.223 Da der Gesetzgeber in § 394 AktG die besondere funktionale Verbindung zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und Kommune anerkannt hat, sollen sie eine Haftungseinheit darstellen.224 Gegen diese Meinung spricht aber, dass sie keinen Anhaltspunkt im Gesetz findet. Dass in §§ 394, 395 AktG ausdrückliche Sonderrechte der Gebietskörperschaften vorgesehen sind, zeigt nur, dass die Gebietskörperschaften ansonsten keine Sonderrechte, aber auch keine besonderen Pflichten haben. Darüber hinaus besteht auch keine Notwendigkeit einen solchen unmittelbaren Haftungsanspruch zu konstruieren. Da anerkannt ist, dass die Regeln des Konzernrechts auch für Kommunen gelten,225 entsteht ohnehin ein unmittelbarer Anspruch der Gesellschaft gegen die Kommune, wenn die Kommune faktischen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft ausübt. Teilweise wird vertreten, dass durch die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 101 AktG eine vertragsähnliche Vertrauensbeziehung zwischen 

218 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 174, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 222, Schäfer/Roreger, S. 213, ausnahmsweise kommen Ansprüche aus §§ 117, 317 AktG oder aus Treuepflichtverletzung in Betracht, siehe unter Konzernrechtlichen Aspekten und Weisungen. 219 Das Dreiecksverhältnis wird verdeutlicht durch das Schaubild im Anhang (S. 180). 220 BGH, Beschluss vom 28. 6. 1984, NVwZ 1984, 749, (für Vorstandsmitglieder), Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 4. 221 BGHZ 90, 381, 398, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 363 d; a. A.: Baumbach/Hueck/ Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 43 a, Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 145, Ulmer, FS Stimpel, 1985, S. 705, 724. 222 BGHZ 36, 296, 309 ff., BGHZ 90, 381, 397 f., Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 4, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 363 d. 223 Möller, S. 214, Schön, ZGR 1996, 429, 451, in Anlehnung an: Ulmer, FS Stimpel, 1985, 705, 724 f. 224 Schön, ZGR 1996, 429, 451. 225 Siehe: 2. Kap. A VI (S. 95 f.).

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

63

Gesellschaft und Entsender entsteht.226 Wird eine offenbar ungeeignete Person entsendet und verursacht diese einen vermeidbaren Schaden, könne ein direkter Schadensersatzanspruch gegen den Entsender entstehen.227 Auch für einen derartigen Anspruch finden sich aber keine Anhaltspunkte im Gesetz. Zudem ist der Haftungsanspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied ausreichend, zumal dieser bei kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern faktisch ohnehin durch die Kommune, aufgrund der Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO, übernommen wird.

A. Haftungsbegründung Wird eine Sorgfalts-, Treue- oder Verschwiegenheitspflicht verletzt und entsteht daraus kausal ein Schaden, so haftet das Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft nach §§ 116 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG. Diese aktienrechtlichen Haftungsnormen gelten über § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 77 Abs. 1 BetrVG 1952, § 52 Abs. 1 GmbHG auch für sämtliche GmbHs. Nur in GmbHs mit fakultativem Aufsichtsrat können Aufsichtsratspflichten und der Haftungsmaßstab verändert werden. Kommunale Aufsichtsratsmitglieder haben außer in § 394 AktG zwar keine Sonderrechte, faktisch können ihnen aber viele Aufgaben durch das Beteiligungsmanagement und die erweiterte Abschlussprüfung nach § 53 Abs. 1 HGrG abgenommen werden. Inwieweit dies zu einer Entlastung im Rahmen der haftungsrelevanten Aufsichtsratspflichten führen kann, ist zu untersuchen. Da der Aufsichtsrat als reines Innenorgan konzipiert ist,228 kann sein Handeln meist nur die Gesellschaft schädigen. Sollte ausnahmsweise ein Dritter durch den Aufsichtsrat unmittelbar geschädigt werden, so spricht man von Außenhaftungsansprüchen, welche vor allem bei deliktischem Handeln in Betracht kommen.229 Die vorliegenden Ausführungen sollen aber aufgrund ihrer praktischen Bedeutung auf die Innenhaftungsansprüche beschränkt sein.230 Im Folgenden wird zuerst auf die besondere Situation kommunaler Aufsichtsratsmitglieder eingegangen. Danach werden die haftungsrelevanten Bereiche aufgezeigt. Diese werden aufgeteilt in Pflichten, die dem Organ Aufsichtsrat obliegen und an deren Verwirklichung sich jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied beteiligen muss, und Loyalitätspflichten, die jedes Aufsichtsratsmitglied individuell treffen. Anschließend wird insbesondere auf die für Aufsichtsrats 226

KöKo/Mertens, § 101 AktG, Rn. 63 f.; a. A.: BGHZ 36, 296, 312. KöKo/Mertens, § 101 AktG, Rn. 63 f. 228 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 170, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 55, Lutter/Krieger, Rn. 31, Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 445, Thümmel, Rn. 227. 229 Dazu: Lutter/Krieger, Rn. 861 ff., 865, Kossen, DB 1988, 1785, 1791. 230 Thümmel, Rn. 19 ff. 227

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

64

mitglieder nachteilige Beweislastverteilung eingegangen. Zum Abschluss wird dargelegt, weshalb aus konzernrechtlichen Gesichtspunkten keine besonderen Haftungsgefahren resultieren und welche Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Haftungsmaßstabs bestehen.

I. Besondere Anforderungen an kommunale Aufsichtsratsmitglieder Das Dilemma kommunaler Aufsichtsratsmitglieder liegt vor allem darin begründet, dass sie sowohl die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben, als auch die kommunalen Interessen zu beachten haben. Obwohl sie ein öffentliches Interesse verfolgen und verpflichtet sind, Teile der Vergütung abzuliefern, haben sie gesellschaftsrechtlich grundsätzlich keine Sonderrechte. Es lässt sich deshalb festhalten, dass besondere Anforderungen für kommunale Aufsichtsratsmitglieder nur aus dem Rechtsverhältnis zur Kommune resultieren können. Die Umsetzung des öffentlichen Zwecks darf nur im Rahmen der Gesetze und des Unternehmensinteresses erfolgen. Selbst wenn der öffentliche Zweck detailliert in der Satzung der Gesellschaft niedergelegt wurde, besteht die Gefahr, dass sich die Interessen von Kommune und Gesellschaft nicht vereinbaren lassen. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind in solchen Fällen berufen eine Lösung zu vermitteln, die allen Interessen gerecht wird. Diese Vermittlungsfunktion kann als Hauptaufgabe bezeichnet werden. Allerdings sind Interessenkonflikte dieser Art keine Besonderheit kommunaler Gesellschaften. Fast alle Aufsichtsratsmitglieder repräsentieren eine bestimmte Interessengruppe. Am augenfälligsten ist dies in mitbestimmten Gesellschaften, in denen sich die Vertreter der Anteilseigner und der Arbeitnehmer gegenübersitzen. Da die kommunalrechtlichen Anforderungen aufgrund des Vorrangs des Gesellschaftsrechts hinter gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zurücktreten, kann ein kommunales Aufsichtsratsmitglied trotz der Stellung in zwei Rechtskreisen niemals in eine Situation kommen, in der kein rechtmäßiges Verhalten möglich ist. Eine echte Pflichtenkollision ist ausgeschlossen.231 Sie kann allerdings entstehen, wenn eine Person Aufsichtsratsmandate in mehreren Gesellschaften wahrnimmt, da die Verpflichtungen gegenüber den Gesellschaften gleichrangig sind.232

 231

In diesem Sinne: Schmid, ZKF 2002, 2, 6; zum Unterschied zwischen Interessen- und Pflichtenkollision: Lutter/Krieger, Rn. 768. 232 BGH, Urteil vom 21. 12. 1979, NJW 1980, 1629 (Schaffgotsch).

I. Besondere Anforderungen an kommunale Aufsichtsratsmitglieder

65

1. Interessenkollision In der Praxis wird oft gesagt, dass ein Vertreter der Kommune vollkommen die Interessen der Kommune vergisst, wenn er in einen Aufsichtsrat gewählt wird.233 Die mit der Steuerung und Überwachung betrauten Beamten und Gemeinderatsmitglieder werden als Aufsichtsratsmitglieder leicht zu Lobbyisten „ihrer“ Gesellschaft.234 Die Gewinnmaximierung der Unternehmen wird dann oft als wichtiger eingeschätzt als die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe.235 Die Diskussion um Interessenkonflikte kommunaler Aufsichtsratsmitglieder geht aber eher von der Gefahr aus, dass die Aufsichtsratsmitglieder in Gesellschaften einseitig die Interessen der Kommune vertreten.236 Als Beispiel sei der Streit um die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds eines Energieversorgungsunternehmens genannt, weil es sich massiv für den Ausstieg aus der Kernenergie eingesetzt hat:237 In den Hamburgischen Electricitäts-Werken AG (HEW), die 79 % ihres Stroms aus Kernenergie gewinnt, ist der Schleswig-Holsteinische Minister für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Energie in den Aufsichtsrat entsandt wurden. Der Minister ist ein erklärter Gegner der Kernenergie. Eine Klage der Gesellschaft auf Ausschluss nach § 103 Abs. 3 Satz 1 AktG hatte Erfolg, da die Bestrebungen des Ministers für eine Eindämmung der Kernenergie der HEW nachhaltig die Geschäftsgrundlage entziehen würde.

Interessenkonflikte werden jedoch selten zu absolut gegensätzlichen Positionen führen. Durch die Aufnahme des öffentlichen Zwecks in die Satzung kann ein weitgehender Gleichlauf von Unternehmensinteresse und dem öffentlichen Wohl erreicht werden. Zumal auch in gewinnorientierten Gesellschaften das Allgemeinwohl und besondere Interessen der Anteilseigner in einem geringen Umfang berücksichtigt werden können.238 Kommt es tatsächlich zu Interessenkonflikten, betrifft dies meist Frage der Einschätzung, ob ein von der Kommune gewolltes Verhalten noch wirtschaftlich durchführbar ist oder der Gesellschaft Verluste brächte.239 Zur Erläuterung folgendes Beispiel: 

233 So die Auskunft eines Mitarbeiters des Bayerischen Städtetages; ähnlich das Zitat in: Schuppert, ZGR 1992, 454, 464, sowie: Edeling, S. 235 ff. 234 Machura, ZögU 17 (1994), 156, 172 f. 235 Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn.10, Rn. 49, Schmid, ZKF 2002, 148. 236 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246, Möller, S. 37 ff., Schwintowski, NVwZ 2001, 607, 610, Thümmel, Rn. 274 (deutlicher in der Vorauflage: Rn. 231), Wais, NJW 1982, 1263, 1265 f.; wohl auch: Abel, LKV 2000, 66, 68. 237 OLG Hamburg, Beschluss vom 23. 1. 1990 (HEW/Jansen), ZIP 1990, 311 ff.; dazu: Decher, ZIP 1990, 277 ff., Martens, FS Kellermann, 1991, S. 271 ff. 238 BGHZ 69, 334, 339; dazu das Beispiel in 1. Kap. III 1 a, „Nachtbus“ (S. 43). 239 Decher, ZIP 1990, 277, 285.

66

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Eine in Partnerschaft von Bund, Land und Stadt betriebene Flughafengesellschaft ist unzureichend mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen. Es besteht die Möglichkeit, das vorhandene Bahnsystem auszubauen. Die Stadt bevorzugt jedoch den vollständigen Neubau einer prestigeträchtigen Magnetschwebebahn, die deutlich mehr kosten, aber nur einen geringen Zeitvorteil bringen würde. Obwohl Zuschüsse der öffentlichen Hand zugesagt sind, müsste die Gesellschaft einen erheblichen Teil selbst tragen. Zudem würde die Fertigstellung des neuen Systems deutlich länger dauern als der Ausbau der bestehenden Anlagen.

Der Interessenkonflikt ist erkennbar: die Kommune befürwortet die teuere Lösung und will die Kosten auf die Gesellschaft verlagern. Da es sich um erhebliche Kosten handeln würde, sind sie nicht mehr von dem in der Satzung enthaltenen öffentlichen Zweck abgedeckt. Den Aufsichtsratsmitgliedern ist es untersagt, informell auf die Geschäftsführung einzuwirken. Handelt es sich um ein zustimmungspflichtiges Vorhaben, so müsste die Zustimmung verweigert werden. Von der Kommune wird aber verlangt, dass das Projekt unterstützt wird. In diesem Fall könnte die Kommune, zumindest in einer GmbH, ihr Ziel nur durch eine Weisung an die Geschäftsführer erreichen, § 37 Abs. 1 GmbHG, allerdings aufgrund des Gebotes der sparsamen und wirtschaftlichen Unternehmensführung nach Art. 95 Abs. 1 BayGO nicht ohne eine angemessene Ausgleichszahlung vorzunehmen. Zumindest bei Eigengesellschaften handelt es sich zwar um eine Art „Umverteilung“ von der Kommune auf ihre 100 % Tochter. Trotzdem ist sie erforderlich, da es sich auch bei einer Eigengesellschaft um eine selbständige juristische Person handelt, für die Art. 95 Abs. 1 BayGO uneingeschränkt gilt.

2. Zwei-Stufen-Prüfung Um die Interessen von Gesellschaft und Kommune in Einklang zu bringen, empfiehlt sich für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder eine zweistufige Prüfung. Auf der ersten Stufe sind nur die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu ermitteln. Ergibt sich, dass nur eine Entscheidung rechtmäßig ist, so ist diese zu treffen. Zur Prüfung der zweiten Stufe, auf der die kommunalen Interessen zu berücksichtigen wären, kommt es nicht. Muss der Aufsichtsrat beispielsweise über die Zustimmung zu einem Geschäft entscheiden, welches für die Kommune große Vorteile brächte, aber aufgrund des erforderlichen Finanzvolumens ein hohes, nicht mehr akzeptables Risiko für die Gesellschaft darstellen würde, so wäre die einzig richtige Entscheidung eine Zustimmungsverweigerung. Diese Entscheidung kann keine Pflichtverletzung gegenüber der Kommune sein,

II. Organpflichten

67

denn durch den Schritt ins Gesellschaftsrecht hat sich die Kommune dessen Vorgaben unterworfen. Ergibt die Prüfung hingegen, dass es keine zwingenden Vorgaben des Gesellschaftsrechts gibt oder ein Ermessensspielraum besteht, so ist auf der zweiten Stufe das öffentliche Interesse zu ermitteln. Diese Aufgabe hat das Aufsichtsratsmitglied eigenverantwortlich innerhalb des gesellschaftsrechtlichen Rahmens zu treffen.240 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es ein objektives öffentliches Interesse nicht gibt, dieses wird nämlich maßgeblich durch politische Entscheidungen geprägt.241 Äußert die Kommune den Wunsch nach bestimmten Entscheidungen, so hat das Aufsichtsratsmitglied dies bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses zu berücksichtigen. Da wie bereits aufgezeigt keine Weisungsbindung der Aufsichtsratsmitglieder besteht, können sie abweichen, müssten ihre entgegenstehenden Vorstellungen jedoch im Vorfeld der Kommune gegenüber offen legen.

II. Organpflichten Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied ist verpflichtet durch seine Mitarbeit im Aufsichtsrat sicherzustellen, dass die dem Gesamtorgan obliegenden Pflichten erfüllt werden.242 Selbst wenn ein Aufsichtsratsmitglied pflichtwidrig handelt, kann es mitunter davon profitieren, dass andere Mitglieder ihren Pflichten nachgekommen sind. Nur wenn tatsächlich feststeht, dass eine Aufsichtsratsaufgabe nicht erfüllt wurde, stellt sich die Frage, ob ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied die ihm obliegende Sorgfalt verletzt und deshalb schuldhaft gehandelt hat.243 Im Folgenden ist deshalb eine zweistufige Prüfung vorzunehmen.244 Auf der ersten Stufe wird ermittelt, welche Aufgabe der Aufsichtsrat erfüllen muss. Steht fest, dass eine solche Aufgabe nicht erfüllt wurde, so ist auf der zweiten Stufe das Verhalten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds daraufhin zu untersuchen, ob es die für ihn geltende Sorgfaltspflicht verletzt und deshalb schuldhaft gehandelt hat. Bemüht sich beispielsweise ein Aufsichtsratsmitglied, die Mehrheit von der Pflichtwidrigkeit eines geplanten Beschlusses zu überzeugen und wird dennoch überstimmt, so wird man diesem Aufsichtsratsmitglied nicht vorwerfen können, dass es seine Pflichten verletzt hat.

 240

Thümmel, Rn. 275. In diesem Sinn: Lieschke, S. 81. 242 Lutter/Krieger, Rn. 758, 834. 243 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, Lutter/Krieger, Rn. 834, Meier, ZKF 2002, 218. 244 Ähnlich: Hoffmann/Preu, Rn. 517. 241

68

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Die Aufgaben des Aufsichtsrats lassen sich in einen rückschauenden und einen in die Zukunft gerichteten Bereich aufteilen.245 Im rückschauenden Teil wird die bereits erfolgte Tätigkeit der Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer kontrolliert. Stellt sich heraus, dass diese ihre Pflichten verletzt haben und dadurch ein Schaden entstanden ist, sind eventuell Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Im Rahmen dieser Tätigkeit überschneidet sich die Aufsichtsratstätigkeit weitgehend mit der des Beteiligungsmanagements und des nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG erweiterten Prüfungsauftrags des Abschlussprüfers. Innerhalb der vorausschauenden Aufsichtsratstätigkeit werden die Aufsichtsratsmitglieder nur teilweise entlastet. Neben der Recht- und Ordnungsmäßigkeitskontrolle sind vom Aufsichtsrat nämlich auch planende Fähigkeiten gefragt.246 In diesem Bereich darf sich das Beteiligungsmanagement nicht einschalten, da es sich um Fragen der Unternehmenssteuerung handelt.

1. Aufgaben des Aufsichtsrats Die Aufgabenbereiche des Aufsichtsrats mit der größten Haftungsrelevanz sind: die Personalkompetenz, die Überwachungsfunktion und in einem sehr begrenzten Umfang auch eine Teilhabe an der Geschäftsführung. Dabei muss beachtet werden, dass sich die Aufsichtsratsaufgaben in AG und GmbH unterscheiden. Auch innerhalb der GmbH-Aufsichtsräte gibt es erhebliche Unterschiede zwischen Pflicht-Aufsichtsräten und dem fakultativen Aufsichtsrat. Für erstere werden die Vorschriften des Aktienrechts in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 77 Abs. 1 BetrVG 1952 weitgehend für anwendbar erklärt. § 52 Abs. 1 GmbHG nimmt für den fakultativen Aufsichtsrat zwar auch Bezug auf das Aktienrecht, diese Bezugnahme ist aber weitgehend dispositiv. Weil die ausführlichen aktienrechtlichen Regelungen eine Leitbildfunktion für sämtliche Aufsichtsräte haben, sind die folgenden Ausführungen am Aktienrecht orientiert. Auf die Besonderheiten in GmbH-Aufsichtsräten wird hingewiesen. Aufgrund der weitgehenden Gestaltungsfreiheit lassen sich allerdings kaum bindende Feststellungen zum fakultativen Aufsichtsrat treffen.

 245

Thümmel, Rn. 236; ähnlich: MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 103, Grunewald, 2. Teil C Rn. 67. 246 Thümmel, Rn. 237.

II. Organpflichten

69

a) Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung Die Auswahl des Vorstands bzw. der Geschäftsführer ist eines der wichtigsten Instrumente der planenden Unternehmenssteuerung.247 Durch die Auswahl einer besonders fähigen Geschäftsleitung wird der Grundstein für eine positive Entwicklung der Gesellschaft gelegt. Stellt sich hingegen im Nachhinein heraus, dass es sich um eine Fehlbesetzung gehandelt hat, können bereits erhebliche Fehlentwicklungen eingetreten sein, die nicht mehr zu korrigieren sind. In Aktiengesellschaften und GmbHs mit regelmäßig mehr als 2000 Arbeitnehmern obliegt dem Aufsichtsrat die Bestellung der Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer und deren Abberufung aus wichtigem Grund, § 84 AktG, § 31 MitbestG 1976. In sonstigen GmbHs unterfällt die Personalkompetenz der Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 5 GmbHG, sie kann jedoch in der Satzung auf den Aufsichtsrat übertragen werden.248 In den Gesellschaften, in denen die Personalkompetenz nicht beim Aufsichtsrat liegt, kann dieser Empfehlungen oder Bedenken aussprechen und so auf die Gesellschafterversammlung einwirken. Ist der Aufsichtsrat für die Bestellung zuständig, so handelt dieser pflichtwidrig und kann deshalb haftbar gemacht werden, wenn er bereits zum Zeitpunkt der Bestellung hätte erkennen müssen, dass die bestellte Person der Aufgabe nicht gewachsen ist. Allerdings steht den Aufsichtsratsmitgliedern bei der Auswahl ein sehr weiter Beurteilungsspielraum zu, eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt nur dann vor, wenn eine vollkommen unvertretbare Entscheidung getroffen wurde.249 Ist dies ausnahmsweise geschehen, so haften die für die Bestellung verantwortlichen Aufsichtsratsmitglieder mit dem überforderten Vorstandsmitglied bzw. Geschäftsführer gesamtschuldnerisch für die Schäden, die diese verursachen. Wird die zu Unrecht bestellte Person vorzeitig entlassen, so stellt auch der für eine Abfindungszahlung aufgewandte Betrag einen ersatzfähigen Schaden dar. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder besteht eine erhöhte Haftungsgefahr, wenn sie sich dafür einsetzen, dass ein Führungsposten nur aufgrund politischer oder persönlicher Beziehungen vergeben wird.250 Beispielsweise ein altgedienter Kommunalpolitiker auf einen Geschäftsführerposten berufen wird, der seiner Vorbildung nicht entspricht. Allerdings ist allein die Berücksichtigung politischer Erwägungen bei der Bestellung nicht ausreichend, damit der weite 

247 KöKo/Mertens, Vorb. § 95 AktG, Rn. 3, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 298, Lutter/Krieger, Rn. 331. 248 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 63, Scholz /Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 99, Lutter/Krieger, Rn. 983. 249 Hoffmann/Preu, Rn . 518.1, Lutter/Krieger, Rn. 831, Notthoff, NJW 2003, 1350, 1351. 250 Dazu: Machura, ZögU 17 (1994), 156, 169 f.

70

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Beurteilungsspielraum überschritten ist. Damit dies der Fall ist, muss vielmehr absehbar sein, dass die bestellte Person der Aufgabe nicht gewachsen sein wird. Stellt sich nachträglich heraus, dass ein Vorstandsmitglied oder ein Geschäftsführer nicht die erforderliche Befähigung zur Führung des Unternehmens hat und eine weitere Beschäftigung deshalb unzumutbar ist, so muss der Aufsichtsrat diese Person entsprechend § 84 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 AktG abbestellt oder die Gesellschafterversammlung informieren, damit diese die Abbestellung vornehmen kann. Ein Ermessen besteht nicht.251 Ein solcher Fall kann beispielsweise eintreten, wenn eine neu eingestellt Person die auf sie gesetzten Erwartungen überhaupt nicht erfüllt oder wenn eine Führungsperson erkrankt und deshalb nicht mehr in der Lage ist die Geschäfte ordnungsgemäß zu führen. Versäumen die Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflicht, so können sie für Schäden haftbar gemacht werden, die verursacht wurden, nachdem die Unfähigkeit zur Führung des Unternehmens erkennbar war. Obwohl auch hier die Haftung des handelnden Vorstandsmitglieds bzw. Geschäftsführers nicht entfällt, entstehen durch die gesamtschuldnerische Haftung erhebliche Risiken.252 Trotz der Bedeutung, welche die Auswahl des Führungspersonals für Erfolg oder Misserfolg einer Gesellschaft hat, folgt aus diesem Bereich der Aufsichtsratstätigkeit nur eine geringe Haftungsgefahr. Der weite unternehmerische Beurteilungsspielraum wird selten überschritten sein, da die Aufsichtsratsmitglieder das übersehen müssen, was für jedermann offensichtlich ist. Darüber hinaus kann eine weitgehende Hilfestellung durch das Beteiligungsmanagement erfolgen. Dieses darf zwar grundsätzlich nicht in die Auswahl der Führungspersonen eingreifen, da es sich um eine unternehmerische Ermessensentscheidung handelt. Soll aber eine völlig ungeeignete Person bestellt werden, so ist das Ermessen auf null reduziert, so dass sich das Beteiligungsmanagement einschalten kann. Da es über die Situation des Unternehmens umfassend informiert ist, wird sich in der Regel die pflichtwidrige Bestellung verhindern lassen.

b) Überwachung durch den Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat hat die Recht-, Ordnungs- und Zweckmäßigkeit sowie die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung zu überwachen.253 Diese Überwachung  251

Notthoff, NJW 2003, 1350, 1351, Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 445 f. Zur gesamtschuldnerischen Haftung: 2. Kap. A II 3 (S. 88). 253 BGHZ 75, 120, 133, BGHZ 114, 127, 129 f., Hüffer, § 111 AktG, Rn. 6, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 63, Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, § 52 GmbHG, Rn. 11, Henze, NJW 1998, 3309, 3312, Hoffmann-Becking, Münch Hdb. GesR IV, § 29, Rn. 26, Lutter/Krieger, Rn. 71, Potthoff, GS Thiemeyer, 1994, 311, 322 f. 252

II. Organpflichten

71

kann in einen begleitenden, vorausschauenden, also präventiv angelegten und in einen rückschauenden Bereich aufgeteilt werden.254 Überwachungsmaßstab ist das Unternehmensinteresse, dass sich aus den Vorgaben von Gesetz und Satzung bildet.255 Wenn die Kommune ihrer aus Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO resultierenden Verpflichtung nachgekommen ist und den öffentliche Zweck in die Satzung aufgenommen hat, so sind die Aufsichtsratsmitglieder gesellschaftsrechtlich zu dessen Umsetzung verpflichtet. Die Überwachungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats sind in AG und GmbH unterschiedlich ausgestaltet. Der größte Unterschied liegt in der Rolle der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung begründet.256 In der AG hat die Hauptversammlung nur wenige Rechte, deshalb kommt dem Aufsichtsrat eine entscheidende Rolle als Gegenpart des weisungsungebundenen Vorstands zu.257 In der GmbH hingegen ist die Gesellschafterversammlung wichtigstes Organ, denn sie kann nach § 37 Abs. 1 GmbHG bindende Weisungen an die Geschäftsführer erteilen und damit ihren Willen durchsetzen.258 Zudem ist die Gesellschafterversammlung neben einem Aufsichtsrat ebenfalls zur Überwachung der Geschäftsführung berechtigt.259 In einer GmbH hat der Aufsichtsrat grundsätzlich nur die Rechte, die ihm die Gesellschafterversammlung lässt. Deren Entscheidungen haben die Aufsichtsratsmitglieder zu akzeptieren.260 Handelt der Geschäftsführer in Ausführung einer Weisung der Gesellschafter aus § 37 Abs. 1 GmbHG, so darf der Aufsichtsrat nur die Art und Weise der Ausführung überprüfen.261 Die Zweckmäßigkeit der Weisung als solche ist seiner Überprüfungsbefugnis entzogen.262 Auch wenn das angewiesene Verhalten gegen zwingendes Recht verstößt, hat der Aufsichtsrat nur ein Beanstandungsrecht gegenüber der Gesellschafterversammlung, aber grundsätzlich keine Beanstandungspflicht.263 Aus einer unterlassenen Beanstandung resultieren 

254 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 343, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 62, Henze, NJW 1998, 3309, Lutter/Drygalla, FS Ulmer, 2003, S. 381, Thümmel, DB 1999, 885. 255 KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 3, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 11, Grunewald, 2. Teil C Rn. 87, Lutter/Krieger, Rn. 765, Säcker, FS Lukes, 1989, S. 547, Potthoff, GS Thiemeyer, 1994, 311, 322 f. 256 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 4, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 2. 257 Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 V. 258 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 168. 259 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 217, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 59, Lutter/Krieger, Rn. 920, Zöllner, FS GmbHG, 1992, S. 85, 120. 260 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 59, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 12, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 217, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 79 a, MarschBarner/Diekmann, Münch Hdb. GesR III, 9. Kap., § 48, Rn. 50. 261 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 59, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 217, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 336 a. 262 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 59, Lutter/Krieger, Rn. 921. 263 So ausdrücklich: Lutter/Krieger, Rn. 921; unklar: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 59, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 60, die dem Aufsichtsrat zumindest ein Überwachungsrecht absprechen, ein Beanstandungsrecht müsste als milder Eingriff zulässig sein.

72

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

keine Haftungsgefahren, da der GmbH-Aufsichtsrat nicht berufen ist, die Gesellschaft vor Beschlüssen der Gesellschafterversammlung zu schützen. Grundlage der Überwachung sind die Berichte des Vorstands bzw. der Geschäftsführer und des Abschlussprüfers. Im Aktienrecht ist der Vorstand nach § 90 Abs. 1 AktG verpflichtet, in regelmäßigen Abständen Bericht zu erstatten, und ein bestimmter Umfang an Berichtspflichten ist in § 90 Abs. 1, Abs. 2 AktG festgelegt. In GmbHs besteht hingegen keine Verpflichtung der Geschäftsführer zur regelmäßigen Berichterstattung, der Aufsichtsrat ist nur entsprechend § 90 Abs. 3 AktG berechtigt Berichte anzufordern. Dieses Recht ist selbst in fakultativen Aufsichtsräten nicht abdingbar, da die Berichte für eine Überwachung zwingende Voraussetzung sind.264 Um sich eine ausreichende Informationsgrundlage zu sicher, kann der Aufsichtsrat in der Geschäftsordnung eine regelmäßige Berichtspflicht festlegen.265 Inhaltlich sollte sich diese Regelung an § 90 Abs. 1, Abs. 2 AktG orientieren.266 Darüber hinaus kann jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied eine zusätzliche Berichterstattung an den Aufsichtsrat fordern, § 90 Abs. 3 Satz 2 AktG. Dieses Initiativrecht dient engagierten Aufsichtsratsmitgliedern dazu, Themen zu beleuchten, die von der regulären Berichterstattung ausgespart wurden.267 Die Aufsichtsratsmitglieder können von der Richtigkeit der Berichte ausgehen, soweit es keine Anhaltspunkte gibt, dass die Geschäftsleitung etwas verheimlicht.268 Grundsätzlich untersagt ist es den Aufsichtsratsmitgliedern hingegen, selbst tätig zu werden und sich Informationen bei Mitarbeitern der Gesellschaft zu besorgen.269 Denn eine solche Kontrolle in der Gesellschaft ist geeignet, das Ansehen des Vorstands bzw. der Geschäftsführer in der Gesellschaft zu schwächen. Durch eigenständige Ermittlungen der Aufsichtsratsmitglieder kann bei den Mitarbeitern nämlich der Eindruck entstehen, dass der Aufsichtsrat das eigentlich entscheidende Organ ist und nicht nur zur Überwachung dient bzw. kein Vertrauen in die Geschäftsleitung hat.270 Der Umfang der Überwachung lässt sich anhand der für eine Aktiengesellschaft statuierten gesetzlichen Berichtspflichten ablesen. Nach § 90 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 3 AktG sind Berichte über den Gang der Geschäfte grundsätzlich alle drei Monate abzufassen. Nach § 90 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG ist  264

Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 69. Lutter/Krieger, Rn. 922 f., 990, ähnlich: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 67, 67 b. 266 Die Stadt Stuttgart hat eine regelmäßige Berichterstattung analog § 90 Abs. 1 AktG in allen Gesellschaftsverträgen verankert, nach Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 91, der dies für empfehlenswert hält. In diesem Sinne: Lutter/Krieger, Rn. 923, 989. 267 Lutter/Krieger, Rn. 212 f., 923. 268 Hoffmann/Preu, Rn. 515.2, Hoffmann-Becking, Münch Hdb. GesR IV, § 29, Rn. 29. 269 Höhn, S. 305, Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 98 ff., Marsch-Barner/Diekmann, Münch Hdb. GesR III, 9. Kap. § 48, Rn. 56; einschränkend: Dreher, FS Ulmer, 2003, S. 87, 92 ff. 270 Höhn, S. 305 ff. 265

II. Organpflichten

73

über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen einmal jährlich zu berichten. Daraus folgt, dass die Überwachung nicht das aktuelle Tagesgeschäft erfassen kann und auch nicht soll, vielmehr wird eine Ausrichtung auf die längerfristige Entwicklung der Gesellschaft deutlich.271 Etwas anderes gilt nur, wenn sich die Lage der Gesellschaft verschlechtert und es zu einer Krise kommt. Dann können einzelne Entscheidungen über den Fortbestand der Gesellschaft entscheiden. Um die Gesellschaft aus dieser Krise herauszuführen ist eine intensivierte Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Vorstand bzw. Geschäftsführern erforderlich.272

aa) Präventive Überwachung Die präventive Überwachung durch den Aufsichtsrat soll sicherstellen, dass die Gesellschaft langfristig die Unternehmensziele erreicht. Im kommunalen Bereich steht insbesondere der von der Kommune angestrebte und in der Satzung enthaltene öffentliche Zweck im Mittelpunkt. Der Aufsichtsrat, der als Überwachungsorgan eine größere Distanz zu Belangen der Gesellschaft hat als der Vorstand bzw. die Geschäftsführer, soll frühzeitig in wichtige Entscheidungen einbezogen werden, um risikoreichen Geschäften oder unerwünschten Entwicklungen vorzubeugen. Die Rolle der präventiven Überwachung wurde 1998, als Reaktion auf die Kritik, dass die Aufsichtsratstätigkeit zu sehr vergangenheitsbezogen sei, durch den Gesetzgeber gestärkt.273 In § 91 Abs. 2 AktG ist nun für Aktiengesellschaften vorgeschrieben, dass der Vorstand ein Risikomanagementsystem einrichten muss, also Maßnahmen zu treffen hat, damit Fehlentwicklungen vermieden werden. Der Aufsichtsrat wird dadurch mittelbar in die Pflicht genommen, da er überwachen muss, ob der Vorstand dieser Aufgabe nachgekommen ist.274 Auf andere Gesellschaftsformen soll eine Ausstrahlungswirkung bestehen, so dass auch in GmbHs geeignete Maßnahmen zu treffen sind.275 Unabhängig von dieser mittelbaren Inanspruchnahme sind Maßnahmen der präventiven Überwachung vor allem die Erteilung oder Verweigerung von Zustimmungsvorbehalten und die Beratung von Vorstand bzw. Geschäftsführern. Durch die Verweigerung eines Zustimmungsvorbehalts kann ein Geschäft, das nicht im  271

Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 223, ähnlich: Thümmel, Rn. 236 f. Hüffer, § 111 AktG, Rn. 7, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 120, Lutter/Krieger, Rn. 87 ff., Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 446, Semler, Rn. 231 ff., Raiser, § 15, Rn. 114, Thümmel, BB 2002, 1105, 1106. 273 Baums, ZIP 1995, 11, 16, Bea/Scheurer, DB 1994, 2145 f., Lutter, FS Albach, 2001, S. 225, 227 f. 274 Claussen/Korth, FS Lutter, 2000, S. 327, 329, Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 253, Pahlke, NJW 2002, 1680 ff. 275 BT-Drs. 13/9712, S. 15; differenzierend: Claussen/Korth, FS Lutter, 2000, S. 327, 337. 272

74

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

kommunalen Interesse liegt, verhindert werden. Im Rahmen der Beratung können die Interessen der Kommune in die Gesellschaft getragen werden. Obwohl das Beteiligungsmanagement üblicherweise Stellungnahmen zu zustimmungspflichtigen Geschäften fertigt, ist dessen Einfluss gering, da in das Ermessen der Aufsichtsratsmitglieder nicht eingegriffen werden darf.

(1) Zustimmungsvorbehalte Die Befugnisse des Vorstands bzw. der Geschäftsführer können dadurch beschränkt werden, dass die Durchführung bestimmter Arten von Geschäften an die Zustimmung des Aufsichtsrats geknüpft wird, § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Diese aktienrechtliche Norm wird von sämtlichen Mitbestimmungsgesetzen und § 52 Abs. 1 GmbHG in Bezug genommen und gilt deshalb grundsätzlich in allen GmbHs. Der Zweck dieser Regelung liegt darin, dass eine Überprüfung vor Abschluss eines wichtigen Geschäfts Fehlentwicklungen besser vermeiden hilft, als eine nachträgliche Prüfung, da sich eingegangene Verträge meistens nicht mehr auflösen lassen oder zumindest vermeidbare Kosten entstehen.276 Die Zustimmungspflichtigkeit bestimmter Arten von Geschäften ist entweder in der Satzung vorgesehen oder wird vom Aufsichtsrat bestimmt, § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Nach neuer Gesetzeslage ist zwingend vorgeschrieben, dass in einer Gesellschaft bestimmte Arten von Geschäften an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu knüpfen sind, um so den Aufsichtsrat mehr in die Entscheidungsfindung einzubeziehen.277 Allerdings ist nicht festgelegt, um welche Arten von Geschäften es sich handeln soll, es ist auf die Eigenarten der einzelnen Gesellschaften abzustellen.278 Üblicherweise werden der Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken, die Aufnahme von größeren Krediten oder Investitionen, die ein bestimmtes Volumen übersteigen, unter den Zustimmungsvorbehalt gestellt.279 Durch Zustimmungsvorbehalte wird der in § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG enthaltene Grundsatz durchbrochen, dass der Aufsichtsrat an der Geschäftsführung nicht beteiligt ist.280 Denn der Aufsichtsrat prüft, wenn er über die Zustimmungserteilung entscheidet, nicht nur, ob es sich um ein Geschäft handelt, welches bei einer nachträglichen Kontrolle zu beanstanden wäre.281 Vielmehr hat der Aufsichtsrat eine echte Mitentscheidungskompetenz, er  276

Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 446. Das TransPuG vom 19. 7. 2002 (BGBl. I S. 2681), hat diese Verpflichtung neu eingeführt, zuvor war § 111 Abs. 4 Satz 2AktG als „Kann-Vorschrift“ formuliert. 278 BT-Drs. 14/8769, S. 17; dazu: Lange, DStR 2003, 376, 380, Lutter/Krieger, Rn. 104. 279 Ein Katalog möglicher Zustimmungspflichtiger Geschäfte ist enthalten bei: Lutter/Krieger, Rn. 109. 280 Hüffer, § 111 AktG, Rn. 16, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 227, Hoffmann-Becking, Münch Hdb. GesR IV, § 29, Rn. 37, Thümmel, Rn. 253. 281 So aber: Höhn, GmbHR, 1994, 604. 277

II. Organpflichten

75

muss nicht nur entscheiden, ob das Geschäft rechtmäßig ist, sondern auch, ob er es für zweckmäßig hält.282 Insofern wird eine unternehmerische Ermessensentscheidung getroffen. Abgesehen von dem Fall, dass in einer GmbH ein beabsichtigtes Geschäft auf einer Weisung der Gesellschafterversammlung beruht,283 müssen Vorstand bzw. Geschäftsführer vor Durchführung eines zustimmungspflichtigen Geschäfts grundsätzlich die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen. Da das Zustimmungserfordernis eine gesellschaftsinterne Regelung ist, berührt ihr Fehlen die Außenwirksamkeit des Rechtsgeschäfts aber nicht.284 Erteilt der Aufsichtsrat seine Zustimmung, bedeutet dies nicht, dass das Geschäft zwingend durchzuführen ist. Die letzte Entscheidung bleibt auch nach der erteilten Zustimmung beim Vorstand bzw. den Geschäftsführern. Teilweise ist nämlich die grundsätzliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu einem Geschäft einzuholen, bevor Verhandlungen mit Dritten begonnen werden. Bindende Wirkung hat jedoch die Zustimmungsverweigerung. Vorstand bzw. Geschäftsführer können eine Zustimmungsverweigerung nur umgehen, indem sie einen entsprechender Beschluss der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung einholen. In Aktiengesellschaften muss dieser Beschluss nach § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG mit dreiviertel Mehrheit, in GmbHs mit einfacher Mehrheit erfolgen.285 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Zustimmungsvorbehalte dem Aufsichtsrat faktisch ein „Veto-Recht“ gewähren.286 In kommunalen Gesellschaften bestehen üblicherweise eine Vielzahl von Zustimmungsvorbehalten.287 Für die Aktiengesellschaft ist ein Zustimmungsvorbehalt bereits in Art. 92 Abs. 1 Satz 3 BayGO vorgeschrieben, weitere muss sich die Kommune einräumen lassen, um ihre Einwirkungspflicht auf die Gesellschaft zu erfüllen. Nach Art. 92 Abs. 1 Satz 3 BayGO soll bei Aktiengesellschaften der Erwerb oder die Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen an die Zustimmung des Aufsichtsrats geknüpft werden. Durch diese Vorgaben soll der Einfluss der Kommune in der Gesellschaft gesichert werden, denn bei den genannten Geschäften besteht regelmäßig die Gefahr, dass der Einfluss der Kommune oder die Bindung der Gesellschaft an den öffentlichen Zweck unterlaufen wird.288 Nach Art. 92 Abs. 1 Satz 2 BayGO besteht eine 

282 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 252, Dreher, ZHR 158 (1994), 615, 622, Lutter/Krieger, Rn. 116, Semler, Rn. 210; a. A.: Höhn, GmbHR, 1994, 604. 283 Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 79 a. 284 Lutter/Krieger, Rn. 114. 285 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 155, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 234, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 80 ff. 286 Hüffer, § 111 AktG, Rn. 18, Rn. 78, Lieschke, S. 158 f., Lutter/Krieger, Rn. 103. 287 Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2563, Fabry/Fabry, Teil 1, Rn. 56, Säcker, FS Lieberknecht, 1997, S. 107, 123 (ausdrücklich nur für kommunale Eigengesellschaften). Ebenso in der Mustersatzung bei Cronauge/Westermann, Rn. 410 (§ 10 der dortigen Satzung). 288 LT-Drs. 13/10828, Schulz, Art. 92 BayGO, Nr. 2.

76

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

ähnliche Verpflichtung für GmbHs, da die genannten Geschäfte aufgrund ihrer Bedeutung für die Gesellschaft ohnehin der Entscheidung der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind, erhält der Aufsichtsrat aber nur ein Recht zur Stellungnahme.289 Das Haftungsrisiko in Zusammenhang mit zustimmungspflichtigen Geschäften ist differenziert zu bewerten. Wenn der Aufsichtsrat über ein zustimmungspflichtiges Geschäft zu entscheiden hat, so hat er zuerst die Rechtmäßigkeit des Geschäfts zu überprüfen. Diese Prüfung ist streng. Wird ein unzulässiges Geschäft nicht verhindert, so liegt eine Pflichtverletzung vor und die Aufsichtsratsmitglieder haften gesamtschuldnerisch mit dem Vorstand bzw. den Geschäftsführern. Da es sich um eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle handelt, kann ein kommunales Aufsichtsratsmitglied die Hilfe des Beteiligungsmanagements in Anspruch nehmen. Ist das beabsichtigte Geschäft rechtmäßig, so haben die Aufsichtsratsmitglieder nach freiem unternehmerischen Ermessen zu beurteilen, ob sie das Geschäft für zweckmäßig halten. Da im Rahmen der Ermessensentscheidung ein weiter Beurteilungsspielraum besteht, ist eine Pflichtverletzung unwahrscheinlich. Zu einer Haftung wegen Zustimmungsverweigerung kann es nur kommen, wenn eine Ermessensreduzierung auf null vorliegt, weil das angestrebte Geschäft für die Rentabilität der Gesellschaft von herausragender Bedeutung ist.290 Allerdings tritt in solchen Fällen zumeist eine Haftung von Vorstand bzw. Geschäftsführern neben die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder, wenn versäumt wird, die Aufsichtsratsentscheidung durch einen Beschluss der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung zu umgehen.

(2) Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalte Obwohl nach dem Gesetzeswortlaut von § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG Zustimmungsvorbehalte nur für „bestimmte Arten“ von Geschäften vorgesehen sind, ist anerkannt, dass auch einzelne Geschäfte einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden können, wenn diese für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind.291 Ist der Aufsichtsrat der Überzeugung, dass ein beabsichtigtes, nicht zustimmungspflichtiges Geschäft der Gesellschaft einen erheblichen Schaden zufügen würde, so ist der Aufsichtsrat verpflichtet, das Geschäft durch Ausübung eines ad-hoc-Zustimmungsvorbehalts und anschließender Verweige 289

Schulz, Art. 92 BayGO, Nr. 2. Götz, ZGR 1990, 633, 644 f. 291 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 230, Götz, ZGR 1990, 633, 642 f., Hoffmann-Becking, Münch Hdb. GesR IV, § 29, Rn. 39. 290

II. Organpflichten

77

rung der Zustimmung zu verhindern.292 Es handelt sich dabei um einen Fall der Ermessensreduzierung auf null.293 Der Aufsichtsrat ist selbst dann verpflichtet einen ad-hoc-Zustimmungsvorbehalt anzuordnen, wenn befürchtet wird, dass die Geschäftsführung gegen Gesetz oder Satzung verstößt oder verstoßen wird.294 Dagegen könnte eingewendet werden, dass eine Geschäftsführung die sich über Gesetz und Satzung hinwegsetzen möchte, wahrscheinlich auch die Zustimmungspflichtigkeit ignorieren wird.295 Eine solche Sichtweise verkennt jedoch die Warnfunktion, die der Anordnung eines ad-hoc-Zustimmungsvorbehalts innewohnt. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder besteht im Zusammenhang mit adhoc-Zustimmungsvorbehalten die Möglichkeit, eine Beratung durch das Beteiligungsmanagement in Anspruch zu nehmen. Die Frage, ob ein Verhalten zu einer Ermessensreduzierung auf null führt, ist eine reine Rechtmäßigkeitsentscheidung. Grundsätzlich besteht in diesem Zusammenhang eine erhöhte Haftungsgefahr, denn es ist ein aktives Tun der Aufsichtsratsmitglieder erforderlich. Untätigkeit stellt eine Pflichtverletzung dar und führt zu Haftungsansprüchen. Ein typisches Haftungsszenario296 könnte so aussehen, dass die Geschäftsführung sich auf riskante Geschäfte mit möglicherweise großen Gewinnen einlässt, die Hoffnungen nicht erfüllt werden und die Gesellschaft deshalb Insolvenz anmelden muss. Da das Vermögen der Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer nicht ausreicht die Haftungsansprüche zu erfüllen, wird die Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder geprüft. Hatten die Aufsichtsratsmitglieder von den Geschäften Kenntnis oder hätten sie Kenntnis haben müssen, so sind Haftungsansprüche grundsätzlich begründet, da die Anordnung des adhoc-Zustimmungsvorbehalts versäumt wurde.297

(3) Beratung Die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats beinhaltet auch eine Beratungspflicht.298 Der Aufsichtsrat soll dem Vorstand bzw. den Geschäftsführern 

292 BGHZ 124, 111, 127, Hüffer, § 111 Rn. 17, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 230, Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1049, Semler, Rn. 204 ff. 293 BGHZ 124, 111, 127, Hüffer, § 111 Rn. 17, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 77 a, Boujong, AG, 1995, 203, 205 f, Hoffmann/Preu, Rn. 518.1. 294 LG Bielefeld, Urteil vom 16. 11. 1999 (Balsam), ZIP 2000, 20, 25. 295 Thümmel, BB 1999, 2633, 2634. 296 In Anlehnung an LG Bielefeld, Urteil vom 16. 11. 1999 (Balsam), ZIP 2000, 20 ff. 297 Einschränkend: Thümmel, BB 1999, 2633, 2634, wonach die Gesellschaft beweisen muss, dass die Geschäftsführung aufgrund des Zustimmungsvorbehalts tatsächliche anders gehandelt hätte. 298 BGHZ 114, 127, 129 f., BGHZ 124, 111, Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 111 AktG, Rn. 36, Boujong, AG 1995, 203 ff., Lutter, FS Albach, 2001, S. 225, 227, Lutter/Kremer,

78

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

im Vorfeld wichtiger Entscheidungen unterstützend zur Seite stehen, um die Geschäftspolitik präventiv zu beeinflussen.299 Allerdings kann durch die Beratung nur mittelbar Einfluss genommen werden, da die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der anstehenden Geschäfte weiterhin beim Vorstand bzw. den Geschäftsführern liegt.300 Im wesentlichen hängt es von der Persönlichkeit, Durchsetzungskraft und dem Engagement der Aufsichtsratsmitglieder ab, inwieweit sie tatsächlich auf die Unternehmenssteuerung Einfluss nehmen. Da sich die Beratungspflicht auf Fragen der Unternehmenskonzeption und -führung richtet, steht zumeist die Zweckmäßigkeit und nicht die Rechtmäßigkeit einzelner Entscheidungen im Mittelpunkt.301 Die Aufsichtsratsmitglieder erklären gegenüber dem Vorstand bzw. den Geschäftsführern, wie sie ein Geschäft bewerten oder welches andere Vorgehen sie für besser befinden. Dabei steht ihnen der gleiche Entscheidungsspielraum wie dem Vorstand bzw. den Geschäftsführern zu: sie haben ein unternehmerisches Ermessen.302 Nur wenn zu unvertretbaren Entscheidungen geraten wird ist dieses überschritten, so dass eine Haftung entstehen kann. Die Aufsichtsratsmitglieder schulden keine Beratung, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Überwachungsfunktion steht.303 Grundsätzlich muss nur hinsichtlich der Fragen eine Beratung erfolgen, welche die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft betreffen. Tritt beispielsweise der Vorstand bzw. Geschäftsführer an einen im Aufsichtsrat vertretenen Rechtsanwalt heran und stellt eine juristischen Frage oder wird der Vertreter einer Bank zu einer Finanzierungsfrage gehört, so muss keine Auskunft gegeben werden, da diese Fragen nicht im Zusammenhang mit der Überwachung stehen. Wird aber eine Auskunft gegeben, so muss diese richtig sein. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder, die oft nicht über eine unternehmerische Vorbildung verfügen, geht es vorrangig um die Frage, ob auch aus einer unterlassenen Beratung Haftungsgefahren folgen können. Grundsätzlich ist dies zu verneinen. Trotz der Pflicht zur Beratung besteht hinsichtlich der Frage, wann und mit welcher Intensität sie zu erfolgen hat, ein Beurteilungsspielraum.304 Eine Nichtberatung kann deshalb nur dann eine Pflichtverletzung sein, wenn aufgrund einer Ermessensreduzierung auf null eine Beratung die einzige rechtmäßige Handlung darstellt. Eine solche Situation ist nur in einer schweren  ZGR 1992, 87 ff., Semler/v. Schenck/v. Schenck, § 7, Rn. 106 ff.; ablehnend: Höhn, GmbHR 1993, 777, 780. 299 Hüffer, § 111 Rn. 5, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 73, Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 ff. 300 Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 ff. 301 Lutter/Krieger, Rn. 94. 302 Zum Unternehmerischen Ermessen: 2. Kap. A II 2 a (S. 83 ff.). 303 Hoffmann/Preu, Rn. 324, Lutter/Krieger, Rn. 735. 304 Lutter/Krieger, Rn. 98.

II. Organpflichten

79

Gesellschaftskrise denkbar.305 Dann sind die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sich in die Geschäftsführung einzuschalten, um die Insolvenz des Unternehmens zu verhindern. Selbst in solchen Fällen wird es zumeist an einem kausalen Schaden fehlen, da Vorstand bzw. Geschäftsführer nicht verpflichtet sind den Vorschlägen des Aufsichtsrats zu folgen. Nur wenn diese eine offensichtliche Möglichkeit zur Insolvenzabwendung übersehen haben und auch der Aufsichtsrat nicht darauf hingewiesen hat, kann eine unterlassene Beratung Haftungsansprüche begründen. In einem solchen Fall kann und muss sich das Beteiligungsmanagement einschalten und sich entweder direkt an die Geschäftsführer wenden oder zumindest die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder auf die Möglichkeit zur Insolvenzabwendung hinweisen. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sich aus der Beratungspflicht kaum Haftungsrisiken für kommunale Aufsichtsratsmitglieder ergeben. Eine erhöhte Haftungsgefahr ist insbesondere dann gegeben, wenn das Aufsichtsratsmitglied seiner Stellungnahme besondere fachliche Kompetenz zugrunde legt und dadurch einen Rechtsbindungswillen erkennen lässt.

bb) Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit Die klassische Aufsichtsratsaufgabe ist die Überprüfung der bereits durchgeführten Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstand bzw. der Geschäftsführer. Obwohl diese Überwachung in die Vergangenheit gerichtet ist, hat sie einen gewichtigen Einfluss auf die Qualität der Geschäftsführung. Gewinnen die Vorstandsmitglieder bzw. die Geschäftsführer den Eindruck, dass der Aufsichtsrat diese Aufgabe gewissenhaft wahrnimmt, so werden die Geschäftsführungsmaßnahmen mit größerer Sorgfalt durchgeführt werden. Dennoch war einer der Hauptkritikpunkte an der Aufsichtsratstätigkeit deren Rückwärtsgewandtheit. Wie im Folgenden auszuführen sein wird, gibt es hinsichtlich des Umfangs der Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit und dem daraus resultierenden Haftungsrisiko erhebliche Unterschiede zwischen dem Aktien- und dem GmbH-Recht. Im Aktienrecht steht die Verpflichtung zur Prüfung, ob die Vorstandsmitglieder ihrer Sorgfaltspflicht aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG nachgekommen sind und die Durchsetzung begründeter Haftungsansprüche nach § 112 AktG im Mittelpunkt. Der Aufsichtsrat prüft im Rahmen einer „ex ante“ Betrachtung, d. h. aus der damaligen Sicht des handelnden Vorstands, ob dieser seine Sorgfaltspflicht verletzt hat.306 Ist dies der Fall und ist daraus kausal ein Schaden entstanden, so  305

Ähnlich: Semler, Rn. 234, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 12, Thümmel, BB 2002, 1105, 1107. 306 Henze, NJW 1998, 3309, 3311, Hoffmann/Preu, Rn. 521.1.

80

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

sind die daraus resultierenden Haftungsansprüche grundsätzlich durchzusetzen.307 Ein Absehen von der Geltendmachung würde nämlich faktisch einen nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG unzulässigen Anspruchsverzicht bedeutet.308 Nur wenn besondere Umstände vorliegen, darf ausnahmsweise von der Geltendmachung abgesehen werden,309 insbesondere bei fehlender Leistungsfähigkeit des Vorstandsmitglieds. Die umstrittene Frage, ob dem Aufsichtsrat insofern ein Ermessen zukommt, wurde vom BGH abschlägig entschieden.310 In der GmbH ist der Aufsichtsrat ebenfalls berufen die Rechtmäßigkeit des Handelns der Geschäftsführer zu überprüfen. Im Gegensatz zum Aktienrecht ist er aber nicht für die Durchsetzung von Haftungsansprüchen zuständig. Diese Zuständigkeit liegt bei der Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 8 GmbHG. Kommt der Aufsichtsrat bei seiner Überwachung zu dem Ergebnis, dass der Geschäftsführer eine Sorgfaltspflicht verletzt hat, so ist er nur verpflichtet, die Gesellschafterversammlung zu informieren und gegebenenfalls auf das Bestehen möglicher Haftungsansprüche hinzuweisen.311 Haben die Aufsichtsratsmitglieder ihre Überwachungspflicht verletzt, weil beispielsweise ein begründeter Schadensersatzanspruch aus Rücksicht auf die Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer nicht zur Durchsetzung gebracht wurde, so berührt dies den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer nicht. Dieser Anspruch besteht weiterhin. Damit es darüber hinaus zu einer Haftung der Aufsichtsratsmitglieder kommt, muss ein zusätzlicher Schaden entstanden sein. Ein solcher ersatzfähiger Schaden liegt insbesondere dann vor, wenn sich zwischen dem Zeitpunkt der möglichen erstmaligen Geltendmachung des Haftungsanspruchs gegen Vorstand bzw. Geschäftsführer und der tatsächlichen Durchsetzung deren Vermögen verschlechtert hat oder zwischenzeitlich der Anspruch verjährt ist. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder ist das Haftungsrisiko auf dem Gebiet der Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit deutlich verringert, da diese Überwachung faktisch vom Abschlussprüfer und Beteiligungsmanagement übernommen wird. Der Bericht des Abschlussprüfers ist bereits bei „normalen“ Gesellschaften eine wichtige Hilfe des Aufsichtsrats bei seiner Überwachungstätigkeit.312 Da die Abschlussprüfung bei kommunalen Gesell

307 BGHZ 135, 244, 255 f. (ARAG/Garmenbeck), Goette, FS BGH, 2000, S. 123, 136 f., Hoffmann/Preu, Rn. 518.3, Raiser, § 15, Rn. 110. 308 Goette, FS BGH, 2000, 123, 140. 309 BGHZ 135, 244, 255 (ARAG/Garmenbeck), Goette, FS BGH, 2000, S. 123, 139, Henze, NJW 1998, 3309, 3311, Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1046. 310 BGHZ 135, 244, 255 f. (ARAG/Garmenbeck), Hüffer, § 111 AktG, Rn. 4 a f., Hoffmann/Preu, Rn. 518.3, Thümmel, Rn. 8, Lutter, ZIP 1995, 441 f.; a. A.: OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 6. 1995, AG 1995, 416, 418 ff., Dreher, ZHR 158 (1994), 614, 637 f. 311 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 59 a, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 75 f. 312 Hüffer, § 171 AktG, Rn. 1.

II. Organpflichten

81

schaften gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG i.V.m. Art. 94 Abs. 1 BayGO regelmäßig auch auf die „Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung“ erstreckt ist, tritt eine zusätzliche Entlastung ein. Im Rahmen dieses Prüfungspunktes wird die Rechtmäßigkeit der Geschäftstätigkeit überprüft, was inhaltlich der Prüfung des Aufsichtsrats bei der Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit entspricht.313 Entdeckt der Abschlussprüfer einen Sorgfaltspflichtverstoß der Geschäftsführung, so hat er dies dem Aufsichtsrat mitzuteilen. Dieser muss den Anspruch nur noch durchsetzen bzw. die Gesellschafterversammlung informieren. Übersieht der Abschlussprüfer einen tatsächlich gegebenen Sorgfaltspflichtverstoß, so bleibt die Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder zur Überwachung der bereits entfalteten Tätigkeit zwar grundsätzlich bestehen, oft wird ihnen aber keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden können. Die Aufsichtsratsmitglieder können sich grundsätzlich auf die Überwachung durch den Abschlussprüfer verlassen. Haben ausnahmsweise auch die Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflicht verletzt, so haften sie gesamtschuldnerisch mit dem Abschlussprüfer. Im Innenverhältnis ist der Abschlussprüfer verpflichtet, die volle Haftung zu übernehmen.314 Dass der Bericht des Abschlussprüfers grundsätzlich auch an das Beteiligungsmanagement weitergegeben wird, § 53 Abs. 1 Nr. 3 HGrG, stellt eine zusätzliche Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder dar. In einer AG beschränkt sich die Einflussmöglichkeit des Beteiligungsmanagements auf eine intensive Beratung der Aufsichtsratsmitglieder, damit diese ihrer Pflicht zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder nachkommen. In einer GmbH hingegen, bei der die Aufsichtsratsmitglieder ohnehin nur verpflichtet sind das Bestehen eines Haftungsanspruchs an die Gesellschafterversammlung mitzuteilen, erübrigt sich diese Mitteilungspflicht, da die Kommune bereits informiert ist. Die Kommune kann die Haftungsansprüche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter direkt durchsetzen. Nur in einer Beteiligungsgesellschaft müsste der Aufsichtsrat die übrigen Gesellschafter informieren. Eine alleinige Verantwortung eines Aufsichtsratsmitglieds kommt außer in den Fällen, in denen keine Abschlussprüfung stattfindet und auch kein Beteiligungsmanagement eingerichtet ist, nur dann in Betracht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied von möglichen Sorgfaltspflichtverletzungen erfährt und diese Informationen nicht an den Aufsichtsrat weitergibt. Erlangt ein Aufsichtsratsmitglied etwa Kenntnis davon, dass ein Geschäftsführer sein Eigenheim mit Beschäftigten der Gesellschaft unentgeltlich ausbaut, so ist es verpflichtet, den  313

Zum zusätzlichen Prüfungsumfang nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG: Kaufmann, S. 71 f. Allerdings ist die Haftung bei Fahrlässigkeit auf 1 Mio. € pro Prüfung höhenmäßig begrenzt, § 323 Abs. 2 HGB. 314

82

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Aufsichtsrat über dieses schädigende Verhalten zu informieren und auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu drängen.

c) Geschäftsleitende Tätigkeiten Sämtlichen Pflicht-Aufsichtsräten ist eine geschäftsführende Tätigkeit nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG, auf den die Mitbestimmungsgesetze verweisen, untersagt. Eine Auflockerung stellen nur die Zustimmungsvorbehalte nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG dar.315 Einem fakultativen Aufsichtsrat können hingegen in einem begrenzten Umfang auch echte Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden.316 Allerdings muss die grundsätzliche Verteilung, dass die Geschäftsführer die Geschäftsleitung innehaben und der Aufsichtsrat das Überwachungsorgan ist, beibehalten werden. Hauptaufgabe des Aufsichtsrats muss die Überwachung der Geschäftsführung sein. Nimmt der Aufsichtsrat ausnahmsweise eine Geschäftsführungsaufgabe wahr, so wird er von der Gesellschafterversammlung überwacht. Eine Beteiligung des Aufsichtsrats an der Geschäftsführung erfolgt in der Regel durch Einräumung eines Weisungsrechts gegenüber den Geschäftsführern, ähnlich § 37 Abs. 1 GmbHG.317 Nur in Ausnahmefällen wird dem Aufsichtsrat eine eigene Vertretungsmacht eingeräumt werden.318 Solange dies nicht der Fall ist, sondern nur intern wirksame Weisungen erteilt werden, bleibt es bei dem Grundsatz, dass er als Innenorgan nur Innenhaftungsansprüchen ausgesetzt ist. Bei der Ausübung des Weisungsrechts handeln die Aufsichtsratsmitglieder wie Geschäftsführer und haben ihre Entscheidungen im Rahmen des unternehmerischen Ermessens zu treffen. Führt die Weisung zu einer schädigenden Handlung der Geschäftsführer, kommt eine persönliche Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Betracht. Eine Mithaftung der Geschäftsführer besteht grundsätzlich nicht, da diese einer Folgepflicht unterliegen.319

 315

Siehe: 2. Kap. A II 1 b aa (1) (S. 74 ff.). Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn.17, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn.10, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 212, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 93 ff., Hoffmann/ Preu, Rn. 100. 317 Scholz/Schneider, § 37 GmbHG, Rn. 31, § 52 GmbHG, Rn. 94, Grziwotz, Münch Hdb. GesR III, 4. Kap. § 18, Rn. 18 f. 318 A. A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 17. 319 Lutter/Hommelhoff, § 37 GmbHG, Rn. 17, Scholz/Schneider, § 43 GmbHG, Rn. 95 f. 316

II. Organpflichten

83

2. Verletzung der Mitwirkungspflicht (Verschulden) Steht fest, dass der Aufsichtsrat einer dem Gesamtorgan obliegenden Pflicht nicht nachgekommen ist, so bedeutet dies nicht, dass jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied seine Sorgfaltspflicht verletzt hat. Damit ein Aufsichtsratsmitglied haftbar gemacht werden kann, muss ihm eine individuelle Pflichtverletzung vorgeworfen werden können, da Aufsichtsratshaftung eine Verschuldenshaftung ist, §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.320 Jedes Aufsichtsratsmitglied trifft eine Mitwirkungspflicht, es hat sich bei der Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat zu beteiligen. Als Maßstab gilt, dass es sich so verhalten muss, wie es „eine ordentliche, gewissenhafte und sachkundige Person tun würde, die ihr eigenes Geschäft einem Dritten zur selbständigen Leitung überlassen hätte, sich aber wegen des in dem Geschäft steckenden Kapitals die Überwachung der Geschäftsleitung und die Prüfung des Jahresabschlusses vorbehalten hat.“321 Es darf sich nicht darauf verlassen, dass die Geschäftsführung in guten Händen ist oder andere Aufsichtsratsmitglieder bzw. die Gesellschafter ihrer Überwachungspflicht nachkommen.322 Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder gibt es grundsätzlich keine Besonderheiten beim Haftungsmaßstab. Die weitreichende Entlastung durch das Beteiligungsmanagement ist tatsächlicher Natur und hat keine rechtlichen Auswirkungen auf die Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder.

a) Unternehmerischer Entscheidungsspielraum Weder Vorstand bzw. Geschäftsführer noch die Aufsichtsratsmitglieder haften, wenn sie eine vertretbare Entscheidung getroffen haben, von der sich im Nachhinein herausstellt, dass sie zu großen Verlusten führt. Steht fest, dass ein Handeln oder Unterlassen der Geschäftsführung zu einem Verlust der Gesellschaft geführt hat, so ist die maßgebliche Frage, ob die ursächliche Entscheidung im Rahmen des unternehmerischen Ermessens vertretbar war. Nur wenn der unternehmerische Entscheidungsspielraum überschritten wurde, liegt eine haftungsbegründende Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 Satz 1AktG vor. Ansonsten beruht der Verlust auf dem unternehmerischen Risiko, welches nicht in den Verantwortungsbereich der Geschäftsleitung fällt.323 Obwohl diese 

320 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 502, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 329, Hoffmann/Preu, Rn. 519, Lutter/Krieger, Rn. 846, Mutter, S. 282 ff. 321 Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 116 AktG, Rn. 8. 322 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 225. 323 BGHZ 69, 207, 213, BGHZ 135, 244, 253 (ARAG/Garmenbeck), KöKo/Mertens, § 93 AktG, Rn. 29, Goette, FS BGH, 2000, S. 123, 140 f., Hoffmann/Preu, Rn. 518.

84

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Einschränkung an sich selbstverständlich ist, scheint Unsicherheit zu herrschen. Es wird befürchtet, dass die handelnden Personen auch für fehlgeschlagene Geschäfte zur Rechenschaft gezogen werden.324 Der unternehmerische Entscheidungsspielraum hat weitgehende Ähnlichkeit mit der aus dem amerikanischen Recht stammenden „business judgement rule“.325 Er ist eingehalten, wenn:326 -

umfassend Informationen gesammelt wurden, sich die handelnden Personen in keinem Interessenkonflikt befanden, die getroffene Entscheidung im besten Interesse der Gesellschaft lag, die Risikobereitschaft nicht überschritten wurde, keine sonstigen Pflichtwidrigkeitsgründe gegeben sind.

Für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder hat der unternehmerische Ermessensspielraum doppelte Bedeutung. Wird der Aufsichtsrat im Rahmen der präventiven Überwachung selbst planerisch tätig, so grenzt der Ermessensspielraum den Rahmen ab, in dem die Aufsichtsratsmitglieder den öffentlichen Zweck verwirklichen können.327 Bei der Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit muss der unternehmerische Ermessensspielraum des Vorstands bzw. der Geschäftsführer berücksichtigt werden.328 Eine Pflichtverletzung ist nur dann gegeben, wenn dieser überschritten wurde, nicht bereits dann, wenn die Aufsichtsratsmitglieder selbst anders gehandelt hätten.329 Beispielsweise stellt es keine Pflichtverletzung dar, wenn bei der Geschäftsführung einem Trend gefolgt wird, solange die Risikobereitschaft nicht das aufgezeigte Maß übersteigt. So sind hohe Investitionen in Wohnungsbauprojekte in den neuen Bundesländern Anfang der 90er Jahre nicht sorgfaltspflichtwidrig gewesen, sie wären es aber wahrscheinlich heute. Im Rahmen der heutigen Finanznot der Kommunen kommt es teilweise zu neuartigen Finanzgeschäften 

324 Nach dem Referentenentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) aus dem Januar 2004 soll ein § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eingefügt werden, der wie folgt lautet: „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe Fahrlässigkeit annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ Diese Änderung soll zum 1. 1. 2005 in Kraft treten. Nach der Begründung des Referentenentwurfs (S. 17) soll die bisherige Rechtslage nicht verändert werden. Es ist nur eine Klarstellung beabsichtigt. 325 Thümmel, Rn. 7, Henze, NJW 1998, 3309, 3311; zur business judgement rule: Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 444; gegen eine Heranziehung der business judgement rule für das deutsche Recht: MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 289 f., Semler, FS Ulmer, 2003, S. 627, 642. 326 Nach Henze, NJW 1998, 3309, 3310 f. 327 Ähnlich: Dreher, ZHR 158 (1994), 614 ff., Gaul/Otto, AuA 2000, 312, Lutter/Krieger, Rn. 827, Semler, FS Ulmer, 2003, S. 627, 628. 328 Semler, Rn. 206, ders., FS Ulmer, 2003, S. 627, 629 f. 329 Goette, FS BGH, 2000, 123, 128, Hoffmann/Preu, Rn. 518.2.

II. Organpflichten

85

mit nicht absehbaren Folgen, beispielsweise dem „US-Cross-BorderLeasing“.330 Die Durchführung solcher Geschäfte ist trotz ihrer Umstrittenheit grundsätzlich vom unternehmerischen Beurteilungsspielraum gedeckt.

b) Sorgfaltsmaßstab Der genaue Umfang des Sorgfaltsmaßstabs, dem die Aufsichtsratsmitglieder unterliegen, ist zweistufig zu bestimmen. Zu unterscheiden ist zwischen Mindest- und Fachkenntnissen. Ausgangspunkt ist die in § 116 Satz 1 AktG enthaltene Verweisung auf den in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG enthaltenen objektivierten Sorgfaltsmaßstab. Demnach ist grundsätzlich nicht auf die individuellen Fähigkeiten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder abzustellen, sondern auf die eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds.331 Diese Verweisung auf die Normen der hauptberuflich tätigen Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft führt jedoch zu Anforderungen, die mit dem Charakter der Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt nicht vollständig in Einklang zu bringen sind. Um diesen Widerspruch zu lösen, wird zwischen Anforderungen, die für jedes Aufsichtsratsmitglied gelten und solchen die nur bestimmte Aufsichtsratsmitglieder treffen, unterschieden. Dass dadurch unterschiedliche Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder gestellt werden, verstößt nicht gegen die Verpflichtung der Gesellschaft alle Aufsichtsratsmitglieder gleich zu behandeln.332 Denn erhöhte Anforderungen setzen immer eine besondere Qualifikation des Aufsichtsratsmitglieds oder die Übernahme eines bestimmten Amtes voraus und sind deshalb sachlich gerechtfertigt.333 Mindestkenntnisse, die von jedem Aufsichtsratsmitglied verlangt werden, sind insbesondere die Fähigkeit, die Berichte der Geschäftsleitung und den Bericht des Abschlussprüfers ohne fremde Hilfe zu verstehen.334 Zudem muss das Aufsichtsratsmitglied ausreichend über die Besonderheiten des Unterneh

330 Bei dem „US-Cross-Border-Leasing“, werden kommunale Einrichtungen, etwa eine Kanalisation, von der Kommune an US-amerikanische Investoren verkauft, anschließend von der Kommune für eine bestimmte Dauer geleast (ca. 20-30 Jahre) und zum Zeitpunkt des Ablaufs des Leasingvertrages zurückgekauft. Aufgrund des amerikanischen Steuerrechts können die Investoren hohe Summen sofort absetzen. Kaufpreis, Leasingraten und Rückkaufpreis werden verrechnet, es entsteht ein Gewinn (Barwertvorteil) für die Kommune in Höhe von ca. 3-5% des Wertes der verkauften Anlage, zudem darf sie die Anlage nutzen und erhält nach Ablauf der Leasingdauer das Eigentum zurück, dazu: Fabry/Stock, Teil 6, Rn. 26 ff., BKPV-Mitteilungen, 1/2002, 4 ff., Güpner, GHH 2003, 277 ff., Pegatzky, NJW 2004, 324 ff. 331 Hüffer, § 116 AktG, Rn. 2, Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 42, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 305 f., Schwark, FS Werner, 1984, S. 841, 853. 332 BGHZ, 85, 293, 295 f. (Hertie), Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 42, Hüffer, § 116 AktG, Rn. 2 f., Lutter/Krieger, Rn. 849, Schwark, FS Werner, 1984, S. 854. 333 Dreher, FS Boujong, 1996, S. 71, 78 ff., so auch: MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 95 f. 334 BGHZ 85, 293, 295 f. (Hertie), Hoffmann/Preu, Rn. 519.2, Raiser, § 15, Rn. 119.

86

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

mens informiert sein und seine Rechte und Pflichten kennen.335 Dies gilt auch für ein kommunales Aufsichtsratsmitglied. Es darf sich nicht nur auf die Hilfestellung des Beteiligungsmanagements verlassen. Deshalb werden im Rahmen der Mandatsbetreuung zumeist auch Seminare für kommunale Aufsichtsratsmitglieder angeboten, damit sich diese mit ihren Pflichten bekannt machen können.336 Liegen diese Mindestkenntnisse nicht vor, so kann sich das Aufsichtsratsmitglied zu seiner Entlastung nicht auf eine Überforderung oder Unkenntnis berufen, es liegt ein Übernahmeverschulden vor.337 Fachkenntnisse bestimmter Aufsichtsratsmitglieder, etwa von Rechtsanwälten, Bänkern oder Unternehmensberatern, sind anforderungserhöhend zu berücksichtigen.338 Bestimmte Positionen, wie etwa das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden oder die Tätigkeit in bestimmten Ausschüssen, dürfen nur unter der Voraussetzung besonderer Fachkenntnisse übernommen werden.339 Sind diese nicht vorhanden, so liegt wiederum ein Übernahmeverschulden vor.

c) Beschlussfassung Wurde ein Beschluss im Aufsichtsrat unter Verletzung der Sorgfaltspflicht gefasst, so haben alle Aufsichtsratsmitglieder, die ihn befürwortet haben, grundsätzlich sorgfaltswidrig gehandelt. Gleiches gilt für die Mitglieder, die sich der Stimme enthalten haben, denn ein gewissenhaft handelndes Aufsichtsratsmitglied hätte zumindest gegen den Antrag gestimmt und damit seine Bedenken aufgezeigt.340 Darüber hinaus kann aber auch den Aufsichtsratsmitgliedern, die gegen den Antrag gestimmt haben, eine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden, wenn sie nicht alle möglichen Mittel ausgeschöpft haben, um diesen Beschluss zu verhindern.341 Als Minimum ist erforderlich, dass die Beden 335

Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 22. Fabry/Weiblen, Teil 8, Rn. 46, Katz, GHH 2002, 265, 266. Hüffer, § 116 AktG, Rn. 3, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 75, 510, Hoffmann/Preu, Rn. 519.2; einschränkend: Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 57, ohne Unterschied im Ergebnis. 338 LG Hamburg, Urteil vom 16. 12. 1980, ZIP 1981, 194, 197, KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 57, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 359, Lutter/Krieger, Rn. 849, Dreher, FS Boujong, 1996, S. 71, 77 ff., Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 24 ff.; a. A.: Hüffer, § 116 AktG, Rn. 3, Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 1 d. 339 Dreher, FS Boujong, 1996, S. 71, 83 ff., Hoffmann/Preu, Rn. 515, 519.2 f., Lutter/Krieger, Rn. 848, Schwark, FS Werner, 1984, S. 841, 848. 340 Lutter/Krieger, Rn. 835. 341 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 58, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 53 ff., Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 302, 332, 339 f.; a. A.: Lutter/Krieger, Rn. 835 sind hingegen der Ansicht, dass bereits die Gegenstimme die Haftung ausschließt. 336 337

II. Organpflichten

87

ken gegen den Beschluss im Plenum vorgetragen werden.342 Bei besonders einschneidenden Maßnahmen müsste in einer Aktiengesellschaft der Vorstand mobilisiert werden.343 In einer GmbH müsste die Gesellschafterversammlung informiert werden, damit sie, beispielsweise durch eine Weisung an die Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG, die Maßnahme noch verhindern kann. Nicht erforderlich ist die Niederlegung des Amtes als Reaktion auf einen rechtswidrigen Beschluss.344 Das Aufsichtsratsmitglied ist nämlich lediglich verpflichtet gegen eine rechtswidrige Maßnahme mit allen Mittel vorzugehen, die ihm im Rahmen des Mandats zur Verfügung stehen. Zumal eine „stille“ Amtsniederlegung auch nicht geeignet ist, den rechtswidrigen Beschluss zu beseitigen, so dass trotzdem eine Haftung droht.345 Darüber hinaus bestünde die Gefahr, dass der Aufsichtsrat seine gewissenhaftesten Mitglieder verlieren würde, da diese eher bereit wären auf ihr Amt zu verzichten.

d) Ausschüsse des Aufsichtsrats Der Aufsichtsrat kann Ausschüsse bilden und einzelne Aufgaben an diese Ausschüsse übertragen, § 107 Abs. 3 AktG. Dies bedeutet nicht, dass nur die Mitglieder des Ausschusses für eventuelle Pflichtverletzungen haften. Durch eine interne Delegation können die Pflichten des Gesamtaufsichtsrats nicht auf wenige, vielleicht vermögenslose Mitglieder verschoben werden. Die Verantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder für die durch den Ausschuss behandelten Angelegenheiten bleibt erhalten.346 Das Aufsichtsratsplenum ist nach § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG regelmäßig über die Ausschusstätigkeit zu unterrichten, damit sich die nicht im Ausschuss vertretenen Aufsichtsratsmitglieder ein Bild von der Arbeit des Ausschusses machen können. Für diese Mitglieder ändert sich deshalb zwar der Inhalt ihrer Überwachungspflicht, nicht aber der Umfang.347 Die Überwachung der Ausschusstätigkeit erfordert keine detaillierte Beschäftigung mit inhaltlichen Fragen, vielmehr hat der Ausschuss über seine Tätigkeit dem Plenum Bericht zu erstatten. Ist dieser Bericht schlüssig und gibt es sonst keinen Grund an der Ausschussarbeit zu zweifeln, so kann dem Ple-

 342

In diesem Sinne: Hoffmann/Preu, Rn. 520. KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 58; einschränkend: Hoffmann/Preu, Rn. 520, Lutter/Krieger, Rn. 837. 344 Lutter/Krieger, Rn. 838; a. A.: Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1669. 345 Hoffmann/Preu, Rn. 520. 346 Hüffer, § 111 AktG, Rn. 9, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 59 ff., Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 333, Hoffmann/Preu, Rn. 515, Lutter/Krieger, Rn. 628, 839 ff. 347 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 304, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 333. 343

88

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

num keine Verletzung der Überwachungspflicht vorgeworfen werden.348 Hat das Plenum sein Überwachungspflicht hingegen nicht erfüllt, so ist die Tatsache, dass es sich um eine Ausschussaufgabe handelt, für den Innenausgleich der gesamtschuldnerisch haftenden Aufsichtsratsmitglieder nach § 426 Abs. 1 BGB von Bedeutung. Den Ausschussmitgliedern wurde eine besondere Verantwortung übertragen, deshalb wird sie zumeist ein höherer Haftungsanteil treffen als die sonstigen Aufsichtsratsmitglieder. Das Verschulden sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder wird grundsätzlich nur dann gleichwertig sein, wenn erkennbar überforderte Mitglieder in den Ausschuss berufen wurden oder überhaupt keine Überwachung der Ausschusstätigkeit erfolgt ist.

3. Gesamtschuldnerische Haftung Nach §§ 116 Satz 1. i.V.m. 93 Abs. 2 Satz 1 AktG haften alle Aufsichtsratsmitglieder, denen eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann, als Gesamtschuldner. Da eine Gesamtverantwortung349 aller Aufsichtsratsmitglieder für alle dem Aufsichtsrat obliegenden Aufgaben und Pflichten besteht, führt eine Organpflichtverletzung zumeist dazu, dass es eine Vielzahl gesamtschuldnerisch haftender Aufsichtsratsmitglieder gibt. Zusätzlich haften oft auch die Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer sowie die Abschlussprüfer, die ebenfalls der gesamtschuldnerischen Haftung unterliegen. Wenn die Gesellschaft Haftungsansprüche gegen Organmitglieder hat, so stehen ihr deshalb meistens eine Vielzahl an Schuldnern zur Verfügung. Die Bonität des Haftungsanspruchs steigt, denn nach § 421 BGB ist die Gesellschaft berechtigt von jedem Gesamtschuldner die volle Leistung zu verlangen, insgesamt aber nur einmal.350 Die Gesellschaft darf von diesem Recht auch Gebrauch machen, sie ist nicht durch etwaige Fürsorgepflichten gehindert.351 Das über seinen Innenhaftungsanteil hinaus in Anspruch genommene Aufsichtsratsmitglied hat gegenüber den anderen Gesamtschuldnern Rückgriffsansprüche aus § 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Für ein Aufsichtsratsmitglied kann dies bedeuten, dass es einen großen Schaden zu tragen hat, obwohl ihm im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern ein geringes Verschulden trifft. Dies stellt eine Härte der Aufsichtsratshaftung dar. 

348 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 304, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 334 a, Hoffmann/Preu, Rn. 515, Lutter/Krieger, Rn. 628, 841. 349 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 304, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 331, ebenso: MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 550. 350 Deutsch/Ahrens, Rn. 158; Bamberger/Roth, § 421 BGB, Rn. 1, sprechen von einer optimierten Rechtsstellung; Palandt/Heinrichs, § 421 BGB, Rn. 1, spricht von der sichersten Form der Schuldnermehrheit. 351 MüKo/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 75, Staudinger/Noack, § 421 BGB, Rn. 110 ff.

III. Loyalitätspflichten

89

Die unterschiedliche Schwere der individuellen Pflichtverletzung findet lediglich im Rahmen des Innenausgleichs nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB Beachtung.352 Das in Anspruch genommene Aufsichtsratsmitglied ist somit nicht nur durch die lästige Durchsetzung des Rückgriffsanspruchs gegen die anderen Gesamtschuldner belastet, es trägt auch deren Insolvenzrisiko.

III. Loyalitätspflichten Neben der Pflicht zur Mitarbeit im Gesamtaufsichtsrat unterliegen die Aufsichtsratsmitglieder Pflichten, welche die eigentliche Aufsichtsratstätigkeit nicht betreffen, sondern deren sonstiges Verhalten. Insbesondere sind sie zur Verschwiegenheit über Informationen, die sie im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit erlangt haben, verpflichtet. Zudem entsteht durch die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied eine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft. Diese Pflichten lassen sich unter dem Oberbegriff „Loyalitätspflichten“ zusammenfassen.353

1. Verschwiegenheitspflicht Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach § 116 Satz 2 AktG und §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist die wichtigste Loyalitätspflicht. Sie ist Ausgleich für das umfassende Informationsrecht der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Vorstand bzw. den Geschäftsführern.354 Um ihrer Überwachungsfunktion nachkommen zu können, müssen die Aufsichtsratsmitglieder umfassend informiert sein. Damit die Interessen der Gesellschaft gewahrt bleiben, dürfen Dritten gegenüber aber keine vertraulichen Angaben oder Geheimnisse der Gesellschaft offenbart werden.355 Ob eine Information geheimhaltungsbedürftig ist, bestimmt sich objektiv nach dem  352

KöKo/Mertens, § 93 AktG, Rn. 21, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 554, Kossen, DB 1988, 1785, 1788. 353 Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 341; ähnlich: Lutter/Krieger, Rn. 824, 842. 354 Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 261 f., Lutter/Krieger, Rn. 248. 355 Lutter/Krieger, Rn. 248; Das Risiko, dass aus einer unbedachten Äußerung hohe Haftungsrisiken folgen, wird deutlich an dem Fall Kirch gegen Deutsche Bank und Breuer, LG München I, Urteil vom 18. 2. 2003, NJW 2003, S. 1046 ff.: Der Vorstandssprecher der Deutsche Bank AG hat in einem Interview die Kreditwürdigkeit eines Kunden angezweifelt, dadurch wurde die Insolvenz dieses Unternehmens zumindest beschleunigt. Sowohl die Deutsche Bank AG als auch der Vorstandssprecher wurden zur Schadensersatzleistung dem Grunde nach verurteilt. Im Innenverhältnis müsste das Vorstandsmitglied der Gesellschaft den Schadens wohl ersetzen; das Gericht musste über diese Frage nicht entscheiden. Ähnliche Haftungsgefahren bestehen auch für Aufsichtsratsmitglieder.

90

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Interesse der Gesellschaft an der Geheimhaltung.356 Die Einschätzung der Geheimhaltungsbedürftigkeit ist grundsätzlich von jedem Aufsichtsratsmitglied selbst zu treffen.357 Kommunale Aufsichtsratsmitglieder sind jedoch nach § 394 Satz 2 AktG berechtigt, und gemäß Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO verpflichtet, sämtliche Informationen, die ihnen im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit bekannt gewordenen sind, an die Kommune weiterzugeben, soweit sie für die Überwachung der Gesellschaft erforderlich sind.358 Empfänger der Berichte innerhalb der Kommune ist der Erste Bürgermeister, der diese Aufgabe an das Beteiligungsmanagement delegieren kann. Der Gemeinderat und auch die Fraktionen dürfen nicht über geheimhaltungsbedürftige Aufsichtsratsangelegenheiten informiert werden.359 Geschieht dies trotzdem, so verletzt das kommunale Aufsichtsratsmitglied seine Verschwiegenheitspflicht. Grund für diese Einschränkung ist im Aktienrecht, dass die Verschwiegenheitspflicht durch § 394 AktG nicht aufgehoben, sondern nur auf weitere Personen ausgeweitet wird. Dies folgt aus § 395 AktG, wonach die bei der Kommune Beschäftigten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden. Obwohl die Kommune informiert werden darf, soll trotzdem die Geheimhaltung gewahrt bleiben. Beim Gemeinderat kann dies, wegen dessen Größe, aber faktisch nicht gewährleistet werden. Selbst bei nichtöffentlicher Sitzung besteht die Gefahr, dass Informationen nach Außen getragen werden.360 In GmbHs gilt grundsätzlich der gleiche Maßstab wie im Aktienrecht, allerdings können die Gesellschafter besondere Informationsrechte zulassen. Es ist zu unterscheiden zwischen Eigengesellschaften, in denen eine weitgehende Transparenz der Geschäftsvorgänge regelmäßig dem öffentlichen Interesse entsprechen wird, und Beteiligungsgesellschaften, bei denen das Interesse des Mitgesellschafters an einer vertraulichen Behandlung von Gesellschaftsinterna beachtet werden muss.361 Im Zusammenhang mit der Verschwiegenheitspflicht gibt es die einzige Modifikation der gesellschaftsrechtlichen Haftungsvorschriften für kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Auch für „normale“ Aufsichtsratsmitglieder ist es trotz der strengen Verschwiegenheitspflicht üblich, dass Hilfskräfte mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen in Berührung kommen, etwa die Sekretärin  356

BGHZ 64, 325, 329, Lutter/Krieger, Rn. 255. KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 46, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 45, Raiser, § 15, Rn. 107. 358 Zur Auflockerung der Verschwiegenheitspflicht: 1. Kapitel II 4 359 Hüffer, § 394 AktG, Rn. 43, Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beilage 13, 1, 21 f.; a. A.: Schäfer/Roreger, S. 192 f., Strobel, S. 172 ff. 360 Möller, S. 160 f., 236 ff., Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beilage 13, 1, 21, Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1014. 361 Für Eigengesellschaften ebenso: Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2566. 357

III. Loyalitätspflichten

91

oder persönliche Mitarbeiter.362 Streng genommen stellt dies einen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht dar, der hingenommen wird, um eine effektive Aufsichtsratstätigkeit zu gewährleisten. Verletzt eine solche Hilfsperson aber die Verschwiegenheitspflicht, so wird dies dem Aufsichtsratsmitglied entsprechend § 278 Abs. 1 BGB zugerechnet.363 Kommunale Aufsichtsratsmitglieder hingegen sind befugt, Informationen an die Mitglieder des Beteiligungsmanagements weiterzugeben. Dies übernimmt ähnliche Beratungs- und Vorbereitungsaufgaben wie der Mitarbeiterstab „normaler“ Aufsichtsratsmitglieder. Missachtet ein Mitarbeiter des Beteiligungsmanagements die Verschwiegenheitspflicht, so wird dies den Aufsichtsratsmitgliedern jedoch nicht zugerechnet, da die Informationsweitergabe rechtmäßig war. Die Gesellschaft erhält vielmehr einen Amtshaftungsanspruch gegen die Kommune aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.364 Mit Ausnahme des Informationsprivilegs gegenüber der Kommune unterliegen die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder den gleichen Verschwiegenheitspflichten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder auch. Insbesondere ist es grundsätzlich unzulässig, die Presse von Vorgängen innerhalb des Aufsichtsrats zu informieren.365 Auch die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährte Meinungsfreiheit ist durch die Verschwiegenheitspflicht eingeschränkt.366 Geheimhaltungsbedürftige Informationen dürfen nur ausnahmsweise als milderes Mittel bei einer drohenden Schädigung der Gesellschaft bekannt gegeben werden,367 wenn z. B. ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Vorstands bzw. der Geschäftsführer befürchtet wird. Allerdings tragen die Aufsichtsratsmitglieder das Risiko einer Fehlbeurteilung.

2. Allgemeine Treuepflicht Durch die Übernahme des Aufsichtsratsmandats entsteht ein Treueverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft.368 Aufgrund des Nebenamtscharakters der Aufsichtsratstätigkeit ist der Umfang der daraus resultierenden Treuepflicht allerdings begrenzt.369 Erfüllen die Aufsichtsratsmitglieder typi 362

Lutter/Krieger, DB 1995, 257, 258. Lutter/Krieger, DB 1995, 257, 260, zustimmend: Hüffer, § 116 AktG, Rn. 6. 364 Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, §§ 394, 395 AktG, Rn. 52 f., Hüffer, § 395 AktG, Rn. 9. 365 Dazu: Schwintowski, NJW 1990, 1009 ff. 366 Lutter/Krieger, Rn. 251 ff., Schwintowski, NJW 1990, 1009. 367 BGHZ 64, 325, 331, Lutter/Krieger, Rn. 277, Schmidt, ZGR 1996, 345, 352 f., Schwintowski, NJW 1995, 1316, 1319. 368 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 22, Lutter/Krieger, Rn. 842. 369 Ulmer, NJW 1980, 1603, 1604 f. 363

92

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

sche Aufsichtsratsaufgaben, so bestehen umfangreiche Treupflichten.370 Sind sie außerhalb der typischen Aufsichtsratsaufgaben tätig, so unterliegen sie hingegen grundsätzlich keiner Treuepflicht.371 Deshalb gibt es für Aufsichtsratsmitglieder beispielsweise kein Wettbewerbsverbot, § 105 Abs. 2 Satz 4 AktG.372 Außerdem dürfen Geschäftschancen genutzt werden, an denen auch die Gesellschaft ein Interesse hat, solange die Kenntnis von der Geschäftsmöglichkeit nicht im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit erlangt wurde.373 Unloyales Verhalten eines Aufsichtsratsmitglieds im Rahmen seiner Amtsführung stellt immer einen Verstoß gegen die Treuepflicht dar. Insbesondere wenn ein Aufsichtsratsmitglied seinen Einfluss auf den Vorstand oder die Geschäftsführer einsetzt, um diese zu einem Geschäft zu veranlassen, mit dem es persönliche Interessen verfolgt, liegt ein Verstoß gegen die Treuepflicht vor.374 Folgendes Beispiel:375 Der Aufsichtsratsvorsitzende einer AG hat sich persönlich dafür eingesetzt, dass ein ursprünglich abgelehnter Kredit an eine andere Gesellschaft gegeben wird. An dieser anderen Gesellschaft war der Aufsichtsratsvorsitzende in erheblichem Umfang beteiligt. Der Kredit konnte nicht zurückgezahlt werden. Der BGH sah eine Haftung des Aufsichtsratsvorsitzenden aus §§ 116 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG als gegeben an.

Verletzungen der allgemeinen Treuepflicht treten oft neben deliktische Ansprüche. Ist beispielsweise ein größeres Investitionsvorhaben geplant und lässt sich ein Aufsichtsratsmitglied für ein wohlwollendes Verhalten von einem Bauunternehmer bezahlen bzw. eine Provision auszahlen, so sind nicht nur deliktische Ansprüche möglich, etwa § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB (Unterschlagung), § 263 StGB (Betrug) oder § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr)376, sondern es besteht zudem ein Haftungsanspruch aus §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG in Anspruchskonkurrenz. Gleiches gilt, wenn sich die Aufsichtsratsmitglieder dafür einsetzen, dass kommunale Aufgaben auf Kosten der Gesellschaft erfüllt werden und sich dies nicht mehr mit dem Unternehmensinteresse vereinbaren lässt.377 Die  370

KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 27, Ulmer, NJW 1980, 1603, 1604 f. KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 29, Ulmer, NJW 1980, 1603, 1604 f; einschränkend: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 341, 355. 372 Entsprechendes gilt für GmbHs: Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, Hachenburg/Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 135; a. A.: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 350 ff. 373 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 40, KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 29, MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 171, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 355, Lutter/Krieger, Rn. 844. 374 KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 25. 375 BGH, Urteil vom 21. 12. 1979, NJW 1980, 1629 (Schaffgotsch); dazu: Ulmer, NJW 1980, 1603 ff., Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 1 d. 376 Ein Aufsichtsratsmitglied ist als Angestellter im Sinne des § 299 StGB anzusehen, da eine weite Auslegung vorzunehmen ist, Fischer, § 299 StGB, Rn. 7. 377 Etwa in dem Beispiel „ Magnetschwebebahn“, 2. Kap. A I 1 (S. 66 f.). 371

IV. Schaden

93

Haftung aus §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG hat für die Gesellschaft den Vorteil, dass sie bei jedem Grad von Fahrlässigkeit entsteht und die Beweislast günstiger ist. Die deliktische Haftung in den zitierten Vorschriften setzt hingegen jeweils vorsätzliches Handeln voraus, wobei die Kommune für das Vorliegen des Verschuldens beweispflichtig ist. Für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder gibt es in diesem Bereich ihrer Tätigkeit kein besonders hohes Haftungsrisiko. Zumindest besteht nicht die Gefahr, dass es zu überraschenden Haftungsfällen kommt, da Treuepflichtverletzungen meistens vorsätzliches Handeln erfordern.

IV. Schaden Voraussetzung für jeden Haftungsanspruch ist, dass die Pflichtverletzung zu einer Schädigung der Gesellschaft geführt hat. Ob ein Schaden entstanden ist, wird durch einen Vermögensvergleich entsprechend § 249 Abs. 1 BGB ermittelt. Das tatsächliche Vermögen der Gesellschaft wird mit einem fiktiven Vermögen der Gesellschaft verglichen, welches vorhanden wäre, hätte es keine Pflichtverletzung gegeben.378 Ersatzfähige Vermögensschäden sind beispielsweise Abfindungszahlungen, die für pflichtwidrig bestellte Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer gezahlt werden, sowie der entgangene Gewinn aus Geschäften, die an einer sorgfaltswidrig verweigerten Zustimmung gescheitert sind, § 252 BGB. Wird ein erforderlicher ad-hoc-Zustimmungsvorbehalt versäumt, so ist der Schaden ersatzfähig, den die Geschäftsleitung durch ihr weiteres Vorgehen verursacht.379 Setzt sich ein Aufsichtsratsmitglied für den Verkauf eines Grundstücks deutlich unter Wert ein, so ist die Wertdifferenz ein ersatzfähiger Schaden.380 Wird die Verschwiegenheitspflicht verletzt und entgeht der Gesellschaft dadurch ein Gewinn, so ist dieser ersatzfähig.381 Dass kommunale Unternehmungen oft nicht auf Gewinnerzielung, sondern auf Erfüllung eines öffentlichen Zwecks ausgerichtet sind, ist für die Bestimmung eines Schadens nicht von Bedeutung. Auch der öffentliche Zweck ist 

378 Palandt/Heinrichs, Vorb. § 249 BGB, Rn. 8; KöKo/Mertens, § 93 AktG Rn. 23, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 2, vertreten die Ansicht, dass der Schaden zudem dem Gesellschaftszweck widersprechen muss, dadurch soll die Beweislast zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder verbessert werden. Die Gesellschaft müsste nicht nur das Vorliegen eines Schadens beweisen, sondern auch die Pflichtwidrigkeit der zur Schädigung führenden Maßnahme. Dagegen: MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 494, Scholz/Schneider, § 43 GmbHG, Rn. 160 f., Heermann, ZIP 1998, 761, 766. 379 LG Bielefeld, Urteil vom 26. 11. 1999 (Balsam), ZIP 2000, 20 ff. 380 LG Stuttgart, Urteil vom 29. 10. 1999, (ASS), DB 1999, 2463 ff. 381 Höhn, S. 367.

94

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

möglichst kostengünstig zu erreichen, Art. 95 Abs. 1 Satz 1 BayGO. Wenn also die Kosten für die Erreichung einer öffentlichen Aufgabe höher sind als sie notwendigerweise hätten sein müssen, so ist dieser Mehraufwand ein ersatzfähiger Schaden, wenn er auf einer Pflichtverletzung beruht.

V. Beweislast Die übliche Beweislastverteilung, dass derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die ihm günstigen Tatsachen zu beweisen hat, ist in §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 2 Satz 2 AktG zugunsten der Gesellschaft verändert. Aufgrund der dort enthaltenen Beweislastumkehr obliegt der Gesellschaft nur der Beweis, dass ein Handeln oder Unterlassen des Aufsichtsratsmitglieds kausal zu einer Schädigung der Gesellschaft geführt hat. Ist dies gelungen, so muss das Aufsichtsratsmitglied beweisen, dass es nicht pflichtwidrig gehandelt hat oder der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre.382 Durch diese Beweislastverteilung wird die Gefahr einer Haftung für die Aufsichtsratsmitglieder verschärft.383 Insbesondere wenn eine unternehmerische Ermessensentscheidung getroffen wurde, ist der Beweis des pflichtgemäßen Verhaltens schwierig. Wie bereits ausgeführt wurde, liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn eine vertretbare unternehmerische Entscheidung getroffen wurde, sich das Geschäft aber negativ entwickelt, da dieses unternehmerische Risiko nicht in den Verantwortungsbereich der Geschäftsleitung fällt.384 Allerdings muss das in Anspruch genommene Aufsichtsratsmitglied nachweisen, dass es im Rahmen des unternehmerischen Ermessens gehandelt hat. Dieser Nachweis wird, insbesondere wenn ein Unterlassen im Raum steht, nur sehr schwierig zu führen sein.385 Das Aufsichtsratsmitglied müsste nachweisen, dass es über alle relevanten Informationen verfügt hat, keinen Grund hatte an einer Vollständigkeit dieser Informationen zu zweifeln und aufgrund dieser Entscheidungsgrundlage keinen Anlass bestand eine andere Entscheidung zu treffen. Da dieser Nachweis in der Praxis kaum je gelingen wird, bestünde für die Gesellschaft die Möglichkeit, bei fast jedem fehlgeschlagenen Geschäft Haftungsansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen, in der Hoffnung, dass diesen der Entlastungsbeweis nicht gelingt. Um ein solches Vorgehen zu verhindern, wird teilweise gefordert, dass die Gesellschaft auch Gründe darzulegen hat, die eine Pflichtwidrigkeit des Aufsichtsratshandelns vermuten lassen.386 Zugunsten  382

Heermann, ZIP 1998, 761, 765. Gaul/Otto, AuA 2000, 312, 317, Heermann, ZIP 1998, 761, 765, Hoffmann/Preu, Rn. 521.1, Höhn, GmbHR 1993, 777, 779, Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 305. 384 Siehe: 2. Kap. A II 2 a (S. 83 ff.). 385 Hoffmann/Preu, Rn. 521.1, Lutter/Krieger, Rn. 822. 386 Goette, ZGR 1995, 648, 674, Lutter/Krieger, Rn. 850. 383

VI. Konzernrechtliche Haftungsrisiken

95

der Aufsichtsratsmitglieder ist anzuführen, dass deren Benachteiligung durch diese Beweislastverteilung teilweise entschärft wird, da auch der Nachweis eines Schadens schwer sein kann und dadurch die Gesellschaft benachteiligt ist.387 Insbesondere wenn ein Aufsichtsratsmitglied bei einer Abstimmung im Aufsichtsrat unterliegt, sollte es eine ausführliche Protokollierung verlangen und sich das Protokoll gemäß § 107 Abs. 2 Satz 4 AktG aushändigen lassen, damit es in einem späteren Prozess seine abweichende Meinung nachweisen kann.388 Zudem sollte angeregt werden, dass im Aufsichtsrat über einzelne Kontrollmaßnahmen eine Kontrollakte geführt wird.389 Damit könnte insbesondere der Vorwurf einer unterlassenen Überwachung entkräftet werden. Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder besteht der Vorteil, dass ihnen zur Erbringung des Gegenbeweises die Unterstützung, vor allem aber die Dokumentation des Beteiligungsmanagements zur Verfügung steht.

VI. Konzernrechtliche Haftungsrisiken Zwischen der Kommune und den Gesellschaften, an denen sie beteiligt ist, bestehen fast immer konzernrechtliche Strukturen.390 Wenn die Kommune zur Erfüllung ihrer Einwirkungspflicht die Anteilsmehrheit an einer Gesellschaft hält, greift die Abhängigkeitsvermutung aus § 17 Abs. 2 AktG.391 Es wird vermutet, dass die Gesellschaft mit der Kommune einem Konzern bildet, § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG. Nach mittlerweile herrschender Ansicht können nämlich sämtliche Gebietskörperschaften Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG sein.392 Es entsteht deshalb ein Konzern mit der Kommune als „Mutterunternehmen“, gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AktG. Dies gilt bereits dann, wenn die Kommune nur an einem einzigen Unternehmen (beispielsweise einer Holdinggesellschaft) die Mehrheit hält.393

 387

So auch: Raiser, § 15, Rn. 114. Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1669, Hoffmann/Preu, Rn. 520, Schäfer/Roreger, S. 34 f. 389 Höhn, S. 342 ff. 390 Möller, 247 ff., Schulte, S. 36 f. 391 BGHZ 135, 107, 114, (VW/Niedersachsen) für Bundesbeteiligungen, Raiser, ZGR 1996, 458, 464. 392 BGHZ 69, 334, 339 f., (Veba/Gelsenberg) ausdrücklich nur für eine Bundesbeteiligung; Emmerich/Habersack/Emmerich, § 15 Rn. 26 ff., Koch, DVBl. 1994, 667, 668, Raiser, ZGR 1996, 458, 464, Schulte, S. 264. 393 Möller, S. 254 ff., Raiser, ZGR 1996, 458, 464 388

96

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - A. Haftungsbegründung

Aus der Konzernlage resultieren keine besonderen Haftungsrisiken.394 Die Aufsichtsratsmitglieder haben jeweils die Interessen des Unternehmens zu beachten in dem sie tätig sind. Beurteilungsmaßstab ist allein das jeweilige Unternehmensinteresse. Es ist zudem zu bedenken, dass der typische Konzernkonflikt darin liegt, dass das herrschende Unternehmen aus Eigeninteresse das abhängige Unternehmen zu einem Geschäft veranlasst, welches das abhängige Unternehmen schädigt.395 Bei den auf kommunaler Ebene zumeist anzutreffenden faktischen GmbH-Konzernen, wird die Einflussnahme der Kommune in der Regel durch eine Weisung der Gesellschafterversammlung an die Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG erfolgen. Da Maßnahmen der Gesellschafterversammlung nicht der Überwachungsbefugnis des Aufsichtsrats unterliegen, kann es in diesen Fällen zu keiner Pflichtverletzung und deshalb auch zu keiner Haftung kommen.

VII. Gestaltungsmöglichkeiten Der Haftungsmaßstab für Aufsichtsratsmitglieder kann nur in GmbHs mit fakultativem Aufsichtsrat verändert werden.396 In Aktiengesellschaften ist eine Haftungsbegrenzung in der Satzung, etwa auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz nicht möglich. Dies wäre nicht mit §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 4 Satz 3 AktG zu vereinbaren, denn ein milderer Haftungsmaßstab stellt zugleich einen vorweggenommenen Forderungsverzicht dar.397 § 77 Abs. 1 BetrVG 1952 und § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG verweisen für Pflicht-Aufsichtsräte auf diese Vorschriften.398 In einem fakultativen Aufsichtsrat kann in der Satzung der Sorgfaltsmaßstab modifiziert werden. Grenze ist § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung für vorsätzliche Pflichtverletzungen nicht im Voraus erlassen werden kann. Demnach wäre es möglich, dass die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft bei fahrlässiger Pflichtverletzung ausgeschlossen wird. 

394 So wohl auch: Möller, S. 296; a. A.: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 110: sowohl in einen herrschenden als auch in einem beherrschten Unternehmen steigen die Anforderungen an den Aufsichtsrat, dadurch steigt die Schwierigkeit der Tätigkeit und mittelbar auch das Haftungsrisiko; zu den Besonderheiten: Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 152 ff. 395 Möller, S. 247 f. 396 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 42, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 19, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 307, Bastuck, S. 97, Großfeld/Brondics, AG 1987, 293, 305, Meier, ZKF 2002, 218, 221, Voormann, § 19 1 d; a. A.: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 361, demnach soll in jeder GmbH die Haftung für Fahrlässigkeit erlassen werden können. 397 Lutter/Krieger, Rn. 853, Schneider, FS Werner, 1984, S. 795, 800. 398 Baumbach/Hueck/Zöllner, § 52 GmbHG, Rn. 121, Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 40, Michalski/Heyder, § 52 GmbHG, Rn. 315.

VII. Gestaltungsmöglichkeiten

97

Gegen eine solche Modifikation der Sorgfaltspflicht bei fakultativen GmbHAufsichtsräten sprechen aber kommunalrechtliche Gründe. Kommunale Gesellschaften sind gemäß Art. 95 Satz 1 BayGO nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen wirtschaftlich und sparsam zu führen. Eine Haftungserleichterung für Aufsichtsratsmitglieder wird zumeist getroffen, um Aufsichtsratsmitglieder zu gewinnen, die ansonsten von den hohen Haftungsrisiken abgeschreckt wären. Dieser Regelungsgrund kann bei kommunalen Gesellschaften nicht greifen, da die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ohnehin durch den Freistellungsanspruch aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO gesichert sind. Eine Veränderung würde deshalb vor allem die Kommune entlasten, die zur Freistellung verpflichtet ist. In einer wirtschaftlich orientierten Gesellschaft gibt es für einen solchen Anspruchsverzicht keine Rechtfertigung.

B. Durchsetzung der gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüche Dass es in der Praxis nur selten zu Fällen kommt, in denen ein Aufsichtsratsmitglied für den durch seine Pflichtverletzung entstandenen Schaden persönlich einstehen muss, liegt in Aktiengesellschaften im wesentlichen an der Ausgestaltung der Durchsetzbarkeit von Haftungsansprüchen.399 In GmbHs hingegen stellt die Durchsetzbarkeit grundsätzlich kein Problem dar. Allerdings kommt es aufgrund zumeist enger persönlicher Bindungen zwischen den Gesellschaftern und den Aufsichtsratsmitgliedern selten tatsächlich zur Durchsetzung. Zumeist kommt es zu Haftungsansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder, wenn die Gesellschaft in Insolvenz gefallen ist.400 Der Insolvenzverwalter ist nämlich verpflichtet alle Ansprüche durchzusetzen, da ihm ansonsten selbst die persönliche Haftung droht. So ist einer der Gründe, dass keine Haftungsfälle von Aufsichtsratsmitgliedern kommunaler Unternehmen bekannt werden, dass diese kaum in Insolvenz fallen.401 

399 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 9, Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 258 f., Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 304 ff., Thümmel, DB 1999, 885, 887 f., Trescher, DB 1995, 661 ff.; kritisch: Sünner, ZHR 163 (1999), S. 364, 366 f. - In Folge der Diskussion um die teilweise schwierigen Durchsetzbarkeit, soll die Klagemöglichkeit der Minderheitsaktionäre verbessert werden. Mittlerweile liegt dazu der Referentenentwurf des UMAG vom Januar 2004 vor. 400 MüKo/Semler, § 116 AktG, Rn. 15, Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III d, Thümmel, Rn. 32, Trescher, DB 1995, 661. 401 Aber: OLG Celle, Urteil vom 12. 7. 2000, GmbHR 2001, 342 ff., zum Konkurs einer kommunalen Eigengesellschaft; Kumanoff/Schwarzkopf/Fröse, BayVBl. 2001, 225, 226, sprechen von einer faktischen Gewährfunktion der Kommune; nach Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1381, hingegen gibt es keine „faktische Insolvenzunfähigkeit“ öffentliche Unternehmen, ebenso: Schwintowski, NVwZ 2001, 607, 609.

98

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - B. Haftungsdurchsetzung

I. Durchsetzungszuständigkeit und Interessenkonflikte Die Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder ist in Aktiengesellschaften und GmbHs unterschiedlich ausgestaltet. In beiden Gesellschaftsformen bestehen zumeist Interessenkonflikte, die einer Durchsetzung entgegenstehen. Im Aktienrecht ist der Vorstand im Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis aus §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen die Aufsichtsratsmitglieder zuständig. Sind Haftungsansprüche begründet, so ist der Vorstand zur Durchsetzung grundsätzlich verpflichtet.402 Allerdings ist das Interesse des Vorstands an einer Durchsetzung von Haftungsansprüchen zumeist sehr gering, da Aufsichtsratshaftung häufig mit der Haftung der Vorstandsmitglieder zusammenfällt und deshalb eine gesamtschuldnerische Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern besteht.403 Zudem gibt es oft langjährige persönliche Beziehungen zwischen den Vorstands- und den Aufsichtsratsmitgliedern.404 Setzt der Vorstand, entgegen seiner Verpflichtung, Haftungsansprüche nicht durch, können die Aktionäre selbst tätig werden. Es besteht die Möglichkeit der sogenannten „Aktionärsklage“ nach § 147 AktG. Danach können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Grundkapitals halten, vom Vorstand verlangen, dass Haftungsansprüche durchgesetzt werden, § 147 Abs. 1 AktG. Bestehen Zweifel, ob der Vorstand dieser Verpflichtung ordnungsgemäß nachkommt, so kann die Hauptversammlung besondere Vertreter bestellen, § 147 Abs. 2 AktG. Liegen Tatsachen vor, die den dringenden Verdacht begründen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung von Satzung oder Gesetz ein Schaden zugefügt wurde, so können Aktionäre, die mindestens 5 % des Grundkapitals halten, bei Gericht die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen beantragen, § 147 Abs. 3 AktG.405  402

BGHZ 135, 244, 255 f. (ARAG/Garmenbeck) geht zwar von einer Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen Vorstandsmitgliedern aus, für den Vorstand muss aber das gleiche gelten, nach Lutter/Krieger, Rn. 854. 403 Hüffer, § 147 AktG, Rn. 1, Lutter/Krieger, Rn. 854, Thümmel, DB 1999, 885, 887, Trescher, DB 1995, 661. 404 Trescher, DB 1995, 661. 405 Obwohl die Aktionärsklage durch das KonTraG ausgeweitete wurde, wird die Klagemöglichkeiten der Aktionäre weiterhin als unzureichend empfunden, dazu: Hoffmann/Preu, Rn. 523, Krieger, ZHR 163 (1999), 343 ff., Ulmer, ZHR 163 (1999), 291 ff., 10-Punkte-Programm der Bundesregierung vom 25. 2. 2003. Als Reaktion ist im Referentenentwurf des UMAG vom Januar 2004 vorgesehen, dass Aktionäre grundsätzlich bereits dann die Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen Organmitglieder verlangen können, wenn sie zusammen mindestens ein Prozent des Grundkapitals oder einen Börsenwert von 100.000 € halten.

I. Durchsetzungszuständigkeit und Interessenkonflikte

99

Wenn eine Kommune an einer Aktiengesellschaft beteiligt ist, so wird sie zur Erfüllung ihrer Einwirkungspflicht zumeist eine Beteiligung in Höhe von über 10 % haben. Sie wird deshalb in der Lage sein, die Durchsetzung von Haftungsansprüchen zu veranlassen, wenn der Vorstand seiner Durchsetzungspflicht nicht nachkommt. Im GmbH-Recht sind die Geschäftsführer für die Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder zuständig, § 35 Abs. 1 GmbHG. Allerdings ist das Vorliegen eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses materielle Voraussetzung für die Geltendmachung nach § 46 Nr. 8 GmbHG analog.406 Ohne einen solchen Beschluss dürfen die Geschäftsführer nicht tätig werden.407 Da eine Kommune meistens die Mehrheit der Anteile an einer GmbH hält, hängt es von ihrer Entscheidung in der Gesellschafterversammlung ab, ob Haftungsansprüche durchgesetzt werden. Dadurch entsteht die Situation, dass die Kommune als Gesellschafter über Ansprüche zu entscheiden hat, die sie danach umgehend aufgrund ihrer Freistellungsverpflichtung gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO zu übernehmen hat. Es liegt ein Interessenkonflikt vor. Dieser wird verstärkt, da die Entscheidung, wie sich die Kommune als Gesellschafter zu verhalten hat, im Gemeinderat gefällt wird und viele kommunale Aufsichtsratsmitglieder zugleich Gemeinderatsmitglieder sind. Obwohl die Gemeinderatsmitglieder aufgrund der Freistellung grundsätzlich nicht mit Folgen für ihr Privatvermögen rechnen müssen, werden sie bestrebt sein, dass Ansprüche nicht geltend gemacht werden. Zum einen ist es unangenehm, sich vorwerfen lassen zu müssen, einen Schaden verursacht zu haben, zum anderen kann ein Haftungsfall der weiteren politischen Karriere im Wege stehen. Der Konflikt wird kaum dadurch gelöst, dass die Betroffenen nach Art. 49 Abs. 1 BayGO aufgrund ihrer persönlichen Beteiligung nicht mitstimmen dürfen. Auch die anderen Gemeinderatsmitglieder haben kaum Interesse, Ansprüche gegen Personen durchzusetzen, mit denen sie gemeinsam im Gemeinderat arbeiten. Die Verpflichtung des Ersten Bürgermeisters, einen rechtswidrigen Beschluss nach Art. 59 Abs. 2 BayGO zu beanstanden, mildert diesen Konflikt ebenfalls nicht, da auch er kein Interesse an einer Durchsetzung von Haftungsansprüchen hat, da er zumeist selbst viele Aufsichtsratsmandate innehat.



406 Hachenburg/Hüffer, § 46 GmbHG, Rn. 98, Michalski/Römermann, § 46 GmbHG, Rn. 414, Scholz/Schmidt, § 46 GmbHG, Rn. 142, Thümmel, Rn. 284, a. A.: Rowedder/SchmidtLeithoff/Koppensteiner, § 52 GmbHG, Rn. 17, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 82, denen zufolge ein Gesellschafterbeschluss nicht zwingend erforderlich sein soll. 407 Michalski/Römermann, § 46 GmbHG, Rn. 445 ff.

100

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - B. Haftungsdurchsetzung

II. Geltendmachung der Ersatzansprüche in GmbH-Eigengesellschaften Beschließt die Kommune als Gesellschafter einer Eigengesellschaft die Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen ein kommunales Aufsichtsratsmitglied, so führt dies wirtschaftlich gesehen zu einer Umverteilung innerhalb des Kommunalvermögens. Denn aufgrund der Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO übernimmt die Kommune den Schaden der Gesellschaft, die wiederum zu 100 % der Kommune gehört. Es stellt sich die Frage, ob die Kommune verpflichtet ist Haftungsansprüche geltend zu machen, um so das Gesellschaftsvermögen aufzufüllen oder ob sie als Gesellschafter freies Ermessen hinsichtlich der Durchsetzung von Haftungsansprüchen hat, so dass sie den Schaden nicht zwingend übernehmen muss. Die Kommune hat dann ein Interesse an einer Durchsetzung der Haftungsansprüche, wenn die Möglichkeit besteht, dass nicht nur die Kommune hierfür einstehen muss, sondern auch auf ein fremdes Vermögen zugegriffen werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Freistellungsverpflichtung ausnahmsweise wegen einer eigennützigen Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds entfällt408 oder wenn die Kommune beabsichtigt, von dem Aufsichtsratsmitglied Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO zu nehmen. Zudem gibt es Fallkonstellationen in denen neben den freistellungsberechtigten kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern andere Personen haften, etwa die Geschäftsführer oder der Abschlussprüfer. Auch könnte ein Versicherungsschutz besteht. Steht fest, dass die Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen ein Aufsichtsratsmitglied im Rahmen der Freistellung endgültig von der Kommune übernommen werden müssen, so steht es der Kommune aus gesellschaftsrechtlicher Sicht grundsätzlich frei, ob sie die Durchsetzung beschließt.409 Die Nichtgeltendmachung ist eine grundsätzlich zulässige verdeckte Gewinnausschüttung. Eine solche liegt vor, wenn ein Gesellschafter von der Gesellschaft Vorteile erhält, die fremden Dritten nicht gewährt werden würden.410 Die Zulässigkeit von verdeckten Gewinnausschüttungen wird durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG begrenzt.411 Dieser Grundsatz garantiert den Gläubigern einer GmbH das in der Satzung festgelegte Stammkapital als Haftungsmasse.412 Die Gesellschafter dürfen der Gesellschaft kein Vermögen entnehmen oder sich Vorteile gewähren, wenn dadurch das Gesellschaftsvermögen  408

Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.). Scholz/Emmerich, § 29 GmbHG, Rn. 101, Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2565, Hartmann, GmbHR 1999, 1061, 1065. 410 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 29 GmbHG, Rn. 68, 70, Michalski/Salje, § 29 GmbHG, Rn. 102, Scholz/Emmerich, § 29 GmbHG, Rn. 98, Raiser, § 37, Rn. 16 f. 411 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 29 GmbHG, Rn. 72, Michalski/Salje, § 29 GmbHG, Rn. 104, Scholz/Emmerich, § 29 GmbHG, Rn. 103. 412 Scholz/Westermann, § 30 GmbHG, Rn. 1, Raiser, § 37, Rn. 1 409

III. Durchsetzung durch den Minderheitsgesellschafter

101

unter den Betrag des Stammkapitals sinkt. Deshalb ist die Kommune zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen verpflichtet, wenn ansonsten das Gesellschaftsvermögen unter den Wert des Stammkapitals fallen würde. Beträgt beispielsweise das Stammkapital 100, das Gesellschaftsvermögen ohne Haftungsansprüche 90 und sind gegen ein kommunales Aufsichtsratsmitglied Haftungsansprüche in Höhe von 20 gegeben, so ist die Kommune aus § 30 GmbHG verpflichtet, Haftungsansprüche in Höhe von mindestens 10 geltend zu machen. Eine umfassende Verpflichtung zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen ergibt sich jedoch aus kommunalrechtlichen Gesichtspunkten. Nach Art. 95 Abs. 1 Satz 1 BayGO ist die Kommune verpflichtet, ihre Unternehmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen sparsam und wirtschaftlich zu führen. Daraus folgt, dass eine Abwälzung der Freistellungslast auf die Gesellschaft unzulässig ist. Eine Ausrichtung an betriebswirtschaftlichen Grundsätzen bedeutet, dass das Unternehmen so effektiv wie möglich zu führen ist. Könnte die Kommune den Schaden bei der Gesellschaft belassen, so würde dies die kommunale Gesellschaft im Wettbewerb schwächen, da sie zum wirtschaften ein geringeres Kapital zur Verfügung hätte. Dadurch würde auch die Qualität der öffentlichen Zweckerfüllung durch die Gesellschaft in Mitleidenschaft gezogen. Zudem bestünde die Gefahr, dass das Vermögen der Gesellschaft mit dem Vermögen der Kommune vermischt wird, so dass im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft die Voraussetzungen einer Durchgriffshaftung auf das Kommunalvermögen vorliegen könnten.413 Da die Kommune nach Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayGO verpflichtet ist, die Haftungsrisiken zu begrenzen, muss sie durch eine klare Trennung von Gesellschafts- und Kommunalvermögen solchen Haftungsrisiken vorbeugen. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Kommune aus kommunalrechtlichen Gründen verpflichtet ist, die Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder zu betreiben, auch wenn sie diese Ansprüche im Ergebnis selbst zu tragen hat.

III. Durchsetzung durch den Minderheitsgesellschafter Ist die Kommune gemeinsam mit privaten Investoren an einer Gesellschaft beteiligt, so steigt die Wahrscheinlichkeit, dass begründete Haftungsansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder tatsächlich durchgesetzt werden. Die Privaten haben ein persönliches Interesse daran, dass das geschädigte Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, und sind nicht davon betroffen, dass diese Ansprüche durch die Kommune im Rahmen der Freistellung übernommen werden. 

413 Zur Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung: Scholz/Emmerich, § 13 GmbHG, Rn. 86, Raiser, § 29, Rn. 23 f., ders., FS Lutter, 2000, S. 637, 644 ff.

102

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - C. Zusammenfassung

In einer AG kann ein Minderheitsgesellschafter die Klagemöglichkeiten aus § 147 AktG nutzen, wenn der Vorstand seiner Verpflichtung zur Durchsetzung der Haftungsansprüche nicht nachkommt. In GmbHs hingegen folgt aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern,414 dass die Kommune als Mehrheitsgesellschafter der Durchsetzung von Haftungsansprüchen zustimmen muss, so daß einen Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG analog gefasst werden kann. Wird die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch einen Gesellschafterbeschluss abgelehnt, so kann ein Minderheitsgesellschafter den Haftungsanspruch mit der actio pro socio durchsetzen.415 Ansonsten wäre der Minderheitsgesellschafter schutzlos gestellt, die Kommune könnte die Durchsetzung berechtigter Ansprüche zu Lasten der Minderheitsgesellschafter verhindern.

C. Zusammenfassung Die Aufsichtsratshaftung ist streng, für kommunale Aufsichtsratsmitglieder gibt es grundsätzlich keine Sonderrechte. Wird eine Sorgfaltspflicht verletzt, so haften die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft bei jedem Grad von Fahrlässigkeit vollumfänglich mit ihrem Privatvermögen. Eine Entlastung erfolgt nur durch die umfassende Freistellungsverpflichtung der Kommune. Insbesondere folgende Aufsichtsratsaufgaben beinhalten die Gefahr, dass es zu einer Aufsichtsratshaftung kommt: -

Bestellung und Abberufung des Vorstands bzw. der Geschäftsführer, die fehlerhafte Ausübung von Zustimmungsvorbehalten, das Versäumen von ad-hoc-Zustimmungsvorbehalten, Falschberatung, die Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen, Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht, Verstöße gegen die Treuepflicht.

Tatsächlich wird ein Großteil der Aufsichtsratstätigkeit durch das Beteiligungsmanagement übernommen, dessen Aufgaben weitgehend identisch mit der des Aufsichtsrats sind. Unterläuft dem Beteiligungsmanagement ein Fehler, so entlastet dies die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder jedoch nicht, sie 

414 Michalski/Michalski, § 13 GmbHG, Rn. 155, Scholz/Westermann, Einleitung GmbHG, Rn. 8, Raiser, § 28, Rn. 58, § 37, Rn. 17 (Gleichbehandlungsgrundsatz). 415 Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG, Rn. 23, Michalski/Römermann, § 46 GmbHG, Rn. 528 ff., Scholz/Schmidt, § 46 GmbHG, Rn. 161, Hoffmann/Preu, Rn. 523.1.

2. Kap.: Haftung gegenüber der Gesellschaft - C. Zusammenfassung

103

haften der Gesellschaft auch dann persönlich. Ein Ausgleich findet nur im Innenverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Kommune statt. Bislang sind keine Fälle bekannt geworden, bei denen ein kommunales Aufsichtsratsmitglied tatsächlich haftbar gemacht wurde. Dies liegt wohl insbesondere daran, dass zumeist die Kommune als Gesellschafter über die Durchsetzung von Haftungsansprüchen entscheiden muss, die sie selbst im Rahmen ihrer Freistellungsverpflichtung zu übernehmen hat.

3. Kapitel Freistellung und Regress Bestehen Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen ein kommunales Aufsichtsratsmitglied, so hat die Kommune dieses grundsätzlich freizustellen, Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Trotz des bestehenden Haftungsanspruchs wird das persönliche Vermögen des Aufsichtsratsmitglieds zuerst nicht beeinträchtigt. Ein tatsächlicher Zugriff auf dessen Vermögen erfolgt nur -mittelbar- über einen möglichen Rückgriff der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Dieses System aus Freistellung und Rückgriffsmöglichkeit stellt eine bayerische Besonderheit dar, die erst seit dem 1. 9. 1998 in Kraft ist.416 Bis zu der Neuregelung galt mit Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F.417 eine Regelung, die auf die Deutsche Gemeindeordnung von 1935 zurückging418 und so oder sinngemäß in den Gemeindeordnungen aller anderen Bundesländer noch heute gilt.419 Der Unterschied zur alten Regelung ist folgender: die umfassende Freistellung, wie sie in Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO enthalten ist, gab es nach Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. nicht. Die Kommune hat den Schaden der Aufsichtsratsmitglieder nur übernommen, wenn er nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde. Das Erfordernis eines Rückgriffs bestand nicht. Im Gegensatz zum neuen zweistufigen System, war die alte Regelung einstufig. Die Kommune musste den Schaden nur ersetzen, wenn sie ihn auch endgültig zu tragen hatte.  416

GVBl. 1998, 424 ff. Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. lautete: „Werden Vertreter nach Absatz 1 (Anmerkung: Vertreter der Gemeinde in den Organen eines Unternehmens) aus ihrer Tätigkeit haftbar gemacht, so hat ihnen die Gemeinde den Schaden zu ersetzen, es sei den, daß sie ihn vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben. Auch in diesem Fall ist die Gemeinde schadensersatzpflichtig, wenn die Vertreter nach Anweisung gehandelt haben.“ 418 § 70 Abs. 3 DGO lautete: „Werden Beamte oder Angestellte der Gemeinde aus dieser Tätigkeit haftbar gemacht, so hat ihnen die Gemeinde den Schaden zu ersetzen, es sei denn, daß sie ihn vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben. Auch in diesem Fall ist die Gemeinde schadensersatzpflichtig, wenn Beamte oder Angestellte nach Anweisung gehandelt haben.“ 419 § 105 Abs. 3 GO BW, § 104 Abs. 3 GO Brand, § 125 Abs. 3 HessGO, § 71 Abs. 3 KV MeckVorp, § 111 Abs. 8 i.V.m. Abs. 6 NdsGO, § 113 Abs. 6 GO NRW, § 88 Abs. 4 GO RhPf, § 112 KSVG Saar., § 98 Abs. 3 SächsGO, § 119 Abs. 3 GO SaAn, § 25 Abs. 3 GO Schl-H, § 74 Abs. 2 ThürKO. 417

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

105

Eine weitere Neuerung liegt in der Ausgestaltung des Rückgriffs aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO als Ermessensnorm. Ansonsten ist die neue mit der alten Regelung identisch. Die Kommune hat den Aufsichtsratsmitgliedern den Schaden abzunehmen, solange sie diesen nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht haben.420 Wenn das schädigende Verhalten auf einer Weisung der Kommune beruht, so hat die Kommune selbst im Falle einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schädigung den Schaden zu übernehmen. Dass in Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ein Freistellungsanspruch vorgesehen ist und nicht mehr wie in Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. ein Schadensersatzanspruch, hat keine inhaltliche Bedeutung.421 Eine Schadensersatzverpflichtung beinhaltet nämlich auch die Pflicht, den Gläubiger (hier das Aufsichtsratsmitglied) von einer Verbindlichkeit zu befreien.422 Mithin eine Freistellung vorzunehmen. Und eine Freistellungsverpflichtung wird zu einer Zahlungspflicht, wenn der Gläubiger (das Aufsichtsratsmitglied) ausnahmsweise schon erfüllt hat.423 Durch die weitgehende Haftungsübernahme sind kommunale Aufsichtsratsmitglieder privilegiert. Sie müssen mit ihrem Privatvermögen nur für die Schäden einstehen, die sie vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht haben. Durch die Neuregelung wurde die Rechtsstellung noch verbessert. Da der Rückgriffsanspruch als Ermessensnorm ausgestaltet ist, besteht für die Kommune nunmehr die Möglichkeit, die Aufsichtsratsmitglieder selbst dann zu entlasten, wenn eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schadensverursachung vorliegt. Zudem muss die Kommune nun für die Dauer einer gerichtlichen Auseinandersetzung den Schaden übernehmen, wenn zwischen ihr und dem Aufsichtsratsmitglied streitig ist, ob eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schädigung vorliegt.

A. Freistellung Durch den Freistellungsanspruch gegen die Kommune erfolgt eine weitgehende Entlastung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder. Diese liegt in der Fürsorgepflicht der Kommune begründet.424 Da die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sind, ihre Vergütung, zumindest teilweise, abzuliefern, wäre es auch 

420 Zur Schadensherbeiführung als Bezugspunkt des Verschuldens ausführlich: 3. Kap. B I 2 (S. 120 ff.). 421 Palandt/Heinrichs, Vorb. § 249 BGB, Rn. 46, Staudinger/Bittner, § 257 BGB, Rn. 3, Güntner, S. 73; Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 5 sieht anscheinend einen Unterschied zwischen den Formulierungen. 422 Palandt/Heinrichs, Vorb. § 249 BGB, Rn. 46. 423 Staudinger/Bittner, § 257 BGB, Rn. 8, MüKo/Krüger, § 257 BGB, Rn. 5. 424 Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 1 c, Quack, DVBl. 1965, 345, 351 (für § 70 Abs. 3 DGO).

106

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

unzumutbar, wenn sie trotzdem die vollen haftungsrechtlichen Folgen aus ihrem Privatvermögen tragen müssten.425 Zudem wird befürchtet, dass eine strenge Haftung die Entscheidungsfreudigkeit der Aufsichtsratsmitglieder hindert und in Frage kommende Kandidaten die Übernahme des Aufsichtsratsposten wegen der drohenden Haftungsrisiken ablehnen würden.426 Im Folgenden soll die bislang kaum behandelte Frage behandelt werden, wie genau der Freistellungsanspruch ausgestaltet ist, wer ihn in Anspruch nehmen kann, wann er ausnahmsweise entfällt, welche Ansprüche übernommen werden und wie die Abwicklung vorzunehmen ist.

I. Freistellungsberechtigte Personen Freistellungsberechtigt sind nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 BayGO alle Personen, die von der Kommune entsandt oder auf ihren Vorschlag gewählt wurden. Diese Formulierung hat Zweifel aufgeworfen, ob sogenannte „geborene“ Aufsichtsratsmitglieder auch einen Freistellungsanspruch haben. Des Weiteren sind von der Formulierung auch Personen erfasst, die zwar auf Veranlassung der Kommune gewählt werden, aber nicht verpflichtet sind, ihre Vergütung abzuliefern. Da die Ablieferungspflicht aber einer der Hauptgründe für die Freistellung ist, ist eine teleologische Reduktion gerechtfertigt. Abschließend soll auf das Verhältnis zu Freistellungsansprüchen aus anderen Rechtsnormen eingegangen werden.

1. „Geborene“ Aufsichtsratsmitglieder Ist bereits in der Satzung einer GmbH festgelegt, dass ein Aufsichtsratsmandat an einen Posten in der Kommune gebunden ist, etwa an den des Bürgermeisters, Kämmerers oder den eines Fraktionsvorsitzenden, so spricht man von „geborenen“ Aufsichtsratsmitgliedern.427 Solche Aufsichtsratsmitglieder sollen nicht freistellungsberechtigt sein, da sie nicht als „Vertreter“ der Kommune i.S.d. Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO anzusehen seien.428 Sie wurden weder entsandt noch gewählt, wie es nach dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO erforderlich ist. Das Aufsichtsratsmandat beruht mithin nicht auf einer Entscheidung des Gemeinderats oder des Ersten Bürgermeisters, welche als 

425 Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 1 b aa, sowie Gesetzesbegründung für Art. 93 Abs. 3 Satz 3 BayGO: LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.6. 426 Hümmer/Griebel, Art. 43 KWBG, Nr. 10. 427 Schäfer/Roreger, S. 144. 428 Schäfer/Roreger, S. 213.

I. Freistellungsberechtigte Personen

107

Legitimation für die Freistellung erforderlich sein soll, sondern unmittelbar auf der Satzung.429 Für eine solche Einschränkung spricht ein Vergleich von Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO mit den vergleichbaren beamtenrechtlichen Normen Art. 75 BayBG und § 67 BBG. In diesen findet sich die Formulierung „auf Veranlassung“. Wenn die Kommune auf eine entsprechende Satzungsbestimmung hinwirkt, so wäre ein „Veranlassen“ gegeben. Der Wortlaut von Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO spricht jedoch ausdrücklich von „Wahl“ und „Entsendung“. Gegen diese wortlautgetreue Ansicht spricht, dass sie zu einer Schlechterstellung von Aufsichtsratsmitgliedern, die der Kommune so wichtig waren, dass sie deren Mitgliedschaft im Aufsichtsrat bereits in die Satzung aufgenommen hat, führt. Zudem sind auch solche Aufsichtsratsmitglieder zur Ablieferung ihrer Vergütung, zumindest teilweise, verpflichtet. Deshalb sind auch die „geborenen“ Aufsichtsratsmitglieder von Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO erfasst und dürfen den Freistellungsanspruch geltend machen. Als weiteres Argument, „geborene“ Aufsichtsratsmitglieder unter die Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO zu fassen, ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens anzuführen. Wenn die Kommune auf eine entsprechende Satzungsbestimmung hinwirkt, dann verstößt sie gegen das Gebot sich die besten Einwirkungsmöglichkeiten zu sichern. Dies bedarf der näheren Erklärung: Im GmbH-Recht ist es zulässig, bestimmte Personen oder Inhaber bestimmter Ämter bereits in der Satzung als Aufsichtsratsmitglied zu benennen.430 Materiellrechtlich beinhaltet eine solche Regelung zweierlei: zum einen die Einräumung eines Entsenderechts entsprechend § 101 Abs. 2 AktG, zum anderen die Festlegung auf eine bestimmte Person. Im Rahmen ihrer Einwirkungspflicht ist die Einräumung eines Entsenderechts ein geeignetes Mittel die Interessen der Kommune sicherzustellen. Aber grundsätzlich besteht zum Zeitpunkt der Satzungsformulierung noch kein Bedürfnis sich auf eine bestimmte Person festzulegen. Stellt die Kommune im nachhinein fest, dass der Inhaber eines Amtes ausnahmsweise doch nicht in den Aufsichtsrat entsandt werden soll, so kann sie die Satzungsbestimmung nur unter Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben ändern. Erforderlich ist grundsätzlich eine dreiviertel Mehrheit, § 53 Abs. 2 GmbHG, sowie die Einhaltung der notariellen Form, § 53 Abs. 2 GmbHG. Regelungen, wer die Kommune in einzelnen Aufsichtsräten vertritt, können auch in einer kommunalen Geschäftsordnung enthalten sein.431 Diese könnte  429

Schäfer/Roreger, S. 144, 213. Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG, Rn. 6; a. A.: Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 3.1, ders., BayVBl. 2000, 764, mit dem Argument, es würde sich um eine Regelung des gemeindeinternen Organisationsrechts handeln. 431 Schulz, BayVBl. 2000, 764. 430

108

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

die Kommune mit einfacher Gemeinderatsmehrheit den jeweiligen Erfordernissen anpassen. Wäre eine solche – optimale – Gestaltung getroffen worden, anstatt das „geborene“ Aufsichtsratsmitglied in der Satzung zu bestimmen, müsste die Kommune ihr Entsendungsrecht ausüben, um das Aufsichtsratsmitglied zu bestimmen. Dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO wäre Genüge getan und der Freistellungsanspruch aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO gegeben. Daraus folgt, dass es widersprüchlich wäre, wenn sich die Kommune die Freistellungsverpflichtung zu Lasten der Aufsichtsratsmitglieder erspart, weil sie es versäumt hat, ihre Einwirkungspflicht bestmöglich zu gestalten.

2. Teleologische Reduktion Der Wortlaut des Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ist sehr weit gefasst. Jedes Aufsichtsratsmitglied, das von der Kommune entsandt oder auf ihre Veranlassung gewählt wurde, ist freistellungsberechtigt. Da die Kommunen teilweise auch Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellen, die kein kommunales Amt innehaben oder nicht bei der Kommune beschäftigt sind, stellt sich die Frage, ob auch diese Personen freizustellen sind. Dem Wortlaut folgend müssten beispielsweise auch Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, die im Rahmen ihres Berufes die Interessen der Kommune in einem Aufsichtsrat wahrnehmen, freigestellt werden. Eine solche Freistellung erscheint unangemessen. Die Kommune erwartet sich von diesen Personen eine professionelle Arbeit, es wäre widersprüchlich, ihnen das Haftungsrisiko teilweise abzunehmen.432 Wenn der Wortlaut einer Norm zu einem Ergebnis führt, das mit deren Sinn und Zweck nicht im Einklang steht, ist eine teleologische Reduktion vorzunehmen, um die durch den weit gefassten Wortlaut entstandene Gesetzeslücke zu schließen.433 Erforderlich für eine teleologische Reduktion ist somit ein Wertungswiderspruch.434 Sinn und Zweck der Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ist es, zum einen den für Beamte und ehrenamtlich tätige Gemeinderatsbürger grundsätzlich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzten Haftungsmaßstab435 auf die Aufsichtsratstätigkeit zu übertragen. Zum anderen soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sind ihre Vergütung abzuführen. Wenn jemand die Aufsichtsratstätigkeit für die Kommune nur übernimmt, um seinem Beruf nachzugehen, so liegt keiner dieser Gründe vor. Einer Ablieferungspflicht hinsichtlich der Aufsichtsratsvergütung unterliegen die eingangs genannten Perso 432

Der gleiche Gedanke findet sich bei: Hoffmann/Preu, Rn. 522. Larenz, Methodenlehre, S. 391 ff. Larenz, Methodenlehre, S. 392. 435 Siehe: Art. 20 Abs. 4 BayGO, Art. 49 Abs. 1 KWBG, Art. 85 Abs. 1 BayBG, § 78 Abs. 1 BBG, § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. 433 434

I. Freistellungsberechtigte Personen

109

nen nicht. Von ihnen wird erwartet, dass sie ihr Fachwissen einbringen und für ihre Fehler vollumfänglich einstehen. Eine Haftungsmilderung ist unangemessen. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dieses Problem nicht bedacht hat, weshalb tatsächlich eine ausfüllungsbedürftige Lücke vorliegt und nicht nur eine gesetzgeberische Fehlleistung, die nur von diesem beseitigt werden könnte.436 Der Freistellungsanspruch ist deshalb auf solche Personen zu beschränken, die in einem besonderen rechtlichen Verhältnis zur Kommune stehen, etwa als Beamte, Angestellte oder ehrenamtliche Gemeinderatsmitglieder.437 Dies steht auch in Einklang mit der Vorgängervorschrift § 70 Abs. 3 DGO, nach der nur Beamte und Angestellte der Kommune freistellungsberechtigt waren. Darüber hinaus wird diese teleologische Reduktion auch durch die in Art. 93 Abs. 3 Satz 3 BayGO enthaltene Wertung gestützt. Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer werden von einer Haftung grundsätzlich nicht freigestellt, da davon ausgegangen wird, dass die Haftung durch die normalen Vorschriften und den Anstellungsvertrag ausreichend geregelt werden kann.438 Eine Ausnahme besteht nur, wenn jemand auf Veranlassung der Gemeinde nebenamtlich als Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer tätig ist, Art. 93 Abs. 3 Satz 3 BayGO. Dann sollen Art. 93 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BayGO entsprechend anwendbar sein. Nach der Gesetzesbegründung ist Grund für diese Freistellung, dass diese Personen nach dem Nebentätigkeitsrecht zur Abführung ihrer Einkünfte aus dieser Nebentätigkeit verpflichtet sind.439 Da nur Beamte, kommunale Wahlbeamte und Angestellte unter das Nebentätigkeitsrecht fallen, ist deutlich, dass Personen, die in keinem besonderen rechtlichen Verhältnis zur Kommune stehen, vom Regelungswillen des Gesetzgebers nicht erfasst waren.440 Die Reduktion kann dann zu Unstimmigkeiten führen, wenn die Kommune bekannte Persönlichkeiten des kommunalen Lebens in einen Aufsichtsrat bestellt, etwa einen erfolgreichen Geschäftsmann oder einen angesehenen Rechtsanwalt. Diese unterliegen zwar keiner Ablieferungspflicht, sie erhalten aber für ihre Tätigkeit oft gar keine oder nur eine geringe Vergütung. Das Mandat wird nicht übernommen, um damit Einkünfte zu erzielen, sondern weil dies als Ehre  436

Hinsichtlich des Erfordernisses einer Regelungslücke: Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff,

401 f. 437 Im Ergebnis ebenso: Reichert, S. 140; nach VGH Kassel, Urteil vom 15. 3. 1967 in DVBl. 1968, 391, 392, zu § 101 HessGO, darf die Gemeinde nur Beamte und Angestellte freistellen; a. A.: Quack, DVBl. 1965, 345, 351 f. 438 LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.6. 439 LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.6. 440 Quack, DVBl. 1965, 345, 351 f. stellt ebenfalls maßgeblich auf die Ablieferungspflicht hinsichtlich der Vergütung ab (dortige Fn. 84).

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

110

und Auszeichnung empfunden wird. Obwohl bei solchen Aufsichtsratsmitgliedern ein reduzierter Haftungsmaßstab angemessen wäre, bestünde die Gefahr, dass die Grenze zu den „professionellen“ Aufsichtsratsmitgliedern fließend würde. Einer klaren Abgrenzung ist hier der Vorzug zu geben, schutzwürdigen Aufsichtsratsmitgliedern kann entgegengekommen werden, indem die Kommune in Anlehnung an Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO eine Haftungsübernahme individuell vereinbart.

3. Lex specialis zu sonstigen Freistellungsansprüchen Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder gibt es neben Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO weitere Normen, aufgrund derer sie eine Haftungsübernahme von der Kommune verlangen könnten. Beamte sind nach Art. 75 BayBG grundsätzlich freizustellen, wenn sie im Interesse des Dienstherrn eine Nebentätigkeit in einem Aufsichtsrat übernommen haben und daraus haftbar gemacht werden. Für kommunale Wahlbeamte wird in Art. 43 Abs. 2 Satz 2 KWBG auf diese Vorschrift verwiesen. Ehrenamtliche Gemeinderatsmitglieder könnten aus Art. 20 Abs. 4 Satz 3 BayGO eine Haftungsübernahme verlangen. Diese Normen gewähren einen Schadensersatzanspruch, wenn das Aufsichtsratsmitglied den Schaden nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Sie sind inhaltlich weitgehend identisch mit Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F.. Es ist davon auszugehen, dass Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO als Spezialvorschrift für sämtliche Aufsichtsratsmitglieder gedacht ist und deshalb die anderen Vorschriften verdrängt.441 Allerdings ließe sich auch vertreten, dass Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO als Spezialvorschrift ausschließlich für ehrenamtlich tätige Gemeindebürger gedacht ist. Ausgangspunkt der Argumentation wäre, dass kommunale Aufsichtsratsposten typischerweise von Beamten, kommunalen Wahlbeamten und ehrenamtlichen Gemeinderatsmitgliedern besetzt werden. Für Beamte gilt mit Art. 75 BayBG eine Norm, deren klarer Wortlaut auf die Nebentätigkeit in Aufsichtsräten abstellt, für kommunale Wahlbeamte nimmt Art. 43 Abs. 2 Satz 2 KWBG darauf Bezug. Der bereits genannte Art. 20 Abs. 4 Satz 3 BayGO ist hingegen eine allgemein gehaltene Vorschrift, nach der ehrenamtlich tätige Gemeindebürger von der Kommune freizustellen sind, wenn sie von Dritten in Anspruch genommen wurden. Ein besonderes Regelungsbedürfnis bestand demnach nur für ehrenamtlich tätige Gemeinderatsmitglieder. 

441 So auch: Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 5, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Nr. 6, sowie Hümmer/Griebel, Art. 49 KWBG, Nr. 1, die aber fälschlicherweise Art. 93 Abs. 3 BayGO als lex specialis zu Art. 49 KWBG sehen, obwohl Art. 43 KWBG die entsprechende Vorschrift ist; ebenfalls: Grams, LKV 1997, 397, 402, zum entsprechenden § 104 Abs. 3 GO Brand; wohl a. A.: Widtmann/Grasser, Art. 93 BayGO, Rn. 9.

II. Einschränkung der Freistellungsverpflichtung

111

Für die hier vertretene Auffassung spricht jedoch der weit gefasste Wortlaut des Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO.442 Ein Beschränkung auf ehrenamtlich tätige Gemeindebürger ist nicht zu erkennen. Vor der Neuregelung des Art. 93 Abs. 3 BayGO war die Unterscheidung, ob Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. dem Art. 75 BayGO vorgeht, nicht so dringlich, da die Normen weitgehend identisch waren. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO zuwider nicht sämtliche kommunale Aufsichtsratsmitglieder erfasst sein sollen. Des Weiteren spricht für die hier vertretene Ansicht, dass Beamte und kommunale Wahlbeamte genauso schutzwürdig sind wie ehrenamtlich tätige Gemeinderatsmitglieder. Laufbahnbeamte unterliegen sogar einer strengeren Ablieferungspflicht hinsichtlich der Vergütung. Bestätigt wird diese Auffassung zudem durch einen Vergleich mit den entsprechenden niedersächsischen Vorschriften und mit § 70 Abs. 3 DGO. Nach § 111 Abs. 8 i.V.m. Abs. 5 NdsGO werden ausdrücklich nur Gemeinderatsmitglieder von ihrer Haftung aus der Aufsichtsratstätigkeit freigestellt. Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 DGO443 wurden nur Beamte oder Angestellte der Gemeinde entlastet. Dies zeigt, dass in Normen, die mit Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO vergleichbar sind, ausdrücklich festgelegt wurde, wessen Haftung von der Kommune übernommen wird. Da es eine entsprechende Einschränkung vorliegend nicht gibt, ist anzunehmen, dass eine Beschränkung auch nicht gewollt war.

II. Einschränkung der Freistellungsverpflichtung Die Freistellungsverpflichtung der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO entsteht grundsätzlich immer dann, wenn die Gesellschaft ein kommunales Aufsichtsratsmitglied haftbar macht. Da ein Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO möglich ist, wenn das Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft vorsätzlich geschädigt hat, muss eine Freistellung grundsätzlich auch bei vorsätzlicher Schädigung erfolgen. Demnach müsste ein Aufsichtsratsmitglied auch dann freigestellt werden, wenn es Geld unterschlagen oder veruntreut, Bestechungsgelder angenommen oder aus sonstigem persönlichen Interesse die Gesellschaft geschädigt hat. Eine Freistellung erscheint in diesen Fällen jedoch nicht mehr angemessen. Eine Einschränkung der Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ist bereits in dessen Wortlaut angelegt. Für die Freistellung ist erforderlich, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder „aus ihrer Tätigkeit haftbar  442 443

Ebenso: Hümmer/Griebel, Art. 49 KWBG, Nr. 1. Der Text von § 70 Abs. 3 DGO ist abgedruckt in Fn. 418.

112

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

gemacht“ werden. Es muss mithin ein Zusammenhang zwischen der Aufsichtsratstätigkeit und dem Haftungsanspruch bestehen. Fehlt es an dieser Voraussetzung, weil das Aufsichtsratsmitglied sein Amt missbraucht hat, es also nur „anlässlich“ seiner Tätigkeit gehandelt hat, so entfällt der Freistellungsanspruch gegen die Kommune.444 Eine ähnliche Unterscheidung findet sich in der Rechtsprechung zur Amtshaftung, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Eine Überleitung der Haftung eines Beamten im haftungsrechtlichen Sinne auf den Dienstherrn erfolgt nur, wenn der Beamte den Haftungsanspruch „in Ausübung“ seines Amtes verursacht hat.445 Erforderlich ist ein innerer Zusammenhang zwischen dem Amt und der schädigenden Handlung.446 Dieser Zusammenhang fehlt, wenn eine Handlung seine angebliche Berechtigung nicht mehr im Dienst findet.447 Beispielsweise wenn ein Polizeibeamter seine Dienstwaffe während der Dienstzeit verwendet, um sich an jemanden zu rächen.448 Die Abgrenzung zwischen einer Haftung „aus der Tätigkeit“ und „anlässlich“ der Tätigkeit ist nur schwer zu treffen, es besteht die Gefahr, dass eine Einzelfallbetrachtung durchgeführt wird. Dadurch entstünde für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder eine erhebliche Rechtsunsicherheit, die einer effektiven Aufsichtsratstätigkeit abträglich wäre. Im Interesse der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder müssen vielmehr tatbestandliche Voraussetzungen aufgestellt werden, so dass sie ihr Verhalten an diesen ausrichten können. Wie im Folgenden auszuführen sein wird, spielen Billigkeitserwägungen bei der Bestimmung dieser Voraussetzungen eine maßgebliche Rolle. Im Ergebnis entfällt der für eine Freistellung erforderliche Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit nur bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen, die das Aufsichtsratsmitglied aus eigennützigem Interesse vornimmt. Dann ist die Haftung nur „anlässlich“ der Tätigkeit entstanden. Erste Voraussetzung für das Entfallen des Freistellungsanspruchs aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ist das Vorliegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung durch das Aufsichtsratsmitglied. Diese Voraussetzung folgt aus dem Sinn und Zweck der Freistellungsverpflichtung: den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern soll das Risiko abgenommen werden, das daraus folgt, dass die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder hoch sind, die Haftungsnormen streng und die Beweislastverteilung nachteilig. Wird die Freistellung verweigert, so hat dies zur Folge, dass das kommunale Aufsichtsratsmitglied den Haftungsansprüchen der Gesellschaft ungeschützt ausgesetzt ist. 

444 So auch: Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Nr. 6, Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 5, Möller, S. 213, jeweils ohne Begründung. 445 BGHZ 11, 181, 186 f., Palandt/Thomas, § 839 BGB, Rn. 12, Maunz/Dürig/Papier, Art. 34 GG, Rn. 154 f., Maurer, § 26 Rn. 15. 446 BGHZ 11, 181, 186 f. 447 BGHZ 11, 181, 187. 448 Dieser Fall lag BGHZ 11, 181, 181 ff. zugrunde.

II. Einschränkung der Freistellungsverpflichtung

113

Die Privilegierung, dass der Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO nur bei vorsätzlicher und grob fahrlässiger Schadensverursachung möglich ist, entfällt. Ein derart schwerwiegender Eingriff in die Rechtsstellung des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds ist nur gerechtfertigt, wenn es sich bewusst über seine Pflichten hinwegsetzt und somit vorsätzlich gehandelt hat. Bloße Fahrlässigkeit kann nicht ausreichen, da ansonsten die Gefahr bestünde, dass ein kommunales Aufsichtsratsmitglied aus Unachtsamkeit eine Pflicht besonders schwerwiegend verletzt und dadurch den Freistellungsanspruch gegen die Kommune verliert. Dies würde dazu führen, dass die Risiken aus der Aufsichtsratstätigkeit unkalkulierbar wären. Solange die Freistellung aber nur bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung entfallen kann, lässt sich ohne Einschränkungen behaupten, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder immer einen Freistellungsanspruch gegen die Kommune haben, wenn sie bemüht sind ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten zu erfüllen. Die Umstände des Einzelfalls können dann im Rahmen eines Rückgriffs, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen, berücksichtigt werden. Steht fest, dass eine Pflicht vorsätzlich verletzt wurde, so ist in einem zweiten Schritt zu unterscheiden, ob die Pflicht aus Nachlässigkeit verletzt wurde oder im Hinblick auf das Interesse von Gesellschaft, Kommune oder im Eigeninteresse des Aufsichtsratsmitglieds. Dazu im einzelnen: Eine Pflichtverletzung aus Nachlässigkeit liegt vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied erkennt, dass es zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, die Einhaltung dieser Pflicht aber für überflüssig hält. Beispielsweise wenn ein Aufsichtsratsmitglied entgegen seiner Verpflichtung nicht an einer Aufsichtsratssitzung teilnimmt, weil es der Ansicht ist, dass die anderen Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllen werden.449 Oder wenn es den Bericht des Abschlussprüfers nicht liest, weil es darauf vertraut, dass alles ordnungsgemäß ist oder zumindest andere Aufsichtsratsmitglieder ihren Pflichten nachkommen werden. Obwohl nicht angezweifelt werden kann, dass es sich um schwere Pflichtverletzungen handelt, ist in diesen Fällen der für die Freistellung erforderliche Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit gegeben. Denn die Gefahr, dass aus Nachlässigkeit hohe Haftungsrisiken resultieren, ist typisch für die Aufsichtsratshaftung. Sie ist Folge des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs und der Gesamtverantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder für die dem Aufsichtsrat obliegenden Pflichten.450 Deshalb ist eine Freistellung gerechtfertigt, die besonderen Umstände des Einzelfalls lassen sich gegebenenfalls im Rahmen eines Rückgriffs berücksichtigen. 

449 Zur Teilnahmepflicht: KöKo/Mertens, § 116 AktG, Rn. 10, Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 280, Lutter/Krieger, Rn. 578. 450 Zum objektivierten Sorgfaltsmaßstab: 2. Kap. A II 2 b (S. 85 f.); zur Gesamtverantwortung: 2. Kap. A II 3 (S. 88).

114

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

Hat das Aufsichtsratsmitglied im vermeintlichen Interesse der Gesellschaft eine Pflicht verletzt, indem beispielsweise eine als überflüssig, veraltet oder hinderlich angesehene Satzungsregelung oder gesetzliche Vorschrift übergangen wurde, so ist ein Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit vorhanden.451 Die Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ist vorzunehmen. Wird im tatsächlichen oder vermeintlichen Interesse der Kommune vorsätzlich gegen eine Aufsichtsratspflicht verstoßen, so ist die Freistellung nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ebenfalls gerechtfertigt. Dagegen könnte angeführt werden, dass kommunale Interessen aufgrund des Vorrangs des Gesellschaftsrechts keine Pflichtverletzung rechtfertigen können und eine vorsätzliche Pflichtverletzung nicht durch den Freistellungsanspruch gegen die Kommune begünstigt werden darf. Allerdings würde eine solche Sichtweise verkennen, dass Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO eine kommunalrechtliche Norm ist, die unter anderem bezweckt, den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern eine Absicherung zu geben, wenn diese im Interesse der Kommune handeln. Der Freistellungsanspruch soll Sicherheit verschaffen, damit die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder die Interessen der Kommune ohne Angst vor Haftungsrisiken umsetzen können. Müssten die Aufsichtsratsmitglieder befürchten, dass die Freistellung entfällt, wenn sie über das Ziel hinausschießen, so könnte der Freistellungsanspruch seine Wirkung nicht entfalten. Ob dieses Verständnis gegen den Vorrang des Gesellschaftsrechts verstößt und deshalb unzulässig ist, stellt eine andere Frage dar und ist erst später zu behandeln.452 Ein Bezug zur Aufsichtsratstätigkeit ist nicht mehr gegeben, wenn ein Aufsichtsratsmitglied seine Pflichten aus eigennützigen Interessen verletzt. Ein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung ist nicht erforderlich. Für die Tätigkeit kommunaler Aufsichtsratsmitglieder bedeutet dies, dass beispielsweise kein Freistellungsanspruch entsteht, wenn die Aufsichtsratsmitglieder Gelder unterschlagen453 oder veruntreut haben. Auch wenn ein Aufsichtsratsmitglied bewusst gegen die Verschwiegenheitspflicht verstößt, um dadurch seine eigenen politischen Interessen zu fördern, entfällt der Freistellungsanspruch. Obwohl bei einer Schädigung „anlässlich“ der Tätigkeit meistens die Voraussetzungen für einen Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO vorliegen, hat das Entfallen der Freistellungsverpflichtung für die Kommune den Vorteil, dass sie weder mit der Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs belastet ist, noch das Insolvenzrisiko des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds tragen muss.

 451

Siehe dazu auch das Beispiel im 3. Kap. B I 1 (S. 120). Im 3. Kap. C I (S. 143 ff.). 453 Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 5. 452

III. Umfang

115

III. Umfang Der Freistellungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ist höhenmäßig unbegrenzt. Er ist insbesondere nicht auf die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Aufsichtsratsmitglieds beschränkt.454 Ist ein Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen das Aufsichtsratsmitglied begründet, so entsteht automatisch der Freistellungsanspruch in identischer Höhe. Der Freistellungsanspruch ist Teil des Vermögens des Aufsichtsratsmitglieds, er gleicht die Vermögensverringerung durch den Haftungsanspruch aus. Trotz der Haftung gegenüber der Gesellschaft wird das Vermögen des Aufsichtsratsmitglieds deswegen in der Summe nicht verändert. Der Freistellungsanspruch ist akzessorisch zu dem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Aufsichtsratsmitglied.455 Er umfasst den gesamten Haftungsanspruch, insbesondere den eingetretenen Schaden mit Zinsen. Hinsichtlich der Prozesskosten ist zu unterscheiden zwischen denen, die der Gesellschaft und denen, die dem Aufsichtsratsmitglied entstehen. Hinsichtlich der Prozesskosten der Gesellschaft wird das Aufsichtsratsmitglied „haftbar“ gemacht, so dass sie unter den Freistellungsanspruch aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO fallen. Hinsichtlich seiner eigenen Prozesskosten wird das Aufsichtsratsmitglied nicht „haftbar“ gemacht, da Haftung bedeutet, dass jemand einen Schaden übernehmen muss, der einem anderen entstanden ist.456 Seine eigenen Prozesskosten schuldet das Aufsichtsratsmitglied aber, weil es einen Rechtsanwalt oder Sachverständigen beauftragt oder eine Prozesshandlung beantragt hat. Diese Unterscheidung ist Folge der Neufassung des Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Nach Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F., der lautete: die Gemeinde hat „den Schaden zu ersetzen“, waren auch die Prozesskosten des Aufsichtsratsmitglieds erfasst.457 Die Ersatzfähigkeit von Prozesskosten unterliegt darüber hinaus weiteren Einschränkungen. Wenn die Kommune das Aufsichtsratsmitglied freizustellen hat, kann es zu einem Prozess zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich nur mit Zustimmung der Kommune kommen. Wenn ein Aufsichtsratsmitglied von der Gesellschaft haftbar gemacht wird, so ist es verpflichtet die Kommune unverzüglich zu informieren. Diese Informationspflicht folgt zum einen aus Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO, zum anderen aus dem Treueverhältnis gegenüber der Kommune, aus dem auch die Freistellungsver

454 Palandt/Heinrichs, Vorb. § 249 BGB, Rn. 46, Staudinger/Bittner, § 257 BGB, Rn. 14, Güntner, S. 74 f. 455 Güntner, S. 199. 456 Deutsch/Ahrens, Rn. 518. 457 BayObLG, Urteil vom 19. 3. 1984, BayVBl. 1984, 373, ebenso: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Rn. 5.

116

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

pflichtung resultiert. Hält die Kommune den Anspruch der Gesellschaft für begründet, so wird sie ihn erfüllen, es ist kein Prozess erforderlich. Hält sie ihn für unbegründet, so kann sie vom Aufsichtsratsmitglied verlangen, dass es einen Prozess gegen die Gesellschaft führt. In diesem Fall hat die Kommune sämtliche Prozesskosten zu übernehmen. Informiert das Aufsichtsratsmitglied die Kommune nicht rechtzeitig oder führt es einen Prozess ohne Zustimmung der Kommune, so sind sämtliche Prozesskosten nicht ersatzfähig. Es liegt eine Obliegenheitsverletzung des Aufsichtsratsmitglieds vor. Die Kommune kann die Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO in Höhe der Prozesskosten verweigern. Das Zustimmungserfordernis zur Prozessführung entfällt nur, wenn die Kommune dem Aufsichtsratsmitglied ausnahmsweise die Freistellung verweigert. Dieses darf die Kommune nur mit dem Argument, das Aufsichtsratsmitglied habe eine gesellschaftsrechtliche Pflicht aus eigennützigen Motiven verletzt.458 Kommt es daraufhin zu zwei Prozessen, einmal zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied und einmal zwischen Aufsichtsratsmitglied und Kommune, und stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Freistellungsverweigerung zu Unrecht erfolgte, so ist hinsichtlich der Prozesskosten zu unterscheiden. Vom Freistellungsanspruch aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO sind die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der Gesellschaft erfasst. Letztere sind nicht auf die Gebühren nach BRAGO beschränkt, sondern in angemessener Höhe ersatzfähig.459 Die Kosten, die dem Aufsichtsratsmitglied im Prozess gegen die Gesellschaft entstanden sind, werden aus den genannten Gründen nicht von Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO erfasst. Trotzdem muss die Kommune dem Aufsichtsratsmitglied die Kosten ersetzen, da sie zu unrecht und damit treuwidrig die Freistellung verweigert hat. Die Kosten sind in angemessener Höhe und nicht auf die Gebührenordnung beschränkt zu ersetzen. Ansonsten wäre die Rechtsschutzmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds eingeschränkt. Die Kosten des Prozesses zwischen Aufsichtsratsmitglied und Kommune sind entsprechend der allgemeinen Regelungen nach § 154 VwGO abzuwickeln.

IV. Abwicklung des Freistellungsanspruchs Die Freistellung ist nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO dann vorzunehmen, wenn das Aufsichtsratsmitglied „haftbar gemacht“ wird, weitere Vorgaben enthält das Gesetz nicht. Die Inanspruchnahme des Aufsichtsratsmitglieds er 458

Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.). Die Ersatzfähigkeit in dieser Höhe beruht nicht auf § 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO, sondern auf dem im Schadensersatzanspruch enthaltenen unselbständigen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch; dazu: Palandt/Heinrichs, § 249 BGB, Rn. 38. 459

IV. Abwicklung des Freistellungsanspruchs

117

folgt zumeist durch die Gesellschaft. Möglich ist sie aber auch durch einen anderen Gesamtschuldner im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs, § 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB, oder durch den Rückgriff der Kassenversicherung, wenn die Mitversicherung des Aufsichtsratsmitglieds wegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung entfällt, § 7 Abs. 2 AKassB.460 Sind ausnahmsweise Außenhaftungsansprüche gegeben, so kann das Aufsichtsratsmitglied von Dritten „haftbar gemacht“ werden. Dem Wortlaut „haftbar gemacht“ zu Folge, entsteht die Freistellungsverpflichtung bereits, wenn dem Aufsichtsratsmitglied gegenüber erklärt wird, dass Haftungsansprüche geltend gemacht werden. Nicht erst dann, wenn ein zumindest vorläufig vollstreckbares Urteil vorliegt. Dadurch wird eine außergerichtliche Regelung ermöglicht, die Kosten sparen hilft und verhindert, dass der Haftungsfall in die Öffentlichkeit getragen wird. Zumeist ist eine Unterrichtung der Kommune durch das Aufsichtsratsmitglied hinfällig, da sie bereits im Vorfeld bei der gesellschaftsinternen Entscheidung über die Geltendmachung der Haftungsansprüche mit der Angelegenheit befasst war.461 Soweit die Kommune noch nicht informiert ist, muss sie das Aufsichtsratsmitglied sofort umfassend informieren, wenn es Kenntnis erlangt. Die Kommune entscheidet dann, ob sie den Anspruch für begründet hält und deshalb die Freistellung vornimmt oder ob sie die Ansprüche für ungerechtfertigt hält. Ist die Kommune der Ansicht, dass der Anspruch berechtigt ist, so wird sie die Freistellung vornehmen, um Prozesskosten zu vermeiden.462 Ist sie hingegen der Ansicht, dass das Aufsichtsratsmitglied keine Pflicht verletzt hat, so wird sie eine Freistellung nicht vornehmen. Sie kann verlangen, dass das Aufsichtsratsmitglied den Prozess gegen die Gesellschaft führt. Dabei hat sie das Aufsichtsratsmitglied aufgrund der Fürsorgepflicht zu unterstützen. Zudem muss sich die Kommune aus eigenem Interesse bemühen den Haftungsanspruch zu widerlegen, um so einen Freistellungsfall nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO zu verhindern. Eine vermeidbare Freistellung würde zu unnötigen Ausgaben führen und deshalb gegen das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung verstoßen, Art. 61 Abs. 2 Satz 1 BayGO. Problematisch ist es, wenn Kommune und Aufsichtsratsmitglied unterschiedlicher Meinung hinsichtlich des Vorliegens einer Sorgfaltspflichtverletzung sind. Ist nur das Aufsichtsratsmitglied der Ansicht, dass der Haftungsanspruch der Gesellschaft gerechtfertigt ist, so darf es die Ansprüche nicht anerkennen. Vielmehr muss es die gerichtliche Inanspruchnahme abwarten. Da bei dieser Konstellation vom Aufsichtsratsmitglied keine effektive Verteidigung im Pro 460

Zum Versicherungsschutz ausführlich im 5. Kapitel. Siehe: 2. Kap. B I (S. 98 ff.). 462 Siehe: 3. Kap. A III (S. 115 ff.). 461

118

3. Kap.: Freistellung und Regress - A. Freistellung

zess zu erwarten ist, hat die Kommune als Streithelfer, §§ 67 ff. ZPO, dem Prozess beizutreten und ihn zu führen. Ist hingegen die Kommune der Ansicht, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, das Aufsichtsratsmitglied aber nicht, so könnte die Kommune grundsätzlich als Dritter nach §§ 267 Abs. 1, 362 BGB an die Gesellschaft leisten, um so den Haftungsanspruch zum erlöschen zu bringen.463 Wenn die Kommune nicht beabsichtigt, Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO zu nehmen, hat das Aufsichtsratsmitglied keine Möglichkeit gerichtlich feststellen zu lassen, dass es nicht sorgfaltswidrig gehandelt hat. In einem solchen Fall muss die Kommune aus der Fürsorgepflicht heraus mit der Freistellung warten, wenn das Aufsichtsratsmitglied bereit ist, die entstehenden Mehrkosten (insbesondere Zinsen und Prozesskosten) selbst zu tragen. Diese Konstellation ist nicht nur theoretischer Natur, sondern kann durchaus in der Praxis auftreten. Denn die Kommune ist oft Mehrheitsgesellschafter. Beschließt sie als solcher Ansprüche gelten zu machen, so hat sie ihre Meinung dadurch bereits kundgetan. Aus dem rechtlichen Dreipersonenverhältnis wird ein tatsächliches Zweipersonenverhältnis. Die Art und Weise der Freistellung muss grundsätzlich zwischen den Parteien vereinbart werden.464 Es sind verschiedene Arten der Erfüllung denkbar, etwa eine befreiende Schuldübernahme oder eine Aufrechnung.465 Grundsätzlich ist für jede Regelung, außer der Zahlung der Haftungssumme, das Einverständnis des Aufsichtsratsmitglieds erforderlich.466 Sollte das Aufsichtsratsmitglied bereits an die Gesellschaft geleistet haben, so wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Anspruch auf Ersatz der geleisteten Summe, also in einen Zahlungsanspruch gegen die Kommune.467 Hat die Kommune ihre Freistellungsverpflichtung erfüllt, so gehen eventuell bestehende Ansprüche des Aufsichtsratsmitglieds gegen andere Gesamtschuldner nicht automatisch auf die Kommune über. Denn sie leistet als Dritter nach § 267 BGB,468 so dass sich der Innenausgleich nach dem Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem eigentlich zur Leistung verpflichteten Aufsichtsratsmitglied richtet.469 Dieses ist als Gegenleistung für die erfolgte Freistellung verpflichtet, die Ausgleichsansprüche aus § 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB an die Kommune abzutreten.

 463

MüKo/Krüger, § 257 BGB, Rn. 4, Güntner, S. 211. BGH, Urteil vom 8. 10. 1964, NJW 1965, 249, 251, MüKo/Krüger § 257 BGB, Rn. 4, Staudinger/Bittner § 257 BGB, Rn.7 465 Staudinger/Bittner § 257 BGB, Rn.7. 466 Staudinger/Bittner § 257 BGB, Rn.7. 467 Güntner, S. 216 ff. 468 MüKo/Krüger, § 257 BGB, Rn. 4, Güntner, S. 211. 469 Palandt/Heinrichs, § 267 BGB, Rn. 7, MüKo/Krüger § 267 BGB, Rn. 19. 464

I. Qualifiziertes Verschulden

119

B. Regress Für eine Schädigung der Gesellschaft, die ein kommunales Aufsichtsratsmitglied bei Ausübung seiner Tätigkeit verursacht hat, muss es nur dann tatsächlich mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn die Kommune Rückgriff nimmt gemäß Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Dies darf sie nur, wenn die Schädigung grob fahrlässig oder vorsätzlich erfolgte und die zugrundeliegende Handlung nicht auf einer Weisung der Kommune beruhte, Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Es handelt sich um einen Ermessensanspruch. Der Rückgriffsanspruch aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO ist ein eigenständiger Anspruch, es handelt sich nicht um einen übergegangenen Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen das Aufsichtsratsmitglied. Denn die Erfüllung der Haftungsansprüche führt zu keinem gesetzlichen Forderungsübergang auf die Kommune, 470 und eine Überleitungsnorm, wie etwa § 67 VVG für Versicherungen, ist nicht ersichtlich. Allerdings ist die Rechtmäßigkeit der Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO, also das Bestehen eines einredefreien Haftungsanspruchs der Gesellschaft gegen das Aufsichtsratsmitglied, tatbestandliche Voraussetzung des Rückgriffs.

I. Qualifiziertes Verschulden Macht die Gesellschaft Haftungsansprüche geltend, so wird die entscheidende Frage für das Aufsichtsratsmitglied sein, ob ihm eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schädigung vorgeworfen werden kann und ob deshalb ein Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO möglich ist. Obwohl es aus dessen Wortlaut nicht deutlich wird, muss der Schadenseintritt und nicht die Pflichtverletzung vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt worden sein. Die weitgehende Freistellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder beruht auf der Fürsorgepflicht der Kommune.471 Diese Verpflichtung endet grundsätzlich, wenn das Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft vorsätzlich schädigt oder grob fahrlässigen den Schaden verursacht, Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Dann ist die Grenze überschritten, bei der eine Haftungsübernahme durch die Kommune unbillig wäre.472 Dass der Rückgriffsanspruch trotzdem als Ermessensnorm ausgestaltet ist, lässt sich nur dadurch erklären, dass Aufsichtsratshaftung oft eine gesamtschuldnerische Haftung ist. Im Rahmen des Ermessens kann die Kommune das Verschulden des kommunalen Aufsichtsratsmit 470

Palandt/Heinrichs, § 267 BGB, Rn. 7. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 1 c. 472 So: König, S. 36, in Bezug auf grobe Fahrlässigkeit. 471

120

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

glieds im Verhältnis zu anderen Gesamtschuldnern berücksichtigen und den Rückgriff entsprechend beschränken.473

1. Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens Es macht einen erheblichen Unterschied, ob sich Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auf den Eintritt eines Schadens beziehen müssen oder nur auf die Pflichtverletzung.474 Ist der Schadenseintritt Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens, so ist der Rückgriff auch dann ausgeschlossen, wenn das Aufsichtsratsmitglied zwar seine Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, aber nicht mit einem Schaden rechnen musste.475 Hierzu folgendes Beispiel: Sind bestimmte Arten von Geschäften nach der Satzung verboten und werden sie von der Geschäftsleitung trotzdem abgeschlossen, weil sie hohe Gewinne bei einem geringen Risiko versprechen, so ist der Aufsichtsrat trotz der Gewinnchancen zum Einschreiten verpflichtet. Erkennt der Aufsichtsrat die Pflichtverletzung und schreitet nicht ein, so stellt dies eine vorsätzliche Pflichtverletzung dar. Kommt es wider erwarten aber zu einem Schaden, so ist dieser nicht vorsätzlich sondern fahrlässig verursacht. Ob es sich um leichte oder grobe Fahrlässigkeit handelt ist dann Frage des Einzelfalls.

Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO lässt nicht erkennen, ob der Schadenseintritt oder die Pflichtverletzung Bezugspunkt des Verschuldens sein soll, denn der Wortlaut „Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit kann die Gemeinde Rückgriff nehmen,...“ ist nicht eindeutig. Das in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO genannte „schädigende Verhalten“ bezieht sich nur auf den Fall, dass dem Aufsichtsratsmitglied eine Weisung erteilt wurde und ist deshalb für die vorliegende Frage nicht von Bedeutung. Erst durch Auslegung kann ermittelt werden, auf was sich das Verschulden in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO bezieht. Obwohl sowohl für die Pflichtverletzung als auch für den Schadenseintritt Argumente sprechen, ist letztlich die Schadensverursachung als Bezugspunkt des Verschuldens anzusehen.476

 473

Zum Ermessen ausführlich: 3. Kap. B IV (S. 135 ff.). Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn.7, Deutsch/Ahrens, Rn. 128; dazu im Zusammenhang mit D&O-Versicherungen: Lange, DStR 2002, 1674, 1677. 475 MüKo/Grundmann, § 276 BGB, Rn. 93, Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn.7, Deutsch/Ahrens, Rn. 128. 476 A. A.: Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Nr. 7; wohl auch a. A.: Hölzl/Hien/ Huber, Art. 93 BayGO, Nr. 4, Möller, S. 212. 474

I. Qualifiziertes Verschulden

121

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass in den meisten Haftungsnormen die Pflichtverletzung Bezugspunkt des Verschuldens ist.477 Es wäre deshalb nicht verwunderlich, auch Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO auf den ersten Blick dahingehend zu verstehen.478 Es gäbe auch sachliche Gründe für ein Abstellen auf die Pflichtverletzung als Bezugspunkt des Verschuldens. Das System einer umfassenden Freistellung mit anschließendem eingeschränkten Regress erscheint zunächst sinnvoller, wenn die Pflichtverletzung Bezugspunkt des Verschuldens ist. Nach der Freistellung könnte die Kommune die Besonderheiten des Einzelfalls im Rahmen des Rückgriffsermessens berücksichtigen. Insbesondere die Höhe des Rückgriffs könnte dem Grad des Verschuldens angepasst werden. Stellt man hingegen auf den Schadenseintritt als Bezugspunkt des Verschuldens ab, so erscheint die Ausgestaltung des Rückgriffs als Ermessensnorm nur schwer erklärbar. Da der Rückgriff ohnehin nur bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schädigung möglich ist, ist das Rückgriffsermessen zumeist auf Null reduziert. Falls das Ermessen dazu dienen soll, der Kommune in Ausnahmesituationen einen Verzicht auf den Rückgriff zu ermöglichen, so wäre ein Ausgestaltung als „Soll-Vorschrift“ der vorliegenden „KannVorschrift“ vorzuziehen gewesen. Systematische Überlegungen sprechen jedoch für den Schadenseintritt als Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens. In sämtlichen Normen, die mit Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO vergleichbar sind, entfällt die Verpflichtung der Kommune zur Übernahme der Haftung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nur, wenn diese den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht haben. Nach Art. 20 Abs. 4 Satz 3 BayGO werden ehrenamtlich tätige Gemeindebürger von der Kommune freigestellt, „wenn sie von einem Dritten in Anspruch genommen werden und der Schaden weder vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde.“ Der Wortlaut stellt eindeutig auf die Schadensverursachung als Bezugspunkt des Verschuldens ab.479 Wäre mit Art. 93 Abs. 3 BayGO keine Spezialregelung für die Tätigkeit in kommunalen Aufsichtsräten getroffen, so wäre dies die Norm, nach der Gemeinderatsmitglieder Ersatz erhielten, wenn sie wegen ihrer Aufsichtsratstätigkeit in Anspruch genommen würden. Auch die einschlägige beamtenrechtliche Norm – Art. 75 BayBG, auf den für kommunale Wahlbeamte in Art. 43 Abs. 2 Satz 2 KWBG Bezug genommen 

477 Palandt/Heinrichs, § 276 BGB, Rn. 10, § 277 BGB, Rn. 2, Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 20. 478 Beispielsweise: Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Nr. 7. 479 Hölzl/Hien/Huber, Art. 20 BayGO, Nr. 4.2 gehen trotzdem von der Pflichtverletzung als Bezugspunkt des Verschuldens aus, wie aus der Bezugnahme auf Art. 49 KBWG zum Ausdruck kommt.

122

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

wird – stellt auf den Schadenseintritt als Bezugspunkt ab.480 Art. 75 Satz 2 BayBG lautet: „Ist der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt...(so ist der Dienstherr grundsätzlich nicht ersatzpflichtig).“ Dass für die Aufsichtsratshaftung eine besondere Vergünstigung getroffen werden sollte, wird besonders deutlich, wenn man diese Norm mit Art. 85 Abs. 1 Satz 1 BayBG vergleicht, der die Haftung des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn regelt. Es wird ausdrücklich auf eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung abgestellt.481 In Art. 85 Abs. 1 Satz 1 BayBG heißt es: „Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten, so hat er...den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.“ Es wird bewusst zwischen einer normalen Dienstpflichtverletzung und der Haftung, die einen Beamte in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied trifft, unterschieden. Im Rahmen ihrer Aufsichtsratstätigkeit sind die Beamten haftungsrechtlich privilegiert.482 Zudem wird in allen anderen Bundesländern hinsichtlich der Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder auf den Schadenseintritt abgestellt.483 Auch die historische Auslegung spricht dafür, dass auf den Eintritt des Schadens als Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens abzustellen ist. Der bis zum 31. 8. 1998 gültige Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. war noch eindeutig gefasst, er lautete: „(die Gemeinde hat)...den Schaden zu ersetzen, es sei denn, daß sie (die Aufsichtsratsmitglieder) ihn vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben“. Würde sich Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO auf die Pflichtverletzung beziehen, so wären die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nunmehr schlechter gestellt, als sie es nach der alten Regelung waren. Wird nämlich vorsätzlich eine Pflicht verletzt, der Schaden aber nur mit einfacher Fahrlässigkeit verursachen, so hätte die Kommune zwar die Freistellung vorzunehmen, könnte aber Rückgriff nehmen. Nach Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. hingegen hätte die Kommune den Schaden zwingend übernehmen müssen. Gründe für eine beabsichtigte Schlechterstellung durch die Neuregelung sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil: In der Gesetzesbegründung484 zur Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO kommt mit der Formulierung, dass die kommunalen 

480 Eindeutig: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7 zum inhaltsgleichen § 67 BBG, Hümmer/Griebel, Art. 43 KWBG, Nr. 10, unklar: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 8. 481 Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 85 BayBG, Nr. 9 d. 482 So: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7, für Bundesbeamte; allgemein: Deutsch/ Ahrens, Rn. 128. 483 § 105 Abs. 3 GO BW, § 104 Abs. 3 GO Brand., § 125 Abs. 3 HessGO, § 71 Abs. 3 KV MeckVorp, § 111 Abs. 8 i.V.m. Abs. 6 NdsGO, § 113 Abs. 6 GO NRW, § 88 Abs. 4 GO RhPf, § 112 KSVG Saar, § 98 Abs. 3 SächsGO, § 119 Abs. 3 GO SaAn, § 25 Abs. 3 GO Schl-H, § 74 Abs. 2 ThürKO.

I. Qualifiziertes Verschulden

123

Aufsichtsratsmitglieder „...von der Haftung aus ihrer Tätigkeit freigestellt werden und nicht lediglich wie bisher Anspruch auf Schadensersatz haben...“, zum Ausdruck, dass mit der Einführung des Freistellungsanspruchs eine Besserstellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder bezweckt war. Zudem heißt es in dem Beschluss des Bayerischen Senats vom 30. 4. 1998485 in Nr. 2, Satz 1: „Der Bayerische Senat hält es für notwendig, den Gesetzesentwurf dahin zu überprüfen, ob die vorgenommenen Änderungen wie vorgesehen nur der rechtlichen Klarstellung dienen oder darüber hinaus materiellrechtliche Veränderungen bringen.“ Dabei wird Bezug genommen auf den Gesetzesentwurf der Staatsregierung486 in dem es hinsichtlich der hier behandelten Normen heißt, dass der Gesetzesentwurf „verbesserte Möglichkeiten der Steuerung kommunaler Unternehmen“ bringe, ansonsten aber der Rechtsbereinigung und Klarstellung diene. Nach diesem Beschluss wurde nicht mehr ausdrücklich auf die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder eingegangen. Deshalb ist davon auszugehen, dass Senat und auch Parlament während des Gesetzgebungsverfahrens davon ausgegangen sind, dass hinsichtlich der Haftungsrisiken kommunaler Aufsichtsratsmitglieder keine Verschlechterung erfolgen sollte. Es bleibt aber anzumerken, dass die sachbearbeitenden Ministerialbeamten, die den Gesetzesentwurf verfasst haben, möglicherweise die alte Rechtslage fehlerhaft beurteilt haben. Dass nämlich entgegen dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F.487 angenommen wurde, dass die Schadensersatzpflicht der Kommune bereits bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung entfällt. Wenn die jetzige Regelung bei diesem Verständnis getroffen wurde, so wäre ein Hinweis in der Gesetzesbegründung auf eine Einschränkung der Rechte der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nicht erforderlich gewesen. Diese Vermutung ist nicht so haltlos, wie sie zuerst erscheint. In der einschlägigen Literatur finden sich zahlreiche Fundstellen, in denen unter Bezugnahme auf Normen, deren klarer Wortlaut sich auf die Schadensverursachung bezieht, wie selbstverständlich auf die Pflichtverletzung abgestellt wird.488 Dass  484

LT-Drs. 13/10828, Nr. 12.4 lautet: „Vorläufervorschrift von Absatz 3 ist der jeweils zweite Absatz von Art. 93 GO, 80 LKrO und 78 BezO. Neu ist, daß die Vertreter der Kommune sowie Aufsichtsratsmitglieder, die auf ihre Veranlassung gewählt oder entsandt worden sind, von der Haftung aus ihrer Tätigkeit freigestellt werden und nicht lediglich wie bisher Anspruch auf Schadensersatz haben. Der Rückgriff bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt vorbehalten, es sei denn, die betroffenen Personen haben auf Weisung der Kommune gehandelt.“ 485 Sen-Drs. 102/98. 486 Sen-Drs. 42/98. 487 Der Text von Art. 93 Abs. 2 BayGO a. F. ist abgedruckt in Fn. 417. 488 Sogar in dem Kommentar von: Battis, § 67 BBG, Rn. 4, der inhaltsgleich zu Art. 75 BayBG und Art. 93 Abs. 2 BayGO ist; sowie von: Keßler, Die Neue Verwaltung 1997, Heft 4, 14, 16 f., Meier, ZKF 2002, 218, 221, Möller, S. 212, Reichert, S. 137, Schäfer/Roreger, S. 213.

124

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

der Unterschied zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt als Bezugspunkt des Verschuldens erkannt wird, ist selten.489 Damit die Rechtsstellung für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder verschlechtert werden kann, bedürfte es einer Legitimation durch den Gesetzgeber. Ein – unterstelltes – fehlerhaftes Verständnis des Art. 93 Abs. 2 BayGO a.. F. könnte im Rahmen des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens legitimiert werden, wenn es in der Gesetzesbegründung oder in der parlamentarischen Diskussion zum Ausdruck gekommen wäre.490 Wie bereits gesagt, finden sich aber weder in der Gesetzesbegründung noch im Gesetzgebungsverfahren Anhaltspunkte, dass hinsichtlich des Bezugspunkts des Verschuldens von der alten Regelung abgewichen werden soll. Es ist deshalb davon auszugehen, dass gegenüber der alten Rechtslage keine Verschlechterung gewollt war. Zudem lässt sich auch bezweifeln, ob eine Verschlechterung der Rechtslage für kommunale Aufsichtsratsmitglieder im Parlament durchsetzbar gewesen wäre, da die meisten Abgeordneten selbst einmal in einem Stadt- oder Gemeinderat tätig waren und deshalb kaum einer Verschlechterung der Rechtslage zugestimmt hätten. Auch die teleologische Auslegung spricht dafür, dass der Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO nur bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schadensverursachung möglich sein sollte. Sinn und Zweck der Rückgriffsmöglichkeit ist es, das kommunale Aufsichtsratsmitglied die Folgen seines Handelns spüren zu lassen, wenn es seine Pflichten so stark verletzt hat, dass es nicht mehr schutzwürdig ist. Bei der Bestimmung, wann dies der Fall ist, muss beachtet werden, dass die Freistellungsverpflichtung der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO ohnehin entfällt und es deshalb auf einen Rückgriff nicht mehr ankommt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied seine Pflichten aus eigennützigen Motiven verletzt hat.491 Würde auf die Pflichtverletzung als Bezugspunkt des Verschuldens abgestellt werden, wäre im Vergleich zu einem Abstellen auf den Schadenseintritt bei folgenden Konstellationen ein Rückgriff zusätzlich möglich: Vorsätzliche Pflichtverletzungen im Interesse von Kommune und Gesellschaft sowie grob fahrlässige Pflichtverletzungen, wobei in allen Fällen der Eintritt eines Schadens nicht erkannt wurde oder hätte erkannt werden müssen. In all diesen Fällen erscheint eine Haftungsübernahme durch die Kommune aber gerechtfertigt. Zu einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung kann es aufgrund der strengen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben durchaus kommen, zumal die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder oft nicht speziell für ihre Tätig 489

Ausdrücklich: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Art. 67 BBG, Rn. 7. Larenz, Methodenlehre, S. 329. 491 Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.). 490

I. Qualifiziertes Verschulden

125

keit geschult sind. Wenn eine Pflicht im (vermeintlichen) Interesse von Kommune oder Gesellschaft vorsätzlich verletzt wird, so kann dem Aufsichtsratsmitglied noch kein schwerwiegender Schuldvorwurf gemacht werden, da es immerhin aus beachtenswerten Motiven gehandelt hat. Ausschlaggebend ist aber, dass die Aufsichtsratsmitglieder für ihre Tätigkeit kaum eine Vergütung erhalten. Obwohl dieses Argument auch im Rahmen der Ermessensausübung berücksichtigt werden könnte, entstünde allein durch die Möglichkeit des Rückgriffs eine Unsicherheit für die Aufsichtsratsmitglieder. Durch das Abstellen auf die Schadensverursachung als Bezugspunkt des Verschuldens kann dies vermieden werden. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die systematische, historische und auch die teleologische Auslegung für ein Abstellen auf den Schadenseintritt als Bezugspunkt des Verschulden sprechen. Ausschlaggebendes Argument ist jedoch, dass so ein Gleichlauf mit Art. 75 BayBG und Art. 20 Abs. 4 Satz 3 BayGO erhalten und eine Übereinstimmung mit inhaltsgleichen Normen bestehen bleibt.492

2. Abgrenzung der Verschuldensformen Wenn die Kommune eine Freistellung nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO vornehmen muss, so hat sie immer zu ermitteln, welches Verschulden dem kommunalen Aufsichtsratsmitglied zur Last liegt. Am wichtigsten ist die Abgrenzung zwischen einfacher und grob fahrlässiger Schädigung.493 Denn bereits bei einer grob fahrlässigen Schädigung ist der Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO möglich. Darüber hinaus ist der Verschuldensgrad, sowie die Unterscheidung, ob bei einer grob fahrlässigen Schädigung die Pflichtverletzung vorsätzlich oder nur fahrlässig war, für die Ermessensausübung von Bedeutung. Eine vorsätzliche Schädigung setzt voraus, dass der Eintritt eines Schadens erkannt und/oder gewollt wurde. Eine vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft durch ein Aufsichtsratsmitglied liegt dann vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied sich selbst oder die Kommune rechtswidrig auf Kosten der Gesellschaft bereichert. Da ein Aufsichtsratsmitglied nicht nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO freigestellt wird,494 wenn es eigennützig gehandelt hat, ist im Rahmen des Rückgriffs nur die vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft zu Lasten der Kommune von Bedeutung. Kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern wird am  492

Dazu: Larenz, Methodenlehre, S. 343 f. Innerhalb der einfachen Fahrlässigkeit kann weiter unterschieden werden zwischen leichtester und mittlerer Fahrlässigkeit, MüKo/Grundmann, § 276 BGB, Rn. 108. 494 Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.). 493

126

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

ehesten bedingter Vorsatz vorgeworfen werden können. Dieser setzt voraus, dass die Möglichkeit einer Schädigung erkannt und billigend in Kauf genommen wurde.495 Eine grob fahrlässige Schädigung liegt dann vor, wenn das kommunale Aufsichtsratsmitglied die im Verkehr erforderliche Sorgfalt vorsätzlich oder in einem erheblichen Maß verletzt hat und sich förmlich aufdrängte, dass das Handeln zu einem Schaden führen wird.496 Die Bestimmung einer grob fahrlässigen Schädigung erfolgt zweistufig. Objektiv betrachtet hätte in der konkreten Situation jedem einleuchten müssen, dass das geplante Handeln oder Unterlassen höchstwahrscheinlich zu einem Schadenseintritt führen muss.497 Zudem muss ein subjektiver, d. h. auf das einzelne Aufsichtsratsmitglied bezogener Vorwurf gerechtfertigt sein.498 Das konkret handelnde Aufsichtsratsmitglied muss in der Lage gewesen sein, die Möglichkeit des Schadenseintritts zu erkennen. Allerdings ist nicht nur bei einem vollkommen unverständlichen Verhalten grobe Fahrlässigkeit gegeben. Auch wenn gegen klar gefasste und eindeutige Vorschriften verstoßen wird, die erkennbar der Schadensvermeidung dienen, liegt oft eine grob fahrlässige Schädigung vor.499 Bewusste Fahrlässigkeit ist nicht gleichbedeutend mit grober Fahrlässigkeit.500 Sie liegt vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied erkennt, dass es zu einem Schadenseintritt kommen kann, aber darauf vertraut, dass der Schaden ausbleibt. Allerdings liegt der Vorwurf der grob fahrlässigen Schadensverursachung nahe, wenn nicht der Rat eines fachkundigen Dritten hinzugezogen wird.501 Mit dem Beteiligungsmanagement, dass zur Beratung berechtigt und verpflichtet ist, steht den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern eine einfache, schnell erreichbare und kostenlose Möglichkeit zur Verfügung. Wird diese nicht genutzt, so kann dies den Vorwurf einer grob fahrlässigen Schädigung begründen.

 495

Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 18. § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X enthält eine Legaldefinition: „Grobe Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird.“ Die hier ausgewählte Formulierung weicht ab, da sich die grobe Fahrlässigkeit auf den Schadenseintritt beziehen muss. 497 MüKo/Grundmann § 276, Rn. 94, Deutsch/Ahrens, Rn. 128. 498 MüKo/Grundmann § 276, Rn. 104, Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 93 f., Deutsch/Ahrens, Rn. 128, Hillermeier, KommP BY 1998, 173, 174. 499 MüKo/Grundmann § 276, Rn. 99, Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 92; einschränkend: König, S. 143 f. 500 Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 99. 501 MüKo/Grundmann § 276 BGB, Rn. 98, 105, Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 99. 496

I. Qualifiziertes Verschulden

127

3. Bewertung des Rückgriffsrisikos Die Bereiche der Aufsichtsratstätigkeit, aus denen typischerweise Haftungsrisiken resultieren, sollen im Folgenden auf ihre Rückgriffsrelevanz untersucht werden. Im zweiten Kapitel wurden bereits die typischen Aufgaben eines Aufsichtsrats vorgestellt und dahingehend untersucht, inwieweit eine Unterstützung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder durch das Beteiligungsmanagement erfolgen kann. Nun ist zu bewerten, wie hoch die Gefahr für ein kommunales Aufsichtsratsmitglied ist, aus Unachtsamkeit einen Rückgriffsfall zu verursachen. Es geht um die Frage, wann eine grob fahrlässige Schädigung der Gesellschaft vorliegt. Abschließende Ausführungen zur Abgrenzung der Fahrlässigkeitsformen können allerdings nicht gemacht werden, da grobe Fahrlässigkeit jeweils anhand des Einzelfalls zu bestimmen ist.502 Vorsätzliche Schädigungen bleiben außen vor, da bei solchen die Gefahr eines Rückgriffs absehbar ist.

a) Mitwirkungspflicht im Aufsichtsrat Bei der Erfüllung ihrer Mitwirkungspflicht werden die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder weitgehend durch das Beteiligungsmanagement und den Abschlussprüfer unterstützt. Beruht ein Sorgfaltspflichtverstoß auf einem Ratschlag des Beteiligungsmanagements, so kann sich ein in Haftung genommenes Aufsichtsratsmitglied gegenüber der Gesellschaft nicht darauf berufen, dass es sich auf das Beteiligungsmanagements verlassen hat. Es hätte einem fehlerhaften Ratschlag nicht folgen dürfen. Art und Umfang der Zuarbeit durch das Beteiligungsmanagement sind aber für den Rückgriff von Bedeutung. Es wäre widersprüchlich, wenn die Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO Rückgriff nehmen könnte, obwohl das Beteiligungsmanagement, das Teil der Kommunalverwaltung ist, ursächlich für den Schaden war. Hat das Beteiligungsmanagement im Rahmen der Mandatsbetreuung503 auf die Gefahr eines Schadenseintritts im Falle einer bestimmten Handlung oder eines Unterlassens hingewiesen, so liegt eine grob fahrlässigen Schädigung nahe, wenn nicht entsprechend gehandelt wird und genau der befürchtete Schaden eintritt. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist vom Vorliegen einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung ausgegangen, als ein Landrat eine objektiv zutreffende Beurteilung der Sachlage durch eine Fachbehörde besonders leichtfertig unbeachtet gelassen und auf seiner eigenen Ansicht beharrt hat.504 Diese 

502 BGHZ 10, 14, 16, Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 78 BBG, Rn. 25, Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 96, König, S. 194 ff. 503 Siehe: 1.Kap. III 2 a (S. 52). 504 BayObLG, Urteil vom 29. 9. 1986, KommP BY 1987, 335.

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

128

Grundsätze müssen auch für kommunale Aufsichtsratsmitglieder gelten, wenn sie sich über die Beurteilung des Beteiligungsmanagements hinwegsetzen. Für das Vorliegen einer grob fahrlässigen Schadensverursachung ist aber erforderlich, dass ausdrücklich auf die Gefahr des Schadenseintritts hingewiesen wurde. Im Falle eines ausdrücklichen Hinweises wird der Vorwurf einer grob fahrlässigen Schädigung nur selten entfallen. Selbst wenn das Aufsichtsratsmitglied dem Beteiligungsmanagement misstraute, weil in der Vergangenheit bereits eine schlechte Beratung erfolgt ist, muss das Aufsichtsratsmitglied Rücksprache mit diesem halten. Können die Zweifel an der Richtigkeit der Beratung in der Aussprache nicht überwunden werden, so wird der Vorwurf grober Fahrlässigkeit in der Regel nur entkräftet, wenn das Aufsichtsratsmitglied einen fachkundigen Dritten konsultiert hat und dieser zu dem erfolgten Handeln riet. Allerdings müsste das Aufsichtsratsmitglied in einem solchen Fall begründete Haftungsansprüche gegen den fachkundigen Dritten an die Kommune abtreten. Ist in einer Kommune entgegen der Verpflichtung aus Art. 94, 95 BayGO kein Beteiligungsmanagement eingerichtet, so ist hinsichtlich der Bestimmung der groben Fahrlässigkeit auf die Fähigkeiten des konkret handelnden Aufsichtsratsmitglieds abzustellen. Für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder bedeutet das Fehlen eines Beteiligungsmanagements, dass die Wahrscheinlichkeit von Verstößen gegen gesellschaftsrechtliche Vorgaben steigt und die Gesellschaft deshalb eher Haftungsansprüche geltend machen kann. Das Risiko wegen dieser Pflichtverletzungen mit dem persönlichen Vermögen haften zu müssen steigt jedoch nicht wesentlich an. Die für den Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO erforderliche grobe Fahrlässigkeit setzt ein subjektives schweres Verschulden voraus. Dem handelnden kommunalen Aufsichtsratsmitglied müsste vorgeworfen werden können, dass es die Möglichkeit des Schadenseintritts ohne weiteres hätte erkennen können. Dieser Vorwurf wird sich angesichts der hohen Anforderungen, die im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit gestellt werden, nur selten erheben lassen. In der Praxis wird dieser Vorwurf wohl nur dann gerechtfertigt sein, wenn vorsätzlich gegen Normen verstoßen wird, die eindeutig der Schadensvermeidung dienen. Ein kommunales Aufsichtsratsmitglied wird entgegen den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben im Rahmen des Rückgriffs entlastet, wenn es den begründeten Eindruck hat, dass andere Aufsichtsratsmitglieder ihren Pflichten im ausreichenden Maße nachkommen. Dann ist nämlich der Eintritt eines Schadens nicht vorhersehbar. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die für einen Rückgriff erforderliche grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich der Schadensverursachung in der Praxis nur vorliegen wird, wenn sich ein Aufsichtsratsmitglied bewusst über einen Hinweis des Beteiligungsmanagements hinwegsetzt.505 Auch wenn kein Beteili 505

Ähnlich: Meier, ZKF 2002, 218, 222.

I. Qualifiziertes Verschulden

129

gungsmanagement eingerichtet ist, werden die Voraussetzungen für den Rückgriff wegen grob fahrlässiger Schädigung selten vorliegen. Solange sich ein Aufsichtsratsmitglied zumindest bemüht seinen Pflichten nachzukommen, lässt sich der für eine grob fahrlässige Schadensverursachung erforderliche Schuldvorwurf kaum begründen. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder brauchen mithin keine Sorge zu haben, dass bereits ein kleiner Fehler einen Rückgriff auf das Privatvermögen ermöglicht.

b) Verschwiegenheits- und Treuepflicht Beruht die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds auf einer Verschwiegenheitsoder einer Treuepflichtverletzung, so ist der Einfluss des Beteiligungsmanagements auf die Rückgriffsmöglichkeit aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO gering. In Bezug auf die Verschwiegenheitspflicht ist für das Aufsichtsratsmitglied nicht die Rückgriffsgefahr entscheidend, sondern die Tatsache, dass bereits die Freistellungsverpflichtung der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO entfällt, wenn das Aufsichtsratsmitglied aus eigennützigen Motiven vorsätzlich gehandelt hat.506 In den Fällen, in denen die Kommune zur Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO verpflichtet ist, wird das für den Rückgriff erforderliche qualifizierte Verschulden in Bezug auf den Schadenseintritt nur sehr selten vorliegen. Insbesondere in den typischen Haftungsfällen, in denen die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Information falsch eingeschätzt wird oder eine geheimhaltungsbedürftige Information an eine vermeintlich vertrauenswürdige Person weitergegeben wird, kann dieser Vorwurf nicht begründet werden. Besondere Risiken für das Privatvermögen der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder bestehen mithin nicht. Hinsichtlich der Treuepflichtverletzungen ist zwischen vorsätzlichen und fahrlässigen Pflichtverletzungen zu unterscheiden. Für einen Rückgriff ist die vorsätzliche Treuepflichtverletzung nur dann von Bedeutung, wenn das Aufsichtsratsmitglied dabei zugunsten der Kommune gehandelt hat. Denn bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung im Eigeninteresse des Aufsichtsratsmitglieds entfällt bereits die Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Eine vorsätzliche Treuepflichtverletzung im Interesse der Gesellschaft ist nicht denkbar. Wird zugunsten der Kommune gehandelt, so ist zu überprüfen, ob Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich des Schadenseintritts vorliegen. Oft wird Vorsatz vorliegen: Werden beispielsweise im Interesse der Kommune bestimmte Geschäfte vorgenommen, obwohl der öffentliche Zweck der Gesellschaft nicht ausreichend in der Satzung niedergelegt ist, so ist dies  506

Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.).

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

130

pflichtwidrig. Ein Schaden liegt dann vor, wenn solche Geschäfte üblicherweise gegen Entgeld verrichtet werden. Haben die Aufsichtsratsmitglieder dies erkannt und billigend in Kauf genommen, so liegt bedingter Schädigungsvorsatz vor. Ein Rückgriff ist möglich und auch gerechtfertigt. Im Rahmen der Ermessensausübung sollte die Kommune allerdings berücksichtigen, welche Vorteile sie tatsächlich gezogen hat. Ob das Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds den Vorwurf einer grob fahrlässigen Schädigung rechtfertigt, ist anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Da die grobe Fahrlässigkeit einen subjektiven Schuldvorwurf beinhaltet, kommt es auf die Einsichtsfähigkeit des konkret handelnden Aufsichtsratsmitglieds an. Solange das Aufsichtsratsmitglied keinen konkreten Anlass hatte anzunehmen, dass der Gesellschaft ein Schaden entstehen wird, ist kein Rückgriff möglich.

II. Rückgriffsverbot bei Handeln auf Weisung Beruht die Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds auf einer Weisung der Kommune, so ist nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO jeglicher Rückgriff ausgeschlossen. Begründen lässt sich diese Regelung damit, dass in diesen Fällen die Kommune für die Schadensverursachung verantwortlich ist.507 Trotzdem überrascht dieser vollkommene Rückgriffsausschluss, da aus gesellschaftsrechtlichen Gründen keine Weisungen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern erteilt werden dürfen, was vom bayerischen Gesetzgeber in Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO anerkannt wurde.508 Im Folgenden soll zuerst der Regelungsgehalt des Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO ermittelt werden. Danach soll auf den Widerspruch eingegangen werden, dass Weisungen gesellschaftsrechtlich untersagt sind, die Befolgung einer Weisung in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO aber haftungsmäßig privilegiert wird. Abschließend ist auf die formellen Voraussetzungen einer Weisung einzugehen.

1. Gemeinsame Haftung von Aufsichtsratsmitglied und Kommune Beruht ein Haftungsfall auf einer Weisung der Kommune, so hat die Gesellschaft grundsätzlich neben dem Anspruch gegen das schädigende Aufsichtratsmitglied auch einen direkten Schadensersatzanspruch gegen die Kommu 507 508

Meier, ZKF 2002, 218, 221. Lieschke, S. 23; sowie: 1. Kap. II 3 (S. 40 ff.).

II. Rückgriffsverbot bei Handeln auf Weisung

131

ne.509 Daneben kann eine Haftung des Ersten Bürgermeisters aus Art. 59 Abs. 2 BayGO oder sogar der Gemeinderatsmitglieder treten. Es entsteht eine gesamtschuldnerische Haftung nach §§ 421 ff. BGB, da alle Schädiger gleichstufig haften.510 Der Anspruch der Gesellschaft gegen die Kommune ergibt sich im Aktienrecht aus § 117 Abs. 1 AktG, wonach Dritten jede Einflussnahme auf Führungspersonen der Gesellschaft untersagt ist.511 Wenn eine Weisung an ein Aufsichtsratsmitglied erteilt wird, dieses Folge leistet und daraus ein Schaden entsteht, ist der Tatbestand immer erfüllt. Bestehen zwischen Kommune und Gesellschaft Strukturen eines faktischen Konzerns, so folgt unter den gleichen Voraussetzungen eine Nachteilsausgleichspflicht aus § 317 AktG.512 In einer GmbH mit Beteiligung mehrerer Gesellschafter ergibt sich die Ausgleichspflicht aus der Treuepflicht der Kommune gegenüber den anderen Gesellschaftern.513 Es ist den Gesellschaftern nämlich untersagt, ihren Einfluss auf die Gesellschaft zum Nachteil anderer Gesellschafter auszuüben. Wird dies trotzdem getan, so sind daraus entstehende Schäden auszugleichen. In GmbHEigengesellschaften stellt sich die Frage nach einer zusätzlichen Haftung der Kommune nicht, da die Inanspruchnahme des Aufsichtsratsmitglieds im Wege des Rückgriffs missbräuchlich wäre. Die Kommune hätte nämlich das mit der Weisung angestrebte Verhalten auch legal durch eine Weisung gegenüber den Geschäftsführern nach Art. 37 Abs. 1 GmbHG durchsetzen können. Dann würde sich die Frage nach einem Rückgriff nicht stellen. Zudem kommt bei einer Weisung eine Schadensersatzpflicht des Bürgermeisters aus Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG in Betracht, wenn dieser seiner Beanstandungspflicht aus Art. 59 Abs. 1 BayGO grob fahrlässig oder vorsätzlich nicht nachgekommen ist.514 In Ausnahmefällen können sogar die Mitglieder des Gemeinderats oder des Ausschusses haftbar gemacht werden, wenn sie vorsätzlich zu einem pflichtwidrigen Handeln angewiesen haben, Art. 51 Abs. 2 Satz 2 BayGO. Es kann festgestellt werden, dass in Fällen, in denen das schädigende Verhalten des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds auf einer Weisung beruht, die Kommune immer neben dem Aufsichtsratsmitglied haftet und deshalb eine gesamtschuldnerische Haftung besteht. Oft tritt zusätzlich die Haftung weiterer  509

Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Vorb. §§ 394, 395 AktG, Rn. 35. Zum Erfordernis der Gleichstufigkeit: Palandt/Heinrichs, § 421 BGB, Rn. 10. 511 Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Vorb. §§ 394, 395 AktG, Rn. 35, Hüffer, § 117 AktG, Rn. 3, Möller, S. 213. 512 Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Vorb. §§ 394, 395 AktG, Rn. 35, Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 397, Möller, S. 297. 513 A. A.: Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 363 a, Möller, S. 226: § 117 AktG soll für die GmbH analog anzuwenden sein, im Ergebnis aber ohne Unterschied. 514 Hillermeier, 45; a. A.: Schäfer/Roreger, S. 163 ff. 510

132

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

Gesamtschuldner hinzu. Der wahre Regelungsgehalt des Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO entspricht deshalb einer Regelung des Ausgleichs der Gesamtschuldner, gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB. Abweichend von dem Grundsatz, dass der Schaden zu gleichen Teilen zu tragen ist, muss die Kommune den Anteil des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds vollständig übernehmen.

2. Rechtswidrige Weisungen In der Praxis werden wohl trotz des grundsätzlichen Verbots von Kommunen Weisungen an kommunale Aufsichtsratsmitglieder ausgesprochen, um so auf deren Entscheidungsfindung einzuwirken.515 In der kommunalrechtlichen Literatur ist einhellige Meinung, dass auch bei rechtswidrigen Weisungen die Rückgriffsmöglichkeit entfällt.516 Für verbeamtete Aufsichtsratsmitglieder wird zumindest teilweise verlangt, dass diese ihre Bedenken gegen die Weisung im Rahmen ihrer Remonstrationspflicht zum Ausdruck bringen müssen.517 Auch aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist der Rückgriffsausschluss bei rechtswidrigen Weisungen zulässig.518 Allerdings ist festzuhalten, dass die Aufsichtsratsmitglieder durch eine unzulässige Weisung in eine widersprüchliche Lage geraten: wird die Weisung befolgt, ist jeglicher Rückgriff ausgeschlossen; erfüllen die Aufsichtsratsmitglieder hingegen ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten und sehen die Weisung nur als Hinweis oder Empfehlung an und treffen eine ihrer Ansicht nach vorzuziehende Entscheidung, so ist ein Rückgriff grundsätzlich möglich. Es ist deshalb einfacher der Weisung zu folgen, als der gesellschaftsrechtlichen Pflicht nachzukommen und eine eigenständige Entscheidung zu treffen.519 Deshalb kommt rechtswidrigen Weisungen eine große Steuerungswirkung zu. Trotzdem ist ein anderes Ergebnis als das der herrschenden Meinung nicht vertretbar. Würde etwa bei einer Weisung der Rückgriff entgegen dem Wortlaut zugelassen, so hätte die weisungserteilende Kommune einen Vorteil, obwohl auch sie rechtswidrig gehandelt hat. Dies wäre sachlich nicht gerechtfertigt. Einzige Sanktion einer rechtswidrigen Weisungsbefolgung für die Aufsichtsratsmitglieder ist somit, dass sie von der Gesellschaft aus wichtigem Grund abbestellt werden können.

 515

Zur Unzulässigkeit von Weisungen: 1. Kap. II 2 (S. 36 ff.). Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 93 BayGO, Nr. 9, Schulz, Art. 93 BayGO, Nr. 5, Lieschke, S. 105, Quack, DVBl. 1965, 345, 351, Schäfer/Roreger, S. 215 f. 517 Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 12; dazu: 4. Kap. I 4 (S. 157 f.). 518 Schön, ZGR 1996, 429, 451; ausführlich: 3. Kap. C I (S. 143 ff.). 519 Thümmel, Rn. 295. 516

III. Formelle Voraussetzung

133

III. Formelle Voraussetzung Für den Rückgriffsausschluss nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO ist erforderlich, dass es sich tatsächlich um eine Weisung und nicht nur um ein sonstiges informelles Einwirken der Kommune auf das Aufsichtsratsmitglied gehandelt hat. Die Abgrenzung zwischen Weisungen und einem sonstigen informellen Einwirken ist sehr schwierig, da die Grenzen fließend sind.520 Trägt beispielsweise der Erste Bürgermeister einem kommunalen Aufsichtsratsmitglied seine Vorstellungen vor und macht deutlich, dass er deren Umsetzung wünscht, so liegt zwar keine Weisung vor, aber die faktische Einflussnahme auf das Aufsichtsratsmitglied wird ähnlich stark sein. Aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO ist nur ersichtlich, dass es sich um eine Weisung der Kommune handeln muss. Welches Organ innerhalb der Kommune die Organzuständigkeit trifft, ist anhand der allgemeinen Regeln zu ermitteln. Dabei ist anzumerken, dass es eine Zuständigkeit für den Erlass einer rechtswidrigen Weisung nicht geben kann, mithin die Zuständigkeit für den Fall zu ermitteln ist, in dem eine Weisung zulässig wäre. Nach Art. 29, 37 BayGO ist gemeindeintern entweder der Gemeinderat oder der Erste Bürgermeister zuständig. Dabei hat der Gemeinderat die grundsätzliche Zuständigkeit, der Erste Bürgermeister ist nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 BayGO nur für laufende oder besonders dringende Angelegenheiten zuständig. Letzterer wird kaum je eine Weisung erteilen dürfen, denn Weisungen werden aufgrund ihres Ausnahmecharakters keine laufenden Angelegenheiten darstellen. An der Dringlichkeit wird es fehlen, weil Weisungen zumeist in Fragen von grundsätzlicher Bedeutung ausgesprochen werden, so dass Zeit zur Einberufung des Gemeinderats oder eines Ausschusses eingeplant werden muss. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass eine Weisung ohne Gemeinderatsbeschluss zumeist formell rechtswidrig ist und dann nicht den Anforderungen für den Rückgriffsausschluss nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO genügt.521 Weitere förmliche Voraussetzungen muss eine Weisung nicht erfüllen. Insbesondere muss sie nicht schriftlich sein. Allerdings hätte eine schriftlich erteilte Weisung für das Aufsichtsratsmitglied den Vorteil, dass in einem möglichen Rückgriffsprozess das Vorliegen einer Weisung unproblematisch bewiesen werden könnte. Ein Schriftformerfordernis kann nicht aus Art. 54 Abs. 1 BayGO, wonach Gemeinderats- und Ausschussbeschlüsse schriftlich niederzulegen sind, abgeleitet werden. Auch wenn die schriftliche Niederlegung fehlt, ist der

 520

Möller, S. 105. So auch: Widtmann/Grasser, Art. 93 BayGO, Rn. 7, Meier, ZKF 2002, 218, 222, Schäfer/Roreger, S. 163. 521

134

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

Beschluss nämlich wirksam, da es sich um eine Ordnungsvorschrift handelt.522 Zudem folgt aus einem Vergleich von Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO und Art. 75 Satz 2 Halbsatz 2 BayBG, dass die Schriftform für die Weisung im Rahmen des Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO nicht erforderlich ist. Die Spezialregelung Art. 75 BayBG sieht für bayerische Beamte, die in Aufsichtsräten tätig sind, die Übernahme der Haftung, die aus vorsätzlichen und grob fahrlässigen Schädigungen resultieren, nur vor, wenn die Weisung schriftlich erteilt wurde.523 Da in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO keine entsprechende Regelung aufgenommen wurde, wird deutlich, dass ein Schriftformerfordernis nicht erwünscht war.

IV. Beweislast Will die Kommune Rückgriff nehmen, so muss sie entsprechend der allgemeinen Regelung alle für sie günstigen Tatsachen beweisen.524 Insbesondere, dass das Aufsichtsratsmitglied die Gefahr eines Schadenseintritts zumindest grob fahrlässig nicht erkannt hat.525 Dem Aufsichtsratsmitglied obliegt hingegen die Beweislast, wenn es sich auf die Erteilung einer Weisung beruft. Beweisprobleme werden sich regelmäßig bei der Frage nach dem Verschuldensgrad des Aufsichtsratsmitglieds stellen. Der Beweis von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit ist schwierig, da es sich um „innere“ Tatsachen, nämlich dem Wissen und den Vorstellungen des Aufsichtsratsmitglieds, handelt. Auch eine Streitverkündung nach §§ 72 ff. ZPO in einem möglichen Vorprozess wäre nicht geeignet Abhilfe zu schaffen. Obwohl die Nebeninterventionswirkung nach § 68 Satz 1 ZPO auch die urteilstragenden Entscheidungsgründe umfasst, träte eine Bindungswirkung hinsichtlich des festgestellten Verschuldens nicht ein. Denn im Prozess zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied geht es um eine schuldhafte Pflichtverletzung, im Rückgriffsprozess hingegen um eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schadensverursachung. Des Weiteren wäre der Verschuldensgrad auch nicht von der Nebeninterventionswirkung erfasst. Denn gesellschaftsrechtlich wird bei jedem Verschuldensgrad gehaftet, so dass im Vorprozess die Frage nach dem Verschuldensgrad keine Rolle spielt.526 

522 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 54 BayGO, Rn. 1, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 54 BayGO, Nr. 1, Widtmann/Grasser, Art. 54 BayGO, Rn. 1. 523 Für Bundesbeamte ist die Schriftform nicht erforderlich, § 67 BBG. 524 Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Anh. § 286 ZPO, Rn. 10, Palandt/Heinrichs, Vorb. § 249 BGB, Rn. 162, Reichold in Thomas/Putzo, Vorb. § 284 ZPO, Rn. 23. 525 MüKo/Grundmann § 276 BGB, Rn. 96. 526 Putzo in Thomas/Putzo, § 68 ZPO, Rn. 5.

V. Ermessen

135

Um nicht jeden Rückgriffsanspruch an der Beweislastverteilung scheitern zu lassen, ist zumindest an Beweiserleichterungen zu denken.527 Allerdings muss dabei beachtet werden, dass die in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO enthaltene Wertung, dass kommunale Aufsichtsratsmitglieder weitgehend entlastet werden sollen, nicht unterlaufen wird. Zudem ist beispielsweise die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises528 problematisch, wenn es um das Vorliegen von grober Fahrlässigkeit geht. Aufgrund der subjektiven Komponente sind immer die Besonderheiten des Einzelfalls zu beachten.529 Ungeachtet dessen muss sich die Beweislast zu Lasten des Aufsichtsratsmitglieds umkehren, wenn die Kommune nachweisen kann, dass durch das Beteiligungsmanagement ein Hinweis auf eine mögliche Pflichtverletzung und dessen Schadensrelevanz gegeben wurde. Liegt ein solcher Hinweis vor, so muss das Aufsichtsratsmitglied konkrete Anhaltspunkte vorbringen, die ihn zu einem berechtigten Abweichen von dem erteilten Hinweis bewegt haben. Zudem muss begründet werden, weshalb keine Rücksprache mit dem Beteiligungsmanagement gehalten wurde. Gelingt dies nicht, so ist von einem qualifizierten Verschulden auszugehen und ein Rückgriff ist möglich. Würde nämlich ein ausdrücklicher Hinweis des Beteiligungsmanagements nicht ausreichen die Beweislast umzukehren, so wäre ein Rückgriffsanspruch immer ausgeschlossen, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied darauf beruft, dass es von der Richtigkeit seines Handelns überzeugt war und nicht mit einem Schaden gerechnet hat. Eine solche Behauptung könnte kaum widerlegt werden. Hat die Kommune kein Beteiligungsmanagement eingerichtet, so wird ein Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO fast immer an der Beweislastverteilung scheitern.

V. Ermessen Erfolgte die Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO rechtmäßig und steht fest, dass das Aufsichtsratsmitglied den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat und keine Weisung erfolgt ist, so erhält die Kommune 

527 BVerwG, Urteil vom 20. 4. 1977, in BayVBl. 1978, 56, 58 verlangt, dass die Anforderungen an die Beweisführung nicht überspannt werden dürfen, im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 28. 10. 1993, in BayVBl. 1994, 507, allerdings geht es in alle diesen Fällen um grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzungen. 528 Beim Anscheinsbeweis wird von einem typischen Geschehensablauf auf das Vorliegen einer typischen Ursache, beispielsweise dem Verschulden, geschlossen. Um den Anscheinsbeweis zu entkräften, muss das Vorliegen eines atypischen Geschehensablaufs behauptet und nötigenfalls bewiesen werden. Nach Reichold in Thomas/Putzo, § 286 ZPO, Rn. 12 ff. 529 Palandt/Heinrichs, Vorb. § 249 BGB, Rn. 166, § 277, Rn. 7, Staudinger/Löwisch, § 276 BGB, Rn. 96.

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

136

die Möglichkeit, im Rahmen ordnungsgemäßer Ermessensausübung gemäß Art. 40 BayVwVfG Rückgriff zu nehmen. Zu einer Entscheidung über einen Rückgriff kann es nur in zwei Konstellationen kommen: wenn eine grob fahrlässige Schädigung der Gesellschaft erfolgt ist oder wenn das Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft vorsätzlich im Interesse der Kommune geschädigt hat. Denn bei einer vorsätzlichen Schädigung im Interesse des Aufsichtsratsmitglieds entfällt die Freistellungsverpflichtung der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO.530 Zunächst soll auf Erwägungen, die im Rahmen der Ermessensausübung bei einer grob fahrlässigen Schädigung von Bedeutung sind, eingegangen werden. Danach werden Schädigungen im Interesse der Kommune behandelt. Die Möglichkeiten, im Rahmen der Kommunalaufsicht gegen ein Unterlassen des Rückgriffs einzuschreiten, werden anschließend dargestellt.

1. Grob fahrlässige Schädigung Der typische Fall einer grob fahrlässigen Schädigung der Gesellschaft durch das Aufsichtsratsmitglied ist, dass es vorsätzlich eine Aufsichtsratspflicht verletzt, wobei es aber darauf vertraut, dass kein Schaden entstehen wird, obwohl sich das besondere Risiko eines Schadenseintritts deutlich abzeichnet, etwa weil das Beteiligungsmanagement darauf hingewiesen hat. In einer solchen Konstellation sind keine Gründe ersichtlich, die zugunsten des Aufsichtsratsmitglieds ins Gewicht fallen. Es spricht deshalb einiges für eine Einschränkung des in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO enthaltenen freien Ermessens. Der Rückgriff ist ohnehin nur möglich, wenn das Aufsichtsratsmitglied den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Dadurch erfolgt bereits eine weitgehende Privilegierung im Vergleich zu anderen Haftungsnormen aus dem kommunalen Bereich, beispielsweise Art. 49 KWBG, Art. 85 BayBG, Art. 20 Abs. 3 Satz 3 BayGO. Diese stellen nicht auf den Schadenseintritt, sondern auf die Pflichtverletzung als Bezugspunkt des Verschuldens ab. Hätte die Kommune tatsächlich ein freies Ermessen hinsichtlich der Ausübung des Rückgriffs, hätte dies zur Folge, dass sie die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder auch bei dem gröbsten Verschulden, völlig legal, von jeglicher persönlichen Verantwortung entlasten könnte. Im Vergleich dazu würden die gleichen Personen bei ihrer sonstigen Tätigkeit für die Kommune mit ihrem persönlichen Vermögen zwingend haften, wenn sie „nur“ eine Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hätten und der Eintritt des Schadens auf einem Zufall beruh 530

Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.).

V. Ermessen

137

te. Diese denkbare Ungleichheit führt zu einer nicht mehr hinnehmbaren Privilegierung der Tätigkeit in Aufsichtsräten. Der Rückgriff hat deshalb immer in voller Höhe des für die Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO aufgewendeten Betrags zu erfolgen. Es gibt nur zwei Fälle, in denen von diesem Grundsatz abgewichen werden muss: - Wird das Aufsichtsratsmitglied als Gesamtschuldner über seinen Innenhaftungsanteil hinaus in Anspruch genommen, dann darf nur in Höhe des Innenhaftungsanteils Rückgriff genommen werden. Dieses Ergebnis folgt aus einem Vergleich mit den Schadensersatzansprüchen der Kommune gegen Beamte, Kommunale Wahlbeamte und ehrenamtlich tätige Gemeinderatsmitglieder, Art. 85 Abs. 1 Satz 2 BayBG, Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KWBG, Art. 20 Abs. 4 Satz 2 BayGO. Sind mehrere Personen für den Schadenseintritt verantwortlich, so haften diese als Gesamtschuldner. Es ist aber herrschende Meinung, dass es die Fürsorgepflicht der Kommune verbietet, einen Gesamtschuldner in voller Höhe in Anspruch zu nehmen, um ihn anschließend auf seine Ersatzansprüche gegen die anderen Gesamtschuldner zu verweisen.531 Die gleichen Grundsätze müssen auch für den Rückgriff gegenüber kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern gelten. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Innenhaftungsanteil ansteigt, wenn ein Gesamtschuldner mangels Leistungsfähigkeit ausfällt, § 426 Abs. 1 Satz 2 BGB. Aus der Fürsorgepflicht folgt zwar, dass die Kommune das Aufsichtsratsmitglied nicht auf den Ersatzanspruch verweisen darf, das Insolvenzrisiko der anderen Gesamtschuldner soll dem Aufsichtsratsmitglied jedoch nicht abgenommen werden.532 - Würde der Rückgriff zu einer Existenzvernichtung des Aufsichtsratsmitglieds führen, so ist dies im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen.533 Dieser Aspekt, der ebenfalls aus der Fürsorgepflicht folgt, ist allerdings sehr zurückhaltend heranzuziehen, insbesondere muss eine Ungleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder untereinander vermieden werden. Ein Aufsichtsratsmitglied, das aus guten wirtschaftlichen Verhältnissen stammt, wird seltener durch einen Schadensersatzanspruch der Gefahr einer Existenzvernichtung ausgesetzt sein, als ein Aufsichtsratsmitglied, das ohnehin bereits verschuldet ist. Die Fürsorgepflicht darf nicht dazu führen, dass ersterer den vollen Rückgriff ertragen muss, bei letzterem aber auf den Rückgriff verzichtet wird. Die Gefahr einer Existenzvernichtung darf deshalb nur insoweit berücksichtigt werden, als der Rückgriff höhenmäßig begrenzt wird. Die genaue Höhe ist je 

531 Hümmer/Griebel, Art.49 KWBG, Nr. 4, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 85 BayBG, Nr. 21 b. 532 So auch: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 78 BBG, Rn. 39 a. 533 BGH, Urteil vom 28. 10. 1993 in BayVBl. 1994, 507, NJW 1994, 660, Hümmer/Griebel, Art.49 KWBG, Nr. 7, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 85 BayBG, Nr. 17; allerdings beziehen sich alle diese Normen auf die Pflichtverletzung als Bezugspunkt des Verschuldens.

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

138

nach dem Einzelfall zu bestimmen. Die Summe darf aber nicht zu gering angesetzt werden, da der Fürsorgepflicht grundsätzlich schon durch die Begrenzung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Genüge getan ist. Als Mittel der Einschränkung bietet sich die Rechtsfigur des intendierten Ermessens an. Davon ist auszugehen, wenn in einem Gesetzestext ein offenes Ermessen gewährt wird, sich aber nach Sinn und Zweck der Regelung oder nach dem Willen des Gesetzgebers ergibt, dass die Entscheidung im Regelfall in einem bestimmten Sinne ergehen soll.534 Im Ergebnis ist die Norm dann als „Soll-Vorschrift“ zu lesen, obwohl es sich um eine „Kann-Vorschrift“ handelt.535 In den Regelfällen hat die Kommune nach der intendierten Entscheidung vorzugehen.536 Damit von dem intendierten Ergebnis abgewichen werden darf, ist das Vorliegen besonderer Umstände erforderlich.537

2. Vorsätzliche Schädigung im Interesse der Kommune Der typische Fall einer vorsätzlichen Schädigung der Gesellschaft im Interesse der Kommune ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder auf ein Geschäft drängen, das nicht vom Unternehmensinteresse gedeckt ist.538 Im Ergebnis wird dann oft eine kommunale Aufgabe auf Kosten der Gesellschaft verwirklicht. Ein Verzicht auf den Rückgriff und die damit einhergehende endgültige Entlastung des Aufsichtsratsmitglieds führt zu keinem gravierenden Wertungswiderspruch, da zumindest die Möglichkeit besteht, dass die Kommune einen Vorteil erlangt hat. Deshalb gibt es im Gegensatz zu den Fällen grob fahrlässiger Schädigung der Gesellschaft keine intendierte Entscheidung. Allerdings ist im Rahmen der Ermessensausübung von Bedeutung, ob die Kommune tatsächlich einen Vorteil erlangt und aus welcher Motivation das Aufsichtsratsmitglied gehandelt hat. Zu unterscheiden ist, ob das Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds auf einem Hinweis oder einer Empfehlung der Kommune beruht oder das Aufsichtsratsmitglied das vermeintliche Interessen der Kommune eigenmächtig bestimmt hat. Letztlich ist die konkrete Ermessensausübung aber anhand des jeweiligen Einzelfalls zu bestimmen. Es bleibt nur anzumerken, dass 

534 BVerwGE 72, 1, 6, BVerwGE 105, 55, 57, Kopp/Ramsauer, § 40 VwGO, Rn. 45, Kopp/Schenke, § 114 VwGO, Rn. 21 b, Schwabe, DVBl. 1998, 147, 148, Volkmann, DÖV 1996, 282, 283, kritisch: Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 VwVfG, Rn. 30. 535 Volkmann, DÖV 1996, 282, 284; ablehnend: Borowski, DVBl. 2000, 149, 159 f., sowie: Maurer, § 7 Rn. 12, der die Verwischung der Grenzen zwischen „Soll-Vorschriften“ und „KannVorschriften“ befürchtet. 536 Borowski, DVBl. 2000, 149. 537 BVerwGE 105, 55, 57. 538 Siehe dazu das Beispiel „Magnetschwebebahn“, 2. Kap. A I 1 (S. 66 f.).

V. Ermessen

139

die Möglichkeit, den Aufsichtsratsmitgliedern bei einer vorsätzlichen Schädigung der Gesellschaft jegliche persönliche Haftung abzunehmen, diese veranlassen kann, Gesellschaftsinteressen zu Gunsten der Kommune zu vernachlässigen. Dadurch wird dem Interesse der Gesellschaft geschadet. Da den Aufsichtsratsmitgliedern aber letztlich das Risiko bleibt, dass sich das Ergebnis der Ermessensausübung im Voraus nicht bestimmen lässt, ist dies hinzunehmen. 3. Einschreiten der Kommunalaufsicht Da es sich bei der Entscheidung über die Geltendmachung oder den Verzicht des Rückgriffs um eine Frage im eigenen Wirkungskreis der Kommune handelt, hat die Rechtsaufsichtsbehörde nach Art. 110 BayGO die Gesetzmäßigkeit zu überwachen. Dabei hat sie ein besonderes Augenmerk darauf zu legen, dass vielfach die Gemeinderatsmitglieder kein Interesse an der Durchführung eines Rückgriffs haben. Viele Gemeinderatsmitglieder sind selbst in Aufsichtsräten tätig und haben ein Interesse, einen Präzedenzfall zu verhindern. Da Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO eine Ermessensnorm ist, kann die Rechtsaufsichtsbehörde grundsätzlich nach Art. 109 Abs. 1 BayGO nur einschreiten, wenn die Kommune ihren Ermessensspielraum in nicht mehr vertretbarer Weise überschritten hat.539 Faktisch könnte die Kommune wohl immer auf den Rückgriff verzichten, ohne dass die Rechtsaufsichtsbehörde zum Einschreiten berechtigt wäre. Da aber hinsichtlich der grob fahrlässigen Schädigung der Gesellschaft der Rückgriff intendiert und Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO wie eine „Soll-Vorschrift“ zu lesen ist, wird das Einschreiten der Rechtsaufsichtsbehörde erleichtert.540 Ein Ermessensfehler der Kommune liegt nämlich bereits dann vor, wenn die Kommune in einem solchen Fall vom Rückgriff absieht, obwohl keine Umstände vorliegen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen.541 Will die Kommune von der intendierten Entscheidung abweichen, so obliegt ihr der Nachweis, dass Besonderheiten vorliegen, die dies rechtfertigen.542



539 OVG NRW, Beschluss vom 26. 10. 1990, DÖV 1991, 611 f., Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 61 BayGO, Rn. 18. 540 Die Entscheidungen zum intendierten Ermessen sind zur Frage des Erfordernisses einer ausführlichen Begründung ergangen. Zur Frage der Nachprüfbarkeit von Entscheidungen durch Gerichte oder der Kommunalaufsicht liegt bislang keine Entscheidung vor. Nach Schwabe, DVBl. 1998, 147 f. 541 Kopp/Schenke, § 114 VwGO, Rn. 21, 21 b. 542 Kopp/Schenke, § 114 VwGO, Rn. 21, 21 b.

140

3. Kap.: Freistellung und Regress - B. Regress

VI. Durchsetzung des Rückgriffs Hat sich die Kommune zur Durchsetzung des Rückgriffs nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO entschieden, so muss aus Kostengründen eine einvernehmliche Einigung mit dem kommunalen Aufsichtsratsmitglied angestrebt werden. Führt dies nicht zum Erfolg, so muss die Kommune den Rückgriffsanspruch entweder durch einen Verwaltungsakt oder auf gerichtlichem Weg durchsetzen.

1. Leistungsbescheid oder Leistungsklage Die Durchsetzung des Rückgriffsanspruchs aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO durch einen Verwaltungsakt, der Leistungsbescheid genannt wird, ist nur gegenüber verbeamteten und bei der Kommune angestellten Aufsichtsratsmitgliedern möglich. Gegenüber den ehrenamtlich tätigen Aufsichtsratsmitgliedern ist der Erlass eines Verwaltungsakts mangels Rechtsgrundlage nicht zulässig, ihre Rechtsstellung ist deshalb als privilegiert anzusehen. Darf nämlich ein Leistungsbescheid erlassen werden, so droht dessen Rechtskraft, wenn das Aufsichtsratsmitglied nicht aktiv wird und einen Widerspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO und eventuell eine Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO einlegt. Darf hingegen kein Leistungsbescheid erlassen werden, so ist es Sache der Kommune den Anspruch im Klageweg durchzusetzen. Hintergrund dieser Unterscheidung ist, dass für den Erlass eines Verwaltungsakts nach dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich eine Ermächtigungsnorm erforderlich ist, wenn es sich um einen belastenden Eingriff handelt („Vorbehalt des Gesetzes“).543 Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO selbst ist nur eine materielle Haftungsnorm und gibt keine Ermächtigung zum Erlass eines Leistungsbescheides. Aus dem Wortlaut, „...kann...Rückgriff nehmen...“ ist nicht zu entnehmen, wie dies zu geschehen hat. Es ist herrschende Rechtsprechung, dass aufgrund der umfassenden Sonderbeziehung zwischen Dienstherrn und Beamten der Erlass eines Verwaltungsakts gegen den Beamten auch ohne besondere Ermächtigungsgrundlage zulässig ist.544 Deshalb kann gegenüber verbeamteten Aufsichtsratsmitgliedern auch der Rückgriffsanspruch durch einen Leistungsbescheid geltend gemacht werden. Ebenfalls unter Berufung auf die umfassenden Sonderbeziehungen wird auch gegenüber Angestellten im Öffentlichen Dienst der Erlass eines Verwal 543

Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 10, Maurer, § 6, Rn. 3, 6 ff. BVerwGE 18, 283, 285 ff., BVerwGE 19, 243, 245 ff., BVerwGE 21, 270, 271 ff., Hümmer/ Griebel, Art. 49 KWBG, Nr. 6, Kopp/Schenke, § 35 VwVfG, Rn.11, Weiss/Niedermaier/Summer/ Zängl, Art. 85 BayBG, Rn. 27. 544

VI. Durchsetzung des Rückgriffs

141

tungsakts als zulässig anerkannt. Dieser wird jedoch nicht Leistungsbescheid, sondern Erstattungsbeschluss genannt.545 Gegenüber ehrenamtlich tätigen Gemeindebürgern darf hingegen kein Leistungsbescheid erlassen werden.546 Da das Ehrenamt als Nebenamt ausgestaltet ist, besteht zwischen der Kommune und dem ehrenamtlichen Gemeinderatsmitglied nämlich keine umfassende Sonderbeziehung, die es rechtfertigen würde, den Erlass eines Verwaltungsakts ohne ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage zuzulassen.547 Der Rückgriff ist deshalb im Wege der Leistungsklage geltend zu machen.

2. Rechtsweg und prozessuale Besonderheiten Zuständiger Rechtsweg für die Anfechtung des Leistungsbescheides, aber auch für die Erhebung der Leistungsklage gegen ehrenamtlich tätige Gemeinderatsmitglieder ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nur wenn das kommunale Aufsichtsratsmitglied zur Kommune in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis steht, ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3 a oder 4 a ArbGG.548 Für kommunale Wahlbeamte und Laufbahnbeamte folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsrechtswegs aus der Zuweisungsvorschrift § 126 Abs. 2, Abs. 1 BRRG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, da es sich um einen Anspruch aus dem Beamtenverhältnis handelt. Für ehrenamtlich tätige Gemeindebürger folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsrechtswegs aus § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da sie ihren Ursprung in der Übernahme des Aufsichtsratsmandats im Interesse der Kommune hat. Obwohl die Freistellung mit anschließendem Regress Ähnlichkeit mit den Amtshaftungsansprüchen aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG aufweist, kann Art. 34 Satz 3 GG, der den Rückgriffsanspruch an die ordentlichen Gerichte verweist, nicht analog herangezogen werden.549 Denn Art. 34 Satz 3 GG resultiert vor allem aus der historischen Tatsache, dass die Verwaltungsgerichte der Verwaltung unterstellt waren.550 Deswegen wurden Amtshaftungs- und Rückgriffsansprüche an die ordentlichen Gerichte verwiesen, um eine unabhängige

 545

Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 2. Teil VIII 3. Hölzl/Hien/Huber, Art. 20 BayGO, Nr. 4.2. 547 Hölzl/Hien/Huber, Art. 20 BayGO, Nr. 4. 2, Hümmer/Griebel, 30. 02, Nr. 6. 548 Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rn. 49 c. 549 Maunz/Dürig/Papier, Art. 34 GG, Rn. 325. 550 Maunz/Dürig/Papier, Art. 34 GG, Rn. 306. 546

142

3. Kap.: Freistellung und Regress - C. Bewertung

Entscheidung zu garantieren. Da dieser Regelungszweck nicht mehr besteht, ist Art. 34 Satz 3 GG keine analogiefähige Vorschrift.551 Kommt es zu einem Prozess zwischen Gesellschaft und kommunalem Aufsichtsratsmitglied, so sollte das Aufsichtsratsmitglied der Kommune den Streit verkünden, §§ 72 ff. ZPO. Dann kann es in einem eventuellen Rückgriffsprozess auf die Nebeninterventionswirkung zurückgreifen, § 68 Abs. 1 ZPO. Es tritt eine weitgehende Bindung für den Nachprozess ein. Allerdings ist die für den Nachprozess zumeist entscheidende Frage nach dem qualifizierten Verschulden nicht von der Nebeninterventionswirkung erfasst, da sie nicht entscheidungserheblich ist. Enthielte das Urteil entsprechende Feststellungen, so würde es sich um überschießende Feststellungen handeln, die keine rechtliche Bindungswirkung entfalten können.552 In dem Rückgriffsprozess selbst kann es für das kommunale Aufsichtsratsmitglied sinnvoll sein, anderen Gesamtschuldnern den Streit zu verkünden, § 173 VwGO, §§ 72 ff. ZPO. Zwar ist die Kommune verpflichtet das Aufsichtsratsmitglied nicht über den Innenhaftungsanteil hinaus in Anspruch zu nehmen, es ist jedoch auch der Fall denkbar, dass hinsichtlich des Innenhaftungsanteils Streit zwischen Kommune und Aufsichtsratsmitglied besteht. In einem Prozess gegen einen anderen Gesamtschuldner könnte das Aufsichtsratsmitglied versuchen, zumindest einen Teil der Rückgriffssumme wieder zurück zu erlangen, mithin liegt ein Streitverkündungsgrund vor.553

C. Bewertung Das System aus Freistellung und Regress gemäß Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO führt zu einer weitgehenden Entlastung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder. Im Folgenden soll diese kommunalrechtliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen untersucht werden. Anschließend ist auf die Insolvenzfähigkeit von Kommunen einzugehen. Denn die Aussage, dass kommunale Aufsichtsratsmitglieder für die der Gesellschaft zugefügten Schäden grundsätzlich nur über den Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO belangt werden können, kann nur getroffen werden, wenn die Kommune ihrer Freistellungsverpflichtung auch tatsächlich nachkommen wird. Danach werden die Vorteile der Regelung für die einzelnen Beteiligten untersucht und die Neuregelung des Art. 93 Abs. 3 BayGO mit der Vorgängervorschrift verglichen. Inwieweit die aus dieser Regelung resultierenden Nachteile für die Kommune gemildert werden können, wird abschließend behandelt.  551

Zur Analogiefähigkeit von Ausnahmevorschriften: Larenz, Methodenlehre, S. 355 f. Putzo in Thomas/Putzo, § 68 ZPO, Rn. 5; siehe auch: 3. Kap. B III (S. 134 ff.). 553 Putzo in Thomas/Putzo, § 72 ZPO, Rn. 7. 552

I. Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit

143

I. Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit Gesellschaftsrechtlich werden Freistellungserklärungen für Aufsichtsratsmitglieder durch Dritte, etwa Gewerkschaften oder Großaktionäre, zumeist als zulässig angesehen.554 In die Diskussion ist dieses Thema anlässlich der Freistellungszusage der Treuhandgesellschaft für die Aufsichtsratsmitglieder von deren Eigengesellschaften gekommen. Nach der Wiedervereinigung konnte aufgrund der Vielzahl der zu privatisierenden Gesellschaften eine ausreichende Zahl qualifizierter Aufsichtsratsmitglieder nur gewonnen werden, indem ihnen eine Haftungsübernahme für Fälle einfacher Fahrlässigkeit versprochen wurde.555 In jüngerer Zeit hat Habersack die Zulässigkeit von Freistellungsversprechen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern durch Dritte erneut untersucht, ohne allerdings auf die Besonderheiten öffentlicher Unternehmen einzugehen.556 Im Folgenden soll das in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO enthaltene System anhand der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben untersucht werden. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit von Freistellungsversprechen durch Dritte wurden im Rahmen der Diskussion um die oben genannte Freistellungszusage bereits von Westermann geäußert, der solche Vereinbarungen als grundsätzlich unzulässig ansieht und dies mit der starken faktischen Bindung und dem daraus resultierenden Widerspruch zur Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder begründet.557 Nur in Ausnahmesituationen, wenn sich der Aufsichtsrat ansonsten nicht mit geeigneten Personen besetzen ließe, sollten sie ausnahmsweise zulässig sein.558 Auch Habersack sieht die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder durch Freistellungsversprechen Dritter gefährdet.559 Wenn diese im Rahmen ihrer Tätigkeit faktisch keiner Haftungsgefahr mehr ausgesetzt seien, wäre zu befürchten, dass die Interessen des zur Freistellung Verpflichteten in erheblichem Maße in die Entscheidungsfindung der Aufsichtsratsmitglieder einflössen.560 Dadurch entsteht eine faktische Abhängigkeit, welche die ohnehin zu beobachtende „Fraktionsdisziplin“ hinsichtlich einzelner Gruppen im Aufsichtsrat, beispielsweise den Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern, weiter verschär

554 Hüffer, § 116 AktG, Rn. 8, Hoffmann/Preu, Rn. 522, Lutter/Krieger, (Vorauflage), Rn. 313, Potthoff/Trescher, Rn. 2171, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 112; speziell für Aufsichtsräte in öffentlich rechtlichen Unternehmen: Lieschke, S. 106, Schön, ZGR 1996, 429, 451; einschränkend: Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 172; grundsätzlich ablehnend: Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 887. 555 Dazu: Weimar, GmbHR 1991, 507, 511, Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 873 f, 886 f. 556 Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151 ff. 557 Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 887, der von einer Untergrabung der Entscheidungsautonomie des Aufsichtsrats spricht. 558 Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 887. 559 Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 161. 560 Habersack, FS Ulmer, S. 151, 161; ebenso: Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 887.

144

3. Kap.: Freistellung und Regress - C. Bewertung

fen würde.561 Obwohl Habersack der Ansicht ist, dass eine solche Aufspaltung in einzelne Interessengruppen der Konzeption des Aufsichtsrats widerspricht, sollen Freistellungsversprechen durch Dritte grundsätzlich zulässig sein.562 Nur wenn sie davon abhängig gemacht würden, dass das Aufsichtsratsmitglied im Einverständnis mit dem Freistellenden handelt, sollen sie unzulässig sein.563 Zudem sollen Freistellungsversprechen nach § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn sie auch für Fälle vorsätzlichen Handelns der Aufsichtsratsmitglieder gelten.564 Begründet wird dies damit, dass ansonsten eine „risikolose vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung der Gesellschaft und ihrer Aktionäre“ erlaubt wäre.565 Obwohl es nicht ausdrücklich gesagt wird, ist aufgrund der zitierten Ausführungen davon auszugehen, dass nur die Freistellung bei einer vorsätzlichen Schädigung der Gesellschaft als sittenwidrig angesehen wird. Um die in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO enthaltene Regelung an diesen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu messen, kann nicht isoliert auf den grundsätzlich bestehenden Freistellungsanspruch abgestellt werden, dieser wäre nach den Grundsätzen Habersacks eindeutig unzulässig. Vielmehr ist der Zusammenhang mit dem Rückgriff zu sehen. Erst mit der Entscheidung, ob Rückgriff genommen wird, steht endgültig fest, wer den Haftungsanspruch letztlich zu tragen hat. Dabei kommt man zu dem Ergebnis, dass das Zusammenspiel von Freistellung und Rückgriff mit den von Westermann und Habersack formulierten Grundsätzen grundsätzlich vereinbar ist. Als unzulässig erachtet werden muss nur das vollständige Rückgriffsverbot, wenn das Aufsichtsratsmitglied auf Weisung der Kommune gehandelt hat. Dazu im einzelnen: Die von Westermann geforderte Ausnahmesituation liegt vor. Es kann davon ausgegangen werden, dass es der Kommune oder der kommunalen Gesellschaft nicht gelingen würde, eine ausreichende Zahl an qualifizierten Aufsichtsratsmitgliedern zu gewinnen, wenn es die Freistellungsverpflichtung nicht gäbe. Zumindest nicht zu den momentan geltenden Bedingungen, insbesondere der Ablieferungspflicht hinsichtlich der Vergütung. Kritisieren ließe sich nur, dass eine so weitgehende Entlastung, wie sie Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO vorsehen, nicht erforderlich wäre. Auch die von Habersack formulierten Grundsätze sind weitgehend eingehalten. Die Freistellungsverpflichtung der Kommune besteht unabhängig davon, ob sie das schädigende Verhalten veranlasst hat. Dass im Rahmen des Rückgriffs die Frage, ob das Aufsichtsratsmitglied im Interesse der Kommune ge 561

Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 167. Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 165 f. 563 Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 166. 564 Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 168; so auch: Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 882. 565 Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 168. 562

I. Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit

145

handelt hat, von entscheidender Bedeutung ist, führt zu keiner Unzulässigkeit. Selbst wenn das Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft vorsätzlich im Interesse der Kommune schädigt, sind die Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit nicht gegeben. In diesen Fällen ist ein Rückgriff nämlich möglich, so dass für die Aufsichtsratsmitglieder das Risiko besteht, dass die Kommune tatsächlich Rückgriff nimmt - es kann die Gesellschaft nicht „risikolos“ schädigen. Nur der vollständige Rückgriffsausschluss nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO, wenn das Aufsichtsratsmitglied auf Weisung gehandelt hat, ist mit den von Habersack aufgestellten Grundsätzen nicht zu vereinbaren. Denn der Rückgriffsverzicht ist von der Befolgung der Weisung und deshalb von einem Verhalten im Interesse der Kommune abhängig.566 Dagegen ist aber anzuführen, dass nicht nur ein erhebliches Fehlverhalten des Aufsichtsratsmitglieds vorliegt, sondern auch die Kommune durch die Weisung gegen ihre Pflichten verstoßen hat. Deshalb haftet die Kommune aufgrund der Weisungserteilung gesellschaftsrechtlich zusätzlich neben den Aufsichtsratsmitgliedern.567 Die Gesellschaft hätte mithin in diesen Fällen die Möglichkeit, sowohl auf das schädigende Aufsichtsratsmitglied, als auch auf die Kommune zuzugreifen. Entscheidet sich die Gesellschaft die Kommune haftbar zu machen, so stellt sich das Problem der Freistellung nicht, die Kommune hat den Schaden entgültig zu übernehmen. Macht sie das Aufsichtsratsmitglied haftbar, darf im Ergebnis nichts anderes herauskommen, ansonsten ergäben sich willkürliche Ergebnisse, je nachdem wer zuerst in Anspruch genommen wird. Zumal zu bedenken ist, dass die Kommune zumeist an der Gesellschaft beteiligt ist und ihre Gesellschafterrechte zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen das Aufsichtsratsmitglied einsetzen könnte. Die Zulässigkeit des Rückgriffsausschlusses wird auch damit begründet, dass der faktische Druck einer Weisung Folge zu leisten nicht größer ist als der Druck, der durch die Zulassung von Entsenderechten in § 101 AktG ohnehin besteht und vom Gesetzgeber als zulässig angesehen wurde.568 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Aufsichtsratsmitglieder trotz Rückgriffsauschluss an einer eigenständigen inhaltlichen Kontrolle der Weisung interessiert sind, da sie mögliche strafrechtliche Konsequenzen selbst zu tragen haben. Bei einer vorsätzlichen Schädigung im Fremdinteresse wird oft eine Untreue nach § 266 StGB einschlägig sein.



566 Dazu: Habersack, FS Ulmer, S. 151, 166 f.; ebenfalls kritisch: Büchner, S. 201, Raiser, ZGR 1978, 391, 403. 567 Dazu: 3. Kap. B II 1 (S. 130 f.). 568 Lieschke, S. 106.

146

3. Kap.: Freistellung und Regress - C. Bewertung

II. Insolvenzunfähigkeit der Kommune Der Wert eines Freistellungsanspruchs bestimmt sich maßgeblich anhand der Zahlungsfähigkeit des Freistellungsverpflichteten. Insofern haben die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder für ihren Freistellungsanspruch aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO einen sehr guten Schuldner, denn Kommunen sind in Bayern nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO i.V.m. Art. 77 Abs. 3 BayGO insolvenzunfähig.569 Zu unterscheiden ist diese Insolvenzunfähigkeit der Kommunen von der Insolvenzfähigkeit kommunaler Gesellschaften.570 Diese können durchaus in Insolvenz fallen, mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder kritisch prüft, um eventuell bestehende Haftungsansprüche geltend zu machen. Insolvenzunfähigkeit bedeutet allerdings nicht zugleich Zahlungsfähigkeit. Bei sehr hohen Schäden besteht deshalb grundsätzlich ein Restrisiko für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder.571 Kann die Kommune die Gesellschaft nicht befriedigen, so könnte diese auf das Vermögen des Aufsichtsratsmitglieds zurückgreift. Allerdings kann dieses Ersatz der geleisteten Summen verlangen, wenn die Kommune wieder zahlungsfähig wird. Die Gefahr, dass eine Kommune tatsächlich einer Freistellungsverpflichtung aus finanziellen Nöten nicht nachkommen kann, ist selbst in Zeiten leerer kommunaler Kassen als sehr gering einzuschätzen. Zum einen sind die meisten Kommunen für solche Fälle durch den kommunalen Versicherungsschutz im Rahmen bestimmter Höchstbeträge abgesichert. Zum anderen besteht für die Gesellschaft die Möglichkeit sich mit der Kommune auf die Zahlungsmodalitäten (z. B. eine Stundung) zu einigen, bevor auf das zumeist ohnehin begrenzte Vermögen der Aufsichtsratsmitglieder zugegriffen wird.

III. Vor- und Nachteile für die Beteiligten Die weitgehende Haftungsfreistellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ist nicht nur für diese vorteilhaft, sondern auch für die Gesellschaft. Für die Kommune hingegen ergeben sich auf den ersten Blick nur Nachteile.



569 Zur Insolvenzunfähigkeit von Kommunen: Gundlach, DÖV 1999, 815, 817, Katz, GHH 2004, 49 f., Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 434, Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1379, Schulte, S. 58, Siekmann, 159, 164 ff. 570 Mittlerweile ist es zu ersten Insolvenzfällen kommunaler Eigengesellschaften gekommen, beispielsweise: OLG Celle, Urteil vom 12. 7. 2000, GmbHR 2001, 342 ff., dazu: Schulte, S. 23. 571 So: Keßler, DNV 2000, Heft 4, 14, 16 f., unter Hinweis auf die prekäre Finanzsituation einiger Kommunen.

III. Vor- und Nachteile für die Beteiligten

147

Für kommunale Aufsichtsratsmitglieder ist es sehr unwahrscheinlich, dass sie über einen Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO für ein pflichtwidriges Verhalten mit ihrem persönlichen Vermögen einstehen müssen.572 Eine echte Gefahr für ihr Privatvermögen besteht nur, wenn sie aus eigennützigen Motiven eine Pflicht verletzen, da dann die Freistellungsverpflichtung der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO entfällt.573 Aus Sicht der Aufsichtsratsmitglieder besteht Ähnlichkeit mit dem Versicherungsschutz, der durch Abschluss einer herkömmlichen D&O-Versicherung geschaffen werden kann.574 Im Gegensatz zu den üblichen D&O-Versicherungen ist die Freistellungsverpflichtung aber umfassend, es gibt keine Deckungshöchstsummen, keine Ausschlusstatbestände, keinen Selbstbehalt und selbst eine vorsätzliche Pflichtverletzung ist grundsätzlich erfasst. Auch für die Gesellschaft entstehen erhebliche Vorteile. Sie profitiert davon, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder umfassend abgesichert sind. Über die Freistellungsverpflichtung der Kommune hat sie eine realistische Möglichkeit Ersatz für ihre Schäden zu erlangen.575 Letztlich erhält sie kostenlos eine Absicherung, wie sie ihn ansonsten nur durch den Abschluss einer kostspieligen D&O-Versicherung erlangen könnte. Dabei ist zu bedenken, dass die Haftungssummen, die bei Aufsichtsratshaftung im Raum stehen, teilweise so hoch sind, dass selbst ein wohlhabendes Aufsichtsratsmitglied sie nicht erfüllen könnte.576 So ist einer der Hauptgründe, dass kaum Fälle von Aufsichtsratshaftung bekannt werden, dass das Vermögen der Aufsichtsratsmitglieder oft nicht ausreicht, die Haftungsansprüche zu erfüllen.577 Gegenüber kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern spielen diese Erwägungen keine Rolle, die Gesellschaft hat die Möglichkeit auch sehr hohe Haftungssummen ersetzt zu bekommen. Für die Kommune ist der größte Nachteil, dass sie Haftungsfälle in unbegrenzter Höhe übernehmen muss, zumal Aufsichtsratshaftung aufgrund  572

Meier, ZKF 2002, 218, 222. Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.). Zu D&O-Versicherungen: 5. Kap. II (S. 164 ff.). 575 So für die D&O-Versicherungen: Thümmel, Rn. 415, Vetter, AG 2000, 453, 454 f. 576 Der ARAG-Entscheidung, BGHZ 135, 244 ff., lag ein Schaden von mehr als 100 Mio. DM zu Grunde, nach: Lutter, ZIP 1995, 441, der ASS-Entscheidung, LG Stuttgart, DB 1999, 62, 64, ein Schaden von mehr als 14 Mio. DM und in der Balsam-Entscheidung, LG Bielefeld, ZIP 2000, 20, 25 wurde ein Schaden von 5 Mio. DM zugesprochen. Zudem wurden in Fällen, bei denen eine Abschlussprüferhaftung im Raum stand hohe Summen zur Abwendung von Prozessen gezahlt. Im Fall Flowtex 100 Mio. DM, in der bereits erwähnten Balsam-Entscheidung 60 Mio. DM, nach: Volhard/Weber, FS Ulmer, 2003, S. 865, 868. Damit nicht nur auf gewinnorientierte Gesellschaften Bezug genommen wird, sei darauf hingewiesen, dass der Verlust bei der dem Freistaat Bayern gehörenden Landeswohnungsbaugesellschaft 350 Mio. DM betrug, nach: Claussen/Korth, FS Lutter, 2000, S. 327, 328. 577 Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 184. 573 574

148

3. Kap.: Freistellung und Regress - C. Bewertung

der Beweislastverteilung die Gesellschaft begünstigt. Wenn in einer Gesellschaft ein Geschäft fehlgeschlagen ist oder wenn die Gesellschaft in Insolvenz fällt, können Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder erhoben werden und diese müssen beweisen, dass sie nicht pflichtwidrig gehandelt haben. Da dieser Beweis schwer zu führen ist, werden sich Haftungsansprüche oft begründen lassen. Für die Kommune besteht deshalb ein erhebliches Risiko in Anspruch genommen zu werden. Eine zusätzliche Härte folgt aus der gesamtschuldnerischen Haftung der Aufsichtsratsmitglieder. Zumeist werden mehrere Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam haften und oft zusätzlich noch Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer. Für die geschädigte Gesellschaft bietet es sich an, nur gegen ein kommunales Aufsichtsratsmitglied vorzugehen, von diesem die volle Haftungssumme zu verlangen und sich so eine Vielzahl an Prozessen zu ersparen. Dann muss die Kommune mitunter eine Vielzahl an Prozessen führen, um über den Gesamtschuldnerausgleich die geleistete Summe zumindest teilweise erstattet zu bekommen. Die Kommune könnte als „deep pocket“ dienen.578 Insbesondere wenn an einer kommunalen Gesellschaft auch private Anteilseigner beteiligt sind, steigt die Gefahr eines solchen Vorgehens. Dies wäre nämlich der schnellste und sicherste Weg, das geschmälerte Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen. In Eigengesellschaften hingegen ist eine den Innenhaftungsanteil übersteigende Inanspruchnahme wohl nur zu erwarten, wenn die Gesellschaft in Insolvenz fällt, so dass der Insolvenzverwalter für die Durchsetzung der Haftungsansprüche zuständig ist. Obwohl in Eigengesellschaften zumeist ohnehin alle Aufsichtsratsmitglieder freistellungsberechtigt sind, kann dies trotzdem zu einer zusätzlichen Belastung der Kommune führen, wenn die nicht freistellungsberechtigten Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer ebenfalls gesamtschuldnerisch haften. Im Vergleich zu diesen Nachteilen ist es nur ein geringer Vorteil, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder zur Ablieferung ihrer Vergütung verpflichtet sind. Gewichtiger ist das Argument, dass es der Kommune durch die Freistellungsverpflichtung erleichtert wird, geeignete Kandidaten für die Aufsichtsratstätigkeit zu finden.579 Würde ein reales Haftungsrisiko bestehen, so wäre die Auswahl geeigneter Personen wohl selbst dann problematisch, wenn die Vergütung nicht abzuliefern wäre. Zumal die Vergütungen im kommunalen Bereich deutlich niedriger bemessen sind als in sonstigen Unternehmen.



578 Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123, 1126 verwenden den Begriff „deep pocket“, um eine ähnliche Problematik im Rahmen der D&O-Versicherungen zu verdeutlichen. 579 Ähnlich: Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 305: in Bezug auf steigende Haftungsgefahren; Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1670, Lange, DStR 2002, 1626, 1629, Notthoff, NJW 2003, 1350, 1354: für D&O-Versicherungen; Westermann, FS Beusch, 1993, S. 871, 886 f.: allgemein für Freistellungsverpflichtungen.

IV. Bewertung der Neuregelung in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO

149

IV. Bewertung der Neuregelung in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO In Bayern wurde mit Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO eine Regelung eingeführt, die sich von den entsprechenden Vorschriften aller anderen Bundesländer sowie den vergleichbaren beamtenrechtlichen Normen unterscheidet. Es ist zu untersucht, ob es empfehlenswert ist, die Neuregelung in anderen Bundesländern oder vergleichbaren Regelungen zu übernehmen. Die wichtigste Aussage hinsichtlich der Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder hat sich durch die Neuregelung nicht geändert: mit ihrem Privatvermögen haften kommunale Aufsichtsratsmitglieder nur, wenn sie einen Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht haben. Diese ohnehin privilegierte Stellung wurde durch die Neufassung weiter ausgebaut. Selbst in Fällen vorsätzlicher und grob fahrlässiger Schädigung ist der Kommune nun ein Ermessen eingeräumt. Darüber hinaus wurde die Abwicklung der Freistellung geändert. Wenn zwischen der Kommune und dem Aufsichtsratsmitglied streitig ist, ob der Schaden mit qualifiziertem Verschulden verursacht wurde, hat sie die Haftung zumindest vorübergehend zu übernehmen. Die Freistellung darf nur ausnahmsweise zurückgewiesen werden, wenn das Aufsichtsratsmitglied seine Tätigkeit zu eigennützigen Zwecken missbraucht hat. Bestehen Zweifel, so ist das Aufsichtsratsmitglied unter Vorbehalt freizustellen. Darüber hinaus wurde das Insolvenzrisiko des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds für Fälle vorsätzlicher und grob fahrlässiger Schädigung von der Gesellschaft auf die Kommune verlagert. Selbst in diesen Fällen bekommt die Gesellschaft nunmehr ihren Schaden von der Kommune über den Freistellungsanspruch ersetzt. Zuvor stand der Gesellschaft in solchen Fällen, lag dem Handeln keine Weisung zugrunde, nur das Vermögen des Aufsichtsratsmitglieds als Haftungsmasse zur Verfügung. Nach der Neuregelung kann die Kommune zwar Rückgriff nehmen, wenn das Aufsichtsratsmitglied aber nicht leisten kann, so geht dies zu Lasten der Kommune. Grundsätzlich sind die in der Neuregelung vorgesehenen Abwicklungsmodalitäten zu begrüßen. Nachdem die Kommune die Haftungsansprüche der Gesellschaft befriedigt hat, kann ohne Zeitdruck unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Fürsorgepflicht eine Einigung zwischen Kommune und Aufsichtsratsmitglied getroffen werden. Der Nachteil der Neuregelung ist aber, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rückgriffs zu streng sind. Da nur bei vorsätzlicher und grob fahrlässiger Schädigung ein Rückgriff möglich ist, bleibt kaum Raum für eine Ermessensausübung. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind allein durch die Rückgriffsvoraussetzungen so privilegiert, dass für weitere Erleichterungen keinerlei Bedürfnis besteht. Darüber hinaus ist zu kritisieren, dass in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO das Befolgen einer Weisung für das Aufsichtsratsmitglied aus

150

3. Kap.: Freistellung und Regress - C. Bewertung

Haftungsgesichtspunkten vorteilhaft ist. Dies steht in Widerspruch zu Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO, der anerkennt, dass grundsätzlich keine Weisungsrechte bestehen. Konsequenterweise dürfte das Handeln auf Weisung nicht freigestellt werden, da sowohl die Kommune als auch das Aufsichtsratsmitglied pflichtwidrig handeln.580 Letztlich wird durch diese Norm ein Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Grundsätze begünstigt. Aus all diesen Gründen ist die Neuregelung nicht weiterzuempfehlen.581 Es ist darauf hinzuweisen, dass der bayerische Gesetzgeber bei der Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO nicht konsequent war. Die Rechtsstellung von Aufsichtsratsmitgliedern, die im Interesse des Landes Bayern tätig sind, wurde nicht verbessert. Sind diese verbeamtet, so gilt weiterhin Art. 75 BayBG. Sind in einer Gesellschaft Vertreter einer Kommune und eines Landes vertreten,582 so kann es zu Situationen kommen, bei der die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder besser gestellt sind als die Landesvertreter.

V. Disponibilität Wie gezeigt wurde, kann die Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO zu erheblichen Belastungen der Kommune führen. In einem geringen Umfang kann dies jedoch im Rahmen der Satzungsgestaltung abgemildert werden. Weil die Rechtsstellung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nicht verändert werden darf, da der in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO vorgesehene gesetzliche Schutz nicht disponibel ist, kommen aber nur Veränderungen zu Lasten der Gesellschaft in Betracht. Unzulässig ist entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3AktG, ein Verzicht auf zukünftig entstehende Haftungsansprüche.583 Insbesondere die aus der gesamtschuldnerischen Haftung resultierenden Gefahren können abgemildert werden. In der Gesellschaftssatzung kann festgelegt werden, dass sich die Gesellschaft verpflichtet, die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder zuerst nur in Höhe des Innenhaftungsanteils haftbar zu machen. Eine weitergehende Inanspruchnahme wäre dann nur zulässig, wenn andere Gesamtschuldner nicht in der Lage sind ihre Verpflichtungen zu erfüllen, so dass der Haftungsanteilanteil des Aufsichtsratsmitglieds entsprechend § 426 Abs. 1 Satz 2 BGB ansteigt. Dadurch bliebe es der Kommune erspart, eine 

580 Zu diesem Widerspruch: Raiser, ZGR 1978, 391, 403, auf diesen Bezug nehmend: Grams, LKV 1997, 397, 402. 581 Ein Vorschlag für eine Neufassung der Norm findet sich im 6. Kap. IV (S. 176). 582 An der Flughafen München GmbH ist der Freistaat Bayern mit 51 % beteiligt, die Stadt München mit 23 % und die Bundesrepublik Deutschland mit 26 %. 583 Siehe dazu: 2. Kap. A VII (S. 96). Eine Modifikation des Haftungsmaßstabs ist auch ein Verzicht auf zukünftige Ansprüche, deshalb gelten die dortigen Ausführungen entsprechend.

V. Disponibilität

151

Vielzahl an Rückgriffsprozessen führen zu müssen. Eine solche Regelung ist zulässig. Sie stellt keinen Verzicht auf Ansprüche dar und verschlechtert die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder nicht. Allerdings besteht die Gefahr, dass die eventuell zu leistende Schadensersatzsumme der Kommune durch möglicherweise entstehende Prozesskosten ansteigen kann.

4. Kapitel Haftung gegenüber der Kommune Ein kommunales Aufsichtsratsmitglied kann nicht nur von der Gesellschaft, sondern auch von der Kommune haftbar gemacht werden. Verletzt es eine Pflicht, die gegenüber der Kommune besteht, und folgt daraus ein Schaden, so entsteht ein unmittelbarer Haftungsanspruch der Kommune gegen das Aufsichtsratsmitglied. Dieser Anspruch ist von der mittelbaren Inanspruchnahme durch den Rückgriff der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO zu unterscheiden. Grundlage der Haftung gegenüber der Kommune ist eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung. Für kommunale Wahlbeamte folgt dies aus Art. 49 Abs. 1 KWBG, für sonstige Beamte aus Art. 85 Abs. 1 BayBG, für ehrenamtliche Gemeinderatsmitglieder aus Art. 20 Abs. 4 Satz 2 BayGO i.V.m. Art. 49 Abs. 1 KWBG und für sonstige Dritte aus § 280 Abs. 1 BGB, wegen der Verletzung einer Vertragspflicht aus einem Auftrag, § 662 BGB oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 BGB. Bezugspunkt des Verschuldens ist die Pflichtverletzung und nicht der Schadenseintritt, wie es beim Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO der Fall ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer unmittelbaren Haftung gegenüber der Kommune sind deshalb strenger als die Rückgriffsvoraussetzungen. Ein Haftungsanspruch kann insbesondere auch dann entstehen, wenn aus verständlichen Motiven bewusst von einer Dienstpflicht abgewichen wird.584 Zudem hat die Kommune hinsichtlich der Durchsetzung begründeter Haftungsansprüche nach § 32 KommHV i.V.m. § 227 AO kein Ermessen. Die Ansprüche sind geltend zu machen, ein Erlass ist nur möglich, wenn die Durchsetzung des Anspruchs der Billigkeit widerspräche. Die Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Haftungsvoraussetzungen liegt grundsätzlich bei der Kommune.585 Eine Übertragung der in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO enthaltenen Haftungserleichterungen auf den unmittelbaren Haftungsanspruch der Kommune gegen das Aufsichtsratsmitglied könnte in Erwägung gezogen werden, ist aber abzulehnen. Die in Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO enthaltenen Privilegierungen,  584

Dazu: Hillermeier, 187; sowie in anderem Zusammenhang: Lange, DStR 2002, 1674, 1676 f. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 78 BBG, Rn. 21 a, 22 a, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 85 BayBG, Nr. 14 c. 585

I. Einzelne Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder

153

nämlich das Abstellen auf die Schadensverursachung als Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens und die Ausgestaltung als Ermessensanspruch, beruhen auf der Annahme, dass aus der Aufsichtsratstätigkeit besonders hohe Haftungsgefahren resultieren, da gesellschaftsrechtliche Anforderungen zu erfüllen sind.586 Die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und der Kommune unterliegt hingegen keinen derart herausragenden Anforderungen. Der für Beamte und Gemeinderatsmitglieder üblicherweise geltende Haftungsmaßstab ist deshalb angemessen. Zumal auch dort die Haftung auf Fälle grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzungen beschränkt ist.

I. Einzelne Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Kommune Es gibt zwei Arten von Pflichten der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Kommune. Zum einen solche, die aus der Aufsichtsratstätigkeit selbst resultieren und deshalb für sämtliche Aufsichtsratsmitglieder gelten. Zum anderen bestehen Pflichten, die aus der Grundbeziehung zwischen Aufsichtsratsmitglied und Kommune resultieren und deshalb nur für einzelne Aufsichtsratsmitglieder von Bedeutung sind. Bei der Bestimmung der Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Kommune ist zu beachten, dass es keine Verpflichtung geben kann, die gegen gesellschaftsrechtliche Grundsätze verstößt.587 Bestes Beispiel ist die bereits diskutierte Weisungsunabhängigkeit kommunaler Aufsichtsratsmitglieder.588 Als Anhaltspunkt für den Rahmen, in dem kommunale Aufsichtsratsmitglieder der Kommune verpflichtet sind, kann auf die Zulässigkeit von Verträgen zwischen „normalen“ Aufsichtsratsmitgliedern und Dritten abgestellt werden: Sowohl Stimmbindungsverträge, durch die sich ein Dritter ein bestimmtes Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds zusichern lässt, als auch Vertragsstrafeversprechen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied nicht im Interesse eines Dritten handelt, sollen nichtig sein, da sie die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds beeinträchtigen.589 Von dieser Wertung ausgehend kann es keine haftungsmäßigen Sanktionen geben, wenn die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ihrer Hauptaufgabe, nämlich der Umsetzung des öffentlichen Zwecks, nicht nachkommen.590 Es ist mithin nicht möglich, sie  586

Ähnlich: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7. In diesem Sinne: Büchner, S. 200, Koch, S. 158 f., Schmidt, ZGR 1996, 345, 354. 588 Siehe: 1. Kap. II 2 (S. 36 ff.). 589 Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 233, Habersack, FS Ulmer, S. 151, 161, Raiser, ZGR 1978, 391, 400. 590 A. A.: wohl Reichert, S. 141. 587

154

4. Kap.: Haftung gegenüber der Kommune

haftbar zu machen, weil sie im Rahmen einer Ermessensentscheidung nicht die Vorstellungen der Kommune umgesetzt haben. Andernfalls wäre, genau wie durch einen Stimmbindungsvertrag, die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit gefährdet. Darüber hinaus entfaltet Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO eine partielle Sperrwirkung.591 Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder können nicht deshalb von der Kommune haftbar gemacht werden, weil sie eine gesellschaftsrechtliche Pflicht verletzt haben. Sie sind zwar nach Art. 64 BayBG, Art. 35 KWBG, Art. 20 Abs. 1 BayGO auch der Kommune gegenüber verpflichtet das Aufsichtsratsmandat sorgfältig auszuüben,592 aber eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflicht nach §§ 116 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG kann nicht gleichzeitig zu einer Haftung gegenüber der Kommune aus Art. 85 Abs. 1 BayBG, Art. 49 Abs. 1 KWBG führen.593 Ansonsten könnten die in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO enthaltenen Privilegierungen umgangen werden, wenn die Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflicht als Pflichtverstoß gegenüber der Kommune und der für die Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO aufgewendete Betrag als Schaden gewertet würde. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit ein kommunales Aufsichtsratsmitglied wegen des Verstoßes gegen eine solche Pflicht haftungsrechtlich heranzuziehen bislang nicht genutzt wurde. Gewöhnliche Folge eines Pflichtverstoßes dürfte vielmehr die Abbestellung aus dem Aufsichtsrat sein.

1. Berichts- und Auskunftspflicht Nach Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO sind die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet, die Kommune über alle wichtigen Angelegenheiten möglichst frühzeitig zu informieren und auf Anfrage Auskunft zu geben.594 Die Beurteilung der Frage, welche Informationen wichtig sind und deshalb berichtet werden müssen, obliegt den Aufsichtsratsmitgliedern. Die Kommune kann jedoch Vorgaben für die Berichterstattung machen. Insbesondere kann angeordnet werden, dass über sämtliche Angelegenheiten, die im Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit bekannt werden, zu berichten ist. Denn nur wenn das Beteiligungsmanagement umfassend informiert ist, kann es seiner Beratungsfunktion nachkommen.  591

Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7. So: Hümmer/Griebel, 30. 02, Nr. 3. 7. Nach Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7. 594 Reichert, S. 141, nahm eine solche Verpflichtung schon nach der alten Rechtslage an, die noch keine ausdrücklich geregelte Informationspflicht enthielt. 592 593

I. Einzelne Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder

155

Werden Informationen, die für das Beteiligungsmanagement von Bedeutung sind, nicht weitergegeben, so ist dies eine Pflichtverletzung. Wurde grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt, so wäre ein daraus resultierender Schaden zu ersetzen. Ein ersatzfähiger Schaden kann insbesondere der für die Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO aufgewandte Betrag sein,595 wenn das Beteiligungsmanagement mangels Informationen seiner Beratungsfunktion nicht nachkommen konnte und es deshalb zu einer Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gesellschaft gekommen ist. Allerdings obliegt der Kommune der schwer zu führende Beweis der Kausalität zwischen der fehlenden Informationsweitergabe und dem Haftungsfall. Sie muss beweisen, dass das Beteiligungsmanagement, wenn es informiert worden wäre, im Rahmen seiner Beratung auf ein entsprechendes Haftungsrisiko hingewiesen und so den Haftungsfall verhindert hätte. Sind in einem Aufsichtsrat mehrere kommunale Aufsichtsratsmitglieder vertreten, so ist zwar jedes Aufsichtsratsmitglied zur Information verpflichtet, es ist aber grundsätzlich ausreichend, wenn nur ein Mitglied die erforderlichen Informationen weitergibt. Deshalb sollte die Kommune, wenn sie mehrere Aufsichtsratsposten besetzen kann, immer auch zumindest einen Beamten oder Angestellten des Beteiligungsmanagements bestellen, um so den Informationsfluss sicherzustellen.596 Allerdings entlastet eine solche Regelung jene Aufsichtsratsmitglieder nicht, die besondere Funktionen ausüben und damit über besondere Informationen verfügen, wie etwa der Aufsichtsratsvorsitzende oder die Mitglieder eines Ausschusses. Deren Haftungsrisiko ist entsprechend höher, da sie nicht davon profitieren können, dass andere ihren Verpflichtungen nachkommen.

2. Kooperationspflicht Kommunale Aufsichtsratsmitglieder werden von der Kommune bestellt, damit sie die Vorstellungen der Kommune über den Aufsichtsrat in die Gesellschaft tragen, um so die Umsetzung des öffentlichen Zwecks sicherzustellen.597 Dabei können die Aufsichtsratsmitglieder allerdings nicht verpflichtet werden, ihr Mandat in einer bestimmten Art und Weise auszuüben. Tritt die Kommune an die Aufsichtsratsmitglieder heran und äußert den Wunsch nach einem bestimmten Verhalten, spricht also Hinweise oder Empfehlungen aus, so ist das Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, bestehende Bedenken offen vorzutragen. Es hat die Kommune darauf hinzuweisen, wenn es im  595

So auch: Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG Rn. 7. So auch schon: Quack, DVBl. 1965, 345, 352; ähnlich: Schmid, ZKF 2002, 1. 597 Siehe: 1. Kap. III 1 (S. 42 ff.). 596

4. Kap.: Haftung gegenüber der Kommune

156

Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeit beabsichtigt, einen anderen Weg einzuschlagen. Die Kommune hat dann die Möglichkeit ihren Willen dadurch umzusetzen, dass sie entweder eine Abbestellung oder eine Abwahl vornimmt.598 Wird dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, so stellt dies eine vorsätzliche Pflichtverletzung dar, so dass grundsätzlich Haftungsansprüche denkbar wären. Allerdings wird zumeist kein ersatzfähiger Schaden vorliegen. Wenn nämlich die Kommune ihr angestrebtes Ziel nicht durchsetzen kann, so wird sie in aller Regel keine andere Gesellschaft damit beauftragen, sondern dieses Ziel fallen lassen oder es zumindest verschieben. Zur Verdeutlichung sei auf das Beispiel „Nachtbus“ hingewiesen.599 Obwohl die Kommune ein Interesse an der Einführung eines solchen Busses hat, wird sie aller Wahrscheinlichkeit nach keine andere Gesellschaft beauftragen einen solchen einzurichten, wenn sie dieses Ziel nicht innerhalb des Verkehrsbetriebes durchsetzen kann.

3. Pflicht zur Entgegennahme der Beratungsleistungen Das Beteiligungsmanagement der Kommune ist berechtigt und verpflichtet die Aufsichtsratsmitglieder zu beraten, solange es um gebundene Entscheidungen und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder geht.600 Im Gegenzug ist jedes kommunale Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, sich beraten zu lassen. Denn die in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO enthaltene Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder ist nur gerechtfertigt, wenn sich diese bemühen Haftungsfälle zu vermeiden. Aus der Verletzung dieser Pflicht kann aber kein unmittelbarer Haftungsanspruch der Kommune gegen das Aufsichtsratsmitglied entstehen. Die Beratungspflicht dient dazu, Freistellungsverpflichtungen der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO vorsorglich zu verhindern. Wenn die Aufsichtsratsmitglieder die Beratungsleistung nicht entgegennehmen, so ist der einzig mögliche ersatzfähige Schaden der für eine Freistellung aufgewandte Betrag. Dieser Schadensposten entfällt immer dann, wenn die Kommune die Gelegenheit hat, vom schädigenden Aufsichtsratsmitglied Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO zu nehmen. Immer wenn die erforderliche Kausalität zwischen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Nichtbeachtung der Beratungsleistung und der Schädigung der Gesellschaft gegeben ist, so liegt auch eine zumindest grob fahrlässige Schadensverursachung im Verhältnis zur Gesellschaft vor, so dass 

598 Dagegen: Möller, S. 131: ein Aufsichtsratsmitglied soll wegen des Nichtbefolgens einer Weisung nicht abberufen werden dürfen. 599 Siehe: 1. Kap. III 1 b (S. 43). 600 Siehe: 1. Kap. III 2 b (S. 54 ff.).

I. Einzelne Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder

157

der Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO möglich ist. Dies gilt deshalb, weil derjenige, der vorsätzlich oder grob fahrlässig eine Beratungsleistung ausschlägt, die ausdrücklich der Schadensverhinderung gilt, auch im Hinblick auf die Schadensverursachung zumindest grob fahrlässig handelt.

4. Remonstrationspflicht Die Remonstrationspflicht nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG, Art. 36 Abs. 2 Satz 1 KWBG gilt unmittelbar nur für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder, die im Verhältnis zur Kommune in einem Beamtenverhältnis stehen. Sie soll den Konflikt lösen, dass ein Beamter zum einen nach Art. 64 Abs. 2 Satz 2 BayBG, Art. 35 Abs. 2 Satz 1 KWBG zum Gehorsam verpflichtet, zum anderen aber für sein Handeln nach Art. 65 Abs. 1 BayBG, Art. 36 Abs. 1 KWBG eigenverantwortlich ist.601 Die Remonstrationspflicht kommt nur zum Tragen, wenn Weisungen ausgesprochen werden, da nur dann die Gehorsamspflicht gilt. Da Weisungen grundsätzlich unzulässig und damit rechtswidrig sind, dürfen selbst verbeamtete Aufsichtsratsmitglieder ihnen nicht Folge leisten, Art. 64 Abs. 1 Satz 2 BayBG, Art. 36 Abs. 2 Satz 2 KWBG.602 Da in der Praxis aber dennoch Weisungen erteilt werden könnten und die Aufsichtsratsmitglieder sie befolgen würden, ist der Regelungszweck der Remonstrationspflicht von Bedeutung. Sie bezweckt eine Begrenzung der Gehorsamspflicht des Beamten, wenn er der Ansicht ist, das angewiesene Verhalten sei rechtswidrig. Der Beamte muss seine Zweifel dem Vorgesetzten vortragen, um so die Verantwortung zu verlagern. Er darf nicht sehenden Auges eine rechtswidrige Handlung vornehmen und sich dann auf seine Gehorsamspflicht berufen.603 In der beamtenrechtlichen Literatur wird deshalb vertreten, dass der Rückgriffsausschluss604 aufgrund Handelns auf Weisung im Ergebnis entfällt, wenn von der Remonstrationspflicht kein Gebrauch gemacht wurde.605 Dieses Entfallen des Rückgriffsausschlusses geschieht dadurch, dass als Schaden, der aus der Verletzung der Remonstrationspflicht folgt, der Betrag angesehen wird, der ansonsten im Wege des Rückgriffs ersetzt verlangt werden könnte. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind deshalb verpflichtet, ihre Bedenken gegen eine erteilte Wei

601 Battis, § 56 BBG Rn. 4, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 65 BayBG, Nr. 5 a, Battis in Achterberg/Püttner/Würtenberger, § 31, Rn. 117. 602 Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 396; im Ergebnis ebenso: Schmidt, ZGR 1996, 345, 354. 603 Battis, § 56 BBG, Rn. 5. 604 Zu diesem Rückgriffsausschluss: 3. Kap. B II (S. 130 ff.). 605 Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 67 BBG, Rn. 7; wohl ebenso: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 75 BayBG, Nr. 12.

158

4. Kap.: Haftung gegenüber der Kommune

sung aufzuzeigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass auf die immer bestehende Unzulässigkeit der Weisung hingewiesen wird, vielmehr müssen die konkreten Haftungsgefahren, die sich aus dem angewiesenen Verhalten ergeben, angesprochen werden. Eingeschränkt wird die Bedeutung der Remonstrationspflicht durch die Rolle des Beteiligungsmanagements. Denn grundsätzlich ist es dessen Aufgabe auf die Rechtswidrigkeit einer Weisung hinzuweisen. Hätte es aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Informationen auf die möglichen Folgen der Weisung hinweisen können, so haben die Beschäftigten des Beteiligungsmanagements ebenfalls ihre Pflicht verletzt und haften unter den gleichen Voraussetzungen wie die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder. Es entsteht eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen ihnen und den Aufsichtsratsmitgliedern. Im Innenverhältnis dürfte der Haftungsanteil der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder vollständig entfallen. Der Rechtsgedanke der Remonstrationspflicht lässt sich auch auf die nicht verbeamteten Aufsichtsratsmitglieder übertragen. Denn auch diese profitieren von dem Rückgriffsausschluss nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BayGO, wenn eine Weisung erteilt wurde. Begründen lässt sich deren Pflicht zur Gegenvorstellung aus der allgemeinen Treupflicht. Allerdings erlangt diese Verpflichtung aus den bereits genannten Gründen ebenfalls nur Bedeutung, wenn kein Beteiligungsmanagement eingerichtet ist.

5. Beanstandungspflicht des Ersten Bürgermeisters nach Art. 59 Abs. 2 BayGO Der Erste Bürgermeister muss nach Art. 59 Abs. 2 BayGO rechtswidrige Entscheidungen des Gemeinderats oder seiner Ausschüsse beanstanden, ansonsten kann er aus Art. 49 Abs. 1 KWBG haftbar gemacht werden.606 Dabei hat er die Beschlüsse nicht nur auf ihre Vereinbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Normen zu überprüfen, vielmehr sind sämtliche ihm bekannten Vorschriften in die Prüfung einzubeziehen.607 Da Weisungen in aller Regel gegen gesellschaftsrechtliche Grundsätze verstoßen, sind sie zu beanstanden. Deshalb kann festgehalten werden, dass grundsätzlich bei jeder Weisung die der Gemeinderat beschließt und die dem Aufsichtsratsmitglied gegenüber unbeanstandet erklärt wird, ein pflichtwidriges Verhalten des Ersten Bürgermeisters vorliegt. Dieser hätte die Weisung verhindern müssen. 

606 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 59 BayGO, Rn. 3, Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 59 BayGO, Nr. 10, Widtmann/Grasser, Art. 59 BayGO, Rn. 7. 607 So auch: Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 59 BayGO, Rn. 9, Widtmann/Grasser, Art. 49 BayGO, Rn. 7, Erichsen, S. 23 f.; a. A.: Schäfer/Roreger, S. 164 f.

I. Einzelne Pflichten kommunaler Aufsichtsratsmitglieder

159

Das für eine Haftung erforderliche qualifizierte Verschulden wird in den meisten Fällen vorliegen. Da Weisungen nämlich grundsätzlich immer untersagt sind, stellt es einen erheblichen Sorgfaltspflichtverstoß dar, wenn dies einem Ersten Bürgermeister nicht bekannt ist. Zumeist wird sich deshalb zumindest der Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen lassen. Jeder Schaden, der auf die Weisung zurückzuführen ist, wäre vom Ersten Bürgermeister ersatzfähig. Insbesondere der für eine Freistellung nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO aufgewendete Betrag kann ein ersatzfähiger Schaden sein. Der Erste Bürgermeister kann sich nur damit verteidigen, dass die Weisung nicht kausal zum Schaden geführt hat. In einer GmbH wird dieser Beweis gelingen, wenn die Kommune die Mehrheit hat, und damit die Möglichkeit bestand den Geschäftsführern eine zulässige Weisung nach § 37 Abs. 1 GmbHG zu erteilen. Ist der Erste Bürgermeister zugleich Mitglied in dem Aufsichtsrat, an den sich die Weisung richtet, so entfällt dessen Beanstandungspflicht wegen persönlicher Beteiligung nach Art. 36 Satz 2 BayGO. Eine solche liegt vor, wenn ihm der Beschluss einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann.608 Der Erste Bürgermeister kommt, wie jedes andere kommunale Aufsichtsratsmitglied auch, als Adressat der Weisung in den Konflikt, sich zwischen deren rechtswidriger Befolgung und der Einhaltung der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben entscheiden zu müssen. Ein Vorteil der Weisung liegt darin, dass ein Rückgriff ausgeschlossen ist, Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO, ein Nachteil liegt darin, dass eine Weisungsbefolgung ein wichtiger Grund zur Abbestellung eines Aufsichtsratsmitglieds wäre nach § 103 Abs. 3 Satz 1 AktG.609 Das Entfallen der Beanstandungspflicht aus Art. 59 Abs. 2 BayGO führt zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass das Haftungsrisiko des Ersten Bürgermeisters entfällt. Eine Haftung aus Art. 49 I KWBG i.V.m. Art. 59 II BayGO ist nicht mehr möglich und ein Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO ist bei einem Handeln auf Weisung ohnehin ausgeschlossen. Dieser Widerspruch ist allerdings hinzunehmen, da der Vertreter des Ersten Bürgermeisters nach Art. 39 Abs. 1 BayGO verpflichtet ist, die Weisung nach Art. 59 Abs. 2 BayGO zu beanstanden.

6. Verschwiegenheitspflicht Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind nicht nur im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern auch gegenüber der Kommune zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Verschwiegenheitspflicht aus Art. 40 Abs. 1 KWBG, Art. 69  608

Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 36 BayGO, Rn. 5. Zum unmittelbaren Vor- und Nachteil: Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 49 BayGO, Rn. 11 ff., Hümmer/Griebel, Art. 38 KWBG, Nr. 2.1 ff. 609

160

4. Kapitel: Haftung gegenüber der Kommune

Abs. 1 BayBG, Art. 20 Abs. 2 BayGO erfasst alle geheimhaltungsbedürftigen Informationen, die ihnen bei ihrer Tätigkeit für die Kommune bekannt werden.610 Darunter fallen auch die Informationen, die sie im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit erhalten. Allerdings ist die bereits erwähnte Sperrwirkung zu beachten: Es kann keinen unmittelbaren Haftungsanspruch der Kommune gegen das Aufsichtsratsmitglied geben, wenn nur der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Ansonsten wäre es möglich, den von der Kommune für die Freistellung aufgewandten Betrag vom Aufsichtsratsmitglied ersetzt zu bekommen. Erforderlich ist vielmehr, dass die Kommune einen eigenständigen Schaden erlitten hat. Als Beispiel seien hier die Kosten einer Gegendarstellung genannt, die erforderlich geworden sind, weil die Kommune auf eine Verschwiegenheitspflichtverletzung eines Aufsichtsratsmitglieds reagieren musste. Das Erfordernis eines eigenständigen Schadens der Kommune wird nur selten erfüllt sein. Zumeist wird ein Handeln eines Aufsichtsratsmitglieds lediglich die Gesellschaft schädigen. Gibt beispielsweise ein Aufsichtsratsmitglied bislang geheimgehaltene Expansionspläne der Gesellschaft preis und steigen daraufhin die Kosten für den Erwerb eines erforderlichen Grundstücks, so liegt nur ein Schaden der Gesellschaft vor, den diese vom Aufsichtsratsmitglied ersetzt bekommen kann. Die Kommune selbst hat keinen ersatzfähigen unmittelbaren Schaden, obwohl in solchen Fällen oft eine Abwälzung der Kosten auf die Kommune erfolgen wird, indem sich etwa der von der Kommune zu leistende Zuschuss erhöht. Ein Schaden der Kommune würde hingegen vorliegen, wenn der Eigentümer des Grundstücks nunmehr überhaupt nicht zum Verkauf bereit wäre und die Kommune zur Sicherstellung der öffentlichen Aufgabe eine private Drittfirma beauftragen müsste. Die zusätzlichen Kosten würden einen ersatzfähigen Schaden darstellen. Die Haftungsgefahr für das Aufsichtsratsmitglied ist gering, denn ein solches Vorgehen der Kommune ist regelmäßig nicht zu erwarten.

II. Zusammenfassung Die Voraussetzungen der Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Kommune sind strenger als die Rückgriffsvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Der Haftungsanspruch entsteht bereits bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung und ist nicht als Ermessensnorm ausgestaltet. Allerdings gibt es nur ein begrenztes Haftungsrisiko, da nur selten ein ersatzfähiger Schaden vorliegen wird, denn ein Handeln der Aufsichtsratsmitglieder schädigt zumeist die Gesellschaft. Obwohl die kommuna

610 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 20 BayGO, Rn. 8, Hümmer/Griebel, Art. 40 KWBG, Nr. 2, Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 69 BayBG, Nr. 5.

II. Zusammenfassung

161

len Aufsichtsratsmitglieder auch gegenüber der Kommune verpflichtet sind, ihre Aufsichtsratstätigkeit sorgfältig auszuüben, kann eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflicht nicht als Pflichtverletzung gegenüber der Kommune aufgefasst werden. Ansonsten könnten die in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO enthaltenen Privilegien umgangen werden. Einen unmittelbaren Haftungsanspruch der Kommune gegen kommunale Aufsichtsratsmitglieder wird es wohl nur geben, wenn diese ihrer Berichts- und Auskunftspflicht aus Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO nicht nachkommen. Als ersatzfähiger Schaden kommt der von der Kommune für eine Freistellung nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO aufgewandte Betrag in Betracht. Eine Haftungsandrohung in diesem Bereich ist gerechtfertigt, da die Informationsweitergabe eine der Hauptaufgaben kommunaler Aufsichtsratsmitglieder ist und es sich zudem um eine relativ einfache Aufgabe handelt, bei der es keine versteckten Haftungsgefahren gibt. Darüber hinaus besteht eine echte Haftungsgefahr für den Ersten Bürgermeister, wenn dieser eine rechtswidrige Weisung nicht nach Art. 59 Abs. 2 BayGO beanstandet. Da Weisungen grundsätzlich unzulässig sind, muss regelmäßig eine Beanstandung erfolgen. Es liegen mithin keine unzumutbar hohen Prüfungsanforderungen vor, auch der Erste Bürgermeister wird nicht übermäßig belastet. Es ist festzustellen, dass auch im Verhältnis zur Kommune nur geringe Haftungsrisiken für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder bestehen.

5. Kapitel Versicherungsschutz Die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sind durch die Freistellungsverpflichtung der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO mit der sehr eingeschränkten Rückgriffsmöglichkeit nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO weitgehend davor geschützt, für eine Verletzung ihrer Aufsichtsratspflichten mit ihrem Privatvermögen einstehen zu müssen. Diese Absicherung ist vergleichbar mit dem Schutz, der durch eine D&O-Versicherung gewährt wird. Aus Sicht der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder bedürfte es deshalb keiner weiteren Versicherungen. Trotzdem besteht in den meisten kommunalen Gesellschaften ein Versicherungsschutz, der zum Teil auch die Haftungsansprüche gegen kommunale Aufsichtsratsmitglieder erfasst.611 Allerdings soll nicht das Aufsichtsratsmitglied entlastet werden, sondern die Kommune, die zur Übernahme des Schadens verpflichtet ist. Dieser Versicherungsschutz ergibt sich zum einen aus den Standartversicherungen kommunaler Gebietskörperschaften, nämlich der kommunale Haftpflicht- und der Kassenversicherung,612 welche sich unter bestimmten Umständen auch auf kommunale Unternehmen erstrecken. Zum anderen werden D&O-Versicherungen angeboten, die speziell auf die Bedürfnisse kommunaler Gesellschaften abgestimmt sind.

I. Haftpflicht- und Kassenversicherung Die Kommunen sind fast ausnahmslos durch die kommunale Haftpflicht- und die Kassenversicherung abgesichert.613 Die kommunale Haftpflichtversicherung tritt ein, wenn die Kommune von Dritten in Anspruch genommen wird, insbesondere bei Amtshaftungsfällen nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.614 Die 

611 Die Ausführungen orientieren sich an den Versicherungsangeboten der Bayerischen Versicherungskammer. Inhaltlich gibt es kaum Unterschiede zu den Angeboten anderer Versicherer. 612 Bei der Kassenversicherung handelt es sich um eine Vermögenseigenschadenversicherung, die Bezeichnung „Kassenversicherung“, ist eine bayerische Besonderheit. 613 Hillermeier, 178, hinsichtlich der Haftpflichtversicherung; Auskunft der Versicherungskammer Bayern hinsichtlich der Kassenversicherung. 614 Alfers/Strauss, INF. HStT 11-12/2000, Kausch, 129.

I. Haftpflicht- und Kassenversicherung

163

Kassenversicherung hingegen deckt nach § 1 Abs. 1 a AKassB Schäden ab, die der Kommune durch ihre Bediensteten sowie den Inhabern von Ehrenämtern unmittelbar zugefügt werden. Beispiel für einen typischerweise von der Kassenversicherung abgedeckten Anspruch ist die Haftung, die daraus resultiert, dass ein Kommunalbeschäftigter einen Subventionsantrag nicht rechtzeitig stellt und die Kommune deshalb einen Schaden in Höhe des Subventionsausfalls erleidet.615 Im Rahmen der kommunalen Haftpflichtversicherung sind kommunale Gesellschaften in der Regel mitversichert, wenn eine oder mehrere versicherte kommunale Gebietskörperschaften zusammen Anteile von mindestens 50 % halten und die Gesellschaft kommunalen Zwecken dient.616 Der Versicherungsumfang der kommunalen Haftpflichtversicherung ist höhenmäßig unbegrenzt,617 er erfasst allerdings nur die Außenhaftungsansprüche. Deshalb bringt dieser weitreichende Versicherungsschutz den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern kaum Vorteile. Denn der Aufsichtsrat ist als Innenorgan der Gesellschaft kaum jemals Außenhaftungsansprüchen ausgesetzt. Für die Aufsichtsratshaftung kommt es vor allem auf eine Absicherung gegen die unmittelbaren Haftungsansprüche der Gesellschaft aus §§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG an. Diese Innenhaftungsansprüche werden teilweise von der Kassenversicherung der Kommune abgedeckt. Diese erstreckt sich nämlich unter bestimmten Umständen auch auf kommunale Gesellschaften. Erste Voraussetzung ist, dass die Gesellschaft zu 100 % im Eigentum einer oder mehrerer kommunaler Gebietskörperschaften steht, die selbst eine Kassenversicherung abgeschlossen haben. Zweitens muss die Gesellschaft eine kommunale Pflichtaufgabe erfüllen nach § 1 Abs. 3 AKassB, ansonsten kann die Versicherung diese Gesellschaften ausschließen oder zumindest höhere Prämien verlangen.618 Aufgrund dieser Voraussetzungen sind Gesellschaften, die zusammen mit Privaten betrieben werden, niemals in der Kassenversicherung mitversichert. Im wesentlichen ist die Mitversicherung auf Eigengesellschaften der Kommune begrenzt. Das Erfordernis der Erfüllung einer kommunalen Pflichtaufgabe wird regelmäßig bei Verkehrs- und Versorgungsbetrieben erfüllt sein. Neben der Mitversicherung haben andere kommunale Gesellschaften zudem die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen eine selbständige Kassenversicherung abzuschließen.619 Im Gegensatz zu der kommunalen Haftpflichtversicherung ist die Deckung der Kassenversicherung höhenmäßig begrenzt und ein Selbstbehalt des Versi 615

Hillermeier, 190. Hillermeier, 184. Hillermeier, 179, Kausch, 129, 131. 618 Hillermeier, 202 f. 619 Auskunft der Bayerischen Versicherungskammer vom 27. 5. 2003. 616 617

164

5. Kap.: Versicherungsschutz

cherungsnehmers ist vorgesehen. Die Deckungssummen müssen jeweils individuell vereinbart werden, Höchstbeträge sind jedoch im Fahrlässigkeitsbereich 500.000 € und im Vorsatzfall 1,5 Mio. €.620 Gegenüber dem schädigenden Kommunalbediensteten darf die Versicherung nur Rückgriff nehmen, wenn dieser eine vorsätzliche Pflichtverletzung begangen hat, § 7 Abs. 2 AKassB. Die Kassenversicherung hat für die Bediensteten den Vorteil, dass sie auch dann nicht persönlich einstehen müssen, wenn sie ihre Dienstpflicht grob fahrlässig verletzt haben, obwohl Art. 85 I BayBG, 49 Abs. 1 KWBG in diesen Fällen eine persönliche Haftung vorsehen.621 Nach § 3 Abs. 5 AKassB ist ein Selbstbehalt von 10 % vorgesehen, er muss aber mindestens 12,50 € und darf höchstens 500 € betragen. Die Prämien für beide Versicherungen werden, mit Ausnahme der selbständigen Kassenversicherung, von der Kommune gezahlt. Die mitversicherten Gesellschaften werden von der Versicherung behandelt, als wären sie ein Teil der Kommune, die rechtliche Eigenständigkeit bleibt unbeachtet. Allerdings gibt es zwischen den Gesellschaften und der Kommune oft Regelungen, nach denen die Gesellschaft ihre anteilige Prämie an die Kommune zurückerstattet.622

II. D&O-Versicherungen Der Begriff D&O-Versicherung leitet sich von der amerikanischen Bezeichnung „Directors` and Officers` Liability Insurance“ ab.623 Diese Versicherungen decken Ansprüche der Gesellschaft oder Dritter gegen Organmitglieder einer Gesellschaft. Obwohl D&O-Versicherungen überhaupt erst seit 1987 auf dem deutschen Markt sind und erst seit 1995 von deutschen Versicherungsgesellschaften angeboten werden, haben sie sich in größeren Gesellschaften bereits weit verbreitet.624 Sie haben nicht nur das Ziel, Organmitglieder vor hohen Haftungssummen zu schützen. Vielmehr hat auch die Gesellschaft ein großes eigenes Interesse am Abschluss einer solchen Versicherung.625 Sie erhält einen liquiden Schuldner, den sie in Anspruch nehmen kann, ohne besondere Rücksicht nehmen zu müssen. Gegenüber Organmitgliedern ist eine tatsächliche  620

Alfers/Strauß, INF. HStT 11-12/2000, die allerdings von 1 Mio. und 3 Mio. DM sprechen. Kausch, 129, 142. 622 Auskunft eines Mitarbeiters des Bayerischen Städtetages am 3. Juni 2003. 623 Ihlas, S. 33, Notthoff, NJW 2003, 1350, Thümmel, Rn. 403. 624 Kiethe, BB 2003, 537, Lange, DStR 2002, 1626, f., Lutter/Krieger, Rn. 866, Thümmel, Rn. 408. 625 Scholz/Schneider, § 52 GmbHG, Rn. 362 f., Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1670, Kiethe, BB 2003, 537, 539, Lange, DStR 2002, 1626, 1628 f., Notthoff, NJW 2003, 1350, 1354. 621

II. D&O-Versicherungen

165

Inanspruchnahme oft problematisch, da sie deren finanzielle Existenz schwer schädigen kann.626 D&O-Versicherungen werden grundsätzlich von der Gesellschaft für alle Organmitglieder abgeschlossen.627 Policen für einzelne Personen sind zwar möglich, aufgrund der zumeist gesamtschuldnerischen Haftung der Organmitglieder aber problematisch.628 Es droht die Gefahr, dass das versicherte Aufsichtsratsmitglied in voller Höhe in Anspruch genommen wird und sich die Versicherung mit den Ansprüchen gegen die anderen Gesamtschuldner zufrieden geben muss. Zumeist sind Einzelpolicen deshalb auf den Innenhaftungsanteil beschränkt.629 Spezielle „kommunale“ D&O-Versicherungen werden für Gesellschaften angeboten, an denen kommunale Gebietskörperschaften mit mindestens 50 % beteiligt sind.630 Neben der kommunalen D&O-Versicherung besteht deshalb immer auch die kommunale Haftpflichtversicherung.631 Die Versicherungsbedingungen kommunaler D&O-Versicherungen unterscheiden sich inhaltlich kaum von sonstigen D&O-Versicherungen.632 Trotzdem hat eine kommunale D&O-Versicherung einen anderen Stellenwert. Ausgangspunkt ist, dass alle D&O-Versicherungen subsidiär sind gemäß Ziff. 6 Abs. 1 AVB KWU, Ziff. 6 Abs. 1 AVB-AVG. Die Versicherung muss nicht leisten, wenn der Haftungsfall auch von einer anderen Versicherung erfasst wird.633 Diese ist vorrangig in Anspruch zu nehmen. Nur wenn Lücken bleiben, greift die D&O-Versicherung. Durch diese Klausel wird der Anwendungsbereich der D&O-Versicherungen bei kommunalen Gesellschaften, anders als bei sonstigen „normalen“ Gesellschaften, sehr beschränkt, denn durch die kommunale Haftpflicht- und oft zusätzlich die Kassenversicherung besteht ein weitreichender Versicherungsschutz. Es lässt sich sagen, dass der Versicherungsschutz der kommunalen D&O-Versicherung dort anfängt, wo der Schutz von Haftpflicht- und Kassen-



626 Kästner, AG 2000, 113, 116 f., Kiethe, BB 2003, 537, 539, Semler/v. Schenck/Doralt, § 13, Rn. 184. 627 Kiethe, BB 2003, 537, 538, Lange, DStR 2002, 1626, 1627, Thümmel, Rn. 413. 628 Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123, 1125 f. 629 Ihlas, S. 194, Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123, 1125 f. 630 Auskunft der Versicherungskammer Bayern vom 27. 5. 2003. Im Folgenden wird von den: „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen, Geschäftsführern und leitenden Angestellten kommunaler Wirtschaftsunternehmen (AVB KWU)“ ausgegangen. 631 Siehe: 5. Kap. I (S. 162 ff.). 632 Es wird von den Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) ausgegangen. Diese lauten: Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG). Diese sind abgedruckt bei Thümmel, Rn. 417 ff. 633 Thümmel, Rn. 450.

166

5. Kap.: Versicherungsschutz

versicherung aufhört.634 Der Unterschied zwischen einer herkömmlichen und einer kommunalen D&O-Versicherung liegt mithin darin, dass die herkömmliche D&O-Versicherung die wichtigste Sicherung darstellt, die kommunale D&O-Versicherung dagegen eine Ergänzungsfunktion hat. Es ist zu unterscheiden, ob die Gesellschaft nur von der kommunalen Haftpflichtversicherung erfasst ist oder auch von der Kassenversicherung. Ist nur die kommunale Haftpflichtversicherung einschlägig, so deckt diese die Außenhaftungsansprüche vollumfänglich ab. Die für die Aufsichtsratshaftung bedeutende Innenhaftung wird von der kommunalen D&O-Versicherung übernommen. Aus Sicht der Kommune übernimmt die D&O-Versicherung die Rolle einer Kassenversicherung, die allerdings nur die Aufsichtsratsmitglieder, Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer und leitende Angestellte erfasst. Ist die Gesellschaft auch von der Kassenversicherung erfasst, so ist der Anwendungsbereich der kommunalen D&O-Versicherung sehr gering. Sie dient dazu, die Haftungshöchstsumme bei Innenhaftungsansprüchen zu erhöhen. Wenn die Gesellschaft der Ansicht ist, dass die Deckungszusage der Kassenversicherung (bis 1,5 Mio. €) nicht ausreicht, um die Haftungsrisiken abzudecken, so kann zusätzlich durch die D&O-Versicherung, die Deckungssumme auf bis zu 5 Mio. € erhöht werden.635 Allerdings ist dies nur für Fälle fahrlässiger Pflichtverletzungen möglich. Die kommunale D&O-Versicherung greift nämlich, anders als die Kassenversicherung, bei vorsätzlicher Schadensverursachung oder wissentlicher Pflichtverletzung nach Ziff. 5. 1 AVB KWU überhaupt nicht ein.

III. Versicherungsumfang Durch die Kombination von Kassenversicherung und kommunaler D&OVersicherung entsteht ein weitreichender Versicherungsschutz. Allerdings sind auch Ausschlusstatbestände zu beachten. Bei der folgenden Betrachtung bleibt der durch die kommunale Haftpflichtversicherung vermittelte Schutz unbeachtet, da Aufsichtsratsmitglieder kaum Außenhaftungsansprüchen ausgesetzt sind. Folgende für die Aufsichtsratshaftung bedeutende Schadensposten sind erfasst: - Die Innenhaftungsansprüche der Gesellschaft gegen die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder. Sie sind grundsätzlich sowohl von der Kassenversicherung als auch der kommunalen D&O-Versicherung gedeckt, § 1 Abs. 1 AKassB, Ziff 1.1 AVB KWU. Dies ist ein Vorteil gegenüber gewöhnlichen  634

Alfers/Strauß, INF. HStT 11-12/2000; ähnlich: Hillermeier, 204. Alfers/Strauß, INF. HStT 11-12/2000, Hillermeier, 204, die allerdings noch von 10 Mio. DM sprechen. 635

III. Versicherungsumfang

167

D&O-Versicherungen, in denen die Ersatzfähigkeit von Innenhaftungsansprüchen teilweise an besondere Voraussetzungen geknüpft ist, da die Versicherungsgesellschaften einen Missbrauch fürchten.636 Sind sich nämlich Vorstand bzw. Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder einig, dass sie einen Haftungsfall vortäuschen wollen, um die D&O-Versicherung in Anspruch zu nehmen, so ist dies kaum zu widerlegen. Bei kommunalen Gesellschaften wird dieses Missbrauchsrisiko offensichtlich als gering eingeschätzt. - Der entgangene Gewinn ist als mittelbarer Schaden von der Kassenversicherung nicht erfasst, § 2 V AKassB. Im Rahmen der D&O-Versicherung hingegen ist er als gewöhnlicher Vermögensschaden ersatzfähig. - Kosten der gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsverfolgung werden von der D&O-Versicherung nach Ziff 4.4 AVB KWU ersetzt.637 Insbesondere die Übernahme der außergerichtlichen Kosten ist von großer Bedeutung, da etwa 90 % der Streitigkeiten zwischen Gesellschaften und Aufsichtsratsmitgliedern außergerichtlich beigelegt werden.638 Die D&O-Versicherung enthält damit Elemente einer Rechtsschutzversicherung.639 Hintergrund für die Übernahme dieser Kosten ist, dass weder die Gesellschaft noch die Organmitglieder ein Interesse haben, dass der Haftungsfall bekannt wird. In einem Gerichtsverfahren müsste die Gesellschaft befürchten, wichtige Interna offen zu legen. Zudem könnte der Haftungsprozess negative Auswirkungen auf das Image der Gesellschaft haben.640 Für Organmitglieder kann es schwerwiegende Auswirkungen auf die weitere Karriere haben, wenn ein Haftungsfall bekannt wird.641 Die Kassenversicherung hingegen ersetzt keine Kosten der Rechtsverfolgung. Möchte die Kommune zumindest die gerichtlichen Kosten absichern, so wäre eine gesonderte Rechtsschutzversicherung erforderlich. Liegt eine vorsätzliche Pflichtverletzung vor, so ist zwischen Kassenversicherung und D&O-Versicherung zu unterscheiden. Eine D&O-Versicherung ersetzt keine Schäden, die auf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung beruhen, Ziff. 5.1 AVB KWU. Die Organmitglieder sind selbst die versicherten Personen. Verletzen sie vorsätzlich eine Pflicht, so sind sie nicht schutzwürdig und der Anspruch gegen die Versicherung entsteht nicht.642 Die Kassenversicherung 

636 Kästner, AG 2000, 113, 115, Kiethe, BB 2003, 537, 540, Lange, DStR 2002, 1626, 1627 f., Thümmel, Rn. 423. 637 Notthoff, NJW 2003, 1350, 1352, Thümmel, Rn. 431. 638 So Krieger auf dem RWS-Forum „Gesellschaftsrecht 1995“ nach: Göbel, DZWir 1996, 301, 302; in diesem Sinne: Lange, DStR 2002, 1626, 1628. 639 Notthoff, NJW 2003, 1350, 1352. 640 Lange, DStR 2002, 1626, 1628. 641 So auch: Kiethe, BB 2003, 537, 540. 642 Dazu: Kiethe, BB 2003, 537, 541 f., Notthoff, NJW 2003, 1350, 1353.

168

5. Kap.: Versicherungsschutz

muss hingegen auch in solchen Fällen leisten, da Versicherungsnehmerin die Kommune bzw. die mitversicherte Gesellschaft ist. Weil der vorsätzlich handelnde Schädiger nicht schutzwürdig ist, kann die Versicherung auf diesen zurückgreifen, § 7 Abs. 2 Satz 1 AKassB. Es entsteht ein Rückgriffsanspruch der Versicherung gegen den Schädiger (nicht zu verwechseln mit dem Rückgriffsanspruch der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO). Die Leistungspflicht der Kassenversicherung bei vorsätzlicher Pflichtverletzung bleibt grundsätzlich auch dann bestehen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied eine Straftat zur Last liegt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Kommune bekannt war, dass das Aufsichtsratsmitglied bereits einschlägig in Erscheinung getreten ist, §§ 1 Abs. 1 b, 2 Abs. 4 AKassB.

IV. Abwicklung der Versicherung Wird die Gesellschaft durch ein Aufsichtsratsmitglied geschädigt, so stellt sich zuerst die Frage, ob eine Versicherung diesen Schaden übernimmt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, wird die Gesellschaft wegen dieses Schadens einen Haftungsanspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied geltend machen. Nur dann ist die Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO verpflichtet, das Aufsichtsratsmitglied freizustellen. Die tatsächlich Bedeutung des Versicherungsschutzes für die Aufsichtsratsmitglieder ist gering, da im Hintergrund immer noch die umfassende Freistellungsverpflichtung der Kommune steht. Die Versicherungen entlasten deshalb vorrangig die freistellungsverpflichtete Kommune. Sind Gesellschaft und/oder Aufsichtsratsmitglied der Ansicht, dass ein Versicherungsfall eingetreten ist, so ist dies dem Versicherer unverzüglich und schriftlich mitzuteilen, § 5 Abs. 1 AKassB, Ziff. 7. 1 AVB KWU. Die Öffentlichkeit wird in aller Regel von dem Haftungsfall nicht informiert, vielmehr wird ein einvernehmlicher Ausgleich zwischen Gesellschaft, Aufsichtsratsmitglied und Versicherer angestrebt. Im Rahmen dieses Ausgleichs ist die Kommune selbst nicht unmittelbar beteiligt, allerdings hat sie einen großen mittelbaren Einfluss als Gesellschafter. Steht fest, dass eine Versicherung leisten muss, so fällt die Abwicklung je nach Art und Höhe des Haftungsanspruchs unterschiedlich aus. Ist der Haftungsanspruch von der Kassenversicherung erfasst und übersteigt er die Deckungsgrenzen nicht, so greift allein die Kassenversicherung. Greift die Kassenversicherung nicht, weil beispielsweise der Schaden im entgangenen Gewinn liegt, so wird dieser von der D&O-Versicherung erfasst, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind. Handelt es sich um einen grundsätzlich von der

V. Bewertung des Versicherungsschutzes

169

Kassenversicherung abgedeckten Schaden, werden aber deren Deckungsgrenzen überschritten, so kann ergänzend die D&O-Versicherung greifen. Wird durch die Versicherungen der Haftungsanspruch gegen die Aufsichtsratsmitglieder vollständig übernommen, so muss die Kommune keine Freistellung nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO vornehmen. Versicherungen und Freistellungsverpflichtung der Kommune können aber auch nebeneinander zur Geltung kommen. Ist beispielsweise ein sehr hoher Schaden entstanden, der die Deckungssummen der Versicherungen überschreitet, so muss die Kommune ergänzend einspringen und das Aufsichtsratsmitglied von dem Restbetrag freistellen. Darüber hinaus muss die Kommune das Aufsichtsratsmitglied auch von einem Selbstbehalt im Rahmen der Kassenversicherung freistellen. Da der Selbstbehalt aus der Schädigung der Gesellschaft resultiert, wird das Aufsichtsratsmitglied in dieser Höhe nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO „haftbar gemacht“. Ein Abwicklungsproblem kann sich ergeben, wenn ein Aufsichtsratsmitglied eine vorsätzliche Pflichtverletzung begangen hat. Die Gesellschaft erhält dann Ersatz ihres Schadens von der Kassenversicherung, allerdings entfällt bei vorsätzlicher Pflichtverletzung die Mitversicherung des Schädigers, § 7 Abs. 2 AKassB. Der Versicherer kann Ersatz des Geleisteten von dem schädigenden Aufsichtsratsmitglied verlangen, § 7 Abs. 1 AKassB. Da auch diese Inanspruchnahme aus der Aufsichtsratstätigkeit resultiert, entsteht der Freistellungsanspruch gegen die Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO. Die Kommune muss deshalb die Versicherungsgesellschaft entlasten. Es findet eine Hin-und-Her-Zahlerei statt.

V. Bewertung des Versicherungsschutzes Kommunale Gesellschaften sind in der Regel sehr gut versichert. Die kommunale Haftpflichtversicherung erstreckt sich zumeist auch auf die Gesellschaften, wodurch insbesondere Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer entlastet werden. Durch die Kombination von Kassenversicherung und kommunaler D&O-Versicherung können auch Innenhaftungsansprüche weitgehend abgesichert werden. Von diesem Versicherungsschutz profitieren vor allem Gesellschaft, Kommune sowie Mitglieder des Geschäftsführungsorgans. Die Absicherung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder wird durch die Versicherungen kaum verbessert. Der Schutz den die Freistellungsverpflichtung der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO mit eingeschränkter Rückgriffsmöglichkeit nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO gewährt, wird nur in einer Konstellation ausgeweitet, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern nämlich

170

5. Kap.: Versicherungsschutz

eine grob fahrlässige Pflichtverletzung zur Last liegt und auch der Schadenseintritt grob fahrlässig verkannt wurde. In diesem Fall wäre ein Rückgriff der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO grundsätzlich möglich. Da die Versicherung den Schaden aber entgültig zu übernehmen hat, kommt es zu keiner Freistellung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO, so dass sich auch die Frage des Rückgriffs auf das Aufsichtsratsmitglied nicht stellt. Im Rahmen der Deckungssummen tritt deshalb eine zusätzliche Entlastung ein. Darüber hinaus profitieren die Aufsichtsratsmitglieder mittelbar, da die Kommune durch die Versicherung entlastet wird und die Aufsichtsratsmitglieder nicht das Risiko einer vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit der Kommune zu tragen haben. Der Versicherungsschutz kann insbesondere in Eigengesellschaften dazu führen, dass eine Durchsetzung von Ersatzansprüchen wahrscheinlicher wird. Der Interessenkonflikt, der daraus resultiert, dass die Kommune als Gesellschafter Ansprüche durchzusetzen hat, die sie selbst im Rahmen der Freistellung erfüllen muss, wird abgemildert, da mit der Versicherung ein fremder Dritter die tatsächliche Last zu tragen hat. Insofern hat die Verbesserung des Versicherungsschutzes auch nachteilige Wirkungen für die Aufsichtsratsmitglieder. Obwohl keine vermögensmäßigen Folgen drohen, stellt es einen Nachteil dar, wenn ihnen vorgeworfen wird, einen Schaden verursacht zu haben.

6. Kapitel Schlussbetrachtung Wie sich aus den vorhergehenden Ausführungen ergibt, drohen aus der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied in Aktiengesellschaften und GmbHs hohe Haftungsrisiken, welche jedoch durch die weitgehende Freistellungsverpflichtung der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO abgefangen werden. Das Privatvermögen eines kommunalen Aufsichtsratsmitglieds wird in aller Regel nur durch den Rückgriff der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO angetastet. Daneben kann auch ein unmittelbarer Haftungsanspruch der Kommune entstehen. Von entscheidender Bedeutung, ob ein kommunales Aufsichtsratsmitglied mit seinem Privatvermögen einstehen muss, ist die Art und Weise, wie mit dem Beteiligungsmanagement zusammengearbeitet wird. Im Folgenden soll untersucht werden, wie hoch das Risiko ist, dass ein kommunales Aufsichtsratsmitglied für Fehler im Rahmen seiner Tätigkeit mit seinem Privatvermögen einstehen muss. Darüber hinaus ist auf die Zusammenarbeit mit dem Beteiligungsmanagement einzugehen. Da weite Teile der typischen Aufsichtsratstätigkeit von diesem übernommen werden, stellt sich die Frage, welche Funktion den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern noch zukommt. Der im Mittelpunkt der Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder stehende Art. 93 Abs. 3 BayGO enthält Ungereimtheiten und verlagert die Haftungsrisiken in einem zu weitgehenden Maße auf die Kommune. Es wird deshalb ein Vorschlag für eine Neufassung dieser Norm unterbreitet.

I. Gefahren für das Privatvermögen des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds Das Privatvermögen kommunaler Aufsichtsratsmitglieder wird grundsätzlich nur in drei Fällen gefährdet: - Wenn die Schädigung der Gesellschaft auf einer vorsätzlichen eigennützigen Pflichtverletzung beruht. Die Kommune ist dann nicht zur Freistellung nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO verpflichtet, da das kommunale Aufsichtsratsmitglied nicht „aus seiner Tätigkeit“ sondern „anlässlich“ seiner Tätigkeit haftbar gemacht wird.643

172

6. Kap.: Schlussbetrachtung

- Durch einen Rückgriff der Kommune aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO.644 - Wenn das Aufsichtsratsmitglied gegen seine Berichts- und Auskunftspflicht aus Art. 93 Abs. 2 Satz 2 BayGO verstößt, das Beteiligungsmanagement deshalb keine Beratung vornehmen kann und aufgrund dessen die Gesellschaft geschädigt wird.645 Wenn die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten nicht so erheblich verletzt haben, dass die Freistellungsverpflichtung der Kommune ausnahmsweise entfällt, so ist ein Zugriff auf das Privatvermögen des Aufsichtsratsmitglieds nur über eine entsprechende Entscheidung der Kommune möglich. Sowohl der Rückgriff aus Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO, wie auch die unmittelbaren Haftungsansprüche werden nämlich von der Kommune geltend gemacht. Dies ist für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ein Vorteil, da von der Kommune ein milderes Vorgehen zu erwarten ist als von einer Gesellschaft, die sich unter Umständen in Finanznöten befindet. Es besteht Ähnlichkeit mit der aktienrechtlichen Konstellation, wo der Vorstand berufen ist Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder durchzusetzen. Da Aufsichtsratshaftung meistens mit Vorstandshaftung zusammenfällt und zudem häufig enge persönliche Beziehungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bestehen, werden oft begründete Haftungsansprüche nicht geltend gemacht. Weil die meisten kommunalen Aufsichtsratsmitglieder aus dem Gemeinderat stammen, der über die Durchsetzung des Rückgriffs oder eines unmittelbaren Haftungsanspruchs entscheiden muss, liegt eine vergleichbare Interessenlage vor. Obwohl die Gefahr einer Aufsichtsratshaftung zunehmend wahrgenommen wird646 und deshalb auch vermehrt mit Haftungsfällen von Aufsichtsratsmitgliedern zu rechnen ist, haben sich die Gefahren für die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder nicht erhöht. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Rückgriffs nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO werden in der Praxis nur selten vorliegen. Da er nur bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schädigung der Gesellschaft möglich ist (und nicht bei einer entsprechenden Pflichtverletzung) kann festgestellt werden, dass sich die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder in einem risikofreien Raum bewegen, solange sie sich bemühen ihren Pflichten gerecht zu werden. Persönliche Überforderung lässt in aller Regel die Rückgriffsmöglichkeit entfallen. Da die Kommune zudem die Beweislast für das Vorliegen des Verschuldens trägt, besteht die realistische Möglichkeit eines Rückgriffs nur, wenn ein Aufsichtsratsmitglied bewusst von der Beratung des Beteiligungsmanagements abweicht.  643

Siehe: 3. Kap. A II (S. 111 ff.). Siehe: 3. Kap. B (S. 119 ff.). Siehe: 4. Kap. I 1 (S. 154 f.). 646 Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, Hauschka, NJW 2004, 257 f., Kiethe, BB 2003, 537, Thümmel, Rn. 406. 644 645

II. Einfluss und Bedeutung des Beteiligungsmanagements

173

Auch die Gefahr, dass es zu einem unmittelbaren Haftungsanspruch der Kommune gegen das Aufsichtsratsmitglied kommt, ist gering, obwohl die Haftungsvoraussetzungen tatbestandlich strenger sind als die des Rückgriffs nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO. Der Haftungsanspruch entsteht bereits, wenn eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzung vorliegt, zudem besteht hinsichtlich der Geltendmachung kein Ermessen. Ein unmittelbarer Anspruch der Kommune kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsratsmitglied und Beteiligungsmanagement gestört ist. Wenn Aufsichtsratsmitglieder eine Information oder Beratung durch das Beteiligungsmanagements von vorneherein ablehnen oder Hinweise des Beteiligungsmanagements, sowie Empfehlungen des Gemeinderats bewusst außer acht lassen, entsteht eine realistische Haftungsgefahr. Durch diese Haftungsandrohung sollen die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder dazu gebracht werden, ihrer Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit der Kommune nachzukommen. Zusammenfassend kann die Gefahr, dass es zu einem tatsächlichen Zugriff auf das Privatvermögen der Aufsichtsratsmitglieder kommt, als sehr gering bezeichnet werden.647

II. Einfluss und Bedeutung des Beteiligungsmanagements Die Kommune ist verpflichtet ein Beteiligungsmanagement einzurichten. Es dient nicht nur der Sicherung des Einflusses der Kommune auf die Gesellschaft, sondern soll auch die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder unterstützen. Da diese von der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO freigestellt werden müssen, sind Haftungsfälle kommunaler Aufsichtsratsmitglieder aus Sicht der Kommune zu verhindern. Das Beteiligungsmanagement erreicht dies, indem es die typischen Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats unterstützt. Die Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder können in gebundene und Ermessensentscheidungen aufgeteilt werden. Im Rahmen der gebundenen Entscheidungen sowie in Fällen der Ermessensreduzierung auf null, kann eine umfassende Einbindung des Beteiligungsmanagements stattfinden. Die gesellschaftsrechtlich erforderliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder steht nicht entgegen, da es ohnehin nur eine rechtmäßige Entscheidung gibt. Müssen die Aufsichtsratsmitglieder hingegen eine Ermessensentscheidung treffen, soll kein Einfluss des Beteiligungsmanagements erfolgen. Es darf nicht in die Unternehmensplanung und -steuerung eingreifen. Die Zuarbeit des Beteiligungsmanagements muss sich darauf beschränken, die zur Entscheidung notwendigen Informationen aufzubereiten.  647

So auch: Grams, LKV 1997, 397, 402, Meier, ZKF 2002, 218, 222.

174

6. Kap.: Schlussbetrachtung

Weil die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder deshalb im Bereich der typischen Überwachungsaufgaben, welche die meisten Haftungsgefahren bergen, weitreichend entlastet werden, können sie sich ganz auf die Unternehmenssteuerung konzentrieren. Eine ähnliche Entwicklung ist auch im Aktienrecht zu beobachten. Dort werden vermehrt typische Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats durch den Abschlussprüfer wahrgenommen.648 Begründet werden kann dies mit der zunehmenden Komplexität der Aufsichtsratsaufgaben. Aufgrund dessen wird der Abschlussprüfer teilweise als Gehilfe des Aufsichtsrats bezeichnet.649 Übertragen auf kommunale Verhältnisse kann deshalb gesagt werden, dass das Beteiligungsmanagement der Gehilfe des kommunalen Aufsichtsratsmitglieds ist. Wenn die Überwachung der kommunalen Gesellschaften weitgehend durch das Beteiligungsmanagement erfolgt, wird eine Aufsichtsratshaftung nach §§ 116 i.V.m. 93 Abs. 1, Abs. 2 AktG oft auf dessen Fehlern beruhen. Für die Gesellschaft ist dies unbeachtlich, ihr gegenüber haftet nur das Aufsichtsratsmitglied. Durch die Freistellungsverpflichtung der Kommune nach Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO wird der Schaden aber auf den tatsächlich Verantwortlichen zurückübertragen, denn das Beteiligungsmanagement ist meist Teil der Kommunalverwaltung. Von dem Grundsatz, dass die Kommune den Schaden entgültig zu tragen hat, wird nur dann abgewichen, wenn das Verschulden des Aufsichtsratsmitglieds besonders schwerwiegend ist, so dass die Voraussetzungen für einen Rückgriff nach Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO gegeben sind. Ob dies der Fall ist, hängt weitgehend von der Qualität der Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsratsmitglied und Beteiligungsmanagement ab. Denn die für einen Rückgriff erforderlichen qualifizierten Verschuldensformen haben weitreichende subjektive Voraussetzungen. Vorsatz erfordert, dass der Eintritt eines Schadens erkannt oder zumindest für möglich gehalten wird. Der Vorwurf grober Fahrlässigkeit setzt unter anderem voraus, dass das Aufsichtsratsmitglied subjektiv weit hinter seinen Möglichkeiten zurückgeblieben ist. Diese subjektiven Voraussetzungen werden regelmäßig nur dann gegeben sein, wenn das Beteiligungsmanagement im Vorfeld einer Aufsichtsratssitzung auf die Risiken, die einer geplanten Entscheidung innewohnen, hingewiesen hat. Weicht das Aufsichtsratsmitglied von der Beratung ab und entsteht der befürchtete Schaden, so müssen gewichtige Argumente vorgetragen werden können, um den Vorwurf des qualifizierten Verschuldens zu entkräften. Es ist deshalb festzustellen, dass das Beteiligungsmanagement mit seiner Beratung zum einen die Aufsichtsratsmitglieder 

648 So Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, § 111 AktG, Rn. 36; in diesem Sinne: Lutter/Krieger, Rn. 188; für kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Hüffer, § 394 AktG, Rn. 10. 649 Lutter/Krieger, Rn. 172, Mattheus, S. 15; Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt, § 317 HGB, Rn. 1, sprechen sogar vom Abschlussprüfer als Partner des Aufsichtsrats.

III. Die Tätigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder

175

steuert, zum anderen für den Fall einer abweichenden Entscheidung die Möglichkeit des Rückgriffs eröffnet. Darum wird das Beteiligungsmanagement seine Beratung auch in ausreichendem Maße dokumentieren, damit die Kommune in einem möglichen Rückgriffsprozess ihrer Beweislast nachkommen kann.

III. Die Tätigkeit der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder Da das Beteiligungsmanagement weitgehend die Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung überwacht, können sich die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder der Steuerung der Gesellschaft widmen. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeit ist die Zuarbeit des Beteiligungsmanagements in diesem Bereich darauf beschränkt, über das Für und Wider anstehender Entscheidungen zu unterrichten. Eine inhaltliche Einflussnahme darf grundsätzlich nur erfolgen, wenn dies durch eine Entscheidung des Gemeinderats legitimiert ist. Auch eine solchermaßen legitimierte Einflussnahme entfaltet jedoch keine Bindung für das Aufsichtsratsmitglied. Will es aber abweichen, so muss dies gegenüber der Kommune deutlich angezeigt werden, damit die Kommune entscheiden kann, ob sie das Aufsichtsratsmitglied abbestellen möchte. Im Rahmen der Unternehmenssteuerung drohen kaum Haftungsgefahren, da den Aufsichtsratsmitgliedern ein weiter unternehmerischer Ermessensspielraum zukommt. Sollte eine Entscheidung des Aufsichtsrats diesen Spielraum ausnahmsweise überschreiten, so kann und muss das Beteiligungsmanagement eingreifen, um einen Haftungsfall zu verhindern. Aus Sicht der Kommune sollen kommunale Aufsichtsratsmitglieder die Umsetzung des öffentlichen Zwecks durch die Gesellschaft im laufenden Geschäft gewährleisten. Die meistens in der Unternehmenssatzung enthaltene öffentliche Zweckbestimmung der Gesellschaft bedarf nämlich teilweise einer Konkretisierung, zumal sich neue Anforderungen ergeben können, die zur Zeit der Satzungsgestaltung noch nicht bedacht wurden. Die Einflussnahme über die Aufsichtsratsmitglieder ist allerdings ein eher schwaches Mittel. Die kommunalen Interessen werden nur mittelbar in die Gesellschaft getragen. Letztlich kann die Kommune nicht steuern, wie sich ein Aufsichtsratsmitglied im Rahmen des Aufsichtsrats verhält und mit welchem Engagement es sich für etwas einsetzt. Möchte die Kommune sicherstellen, dass ihr Wille umgesetzt wird, so könnte sie dies, zumindest in einer GmbH, durch eine Weisung an die Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG erreichen. Da eine solche Weisung aber ein weitreichender Eingriff in die Kompetenzen der Geschäftsführer ist, wird sie von dieser Möglichkeit sehr zurückhaltend und nur bei besonders bedeutenden und umstrittenen Fragen Gebrauch machen. Im Allgemeinen wird es der Kommune

176

6. Kap.: Schlussbetrachtung

reichen, dass ihre Interessen durch die Aufsichtsratsmitglieder in die Gesellschaft hineingetragen werden. Insbesondere die Aufsichtsratsmitglieder, die auch im Gemeinderat vertreten sind, werden „kommunalfreundliche“ Ansichten vertreten, ohne dass es einer unmittelbaren Einflussnahme bedürfte. Zudem besteht der Vorteil, dass genau diese Mitglieder bei Entscheidungen im Gemeinderat auch Interessen der Gesellschaft berücksichtigen werden. Mit anderen Worten: ein kommunales Aufsichtsratsmitglied sollte in der Gesellschaft ein Vertreter der Kommune, in der Kommune aber ein Vertreter der Gesellschaft sein. Im Falle einer funktionierenden Zusammenarbeit wird deshalb eine direkte Einflussnahme kaum erforderlich sein.

IV. Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO Wie im 3. Kapitel bereits dargestellt wurde, ist die in Art. 93 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BayGO enthaltene Regelung teilweise unklar und stellt keinen idealen Ausgleich der Interessen von Kommunen und kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern dar. Im wesentlichen sind vier Punkte zu bemängeln: - Es ist dem Wortlaut des Art. 93 Abs. 3 Satz 2 BayGO nicht zu entnehmen, ob sich das qualifizierte Verschulden auf die Pflichtverletzung oder auf den Schadenseintritt bezieht.650 - Die Ausgestaltung als Ermessensnorm kann zu erheblichen Interessenkollisionen führen, ein Einschreiten der Kommunalaufsicht gelingt nur über die Rechtsfigur des intendierten Ermessens.651 - Der Rückgriffsausschluss bei einem Handeln auf Weisung widerspricht Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO. Die Gemeindeordnung unterstützt durch diese Regelung ein rechtswidriges Verhalten der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder.652 - Es fehlt an einem angemessenen Selbstbehalt, wenn die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder die Gesellschaft schädigen. De lege ferenda sollte Art. 93 Abs. 3 BayGO daher wie folgt gefasst werden: S. 1: Wird die Person, die die Gemeinde vertritt oder werden die in Absatz 2 genannten Personen aus ihrer Tätigkeit haftbar gemacht, stellt die Gemeinde sie von der Haftung frei. S. 2: Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung soll die Gemeinde Rückgriff nehmen, es sei denn, das schädigende Verhalten eines Gemeindevertreters nach Absatz 1 beruhte auf ihrer Weisung. S. 3: Der Rückgriff ist auf den für  650

Siehe: 3. Kap. B I 1 (S. 120 ff.). Siehe: 3. Kap. B IV (S. 135 ff.). 652 Siehe: 3. Kap. B II (S. 130 ff.). 651

IV. Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO

177

die jeweilige Person jährlich ablieferungsfreien Betrag beschränkt, er beträgt mindestens 1500 €. S. 4: Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung gilt Satz 3 nicht. S. 5: Wie S. 3 a. F.

In der vorgeschlagenen Gesetzesfassung wird ein Rückgriff ermöglicht, wenn eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzung vorliegt. Die Formulierung als „Soll-Vorschrift“ signalisiert, dass der Rückgriff den Normalfall darstellt. Allerdings wird hinsichtlich der Rückgriffsmöglichkeit unterschieden, ob lediglich eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzung vorliegt oder ob auch der Schaden in solch qualifizierter Weise herbeigeführt wurde. Ist der Schaden nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt worden, so ist der in Satz 3 enthaltene Selbstbehalt zu beachten. Dieser Selbstbehalt ist von der ablieferungsfreien Vergütung abhängig, beträgt aber mindestens 1500 €. Dadurch wird ausgeglichen, dass unterschiedliche Freibeträge bestehen. Wenn mehr Vergütung behalten werden darf, ist ein höherer Selbstbehalt angemessen. Die Mindesthöhe soll bewirken, dass Laufbahnbeamte, die grundsätzlich der vollen Ablieferungspflicht unterliegen, auch von der Präventivwirkung des Selbstbehaltes erfasst werden. Da in Fällen, in denen der Schaden grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt wurde, die Schutzwürdigkeit des Aufsichtsratsmitglieds entfällt, ist wie in der bisherigen Regelung ein voller Rückgriff möglich. Die vorgeschlagene Formulierung des Satz 2 enthält kein Rückgriffsverbot mehr, wenn ein Handeln auf Weisung vorliegt. Dadurch wird die Konsequenz aus der Erkenntnis gezogen, dass Weisungen gesellschaftsrechtlich unzulässig sind. Die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder wird gestärkt, sie können sich einer unrechtmäßig ausgesprochenen Weisung der Kommune mit dem Argument entziehen, dass ihnen eine persönliche Haftung droht. Von besonderer Bedeutung für die vorgeschlagene Regelung ist die Einführung des abgestuften Selbstbehalts. Er soll sicherstellen, dass die kommunalen Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt mit größerer Sorgfalt ausüben.653 Die Abhängigkeit vom Beteiligungsmanagement könnte reduziert werden. Verlässt sich ein Aufsichtsratsmitglied ohne weitere Prüfung auf das Beteiligungsmanagement, so droht zumindest ein Rückgriff in Höhe des Selbstbehalts. Eine solche Haftung ist angemessen und im Einklang mit den Erwartungen, die an die Arbeit eines Aufsichtsratsmitglieds gestellt werden. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Neufassung des Art. 93 Abs. 3 BayGO durch den Gesetzgeber im Jahre 1998 nicht gelungen ist. Im Vergleich 

653 Für Aktiengesellschaften wird in Nr. 3.8 des Corporate Governance Codex für D&OVersicherungen ein angemessener Selbstbehalt gefordert, um den Aufsichtsratsmitgliedern die Folgen unsorgfältiger Amtsführung spüren zu lassen; dazu: Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 151, 169, Hoffmann/Preu, Rn. 522, Lutter/Krieger, Rn. 870.

6. Kap.: Schlussbetrachtung

178

zu der vorherigen Rechtslage ist Unklarheit eingetreten. Obwohl es seit der bayerischen Neuregelung zum 1. 9. 1998 in anderen Bundesländern Veränderungen im kommunalen Wirtschaftsrecht gab, wurde die bayerische Regelung nicht übernommen. Die hier vorgeschlagene Fassung wäre geeignet, einige Unklarheiten zu beseitigen. Durch den abgestuften Selbstbehalt könnte die Qualität der Aufsichtsratsarbeit verbessert werden. Abzuwarten bleibt, ob der bayerische Gesetzgeber das Regelungsmodell einer weitgehenden Freistellung mit anschließender Rückgriffsmöglichkeit auch in andere Vorschriften, insbesondere Art. 20 Abs. 4 Satz 3 BayGO und Art. 75 BayBG, übernehmen wird. Entsprechende Regelungen wären konsequent, sind aber unwahrscheinlich.

V. Ausblick Es ist davon auszugehen, dass die Anforderungen an kommunale Aufsichtsratsmitglieder steigen werden und dass auch deren Haftung an Relevanz gewinnen wird. Das Bewusstsein, Aufsichtsratsmitglieder zur Haftung heranzuziehen, steigt ständig. Im Mittelpunkt der Aufsichtsratsdiskussion stehen zwar die börsennotierten Aktiengesellschaften, aber für andere Gesellschaftsformen ist von einer Ausstrahlungswirkung auszugehen. Da zumindest größere kommunale Gesellschaften, wie Stadtwerke und Flughafengesellschaften, durch politische Minderheiten in den Gemeinde- und Stadträten sowie durch die kommunale Presse kritisch beobachtet werden, ist zudem eine gewisse Vergleichbarkeit mit den börsennotierten Aktiengesellschaften gegeben. Da die wirtschaftliche Lage vieler Kommunen schlecht ist und auch zahlreiche größere Kommunen in Bayern bereits eine Haushaltssperre verhängen mussten, um die Finanznot zu lindern,654 ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass zukünftig vermehrt Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung Insolvenz anmelden müssen. Die Kommunen können es sich nicht mehr leisten, schlecht wirtschaftende Gesellschaften durch Finanzspritzen zu erhalten, und der Verkauf eines unwirtschaftlichen Unternehmens an Private ist kaum möglich. Ist eine Gesellschaft in Insolvenz gefallen, so werden oft Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder möglich sein.655 Mittelbar über die Freistellungsverpflichtung aus Art. 93 Abs. 3 Satz 1 BayGO kann auch auf das Vermögen der Kommune zugegriffen werden. Diesem Haftungsrisiko der Kommune wurde im

 654 655

So die Landeshauptstadt München, sowie die Städte Augsburg und Nürnberg. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III d, spricht von einem nicht mehr versicherbaren Risiko.

V. Ausblick

179

Rahmen der Diskussion über die aus der Privatisierung resultierenden Haftungsrisiken bislang keine Bedeutung zugemessen.656 Unabhängig von diesen steigenden Haftungsrisiken sind Fälle, in denen ein kommunales Aufsichtsratsmitglied mit seinem Privatvermögen einstehen muss, auch in Zukunft nicht zu erwarten. Diese weitgehende Entlastung der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder sollte vom Gesetzgeber überdacht und eine Neuregelung des Art. 93 Abs. 3 BayGO getroffen werden.

 656

Zur Haftung der Kommunen für ihre Gesellschaften: Keßler, GmbHR 2001, 320 ff., Koch, S. 175 ff., Kuhl/Wagner, ZIP 1995, 433, 437 ff., Parmentier, DVBl. 2002, 1378, 1382 ff., Schulte, S. 62 ff., Siekmann, 159 ff., Weger/Jesch, DÖV 2003, 672 ff.

Schaubild Die Dreiecksbeziehung Gesellschaft

Haftung aus §§ 116, 93 AktG

Bestellung oder Wahl der Aufsichtsratsmitglieder

Haftung

Aufsichtsratsmitglied

Kommune Freistellungsanspruch (unbedingt)

Regressanspruch (Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) ---------------------------------------------------------Grundbeziehung Zwischen Aufsichtsratsmitglied und Kommune Informationspflicht (Verletzung führt zu einer Haftung gegenüber der Kommune) Treuepflicht (Aufsichtsratsmitglieder müssen öffentlichen Zweck umsetzen) Beratungspflicht (Verletzung ist innerhalb der groben Fahrlässigkeit zu berücksichtigen) Kein Weisungsrecht

Literaturverzeichnis Abel, Ralf B.: Managerhaftung kommunaler Aufsichtsgremien – Neues Recht schafft neue Probleme, LKV 2000, S. 66 ff. Achterberg, Norbert / Püttner, Günter / Würtenberger, Thomas (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht, Ein Lehr- und Handbuch, Band II, Kommunal-, Haushalts-, Abgaben-, Ordnungs-, Sozial-, Dienstrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2000 (zitiert: Bearbeiter in Achterberg/Püttner/Würtenberger) Ade, Klaus (Hrsg.): Handbuch Kommunales Beteiligungsmanagement, Stuttgart 1997 Alfers, Michael / Strauß, Michael: Risikominimierung durch den Abschluss von Versicherungen, INF. HStT 11 –12/2000 Altmeppen, Holger: Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, S. 2561 ff. Ballerstedt, Kurt: Zur Frage der Rechtsform gemeindlicher Wirtschaftsunternehmen, DÖV 1951, S. 449 ff. Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Gesamtverzeichnis, §§ 1-610, München 2003 Bastuck, Burkhard: Enthaftung des Managements: Corporate Indemnification im amerikanischen und deutschen Recht, jur. Diss., Köln 1986 Battis, Ulrich: Bundesbeamtengesetz, 2. Aufl., München 1997 Bauer, Martin / Böhle, Thomas / Masson, Christoph / Samper, Rudolf: Gemeindeordnung, Landkreisordnung, Bezirksordnung, Verwaltungsgemeinschaftsordnung: Kommentar, 4. Aufl., München 2000, Loseblattsammlung, 81. Ergänzungslieferung, Stand September 2003 (zitiert: Bauer/Böhle/Masson/Samper) Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 31. Aufl., München 2003 (zitiert: Bearbeiter in Baumbach / Hopt) Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz: Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 17. Aufl., München, 2000 (zitiert: Baumbach/Hueck/ Bearbeiter) Baumbach, Adolf / Lauterbach, Wolfgang / Albers, Jan / Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 62. Aufl., München 2004 (zitiert als Bearbeiter in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann) Baums, Theodor: Der Aufsichtsrat – Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, S. 11 ff.

182 -

Literaturverzeichnis (Hrsg.): Bericht der Regierungskommission Corporate Governance: Unternehmensführung Unternehmenskontrolle Modernisierung des Aktienrechts, Köln 2001

Bea, Franz Xaver / Scheurer, Steffen: Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, S. 2145 ff. Bender, Christian / Vater, Hendrik: D&O-Versicherungen im Visier der Corporate Governance, VersR 2003, 1376 ff. Bernhardt, Wolfgang: Aufsichtsrat – die schönste Nebensache der Welt? Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit, ZHR 159 (1995), S. 310 ff. Borowski, Martin: Intendiertes Ermessen, DVBl. 2000, S. 149 ff. Bös, Dieter / Schneider, Friedrich: Private public partnership: Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, ZGR 1996, S. 519 ff. Boujong, Karlheinz: Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und –beratung: Konsequenzen aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHZ 114, 127 und BGHZ 124, 111, AG 1995, S. 203 ff. Büchner, Wolfgang: Die rechtliche Gestaltung kommunaler öffentlicher Unternehmen: Grenzen und Möglichkeiten der gemeindlichen Organisationshoheit unter besonderer Berücksichtigung der Verkehrs- und Versorgungseinrichtungen, jur. Diss., Frankfurt am Main 1982 Buchta, Jens / van Kann, Jürgen: Die Haftung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft – aktuelle Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, DStR 2003, S. 1665 ff. Bundesministerium der Justiz und Bundesministerium der Finanzen, Mitteilung für die Presse Nr. 10 / 03 vom 25. Februar 2003: „Bundesregierung stärkt Anlegerschutz und Unternehmensintegrität“ Claussen, Carsten P. / Korth H.-Michael: Anforderungen an ein Risikomanagementsystem aus der Sicht des Aufsichtsrates, Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag: Deutsches und europäisches Gesellschafts-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, Köln 2000, S. 327 ff. Clemm, Hermann: Der Abschlussprüfer als Krisenwarner und der Aufsichtsrat – Anmerkungen zu einem - wieder einmal - aktuellen Thema, Internationale Wirtschaftsprüfung: Festschrift zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Havermann, Düsseldorf 1995, S. 83 ff. Cronauge, Ulrich / Westermann, Georg: Kommunale Unternehmen: Eigenbetriebe – Kapitalgesellschaften – Zweckverbände, 4. Aufl., Berlin 2003 Cross-Border-Leasing: Struktur und Risiken eines modernen Finanzierungsinstruments, BKPV-Mitteilungen 1/2002, 4 ff. v. Danwitz, Thomas: Vom Verwaltungsprivat- zum Verwaltungsgesellschaftsrecht – Zu Begründung und Reichweite öffentlich-rechtlicher Ingerenz in der mittelbaren Kommunalverwaltung, AöR 120 (1995), S. 595 ff.

Literaturverzeichnis

183

Decher, Christian E.: Loyalitätskonflikte des Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat: Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, S. 277 ff. Deutsch, Erwin / Ahrens, Hans-Jürgen: Deliktsrecht: Unerlaubte Handlung – Schadensersatz – Schmerzensgeld, 4. Aufl., Köln 2002 (zitiert: Deutsch/Ahrens) Dreher, Meinrad: Das Ermessen des Aufsichtsrats: Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft zwischen Verbandsautonomie und Richterkontrolle, ZHR 158 (1994) S. 614 ff. -

Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder, - Rechtliche Anforderungen und Folgerungen unter besonderer Berücksichtigung der Aufsichtsratsausschüsse bei der Aktiengesellschaft -, in Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong zum 68. Geburtstag, München 1996, S. 71 ff.

-

Direktkontakt des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft zu dem Vorstand nachgeordneten Mitarbeitern, in Festschrift für Peter Ulmer zum 70 Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 87 ff.

Eberth, Christine: Die Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, jur. Diss., Frankfurt am Main 2000 Edeling, Thomas: Rollenverständnis des Managements im kommunalen Unternehmen, in Die Ökonomisierung des öffentlichen Sektors: Instrumente und Trends, Herausgegeben von Jens Harms und Christoph Reichard, Baden-Baden 2003, S. 235 ff. Ehlers, Dirk: Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVBl. 1997, S. 137 ff. -

Die Zukunft der Kommunalwirtschaft, Der Landkreis, 2003, S. 22 ff.

Eichhorn, Peter: Stärken und Schwächen kommunaler Unternehmen, KommunalPraxis spezial Nr.2/2002, S. 4 ff. Emmerich, Volker / Habersack, Mathias: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, München 2003 (zitiert: Emmerich/Habersack/Bearbeiter) Engellandt, Frank: Die rechtliche Einflussnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, Rechtliche, organisatorische und kompetenzielle Probleme ihrer Einwirkungspflicht, jur. Diss., Heidelberg 1995 Erichsen, Hans-Uwe: Die Vertretung der Kommunen in den Mietgliedsorganen von juristischen Personen des Privatrechts, Köln 1990 Fabry, Beatrice / Augsten, Ursula (Hrsg.): Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Baden-Baden 2002 (zitiert: Fabry/Bearbeiter) Fiedler, Jobst / Kreft, Mathias / Lührs, John: Neue Wege im kommunalen Beteiligungsmanagement, GHH 1999, S. 29 ff. Fischer, Robert: Das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, AG 1982, S. 85 ff. Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Aufl., München 2003

184

Literaturverzeichnis

Gaul, Björn / Otto, Björn: Die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern, AuA 2000, S. 312 ff. Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Kommentar, Herausgegeben von Thomas Bauer, Rudolf Hauth, Gerhard Nitsche u.a., 2. Aufl., Stand April 2001, München (zitiert: Schulz) Gerhardt, Kurt: Die Genehmigungs- und Ablieferungspflicht bei einer Nebentätigkeit der Beamten, ZBR 1967, S. 303 Geßler, Ernst / Hefermehl, Wolfgang / Eckardt, Ulrich / Kropff, Bruno: Aktiengesetzt – Kommentar, Band II, §§ 76-147, München 1974 (zitiert: Bearbeiter in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff) -

Band VI, §§ 291-410, München 1994 (zitiert: Bearbeiter in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff)

Göbel, Reinhard: Aktuelle Rechtsfragen des Gesellschaftsrechts, DZWir 1996, S. 301 ff. Goette, Wulf: Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, S. 648 ff. -

Leitung, Aufsicht, Haftung - zur Rolle der Rechtsprechung bei der Sicherung einer modernen Unternehmensführung, in Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Köln 2000, S. 123 ff.

Götz, Heinrich: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft, ZGR 1990, S. 633 ff. -

Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, S. 337 ff.

Grams, Hartmut A.: Pflichten von Mandatsträgern in Aufsichtsgremien kommunaler Privatunternehmen, LKV 1997, S. 397 ff. Grossfeld, Bernhard / Brondics, Klaus: Die Stellung des fakultativen Aufsichtsrates (Beirat) in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und in der GmbH & Co. KG, AG 1987, S. 293 ff. Gruber, Klaus: Kommunales Beteiligungscontrolling, KommunalPraxis spezial Nr.2 / 2002, S. 29 ff. Grunewald, Barbara: Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., Köln 2002 Gundlach, Ulf: Die Insolvenzfähigkeit juristischer Personen und Vermögen des öffentlichen Rechts, DÖV 1999, S. 815 ff. Gundlach, Ulf / Frenzel, Volkhard / Schmidt, Nikolaus: Das kommunale Aufsichtsratsmitglied im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Recht und Gesellschaftsrecht, LKV 2001, S. 246 ff. Güntner, Ernst H.: Der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit, jur. Diss., München 1967

Literaturverzeichnis

185

Güpner, Renate: US-Cross-Border-Leasing – Struktur und Risiken eines modernen Finanzierungsmodells, GHH 2003, 277 ff. Habersack, Mathias: Private public partnership: Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand – Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, S. 544 ff. -

Die Freistellung des Organwalters von seiner Haftung gegenüber der Gesellschaft, in Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 151 ff.

Hachenburg, Max (Begr.): Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Großkommentar, Zweiter Band §§ 35-52, 8. Aufl., Berlin 1997 (zitiert: Hachenburg/Bearbeiter) Harder, Nils / Ruter, Rudolf X.: Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH mit öffentlich-rechtlichen Anteilseigner – ihre Rechte und Pflichten, GmbHR 1995, S. 813 ff. Hartmann, Christian: Der Schutz der GmbH vor ihren Gesellschaftern: Zu den Grenzen gesellschaftlicher Disposition über die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, GmbHR 1999, S. 1061 ff. Hassel, Volker: Die Rechte des Rates und seiner Ausschüsse gegenüber den Organen einer kommunalen GmbH, GHH 1992, S. 77 ff. Hauschka, Christoph E.: Compliance, Compliance-Manager, Compiance-Programme: Eine geeignete Reaktion auf gestiegene Haftungsrisiken für Unternehmen und Management, NJW 2004, S. 257 ff. Heermann, Peter W.: Unternehmerisches Ermessen, Organhaftung und Beweislastverteilung, ZIP 1998, S. 761 ff. Henze, Hartwig: Prüfungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrates in der Aktiengesellschaft, NJW 1998, S. 3309 ff. Heuer, Ernst: Kommentar zum Haushaltsrecht, Herausgegeben von Engels, Dieter, Demmach, Hermann, Eibelshausen, Manfred u.a., München, Loseblattsammlung, 35. Ergänzungslieferung, Stand August 2003 (Zitiert: Heuer/Bearbeiter) Hillermeier, Heinz: Persönliche Haftung von Amtsträgern bei grober Fahrlässigkeit, KommunalPraxis Bayern, S. 173 ff. -

Persönliche Haftung in der öffentlichen Verwaltung, Handbuch zur zivil- und strafrechtlichen Risikovermeidung kommunaler Mandatsträger, Bediensteter und ehrenamtlich Tätiger, 2. Aufl., Kronach 2000

-

Grenzen bei der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen, KommunalPraxis spezial Nr.2/2002, S. 9 f.

Hoffmann, Dietrich: Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern – Anmerkungen zu den Urteilen des BGH vom 25. März 1991 und vom 4. Juli 1994 und zur Aufsichtsratsreformdiskussion, Internationale Wirtschaftsprüfung: Festschrift zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Havermann, Düsseldorf 1995, S. 201 ff.

186

Literaturverzeichnis

Hoffmann, Dietrich / Kirchhoff, Wolfgang: Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 III S. 1 AktG, in Festschrift für Karl Beusch zum 68. Geburtstag am 31. Oktober 1993, Herausgegeben von Heinrich Beisse, Marcus Lutter, Heribald Närger, Berlin, 1993, S. 377 ff. Hoffmann, Dietrich / Preu, Peter: Der Aufsichtsrat: Ein Leitfaden für Aufsichtsräte, 4. Aufl., München 2003 (zitiert: Hoffmann/Preu) Hoffmann-Becking, Michael: Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, Internationale Wirtschaftsprüfung: Festschrift zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Havermann, Düsseldorf 1995, S. 229 ff. Höhn, Reinhard: Pflicht des Aufsichtsrats zur Beratung der GmbH - Geschäftsführer?, GmbHR 1993, S. 777 ff. -

Die verweigerte Zustimmung des Aufsichtsrats – Fehlverhalten der Geschäftsführer, GmbHR 1994, S. 604 ff.

-

Die Geschäftsleitung der GmbH, Köln 1995

Hölzl, Josef / Hien, Eckart/, Huber, Thomas: Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, München, Loseblattsammlung, 31. Ergänzungslieferung, Stand Mai 2003 (zitiert: Hölzl/Hien/ Huber) Hommelhoff, Peter / Mattheus, Daniela: Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, S. 249 ff. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, Kommentar, 5. Aufl., München 2002 Hümmer, Hans / Griebel, Frank: Kommunale Wahlbeamte: Kommunales Ehrenamt in Bayern, Praktikerkommentar mit Fachlexikon, Kronach, Loseblattsammlung, 19. Ergänzungslieferung, Stand 1. August 2003 (zitiert: Hümmer/Griebel) Ihlas, Horst: Organhaftung und Haftpflichtversicherung, jur. Diss., Berlin 1997 Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bericht über die vergleichende Untersuchung „Beteiligungsverwaltung“, September 2001 (IM NRW, Beteiligungsverwaltung) Ipsen, Hans Peter: Kollision und Kombination von Prüfungsvorschriften des Haushalts- und des Aktienrechts, JZ 1955, S. 593 ff. Karehnke, Helmut: Zur Kontrolle staatlicher Beteiligungsunternehmen, DVBl. 1981, S. 173 ff. Kästner, Karin: Aktienrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, AG 2000, S. 113 ff. Katz, Alfred: Kommunale Einflusssicherung in GmbH`s – Ausgestaltung der Steuerungs- und Controllingpflichten, GHH 2002, S. 54 ff. -

Kommunale Steuerungs- und Controllingsysteme: Am Beispiel des Beteiligungsmanagements (Rechnungslegung und Prüfung sowie Berichtswesen und Zielvereinbarung), GHH 2002, S. 265 ff.

Literaturverzeichnis

187

-

Kommunalwirtschaft im Umbruch: Beschlüsse des 64. DJT in Berlin zum Recht der öffentlichen Unternehmen, GHH 2003, S. 1 ff.

-

Haftung und Insolvenz der Kommunen und ihrer Unternehmen, GHH 2004, S. 49 ff.

Kau, Wolfgang M. / Kukat, Klaus: Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern bei Pflichtverletzungen nach dem Aktiengesetz, BB 2000, S. 1045 ff. Kaufmann, Michael: Die Prüfung kommunaler Unternehmen: gemäß § 53 Absatz 1 Haushaltsgrundsätzegesetz, Diss., Düsseldorf 1995 Keßler, Jürgen: Die kommunale GmbH - Gesellschaftsrechtliche Grenzen politischer Instrumentalisierung, GmbHR 2000, S. 71 ff. -

Die Kommunale GmbH und Aktiengesellschaft: Zu den gesellschaftsrechtlichen Grenzen privatwirtschaftlicher Gestaltungsfreiheit, DNV 2000, Heft 4, S. 15 ff.

-

Die Konzernhaftung S. 320 ff.

-

Die GmbH als Rechtsform kommunaler Unternehmen – zu den Kompetenzkonflikten zwischen Kommunalverfassungs- und Gesellschaftsrecht, in Kommunen am Markt: aktuelle Fragen der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen, Hrsg.: Christoph Reichard, Berlin 2001

kommunaler

Gebietskörperschaften,

GmbHR

2001,

Kiethe, Kurt: Persönliche Haftung von Organen der AG und der GmbH – Risikovermeidung durch D&O-Versicherung?, BB 2003, S. 537 ff. Knemeyer, Franz-Ludwig: Vom kommunalen Wirtschaftsrecht zum kommunalen Unternehmensrecht, BayVBl. 1999, S. 1 ff. Koch, Thorsten: Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, jur. Diss., Baden-Baden 1994 -

Kommunale Unternehmen im Konzern, DVBl. 1994, S. 667 ff.

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, §§ 76-117 AktG und Mitbestimmung im Aufsichtsrat, 2. Aufl., Köln 1996 (zitiert: KöKo/Bearbeiter) König, Volker: Die grobe Fahrlässigkeit, jur. Diss., Berlin 1998 Konow, Karl-Otto: Die Gehorsamspflicht bei Nebentätigkeiten in Organen von Unternehmen, ZBR 1969, S. 344 ff. Kopp, Ferdinand O. / Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., München 2003 (zitiert: Kopp/Ramsauer) Kopp, Ferdinand O. / Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 13. Aufl., München 2003 (zitiert: Kopp/Schenke) Kossen, Klaus C.: Haftung des Vorstandes und des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft, DB 1988, S. 1785 ff. Kostenbader, Thomas: Beteiligung Dritter an Stadtwerken? Gemeinsame Positionen des Bayerischen Städtetages und des VKU-Bayern, BayBgm 2003, S. 165 f.

188

Literaturverzeichnis

Krieger, Gerd: Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, jur. Diss., 1981, Köln -

Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999), S. 343 ff.

Kuhl, Karin / Nickel, Johann-Peter: Risikomanagement im Unternehmen – Stellt das KonTraG neue Anforderungen an die Unternehmen?, DB 1999, S. 133 ff. Kuhl, Thomas / Wagner, Kersten: Das Insolvenzrisiko der Gläubiger kommunaler Eigengesellschaften, ZIP 1995, S. 433 ff. Kumanoff, Anton / Schwarzkopf, Anett / Fröse, Armin: Die Einführung von Risikomanagementsystemen – eine Aufgabe der kommunalen Wirtschaftsführung, BayVBl. 2001, S. 225 ff. Kupferschmidt, Gesa: Haftungsrechtliche Aspekte für kommunale Vertreter in GmbH und AG, Kommunalpraxis BY 1999, S. 170 ff. Lange, Oliver: Praxisfragen der D&O-Versicherung (Teil I), DStR 2002, S. 1626 ff. -

Praxisfragen der D&O-Versicherung (Teil II), DStR 2002, S. 1674 ff.

-

Zustimmungsvorbehaltspflicht und Kataloghaftung des Aufsichtsrats nach neuem Recht, DStR 2003, S. 376 ff.

Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., München 1991 (zitiert: Larenz, Methodenlehre) Lieschke, Uwe: Die Weisungsbindung der Gemeindevertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen – Ein Beitrag zur Beseitigung von Widersprüchen bei der Auslegung des Gesellschafts-, des Kommunal- und des Beamtenrechts, jur. Diss., Frankfurt am Main, 2002 Lingemann, Stefan / Wasmann, Dirk: Mehr Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht: Das KonTraG tritt in Kraft, BB 1998, S. 853 ff. Lutter, Marcus: Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Aufl., Köln 1984 (zitiert: Lutter, Information und Vertraulichkeit) -

Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) S. 287 ff.

-

Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, S. 441 f.

-

Professionalisierung der Aufsichtsräte, NJW 1995, S. 1133 f.

-

Der Aufsichtsrat: Kontrolleur oder Mit-Unternehmer?, in Entrepreneurial Spirits: Herausgegeben von Dieter Sadowski: Horst Albach zum 70. Geburtstag, 2001, S. 225 ff.

-

Auswahlpflichten und Auswahlverschulden bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2003, S. 417 ff.

Lutter, Marcus / Drygalla, Tim: Die besondere sachverständige Beratung des Aufsichtsrats durch seine Mitglieder, in Festschrift für Peter Ulmer zum 70 Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 381 ff.

Literaturverzeichnis

189

Lutter, Marcus / Grunewald, Barbara: Öffentliches Haushaltsrecht und privates Gesellschaftsrecht, WM 1984, S. 385 ff. Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: GmbHG-Kommentar, 15. Aufl., Köln 2000 (zitiert: Lutter/Hommelhoff) Lutter, Marcus / Kremer, Thomas: Die Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder – Bemerkungen zur Entscheidung BGHZ 114, 127 ff, ZGR 1992, S. 87 ff. Lutter, Marcus / Krieger, Gerd: Hilfspersonen von Aufsichtsratsmitgliedern, DB 1995, S. 257 ff. -

Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Köln 2002 (zitiert: Lutter/Krieger)

Machura, Stefan: Kontrolle öffentlicher Unternehmen durch eine mehrdimensionale Strategie, ZögU Band 17 (1994), S. 156 ff. Mäger, Stefan: Vergütung des Aufsichtsrats – welchen Spielraum gibt das Aktienrecht?, BB 1999, S. 1389 ff. Martens, Klaus-Peter: Privilegiertes Informationsverhalten von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft, AG 1984, S. 29 ff. -

Aktienrechtliche Probleme eines Ausstiegs aus der Kernenergie, in Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag am 29. November 1990, Berlin 1991, S. 271 ff.

Mattheus, Daniela: Mängel in der Abschlussprüfung, in Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance, Marcus Lutter (Hrsg.), Düsseldorf 2001, S. 7 ff. Maunz, Theodor / Dürig, Günter: Grundgesetz Kommentar, Band III Art. 20 a-53, München, Loseblattsammlung, 42. Ergänzungslieferung, Stand Februar 2003 (zitiert: Maunz/Dürig/Bearbeiter) Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., München 2002 Mayen, Thomas: Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Rechtliche Grenzen und rechtliche Möglichkeiten, DöV 2001, S. 110 ff. Meier, Norbert: Zur Weisungsgebundenheit von Vertretern der Gemeinde in privatrechtlichen Gesellschaften, VR 1998, S. 217 ff. -

Verantwortung und Haftung von kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern, ZKF 2002, S. 218 ff.

-

Inkompatibilität und Interessenwiderstreit von Verwaltungsangehörigen in Aufsichtsräten, NZG 2003, S. 54 ff.

Meier, Norbert / Wieseler, Johannes: Ausgewählte Problembereiche bei kommunal beherrschten Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform, GHH 1993, S. 174 ff. Mertens, Hans-Joachim: Zur Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat, AG 1980, S. 67 ff.

190

Literaturverzeichnis

Michalski, Lutz (Hrsg.): Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Bd. I, §§ 1-34, München 2002 (zitiert: Michalski/Bearbeiter) -

Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Bd. II §§ 35-86, München 2002 (zitiert: Michalski/Bearbeiter)

Möller, Berenice: Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen, jur. Diss., Berlin, 1999 Müller, Jürgen: Zur Öffentlichkeit von Aufsichtsratssitzungen städtischer Gesellschaften, GHH 1999, S. 51 ff. Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts -

Band III, Hans-Joachim Priester / Dieter Mayer (Hrsg.), Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2. Aufl., München, 2003 (zitiert: Bearbeiter, Münch Hdb. GesR III)

- Band IV, Michael Hoffmann-Becking (Hrsg.), Aktiengesellschaft, 2. Aufl., München 1999 (zitiert: Bearbeiter, Münch Hdb. GesR IV) Münchner Handbuch zum Aktiengesetz -

Band 2, §§ 53 a – 75, Bruno Kropff / Johannes Semler (Hrsg.), 2. Aufl., München 2003 (zitiert: MüKo/Bearbeiter)

-

Band 3, §§ 76 – 117 AktG, MitbestG, § 76 BetrVG 1952, Bruno Kropff / Johannes Semler (Hrsg.), 2. Aufl., München 2004 (zitiert: MüKo/Bearbeiter)

Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 a, Schuldrecht Allgemeiner Teil §§ 241-432, 4. Aufl., München 2003 (zitiert: MüKo/Bearbeiter) Mutter, Stefan: Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, jur. Diss., Köln 1994 Nesselmüller, Günter: Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden auf ihre Eigengesellschaften, jur. Diss., Siegburg 1977 Notthoff, Martin: Rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Director’s & Officer’s-Versicherung: Effektiver Schutz von Vorständen und Aufsichtsräten gegen Haftungsrisiken, NJW 2003, S. 1350 ff. Ossenbühl, Fritz: Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, S. 504 ff. -

Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., München 1998

Pahlke, Anne-Kathrin: Risikomanagement nach KonTraG – Überwachungspflichten und Haftungsrisiken für den Aufsichtsrat, NJW 2002, S. 1680 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug) und Nebengesetzen, 63. Aufl., München 2004 (zitiert: Palandt/Bearbeiter) Parmentier, Miriam: Das Vertrauen in die öffentliche Hand – ein Konzernvertrauen, DVBl. 2002, S. 1378 ff.

Literaturverzeichnis

191

Paschke, Marian: Die kommunalen Unternehmen im Lichte des GmbHKonzernrechts, ZHR 152 (1988) S. 263 ff. Pegatzky, Claus: Cross-Border-Leasing-Transaktionen und staatliche Zuwendungen, NJW 2004, S. 324 ff. Pfeifer, Axel: Möglichkeiten und Grenzen der Steuerung kommunaler Aktiengesellschaften durch ihre Gebietskörperschaften, jur. Diss., München 1991 Piduch, Erwin Adolf: Bundeshaushaltsrecht, Loseblattsammlung, 38. Ergänzungslieferung, Stand Oktober 2001 (zitiert: Piduch/Bearbeiter) Plog, Ernst / Wiedow, Alexander / Lemhöfer, Bernt / Bayer, Detlef: Kommentar zum Bundesbeamtengesetz mit Beamtenversorgungsgesetz, Loseblattsammlung, 247. Ergänzungslieferung, Stand Februar 2004 (zitiert: Plog/Wiedow/Lemhöfer/ Bayer) Potthoff, Erich: Aufgabenorientierte Überwachung öffentlicher Unternehmen durch Aufsichtsräte, in Standortbestimmung öffentlicher Unternehmen in der Sozialen Marktwirtschaft: Gedenkschrift für Theo Thiemeyer, Baden-Baden 1994, S. 311 ff. -

Ein Kodex für den Aufsichtsrat!, DB 1995, S. 163 f.

Potthoff, Erich / Trescher, Karl: Das Aufsichtsratsmitglied: ein Handbuch für seine Aufgaben, Rechte und Pflichten, 6. Aufl., Stuttgart, 2003 (zitiert: Potthoff/Trescher) Prandl, Josef / Zimmermann, Hans / Büchner, Hermann: Kommunalrecht in Bayern: Kommentar zur Gemeindeordnung, Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung mit ergänzenden Vorschriften, Kronach, Loseblattsammlung, 94. Ergänzungslieferung, Stand 15. Oktober 2003 (zitiert: Prandl/Zimmermann/Büchner) Püttner, Günter: Die Vertretung der Gemeinden in wirtschaftlichen Unternehmen, DVBl. 1986, S. 748 ff. -

Die Wahl der Rechtsform für kommunale Unternehmen, in Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, Günter Püttner (Hrsg.), Baden-Baden 2002, S. 143 ff. (zitiert: Püttner, Wahl der Rechtsform)

Quack, Klaus: Die Entsendung von Gemeindevertretern in die Organe von Kapitalgesellschaften, DVBl. 1965, S. 345 ff. Raiser, Thomas: Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, S. 391 ff. -

Konzernverflechtungen unter Einschluß öffentlicher Unternehmen, ZGR 1996, S. 458 ff.

-

Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person, Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag: Deutsches und europäisches Gesellschafts-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, Köln 2000, S. 637 ff.

-

Das Recht der Kapitalgesellschaften: ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft; Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit be-

192

Literaturverzeichnis schränkter Haftung, Kapitalgesellschaft & CO, Umwandlungsrecht, Konzernrecht, internationales Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., München, 2001

Reichert, Ulrich: Die besondere Stellung der Vertreter der öffentlichen Hand in Aufsichtsräten einer GmbH, jur. Diss., 1983 Röller, Wolfgang: Quo vadis Aufsichtsrat?, AG 1994, S. 333 ff. Roth, Günther H. / Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 4. Aufl., München 2003 Rowedder, Heinz / Schmidt-Leithoff, Christian: Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG): Kommentar, 4. Aufl., München 2002 (zitiert: Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bearbeiter) Säcker, Franz Jürgen: Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, München 1989, S. 781 ff. -

Unternehmensgegenstand und Unternehmensinteresse, in Festschrift für Rudolf Lukes zum 65. Geburtstag, Köln 1989, S. 547 ff.

-

Rechtliche Grundlagen kommunaler Eigengesellschaften, in Festschrift für Otfried Lieberknecht zum 70. Geburtstag, München 1997, S. 107 ff.

Schaefer, Hans / Missling, Patrick J.: Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, S. 441 ff. Schäfer, Roland / Roreger, Bernd: Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbarkeit; Rechtsstellung kommunaler Vertreter in Aufsichtsräten privater Unternehmen, 2. Aufl., Bonn (zitiert: Schäfer/Roreger) Scheffler, Eberhard: Aufsichtsrat und Abschlußprüfer als Überwachungsorgane der Aktiengesellschaft, Internationale Wirtschaftsprüfung: Festschrift zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Havermann, Düsseldorf 1995, S. 651 ff. Schmid, Hansdieter: Der Kämmerer als gemeindlicher Vertreter im Aufsichtsrat von Beteiligungsgesellschaften, ZKF 2002, S. 2 ff. -

Steuerung und Kontrolle kommunaler Beteiligungsunternehmen, ZKF 2002, S. 148 ff.

Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln 2002 (zitiert: Schmidt, Gesellschaftsrecht) Schmidt, Reiner: Der Übergang öffentlicher Aufgabenerfüllung in privater Rechtsform, ZGR 1996, S. 345 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard / Ulmer, Peter: Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB 1988, Beilage 13 Schnaudigel, Christoph: Der Betrieb nichtwirtschaftlicher kommunaler Unternehmen in Rechtsformen des Privatrechts, jur. Diss, Stuttgart 1995 Schneider, Uwe H.: Haftungsmilderung für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer bei fehlerhafter Unternehmensleitung?, Festschrift für Winfried Werner zum 65.

Literaturverzeichnis

193

Geburtstag am 17. Oktober 1984: Handelsrecht und Wirtschaftsrecht in der Bankpraxis, Berlin 1984, S. 795 Schneider, Uwe H. / Ihlas, Horst: Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, S. 1123 ff. Scholz, Franz (Begr.): Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Nebengesetzen und dem Anhang Konzernrecht, I. Band (§§ 1-44 und Anhang Konzernrecht), 9. Aufl., Köln 2000 (zitiert: Scholz/Bearbeiter) -

Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Nebengesetzen und den Anhang Konzernrecht sowie, II Band, §§ 45-87, 9. Aufl., Köln 2002 (zitiert: Scholz/Bearbeiter)

Schön, Wolfgang: Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften in öffentlicher Hand – Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, S. 429 ff. Schulte, Carsten: Die Haftung im gemeindlichen Konzern, jur. Diss., Frankfurt am Main 2003 Schulz, Norbert: Die Neuordnung des kommunalen Unternehmensrechts am Beispiel Bayerns, Die Neue Verwaltung, 2000, S. 22 ff. -

Anmerkung zu BayVGH, Urteil vom 2. 2. 2000, BayVBl. 2000, S. 764

Schuppert, Gunnar Folke: Öffentlich-rechtliche Vorgaben für die Treuhandanstalt bei der Leitung der Treuhandunternehmen, ZGR 1992, S. 454 ff. Schwabe, Jürgen: Besprechung des Urteils BVerwG, Urteil vom 16. 6. 1997, DVBl. 1998, S. 147 f. Schwark, Eberhard: Zum Haftungsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder einer AG, Festschrift für Winfried Werner zum 65. Geburtstag am 17. Oktober 1984: Handelsrecht und Wirtschaftsrecht in der Bankpraxis, Berlin 1984, S. 841 ff. Schwintowski, Hans-Peter: Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, S. 1009 ff. -

Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, S. 1316 ff.

-

Corporate Governance in öffentlichen Unternehmen, NVwZ 2001, S. 607 ff.

Seibert, Ulrich: Die Entstehung des § 91 II AktG im KonTraG – „Risikomanagement“ oder „Frühwarnsystem“, Festschrift für Gerold Bezzenberger zum 70. Geburtstag am 13. März 2000: Rechtsanwalt und Notar im Wirtschaftleben, Berlin 2000, S. 427 ff. Semler, Johannes: Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft: die Leitungsaufgabe des Vorstandes und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, jur. Diss., 2. Aufl., Köln, 1996 -

Entscheidungen und Ermessen im Aktienrecht, in Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 627 ff.

194

Literaturverzeichnis

Semler, Johannes / v. Schenck, Kersten (Hrsg.): Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Auflage, München, 2004 (zitiert: Semler/v. Schenck/Bearbeiter) Siekmann, Helmut: Haftung der Kommunen für ihre privatrechtlich organisierten Unternehmen, in Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, von Günter Püttner (Hrsg.), Baden-Baden, 2002, S. 159 ff. Spannowsky, Willy: Die Verantwortung der öffentlichen Hand für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Reichweite ihrer Einwirkungspflicht auf Beteiligungsunternehmen, DVBl. 1992, S. 1072 ff. -

Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften in öffentlicher Hand – Öffentlich-rechtliche Vorgaben, insbesondere zur Ingerenzpflicht, ZGR 1996, S. 400 ff.

-

Öffentlich-rechtliche Bindungen für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, ZHR 160 (1996), S. 560 ff.

v. Staudinger, Julius: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255314, 13. Bearbeitung, Berlin 2001 (zitiert: Staudinger/Bearbeiter) -

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 397-432, 13. Bearbeitung, Berlin 1999 (zitiert: Staudinger/Bearbeiter)

Stelkens, Paul / Bonk, Joachim / Sachs, Michael: Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 6. Aufl., München 2001 (zitiert: Bearbeiter in Stelkens/Bonk/Sachs) Strobel, Brigitte: Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen, jur. Diss., Baden-Baden 2002 Strunz, Richard / Baßlsperger, Maximilian: Beamtenrecht, München 2000 Sünner, Eckart: Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns: Auch vor dem Hintergrund der US-Erfahrungen mit der Shareholder Derivative Suit, ZHR 163 (1999), S. 364 ff. Suren, Friedrich-Karl: Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik: Ein systematisch vergleichender Gesamtkommentar, Bd. II, Gemeindewirtschaftsrecht, Köln 1960 Theisen, Manuel René: Haftung und Haftungsrisiko des Aufsichtsrats, DBW 1993 S. 295 ff -

Zusammensetzung und Struktur der Vergütungen für den Aufsichtsrat nach dem KonTraG, DB 1999, S. 1665 ff.

Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, den Einführungsgesetzen und europarechtlichen Vorschriften, 25. Aufl., München 2003 (zitiert: Bearbeiter in Thomas/Putzo) Thümmel, Roderich C.: Aufsichtsräte in der Pflicht? – Die Aufsichtsratshaftung gewinnt Konturen, DB 1999, S. 885 ff.

Literaturverzeichnis

195

-

Aufsichtsräte in Unternehmen der öffentlichen Hand – professionell genug?, DB 1999, S. 1891 ff.

-

Besprechung des Urteils LG Bielefeld, Urteil vom 16. 11. 1999 (Balsam), BB 1999, S. 2633 f.

-

Aufgaben und Haftungsrisiken des Managements in der Krise des Unternehmens, BB 2002, S. 1105 ff.

-

Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, Haftungsrisiken bei Managementfehlern, Risikobegrenzung und D&O-Versicherung, 3. Aufl., Stuttgart 2003

Thümmel, Roderich / Sparberg, Michael: Haftungsrisiken der Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte und Beiräte sowie deren Versicherbarkeit, DB 1995, S. 1013 ff. Treder, Reinhold: Weisungsgebundenheit und Verschwiegenheitspflicht eines von der Gemeinde entsandten Aufsichtsratsmitgliedes in den Aufsichtsrat einer der Gemeinde gehörenden GmbH, GHH 1986, S. 145 ff. Trescher, Karl: Aufsichtsratshaftung zwischen Norm und Wirklichkeit, DB 1995, S. 661 ff. Ulmer, Peter: Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, S. 1603 ff. -

Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985, Herausgegeben von Marcus Lutter, Hans-Joachim Mertens und Peter Ulmer, Berlin 1985, S. 705 ff.

-

Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns: Vor dem Hintergrund der US-Erfahrungen mit der shareholders’ derivative action, ZHR 163 (1999), S. 290 ff.

Vetter, Eberhard: Aktienrechtliche Probleme der D&O – Versicherung, AG 2000, S. 453 ff. Voitl, Alexander: Das neue bayerische Nebentätigkeitsrecht, BayVBl. 1995, S. 129 ff. Volhard, Rüdiger / Weber, Doris: Abschlussprüfung und Interessenkonflikte: Ein Plädoyer, in Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 865 ff. Volkmann, Uwe: Das „intendierte“ Verwaltungsermessen, DöV 1996, S. 282 ff. Voormann, Volker: Der Beirat im Gesellschaftsrecht, jur. Diss., 2. Aufl., Köln 1990 Wais, Edgar: Gefahr von Interessenkollisionen bei gleichzeitiger Wahrnehmung eines öffentlichen Amts und eines Aufsichtsratsmandats?, NJW 1982, S. 1263 ff. Weber, Michael: Chancen und Risiken der Beteiligungssteuerung, in Verwaltungsmodernisierung – Dialog zwischen Praxis und Wissenschaft, Deutscher Städtetag, 1997, Reihe A DST-Beiträge zur Kommunalpolitik, Heft 26, S. 23 ff. (zitiert: Weber, DST 1997, Heft 26)

196

Literaturverzeichnis

Weger, Martin / Jesch, Thomas A.: Die konzernrechtliche Haftung kommunaler Gesellschafter, DÖV 2003, S. 672 ff. Weiblen, Willi: Bessere Steuerung von Eigenbetrieben, Eigengesellschaften und Beteiligungen durch ein künftiges Beteiligungsmanagement, GHH 1995, S. 176 ff. Weimar, Robert: Haftungsrisiken für die Beteiligten einer GmbH „im Aufbau“, GmbHR 1991, S. 507 ff. Weiss, Hans / Niedermaier, Franz / Summer, Rudolf / Zängl, Siegfried: Bayerisches Beamtengesetz mit beamtenrechtlichen Nebengesetzen und Vollzugsvorschriften, München, Loseblattsammlung, 125. Ergänzungslieferung, Stand 1. September 2003 (zitiert: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl) Westermann, Harm Peter: Freistellungserklärungen für Organmitglieder im Gesellschaftsrecht, in Festschrift für Karl Beusch zum 68. Geburtstag am 31. Oktober 1993, Herausgegeben von Heinrich Beisse, Marcus Lutter, Heribald Närger, Berlin 1993, S. 871 ff. -

Besprechung des Urteils LG Bielefeld, Urteil vom 16. 11. 1999 (Balsam), ZIP 2000, S. 25 ff.

Widtmann, Julius / Grasser, Walter (Begr.): Bayerische Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung und Landkreisordnung, München, Loseblattsammlung, 15. Ergänzungslieferung, Stand Oktober 2003 (zitiert: Widtmann/Grasser) Wimpfheimer, Heinrich: Beamte als Aufsichtsräte, in Festschrift für Dr. h.c. Ernst Heinitz zu seinem 50jährigen Dienstjubiläum, Berlin 1926, S. 299 ff. Windel, Peter A.: Die Festlegung der gemischtwirtschaftlichen GmbH auf politische Ziele, ZögU Band 22 (1999), S. 52 ff. Wittig, Oliver: Fesselung kommunaler Unternehmen durch das Gemeindewirtschaftsrecht?, VR 2002, S. 90 ff. Zavelberg, Heinz Günter: Die Prüfung der Betätigung des Bundes bei Unternehmen durch den Bundesrechnungshof, Rechnungslegung: Entwicklungen bei der Bilanzierung und Prüfung von Kapitalgesellschaften, Festschrift zum 65. Geburtstag von Professor Dr. Dr. h. c. Karl-Heinz Forster, Düsseldorf 1992, S. 723 ff. Zöllner, Wolfgang: Berichtspflicht beamteter Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von § 55 BBG?, AG 1984, S. 147 ff. -

Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, in Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, herausgegeben von Marcus Lutter, Peter Ulmer, Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 85 ff.

Zugmaier, Oliver: Gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform, BayVBl. 2001, S. 233 ff.

Sachwortverzeichnis Abschlussprüfer 57, 58, 72, 80, 127, 174 Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalte siehe Zustimmungsvorbehalte Akzessorisch 115 Amtshaftungsansprüche 91, 141 Amtsniederlegung 34 Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt 28–34 Ausschüsse 30, 52, 56, 60, 86, 87, 158 Außenhaftungsansprüche 63, 117, 163, 166 Beanstandungspflicht des Bürgermeisters 99, 131, 158 Beratungspflicht des Aufsichtsrats 44, 77–79 Berichts- und Auskunftspflicht 154 Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung siehe Personalentscheidungen Betätigungsprüfung 59 Beteiligungsgesellschaften 20, 53, 90 Beteiligungsmanagement 51–53, 60, 63, 68, 128, 154, 155, 173 - Beratungspflicht 77–79 - Beteiligungscontrolling 52 - Beteiligungsverwaltung 52 - Einflussmöglichkeit 74, 76, 80, 81, 173 - Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder 83, 127, 129, 175 - Mandatsbetreuung 52, 127 Betriebswirtschaftliche Grundsätze 97, 101 Beurteilungsspielraum siehe Unternehmerisches Ermessen Beweislast 94–95, 172 Beweislastumkehr 94 Beweislastverteilung 64, 148

Bewusste Fahrlässigkeit 126 Börsennotiertes Versorgungsunternehmen 21 Business judgement rule siehe Unternehmerisches Ermessen Corporate Governance Codex 23 D&O-Versicherungen 24, 26, 120, 147, 148, 162, 164, 165, 167, 168, 177 Dauer und Beendigung der Aufsichtsratstätigkeit 32–34 - Abberufung 49, 50, 65 Deckungshöchstsummen 147 Deckungssummen 164, 169, 170 Deep pocket 148 Deliktische Ansprüche 92 Direktanspruch 62, 63 Disziplinarmaßnahmen 34, 50 Doppelstellung 27 Dreiecksverhältnis 27, 62, 180 Durchsetzung der gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüche 97–102 - Interessenkonflikte 98–99 - Kommunalrechtlicher Einfluss 101 Eigengesellschaften 18, 35, 66, 75, 90, 100, 131, 143, 146, 148, 163, 170 Eigenverantwortlichkeit 55, 60 Einwirkungspflicht 42, 50, 52, 54 - Einwirkungsmöglichkeiten 44 Entsenderhaftung 62 Ergänzungsfunktion 166 Ermessensausübung beim Rückgriff 135–39 Ermessensreduzierung auf null 76, 77, 78, 173 Ermessensspielraum 56, 67

198

Sachwortverzeichnis

Erstattungsbeschluss 141 Existenzvernichtung 61, 137 Fakultativer Aufsichtsrat 22, 68 Finanznot der Kommunen 19, 84, 178 Freistellungsverpflichtung der Kommune 105–18 - Freistellungsberechtigung 111 - Umfang 115–16 Freistellungsversprechen Dritter 143 Fürsorgepflicht 55, 119 Geborene Aufsichtsratsmitglieder 106 Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung 117 Gegendarstellung 160 Gehorsamspflicht 46, 157 Gemeinderat 24, 32, 44, 48, 52, 56, 60, 90, 99, 124, 133, 158, 172, 176 Gesamtorgan 61, 67, 83 Gesamtschuldnerische Haftung 61, 81, 89, 148, 158 - Innenhaftungsanteil 81, 137, 148, 165 - Weisungen der Kommune 131, 132 Geschäftsleitende Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder 39, 68, 82 Gesellschafterversammlung 22, 32, 44, 45, 69, 70, 71, 75, 76, 80, 81, 82, 87, 96, 99 Gesellschaftsinteresse 36, 139 Gestaltungsfreiheit 30, 32, 38, 68 Gestaltungsmöglichkeiten 96–97, 150–51 Gleichbehandlungsgrundsatz 30, 34, 137 Grob fahrlässige Schädigung 126 - Ermessensausübung 136–38 Grundkapital 98 Grundsatz der Kapitalerhaltung 100 Haftung (Definition) 115 Haftungserleichterungen 152 Haftungsgefahr 64, 69, 70, 72, 77, 78, 79, 143, 153, 158, 160, 161, 173, 174, 175

Haftungsmaßstab 63, 83, 96, 108, 110, 153 Haftungsrisiko 76, 79, 80, 93, 148 Haftungsvoraussetzungen 63 Hauptversammlung 32, 33, 44, 49, 71, 98 Haushaltssperre 178 Hinweise und Empfehlungen siehe Weisungen Informationsrechte 40–41, 50 - der Aufsichtsratsmitglieder 89 - der Kommune 90, 154 Ingerenzpflicht siehe Einwirkungspflicht Innenhaftungsansprüche 63, 82, 163, 166, 169 Innenorgan 63, 82, 163 Insolvenz 77, 79, 97, 101, 146, 148, 178 Insolvenzrisiko 89, 114, 137, 149 Insolvenzunfähigkeit der Kommune 146 Insolvenzverwalter 97, 146, 148 Intendiertes Ermessen 138, 176 Interessenkollision 45, 64, 66–65 Kassenversicherung 117, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 Kernverwaltung 18 Kommunalaufsicht 136, 139, 176 Kommunale Aufsichtsratsmitglieder (Definition) 18 Kommunale Haftpflichtversicherung 162, 163, 165, 166, 169 KonTraG 23, 73 Konzern 21, 62, 95, 131 Konzernrechtliche Haftungsrisiken 95–96 Kooperationspflicht 48–50, 155 Langjährige Beziehungen 24, 98 Leistungsbescheid 140, 141 Lobbyisten 65 Loyalitätspflicht 63, 89–93

Sachwortverzeichnis Magnetschwebebahn 66 Minderheitsgesellschafter 101 Ministerialbeamten 123 Mitwirkungspflicht 83, 127 Nachteilsausgleichspflicht 131 Obliegenheitsverletzung 116 Obligatorischer Aufsichtsrat siehe Pflicht-Aufsichtsrat Öffentlicher Zweck 19, 65, 66, 71, 101 Öffentliches Interesse 43, 45 Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung 58, 81 Organhaftung 62 Organpflichten 67–89 Personalentscheidungen 56, 68, 70 Pflicht zur Übernahme des Aufsichtsratspostens 28–29 Pflicht-Aufsichtsrat 21, 22, 68 Pflichtenkollision 64 Privatisierung 18–20 Privatvermögen 61, 99, 104, 119, 147, 149, 171, 173 Prozesskosten 115, 117 Public-private-partnership 20 Rechnungsprüfung 57, 58 Regress siehe Rückgriff Remonstrationspflicht 157 Risikomanagementsystem 73 Rückgriff 119–42 - Beweislast 134–35 - Bezugspunkt des qualifizierten Verschuldens 120–25 - Ermessen 135–39 - Interessenkonflikt 139 - Rechtswidrige Weisungen 132 - Rückgriffsrisiko 127–30 - Rückgriffsverbot bei Handeln auf Weisung 130–34, 144 Rückgriffsprozess 55, 133, 134, 142, 151, 175 Satzungsgestaltung 43, 45, 64, 71

199

Schaden der Gesellschaft 93–94 Schadensersatzansprüche 68, 102, 137 Selbstbehalt 147, 163, 164, 169, 176, 177, 178 Sonderrechte der Öffentlichen Hand 17, 22, 25, 33, 34, 35, 62, 63, 64, 102 Sorgfaltsmaßstab 85–86, 96, 113 - Fachkenntnisse 86 - Mindestkenntnisse 85 Sorgfaltspflicht 63 Sperrwirkung 154, 160 Stammkapital 100, 101 Streithelfer 118, 142 Treuepflicht 63, 89, 93, 102, 129, 131 Übernahmeverschulden 28, 86 Überwachung - Grundlage der Überwachung 72 - Präventive Überwachung 56, 68, 73–79, 84 - Überwachung der bereits entfalteten Geschäftstätigkeit 56, 68, 79–82, 84 - Überwachungsaufgabe 28, 51, 54, 58, 68, 88, 173, 174 - Überwachungsmaßstab 71 - Überwachungsmöglichkeiten 71 - Umfang der Überwachung 72 UMAG 23, 84, 97, 98 Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder 34, 36, 39, 49, 50, 143, 173, 177 Unternehmensinteresse 34, 39, 62, 64, 71, 138 Unternehmenssteuerung 68, 69, 78, 174, 175 Unternehmenszweck 43, 44, 45 Unternehmerisches Ermessen 76, 78, 83–85 - Business judgement rule 84 US-Cross-Border-Leasing 85 Verdeckte Gewinnausschüttungen 100 Vergütung 29–32, 105 - Ablieferungsfreibeträge 31, 59, 177

200

Sachwortverzeichnis

- Ablieferungspflicht 30, 106, 111 Verschulden 87–88 - Aufsichtsratsausschüsse 87–88 - Beschlussfassung 86–87, 95 Verschuldenshaftung 83 Verschwiegenheitspflicht 40, 41, 51, 59, 63, 89–91, 93, 114, 129, 159 Versicherungsprämien 164 Vorrang des Gesellschaftsrechts 27, 35, 43, 55, 59, 64, 114 Vorsätzliche Schädigung 125

Weisungen - Folgepflicht 46, 82

- GmbH-Geschäftsführer 44, 66, 71,

96, 131, 175 - Hinweise und Empfehlungen 46,

48, 138 - Weisungsbindung 36, 38, 46, 47, 67 - Weisungsfreiheit 33, 50, 153

Zustimmungsvorbehalte 56, 66, 74–76 - Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalte 76–77, 93 - Veto-Recht 75 - Zustimmungspflichtige Geschäfte 74 Zweckmäßigkeit 70, 71, 78